Europaisches Obligationenrecht: Ein Handbuch mit Texten und Materialien

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31 Dazu oben, S. 1058 ff. Erwähnt sei, dass Savigny aus den römischen Quellen nur die Stelle von Julian (D. 41. 1. 36) und nicht die anders lautende Lösung von Ulpian (12. 1. 18) zitiert.

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nen sei etwas Natürliches. Bei Puchta (Puchta, Vorlesungen, § 148, p. 327 und Pandekten, 9. Aufl., Leipzig 1863, § 148, p. 225) war die Betrachtungsweise bereits anders: Die dingliche Einigung besitze neben dem Grundgeschäft keine natürliche, selbständige Existenz; sie bilde vielmehr einen logischen Bestandteil desselben. So etwa: »Das Rechtsgeschäft, welches die iusta causa enthält, hat für die Eigenthumsfrage nur durch diesen Inhalt eine Bedeutung. Sein übriger specifischer Inhalt verhält sich dazu nur als Motiv des Willens, der allein die iusta causa ist«; oder: »... blos jener Wille ist für die Wirkung der Tradition das Wesentliche, nicht der übrige Inhalt des Rechtsgeschäfts«. Ebenso wies etwa Christiansen (Christiansen, Zur Lehre von der naturalis obligatio und condictio indebiti. Eine civilistische Abhandlung, Kiel 1844, p. 62) darauf hin, es sei dabei zwischen einer »natürlichen Betrachtungsweise« und einer »juristischen Betrachtungsweise« zu unterscheiden. Dadurch ließen sich die »beiden Bestandtheile des Willens immer trennen« (Renaud, Zur Lehre von der Rückforderung einer irrthümlich bezahlten Nichtschuld, nach römischen Rechte, mit Rücksicht auf die neueren Gesetzgebungen, in: AcP 29 (1846), p. 147– 181, insb. p. 151). Die Tendenz, die Absonderung des Übereignungswillens als rein logisch zu betrachten, kam bei späteren Autoren noch deutlicher zum Ausdruck. So wies etwa Hofmann (Hofmann, Die Lehre, p. 86–87) hin auf »die analytische Arbeit, welche schon die Sprache (...) und dann ihr folgend die Wissenschaft vollzogen hat (...) Nicht die Erscheinungen des Lebens in ihrer Totalität, sondern einzelne Seiten derselben werden da in Gattungsbegriffe zusammengefaßt«. Bei der Übereignung sei es eben so, »daß ein Act, der dem Laien als ganz einfach erscheint, dem Blick des Juristen als Zusammenfassung mehrerer Acte erscheint«. Bei Ihering (Ihering, Geist III, p. 207–208) trat diese begriffliche Zerlegung des Willens in vollendeter Form hervor. Im Zusammenhang mit der Übereignungslehre wies er auf »die analytische Vereinfachung« des Tatbestandes hin: »Das Wesen dieser letzteren Operation besteht darin, daß von den zu irgend einem Verhältniß erforderlichen Momenten gewisse aus dem Thatbestand desselben ausgeschieden und in die Form besonderer, selbständig wirkender Begriffe und Rechtsmittel gebracht werden.« Dabei waren allerdings nicht mehr rein logische, sondern vielmehr teleologische Überlegungen entscheidend. »Die Eigenthumsübertragung«, so Ihering selbst, »soll lediglich darnach beurteilt werden, ob ganz abgesehen von all dem andern, was die Parteien sonst noch wollten, eine Eigenthumsübertragung beabsichtigt war, m. a. W. es soll lediglich der abstracte Eigenthumsübertragungswille ermittelt werden«. (...) «

Die Verbreitung der savignyschen dogmatischen Konstruktion des Eigentumserwerbs in der Mitte des 19. Jahrhunderts wird im folgenden Text exemplarisch aufgezeigt. Er ist entnommen aus den Vorlesungsnachschriften eines bekannten Berliner Rechtslehrers dieser Zeit. Dirk Eßer, Gneist als Zivilrechtslehrer. Die Pandektenvorlesung des Wintersemesters 1854/55. Mit kommentierter Edition der Vorlesungsnachschrift von Robert Esser [Rechts- und Staatswissenschaftliche Veröffentlichungen der Görres-Gesellschaft, N. F., Bd. 105], Paderborn/München/Wien/Zürich 2004, Bd. I., Sachenrecht, Rz. 88 ff., S. 184–185 »Es ließe sich denken, daß durch bloßen Vertrag Eigenthum überginge [nach französischem Recht beim Kauf durch die bloße Kraft des Vertrags], aber die Römer haben dies nie gestattet, weil sie eine äußerliche Erkennbarkeit des Aktes wollten. Daher genügt nicht der bloße Wille, sondern er muß sich dokumentiren durch Uebertragung

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(…); die Besitzübertragung ist nur der äußere Ausdruck dieses Willens. Es liegt darin eine doppelte Willenserklärung, die Tradition ist also ein Vertrag. Wesentlich ist also auch die Einwilligung des Empfängers, z. B. der Geber will schenken, der Empfänger glaubt es blos geliehen; ebenso wenn ein Irrthum im Objekt stattfindet, fehlt der Consensus transferendi dominii und es geht kein Eigenthum über. § 6 D. 41. 4 [D. 41. 4. 6] frgm. 35 De adquir. rer. dom. 41. 1 [D. 41. 1. 35]. Der animus transferendi dominii kann expressis verbis erklärt werden, allein gewöhnlich geschieht dies nicht, der animus ist vielmehr gewöhnlich aus den Umständen zu entnehmen, aus dem zu Grunde liegenden Geschäft, justa causa. Diese sogenannte Justa causa traditionis bestimmt sich durch die Rücksicht auf eine Gegenleistung, die zuweilen vorangegangen ist, causa antecedens, oder in Aussicht steht, causa futura, oder der Gebende gibt um zu schenken, Donandi causa. Von diesem Gesichtspunkt aus liegt in der Tradition entweder ein Solvere, Credere oder Donare; die justa causa ist also das Rechtsgeschäft, welches den übereinstimmenden Willen, das Eigenthum zu übertragen, enthält; sie kann gleichzeitig eintreten mit der Tradition, z. B. gewöhnlich bei Schenkung, Darlehen, Dos, oft geht aber die causa als separates Geschäft voran, z. B. beim Kauf, in allen Fällen aber geht der Wille der Ausführung voran, und daher erklärt sich das praecedere bei Paulus 31 D. (41. 1.) [D. 41. 1. 31].32 Entscheidend ist hier immer, daß die Parteien Eigenthum übertragen wollen, nicht warum, die justa causa ist also nur der Beweisgrund. Das Entscheidende ist daher der animus transferendi dominii; es kommt daher nicht auf die Gültigkeit des zu Grunde liegenden Geschäfts an, frgm. 36 (41. 1.) [D. 41. 1. 36].33 Es hat mir Jemand Hundert als Geschenk gegeben, ich glaube sie seien geliehen. Ist das Geschäft gültig? Nein; und doch geht das Eigenthum über, denn der animus transferendi dominii ist da. Anderer Meinung aber ist scheinbar Ulpian frgm. 18 (12. 1.) [D. 12. 1. 18],34 die Vereinigungsversuche dieser beiden Stellen sind vergeblich, diese Stellen heben sich also auf, und wir halten logisch an der ersten Meinung fest.« 35

Bei den Nachfolgern Savignys wurde die dogmatische Rechtsfigur des »abstrakten dinglichen Vertrages« konsequent übernommen. Trotz vereinzelter Widerstände rückte die deutsche Pandektistik von diesem Standpunkt nicht mehr ab. Einige zeitgenössische Texte verdeutlichen dies exemplarisch.

32 33 34 35

Zu dieser Stelle der Digesten siehe oben, S. 1052. Zu dieser Stelle der Digesten siehe oben, S. 1053. Zu dieser Stelle der Digesten siehe oben, S. 1054. Dazu oben, S. 1053. Wie bereits erwähnt wurde, zitiert auch Savigny aus den römischen Quellen nur die Stelle von Julian (D. 41. 1. 36) und nicht die anders lautende Lösung von Ulpian (D. 12. 1. 18). Siehe auch B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 1., 8. Aufl., mit Anmerkungen von Th. Kipp, Frankfurt 1900, § 172, S. 786, Anm. 15: »Ein wesentlicher Punkt [des Willens] ist der Gegenstand, an welchem Eigenthum erworben werden soll, nicht aber der Grund der Uebertragung und des Erwerbes. (…) In Betreff dieses Punktes widersprechen sich D. 41. 1. 36 und D. 12. 1. 18. Die Entscheidung aus dem Principe führt zu dem im Texte aufgestellten Satz. Der Bestimmungsgrund der Willenserklärung ist nicht Bestandtheil derselben (…) «.

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O. Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund. Zivilistische Abhandlung, 1. Aufl., Kassel 1855; 3. Aufl., Leipzig 1894, [Neudruck Aalen 1970], § 4, S. 10–11 »Die Tradition als Eigentumsübertragung bildet einen von ihrem juristischen Grunde völlig getrennten und in ihrer nächsten Wirkung unabhängigen Rechtsakt (…) Causa heißt der juristische Grund einer Vermögensübertragung gerade und ausschließlich alsdann, wenn letztere – wie die Eigentumsübertragung durch Tradition – zu ihrem Grunde im Verhältnis der Trennung und Unabhängigkeit, man kann sagen als abstrakte Vermögenszuwendung dasteht.« B. Windscheid,36 Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 1, 8. Aufl., mit Anmerkungen von Th. Kipp, Frankfurt 1900, § 172, S. 787, Anm. 16a »Die Tradition ist sog. Formal-, nicht Materialakt (…). Der Wille als solcher erzeugt rechtliche Wirkung, nicht der Wille in Verbindung mit seinem Bestimmungsgrund. Der Bestimmungsgrund der Tradition ist Erkenntnisquelle für den Eigentumsübertragungswillen (…), nicht dasjenige, was ihm erst rechtlichen Bestand gibt. (…) «

Die Übereignungslehre Savignys blieb nicht auf die damalige gemeinrechtliche Literatur beschränkt. Sowohl das preußische ALR als auch das österreichische ABGB standen zwar – wie wir soeben gesehen haben – bei der Behandlung der Eigentumsübertragung fest auf dem Boden der Lehre von »titulus et modus«. Dies hinderte jedoch die pandektistisch geschulten Kommentatoren dieser Gesetzbücher in jenen Jahrzehnten nicht daran, die dogmatische Konstruktion des abstrakten dinglichen Vertrages zu übernehmen. Exemplarisch hierfür ist die Entwicklung im österreichischen Recht.37 So bezeichnet Joseph Unger38 – der erste führende österreichische Pandektist – die alte Lehre bereits im Jahre 1857 in der ersten Auflage seines »Systems des österreichischen allgemeinen Privatrechts« als »völlig verfehlt und unhaltbar«.39 Sein Schüler Emil Strohal kommt auf die – historisch kaum haltbare – Behauptung, dass bereits die Vorläufer des ABGB, der Entwurf von Carl Anton von Martini

36 Zu ihm Kap. 2, S. 130, Anm. 5. 37 Zur damaligen Rezeption der Lehre des abstrakten Übereignungsvertrags ins österreichische Recht siehe K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 217; R. Neuner, Abstrakte und kausale Übereignung beweglicher Sachen, in: Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozessrecht des In- und Auslandes 14 (1926), S. 9–59, insb. S. 23; J. F. Stagl, Die Rezeption der Lehre vom Rechtsgeschäft in Österreich durch Joseph Unger, in: ZEuP 2007, S. 37–55, insb. S. 47–48; ders., La réception de la théorie de l’acte juridique (Rechtsgeschäft) en Autriche grâce à Joseph Unger, in: Cl. Ophèle/Ph. Remy (eds.), Traditions savantes et codifications. ARISTEC Colloque Poitiers 8–10 septembre 2005 (Université de Poitiers. Collection de la Faculté de droit et des sciences sociales), Paris 2007, S. 187–208, insb. S. 200–201. 38 Zu ihm Kap. 2, S. 136, Anm. 13. 39 Siehe J. Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 1. Aufl., Leipzig 1857; 5. Aufl., Leipzig, 1892, II, § 72, S. 9 ff.

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(1796) und das Westgalizische Gesetzbuch von 1797,40 die Rechtsfigur des abstrakten dinglichen Vertrages gekannt hätten.41 Lesenswert ist hier schließlich die Kritik von Joseph Unger gegen den Entwurf des Sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuchs aus dem Jahre 1860.42 Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen nebst allgemeinen Motiven und Inhaltsverzeichnis, Dresden 1860 § 264 Durch Uebergabe wird das Eigenthum einer beweglichen Sache erworben, wenn der Besitz derselben in der Absicht, Eigenthum zu übertragen, übergeben wird. § 267 Liegt ein nichtiges Rechtsgeschäft zugrunde, so bewirkt sie keinen Uebergang des Eigenthumes. Irrthum über die Art des Geschäftes hindert den Uebergang des Eigenthumes nicht, wenn Uebereinstimmung darüber vorhanden ist, dass Eigenthum übergehen soll. J. Unger, Der revidierte Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Sachsen kritisch besprochen, Leipzig 1861, S. 108 » (…) Diese Bestimmung muß in einem Entwurf, welcher der neueren Zeit sein Entstehen verdankt, gerechtes Befremden erregen. Erkennt man doch h. z. T. ziemlich allgemein an, dass die Wirksamkeit der Tradition unabhängig ist von der Beschaffenheit der sie veranlassenden Causa, und dass hiernach Eigenthum übergeht, wenn nur

40 Carl Anton von Martini (1726–1800); Professor des Naturrechts an der Universität Wien und berühmter österreichischer Rechts- und Justizpolitiker; zu seiner Person und zu seinem Werk vgl. H. Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, S. 136–137; W. Brauneder, Das Galizische Bürgerliche Gesetzbuch, in: Naturrecht und Privatrechtskodifikation (Tagungsband des Martini-Colloquiums 1998), H. Barta u. a. (Hrsg.), Wien 1999, S. 303 ff.; H. Barta/G. Pallaver (Hrsg.), Karl Anton von Martini. Ein österreichischer Jurist, Rechtslehrer, Justiz- und Bildungsreformer im Dienste des Naturrechts (Recht und Kultur, Bd. 4), Münster i. W./Berlin 2007. Dazu siehe auch Anm. 61, S. 1074. 41 Vgl. E. Strohal, Die Gültigkeit des Titels als Erfordernis wirksamer Eigenthumsübertragung, Graz 1891, insb. S. 24; ebenso A. Rappaport, Über die Bedeutung des Titels für die Gültigkeit der Eigentumsübergabe nach dem ABGB, in: Festschrift zur Jahrhundertfeier des ABGB, Teil 2, Wien 1911, S. 399 und S. 415. Als Hauptargument diente diesen Autoren die Behandlung des Dissenses über die causa bei der Sachübergabe (dazu oben, S. 1053 f.) im Entwurf Martini, Buch II, 6. Hauptstück, § 12 und im § 169 des 6. Hauptstücks des 2. Teils des Westgalizischen Gesetzbuchs; was die Väter des ABGB hier formuliert hatten, war allerdings nur, das Problem des »dissensus in causis« im julianischen (D. 41. 1. 36) statt im ulpianischen Sinn zu entscheiden. Zur Unvertretbarkeit dieser historischen Rekonstruktion zuletzt Th. Mayer-Maly, Kauf und Eigentumsübertragung im österreichischen Recht, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della proprietà, S. 275 ff., insb. S. 281–282 mit Wiedergabe der genannten Normen. 42 Dazu H. Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, S. 179–181; Chr. Ahcin, Zur Entstehung des bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen von 1863–1865 (Ius Commune. Studien zur Europäischen Rechtsgeschichte), Frankfurt a. M. 1996.

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der Wille des Tradenten und des Empfängers auf Eigenthumsübergang gerichtet ist, mag immerhin der Rechtsgrund der Tradition ein nicht gebilligter sein.«

Erst nach dem Ersten Weltkrieg wurde diese ältere pandektistische Lehre zur Eigentumsübertragung in der österreichischen Doktrin aufgegeben.43 Im preußischen Recht wurde die Lehre Savignys schon in den vierziger Jahren des 19. Jahrhunderts übernommen.44 Sogar bei der Behandlung des Rheinischen Rechts, obwohl bekanntlich das französische Recht auf dem Boden des Konsens- und nicht des Traditionsprinzips steht, wurde von den damaligen deutschen Autoren auf die Lehre der abstrakten Übereignung zurückgegriffen.45 In der deutschen Zivilrechtskodifikation von 1900 fand diese Entwicklung ihren endgültigen Abschluss.46 Die deutsche Rechtsprechung durchbricht allerdings gelegent43 Siehe weiter S. 1073. 44 Siehe F. C. Roloff, Über den Erwerb des Eigenthums durch Uebergabe (Tradition) nach dem allgemeinen Landrecht, in: Juristische Wochenschrift für die Preußischen Staaten 12 (1846), Sp. 377 ff.; Sp. 394 ff.; Sp. 410 ff.; vgl. ferner F. Förster, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts, 3. Aufl., Berlin 1873, III, § 178, S. 219–220; I, § 150, S. 438; J. A. Gruchot, Glossen zum Allgemeinen Land-Recht. ALR Th. I. Tit. 10. Von der mittelbaren Erwerbung des Eigenthums, in: Beiträge zur Erläuterung des Preußischen Rechts durch Theorie und Praxis 8 (1864), S. 402 ff., insb. S. 432–434, S. 445– 447; J. Baron, Abhandlungen aus dem Preußischen Recht, Berlin 1860, Nr. 2. Der Titel bei dem Erwerb des Eigenthums durch Tradition, S. 48-114; H. Dernburg, Lehrbuch des Preußischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichs, 5. Aufl., Halle a. S. 1894, I, § 238, S. 576–577. Zur Rezeption der Lehre der abstrakten Übereignung ins preußische Recht siehe H. Brandt, Eigentumserwerb und Austauschgeschäft, Leipzig 1940, S. 72–74, S. 110–111. 45 Vgl. C. Crome, Der Begriff der causa bei den Rechtsgeschäften und der Inhalt und das Anwendungsgebiet der Art. 1131 bis 1133 Code civil. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom dinglichen und abstrakten Vertrag, der Anerkennung und dem Modus (unter vergleichender Berücksichtigung der Bestimmungen des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich), in: Zeitschrift für das französische Zivilrecht 21 (1891), S. 304 ff., insb. S. 314–354; anders noch B. Windscheid, Zur Lehre des Code Napoleon von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte, Düsseldorf 1847, insb. S. 302; siehe zum Thema im Einzelnen St. Geyer, Code civil Allgemeiner Teil. Zur pandektenwissenschaftlichen Umdeutung des Code civil in Deutschland, in: Forum historiae iuris. Erste europäische Internetzeitschrift für Rechtsgeschichte (www.forhistiur.de), v. 30. 07. 2005. 46 Zum heutigen deutschen Recht vgl. R. Knütel, Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto tedesco, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della proprietà, S. 287– 304; O. Jauernig, Trennungsprinzip und Abstraktionsprinzip, in: JuS 1994, S. 721 ff.; K. Larenz/M. Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 8. Aufl., München 1997, § 23 Rn. 59–85, S. 455 ff.; K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/1, 13. Aufl., München 1986, § 39 II, S. 10–22; F. Baur/J. F. Baur/R. Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl., München 1999, § 5 IV, S. 47 ff.; allgemein zuletzt J. Maurer, Die Prinzipien der Abstraktion, Kausalität und Trennung, insbesondere bei Verfügungen (Europäische Hochschulschriften, II, Bd. 3544), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2003; H. H. Jacobs, Gibt es den dinglichen Vertrag?, in: SZ Rom. 119 (2002), S. 269 ff., insb.

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lich das Abstraktionsprinzip, indem sie annimmt, dass eine für das Grundgeschäft beachtliche arglistige Täuschung (§ 123 BGB) oder Nichtigkeit (§ 134 und § 138 BGB) auch das Erfüllungsgeschäft (§ 929 BGB) erfasse, wenn beide im Wege der Auslegung der Willenserklärungen als »einheitlicher Willensakt« aufzufassen sind (Fehleridentität). Die Einzelheiten sind in der deutschen Doktrin diesbezüglich bis heute jedoch sehr streitig;47 es sei hier auch erwähnt, dass die Lehre des »dinglichen abstrakten Vertrages« seit der Zivilrechtskodifikation von 1900 bis heute in der deutschen Doktrin rechtspolitisch umstritten geblieben ist, besonders in der Zivilrechtswissenschaft der 30er Jahre des 20. Jahrhunderts.48 § 929 Satz 1 BGB – Einigung und Übergabe Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll.

Ähnlich wie § 929 BGB lautet – einzig in Europa – auch Art. 1034 griech. ZGB von 1940/1946, wo die »Abstraktionslehre«, allerdings nur für die Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen, ebenfalls übernommen wurde.

S. 302. Aus der Rechtsprechung siehe RG, Urt. v. 21. 04. 1906, in: RGZ 63, S. 179 ff., insb. S. 184 ff. (Das sachenrechtliche Erfüllungsgeschäft als abstraktes Rechtsgeschäft ist auf sich selbst gestellt und wird deshalb von der Nichtigkeit eines dahinter liegenden sittenwidrigen Kausalgeschäfts nicht erfasst); zuletzt BGH, Urt. v. 19. 06. 2007, in: NJW 2007, S. 2844–2845 (Zu einer Handschenkung durch bloße Einigung nach § 929 Satz 2 BGB i. V. m. § 516 Abs. 1 BGB; der Eigentumsübergang durch Einigung bedarf über die Einigung hinaus keiner weiteren Momente). 47 So bereits RG, Urt. v 18. 10. 1907, in: RGZ 66, S. 385, insb. S. 390 (Ein Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB über die Kreditwürdigkeit eines unbekannten Geschäftspartners im Handelsverkehr kann sowohl das Kausal- als auch das Erfüllungsgeschäft erfassen); BGH, Urt. v. 08. 12. 1959, in: BGHZ 31, S. 322 ff. (Fehleridentität bei arglistiger Täuschung); BGH, Urt. v. 02. 02. 1967, in: NJW 1967, S. 1128 ff., insb. S. 1130; BGH, Urt. v. 04. 11. 1982, in: NJW 1983, S. 636 (Aus dem Verbot des Handelstreibens mit Betäubungsmitteln folgt auch die Nichtigkeit nach § 134 BGB der Übereignung des als Kaufpreis gezahlten Geldes); dazu B. Rüthers/A. Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 13. Aufl., München 2003, Rz. 58–60; F. Rochat, Inefficacité du titre d’aliénation et renaissance de l’action réelle mobilière, S. 160 ff. 48 Siehe dazu H. Brandt, Eigentumserwerb und Austauschgeschäft, Leipzig 1940; heute noch sehr kritisch vgl. U. Eisenhardt, Die Einheitlichkeit des Rechtsgeschäfts und die Überwindung des Abstraktionsprinzips, in: JZ 1991, S. 271 ff. Erwähnt sei auch, dass § 929 BGB nach dem Zweiten Weltkrieg in der Justizpraxis der Deutschen Demokratischen Republik (DDR) im kausalen Sinne verstanden wurde; das ZGB der DDR aus dem Jahre 1975 übernahm deshalb das kausale Traditionsprinzip; vgl. im Einzelnen Chr. Freudenberg, Die Entwicklung des rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerbs in der DDR. Die Verabschiedung des Abstraktionsprinzips (Europäische Hochschulschriften. Reihe 2. Rechtswissenschaft, Bd. 2154), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 1997.

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Art. 1034 griech. Zivilgesetzbuch49 Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache sind erforderlich die Übergabe des Besitzes der Sache vom Eigentümer an den Erwerber und die Einigung beider Teile, dass das Eigentum übergehen soll.

Ganz andere, eigene Wege hat die Rezeption der pandektistischen Lehre des Abstraktionsprinzips bei der Eigentumsübertragung im schweizerischen Zivilrecht beschritten.50 Das Obligationenrecht von 1881 nahm zu der Frage nicht eindeutig Stellung. Die damalige Fassung von Art. 199 OR wurde von der zeitgenössischen schweizerischen Doktrin allerdings als selbstverständliche Bestätigung der pandektistischen Konstruktion der dinglichen, abstrakten Eigentumsübertragung verstanden. Die zwei nachfolgenden alten Entscheidungen zeigen, dass auch das schweizerische Bundesgericht sich damals dieser Ansicht zunächst angeschlossen hat. Art. 199 OR (Fassung von 1881)51 Soll in Folge eines Vertrages Eigenthum an beweglichen Sachen übertragen werden, so ist Besitzübergabe erforderlich. Art. 204 Abs. 1 OR (Fassung von 1881) (1) (…), gehen Nutzen und Gefahr der Sache mit dem Abschluße des Veräußerungsvertrages auf den Erwerber über; (…).

49 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 50 Siehe zum schweizerischen Recht B. Schmidlin, Il trasferimento di proprietà nel contratto di vendita nel diritto svizzero, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della proprietà, S. 305–330; A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 24 ff.; F. Rochat, Inefficacité du titre d’aliénation et renaissance de l’action réelle mobilière (Recherches juridiques lausannoises. Faculté de droit Lausanne), Zürich Bâle Genève 2002, S. 57–205; W. Wiegand in: H. Honsell u. a. (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl., Basel 2007, Vorbem. zu Art. 641 ff., Rn. 67 ff.; Art. 714, Rn. 3 ff.; H. Honsell, Tradition und Zession – kausal oder abstrakt?, in: Norm und Wirkung. Beiträge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift für Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, E. Bucher u. a. Hrsg., Bern/München 2005, S. 349 ff., insb. S. 350–355. 51 Die Entstehungsgeschichte der Norm zeigt mehrere Phasen. Im Entwurf Walther Munzingers aus dem Jahre 1869 (§ 213) fehlt eine entsprechende Norm. Der Entwurf aus dem Jahre 1871 enthielt im Art. 212 folgende Regelung: »Ein Rechtsgeschäft, das auf die Übertragung von Eigentum an bestimmten beweglichen Sachen gerichtet ist, überträgt das Eigentum sofort, ohne dass die Übergabe der Sache oder die Zahlung des Preises erforderlich ist. (…) «; der Einfluss des Konsensualprinzips aus dem französischen Recht ist hier deutlich sichtbar. Die Norm ist noch vorhanden in Art. 202 der Entwürfe aus den Jahren 1875 und 1877. Erst im Entwurf vom Jahre 1879 erscheint im Art. 217 die Fassung des späteren Art. 199 OR vom Jahre 1881. Dazu vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 120, S. 542, S. 585, S. 730, S. 898, S. 1083, S. 1306; F. Rochat, Inefficacité du titre d’aliénation et renaissance de l’action réelle mobilière, S. 59–61; zur pandektistischen Auslegung, S. 67 ff. und zur alten Judikatur des Bundesgerichts, S. 74 ff.

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Kausalität und Abstraktion BG, Urt. v. 03. 07. 1903, in: BlZüRspr. 2 (1903), Nr. 260, S. 321 ff. Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft, hatte der Beklagten einen Gegenstand mit der Bestimmung verkauft, dass die Beklagte den Kaufpreis in Aktien der Klägerin zu entrichten habe. Die Vorinstanz war der Ansicht, dass die Parteien durch diese Vereinbarung gegen das Verbot des Erwerbs eigener Aktien verstießen und der Kaufvertrag damit unwirksam sei. Das Bundesgericht bestätigte diese Ansicht und führte weiter aus, dass aber die an sich gültig erfolgte Eigentumsübertragung von der Unwirksamkeit des Kaufvertrags unberührt bleibe. Daher sei nur die Kondiktion – und nicht die Vindikation – des übertragenen Gegenstands möglich.

» (…) 2. Zu prüfen bleibt nunmehr nur noch, ob die – gemäß der Auffassung der Vorinstanz oder gemäß den Ausführungen in Erwägung 1 anzunehmende – Ungültigkeit der fraglichen Vereinbarung und damit des fraglichen Kaufgeschäftes (…) die Vindikation zu rechtfertigen vermag. Der Entscheid ist davon abhängig, ob die Ungültigkeit des Veräußerungsgeschäftes auch die Ungültigkeit des erfolgten Eigentumsüberganges nach sich zieht, oder ob trotz der Ungültigkeit des Veräußerungsgeschäftes die an sich gültig erfolgte Eigentumsübertragung rechtswirksam bleibt. Diese Frage ist mit der Vorinstanz und mit der für das gemeine Recht weitaus überwiegenden Lehre im Sinne der zweiten Alternative zu entscheiden. Denn das Eigentumsübertragungsgeschäft, der Traditionsvertrag, stellt sich dem Grund- oder Veräußerungsgeschäft, der causa der Eigentumsübertragung, als selbständiges Rechtsgeschäft, als Erfüllungsgeschäft, zur Seite; sind dessen Voraussetzungen: der Wille, Eigentum zu übertragen bzw. zu erwerben, Handlungs-, speziell Übertragungsund Erwerbsfähigkeit der Vertragsparteien, Möglichkeit und Zulässigkeit der Tradition, tatsächlich erfolgte Tradition, gegeben, so geht das Eigentum auch wirklich über ohne Rücksicht auf die Gültigkeit oder Ungültigkeit des obligatorischen Veräußerungsgeschäftes. Ein Irrtum über die Gültigkeit des letztern bildet nur einen Irrtum im Beweggrund und kann, den von der Vorinstanz angeführten Fall des Betruges (wobei der Übertragungswille selber affiziert wird) ausgenommen, nicht zur Ungültigerklärung des Übertragungsgeschäftes führen. (S. hiezu Hafner, Komm., O.-R. 2. Aufl. Art. 199 Anm. 4 S. 86 f. Dernburg, Pand. Bd. I § 213 1. Aufl. S. 485, u. Arch. f. civilist. Praxis Bd. 40 S. 1 ff., Windscheid Pand. 7. Aufl. Bd. I § 172 Anm. 16 a. Vgl. auch § 874 des I. Entw. zum D. B. G. B., und § 929 des Ges.-Buches selber. Für die Liegenschaftsübertragung endlich auch Lienhard in Verh. d. Schweiz. Juristenvereins 1896, S. 68, u. Zeitschr. f. schweiz. R. N. F. Bd. XV S. 544). Dem Übertragenden steht daher nur die Kondiktionsklage aus ungerechtfertigter Bereicherung zu, und mit der Vorinstanz kann die Klage nur in diesem Umfange gutgeheißen werden.« BG, Urt. v. 28. 11. 1908, in: BGE 34, II, S. 809 ff., insb. S. 812 Der Rechtsvorgänger der Kläger verfasste einige Monate vor seinem Tod in Anwesenheit seines Bruders, welcher der Rechtsvorgänger der Beklagten ist, und eines Dritten eine Urkunde, in der er seinem Bruder einige Wertpapiere in der Weise zusprach, dass ihm diese an seinem Todestag von dem Dritten ausgehändigt werden sollten. Dann übergab er die betreffenden Wertpapiere dem Dritten. Nach seinem Tod händigte dieser die Wertpapiere dem Bruder aus, der sie ihm jedoch sofort wieder zur Verwahrung und Verwaltung übergab. Als auch der Bruder kurze Zeit später starb, klagten die Erben des zuerst Gestorbenen auf Feststellung ihres Eigentums an den Wertpapieren und auf deren Herausgabe. Die Vorinstanz gab der Klage statt. Sie begründete dies da-

Kausalität und Abstraktion bei der Eigentumsübertragung

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mit, dass hier zwar unbestritten eine Zuwendung vorliege, diese aber weder eine Handschenkung sei, da eine solche nach kantonalem Recht eine sofortige Eigentumsübertragung und damit eine sofortige Besitzübergabe erfordere (dies sei aber offensichtlich von den Parteien nicht gewollt), noch eine wirksame Schenkung von Todes wegen oder eine solche unter Lebenden mit hinausgeschobener Fälligkeit vorliege, da diese die Form einer Letztwillensverordnung erforderten, die hier aber nicht beachtet wurde. Das Bundesgericht verwarf die Berufung der Beklagten mit der Begründung, dass das Ausgangsgericht zwar eidgenössisches Recht verletzt habe, indem es die Abstraktheit der Eigentumsübertragung und damit deren Unabhängigkeit von der nach kantonalem Recht zu beurteilenden causa nicht beachtet hatte, somit die Beklagten Eigentümer geworden sind. Es bestehe aber kein rechtliches Interesse der Parteien an der Berufung, da die Beklagten die Wertpapiere nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung den Klägern zurückgeben müssten und sich somit im Endergebnis nichts ändern würde. » (…) wenn Art. 199 OR den Abschluß eines »Vertrages« als Voraussetzung für den Eigentumserwerb zu bezeichnen scheint, so hat dies nur den Zweck, darauf hinzuweisen, daß die Bestimmungen des OR auf den Eigentumserwerb infolge Testaments oder Intestaterbrechtes, sowie auf die originären Eigentumserwerbsarten (Okkupation, Spezifikation usw.) nicht anwendbar seien. Vergl. v. Waldkirch, Eigentum an Mobilien, S. 25. Ist also der der Eigentumsübertragung zu Grunde liegende obligatorische Veräußerungsvertrag ungültig, sind aber im übrigen die Voraussetzungen der Eigentumsübertragung erfüllt, so geht das Eigentum dennoch über, und es besteht lediglich (nach den Grundsätzen über ungerechtfertigte Bereicherung) ein obligatorischer Rückerstattungsanspruch. Vergl. Hafner, Anm. 4 i. f. zu Art. 199 OR. Nun ist aber das erste Klagebegehren von der Vorinstanz nicht deshalb gutgeheißen worden, weil es an den für die Eigentumsübertragung als solche erforderlichen Requisiten (Besitzübergabe, Indossament usw.) fehle, sondern deshalb, weil das der Eigentumsübertragung zu Grunde liegende obligatorische Rechtsgeschäft (qualifiziere sich dasselbe als Schenkung von Todes wegen oder als Schenkung unter Lebenden mit hinausgeschobener Fälligkeit) ungültig sei. Und in gleicher Weise hatten auch die Kläger den Standpunkt, es sei kein Eigentum übergegangen, nur damit begründet, daß die für eine Schenkung von Todes wegen erforderliche Form nicht beobachtet worden sei. Streitig war somit trotz dem Wortlaut des ersten Klagebegehrens nicht die Frage, ob die für den Eigentumsübergang an sich notwendigen Voraussetzungen erfüllt seien, sondern einzig, ob das der Eigentumsübertragung zu Grunde liegende Rechtsgeschäft, die Schenkung, gültig sei oder nicht. Bei der Prüfung dieser grundsätzlich dem kantonalen Rechte unterstehenden Frage wurde allerdings von der Vorinstanz auch die Frage der Eigentumsübertragung untersucht. Indessen wurde hierbei nicht geprüft, ob das Eigentum an den streitigen Titeln überhaupt einmal auf Anton Spengler übergegangen sei, sondern nur, ob ein solcher Eigentumsübergang schon am Tage der Schenkung stattgefunden habe, und auch dies wurde nur nebenbei und ohne Notwendigkeit untersucht, da es ja zur Entscheidung der Frage, ob eine Schenkung von Hand zu Hand vorliege, und ob daher die in casu formlos vorgenommene Schenkung gültig sei, nach § 564 des luz. BGB nur einer Untersuchung der rein tatsächlichen Frage bedurfte, ob die Sache sogleich übergeben worden sei, nicht aber auch einer Untersuchung der Rechtsfrage, ob Eigentum übergegangen sei. (…) «

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Kausalität und Abstraktion

Die Rechtslage ändert sich in der Schweiz mit der Kodifikation des ZGB im Jahre 1912. Bei der Eigentumsübertragung an Immobilien entschied sich der schweizerische Gesetzgeber in Art. 974 gegen ein »abstraktes« und zugunsten eines »kausalen« Systems. Ein wirksamer Erwerb setzt demnach eine »causa«, nämlich ein wirksames Verpflichtungsgeschäft, voraus. Bei Mobilien nimmt Art. 714 ZGB zwar nicht ausdrücklich dazu Stellung, aber der damalige einflussreiche Redakteur der schweizerischen Zivilrechtskodifikation – Eugen Huber52 – lehnte eindeutig die allzu theoretische deutsche Lehre des abstrakten Verfügungsgeschäfts ab.53 Einige Jahre später, im Jahre 1929, änderte auch das schweizerische Bundesgericht in einer wegen ihrer rechtsvergleichenden Begründung beachtlichen Entscheidung seine Rechtsprechung, und seitdem folgt die schweizerische Judikatur auch bei der Eigentumsübertragung an Mobilien einem »kausalen« Rechtsverständnis. Art. 714 Abs. 1 ZGB (1) Zur Übertragung des Fahrniseigentums bedarf es des Überganges des Besitzes auf den Erwerber. Art. 974 ZGB (1) Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt, so kann sich der Dritte, der den Mangel kennt oder kennen sollte, auf den Eintrag nicht berufen. (2) Ungerechtfertigt ist der Eintrag, der ohne Rechtsgrund oder aus einem unverbindlichen Rechtsgeschäft erfolgt ist. (3) Wer durch einen solchen Eintrag in einem dinglichen Recht verletzt ist, kann sich unmittelbar gegenüber dem bösgläubigen Dritten auf die Mangelhaftigkeit des Eintrages berufen. BG, Urt. v. 29. 11. 1929, in: BGE 55, II, S. 302 ff., insb. S. 306–309 Der Beklagte verkaufte sein Haus samt vorhandenem Mobiliar an den Kläger, wobei der Vertrag die Bestimmung enthielt, dass die Grundbucheintragung spätestens bis Ende Juni 1927 zu erfolgen habe und der Antritt der verkauften Liegenschaft mit 01. 07. 1927 stattfinden solle, außerdem bei Grundbucheintragung ein Teil des Kaufpreises fällig würde. Der Kläger leistete eine Anzahlung und zog schon um den 20. 06. 1927 in das Haus ein, worauf verabre52 Huber, Eugen (*13. 07. 1849 in Stammheim/Kanton Zürich, † 23. 04. 1923 in Bern): gilt als Vertreter der Historischen Rechtsschule germanistischer Richtung in der Schweiz. Mit seinem vierbändigen Hauptwerk »System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts« schuf er die herausragende wissenschaftliche Grundlage zur Privatrechtsvereinheitlichung in der Schweiz. Seine wichtigste kodifikatorische Leistung war die Redaktion des am 01. 01. 1912 in Kraft getretenen schweizerischen ZGB, welches sich durch die Einfachheit der Gesetzestechnik und die Verständlichkeit der Sprache auszeichnet; vgl. H. Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte. Rechtsentwicklungen im europäischen Kontext, 9. Aufl., Heidelberg 2001, S. 212–213. 53 Vgl. E. Huber, Erläuterungen zum Vorentwurf des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zum Schweiz. ZGB, Bern 1914, S. 5; F. Rochat, Inefficacité du titre d’aliénation et renaissance de l’action réelle mobilière, S. 80 ff.; zur Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichts, S. 82 ff.

Kausalität und Abstraktion bei der Eigentumsübertragung

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dungsgemäß mit der Inventarisierung des Mobiliars begonnen wurde. Er focht jedoch bereits am 30. 06. 1927 den Vertrag wegen arglistiger Täuschung an und forderte seine geleistete Anzahlung zurück, mit der Folge, dass die Inventarisierung der Gegenstände nicht beendet und die Grundbucheintragung nicht vollzogen wurde. Kurze Zeit später wurde der Konkurs über den Beklagten eröffnet. Der Konkursverwalter ließ das sämtliche, an den Kläger verkaufte Mobiliar wegen der nicht gezahlten Kaufpreisrate pfänden und zog es zur Konkursmasse. Der Kläger verlangte auf dem Klageweg die Herausgabe der Gegenstände, die in seinem Eigentum stünden, bzw., da er durch deren Verwertung Eigentümer des Verwertungserlöses sei, Herausgabe desselben. Die Vorinstanz gab der Klage nicht statt. Das Bundesgericht bestätigte dieses Urteil. Zum einen sei der übereinstimmende Wille der Parteien, Eigentum am Mobiliar zu übertragen, im maßgebenden Zeitpunkt, nämlich dem vereinbarten Antrittstermin am 01. 07. 1927, nicht mehr gegeben, da nicht angenommen werden könne, der Beklagte wolle sich bereits vor Fertigstellung der Inventarisierung der Verfügungsgewalt über die Gegenstände begeben, und da der Kläger sich am 30. 06 vom Vertrag losgesagt hatte. Darüber hinaus scheitere ein Eigentumsübergang auch an dem Fehlen eines gültigen Rechtsgrundgeschäfts. Aus dem neuen ZGB ergebe sich in Abkehr von der alten Rechtsprechung die Geltung des Kausalprinzips hinsichtlich der Eigentumsübertragung auch an beweglichen Sachen.54 » (…) 2. Allein selbst wenn die Kontrahenten im massgebenden Zeitpunkt über den Eigentumsübergang einig gewesen wären, so könnte doch wegen des Fehlens eines gültigen Rechtsgrundgeschäftes dem Kläger nicht zugestanden werden, dass er Eigentümer der streitigen Sachen geworden sei. Freilich hat sich das Bundesgericht unter der Herrschaft des aOR im Anschluss an das Gemeine Recht gegen die Abhängigkeit der Gültigkeit der Übertragung des Eigentums an Mobilien von der Gültigkeit des Kausalgeschäftes ausgesprochen (vgl. namentlich Urteil vom 3. Juni 1903, abgedruckt in den Blättern für zürcherische Rechtsprechung 2 S. 321 und der Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins 39 S. 734, sowie BGE 34 II S. 812). Nachdem nun aber das ZGB durch Art. 974 die Frage für Grundstücke positiv anders geordnet, dagegen für bewegliche Sachen neuerdings offen gelassen hat, drängt sich eine neue Prüfung auf, und diese muss zur Aufgabe der früheren Rechtsprechung führen. Grundlage der früheren Rechtsprechung war ein Dogma des Gemeinen Rechts, das sich zwar in seiner Allgemeinheit nicht auf eindeutige Quellen zu stützen vermochte, aber jedenfalls den Bedürfnissen des Rechtsverkehres Rechnung trug, namentlich nach der Richtung, dass es auf den Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers hinauslief, der dem Gemeinen Rechte sonst fremd war (vgl. hierüber Ihering, Geist des römischen Rechtes (2. Auflage) III 1 S. 207; Girard-Senn, Droit romain S. 318; Kriegsmann, Rechtsgrund der Eigentumsübertragung S. 117). Die Übernahme dieses »grossen Grundsatzes« der Unabhängigkeit des sog. dinglichen Rechtsgeschäftes von der obligatorischen causa in das deutsche BGB – das doch den Schutz des gutgläubigen Dritterwer54 Vgl. zur Entscheidung B. Schmidlin, Il trasferimento di proprietà, insb. S. 306–307 und S. 313–317 zu den verschiedenen dogmatischen Vorschlägen, die in der schweizerischen Doktrin heute für die vertragliche Konstruktion des Verfügungsaktes formuliert werden; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 200–201; allgemein zum schweizerischen Recht vgl. H. Rey, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, B. I. Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 1688 ff., insb. Rz. 1693.

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bers in weitem Umfang einführte –, wofür in erster Linie doktrinäre Gründe und nicht etwa die Einsicht in dessen Zweckmässigkeit im Rechtsverkehr angeführt wurden (Motive zum Entwurf des BGB II S. 3, III S. 6 ff.), wurde denn auch scharf bekämpft (vgl. namentlich Strohal in Iherings Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 27 S. 335 ff.; Wendt, ebenda 29 S. 29; Gierke, Entwurf des BGB S. 335 f.). Indessen konnte an dem ursprünglich (in den Motiven zum BGB) ausgesprochenen Satz, der dingliche Vertrag sei notwendig, dem Begriffe nach abstrakt, nicht festgehalten werden. Im Gegenteil wird in Theorie und Praxis, wenn irgendwie möglich, die Abhängigkeit des dinglichen Geschäftes vom obligatorischen dadurch zu erzielen gesucht, dass den Parteien eine bezügliche Bedingung untergeschoben wird, auch wenn sie sich darüber ausgeschwiegen haben; ja diese Bedingung wird geradezu als verkehrsüblich bezeichnet (vgl. Entscheidungen des deutschen Reichsgerichtes in Zivilsachen 57 S. 96; Kriegsmann, a. a. O. S. 118 ff.; Dernburg, Bürgerliches Recht III S. 188, 281. Unverständlich Reichel, Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht 15, Spalte 8, der nicht gelten lassen will, dass, wenn die Gültigkeit der Übereignung beweglicher Sachen durch die Rechtsbeständigkeit des Kausalgeschäftes bedingt wird, sie der abstrakten Natur entkleidet werde). Vielfach wird denn überhaupt die Abstraktion des dinglichen Geschäftes von der Kausalvereinbarung als eine künstliche Konstruktion bezeichnet (Ostertag, Note 7 zu Art. 922 ZGB; Kriegsmann, a. a. O. S. 111; Hedemann im Handwörterbuch der Rechtswissenschaft von Stier-Somlo und Elster, II, S. 170: »verschrobene Denkweise«). Und das österreichische Recht, das den Eigentumswechsel bei beweglichen Sachen ebenfalls von der Tradition abhängig macht, vermag ohne jene Konstruktion auszukommen (Ehrenzweig, Österreichisches Privatrecht (6. Auflage) I 2 S. 196). Nichts zwingt dazu, ihr auf das schweizerische Mobiliarsachenrecht noch einen Einfluss zuzugestehen, zumal nachdem das Immobiliarsachenrecht sich ihr entzogen hat. Will man den dinglichen Vertrag nicht geradezu in das Kausalgeschäft hineinverlegen (wie Wendt a. a. O. S. 46 ff.), so wird man nicht darum herumkommen, im Liegenschaftsrecht mindestens eine in der Anmeldung (Eintragungsbewilligung) liegende dingliche Verfügung des Veräusserers, als Gegenstück zum dinglichen Vertrag im Fahrnisrecht, anerkennen zu müssen (so Guhl in der Berner Festgabe für das Bundesgericht S. 101 ff. im Gegensatz zu den nicht widerspruchslosen Ausführungen von Huber, Zum schweizerischen Sachenrecht S. 119 f.). Lässt sich aber im Liegenschaftsrecht die abstrakte Natur jener einseitigen dinglichen Verfügung verneinen, wie es eben durch Art. 974 ZGB geschehen ist, so ist dies bei beweglichen Sachen für den dinglichen Vertrag nicht weniger möglich. Schlüssig ist auch nicht der Hinweis darauf, dass der in Art. 63 OR vorgesehenen condictio indebiti das Anwendungsgebiet entzogen wäre, sobald im dort geregelten Fall angenommen würde, der Empfänger erlange durch die Zahlung nicht das Eigentum an den Zahlungsmitteln (wie von Tuhr, Zeitschrift für schweizerisches Recht, neue Folge, 40 S. 68 ff. meint). Bei der bei der Ausarbeitung des ZGB und Revision des OR befolgten Gesetzgebungsmethode kann keine Rede davon sein, dass dem Gesetzgeber nicht imputiert werden dürfte, er sei sich des Zusammenhanges zwischen der Ordnung des Eigentumserwerbes im ZGB und der schon im aOR getroffenen und einfach von dorther übernommenen Regelung der Kondiktionen nicht bewusst gewesen. Zudem hat das Gesetz jene condictio ja gar nicht etwa zur condictio indebiti gestempelt, so dass sie sich zwanglos als – freilich auf den Fall irrtümlicher Zahlung einer Nichtschuld beschränkte – condictio sine causa auffassen lässt mit Rücksicht auf die der Zahlung meist auf dem Fusse folgende Vermengung der eingezogenen Zahlungsmittel mit anderen (vgl. Eger, ebenda 33 S. 351). Übrigens bleibt für die eigentliche condictio indebiti immer noch Raum,

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wenn es sich nämlich um eine durch Forderungsabtretung geleistete Zahlung handelt, die ungeachtet der vorstehenden, nur für die Tradition geltenden Ausführungen als abstraktes Zuwendungsgeschäft anzusehen ist (BGE 50 II S. 393). Endlich wird die Annahme der Konstruktion von der abstrakten Natur des dinglichen Vertrages über bewegliche Sachen auch nicht durch dringende Bedürfnisse des Rechtsverkehrs gefordert, ganz abgesehen davon, dass bezweifelt werden kann, ob sie sich nicht gerade überall dort als unbefriedigend erweise, wo sie überhaupt praktisch wird (Strohal, Gültigkeit des Titels als Erfordernis wirksamer Eigentumsübertragung S. 7), weswegen eben in weitem Umfange mit der besprochenen stillschweigenden Bedingung nachgeholfen wird. Gerade aus dem letzteren Grunde kann das (von Leemann, Note 23 zu Art. 714 ZGB erhoffte) Ziel der Erleichterung und Beweglichkeit des Mobiliarverkehrs doch nicht erreicht werden. Ob diesem Ziel nach der Einführung weitgehenden Schutzes des gutgläubigen Dritterwerbers und der Rechtsvermutungen zugunsten des Besitzers noch weitergehend nachzustreben sei, ist übrigens eine Frage. Wieso aber der Erwerber selbst, dessen bösgläubige Rechtsnachfolger – bösgläubig in dem Sinne, dass ihnen die Ungültigkeit des Kausalgeschäftes nicht verborgen geblieben sein kann – und schliesslich im Konkurs des Erwerbers dessen Konkursgläubiger vor dem Veräusserer Schutz verdienen sollten, ist nicht einzusehen. So haben denn die Konstruktion der abstrakten Natur der Tradition für das ZGB abgelehnt: Wieland, Note 3 b zu Art. 714 ZGB; Ostertag aaO.; Eger aaO.; Strohal in der Leipziger Zeitschrift für Handels- u. s. w. -Recht S. 610 ff.; Ruemelin in Schmollers Jahrbüchern für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft 25 S. 1548 (bezw. 358); Rabel in der Rheinischen Zeitschrift für Zivil- und Prozessrecht 2 S. 426. (…) «

Erinnert sei hier daran, dass nicht nur im schweizerischen, sondern auch im österreichischen Recht nach dem Ersten Weltkrieg die älteren Ansichten aus der pandektistischen Doktrin zum »abstrakten dinglichen Vertrag« aufgegeben wurden. Eine ähnliche Entwicklung beobachtet man – wie wir sogleich sehen werden55 – ebenso im niederländischen Recht. Die österreichischen Autoren sprechen heute zwar noch vom »dinglichen Vertrag«,56 aber in einem völlig anderen Sinne als im deutschen Recht, nicht zuletzt deshalb, weil das positive Recht des ABGB hier dem Abstraktionsgrundsatz eindeutig entgegensteht (§ 380 und § 424 ABGB).57 Das französische Recht bietet hier ein völlig anderes Bild. Die gemeinrechtliche Regel der Notwendigkeit einer »traditio« als »modus adquirendi« zur Eigentumsübertragung einer Sache war im französischen Ancien Droit bereits im 18. Jahrhundert in der Vertragspraxis zu einer Gewohnheitsklausel mit Vereinbarung eines Besitzkonstituts zugunsten

55 Siehe in diesem Kap., S. 1080 f. 56 Siehe P. Rummel, in: ders. (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2004, Bd. I, zu § 859, Rn. 15; im Einzelnen K. Spielbüchler, in: P. Rummel, Kommentar, Bd. I, zu § 425, Rz. 2 und zu § 424, Rz. 1. 57 Missverständlich insoweit J. F. Stagl, Die Rezeption, S. 50, der die Angleichung zwischen deutschem und österreichischem Recht m. E. überbetont.

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des Käufers mutiert.58 Auch die italienische Notariatspraxis des 17.–18. Jahrhunderts scheint eine ähnliche Entwicklung zu kennen: die Vereinbarung eines Besitzkonstituts wurde offenbar bei Kaufverträgen grundsätzlich vermutet.59 Die römischen Regeln waren ferner schwer mit dem Willensdogma des damaligen rationalen Vernunftrechts vereinbar.60 Die Autoren des Naturrechts vertraten bereits im 18. Jahrhundert die Ansicht, dass der Konsens der Parteien nicht nur die vertragliche Einigung begründe, sondern auch für die Übertragung des Eigentums ausreichend sei. Eine solche Lehre wurde damals sogar auch von den Vätern des österreichischen ABGB in ihren naturrechtlichen Werken vertreten,61 so dass zu 58 Die Autoren des Ancien droit kennen allerdings noch eindeutig das Traditionsprinzip, vgl. R.-J. Pothier, Traité des obligations, [1ère éd. 1761], in: Oeuvres complètes de [R.J.] Pothier, Bd. I, Paris 1835, Rz. 318: »(…) les contrats ne peuvent que former des engagements personnels entre les contractants; ce n’est que la tradition qui se fait en conséquence du contrat, qui peut transférer la propriété de la chose qui a fait l’objet du contrat, suivant cette règle: traditionibus, non nudis conventionibus dominia transferuntur«. 59 Im Einzelnen vgl. I. Birocchi, Vendita e traferimento della proprietà nel diritto comune, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della proprietà, S. 139 ff., insb. S. 143 ff. 60 Die Autoren des Naturrechts lehnen die Lehre des »titulus« und »modus acquirendi« ab; Hugo Grotius (1583–1645; zu ihm Kap. 13, S. 1416, Anm. 16) erschien diese Lehre unnötig kompliziert und formalistisch, eine »subtilitas iuris romani«; einfacher sei es doch, das Eigentum gleich mit dem Kaufvertrag übergehen zu lassen; die Übergabe sei dann überflüssig; vgl. H. de Groth, Institutiones iuris hollandici, e belgico in latinum sermonem tranlatae a J. van der Linden, [H. F. W. D. Fischer (ed.), Haarlem 1962], Lib. II, tit. V, § 2, S. 30: »Ad acquirendum dominium volente domino, ex jure naturali sufficere videtur, quod prior dominus voluntatem suam de dominio in alium transferendo aperte declaret, alter vero consentiat et accipiat: quo facto nihil amplius desiderari videtur«; dazu R. Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, S. 127 ff. 61 Dies gilt insb. für die naturrechtlichen Autoren des ABGB, Carl Anton Martini (1726– 1800) und Franz Anton von Zeiller (1751–1828). Siehe C. A. Martini, De lege naturali positiones, Viennae 1772, Nr. 466, S. 163; ders., Erklärung der Lehrsätze über das Naturrecht, Teil 2, Wien 1787, § 165, S. 190, lässt, »wenn eine einzelne, individuelle, völlig bestimmte Sache versprochen wird«, das Eigentum mit dem Vertrag übergehen; ausdrücklich bemerkt er, »in diesem Falle ist also der Vertrag selbst schon eine Erwerbungsart und nicht nur ein Erwerbungstitel«, eine Formulierung, die an Art. 1583 Code civil erinnert; ebenso noch F. A. von Zeiller, Das Natürliche Privatrecht, Wien 1802; 3. ed., Wien 1819, § 109, S. 180; ders., Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch, Bd. II, 1, Wien 1812, S. 218. Zum Einfluss des rationalen Naturrechts auf die Einebnung des Unterschieds zwischen »titulus« und »modus acquirendi« vgl. zuletzt Th. Mayer-Maly, Kauf und Eigentumsübertragung im österreichischen Recht, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della proprietà, S. 275 ff., insb. S. 282; U. Petronio, Vendita trasferimento della proprietà e vendita di cosa altrui nella formazione del Code civil e dell’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, ebda., S. 169 ff., insb. S. 175 ff. und S. 188–192; N. Jansen, Binnenmarkt, Privatrecht und europäische Identität. Eine historische und methodische Bestandsaufnahme, Tübingen 2004, S. 49 ff.; anders, in dem Sinne, dass die Naturrechtslehre den Konsensgrundsatz gar nicht vertreten habe, bzw. keinen Einfluss auf die Väter des Code civil gehabt habe, E. Bucher,

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Recht geschrieben werden könnte: »sucht man unter den heutigen europäischen Privatrechtskodifikationen nach dem nächsten Verwandten des österreichischen ABGB, so stellt sich heraus, dass dies der Code civil ist«62 und dass, bei den »Vorarbeiten zum ABGB, die Väter des ABGB ähnlich wie viele französische Juristen am Vorabend der Revolution [dachten]«.63 Das ABGB blieb allerdings in der Regelung der Eigentumsübertragung, wie wir oben gesehen haben, bei der gemeinrechtlichen Regel der »titulus et modus«-Lehre. Anderes gilt für das damalige französische Recht.64 In der Sprache der Väter des französischen Code civil sind die römischen Regeln nämlich kaum wiederzuerkennen. So spricht Art. 1138 von der »obligation de livrer la chose«, welche »est parfaite par le seul consentement«; bei der Schenkung (Art. 938) ist die Rede davon, dass »la propriété des objets donnés sera transférée au donataire, sans qu’il soit besoin d’autre tradition«.65 Bereits die ersten Kommenta-

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Die Eigentum-Translativwirkung von Schuldverträgen. Das Woher und Wohin dieses Modells des Code civil, in: ZEuP 1998, S. 615 ff., S. 624 ff.; hier wird die Ansicht vertreten, dass das französische Konsensprinzip sich historisch aus den Grundsätzen zur Preisgefahr im Römischen Kaufrecht entwickelt hat. So Th. Mayer-Maly, Kauf, S. 277. So Th. Mayer-Maly, Kauf, S. 280. Zur Kausalität der Eigentumsübertragung im französischen Recht und zum dort typischen Konsensprinzip siehe allgemein H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. II, S. 429; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 84–85; A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 34 f., S. 55 f., S. 115 ff., S. 575 f.; Cl. Witz, Analyse critique des règles régissant le transfert de propriété en droit français à la lumière du droit allemand, in: Festschrift für Günther Jahr zum 70. Geburtstag, hrsg. v. M. Martinek/J. Schmidt/E. Wadle, Tübingen 1993, S. 533 ff.; C. Saint-Alary Houin, Le transfert de propriété depuis le Code civil, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della proprietà, S. 197–221; P. Bloch, L’obligation de transférer la propriété dans la vente, in: Rev. trim. civ. 1988, S. 673–706; P. G. Monateri, La sineddoche. Formule e regole nel diritto delle obbligazioni e dei contratti (Studi di diritto comparato, vol. 26), Milano 1984, insb. S. 297–395; A. Chianale, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà (Università degli studi Milano. Studi di diritto privato, vol. 61), Milano 1990, insb. S. 28–34 und S. 69–89; P. M. Vecchi, Il principio consensualistico. Radici storiche e realtà applicativa, Torino 1999; I. Tosi, Acte translatif et titularité des droits (Bibliothèque de droit privé, tome 471), Paris 2006; J. D. Harke, Vertragsversprechen und Übereignungsmodus. Zur Rolle der Vorverträge in den romanischen Rechtsordnungen, in: RabelsZ 72 (2008), S. 326–353; C. Lebon, Non nudis pactis dominia rerum transferuntur, in: Liber Amicorum Tijdschrift voor privaatrecht en Marcel Storme, 2004, S. 409–438, zum belgischen Recht. Siehe auch die Formulierung von Art. 1583 Code civil, wo nur von einem Eigentumserwerb des Käufers »à l’égard du vendeur« die Rede ist. Nach Art. 1612 Code civil kann der Käufer allerdings die Herausgabe des Kaufgegenstandes bis zur Zahlung des Kaufpreises verweigern. Zum französischen Ancien Droit und zum französischen Code civil noch heute grundlegend Cl. Bufnoir (1832–1898), Propriété et contrat. Théorie des modes d’acquisition des droits réels et des sources des obligations, Paris 1900; zu Werk und Person des Verfassers vgl. N. Hakim, De l’esprit et de la méthode des civilistes de la seconde moitié du XIXe siècle. L’exemplarité de Claude Bufnoir, in:

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toren des Code civil sahen darin die Verankerung der Regel, dass der Veräußerungsvertrag die schuldrechtliche Verpflichtung des Verkäufers begründet und zugleich die dingliche Eigentumsübertragung vollzieht (Konsensualprinzip).66 Exemplarisch ist hier etwa folgende Erläuterung von Raymond Théodore Troplong, einem der erfolgreichsten französischen Anwälte aus der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, einflussreicher Kommentator des Code civil und später Richter und Premier Président an der französischen Cour de cassation.67 R. Th. Troplong, Le droit civil expliqué suivant des articles du code, Tome I. De la vente, ou commentaire du titre VI du Livre III du Code civil, Paris 1840 [Bruxelles 1844], S. 2 » (…) Aussi entendons nous tous les jours répéter que l’action ex empto est tout a fait personnelle, et des définitions, qui aujourd’hui ne sont plus que des solemnes démenties données au Code civil« (…) »l’action ex empto a pris un caractère réel, et l’acquéreur a pu se poser comme propriétaire à l’égard des tiers (…) «

Ein solches Verständnis führte zu einer endgültigen Einebnung der aus den römischen Quellen bekannten Unterschiede. Der »titulus« und der »modus acquirendi« verbinden sich im französischen Kaufrecht zu einer rechtlichen Einheit. Damit verschmelzen zugleich die gemeinrechtlichen »causa contractus« und »iusta causa traditionis« miteinander, und man kann seitdem im französischen Recht von einem »kausalen« und »konsensualen« System des Eigentumstransfers sprechen. Die systematiDroits. Revue française de théorie de philosophie et de culture juridique 47.2008, S. 45–75. Aus der rechtsvergleichenden Literatur vgl. W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 177–181; H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 305 f.; A. Chianale, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà, S. 28 ff. und S. 69–82; zuletzt J. Pascal/S. Vicente, Le transfert de propriété par l’effet des obligations dans le Code civil, in: Rev. trim. civ. 2000, S. 477–506 (mit umfassenden historischen Nachweisen); R. Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, S. 264, der von einer Verdinglichung im französischen Ancien Droit der gemeinrechtlichen »obligatio dandi« ausgeht; E. Bucher, Die Eigentum-Translativwirkung von Schuldverträgen, S. 615 ff., wonach die frühere Praxis vor der Kodifikation nicht überschätzt werden darf; ähnlich die Ansicht von U. Petronio, Vendita, insb. S. 171–186. 66 Siehe dazu P. G. Monateri, La sineddoche, insb. S. 313–314. 67 Raymond Théodore Troplong (1795–1869), Rechtsanwalt seit 1819, wurde im Jahre 1835 als »Conseiller à la Cour de cassation« ernannt; zwischen 1852 und 1869 war er hier Premier Président und wohl der einflussreichste französische Jurist seiner Zeit. Als Verfasser eines berühmten Kommentars zum Code civil war er auch politisch mit dem Regime von Napoléon III. sehr verbunden und wurde deshalb in der französischen Geschichte als »Portalis du Second Empire« bekannt. Zu Person und Werk vgl. M. Dorel Xifaras, L’École de l’Exégèse était-elle historique? Le cas de Raymond-Théodore Troplong (1795–1869), lecteur de Friedrich Carl von Savigny, in: H. Mohnhaupt/J.-F. Kervégan (Hrsg.), Wechselseitige Beeinflussungen und Rezeptionen von Recht und Philosophie in Frankreich und Deutschland (Ius Commune Sonderhefte, Bd. 144), Frankfurt a. M. 2001, S. 177–209.

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schen Konsequenzen dieser Entwicklung prägen tiefgreifend das französische Zivilrecht und alle diejenigen kontinentalen Rechtsordnungen, die sich hier an das französische Recht angelehnt haben. Die für das deutsche Recht grundlegende Unterscheidung zwischen obligatorischen und dinglichen Rechtspositionen, oder zwischen relativen und absoluten Rechten wird dadurch wesentlich relativiert. Bemerkenswert sind die Auswirkungen davon insbesondere bei der Behandlung des Problems des Doppelverkaufs einer Sache und der Vollstreckung von Drittgläubigern in das Vermögen des Verkäufers oder des Käufers.68 Der im Sommer 2008 offiziell vorgelegte »Projet de Réforme du droit des contrats«69 hat diese Prinzipien in einer ausführlicheren Formulierung übernommen. Art. 711 Code civil La propriété des biens s’acquiert et se transmet par succession, par donation entre vifs ou testamentaire, et par l’effet des obligations. Art. 1138 Code civil (1) L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. (2) Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier. Art. 1583 Code civil Elle [Anm. der Red.: la vente] est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. Art. 1585 Code civil Lorsque des marchandises ne sont pas vendues en bloc, mais au poids, au compte ou à la mesure, la vente n’est point parfaite, en ce sens que les choses vendues sont aux risques du vendeur jusqu’à ce qu’elles soient pesées, comptées ou mesurées; mais l’acheteur peut en demander ou la délivrance ou des dommages-intérêts, s’il y a lieu, en cas d’inexécution de l’engagement. Art. 112 Avant-projet Code civil (2008) L’obligation de donner a pour objet l’aliénation de la propriété ou d’un autre droit. Elle s’exécute en principe par le seul échange des consentements. 68 Dazu R. Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, S. 412 ff. Erwähnt sei, dass auch der Avant-projet Catala von 2005 zur Reform des französischen Vertragsrechts (dazu Kap. 1, S. 64) daran festhalten wollte; nach Art. 1152 des Avant-projet »l’obligation de donner s’exécute en principe par le seul échange des consentements. Toutefois son exécution peut être différée par la volonté des parties…«. Auch der Code européen des contrats von Giuseppe Gandolfi (Kap. 1, S. 104) übernimmt in seinem Art. 46 für die Eigentumsübertragung von beweglichen Sachen das Konsensualprinzip. 69 Dazu Kap. 1, S. 65 f. Siehe auch aus der Arbeitsgruppe um François Terré (Kap. 1, S. 66, Anm. 111), P. Rémy-Corlay, L’ effet translatif, in: Pour une réforme du droit des contrats. Réflexions et propositions d’un groupe de travail sous l’impulsion de F. Terré (Institut de France. Academie de sciences morales et politiques), Paris 2008, insb. S. 263–266.

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Toutefois son exécution peut être différée par la volonté des parties, une disposition de la loi ou la nature des choses. Sauf convention contraire, l’exécution de l’obligation de donner transfère les risques et périls au créancier.

Die an die Tradition des französischen Code civil angelehnten europäischen Privatrechtsordnungen bieten zu unserem Thema ein uneinheitliches Bild.70 Das italienische Zivilrecht hat ebenfalls das Konsensualprinzip kodifiziert. Dies gilt nicht nur für das alte Gesetzbuch von 1865 (Art. 710 und Art. 1125), das praktisch eine italienische Übertragung der jeweiligen Vorschriften des französischen Code civil enthielt, sondern auch für den Codice civile von 1942, bezüglich dessen der Gesetzgeber sich bewusst zur Beibehaltung der traditionellen Lösungen entschieden hat (Art. 922 und Art. 1376).71 Art. 922 Codice civile – Modi di acquisto72 La proprietà si acquista (…) per effetto di contratti (…). Das Eigentum wird (…) auf Grund von Verträgen (…) erworben. Art. 1376 Codice civile – Contratto con effetti reali Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, (…) la proprietà (…) si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. Bei Verträgen, welche die Übertragung des Eigentums an einer bestimmten Sache (…) zum Gegenstand haben, wird das Eigentum (…) auf Grund der rechtmäßig geäußerten Einwilligung der Parteien übertragen und erworben.

Das spanische und das niederländische Recht haben, trotz ihrer Nähe zur französischen Rechtstradition, die Regel der konsensualen Eigentumsübertragung dagegen nicht rezipiert. Getreu der damaligen gemein70 Vgl. einen gesamteuropäischen Überblick bei Th. Kadner Graziano, Die Europäisierung der juristischen Perspektive und der vergleichenden Methode – Fallstudien, in: ZVglRWiss 106 (2007), S. 248 ff., insb. S. 253–255. 71 Siehe zum italienischen Recht A. Chianale, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà (Università degli studi Milano. Studi di diritto privato, vol. 61), Milano 1990, insb. S. 34–50, S. 90 ff.; P. G. Monateri, La sineddoche, insb. S. 347–374; G. Vettori, Consenso traslativo e circolazione dei beni. Analisi di un principio (Univ. La Sapienza di Roma. Facoltà. di Economia e Commercio. Istituto di diritto privato, vol. 8), Milano 1995; C. Camardi, Vendita e contratti traslativi. Il patto di differimento degli effetti reali, Milano 1999, S. 6 ff.; N. Muccioli, Efficacia del contratto e circolazione della ricchezza (Pubblicazioni dell’Istituto di diritto privato dell’Università di Roma La Sapienza, n. 66), Padova 2004; St. Delle Monache, Fedeltà al principio consensualistico, in: Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista. Il diritto delle obbligazioni e dei contratti verso una riforma?. Le prospettive di una novellazione del Libro IV del Codice Civile nel momento storico attuale (Treviso 23–25 marzo 2006), Riv. dir. civ. 2006, Heft 6, S. 285–290 mit weiterer Bibliographie; J. D. Harke, Vertragsversprechen und Übereignungsmodus, insb. S. 333 ff. 72 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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rechtlichen Tradition kodifizierten sowohl das alte niederländische Burgerlijk Wetboek von 183873 als auch der spanische Código civil von 188974 die »titulus und modus«–Lehre und insoweit ein kausales System der Eigentumsübertragung, ähnlich etwa wie im schweizerischen und im österreichischen Recht. Eine ganz ähnliche Regelung kennen, unter österreichischem und schweizerischem Einfluss, auch das ungarische ZGB von 1959 (§ 117 Abs. 2), das tschechische ZGB (Obþanský Zákoník) von 1964 (§ 133 Abs. 1 und § 614 Abs. 1),75 das lettische ZGB von 73 Siehe Art. 639 des niederländischen BW von 1838. Dazu E. J. H. Schrage, Traditionibus et usucapionibus, non nudis pactis dominia rerum transferuntur. Die Wahl zwischen dem Konsens- und dem Traditionsprinzip in der Geschichte, insb. S. 951–953 mit umfassenden historischen Hinweisen zur damaligen Kodifikation der »titulus und modus«-Lehre. 74 Nach Art. 1445 Código civil verpflichtet sich der Verkäufer, »de entregar una cosa determinada«; vgl. auch Art. 1095 Satz 2, sowie die Art. 1461 und 1462 Código civil. Siehe zum spanischen Recht M. J. García Garrido, Los efectos obligatorios de la compraventa en el Código civil español, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della proprietà, S. 341–355; V. Sansón Rodríguez, La transmisión de la propiedad, Madrid 1998; L. Díez-Picazo/A. Gullón Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, Madrid 1998, Bd. II, S. 150 unter Zitierung von Savigny und unter Ablehnung der französischen Doktrin; López Frías, in: M. Pasquau Liaño (ed.), Jurisprudencia Civil Comentada – Código civil, Bd. 1, Granada 2000, zu Art. 609; X. Cecchini Rosell, La obligación de transmitir la propiedad en el contrato de compraventa, Valencia 2002. Dem Kodifikationsentwurf von 1851 lag noch das Konsensualprinzip des französischen Rechts zugrunde; Art. 548, dem heute Art. 609 Abs. 2 Código civil entspricht, lautete: »La propiedad se adquiere por herencia, contrato y prescripción«; Art. 981 Abs. 1 des Entwurfs, dem Art. 1138 Code civil entsprach, lautete: »La entrega de la cosa no es necesaria para la traslación de la propiedad […] «; die Norm wurde in der Fassung von 1889 bezeichnenderweise ersatzlos gestrichen; vgl. dazu, mit einem kritischen Kommentar, F. García Goyena, Concordancias motivos y comentarios del Código civil español, Madrid 1852 (Nachdruck Zaragoza 1974), S. 294–295 und S. 520. Das Traditionsprinzip gilt ferner, wohl nach spanischem Vorbild, in den meisten südamerikanischen Zivilrechtskodifikationen, vgl. im Einzelnen E. Bucher, Zu Europa gehört auch Lateinamerika, in: ZEuP 2004, S. 515 ff., insb. S. 535 ff. 75 Im tschechischen Recht scheint die Rechtslage nicht eindeutig zu sein. § 132 Abs. 1 tschech. ZGB lautet: »Das Eigentum kann durch einen Kaufvertrag, Schenkungsvertrag oder einen anderen Vertrag (…) erworben werden.«; darin sah die Lehre ursprünglich beim Eigentumserwerb von Mobilien die Verankerung des Konsensualprinzips; heute sieht man allerdings in der Notwendigkeit der Besitzübertragung bei § 133 Abs. 1 die Verankerung des kausalen Trennungsprinzips. Das Konsensualprinzip wird deutlich verankert im neuen tschech. ZGB-Vorentwurf von 2005; vgl. § 1502; siehe ferner § 953 »Das Eigentum an einer individuell bestimmten Sache wird schon durch den Vertrag übertragen, es sei denn, dass ein Gesetz oder eine Vereinbarung nicht etwas anderes bestimmt. Wenn das Gesetz nicht anderes bestimmt, ist zur Eigentumsübertragung einer Gattungssache deren Übergabe erforderlich.«; nach § 955 des Vorentwurfs ist bei mehrfacher Veräußerung einer beweglichen Sache derjenige Eigentümer, der den Besitz an der Sache als erster erlangt hat. Siehe zuletzt auch die §§ 4:45 ff. (Eigentumserwerb durch Übertragung) im ungarischen Vorentwurfs von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch.

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1937/199276 sowie die südosteuropäischen Rechtsordnungen.77 Dasselbe gilt auch nach Art. 223 des jüngsten russischen ZGB von 1994. Art. 609 Abs. 2 spanischer Código civil78 (2) La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten (…) por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. (2) Das Eigentum und die übrigen Rechte an Gütern werden (…) als Folge gewisser Verträge mittels Übergabe erworben und übertragen. Art. 1095 spanischer Código civil El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada. Der Gläubiger hat ein Recht auf die Früchte einer Sache von dem Augenblick an, in dem die Verpflichtung zu ihrer Übergabe entsteht. Das dingliche Recht an ihr erlangt er jedoch erst, wenn sie ihm übergeben worden ist.

Auch das neue niederländische NNBW von 1992 hat hier am alten kausalen System des gemeinrechtlichen »Trennungsprinzips« festgehalten (Art. 3:84 NNBW).79 Es sei erwähnt, dass die Lehre von Savigny über das abstrakte dingliche Rechtsgeschäft auch in der niederländischen Doktrin des späten 19. Jahrhunderts, noch unter der Geltung des alten BW von 1838, rezipiert wurde. Ein Reformentwurf im Jahre 1898 wollte die deutsche Lehre des Abstraktionsprinzips auch in das niederländische Zivilgesetzbuch übernehmen, konnte sich jedoch nicht durchsetzen. Das Thema blieb jahrzehntelang in der niederländischen Doktrin streitig, bis 76 In Lettland wurde im Jahre 1992 das ZGB von 1937 [Civillikums, Riga 1938] in einer leicht novellierten Fassung wieder in Kraft gesetzt (dazu Kap. 1, S. 59, Anm. 94); diese ist eng an das deutsche BGB angelehnt, kennt jedoch beim Eigentumserwerb das kausale Traditionsprinzip; siehe dazu K. Balodis, Wiederinkrafttreten und Reformen des lettischen Zivilgesetzbuches, in: H. Heiss (Hrsg.), Zivilrechtsreform im Baltikum (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 161), Tübingen 2006, S. 59–81, insb. S. 73. 77 Siehe Art. 454 des jugoslawischen Obligationenrechts von 1978 sowie etwa Art. 92 des Entwurfs eines serbischen Sachenrechtsgesetzes von 2006; dazu U. Drobnig, Entwurf eines serbischen Gesetzbuches über das Eigentum und sonstige dingliche Rechte von 2006, in: Ka novom stvarnom pravu Srbije. Nacrt Zakonika o svojini i drugim stvarnim pravima/Auf dem Wege zu einem neuen Sachenrecht Serbiens. Entwurf eines Gesetzbuches zur Regelung des Eigentums und anderer dinglicher Rechte, BeogradBelgrad 2007, S. 337 ff., insb. S. 340. 78 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 79 Siehe zum niederländischen Recht allgemein C. J. H. Jansen, Deutsches Recht als Beispiel für die niederländische Privatrechtspflege auf dem Gebiet des Sachenrechts seit dem Ende des 19. Jahrhunderts, in: ZEuP 2001, S. 872 ff.; zuletzt Th. O. Lau, Einführung in das niederländische Mobiliarsachenrecht. Eigentumsübertragung, Eigentumserwerb und Sicherungsrechte (Internationale Hochschulschriften), Münster 1999; J. M. Chorus/P.-H. M. Gerver/E. H. Hondius/A. K. Koekkoek, Introduction to Dutch Law, 3rd ed., The Hague 1999, S. 103–105, insb. Rz. 15–18.

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die Rechtsprechung des Hoge Raad sich im Jahre 1950 endgültig für das kausale System des Trennungsprinzips entschied.80 Der »Erwerb von Vermögensgegenständen« (overdracht van goederen) wird im neuen NNBW von 1992 gemeinsam für Sachen und Forderungen im allgemeinen Vermögensrecht (Art. 3:83 und 3:84 NNBW) geregelt. Die niederländische Doktrin spricht hier zwar bei der Eigentumsübertragung von einem »goederenrechtelijke overeenkomst« (dinglicher Vertrag). Dieser allein lässt das Recht jedoch nicht übergehen und setzt die Notwendigkeit einer wirksamen Verpflichtung voraus. Die Wirksamkeit der dinglichen Einigung ist insoweit abhängig vom Bestand des obligatorischen Anspruchs und somit »kausal«, ebenso, wie bereits gezeigt wurde, im österreichischen, im schweizerischen, im ungarischen, im tschechischen und im spanischen Recht.81 Art. 3:84 NNBW Abs. 1, 2 und Abs. 4 – Vereisten voor overdracht82 (1) Voor overdracht van een goed wordt vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. (2) Bij de titel moet het goed met voldoende bepaaldheid omschreven zijn. (4) Wordt ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis geleverd, dan wordt slechts een recht verkregen, dat aan dezelfde voorwaarde als die verbintenis is onderworpen. (1) Für die Übertragung eines Gutes ist die Lieferung aufgrund eines gültigen Rechtstitels erforderlich, die von demjenigen vorgenommen wird, der dazu befugt ist, über das Gut zu verfügen. (2) In dem Rechtstitel muss das Gut mit ausreichender Bestimmtheit beschrieben sein. (4) Wird zur Erfüllung einer bedingten Verbindlichkeit geliefert, dann wird nur ein Recht erworben, das derselben Bedingung unterworfen ist wie diese Verbindlichkeit.

80 Siehe Hoge Raad, Urt. v. 05. 05. 1950, in: Ned. Jur. 1951, Nr. 1; heute ist diese Lösung in Art. 3:84 Abs. 1 NNBW kodifiziert; zuletzt dazu M. Haentjens, Harmonisation of Securities Law, Custody and Transfer of Securities in European Private Law, Deventer 2007, Abschn. 7. 4. 81 Siehe dazu W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht (Schriftenreihe der Juristischen Schulung, Bd. 153), München 2002, insb. Rz. 136–145, S. 64–69; C. Matheeussen, De levering in een »traditieloos« stelsel van eigentomsverkrijging: beschouwingen rond de ongewenste rol van de traditio, in: Mélanges Felix Wubbe, J. A. Ankum u. a. (eds.), Fribourg 1993, S. 327 ff.; E. Schrage, Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto olandese, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della proprietà, S. 357–374 (mit umfassenden historischen Hinweisen); E. J. H. Schrage, Traditionibus et usucapionibus, non nudis pactis dominia rerum transferuntur. Die Wahl zwischen dem Konsens- und dem Traditionsprinzip in der Geschichte, S. 956– 958, zur Rezeption der deutschen Lehre des abstrakten dinglichen Vertrages im 19. Jh.; vgl. den Text von § 105 des Entwurfs von 1898 ebenfalls bei E. J. H. Schrage, Traditionibus, S. 957 Anm. 68. 82 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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Erwähnenswert ist zugleich, dass sowohl der portugiesische Código civil von 1966 (Art. 408) als auch der polnische Kodeks cywilny von 1964 (Art. 155 und Art. 156) sich umgekehrt, trotz des beträchtlichen Einflusses des deutschen BGB auf diese beiden Kodifikationen, für das kausale Konsensualprinzip bei der Eigentumsübertragung entschieden haben. Darin zeigt sich hier, wie stark heute noch die französische Rechtstradition im polnischen83 und im portugiesischen Recht84 geblieben ist. Besonders beachtlich ist dies, wenn man berücksichtigt, dass das deutsche BGB in einem wesentlichen Teil der polnischen Republik noch in der Zeit von 1920 bis 1939 in Geltung blieb. Es scheint allerdings, dass das Abstraktionsprinzip von der polnischen Rechtsprechung nicht immer konsequent angewandt wurde.85 Die Frage, ob die Rechtsübertragung

83 Zum polnischen Recht siehe W. Woáodkiewicz, Trasferimento della proprietà e compravendita nel diritto polacco, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della proprietà, S. 331–340, und die Artt. 155 und 156 des poln. Kodeks cywilny von 1964 (ebda., S. 338–339); zu den Diskussionen über Kausalitäts- und Abstraktionsprinzip in der älteren polnischen Doktrin, ebda., S. 335–338; allgemein zum Thema M. Liebscher/F. Zoll, Einführung in das polnische Recht, München 2005, Rz. 35–41, S. 172–173; J. Ignatowicz, Prawo rzeczowe [Sachenrecht], 6. ed., Warszawa 1995, S. 93 ff.; W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykáadu, Warszawa 1978 (9th ed., Warszawa 2004), insb. Kap. 14 [it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali, Introduzione di P. Perlingieri (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino, vol. 5), Napoli 1980, S. 277]; J. Nadler, in: E. Gniewek (ed.), Kodeks cywilny Komentarz, Warszawa 2004, Bd. I, zu den Art. 155–156, S. 461–467. 84 Vgl. Art. 408 port. Código civil sowie Art. 879 und Art. 954 Código civil hinsichtlich des Kauf- und Schenkungsvertrages. Das kausale Konsensprinzip ist im portugiesischen Recht besonders stark historisch verankert. Bereits in der ersten Hälfte des 19. Jhs., noch vor der Zivilrechtskodifikation von 1867, wurde das Konsensprinzip bei der Eigentumsübertragung durch die damalige portugiesische gemeinrechtliche Doktorin rezipiert; vgl. darüber J. Homem Corrêa Telles, Digesto portuguez ou Tratado dos direitos e obrigações civis, accomodato as leis e costumes da nação portugueza para servir de subsidio ao novo código civil, 2. ed., Coimbra 1840, Bd. III, S. 63–64; Coelho Da Rocha, Instituições de direito civil portuguez, 4. ed., Coimbra 1867, Bd. II, S. 324–326. Als 1867 der Código civil in Portugal erlassen wurde, brachte er hier keine Erneuerung zum Römischen Gemeinen Recht, sondern kodifizierte nunmehr in Art. 715 eine in der Praxis bereits stattgefundene Rezeption des französischen Rechts. Dazu vgl. allgemein F. Ranieri, 200 Jahre Code civil. Die Rolle des französischen Rechts in der Geschichte des europäischen Zivilrechts oder zum Aufstieg und Niedergang eines europäischen Kodifikationsmodells, in: W. Schubert/M. Schmoeckel (Hrsg.), 200 Jahre Code civil. Die napoleonische Kodifikation in Deutschland und Europa (Rechtsgeschichtliche Schriften, Bd. 21), Köln/Weimar/Wien 2005, S. 85–125, insb. S. 101–103. 85 Siehe dazu insb. W. Dajczak, Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip. Die Zweifel polnischer Richter bezüglich des Grundstückskaufs im Vergleich mit der romanistischen Diskussion über den dinglichen Vertrag, in: W. Dajczak/H.-G. Knothe (Hrsg.), Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis. Das BGB-Sachenrecht in der polnischen höchstrichterlichen Rechtsprechung in den Jahren 1920–1939. Tradition und

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abstrakt oder kausal qualifiziert werden soll, war in der damaligen polnischen Doktrin in der Tat sehr umstritten: Art. 294 des poln. Obligationenrechts von 1933 (»Durch den Kaufvertrag verpflichtet sich der Verkäufer, das Eigentum an Sachen oder andere materielle Rechte auf den Käufer zu übertragen,…«) und Art. 38 des ZGB-Entwurfs von 1937 sowie Art. 43 des poln. ZGB von 1946 sahen noch eine Trennung zwischen obligatorischem Vertrag und Übertragungsakt vor, wurden allerdings von der damaligen Doktrin bereits im Sinne eines »kausalen« Systems verstanden. Diese Auffassung setzte sich beim Kodeks cywilny von 1964 endgültig durch. Art. 155 polnischer Kodeks cywilny86 § 1 Umowa sprzedaĪy, zamiany, darowizny lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia wáasnoĞci rzeczy co do toĪsamoĞci oznaczonej przenosi wáasnoĞü na nabywcĊ, chyba Īe przepis szczególny stanowi inaczej albo Īe strony inaczej postanowiáy. § 2 JeĪeli przedmiotem umowy zobowiązującej do przeniesienia wáasnoĞci są rzeczy oznaczone tylko co do gatunku, do przeniesienia wáasnoĞci potrzebne jest przeniesienie posiadania rzeczy. To samo dotyczy wypadku, gdy przedmiotem umowy zobowiązującej do przeniesienia wáasnoĞci są rzeczy przyszáe. § 1 Durch einen Kauf-, Tausch-, Schenkungs- oder anderen Vertrag, der zur Übertragung des Eigentums an einer genau bestimmten Sache verpflichtet, wird das Eigentum auf den Erwerber übertragen, es sei denn, dass eine besondere Vorschrift etwas anderes bestimmt oder dass die Parteien etwas anderes vereinbart haben. § 2 Sind nur der Gattung nach bestimmte Sachen Gegenstand eines zur Eigentumsübertragung verpflichtenden Vertrages, ist zu dieser die Übertragung des Besitzes an der Sache erforderlich. Das gleiche gilt, wenn Gegenstand eines zur Eigentumsübertragung verpflichtenden Vertrages zukünftige Sachen sind. Art. 156 polnischer Kodeks cywilny JeĪeli zawarcie umowy przenoszącej wáasnoĞü nastĊpuje w wykonaniu zobowiązania wynikającego z uprzednio zawartej umowy zobowiązującej do przeniesienia wáasnoĞci, z zapisu, z bezpodstawnego wzbogacenia lub z innego zdarzenia, waĪnoĞü umowy przenoszącej wáasnoĞü zaleĪy od istnienia tego zobowiązania. Wird ein Eigentum übertragender Vertrag in Erfüllung einer Verpflichtung abgeschlossen, die sich aus einem vorher geschlossenen, zur Eigentumsübertragung verpflichtenden Vertrag, aus einem Vermächtnis, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus einem anderen Ereignis ergibt, ist die Wirksamkeit des Vertrages zur Eigentumsübertragung vom Vorhandensein dieser Verpflichtung abhängig. Art. 408 portugiesischer Código civil – Contratos com eficácia real (1) A constituição ou transferência de direitos reais sobre coisa determinada dá-se por mero efeito do contrato, salvas as excepções previstas na lei. (2) Se a transferência respeitar a coisa futura ou indeterminada, o direito transfere-se quando a coisa for adquirida pelo alienante ou determinada com conhecimento de europäische Perspektive (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 49), Berlin 2005, S. 235–260. 86 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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ambas as partes, sem prejuízo do disposto em matéria de obrigações genéricas e do contrato de empreitada; se, porém, respeitar a frutos naturais ou a partes componentes ou integrantes, a transferência só se verifica no momento da colheita ou separação. (1) Die Begründung oder die Übertragung von dinglichen Rechten an bestimmten Sachen vollzieht sich durch bloße Vertragswirkung, von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen. (2) Sofern sich die Übertragung auf zukünftige oder unbestimmte Sachen bezieht, geht das Recht über, sobald die zum Erwerb bestimmte Sache durch den Veräußerer mit Kenntnis beider Parteien bestimmt wurde, unbeschadet der Vorschriften über die Gattungsschuld und den Arbeitsvertrag; bei natürlichen Früchten, oder Bestandteilen einer Sache hingegen vollzieht sich der Übergang allein im Moment der Ernte, oder der Abtrennung.

Die kontinentalen Modelle des Konsensual- oder Traditionsprinzips und umso mehr des Abstraktions- oder des Kausalitätsprinzips sind aus historischen Gründen schlechterdings nicht übertragbar für eine entsprechende Beschreibung des englischen Rechts auf diesem Gebiet. Darin lag übrigens bis Ende des 19. Jahrhunderts einer der wesentlichen Unterschiede des englischen Rechts zum Recht Schottlands. Das historische schottische Recht87 kannte nämlich, der gemeinrechtlichen Tradition gemäß und wie in den damaligen kontinentalen Rechtsordnungen, die Trennung zwischen der »causa transferendi dominii« und dem »modus transferendi dominii« sowie die Lehre des »ius ad rem«. Diese Lehren, die bei den »Institutional writers« fest verankert waren,88 blieben auch nach dem »Act of Union« von 1707 in der schottischen Gerichtspraxis respektiert und galten bis zur – auch in Schottland erfolgten – Einführung des englischen Sale of Goods Act im Jahre 1893.89 Anders war die 87 Dazu im Einzelnen Kap. 1, S. 91 ff. 88 Siehe G. Mackenzie (1636–1691),The Institutions of the Law of Scotland, Edinburgh 1699, Buch II, Titel I, S. 56; J. Erskine (1695–1768), An Institute of the Law of Scotland, in Four Books, in the Order of Sir George Mackenzie’s Institutions of That Law, ed. by A. Macallan, Edinburgh 1838 [Nachdruck ed. 1871, Edinburgh 1990], Buch II, Titel I, Anm. 18; G. J. Bell (1770–1843), Principles of the Laws of Scotland, 1st ed., Edinburgh 1829, § 1283; 4th ed., Edinburgh 1839, § 1299. 89 Dazu D. M. Walker, Law of Contracts and Related Obligations in Scotland, 3rd ed., Edinburgh 2000, Rz. 30.10; W. M. Gordon, Studies in the Transfer of Property by Tradition, Aberdeen 1970, S. 210 ff.; A. Chianale, Obbligazione di dare, S. 26–27; D. L. Carey Miller, Derivative Acquisition of Moveables, in: R. Evans-Jones (ed.), The Civil Law Tradition in Scotland (The Stair Society, supplementary series, vol. 2), Edinburgh 1995, S. 128 ff.; D. L. Carey Miller, A Scottish Celebration of the European Legal Tradition, in: D. L. Carey Miller/R. Zimmermann (eds.), The Civilian Tradition and Scots Law. Aberdeen Quincentenary Essays (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 20), Berlin 1997, S. 19 ff., insb. S. 29, S. 34–35 m. w. N; zur Integration hier des civil law mit dem common law vgl. D. L. Carey Miller, Transfer of Ownership, in: K. Reid/R. Zimmermann (eds.), A History of Private Law in Scotland, Bd. 1. Introduction and Property, Oxford 2000, S. 269–304; D. L. Carey Miller/A. Pope, Acquisition of Ownership, in: R. Zimmermann/D. Visser/K. Reid

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Rechtslage im Common Law. Bereits das mittelalterliche Common Law verbindet das »Sale of Goods« mit dem Schutz des Erwerbers, der den Kaufpreis bezahlt hat, durch eine »action of detinue« gegen den Verkäufer, gerichtet auf die Herausgabe des Kaufgegenstandes.90 Am Ende des historischen Common Law wird diese Klagemöglichkeit, die dem Käufer mehr verschaffte als nur Schadensersatz, mit der Erklärung gerechtfertigt, dass der Käufer, der den Kaufpreis bezahlt hat, den Kaufgegenstand bereits erworben habe. In der systematischen Einordnung der Obligation als Erwerbsgrund des Eigentums bei William Blackstone erkennt man in der Tat das »ius ad rem« des kontinentalen Vernunftrechts wieder.91 So liest man z. B. in seinen »Commentaries«: »as soon as the bargain is struck, the property of the Goods is transferred to the vendee«.92 Gemeint ist hier der »transfer of property between Seller and Buyer«, also der Rechtserwerb »inter partes«. Dieser Rechtsgedanke ist im Common Law des 19. Jahrhunderts fest verwurzelt. Dies hatte zur Folge, dass sich bei den englischen Gerichten die Ansicht durchsetzte, dass mit dem Vertragsschluss und mit dem damit verbundenen Eigentumswechsel die Regel »res perit domino« unabhängig von der Übergabe Anwendung findet und der Käu(eds.), Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa, Oxford 2005. 90 Zu den historischen Hintergründen vgl. S. F. C. Milsom, Sale of Goods in the Fifteenth Century, in: 77 (1961) LQR. S. 257 ff., insb. S. 274; D. Ibbetson, Sale of Goods in the Fourteenth Century, in: 107 (1991) LQR. S. 480 ff., insb. S. 490–496; D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford 2001, S. 35–36 (mittelalterliches Common Law), S. 224–225 (Sale of Goods Act 1893). 91 Siehe die zutreffende Analyse von R. Benser, Die Systematik des Privatrechts in Blackstone’s Commentaries on the Laws of England. Ein Beitrag zur Geschichte des Rechtssystems. Aus dem Nachlass des Verfassers hrsg. v. K. Michaelis (Abhandlungen aus dem Kieler Seminar für deutsches Gemeinrecht, Bd. 3.), Heide in Holst. 1938, insb. S. 74 ff. 92 Vgl. W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 1st ed., Oxford 1765–1769 [Reprint Chicago 1979], Bd. II. Of the Rights of Things (Oxford 1766), S. 448. Zu Person und Werk von William Blackstone (1723–1780) siehe im Einzelnen Kap. 1, S. 74, Anm. 133. Siehe auch Mason v. Lickbarrow, [1790] 126 All E. R. 209, wo es heißt, [S. 213] »the common law considers the payment of the price, (day not being given) as a condition precedent implied in the contract of sale« sowie Tarling v. Baxter, [1827] 108 All E. R. 484 wo, in Anwendung der Regel »res perit domino«, dem Käufer das Verlustrisiko aufgebürdet wurde und es heißt, [S. 486] »The rule of law is, that where there is an immediate sale, and nothing remains to be done by the vendor as between him and the vendee, the property in the thing sold vests in the vendee (…) The property having passed to the vendee, and having been accidentally destroyed before the day of payment, the loss must fall upon him«; siehe noch Spartali v. Benecke, [1850] 138 All E. R. 87, wo es heißt, [S. 91] »It is now undoubted law, that, by a sale of specific goods for an agreed price, the property passes to the buyer, and remains at his risk«; im Einzelnen dazu A. Chianale, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà (Università degli studi Milano. Studi di diritto privato, vol. 61), Milano 1990, insb. S. 244 ff. und S. 366–368.

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fer das Verlustrisiko tragen muss, was bis heute im englischen Recht der Fall ist (Section 20, Sale of Goods Act 1979).93 Die Rechtsstellung des Käufers ist allerdings kein volles Eigentum. Lord Blackburn schreibt Mitte des Jahrhunderts in seiner klassisch gewordenen »A Treatise on the Effect of the Contract of Sale«: »it is not an absolute and unqualified legal property that is transferred: the property passes subject to the unpaid vendor’s right«.94 Der Einfluss des »Traité du contrat de vente« von Robert Joseph Pothier auf das damalige Common Law95 und die Wirkung der grundlegenden Abhandlung »A Treatise on the Law of Sale of Personal Property«96 von Judah Philip Benjamin,97 ein Werk, das wesentlich 93 Anzunehmen ist auch hier ein Einfluss des französischen Rechts (Art. 1138 Code civil), wo – anders als in den meisten kontinentalen Rechtsordnungen – nicht zwischen dem Transfer des Eigentums und dem Übergang der Gefahrtragung unterschieden wird; vgl. F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 669–670, S. 659 ff.; A. Sériaux, Res perit domino, in: Études sur le droit de la concurrence et quelques thèmes fondamentaux. Mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Paris 2006, S. 387 ff.; dasselbe beobachtet man im italienischen Schrifttum, so zuletzt A. Luminoso, Armonizzazione del diritto europeo e disarmonie del diritto interno: il caso del contratto di alienazione e dei contratti d’opera, in: Europa dir. priv. 2008, S. 469 ff., insb. S. 474–480. Section 20 Sale of Goods Act gilt auch bei einem beschränkten Gattungskauf, wo der Käufer, selbst bei einem zufälligen Untergang – nach Vertragsschluss, aber vor Lieferung – des gesamten Warenbestandes, anteilig am Verlust beteiligt wird; vgl. Sterns Ltd. v. Vickers Ltd., [1932] 1 K. B. 78 (Verkauft war hier die Hälfte eines in einer Zisterne aufbewahrten flüssigen Stoffes; nach Vertragsschluss, aber noch vor der Lieferung, hatte sich die Qualität des verkauften Stoffes zufällig verschlechtert; das House of Lords entschied, dass auch der Käufer anteilig den Schaden übernehmen musste); dazu P. S. Atiyah, The Sale of Goods, 7th ed., London 1985, S. 246 ff. Erwähnt sei zudem, dass nach der Reform von 2003 bei Verbraucherverträgen – Sale of Goods Act, Section 20-(4) – die Gefahr bis zur Übergabe beim Verkäufer bleibt. 94 Vgl. C. Blackburn, A treatise on the effect of the contract of sale on the legal rights of property and possession in goods, wares and merchandise, 1st ed., London 1845; Philadelphia 1887, S. 197. Zu Person und Werk von Colin Lord Blackburn (1823–1896) siehe im Einzelnen Kap. 6, S. 725, Anm. 324. 95 Siehe R. J. Pothier, Treatise on the Contract of Sale. Translated from the French by L. S. Cushing, Boston 1839 [Reprint Clark, New Jersey 2000]; Luther Stearns Cushing (1803–1856) war einer der bekanntesten amerikanischen Juristen aus der ersten Hälfte des 19. Jhs., er war Richter in Boston (1844–1853), außerdem lehrte er Römisches Recht an der Universität Harvard (1848–1851) und wurde berühmt durch sein Werk, Elements of the Law and Practice of the Legislative Assemblies in the United States of America, Boston 1856. Zur Rezeption von R. J. Pothier bei den Juristen des Common Law siehe im Einzelnen Kap. 1, S. 95. 96 Vgl. J. Ph. Benjamin, A Treatise on the Law of Sale of Personal Property, with special Reference to the American Decisions and the French Code and Civil Law, London 1868; 2nd ed., London 1873; 3rd ed. by A. B. Pearson/H. Fenwick, London 1883; 5th ed. by W. C. A. Kerr with the Sale of Goods Act 1893, London 1906; zuletzt 8th ed. by D. Leslie Finnemore/A. E. James, London 1950; inzwischen neu bearbeitet als Benjamin’s Sale of Goods, 7th ed. by A. G. Guest/L. S. Sealy, London 2006.

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vom Recht von Louisiana und deshalb mittelbar vom französischen Code civil beeinflusst war, führten hier zu einer auffälligen Annährung des englischen zum französischen Kaufrecht. Daraus entwickelte sich die Regel im Sale of Goods Act 1893 (heute Sale of Goods Act 1979), Section 2 (4), dass bereits mit der Einigung zwischen Käufer und Verkäufer das Eigentum übergeht. Dies gilt allerdings nur »inter partes« und betrifft nicht den »transfer of title« mit Wirkung »erga omnes«. Insoweit kann man, nur vereinfachend allerdings, auch im englischen Recht von einem »Konsensualprinzip« im Sinne des Art. 1583 Code civil sprechen.98 Dies gilt übrigens nur beim unbedingten Kauf einer Speziessache in lieferbarem Zustand (Sale of Goods Act 1979, Section 17). Anderes gilt nämlich beim »agreement to sell« (Sale of Goods Act 1979, Section 2 (5) und (6)) sowie beim Gattungskauf, wo auch nach englischem Recht eine Konkretisierung der Ware erforderlich ist (Sale of Goods Act 1979, Section 18).99 97 Judah Philip Benjamin (1811–1884) stammte aus einer jüdisch-spanischen Familie aus West-Indien; nach juristischem Studium in New Orleans wurde er ein bekannter Anwalt und, später, Politiker in Louisiana; er war Mitglied der Regierung der Südstaaten während des amerikanischen Bürgerkriegs. Nach dem Krieg emigrierte er 1865 nach England und wurde 1866 als Barrister beim Lincoln’s Inn zugelassen, wo er bis 1883 mit großem Erfolg praktizierte; er starb 1884 in Paris; siehe P. Butler, Judah P. Benjamin, 1907; Reprint with new Introduction by H. Wall Bennet, New York 1980 [Reprint 2007]; E. N. Evans, Judah P. Benjamin: The Jewish Confederate, New York 1988; A. Chianale, Obbligazione di dare, S. 370–373; R. D. Meade, Judah P. Benjamin. Confederate Statesman, 1943 [Reprint Louisiana State University 2001]. 98 So J. Ph. Benjamin, A Treatise on the Law of Sale of Personal Property, with special Reference to the American Decisions and the French Code and Civil Law, 8th ed. by D. Leslie Finnemore/A. E. James, London 1950, S. 402–412; ebenso bereits der Redaktor des Sale of Goods Act 1893 D. E. St. Mackenzie Chalmers, The Sale of Goods Act 1893 Including The Factors Acts 1889 and 1890, 1st ed., London 1894 [zuletzt Chalmer’s Sale of Goods Act 1979…, 18th ed. by M. Mark, London 1981], S. 27: »The French Civil Code, arts. 1583, 1584, has departed from the old French law and adopted a rule similar to our own«; ebenso ders., Codification of Mercantile Law, in: LQR 19 (1903), S. 10 ff., insb. S. 12; zuletzt F. H. Lawson, The passing of Property and Risk in Sale of Goods. A Comparative Study, in: LQR 65 (1949), S. 352 ff., insb. S. 353; dazu A. Chianale, Obbligazione di dare, S. 374 ff. 99 Allgemein dazu P. S. Atiyah, The Sale of Goods, London 1957; 7th ed., London 1985; nunmehr als P. S. Atiyah/J. N. Adams/H. L. MacQueen, Sale of Goods, 11th ed., London 2005; M. G. Bridge, The Sale of Goods, Oxford 1997; E. McKendrick (ed.), Sale of Goods (Lloyd’s Commercial Law Library), London 2000; Reynold’s Sale and Supply of Goods and Services, by R. Christou, London 2007. Informativ aus rechtsvergleichender Sicht T. Weir, Passing of Ownership under Contract of Sale, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della proprietà, II, S. 379–405; rechtsvergleichend Th. Hahn, Die Eigentumsübertragung von beweglichen Sachen beim Kauf im englischen und deutschen Recht (Europäische Hochschulschriften. Reihe 2. Rechtswissenschaft, Bd. 2230), Frankfurt a. M./Bern 1997; R. Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, S. 265 ff.

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Die unterschiedliche kausale oder abstrakte Ausgestaltung der Rechtsübertragung im französischen und im deutschen Recht hat in beiden Systemen bedeutsame strukturelle Folgen für das Verständnis der Rückabwicklung eines nichtigen und eines sonst gescheiterten oder fehlgeschlagen Veräußerungsvertrages.100 Die damit verbundenen restitutorischen Ansprüche werden nämlich in völlig unterschiedlicher Weise rechtlich qualifiziert und dogmatisch eingeordnet. Dasselbe gilt für die rechtliche Qualifikation des restitutorischen Anspruchs bei der Vertragsauflösung nach einem Rücktritt.101 Diese Unterschiede begleiten im gesamten kontinentalen Recht die Grenze des jeweiligen Einflusses des »Konsensprinzips«, des »Trennungsprinzips« und des »Abstraktionsprinzips« bei einer Rechtsübertragung. Dieses gilt insbesondere für den völlig unterschiedlichen dogmatischen Standort des restitutorischen Anspruchs auf Rückabwicklung der Rechtsübertragung in der jeweiligen Rechtsordnung, insbesondere für das Verhältnis zwischen der dinglichen Vindikation der Sache seitens des Eigentümers und der schuldrechtlichen Kondiktion derselben.102 Zutreffend ist deshalb kürz100 Das Europäische Zivilrecht kennt hinsichtlich der Unwirksamkeit einer vertraglichen Vertragserklärung keine einheitliche Begriffsbildung. Siehe im Einzelnen die Hinweise in Kap. 8, S. 967 ff. 101 Dazu im Einzelnen Kap. 6, S. 674 ff. Nach CISG ergibt sich ein Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages aus Art. 49 Abs. 1 i. V. m. Art. 81 Abs. 2. Zu den Restitutionsansprüchen im skandinavischen Recht vgl. P. Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsrecht in Europa, S. 516 ff. 102 Allgemein zu dieser Problematik in der europäischen Doktrin vgl. P. Schlechtriem, Abstandnahme vom Vertrag, in: J. Basedow (Hrsg.), Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung, S. 159 ff., insb. S. 176–177; H. G. Leser, Der Rücktritt vom Vertrag. Abwicklungsverhältnis und Gestaltungsbefugnisse bei Leistungsstörungen, Tübingen 1975; S. Ferreri, Le azioni reipersecutorie in diritto comparato (Studi di diritto comparato, vol. 33), Milano 1988; P. Gallo, L’arricchimento senza causa (Dipartimento di scienze giuridiche Università di Trento n. 9), Padova 1990; A. Wischermann, Die Rückabwicklung fehlgeschlagener Grundstückskaufverträge. Eine rechtsvergleichende Untersuchung des englischen, französischen und deutschen Rechts (Saarbrücker Studien zum Internationalen Recht, Bd. 17), Baden-Baden 2001; R. Thunhart, Le paiement de l’indu en droit comparé français, allemand, autrichien et suisse, in: Rev. int. dr. comp. 2001, S. 183 ff.; P. Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa. Eine rechtsvergleichende Darstellung, Bd. I, Tübingen 2000, insb. S. 281–306; A. Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali nel diritto comparato ed europeo, in: Europa dir. priv. 2001, S. 531 ff.; E. Kastrissios, Schadenszurechnung bei Rückabwicklungsstörungen in gegenseitigen Austauschverträgen (Schriften zum deutschen, europäischen und vergleichenden Zivil-, Handels- und Prozessrecht, Bd. 214), Bielefeld 2004; E. Moscati, Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione. L’esperienza del diritto italiano, in: L. Vacca (ed.), Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione. Seminario Aristec per Berthold Kupisch (Roma, 20–22 giugno 2002) (Università degli Studi di Roma III. Facoltà di giurisprudenza. Dipartimento di Studi giuridici 16), Torino 2006; R. Zimmermann, Restitutio in integrum. Die Rückabwicklung fehlgeschlagener Verträge nach den Principles of European Contract

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lich bemerkt worden: »Interessanterweise lassen alle vom Konsensprinzip geprägten Rechtsordnungen den Parteien im Ergebnis erheblich weniger Gestaltungsfreiraum für ihre vertragliche Beziehung (z. B. für Rücktritt, Anfechtung, Vertragsaufhebung) als das deutsche Recht, weil sie immer den Auswirkungen schuldrechtlicher Mängel auf die Eigentumslage (und damit auch die Interessen Dritter) Rechnung tragen müssen«.103 Im deutschen Recht führt die Abstraktion der dinglichen Übereignung (§ 929 BGB) dazu, dass bei Nichtigkeit des obligatorischen Grundgeschäfts die Eigentumsübertragung gültig ist und dem Veräußerer nur eine schuldrechtliche »condictio indebiti« (Leistungskondiktion) nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Eigentumserwerber verbleibt. Er kann deshalb von diesem nur schuldrechtlich das Eigentum als grundlos erlangte Rechtsposition kondizieren. Ein dinglicher Herausgabeanspruch (§ 985 BGB) bleibt ausgeschlossen. Eine Leistungskondiktion kommt allerdings nur bei der Nichtigkeit des obligatorischen Schuldvertrages in Betracht. Bei einer Vertragsaufhebung wegen Rücktritts (§ 323 BGB) ordnet das deutsche Recht die Rückabwicklung ex tunc des fehlgeschlagenen Vertrages nicht der Leistungskondiktion, sondern einem spezifischen vertraglichen, restitutorischen Anspruch (§ 346 ff. BGB) zu. Das niederländische, das schweizerische, das österreichische und wohl auch das polnische Recht haben sich inzwischen diesem Standpunkt angeschlossen.104 Bei der Leistungskondiktion zeigt sich, dass das deutsche Recht, getreu der gemeinrechtlichen Tradition, heute noch strikt zwischen Kondiktion (des Eigentums) (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) und Vindikation (der Sache) (§ 985 BGB) unterscheidet. Vom europäischen Ius commune über das Zeitalter der naturrechtlichen Kodifikationen bis heute wird die »condictio indebiti« auch auf den Rechtsgedanken des Bereicherungsverbots des Pomponius (D. 50. 17. 206 und D. 12. 6. 14) zurückgeführt. Dies Law, den Unidroit Principles und dem Avant-projet eines Code Européen des Contrats, in: Privatrecht und Methode. Festschrift für Ernst A. Kramer, H. Honsell u. a. (Hrsg.), Basel 2004, S. 735 ff.; St. Hartmann, Die Rückabwicklung von Schuldverträgen. Kritischer Vergleich der Rechtslagen bei Entstehungs- und Erfüllungsmängeln (Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Bd. 9), Zürich 2005; R. Zimmermann, Bereicherungsrecht in Europa. Eine Einführung, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen eines Europäischen Bereicherungsrechts, Tübingen 2005, S. 17 ff., insb. S. 21–45; Chr. C. Wendehorst, Die Leistungskondiktion und ihre Binnenstruktur in rechtsvergleichender Perspektive, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen, S. 47–140, insb. S. 68 ff.; A. Nicolussi, Le restituzioni, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di diritto privato europeo, II. Proprietà Obbligazioni Contratti, Milano 2007, Kap. XVI, S. 181– 212; E. Moscati, Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, in: Riv. dir. civ. 2007, I, S. 435–483. 103 So A. Stadler, Rezension zu R. Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, in: RabelsZ 2008, S. 423 ff., insb. S. 433; vgl. auch dazu A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 132–211. 104 Siehe im Einzelnen dazu in Kap. 6, S. 675 f.

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hat die Erörterung des Themas gesamteuropäisch bis heute wesentlich beeinflusst und verkompliziert.105 Die Rechtsfigur der gemeinrechtlichen »condictio indebiti«106 hat indes in dieser reinen Form nicht in allen kodi105 Dazu B. Kupisch, Ripetizione dell’indebito e azione generale di arricchimento. Riflessioni in tema di armonizzazione delle legislazioni, in: Europa dir. priv. 2003, S. 857 ff.; B. Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung und Europäisches Zivilgesetzbuch, in: Norm und Wirkung. Beiträge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift für Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, E. Bucher u. a. Hrsg., Bern/München 2005, S. 469, insb. S. 481–485. Die heutige deutsche Doktrin unterscheidet hier unter dem Einfluss von Walter Wilburg (1905–1991) und Ernst von Caemmerer (1908–1985) strikt zwischen Leistungskondiktion und Eingriffskondiktion bei einer ungerechtfertigten Vermögensverschiebung »in sonstiger Weise«: § 812 Abs. 1 Satz 1 (2. Alternative); ebenso § 1041 ABGB, Art. 2041 it. Codice civile, Art. 62 Abs. 1 OR, Art. 123 poln. Obligationenrecht von 1933, § 405 poln. Kodeks cywilny, § 904 griech. ZGB, Art. 6:212 NNBW (für den Text dieser Normen vgl. Kap. 10, S. 1239 ff.); zur Eingriffskondiktion siehe im Einzelnen ebenfalls Kap. 10, S. 1238 ff.; zu Werk und Leistung beider Gelehrte vgl. B. Schilcher, Das bewegliche System wird Gesetz, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, München 2007, II, S. 1299–1329; G. Hager, Ernst von Caemmerer (1908–1985), in: ZEuP 2008, S. 506–516. Allgemein W. Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschem Recht. Kritik und Aufbau, Graz 1934; E. von Caemmerer, Bereicherung und Unerlaubte Handlung, in: Festschrift für Ernst Rabel, Bd. I, 1954, S. 333 ff. sowie in: Gesammelte Schriften, H. Leser (Hrsg.), Tübingen 1968, Bd. I, S. 209 ff. (dazu G. Hager, Ernst von Caemmerer. 1908-1985, in: ZEuP 2008 506 ff., insb. S. 508–511); J. P. Dawson, Unjust Enrichment. A Comparative Analysis, Boston 1951; Reprint Buffalo 1999; R. Zimmermann, Unjustified Enrichment. The Modern Civilian Approach, in: Journal of Legal Studies. Oxford 15 (1995), S. 403–429; R. Zimmermann, Bereicherungsrecht in Europa, S. 28–30; E. Clive, Unjustified Enrichment, in: Towards a European Civil Code, 3rd ed., A. S. Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), Nijmegen/The Hague 2004, S. 585–606; D. Visser, Unjustified Enrichment in Comparative Perspective, in: M. Reimann/R. Zimmermann (eds.), Oxford Handbook of Comparative law, Oxford 2006, S. 969– 1002; P. Gallo, L’arricchimento senza causa (Dipartimento di scienze giuridiche Università di Trento, n. 9), Padova 1990, S. 99–146; M. A. Hogg, Lowlands to Low Country. Perspectives on the Scottish and Dutch Law of Unjustified Enrichment (Ius Commune Lectures on European Private Law, n. 3), Maastricht 2001; H. J. van Kooten, The Structure of Liability for Unjustified Enrichment in Dutch Law, with References to German, French and Italian Law, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen eines Europäischen Bereicherungsrechts, Tübingen 2005, S. 221–239; L. Vacca (ed.), Arricchimento ingiustificato e la ripetizione dell’indebito nella prospettiva storica e comparatistica (Atti del VI Convegno internazionale Aristec, Padova 25–27 settembre 2003), Torino 2005; J. Beatson/E. Schrage, Cases Materials and Texts on Unjustified Enrichment (Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe), Oxford 2003; L. M. Teles de Menezes Leitão, O enriquecimento sem causa no Código Civil de 1966, in: Comemorações dos 35 anos do Código civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. III, Coimbra 2007. Siehe zuletzt im französischen Recht die Art. 1336–1339 des Avant-projet Catala aus dem Jahre 2005 (dazu unten, S. 1099 ff.). 106 Siehe im römischen Recht, bei den »obligationes … ex variis causarum figuris«, die »condictio indebiti«; sie stand demjenigen zu, der irrtümlich etwas geleistet hatte, gegen denjenigen, der etwas nicht Geschuldetes empfangen hatte; vgl. Gai Inst. III, 91: »Is quoque qui non debitum accepit ab eo qui per errorem solvit, re obligatur«; ebenso

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fizierten Rechtsordnungen so überlebt wie im deutschen BGB.107 Das Erfordernis eines Irrtums beim Leistenden (§ 814 BGB) findet sich im Anschluss an das Römische Gemeine Recht nur im österreichischen (§ 1431 ABGB), im schweizerischen (Art. 63 Abs. 1 OR) und im polnischen Recht (§ 410 Abs. 2 und § 411 Kodeks cywilny).108 Nur einschränkend gilt dies, bezogen auf den Fall der »subjektiven Nichtschuld«, für Art. 1377 Code civil und Art. 2036 it. Codice civile.109 Die italienische Doktrin und Judikatur hatten bereits seit dem 19. Jahrhundert den »pagamento dell’indebito« als »pagamento senza causa« aufgefasst und insoweit beim Fehlen einer »causa solvendi« auf einen Irrtum des solvens als Anspruchsvoraussetzung verzichtet (so heute Art. 2033 Codice civile von 1942).110 Auch die französische Rechtsprechung geht heute davon aus, dass der Kläger »en répétition de l’indu« nach Art. 1376 Code civil nur das Fehlen einer »causa solvendi«, aber nicht seinen Irrtum zu beweisen habe.111 Art. 6:203 NNBW hat endgültig auf die Voraussetzung eines Inst. III. 14. 1; es fehlte eine »causa retinendi« und das »indebitum« musste herausgegeben werden. Dazu vgl. U. von Lübtow, Beiträge zur Lehre von der Condictio nach römischem und geltendem Recht (Studien zum römischen und bürgerlichen Recht, Bd. 1), Berlin 1952; F. Schwarz, Die Grundlage der Condictio im klassischen römischen Recht (Forschungen zum römischen Recht, Bd. 3), Münster i. W./Köln 1952; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 848 ff. und S. 866 ff.; zuletzt S. Hähnchen, Die causa condictionis. Ein Beitrag zum klassischen römischen Kondiktionenrecht (Schriften zur Rechtsgeschichte, Bd. 98), Berlin 2003; L. Vacca, Osservazioni in tema di condictio e arricchimento senza causa nel diritto romano classico, in: L. Vacca, Appartenenza e circolazione dei beni. Modelli classici e giustinianei (L’Arte del diritto n. 8), Padova 2006, S. 575–599. 107 Ebenso im griechischen Recht, vgl. M. Stathopoulos, Der rechtliche Grund im griechischen Bereicherungsrecht, in: Festschrift für Harm Peter Westermann zum 70. Geburtstag, L. Aderhold/B. Grunewald/D. Klingberg/W. G. Paefgen (Hrsg.), Köln 2008, S. 681–693. 108 Dazu R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 849–851 und S. 869; St. Lorenz, Ungerechtfertigte Bereicherung. Vorbemerkungen zu §§ 812 ff., in: Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung, Berlin 2007, Rz. 1–4 und Rz. 7–27; B. Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung und Europäisches Zivilgesetzbuch, S. 495 ff.; H. Honsell, Naturalis obligatio, in: Iuris vincula. Studi in onore di Mario Talamanca, II, Napoli 2001, S. 367 ff. 109 Ob bei einer »objektiven Nichtschuld« (Art. 1376 Code civil) ein Irrtum des solvens Anspruchsvoraussetzung sei, war im französischen Recht lange Zeit sehr umstritten; vgl. dazu A. Negri, Il recupero dell’atto nullo mediante esecuzione. Il sistema francese e il sistema italiano (Biblioteca di diritto privato n. 18), Napoli 1981, S. 92–123 mit einer umfassenden Analyse der französischen Rechtsprechung des 19. Jhs. 110 Für den Text der Norm vgl. Kap. 10, S. 1241. Siehe dazu F. Ferrara, Sul concetto dei negozi astratti e sul loro giuridico riconoscimento, in: Riv. dir. comm. 1904, I, S. 281 ff., insb. S. 286; A. Nattini, Appunti sulla natura giuridica dell’atto necessitato, in: Riv. dir. comm. 1911, I, S. 702 ff. Dazu umfassend A. Negri, Il recupero, S. 126– 142; A. Chianale, Obbligazione di dare, S. 310 und S. 314 ff. 111 Vgl. Cass. civ., ass. plén., Urt. v. 02. 04. 1993, in: Bull. civ. 1993, I, Nr. 9 sowie in: Dalloz 1993, S. 373 und in: Rev. trim. civ. 1993, S. 820 hat endgültig entschieden,

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Irrtums des Leistenden verzichtet. Wesentlich ist zudem, dass bereits im Römischen Gemeinen Recht streitig war, ob die »condictio indebiti« neben der rechtsgrundlosen Leistung von Waren und von Geld auch diejenige von sonstigen Dienstleistungen erfasste (so heute neben § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB vor allem Art. 6:203 NNBW). Im französischen Recht hat sich eine solch breite Anwendung nicht durchgesetzt. Die »répétition de l’indu« von Art. 1376 Code civil erfasst nach der herrschenden französischen Doktrin vor allem nicht geschuldete Geldzahlungen.112 Sie kommt ferner nicht in Betracht bei nichtigen Verträgen.113 Auch im italienischen Recht ist bis heute umstritten, ob Dienstleistungen als »pagamento« verstanden werden können und so Art. 2033 Codice civile unterfallen. Gerade eine solche Strukturveränderung der »condictio indebiti« impliziert, wie wir sogleich sehen werden, tiefgreifende Konsequenzen bei der Qualifikation der restitutorischen Ansprüche im französischen Recht und in allen Rechtsordnungen, die sich historisch daran angelehnt haben. Hier hat nämlich die »action en nullité« die »condictio indebiti« verdrängt. § 985 BGB – Herausgabeanspruch Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB – Herausgabeanspruch (1) Wer durch die Leistung eines anderen (…) etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet.

dass der Kläger »en répétition de l’indu« nach Art. 1376 Code civil nur das Fehlen einer »causa solvendi«, aber nicht seinen Irrtum zu beweisen habe; dazu F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 1054, S. 1012. Siehe zuletzt, unverändert, Art. 1330 des Avant-projet Catala aus dem Jahre 2005 (dazu unten, S. 1099 ff.). 112 Siehe auch Art. 1235 Code civil (Text der Norm in Kap. 10, S. 1241). Bei Dienstleistungen kann die Rückforderung nur unter den Voraussetzungen der allgemeinen Bereicherungsklage oder »actio de in rem verso« geltend gemacht werden; vgl. z. B. Cass. civ., Urt. v. 15. 12. 1976, in: Bull. civ. 1976, I, Nr. 409 (fortgesetztes Wohnen der Frau nach der Scheidung in einer dem früheren Ehemann gehörenden Villa); allgemein F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Rz. 1062–1074, S. 1018– 1030; B. Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung und Europäisches Zivilgesetzbuch, S. 496–497. 113 Im Einzelnen siehe Anm. 127; P. Gallo, L’arrichimento senza causa, S. 275, führt diese Einschränkung des Anwendungsgebiets der »condictio indebiti« auf Jean Domat (1625–1696) zurück; die Verankerung der Regel, dass ein Vertrag »sine causa contractus« nichtig sei, habe dazu geführt, dass die »action en nullité« (heute Art. 1304 Code civil) die »condictio indebiti« verdrängt habe und eine restitutorische Funktion übernommen habe. Es sei erwähnt, dass im Rheinischen Recht auch B. Windscheid, Zur Lehre des Code Napoléon von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte, Düsseldorf 1847, S. 302, aus der Kausalität des französischen Systems bei der Auslegung von Art. 1131 und Art. 1133 Code civil bereits die Schlussfolgerung gezogen hatte, dass »die übertragene Sache zu vindiciren nicht zu condiciren [sei]«.

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Art. 1376 Code civil Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s’oblige à le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu. Art. 1377 Abs. 1 Code civil (1) Lorsqu’une personne qui, par erreur, se croyait débitrice, a acquitté une dette, elle a le droit de répétition contre le créancier.

Die gemeinrechtliche Auffassung, die bei einer »traditio solutionis causa« auch eine »causa erronea seu putativa« als hinreichend ansah,114 wurde im französischen ancien droit als »communis opinio« angesehen. Pothier z. B. führte aus: » (…) observez qu’un titre, quoiqu’il ne soit que putatif, suffit pour que la tradition que je vous fais de ma chose en conséquence de ce titre, que je me suis faussement persuadé exister, quoiqu’il n’existe pas, vous en transfère la propriété: j’ai seulement en ce cas, lorsque l’erreur aura été reconnue, une action personnelle contre vous, qu’on appelle condictio indebiti.«115 Von demselben Standpunkt gingen auch die Väter des Code civil aus. Art. 1380 lautet: »Si celui qui a reçu de bonne foi a vendu la chose, il ne doit restituer que le prix de la vente.«116 Die Travaux préparatoires dazu beweisen, dass die Verfasser des Code civil hier an die Überlieferung des ancien droit anknüpfen wollten.117 Die 114 Siehe oben, S. 1053 ff. 115 So R. J. Pothier, Traité du domaine de propriété, in: Bugnet (éd.), Œuvres complètes de R. J. Pothier, Paris 1821, Rz. 230. 116 Dazu E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, publiée par H. Desbois/J. Gaudemet (Traités Sirey), Paris 1937 [réimpression Paris 1965], S. 287. Nach modernem Verständnis handelt es sich bei Art. 1380 Code civil um eine echte Eingriffskondiktion, gerichtet auf die Herausgabe dessen, was der nichtberechtigte aber wirksam Verfügende bei der Veräußerung erlangt hat; siehe auch Art. 2038 Abs. 1 it. Codice civile, § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB; dazu A. Chianale, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà (Università degli studi Milano. Studi di diritto privato, vol. 61), Milano 1990, S. 320–326. 117 Siehe de Grenille, Rapport au Tribunat, in: J. G. Locré (1758–1840), Législation civile commerciale et criminelle de la France, I-XXXI, Paris 1827–1832, insb. Bd. XIII, Paris 1828, S. 39, Rz. 7, und Tarrible, Discours au Corps législatif, in: Locré, Législation, Bd. XIII, S. 55, Rz. 16. Es handelt sich dabei um eine gesamteuropäische Erscheinung; sowohl in Österreich bei den Diskussionen zur Vorbereitung des ABGB als auch in den Niederlanden in den Kodifikationsentwürfen aus den Jahren 1816, 1820, 1826 stellte man sich auf den Standpunkt, dass bei einer »traditio solutionis causa« eine »causa nulla seu putativa« den Eigentumsübergang nicht hindere. Vgl. A. Rappaport, Ueber die Bedeutung des Titels für die Gültigkeit der Eigentumsübergabe nach dem allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, in: Festschrift zur Jahrhundertfeier des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches, Wien 1911, Bd. II, S. 399–430, insbes. S. 412– 422, und zur niederländischen Rechtsentwicklung E. M. Meijers, Levering en titel, in: ders., Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, Bd. II, Leiden 1955, S. 80–104; die ältere deutsche gemeinrechtliche Doktrin sah zwar das Problem, konnte jedoch keine befriedigende Lösung anbieten, vgl. B. Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung, in: E. J. H. Schrage (ed.), Unjust Enrichment. The Comparative Legal History of the Law of

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ersten Kommentatoren des Code civil vertraten dieselbe Auffassung. Man interpretierte die Normen über das »payement de l’indu« dahin, dass die »action en répétition« eine persönliche und nicht eine Eigentumsklage sei. Dabei war die Frage nur bei unbeweglichen Sachen von Bedeutung, da bei beweglichen sowieso der Satz »en fait de meubles la possession vaut titre« (Art. 2276, früher Art. 2279, Code civil) galt. Es wurde also angenommen, dass im Falle einer »solutio indebiti« die übergebene unbewegliche Sache nicht durch eine »revendication« bei einem Dritten verfolgt werden konnte. So z. B. Toullier: »La tradition volontaire qui lui en a été faite par le propriétaire lui-même ou par son ordre, lui en a transféré la propriété. C’est ce qui est évident et dont personne ne doute […] La volonté de celui qui a donné a pu être à la vérité erronée; mais elle a réellement existé, et cela suffit à l’égard des tiers acquéreurs de bonne foi […] L’erreur de l’ancien propriétaire […] ne lui donne qu’une action personnelle, condictio, contre celui auquel il a remis la chose: cette action ne peut donc être intentée contre des tiers possesseurs de bonne foi, vers lesquels il n’a aucun principe d’action.«118 Ähnlich drückten sich auch die übrigen ersten Kommentatoren des Code civil, etwa Delvincourt und Duranton aus.119 Erst in der französischen Doktrin um die Mitte des Jahrhunderts – bei Marcadé und Demolombe120 etwa – wurde dieser Standpunkt aufgegeben. Dies war eine konsequente Durchführung des Konsensprinzips (Art. 1138 Code civil). Demgemäß ging man davon aus, dass die Übergabe der Sache als solche nur die Besitzübertragung bewirke und dass das Eigentum erst infolge eines gültigen Vertrages übergehe. Nach Art. 1108 Code civil aber ist ein Vertrag nur gültig, wenn eine »cause licite dans l’obligation« vorliegt. Man wandte also auch auf den Fall der »solutio« die Causa-Lehre an und sagte, dass mangels »cause« der EmpRestitution (Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History, 15), Berlin 1995, S. 237 ff., insb. S. 245–247. 118 So C. B. M. Toullier (1752–1835), Le droit civil français suivant l’ordre du code, ouvrage dans lequel on a taché de réunir la théorie à la pratique, 5ème éd., Bruxelles 1824, Bd. XI, Rz. 95, S. 74 ff.; dazu A. Chianale, Obbligazione di dare, S. 311–312. 119 Vgl. Cl. E. Delvincourt (1762–1831), Cours de code civil, nouvelle édition, Bruxelles 1825, Bd. VIII, S 448–450 (sub Liv. IV Art. 1380); A. Duranton, Cours de droit civil suivant le code français, 4ème éd., Bruxelles 1841, Bd. VII, Rz. 683, S. 496 ff. Auf denselben Standpunkt stellten sich auch die damaligen deutschen Kommentatoren des Code civil; so K. S. Zachariae (1769–1843), Handbuch des Französischen Civilrechts. Fünfte vermehrte Auflage herausgegeben von A. Anschütz, Heidelberg 1853, § 42, S. 570. 120 Vgl. V. N. Marcadé (1810–1854), Explication théorique et pratique du Code Napoléon, Paris 1859, Art. 1378–1380, n. 3; C. Demolombe (1804–1887), Traité des engagements qui se forment sans convention (Cours de code Napoléon, Bd. XXXI), Paris 1882, S. 340 ff. (Rz. 340 ff.); siehe ferner F. Laurent, Principes de droit civil, 3ème éd., Bd. 20, Paris/Bruxelles 1878, Rz. 378, S. 399 ff.

Kausalität und Abstraktion bei der Eigentumsübertragung

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fänger kein Eigentum erwerbe.121 Heute stellt dies die herrschende Lehre in Frankreich und Italien dar, wo »l’action en répétition de l’indu« nicht mehr der »condictio«, sondern der »rei vindicatio« gleichgestellt wird. Eben hier wird es anschaulich, wie unterschiedlich sich das naturrechtliche Erbe des Willensdogmas in der kontinentaleuropäischen Rechtswissenschaft ausgewirkt hat. In der deutschen Pandektistik wurden die Wirkungen der Herrschaft des Willens bei der »traditio« gesehen; demgemäß wurde diese als selbständiger juristischer Akt konstruiert. Zugleich bedeutete dies, die Causa-Problematik vom Standpunkt des Rechtsgrundes der Leistung her zu sehen. In Frankreich lag das Willensdogma dem Konsensprinzip bei der Eigentumsübertragung zugrunde. Die Folgen der Herrschaft des Willens wurden also beim »titulus« gesehen. Der »modus aquirendi« verlor seine Identität, und die Gültigkeitsvoraussetzungen des »titulus« (also auch das Causa-Erfordernis) wurden auf die Übergabe der Sache ausgedehnt. Dadurch wurde die Problematik der »causa« bei der »condictio indebiti« im französischen Recht unverständlich und zugleich der Begriff der »causa« vom Standpunkt des obligatorischen Vertrages her bestimmt.122 Die Nichtigkeit des Vertrags, etwa wegen Fehlens einer »cause«, hindert also im französischen Recht die Eigentumsübertragung. Unklar bleibt jedoch, auf welcher Rechtsgrundlage die übergebene Sache zurückverlangt werden kann. Die französische Rechtsprechung kennt hier ein komplexes System von restitutorischen Ansprüchen, deren Qualifikation und rechtliche Einordnung bis heute umstritten und unklar

121 Siehe statt aller G. de Bois-Juzan, De la cause en droit français: spécialement en droit civil, vues d’ensemble sur ses origines et ses destinées; notions historiques et de droit comparé. Doctrine, jurisprudence, Thèse en droit, Bordeaux 1939, S. 102–104; H. Capitant, De la cause des obligations (Contrats, Engagements unilatéraux, legs), 2ème éd., Paris 1924, S. 95–96. Es ist symptomatisch, wie ungenau der Sprachgebrauch ist, so C. Aubry/C. Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, 4ème éd., Paris 1871, § 442, note 37: » (…) l’action en répétition de l’indu peut (…) être dirigée contre le tiers acquéreur«; oder M. Planiol/G. Ripert, Traité pratique de droit civil français. Tome VII. Les obligations, 2ème éd., Paris 1956, Rz. 746, S. 34: » (…) il (le tiers acquéreur) a acquis le droit de propriété avec les vices qu’il avait chez son auteur (…) «. Im italienischen Recht vgl. R. Sacco, Causa e consegna nella conclusione del mutuo, del deposito e del comodato, in: Banca, borsa e titoli di credito 34 (1971), insb. S. 529; U. Breccia, La ripetizione dell’indebito (Pubblicazioni della Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Pisa 53), Milano 1974, insb. S. 481–488; E. Moscati, Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, in: Riv. dir. civ. 2007, I, S. 435 ff., insb. S. 437 ff. 122 Dazu H. P. Westermann, Die causa im französischen und deutschen Zivilrecht (Neue Kölner Rechtswissenschaftliche Abhandlungen, 53), Berlin 1967, S. 10–20; insb. S. 231 ff.; zum historischen Hintergrund F. Ranieri, Die Lehre der abstrakten Übereignung, insb. S. 110–111 [auch in: F. Ranieri, Das Europäische Privatrecht, S. 77 ff., insb. S. 95–98].

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Kausalität und Abstraktion

sind.123 Die Nichtigkeit eines Veräußerungsvertrages habe dingliche Wirkung, liest man in den Lehrbüchern, wobei noch hinzugefügt werden muss, dass die französische Doktrin hier das komplexe Gebäude einer »théorie des nullités« errichtet hat. Bei einer »nullité relative«, etwa im Falle eines Irrtums (Art. 1110 Code civil), ist eine »action en nullité« (Art. 1304 Code civil) zur Vernichtung des Vertrages erforderlich.124 Eine »action en revendication« zur Rückgabe des bereits Geleisteten, woran ein deutscher Jurist hier gleich denken würde, kommt im französischen Recht allerdings nicht in Betracht.125 Der Rückgabeanspruch ergibt sich 123 Siehe zum französischen Recht C. Guelfucci-Thibierge, Nullité, Restitutions et responsabilité (Bibliothèque de droit privé, n. 218), Paris 1992, S. 369 ff.; aus der rechtsvergleichenden Literatur vgl. A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 133 f., 160 ff., 187 ff., 215 ff., 315 ff.; A. Chianale, Obbligazione di dare, S. 308–314; R. Hornung, Die Rückabwicklung gescheiterter Verträge nach französischem, deutschem und nach Einheitsrecht. Gemeinsamkeiten, Unterschiede, Wechselwirkungen (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 188), Baden-Baden 1998, insb. S. 50 ff. zur dinglichen Wirkung der Nichtigkeitsklage; P. Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa, Bd. I, Tübingen 2000, insb. Rn. 348–350, S. 290–291; Chr. v. Bar, Die Überwindung der Lehre von den Quasiverträgen in den Privatrechten der Europäischen Union, in: G. Hohloch/R. Frank/P. Schlechtriem (Hrsg.), Festschrift für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tübingen 2001, S. 93 ff., insb. S. 95–101; D. Visser, Unjustified Enrichment in Comparative Perspective, in: The Oxford Handbook of Comparative Law, M. Reimann/R. Zimmermann (eds.), Oxford 2006, S. 969 ff., insb. S. 987–992. 124 Dazu im Einzelnen Kap. 8, S. 969, Anm. 38. 125 Vereinzelt plädiert für eine Anspruchskonkurrenz zwischen Vindikation und Kondiktion in der älteren Doktrin allein E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, publiée par H. Desbois/J. Gaudemet (Traités Sirey), Paris 1937 [réimpression Paris 1965], S. 286–289. L’»action en revendication« findet im französischen Zivilrecht ihre gesetzliche Stütze in Art. 544 Code civil. Sie wird als unverjährbar angesehen; vgl. bereits Cass. civ., req., Urt. v. 05. 05. 1879, in: Dalloz 1880, I, S. 145 mit Anm. von Ch. Beudant, ebda. (Ein Grundstück war entgegen der napoleonischen Vorschriften zum kirchlichen Eigentum einer Religionsgemeinschaft geschenkt worden; die Schenkung war als nichtig anzusehen und ein Eigentumserwerb durch Ersitzung war ebenso ausgeschlossen; das Kassationsgericht qualifizierte die nach mehr als drei Jahrzehnte von den Erben des Schenkers erhobene Klage auf Herausgabe nicht als »action en revendication«, sondern als »action en nullité«, und lehnte sie als verjährt ab, Art. 2262 Code civil); dazu E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, S. 144–145; vgl. zuletzt Cass. civ., Urt. v. 02. 06. 1993, in: Bull. civ. 1993, I, Nr. 197 sowie in: Dalloz 1993, Sommaire, S. 306 mit Anm. von A. Robert; auch in: Dalloz 1994, S. 582 mit Anm. von B. Fauvarque-Casson, ebda.; Cass. civ., Urt. v. 05. 06. 2002, in: Bull. civ. 2002, III, Nr. 129 und in: Dalloz 2003, S. 1461. L’»action en revendication« steht ferner nicht in Anspruchskonkurrenz mit der »action en nullité« (Art. 1304 Code civil), vgl. Cass. civ., Urt. v. 22. 05. 1997, in: Bull. civ. 1997, III, Nr. 114 und in: Dalloz 1997, Sommaire, S. 343 sowie in: JCP 1997, I, 4060 Nr. 1 (revendication du véritable propriétaire dans la vente de la chose d’autrui, Art. 1599 Code civil); ebenso Cass. civ., Urt. v. 26. 09. 2007, in: Dalloz 2007, S. 3116; dazu F. Petit, Vente de la chose d’autrui, ebda. Dies gilt allerdings nur bei Grundstücken; bei beweglichen Sachen wird sie der allgemeinen dreißigjährigen Verjährung von Art. 2262 Code civil unterworfen, vgl. M. Pla-

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direkt aus der »action en nullité«, die einer fünfjährigen Verjährungsfrist unterliegt und die heute im französischen Recht insoweit eine restitutorische Funktion übernommen hat. Bei einer »nullité de plein droit ou absolue« unterlag die Klage, bis zur Reform von 2008, der allgemeinen dreißigjährigen Verjährungsfrist. Sämtliche restitutorischen Ansprüche wegen Nichtigkeit eines Vertrages ergeben sich daraus. Bezeichnenderweise geht die französische Rechtsprechung davon aus, dass der Richter bei einer »action en nullité« auch über den Anspruch auf Herausgabe entscheiden darf und zwar unabhängig davon, ob ein entsprechender Antrag gestellt wurde oder nicht.126 Dies bedeutet zugleich, dass nach Eintritt der Verjährung der »action en nullité« der Eigentümer keine »action en revindication« ausüben darf. Die »répétition de l’indu« gemäß Art. 1376 Code civil steht nur demjenigen zu, der eine grundlose Geldzahlung getätigt hat. Welcher Verjährungsfrist sie unterliegt, war lange sehr umstritten. Nach der neuesten Rechtsprechung soll allerdings die allgemeine Verjährungsfrist gelten. Bis zur Reform des Verjährungsrechts im Jahre 2008 unterlag sie insoweit grundsätzlich der dreißigjährigen Verjährung von Art. 2262, wobei dazu bereits unzählige Ausnahmen existierten. In den Fällen einer Vertragsnichtigkeit steht sie nach unumstrittener Ansicht nicht in Anspruchskonkurrenz zu der »action en nullité«.127 Auch die niol/G. Ripert, Traité pratique, Tome III, Rz. 354, S. 349 ff. Die französische Reform des Verjährungsrechts im Jahre 2008 (Loi 2008–561 du 17. 06. 2008) hat eine dreißigjährige Verjährung für die »actions réelles immobilières« beibehalten (Art. 2227 Code civil n.F.), wobei »le droit de propriété est imprescriptible«, und eine fünfjährige Frist wurde für die »actions personelles ou mobilières« eingeführt (Art. 2224 Code civil n.F.). Es sei hier daran erinnert, dass die Vindikation im deutschen Recht (§ 985 BGB) der dreißigjährigen Verjährung (§ 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB) unterworfen ist, allerdings nur bei beweglichen Sachen; bei im Grundbuch eingetragenen Immobiliareigentum ist sie unverjährbar (§ 902 Abs. 1 BGB); dazu zuletzt Chr. Armbrüster, Verjährbarkeit der Vindikation? Zugleich ein Beitrag zu den Zwecken der Verjährung, in: Festschrift für Harm Peter Westermann zum 70. Geburtstag, L. Aderhold/B. Grunewald/D. Klingberg/W. G. Paefgen (Hrsg.), Köln 2008, S. 53–65. 126 Vgl. Cass. civ., soc., Urt. v. 29. 01. 2003, in: JCP 2003, II, Nr. 10116. 127 Die »action en nullité« (Art. 1304 Code civil) entfaltet eine dingliche Wirkung ex tunc, vgl. Cass. civ., Urt. v. 16. 07. 1998, in: Bull. civ. 1998, I, Nr. 251 und in: Dalloz 1999, S. 631; zuletzt Cass. civ., chambre mixte, Urt. v. 09. 07. 2004, in: JCP 2004, I, S. 173, Nr. 14; der Anspruch verjährt in fünf Jahren; in ihrer restitutorischen Funktion verdrängt sie die »action en répétition de l’indu«, die der allgemeinen Verjährung unterliegt; vgl. Cass. civ., Urt. v. 24. 09. 2002, in: Bull. civ. 2002, I, Nr. 218 sowie in: Dalloz 2003, S. 369; dazu J. Mestre/B. Fages, in: Rev. trim. civ. 2003, S. 284–287; allgemein vgl. R. Hornung, Die Rückabwicklung gescheiterter Verträge, S. 41 ff. zur »action en répétition de l’indu«; F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Rz. 424–425, S. 425–427 und Rz. 1060, S. 1016; zuletzt O. Gout, Le juge et l’annulation du contrat, Aix-en-Provence (PUAM), 1999, insb. Kap. 9, zum »caractère judiciaire de la nullité en droit français« und zur restitutorischen Funktion der »action en nullité«; dazu F. X. Morisset, in: Rev. trim. civ. 2000, S. 675–682; J. Mestre/B. Fa-

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»résolution« des Vertrages entfaltet nach herrschender Ansicht eine dingliche Wirkung ex tunc. Über die restitutorischen Ansprüche scheint die Rechtsprechung auf die Regeln zur »action en nullité« zurückzugreifen.128 Die einstige grundlegende Unterscheidung im Römischen Gemeinen Recht zwischen dinglichen und schuldrechtlichen Ansprüchen auf Herausgabe scheint also im heutigen französischen Zivilrecht zum Teil obsolet geworden zu sein. Der französischen zivilrechtlichen Doktrin ist diese gravierende Verschiebung im systematischen Ordnungsgefüge des französischen Vermögensrechts offenbar wenig bewusst. Besonders lehrreich sind die Ausführungen hierzu aus einer viel beachteten französischen Untersuchung aus den letzten Jahren. C. Guelfucci-Thibierge, Nullité, Restitutions et responsabilité (Bibliothèque de droit privé n. 218), Paris 1992, S. 369 ff. » (…) Bien qu’ils assimilent, le plus souvent, l’action en nullité avec l’action en restitution, les auteurs attribuent généralement aux restitutions un fondement complètement autonome par rapport à la nullité. De manière plus ou moins formelle, des décisions jurisprudentielles leur font écho. (…) De très nombreux auteurs fondent l’obligation de restitution consécutive à l’annulation sur la répétition de l’indu: puisque le contrat a été annulé, le paiement effectué sur le fondement du contrat annulé n’a plus de cause, il n’est plus fondé juridiquement, il a été indûment effectué; il doit donc être restitué. (…) La jurisprudence fait application du fondement de la répétition de l’indu aux restitutions consécutives à l’annulation, parfois explicitement, mais le plus souvent par une référence formelle du visa aux textes qui y sont relatifs. Elle n’en déduit de conséquences spécifiques qu’à propos du point de départ des intérêts à restituer au jour du versement de la somme ou de la demande en justice, selon que l’accipiens est de bonne ou de mauvaise foi, en application de l’article 1378 du Code civil. On s’accorde à n’appliquer le fondement de la répétition de l’indu qu’à la restitution des seules prestations exécutées en vertu d’une obligation de donner, à l’exclusion des obligations de faire et de ne pas faire. Cela est conforme au texte de l’article 1378 évoquant celui qui »reçoit« ce qui ne lui est pas dû: pour les obligations de faire, on emploierait plutôt le terme de »bénéficier« d’une prestation qui ne serait pas due. A titre complémentaire, les auteurs invoquent parfois le fondement de l’enrichissement sans cause. (…) L’exécution d’une obligation de faire ne pourra donner lieu qu’à l’action de in rem verso. Le fondement de l’enrichissement sans cause aura donc vocation à s’appliquer aux restitutions consécutives à l’annulation d’un contrat de travail, d’un contrat de bail, ou d’un contrat portant sur l’exécution d’une prestation de service. Si la référence jurisprudentielle au fondement de l’enrichissement sans cause, portant sur l’ensemble de la restitution, ou sur une indemnité complémentaire, comme celle destinée à compenser l’utilisation de la chose ges, in: Rev. trim. civ. 2005, S. 778–779. Vgl. zuletzt Art. 1130–3 des Avant-projet Catala aus dem Jahre 2005 (dazu S. 1099 ff.). 128 »L’action en résolution« (Art. 1184 Code civil) hat ebenso einen restitutorischen Charakter mit dinglicher Wirkung ex tunc, vgl. Cass. civ., Urt. v. 24. 11. 1999, in: Bull. civ. 1999, III, Nr. 228 und in: Dalloz 2000, S. 599 sowie in: Dalloz 2000, Sommaire, S. 291; allgemein vgl. F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Rz. 653–654, S. 642–643.

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objet du contrat, est parfois explicite, elle revêt, le plus souvent, un caractère implicite et subsidiaire, s’agissant d’ajouter à la restitution de la prestation fournie seule exigée par le fondement de la remise en l’état antérieur, la prise en compte de l’avantage retiré par le bénéficiaire de la prestation de l’exécution du contrat annulé. (…) Bien que l’article 1379 du Code civil en conçoive l’existence lorsque la chose indûment perçue est un immeuble, les auteurs limitent le domaine de l’action en répétition de l’indu à la restitution d’une somme d’argent ou d’une chose mobilière. Quant à l’action en restitution d’un immeuble après annulation d’un contrat translatif de sa propriété, il n’est pas rare qu’elle soit assimilée à une action en revendication. L’action en restitution est alors fondée sur le droit de propriété restauré sur la tête du vendeur du fait de l’anéantissement rétroactif du contrat translatif de propriété. En résumé, le fondement des restitutions varierait selon la nature et l’objet de la prestation dont la restitution est demandée: il s’agirait de la répétition de l’indu pour l’accomplissement d’une obligation de donner portant sur une somme d’argent, ou plus largement sur une chose mobilière, de l’enrichissement sans cause pour l’obligation de faire et du droit de propriété, exercé par le biais de l’action en revendication, pour l’obligation de donner portant sur un immeuble. (…) «

Die Autoren des bereits erwähnten Avant-projet Catala aus dem Jahre 2005 versuchten bereits, das bisherige von der Rechtsprechung geschaffene System zu vereinheitlichen und zu kodifizieren. Vorgeschlagen wurde, in den Code civil eine ganze neue »Section 6. Des restitutions après anéantissement du contrat (Art. 1161 à 1164–7)« einzuführen. Daran anknüpfend sieht der im Sommer 2008 offiziell vorgelegte »Projet de Réforme du droit des contrats« in seinem »Chapitre VI. Validité«, eine »Section 6. Les restitutions consécutives à l’anéantissement du contrat« vor. Die folgenden Texte verdeutlichen exemplarisch, wie die von der Rechtsprechung entwickelten Regeln Eingang in die französische Zivilrechtskodifikation finden könnten.129 Art. 90 Avant-projet Code civil (2008) Le contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. Il est censé n’avoir jamais existé. Les prestations exécutées donnent lieu à restitution en nature ou en valeur, selon les distinctions énoncées aux articles 103 à 109.

129 Siehe im Einzelnen dazu P. Catala (éd.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (Ministère de la justice. La documentation française), Paris 2006 und hier »Rapport à Monsieur Pascal Clément, Ministre de la Justice, 22 Septembre 2005«, zum Teil abgedruckt in: La Réforme du droit des contrats: projet et perspectives (Actes du colloque du 25 octobre 2005), in: RDC 2006, S. 7–264; abgedruckt auch in: Europa dir. priv. 2006, S. 241–318; zuletzt L’anéantissement rétroactif du contrat (Actes du colloque du 22 octobre 2007), in: RDC 2008, S. 9–106. Siehe auch die Art. 10:310–10:313 des französischen Alternativentwurfs von 2008 zur Revision der PECL und zum CFR (dazu Kap. 1, S. 113, Anm. 211); vgl. Projet de cadre commun de référence. Principes contractuels communs (extraits), in: RDC 2008, S. 107 ff., insb. S. 148.

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Art. 91 Avant-projet Code civil (2008) La nullité est absolue ou d’ordre public lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général. Elle est relative lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde d’un intérêt privé. Art. 92 Avant-projet Code civil (2008) La nullité absolue peut être invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le Ministère public. La nullité absolue ne peut être couverte par la confirmation du contrat. Celui-ci doit être refait. Art. 93 Avant-projet Code civil (2008) La nullité relative ne peut être invoquée que par celui que la loi entend protéger. Il peut y renoncer et confirmer le contrat. (…) Art. 97 Avant-projet Code civil (2008) A moins que la loi n’en dispose autrement, toutes les actions en nullité se prescrivent par cinq ans. L’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution. Art. 98 Avant-projet Code civil (2008) Les parties peuvent, d’un commun accord, constater la nullité. A défaut, la nullité est prononcée par le juge. Art. 103 Avant-projet Code civil (2008) Les règles applicables aux restitutions consécutives à l’annulation du contrat le sont également, sauf dispositions ou conventions particulières, aux autres cas de restitution après anéantissement du contrat, notamment à la caducité ou à la résolution lorsqu’elles produisent un effet rétroactif. Art. 104 Avant-projet Code civil (2008) L’annulation du contrat emporte restitution intégrale, en nature ou par équivalent, et s’il y a lieu réciproque des avantages reçus en exécution du contrat. La partie à laquelle la nullité est imputable peut en outre voir engager sa responsabilité. Art. 108 Avant-projet Code civil (2008) Pour fixer le montant des restitutions, il est tenu compte des dépenses nécessaires à la conservation de la chose et de celles qui en ont augmenté la valeur. Celui qui restitue la chose répond des dégradations et détériorations qui en ont diminué la valeur. Art. 171 Avant-projet Code civil (2008) Chaque partie [Red.: bei Vertragsauflösung nach Rücktritt] restitue à l’autre ce qu’elle en a reçu, suivant les règles posées aux articles 103 à 109. Toutefois, dans les contrats à exécution successive ou échelonnée, les prestations échangées ne donnent pas lieu à restitution lorsque leur exécution a été conforme aux obligations respectives des parties. Yves-Marie Serinet, Restitutions après anéantissement du contrat (Art. 1161 à 1164-7), in: Avant Projet Catala (2005), S. 43 ff. » (…) Dans la rédaction des projets de textes ici présentés, ces dispositions éparses du Code civil, pour la plupart inchangées depuis 1804, peuvent servir de source d'inspiration et de rédaction dans l'élaboration de nouveaux textes. Il ne semble pas, cependant, qu'elles soient directement transposables à la matière des restitutions après annulation ou résolution. Car leur esprit est soit trop particulariste s’agissant des règles

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relatives à certaines formes spéciales d'anéantissement dans la vente, soit trop différent, s’agissant des règles qui régissent les restitutions dans la répétition de l'indu. Il a été démontré par d’importants travaux doctrinaux récents (c. Guelfucci-Thibierge, Nullité, restitutions et responsabilités, thèse Paris l, préface de J. Ghestin, L.G.D.J., 1992; M. Malaurie, Les restitutions en droit civil, thèse Paris II, préface de G. Cornu, Paris, Cujas, 1991) que la matière des restitutions lato sensu subit l’attraction de plusieurs branches du droit extérieures au droit des obligations (le droit des biens) ou, à l’intérieur du droit des obligations, de disciplines autres que le droit des contrats (droit de la responsabilité civile, quasi-contrats avec les théories de la répétition de l’indu et de l’enrichissement sans cause). (…) Pour toutes ces raisons, il semble aujourd’hui opportun, sinon indispensable, de définir un régime cohérent propre aux seules restitutions consécutives à l’annulation ou la résolution, c’est-à-dire à l’anéantissement rétroactif du contrat. (…) Dans la perspective ainsi dessinée, il est proposé d’introduire la Section 6 traitant de la matière (articles 1161 à 1164–7) par un article 1161 qui déterminerait, dès le seuil, le domaine d’application des règles nouvellement édictées. Une telle disposition liminaire permettrait en effet de définir la mesure dans laquelle les multiples hypothèses de restitution que le Code civil a déjà réglementées se trouvent soumises à ce corps de règles générales. (…) Quant à son domaine d’application, il semble rationnel que l’existence, la signification, et l’étendue d'un éventuel effet rétroactif soient fixées dans les sections traitant respectivement de la nullité et de la résolution. Ainsi, la fiction de la rétroactivité jouera-t-elle systématiquement pour l’annulation et de façon plus réduite pour la résolution puisqu’elle y est limitée aux contrats à exécution instantanée. Cette solution, pragmatique et conforme à la différence de nature des deux sanctions, paraît opportune. Ainsi s'explique que le texte évoque sans restriction les suites de l’annulation, toujours rétroactive, mais limite son application à la résolution aux seules hypothèses dans lesquelles elle produit cet effet. (…) Deux règles techniques, mais d’une importance pratique considérable, viennent ensuite consacrer des solutions dégagées par la jurisprudence (article 1162–1). (…) D'autre part, la question de la prescription de l’obligation de restitution se trouve tranchée dans le sens d’un arrêt récent de la Cour de cassation qui a refusé d'appliquer, en ce cas, les règles de la répétition de l’indu (Cass. civ. 1ère, 24 septembre 2002: Bull. civ. I, n° 218, p. 168). Il semble en effet naturel que les restitutions après anéantissement puisent à cet égard leur même régime dans les règles de la nullité ou de la résolution puisqu’elles en découlent de plein droit. Puis, sont regroupées en un texte des propositions qui fixent, à plusieurs égards, le rôle du juge dans l’octroi des restitutions après anéantissement du contrat (article 1162–2). Il semble tout d'abord légitime de donner au juge la possibilité de statuer d'office sur les restitutions puisque celles-ci sont virtuellement comprises dans la demande d’annulation ou de résolution comme étant l’un des effets de cette sanction (V. en ce sens, Cass. civ. Soc., 29 janvier 2003: pourvoi 01–03185, J.C.P. 2003, II, 10116). Au demeurant, on peut se demander si, dans les conclusions écrites, demander la nullité ne signifie pas au premier chef, dans l'esprit du plaideur, demander restitution. Quoiqu'il en soit, le texte ne va pas jusqu’à imposer au juge une obligation à cet égard qui aurait pu pourtant paraître logique. Il appartiendra donc aux parties de formaliser leurs demandes sur ce point, sauf au juge à décider de suppléer leur carence. (…) «

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Die französische Rechtslage findet eine weitgehende Entsprechung im italienischen130 und im spanischen131 Recht. Die Nichtigkeit des Vertrages wegen des Fehlens einer »causa« entfaltet in beiden Rechtsordnungen eine dingliche Wirkung ex tunc.132 Anders als im französischen Recht hat die »azione di nullità« allerdings nach der italienischen Rechtsprechung keine restitutorische, sondern nur eine deklaratorische Funktion. Zur Restitution des Geleisteten kommen die Kondiktion und die Vindikation in Anspruchskonkurrenz in Betracht, wobei die Abgrenzungskriterien in der italienischen Rechtsprechung unklar bleiben.133 Bei der Rückabwicklung des Vertrages nach einem Rücktritt qualifiziert eine herrschende Ansicht in der italienischen Doktrin den restitutorischen Anspruch als vertraglich, wobei das Verhältnis zur Kondiktion allerdings unklar bleibt.134 Ebenso 130 Zum italienischen Recht vgl. C. Argiroffi, Caducazione del contratto ad effetti reali (Pubblicazioni Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Univ. di Camerino, vol. 39), Napoli 1984; A. Chianale, Obbligazione di dare e atti traslativi solvendi causa, in: Riv. dir. civ. 1989, II, S. 233–250 als Anmerkung zu Cassazione civ., Urt. v. 12. 06. 1987, Nr. 5147, in: Giur. it. 1988, I, 1, Sp. 1597 ff.; A. Di Majo, Causa ed imputazione negli atti solutori, in: Studi in onore di Luigi Mengoni, Milano 1995, I, S. 309 ff.; E. Navarretta, La causa e le prestazioni isolate (Univ. di Pisa. Facoltà di giurisprudenza, vol. 131), Milano 2000; zuletzt E. Bargelli, »Sinallagma rovesciato« e ripetizione dell’indebito. L’impossibilità della restitutio in integrum nella prassi giurisprudenziale, in: Riv. dir. civ. 2008, S. 87–119. 131 Siehe hier Art. 1303–1308 Código civil. Dazu D. F. Berg, Die Rückabwicklung gescheiterter Verträge im spanischen und deutschen Recht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung des Einheitsrechts (Schriften der Deutsch-Spanischen Juristenvereinigung), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2002. 132 Allgemein Chr. C. Wendehorst, Die Leistungskondiktion und ihre Binnenstruktur, inbs. S. 70–72. 133 Im italienischen Recht wird, anders als im französischen Recht, eine Anspruchskonkurrenz zwischen der »azione di rivendicazione« (Art. 948 Abs. 1 it. Codice civile) und der »azione di ripetizione dell’indebito« (Art. 2033 it. Codice civile) zugelassen; vgl. Cassazione civ., Urt. v. 12. 02. 1975, Nr. 556, in: Foro it. 1975, I, Sp. 2560 ff. und dazu A. Proto Pisani, In tema di rivendica, ebda., Sp. 2563 ff.; A. Chianale, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà (Università degli studi Milano. Studi di diritto privato, vol. 61), Milano 1990, S. 315; P. Gallo, L’arricchimento senza causa, insb. S. 279 ff. und S. 286 ff.; E. Moscati, Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, in: Riv.dir. civ. 2007, I, S. 435 ff., insb. 447 und S. 481 ff. Anders als im französischen Recht sind sowohl die »azione di rivendicazione« als auch die »azione di nullità« unverjährbar (Art. 948 Abs. 3 und Art. 1422 it. Codice civile); zur Nichtigkeit im italienischen Recht vgl. zuletzt P. Iamiceli, Invalidity of Contract under the Principles of European Contract Law and under Italian Law. A Question of Dynamic Convergence?, in: ERPL 2006, S. 175 ff.; R. Caponi, Azione di nullità. Profili di teoria generale, in: Riv. dir. civ. 2008. Supplemento annuale di studi e ricerche, S. 59– 108. 134 Die »azione di nullità« (Art. 1421 it. Codice civile) und die »azione di risoluzione« (Art. 1453 it. Codice civile) haben im italienischen Recht eine dingliche Wirkung ex tunc und führen zur Anwendung der »azione di ripetizione dell’indebito«; das Thema ist in der it. Doktrin sehr umstritten, vgl. A. Chianale, Obbligazione di dare, S. 315; U.

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wie im italienischen Recht entfällt auch im portugiesischen Recht (Art. 433 Código civil) mit dem Rücktritt vom Vertrag der Eigentumswechsel (welcher nach Art. 408 Abs. 1 Código civil schon durch den Vertragabschluss bewirkt worden ist) und der Empfänger wird so rückwirkend zum unberechtigten Besitzer.135 Auch im österreichischen136 und im schweizerischen Zivilrecht,137 – wo der Einfluss der deutschen Doktrin am wirksamsten ist – entfaltet die kausale Qualifikation der Rechtsübertragung beträchtliche Unklarheiten bei der dogmatischen Einordnung und Qualifikation der restitutorischen Ansprüche bei Nichtigkeit eines Schuldvertrages.138 So wird etwa die Kondiktion als subsidiär zur Vindikation angesehen oder die schuldrechtlichen Sperren werden analog auch bei der dinglichen Rückabwicklung herangezogen. Die Rückabwicklung nach Rücktritt (§ 921 ABGB) wird als Unterfall der »condictio ob causam Breccia, La ripetizione dell’indebito, Milano 1974, S. 236 ff.; P. Gallo, L’arricchimento senza causa, insb. S. 321 ff.; E. Moscati, Caducazione degli effetti del contratto, insb. S. 452 ff.; im Einzelnen Kap. 6, S. 676, Anm. 241. 135 Zur Rückabwicklung bei Nichtigkeit des Vertrages vgl. Art. 289 port. Código civil. 136 Siehe dazu allgemein P. Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa, Bd. I, insb. S. 285–288; zum österreichischen Zivilrecht im Einzelnen K. Spielbüchler, Die Leistungskondiktion im System der kausalen Übereignung. Folgen für ein europäisches Bereicherungsrecht, in: JBl 2001, S. 38 f.; A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 184 ff., insb. S. 185 ff., S. 310 ff., insb. S. 313–315, S. 214 f., S. 236 f.; K. Hackl, Dingliche oder obligatorische Wirkung der Vertragsaufhebung bei Irrtum, Rücktritt und Wandlung?, in: ÖJZ 1977, S. 533 ff.; P. Rummel in: ders. (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2004, Bd. I, zu § 877, Rz. 1 und 5; Bd. II, Vor § 1431, Rz. 25; H. Honsell/P. Mader in: M. Schwimann (Hrsg.), ABGB. Praxiskommentar, Bd. 7, 3. Aufl., Wien 2004, Vorbem. zu §§ 1431 ff.; F. Harrer, Rückabwicklungsprobleme beim fehlerhaften Kauf, in: JBl 1983, S. 238 ff.; P. Rummel, Kondiktion bei verbotenen und sittenwidrigen Rechtsgeschäften, in: ÖJZ 1978, S. 253 ff. Zur Rückabwicklung bei Nichtigkeit des Vertrages im ungarischen Recht vgl. § 237 ungar. ZGB sowie zuletzt auch die §§ 5:82 ff. im ungarischen Vorentwurf von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch. 137 Dazu im schweizerischen Recht vgl. A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 183 f., S. 156, S. 214, S. 234 ff., S. 311 f.; H. Schulin in: H. Honsell u. a. (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, zu Art. 62, Rz. 75 betrachtet die Kondiktion als subsidiär zur Vindikation; F. Rochat, Inefficacité du titre d’aliénation et renaissance de l’action réelle mobilière, S. 109, insb. S. 121 ff.; zuletzt St. Hartmann, Die Rückabwicklung von Schuldverträgen. Kritischer Vergleich der Rechtslagen bei Entstehungs- und Erfüllungsmängeln (Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Bd. 9), Zürich 2005. 138 So kann der Veräußerer bei Nichtigkeit des obligatorischen Grundgeschäfts grundsätzlich die Sache vindizieren (Art. 641 Abs. 2 schw. ZGB; § 366 österr. ABGB); zugunsten einer Anspruchskonkurrenz zwischen Vindikation und Kondiktion D. Guggenheim, Le droit suisse des contrats. Les effets des contrats, Genève 1995, S. 249 ff.; zu den damit verbundenen Problemen vgl. H. Honsell, Tradition und Zession – kausal oder abstrakt?, in: Norm und Wirkung. Beiträge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift für Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, E. Bucher u. a. (Hrsg.), Bern/München 2005, S. 349 ff., insb. S. 356–366.

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finitam« nach § 1435 ABGB qualifiziert. Ähnlich unklar gestaltet sich die Rechtslage im polnischen Zivilrecht. Die Geltung des Konsens- und Kausalitätsprinzips bei der Eigentumsübertragung führt hier dazu, dass bei Nichtigkeit des Veräußerungsvertrages kein Eigentum erworben wird. Dem Veräußerer steht dann grundsätzlich der dingliche Anspruch auf Herausgabe zu.139 Dies hat, wie im französischen und italienischen Recht, auch Einfluss auf die Rückabwicklung von fehlgeschlagenen Verträgen. Beim Rücktritt ergibt sich der Rückabwicklungsanspruch aus Art. 395 Abs. 2 des polnischen Kodeks cywilny von 1964. Auch in der polnischen Doktrin wird über die Rechtsnatur dieses Restitutionsanspruchs diskutiert; neben der schuldrechtlichen Wirkung des Rücktritts, nach deutschem Vorbild, wird auch dessen dingliche Wirkung vertreten.140 Auch hier nimmt das englische Recht eine eigene Sonderstellung ein. Die restitutorischen »remedies« bei Unwirksamkeit oder Fehlschlagen eines Vertrages, die an sich auch das Common Law kennt, lassen sich nämlich schwer mit den kontinentalen Rechtsfiguren der »rei vindicatio« und der »condictio indebiti« vergleichen.141 Das Common Law hat histo139 Die polnische Rechtsprechung scheint hier jedoch Einschränkungen zu kennen; dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einführung in das polnische Recht, München 2005, Kap. 7, Rz. 44–45, S. 247–248; W. Czachórski, Zobowiązania Zarys wykáadu, Warszawa 1978 (9th ed., Warszawa 2001), Kap. 7, § 2 II [trad. it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino, a cura di P. Perlingieri vol. 5) Napoli 1980, S. 137]. 140 Dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einführung, Kap. 5, Rz. 51, S. 125 sowie Kap. 7, Rz. 141, S. 283; W. Czachórski, Zobowiązania Zarys wykáadu, Kap. 10 § 3 III 2 [trad. it.: Il diritto delle obbligazioni, S. 231]. Ebenso umstritten ist die Wirkung des Rücktritts im tschechischen Zivilrecht; nach dem Wortlaut von § 48 des tschechischen ZGB (Obþanský Zákoník) von 1964 wirkt der Rücktritt ex tunc; nach herrschender Ansicht führt dies zu einer »condictio ob causam finitam« (§ 451 Abs. 2 ZGB) oder einer »condictio indebiti« (§ 457 ZGB); in einer, allerdings sehr umstrittenen und nur mit knapper Mehrheit ergangenen Entscheidung vertritt der Oberste Tschechische Gerichtshof, Urt. v. 19. 04. 2006, Rs. Cpjn 201/2005, in: Sammlung 2006, Nr. 40, die Ansicht, dass der Rücktritt des Verkäufers eine dingliche Wirkung entfalte, beim Immobiliarerwerb selbst zu Lasten von Dritterwerbern; kritisch dazu J. Spáþil, Odstoupení od smlouvy a vlastnické právo tĜetí osoby, in: Právní rozhledy 18/2006, S. 13 ff. 141 Aus der rechtsvergleichenden Literatur siehe zum englischen Recht M. Martinek, Der Weg des Common Law zur allgemeinen Bereicherungsklage. Ein später Sieg des Pomponius?, in: RabelsZ 47 (1983), S. 284 ff.; P. Gallo, L’arricchimento senza causa, insb. S. 31–97; B. Dickson, The Law of Restitution in the Federal Republic of Germany. A Comparison with English Law, in: International and Comparative Law Quarterly 36 (1987), S. 751–787; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 553–561; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 891–895; F. L. Schäfer, Das Bereicherungsrecht in Europa. Einheits- und Trennungslehren im gemeinen, deutschen und englischen Recht (Untersuchungen zum Europäischen Recht, Bd. 10), Berlin 2001, S. 496–686; W. Lorenz, Wandlungen des englischen Law of Restitution, in: G. Hohloch/R. Frank/P. Schlechtriem (Hrsg.), Festschrift für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tübingen 2001, S. 251–277; K. Riesenhuber, Englisches Restitutionsrecht »in

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risch ein sehr komplexes Geflecht von restitutorischen Ansprüchen entwickelt, die die englische Doktrin erst seit wenigen Jahren in einem einheitlichen System eines »Law of Restitution« oder, was offenbar dasselbe sein soll, eines »Law of unjust enrichment« einzuordnen versucht.142 Das historische Common Law hat nicht zwischen dem Grund der Unwirksamkeit eines vertraglichen Versprechens und der damit verbundenen Verpflichtung zur Rückgabe des Erlangten unterschieden. Die englischen Gerichte entwickelten hier insoweit spezifische restitutorische Ansprüche bei einzelnen Fallkonstellationen, bei welchen angemessen schien, den Beklagten zur Herausgabe dessen zu verpflichten, was er vom Kläger erhalten hatte. Man spricht hier von einem »unjust ground« oder von einem »ground of restitution«. Erwähnt seien etwa das »payment under mistake«, wenn der Kläger aufgrund der irrtümlichen Annahme einer bestehenden Verpflichtung (»liability mistake«)143 bezahlt hat, oder eine einer Nussschale«, in: Jura 2002, S. 657–660; C. Coen, Vertragsscheitern und Rückabwicklung. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum englischen und deutschen Recht, zum UN-Kaufrecht sowie zu den UNIDROIT Principles und den Principles of European Contract Law (Beiträge zum europäischen Wirtschaftsrecht, Bd. 22), Berlin 2003; Ph. Hellwege, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge als einheitliches Problem. Deutsches, englisches und schottisches Recht in historischvergleichender Perspektive (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 130), Tübingen 2004; R. Zimmermann, Bereicherungsrecht in Europa. Eine Einführung, S. 31–39; A. Molle, Das englische Bereicherungsrecht zwischen unjustFaktoren und sine-causa-Ansatz, in: ZfRV 2006, S. 13–23. 142 Aus der englischen Literatur siehe, heute allerdings überholt, S. J. Stoljar, The Law of Quasi-Contract, London 1964; I. Englard, Restitution of Benefits Conferred without Obligation, in: Int. Enc. Comp. Law, Vol. X, E. v. Caemmerer/P. Schlechtriem (eds.), Tübingen/The Hague 2007, chapter 5 (1991); zuletzt siehe P. Birks, An Introduction to the Law of Restitution, Oxford 1985; 2nd ed., Oxford 1989, S. 17: »Restitution and unjust enrichment identify exactly the same area of law«; A. Tettenborn, Law of Restitution in England and Ireland, London 2001; G. Jones/R. Goff, The Law of Restitution (Common Law Library), 6th ed., London 2002, S. 3: »The law of restitution is the law relating to all claims (…) which are founded upon the principle of unjust enrichment«; St. A. Smith, The Structure of Unjust Enrichment Law: is Restitution a Right or a Remedy?, in: Loyola of Los Angeles Law Review 2003, S. 1037–1062; G. Virgo, The Principles of the Law of Restitution, Oxford 1999; 2nd ed., Oxford 2006; A. Burrows/E. McKendrick/J. Edelman, Cases and Materials on the Law of Restitution, 2nd ed., Oxford 2006; Ch. Mitchell/P. Mitchell (eds.), Landmark Cases in the Law of Restitution, Oxford 2006; zum schottischen Recht siehe H. MacQueen/W. D. Sellar, Unjust Enrichment in Scots Law, in: E. J. H. Schrage (ed.), Unjust Enrichment. The Comparative Legal History of the Law of Restitution (Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History, 15), Berlin 1995, S. 289–321; M. A. Hogg, Lowlands to Low Country. Perspectives on the Scottish and Dutch Law of Unjustified Enrichment (Ius Commune Lectures on European Private Law, n. 3), Maastricht 2001, insb. S. 4– 10. 143 Zur Rechtsfigur des »mistake« vgl. Kap. 8, S. 1024 ff. Zum »liability mistake« im »Law of restitution« siehe die grundlegende rechtsvergleichende Untersuchung von S. Meier, Irrtum und Zweckverfehlung. Die Rolle der unjust-Gründe bei rechtsgrundlosen

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unter Drohung (»duress«) oder Ausnutzung von familiärer Einflussnahme (»undue influence«)144 eingegangene, vertragliche Verpflichtung erfüllt hat. Die engen prozessualen Strukturen des historischen Common Law zwangen zunächst dazu, hier auf prozessuale Fiktionen zurückzugreifen. Die Hauptschwierigkeit lag darin, dass das Common Law nur Zahlungsklagen aus Delikt oder Vertrag kannte. So wurde z. B. die »action for money had and received«, zur Rückzahlung einer bezahlten Geldsumme, zunächst auf einen prozessual fingierten »implied indebitatus assumpsit«,145 später auf einen »quasi-contract«146 gestützt. Exemplarisch als »unjust ground« ist gerade der Irrtum über eine bestehende Verpflichtung (»liability mistake«). Im Unterschied zur kontinentalen »condictio indebiti« wurde hier die Rückforderung, zunächst wenigstens, nicht deshalb gewährt, weil der Zahlung ein Rechtsgrund fehlte, sondern primär deshalb, weil der Kläger sich bei seiner Leistung geirrt hatte.147Dies führte im Common Law zu großen Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung von nichtigen Verträgen, wo die englischen Gerichte jahrzehntelang mit einem Irrtum über die Rechtslage argumentieren mussten.148 Erst Anfang

Leistungen im englischen Recht (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 68), Tübingen 1999; zuletzt A. Molle, Das englische Bereicherungsrecht, S. 14–16. 144 Dazu Kap. 11, S. 1324 ff. 145 Siehe historisch S. J. Stoljar, The Law of Quasi-Contract, London 1964, S. 9–14; G. E. Palmer, History of Restitution in Anglo-American Law, in: Int. Enc. Comp. Law, Vol. X, E. v. Caemmerer/P. Schlechtriem (eds.), Tübingen/The Hague 2007, chapter 3 (1989); J. H. Baker, The Use of Assumpsit for Restitutionary Money Claims 1600– 1800, in: E. J. H. Schrage (ed.), Unjust Enrichment, S. 31–58; M. Heemann, Action for money had and received. Zur Geschichte des englischen Bereicherungsrechts (Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Bd. 105), Berlin 1996; D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford 2001, S. 264–293; Chr. v. Bar, Die Überwindung der Lehre von den Quasiverträgen in den Privatrechten der Europäischen Union, in: G. Hohloch/R. Frank/P. Schlechtriem (Hrsg.), Festschrift für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tübingen 2001, S. 93 ff., insb. S. 103–108. 146 Siehe insb. S. J. Stoljar, The Law of Quasi-Contract, S. 195–202. 147 So prägnant R. Zimmermann, Bereicherungsrecht in Europa. Eine Einführung, S. 32; siehe zum historischen Hintergrund im Einzelnen S. J. Stoljar, The Law of QuasiContract, S. 21 ff. und zuletzt S. Meier, Irrtum und Zweckverfehlung. Die Rolle der unjust-Gründe bei rechtsgrundlosen Leistungen im englischen Recht, S. 132 ff. 148 Siehe zur alten Rechtslage S. J. Stoljar, The Law of Quasi-Contract, S. 43–49; zuletzt die Entscheidung des House of Lords Kleinwort Benson Ltd. v. Lincoln City Council and other appeals, (H. L.), [1998] 2 All E. R. 513; zu diesem Problem im Common Law vgl. R. Zimmermann/Ph. Hellwege, »Error iuris non excusat« und das »law of restitution«. Zur Karriere einer gemeinrechtlichen Maxime in der Welt des common law, in: Festschrift für Bernhard Großfeld zum 65. Geburtstag, Heidelberg 1999, S. 1367– 1401.; R. Zimmermann/S. Meier, Judicial Development of the Law, Error Iuris and the Law of Unjustfied Enrichment. A View from Germany, in: LQR 115 (1999), S. 556 ff.; S. Meier, Nach 196 Jahren: Bereicherungsanspruch wegen Rechtsirrtums in

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der 90er Jahre des vergangenen Jahrhunderts hat das House of Lords hier, unter dem Einfluss der jüngsten englischen Doktrin, endgültig von der »implied contract theory« Abstand genommen und zur rechtlichen Begründung dieser Restitutionsansprüche von einem »law of unjust enrichment« gesprochen.149 Einige kontinentale Beobachter, die allerdings auch Widerspruch in der englischen Doktrin erfahren haben,150 vertreten sogar die Ansicht, dass die jüngste englische Rechtsprechung sich dahin bewegt, nicht mehr auf eine Vielzahl von »unjust grounds« oder »grounds of restitution«, sondern stattdessen – ähnlich wie bei der kontinentalen »condictio indebiti« – auf ein einheitliches Prinzip (»absence of basis«) abzustellen.151 Ein besonderer Grund zur »Restitution« liegt bei der Rückabwicklung eines synallagmatischen Vertrages in der »doctrine of total failure of consideration«, wobei im englischen Recht nicht ausdifferenziert wird – bis heute wenigstens – , ob der Vertrag etwa nichtig (»void ab initio«) war, angefochten (»rescinded or avoided«) wurde oder, ausnahmsweise, wegen eines »breach of contract« ex nunc beendet (»terminated«) wurde.152 Die Rückabwicklung des Vertrages ex tunc in solchen Fällen – und darin liegt der wesentliche Unterschied zum kontinentalen Recht – wird von den englischen Gerichten traditionell als AusEngland, in: JZ 1999, S. 555 ff.; R. Zimmermann, Bereicherungsrecht in Europa. Eine Einführung, S. 34–35. 149 Siehe Lipkin Gorman (a firm) v. Karpnale Ltd., (House of Lords), [1991] 2 A. C. 548, insb. S. 578 per Lord Goff: »The recovery of money in restitution is not, as a general rule, a matter of discretion for the court. A claim to recover money at common law is made as a matter of right, and even though the underlying principle of recovery is the principle of unjust enrichment, nevertheless, where recovery is denied, it is denied on the basis of legal principle«; dazu F. L. Schäfer, Das Bereicherungsrecht in Europa, S. 644–645. 150 Siehe T. Krebs, In defence of unjust factors, in: D. Johnston/R. Zimmermann (eds.), Unjustified Enrichment. Key Issues in Comparative Perspective, Cambridge 2002, S. 76 ff.; M. Chen-Wishart, In defense of unjust factors: a study of rescission for duress, fraud and exploitation, ebda., S. 159 ff.; zuletzt T. A. Baloch, The Unjust Enrichment Pyramid, in: LQR 2007, S. 636–653. 151 So in der rechtsvergleichenden Literatur S. Meier, Unjust Factors and Legal Grounds, in: D. Johnston/R. Zimmermann (eds.), Unjustified Enrichment, S. 37 ff.; R. Zimmermann, Bereicherungsrecht in Europa. Eine Einführung, S. 35 und unlängst in der englischen Doktrin P. Birks, Unjust Enrichment (Clarendon Law Series), 2nd ed., Oxford 2005, S. 87 ff.; siehe zuletzt A. Molle, Das englische Bereicherungsrecht, S. 21 ff.; J. Edelman, The Meaning of »Unjust« in the English Law of Unjust Enrichment, in: ERPL 2006, S. 309–326. 152 Siehe im Einzelnen C. Coen, Vertragsscheitern und Rückabwicklung, S. 310 ff.; Ph. Hellwege, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, S. 240 ff.; kritisch zur englischen Rechtsprechung S. Meier, Bereicherungsrechtliche Abwicklung nichtiger Verträge in England. Die Swap-Rechtsprechung, in: ZEuP 1998, S. 716 ff.; Ph. Hellwege, Ein Einheitliches Regelungsmodell für die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, in: JZ 2005, S. 337 ff; R. Zimmermann, Bereicherungsrecht in Europa. Eine Einführung, S. 36–37.

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nahme angesehen. In vielen Fällen, bei einer »frustration of contract« etwa, ist das Gericht nämlich auch befugt, anstelle der Rückgabe des gelieferten Gegenstandes Schadensersatz zuzusprechen.153 Voraussetzung des Anspruchs auf Rückzahlung ist, dass die Gegenleistung vollständig ausgeblieben ist, die »failure of consideration« muss nämlich »total« gewesen sein. Der Rückzahlungsanspruch ist insoweit ausgeschlossen, wenn der Empfänger einen, wenn auch beschränkten Vorteil oder eine Teilleistung erhalten hat. Der Anspruch ist ebenso ausgeschlossen, wenn der Gläubiger nicht in der Lage ist, das, was er erhalten hat, in natura zurückzugeben, was etwa bei der Nutzung eines Gegenstandes immer der Fall ist. Die Einzelheiten bleiben bis heute nicht nur sehr kompliziert, sondern in der englischen Doktrin sehr umstritten.154 Der »ground« einer Restitution, etwa ein »mistake«, muss nämlich mit den jeweiligen prozessualen Voraussetzungen des geltend gemachten restitutorischen Anspruchs kombiniert werden. Eine »Restitutio in integrum at Equity« korrigiert jedoch manche Strenge dieser Lehre, wobei die Einzelheiten auch 153 Bei einer »frustration of contract« hat das Common Law lange Zeit eine Rückabwicklung des Vertrages ex tunc mit dem Argument abgelehnt, dass die erbrachte Leistung sich ursprünglich auf eine »consideration« gestützt habe; siehe Chandler v. Webster, (C. A.), [1904] 1 K. B. 493; dieser Grundsatz wurde erstmals aufgegeben in Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd., (House of Lords), [1943] A. C. 32 und endgültig beseitigt durch den Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943, Section 1; vgl. auch Sale of Goods Act 1979, Section 7; im Einzelnen dazu Ph. Hellwege, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, S. 253–266; dazu auch Kap. 6, S. 733 f. Das schottische Recht, das die Lehre der »consideration« nicht kennt, hat eine solche Lösung immer abgelehnt und greift hier auf die gemeinrechtliche »condictio causa data causa non secuta« zurück; siehe Cantiere San Rocco, S.A. v. Clyde Shipbuilding and Engineering Co., Ltd., (H. L.), [1924] A. C. 226; 923 S. C. 105; siehe dazu W. G. Normand, Consideration in the Law of Scotland, in: LQR 1939, S. 358 ff., insb. S. 369 ff.; Th. Mackay Lord Cooper, Frustration of Contract in Scots Law, in: Journal of Comparative Legislation and International Law 28 (1946), S. 1–5 und in: ders., Selected Papers 1922–1954, Edinburgh/London 1957, S. 124 ff.; zuletzt grundlegend P. Birks, An Introduction to the Law of Restitution, Oxford 1989, S. 220–222; rechtsvergleichend Ph. Hellwege, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, S. 333 ff. und S. 343 ff.; die Entscheidung, vor allem ihre Begründung, ist bis heute sehr umstritten, vgl. R. Evans Jones, Unjustified Enrichment, in: K. Reid/R. Zimmermann (eds.), A History of Private Law in Scotland, Bd. 2. Obligations, Oxford 2000, S. 369 ff., insb. S. 407–410; H. MacQueen/W. D. Sellar, Unjust Enrichment in Scots Law, in: E. J. H. Schrage (ed.), Unjust Enrichment, insb. S. 319–320; dazu auch Kap. 6, S. 733, Anm.322. Im südafrikanischen »Roman-dutch law« greift man in solchen Fällen auf die »condictio ob causam finitam«, vgl. S. J. Hutton, Restitution after breach of contract. Rethinking the conventional jurisprudence, in: Acta Juridica. Faculty of Law, Cape Town 1997, S. 201, insb. S. 214 sowie in: D. Visser (ed.), The Limits of the Law of Obligations, Cape Town 1997, S. 201 ff. 154 Zur Rückabwicklung eines fehlgeschlagenen Vertrages wegen »failure of consideration« vgl. allgemein F. L. Schäfer, Das Bereicherungsrecht in Europa, S. 536–542; A. Molle, Das englische Bereicherungsrecht, S. 16.

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hier mehr als umstritten sind.155 Die Existenz auch im Common Law einer allgemeinen Verpflichtung zum Bereicherungsausgleich, die im Jahre 1978 vom House of Lords noch verneint worden war,156 wird heute von den englischen Juristen allerdings nicht mehr bestritten. Dennoch bleibt hier das englische Recht, auch aus englischer Sicht, bis heute kaum mit den kontinentalen Rechtsordnungen vergleichbar. Die schwerwiegenden Unterschiede in der rechtlichen Struktur des Erwerbsvorgangs von Rechten und der Rückabwicklung desselben, die wir bereits bei den kontinentalen Rechtsordnungen und noch mehr beim Vergleich zwischen kontinentalem und englischem Recht beobachten konnten, machen zudem schwer vorstellbar, dass – trotz manchem Optimismus157 – hier in absehbarer Zeit ein einheitliches gesamteuropäisches Regelungsmodell entwickelt werden kann. Bei der Rückabwicklung des Vertrages nach dessen Aufhebung orientieren sich die PECL am Vorbild des Common Law. Nach Art. 9:305 Abs. 1 PECL wirkt die Aufhebung nur ex nunc. Ein Anspruch auf Rückzahlung besteht nur, wenn die Gegenleistung nicht erbracht wurde (Art. 9:307 PECL), wobei zwischen Geldzahlung und Lieferung einer Spezies- oder einer Gattungssache unterschieden wird (Art. 9:307–9:309 PECL). Eine weit ausführlichere Regelung der restitutorischen Ansprüche nach einem Rücktritt sehen die Artt. III-3:509– Art. III-3:515 DCFR vor, die sich jedoch in der Substanz nicht wesentlich von den Vorschlägen der PECL entfernen. Art. II-7:303 DCFR verweist hinsichtlich der restitutorischen Ansprüche bei der Nichtigkeit eines Vertrages auf die Normen zum »Unjustified Enrichment«. Aus der »Study Group on a European Civil code« von Christian von Bar sind verschiedene Entwürfe bekannt geworden. Ein Entwurf zu den Art. 2:101–2:103 von »Book VIII. Transfer of Movables«158 will sich an die kontinentale »titulus et modus«-Lehre anlehnen und demnach den Eigentumserwerb bei beweglichen Sachen grundsätzlich von der Übergabe der Sache aufgrund einer wirksamen Verpflichtung abhängig machen.159 Der Entwurf 155 Dazu im Einzelnen G. Jones, The Role of Equity in the English Law of Restitution, in: E. J. H. Schrage (ed.), Unjust Enrichment, S. 149–170. 156 So Lord Diplock in Orakpo v. Manson Investment Ltd., (House of Lords), [1978] A. C. 95, insb. S. 104. Die Veränderung in der englischen Rechtsprechung relativiert F. L. Schäfer, Das Bereicherungsrecht in Europa, S. 571–572. 157 Siehe vor allem R. Zimmermann, Bereicherungsrecht in Europa. Eine Einführung, S. 42. 158 Siehe den 4th Draft v. 30. 05. 2005. 159 In einer ähnlichen Richtung R. Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, S. 50 ff., der die Rechtskategorie des »ius ad rem« gesamteuropäisch wiederbeleben will und F. Giglio, Condictio proprietaria und europäisches Bereicherungsrecht. Eine Untersuchung auf rechtshistorischer und rechtsvergleichender Basis mit besonderer Berücksichtigung des deutschen und italienischen Rechts (Untersuchungen zum Europäischen Privatrecht, Bd. 2), Berlin 2000, der für eine Rückkehr zu der »Titulus und Modus

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der Study Group zum »Unjustified Enrichment« scheint die englische Rechtsfigur des »unjust factor« mit der kontinentalen allgemeinen Bereicherungsklage, vor allem mit dem Modell des § 812 BGB, kombinieren zu wollen. Die von der Study Group entworfenen Normen haben zuletzt auch Aufnahme gefunden in die Artt. VII-1:101–VII-7:103 DCFR. Nach Art. VII-1:101 Abs. 1 DCFR ist grundsätzlich jede ungerechtfertigte Bereicherung (»unjustified enrichment«), die jemand zum Nachteil eines anderen erlangt hat (»which is attributable to another’s disadvantage«), herauszugeben. Dazu gehört auch der Empfang bzw. die Erbringung von Dienstleistungen (Art. VII-3:101 Abs. 1 lit. b DCFR und Art. VII-3:102 Abs. 1 lit. b DCFR). Ob die Bereicherung unberechtigt ist, wird in Art. VII-2:101 DCFR mit der Auflistung einer ausführlichen Kasuistik beantwortet. Dazu gehört auch die Nichtigkeit oder die Anfechtung des Vertrages als Titel eines Rechtserwerbs (Art. VII-2:101 Abs. 2 DCFR). Die Herausgabepflicht ist auf die noch vorhandene Bereicherung beschränkt (Art. VII-6:101 DCFR).160 Lehre« plädiert. Zu der Möglichkeit einer europäischen Rechtsangleichung auf dem Gebiet des Eigentumserwerbs von beweglichen Sachen, jeweils sehr skeptisch, siehe E. Rajneri, Il principio consensualistico e l’Abstraktionsprinzip quali meccanismi alternativi di attribuzione della titolarità e gli interessi dei terzi: un conflitto irrisolto nei lavori di Restatement del diritto privato europeo, in: Rassegna di diritto civile 2003, S. 433–459; J. M. Rainer, Zur Eigentumsübertragung in der EU, in: Europa dir. priv. 2004, S. 385 ff.; J. F. Stagl, Der Eigentumsübergang beim Kauf beweglicher Sachen. Gedanken über die Methode der Rechtsvereinheitlichung am Beispiel der Study Group on a Civil Code, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2004. Europäisches Privatrecht. Über die Verknüpfung von nationalem und Gemeinschaftsrecht, Stuttgart 2005, S. 369–397; B. Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung und Europäisches Zivilgesetzbuch, in: Norm und Wirkung. Beiträge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift für Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, E. Bucher u. a. (Hrsg.), Bern/München 2005, S. 469–533; F. L. Schäfer, Das Bereicherungsrecht in Europa, S. 714–719; lesenswert auch die Rezensionen von A. Stadler, in: RabelsZ 2004, S. 398–402 und in: RabelsZ (2008), S. 423–434, hier insb. S. 434 »Die Idee einer Rechtsangleichung in einem so großen und heterogenen Rechtsraum wie der heutigen Union wird sich wohl nur unter Aufgabe oder erheblichen Abstrichen in der dogmatischen Durchdringung des Rechts verwirklichen lassen. Die Frage, ob dieser Preis zu hoch ist, wird offenbar nur noch selten gestellt«. Siehe zuletzt mit Vorschlägen zur Rechtsangleichung hier W. Faber/B. Lurger (eds.), Rules for the Transfer of Movables. A Candidate for European Harmonisation or National Reforms? (Schriften zur Europäischen Rechtswissenschaft, Bd. 6), München 2008; W. Faber/B. Lurger (eds.), National Reports on the Transfer of Movable in Europe (Schriften zur Europäischen Rechtswissenschaft, Bd. 7 und Bd. 11), I-II, München 2008-2009 sowie B. Lurger/W. Faber (eds.), Principles of European Law. Study Group on a European Civil Code. Acquisition and Loss of Ownership in Movables, München 2009. 160 Siehe St. Swann, The Structure of Liability for Unjustified Enrichment, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen eines Europäischen Bereicherungsrechts, Tübingen 2005, S. 265–286, hier (S. 282–286) der Abdruck der Vorschläge der Study Group in der Fassung von Februar 2004; St. Swann, A Guide to the Principles of European Law

Die abstrakte Sicherungsübereignung

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3. Die abstrakte Sicherungsübereignung Die Tragweite der beschriebenen deutschen Lehre einer abstrakten Eigentumsübertragung wird am besten verdeutlicht durch die Entwicklung und die Durchsetzung der Rechtsfigur der abstrakten Sicherungsübereignung in der deutschen Justizpraxis. Diese nimmt heute eine überragende Bedeutung im deutschen Recht der Mobiliarsicherheiten ein und verändert insoweit in der Praxis tiefgreifend das vom historischen Gesetzgeber des BGB geplante System von dinglichen Sicherungsrechten.161 Bereits vor Inkrafttreten des BGB wurde die deutsche Rechtsprechung mit der Handelspraxis konfrontiert, das Eigentum an einer Sache sicherungshalber zu übertragen – etwa zur Sicherung eines Darlehens –, den unmittelbaren Besitz an der Sache selbst, die man weiterhin nutzen will, allerdings zu behalten. Eine solche »Sicherungsübereignung« widerspricht offenkundig dem gesetzlichen Leitbild des Pfandrechts. Die Bestellung eines Pfandrechts setzt nämlich als notwendige Voraussetzung die unmittelbare Besitzübertragung des Pfandobjekts an den Pfandgläubiger voraus (»Faustpfandprinzip«). Der unmittelbare Besitz des Pfandobjekts erfüllt eine Publizitätsfunktion zugunsten der übrigen Drittgläubiger. Dieses Prinzip war im damaligen Römischen Gemeinen Recht fest verwurzelt und gilt ebenso im heutigen kodifizierten kontinentalen Recht der Mobiliarsicherheiten (so etwa § 1205 und § 1229 BGB; Art. 2076 und 2078 Code civil; § 451 ABGB; Art. 884 schweiz. ZGB; Art. 3:235 NNBW).162 Die Veron Unjustified Enrichment, in: ERA Forum. Scripta iuris europaei, 2006, S. 234–243; Chr. C. Wendehorst, The Draft Principles of European Unjustified Enrichment Law Prepared by the Study Group on a European Civil Code: A Comment, in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei, 2006, S. 244–264, die das Abstraktionsniveau und die Schwerverständlichkeit der Sprache der vorgeschlagenen Bestimmungen kritisiert; P. Sirena, The DCFR. Restitution unjust enrichment and related issues, in: ERCL 2008, S. 445– 454. Zuletzt St. Swann/Chr. von Bar (eds.), Principles of European Law. Study Group on a European Civil Code. Unjustified Enrichment, München 2009. 161 Siehe dazu allgemein H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. II, S. 427 f.; ders., Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, München 1973, S. 28–31; A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 103–110, S. 580 ff.; zuletzt R. Giesen, Mehrfachverfügungen nach § 930 BGB, in: AcP 203 (2003), S. 210–240; H. Weitnauer, Betrachtungen zur causa der Sicherungsübertragung, in: Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, hrsg. von U. Huber und E. Jayme, Bonn/Heidelberg 1992, S. 389 ff.; rechtsvergleichend vgl. J. St. Greving, Der Treuhandgedanke bei Sicherungsübertragungen im italienischen und deutschen Recht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zu Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung und den italienischen »privilegi« (Europäisches Privatrecht, Bd. 20), Baden-Baden 2002. 162 Vgl. ferner Art. 1239 griech. ZGB, Art. 1244 it. Codice civile, Art. 1859 span. Código civil, Art. 678 und Art. 694 port. Código civil; § 157 Abs. 2 tschech. ZGB (Obþanský Zákoník) von 1964; siehe historisch und rechtsvergleichend dazu M. Bussani, Il problema del divieto del patto commissorio, Torino 2000, S. 9 ff.; in der romanistischen Literatur ist umstritten, ob und mit welchen rechtstechnischen Mitteln eine be-

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einbarung eines Besitzkonstituts (heute § 929 Satz 1 und § 930 BGB)163 und die Überlassung nur des mittelbaren Sachbesitzes an den Kreditgeber und Sicherungsnehmer reicht hierfür nicht aus.164 § 930 BGB – Besitzkonstitut Ist der Eigentümer im Besitz der Sache, so kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, dass zwischen ihm und dem Erwerber ein Rechtsverhältnis vereinbart wird, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt.

Gerade um zu verhindern, dass diese Grundregel des Pfandrechts umgangen werde, enthielt z. B. das preußische ALR von 1794 (Teil I, Tit. 11, § 70–71) ein ausdrückliches gesetzliches Verbot von simulierten Rückkaufvereinbarungen. Dahinter verbergen sich in der Praxis häufig gerade derartige Vereinbarungen einer besitzlosen Mobiliarsicherheit zur Umgehung der gesetzlichen Voraussetzungen eines Pfandrechts. Preußisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 11 »Von Kaufs- und Verkaufsgeschäften« § 70 Geschäfte, bei welchen ein Kaufpreis nur zum Schein festgesetzt worden, können nach den Regeln des Kaufs nicht beurtheilt werden. § 71 Ob das wahre unter einem solchen Scheinkaufe verborgene Geschäft gültig sei oder nicht, ist nach den eigenthümlichen Regeln dieses Geschäftes zu beurteilen.

Das deutsche Reichsgericht billigte Ende des 19. Jahrhunderts allerdings im Ergebnis diese damals im Handelsverkehr verbreitete Praxis. Maßgebend war gerade die Erwägung, dass trotz Simulation einer Rückkaufvereinbarung zur Umgehung des Faustpfandprinzips der gewollte Eigentumsübergang bei einer »Sicherungsübereignung« wegen der abstrakten Rechtsnatur der dinglichen Übereignungsverfügung als wirksam anzusehen sei. Folgende alte Entscheidungen des Reichsgerichts bleiben heute noch in diesem historischen Zusammenhang exemplarisch.

sitzlose »Pignus«-Bestellung im klassischen römischen Recht ermöglicht wurde; dazu G. Krämer, Das besitzlose Pfandrecht. Entwicklungen in der römischen Republik und im frühen Prinzipat (Forschungen zum römischen Recht, Bd. 50), Köln/Weimar 2007. 163 Dazu, mit historischen Hinweisen, W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 103–106. 164 Siehe auch ALR, Teil I, Tit. 20, §§ 104–105; ebenso § 451 Abs. 1 ABGB. Bereits nach der gemeinrechtlichen Lehre wurde die Vereinbarung eines Kaufvertrags zum Schein mit Verabredung eines Rückkaufsrechts als verbotenes »pactum commissorium« und Umgehung des Faustpfandprinzips angesehen (ALR, Teil I, Tit. 11, §§ 70–71). Dazu W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 386–387; W. Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert (Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 17), Köln/Wien 1971.

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Reichsgericht, Urt. v. 09. 10. 1880, in: RGZ 2, S. 168 ff., insb. S. 169–171 Der Kläger und die Beklagten schlossen einen als »Kaufvertrag« titulierten Vertrag mit dem Inhalt, dass die Beklagten dem Kläger für 1000 Mark bestimmte bezeichnete Gegenstände verkaufen, wobei ihnen jedoch an diesen ein Rückkaufsrecht für ebenfalls 1000 Mark eingeräumt sein sollte. Das Eigentum an den Gegenständen wurde dem Kläger durch Besitzkonstitut übertragen, da die Beklagten diese weiterhin leihweise in ihrem Besitz behielten. Der Vertrag enthielt die Bestimmung, dass die Beklagten bei Nichtausübung des Rückkaufsrechts dem Kläger die Sachen auf sein Verlangen zur Verfügung stellen sollten. Die Parteien wollten mit dieser Vertragsgestaltung dem Kläger wegen einer ihm gegen die Beklagten zustehenden Forderung eine Sicherung einräumen. Da die Beklagten später von ihrem Rückkaufsrecht keinen Gebrauch machten, klagte der Kläger auf Herausgabe der Gegenstände. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab. Sie folgten damit den Ausführungen der Beklagten, der Parteiwille sei gar nicht auf einen Kaufvertrag und auf eine Eigentumsübertragung gerichtet gewesen, der Kauf sei vielmehr nur simuliert. In Wahrheit sollte dem Kläger nur ein Pfandrecht eingeräumt werden, das aber mangels Besitzübergabe unwirksam sei. Die Vorinstanzen stützten die Richtigkeit dieser Einrede auf die Bestätigung des Klägers, der fragliche Vertrag sei tatsächlich zu seiner Sicherstellung wegen einer ihm gegen die Beklagten zustehenden Forderung geschlossen worden. Das Reichsgericht dagegen hob die Urteile auf. Zwar sei die Einrede der Simulation rechtlich durchaus zulässig, sie dürfe aber nicht bereits deshalb als zugestanden gelten, weil der Kauf mit Rückkaufsvorbehalt der Sicherung einer Forderung des Käufers gegen den Verkäufer dienen soll. Maßgeblich sei allein, ob das vereinbarte Rechtsgeschäft mit seinen rechtlichen Folgen ernstlich gewollt sei.165 » (…) Die Beklagten haben aber eingewendet, daß der Wille der Parteien gar nicht auf ein Kaufgeschäft gerichtet gewesen, daß auch nicht beabsichtigt sei, auf den Kläger das Eigentum und den Besitz, letzteren durch constitutum possessorium, zu übertragen, daß die Absicht vielmehr nur die gewesen sei, dem Kläger zur Sicherung der ihm gegen die Beklagten zustehenden Forderung ein Pfandrecht einzuräumen; weil jedoch nach Frankfurter Recht ein Pfandrecht an Mobilien nur durch körperliche Übergabe zu Faustpfand rechtsgültig habe bestellt werden können, auf der anderen Seite die sofortige Entziehung der Mobilien aus der Gewahrsam der Beklagten nicht in der Intention der Beklagten gelegen habe, die Mobilien aber dem Angriffe anderer Gläubiger der Beklagten als Exekutionsobjekte hätten entzogen werden sollen, so sei das Geschäft in die äußere Form eines Kaufvertrages mit Besitzübertragung durch constitutum possessorium und Vorbehalt des Rückkaufsrechtes eingekleidet worden, ohne daß jedoch dieses Geschäft mit seinen rechtlichen Folgen gewollt sei. Die rechtliche Erheblichkeit dieser Einrede ist nicht zu beanstanden; (…). Der Kläger hat (…) in der Replik mit Bestimmtheit die Klagebehauptung aufrechterhalten, daß ein Kaufvertrag und Übertragung des Besitzes und Eigentums unter Vorbehalt des Rückkaufes inner165 Dazu W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 390; eine solche Sicherungsübereignung des gesamten Fabrikinventars wurde noch, trotz der Abstraktion der Eigentumsübertragung, als Umgehung des Faustpfandprinzips als unwirksam angesehen vom Oberappellationsgericht Celle, Urt. v. 07. 11. 1860, in: Seufferts Archiv 14 (1861), Nr. 90, abgedruckt auch in: K. Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. III. Seit 1650, 4. Aufl., Köln/Weimar/Wien 2005, S. 131–132.

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halb dreier Monate ernstlich gewollt sei. Aus dem von dem Kläger zugegebenen Umstande, daß dieses Geschäft zum Zwecke der Sicherstellung des Klägers geschlossen sei, allein folgt keineswegs, daß das Kaufgeschäft nur simuliert sei. Es ist nicht nur rechtlich durchaus zulässig, sondern auch in häufiger Übung, daß einem Gläubiger zu seiner Sicherstellung wegen einer persönlichen Forderung von seinem Schuldner ein Vermögensobjekt in der durchaus ernstlichen Absicht verkauft und übertragen wird, daß der Gläubiger als Käufer wirklicher Eigentümer und zur Ausübung aller Rechte eines Eigentümers befugt werden soll, der wirtschaftliche Zweck einer bloßen Sicherstellung aber dadurch erreicht wird, daß der Gläubiger sich durch Nebenabreden persönlich verbindlich macht, unter gewissen vereinbarten Bedingungen das Eigentum dem bisherigen Schuldner zurückzuübertragen oder demselben auch ganz oder teilweise den Nettoertrag und bzw. den Erlös eines etwaigen Weiterverkaufes der verkauften Sache zufließen zu lassen. Vgl. z. B. Budde, Entsch. des Oberappellationsgerichtes Rostock Bd. 8 S. 43, 81. Im vorliegenden Falle ist nach jetziger Lage der Akten nur anzunehmen, daß es allerdings die Absicht der Kontrahenten gewesen ist, daß Kläger durch den Vertrag Eigentümer werden, keineswegs aber, daß er in jedem Falle Eigentümer bleiben solle. Es hat vielmehr bloße Sicherstellung dadurch erreicht werden sollen, daß den Beklagten das Recht, durch Zahlung des Betrages der Forderung wieder Eigentümer zu werden, vorbehalten wurde, und nur in dem Falle, daß die Beklagten diese Bedingung der Wiedererlangung der Sachen nicht erfüllen wollten oder konnten, Kläger Eigentümer bleiben sollte. Dieser Wille konnte auch nur auf dem hier eingeschlagenen Wege ausgeführt werden, da nach Frankfurter Recht die Absicht der Parteien durch Bestellung eines Pfandrechtes, worüber beide Parteien einverstanden sind, nicht füglich erreicht werden konnte, vgl. Bender, Frankfurter Privatrecht S. 244 flg., und es führen die Umstände des Falles durchaus nicht mit Notwendigkeit oder Sicherheit auf die Annahme einer Simulation zum Zwecke der Hintergehung anderer Gläubiger der Beklagten. (…) Die Urteile der Vorinstanzen mußten hiernach aufgehoben und mußte zunächst ein Beweisverfahren eröffnet werden, in welchem das Verhalten der Parteien bei dem Abschlusse des Vertrages vom 02. März 1878 und unmittelbar vorher und nachher von besonderer Bedeutung sein würde.« Oberlandesgericht Rostock, Urt. v. 25. 05. 1883, in: Seufferts Archiv 41 (1886), Nr. 85 Der Beklagte verkaufte den Klägern eine Maschine, wobei diese aber einverständlich im Besitz des Beklagten belassen wurde. Als die Kläger diese vindizieren wollten, wehrte sich der Beklagte mit der Behauptung, der Kauf sei nur simuliert. In Wahrheit sei der angeblich verkaufte Gegenstand zur Sicherstellung der Kläger wegen einer ihnen gegen den Beklagten zustehenden Forderung aus einem Darlehen verpfändet worden. Das Oberlandesgericht Rostock gab der Klage statt und verurteilte den Beklagten zur Herausgabe. Es nahm an, dass der Kaufvertrag zwar mangels einer Preisvereinbarung und wegen Simulation nichtig sein könnte. Daraus folge jedoch nicht, dass auch die von den Parteien vorgenommene Eigentumsübertragung wegen Simulation nichtig sei. Denn diese Eigentumsübertragung sei von den Parteien ernstlich gewollt worden, und für die Übertragung des Eigentums genüge der übereinstimmende Wille, Eigentum zu übertragen und zu erwerben. » (…) Beide Parteien sind darüber einverstanden, daß es bei den hinsichtlich der Dampfdreschmaschine, auf deren Herausgabe die Kläger den Gegner verklagt haben,

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zwischen ihnen abgeschlossenen Verträgen sich um Sicherstellung der Kläger (…) gehandelt habe. In wiederholten Entscheidungen des vormal. OAG. zu Rostock (Entsch. desselben Bd. 5 S. 63 und 64 und Bd. 8 S. 43 und 81) sowie des RG. (Entsch. desselben Bd. 2 S. 168 ff.) ist anerkannt, daß eine Eigenthumsübertragung zum Zweck der Sicherstellung für eine Forderung rechtlich statthaft ist. Der Schuldner ist behufs der Sicherstellung seines Gläubigers nicht auf das Rechtsgeschäft der Pfandbestellung beschränkt, sondern es ist ihm statt dieser zu demselben Zweck die Eigenthumsübertragung unbenommen, bei welcher er sich an einem persönlichen Anspruch auf Rückübertragung des Eigenthums für den Fall der Abtragung seiner Schuld genügen läßt. Eine zum Zweck einer solchen Sicherstellung vereinbarte und zur Ausführung gebrachte Eigenthumsübertragung wird dadurch, daß hiebei die Form eines Kaufvertrags in Anwendung gebracht, aber den Voraussetzungen des Kaufs in Beziehung auf den Preis nicht genügt ist, nicht in ihrer Gültigkeit beeinträchtigt. Aus der Simulirung der Form des Kaufvertrags folgt noch nicht die Simulirung der Eigenthumsübertragung, da für diese der übereinstimmende Wille, Eigenthum zu übertragen und zu erwerben, das Wesentliche ist. Neben der Simulirung des Kaufs und ungeachtet der Mangelhaftigkeit des Kaufvertrags kann die zum Zweck der Sicherheitsbestellung übereinstimmend gewollte Eigenthumsübertragung sehr wohl als ernstlich gemeint bestehen. Es ist auch nicht zutreffend, eine solche Eigenthumsübertragung deswegen, weil sie zum Zweck der Sicherheitsbestellung geschehen, als eine verschleierte Pfandbestellung anzusehen und somit lediglich als eine Pfandbestellung nach den über das Pfand geltenden Rechtsnormen zu behandeln, da eben eine Pfandbestellung ernstlich nicht gewollt und darum auch nicht verschleiert, sondern absichtlich vermieden ist. Zufolge des § 3 der (mecklenburg.) Ausführungsverordnung und des § 14 des Einf.-Ges. zur KO. kann ein Pfandrecht an einer beweglichen körperlichen Sache nur durch Bestellung eines Faustpfandrechts entstehen, welches an einer solchen Sache nur besteht, wenn der Pfandgläubiger oder ein Dritter für ihn den Gewahrsam der Sache erlangt und behalten hat. Der Zweck, welcher durch diese jetzt geltende gesetzliche Bestimmung verfolgt wird, ist der nämliche, welcher auch dem für den Immobiliar-Kredit durchgeführten Princip der Öffentlichkeit zu Grunde liegt; es soll der öffentliche Kredit nicht dadurch eine Täuschung erleiden, daß der anscheinend im Besitz zureichenden Vermögens befindliche Schuldner über dieses sein Vermögen schon zu Gunsten einzelner Gläubiger verfügt hat. (…) In Beihalt dieser ratio legis kann allerdings zur Frage kommen, ob nicht das Geschäft, durch welches einem Gläubiger zur Sicherung seiner Forderung das Eigenthum einer beweglichen Sache des Schuldners, unter Belassung des Besitzes bei Letzterem, übertragen wird, den übrigen Gläubigern des Schuldners gegenüber als eine Umgehung des vorerwähnten Gesetzes anzusehen und aus diesem Grunde für ungültig zu erkennen sei (vgl. Hellwig im Archiv für civil. Praxis Bd. 64 S. 369 ff. und Bähr, Urtheile des RG. S. 52 ff.). (…) Aber als das, was das Gesetz nicht will, dürfte jedenfalls nur dies anzusehen sein: daß ein Gläubiger den übrigen Gläubigern gegenüber das Recht erwerbe, Sachen, die im Besitz des Schuldners verbleiben und danach dem Anschein nach verfügbares Vermögen desselben bilden, zu seiner Befriedigung vorweg zu nehmen. Eben wegen dieser ratio legis ist aus der angeführten Gesetzesbestimmung für das Rechtsverhältniß des Schuldners zu demjenigen Gläubiger, welchem er zur Sicherung der Forderung desselben das Eigenthum einer Sache übertragen hat, kein Ungültigkeitsgrund zu entnehmen. Für den Schuldner gewährt jene Gesetzesbestimmung überall keinen Grund, um seinem Gläubiger die von ihm demselben zu dem ebengedachten Zweck ins Eigenthum übertragene Sache vorzuenthalten.«

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Kausalität und Abstraktion Reichsgericht, Urt. v. 10. 01. 1885, in: RGZ 13, S. 200 ff., insb. S. 201–204 Das Reichsgericht bestätigte das Urteil des Oberlandesgerichts Rostock. Unabhängig davon, ob das zugrunde liegende Rechtsgeschäft ein Kaufvertrag mit Rückkaufsvorbehalt sei, wie der Kläger behauptete, oder nach Ansicht des Beklagten einen Sicherungsvertrag hinsichtlich einer Darlehensforderung darstelle, sei für die Frage, ob Eigentum auf den Kläger übergegangen ist, allein maßgeblich, ob ernstlich auf eine Eigentumsübertragung gerichtete Willenserklärungen der Parteien vorliegen. Dies sei im konkreten Fall gegeben. Die Eigentumsübertragung sei auch nicht wegen Umgehung des Faustpfandprinzips unwirksam, da die Ausführungen der Parteien nicht auf eine solche Umgehungsabsicht hindeuteten. Die Bestimmungen hinsichtlich des Faustpfands gelten nur für die Verpfändung und seien nicht als abschließend zu betrachten in der Weise, dass sie eine Eigentumsübertragung mittels Besitzkonstituts für unzulässig erklären wollten, auch wenn diese der Sicherung einer Forderung dienen soll.

» (…) Was sodann die Ernstlichkeit der Verträge von 1880 und 1883 betrifft, welche Beklagter bestreitet, weil der Kaufvertrag nur fingiert sei, in Wahrheit dagegen eine verschleierte Verpfändung zur Sicherstellung des Klägers hinsichtlich eines dem Beklagten gegebenen Darlehns vorliege, so stellt das Berufungsgericht fest, daß eine ernstlich auf Eigentumsübertragung gerichtete Willenserklärung der Parteien in den Verträgen enthalten ist, läßt dagegen unentschieden, ob dieselben, wie darin ausgesprochen ist, einen Verkauf mit Vorbehalt des Rückkaufes enthalten, oder, wie Beklagter behauptet, nach der Absicht der Vertragschließenden nur eine Sicherheitsbestellung wegen eines dem Beklagten vom Kläger gegebenen Darlehns. Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es nach der Ansicht des Berufungsgerichtes nicht, weil für die hier allein erhebliche Frage, ob Kläger das Eigentum erworben habe, es nicht darauf ankomme, ob das unterliegende Rechtsgeschäft Kauf oder Sicherung einer Darlehnsforderung sei, indem die von den Vertragschließenden gewollte Eigentumsübertragung ebenso zur Realisierung eines Verkaufes wie zur Sicherung einer Darlehnsforderung dienen könne. In diesen Ausführungen ist ein Rechtsirrtum nicht zu finden. Sie stehen im Einklange mit der Rechtsprechung des Reichsgerichtes. Vgl. Entsch. des R.G.’s in Zivils. Bd. 2 S. 168 flg. (…). Endlich greift Revisionskläger das Berufungsurteil um deswillen an, weil der Vertrag, als zur Umgehung der Bestimmungen des § 3 der mecklenburg-schwerinschen Ausführungsverordnung zur Konkursordnung vom 26. Mai 1879 über die Verpfändung beweglicher Sachen geschlossen, hätte für unwirksam erklärt werden müssen. Im § 3 der gedachten Verordnung ist bestimmt, daß an beweglichen Sachen, soweit nicht die Reichsgesetze etwas anderes festsetzen, ein Pfandrecht nur durch Bestellung eines Faustpfandes entsteht, und daß auf das Faustpfandrecht die Bestimmung des Einführungsgesetzes zur Konkursordnung § 14 Abs. 1 Anwendung findet, nach welcher Faustpfandrechte im Sinne des § 40 K.O. an körperlichen beweglichen Sachen nur bestehen, wenn der Pfandgläubiger oder ein Dritter für ihn den Gewahrsam der Sache erlangt und behalten hat. Nach der Behauptung des Beklagten haben die Parteien, weil eine Verpfändung ohne Aufgebung des Gewahrsams nicht möglich war, zur Umgehung der gesetzlichen Vorschrift die Eigentumsübertragung ohne Aufhebung des Gewahrsams verabredet. Daß unter solchen Umständen die Eigentumsübertragung als zur Umgehung des Gesetzes dienend unwirksam sei, wird allerdings behauptet. Vgl. Bähr, Urteile des Reichsgerichtes S. 56 flg.; Hellwig im Archiv für civilistische Praxis Bd. 64 S. 369 flg. (…). Ein zur Umgehung eines gesetzlichen Verbotes (in fraudem legis) abgeschlossenes

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Rechtsgeschäft ist ebenso wie ein geradezu gegen das gesetzliche Verbot (contra legem) verstoßendes nach gemeinem Rechte nichtig. (…) keinen Grund (…), das angefochtene Urteil aufzuheben, weil die Entscheidung selbst aus einem anderen Grunde, nämlich um deswillen gerechtfertigt erscheint, weil nach der eigenen Darstellung des Beklagten nicht anzunehmen ist, daß eine Umgehung der angeführten Verordnung vorliegt. Der § 3 der Ausführungsverordnung zur Konkursordnung betrifft nur die Entstehung des Pfandrechtes, nicht den Erwerb des Eigentumes. Auch der auf das constitutum possessorium bezügliche zweite Absatz desselben betrifft nur das Pfandrecht. Ein Verbot, das Eigentum durch eine mittels constitutum possessorium bewirkte Übergabe zu übertragen, ist darin weder überhaupt noch auch nur hinsichtlich der Eigentumsübertragung zum Zwecke der Sicherstellung von Gläubigern enthalten. Daß die Absicht des Gesetzgebers über den Wortlaut der Verordnung hinaus auch dahin gegangen sei, die Übertragung des Eigentumes, wenn sie zu dem gedachten Zwecke geschieht, der Verpfändung in Ansehung des constitutum possessorium gleichzustellen, ist nicht anzunehmen. Wäre dies beabsichtigt gewesen, so würde dies ohne Zweifel in der Verordnung zum Ausdrucke gebracht worden sein, zumal da die Sicherstellung von Gläubigern durch Eigentumsübertragung gerade in Mecklenburg im Verkehre üblich und von der Rechtsprechung anerkannt war. In der vom Beklagten behaupteten Sicherstellung des Klägers mittels constitutum possessorium kann daher eine Umgehung des angeführten § 3 im Sinne von 1. 29. 1. 30 Dig. de legibus 1, 3 nicht gefunden werden. (…) «166

Bei den Beratungen zum deutschen BGB wurde die Rechtsfigur der »Sicherungsübereignung« diskutiert und nicht ausdrücklich verworfen. Eine gesetzliche Regelung blieb jedoch aus. Diese Rechtsfigur hat sich in den darauf folgenden Jahrzehnten in der deutschen Rechtsprechung gewohnheitsrechtlich völlig durchgesetzt, obwohl sie eigentlich im evidenten Widerspruch zum gesetzlichen Leitbild der im BGB kodifizierten Regelung des Pfandrechts steht, die die Besitzübertragung des Pfandobjekts als unverzichtbare Publizitätsform dieser Mobiliarsicherheit voraussetzt.167 Der deutsche Gesetzgeber hat sie mittlerweile mittelbar in § 51 166 Siehe auch RG, Urt. v. 24. 09. 1880, in: RGZ 2, S. 173 ff.; RG, Urt. v. 02. 06. 1890, in: RGZ 26, S. 180 ff. Dazu W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 390–393. 167 Dazu aus einer rechtsvergleichenden Perspektive vgl. U. Drobnig, Present and Future of Real and Personal Security, in: ERPL 2003, S. 623 ff. Zur Entstehungsgeschichte der Rechtsfigur der Sicherungsübereignung siehe W. Schubert, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über Besitz und Eigentumsübertragung, Berlin 1966, S. 148 ff., S. 168 ff.; H. F. Gaul, Lex commissoria und Sicherungsübereignung, in: AcP 168 (1968), S. 351 ff.; A. Wacke, Das Besitzkonstitut als Übergabesurrogat in Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik, Köln 1974, S. 59 ff.; K. Luig, Richter secundum, praeter oder contra BGB? Das Beispiel der Sicherungsübereignung, in: U. Falk/H. Mohnhaupt (Hrsg.), Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter, Frankfurt a. M. 2000, S. 383 ff.; M. J. Schermaier, Sicherungsübereignung und Sicherungszession im deutschen Recht und im deutschen Rechtskreis, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica (V. Congresso internazionale Aristec, Salisburgo 13–15 settembre 2001), Torino 2003, S. 297–326; N. Jansen, Binnenmarkt, Privatrecht und europäische Identität. Eine historische und methodische Bestandsaufnahme, Tübingen 2004, S. 59–62. Vergleichbar damit ist die deutsche Rechtsprechung zur form-

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Nr. 1 InsO anerkannt.168 Ebenso wie die Lehre der abstrakten Verfügung hat sich auch die Rechtsfigur der abstrakten Sicherungsübereignung europäisch nicht als Vorbild durchgesetzt. Die Entwicklung im schweizerischen und im österreichischen Recht verdeutlicht dies exemplarisch. Ähnlich wie im deutschen Recht (§ 930 BGB) war die damalige Rechtslage im schweizerischen Recht: Auch die ursprüngliche, erste Fassung des schweizerischen Obligationenrechts aus dem Jahre 1881169 sah die Möglichkeit vor, das Eigentum an einer beweglichen Sache durch Besitzkonstitut zu übertragen. Ebenso wie im Römischen Gemeinen Recht kodifizierte Art. 210 des alten Obligationenrechts das Faustpfandprinzip. Art. 202 OR (Fassung von 1881) 170 (1) Ausnahmsweise kann der Veräusserer auch an einer Sache, welche er in Händen behält, den Besitz auf den Erwerber übertragen, wenn dieselbe infolge eines besonderen Rechtsverhältnißes, wie z. B. eines Miethvertrages, noch in seinem Gewahrsam zurückbleiben soll. (2) Eine solche Besitzübertragung ist Dritten gegenüber unwirksam, falls eine Benachtheiligung derselben beabsichtigt wurde; der Richter entscheidet hierüber nach freiem Ermessen in Würdigung der Umstände. Art. 210 Abs. 1 und 2 OR (Fassung von 1881)171 (1) Ein Pfandrecht an beweglichen Sachen (…) kann nur als Faustpfand bestellt werden. Die Bestellung geschieht durch Uebergabe der Sache an den Pfandgläubiger (…). (2) Die Uebergabe gilt nicht als vollzogen, so lange die Sache im Gewahrsame des Verpfänders verbleibt.

Die damalige Judikatur des schweizerischen Bundesgerichts orientierte sich dennoch an der zeitgenössischen deutschen Pandektistik. Eine fiduziarische Eigentumsübertragung zu Sicherungszwecken wurde deshalb – wie folgende Entscheidung des Bundesgerichts zeigt – auch im schweizerischen Recht anerkannt. Die Abstraktion der Verfügung über

losen Sicherungsabtretung einer Forderung nach § 398 BGB zur Umgehung der Verpfändungsanzeige, die nach § 1280 BGB für die Verpfändung einer Forderung vorgeschrieben ist, dazu Kap. 10, S. 1210, Anm. 72. 168 Vgl. auch § 10 Abs. 3 österr. KO. 169 Siehe zum schweizerischen Recht allgemein H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. II, S. 428 f.; A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 571–573; I. Schwander in: H. Honsell u. a. (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl., Basel 2007, zu Art. 717; W. Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I, zu Art. 18, Rn. 50 f.; A. Koller, ebda., zu Art. 184, Rn. 3. 170 So bereits erstmals Art. 219 des Entwurfs von 1879. Dazu vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 1083. 171 So bereits Art. 221 des Entwurfs von 1871, Art. 211 des Entwurfs von 1875 und des Entwurfs von 1877 sowie Art. 227 des Entwurfs von 1879. Dazu vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, S. 587, S. 732, S. 899 und S. 1085.

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das Eigentum war – wie in der damaligen Judikatur des deutschen Reichsgerichts – das maßgebende Argument. BG, Urt. v. 06. 05. 1893, in: BGE 19, S. 344 ff., insb. S. 347–350 Dem Kläger wurden von einem Dritten, dem Ehemann der Beklagten, bestimmte Inventarstücke aus dessen Betrieb mit Rückkaufsvorbehalt verkauft. Gleichzeitig schlossen die Vertragsparteien einen Mietvertrag über die verkauften Gegenstände. Dabei waren sich die Parteien einig, dass der Kaufvertrag dem Zwecke der Sicherung einer Forderung dienen sollte, die dem Kläger gegenüber dem Dritten zustand. Der Dritte fiel einige Zeit später in Konkurs und übte sein Rückkaufsrecht nicht aus. Die Vorinstanz gab der Klage des Klägers auf Herausgabe der Gegenstände statt, das Bundesgericht bestätigte das Urteil. Aus dem Sicherungszweck folge noch nicht, dass Kaufvertrag und Eigentumsübertragung nur simuliert seien; ferner liege auch keine Umgehung des Faustpfandprinzips vor. » (…) – 4. Wird zunächst geprüft, ob die Einwendung der Simulation begründet sei, so ist zu bemerken: Aus der Tatsache für sich allein, daß das Geschäft zum Zwecke der Sicherstellung einer Forderung des Klägers abgeschlossen wurde, folgt nicht, daß der Wille der Parteien nicht auf Kauf und Eigentumsübertragung, sondern auf Verpfändung gerichtet gewesen sei. Der gedachte Zweck schließt an sich die Ernstlichkeit des Kaufs- und Eigentumsübertragungswillens nicht aus. Trotz dieses Zweckes können vielmehr die Rechtsfolgen von Kauf und Eigentumsübertragung ernstlich gewollt sein. Denn an sich steht ja nichts entgegen, daß die Sicherstellung einer Forderung durch Übereignung von Sachen erfolge. Wenn ein Schuldner dem Gläubiger eine Sache verkauft und übergibt mit der Beredung, daß der Kaufpreis auf die Schuld verrechnet werde, dem Schuldner aber freistehen solle, die Sache gegen Rückerstattung des Kaufpreises binnen bestimmter Frist zurückzuerwerben, so verfolgt das Geschäft ökonomisch den Zweck der Sicherstellung der Forderung; nichtsdestoweniger enthält dasselbe juristisch einen gültigen Kauf. Auch daraus, daß hier der Gewahrsam zunächst, zufolge des Mietvertrages, beim Veräußerer bleiben sollte, ergibt sich an sich nicht, daß die Parteien die Rechtsfolgen von Kauf und Eigentumsübertragung nicht gewollt haben, denn mit dem Eintreten dieser Rechtsfolgen ist gemäß Art. 202 OR. das vereinbarte Zurückbleiben des Gewahrsams beim Veräußerer nicht unvereinbar. Überhaupt liegen hinlängliche Anhaltspunkte für die Annahme einer Simulation (…) nicht vor. (…) Es ist (…) nicht hergestellt, daß in Tat und Wahrheit nicht die Rechtsfolgen von Kauf- und Eigentumsübertragung, sondern von bloßer Verpfändung gewollt waren. – 5. Wenn also das Geschäft als ein ernstlich gemeintes, nicht simuliertes zu betrachten ist, so muß sich weiter fragen, ob dasselbe nicht trotzdem ungültig sei, weil es als ein in fraudem legis, zum Zwecke der Umgehung des Art. 210 OR. abgeschlossenes, betrachtet werden müsse. In dieser Richtung ist ganz klar, daß die Parteien zu der Rechtsform der kaufsweisen Übereignung vermittelst constitutum possessorium mit vorbehaltenem Rückkaufsrechte des Veräußerers lediglich deshalb griffen, weil nach Art. 210 OR. ein Pfandrecht an beweglichen Sachen nur durch körperliche Besitzübergabe begründet werden kann. Bestände dieser Grundsatz nicht, so hätten die Parteien sicher einfach einen Pfandvertrag abgeschlossen. Allein es kann doch das Geschäft nicht als ein in fraudem legis abgeschlossenes bezeichnet werden. Art. 210 OR. bezieht sich seinem Wortlaute nach nur auf die Verpfändung; es kann nun nicht ohne weiteres angenommen werden, daß er trotzdem nicht nur die Verpfän-

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dung im Auge habe, sondern schlechthin alle Geschäft betreffe, durch welche einem Gläubiger an beweglichen Sachen seines Schuldners, unter Belassung des Gewahrsams bei letzterm, ein seine Forderung sicherndes dingliches Recht eingeräumt werden wolle. Wenn auch die wirtschaftliche Wirkung einer zu Sicherung einer Forderung durch constitutum possessorium vollzogenen Übereignung wesentlich die gleiche ist, wie diejenige einer Verpfändung ohne Besitzübergabe, so ist doch die Rechtsform, vermittelst welcher diese Wirkung erzielt wird, eine verschiedene. Und nun kann nicht gesagt werden, daß Art. 210 OR. auf dem allgemeinen Grundsatz beruhe, daß überhaupt jede Belastung beweglichen Vermögens Dritten gegenüber äußerlich erkennbar sein müsse, so daß jede äußerlich nicht erkennbare Belastung schlechthin, ohne Unterscheidung der dafür benützten Rechtsform, verboten sei. Neben Art. 210 OR. steht eben Art. 202, welcher die Eigentumsübertragung durch constitutum possessorium, ohne Rücksicht auf ihren Zweck, zuläßt und nur für den Fall, daß eine Benachteiligung Dritter beabsichtigt wird, diese Dritten schützt (vergleiche übrigens im gegenteiligen Sinne die beachtenswerten Ausführungen von Bähr, Urteile des Reichsgerichts mit Besprechungen, S. 52 u. ff., auch Entscheidung des Civilgerichts Baselstadt, Revue der Gerichtspraxie III, Nr. 85). – 6. Ist also das Geschäft weder simuliert noch zu Umgehung des Gesetzes abgeschlossen, so liegt eine wirksame Eigentumsübertragung durch constitutum possessorium unzweifelhaft vor. (…) – 7. Danach kann sich denn nur noch fragen, ob die durch constitutum possessorium bewirkte Übertragung von Besitz und Eigentum nicht gemäß Art. 202, Abs. 2 OR. den Gläubigern des Veräußerers gegenüber unwirksam sei, weil eine Benachteiligung derselben beabsichtigt war. Auch dies muß verneint werden. Der Tatbestand des Art. 202, Abs. 2 OR. wäre dann gegeben, wenn beim Geschäftsabschlusse Veräußerer und Erwerber das Bewußtsein hatten, daß infolge der Veräußerung andere Gläubiger ihre Aussicht auf Befriedigung aus dem Vermögen des Veräußerers ganz oder teilweise einbüßen (vergleiche darüber Entscheidungen des Bundesgerichtes, Amtliche Sammlung XIII, S. 227 u. ff., Erw. 4 u. f.). (…) Allein erwiesen ist dies immerhin nicht. (…) «

Auch in der Kodifikation des schweizerischen Sachenrechts im ZGB von 1912 fand das Faustpfandprinzip Aufnahme (Art. 884 ZGB). Der schweizerische Gesetzgeber sanktionierte ausdrücklich sämtliche Vereinbarungen zu dessen Umgehung mit Nichtigkeit (Art. 717 ZGB).172 Art. 924 Abs. 1 ZGB (1) Ohne Übergabe kann der Besitz einer Sache erworben werden, wenn ein Dritter oder der Veräusserer selbst auf Grund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt. Art. 717 ZGB (1) Bleibt die Sache infolge eines besonderen Rechtsverhältnisses beim Veräusserer, so ist der Eigentumsübergang Dritten gegenüber unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden ist. (2) Der Richter entscheidet hierüber nach seinem Ermessen.

172 Vgl. W. Hromadka, Geschichtliche Beiträge zu Fragen des Faustpfandprinzips im schweizerischen Zivilgesetzbuch, in: ZSR 1970, S. 117 ff.

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Art. 884 Abs. 1 und 3 ZGB (1) Fahrnis kann, wo das Gesetz keine Ausnahme macht, nur dadurch verpfändet werden, dass dem Pfandgläubiger der Besitz an der Pfandsache übertragen wird. (3) Das Pfandrecht ist nicht begründet, solange der Verpfänder die ausschliessliche Gewalt über die Sache behält.

Konsequent verwarf auch das schweizerische Bundesgericht – wie die nachfolgenden Entscheidungen zeigen – in Abänderung der bisherigen Judikatur die Möglichkeit einer Sicherheitsübereignung,173 wenn die Sache im unmittelbaren Besitz des früheren Eigentümers bleiben soll. BG, Urt. v. 03. 02. 1916, in: BGE 42, II, S. 17 ff., insb. S. 24–27 Der Beklagte betrieb ein gepachtetes Café. Der Kläger, der einen Weinhandel betrieb, stand in einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Beklagten. Als der Beklagte aufgrund von finanziellen Schwierigkeiten die Pacht nicht mehr bezahlen konnte, sprang der Kläger ein und beglich einige ausstehende Forderungen gegen den Beklagten. Zu seiner Sicherung schloss der Kläger mit dem Beklagten einen »Kauf- und Mietvertrag«: Der Beklagte verkaufte dem Kläger bestimmte, genau bezeichnete Inventarstücke seines Betriebs, wobei der von dem Kläger geschuldete Kaufpreis von diesem an den Pächter des Beklagten gezahlt wurde. Gleichzeitig schlossen die Parteien einen Mietvertrag hinsichtlich der Inventargegenstände, diese blieben daher im Besitz des Beklagten. Als der Beklagte in Konkurs fiel, verlangte der Kläger als Eigentümer der bezeichneten Inventargegenstände deren Herausgabe. Der Beklagte hielt dagegen, dass der »Kauf- und Mietvertrag« in Wahrheit der Sicherung des Klägers dienen sollte und daher gemäß Art. 717 ZGB nichtig sei. Die Vorinstanz gab der Klage statt mit der Begründung, dass hier ein Besitzkonstitut im Sinne des Art. 717 ZGB vorliege. Der Beklagte habe nicht beweisen können, dass der Kaufvertrag nur simuliert wurde, um die Bestimmungen über das Faustpfand zu umgehen oder andere Gläubiger zu benachteiligen. Vielmehr deuteten die Umstände darauf hin, dass Kauf und Eigentumsübertragung ernstlich gewollt seien. Das Bundesgericht gab aber der Berufung der Beklagten statt. Die bisherige Rechtsprechung zum alten OR könne angesichts des neuen ZGB nicht mehr aufrechterhalten werden. Aus den Motiven zum ZGB gehe hervor, dass der Gesetzgeber Sicherheiten, die für Dritte nicht erkennbar seien, verhindern wollte. Aus diesem Grund seien Sicherungsübereignungen Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie dem Faustpfandprinzip entsprechen, da der Gesetzgeber für diese Art der Sicherung die Verpfändung vorgesehen habe. Der Besitz müsse demnach übergeben werden. Es sei also nicht mehr erforderlich, dass eine Simulation oder beabsichtigte Täuschung Dritter vorliege; allein entscheidend sei, ob das Rechtsgeschäft wirtschaftlich gesehen die Rolle einer Sicherung, und damit diejenige, die der Verpfändung vorbehalten sei, innehat.

173 Einige Jahre später (BG, Urt. v. 29. 11. 1929, in: BGE 55, II, S. 302 ff., insb. S. 306– 309, siehe oben S. 1070 ff.) verwarf das Bundesgericht auch die Lehre einer abstrakten Eigentumsübertragung für das schweizerische Recht.

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» (…) 2. Au fond, l’instance cantonale a admis la revendication du demandeur par le motif que le constitut possessoire du 6 décembre 1913 n’était pas un acte simulé, mais un transfert de propriété sérieux qui n’avait pas pour but de léser des tiers ou d’éluder les règles concernant le gage mobilier. Cette solution, qui aurait pu se justifier au regard de l’Art. 202 ancien CO, n’est pas admissible sous l’empire du droit en vigueur. L’ancienne jurisprudence considérait, en effet, que l’Art. 210 CO ancien ne s’appliquait directement qu’au nantissement et ne s’opposait pas à la validité vis-à-vis des tiers du constitut possessoire qui avait pour but de créer une garantie réelle. Le Tribunal fédéral a déclaré licite ce contrat, à condition que le transfert de propriété à fin de garantie fût sérieux et que le créancier, en se transformant en acheteur, consentît aussi à subir les risques inhérents à la propriété (v. entre autres arrêts, RO 19 p. 348 et suiv. cons. 5; 30 II p. 555 et suiv. cons. 5). Cette jurisprudence partait de l’idée que la loi n’exigeait pas que tout droit réel dont un objet mobilier vient à être grevé soit extérieurement reconnaissable des tiers, et c’est pour des motifs identiques qu’elle avait reconnu la validité du pacte de réserve de propriété qui, par une voie juridique différente de celle du nantissement, conduit au même résultat économique: la création d’une sûreté réelle (cf. RO 14 p. 116 cons. 4 et 29 II p. 712 cons. 3; p. 715 cons. 6). Les normes du code civil suisse ne permettent pas de maintenir cette jurisprudence. L’exposé des motifs de l’avant-projet (Erläuterungen zum Vorentwurf II p. 334 et suiv.) montre, à propos de l’introduction de l’hypothèque mobilière, que le législateur s’est préoccupé de la publicité des garanties réelles, et le Message du Conseil fédéral concernant le projet de code civil, du 28 mai 1904 (p. 84), a condamné en principe toutes les combinaisons qui ont pour but de créer, par des voies détournées, des sûretés occultes. Le Message constate que l’hypothèque mobilière est nécessaire pour remplacer ces sûretés »que l’on s’est ingénié à constituer par toute espèce de moyens détournés, des ventes ou des baux simulés, par exemple, et qui sont inférieurs à l’hypothèque, ne fût-ce qu’à raison de l’absence de toute publicité…«. Le législateur a voulu empêcher que les tiers ne soient dupés par des apparences trompeuses. Pour parer aux dangers que présente le constitut possessoire à fin de garantie et la réserve de propriété, il a décrété, à l’Art. 715 CC, que cette réserve n’est valable que si elle a été inscrite dans un registre public, et, à l’Art. 717, que le constitut possessoire n’est pas opposable aux tiers s’il a pour but d’éluder les règles concernant le gage mobilier. Il n’est donc plus nécessaire, comme sous l’empire de l’ancien droit, que le constitut possessoire soit un contrat simulé ou une convention ayant pour but de léser des tiers, il suffit que les parties lui aient fait jouer le rôle économique réservé au nantissement (Art. 884 al. 1 CC). Si les parties poursuivent un but semblable sans se conformer aux règles du gage mobilier, elles éludent ces règles, et le constitut possessoire n’est plus opposable aux tiers. Les commentateurs du code civil ont relevé la différence qui existe entre l’Art. 717 et l’Art. 202 CO ancien (cf. Wieland, Droits réels, trad. Bovay I p. 439 litt. c; Leemann, Sachenrecht, notes 19, 20 et 21 sous Art. 717; Rossel et Mentha, Manuel, II p. 97 et suiv.). Si l’on fait application dans la présente espèce des principes énoncés plus haut, on constate que la convention du 6 décembre 1913 constitue un cas pour ainsi dire typique de contrat à fin de garantie tombant sous le coup de l’Art. 717 CC. Il est établi que Dubois avait des difficultés financières. Pour le tirer d’embarras, le demandeur a pris à sa charge les loyers en retard, s’est porté caution pour les loyers futurs et a continué de lui livrer des marchandises. Dans ces conditions, il saute aux yeux que le demandeur a cherché à se garantir et que c’est faute de pouvoir obtenir d’autres sûretés qu’il a conclu avec Dubois le »contrat de vente et de louage« du 6 décembre 1913. La vente ne répondait en effet pas à sa destination normale. Elle portait sur le mobilier de café qui était nécessaire à Dubois pour l’exercice

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de sa profession. Dubois continuait donc à posséder dans son propre intérêt les objets vendus et non pas dans l’intérêt de l’aliénateur. Dans une pareille hypothèse, le bail à loyer n’est du reste ni usuel ni opportun (cf. à ce sujet Wieland, op. cit. p. 340; Leemann, op. cit. p. 344, note 21). Enfin, l’Art. 5 du contrat dispose: »dans le cas où l’un ou l’autre de ces objets (vendus) viendrait à se perdre ou à être détérioré, M. Dubois en devra à M. Vuagneux la valeur résultant de l’inventaire«. Ainsi, malgré la vente et le transfert de propriété, les »risques de la chose« ne passaient pas à l’acquéreur. Cette circonstance, qui est contraire au principe général posé à l’Art. 185 CO revisé, est aussi de nature à faire admettre que la »vente« et le »louage« ont été conclus par les parties pour donner au créancier une garantie et non pas pour créer un rapport de droit correspondant au but économique normal de ces contrats (cf. à cet égard Leemann, loc. cit. Note 21). Dans ces conditions, le constitut possessoire à fin de garantie du 6 décembre 1913 n’est pas opposable à la Masse défenderesse et la revendication du demandeur ne peut être admise. (…) « BG, Urt. v. 05. 07. 1946, in: BGE 72, II, S. 235 ff., insb. S. 240–241 Der Beklagte hatte dem Kläger acht Pferde zur Sicherheit übereignet. Die Tiere waren bereits zu diesem Zeitpunkt an einen Dritten vermietet. Kläger und Beklagter zeigten dem Dritten den Eigentumsübergang an, und dieser zahlte den Mietzins fortan an den Kläger. Nach dem Konkurs des Beklagten forderte der Kläger als Eigentümer besagte acht Pferde aus der Konkursmasse. Die Vorinstanzen wiesen seine Klage ab mit der Begründung, wegen des verfolgten Sicherungszwecks liege nur ein Scheingeschäft vor. Daher sei die Eigentumsübertragung auf den Kläger unwirksam. Das Bundesgericht verwarf diese Argumentation, da der verfolgte Sicherungszweck einer ernstlich gewollten Eigentumsübertragung nicht im Wege stehe. Ferner merkte es an, dass auch der Sicherungszweck ein gültiger Rechtsgrund für eine Eigentumsübertragung sei und es genüge jede Art der Besitzübertragung mit Ausnahme des Besitzkonstituts. Da die besagten Pferde im Besitz eines Dritten, und nicht in dem des Beklagten, standen, sei dem Faustpfandprinzip Genüge getan. Der Kläger habe als Eigentümer Anspruch auf Herausgabe der Pferde. » (…) 3. Diese war im schweizerischen Rechte von alters her anerkannt, anfänglich sogar durch Besitzeskonstitut (BGE 19 S. 348, 30 II 556), was aber nun Art. 717 ZGB als »Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand« Dritten gegenüber als unwirksam erklärt. Freilich lässt sich die Zulässigkeit von Sicherungsübereignungen neuerdings auch grundsätzlich in Zweifel ziehen. Von der frühern Anschauung abweichend, knüpft das Bundesgericht die Eigentumsübertragung auch bei Fahrnis an die Voraussetzung eines gültigen Rechtsgrundes (BGE 55 II 306). Daher kann man die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung nicht mehr mit der früher angenommenen abstrakten Natur der Zuwendung begründen (wie v. Tuhr, OR § 26 IV). Indessen ist v. Tuhr darin nicht beizustimmen, dass als gültiger Rechtsgrund einer Eigentumsübertragung die Sicherung nicht gelten könnte (bezw. nun tatsächlich nicht als solcher zu gelten habe), weil sie auch mit einer Verpfändung erreichbar wäre. Vielmehr stellt sie wie für eine Verpfändung so auch für eine Eigentumsübertragung einen gültigen Rechtsgrund dar, sofern nur die Eigentumsübertragung in diesem Sinne ernstlich vereinbart wird. Denn zur Sicherstellung ist die Verschaffung des Eigentums durchaus geeignet, und angesichts der damit verbundenen Vorteile ist den Beteiligten, die dieses fiduziarische Geschäft abschliessen und die damit für den Fiduzianten gegebenen Gefahren mit in Kauf nehmen wollen, die Gültigkeit ihrer Verfügung nicht zu

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versagen. Diese Art der Sicherstellung dient schutzwürdigen Interessen. Sie hat sich in der Schweiz längst eingelebt, und wenn das ZGB nur deren Vollzug durch Besitzeskonstitut verpönt, ist daraus zu schliessen, dass sie in jeder andern Form der Besitzesübertragung auch gegenüber Dritten wirksam vollzogen werden kann. (…) «

Auch im österreichischen Recht lehnt es die Rechtsprechung strikt ab, das in § 451 ABGB festgeschriebene Faustpfandprinzip mit dem Argument der Abstraktheit der Eigentumsübertragung bei einer Sicherungsübereignung einzuschränken.174 Ein Sicherungszweck reiche nach Ansicht der österreichischen Judikatur als Titel eines wirksamen Eigentumserwerbs nur, wenn dabei auch die Übergabe des unmittelbaren Besitzes erfolge. § 451 Abs. 1 ABGB (1) Um das Pfandrecht wirklich zu erwerben, muß der mit einem Titel versehene Gläubiger die verpfändete Sache, wenn sie beweglich ist, in Verwahrung nehmen, (…). Der Titel allein gibt nur ein persönliches Recht zu der Sache, aber kein dingliches Recht auf die Sache.

Ein Besitzkonstitut reiche hierfür grundsätzlich nicht aus. Eine Ausnahme gilt allerdings für die beweglichen Sachen, die – wie § 452 ABGB bestimmt – »keine körperliche Übergabe von Hand zu Hand zulassen«, hier reichen »solche Zeichen (…) woraus jedermann die Verpfändung leicht erfahren kann«.175 Die zwei nachfolgenden Entscheidungen des

174 Siehe zum österreichischen Recht allgemein W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 387–388; H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. II, S. 429; K. Spielbüchler in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Bd. I, 3. Aufl., Wien 2004, zu §§ 357–360, Rz. 3, zu § 424, Rz. 4; P. Mader, Sicherungsrechte im österreichischen Recht, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica (V. Congresso internazionale Aristec, Salisburgo 13–15 settembre 2001), Torino 2003, S. 33–45. Ähnlich scheint der Diskussionsstand im heutigen polnischen Recht zu sein; während der 30er Jahre, noch unter der Geltung des deutschen BGB, akzeptierte die polnische Rechtsprechung die Rechtsfigur der Sicherungsübereignung, dazu M. Börsch, Die Sicherungsübereignung in der polnischen Rechtsprechung zum BGB-Sachenrecht vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Reichsgerichts, in: W. Dajczak/H.-G. Knothe (Hrsg.), Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis. Das BGB-Sachenrecht in der polnischen höchstrichterlichen Rechtsprechung in den Jahren 1920–1939. Tradition und europäische Perspektive (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 49), Berlin 2005, S. 307–319; zur Rechtslage unter dem Kodeks cywilny vgl. M. Liebscher/F. Zoll, Einführung in das polnische Recht, München 2005, Rz. 43–44, insb. S. 175–176; nach einer ablehnenden Haltung scheint die polnische Rechtsprechung in der letzten Zeit eine Sicherungsübereignung als zulässig anzusehen. 175 Dies gilt etwa für eine Zweieinhalbtonnenmaschine, selbst wenn sie ohne Verankerung ist: so OGH, Urt. v. 10. 11. 1965, in: SZ Bd. 38, Nr. 190. Zum Problem F. Petrasch in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 2. Aufl., Wien 1990, Bd. I, zu § 451, Rn. 2–3; § 452, Rn. 2; zu den Unklarheiten in der österreichischen Rechtsprechung

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österreichischen OGH verdeutlichen den Stand des österreichischen Rechts. OGH, Urt. v. 11. 02. 1925, in: SZ Bd. 7, Nr. 46, S. 114 ff., insb. S. 115–116 Ein Dritter übereignete der Klägerin eine bestimmte Menge Heu zur Sicherheit. Er gab die Erklärung ab, künftig für diese besitzen zu wollen, und das betreffende Heu wurde durch Tafeln gekennzeichnet. Gegen die Zwangsvollstreckung des Heus durch den Beklagten, eines anderen Gläubigers des Dritten, erhob die Klägerin Drittwiderspruchsklage. Die erste Instanz wies die Klage ab. Sie begründete dies zum einen damit, dass die Identität des gepfändeten und des an die Klägerin zur Sicherheit übereigneten Heus nicht bewiesen sei, zum anderen damit, dass bei einer Sicherungsübereignung die Eigentumsübertragung mittels Besitzkonstituts nicht ausreiche, da diese denselben Zweck wie eine Pfandrechtsbestellung verfolge und daher den für die Pfandrechtsbestellung notwendigen Voraussetzungen unterliege, die im konkreten Fall allerdings nicht vorlägen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin war erfolgreich. Das Berufungsgericht führte aus, auch bei einer Übereignung zu Sicherungszwecken werde vollgültiges Eigentum übertragen, das die Zwangsvollstreckung eines dritten Gläubigers in den übereigneten Gegenstand unzulässig mache. Daher müsse die Identitätsfrage geklärt werden. Der OGH verwarf die Revision und bestätigte die Ansicht des Berufungsgerichts. Der für einen Eigentumserwerb erforderliche Titel liege in dem Sicherungsvertrag; dem Erfordernis dieser Erwerbsart sei durch die Übereignung mit Hilfe von Zeichen Genüge getan. » (…) Zu lösen ist die Frage, ob der Gläubiger durch Sicherungsübereignung Eigentum an dem zur Sicherung überlassenen Objekte erwirbt oder nicht. Zum Eigentumserwerb bedarf es eines gültigen Titels und der ErwerbsArt. Als Titel der mittelbaren Erwerbung ist im § 424 ABGB. der Vertrag genannt. Es handelt sich also – abgesehen von der Erwerbsart – darum, ob im einzelnen Falle ein Vertrag vorliegt, der den Übergang des Eigentums begründet. Nur nach dem Inhalt des Vertrages läßt sich der Charakter des übertragenen Rechtes bestimmen. Im vorliegenden Falle sagt der Vertrag vom 24. Jänner 1924, daß C. und D. die verlangte Sicherstellung in der Weise geben, daß sie ein Quantum Heu – das genau bezeichnet ist – durch Erklärung in das Eigentum der Firma A. übertragen. Nach dem Schlußsatze der Vereinbarung erfolgt die Rückübertragung eines verbleibenden Restes durch die Firma A. an C. und D. sofort nach gänzlicher Regelung der Angelegenheit. Die Vereinbarung läßt keine Zweifel darüber offen, daß die Absicht der Parteien auf eine wenigstens zeitweise Eigentumsübertragung gerichtet ist. Wenn auch der Zweck der Eigentumsübertragung Sicherung des Anspruches der Firma A. ist, so bleibt doch die Absicht der Parteien bestehen, zu diesem Zwecke das Eigentum auf die genannte Firma zu übertragen. Allerdings geschieht dies vertraglich mit der Beschränkung, daß dieses Eigentum nach Regelung der Angelegenheit rückübertragen werde. Diese Beschränkung hat aber einen rein obligatorischen Charakter und vermag die Übertragung des Eigentumsrechtes an die Firma A. nicht zu beschränken. Die genannte Firma hat durch den Vertrag einen rechtmäßigen Titel zum Eigentumserwerbe erhalten, der, durch die vgl. P. Bydlinski, Durchbrechungen des Publizitätsprinzips im Mobiliarpfandrecht?, in: ÖJZ 1986, S. 327 ff.

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entsprechende Erwerbsart ergänzt, zum Eigentume führt. Das Revisionsgericht nimmt wie das Berufungsgericht an, daß die von der Firma A. behauptete Erwerbsart durch den Vertrag und durch Bezeichnung der Heumengen mit Tafeln »Eigentum der Firma A.« zur Eigentumsübertragung geeignet ist. Ob diese Erwerbung tatsächlich stattgefunden hat, ob sie sich auf das von der Beklagten gepfändete Heu bezieht oder auf ein anderes, steht nicht fest.« OGH, Urt. v. 22. 06. 1926, in: SZ Bd. 8, Nr. 200, S. 515 ff., insb. S. 516– 517 Der Kläger erhielt von einem Dritten ein Pferd zur Sicherung für eine ihm gegen diesen Dritten zustehende Forderung übereignet. Da von einem anderen Gläubiger des Dritten die Zwangsvollstreckung in das Pferd betrieben wurde, erhob der Kläger Widerspruchsklage auf Anerkennung seines Eigentums an dem Pferd. Die Vorinstanz gab der Klage statt mit der Begründung, das Pferd sei dem Kläger an Zahlungs statt übergeben worden. Die Berufung des Beklagten dagegen war erfolgreich, da aufgrund der tatsächlichen Sachlage keine Übergabe an Zahlungs statt vorliegen könne, und auch keine Sicherungsübereignung gegeben sei, da eine solche kein wirksamer Titel für eine Eigentumsübertragung sei. Der OGH bestätigte das Urteil des Berufungsgerichts. Die Sicherungsübereignung sei Dritten gegenüber nur wirksam, wenn die Voraussetzungen des Pfandrechtserwerbs, d. h. vor allem eine körperliche Übergabe, eingehalten wurden. » (…) Das Berufungsgericht ist nun der Ansicht, daß es sich dem Kläger und dem Zeugen W. um eine Sicherungsübereignung handelte. Diese erklärt aber das Berufungsgericht als einen unzulänglichen Titel für die Eigentumsübertragung und hat deshalb das Klagebegehren abgewiesen. Rechtsprechung und Schrifttum beurteilen sowohl die Voraussetzungen als auch die Wirkung einer Sicherungsübereignung, sofern sie eine solche überhaupt anerkennen, sehr verschieden. Der Streit wurde auch durch § 10 KO. nicht entschieden. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 10, Absatz 3, KO. und AusglO. dieses Rechtsgebilde, ohne sie einer Regelung zu unterziehen, grundsätzlich anerkennen oder ob er nur gewisse Rechtswirkungen derartiger Sicherungsübereignungen für das Gebiet des Konkursund Ausgleichsrechtes festlegen wollte. Jedenfalls muß aber, da es eben an einer gesetzlichen Regelung der Sicherungsübereignung fehlt, daran festgehalten werden, daß sie auch außerhalb des Konkurs- und Ausgleichsrechtes Dritten gegenüber nur wirksam ist, wenn die sonst im bürgerlichen Rechte geltenden Voraussetzungen des Pfandrechtserwerbes eingehalten werden. Dies trifft aber im vorliegenden Falle nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht zu. Eine Übergabe nur durch Erklärung reicht zum Pfandrechtserwerbe nicht aus; daß eine körperliche Übergabe des Pferdes von Hand zu Hand stattgefunden hätte, wurde nicht festgestellt; denn wenn auch der Verpflichtete das Pferd vorübergehend in den Stall des Klägers eingestellt hat, so kann darin, da gar nicht behauptet wurde, daß das Pferd bei diesem Anlasse dem Kläger oder einem Stellvertreter des Klägers übergeben worden wäre, eine körperliche Übergabe nicht gefunden werden, dies um so weniger, als der Verpflichtete das Pferd alsbald wieder an sich genommen hat und nach seiner Behauptung das Pferd früher schon durch Erklärung übergeben worden sein soll, so daß er bei dieser vorübergehenden Einstellung des Pferdes gar nicht die Absicht haben konnte, eine Übergabe zu vollziehen. Gemäß den Feststellungen des Berufungsgerichtes hat der Kläger daher weder den Erwerb des Eigentumsrechtes noch den des Pfandrechtes dargetan,

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Eigentumserwerb nicht, weil er nicht in der Absicht der Parteien gelegen war, und Pfandrechtserwerb nicht, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen einer Pfandrechtsbegründung, der wirklichen Übergabe, fehlte.«176

Eine fiduziarische Eigentumsübertragung sicherungshalber ist auch in den romanischen Rechtsordnungen ganz unvorstellbar. Die völlig andere Rechtslage im französischen Recht und die hier verankerte Kausalität der Eigentumsübertragung werden besonders deutlich, wenn man vergleicht, wie die zeitgenössische französische Rechtsprechung Fallkonstellationen beurteilt, die ganz ähnlich sind wie diejenigen, bei welchen das damalige deutsche Reichsgericht Ende des 19. Jahrhunderts die abstrakte Sicherungsübereignung zugelassen hat. Die französische Cour de cassation kam damals gerade zu der gegenteiligen Lösung.177 Ein Standpunkt, welcher heute noch im französischen Recht vor der Reform 2006 völlig unbestritten war. Folgender Fall – entschieden damals letztinstanzlich von der französischen Cour de cassation – ist besonders lehrreich. Tribunal de commerce de Calais, Urt. v. 19. 03. 1878, in: Dalloz Périodique 1879, S. 401–402 Die Kläger forderten von dem Konkursverwalter des Beklagten die Übergabe dreier, ihnen vom Beklagten verkauften Webstühle und eines vierten, später gekauften Webstuhls. Bezüglich der ersten drei Webstühle stellte das Tribunal de Commerce jedoch fest, dass es sich nicht – gleich der Vertragsbezeichnung – um einen Verkauf mit Rückkaufsvorbehalt handele, sondern um ein Pfanddarlehen. Dies ergebe sich aus der Tatsache, dass der Kaufpreis bedeutend geringer sei als der Verkehrswert der Webstühle und ein am selben Tag von den Parteien über die Webstühle unterzeichneter Mietvertrag als Mietzins nur den gesetzlichen Zinssatz für die bezahlte Summe vorsehe. Der Beklagte habe sich niemals der Webstühle begeben wollen und sie dem angeblichen Käufer auch niemals übergeben. Daher sei das vorliegende Geschäft nichtig. Bezüglich des vierten Webstuhls ordnete das Tribunal de Commerce die Übergabe an die Kläger an. Auf die Berufung der Kläger hin bestätigte die Cour d’Appel de Douai das Urteil des Tribunal de Commerce bis auf den Punkt des Verkaufs des vierten Webstuhls, welchen sie ebenfalls für nichtig erklärte. Die Rechtsmittel der Kläger wurden von der Cour de cassation mit Urteil v. 11. 03. 1879 (siehe den nachfolgenden Auszug) zurückgewiesen: Die Cour d’Appel habe zu Recht entschieden, dass es sich vorliegend nicht um Kaufverträge, sondern um Pfanddarlehen handele, so dass reine Scheingeschäfte vor176 Ähnliches gilt für Fahrzeuge: vgl. OGH, Urt. v. 09. 01. 1985, in: SZ Bd. 58, Nr. 1; OGH, Urt. v. 15. 05. 1973, in: SZ Bd. 46, Nr. 50. 177 Auch das französische Recht verlangte für die Bestellung eines Pfandrechts eine »dépossession«: Art. 2076 Code civil a.F. Ein Kaufvertrag mit Rückkaufvereinbarung diene deshalb dessen Umgehung und sei als nichtig anzusehen, Eigentum werde dadurch nicht übertragen. Siehe W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 371–372; zu Cass. req., Urt. v. 11. 03. 1879 (unten S. 1129), S. 378–380. Die französische Rechtsprechung sah darin auch ein verbotenes »pactum commissorium«: Art. 2078 Code civil a.F., zur Reform vgl. Anm. 188.

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Kausalität und Abstraktion lägen. Diese Verträge könnten keine Vorzugsrechte schaffen, da die Gläubiger niemals im Besitz der Webstühle gewesen seien.

» (…) – Attendu que Loewenstein, Polak et comp., réclament à François, syndic de la faillite Decaux, la remise de trois métiers par eux achetés, le 1er août dernier, et d’un quatrième métier à eux aussi vendu le 6 septembre suivant par Decaux; – Attendu que, dans les conventions, on doit rechercher quelle a été la commune intention des parties plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes des contrats, surtout lorsqu’ils sont accompagnés de faits et circonstances qui peuvent en modifier le caractère; En ce qui concerne la vente du 1er août: – Attendu que ce n’est pas par le titre donné à l’acte qu’il faut juger de sa nature, mais par la volonté qu’ont eue les contractants; – Qu’ainsi la qualification de vente à réméré donnée à la convention n’en fait pas un contrat de vente, si, des stipulations du contrat et des faits de la cause, il résulte qu’il s’agit d’un prêt d’argent avec nantissement déguisé sous la forme d’un contrat de vente à réméré; – Attendu qu’il est constant, en fait, que le prix de vente énoncé dans l’acte du 1er août non enregistré est de beaucoup inférieur à la valeur vénale des trois métiers appartenant à Decaux, puisqu’il n’est que de 10,000 fr., tandis que les trois métiers ont été estimés 23,000 fr., à la date du 15 oct. 1877, par MM. Noyon et Etienne Gest, constructeurs; – Attendu que le bail signé le jour même de la vente de ces métiers stipule un prix dérisoire de location, représentant exactement l’intérêt à 6 pour 100 de la somme payée pour ces métiers; – Attendu que, par une lettre écrite par Decaux à la date du 2 août dernier aux sieurs Loewenstein et reçue par eux, Decaux s’engage à rembourser en marchandises, à compter du mois d’octobre, les 10,000 fr. qu’on lui avait promis le 1er août; – Attendu qu’il est constant, en fait, que c’est Decaux qui a payé les frais de cette prétendue vente; – Attendu que de ces différentes stipulations il ressort que Decaux n’a nullement entendu transférer à Loewenstein la propriété de ses métiers; – Qu’il en est resté saisi comme auparavant; – Qu’il n’a voulu que s’obliger à payer l’intérêt de l’argent reçu et à rembourser le capital et les frais; – Qu’il n’a employé la forme de vente à réméré que pour donner une garantie à ses prêteurs; – Qu’il considérait si bien ses métiers comme étant sa propriété et les sieurs Loewenstein comme étant ses créanciers, qu’à son inventaire, dressé contradictoirement avec MM. Charles Lecompte et comp. le 15 octobre dernier, il faisait figurer les quatre métiers à son actif parmi son matériel et les sieurs Loewenstein à son passif parmi ses créanciers pour le chiffre de 13,500 fr.; – Que, de leur côté, Loewenstein et comp. avaient si bien compris eux-mêmes la précarité de la garantie contenue dans l’acte du 1er août, qu’espérant améliorer cette garantie, ils exigeaient et obtenaient de Decaux, à la date du 25 oct. 1877, une renonciation gratuite à sa faculté de rachat; – Que cette date du 25 octobre coʀncide avec la date fixée par la lettre du 2 août pour le premier remboursement; – Que cette exigence ne pouvait avoir d’autre but excusable que d’obtenir un supplément de garantie; – Que le consentement de Decaux à cet abandon de la faculté de rachat ne peut s’expliquer que par les relations ordinaires de créancier à débiteur, relations qui impliquent presque toujours de la part du débiteur soumission absolue à la volonté du créancier; – Que Decaux, s’il avait été vendeur sérieux, n’était plus l’obligé de Loewenstein et n’avait, dès lors, aucune raison de leur faire l’abandon gratuit de la faculté de rachat; – Que tous ces faits démontrent à l’évidence qu’il ne s’est jamais agi entre les parties de vente et d’achat, mais de prêt à intérêts et de sûreté à donner sous la forme d’un nantissement; – En ce qui concerne la vente du 6 septembre: – Attendu que cette vente ne s’est pas passée dans les mêmes conditions; – Qu’il y a bien un bail consenti le jour même de la vente représentant, non pas la valeur locative des métiers et le taux ordinaire de ces loca-

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tions qui est généralement de 10 pour 100, mais fixant le prix de location à 210 fr., représentant exactement l’intérêt au taux commercial de la somme indiquée comme prix de la vente; – Que la vileté de prix n’existe pas; – Que la vente a été faite ferme et non à réméré, et qu’elle a été payée comptant – Que l’on ne produit pas, comme pour la vente du 1er août, une lettre explicative des conditions du marché; Par ces motifs, et statuant sur le fond, dit qu’il n’y a pas lieu à annuler l’acte de vente du 6 septembre concernant le métier vendu 3,500 fr.; – Ordonne que la remise en soit faite à Loewenstein; – Dit que l’acte du 1er août ne constitue, sous couleur de vente à réméré, qu’un véritable prêt sur gage, dont les conditions substantielles n’ont pas été observées; – Prononce l’annulation de cet acte; – Dit que les sieurs Loewenstein, Polak et comp. seront admis purement et simplement au passif de la faillite Decaux en qualité de créanciers chirographaires pour le montant de leur créance s’élevant à 10,000 fr.« Cass. req., Urt. v. 11. 03. 1879, in: Dalloz Périodique 1879, S. 402 » (…) La Cour; – Sur le moyen unique du pourvoi, tiré de la violation des Art. 1134, 1141, 1583, 1659 c. civ., et des règles sur la preuve de la simulation des contrats; de la fausse application de l’Art. 2076 c. civ. et de la violation de l’Art. 7 de la loi du 20 avr. 1810: – Et d’abord, sur la fin de non-recevoir opposée au défendeur éventuel, en sa qualité de syndic de la faillite Decaux: – Attendu que le syndic ayant agi, non pas au nom du failli, mais au nom des créanciers de celui-ci, devait être et a été considéré, à bon droit, comme un tiers qui, ne pouvant pas se procurer la preuve écrite de la simulation des actes du 1er août et du 6 sept. 1877, était admissible à l’établir par les présomptions résultant des circonstances de la cause; que, d’ailleurs, il s’agit d’un débat purement commercial auquel ne sont point applicables les règles prohibitives de la preuve testimoniale ou par présomption; Au fond: – Attendu, d’une part, que la cour d’appel, appréciant, ainsi qu’elle en avait le droit, les actes litigieux, a pu, sans contrevenir à aucune loi, décider d’après les diverses stipulations des parties et des faits résultant de l’ensemble de l’arrêt attaqué, que ces actes étaient entachés de simulation, et contenaient, non pas des ventes, mais de simples contrats de gage; – Attendu, d’autre part, qu’il a été juridiquement déclaré que ces contrats ne pouvaient produire aucun privilège, puisqu’il est constaté par l’arrêt attaqué que les créanciers n’avaient jamais été mis en possession effective des métiers à tulle dont il s’agit, et que cette possession était toujours restée au débiteur, contrairement aux dispositions de l’Art. 2076 c. civ. et de l’Art. 92 c. com.; – D’où il suit que les dispositions légales ci-dessus invoquées n’ont été ni violées ni faussement appliquées; – Par ces motifs, rejette. (…) «

Diesen Standpunkt hat die französische Rechtsprechung bis heute beibehalten.178 Alle vom französischen Recht beeinflussten kontinentalen 178 Aus der Rechtsprechung vgl. zuletzt Cass. com., Urt. v. 05. 10. 2004, in: Bull. civ. 2004, IV, Nr. 176 sowie in: Dalloz 2005, Jurisprudence, S. 2083 mit Anm. von P. Crocq; siehe allgemein D. Legeais, Les garanties conventionelles sur créances, Paris 1986, und dazu Ph. Jestaz in: Rev. trim. civ. 1987, S. 452–454; M. Baudrac in: Rev. trim. civ. 1988, S. 791–794.; aus rechtsvergleichender Sicht Th. Schilling, Besitzlose Mobiliarsicherheiten im nationalen und internationalen Privatrecht, München 1985; Cl. Witz, Le droit des sûretés réelles mobilières en République Fédérale d’Allemagne, in: Rev. int. dr. comp. 1985, S. 27–68; B. Cassandro-Sulpasso, Comparazione giuridica ed

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Kausalität und Abstraktion

Rechtsordnungen zeichnen sich durch einen ähnlichen Standpunkt aus. So wird eine fiduziarische Eigentumsübertragung von der italienischen179 und von der spanischen180 Judikatur kategorisch abgelehnt. Das niederländische Recht zeigt dagegen ein differenzierteres Bild. Das alte niederländische BW von 1838 kannte die französische Regelung zum Pfandrecht (Art. 1198). Dessen ungeachtet und wohl unter dem Einfluss der deutschen Doktrin und Rechtsprechung akzeptierte der Hoge Raad im Jahre 1929 die Zulässigkeit einer fiduziarischen Eigentumsübertragung zu uniformazione delle legislazioni: le garanzie mobiliari, in: Riv. dir. civ. 1995, I, S. 567–594. Zur französischen Reform des Rechts der Mobiliarsicherheiten im Jahre 2006 siehe unten, Anm. 188, S. 1133. 179 Siehe Cassazione civ., sez. un., Urt. v. 03. 04. 1989, Nr. 1611, in: Foro it. 1989, I, Sp. 1428–1448 mit Anm. v. V. Mariconda, Trasferimenti commissori e principio di causalità, ebda., Sp. 1428 ff., und von F. Realmonte, Stipulazioni commissorie vendita con patto di riscatto e distribuzione dei rischi, ebda., Sp. 1440 ff.; dazu auch M. G. Cubeddu, Patto commissorio e vendita con patto di riscatto, in: Riv. dir. civ. 1990, II, S. 615–630; N. Canessa, Vendita con patto di riscatto e patto commissorio, in: Giust. civ. 1989, I, S. 2423; Cassazione civ., sez. un., Urt. v. 21. 04. 1989, Nr. 1907, in: Foro it. 1990, I, Sp. 205 ff. mit Anm. v. G. Valcavi, ebda.; dazu M. Costanza, Sulle alienazioni in garanzia ed il divieto del patto commissorio, in: Giust. civ. 1989, S. 1824– 1825; Cassazione civ., Urt. v. 27. 02. 1991, Nr. 2126, in: Giur. it. 1992, I, 1, Sp. 136– 139 und dazu M. A., Vendita con patto di riscatto a scopo di garanzia e divieto di patto commissorio, ebda.; Cassazione civ., Urt. v. 20. 11. 1996, Nr. 10175, in: Giust. civ. 1997, S. 2531 ff.; dazu E. Giacobbe, Patto commissorio, alienazioni in garanzia, vendita con patto di riscatto e frode alla legge: variazioni sul tema, ebda.; Cassazione civ., Urt. v. 23. 10. 1999, Nr. 11924, in: NGCC 2000, I, S. 600 ff. und dazu E. Camilleri, Alienazione in garanzia conclusa in forma di preliminare, ebda.; zuletzt in der it. Doktrin F. Anelli, L’alienazione in funzione di garanzia (Studi di diritto privato, vol. 28), Milano 1997; F. Gigliotti, Il divieto del patto commissorio (Il diritto privato oggi), Milano 2000; F. Fiorentini, Garanzie reali atipiche, in: Riv. dir. civ. 2000, II, S. 253 ff.; M. Bussani, Il problema del patto commissorio, Torino 2000; P. M. Vecchi, La cessione del credito in garanzia ed il trasferimento in garanzia della proprietà (illecito) nel diritto francese ed italiano, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storicocomparatistica (V. Congresso internazionale Aristec, Salisburgo 13–15 settembre 2001), Torino 2003, S. 275–296; F. Macario, Circolazione e cessione dei diritti in funzione di garanzia, in: Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista. Il diritto delle obbligazioni e dei contratti verso una riforma?. Le prospettive di una novellazione del Libro IV del Codice Civile nel momento storico attuale (Treviso 23–25 marzo 2006), Riv. dir. civ. 2006, S. 361–409. 180 Siehe im spanischen Recht Trib. Supremo, Urt. v. 15. 06. 1999, in: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, 1999, S. 1243 ff. und dazu L. H. Clavería Gosálbez, Negocio juridico fiduciario. Simulación relativa. Pacto comisorio. Causa ilícita. Nulidad del contrato, ebda., S. 1243–1250; Trib. Supremo, Urt. v. 17. 09. 2003, in: Rep. Jur. Aranzadi 2003, Nr. 6419 und dazu S. Martín Santisteban, El instituto del trust en los sistemas legales continentales y su compatibilidad con los principios de civil law (The Global Law Collection. Legal Studies Series), Navarra 2005, S. 184–187 m. w. N; vgl. ferner M. I. Feliu Rey, La prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía, Madrid 1995; R. Duran Rivacoba, La propriedad en garantia. Prohibición del pacto comisorio, Pamplona 1998.

Die abstrakte Sicherungsübereignung

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Sicherungszwecken.181 Diese Rechtsprechung blieb jedoch äußerst umstritten. Anders als das deutsche Vorbild wurde das Sicherungseigentum in der damaligen niederländischen Judikatur wie ein pfandähnliches Recht behandelt. Unter maßgebendem Einfluss des Vaters der neuen Kodifikation, Eduard Maurits Meijers182, und in bewusster Abkehr von der damaligen Judikatur lehnt das neue niederländische Recht von 1992 (Art. 3:84 Abs. 3 NNBW) einen Sicherungszweck als ausreichenden Titel für eine Rechtsübertragung und insoweit die Rechtsfigur der Sicherungsübereignung und der Sicherungszession ab. An deren Stelle wurde allerdings ein Registerpfandrecht als Sicherungsmittel ohne Besitzübertragung neu eingeführt (Art. 3:237 NNBW).183 181 Siehe Hoge Raad, Urt. v. 25. 01. 1929, in: Ned. Jur. 1929, Nr. 616 (der Vertrag sah die Übereignung des Gesamtinventars eines Cafés an eine Brauerei vor und lautete formell auf Kaufvertrag mit Wiederkaufklausel; der Hoge Raad ignorierte diese Qualifikation und sprach von einem »eigendomsoverdracht tot zekerheid«) sowie Hoge Raad, Urt. v. 21. 06. 1929, in: Ned. Jur. 1929, Nr. 1096; es sei daran erinnert, dass in jenen Jahren die niederländische Doktrin noch über die kausale oder abstrakte Natur der Eigentumsübertragung diskutierte (siehe oben, S. 1080); dazu H. Ankum, Das fiducia-Verbot des niederländischen Zivilgesetzbuches von 1992, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, S. 345 ff., insb. S. 347–348; B. Reich, Das stille Pfandrecht der Niederlande. Ziel oder bloßer Schritt auf dem Weg zur Reformierung der deutschen Sicherungsübereignung?, Göttingen 2006, insb. S. 181 ff.; J. H. A. Lokin, Rechtsprechung zum Code civil in den Niederlanden, in: B. Dölemeyer u. a. (Hrsg.), Richterliche Anwendung des Code civil in seinen europäischen Geltungsbereichen außerhalb Frankreichs, Frankfurt a. M. 2006, S. 239 ff., insb. S. 251. 182 Eduard Maurits Meijers (1880–1954) war der bedeutendste niederländische Rechtswissenschaftler des 20. Jhs.; seit 1910 wirkte er als Professor an der Universität Leiden mit grundlegenden Beiträgen auf dem Gebiet des Zivil- und des Internationalen Privatrechts, der Rechtsgeschichte und der Rechtsvergleichung; als Befürworter einer neuen niederländischen Zivilrechtskodifikation wurde er im Jahre 1947 mit der Anfertigung eines Entwurfes beauftragt, den er 1954 zum Teil vorlegen konnte; das NNBW von 1992 (dazu Kap. 1, S. 59, Anm. 95) geht im Wesentlichen auf sein Wirken zurück; vgl. H. Drion, Scholten en Meijers: een tegenstelling?, in: Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie (WPNR) 106 (1975), S. 520–525; H. C. F. Schoordijk, Paul Scholten Meijers en de (her)codificatiegedachte, in: WPNR 106 (1975), S. 566–582; G. van Dievoet, E. M. Meijers en de herziening van de vertaling van het Belgisch Burgerlijk Wetboek door een Nederlands-Belgische commissie (1938–1941), in: TRG 65 (1997), S. 497–504; R. Feenstra, E. M. Meijers, in: Biografisch Woordenboek van Nederland, Den Haag 1979, mit einer umfassenden Bibliographie; C. J. H. Jansen, Die Beweggründe des Eduard Maurits Meijers (1880–1954) für den Entwurf des neuen Niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches (1992), in: ZEuP 2008, S. 59 ff., insb. S. 75–76 zur Ablehnung der abstrakten fiduziarischen Geschäfte. 183 Art. 3:237 NNBW sieht hierfür die zwingende Errichtung einer notariellen Urkunde und deren Verwahrung beim Notar vor. Dazu aus dem niederländischen Schrifttum vgl. A. G. Pos, Hypotheek op roerend goed (bezitloos pandrecht). Enkele rechtshistorische en rechtsvergelijkende beschouwingen, Deventer 1970; R. Moretus-Plantin, Bezitloos pandrecht. Rechtsvergelijkende studie, Brüssel 1970; W. H. M. Reehuis, Stille verpanding van roerende zaken en vorderingen volgens het NBW; overeenkomsten en verschillen met zekerheidsoverdracht, Deventer 1987; siehe ferner W. Mincke, Einfüh-

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Kausalität und Abstraktion

Art. 3:84 Abs. 3 NNBW184 (3) Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed. (3) Ein Rechtsgeschäft, das zum Ziel hat, ein Gut zur Sicherheit zu übertragen, oder dem der Zweck fehlt, das Gut nach der Übertragung in das Vermögen des Erwerbers fallen zu lassen, ist kein gültiger Rechtsgrund für die Übertragung dieses Gutes.

Das Gesamtbild des heutigen Europäischen Zivilrechts zeigt uns, dass sich die Lehre der abstrakten Eigentumsübertragung und, damit verbunden, die Rechtsfigur der deutschen Sicherungsübereignung im 20. Jahrhundert in Europa nicht als Vorbilder durchgesetzt haben. Die rechtspolitische Entwicklung bewegt sich in eine andere Richtung. Das Recht der Mobiliarsicherheiten zeigt in der Tat gesamteuropäisch in der letzten Zeit tiefgreifende Veränderungen.185 In dem Streben, die Fesseln des Besitzpfandrechts abzustreifen, setzen die Reformen der letzen Jahrzehnte allerdings ganz überwiegend nicht auf die publizitätslose Sicherung in das niederländische Recht, München 2002, insb. Rz. 146–147, S. 69–70; Rz. 204, S. 96–97; B. Reich, Das stille Pfandrecht der Niederlande, insb. S. 186 ff.; trotz der Reform von 1992 bleibt das Thema in der niederländischen Doktrin allerdings sehr kontrovers, vgl. Hoge Raad, Urt. v. 19. 05. 1995, in: Ned. Jur. 1996, Nr. 119 (Das Gericht interpretiert die Reichweite der Nichtigkeit nach Art. 3:84 NNBW restriktiv und erlaubt die Vertragsgestaltung »sale and lease back«), dazu H. Ankum, Das fiducia-Verbot, insb. S. 349–352. 184 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 185 Allgemein zu dieser Problematik in rechtsvergleichender Sicht vgl. A. E. Rottnauer, Die Mobiliarkreditsicherheiten unter besonderer Berücksichtigung der besitzlosen Pfandrechte im deutschen und englischen Recht: eine rechtsvergleichende Untersuchung vor dem Hintergrund der geplanten Insolvenzrechtsreform (Tübinger Schriften zum internationalen und europäischen Recht, Bd. 26), Berlin 1992; E. M. Kieninger, Mobiliarsicherheiten im Europäischen Binnenmarkt. Zum Einfluß der Warenverkehrsfreiheit auf das nationale und internationale Sachenrecht der Mitgliedstaaten (Europäisches Privatrecht, Bd. 1), Baden-Baden 1996; P. von Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungsrecht. Sachenrecht und Insolvenzrecht unter dem EG-Vertrag (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 60), Tübingen 1996; C. Dageförde, Das besitzlose Mobiliarpfandrecht nach dem Modellgesetz für Sicherungsgeschäfte der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung, in: ZEuP 1998, S. 686 ff.; M. Bussani, Il problema del patto commissorio, Torino 2000; E.-M. Kieninger (ed.), Security Rights in Movable Property in European Private Law (The Common Core of European Private Law), Cambridge 2004; H. C. Sigman/E.-M. Kieninger (eds.), CrossBorder Security over Tangibles (Schriften zum Gemeinschaftsprivatrecht), München 2007; M. E. Lauroba Lacasa/J. Marsal Guillamet (eds.), Garantías reales mobiliarias en Europa, Madrid 2007; M. Haentjens, Harmonisation of Securities Law, Custody and Transfer of Securities in European Private Law, Deventer 2007; U. Drobnig, Principles of European Law, Vol. 9, Security Rights in Movables, München 2008; E.-M. Kieninger, Die Zukunft des deutschen und europäischen Mobiliarkreditsicherungsrechts, in: AcP 208 (2008), S. 182–226, die sehr zugunsten der Einführung eines Registerpfandrechts plädiert.

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rungsübereignung, sondern auf die funktionsgleiche Alternative der Weiterentwicklung und Modernisierung des Pfandrechts.186 Im Vordergrund der jüngsten Reformen des Rechts der Mobiliarsicherheiten steht in vielen europäischen Ländern die Einführung eines »besitzlosen Pfandrechts« an beweglichen Wirtschaftsgütern, bei welchem die Eintragung des Sicherungsrechts in öffentliche Register die Publizitätsfunktion der Besitzübertragung des Pfandobjekts übernimmt und die wesentlichen Nachteile einer publizitätslosen Sicherungsübereignung vermeidet. Eine solche Reform, die mehrmals erfolglos in Deutschland und auch in der Schweiz diskutiert wurde,187 kennt etwa seit 1992, wie soeben gesehen, das neue niederländische Recht (Art. 3:237 NNBW) und wurde im Jahre 2006 auch im französischen Recht eingeführt.188 Eine ähnliche Regelung gilt 186 Vgl. C. G. Van Der Merwe, Modern Application of the Roman Institution of fiducia cum creditore contracta, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storicocomparatistica, S. 327–344; M. Bussani, Patto di riscatto e patto commissorio: la porta stretta dei codificatori, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storicocomparatistica, S. 353–407; aus den Diskussionen in der schweizerischen Doktrin vgl. D. Girsberger, Ist das Faustpfandprinzip noch zeitgemäß?, in: SJZ 1997, S. 97 ff.; B. Berger, Registrierung von Mobiliarsicherheiten, in: ZBJV 2002, S. 197 ff.; P. Altorfer, Die Mobiliarhypothek: ein Beitrag zur Reform des Fahrnispfandrechts (Zürcher Studien zum Privatrecht, Bd. 12), Zürich 1981; zuletzt B. Foëx, Sûretés mobilières: propositions pour une réforme, in: ZSR 126 (2007) II, S. 287–337. 187 Die Einführung einer Mobiliarhypothek wurde in der Schweiz bereits, erfolglos allerdings, von Eugen Huber vorgeschlagen; dazu B. Foëx, Sûretés mobilières, S. 300–301 Im deutschen Recht sei nur an die einstimmige Befürwortung einer registerpflichtigen Mobiliarhypothek durch den 32. Deutschen Juristentag 1921 erinnert; siehe Verhandlungen des 32. Deutschen Juristentages, 1922, S. 185–226, insb. S. 226 i. V. m. S. 203 ff.; dazu E. Doskotz, Faustpfand oder Registerpfand (Mobiliarhypothek) als moderne Pfandrechtsart an beweglichen Sachen, Erlangen 1933; vgl. ferner K. Simitis, Das besitzlose Pfandrecht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung, in: AcP 171 (1971), S. 94–154 und zuletzt U. Drobnig, Empfehlen sich gesetzliche Maßnahmen zur Reform der Mobiliarsicherheiten? Gutachten F. für den 51. Deutschen Juristentag, München 1976, S. F. 58 ff. 188 Siehe Ordonnance n. 2006-346 v. 23. 03. 2006; abgedruckt auch in: Europa dir. priv. 2006, S. 1123 ff.; diese hat im Code civil ein »Livre quatrième. Des sûretés« eingeführt; vgl. hier die Art. 2336–2338 Code civil; demnach setzt ein wirksamer Pfandvertrag die Errichtung einer schriftlichen Urkunde mit der genauen Umschreibung des Pfandobjekts voraus; neben dem Besitzpfand kennt Art. 2337 auch ein Registerpfand, bei welchem das Pfandrecht in ein öffentliches Register eingetragen wird (Décrets n. 2006-1803 und 2006-1804 v. 23. 12. 2006); nach der Eintragung findet Art. 2279 Code civil keine Anwendung zugunsten des gutgläubigen Besitzers; dazu Chr. Klein/S. Tietz, Frankreich reformiert sein Kreditsicherungsrecht, in: RIW 2007, S. 101 ff., insb. S. 103–104; F. Fiorentini, La riforma francese delle garanzie nella prospettiva comparatistica, in: Europa dir. priv. 2006, S. 1155 ff.; B. Foëx, Sûretés mobilières, S. 310; Cl. Witz, La fiducie française face aux expériences étrangères et à la convention de La Haye relative au »trust«, Dalloz 2007, Dossier S. 1369–1374; S. Hébert, Le pacte commissoire après l’ordonnance du 23 mars 2006, in: Dalloz 2007, Chronique S. 2052–2058; M. Attal, Les incidences internationales de la reforme du droit français

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Kausalität und Abstraktion

seit kurzem in Polen und in Ungarn sowie in weiteren osteuropäischen Ländern.189 Gleichlautende Vorschläge liegen ebenfalls seit dem Jahre 2006 in einem österreichischen Reformentwurf vor.190 4. Die Kausalität des obligatorischen Vertrags Wie bereits oben erwähnt,191 thematisieren die Autoren der deutschen Pandektistik und konsequenterweise auch das deutsche BGB die »causa

des sûretés réelles, in: Dalloz 2007, S. 1738–1739; U. Drobnig, La réforme française du droit des sûretés réelles, in: Dalloz 2007, S. 1488; C. De Cores, El problema actual de las garantías reales mobiliarias: una perspectiva latino-americana, in: Revista general de legislación y jurisprudencia 2007, S. 359 ff., insb. S. 364–384; E.-M. Kieninger, Die Zukunft des deutschen und europäischen Mobiliarkreditsicherungsrechts, in: AcP 208 (2008), S. 182 ff., insb. 199–202. 189 Dazu im Einzelnen B. Foëx, Sûretés mobilières, S. 309 ff.; nach Art. 297 Abs. 2 des kroatischen Sachenrechtgesetzes sind auf Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung die Normen zum Pfandrecht anwendbar; ebenso Art. 203 Abs. 2 und Art. 207 des slowenischen Sachenrechtgesetzes; das serbische Gesetz vom 30. 05. 2003 (abgedruckt in: WIRO 2004, S. 46–54) hat ein Registerpfandrecht eingeführt; der Entwurf des serbischen Sachenrechtgesetzes von 2006 kennt sowohl ein registriertes (Art. 647) als auch ein nicht registriertes Sicherungseigentum (Art. 646) und ebenfalls ein Registerpfandrecht (Art. 501); kritisch dazu U. Drobnig, Entwurf eines serbischen Gesetzbuches über das Eigentum und sonstige dingliche Rechte von 2006, in: Ka novom stvarnom pravu Srbije. Nacrt Zakonika o svojini i drugim stvarnim pravima/Auf dem Wege zu einem neuen Sachenrecht Serbiens. Entwurf eines Gesetzbuches zur Regelung des Eigentums und anderer dinglicher Rechte, Belgrad 2007, S. 337 ff., insb. S. 344–346 und S. 353 ff. Siehe bereits das Registerpfandrecht nach § 158 Abs. 1 tschech. ZGB (Obþanský Zákoník) von 1964 sowie nach § 1112 des Vorentwurfs von 2005 zu einem neuen tschech. ZGB; ähnliche Vorschläge liegen bei der derzeitigen geplanten Reform des ungarischen ZGB vor, siehe zuletzt die §§ 4:133 ff. (Pfandrechtsregister) im ungarischen Vorentwurf von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch und dazu vgl. E.-M. Kieninger, Die Zukunft, S. 204–205; ebda., S. 205–206 zu den Reformdiskussionen in England. 190 Der österreichische Gesetzgeber plant die Einführung eines Registerpfandrechts; gedacht wird dabei an ein elektronisches Eintragungsregister, wobei die Details im Einzelnen umstritten sind. Siehe dazu Kl. Woschnak, Überlegungen zu einem Pfandregister, in: ÖBA 2004, S. 893–894; M. Schauer, in: Österreichische Notarzeitung 2006, S. 267 ff. (Abschlussbericht und Empfehlungskatalog der Reformkommission); M. Schauer (Hrsg.), Ein Register für Mobiliarsicherheiten im österreichischen Recht, Wien 2007, und hier ders., Das Register für Mobiliarsicherheiten in Österreich: Rechtsdogmatische und rechtspolitische Grundlagen, S. 1 ff.; M. Lukas, Vom UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions zu einem Mobiliarpfandregister in Österreich, in: ÖBA 2007, S. 262–269; E.-M. Kieninger, Die Zukunft des deutschen und europäischen Mobiliarkreditsicherungsrechts, in: AcP 208 (2008), S. 182 ff., insb. S. 202–204. 191 Siehe oben, S. 1070.

Die Kausalität des obligatorischen Vertrags

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contractus« nicht.192 Ganz anders gestaltet sich hier der französische Code civil. Nach Art. 1108 ist eine ausreichende und erlaubte »cause« eine wesentliche Gültigkeitsvoraussetzung der vertraglichen Verpflichtung. Sie braucht allerdings nicht ausdrücklich genannt zu werden (Art. 1132 Code civil). Der Code civil spricht von einem Vertrag »sans cause« oder mit einer »fausse cause«, definiert jedoch nicht, was unter »cause du contrat« zu verstehen ist. Die Väter der napoleonischen Zivilrechtskodifikation knüpften hier ganz offensichtlich an die gemeinrechtliche Tradition des Ancien droit, insbesondere an die »Lois civiles« von Jean Domat193 und das »Traité des obligations« von Robert Joseph Pothier194 an. Die folgenden Texte geben einige zu unseren Fragen wesentliche Stellen aus diesen zwei berühmten Werken wieder.

192 Vgl. V. Bassani/W. Mincke, Europa sine causa?, insb. S. 606–608. Zur Entwicklung im deutschen Recht im Vergleich zum französischen Recht vgl. W. Flume, Der Allgemeine Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II. Das Rechtsgeschäft, Heidelberg/Berlin 1965, S. 169–172. Siehe zum Thema in der deutschen Doktrin zuletzt die beachtliche Untersuchung von F. Mazza, Kausale Schuldverträge: Rechtsgrund und Kondizierbarkeit, Tübingen 2002, insb. S. 18–19, S. 78 ff., und v. a. S. 94–96 mit einem europäischen Vergleich. Dazu F. Schnauder, Der kausale Schuldvertrag im System der Güterbewegung, in: JZ 2002, S. 1080–1089. 193 Es existiert auch eine einflussreiche englische Übersetzung dieses Werkes, J. Domat, The Civil Law in its Natural Order (…) translated into English by William Strahan, with additional remarks on some material Differences between the Civil Law and the Law of England, London 1722 (J. Bettenham for E. Bell); zu dessen Einfluss in England vgl. W. S. Holdsworth, A History of English Law, 17th ed., London 1972, XII, S. 428. Jean Domat (1625–1696) ist der einflussreichste französische Jurist des 17. Jhs.; er stammte aus einer alten Juristenfamilie und begann 1642 sein Rechsstudium an der Universität Bourges; zunächst war er Anwalt in Clermont und wurde dann im Jahre 1655 Procureur du roi am dortigen Präsidialgericht; 1683 siedelte er als Privatgelehrter nach Paris über; die hohe wissenschaftliche Bedeutung seines Werkes liegt darin, dass er erstmals das Römische Recht zusammen mit den französischen Coutumes und mit der königlichen Gesetzgebung in einem Gesamtsystem darstellte. Zu Werk und Person vgl. N. Matteucci, Jean Domat: un magistrato giansenista, Bologna 1959; F. Todescan, Le radici teologiche del giusnaturalismo laico, II. Il problema della secolarizzazione nel pensiero giuridico di Jean Domat (Per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 26), Milano 1987; J.-L. Gazzaniga, Domat et Pothier. Le contrat à la fin de l’ancien régime, in: Droits. Revue française de théorie juridique, Bd. 12: Le contrat, Paris 1990, S. 37 ff.; C. Sarzotti, Jean Domat: fondamento e metodo della scienza giuridica, Torino 1995; Chr. Chêne, L’enseignement du droit français en pays de droit écrit (1679–1793), Genève 1982; Cl. Witz, Brèves réflexions sur le non-droit et l’amitié chez Jean Domat, in: Festschrift für Heike Jung, Baden-Baden 2007, S.1109– 1115; Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 34 ff. Siehe ferner Kap. 1, S. 29, Anm. 22. 194 Zu Person und Werk von Robert-Joseph Pothier (1699–1772) Kap. 1, S. 32, Anm. 29.

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J. Domat, Les Loix Civiles dans leur ordre naturel (…), [1. Aufl. 1689–1695], éd. revue, corrigée et augmentée …, par M. de Hericourt, avocat au Parlement, Paris 1735, Partie I, lib. 1, titre 1, sect. 1. Nr. 5–9; Nr. 13 » (…) Dans ces trois premières sortes de conventions il se fait un commerce où rien n’est gratuit et l’engagement de l’un est le fondement de celui de l’autre. Et dans les conventions mêmes où un seul paraît obligé comme dans le prêt d’argent, l’obligation de celui qui emprunte a été précédée de la parte de l’autre de ce qu’il devait pour former la convention. Ainsi l’obligation qui se forme dans ces sortes de conventions au profit de l’un des contractants a toujours sa cause de la parte de l’autre. Et l’obligation serait nulle, si, dans la vérité, elle était sans cause. Dans les donations et dans les autres contrats où l’un seul fait ou donne, et où l’autre ne fait et ne donne rien, l’acceptation forme la convention et l’engagement de celui qui donne a son fondement sur quelque motif raisonnable ou le seul plaisir de faire du bien. Et ce motif tient de cause de la part de celui qui reçoit et ne donne rien (…) Mais toutes les conventions, soit qu’elles aient ou n’aient point de nom propre, ont toujours leur effet et elles obligent à ce qui est convenu (…) Dans les conventions où quelqu’un se trouve obligé sans aucune cause, l’obligation est nulle; et il en est de même si la cause vient à cesser. Mais c’est par les circonstances qu’il faut juger si l’obligation a sa cause ou non. (…) « R.-J. Pothier, Traité des obligations, n. 42 (Oeuvres complètes de [R.-J.] Pothier, I, Paris 1835) » (...) 42. Tout engagement doit avoir une cause honnête. (…) Dans les contrats intéressées, la cause de l’engagement que contracte l’une des parties, est ce que l’autre partie lui donne, ou s’engage de lui donner, ou le risque dont elle se charge; (…) Dans les contrats de bienfaisance, la libéralité que l’une des parties veut exercer envers l’autre, est une cause suffisante de l’engagement qu’elle contracte envers elle. Mais lorsqu’un engagement n’a aucune cause ou, ce qui est la même chose, lorsque la cause pour laquelle il a été contracté, est une cause fausse, l’engagement est nul, et le contrat qui le renferme est nul. (…) «

Zugleich verbindet Domat mit der »cause« die Problematik des beachtlichen Irrtums, »car non seulement la convention se trouve sans cause, mais elle n’a pour fondement qu’une fausse cause«. Daran haben die ersten Kommentatoren des Code civil in ihrem Verständnis der »action en nullité« von Art. 1304 Code civil angeknüpft.195 Mit dem Wort »cause« dachten die Väter des französischen Code civil zugleich auch an die Motive der Parteien, insbesondere bei deren Rechtswidrigkeit oder Immoralität. Eine Definition von »cause illicite« liest man konsequenterweise in Art. 1133 Code civil. Die Art. 1131–1133 Code civil stehen hier am Anfang eines der bis heute umstrittensten und unklarsten Aspekte des fran-

195 Siehe J. Domat, Les Loix Civiles dans leur ordre naturel, Lib. I, Tit. 18, Sec. 1, Nr. 7; vgl. dazu auch Kap. 8, S. 969, Anm. 38.

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zösischen Zivilrechts und am Ursprung von wissenschaftlichen und rechtspolitischen Diskussionen, die bis heute andauern.196 Art. 1108 Code civil Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention: (…) Une cause licite dans l’obligation. Art. 1131 Code civil L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. Art. 1132 Code civil La convention n’est pas moins valable, quoique la cause n’en soit pas exprimée. Art. 1133 Code civil La cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public.

Dem französischen Recht sind hier sämtliche romanischen Rechtsordnungen gefolgt. Dies gilt insbesondere für Art. 1274 und Art. 1275 des spanischen Código civil von 1889, Artt. 966–968 des rumänischen Codul civil von 1865,197 Art. 1104 sowie Artt. 1119–1120 des italienischen Codice civile von 1865 und zuletzt noch Art. 1325 und Art. 1418 des Codice civile von 1942. In einer solchen Rezeption verfuhren diese Rechtsordnungen jedoch nicht einheitlich. Das italienische Recht wieder196 Siehe zum französischen Recht historisch H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. II, S. 435–438; B. Schmidlin, Du »consentement de la partie qui s’oblige« et de »la cause licite dans l’obligation«, in: Spuren des römischen Rechts. Festschrift für Bruno Huwiler zum 65. Geburtstag, P. Pichonnaz u. a. (Hrsg.), Bern 2007, S. 591–607; siehe ferner allgemein H. P. Westermann, Die causa im französischen und deutschen Zivilrecht, Diss., Berlin 1967; Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 43 ff. und S. 147 ff.; zugleich verlangt Art. 1108, ebenso als Wirksamkeitsvoraussetzung, ein »objet« des Vertrages; die Abgrenzung zwischen »cause« und »objet« des Vertrages ist in der französischen Doktrin mehr als umstritten, so dass beide Rechtskategorien gelegentlich in der französischen Judikatur als funktional austauschbar erscheinen; siehe historisch zum Thema R. Fiori, Il problema dell’oggetto del contratto nella tradizione civilistica, in: L. Capogrossi Colognesi (ed.), Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato. Obbligazioni e diritti reali, Napoli 2003, S. 169 ff. Das französische Schrifttum zur »cause du contrat« ist unübersehbar; historisch dazu vgl. H. Trofimoff, L’obligation non causée dans l’Art. 4 du Décret du 17 mars 1808, in: Rev. historique du droit 66 (1988), S. 171–209; siehe ferner die klassische Monographie von H. Capitant, De la cause des obligations. Contrats, engagements unilatéraux, legs, 3ème éd., Paris 1927; zuletzt J. Rochfeld, Cause et type de contrat (Bibliothèque de droit privé, vol. 311), Paris 1999; D. Bonnet, Cause et condition dans les actes juridiques (Bibliothèque de droit privé), Paris 2005; J. Ghestin, Cause de l’engagement et validité du contrat, Paris 2006. Zum belgischen Recht vgl. P. van Ommeslaghe, Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne, in: Rev. critique de jurisprudence belge 1970, S. 328 ff. 197 Siehe noch die Art. 944–945 des rumänischen ZGB-Entwurfes von 2004 (dazu Kap. 1, S. 65, Anm. 108), die bezeichnenderweise in fast demselben Aufbau und Inhalt die Rechtsfigur der »causa« regeln; vgl. Proiectul noului Cod civil, Bucureúti 2006.

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holt hier im Kern, sowohl im alten Zivilgesetzbuch von 1865 als auch in der neuen Kodifikation von 1942, die Formeln des französischen Vorbilds. Art. 1274 des spanischen Código civil, dem keine Norm im Code civil entspricht, versucht dagegen eine Inhaltsdefinition von »causa« zu geben. Trotz der erwähnten, geringfügigen Unterschiede bei der sprachlichen Gestaltung der Normen verläuft auch die wissenschaftliche Diskussion zu diesem Thema in der Doktrin der romanischen Rechtsordnungen, bis vor einigen Jahrzehnten wenigstens, entlang der Linien der französischen Rechtsliteratur. Dies gilt vor allem für die spanische Doktrin.198 Die italienische Doktrin199 geht hier, insbesondere nach der Kodifikation 198 Siehe J. de los Mozos, Causa y tipo en la teoria general del negocio juridico, in: Rev. de derecho privado 1970, S. 739 ff., auch mit historischen Hinweisen; L. H. Clavería Gosálbez, Causa del contrato y motivo determinante incorporado. Influencia de la causa en la vida del contrato, in: Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 1986, S. 3387–3394; C. Vattier Fuenzalida, Interpretación de contrato y nulidad. Contrato mixto de arrendamiento y compraventa. Falta de objeto y causa, in: Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 1990, S. 271–278; L. H. Clavería Gosálbez, La causa del contrato, in: Diario La Ley 1998, S. 2194–2195. Weitere Nachweise bei V. Bassani/W. Mincke, Europa sine causa?, insb. S. 601–603; Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 151–152. Im Kodifikationsentwurf von 1851 waren diese Bestimmungen bereits vorgesehen; vgl. Art. 997 und Art. 998; dazu, mit einem Kommentar, F. García Goyena, Concordancias motivos y comentarios del Código civil español, Madrid 1852 (Nachdruck Zaragoza 1974), S. 532–533; zum Einfluss in den lateinamerikanischen Kodifikationen vgl. A. Guzmán Brito, Causa del contrato y causa de la obligación en la dogmática de los juristas romanos, medievales y modernos y en la codificación europea y americana, in: Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina, Bd. 12. Atti del congresso internazionale »La formazione del sistema giuridico latinoamericano: codici e giuristi«, Roma 2001, S. 167–320, sowie in: A. Guzmán Brito, Acto, negozio, contrato y causa en la tradición del derecho europeo e iberoamericano (The Global Law Collection. Garrigues Legal Studies Series) Navarra 2005, S. 197 ff., insb. S. 182–218. 199 Siehe zum italienischen Recht V. Bassani/W. Mincke, Europa sine causa?, S. 602–603; Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 152–154. Aus dem italienischen Schrifttum siehe G. B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico (Studi di diritto civile. Fac. di giurisprudenza dell’Univ. di Roma, vol. 3), Milano 1966; A. Checchini, Regolamento contrattuale e interessi delle parti. Intorno alla nozione di causa, in: Studi in onore di G. Oppo, und in: Riv. dir. civ. 1991, I, S. 229 ff.; R. Sacco/G. De Nova, Il contratto, vol. I, Torino 1993, insb. S. 635–666; E. Paolini, La causa del contratto (I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, vol. 43), Padova 1999; U. Breccia, Causa, in: G. Alpa/U. Breccia/A. Liserre, Il contratto in generale. Causa contenuto forma (Trattato di diritto privato, n. XIII-tomo 3), Torino 1999; V. Mariconda/F. Rolfi, La causa del contratto, in: M. Bessone (ed.), Casi e questioni di diritto privato, Bd. XXI. Il contratto in generale, Milano 2002, S. 1021–1200; E. Navarretta, Causa e giustizia contrattuale a confronto. Prospettive di riforma, in: Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista. Il diritto delle obbligazioni e dei contratti verso una riforma?. Le prospettive di una novellazione del Libro IV del Codice Civile nel momento storico attuale (Treviso 23–25 marzo 2006), Riv. dir. civ. 2006,

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von 1942, eigene Wege. Die in diesem Zusammenhang entwickelten Kategorien, mit ihrer abstrakten und schwer verständlichen Begriffsbildung, haben das Thema jedoch eher verdunkelt als erhellt. Es war zugleich gerade der italienische Rechtsvergleicher Gino Gorla200 derjenige, der vor einigen Jahrzehnten in einer scharfen Abkehr von dieser dogmatischen und begrifflichen Tradition – wie wir sehen werden – die Grundlagen zu einem neuen Verständnis des Problems in den romanischen Rechtsordnungen schuf.201 Art. 1274 spanischer Código civil202 En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor. Bei entgeltlichen Verträgen gilt als Rechtsgrund für jede Vertragspartei die Leistung oder das Versprechen einer Sache oder eines Dienstes durch die andere Partei; bei den unentgeltlichen Verträgen der Dienst oder die Wohltat, die belohnt wird, und bei den Verträgen aus reiner Wohltätigkeit die bloße Freigiebigkeit des Wohltäters. Art. 1275 Satz 1 spanischer Código civil Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Verträge ohne Rechtsgrund oder mit unerlaubtem Rechtsgrund rufen keinerlei Wirkung hervor. Art. 1276 spanischer Código civil La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita. Die Angabe eines falschen Rechtsgrunds in den Verträgen führt zur Nichtigkeit, wenn nicht bewiesen wird, dass sie auf einen anderen, wahren und erlaubten Rechtsgrund begründet waren. Art. 1277 spanischer Código civil Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario. Auch wenn der Rechtsgrund im Vertrag nicht zum Ausdruck kommt, gilt er als bestehend und erlaubt, solange der Schuldner nicht das Gegenteil beweist. Art. 1325 italienischer Codice civile – Indicazione dei requisiti203 I requisiti del contratto sono: (...) 2) la causa; (...). Die Erfordernisse eines Vertrages sind: (…) 2) der Rechtsgrund; (…).

Heft 6, S. 411–436; G. B. Ferri, Il problema della causa del negozio giuridico nelle riflessioni di Rosario Nicolò, in: Europa dir. priv. 2007, S. 658–689. 200 Zu Person und Werk von Gino Gorla (1906–1992) siehe Kap. 3, S. 295, Anm.208. 201 Siehe unten S. 1154. 202 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 203 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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Art. 1343 italienischer Codice civile – Causa illecita La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. Der Rechtsgrund ist unerlaubt, wenn er gegen zwingende Vorschriften, die Grundwertungen der Rechtsordnung oder die guten Sitten verstößt. Art. 1418 Abs. 2 italienischer Codice civile – Cause di nullità del contratto (2) Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’Art. 1325, l’illiceità della causa (...). (2) Das Fehlen eines der von Artikel 1325 genannten Erfordernisse, die Unerlaubtheit des Rechtsgrundes (…) bewirken die Nichtigkeit des Vertrages. Art. 1987 italienischer Codice civile – Efficacia delle promesse La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge. Das einseitige Versprechen einer Leistung entfaltet, außer in den durch das Gesetz zugelassenen Fällen, keine verpflichtende Wirkung. Art. 1988 italienischer Codice civile – Promessa di pagamento e ricognizione di debito La promessa di pagamento o la ricognizione di un debito dispensa colui a favore del quale è fatta dell’onere di provare il rapporto fondamentale. L’esistenza di questo si presume fino a prova contraria. Das Zahlungsversprechen oder das Schuldanerkenntnis befreien den, zu dessen Gunsten sie erfolgt sind, von der Beweislast hinsichtlich des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses. Dessen Bestehen wird bis zum Gegenbeweis vermutet.

Die feste Verwurzelung der Rechtsfigur der »cause du contrat« im französischen Recht hat, vor einigen Jahren, eine eindrucksvolle Bestätigung bei den Überlegungen anlässlich des bereits mehrfach erwähnten Avant-Projet Catala von 2005 erfahren. Dieses widmet nämlich dieser Rechtsfigur eine ausführliche Regelung. Die hier nachfolgend reproduzierten Normen des Entwurfes wurden von Jacques Ghestin,204 dem wohl heute einflussreichsten französischen Zivilrechtler, redigiert. Sie wollten das französische Recht hier keinesfalls wesentlich verändern. Sie kodifizieren vielmehr, wie die ebenfalls zum Teil hier nachfolgend reproduzierten Erläuterungen zeigen, im Kern die Regeln, die die bisherige französische Rechtsprechung zu diesem Thema entwickelt hat.205 204 Siehe von ihm zuletzt J. Ghestin, Cause de l’engagement et validité du contrat, Paris 2006; dazu G. Goubeaux, À propos de l’ouvrage de Jacques Ghestin: Cause de l’engagement et validité du contrat, in: Rev. trim. civ. 2007, S. 47 ff. 205 Siehe im Einzelnen dazu P. Catala (ed.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (Ministère de la justice. La documentation française), Paris 2006 und hier »Rapport à Monsieur Pascal Clément, Ministre de la Justice, 22 Septembre 2005«, zum Teil abgedruckt in: La Réforme du droit des contrats: projet et perspectives (Actes du colloque du 25 octobre 2005), in: RDC 2006, S. 7–264; abgedruckt auch in: Europa dir. priv. 2006, S. 241–318. Siehe dazu G. Cricenti, Aspetti della causa in diritto civile francese. L’avant-projet di riforma, in: Europa dir. priv. 2007, S. 853 ff.; zuletzt, kritisch dazu, Rapport du groupe de travail de la Cour de cassation, S. 17: »le maintien discutable de la notion de cause« (zit. nach Dalloz 2007, Editorial,

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Art. 1124 Code civil (Avant-projet Catala 2005) La convention est valable quand l’engagement a une cause réelle et licite qui le justifie. Art. 1124–1 Code civil (Avant-projet Catala 2005) L’absence de cause est sanctionnée par une nullité relative de la convention. L’illicéité de la cause entache celle-ci de nullité absolue. Art. 1124–2 Code civil (Avant-projet Catala 2005) La convention n’est pas moins valable quoique la cause n’en soit pas exprimée. Il incombe à celui qui conteste la cause implicite d’en prouver l’absence ou l’illicéité. Art. 1125 Code civil (Avant-projet Catala 2005) L’engagement est sans justification, faute de cause réelle, lorsque, dès l'origine, la contrepartie convenue est illusoire ou dérisoire. Est réputée non écrite toute clause inconciliable avec la réalité de la cause. Art. 1125–1 Code civil (Avant-projet Catala 2005) L’engagement de restituer une chose ou une somme d’argent a pour cause la remise de la chose ou des fonds à celui qui s’oblige. Lorsque la valeur fournie est d’un montant inférieur à celui de l’engagement, ce dernier doit être réduit à la mesure de sa cause, à moins que cette différence ne soit justifiée dans la convention. J. Ghestin, Validité – Cause (Art. 1124 à 1126), in: Avant Projet de reforme du droit des obligations (2005), S. 25 ff. »Art. 1124. Il s’agit d’affirmer que, conformément à notre tradition juridique, une cause réelle et licite reste une condition de validité du contrat. Ce choix implique toutefois d’éviter les deux écueils opposés d’une définition exagérément restrictive, qui lui enlèverait tout intérêt pratique, ou trop extensive, qui porterait atteinte à la sécurité juridique. C’est la cause de l’engagement qui est prise en considération. Cette formulation relativement nouvelle évite, notamment, d’utiliser les dénominations, contestées par certains, et sans doute contestables, de cause de l’obligation, dite objective et abstraite, opposée à la cause du contrat, dite subjective et concrète. On a observé notamment que, dès l’instant qu’il suffisait, selon la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation, que l’une des parties ait poursuivi un but illicite ou immoral pour justifier l’annulation du contrat, alors même que l’autre l’avait ignoré, il semblait difficile de réserver à cette notion la qualification de cause du contrat par opposition à la cause de la seule obligation de l’une des parties. En outre, en tant que »manifestation de volonté (offre ou acceptation) par laquelle une personne s’oblige« (Vocabulaire juridique, ss. dir. G. Cornu), l’engagement semble plus apte à désigner l’acte qui donne naissance au contrat compris comme une opération juridique, voire économique, globale et non seulement, de façon analytique, à une ou plusieurs obligations juxtaposées. L’article 1124 fait de la cause une notion unitaire. Elle est la justification de l’engagement, autrement dit la raison pour laquelle le droit positif lui reconnaît des S. 2457); kritisch, aber aus einer anderen Perspektive, G. Rouhette, Regard sur l’avantprojet de réforme du droit des obligations, in: RDC 2007, S. 1371 ff., insb. S. 1413– 1419; zuletzt J. Rochfeld, A Future for »la cause«, in: Reforming the French Law of Obligations. Comparative Reflections on the Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (the Avant-projet Catala) (Studies of the Oxford Institute of European and Comparative Law), J. Cartwright/St. Vogenauer/S. Whittaker (eds.), Oxford 2009. Zum Reform-Vorentwurf im Jahre 2008 vgl. infra in diesem Kap., S. 1150.

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effets juridiques (ce que certains auteurs appellent, en lui donnant ce sens, la »cause efficiente«). Conformément à la tradition du droit canonique l'obligation naît de la seule volonté de l'obligé à la condition de posséder une cause qui l'explique et la justifie. Nous verrons qu’en définissant la cause comme la contrepartie convenue, pour apprécier sa réalité dans les contrats à titre onéreux, le projet prend également en considération, au moins implicitement, la »cause finale« de l’engagement, qui est l’intérêt poursuivi. L’exigence d’une cause réelle et licite distingue ses deux fonctions: contrôle de l’existence et de la licéité de la cause dont les sanctions spécifiques sont précisées dans l’article suivant. Art. 1124-1. La nature relative ou absolue de la nullité correspond aux deux fonctions de la cause. En l’absence de cause de l’engagement c’est-à-dire, selon l’article 1125 du projet, lorsque »dès l’origine, la contrepartie convenue est illusoire ou dérisoire«, il ne s’agit que de »la sauvegarde d’un intérêt privé« (article 1129-1, alinéa 2), ce qui réserve à la partie protégée la faculté de demander l’annulation ou de confirmer l’acte (article 1129-1, alinéa 3). Lorsque la cause de l’engagement est illicite, c’est-à-dire, selon l’article 1126, »lorsqu’il est contracté, par l’une au moins des parties, dans un but contraire à l’ordre public, aux bonnes mœurs, ou, plus généralement, à une règle impérative«, »la sauvegarde de l’intérêt général« (article 1129-1, alinéa 1) impose que l’annulation puisse être »invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le Ministère public« et qu’elle puisse »aussi être relevée d’office par le juge« (article 1129-2). Art. 1124-2. Ce texte reproduit en substance l’article 1132 du Code civil en précisant le sens qui lui est donné aujourd’hui par une jurisprudence et une doctrine unanime. Art. 1125. 1) Le premier alinéa est essentiel. Il rappelle d’abord que la cause est la justification de l’engagement et qu’elle doit être réelle. Il précise ensuite que l’appréciation de la réalité de la cause doit se faire au moment de la formation du contrat. La cause, condition de validité, est ainsi expressément cantonnée à celle-ci, à l’exclusion de l’exécution du contrat, dont l’équilibre est préservé par d’autres voies. Enfin, et surtout, il détermine, conformément à la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, les conditions de l’absence de cause: il faut et il suffit que la contrepartie convenue soit illusoire ou dérisoire. C’est sur cette définition que repose l’équilibre entre la justice contractuelle et la sécurité juridique. L’article 1102-2, alinéa 1 du projet dispose que »le contrat est à titre onéreux lorsque chacune de parties entend recevoir de l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure«. Dans ce contrat l’engagement de chaque partie doit être ainsi justifié par »un avantage«, c’està-dire la satisfaction d’un intérêt qui en est la cause finale. Pour préciser celle-ci, il faut, d’une part, rejeter une abstraction excessive, ne tenant aucun compte des mobiles, propres à chaque partie qui ont concrètement déterminé les volontés de chacune dans la recherche de son intérêt particulier, et, d’autre part, préserver le caractère de procédure bilatérale du contrat en refusant de faire dépendre sa validité de motifs personnels n’ayant pas été intégrés dans ce qui est fréquemment appelé le »champ contractuel« et qu’il est préférable de définir, de façon plus précise, comme la contrepartie convenue. En effet, pour que le caractère contractuel de la cause soit effectif, le motif déterminant de l’une des parties doit non seulement être connu, non seulement avoir été pris en compte par l’autre partie, mais il doit faire partie de la définition contractuelle de l’objet de la contrepartie. Il s’agit de l’objet de l’obligation ou de la prestation promise – ou exécutée lorsque l’exécution est concomitante de la formation – par l’autre partie. La jurisprudence de la Cour de cassation montre que c’est par l’interprétation, très généralement subjective (recherche de la commune intention des parties) et exceptionnellement objective (détermination autoritaire du contenu du

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contrat), que la contrepartie convenue est d’abord précisée. À partir de là c’est de sa réalité, c’est-à-dire de ce qu’elle n’est ni illusoire, ni dérisoire, que dépend l’appréciation de l’existence ou de l’absence de la cause de l’engagement du demandeur en annulation. La jurisprudence de la Cour de cassation montre également qu’elle détermine, toujours par voie d’interprétation, le périmètre à l’intérieur duquel doit être appréciée la réalité de la contrepartie convenue. Si la Cour de cassation n’admet pas la nécessité d’une contrepartie propre à chaque obligation née du contrat, voire à chaque clause de celui-ci, en revanche, elle prend souvent en considération un ensemble de contrats indivisibles. L’absence d’objet réel de la contre-prestation stipulée dans l’un d’eux, par exemple un prix purement symbolique, ne justifiera pas l’annulation pour absence de cause s’il est établi que le demandeur bénéficiait parallèlement d’une contrepartie convenue par le biais d’un autre contrat indivisible. Le contrôle de la réalité de la cause dépasse ainsi dans la pratique celui de l’existence de l’objet de la contre-prestation. 2) Le second alinéa vise à confirmer la jurisprudence »Chronopost« et des arrêts qui en ont fait ensuite application.206 Il met en œuvre, sans qu’il paraisse opportun de le dire expressément, une nécessité logique de cohérence. Son éventuel rattachement à un »principe« de cohérence sera le rôle de la doctrine. Art. 1125-1. Conformément à ce qui est admis par une jurisprudence constante et une doctrine unanime il faut assimiler à »la remise de la chose ou des fonds à celui qui s’oblige« celle qui est faite à un mandataire de ce dernier, ou même à un tiers dès lors que sa désignation résulte de la convention. En droit romain l'emprunteur, qui n'avait pas reçu la somme d'argent qu'il s'était obligé à rembourser, ou n’en avait reçu qu’une partie, pouvait utiliser la querella non numeratæ pecuniæ. L’obligation de restituer est liée à la remise de la chose qui était également une condition, héritée du droit romain, de formation des contrats réels. Cette catégorie de contrats est aujourd’hui, à tort ou à raison, contestée dans son principe même et la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation tend à en exclure les prêts consentis par des établissements financiers, qui étaient jusqu’à présent l’un des domaines de prédilection de la nullité pour absence de cause. L’article 1102-5 du projet ne définit que le contrat consensuel et le contrat solennel. Il est vrai que le contrat réel n’était pas davantage défini dans le Code civil et que sa consécration par la jurisprudence est déduite de la définition d’un certain nombre de contrats spéciaux tels que le prêt à usage (Art. 1875), le prêt de consommation (Art. 1892), le dépôt (Art. 1919), et le gage (Art. 2071). Quant à la cause, en tout cas, c’est en fait celle de l’engagement de restitution qui est spécifique dans les contrats réels. Il est admis, en effet, par la jurisprudence et une doctrine largement majoritaire, que c’est la remise de la chose qui est la cause de l’obligation de restitution, au motif, souligné par un auteur (G. Rouhette, Contribution à l'étude critique de la notion de contrat, th. Paris, 1965, n° 147, p. 467), qu’il « est de simple bon sens qu’on ne saurait restituer une chose qui n’a pas été remise ». Un tel engagement serait donc dépourvu de justification. Il est fréquent qu’un avant-contrat, une promesse de contrat, fixe les modalités essentielles du contrat réel à conclure par la remise des fonds ou de la chose, telles que, par exemple, la rémunération du dépositaire ou, dans le prêt d’argent, le taux d’intérêt et la date de restitution. L’article 1106 du projet traite de façon générale de »la promesse unilatérale de contrat... par laquelle une partie promet à une autre, qui en accepte le principe, de lui donner l’exclusivité pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, mais 206 Siehe dazu die Rechtsprechungsnachweise auf dem Gebiet der Inhaltskontrolle von Haftungsfreizeichnungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in Kap. 4, S. 394 ff.

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pour la formation duquel fait seulement défaut le consentement du bénéficiaire« (alinéa 1). Contrairement à la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, mais conformément à une doctrine largement majoritaire, il consacre l’interdiction pour le promettant, »pendant le temps laissé au bénéficiaire pour exprimer son consentement«, d’empêcher par une rétractation »la formation du contrat promis« (alinéa 2) et l’inopposabilité »au bénéficiaire de la promesse« du »contrat conclu avec un tiers« (alinéa 3). Ce texte, malgré sa portée générale, peut ne pas sembler directement applicable à toutes les promesses de conclure un contrat réel, notamment un prêt, dont la formation se réalisera postérieurement par la remise des fonds ou de la chose. Ces promesses sont en effet souvent synallagmatiques et non pas unilatérales, elles n’ont pas pour objet l’exclusivité de conclure un contrat et, enfin, ce n’est pas »le consentement du bénéficiaire« qui »fait seulement défaut«, mais la remise des fonds ou de la chose, ce qui est différent. Il paraît toutefois possible d’en déduire, par analogie, voire a fortiori, que la promesse de conclure un contrat réel impose, aux conditions qu’elle détermine, la remise des fonds ou de la chose qui formera celui-ci. Il suffit de préciser ici que cet avant-contrat n’est lui-même valable que si »l’engagement a une cause réelle et licite qui le justifie« (Art. 1124).«

In diesem Zusammenhang ist die Ansicht vertreten worden, dass die Vertreter der deutschen Pandektistik, in Kontinuität zur Tradition des deutschen Usus modernus pandectatum, das Thema völlig ignoriert haben. Sie hätten auf die Willenseinigung der Parteien abgestellt und insoweit auf die Erwähnung der »causa contractus« als Gültigkeitsvoraussetzung des Vertrages verzichtet.207 Dies scheint nicht ganz zutreffend zu sein. Friedrich Carl von Savigny208 setzt in seinem »Obligationenrecht« das »nudum pactum« der »stipulatio« gleich. Ein Versprechen, angenommen »serio et deliberato animo«, sei nichts anderes als die alte »stipulatio«, die sich wegen des Niedergangs der Stipulationsform zu einem formlosen Vertrag umgewandelt habe.209 Die Erwähnung einer »causa contractus« sei zwar bei einem vertraglichen Versprechen nicht erforderlich, weil eine solche bereits in der Einigung über Leistung und Gegenleistung enthalten sei. Erforderlich bleibe jedoch eine ernsthafte Rechts-

207 So vor allem B. Schmidlin, Die beiden Vertragsmodelle des europäischen Zivilrechts. Das naturrechtliche Modell der Versprechensübertragung und das pandektistische Modell der vereinigten Willenserklärungen, in: R. Zimmermann u. a. (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg 1999, S. 187 ff. 208 Zu ihm siehe Kap. 2, Anm. 2, S. 129. 209 Vgl. F. C. von Savigny, Das Obligationenrecht als Teil des heutigen römischen Rechts, Berlin 1851–1853, Bd. II, § 77. In seinem Werk setzt sich Savigny kritisch vor allem mit F. Liebe, Die Stipulation und das einfache Versprechen. Eine civilistische Abhandlung, Braunschweig 1840 [Nachdruck Frankfurt a. M. 1970] auseinander; F. Liebe, Die Stipulation, S. 89–94, verlangt noch – unter Hinweis auch auf Art. 1108 Code civil – zur Gültigkeit des Vertrages eine »causa contractus«; dazu Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 170 f.

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bindungsabsicht.210 Eine Kontrolle des Inhalts des Vertrages tritt in einer solchen Perspektive in der Tat zurück. Sittenwidrig ist notfalls der Vertragswille und so heute die Willenserklärung bei § 138 BGB.211 Für die Rechtsverbindlichkeit ist nur die Willenseinigung maßgebend. Weder eine Gegenleistung noch eine Form werden zur Wirksamkeit des Vertrages gefordert. Falsch wäre allerdings zu glauben, dass eine zwecklose Willenserklärung nach Ansicht der damaligen Pandektisten als solche bereits rechtsverbindlich gewesen wäre. Das Gegenteil ist der Fall. Die gemeinrechtliche »causa contractus« lebt vielmehr in der Lehre der rechtsgeschäftlichen Willenserklärung als ernsthafter »Geschäftswille« fort. Exemplarisch sind hierfür die Ausführungen, die der Lehrstuhlnachfolger von Savigny, Georg Friedrich Puchta212 und Bernhard Wind210 Vgl. F. C. von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. III, Berlin 1840, S. 308: »Ferner ist der Gegenstand des Willens zu beachten. Kommen zwei Menschen miteinander überein, sich gegenseitig in Tugend, Wissenschaft, Kunst durch Rath und Beispiel zu fördern, so würde das nur sehr uneigentlich ein Vertrag genannt werden. Der Unterschied von dem beispielsweise angeführten Kaufcontract, der wirklich ein Vertrag ist, liegt aber darin, daß in diesem der Wille auf ein Rechtsverhältnis als Zweck gerichtet ist, in jenen Fällen auf andere Zwecke«. Ebenso der Münchener und Wiener Pandektist Carl Ludwig Arndts (1803–1878), der Schüler von Friedrich Carl von Savigny gewesen war; vgl. C. L. Arndts, Lehrbuch der Pandekten, [1. Aufl. München 1852]; 10. Aufl. Stuttgart 1879, § 233: »Bei der Eingehung einer Schuldverbindlichkeit ist übrigens immer, wie bei jeder absichtlichen Änderung in Vermögensverhältnissen, eine gewisse rechtliche Absicht vorauszusetzen, ein Bestimmungsgrund, aus welchem die Verpflichtung eingegangen wird (Verpflichtungsgrund, causa obligandi), wodurch denn zugleich der juristische Charakter des Rechtsgeschäfts näher bestimmt wird.« Siehe ferner auch den Text aus D. Eßer, Gneist als Zivilrechtslehrer. Die Pandektenvorlesung des Wintersemesters 1854/55. Mit kommentierter Edition der Vorlesungsnachschrift von Robert Esser (Rechts- und Staatswissenschaftliche Veröffentlichungen der Görres-Gesellschaft, N. F., Bd. 105), Paderborn/München/Wien/Zürich 2004, (Bd. II, Obligationenrecht, § 3, Rz. 15, S. 264) in Kap. 1, S. 35. 211 Allgemein dazu G. Broggini, Causa e contratto, in: Causa e contratto nella prospettiva storico comparatistica, ed. L. Vacca, Torino 1997, S. 9 ff., sowie in: G. Broggini, Studi di diritto internazionale privato e comparato (Università Cattolica del Sacro Cuore. Istituto giuridico. Raccolte di studi n. 5), Bd. II, Napoli 2007, S. 1189 ff., insb. S. 1208; H. Ehmann, Zur Causa-Lehre, in: JZ 2003, S. 702 ff., insb. S. 711 ff. 212 Georg Friedrich Puchta (1796–1846) war einer der wichtigsten Vertreter der deutschen Pandektenwissenschaft aus der ersten Hälfte des 19. Jhs. (dazu Kap. 2, S. 129 ff.); nach dem Studium, der Promotion und der Habilitation in Erlangen wurde er Anhänger der Deutschen Historischen Rechtsschule und stand in enger Verbindung mit Friedrich Carl von Savigny; nach Professuren in Erlangen, München, Marburg und Leipzig wurde er im Jahre 1842 in Berlin als Nachfolger Savignys berufen, nachdem dieser zum preußischen Minister für Gesetzgebung ernannt worden war; er wurde traditionell als Begründer einer begrifflichen und sterilen dogmatischen Richtung der deutschen Pandektistik angesehen; jüngste Studien haben dieses Bild allerdings wesentlich revidiert; grundlegend zu ihm zuletzt H.-P. Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die »Begriffsjurisprudenz« (Studien zur europäischen Rechtsgeschichte, Bd. 171), Frankfurt

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scheid213 dieser Frage Mitte und Ende des 19. Jahrhunderts in ihren berühmten Lehrbüchern zum Pandektenrecht widmen. G. F. Puchta, Pandekten, [1 Aufl. Leipzig 1838]; 8 Aufl. besorgt von A. Rudorff, Leipzig 1856, § 257, S. 391 » (…) Zur Entstehung einer Obligatio durch Vertrag ist die formelle Rechtsbeständigkeit des Versprechens und der Acceptation keineswegs hinreichend, es muß auch ein materieller Grund für die Obligierung (causa in diesem materiellen Sinne) vorhanden seyn (…) ohne eine solche materielle causa debendi, die entweder Schenkung oder Vergeltung oder Erfüllung einer schon bestehenden Verbindlichkeit sein kann, ist der Vertrag unwirksam (…) « B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 2., 8. Aufl., mit Anmerkungen von Th. Kipp, Frankfurt 1900, § 318, S. 289–291 »In verschiedenen Wendungen wird gelehrt, daß zur Gültigkeit oder zur vollständigen Wirksamkeit des Vertrages das bloße acceptirte Versprechen nicht genüge, daß dazu auch ein Verpflichtungsgrund (eine causa) erforderlich sei. Hierüber bemerke man Folgendes. 1. Versteht man unter Verpflichtungsgrund den Grund, welcher den Versprechenden zur Abgabe des Versprechens bestimmt, so ist zu sagen, daß es einen Vertrag ohne Verpflichtungsgrund nicht gibt. So wenig wie irgendeine menschliche Handlung ohne Bestimmungsgrund vorgenommen wird, so wenig ist ein Versprechen ohne Bestimmungsgrund abgegeben. 2. Das Versprechen kann sich seinem Bestimmungsgrunde gegenüber in doppelter Weise verhalten. Möglicherweise kann es denselben als integrierenden Bestandtheil in sich aufnehmen; möglicherweise aber kann es sich von seinem Bestimmungsgrund loslösen und sich demselben gegenüber selbständig hinstellen. Wenn behauptet wird, daß das acceptirte Versprechen in Loslösung von seinem Bestimmungsgrunde eine Verbindlichkeit zu erzeugen nicht, oder doch nur in Ausnahmefällen, im Stande sei, so ist diese Behauptung zurückzuweisen, mag man auf die Natur der Sache oder auf die positiven Vorschriften des gemeinen Rechts sehen. Ebenso wenig kann der Satz als wahr anerkannt werden, daß, wenn das Versprechen seinen Bestimmungsgrund nicht wenigstens nenne, der Versprechende die Erfüllung des Versprechens ablehnen könne, bis der Gläubiger den Bestimmungsgrund nachgewiesen habe. (…) «

Die deutsche Zivilrechtskodifikation von 1900 erwähnt konsequenterweise die »causa« des Vertrages nicht. »Bezogen auf das schuldrechtliche Kausalgeschäft selbst« – schreibt Werner Flume, ein deutscher Romanist und Zivilrechtler, der noch in den letzten Jahrzehnten die Tradition der Pandektistik lebendig gehalten hat – »ist die causa nichts anderes als der Inhalt des Schuldvertrags«.214 Ebenso wie im deutschen Zivilrecht a. M. 2004, insb. S. 443 ff.; siehe ebenso R. v. Jhering, Pandektenvorlesung nach Puchta. Ein Kollegheft aus dem Wintersemester 1859/60, Chr. Jäde (Hrsg.) (Quellen und Forschungen zum Recht und seiner Geschichte, Bd. 16), Göttingen 2008. 213 Zu ihm siehe Kap. 2, Anm. 5, S. 130. 214 So W. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Das Rechtsgeschäft, Berlin/Heidelberg/New York 1965, S. 152 ff.: »Kausale und abstrakte Geschäfte«; ebenso W. Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis. Römische Jurisprudenz und modernrechtli-

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wird auch im österreichischen215 und im schweizerischen Recht216 das Problem einer notwendigen »causa contractus« als vertragliche Wirksamkeitsvoraussetzung heute nicht thematisiert.217 Sie lebt allerdings als Seriositätserfordernis der anvisierten Vereinbarung und als »Rechtsbindungswille« in der Rechtsgeschäftslehre fort.218 In der späten Pandektistik führte die Willenstheorie dann zu der Ansicht, dass die Wirksamkeit bestimmter Rechtsgeschäfte von der Erreichung des vereinbarten Zwecks »abstrahiert« sein kann. Neben dem oben bereits erwähnten dinglichen Vertrag (§ 925 und § 929 BGB) kennt das deutsche Recht heute deshalb – anders als das französische oder das italienische Recht – die Möglichkeit einer abstrakten Schuldverpflichtung (§ 780 BGB und Art. 17 OR)219 und die Forderungsabtretung als abstrakte Verfügung (§ 398 BGB).220 Scheitert der vereinbarte Zweck, hat der Rechtserwerb allerdings auch im deutschen Recht keinen Dauerbestand und kann, wie wir oben bereits gesehen haben, kondiziert werden (§ 812 BGB).221

ches Denken (Rechts- und staatswissenschaftliche Veröffentlichungen der Görres Gesellschaft, NF Bd. 56), Paderborn 1990, S. 53 ff.; siehe auch U. Klinke, Causa und genetisches Synallagma: zur Struktur der Zuwendungsgeschäfte (Schriften zum Bürgerlichen Recht, Bd. 77), Berlin 1982, S. 94 ff.; Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 173 ff. 215 Siehe im österreichischen Recht dazu H. Koziol, Zur Gültigkeit abstrakter Schuldverträge im österreichischen Recht, in: Privatrechtliche Beiträge. Gedenkschrift Franz Gschnitzer, hrsg. v. Chr. Faistenberger/H. Mayrhofer, Innsbruck 1969, S. 233 ff.; P. Rummel in: ders. (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2004, zu § 859, Rn. 31. 216 Vgl. dazu im schweizerischen Recht I. Schwenzer in: H. Honsell u. a. (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, zu Art. 17; P. Engel, Traité des obligations en droit suisse. Dispositions générales du CO, 2ème éd., Berne 1997, insb. S. 148–157; noch lesenswert A. Simonius, Quelques remarques sur la cause des obligations en droit suisse, in: Études de droit civil à la mémoire de Henri Capitant, Paris 1938, S. 733 ff. 217 Siehe oben, S. 1050 f.; allgemein dazu G. Broggini, Causa e contratto, insb. S. 1208– 1210. 218 Grundlegend dazu zuletzt H. Ehmann, Zur Causa-Lehre, in: JZ 2003, S. 702 ff., insb. S. 711 ff. 219 Siehe in der Pandektistik O. Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund. Zivilistische Abhandlung, 1. Aufl., Kassel 1855; 3. Aufl., Leipzig 1894, [Neudruck Aalen 1970], § 4, S. 10–11; dazu Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 171. Allgemein hierzu, historisch und rechtsvergleichend, mit einem Vergleich von § 781 BGB und Art. 17 OR mit Art. 1132 Code civil und Art. 1988 it. Codice civile vgl. P. Spada, Cautio quae indiscrete loquitur. Lineamenti strutturali e funzionali della promessa di pagamento, in: Riv. dir. civ. 1978, I, S. 673 ff. 220 Dazu Kap. 10, S. 1218. 221 Dazu S. 1089.

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§ 780 Satz 1 BGB – Schuldversprechen Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung des Versprechens erforderlich. Art. 17 OR222 Ein Schuldbekenntnis ist gültig, auch ohne die Angabe eines Verpflichtungsgrundes.

Unter dem Einfluss der deutschen Zivilrechtskodifikation und nicht zuletzt auch wegen mancher positivistischer Missverständnisse über die rechtswissenschaftliche Tradition, die ihr zugrunde liegt, scheint die Rechtsfigur der »causa contractus« im modernen Europäischen Zivilrecht in den Hintergrund geraten zu sein. »Die zweifelhafteste Figur und eine Eigenheit kontinentaler Kodifikationen oder systematischer Bemühungen« – schreiben Konrad Zweigert und Hein Kötz in ihrer Einführung in die Rechtsvergleichung – »ist die causa«.223 Sie sei – stellte der schweizerische Romanist Gerardo Broggini kürzlich fest – »destinata a scomparire quale elemento normativo autonomo del contratto e dell’obbligazione in genere«.224 Das griechische ZGB von 1946 und der portugiesische Código civil von 1966225 erwähnen sie nicht mehr. Das alte niederländische Burgerlijk Wetboek von 1838 nannte noch in Art. 1356 Nr. 4 – getreu dem französischen Vorbild von Art. 1108 Nr. 4 Code civil – als vierte Voraussetzung für die Gültigkeit von Verträgen eine zulässige »causa« (»eene geoorloofde oorzaak«). Über Bedeutung und Tragweite dieser Norm hat die niederländische Doktrin zunächst jahrzehntelang gestritten, wobei auch hier die zahlreichen Lehren aus der französischen Literatur das maßgebende Vorbild lieferten.226 Die neue Zivilrechtskodifikation von 1992 hat die von der Rechtsprechung hierzu erzielten Lösungen übernommen, auf eine ausdrückliche Erwähnung der »causa contractus« jedoch verzichtet. Art. 3:40 NNBW bestimmt nunmehr im Rahmen der Rechtsgeschäftslehre (Tit. II. »Rechtshandelingen«), dass ein Rechtsge222 Ebenso lauten Art. 15 OR 1881 und Art. 17 des Entwurfes aus dem Jahre 1879. 223 So K. Zweigert/H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleidung auf dem Gebiet des Privatrechts, 2. Aufl., Tübingen, Bd. II, S. 8; die 3. Aufl., Tübingen 1996, S. 374 verzichtet weitestgehend auf die Darstellung des Problems. 224 So G. Broggini, Causa e contratto, S. 1217. 225 Bereits der portugiesische Código civil von 1867 spricht in seinem Art. 643 nicht von einer »causa«, sondern von einem »objeto posible« als Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertrages; siehe zum Thema im portugiesischen Recht im Einzelnen F. M. de Brito Pereira Coelho, Causa objectiva e motivos individuais no negócio jurídico, in: Comemorações dos 35 anos do código civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. II. A parte geral do código e a teoria geral do direito civil, (Facultade de Direito de Coimbra, Ed.), Coimbra 2006, S. 423–457. 226 Siehe dazu die Nachweise bei Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 50–74.

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schäft einen Inhalt und einen Zweck (»inhoud of strekking«) haben muss, welche nicht gegen das Gesetz, die guten Sitten und die öffentliche Ordnung verstoßen dürfen.227 Art. 3:40 NNBW228 (1) Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig. (2) Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. (3) Het vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten. (1) Ein Rechtsgeschäft, das durch Inhalt oder Zweck gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstößt, ist nichtig. (2) Der Verstoß gegen eine zwingende gesetzliche Bestimmung führt zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, wenn jedoch die Bestimmung den Schutz ausschließlich einer der Parteien eines mehrseitigen Rechtsgeschäfts bezweckt, nur zur Anfechtbarkeit, dies jeweils, soweit sich nicht aus dem Zweck der Bestimmung etwas anderes ergibt. (3) Der vorige Absatz betrifft keine gesetzlichen Bestimmungen, die nicht den Zweck haben, die Wirksamkeit von gegen sie verstoßenden Rechtsgeschäften zu berühren.

Eine ähnliche Norm wie in der niederländischen Zivilrechtskodifikation hat Eingang gefunden in den Alternativentwurf zur Revision der PECL und zum »Common Frame of Reference«, der von einer Gruppe von französischen Professoren unter der Initiative der Association Henri Capitant Anfang 2008 vorgelegt wurde. Die »cause du contrat« wird darin zwar nicht mehr erwähnt. In einer neuen Norm, die keine Entsprechung in den PECL findet, werden zugleich aber die inhaltsbezogenen Unwirksamkeitsgründe aufgelistet, die zur Nichtigkeit des Vertrages führen. Sie entsprechen im Wesentlichen gerade den Fallkonstellationen, bei welchen heute die französische Rechtsprechung auf die Rechtskategorie der »cause« zurückgreift, um die Unwirksamkeit eines Vertrages zu

227 Siehe C. Asser/A. S. Hartkamp, Verbintenissenrecht, II, Algemene leer der overeenkomsten, 9. Aufl., Zwolle 1993, S. 216; kritisch dazu und mit Hinweisen zur älteren Rechtsprechung unter der Kodifikation von 1838, J. M. van Dunné, Verbintenissenrecht. Deel I. Contractenrecht. Totstandkoming van overeenkomsten, inhoud, contractsvoorwaarden, gebrechen, 2. Aufl., Deventer 1993, insb. S. 210–218; weitere Nachweise bei V. Bassani/W. Mincke, Europa sine causa?, S. 604; E. Joratti, Il nuovo codice civile dei Paesi Bassi fra soluzioni originali e circolazione dei modelli, in: Riv. dir. civ. 1992, I, S. 117 ff., insb. S. 140 ff.; zuletzt Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 138 ff. 228 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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sanktionieren.229 Ähnlich verfährt der im Sommer 2008 offiziell vorgelegte »Projet de Réforme du droit des contrats«.230 Art. 4:305 – Inefficacité totale du contrat illicite (ajout) – Projet français de CFR (2008) (1) L’inefficacité totale du contrat suppose qu’il soit privé de tout effet à compter du jour de son illicéité. (2) Elle doit s’appliquer lorsque: (a) le but du contrat est prohibé par la règle impérative, (b) le contrat est constitutif d’une fraude à la loi, (c) l’illicéité porte sur un élément essentiel du contrat, (d) la disposition illicite a été déterminante du consentement des parties, (e) ou que l’efficacité partielle du contrat le priverait de toute utilité pour l’une des parties ou modifierait substantiellement l’équilibre des prestations. Art. 85 Avant-projet Code civil (2008) Chaque partie doit avoir un intérêt au contrat qui justifie son engagement. Art. 86 Avant-projet Code civil (2008) Un contrat à titre onéreux est nul faute d’intérêt lorsque dès l’origine la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire. Art. 88 Avant-projet Code civil (2008) Est illicite le contrat prohibé par la loi ou contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Art. 89 Avant-projet Code civil (2008) L’illicéité ouvre droit à une action en nullité absolue. (…)

Auch die PECL erwähnen die »causa«, und ebenso die »consideration« bei den »conditions for the conclusion of a Contract« in Art. 2:101 bewusst nicht. Ebenso lautet nunmehr Art. II-4:101 DCFR.231 Ein »suffi229 Siehe zu diesen Vorschlägen Kap. 1, S. 113, Anm. 211; vgl. Projet de cadre commun de référence. Principes contractuels communs (extraits), in: RDC 2008, S. 107 ff., insb. S. 128. Ebenso der Vorschlag im Avant-projet Terré (Kap. 1, S. 66, Anm. 111). 230 Dazu im Einzelnen Kap. 1, S. 66. Siehe auch Art. 87 mit der Übernahme der Rechtsprechung »Chronopost«; siehe den Text in Kap. 4, S. 403. Lesenswert ist die Begründung der vorgeschlagene Reform: »S’agissant de la cause, il est proposé d’abandonner cette notion qui est largement méconnue en droit comparé et dans les projets d’harmonisation du droit européen et international. Elle est remplacée par la notion d’intérêt au contrat (article 85 à 87). Cette substitution permet de renforcer l’attractivité de notre droit tout en conservant les fonctions développées par la jurisprudence sur le fondement de la cause pour assurer le respect de l’équilibre contractuel. « Kritisch dazu die Beiträge von Chr. Larroumet, in: Dalloz 2008, S. 2441 ff.; O. Tournafond, in: Dalloz 2008, S. 2607 ff.; A. Ghozi/Y. Lequette, in: Dalloz 2008, S. 2609 ff. 231 Siehe die Comments und die Notes zu Art. 2:101 PECL, insb. S. 141. Ebenso aufgegeben wurde die Notwendigkeit einer »consideration«, vgl. Comments und die Notes zu Art. 2:101 PECL, S. 140. Zu dieser Entwicklung vgl. R. Rascio, I Principi di diritto europeo e la causa del contratto, in: Europa dir. priv. 2003, S. 255 ff.; G. Sicchiero, Tramonto della causa del contratto?, in: Contratto e impresa 2003, S. 100–130; J. A. Martín Pérez, La causa del contrato ante el proceso de armonización europea (Razones

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cient agreement« wird darin verlangt, »without any further requirement«. In Anlehnung daran sieht auch Art. 4:101 ACQP vor, dass ein Vertrag bereits als abgeschlossen gilt, »if the parties intend to be legally bound, and they reach a sufficient agreement.«232 Ein solcher Vorrang der Willensübereinstimmung scheint wesentlich von den deutschen Rechtsvorstellungen beeinflusst worden zu sein. Fraglich bleibt allerdings, ob dies das heutige Europäische Vertragsrecht wirklich getreu abbildet. Die »cause« und die »consideration« gelten aus der Sicht des französischen und des englischen Vertragsrechts als nicht minder wichtig als die Willenseinigung der Parteien. Die Ernsthaftigkeit und die Seriosität der vertraglichen Einigung in Bezug auf einen konkreten Geschäftszweck scheinen ferner selbst in allen diesen neuen Regelungsvorschlägen unverzichtbar zu sein. So ist in Art. 1:302 PECL von »nature and purpose of the contract« die Rede. Ähnlich lautet Art. 3.2 der Principles von Unidroit.233 de una desaparicición inevitable y quizás aparente), in: Estudios de derecho de obligaciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez, E. Llamas Pombo (ed.), Madrid 2006, Bd. II, S. 281–303; P. Corley-Remy/D. Fenouillet (éds.), Les concepts contractuels français à l’heure des Principes du droit européen des contrats (Thèmes et recherches), Paris 2003; X. Lagarde, Sur l’utilité de la théorie de la cause, in: Dalloz 2007, S. 740–745; M. E. Storme, The binding character of contracts – causa and consideration, in: Towards a european Civil Code, A. S. Hartkamp/M. W. Hesselink/E. H. Hondius (eds.), 2nd ed., The Hague 1998, S. 239–254; Th. Kadner Graziano, Die Zukunft der Zivilrechtskodifikation in Europa. Harmonisierung der alten Gesetzbücher oder Schaffung eines neuen? Überlegungen anlässlich des 200. Jahrestags des französischen Code civil, in: ZEuP 2005, S. 523 ff., insb. S. 525–528; eher kritisch M. Lehmann, Der Anwendungsbereich der Rom I-Verordnung. Vertragsbegriff und vorvertragliche Rechtsverhältnisse, in: F. Ferrari/St. Leible (eds.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa. Der Vorschlag für eine Rom I-Verordnung, Jena 2007, S. 17 ff., insb. S. 21. Sehr kritisch aus französischer Sicht zu den Vorschlägen der Lando Kommission und zum darin enthaltenen Verzicht auf die »cause« im Vertragsrecht J. Ghestin, Faut-il conserver la cause en droit européen des contrats?, in: ERCL 2005, S. 396 ff., insb. S. 404–409; M. Oudin, Un droit européen … pour quel contrat? Recherches sur les frontières du contrat en droit comparé, in: Rev. int. dr. comp. 2007, S. 475 ff., insb. S. 516–520; ebenso aus italienischer Sicht G. B. Ferri, L’»invisibile« presenza della causa del contratto, in: Europa dir. priv. 2002, S. 897 ff.; G. Ferri, L’accordo sufficiente e la funzione del contratto, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di diritto privato europeo, II. Proprietà Obbligazioni Contratti, Milano 2007, Kap. XXIV, S. 453–463. 232 Siehe den Text der Norm in Kap. 3, S. 322. Dazu sehr kritisch N. Jansen/R. Zimmermann, Grundregeln des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts?, in: JZ 2007, S. 1113 ff., insb. S. 1119; nicht ersichtlich ist ferner, wo eine solche Norm ihre Grundlage im derzeitigen »acquis communautaire« finden soll. 233 Die »causa contractus« wird auch nicht mehr erwähnt in G. Gandolfi (ed.), Code européen des contrats. Avant-projet, Milano 2001; Art. 5 Nr. 3 spricht aber von »Anforderungen« an den Inhalt des Vertrages; nach Art. 31 Nr. 1 ist der Inhalt des Vertrages bestimmt, wenn der »Gegenstand der Leistung« der Übereinkunft entnommen werden kann; dazu G. B. Ferri in: Europa dir. priv. 2002, insb. S. 355–358. Es sei hier schließlich noch auf die Entscheidung des EuGH, Urt. v. 13. 11. 1990, Rs. C–106/89

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Der Verzicht auf die Rechtsfigur der »causa contractus« hat bei den genannten Regelungsvorschlägen ferner eine weitere Konsequenz. Nach Art. 2:107 PECL ist »Ein Versprechen, das ohne Annahme rechtlich verbindlich sein soll«, verbindlich.234 Dieselbe Regel, nämlich dass auch einseitige Versprechen wirksam sein sollen, erscheint in einer ähnlichen Formulierung ebenso in Art. II–1:103 Abs. 2 DCFR sowie in Art. 4:107 Abs. 1 ACQP, wobei deren Redaktoren durch die Hinzufügung eines »valid« offenbar sicherstellen wollen, dass verbraucherschützende Regeln des Vertragsrechts nicht umgangen werden.235 Art. 2:107 PECL – Promises Binding without Acceptance A promise which is intended to be legally binding without acceptance is binding. Art. 4:107 ACQP – Binding force of unilateral promises236 (1) A valid unilateral promise or undertaking is binding on the person giving it, if it is intended to be legally binding without acceptance.

Fraglich bleibt, ob solche Texte der Realität des heutigen Europäischen Vertragsrechts wirklich entsprechen und ob hier etwa ein einseitiges und formloses Versprechen ohne weiteres rechtsverbindlich sein kann. Solche Vorschläge sind in der Tat nicht überzeugend. Ein einseitiges und unentgeltliches Versprechen erfordert in der Regel im kontinentalen Recht die Einkleidung in eine formale Beurkundung. Auch die (Marleasing S. A./.La Commercial), in: Slg. 1990, I, S. 4135 ff., hingewiesen: Bei einer richtlinienkonformen Auslegung des spanischen Vertragsrechts habe der spanische Richter bei der Prüfung der Nichtigkeit eines Gesellschaftsvertrages nach Art. 11 der EU-Publizitätsrichtlinie (68/151 EWG) nicht auch nach Art. 1275 Código civil zu prüfen, ob eine »causa« vorliegt; dazu V. Bassani/W. Mincke, Europa sine causa?, S. 598– 599. 234 Siehe dazu zuletzt J. Kleinschmidt, Der Verzicht im Schuldrecht. Vertragsprinzip und einseitiges Rechtsgeschäft im deutschen und US-amerikanischen Recht (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 117), Tübingen 2004; J. Benedict, Das Versprechen als Verpflichtungsgrund? Oder: Gibt es einen einseitigen Verzicht im Schuldrecht?, in: Rabel’s Zeit. 72 (2008), S. 302–325. H. L. MacQueen, Scots Law and the Road to the New Ius Commune, in: Ius Commune Lectures on European Private Law, Nr. 1, Maastricht Utrecht u. a. 2000, S. 4, sowie in: Tulane European and Civil Law Forum 21 (2006), S. 73–97, unter A1, bewertet Art. 2:107 PECL als Übernahme der Rechtsfigur der »gratuitous promise« aus dem schottischen Recht; dazu Kap. 1, S. 92 ff. 235 Schwer verständlich bleibt jedoch der Zusatz in Art. 4:107 Abs. 1 ACQP, der im Text des Art. 2:107 PECL fehlt, dass das einseitige Versprechen »valid« sein soll; dazu kritisch N. Jansen/R. Zimmermann, Grundregeln, S. 1117 Anm. 63. 236 Die Norm übernimmt hier den Text von Art. II–1:103 Abs. 2 DCFR als Ergänzung des geltenden Europäischen Gemeinschaftsprivatrechts; dazu die Kommentierung von R. Schulze, in: Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles). Contract I: Pre-contractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair Term, Edited by Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), München 2007, S. 148– 151.

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Rechtsfigur der »gratuitous promise« aus dem schottischen Recht erfordert für seine Rechtsverbindlichkeit – wie wir im Kap. 1 gesehen haben237– eine Beurkundung. Diese Vorschläge entsprechen auch nicht der heutigen kontinentalen Judikatur. Ein realistischer Vergleich der Rechtsprechung in allen kontinentalen Rechtssystemen würde nämlich zeigen, dass ein formloses Versprechen immer auch ein »realvertragliches Seriositätsindiz«238 oder – in der Sprache des französischen Rechts – eine »cause suffisante« benötigt, um als rechtsverbindlich anerkannt zu werden. Der Rechtsbindungswille in der deutschen Lehre der rechtsgeschäftlichen Willenserklärung239 stellt bei näherem Hinsehen gerade das funktionale Äquivalent der englischen »consideration« und der französischen »cause« dar. So begegnet man in der Tat in der französischen und in der italienischen Rechtsprechung gelegentlich Fallkonstellationen, bei welchen die Gerichte, trotz der Nichteinhaltung der gesetzlichen Form für eine Schenkung, unentgeltliche Versprechungen und einseitige Zusagen als wirksam ansahen, weil sie darin einen ernsthaften und schutzwürdigen Grund, also eine »cause suffisante«, erkannten.240 Ebenso kennen auch die deutsche und die schweizerische Rechtsprechung Judikate zur Wirksamkeit eines früheren Versprechens trotz Nichteinhaltung der Schenkungsform, bei welchen man unweigerlich an die bereits erwähnten Entscheidungen zu einer »cause suffisante« im französischen Recht erinnert wird.241 Eine solche Judikatur, die bis heute nur ansatzweise rechtsver237 Dazu Kap. 1, S. 94. 238 So zutreffend N. Jansen/R. Zimmermann, Grundregeln des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts?, S. 1119. 239 Dazu Kap. 2, S. 151 ff. 240 Vgl. etwa Cass. civ., Urt. v. 05. 02. 1923, in: Dalloz périodique 1923, I, S. 20 (Formloses Versprechen, sich mit einer sehr hohen Summe an einer Spendenaktion zugunsten der Kriegsteilnehmer zu beteiligen); grundlegend zu dieser und anderen französischen Entscheidungen A. G. Chloros, The Doctrine of Consideration and the Reform of the Law of Contract, in: International and Comparative Law Quarterly 17 (1968), S. 137– 164, insb. S. 145 ff.; J. Ph. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American Law compared, New Haven 1980, S. 84 ff.; zur französischen und italienischen Rechtsprechung G. Gorla, Il contratto, Bd. I, S. 65–326, Zusammenfassung S. 322–326. Siehe zum italienischen Recht G. Marini, Promessa ed affidamento nel diritto dei contratti, Napoli 1995; A. Palazzo, Promesse gratuite e affidamento, in: L. Garofalo (ed.), Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea (Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese), Bd. III, Padova 2003, S. 1–25; Cassazione civ., Urt. v. 15. 07. 1993, Nr. 7844, in: Giur. it. 1995, I, 1, Sp. 734; Cassazione civ., Urt. v. 14. 11. 1994, Nr. 9562, in: Giur. it. 1995, I, 1, Sp. 1920 und dazu A. Gianola, Verso il riconoscimento della promessa atipica, informale, gratuita ma interessata, ebda. 241 Vgl. RG, Urt. v. 11. 01. 1906, in: RGZ 62, S. 273 ff. (Versprechen eines verheirateten Mannes, einem anderen Mann eine Mitgift auszuzahlen, falls dieser die schwangere Geliebte des Versprechenden heiraten würde); RG, Urt. v. 23. 02. 1920, in: RGZ 98, S. 176 ff. (Versprechen eines Kavallerieoffiziers, der Geliebten eine höhere Summe

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gleichend analysiert wurde, bestätigt eher die Zweifel darüber, ob der Rechtsgedanke der »causa contractus« im heutigen Europäischen Vertragsrecht wirklich so obsolet ist, wie manche rechtsvergleichende Darstellungen uns glauben lassen wollen. Die französische und die italienische Doktrin kennen unzählige Theorien und Abgrenzungskriterien zur Rechtsfigur der »cause du contrat«. Sie scheinen jedoch alle wenig hilfreich zu sein. Es handle sich um eine »notion difficile à cerner« – wurde jüngst von einem bekannten französischen Anwalt und Rechtslehrer geschrieben – »qui a donné lieu à des débats inépuisables ayant souvent un aspect essentiellement académique«.242 Dasselbe gilt für das italienische Recht. »Per ogni nuova ondata di inchiostro versata su di essa« – wurde kürzlich festgestellt – »la nozione è diventata sempre più oscura e sfuggente, mentre le argomentazioni che la riguardano sono espresse in un gergo ogni volta più ermetico«.243 Es ist ein Verdienst der historischen und rechtsvergleichenden Studien von Gino Gorla, die Leistungsgrenzen solcher dogmatischen konstruktiven Versuche deutlich offenbart zu haben.244 Gerade die Beschäftigung auszuzahlen, falls er eine andere Frau standesgemäß heiraten sollte); BG, Urt. v. 29. 06. 1929, in: BGE 53, II, S. 198 ff. (Versprechen der Vormundschaftsbehörde gegenüber, die eigene, elternlose Nichte wie ein eigenes Kind bei sich aufzunehmen); dazu K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 391; im deutschen Recht wird in solchen Fallkonstellationen auf eine Annahmeerklärung verzichtet (§ 151 BGB; siehe dazu Kap. 3, S. 226, Anm. 115); vgl. mit Beispielen R. Zimmermann, Vertrag und Versprechen. Deutsches Recht und Principles of European Contract Law im Vergleich, in: Festschrift für Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, hrsg. v. H. Eidenmüller u. a., München 2005, S. 467 ff., insb S. 480 Anm. 96; J. Herbots, Promesse de récompense, Auslobung, offer of reward: un exercice de droit comparé pour étudiants Erasmus, in: Recht in Europa. Festschrift für Hilmar Fenge zum 65. Geburtstag, Hamburg 1997, S. 219–238. 242 So A. Bénabent, Droit civil. Les obligations (Domat. Droit privé), 11ème éd., Paris 2007, Rz. 178, S. 140; ebenso J. Ghestin, Faut-il conserver la cause en droit européen des contrats?, in: ERCL 2005, S. 396: »Pour un lecteur impartial de la doctrine française contemporaine il est pratiquement impossible de savoir ce que désigne la cause«. 243 So R. Sacco/G. De Nova, Il contratto, Bd. I, 3. ed. Torino 2004, S. 792 ff., insb. S. 577 über den Nutzen der bisherigen Literatur zum Thema; ebenso skeptisch auch hinsichtlich der Möglichkeit, diese Rechtsfigur in einem künftigen europäischen Vertragsrecht zu bewahren. 244 Siehe G. Gorla, Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico, I–II, Milano 1955; ders., La causa nel pensiero dei giuristi di Common Law, in: Riv. dir. comm. 1951, I, S. 344 ff. und auch in: G. Gorla, Diritto comparato e diritto comune europeo (Studi di diritto comparato, n. 21), Milano 1981, S. 105–119; ders., La consideration, in: Enc. dir., Bd. IX, Milano 1961, S. 176 ff., auch in: G. Gorla, Diritto comparato, S. 121–135; ders., Il potere della volontà nella promessa come negozio giuridico, in: Riv. dir. comm. 1956, I, S. 18 ff. und auch in: G. Gorla, Diritto comparato, S. 175–210; ders., Il dogma del consenso o accordo e la formazione del contratto di mandato gratuito nel diritto continentale, in: Riv. dir. civ. 1956, S. 923 ff. und auch in: G. Gorla, Diritto comparato, S. 211–230; ders., Promesse condizionate ad

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mit dem angloamerikanischen Recht führte Gorla dazu, die Frage aufzuwerfen, welche Funktion diese Rechtsfigur in der Praxis erfüllt und wann im Rahmen des »droit appliqué« die französischen und die italienischen Gerichte eine vertragliche Zusage wegen Fehlens der »cause« als nicht einklagbar ansehen. Nur eine solche vergleichende Analyse der Kasuistik der Rechtsprechung könne die ganz unterschiedlichen Funktionen offenbaren, die dieser Rechtsfigur in den romanischen Rechtsordnungen zugrunde liegen. Wie die folgenden Seiten zeigen werden, lässt sich die praktische Funktion, die die »cause« im französischen Vertragsrecht und in den übrigen romanischen Rechtsordnungen im Vergleich zum deutschen Recht erfüllt, in der Tat am besten nur anhand einzelner Gerichtsentscheidungen zu typischen Fallgestaltungen verdeutlichen.245 Gerade hier zeigt es sich, dass die Herausarbeitung typischer Fallgruppen aus der Judikatur, vor allem in einem funktionalen Vergleich zwischen deutschem und französischem Recht, unentbehrlich ist, um diesen Aspekt des europäischen Vertragsrechts zu verstehen.246 Das Vorliegen einer ausreichenden »causa contractus« wird z. B. von der französischen Rechtsprechung regelmäßig in Fällen verneint, bei welchen eine objektiv absurde und naturgemäß unmögliche Leistung versprochen wurde. Das bewusste Versprechen etwa von Wahrsagungen oder von Mitteln zur Wahrsagerei stelle zugleich eine »cause illicite« dar, die zur Unwirksamkeit des Vertrages führt. Lehrreich kann die Lektüre nachfolgender Entscheidung sein. Cass. civ., 1ère, Urt. v. 12. 07. 1989, in: JCP 1990, II, Nr. 21546 Der Kläger, ein Parapsychologe, verkaufte der Beklagten, einer Kollegin, einige Materialien, um okkultistische Versuche durchzuführen. Die Beklagte verweigerte jedoch die Kaufpreiszahlung. In der Berufung wurde die auf Zahuna prestazione, in: Riv. dir. comm. 1968, I, S. 431 ff. und auch in: G. Gorla, Diritto comparato, S. 231–259. An die Studien von Gino Gorla knüpft neuerdings M. E. Storme, The binding character of contracts, insb. S. 244 ff. an. 245 Für eine allgemeine Übersicht zur Kasuistik in der französischen Judikatur siehe A. Bénabent, Droit civil. Les obligations (Domat. Droit privé), 11ème éd., Paris 2007, Rz. 180–184, S. 141–146; F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Nr. 338 ff., S. 349 ff. Zur italienischen Judikatur siehe G. Alpa, L’uso giurisprudenziale della causa del contratto, in: NGCC 1995, II, S. 1–16; V. Mariconda/F. Rolfi, La causa del contratto, in: M. Bessone (ed.), Casi e questioni di diritto privato, Bd. XXI. Il contratto in generale, Milano 2002, S. 1021 ff., insb. S. 1058 ff.: »l’uso giurisprudenziale della nozione di causa«. 246 Exemplarisch ist in dieser Hinsicht neuerdings die grundlegende Untersuchung von J. Gordley (ed.), The Enforceability of Promises in European Contract Law (Cambridge Studies in International and Comparative Law. The Common Core of European Private Law, vol. 2), Cambridge 2001; wegweisend war hier bereits G. Gorla, Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico, Milano 1955; ebenso differenzierend M. E. Storme, The binding character of contracts, insb. S. 244 ff.

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Kausalität und Abstraktion lung des Kaufpreises gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, der Vertrag beruhe auf einer »cause illicite«. Hiergegen wandte sich der Kläger in dem Kassationsmittel und trug vor, die »cause« eines Kaufvertrags könne nicht in der beklagtenseits später beabsichtigten Nutzung der Kaufsache zur gewerblichen Wahrsagerei bestanden haben. »Cause du contrat« sei allein die Eigentumsverschaffung gewesen. Die Cour de cassation hielt das Urteil des Appellationsgerichts mit der Begründung aufrecht, dass zwar die »cause de l’obligation« der Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung in der Eigentumsverschaffung und Übergabe der Kaufsache liege; darüber hinaus sei aber die »cause du contrat« der entscheidende Beweggrund, weswegen der Vertrag geschlossen worden sei. Dieser liege darin, die Ausübung der Wahrsagerei zu ermöglichen, was aber ordnungswidrig und sanktionsbewehrt sei. Der Kläger habe als Insider von der beabsichtigten Nutzung der Kaufsachen zu Zwecken der Wahrsagerei Kenntnis gehabt, so dass der Vertrag insgesamt auf einer »cause illicite« beruhe.247

» (…) La Cour: – Sur le moyen unique, pris en ses deux branches: – Attendu qu’en 1981, M. Pirmamod, parapsychologue, a vendu à Mme Guichard, elle-même parapsychologue, divers ouvrages et matériels d’occultisme pour la somme de 52.875 francs; que la facture du 29 décembre 1982 n’ayant pas été réglée, le vendeur a obtenu une ordonnance d’injonction de payer, à l’encontre de laquelle Mme Guichard a formé contredit; que l’arrêt attaqué (Paris, 24 novembre 1987) a débouté M. Pirmamod de sa demande en paiement, au motif que le contrat de vente avait une cause illicite;– Attendu que M. Pirmamod fait grief audit arrêt d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, d’une part, que la cause du contrat ne réside pas dans l’utilisation que compte faire l’acquéreur de la chose vendue, mais dans le transfert de propriété de cette chose, et qu’en prenant en compte, pour déterminer cette cause, le prétendu mobile de l’acquéreur, la Cour d’appel aurait violé les articles 1131, 1133 et 1589 du Code Civil; et alors, d’autres part, qu’en déclarant nulle pour cause illicite la vente d’objets banals au prétexte que ceux-ci pourraient servir à escroquer des tiers, bien qu’il soit nécessaire que le mobile illicite déterminant soit commun aux deux parties sans qu’il y ait lieu de tenir compte de l’utilisation personnelle que l’acquéreur entend faire à l’égard des tiers de la chose vendue, l’arrêt attaqué aurait de nouveau violé les textes susvisés;– Mais attendu, d’abord, que si la cause de l’obligation de l’acheteur réside bien dans le transfert de propriété et dans la livraison de la chose vendue, en revanche la cause du contrat de vente consiste dans le mobile déterminant, c’est-à-dire celui en l’absence duquel l’acquéreur ne se serait pas engagé; qu’ayant relevé qu’en l’espèce, la cause impulsive et déterminante de ce contrat était de permettre l’exercice du métier de deviner et de pronostiquer, activité constituant la contravention prévue et punie 247 Die Entscheidung ist auch abgedruckt in: Bull. civ. 1989, I, Nr. 293; vgl. auch die Analyse hierzu von J. Mestre in: Rev. trim. civ. 1990, insb. S. 468–470; die französische Rechtsprechung verlangt hier die beiderseitige Kenntnis des »mobile illicite«, vgl. Ph. Simler, La sanction de l’absence de cause, S. 409 Anm. 1; anders die belgische Rechtsprechung, siehe Cass. civ. belge, Urt. v. 12. 10. 2000, und dazu die vergleichende Analyse von P. Wéry, Le mobile illicite unilatéral, cause de nullité des actes juridiques, in: Revue critique de jurisprudence belge 2003, S. 74 ff. Eine englische Übersetzung der Entscheidung mit einem Kommentar bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Kötz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 130–131.

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par l’article R. 34 du Code pénal, la Cour d’appel en a exactement déduit qu’une telle cause, puisant sa source dans une infraction pénale, revêtait un caractère illicite; – Attendu, ensuite, que M. Pirmamod exerçait la même profession de parapsychologue que Mme Guichard, qu’il considérait comme sa disciple; qu’il ne pouvait donc ignorer que la vente de matériel d’occultisme à celle-ci était destinée à lui permettre d’exercer le métier de devin; que la Cour d’appel n’avait donc pas à rechercher si M. Pirmamod connaissait le mobile déterminant de l’engagement de Mme Guichard, une telle connaissance découlant des faits de la cause; – Qu’il s’ensuit que le moyen ne peut être retenu en aucune de ses deux branches. Par ces motifs: – rejette le pourvoi. (…) «

Ähnliche Fallkonstellationen sind auch der deutschen oder der österreichischen Rechtsprechung durchaus bekannt und werden übrigens im Ergebnis wie im französischen Recht gelöst. Die deutschen, die österreichischen und die schweizerischen Gerichte stützen die Nichtigkeit des Vertrags hier sowohl auf die objektive anfängliche Unmöglichkeit der versprochenen Leistung (§ 306 BGB a.F.; § 878 ABGB; Art. 20 Abs. 1 OR)248 als auch auf dessen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB, § 879 Abs. 1 und § 877 ABGB, Art. 20 OR sowie Art. 27 Abs. 2 schw. ZGB; Art. 3:40 NNBW). Nachfolgend seien im Vergleich eine schweizerische sowie einige deutsche Entscheidungen zu weitgehend ähnlichen Sachverhalten wiedergegeben.249 248 Im Einzelnen dazu Kap. 6, S. 616 ff. Gerade solche Fallkonstellationen stellen die typischen seltenen Anwendungsfälle dieser Normen in der deutschen und ebenso in der österreichischen und schweizerischen Judikatur dar; vgl. E. Joeinig, Die anfängliche Unmöglichkeit (Juristische Schriftenreihe, Bd. 214), Wien 2006, S. 177 ff. und A. Ziegler, Die anfängliche Unmöglichkeit der Leistung in der schweizerischen Lehre (St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 29), Bern 1992, S. 110 ff. Mit der Reform des BGB im Jahre 2002 wurde § 306 BGB a.F. ersatzlos gestrichen; nach § 311 a Abs. 1 BGB ist der Vertrag, trotz Unmöglichkeit der Leistung, wirksam. Es bleibt jedoch in solchen Fällen bei der Nichtigkeit nach § 138 BGB. Auch die niederländische Rechtsprechung ordnete noch unter der Geltung des Burgerlijk Wetboek von 1838 solche Fälle objektiv anfänglicher Unmöglichkeit der Leistung unter die Unwirksamkeit des Vertrages wegen Fehlens einer »causa« ein; vgl. Hoge Raad, Urt. v. 30. 11. 1979, in: Ned. Jur. 1980, Nr. 281 (Die verkauften Wasserfahrzeuge existierten in Wirklichkeit nicht); heute werden bei solchen Fallgestaltungen die Regeln zur Vertragsverletzung herangezogen, vgl. C. Asser/A. S. Hartkamp, Verbintenissenrecht, B. I, Algemene leer der overeenkomsten, 9. Aufl., Zwolle 1993, Rz. 307; Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 143. Zur Tendenz im heutigen Europäischen Vertragsrecht (Art. 4:102 PECL), in solchen Fällen anfänglicher Unmöglichkeit der Leistung an der Stelle der Normen zur Unwirksamkeit des Vertrages die Bestimmungen zur Vertragshaftung anzuwenden, vgl. M. E. Storme, The binding character of contracts, insb. S. 250 ff. und ferner Kap. 6, S. 623 f. 249 Zum funktionalen Vergleich zwischen »défaut de cause« bzw. »cause illicite« im französischen Recht und Nichtigkeit wegen § 306 BGB a.F. und § 138 BGB siehe F. X. Licari, La protection du distributeur intégré en droit français et allemand (Bibliothèque de droit de l’entreprise, vol. 58), Paris 2002, S. 313–319; U. Klinke, Causa und genetisches Synallagma. Zur Struktur der Zuwendungsgeschäfte, Berlin 1983, insb.

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Kausalität und Abstraktion BG, Urt. v. 03. 04. 2002, in: BGE 128, III, S. 428 ff., insb. S. 431–434 Die Beklagte, die sich als Geistheilerin betätigte, gründete eine religiös und spirituell ausgerichtete Vereinigung. Deren wesentliche Lehre waren apokalyptische Vorstellungen und die Hoffung auf Rettung im Fall der Apokalypse. Die Beklagte bezeichnete sich dabei als »Sprachrohr Gottes«. Die Vereinigung erhob keine Mitgliedsbeiträge, sondern finanzierte sich u. a. aus freiwilligen Spenden. Die Klägerin kam im Zusammenhang mit der Krebserkrankung ihres Sohnes in Kontakt mit der Beklagten und wurde Mitglied der Vereinigung. In den Jahren 1994–1996 gewährte sie der Beklagten mehrere zinslose Darlehen in Höhe von insgesamt mehr als einer halben Million schw. Franken mit Fälligkeitsvereinbarungen über 10–22 Jahre. 1997 beendete die Klägerin die Mitgliedschaft. Mit ihrer Klage begehrte sie von der Beklagten sofortige Rückzahlung sämtlicher Darlehensbeträge samt Verzinsung. Die Vorinstanzen verurteilten die Beklagte antragsgemäß mit der Begründung, dass hier eine Kündigung aus wichtigem Grund zulässig war. Dem folgte das Bundesgericht. Die sofortige Kündigung des Darlehens sei aufgrund von Art. 27 Abs. 2 schw. ZGB gerechtfertigt; der Klägerin sei eine solche weitere Einschränkung der eigenen persönlichen und wirtschaftlichen Selbstbestimmung unter den gegebenen Umständen unzumutbar.

» (…) Nach heutigem Verständnis steht dagegen bei der vorzeitigen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund der Schutz der Persönlichkeit im Sinne von Art. 27 ZGB im Vordergrund. Die betreffende Partei soll sich von der Vertragsbindung befreien können, weil eine Fortführung des Vertragsverhältnisses eine unzumutbare Einschränkung ihrer Persönlichkeitsrechte bedeuten würde (Oetker, a.a.O., S. 268 f.). Darin kann im Übrigen auch die Abgrenzung zum Anwendungsbereich der clausula rebus sic stantibus gesehen werden (dazu Bucher, Berner Kommentar, N. 201 zu Art. 27 ZGB). Die clausula setzt Veränderungen der äusseren Umstände voraus, von denen alle Vertragsparteien gleichermassen betroffen sind, und die zu einer gravierenden Äquivalenzstörung geführt haben (zu Letzterem BGE 127 III 300 E. 5b). Im Gegensatz dazu hat die Kündigung aus wichtigem Grund keine Äquivalenzstörung zur Voraussetzung. Im Vordergrund steht vielmehr die Frage, ob das Gebundensein an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten. Diese Abgrenzungsfrage braucht hier indessen mangels Erheblichkeit nicht weiter erörtert zu werden. 4. Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB). Es geht dabei um eine Billigkeitsentscheidung, die auf objektiver Interessenabwägung unter Beachtung der Umstände des beurteilten Falles beruht (Gauch, a.a.O., S. 175; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N. 46 ff. zu Art. 4 ZGB; Dürr, Zürcher Kommentar, N. 58 ff. zu Art. 4 ZGB; Mayer-Maly, Basler Kommentar, N. 22 und 25 zu Art. 4 ZGB). (…) Das Ausscheiden der Klägerin aus der Gemeinschaft »Fiat Lux« hat dazu geführt, dass ihr die Bindung an die Darlehensverträge wegen übermässiger Einschränkung ihrer Persönlichkeitsrechte nicht mehr zuzumuten ist. Zum einen besteht angesichts der langen Laufzeiten der zinslosen Darlehen von zehn bis zweiundzwanzig Jahren ein Übermass in wirtschaftlicher Hinsicht, da die S. 160 ff. Ähnlich hinsichtlich Art. 20 schw. OR P. Engel, Traité des obligations en droit suisse. Dispositions générales du CO, 2ème éd., Berne 1997, insb. S. 150.

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Klägerin im Zeitpunkt der Rückzahlung einen massiven Wertverlust ihres Geldes in Kauf nehmen müsste, wogegen die Beklagte während der Laufzeit der Darlehen über das Geld hätte gewinnbringend verfügen können. Zum andern liegt auch eine übermässige, unzumutbare Einschränkung des persönlichkeitsrechtlichen Selbstbestimmungsrechts der Klägerin vor, da sie mit dem ausgeliehenen Geld eine Gemeinschaft unterstützen muss, deren Interessen und Ziele sie nicht mehr teilt und auf die sie auch keinen Einfluss mehr ausüben kann. (…) « Oberlandesgericht Düsseldorf, Urt. v. 27. 02. 1953, in: NJW 1953, S. 1553 Der Kläger verpflichtete sich, den Beklagten auf astrologischer Grundlage zu beraten. Nach erfolgter Gutachtenstellung weigerte sich der Beklagte jedoch, zu zahlen. Das Oberlandesgericht wies die daraufhin erhobene Zahlungsklage mit der Begründung ab, es liege anfängliche objektive Unmöglichkeit der versprochenen Leistung vor. Der Vertrag sei damit gemäß § 306 BGB a.F. nichtig. » (…) Die Auslegung des Vertrages ergibt, daß der Kl. dem Bekl. zugesagt hat, ihn bei geschäftlichen und privaten Planungen auf astrologischer Grundlage zu beraten und hierbei besonders günstige Termine zu benennen. Die Beratung lief daher ausschließlich darauf hinaus, dem Bekl. unter Berücksichtigung seiner Geburtsverhältnisse nach dem Stand der Sterne Weisungen für die Zukunft zu erteilen. Eine solche Leistung ist nach dem Stande der Wissenschaft sowohl in naturwissenschaftlichem Sinne als auch im Rechtssinne unmöglich. Der Kl. hat, was sich aus den vorgelegten Monatsauszügen ergibt, seine Beratung ausschließlich darauf aufgebaut, aus Zeit und Ort der Geburt des Bekl. Beziehungen zu den Sternen und damit Folgerungen für die Zukunft herzuleiten. Er hat sich nicht begnügt, Möglichkeiten und Wahrscheinlichkeiten der Zukunftsentwicklung anzudeuten, sondern hat wiederholt gewisse Einflüsse der Sternkonstellationen für bestimmte Zeiträume positiv angekündigt. Hierbei hat er offenbar Einflüsse anderer Art völlig außer Betracht gelassen. Er will lediglich aus dem Geburtshoroskop praktisch verwertbare Aussagen entnehmen, die sich bis auf einzelne Planungen und Handlungen eines Menschen erstrecken. Der Kl. gibt damit zu erkennen, daß er im Grunde nur der seit Jahrtausenden überlieferten Lehre der Astrologie, die in ihrem Wesen von heidnisch-religiösen Vorstellungen durchsetzt ist, folgt. Darüber kann auch der Aufbau der Horoskope nicht hinwegtäuschen. Ein einseitiger nur nach dem Stand der Sterne im Zeitpunkt der Geburt berechneter Einfluß der Gestirne auf die Schicksalsgestaltung ist mit den wissenschaftlichen Erkenntnissen der Neuzeit abzulehnen. Mit der Feststellung, dass der Kl. seine Beratung ausschließlich aus den Sternen ableitet, ist gleichzeitig die Folgerung gerechtfertigt, daß der Kl. nicht in der Lage war, auch nur mit einer annähernden Wahrscheinlichkeit wissenschaftlich begründete Erkenntnisse für die Lebensentwicklung des Bekl. insbes. auch in geschäftlicher Hinsicht zu ziehen. Soweit die Astrologie nämlich von der Annahme ausgeht, alles Geschehen und damit auch die Beziehungen des Menschen zu diesem Geschehen hingen von den Sternen ab, seien also schicksalhaft vorausbestimmt und könnten deshalb auch aus den Sternen vorausgesagt werden, steht sie nicht auf dem Boden wissenschaftlicher Erkenntnisse. Die breite Masse der vernünftig denkenden Menschen lehnt diese Art der Schicksalsdeutung als Wahnidee und Irrglauben ab. Sie wird in dieser Auffassung auch durch bedeutende Vertreter der exakten Wissenschaften gestützt. Es entspricht dem Stand der Wissenschaft und der sittlichen Weltanschauung, daß auf die Lebensgestaltung nicht nur die Erbmasse, sondern auch die Kraft der Persönlichkeit, des Geistes und des Bewußtseins einwirkt. Der

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Mensch hat einen freien Willen und kann diesen Willen seiner Einsicht entsprechend betätigen. Wenn sich auch in der Wissenschaft die Erkenntnis allmählich durchsetzen sollte, daß auch Sonne, Mond und Planeten und andere Gestirne infolge ihrer Strahlungen eigene spezifische Wirkungen auf den einzelnen Menschen ausüben können, so kann es sich hierbei zwingend nur um einen Teileinfluß handeln. Die Stellung der Sterne, die Ekliptik der Sonne und die kosmischen Strahlungen sind dann nur ein Faktor neben vielen anderen, die möglicherweise als einflußnehmend auf den Menschen angesehen werden können. Wenn auch die Frage nicht entschieden werden kann, in welchem Verhältnis diese Kräfte zueinander stehen, so kann trotzdem mit Sicherheit davon ausgegangen werden, daß der kosmische Einfluß nicht in dem starken Maße wirkt, daß hierdurch die anderen Einflüsse ausgeschaltet werden. Die Astrologie, wie sie von dem Kl. betrieben wird, ist nur ein Sternglaube, dessen Anhänger den wissenschaftlichen Erkenntnissen verschlossen gegenüberstehen. Sie vermeinen zwischen außerirdischen kosmischen Erscheinungen und Lebensvorgängen Beziehungen erkennen und daraus Vorhersagen für den wahrscheinlichen Ablauf der Lebensvorgänge machen zu können, ohne dafür aber den geringsten Beweis zu erbringen. Die von dem Kl. übernommene Verpflichtung stellt daher eine objektiv unmögliche Leistung dar, welche gem. § 306 BGB [a.F.] zur Nichtigkeit des Vertrages führt. Hierbei ist es unerheblich, ob die Parteien bei Vertragsschluß tatsächlich übereinstimmend davon ausgegangen sind, daß eine Zukunftsvoraussage aus den Sternen möglich sei. Nach der Auffassung des überwiegenden Teils der vernünftig denkenden Menschen in Verbindung mit der Wissenschaft steht fest, daß die Erfüllung der von dem Kl. geschuldeten Leistung unmöglich ist. (…) « Landgericht Kassel, Urt. v. 26. 05. 1988, in: NJW-RR 1988, S. 1517 f. Die Klägerin beauftragte den Beklagten, der für seine Fähigkeiten bei der magischen Partnerzusammenführung warb, die Partnerschaft mit ihrem Ehemann wiederherzustellen. Sie zahlte ihm im Voraus ein Honorar in Höhe von 1050 DM. Zu einer Wiederherstellung der ehelichen Partnerschaft kam es nicht. Die Klägerin begehrte daher Rückzahlung des Vorschusses. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, die Berufung des Beklagten blieb erfolglos.250

250 Siehe zu einem ähnlichen Sachverhalt AG München, Urt. v. 05. 04. 2006 (Az. 212 C 25151/05) und LG München I, Urt. v. 18. 09. 2006 (Az. 30 S 10495/06), beide unveröffentlicht (Die Beklagte wurde verurteilt, die geleistete Vergütung zur Herstellung eines »Liebeszaubers« zurückzuzahlen. Es spiele keine Rolle, ob die Beklagte einen Erfolg versprochen habe. Sie habe zumindest einen aus ihrer Sicht potentiell wirksamen Zauber vereinbart. Diese Vereinbarung sei jedoch tatsächlich auf eine Leistung gerichtet, die objektiv unmöglich sei. Da die geschuldete Leistung der Beklagten von dieser nicht erbracht werden könne, werde auch die Klägerin von ihrer Zahlungsverpflichtung frei und könne das bereits bezahlte Geld kondizieren. Man beachte, dass das Gericht sich hier offenbar noch auf § 306 BGB a.F. stützt, trotz der inzwischen eingeführten gegenteiligen Lösung in § 311 a BGB, und nicht auf die Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 BGB zurückgreift). Aus der italienischen Rechtsprechung vgl. Cassazione civ., sez. Lavoro, Urt. v. 01. 02. 1993, Nr. 1182, in: Rivista italiana del diritto del lavoro 1993, II, S. 415 ff. mit Anmerkung von L. Nogler, ebda. (Das Kassationsgericht qualifiziert die Tätigkeit der Kl., die mehrere Jahre lang täglich Horoskope für ei-

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» (…) Die Klageforderung von 1050 DM ist aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB begründet. Der Bekl. ist durch Leistung der Kl. um die von ihr gezahlten 1050 DM rechtsgrundlos bereichert. Die Leistung der Kl. ist ohne Rechtsgrund erfolgt, weil der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag, nach dessen Inhalt der Bekl. durch magische Kräfte der Kl. ihren Ehemann zurückbringen sollte, nichtig ist. Zu Recht geht das AG davon aus, daß der Vertrag gem. § 306 BGB [a.F.] wegen anfänglich objektiv unmöglicher Leistung nichtig ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Vertrag als Dienstvertrag oder als Werkvertrag zu qualifizieren ist, denn auch bei Annahme eines Dienstvertrages ist die von dem Bekl. geschuldete Leistung unmöglich. Der Bekl. sollte nicht schlechthin für irgendeinen Zauber die 1050 DM erhalten, sondern dafür, daß er durch mentale Kräfte den Ehemann der Kl. zu dieser zurückführt. Da solche mentalen Kräfte, durch die ein beliebiger Dritter ohne Kontaktaufnahme zu ihm in seiner freien Willensentscheidung beeinflußt werden soll, nicht existieren, ist bereits die geschuldete Diensthandlung und damit die vom Beklagten geschuldete Leistung unmöglich. (…) «

Ein weiteres lehrreiches Beispiel für einen solchen funktionalen Gleichlauf zwischen der Begründung der Unwirksamkeit einer Vereinbarung im französischen Recht mit dem Argument, dass ihr eine »cause« fehlt, und dem Argument im deutschen Recht, dass sie nicht von einem rechtsgeschäftlichen Bindungswillen251 getragen wird, bieten Fallkonstellationen, bei welchen die Parteien sich nur eine Gefälligkeit erweisen wollten und keine folgenschwere rechtliche Verpflichtung einzugehen gedachten und bei welchen einer der Beteiligten erst nach Eintritt eines unvorhergesehenen Ereignisses auf die Idee kommt, rechtliche Ansprüche daraus herzuleiten und geltend zu machen. Die folgenden zwei Entscheidungen – die erste aus Frankreich, die zweite vom deutschen Bundesgerichtshof – sind geradezu exemplarisch hierfür.252 ne Rundfunksendung der staatlichen Sendeanstalt angefertigt hatte, als eine freie künstlerische Darbietung). 251 Zur Lehre der rechtsgeschäftlichen Willenserklärung im deutschen Recht, vgl. Kap. 2, S. 128 ff. 252 Siehe aus der deutschen Rechtsprechung noch BGH, Urt. v. 02. 07. 1968, in: NJW 1969, S. 1874–1875 (Ein stillschweigend geschlossener Vertrag, durch den die Führung der Aufsicht über einen Minderjährigen übernommen wird, ist nicht bereits darin zu sehen, dass zwei Ehepaare die gegenseitigen Besuche ihrer vier- und sechsjährigen Kinder in ihren Wohnungen dulden und das jeweils fremde Kind zusammen mit dem eigenen beim Spielen beaufsichtigen. Es handelt sich hierbei vielmehr nur um eine tatsächliche Übernahme der Aufsicht, die als eine außerhalb der rechtsgeschäftlichen Sphäre liegende Gefälligkeit anzusehen ist, bei der es an dem Willen zu einer vertraglichen Bindung fehlt); BGH, Urt. v. 17. 05. 1971, in: NJW 1971, S. 1404–1406 (Der Kl. war im Jahre 1949 für das Ost-Berliner Büro einer westdeutschen Partei, deren Mitglied er war, tätig gewesen und hatte Flugblätter im Ostteil der Stadt verteilt; dabei war er verhaftet und wegen Spionage zu zwölf Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Eine vertragliche Haftung der Parteiorganisation wurde mit dem Argument verneint, dass bei der gemeinsamen Widerstandstätigkeit die Beteiligten keinen Willen zu einer rechtlichen Bindung gehabt hätten); BGH, Urt. v. 19. 04. 2007, in: NJW-RR 2007,

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Kausalität und Abstraktion Cass. civ., Urt. v. 20. 02. 1973, in: Dalloz 1974, Jurisprudence, S. 37 Eine ihren Arbeitsplatz aufgebende Arbeitnehmerin hatte von einer Freundin das Versprechen erhalten, eine Entschädigung von ihr zu bekommen, wenn sie diese dem Arbeitgeber als mögliche Nachfolgerin empfehlen würde; dies war in der Tat geschehen, was auch Erfolg hatte; an ihr Versprechen erinnert, weigerte sich die Freundin jedoch, die versprochene Summe zu entrichten mit dem Argument, der Arbeitgeber sei bei seiner Entscheidung, trotz der Empfehlung, völlig frei gewesen; die Klage auf Auszahlung der versprochenen Belohnung wurde mit Hinweis auf die fehlende »cause« abgewiesen.253

»La Cour: Sur le moyen unique, pris en ses deux branches: Attendu que, selon les énonciations de l’arrêt attaqué, la dame X..., désireuse de succéder à Caillet comme gardienne d’immeuble a signé à son bénéfice une reconnaissance de dette dont la cause n’était pas exprimée, que le montant de cette reconnaissance correspondait, selon Caillet, au prix du mobilier céde à la dame X... et selon cette dernière pour partie au prix dudit mobilier et pour l’essentiel à la rémunération de Caillet pour la présentation de dame X... au propriétaire de l’immeuble comme successeur au poste de gardien; que la cour d’appel, statuant sur la demande en paiement de Caillet et en validation de la saisie pratiquée par lui, a déclaré sans cause la reconnaissance en ce qu'elle rémunérait l’exercice par Caillet d’un droit qu’il ne possédait pas; Attendu qu’il est fait grief à la cour d’appel d'avoir ainsi statué alors que, selon les conclusions de la dame X... et les constatations de l’arrêt attaqué, la contrepartie de la reconnaissance consistait non dans la cession d’un droit au poste de gardien, mais dans l'engagement du gardien démissionnaire de présenter son successeur; qu’il s’agissait d'un contrat aléatoire, dûment causé; qu’un tel engagement de bons offices, que l’arrêt aurait dénaturé, était valable ainsi que l’avaient décidé les premiers juges en des motifs auxquels la cour d’appel aurait dû répondre des lors que les époux Caillet avaient demandé la confirmation du jugement; Mais attendu que les juges du second degré, en énonçant que la reconnaissance de dette était pour une partie importante «causée par le prix de l’intervention de Caillet représentée comme déterminante et susceptible de fonder un droit au profit de dame X... à occuper le poste que Caillet quittait» et que ce dernier ne détenait aucun droit qu’il puisse céder a l'obtention dudit poste, ont souverainement apprécié les éléments de fait établissant la cause véritable de l'acte et ainsi, sans dénaturer celui-ci, répondu implicitement mais nécessairement aux motifs que les premiers juges avaient retenus dans le jugement infirmé; que le moyen n’est pas fondé; Par ces motifs: rejette le pourvoi (…) «

S. 1271 ff. (Keine Anwendung der Grundsätze professioneller Anlageberatung auf Familienmitglieder. Die für die professionelle Anlageberatung geltenden Grundsätze sind nicht ohne weiteres und umfassend anwendbar, wenn es jemand innerhalb seines Familienkreises auf Wunsch eines anderen gegen Gewinnbeteiligung übernimmt, einen größeren Geldbetrag in Aktien anzulegen). 253 Ob im deutschen und im schweizerischen Recht in einem solchen Fall die Gerichte der Klage wirklich stattgegeben hätten (so Th. Kadner Graziano, Die Zukunft der Zivilrechtskodifikation, insb. S. 525–527; E. Bucher, England und der Kontinent. Zur Andersartigkeit des Vertragsrechts. Die Gründe, und zu consideration, in: ZVglRWiss 2006, S. 164 ff., insb. S. 183–184, der auf die Parallele zur Lehre der consideration hinweist) scheint mir zweifelhaft zu sein.

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Note Ph. Malaurie, ebda. » (…) Dans sa signification théorique, l’arrêt de la Cour de cassation n’est que l’application d’un principe fondamental de notre Droit: il ne suffit pas qu’une obligation soit voulue pour être valable; il faut aussi qu’elle soit causée. En d’autres termes, l’obligation contractuelle n’est valable que si elle remplit deux conditions: l’une toute subjective – il faut qu’elle ait été voulue –, l’autre, plus objective – il faut qu’elle ait une cause. Les exemples en sont assez nombreux et relativement connus. Sont dépourvus de cause: la stipulation de primes au profit de banques lors de l’émission d’obligations à option quand ces primes ne correspondaient pas à un risque couru ou à un service rendu (Civ. 11 déc. 1900, D. P. 1901. 1. 257: scandale de Panama: l’option – mais non la prime – était subordonnée à ce que l’obligation fût souscrite par le public –); – la stipulation d’une commission lors de l’ouverture d’un crédit, non justifié par l’existence d’un risque couru ou d’un service rendu (Civ. 30 mars 1943, D. C. 1944. 13, note P. L. P.). Dans ces deux hypothèses, la banque était donc rémunérée pour un risque inexistant, ou, si l’on cherche à raffiner l’analyse, l’obligation d’aucun contractant n’avait de contrepartie: le créancier recevait une somme d’argent alors qu’il ne courait aucun risque, ni ne rendait de service: le débiteur payait une somme d’argent sans y avoir le moindre intérêt. (…) C’est donc souligner très nettement le rôle de la cause dans les contrats. Pas de la cause illicite, car rien dans cet acte ne porte directement atteinte à l’intérêt général ou à des principes fondamentaux de la vie en société. En quoi est-il immoral de rémunérer le service que l’on rend à autrui en le présentant à un tiers qui peut lui être utile? C’est uniquement une question d’absence de cause qui peut être discutée. La volonté n’est donc pas le seul élément générateur de l’obligation: elle n’engage que parce que et dans la mesure où elle a été causée. La cause est la justification, la limite et la garantie du pouvoir autonome de la volonté: mode de contrôle de la valeur du contrat, elle n’est pas simplement une exigence technique, mais permet d’imposer au contrat le respect d’une politique économique et sociale. (…) B. – Techniquement, l’analyse est plus difficile à faire: elle porte sur la raison d’être de cette promesse de paiement: la présentation de son successeur effectivement faite par le concierge démissionnaire au propriétaire peut-elle, juridiquement, être la cause d’une rémunération? (…) La question n’intéresse ici que les professions salariées: on exposera d’abord le raisonnement de la Cour de cassation (1), avant de lui faire des objections (2). 1) Dans les professions salariées, ce pouvoir de présentation paraît inexistant, tout au moins, selon un auteur, chaque fois que l’employeur garde les mains libres pour désigner son successeur, ce qui est le cas de beaucoup le plus habituel (Catala, «La transformation du patrimoine», Rev. trim. dr. civ. 1966. 185, nos 16 et 28); ce pouvoir ne peut donc être la source d’aucun droit. C’est le raisonnement qu’en l’espèce ont suivi les juges du fond approuvés par la Cour de cassation, en relevant que le créancier «ne détenait aucun droit qu’il puisse céder», qui puisse donc servir de cause à la promesse de paiement. C’était aussi le même raisonnement qu’avait, en 1939, adopté un précédent dans une espèce comparable (Soc. 4 mai 1939, Gaz. Pal. 1939. 2. 255), où il s’agissait alors de la répétition de sommes déjà versées pour payer ce même service; pour justifier la répétition, la Cour de cassation avait admis «que ce versement a été effectué sans cause puisqu’il était fait pour rémunérer la cession d’un droit qui appartenait à un tiers». Cet arrêt était particulièrement net: en permettant la répétition de sommes déjà versées, il impliquait qu’il n’y a même pas d’obligation naturelle à rémunérer une présentation qui ne lie pas l’employeur (arg. Art. 1235 c. civ.). La solution de 1939, répétée en 1973, repose donc sur l’idée qu’il est, en principe, impossible ou interdit de capitaliser volontairement la fonction de salarié; celui qui met fin volontairement à ses fonctions

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d’employé ne peut aucunement monnayer sa «resignatio in favorem», quel qu’en soit l’effet: il ne peut obtenir aucune somme d’argent de son successeur même si ce dernier a été agréé par l’employeur et réciproquement, il ne peut réclamer aucune indemnité à l’employeur qui refuse d’une manière quelconque d’accueillir sa présentation. (…) En réalité, la pure technique juridique est impuissante à justifier la solution. Le salarié ne peut, nous dit la Cour de cassation, rémunérer sa succession parce que l’employeur est libre dans son choix. C’est cette solution qui doit être justifiée directement, sous peine de tomber dans un cercle vicieux: la présentation est faite sans droit, parce que le propriétaire n’a pas à la respecter: c’est précisément ce qu’il faut démontrer, par une politique juridique. C. – Du point de vue de la politique juridique, une autre solution eût été inopportune: il eût été consternant qu’un salarié, tel le concierge ou le gardien d’un immeuble, pût monnayer sa succession et ainsi accroître le capitalisme de rentiers qui pullule dans notre société. (…) « BGH, Urteil v. 16. 05. 1974, in: NJW 1974, S. 1705 ff. Die drei Kläger und der Beklagte hatten sich zu einer Lottospielgemeinschaft zusammengeschlossen, die jede Woche mit einem Einsatz von insgesamt 50 DM bestimmte festliegende Zahlenreihen „tippte“. Die Beiträge – pro Teilnehmer wöchentlich 10 DM – wurden beim Beklagten eingezahlt. Dieser hatte die Aufgabe, die Lottozettel im eigenen Namen auszufüllen und sie bei der Annahmestelle abzugeben. Vor der Ausspielung am 23. 10. 1971 versäumte er, die Lottozettel mit den verabredeten Zahlenreihen auszufüllen. Dadurch entgingen der Lottogemeinschaft Gewinne von insgesamt 10 550 DM. Die Kläger verlangten deswegen vom Beklagten anteiligen Schadensersatz. Dieser wendete ein, daß ihm ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgeworfen werden könne. Er sei am letzten Tag, an dem die Lottoscheine abgegeben werden konnten, aus beruflichen Gründen nicht in der Lage gewesen, die Lottozettel wie verabredet auszufüllen. Die Schadensersatzklage wurde in allen Instanzen abgewiesen. Die zugelassene Revision der Kläger hatte keinen Erfolg.254 » (…) die Entscheidung des Rechtsstreits [hängt] davon ab, ob die vom Beklagten übernommene Aufgabe, die Lottoscheine auszufüllen und einzureichen, die als Verpflichtung rechtlich bindend hätte vereinbart werden können, auch als solche vereinbart worden ist. 1. Daß zwischen den Mitgliedern einer mündlich verabredeten Lottooder Totospielgemeinschaft überhaupt rechtliche Beziehungen bestehen – wobei im vorl. Fall unerheblich ist, ob es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt und ob die Stellung des beauftragten Mitspielers derjenigen eines Geschäftsführers gemäß § 710 BGB gleichzustellen ist –, ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt. Entfällt beispielsweise auf die Spielgemeinschaft oder auf denjenigen, der in ihrem Auftrag an der Ausspielung teilgenommen hat, ein Spielgewinn, so besteht die Rechtspflicht, den Gewinn wie verabredet auf die Mitglieder der Spielgemeinschaft zu verteilen (BGH, Urt. v. 14. 10. 1954 – 4 StR 229/54, LM Nr. 19 zu § 266 StGB; die Urt. des Sen. – II ZR 111 und 112/63 v. 28. 10. 1965 Abschn. 3 b; für den Fall der Teilnahme an einer Klassenlotterie RG, Gruch. 48, 797). Eine solche Verpflichtung kann sich selbst dann ergeben, wenn einzelne Mitspieler ihren Beitrag im Zeitpunkt der Ausspielung noch nicht geleistet hatten (vgl. Urt. des Sen. v. 21. 12. 1967 – II ZR 254 Eine englische Übersetzung der Entscheidung mit einem Kommentar bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Kötz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 92–94.

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149/66, WM 68, 376). Weiterhin können die Mitspieler auch zur Leistung der versprochenen Spieleinsätze rechtlich verpflichtet sein; dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn einer von ihnen in Vorlage getreten ist und den verabredeten Einsatz bereits bei der Lotto- oder Totoannahmestelle einbezahlt hat. 2. Aus diesen zwischen den Mitspielern bestehenden Rechtsbeziehungen ergibt sich indes nicht ohne weiteres, daß eine, rechtliche Bindung auch insoweit besteht, als einer der Mitspieler es übernommen hat, den Wettabschluss für Rechnung der Spielgemeinschaft vorzunehmen, d.h. die Spielscheine in der verabredeten Weise auszufüllen und bei der LottoAnnahmestelle einzureichen. Die Frage, ob und inwieweit ein unentgeltlich übernommener Auftrag rechtsgeschäftlich bindend oder nur unverbindlich ist, kann im allgemeinen – da insoweit ein ausdrücklich oder stillschweigend erklärter Wille der Beteiligten in der Regel nicht feststellbar ist – nur unter Berücksichtigung der Interessenlage beider Parteien nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte geprüft werden (BGHZ 21, 102, 106 f. = NJW 56, 1313; BGHZ 56, 204, 210 = NJW 71, 1404). Dabei kommt es einerseits darauf an, ob für den „Auftraggeber“ wesentliche Interessen – insbesondere Interessen wirtschaftlicher Art – auf dem Spiele stehen, er also, wenn die versprochene Leistung nicht oder nicht ordnungsgemäß erbracht wird, erhebliche, mit Wahrscheinlichkeit eintretende Schäden zu erwarten hat. Andererseits ist darauf abzustellen, ob die Annahme einer Rechtspflicht und das sich daraus ergebende Schadensersatzrisiko auch für den „Beauftragten“ unter Berücksichtigung der Unentgeltlichkeit der übernommenen Geschäftsbesorgung zumutbar ist (vgl. zum letzteren BGH, Urt. v. 22. 5. 1967 – VII ZR 309/64). Für Fälle der vorliegenden Art führt diese Interessenabwägung zum Ergebnis, daß eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung des beauftragten Mitspielers, die Wettscheine wie verabredet auszufüllen und einzureichen, im Allgemeinen zu verneinen ist. Würde man eine rechtliche Verbindlichkeit des beauftragten Mitspielers annehmen, so würde dies für ihn ein außerordentliches Schadensersatzrisiko mit sich bringen. Wie das LG zutreffend ausgeführt hat, ist die Gefahr, daß der beauftragte Spieler gegen die von den Mitspielern getroffene Abrede verstößt, verhältnismäßig groß. Es kann leicht vorkommen, daß er das Ausfüllen der Wettscheine wegen anderweitiger Verpflichtungen unterlässt, es vergisst oder versehentlich andere Zahlen ankreuzt als vereinbArt. Allerdings ist die Wahrscheinlichkeit, daß aus einem solchen Fehler ein erheblicher Schaden erwächst – ebenso wie die Chance eines hohen Gewinns – sehr klein (…) Im allgemeinen würde es auch dem Gedanken des gemeinsamen Spiels widersprechen, den beauftragten Spieler, der das Ausfüllen der Wettscheine ohne Entgelt übernimmt, für etwaige Fehler nach Rechts- und Schadensersatzgrundsätzen haftbar zu machen. Eine Spielgemeinschaft wird – abgesehen von dem Motiv, Spannung und Erfolg oder Misserfolg des Spiels gemeinsam zu erleben – meist mit dem Ziel verabredet, durch den erhöhten Einsatz die geringe Gewinnchance etwas zu erweitern. Dagegen liegt es völlig außerhalb der Vorstellung der Beteiligten, daß sich aus ihrem Zusammenschluss für einen von ihnen eine – unter Umständen existenzvernichtende – Schadensersatzpflicht ergeben könnte. Keiner der Spieler würde, falls die Frage im Voraus bedacht und ausdrücklich erörtert würde, ein solches Risiko übernehmen oder es den Mitspielern zumuten. (…) Anders ist es nur dort, wo das Glücksspiel von geschäftlichen Zwecken überlagert ist, etwa bei einem Spielbeauftragten, der – wie insbesondere die Lottoannahmestellen – für die Durchführung des Spieleinsatzes ein Entgelt bekommt (vgl. die Fälle RGZ 93, 348 und OLG Hamburg, SeuffA 76 Nr. 83), (…) Eine solche ist im vorl. Fall nicht getroffen worden, so daß die Schadensersatzklage von den Vorinstanzen zu Recht abgewiesen worden ist.«

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In einen solchen Zusammenhang gehören ferner auch Fallgestaltungen, bei welchen eine wirtschaftlich völlig sinnlose und unnötige Leistung versprochen wurde, so dass die vermeintliche vertragliche Verpflichtung ihrer wirtschaftlichen Grundlage entbehrt. Gerade mit einer solchen Argumentation gelangt z. B. die französische Cour de cassation in der zwar umstrittenen, heute aber ständigen Rechtsprechung »Chronopost« zu einer Inhaltskontrolle von Haftungsfreizeichnungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und zwar selbst bei Verträgen zwischen Unternehmen: das Ausschließen oder Beschränken der Haftung für die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten entkleide den Vertrag aus der Warte des Vertragspartners jeglichen wirtschaftlichen Sinns und insoweit seiner »cause«.255 Allgemein fehlt die »cause« bei einem Vertrag immer dann, wenn der Versprechende für seine Leistung keine wirtschaftlich seriöse Gegenleistung erhält. Die französische Cour de cassation betont zwar, dass die Kontrolle, ob dem Vertrag eine »cause« zugrunde liegt, nicht verwechselt werden darf mit einer Überprüfung der wirtschaftlichen Motive der Parteien. Allerdings, wenn die »exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties était impossible« und der Vertrag sich insoweit als wirtschaftlich völlig sinnlos erweist, fehlt ihm eine »cause suffisante«.256 Die Suche nach einer »cause« übernimmt hier also die 255 Siehe Cass. com., Urt. v. 22. 10. 1996, in: Dalloz 1997, Jur., S. 121 f.; dazu X. Lagarde, Sur l’utilité de la théorie de la cause, in: Dalloz 2007, S. 740 ff., insb. S. 741: »En effet, depuis le début des années 1990, la Cour de cassation a utilisé la notion pour se livrer à une sorte de police des contrats, semblable à celle que la théorie des clauses abusives autorise dans les contrats de consommation« und S. 742–743; Ph Sim-ler, La sanction de l’absence de cause, insb. S. 424 ff.; zu dieser Judikatur vgl. im Einzelnen Kap. 4, S. 393 ff. 256 Für eine allgemeine Übersicht zur französischen Judikatur siehe A. Bénabent, Droit civil. Les obligations (Domat. Droit privé), 11ème éd., Paris 2007, Rz. 185–189, S. 146– 150; J. Ghestin, Cause de l’engagement et validité du contrat, Paris 2006, Rz. 378– 383. Aus der französischen Rechtsprechung siehe bereits Cass. req., Urt. v. 15. 06. 1933, in: Dalloz hebdomadaire, 1933, S. 377 (Als unwirksam mangels einer »cause suffisante« wurde die schenkungsweise Überlassung des Immobiliarvermögens gegen die Auflage, den Schenker zeitlebens zu betreuen und zu unterhalten – »bail à nourriture« oder »Leibgeding« – in einem Fall angesehen, wo der bereits kranke Schenker schon einen Tag nach Beurkundung des Vertrages verstorben war. Nach deutschem Recht wäre ein solcher Vertrag unwirksam wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage); die Entscheidung ist mit einer ausführlichen rechtsvergleichenden Anmerkung auch abgedruckt in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Seconda Serie. Bd. 13, Teil II, Roma 1938, S. 222–226; zuletzt Cass. civ., 1ère, Urt. v. 06. 10. 1981, in: Bull. civ. 1981, I, Nr. 273, S. 227; Cass. civ., Urt. v. 03. 07. 1996, in: Bull. civ. 1996, I , Nr. 286; Cass. civ., Urt. v. 11. 03. 2003, in: JCP 2003, IV, Nr. 1818 und dazu J. Rochfeld, Notion et sanction de la fausse cause, JCP 2003, I, Nr. 142; Cass. civ., Urt. v. 13. 06. 2006, in: Dalloz 2007, S. 277 mit Anm. v. J. Ghestin, ebda., S. 277–279; Cass. civ., Urt. v. 03. 05. 2007, in: JCP 2007, II, Nr. 10179 (Ein Wettbewerbsverbot in einer Klausel eines Mietvertrages entfällt in Ermangelung der »cause«, wenn bei den übrigen Mietern des Gebäudes diese Klausel vom Vermieter nicht mehr angewendet wird);

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Funktion, welche der Rückgriff auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben heute im deutschen und im niederländischen Recht (§ 242 BGB; Art. 6:2 Abs. 2 NNBW) bei der Inhaltskontrolle von Vertragsklauseln erfüllt. Einer ähnlichen Verwendung der Kategorie der »causa contractus« begegnet man heute in der neueren spanischen und italienischen Rechtsprechung.257 So spricht der italienische Kassationshof Cass. com., Urt. v. 05. 06. 2007, in: JCP 2007, II, 10184 (Bei einer Gruppe von Dienstleistungsverträgen, die miteinander wirtschaftlich und funktional verbunden sind, führt die Auflösung eines Vertrages dazu, dass die »cause« bei den übrigen Verträgen entfällt); ebenso Cass. com., Urt. v. 13. 02. 2007, in: Dalloz 2007, S. 654 und dazu D. Mazeaud, in: RDC 2007, S. 707–712; Cass. civ., Urt. v. 31. 05. 2007, in: Dalloz 2007, S. 2574 und dazu J. Ghestin, Dans un contrat synallagmatique, la fausseté partielle de la cause ne peut entraîner la réduction de l’obligation, ebda., S. 2574–2578; J. R. Binét, De la fausse cause, in: Rev. trim. civ. 2004, S. 655–672; Ph. Simler, La sanction de l’absence de cause, in: Études sur le droit de la concurrence et quelques thèmes fondamentaux. Mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Paris 2006, S. 409–430, insb. S. 420 ff.; zuletzt Cass. com., Urt. v. 23. 10. 2007, in: Dalloz 2008, S. 954, dazu Ch. Gaël, Sanction par la nullité absolue de la vente consentie sans prix sérieux, ebda., S. 954–957 sowie in: JCP 2008, II, 10024, dazu Anmerkung von N. Roget, ebda.; dazu auch Th. Genicon, in: RDC 2008, S. 234–243. Siehe zuletzt in der französischen Doktrin die grundlegenden Beiträge von J. Ghestin, L’absence de cause de l’engagement: absence de la contrepartie convenue, in: JCP 2006, I, 177, S. 1883–1888; J. Ghestin, Le renouveau doctrinal actuel de l’absence de cause, in: JCP 2006, I, 194, S. 2261– 2266, insb. S. 2262 »La nécessité d’une définition fonctionnelle du champ contractuel n’a pas échappé aux auteurs contemporains, mais ils n’ont pas vu que, contractuel par définition, ce champ ne pouvait résulter que de l’accord des volontés des parties et non de la simple connaissance par l’une d’elles de la volonté de l’autre. Il faut retenir une définition contractuelle de la cause: la contrepartie convenue«. Zuletzt vgl. Art. 1125 Avant-projet Catala und dazu G. Cricenti, Aspetti della causa in diritto civile francese. L’avant-projet di riforma, in: Europa dir. priv. 2007, S. 853 ff., insb. S. 868–878. 257 Siehe im spanischen Recht die funktional ähnliche Rechtsprechung des Tribunal Supremo zur »Nulidad por falta de objeto« (Art. 1261 und Art. 1272 Código civil); vgl. Trib. Supremo, Urt. v. 16. 05. 2006, in: Diario La Ley 2006, S. 1167 sowie in: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, 2007, S. 487 ff. und dazu M. Martínes Martínez, Nulidad por falta de objeto en compraventa de cuotas indivisas de local destinado a garaje; venta de más plazas de las verdaderamente utilizables y de las que constan en la escritura de obra nueva y en la licencia de apertura, ebda., S. 487–516. (Nichtigkeit nach Art. 1473 span. Código civil des Kaufvertrages über einen in Wirklichkeit nicht existierenden Parkplatz als zugehörig zu einer Eigentumswohnung); siehe die Besprechung dazu in: ERPL 2008, S. 213–214; siehe eine ähnliche Fallkonstellation in der italienischen Rechtsprechung bei Cassazione civ., Urt. v. 25. 10. 2005, Nr. 20645, in: Giust. civ. Massimario 2005, Nr. 9 (Eine vertragliche Erbaufteilung entbehrt der »causa«, wenn einer der Beteiligten in Wahrheit nicht Mitglied der Erbengemeinschaft ist); in beiden Fällen ging es eigentlich um einen gemeinsamen Irrtum der Parteien beim Vertragsschluss. Ein wirtschaftlich recht ungünstiger Vertrag ist nicht deshalb bereits ohne »causa«, vgl. Trib. Supremo, Urt. v. 21. 03. 2003, in: Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 2003, S. 1153 ff. und dazu E. Vázquez de Castro, Contrato de adhésion, causa contractual y silencio como manifestación de volundad, ebda., S. 1153–1163 (Ein Werkvertrag zur Verlegung von Ölleitungen in einer Ölraffinerie hatte sich für den Kläger als wirtschaftlich ruinös erwiesen; der Gerichtshof ver-

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seit kurzem von einer »causa concreta del contratto«. Nicht die wirtschaftlichen Motive der Parteien seien hier darunter zu verstehen. Es handele sich auch nicht um die allgemeine abstrakte Funktion des gewählten Vertragstypus, sondern um die spezifische, aus der konkreten Interessenlage der Parteien zu erkennende wirtschaftliche Zweckrichtung des zu beurteilenden Vertrages. Die folgenden Entscheidungen verdeutlichen die bisherige Analyse. Sie zeigen ferner, dass solche völlig unausgeglichenen und wirtschaftlich sinnlosen Verträge auch im deutschen Recht kaum einer Inhalts- und Wirksamkeitskontrolle nach § 138 und § 307 BGB standhalten. Cass. civ., 1ère, Urt. v. 06. 10. 1981, in: Bull. civ. 1981, I, Nr. 273, S. 227 Die Klägerin, die Gesellschaft Télé Union Productions, entwickelte ein Telespiel, genannt »Visage mystérieux«, das von dem Sender Antenne 2, der Beklagten, in einer Spielshow verwendet wurde. Auf die Proteste der Klägerin hin wurde zwischen den Parteien vereinbart, dass die Klägerin für jede Ausstrahlung der Show ein Entgelt erhalten solle. Mit dem Hinweis darauf, es handele sich bei »Visage mystérieux« um kein nach dem Gesetz geschütztes Urheberrecht, verweigerte die Beklagte jedoch die Zahlung. Während das Berufungsgericht der Zahlungsklage mit der Begründung stattgegeben hatte, für die Wirksamkeit der Zahlungsverpflichtung könne dahingestellt bleiben, ob es sich um eine dem Urheberrecht zugängliche Idee handele, vertrat die Cour de cassation die Meinung, die Zahlungsverpflichtung sei unwirksam, weil sie »sans cause« sei. Der tatsächlich vorhandene wirtschaftliche Nutzen wurde für unmaßgeblich erachtet. Entscheidend sei allein das Fehlen einer rechtlich relevanten Gegenleistung, wobei rechtlich relevant mit urheberrechtlich geschützt gleichgestellt wurde. » (…) Sur le moyen unique: Vu l’article 1131 du Code civil; Attendu que la société Télé Union Production (TUP), prétendant avoir créé un procédé appelé »Visage mystérieux«, support d’un jeu télévisé, consistant à faire reconnaître aux téléspectateurs le visage dissimulé d’une personnalité, a reproché à la Société nationale de télévision en couleurs Antenne 2 d’avoir diffusé une émission intitulée »La Tirelire«, utilisant ce même jeu; que la société Antenne 2 a donné son accord pour verser à la société TUP trois cents francs par émission litigieuse; que, la société Antenne 2 ayant refusé d’exécuter son engagement au motif que celui-ci était dépourvu de cause, le procédé »Visage mystérieux« étant une idée de jeu qui ne pouvait pas bénéficier de la protection de la loi du 11 mars 1957, la société TUP l’a assignée en paiement de la somme de 43 041,60 francs; Attendu que, pour accueillir cette demande, la Cour d’appel a énoncé qu’il était sans intérêt de rechercher si la société TUP avait ou non un droit acquis sur le procédé en cause et de savoir s’il constituait une œuvre au sens de la loi du 11 mars 1957 ou une simple idée non protégeable dès lors que la société Antenne 2 avait reconnu que son utilisation par elle justifiait un dédommagement; Attendu cependant qu’un engagement ne peut avoir aucun effet s’il a été pris sans cause ou pour warf die Nichtigkeitsklage mit dem Hinweis, dass damit die an sich unbeachtlichen ökonomischen Motive der Vertragsbeteiligten und nicht die Vertragscausa gemeint seien).

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une fausse cause et que le fait que la société Antenne 2 ait donné son accord pour un dédommagement ne lui interdit pas de prétendre que son engagement est nul en vertu de l’article 1131 du Code civil; qu’ainsi la Cour d’appel, en n’examinant pas ce moyen, n’a pas donné de base légale à sa décision; Par ces motifs: Casse et annule (…) «258 Cass. civ., Urt. v. 03. 07. 1996, in: Bull. civ. 1996, I , Nr. 286259 Die Klägerin schloss mit der Beklagten einen Vertrag über die Einrichtung eines »point club vidéo« sowie über die Anmietung von Videokassetten. Diesen Vertrag erklärte die Berufungsinstanz wegen Fehlens der »cause« für nichtig (Art. 1131 Code civil). Zur Begründung führte sie an, der Verleih von Videokassetten als maßgeblicher Beweggrund der Klägerin sei in einer Ortschaft von etwa 1200 Einwohnern zum Scheitern verurteilt. Dagegen wendet sich die Beklagte in ihrem Kassationsrekurs mit dem Argument, die »cause« in einem gegenseitigen Vertrag sei die Leistung der anderen Partei, das hieße in diesem Fall der Erhalt von Videokassetten zur Weitervermietung. Auf die Beweggründe könne es nur ankommen, wenn diese Vertragsbestandteil geworden seien. Das französische Kassationsgericht weist den Kassationsrekurs jedoch zurück. Die Klägerin könne nicht wirtschaftlich arbeiten und erhielte keine wirkliche Gegenleistung für die kostenpflichtige Anmietung der Videokassetten bei der Beklagten, es fehle somit die »cause du contrat«.260 »La Cour …Sur le moyen unique, pris en ses deux branches: Attendu que la société DPM fait grief à l'arrêt attaqué (Grenoble, 17 mars 1994) d'avoir annulé, pour défaut de cause, le contrat de création d’un »point club vidéo« et de location de cassettes conclu avec M. et Mme Piller, en retenant que la cause, mobile déterminant de l’engagement de ces derniers, était la diffusion certaine des cassettes auprès de leur clientèle, et que cette exploitation était vouée à l’échec dans une agglomération de 1314 habitants, alors que, d’une part, dans un contrat synallagmatique la cause de l’obligation d’une partie réside dans l’obligation de l’autre partie, et qu’en l’espèce la 258 Dies gilt ebenso, wenn der Grund der Leistung später weggefallen ist (im deutschen Recht § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB); vgl. Cass. com., Urt. v. 08. 11. 1972, in: Dalloz 1974, Jurisprudence S. 753 (dazu J. Mestre in: Rev. trim. civ. 1986, S. 750; G. Alpa, L’uso giurisprudenziale della causa del contratto, in: NGCC 1995, II, insb. S. 7): Ein angestellter Fahrer hatte sich mit einer Geldsumme an der Anschaffung des neuen Fahrzeugs der Arbeitgeberin beteiligt; nach Beendigung der Arbeitsbeziehung verlangte er mit Erfolg die Rückzahlung des Geldes; nach deutschem Recht würde es sich um einen Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage handeln. 259 Die Entscheidung ist abgedruckt auch in: JCP 1997, I, 4015; Dalloz 1997, S. 499 mit Anm. P. Reigne; siehe zuletzt in einer ähnlichen, wohl aber in einem wesentlichen Punkt verschiedenen Fallkonstellation, Cass. com., Urt. v. 27. 03. 2007, in: JCP 2007, II, 10119 mit Anm. v. Y.-M. Serinet, ebda.; dazu auch D. Mazeaud, in: RDC 2008, S. 232–234 (Hier wurde ein solcher Vertrag als wirksam angesehen; die Anmietung der Videokassetten war für den Mieter hier nämlich nicht völlig sinnlos, weil er damit nur ein zusätzliches Angebot zur Steigerung der Attraktivität seines Lokals beabsichtigte). 260 Eine englische Übersetzung der Entscheidung mit einem Kommentar bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Kötz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 137–138.

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cause de l’engagement des époux Miller était la mise à leur disposition des cassettes vidéo, et que, d’autre part, les motifs déterminants ne peuvent constituer la cause du contrat que dans le cas non relevé par la cour d’appel où ces motifs sont entrés dans le champ contractuel; Mais attendu qu’ayant relevé que, s’agissant de la location de cassettes vidéo pour l’exploitation d’un commerce, l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties était impossible, la cour d’appel en a exactement déduit que le contrat était dépourvu de cause, dès lors qu’était ainsi constaté le défaut de toute contrepartie réelle à l’obligation de payer le prix de location des cassettes, souscrite par M. et Mme Piller dans le cadre de la convention de création d’un »point club vidéo«; Que l’arrêt est ainsi légalement justifié; Par ces motifs: rejette le pourvoi.« Cassazione civ., Urt. v. 08. 05. 2006, Nr. 10490, in: Corriere giuridico 2006, S. 1718 ff. Der ehemalige Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft verklagte diese wegen der ausstehenden Honorare, die diese einem anderen Unternehmen, ebenfalls eine Kapitalgesellschaft, von welcher der Kläger Inhaber und Geschäftsführer war, wegen der erbrachten Steuer- und Finanzberatung angeblich schuldete. Der Kläger hatte diesen Vertrag zur Finanz- und Steuerberatung der Beklagten noch als Geschäftsführer und Vertreter derselben abgeschlossen. Diese Konstruktion und die Zwischenschaltung dieses Insichgeschäfts dienten offenbar zur Vermeidung von Steuer- und Sozialversicherungspflichten. Sowohl die Vorinstanzen als auch das Kassationsgericht wiesen wegen der Nichtigkeit des behaupteten Beratungsvertrages die Klage ab. Als Nichtigkeitsgrund wurde nicht der Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Kläger bei einem solchen Insichgeschäft261, sondern das Fehlen einer »causa del contratto« angesehen. Bei der Gelegenheit beschreibt der Kassationshof genau, was unter »causa del contratto« zu verstehen ist. Es handele sich nicht um die allgemeine abstrakte Funktion eines Vertragstypus, sondern um die spezifische, aus der Interessenlage der Parteien zu erkennende wirtschaftliche Zweckrichtung des zu beurteilenden Vertrages. Im vorliegenden Fall sei der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten zu einer solchen Beratungsleistung bereits vertraglich verpflichtet gewesen. Der abgeschlossene Beratungsvertrag mit der Firma des Klägers sei für die Beklagte wirtschaftlich völlig sinnlos gewesen und habe sie nur verpflichtet, ein zweites Mal eine Leistung zu vergüten, auf welche sie ohnehin bereits Anspruch hatte. Insoweit habe dem Beratungsvertrag mit der Klägerin eine »causa« gefehlt.262

261 Bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht ist der Vertrag nach Art. 1394–1395 Codice civile vom Vertretenen anfechtbar, dazu R. Sacco/G. De Nova, Il contratto, Bd. II, S. 195–196; siehe zuletzt D. Maffeis, Tutela dell’interesse e conflitto di interessi nella rappresentanza e nel mandato, in: Rivista di diritto privato 2004, S. 253–281; L. Dambrosio, Danno effettivo, danno potenziale, perdita di chance e danno ipotetico nel conflitto di interessi della rappresentanza volontaria, in: Rivista di diritto privato 2007, S. 335–346; bei einer solchen Fallkonstellation wäre das Vertretergeschäft nach deutschem Recht nichtig gemäß § 138 BGB. Im Einzelnen siehe Kap. 5, S. 531 f. 262 Siehe dazu F. Rolfi, La causa come »funzione economico sociale«: tramonto di un idolum tribus?, in: Corriere giuridico 2006, S. 1718–1726; F. Rimoldi, La causa quale ragione in concreto del singolo contratto, in: Contratti 2007, S. 621–634; F. Besozzi,

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» (…) È palese come, nel caso di specie, non ricorra nessuna delle così descritte fattispecie di impossibilità, trattandosi di prestazione (attività di consulenza) possibile tanto nella sua fisicità che sotto il profilo della conformità a norme di diritto, di talché l’assunto difensivo risulta, in parte qua, infondato. Merita ulteriore considerazione, invece, la questione, del pari sollevata dal ricorrente, della causa del negozio giuridico stipulato tra le parti. È innegabile che, intesa nel comune significato di »funzione economico sociale« del contratto - secondo un approccio ermeneutico, peraltro, di tipo »astratto« -, il negozio oggetto della presente controversia non possa legittimamente dirsi »privo di causa«, corrispondendo esso, addirittura, ad uno schema legale tipico, quello disegnato dall’Art. 2222 codice civile. Ma, a giudizio di questo collegio, la nozione di causa così delineata non corrisponde, nella specie (così come in via di principio generale) a quella che, dopo attenta riflessione della più recente dottrina, deve ritenersi concetto correttamente predicabile con riferimento al profilo oggettivo della struttura contrattuale. (…) La definizione del codice è, in definitiva, quella di funzione economico-sociale del negozio riconosciuta rilevante dall’ordinamento ai fini di giustificare la tutela dell’autonomia privata (così, testualmente, la relazione del ministro guardasigilli); ma è noto che, da parte della più attenta dottrina, e di una assai sporadica e minoritaria giurisprudenza (Cass. Sez. I, 7 maggio 1998, n. 4612, in tema di Sale & lease back; Sez. I, 6 agosto 1997, n. 7266, in tema di patto di non concorrenza; Sez. II, 15 maggio 1996, n. 4503, in tema di rendita vitalizia), si discorre da tempo di una fattispecie causale »concreta« (…), ricostruendo tale elemento in termini di sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti. Causa, dunque, ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economicosociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale. Così rettamente intesa la nozione di causa del negozio, appare allora evidente come, nel caso che ci occupa, sia proprio il difetto di causa a viziare irrimediabilmente di nullità il contratto di consulenza, intesa per causa lo scambio di quella ben identificata attività consulenziale, già simmetricamente e specularmene svolta in adempimento dei propri doveri di amministratore, con il compenso preteso dal Nistri. (…) « BGH, Urt. v. 27. 06. 1991, in: BGHZ 115, S. 69 ff., insb. S. 72–75 Der Kläger, ein Verlagsbetreiber, schloss mit der Beklagten einen Lizenzvertrag, der ein »keltisches Baumhoroskop« zum Gegenstand hatte. Der Kläger La causa in concreto del contratto: un vero revirement?, in: Contratti 2007, S. 1007– 1012; R. Rolli, La causa del contratto. Il rilancio della causa del contratto: la causa concreta, in: Contratto e impresa 2007, S. 416–454; Giurisprudenza civile 2007. Guida ragionata per la prova scritta dell’esame di avvocato e uditore giudiziario, a cura di R. Giovagnoli, Milano 2007, S. 311–322; siehe ferner S. Sorrentino, Dividend washing, causa »concreta« del contratto, contratti collegati e nullità per mancanza di causa, in: Giur. it. 2007, S. 868–876; V. Mariconda/F. Rolfi, La causa del contratto, in: M. Bessone (ed.), Casi e questioni di diritto privato, Bd. XXI. Il contratto in generale, Milano 2002, S. 1021 ff., insb. S. 1031 ff. »la causa in concreto«.

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Kausalität und Abstraktion behauptete, ein Urheberrecht an der Klassifikation des Baumhoroskops innezuhaben, und räumte der Beklagten die Nutzungs- und Verwertungsrechte ein. Später stellte sich heraus, dass der Kläger selbst zunächst die Urheberrechte gar nicht erworben hatte, da wahrer Urheber des Horoskops ein Dritter war. Er hatte allerdings von diesem die Rechte erworben, so dass er in der Lage war, der Beklagten die Rechte zu übertragen. Die Beklagte bestritt das Urheberrecht des Klägers mit der Begründung, hier liege keine zusätzliche schöpferische Leistung des Klägers vor, das Horoskop sei bereits jahrhundertealt und daher einem Urheberschutz nicht zugänglich. Die Vorinstanzen wiesen die Klage auf Leistung der Lizenzzahlungen ab mit der Begründung, aufgrund der Schutzunfähigkeit des Lizenzgegenstands sei der ganze Lizenzvertrag wegen anfänglicher Unmöglichkeit nach § 306 BGB (a.F.) nichtig. Die dagegen gerichtete Revision hatte Erfolg. Der BGH vertrat die Ansicht, dass die Übertragung eines Scheinrechts nicht die Nichtigkeit des gesamten Lizenzvertrags gemäß § 306 BGB a.F. nach sich ziehen müsse, wenn der Lizenznehmer trotz der sog. Leerübertragung wenigstens eine wirtschaftlich fassbare Vorzugsstellung erlangt habe.

» (…) I. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Abrechnung scheitert nach Ansicht des Berufungsgerichts daran, daß der zwischen den Parteien geschlossene Lizenzvertrag, aus dem der Kläger seinen Abrechnungsanspruch herleite, nach § 306 BGB [a.F.] nichtig sei. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Im einzelnen könne zweifelhaft sein, welche Rechte nach dem Lizenzvertrag auf die Beklagte übertragen werden sollten. Für die Beklagte sei aber in jedem Falle das Recht an der Klassifikation des keltischen Horoskops wesentlich gewesen. Diese sei aber einem Urheberrechtsschutz nicht zugänglich. Die Auswahl eines Baumes und seine Zuordnung zu einer bestimmten Periode oder einem bestimmten Tag des Jahrs könne nicht als persönliche geistige Schöpfung angesehen werden. Darin liege nichts Besonderes. Dies gelte auch für die Zuordnung einer – in Beziehung zum Menschen stehenden – Eigenschaft (eines Begriffes) zum jeweils ausgewählten Baum. Die Nichtigkeit der Rechtübertragung hinsichtlich der Klassifikation habe die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge. (…) II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen in dem in der Revisionsinstanz noch anhängigen Umfang zur Aufhebung und Zurückverweisung. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, ein etwaiger Anspruch des Klägers könne jedenfalls deshalb nicht aus dem Lizenzvertrag hergeleitet werden, weil dieser nach § 306 BGB [a.F.] nichtig sei. Diese Annahme läßt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht halten. a) Das Berufungsgericht hat sich insoweit auf die Auffassung von Fromm/Nordemann/Hertin (UrhR 7. Aufl. vor § 31 Rdn. 15) berufen, die wiederum auf die Senatsentscheidung vom 15. Juni 1951 – I ZR 251/50 – (Schulze BGH 6, 1, 11) Bezug nehmen. Aus dieser Entscheidung läßt sich aber nicht ohne weiteres folgern, daß ein Lizenzvertrag über ein nicht bestehendes Urheberrecht stets nach § 306 BGB [a.F.] nichtig ist. Vielmehr heißt es dort auf einen entsprechenden Einwand der Revision lediglich, wenn an dem Werk überhaupt Urheberrechte bestehen, so würde keine sachliche Unmöglichkeit, sondern nur ein persönliches Unvermögen des Klägers vorliegen, das nicht unter § 306 BGB [a.F.] fallen würde, sondern vom Kläger zu vertreten wäre. Das Berufungsgericht hätte beachten müssen, daß in der Rechtsprechung zum Problem der so genannten Leerübertragung für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes Grundsätze entwickelt worden sind, die auch im Urheberrecht Anwendung finden können. Bei Lizenzverträgen über gewerbliche Rechtsschutze

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führt die Schutzunfähigkeit des Lizenzgegenstandes nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit nach § 306 BGB [a.F.], es sei denn, der Lizenzgegenstand ist schon seinem Wesen nach einem Sonderrechtsschutz nicht zugänglich. Dieser Grundsatz ist zunächst für das Patent- und Gebrauchsmusterrecht entwickelt und in ständiger Rechtsprechung fortgeführt worden. Danach werden weder die Rechtsverbindlichkeit eines Lizenzvertrages noch die Pflicht zur Zahlung der vereinbarten Lizenzgebühren dadurch berührt, daß der Gegenstand des lizenzierten Schutzrechts nicht neu, fortschrittlich und erfinderisch ist (vgl. RGZ 86, 45, 53 ff. – Sprungfedermatratze; BGH, Urt. v. 12. April 1957 – I ZR 1/56, GRUR 1957, 595 – Verwandlungstisch; BGH, Urt. v. 26. Juni 1969 – X ZR 52/66, GRUR 1969, 677, 678 – Rüben-Verladeeinrichtung; BGH, Urt. v. 28. September 1976 – X ZR 22/75, GRUR 1977, 107, 109 – Werbespiegel; BGHZ 86, 330, 334 – Brückenlegepanzer; auch Ballhaus in BGB-RGRK 12. Aufl. § 306 Rdn. 9; Benkard/Ullmann, PatG 8. Aufl. § 15 Rdn. 92 ff.). Dieser Rechtsprechung hat sich der Senat für Lizenzverträge über Geschmacksmusterrechte angeschlossen und derartige Verträge jedenfalls dann nicht als nach § 306 BGB [a.F.] nichtig angesehen, wenn das Geschmacksmuster seiner Art nach hätte entstehen können, aber infolge neuheitsschädlicher Vorverbreitung eines nach dem Muster hergestellten Erzeugnisses oder infolge fehlender Eigentümlichkeit nicht entstanden ist (vgl. BGH, Urt. v. 13. Februar 1970 – I ZR 21/68 – unveröffentlicht; BGH, Urt. v. 13. Juli 1977 – I ZR 102/75, GRUR 1978, 308, 310 – Speisekartenwerbung; zustimmend v. Gamm, Geschmacksmustergesetz G 2. Aufl. § 3 Rdn. 56; Nirk/Kurtze, Geschmacksmustergesetz G, 1989, § 3 Rdn. 45; vgl. aber auch Bappert/Maunz/Schricker, Verlagsrecht 2. Aufl. §§ 39/40 Rdn. 2 zum Verlagsrecht). Der Senat hat diese Fälle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht mit dem Fall als vergleichbar angesehen, in dem ein Lizenzvertrag über ein eingetragenes Gebrauchsmuster geschlossen ist, ein Gebrauchsmuster jedoch wegen fehlender Neuheit nicht besteht (dazu RGZ 86, 45, 56 f. – Sprungfedermatratze; BGH, Urt. v. 28 September 1976 – X ZR 22/75 aaO. – Werbespiegel). Dieser Rechtsprechung könnte der allgemeine – auch auf das Urheberrecht übertragbare – Grundsatz entnommen werden, daß in der Regel bei allen ungeprüften Schutzrechten die Übertragung eines Scheinrechts, das heißt eines Rechts, dessen materielle Schutzvoraussetzungen sich bei späterer Prüfung als nicht vorliegend erweisen, jedenfalls dann nicht generell zur Unmöglichkeit nach § 306 BGB [a.F.], sondern nur zur Aufhebung des Vertrages ex nunc im Wege der Kündigung führt, wenn der Lizenznehmer trotz der sogenannten Leerübertragung eine wirtschaftliche Vorzugsstellung erlangt hat. Der Übertragung eines Scheinrechts kommt danach zumindest eine zeitlich begrenzte Wirkung zu. Diese geht beim Geschmackmuster allerdings von der formellen Position der Anmeldung zum Musterregister aus. An einer solchen formellen Rechtsstellung fehlt es beim Urheberrecht. Gleichwohl erscheint eine Gleichbehandlung naheliegend. Denn auch beim Geschmacksmuster beruht die Nichtanwendung des § 306 BGB [a.F.] letztlich auf der Erwägung, daß der Erwerb eines Scheinrechts für den Lizenznehmer insofern eine dem Erwerb eines rechtsgültigen Geschmacksmusters ähnliche wirtschaftliche Lage schafft, als er das Muster jedenfalls eine gewisse Zeit unangefochten durch den Anmelder und in einer faktischen Monopolstellung ausnutzen kann. Vor allem dadurch, daß sich der Lizenzgeber der eigenen Nutzung aufgrund des Lizenzvertrages enthält, erhält der Lizenznehmer Vertragsvorteile in Gestalt einer günstigen geschäftlichen Stellung, die er ohne den Vertrag nicht haben würde und die eine angemessene (gegebenenfalls geminderte) Lizenzpflicht nach Treu und Glauben gerechtfertigt erscheinen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 1977 – I ZR 102/75 aaO. – Speisekartenwerbung). Bei der Übertragung eines urheberrechtlichen Scheinrechts

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kann eine ähnliche wirtschaftliche Lage gegeben sein, sofern der Lizenznehmer das Scheinrecht jedenfalls eine gewisse Zeit unangefochten vom Lizenzgeber und respektiert von den Mitbewerbern (weil z. B. der Lizenzgeber gegen Nachahmer vorgeht) ausnutzen kann und damit eine wirtschaftliche Vorzugsstellung erlangt. Ob diese Voraussetzungen im Streitfall erfüllt sind und eine Aufrechterhaltung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Lizenzvertrages rechtfertigen, kann letztlich aber auf sich beruhen und bedarf keiner weiteren tatrichterlichen Aufklärung. Denn die Annahme einer Nichtigkeit des Lizenzvertrages scheitert auch aus anderen Gründen. (…) «

Eine letzte Fallkonstellation, die sich schließlich als lehrreich für unsere vergleichende Funktionsanalyse erweist, betrifft Fälle, in denen eine Leistung, die sich als rechts- oder sittenwidrig qualifizieren lässt, versprochen oder in anderer Weise in Aussicht gestellt wird. Im französischen Recht spricht man hier von einer »cause illicite ou immorale« (Art. 1131 und Art. 1133 Code civil sowie Art. 1371 und Art. 1373 niederl. Burgerlijk Wetboek von 1838). Die deutschen, die schweizerischen, die österreichischen und die niederländischen Gerichte stützen die Nichtigkeit des Vertrags oder der sonstigen Verfügung hier auf deren Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB,263 § 879 Abs. 1 und § 877 ABGB, Art. 20 OR sowie Art. 27 Abs. 2 schw. ZGB; Art. 3:40 Abs. 1 NNBW).264 Hierzu findet man in der Rechtsprechung sämtlicher europäischer Rechtsordnungen eine reichhaltige Kasuistik zu immer wieder ganz vergleichbaren Fallgestaltungen. Erwähnt seien etwa Fallkonstellationen, wo die Entschluss- oder die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit eines Kontrahenten ungebührlich eingeengt und geknebelt werden.265 Zu denken ist ferner an 263 Im Römischen Gemeinen Recht sprach man hier von »pacta contra bonos mores«. Zur Entstehungsgeschichte von § 138 BGB vgl. H. Ruff, Sittenwidrige Rechtsgeschäfte in der späten Kaiserzeit. Die Entwicklung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zu § 138 BGB von 1900 bis 1914 (Rechtshistorische Reihe, Bd. 359), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2007, insb. S. 27–34. Für den Text der Norm siehe Kap. 11, S. 1307. Siehe allgemein zum Thema W. V. H. Rogers, Ex Turpi Causa non oritur Actio, in: H. Koziol/J. Spier (Hrsg.), Liber Amicorum Pierre Widmer (Tort and Insurance Law, vol. 10), Wien/New York 2003, S. 293–318. 264 Zum funktionalen Vergleich zwischen »cause illicite« im französischen Recht und Nichtigkeit wegen § 138 BGB siehe F. X. Licari, La protection du distributeur intégré en droit français et allemand (Bibliothèque de droit de l’entreprise, vol. 58), Paris 2002, S. 313–319; ähnlich hinsichtlich Art. 20 schw. OR P. Engel, Traité des obligations en droit suisse. Dispositions générales du CO, 2ème éd., Berne 1997, insb. S. 150. In der österreichischen Rechtsprechung siehe als Beispiel für eine solche Nichtigkeit OGH, Urt. v. 11. 06. 2002, in: FamRZ 2003, S. 1391–1392 (Die nach der Tradition der Roma übliche Zahlung des Vaters des Bräutigams an die Eltern der Braut für deren Zustimmung zur Verehelichung ihrer Tochter ist sittenwidrig; eine solche Vereinbarung ist deshalb nichtig). 265 Aus der französischen Rechtsprechung vgl. zuletzt Cass. civ., Urt. v. 24. 06. 2003, in: Dalloz 2004, Sommaire, S. 1161; Cass. civ., Urt. v. 16. 11. 2004, in: Bull. civ. 2004, I, Nr. 273; zur deutschen Rechtsprechung vgl. H. Ruff, Sittenwidrige Rechtsgeschäfte,

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Verträge und Geschäfte gegen die jeweils herrschende Sexualmoral. Man kann häufig zugleich feststellen, dass hier in sämtlichen europäischen Rechtsordnungen zwar mit zeitlichen Abständen, jedoch in der Sache recht vergleichbare Entscheidungen ergehen. Exemplarisch für eine solche Beobachtung sind etwa die immer wiederkehrenden Fälle einer testamentarischen Verfügung oder einer Schenkung zugunsten einer früheren Geliebten bei einer ehebrecherischen Beziehung. In einem sog. »Mätressen-Testament« sah die deutsche Rechtsprechung noch vor einigen Jahrzehnten einen Fall von Nichtigkeit wegen »Sittenwidrigkeit«.266 Die französische Judikatur beurteilte ähnliche Fallkonstellationen wegen einer »cause immorale« als nichtig. Ebenso wie in allen übrigen europäischen Rechtsordnungen werden solche Verfügungen heute dagegen als wirksam

insb. S. 357–368; zuletzt BGH, Urt. v. 29. 09. 2003, in: NJW 2004, S. 66 ff. (Mandantenschutzklausel beim Ausscheiden aus einer Freiberuflersozietät). Siehe zur Anwendung der Art. 1371 und Art. 1373 Burgerlijk Wetboek von 1838 in der älteren niederländischen Rechtsprechung Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 75–78; zu erwähnen ist insb., dass die niederländische Rechtsprechung dadurch auch Kartellabsprachen bekämpfte; vgl. grundlegend Hoge Raad, Urt. v. 25. 04. 1932, in: Ned. Jur. 1932, Nr. 1709, zur Unwirksamkeit von Kartellverträgen; anders hier die ältere Judikatur des deutschen Reichsgerichts, die solche Absprachen billigte; vgl. H. Ruff, Sittenwidrige Rechtsgeschäfte, insb. S. 398–402; allgemein F. Böhm, Das Reichsgericht und die Kartelle, in: ORDO 1 (1948), S. 197–213; K. W. Nörr, Die Leiden des Privatrechts. Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen 1994, S. 9–18. 266 Zu der früheren sehr strengen Rechtsprechung des Reichsgerichts vgl. H. Ruff, Sittenwidrige Rechtsgeschäfte, insb. S. 89–111; vgl. später BGH, Urt. v. 26. 02. 1968, in: JZ 1968, S. 466 ff. und dazu W. Müller-Freienfels, Zur Rechtsprechung beim sog. Mätressen-Testament, ebda., S. 441–449 mit rechtsvergleichenden Hinweisen; BGH, Urt. v. 31. 03. 1970, in: BGHZ 53, S. 369 ff. Die heutige deutsche Judikatur nimmt hier das Unwerturteil der Sittenwidrikeit wesentlich zurück; sittenwidrig sei eine Verfügung nur ausnahmsweise, wenn sie für die Angehörigen schlechterdings unzumutbar und nachweislich nur als Gegenleistung für die geschlechtliche Hingabe anzusehen sei; vgl. BGH, Urt. v. 10. 11. 1982, in: FamRZ 1983, S. 53–55; BGH, Urt. v. 07. 12. 1983, in: JR 1984, S. 411; BGH, Urt. v. 12. 01. 1984, in: JR 1984, S. 412 und dazu D. Olzen, Zur Sittenwidrigkeit von Rechtsgeschäften mit einer Geliebten, ebda., S. 413–414; OLG Düsseldorf, Urt. v. 03. 12. 1997, in: FamRZ 1998, S. 583–584; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Urt. v. 24. 07. 2001, in: FamRZ 2002, S. 915–918. Allgemein zum Thema W. Simshäuser, Zur Sittenwidrigkeit der Geliebten-Testamente. Kritische Bemerkungen zur höchstrichterlichen Rechtsprechung, Bielefeld 1971; H. Siemens, Wandel in der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von »Mätressentestamenten« unter Berücksichtigung soziologischer Gesichtspunkte, Münster 1974; U. Falk, Zur Sittenwidrigkeit von Testamenten. Grundlinien der Rechtsprechung im 19. und 20. Jahrhundert, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter. Zur Reaktion der Rechtsprechung auf die Kodifikation des deutschen Privatrechts (1896–1914) (Rechtsprechung. Materialien und Studien, Bd. 14), U. Falk/H. Mohnhaupt (Hrsg.), Frankfurt a. M. 2000, S. 451–494; R. Sack, in: Staudingers Kommentar zum BGB, 14. Aufl., Berlin 2003, zu § 138, insb. Rz. 438–442, S. 401–403; Rz. 456, S. 417.

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angesehen.267 Allgemein werden Verträge, Schenkungen und testamentarische Verfügungen, die vor Jahrzehnten als sittlich verwerflich angesehen wurden, mit dem Wandel der öffentlichen Sozialmoral heute nicht mehr als nichtig bewertet.268 Der Rückgriff auf die Sittenwidrigkeit von 267 Aus der französischen Rechtsprechung siehe für die frühere strenge Haltung Cass. req., Urt. v. 08. 06. 1926, in: Dalloz Périodique 1927, I, S. 113 mit Anm. v. R. Savatier, ebda.; die neue Richtung wurde eingeleitet durch Cass. civ., Urt. v. 03. 02. 1999, in: Bull. civ. 1999, I, Nr. 43; zuletzt Cass. civ., Ass. plèn., Urt. v. 29. 10. 2004 (eine langjährige ehebrecherische Beziehung impliziert nicht notwendigerweise eine Nichtigkeit des Testaments wegen »cause immorale«), in: Bull. civ. 2004, Nr. 12 sowie in: Dalloz 2004, S. 3175 mit Anm. von D. Vigneau und in: JCP 2005, II, Nr. 10011 mit Anm. von F. Chabas; vgl. auch die rechtsvergleichende Anmerkung dazu von S. Martin Salmanca, Une cause contraire aux bonnes mœurs. Spanish case note, in: ERPL 2007, S. 601– 616 mit Hinweisen auf die spanische Doktrin und Judikatur zu solchen Fallkonstellationen; siehe zur Entwicklung der französischen Rechtsprechung zu diesem Thema R. Dorat des Monts, La cause immorale, étude de jurisprudence, Paris 1956; F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Nr. 363–368, S. 372–377; A. Bénabent, Droit civil. Les obligations (Domat. Droit privé), 11ème éd., Paris 2007, Rz. 191–194, S. 151–153; zuletzt vgl. Art. 1126 Avant-projet Catala und dazu G. Cricenti, Aspetti della causa in diritto civile francese. L’avant-projet di riforma, in: Europa dir. priv. 2007, S. 853 ff., insb. S. 878–881. Auch die heutige spanische Judikatur betrachtet solche testamentarischen Verfügungen zugunsten einer Geliebten aus einer ehebrecherischen Beziehung nicht mehr ohne weiteres als nichtig wegen einer »causa ilícita«, vgl. zuletzt Trib. Supremo, Urt. v. 18. 11. 1994, in: Rep. Jur. Aranzadi 1994, Nr. 8777; aus der spanischen Doktrin vgl. B. Moreno Quesada, Las disposiciones testamentarias con causa ilícita, in: Anuario de derecho civil 1967, S. 537–564; P. Saborido Sánchez, La causa ilícita: delimitación y efectos, Valencia 2006. 268 Exemplarisch für diese Beobachtung sind etwa folgende Entscheidungen: BGH, Urt. v. 08. 11. 2007, in: NJW 2008, S. 140 ff. (Entgeltforderungen für die Erbringung von sogenannten Telefonsexdienstleistungen kann seit Inkrafttreten des ProstG nicht mehr mit Erfolg der Einwand der Sittenwidrigkeit von § 138 BGB entgegengehalten werden); BG, Urt. v. 05. 06. 2003, in: BGE 129, III, S. 604 ff., insb. S. 606 ff. (Die Verträge zwischen dem Benutzer des Telefonanschlusses und den Anbietern von erotischen oder pornographischen Dienstleistungen sind weder widerrechtlich noch unsittlich i. S. d. Art. 20 Abs. 1 OR); dazu R. Ogorek, Alte Römer und neue Sittlichkeit. Rechtsvergleichendes zur Gültigkeit von Telefonsexverträgen, in: Norm und Wirkung. Beiträge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift für Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, E. Bucher u. a. (Hrsg.), Bern/München 2005, S. 573–604 sowie, sehr kritisch, Chr. F. Majer, Sittenwidrigkeit und das Prostitutionsgesetz bei Vermarktung und Vermittlung, in: NJW 2008, S. 1926– 1929. Ähnlich stellt sich das Problem bei der Frage nach der Zulässigkeit eines sog. »Leihmutter-Vertrages«; für dessen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB OLG Hamm, Beschl. v. 02. 12. 1985, NJW 1986, S. 781–784; ebenso für dessen »illicéité« Cass. civ., ass. plén., Urt. v. 31. 05. 1991, in: Bull. civ. 1991, I, Nr. 4; zuletzt Cass. civ., Urt. v. 09. 12. 2003, in: Bull. civ. 2003, I, Nr. 252; dagegen für dessen Zulässigkeit Trib. Roma, Urt. v. 17. 02. 2000, in: Foro it. 2000, I, Sp. 972 ff. und in: NGCC 2000, I, S. 310–321, dazu P. Zatti, Maternità e surrogazione, ebda., II, S. 193–202; A. B. Faraoni, La maternità surrogata. La natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano 2002 sowie zuletzt Art. 16–7 Code civil (eingeführt durch die Loi 94–653 du 29 juillet 1994) und die it. Legge 40/2004; siehe allgemein dazu M. Gere-

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§ 138 BGB erfüllt offenkündig bis heute eine ähnliche Funktion wie die Berufung auf die Nichtigkeit eines Geschäfts wegen einer »cause illicite ou immorale« (Art. 1131 Code civil). Derselbe Rechtsgedanke liegt Art. 15:101 und Art. 15:102 PECL zugrunde, deren Formulierung man neuerdings in den Artt. II-7:301 und II-7:302 DCFR, allerdings mit recht undeutlicher Rechtsfolge, wiederfindet.269 Die zwei hier nachfolgenden Entscheidungen, eine französische und eine deutsche zu einem weitgehend identischen Sachverhalt, liefern im Vergleich die beste Bestätigung dieser Beobachtung. Cass. civ., 1ère, Urt. v. 22. 07. 1987, in: Dalloz 1988, Jurisprudence, S. 172 Die Beklagte wandte sich an die Klägerin mit dem Wunsch, diese möge ihr zu Adoptionszwecken ein chilenisches Waisenkind vermitteln. Die Klägerin reiste zu diesem Zweck nach Chile, wofür die Beklagte die Kosten trug. Nach Auswahl des Kindes schlossen die Parteien einen Vertrag, wonach die geleisteten Dienste der Klägerin mit einem Honorar von 4000 Dollar zu vergüten seien. Die Beklagte verweigerte jedoch die Zahlung. Die Vorinstanzen gaben der daraufhin erhobenen Klage statt, in der Revision wurden jedoch deren Urteile aufgehoben. Die Cour de cassation begründete dies damit, der Adoptionsvermittler dürfe lediglich seine Unkosten ersetzt verlangen. Jeder Vertrag, in dem eine Vergütung für solche geleisteten Dienste festgesetzt werde, beruhe auf einer »cause illicite« (Art. 1131 Code civil) und sei deshalb nichtig. » (…) La Cour; – Sur le premier moyen, pris en sa première branche: – Vu les Art. 1131 et 1133 c. civ.; – Attendu que celui qui a servi d’intermédiaire en vue d’une adoption est seulement en droit de réclamer le remboursement de ses frais et débours; que toute convention ayant pour objet de déterminer la somme qui devra lui être versée en rémunération de ses services a une cause illicite et ne peut avoir aucun effet; – Attendu que Mme Marie-Claude D..., qui voulait adopter un enfant, est entrée en rapport, à ce sujet, avec Mme Luz B…, épouse R…-B…, qui lui a proposé son aide en vue de faire les démarches nécessaires auprès de la »Casa del Niño« organisme de l’État Chilien qui recueille les enfants abandonnés; que Mme D… a adressé à Mme cke/J. M. Valentin, Kinder auf Bestellung – »Geliehene Mutter« und ihre rechtliche Behandlung im europäischen Vergleich, in: Gedächtnisschrift für Jörn Eckert, A. Hoyer/H. Hattenhauer/R. Meyer-Pritzl/W. Schubert (Hrsg.), Baden-Baden 2008, S. 232– 250. 269 Siehe dazu M. E. Storme, The binding character of contracts, insb. S. 253–254; M. E. Storme, Freedom of Contract: Mandatory and Non-Mandatory Rules in European Contract Law, in: Juridica International Law Review. University of Tartu, Bd. XI, 2006, S. 34–44, insb. S. 40 ff.; H. MacQueen, Illegality and Immorality in Contracts: Towards European principles, in: Towards a European Civil Code, 3rd ed., A. S. Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), The Hague 2004, S. 415–430. Die Rechtsfolgeregelung bei den Artt. II-7:301–II-7:302 DCFR ist mehr als unklar; der Richter darf die absolute Nichtigkeit des Vertrages feststellen, aber auch diesen mit rückwirkender Wirkung aufheben oder anpassen; vgl. die scharfe Kritik dazu von W. Ernst, Der »Common Frame of Reference« aus juristischer Sicht, in: AcP 208 (2008), S. 248 ff., insb. S. 270–271.

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B…, le 9 févr. 1981, une somme de 650 dollars en règlement du montant de ses frais; que le 23 février suivant Mme B… a fait connaître à Mme D… que le choix de l’enfant était fait et les démarches pratiquement terminées et lui a réclamé le paiement d’honoraires d’un montant de 5 000 dollars des Etats-Unis d’Amérique; que Mme D… lui alors a fait parvenir une somme de 605 dollars; qu’elle s’est peu après rendue au Chili où elle a signé le 27 mars 1981 un acte aux termes duquel le montant total des honoraires dus par elle à Mme B… était ramené à 4 000 dollars; qu’il y était précisé que Mme D… avait versé aussitôt 400 dollars de sorte que le reliquat de sa dette se trouvait réduit à 3 000 dollars; que Mme D… a accepté une lettre de change de ce montant; qu’elle est rentrée en France avec l’enfant le 29 mars 1981 et, après son retour, a avisé Mme B… de son refus de payer cette somme; Attendu que pour accueillir la demande de Mme B… en paiement de la somme de 3 000 dollars, l’arrêt attaqué a retenu que les honoraires fixés correspondaient, non seulement aux frais et avances exposés par la demanderesse, mais aussi à la rémunération des diligences accomplies par elle; – Attendu qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel (…) a violé les textes susvisés; Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi, casse…, (…) « Oberlandesgericht Oldenburg, Urt. v. 14. 12. 1990, in: NJW 1991, S. 2216 f. Die Klägerin schloss mit dem Beklagten einen Vertrag, in dem sich der Beklagte verpflichtete, der Klägerin ein philippinisches Kind zu Adoptionszwecken zu besorgen. Die Klägerin leistete dem Beklagten eine Anzahlung. Da der Beklagte nicht tätig wurde, verlangte sie die Anzahlung zurück. Das Landund das Oberlandesgericht wiesen den Antrag der Klägerin auf Prozesskostenhilfe wegen fehlender Erfolgsaussicht der Klage zurück. Der Vertrag der Parteien sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig (§ 138 BGB), da hier ein Kind zum Vertragsgegenstand gemacht worden sei. Außerdem verstoße der Vertrag gegen das Adoptionsvermittlungsgesetz. Der Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Anzahlung aus ungerechtfertigter Bereicherung sei nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen, da dieser die Sitten- und Gesetzeswidrigkeit ihres Handelns hätte bewusst sein können.270 » (…) 1. § 817 S. 2 BGB ist zwar grundsätzlich nur anzuwenden, wenn dem Gläubiger der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die Sittenwidrigkeit seines Handelns bewußt gewesen ist; in diesem Zusammenhang ist aber leichtfertiges Handeln einem vorsätzlichen Tun gleichzusetzen: Wer vor den Folgen seines Tuns oder vor dessen Bewertung geradezu die Augen verschließt, muß es sich gefallen lassen, wie 270 Zur Restitutionssperre von § 817 BGB und ihrer restriktiven Anwendung in der deutschen Rechtsprechung siehe zuletzt A. Schmidt-Recla, Von Schneebällen und Drehkrankheiten. Vergleichende Überlegungen zur Restitutionssperre des § 817 S. 2 BGB, in: JZ 2008, S. 60 ff., insb. S. 65–67 zur Rechtslage in den übrigen europäischen Rechtsordnungen; allgemein, insbesondere zum niederländischen Recht, siehe zuletzt J. M. J. Chorus, Illegality and Restitution, in: ERPL 2006, S. 437–458; vgl. auch im italienischen Recht Art. 2035 it. Codice civile und dazu G. Panza, L’antinomia fra gli artt. 2033 ed 2035 c.c. nel concorso fra illegalità ed immoralità del negozio, in: Riv. trim. dir. proc. civ. 1971, S. 1174 ff. Siehe zuletzt Art. 89 Abs. 2 des französischen Projet de Réforme du droit des contrats (2008): »Celui qui a sciemment contrevenu à l’ordre public ou aux bonnes moeurs peut se voir refuser toute restitution.«

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ein bewußt Handelnder behandelt zu werden (…). Zumindest den Vorwurf leichtfertigen Handelns muß sich die Kl. gefallen lassen. (…). 2. § 817 S. 2 BGB ist auf den vorliegenden Fall auch bei Beachtung der grundsätzlich gebotenen engen Auslegung dieser Ausnahmevorschrift unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben anwendbar. Zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse wird von der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang grundsätzlich die Frage gestellt, ob nicht der Schutzzweck der verletzten Norm gerade darin besteht, die betreffende Vermögensverschiebung zu unterbinden, es also mit dem Zweck der Nichtigkeitsnorm unvereinbar wäre, wenn über § 817 S. 2 BGB die Vermögensverschiebung aufrechterhalten bliebe (vgl. BGH, NJW 1983, 783 m. w. N.; NJW 1990, 2542 [2543]). Die Frage ist hier zuungunsten der Kl. zu beantworten. § 5 AdoptionsvermittlungsG untersagt die Adoptionsvermittlung durch andere als die in diesem Gesetz genannten Ämter oder Verbände, will also die Tätigkeit Unbefugter auf diesem Gebiet und deren Inanspruchnahme durch Adoptionsbewerber verhindern, nicht aber gerade und in erster Linie eine Vermögensverschiebung der Art, wie sie hier zwischen den Parteien stattgefunden hat, unterbinden. Der Vorwurf, die Vereinbarung der Parteien verletze nach ihrem aus Inhalt, Beweggrund und Zweck gebildeten Gesamtcharakter bedeutende Belange der Gemeinschaft und sei daher sittenwidrig (vgl. Mayer-Maly, in: MünchKomm, 2. Aufl. § 138 Rdnr. 24; OLG Düsseldorf, FamRZ 1983, 1023), knüpft im übrigen daran an, daß hier die »Lieferung« eines Kindes gegen Zahlung eines Geldbetrages versprochen, das zu liefernde Kind also zum Vertragsgegenstand gemacht worden ist (vgl. Erman-Brox, BGB, 8. Aufl., § 138 Rdnr. 105 a). Es wird also nicht nur die hier stattgefundene Vermögensverschiebung, sondern das Verhalten beider Vertragsparteien als Verstoß gegen die guten Sitten mißbilligt. Gem. § 817 S. 2 BGB sollen sich um die Folgen eines derartigen Geschäfts, soweit sie allein die Parteien betreffen, die Gerichte nicht kümmern (vgl. BGHZ 35, 103 [107] = NJW 1961, 1458 = LM § 286 ZPO Nr. 8). «

Kapitel 10

Abtretung von Forderungen

Übersicht: 1. Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen, 2. Form der Forderungsabtretung, 3. Forderungszession und Rechtskauf, 4. Rechtsfolgen der Abtretung und Schutz des gutgläubigen Schuldners, 5. Die Abtretung von Forderungen im englischen Recht, 6. Befreiung des Schuldners und Schutz des Zessionars. Allgemeine Literatur: S. V. Bazinas, Der Beitrag von UNCITRAL zur Vereinheitlichung der Rechtsvorschriften über Forderungsabtretungen: Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Abtretungen von Forderungen im internationalen Handel, in: ZEuP 2002, S. 782–803; S. V. Bazinas/M. Lukas (Hrsg.), Das UN-Abtretungsübereinkommen (Diskussionsreihe Bank und Börse, Bd. 37), Wien 2005; H. Beale/A. Hartkamp/H. Kötz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law, Chap. 7.3: Assignment, S. 935–962; A. M. Benedetti, La cessione del contratto, Milano 1998; P. Bydlinski, Die Abtretungsanzeige des Zessionars nach deutschem und österreichischem Recht, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, München 2007, Bd. I, S. 83–98; W. Bigiavi, La delegazione, Padova 1940; M. Billiau, La délégation de créance. Essai d’une théorie juridique de la délégation en droit des obligations (Bibliothèque de droit privé, vol. 207), Paris 1989; M. Billiau/G. Loiseau, Le régime des créances et des dettes, in: Traité de droit civil, J. Ghestin (ed.), Paris 2005; L. Bordignon, La cessione del credito tra disciplina generale e disciplina speciale. L’esperienza francese (Le monografie di Contratto e Impresa. Serie di diritto comparato 2), Padova 2003; R. Bork, Die Verfügungsbefugnis bei der Vorauszession, in: R. Zimmermann/R. Knütel/J. P. Meincke (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg 1999, S. 289 ff.; E. CashinRitaine, Les cessions contractuelles de créances de sommes d’argent dans les relations civiles et commerciales franco-allemandes (Bibliothèque de droit privé, tome 348), Paris 2001; R. Clarizia, La cessione del contratto. Artt. 1406–1410 (Il Codice civile – Commentario), Milano 2004; J. H. Dalhuisen, Assignment of receivables in the world of modern finance, in: E. Hondius (ed.), Netherlands Reports to the Fifteenth International Congress of Comparative Law (Bristol 1998), Antwerpen 1998, S. 269 ff.; O. Deshayes, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre particulier (Bibliothèque de l’Institut André Tunc, vol. 5), Paris 2005; A. A. Dolmetta, Cessione dei crediti, in: Digesto. Quarta edizione, Diritto civile, Torino 1987; H. Eidenmüller, Die Dogmatik der Zession vor dem Hintergrund der internationalen Entwicklung, in: AcP 204 (2004), S. 455–501; Y. Emerich, La propriété des créances: approche comparative (Bibliothèque de droit privé, vol. 469), Paris 2007; St. Enchelmaier, Assignment in its commercial context, in: A. Vaquer (ed.), La tercera parte de los Principios de derecho contractual europeo. The principles

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Abtretung und Veräußerung von Forderungen

of European Contract Law Part III, Valencia 2005, S. 151–183; P. Engel, Traité des obligations en droit suisse. Dispositions générales du CO, 2ème éd., Berne 1997, S. 871–893; A. Flessner, Privatautonomie und Interessen im internationalen Privatrecht, am Beispiel der Forderungsabtretung, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, München 2007, Bd. II, S. 545–570; U. Goergen, Das pactum de non cedendo. Eine Untersuchung zum vertraglichen Abtretungsverbot im englischen, französischen und deutschen Recht unter Einbeziehung internationaler Harmonisierungsinitiativen (Europäisches Privatrecht, Bd. 13), Baden-Baden 2000; B. Fernández Gregoraci, Undisclosed agency y cesión de créditos, in: A. Vaquer (ed.), La tercera parte de los Principios de derecho contractual europeo. The principles of European Contract Law, Part III, Valencia 2005, S. 185– 203; W. Hadding/U. H. Schneider (Hrsg.), Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in ausländischen Rechtsordnungen, Berlin 1999; Chr. Hattenhauer, §§ 398–413. Übertragung einer Forderung, in: M. Schmoeckel/J. Rückert/R. Zimmermann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II, Schuldrecht. Allgemeiner Teil, 2. Teilband (§§ 305–432), Tübingen 2007, S. 2290–2368; H. Kötz, Rights of Third Parties: Third party Beneficiaries and Assignment, in: Int. Enc. Comp. Law, Vol. VII, Chap. 13: The Transfer of Rights by Assignment, S. 52 ff.; H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, I, Tübingen 1996, S. 399–432; K. Luig, Zession und Abstraktionsprinzip, in: H. Coing/W. Wilhelm (Hrsg.), Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd. II. Die rechtliche Verselbständigung der Austauschverhältnisse vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Entwicklung und Doktrin, Frankfurt a. M. 1977, S. 112–143; ders., Zur Geschichte der Zessionslehre (Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 10), Köln/Graz 1966; ders., Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Zession nach französischem Recht, in: B. Dölemeyer/H. Mohnhaupt/A. Somma, Richterliche Anwendung des Code civil in seinen europäischen Geltungsbereichen außerhalb Frankreichs (Rechtsprechung, Materialien und Studien, Bd. 21), Frankfurt a. M. 2006, S. 197–216; B. Lurger, Assignment, in: J. M. Smits (ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham u. a. 2006 [reprint 2008], chapter 7, S. 91–104; W. Mummenhof, Vertragliches Abtretungsverbot und Sicherungszession im deutschen, österreichischen und USamerikanischen Recht, in: JZ 1979, S. 425 ff.; J. L. Navarro Perez, La cesión de créditos en el derecho civil español, Granada 1988, 2. ed., Córdoba 1998; K. H. Neumayer, La transmission des obligations en droit comparé, in: La transmission des obligations (IXème Journées d’études juridiques Jean Dabin), Paris 1980, S. 193–225 (hier auch die Beiträge von M. Fontaine, S. 611 ff., und J. Ghestin, S. 3 ff., zum französischen Recht); K.W. Nörr/R. Scheyhing/W. Pöggeler, Forderungszession, Vertragsübernahme, Schuldübernahme (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen, J. Gernhuber (Hrsg.), Bd. 2. Sukzessionen), 2. Aufl., Tübingen 1999; A. F. Pantaléon Prieto, La cesión de créditos litigiosos, in: Anuario de derecho civil 1988, S. 969 ff.; Cl. Rudolf, Einheitsrecht für internationale Forderungsabtretungen. UNAbtretungsübereinkommen, UNIDROIT-Factoringübereinkommen, PECL, UNIDROIT-Principles (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 83), Tübingen 2006; A. F. Salomons, Deformalisation of Assignment Law and the Position of the Debtor in European Property Law, in: ERPL 2007, S. 639–657; J. A. Serrano García, Cesión de contrato, cesión de créditos y cesión de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones españolas al Proyecto de Pavia, (El Justicia de Aragon, vol. 27), Zaragoza 2005, S. 579–674, insb. S. 610–644; P. Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa. Eine rechtsvergleichende Darstellung, Bd. II, Tübingen 2001, S. 176–183; M. Smith, The Law of Assignment. The

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Creation and Transfer of Choses in Action, Oxford 2007; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, S. 714–751; S. Troiano, La cessione di crediti futuri (Pubblicazioni Istituto di diritto privato dell’Università di Roma »La Sapienza«, n. 58), Padova 1999; W. J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht. I. Inleiding en zakenrecht, Groningen 1993, S. 265–339, 3rd ed. Deventer 2006 (Cessie van vorderingen); K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 438–453.

1. Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen Die Möglichkeit, eine Forderung an einen Dritten als neuen Gläubiger zu übertragen, setzt sich in den europäischen Rechtsordnungen endgültig erst im 19. Jahrhundert durch. Die Rechtsfigur der Forderungsabtretung setzt nämlich das hohe Abstraktionsniveau des modernen Rechts voraus und steht deshalb erst am Ende einer langen rechtsgeschichtlichen Entwicklung. Dies gilt sowohl für das kontinentale als auch für das englische Recht. Ausgangspunkt war im römischen Recht wie auch im historischen Common Law die umgekehrte Regel, wonach Forderungsrechte nicht übertragbar seien. Dieser Grundsatz ging auf die altertümliche Vorstellung zurück, dass ein Forderungsrecht etwas Höchstpersönliches sei und es deshalb aus der konkreten persönlichen Rechtsbeziehung zwischen Gläubiger und Schuldner nicht ohne Weiteres herausgelöst werden könne. Das römische Recht half sich hier zunächst mit einer prozessualen Konstruktion. Ebenso prozessual wurde dieses Problem übrigens, wie später gezeigt werden soll, auch im historischen Common Law gesehen.1 In den Justinianischen Rechtsquellen wurde dem Zessionar einer Forderung eine »actio utilis«2 gegen den Schuldner gewährt. Der Zedent bleibt nach römischem Rechtsverständnis jedoch formal noch Inhaber der Forderung. Der Schuldner darf allerdings nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten, wenn der Zessionar ihm die Abtretung der Forderung angezeigt hat.3 Bei den Glossatoren, Kommentatoren und in deren Gefolge in der gemeinrechtlichen Doktrin wurde das Problem weiterhin prozessrechtlich behandelt und auf dieser Grundlage zwischen einer »actio utilis« des Zessionars gegen den Schuldner und einer »actio directa« des Zedenten unterschieden. In der Praxis des 17. und 1 2 3

Siehe unten, S. 1196 ff. actio utilis (lat.): andere Bezeichnung für »actio in factum«, vgl. dazu Kap. 13, S. 1424, Anm. 30 und Anm. 32. Zum Stand des Problems im römischen Recht siehe R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 58 ff.; K. Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 2–9; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 267–279; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, 3rd ed. 2006, S. 383 ff.; zuletzt differenzierend J. D. Harke, Zum römischen Recht der Forderungsübertragung, in: TRG 2008, S. 1–18.

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18. Jahrhunderts wurde im Römischen Gemeinen Recht die Forderungsübertragung dadurch im praktischen Ergebnis anerkannt.4 Möglich wurde der Rechtsgedanke der Forderungsabtretung erst im Vernunftrecht, als die Obligation als ein dem Eigentum vergleichbares Recht auf die Freiheit eines anderen aufgefasst wurde. Bis in die deutsche Pandektistik wurde jedoch noch darüber diskutiert, ob auch der Zedent so lange weiterhin Inhaber der Forderung bleibe, bis der Schuldner durch eine Mitteilung des Zessionars Kenntnis von der Abtretung erlangt habe.5 Diese dogmatische Konstruktion des Problems während der letzten Phase des Römischen Gemeinen Rechts in Deutschland, Mitte des 19. Jahrhunderts, wird exemplarisch im folgenden Text aufgezeigt. Er ist entnommen aus den Vorlesungsnachschriften eines bekannten Berliner Rechtslehrers dieser Zeit.6 Dirk Eßer, Gneist als Zivilrechtslehrer. Die Pandektenvorlesung des Wintersemesters 1854/55. Mit kommentierter Edition der Vorlesungsnachschrift von Robert Esser [Rechts- und Staatswissenschaftliche Veröffentlichungen der Görres-Gesellschaft, N. F., Bd. 105], Paderborn/München/Wien/Zürich 2004, Bd. II, Obligationenrecht, Rz. 65, S. 380–383 » (…) Unter Lebenden aber ist eine Succession in Obligationen juristisch unmöglich. Das Forderungsrecht ist ein persönliches Band; eine Scheinausnahme bildet die Delegation, allein soll eine solche Delegation eintreten, so muß man erst die alte Obligation zerstören und eine neue an die Stelle setzen mit Consenz [sic] des alten Kreditor. Davon abgesehen ist also eine Forderung unübertragbar. Praktisch aber kann man einen ähnlichen Erfolg erreichen durch Ueberlassung der Ausübung; nicht des Rechts selbst. Das Mittel hierzu ist das Mandat, und dies ist erst allmählig [sic] zur Ausbildung gekommen. Im Anfang verlangte man ein ausdrückliches Mandat, der Gläubiger musste sagen, ich bestelle dich zum Prokurator, damit du die actio gegen den Schuldner anstellen und behalten kannst, was du eintreibst. (…) Der Prokurator hatte also gar kein gesichertes Recht. Um ein selbständiges Recht zu bekommen, muß der Prokurator den Prozeß wirklich anstellen, dann wird er durch litiscontestatio dominus litis. Allmählig fing man an, dem Prokurator in rem suam ein selbstständiges Recht beizu4

5

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Exemplarisch sind etwa die Ausführungen von R. J. Pothier, Traité du contrat de vente, in: Oeuvres de [R.J.] Pothier, Paris 1821, Bd. III, Nr. 551: »une créance étant un droit personnel du créancier, un droit inhérent à sa personne, elle ne peut pas, à ne considérer que la subtilité du droit, se transporter à une autre personne. « Aus der deutschen gemeinrechtlichen Doktrin im 19. Jh. vgl. Chr. F. Mühlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte. Nach den Grundsätzen des Römischen Rechtes dargestellt, 3. Aufl., Greifswald 1836, insb. S. 23; G. F. Puchta, Cession, in: Weiske’s Rechtslexikon, Band II, 2. Aufl., 1844, S. 636–664. Allgemein historisch zum Thema R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 62–64; Chr. Hattenhauer, Übertragung einer Forderung, Rz. 7 ff., insb. Rz. 20 ff.; H. Eidenmüller, Die Dogmatik der Zession, S. 462. Beachtenswert ist die auffallende Ähnlichkeit mit den Ausführungen aus der Pandektenvorlesung von Friedrich Carl von Savigny zum selben Thema, vgl. M. Avenarius (Hrsg.), Friedrich Carl von Savigny. Pandekten. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil. Nach Savignys Vorlesungsmanuskript herausgegeben von […] (Studien zur Europäischen Rechtsgeschichte, Bd. 228), Frankfurt a. M. 2008, S. 177–191.

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legen, nämlich so, dass der Prätor ihm eine actio utilis gibt, unabhängig von der Willkür des Kreditor; (…) zuletzt generalisierte sich daraus aber ein festes Rechtsprinzip: Es kann Jedem die Ausübung einer Forderung so übertragen werden, dass er eine eigene actio utilis erhält zur Eintreibung, mit gleichen Rechten wie der Kreditor; dies Rechtsinstitut nennt man Zession der Forderung, korrekter: Zession der Ausübung der Klagen. Diese Zession ist so ein allgemeines Mittel geworden zur Uebertragung von Rechten der Kreditor, zulässig in der Regel bei allen Klagen aus Forderungsrechten (…) I. Verhältniß zwischen Cedens und debitor cessus. In diesem Verhältniß wird zunächst Nichts geändert, der Schuldner kann daher noch immer Zahlung leisten an den ursprünglichen Gläubiger, der Gläubiger kann auch zum Zweitenmale zediren, und der Zweite Cessionar kann dem Ersten präveniren. In ein bestimmtes Verhältniß zum Cessionar tritt der Schuldner erst im Prozeß, wo letzterer Dominus litis wird, die Kondemnation geht an den Cessionar. Der Litiskontestation gleich steht die Denuntiation, d. h. der Zessionar hat das Recht, außergerichtlich, formlos, aber ausdrücklich dem Debitor anzuzeigen: die Forderung ist mir zediert; der Schuldner ist dann an den Zessionar gewiesen, und wenn der alte Gläubiger ihn in Anspruch nehmen will, hat er eine exceptio Doli, und wenn er aus Versehen an ihn zahlt, so hat er eine condictio indebiti. (…) III. Verhältniß des Zedenten zum Zessionar. Es ist zunächst ein Mandat; allein dem Erfolge nach ist es kein gewöhnliches, sondern der Prokurator hat ein Recht darauf, und behält das Eingezogene für sich. Es liegt also in der Zession eine Vermögenszuwendung, die eine juristische causa haben muß, wie sie bei allen Veräußerungen vorkommt, der Zedent hat entweder den animus donandi, oder es geschieht um Entgeld, dann erscheint die Zession als oneroses Geschäft, negotium, und zwar wird ein bestimmtes Geld gegeben, so ist es ein Kaufgeschäft, bei anderen Leistungen ein Tauschgeschäft im weiteren Sinne. Es geht also der Zession ein klagbares Geschäft voraus, und die Zession ist nur Erfüllung der Verbindlichkeit. (…) «

Erst Mitte des 19. Jahrhunderts wurde in der deutschen Pandektistik der Standpunkt akzeptiert, dass der Zessionar durch den Abtretungsvertrag alleiniger neuer Gläubiger werde – und zwar unabhängig von einer Abtretungsanzeige an den Schuldner – und dass derselbige Zessionar sich allerdings zugleich eine Leistung des Schuldners, welche dieser in Unkenntnis der Abtretung an den Zedenten bewirkt habe, entgegenhalten lassen müsse.7 Die neue Lehre fand Aufnahme in die deutsche Zivil7

Siehe vor allem O. Bähr, Zur Cessionslehre, in: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts [Jherings Jahrbücher] 1 (1857), S. 351– 502, wo erstmals die These vertreten wurde, dass eine Abtretungsanzeige an den Schuldner zum Rechtserwerb nicht erforderlich sei (S. 422–427) und dass die Zession eine rechtsgeschäftliche Verfügung über die Forderung sei (S. 414–422). Zur Entwicklung des Problems in der gemeinrechtlichen Wissenschaft und Praxis siehe R. Fraenkel, Zur Zessionslehre der Glossatoren und Postglossatoren, in: ZHR 66 (1909–1910), S. 305–347, und 67 (1910), S. 79–126; K. Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 11–16 (Zession bei den Glossatoren und Kommentatoren), S. 23–46 (im Usus modernus), S. 57 ff. (das Problem in der Pandektistik); ders., Zession und Abstraktionsprinzip, S. 114–133; M. Kriechbaum, Actio, ius und dominium in den Rechtslehren des 13. und 14. Jahrhunderts (Abhandlungen zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, Bd. 77), Ebelsbach 1996, S. 232–278, insb. S. 244 ff. und S. 285 ff.; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 280–283, S. 283–285 (zum französischen Ancien Droit),

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rechtskodifikation von 1900. Der Standpunkt der älteren gemeinrechtlichen Wissenschaft findet dagegen eine Entsprechung in den Bestimmungen, welche dem Problem in den ältesten europäischen Zivilrechtskodifikationen gewidmet werden. So knüpft Art. 1690 Code civil an das Ancien droit und an die hier verlangte »saisine du cessionnaire« an.8 Die Kenntnis des Schuldners durch eine förmliche, gerichtliche Abtretungsanzeige (signification) wird insoweit im französischen Code civil noch als Wirksamkeitsvoraussetzung des Rechtserwerbs angesehen (Art. 1690 Code civil).9 Eine ähnliche Regelung kennen der spanische Código civil (Art. 1526)10 und alle damaligen, am französischen Recht angelehnten und S. 300–304 (zu den deutschsprachigen Kodifikationen und zur deutschen Pandektistik); B. Huwiler, Der Begriff der Zession in der Gesetzgebung seit dem Vernunftrecht. Zugleich ein Beitrag zur Entwicklung der vermögensrechtlichen Lehren (Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft, Bd. 40), Zürich 1975; G. Hoop, Kodifikationsgeschichtliche Zusammenhänge des Abtretungsverbots (Schriften zur Rechtsgeschichte, Bd. 58), Berlin 1992; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 64–66; zuletzt S. Schlinker, Litis contestatio. Eine Untersuchung über die Grundlagen des gelehrten Zivilprozesses in der Zeit vom 13. bis zum 19. Jahrhundert (Studien zur europäischen Rechtsgeschichte, Bd. 233), Frankfurt a. M. 2008, insb. S. 404–407 und S. 648–650. 8 Im Ancien droit erfüllte die gerichtliche Anzeige zum Vollzug der »saisine du cessionnaire« in der abgetretenen Forderung eine ähnliche Publizitätsfunktion wie die öffentliche Inbesitznahme der verkauften Sache; siehe Art. 108 der Coutume de Paris »Un simple transport ne saisit point, il faut signifier le transport à la partie, et en bailler copie« und dazu R. J. Pothier, Traité du contrat de vente, in: Œuvres de [R. J.] Pothier, Bd. III, Paris 1821, insb. Nr. 555: »Le transport d’une (…) créance est, avant que la signification en ait été faite au débiteur, ce qu’est la vente d’une chose corporelle avant la tradition (…) le vendeur demeure, avant que la tradition en ait été faite, possesseur et propriétaire«; F. Bourjon, Le droit commun de la France et la coutume de Paris, Paris 1770, Bd. II, Tit. 7, Kap. 2, S. 556: »Cette signification fait la saisine du cessionnaire, c’est-à-dire la prise de possession«. Art. 1690 Code civil knüpft daran an, erwähnt jedoch die »saisine« nicht mehr; dazu Chr. Larroumet, Les opérations juridiques à trois personnes en droit privé, (Université de Bordeaux-Thèse), Bordeaux 1968, Rz. 35–36. 9 Vgl. H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 445–448, wo die Uneinheitlichkeit der gemeinrechtlichen Praxis herausgestellt wird, Bd. II, S. 468–470. Aus der älteren französischen Doktrin vgl. E. Gaudemet, Théorie générale des obligations (Traités Sirey), H. Desbois/J. Gaudemet (éds.), Paris 1937 [réimpression Paris 1965], insb. S. 450–461 mit lesenswerten historischen und rechtsvergleichenden Hinweisen; zuletzt F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 1279–1282, S. 1219–1220. Zu der deutschen Rechtsprechung des Reichsgerichts hierzu im Rahmen der Anwendung des Rheinischen Rechts vgl. K. Luig, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Zession nach französischem Recht, S. 201–204. 10 Zum spanischen Recht siehe Artt. 1526–1536 Código civil und Artt. 347–348 Código de Comercio; dazu J. L. Navarro Pérez, La cesión de créditos en el derecho civil español, Granada 1988; J. A. Serrano García, Cesión de contrato, cesión de créditos y cesión de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones españolas, insb. S. 610 ff.; L. Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II. Las relaciones obligatorias, Madrid 1993, S. 805 f.; aus der Rechtsprechung Trib. Supremo, Urt. v.

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Zivilrechtskodifikationen. Die gemeinrechtliche Praxis war in dieser Hinsicht jedoch uneinheitlich. Anders als das französische Recht sah das österreichische ABGB in § 1392 bereits vor, dass mit dem Abschluss des Abtretungsvertrags der Zessionar an die Stelle des bisherigen Gläubigers tritt, ohne dass dazu eine Benachrichtigung des Schuldners oder gar seine Zustimmung erforderlich wäre.11 Art. 1689 Code civil Dans le transport d’une créance, d’un droit ou d’une action sur un tiers, la délivrance s’opère entre le cédant et le cessionnaire par la remise du titre. Art. 1690 Code civil (1) Le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. (2) Néanmoins le cessionnaire peut être également saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique. § 1392 ABGB Wenn eine Forderung von einer Person an die andere übertragen, und von dieser angenommen wird; so entsteht die Umänderung des Rechtes mit Hinzukunft eines neuen Gläubigers. Eine solche Handlung heißt Abtretung (Zession), und kann mit oder ohne Entgelt geschlossen werden. Art. 1526 Abs. 1 spanischer Código civil 12 (1) La cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227. (1) Die Abtretung einer Forderung, eines Rechtes oder eines Anspruchs hat gegenüber Dritten erst von dem Augenblick an Wirkung, in dem ihr Datum gemäß den Artikeln 1218 und 1227 als gesichert angesehen werden muss.

Die jüngeren europäischen Zivilrechtskodifikationen haben sich endgültig von der Notwendigkeit einer Abtretungsanzeige an den Schuldner als Wirksamkeitsvoraussetzung der Forderungszession verabschiedet. So ist nach § 398 BGB und nach Art. 164 OR13 die Einigung zwischen Ze06. 10. 2004, in: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil Nr. 69, 2005, S. 1093–1106 mit Anm. v. J. R. García Vicente, ebda. 11 Zur Abtretung im österreichischen Recht siehe H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 448 und zuletzt G. Wesener, Zession und Schuldübernahme im Codex Theresianus, in: Spuren des römischen Rechts. Festschrift für Bruno Huwiler zum 65. Geburtstag, P. Pichonnaz u. a. (Hrsg.), Bern 2007, S. 693–708. Siehe auch das preußische ALR, I. Teil, Tit. XI, §§ 376 ff., insb. § 393, wonach für die Zessionswirkung keine Abtretungsanzeige erforderlich ist. 12 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 13 Siehe bereits § 166 im Entwurf von Walther Munzinger aus dem Jahre 1869; ebenso Art. 183 OR von 1881; dazu U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 535 und S. 1304; allgemein zum schweizerischen Recht vgl. E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil,

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dent und Zessionar ausreichend, um die Übergangswirkung hinsichtlich der Forderung zu bewirken.14 Ähnlich, aber nicht identisch, lauten die entsprechenden Bestimmungen des griechischen, italienischen und portugiesischen Rechts (Art. 455 griechisches ZGB, Art. 1260 italienischer Codice civile,15 Art. 577 portugiesischer Código civil). Die Einigung zwischen Zedent und Zessionar ist hier zwar ausreichend, allerdings mit einer gewichtigen Einschränkung. Eine Abtretungsanzeige bleibt nämlich erforderlich für die konstitutive Wirkung der Zession dem Schuldner gegenüber oder gar, Art. 455 griechisches ZGB, auch allen Dritten gegenüber. § 398 BGB – Abtretung Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschlusse des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers. 2. Aufl., Zürich 1988, § 31 Abtretung von Forderungen, S. 535 ff., insb. S. 547 ff. zur Einigung zwischen Zedent und Zessionar als alleinige Voraussetzung des Rechtserwerbs; ebenso P. Engel, Traité des obligations en droit suisse. Dispositions générales du CO, 2ème éd., Berne 1997, S. 873–874; D. Guggenheim, Le droit suisse des contrats. Les effets des contrats, Genève 1995, S. 331 ff. 14 Ähnlich die Regelung der Forderungsabtretung im poln. Kodeks cywilny von 1964; siehe hier Art. 509 ff.; der wesentliche Unterschied zum deutschen Recht liegt hier bei der Kausalität der Übertragung und beim Konsensprinzip (Art. 510); die Zession ist grundsätzlich formfrei. Vgl. allgemein dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einführung in das polnische Recht, München 2005, Rz. 152–158, S. 287–289; W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykáadu, Warszawa 1978 (9th ed., Warszawa 2004), insb. Kap. 12 [it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali, Introduzione di P. Perlingieri (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino, vol. 5), Camerino 1980, S. 253–256]. Die Regeln des Schuldnerschutzes (dazu unten, S. 1196 ff.) zwingen allerdings Zedenten und Zessionar indirekt dazu, den Schuldner von der Abtretung in Kenntnis zu setzen. Siehe im nordischen Recht das dänische Gældsbrevslov, zuletzt in der Fassung v. 23. 09. 1986; dazu L. Lynge Andersen/P. Møgelvang-Hansen/A. Ørgaard, Gældsbrevsloven. Med kommentarer, København 2007. Siehe ferner die §§ 164–174 estnisches Obligationenrecht von 2002, die sich ebenfalls weitgehend an das deutsche Recht anlehnen. 15 Nach Cassazione civ., sez. I, Urt. v. 18. 12. 2007, Nr. 26664 stellt die Annahmeerklärung des Schuldners nur eine Wissenserklärung und nicht eine rechtsgeschäftliche Schuldanerkenntnis dar; der Schuldner sei auch nicht nach Treu und Glauben (Art. 1176 Codice civile) dazu verpflichtet, dem Zessionar sofort seine Einwände gegen die zedierte Forderung mitzuteilen. Zur Forderungsabtretung im italienischen Recht siehe allgemein G. Finazzi, La cessione del credito, in: La circolazione del credito. Tomo 1. Cessione – Factoring – Cartolarizzazione, V. Mannino/R. Alessi (eds.) (Trattato delle obbligazioni, vol. IV), Padova 2008; P. Perlingieri, La cessione dei crediti ordinari e d’impresa, Napoli 1993; A. A. Dolmetta, Cessione dei crediti; S. Troiano, La cessione dei crediti futuri, Padova 1999; A. A. Dolmetta/G. B. Portale, Cessione del credito e cessione in garanzia nell’ordinamento italiano, in: Banca borsa e titoli di credito 1999, I, S. 76–118; A. Scacchi, La cessione del credito a scopo di garanzia, in: Riv. dir. comm. 2001, I, S. 613–654.

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Art. 164 OR Abs. 1 (1) Der Gläubiger kann eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners an einen andern abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Art. 455 griechisches ZGB16 Der Gläubiger kann durch Vertrag einem anderen seine Forderung ohne die Zustimmung des Schuldners übertragen (Abtretung). Art. 460 griechisches ZGB Der Zessionar erwirbt kein Recht dem Schuldner oder einem Dritten gegenüber, bevor er oder der Zedent die Abtretung dem Schuldner anzeigt. Art. 1260 it. Codice civile – Cedibilità dei crediti17 (1) Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge. (1) Ein Gläubiger kann auch ohne Einwilligung des Schuldners seine Forderung entgeltlich oder unentgeltlich übertragen, sofern die Forderung nicht höchstpersönlicher Natur oder die Übertragung nicht gesetzlich verboten ist. Art. 1264 Abs. 1 it. Codice civile – Efficacia della cessione riguardo al debitore ceduto (1) La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l’ ha accettata o quando gli è stata notificata. (1) Die Abtretung ist gegenüber dem übernommenen Schuldner wirksam, sobald sie dieser angenommen hat oder sie ihm durch Zustellung zur Kenntnis gebracht worden ist. Art. 577 Abs. 1 portugiesischer Código civil – Admissibilidade da cessão18 (1) O credor pode ceder a terceiro uma parte ou a totalidade do crédito independentemente do consentimento do devedor, contanto que a cessão não seja interdita por determinação da lei ou convenção das partes e o crédito não esteja, pela própria natureza da prestação, ligado à pessoa do credor. (1) Der Gläubiger kann eine Forderung zum Teil oder vollständig an einen Dritten abtreten, unabhängig von der Zustimmung des Schuldners, vorausgesetzt, dass die Abtretung nicht verboten ist aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung oder einer Parteienvereinbarung, und vorausgesetzt, dass die Forderung nicht wegen der Natur der Leistung an die Person des Gläubigers gebunden ist. Art. 583 portugiesischer Código civil – Efeitos em relação ao devedor (1) A cessão produz efeitos em relação ao devedor desde que lhe seja notificada, ainda que extrajudicialmente, ou desde que ele a aceite. (2) Se, porém, antes da notificação ou aceitação, o devedor pagar ao cedente ou celebrar com ele algum negócio jurídico relativo ao crédito, nem o pagamento nem o negócio é oponível ao cessionário, se este provar que o devedor tinha conhecimento da cessão. 16 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 17 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 18 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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(1) Die Abtretung entfaltet Wirkung im Verhältnis zum Schuldner ab dem Zeitpunkt, als sie ihm notifiziert wurde, auch außergerichtlich, oder er sie akzeptiert. (2) Wenn trotzdem vor der Notifizierung oder vor der Annahme der Schuldner an den Zedenten zahlt oder mit diesem ein Rechtsgeschäft bezüglich der Forderung abschließt, sind weder die Zahlung noch das Rechtsgeschäft dem Zessionar gegenüber wirksam, wenn dieser beweist, dass der Schuldner Kenntnis von der Abtretung hatte.

Die neueste niederländische Kodifikation von 1992 (Art. 3:94 NNBW) ist dagegen noch der französischen Rechtstradition treu geblieben. Die Abtretung einer einfachen Forderung, die nicht in Inhaber- oder Orderpapieren verkörpert ist, – »vordering op naam« – setzt zu ihrer Wirksamkeit die Errichtung einer privatschriftlichen Urkunde und eine Mitteilung an den Schuldner voraus. Die bloße Beurkundung reicht für die Übertragung noch nicht aus, die Abtretung muss dem Schuldner wenigstens formlos angezeigt werden. Erst mit der Anzeige geht die Forderung über. Im Jahre 2003 hat der niederländische Gesetzgeber Art. 3:94 Abs. 2 und Abs. 3 NNBW neu gefasst und ergänzt.19 Art. 3:94 Abs. 1 NNBW – Levering van rechten op naam e. a. 20 (1) Buiten de in het vorige artikel geregelde gevallen worden tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten geleverd door een daartoe bestemde akte, en mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of verkrijkger. (1) Außer den in dem vorigen Artikel geregelten Fällen werden gegenüber einer oder mehreren bestimmten Personen auszuübende Rechte übertragen durch eine dazu bestimmte Urkunde und Mitteilung davon an diese Personen durch den Veräußerer oder den Erwerber.

Die Entbehrlichkeit einer Abtretungsanzeige für die Wirksamkeit einer Forderungszession kann heute als gesamteuropäische Regel angesehen werden. Die PECL (Teil III von 2003) spiegeln diesen Grundsatz 19 Siehe dazu W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht (Schriftenreihe der Juristischen Schulung, Bd. 153), München 2002, insb. Rz. 140, S. 66 und Rz. 153–154, S. 73; im Einzelnen, insb. zur jüngsten Einführung einer »stillen Zession« in das niederländische Recht, siehe in diesem Kap., S. 1196 ff.; vgl. ferner L. F. A. Steffens, Overgang van vorderingen en schulden in het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer 1997; M. P. van Achterberg, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen (Monografieën – nieuw BW – Nr. B.44), 2. ed., Deventer 2000. Nach § 524 Abs. 1 des tschechischen ZGB (Obþanský Zákoník) von 1964 sowie nach Art. 382 Abs. 2 des jüngsten russischen ZGB von 1994 bedarf es zur Forderungsabtretung nicht der Einwilligung des Schuldners, wenn eine schriftliche Anzeige ihm gegenüber ausbleibt; dieser kann jedoch nach § 526 Abs. 1 tschechisches ZGB sowie nach Art. 382 Abs. 3 russisches ZGB weiterhin an den bisherigen Gläubiger mit befreiender Wirkung leisten; ähnlich lautet § 328 Abs. 3 des ungarischen ZGB von 1959; eine ähnliche Regelung sieht der tschechische Vorentwurf von 2005 zu einem neuen ZGB (§§ 1557 ff.) vor. 20 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis; die Übersetzung wurde allerdings leicht abgewandelt.

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wider. Die Einigung zwischen Zedent und Zessionar ist die alleinige Voraussetzung für den Rechtserwerb (Art. 11:102 Abs. 1 PECL und Art. 11:202 Abs. 1 PECL).21 Die Abtretungsanzeige an den Schuldner bleibt nur zur Lösung von etwaigen Prioritätsfragen entscheidend und hat insoweit nur Publizitätsfunktion (Art. 11:104 PECL, Art. 11:202 PECL sowie Art. 11:401 PECL).22 In der Substanz unverändert, in der Form jedoch weit ausführlicher, ist die vorgeschlagene Regelung in Art. III5:104 DCFR und Art. III-5:114 Abs. 1 und Abs. 2 DCFR ausgefallen. Insbesondere wird hier ausdrücklich herausgestellt, dass weder eine Abtretungsanzeige noch die Zustimmung des Schuldners23 eine Wirksamkeitsvoraussetzung der Forderungszession sind (Art. III-5:104 Abs. 2 DCFR).

21 Siehe O. Lando/E. Clive/A. Prüm/R. Zimmernann (eds.), Principles of European Contract, Law Part III, 2003; für eine deutsche Übersetzung vgl. ZEuP 2003, S. 895–906. Bei einem englischen »statutory assignment« bleibt bis heute eine schriftliche Abtretungsanzeige unverzichtbar, siehe im Einzelnen unten, S. 1196 ff. 22 Siehe auch die umständliche und komplizierte Regelung, die in den Art. 121 Abs. 1 und Art. 122 des Avant-Projet Gandolfi vorgeschlagen wird; dazu J. A. Serrano García, Cesión de contrato, cesión de créditos y cesión de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones españolas, insb. S. 612 ff. und S. 618–622. Sehr kritisch hierzu H. Eidenmüller, Die Dogmatik der Zession, S. 474. 23 Eine Zustimmung des Schuldners ist weder nach deutschem Recht noch nach den übrigen europäischen Rechtsordnungen zu einer wirksamen Forderungszession erforderlich; dieser Grundsatz wird jedoch neuerdings in Zweifel gezogen, vgl. F. Peters, Die Zession, § 402 BGB und das Recht des Schuldners auf informationelle Selbstbestimmung, in: AcP 2006, S. 843–866; Ph. T. Reimann, Die Notwendigkeit der Verstärkung des Schuldnerschutzes im Privatrechtsverkehr. Die Einwilligung des privaten Schuldners als Wirksamkeitsvoraussetzung der Zession einer vertraglich begründeten Forderung gemäß § 398 BGB (Studien zum Zivilrecht, Bd. 27), Hamburg 2006: wegen des Grundrechts des privaten Schuldners auf informationelle Selbstbestimmung und seines grundsätzlichen Geheimhaltungsinteresses sei im Regelfall bei vertraglichen Verbraucherforderungen von einem konkludenten Abtretungsverbot unter Einwilligungsvorbehalt auszugehen. Allerdings folgt aus dem Bankgeheimnis einer Bank oder aus dem Datenschutz nach dem Bundesdatenschutzgesetz kein konkludentes Abtretungsverbot, so zuletzt BGH, Urt. v. 27. 02. 2007, in: NJW 2007, S. 2106–2110; eine hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG mangels Erfolgsaussichten nicht zur Entscheidung angenommen, vgl. WM 2007, S. 1694; ebenso OLG Schleswig, Urt. v. 18. 10. 2007, in: WM 2007, S. 2103; dazu D. Schulz, Anmerkung in: Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (EWiR), § 203 StGB, 1/2007, S. 731; kritisch dazu und zur Bankpraxis, notleidende Immobiliarkredite massenweise zu veräußern, H.-P. Schwintowski/P. Schantz, Grenzen der Abtretbarkeit grundpfandrechtlicht gesicherter Darlehnsforderungen, in: NJW 2008, S. 472–476. Zum Schutz der Darlehensnehmer bei solchen Zessionen wurden jüngst, durch Ges. v. 12. 08. 2008, in: BGBl 2008, I, S. 1666, in das BGB u. a. eingefügt, die Hinweispflicht bei ImmobiliarVerbraucherdarlehen auf Abtretbarkeit der Forderung aus dem Darlehensvertrag (§ 492 Abs. 1a BGB) sowie die Pflicht zur unverzüglichen Unterrichtung über Abtretung der Darlehensforderung oder Wechsel des Darlehensgebers (§ 496 Abs. 2 BGB).

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Art. 11:102 Abs. 1 PECL – Contractual Claims generally Assignable (1) Subject to Articles 11.301 and 11.302, a party to a contract may assign a claim under it. Art. 11:202 Abs. 1 PECL – When Assignment takes Effect An assignment of an existing claim takes effect at the time of the agreement to assign or such later time as the assignor and assignee agree. Art. III-5:104 DCFR – Basic requirements (1) The requirements for an assignment of a right to performance are that: (a) the right exists; (b) the right is assignable; (c) there is a valid act of assignment of the right; and (d) the person purporting to assign the right is entitled to transfer it. (2) Neither notice to the debtor nor the consent of the debtor to the assignment is required. Art. III-5:114 Abs. 1 und Abs. 2 DCFR – When assignment takes place (1) An assignment takes place when the requirements of III-5:104 (Basic requirements) are satisfied, or at such later time as the act of assignment may provide. (2) However, an assignment of a right which was a future right at the time of the act of assignment is regarded as having taken place when all requirements other than those dependent on the existence of the right were satisfied.

Keine Einigkeit herrscht im Europäischen Zivilrecht bis heute über die Wirkung einer etwaigen vertraglichen Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner, die Forderung nicht an Dritte abzutreten (»pactum de non cedendo«).24 Anders als die ältesten, regeln die neueren Zivilrechtskodifikationen diese Frage ausdrücklich, so etwa § 399 BGB. Nach der deut24 Zur Geschichte des Problems des Abtretungsverbots vgl. G. Hoop, Kodifikationsgeschichtliche Zusammenhänge des Abtretungsverbots, Berlin 1992; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 310–313. Für rechtsvergleichende Hinweise zum Thema vgl. J. Basedow, Internationales Factoring zwischen Kollisionsrecht und Unidroit-Konvention, in: ZEuP 1997, S. 614 ff., insb. S. 633 ff.; W. Mummenhof, Vertragliches Abtretungsverbot und Sicherungszession im deutschen, österreichischen und US-amerikanischen Recht, in: JZ 1979, S. 425 ff.; H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, insb. S. 415–417; U. Goergen, Das pactum de non cedendo. Eine Untersuchung zum vertraglichen Abtretungsverbot im englischen, französischen und deutschen Recht unter Einbeziehung internationaler Harmonisierungsinitiativen (Europäisches Privatrecht, Bd. 13), BadenBaden 2000; Kl. Lodigkeit, Die Entwicklung des Abtretungsverbotes von Forderungen bis zum § 354a HGB (Deutsches und internationales Wirtschaftsrecht, Bd. 42), Berlin/Hamburg/Münster 2004; Chr. Hattenhauer, Aktuelles zum pactum de non cedendo. Deutsche Dogmatik und internationale Entwicklungen, in: St. Chr. Saar/A. Roth/Chr. Hattenhauer (Hrsg.), Recht als Erbe und Aufgabe. Heinz Holzhauer zum 21. April 2005, Berlin 2005, S. 549–561; ders., Current issues on the pactum de non cedendo. German Dogmatism and International Developments, in: G. Ajani/M. Ebers (Hrsg.), Uniform Terminology for European Contract Law, Baden-Baden 2005, S. 309–324; H. Eidenmüller, Die Dogmatik der Zession, insb. S. 464–473 mit umfassenden rechtspolitischen Bemerkungen. Zum »pactum de non cedendo« im englischen Recht siehe im Einzelnen in diesem Kapitel, S. 1196.

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schen Rechtsprechung entfaltet ein rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot eine absolute Wirkung und zwar in dem Sinne, dass dadurch eine Forderung dem Rechtsverkehr entzogen wird. So wirkt nach § 399 BGB ein vertragliches Abtretungsverbot auch Dritten gegenüber,25 im Widerspruch insoweit zum Grundsatz der Unwirksamkeit eines Verfügungsverbots gegenüber Dritten nach § 137 Abs. 1 BGB.26 Das österreichische ABGB enthielt ursprünglich keine Regelung. Die dritte Teilnovelle von 1914 führte § 364c ABGB ein, der § 137 BGB entspricht. Der österreichische Gesetzgeber ging allerdings bei der damaligen Reform von einer dem deutschen Recht ähnlichen Rechtslage aus. Bis heute wird also auch im österreichischen Recht, unter Hinweis auf § 399 BGB, ein absolut wirkendes Abtretungsverbot angenommen.27 Unklar ist, ob die jüngste Reform von 2005 mit der Einführung von § 1396 a ABGB zur Unterbindung von Abtretungsverboten von Geldforderungen bei Handelsgeschäften, etwas daran ändert.28 Weitgehend ähnlich gestaltet sich die Regelung auch im polnischen Kodeks cywilny von 1964 (Art. 509 Abs. 1 als Aus-

25 Diese Frage blieb in der gemeinrechtlichen Doktrin sehr umstritten; vgl. dazu L. Seuffert, Über die Wirkung eines vertragsmäßigen Cessionsverbotes, in: AcP 51 (1868), S. 102 ff., insb. S. 106 ff. Zum Problem des Abtretungsverbots im deutschen Recht existiert eine umfangreiche Literatur, allgemein D. Medicus, Schuldrecht. Allgemeiner Teil, 16. Aufl., München 2005, Rz. 718, S. 271–272 m. w. N.; vgl. ferner A. Raible, Vertragliche Beschränkung der Übertragung von Rechten, Tübingen 1969, insb. S. 31 ff.; M. Blaum, Das Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB und seine Auswirkungen auf den Rechtsverkehr, Frankfurt a. M./Bern/New York 1983; D. Willoweit, Das obligatorisch wirkende Zessionsverbot, in: Festschrift für Joachim Gernhuber zum 70. Geburtstag, hrsg. v. H. Lange u. a., Tübingen 1993, S. 549 ff.; E. Wagner, Rechtsgeschäftliche Unübertragbarkeit und § 137 S. 1 BGB. Zur Teleologie einer »Fundamentalnorm«, in: AcP 194 (1994), S. 451–478; E. Wagner, Vertragliche Abtretungsverbote im System zivilrechtlicher Verfügungshindernisse (Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Bd. 76), Tübingen 1994; Chr. Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen (Jus Privatum, Bd. 25), Tübingen 1998, insb. S. 226 ff.; kritisch zu der Rechtsprechung und für eine bloß relative Unwirksamkeit C. W. Canaris, Die Rechtsfolgen rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote, in: U. Huber/E. Jayme (Hrsg.), Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heidelberg 1992, S. 9 ff., insb. S. 13 ff. 26 Soweit eine strafbewehrte Geheimhaltungspflicht besteht (§ 203 StGB), wie z. B. im Fall der Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater, folgt das Abtretungsverbot – etwa von Honorarforderungen – aus § 134 BGB, da der Zedent durch die Abtretung gegen seine Verschwiegenheitsverpflichtung verstößt; dies gilt allerdings nicht beim Bankgeheimnis einer Bank oder beim Datenschutz nach dem Bundesdatenschutzgesetz, vgl. BGH, Urt. v. 27. 02. 2007, in: NJW 2007, S. 2106–2110. 27 Dazu OGH, Urt. v. 16. 01. 1984, in: JBl 1984, S. 311 ff. Ähnlich lautet die Lösung nach § 525 Abs. 2 tschechisches ZGB (Obþanský Zákoník) von 1964. Die umgekehrte Regelung, mit einer nur relativen Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots, sieht der tschechische Vorentwurf von 2005 zu einem neuen ZGB vor (§ 1559). 28 Zur Reform siehe unten, Anm. 37.

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nahme zu Art. 57 Abs. 1)29 und im niederländischen Recht. Nach Art. 3:83 NNBW kann die Abtretung einer Forderung durch eine vertragliche Abrede ausgeschlossen werden, die nach herrschender Ansicht absolut wirkt und zwar ungeachtet des guten Glaubens des Zessionars;30 Art. 3:304 NNBW schränkt lediglich die isolierte Abtretung des prozessualen Anspruchs (rechtsvordering) ein, aber verbietet grundsätzlich nicht die Abtretung einzelner Ansprüche aus einem Schuldverhältnis.31 Diese Lösung, die die deutsche Rechtsprechung geprägt hat, wird allerdings heute kritisch bewertet und steht im europäischen Vergleich zunehmend isoliert da. Gesamteuropäisch scheint sich die gegenteilige Regel zu verbreiten, dass nämlich eine Abtretung trotz eines entgegenstehenden rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbots gegenüber einem gutgläubigen Zessionar wirksam bleibt.32 So kann ein Abtretungsverbot bei einer schriftlichen Schuldverpflichtung nach Art. 164 Abs. 2 OR einem gutgläubigen Zessionar nur dann entgegengehalten werden, wenn das Verbot aus der Schuldurkunde hervorgeht.33 Allgemeiner ist die Lösung im ita29 Die Frage ist im polnischen Schrifttum, gerade bei Globalzessionen, heute sehr umstritten, dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einführung in das polnische Recht, München 2005, Rz. 158, S. 289; W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykáadu, Warszawa 1978 (9th ed., Warszawa 2004), insb. Kap. 12 [it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali, Introduzione di P. Perlingieri (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino, vol. 5), Camerino 1980, S. 254–255]. 30 So M. P. van Achterberg, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen (Monografieën – nieuw BW – Nr. B.44), 2. ed., Deventer 2000, Nr. 4 ff.; Hoge Raad, Urt. v. 17. 01. 2003, in: Ned. Jur. 2004, Nr. 281, S. 2362 ff. mit einer ausführlichen rechtsvergleichenden Stellungnahme des Generalanwalts A. S. Hartkamp (Die Sicherungszession einer Forderung entgegen eines entgegenstehenden vertraglichen Abtretungsverbots macht die Zession unwirksam, selbst einem gutgläubigen Zessionar gegenüber). 31 Dazu A. Metzger, in: ZEuP 2003, S. 700; ungenau hier W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht, München 2002, insb. Rz. 141. 32 Unwirksam ist ein vertragliches Abtretungsverbot dem gutgläubigen Dritten gegenüber nach Art. 1260 Abs. 2 it. Codice civile und ebenso nach Art. 577 Abs. 2 port. Código civil. Dasselbe gilt nach Art. 9 Nr. 1 des UNCITRAL-Übereinkommens von 2001. Ähnlich neuerdings die Regelung im ungarischen Vorentwurf von 2006 zu einem neuen Zivilgesetzbuch (§ 5:177); vgl. P. Gárdos, Recodification of the Hungarian Civil Law, in: ERPL 2007, S. 707 ff., insb. S. 720; siehe allgemein die §§ 5:176 ff. des Vorentwurfs zum Recht der Forderungsabtretung. 33 Das pactum de non cedendo wird erstmals im § 201 des Entwurfes aus dem Jahre 1879 erwähnt; ebenso Art. 183 OR von 1881; Art. 164 Abs. 2 wurde erst bei der Novellierung im Jahre 1911 eingeführt; dazu U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 1081. Mit Ausnahme von Art. 164 Abs. 2 OR wirkt ein vertragliches Abtretungsverbot auch im schweizerischen Recht Dritten gegenüber; vgl. E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, § 31 Abtretung von Forderungen, S. 535 ff., insb. S. 541 zum pactum de non cedendo; P. Engel, Traité des obligations en droit suisse. Dispositions générales du CO, 2ème éd., Berne 1997, S. 877–878.

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lienischen (Art. 1260 Abs. 2 Codice civile)34 und im portugiesischen Recht (Art. 577 Abs. 2 Código civil). Hier bleibt ein »pactum de non cedendo« zwischen Schuldner und Gläubiger grundsätzlich nur bösgläubigen Zessionaren gegenüber wirksam, wobei nach herrschender Ansicht auch ein Kennenmüssen ausreichend sein soll. Im französischen Recht, wo das Problem lange Zeit ungeklärt blieb, wird heute einem Abtretungsverbot die absolute Wirkung Dritten gegenüber von der französischen Rechtsprechung eindeutig versagt.35 Ähnlich scheint die Lösung im spanischen Recht zu sein, obwohl sich hier die Doktrin an das deutsche Recht anlehnt.36 Die jüngste handelsrechtliche Gesetzgebung – sowohl in Frankreich wie in Deutschland und in Österreich – verbietet übrigens, im Interesse der Kreditfähigkeit von Lieferanten, Vertragsklauseln mit Abtretungsverboten von Handelsforderungen, die häufig in Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen werden.37 34 Vgl. A. A. Dolmetta/G. Portale, Wirksamkeitsvoraussetzungen für Forderungsabtretungen, insbesondere zu Sicherungszwecken, in Italien, in: W. Hadding/H. U. Schneider (Hrsg.), Die Forderungsabtretung, S. 339 ff., insb. S. 359 ff.; eine Mindermeinung in der it. Doktrin will hier Art. 1379 it. Codice civile (Eingeschränkte und nur relative Wirkung eines vertraglichen Veräußerungsverbots) anwenden, vgl. P. Perlingieri, Della cessione dei crediti, in: Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna 1982, S. 20. 35 Siehe bereits Cass. civ., Urt. 06. 06. 1853, in: Dalloz 1853, I, S. 191 und in: Sirey 1853, S. 619; zuletzt, mit anderer Begründung allerdings, Cass. com., Urt. v. 21. 11. 2000, in: Bull. civ. 2000, IV, Nr. 180 sowie in: Dalloz 2001, S. 123 und in: RIW 2001, S. 604 mit einer rechtsvergleichenden Anmerkung von W. Rosch; vgl. ferner E. Cashin-Ritaine, Les cessions contractuelles de créances, S. 278–286 mit einem umfassenden deutsch-französischen Vergleich; J. B. Münch, Abtretungsverbote im deutschen und französischen Recht. Rechtsvergleichende Untersuchung der Übertragungshindernisse im deutschen und französischen Forderungsverkehr als Beitrag zu einer weiteren Schuldrechtsvereinheitlichung in Europa, Frankfurt a.M./Berlin/Bern 2001; F. Licari, L’incessibilité conventionelle de la créance. Le pactum de non cedendo de l’Ecole des Pandectes à la loi relative aux nouvelles régulations économiques, in: Revue de jurisprudence commerciale 2002, S. 66–84; F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 1278, S. 1218. Erwähnenswert ist die bereits ähnliche Lösung des deutschen Reichsgerichts bei der Anwendung des Rheinischen Rechts, vgl. RG, Urt. 10. 03. 1891, in: RGZ 27, S. 339 ff., insb. S. 341; dazu K. Luig, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Zession nach französischem Recht, S. 199–200 mit einem Vergleich zum Römischen Gemeinen Recht. 36 Vgl. J. M. Fugardo Estivill, La prenda de créditos y la pignoración del seguro de crédito. Requisitos para su constitución. Efectos del »pactum de non cedendo«. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 26 de septiembre de 2002), in: La Notaria. Colegios de Notarios de Cataluña 2002, Heft 3; für ein absolut wirkendes Abtretungsverbot allerdings A. F. Pantaléon Prieto in: Comentario del Código civil, Bd. II, Madrid 1993, sub Art. 1527, S. 1026. 37 Siehe im französischen Recht Art. 56 Abs. 7 der Loi Nr. 2001.420, v. 15. 05. 2001 (relative aux nouvelles régulations économiques), die einen neuen Art. L. 442-6 IIc in den Code de commerce eingeführt hat; dazu F. Licari, L’incessibilité conventionelle de la créance, insb. S. 80 ff.; vgl. im deutschen Recht § 354 a HGB, eingeführt im Jah-

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§ 399 BGB – Ausschluss der Abtretung bei Inhaltsänderung oder Vereinbarung Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist. Art. 164 Abs. 2 OR (2) Dem Dritten, der die Forderung im Vertrauen auf ein schriftliches Schuldbekenntnis erworben hat, das ein Verbot der Abtretung nicht enthält, kann der Schuldner die Einrede, dass die Abtretung durch Vereinbarung ausgeschlossen worden sei, nicht entgegensetzen. Art. 1260 Abs. 2 it. Codice civile – Cedibilità dei crediti38 (2) Le parti possono escludere la cedibilità del credito; ma il patto non è opponibile al cessionario, se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione. (2) Die Parteien können die Abtretbarkeit der Forderung ausschließen; eine solche Abmachung kann jedoch dem Übernehmer der Forderung gegenüber nicht eingewendet werden, wenn nicht bewiesen wird, dass er sie zur Zeit der Abtretung kannte. Art. 577 Abs. 2 portugiesischer Código civil – Admissibilidade da cessão (2) A convenção pela qual se proíba ou restrinja a possibilidade da cessão não é oponível ao cessionário, salvo se este a conhecia no momento da cessão. (2) Die Vereinbarung, wonach die Möglichkeit einer Abtretung ausgeschlossen oder beschränkt ist, ist nicht dem Zessionar gegenüber wirksam, es sei denn, er hatte davon zum Zeitpunkt der Abtretung Kenntnis. § 1396 a ABGB (1) Eine Vereinbarung, dass eine Geldforderung zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschäften nicht abgetreten werden darf (Zessionsverbot), ist nur verbindlich, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt worden ist und den Gläubiger unter re 1994, der die Unwirksamkeit von Abtretungsverboten auf Geldforderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften beschränkt; dazu kritisch H. Eidenmüller, Die Dogmatik der Zession, insb. S. 465 ff.; O. Seggewiße, Das kaufmännische Abtretungsverbot und seine Rechtsfolgen, in: NJW 2008, S. 3256 ff. Siehe im österreichischen Recht den neu eingeführten § 1396a ABGB (seit dem 01. 06. 2005); die Norm, die nur für Abtretungen bei zweiseitigen Unternehmergeschäften und bei Geldforderungen gilt, wurde eingeführt, um die Verkehrsfähigkeit von Geldforderungen und die Finanzierungsmöglichkeiten von Unternehmen zu verbessern; demnach ist ein vertragliches Zessionsverbot zwischen den Parteien nur wirksam, wenn es außerhalb von AGB als Individualabrede ausgehandelt wurde; es unterliegt ferner, selbst unter diesen Bedingungen, einer Inhaltskontrolle, wenn die Vereinbarung den Gläubiger nach den Umständen gröblich benachteiligt; ein vertraglich vereinbartes Abtretungsverbot nach § 1396a ABGB soll zudem nur relative Wirkung zwischen den Parteien, nicht jedoch Dritten gegenüber entfalten; vgl. L. Lurger, Neuere Entwicklungen im österreichischen Handels- und Wirtschaftsrecht, in: RIW 2006, insb. S. 408; P. Bydlinski/P. Vollmaier, Die gesetzliche Entschärfung vertraglicher Abtretungsverbote und Abtretungsausschlüsse (§1396a ABGB), in: JBl 2006, S. 205–232 mit umfassenden rechtsvergleichenden Hinweisen; A. Aydinonat, Nichtabtretungsvereinbarungen und der neue § 1396a ABGB (Diskussionsreihe Bank und Börse, Bd. 41), Wien 2007. 38 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht gröblich benachteiligt. Auch ein solches Zessionsverbot steht der Wirksamkeit einer Abtretung aber nicht entgegen; sobald die Abtretung und der Übernehmer dem Schuldner bekannt gemacht worden sind, kann dieser nicht mehr mit schuldbefreiender Wirkung an den Überträger leisten, es sei denn, dass ihm dabei nur leichte Fahrlässigkeit zur Last fällt. (2) Rechte des Schuldners gegen den Überträger wegen der Verletzung eines verbindlichen Zessionsverbots bleiben unberührt, sie können aber gegen die Forderung nicht eingewendet werden. Der Übernehmer haftet dem Schuldner nicht allein deshalb, weil er das Zessionsverbot gekannt hat. (3) Die Abs. 1 und 2 gelten nicht für Zessionsverbote, die zwischen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einer von dieser gegründeten Einrichtung und einem Förderungswerber vereinbart werden.

Die PECL haben sich dem beschriebenen gesamteuropäischen Trend angeschlossen. Sie sehen als Auffangregel die relative Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Zession im Verhältnis zum Schuldner vor (Art. 11:301 Abs. 1 PECL). Grundsätzlich allerdings bleibt eine Forderungszession entgegen eines vertraglichen Abtretungsverbots Dritten gegenüber wirksam. Dies gilt bei Gutgläubigkeit des Zessionars und auch bei der Abtretung von zukünftigen Forderungen (Art. 11:301 Abs. 1 lit. (b) und lit. (c) PECL).39 Eine grundsätzlich ähnliche Kompromisslösung hat sich auch Art. III-5:108 DCFR zu Eigen gemacht, wobei allerdings die Ausgestaltung des Schutzes des Schuldners bei einer verbotswidrigen Zession solche Meinungsverschiedenheiten bei den Redaktoren offenbart hat, dass man hier keinen gemeinsamen Vorschlag vorgelegt hat. Art. 11:301 PECL – Contractual Prohibition of Assignment (1) An assignment which is prohibited by or is otherwise not in conformity with the contract under which the assigned claim arises is not effective against the debtor unless: a. the debtor has consented to it; or b. the assignee neither knew nor ought to have known of the non-conformity; or c. the assignment is made under a contract for the assignment of future rights to payment of money. (2) Nothing in the preceding paragraph affects the assignor’s liability for the nonconformity. Art. 11:302 PECL – Other ineffective Assignments An assignment to which the debtor has not consented is ineffective against the debtor so far as it relates to a performance which the debtor, by reason of the nature of the performance or the relationship of the debtor and the assignor, could not reasonably be required to render to anyone except the assignor. 39 Ebenso zuletzt § 166 Abs. 2 estnisches Obligationenrecht von 2002. Siehe auch Art. 121 Abs. 4 und Abs. 5 des Avant-Projet Gandolfi und dazu J. A. Serrano García, Cesión de contrato, cesión de créditos y cesión de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones españolas, insb. S. 615–617.

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Art. III-5:108 DCFR – Assignability: effect of contractual prohibition (1) A contractual prohibition of, or restriction on, the assignment of a right does not affect the assignability of the right. (2) However, where a right is assigned in breach of such a prohibition or restriction: (a) the debtor may perform in favour of the assignor and is discharged by so doing; and (b) the debtor retains all rights of set-off against the assignor as if the right had not been assigned. (3) Where the debtor is discharged under paragraph (2) by performing in favour of the assignor, the assignee’s claim against the assignor for the proceeds has priority over the right of a competing claimant so long as the proceeds are held by the assignor and are reasonably identifiable from the other assets of the assignor. (4) Paragraph (2) does not apply if: (a) the debtor has consented to the assignment; or (b) the debtor has caused the assignee to believe on reasonable grounds that there was no such prohibition or restriction. [(5) If the assigned right is a right to payment for the provision of goods or services paragraph (2)(a) does not apply but, without prejudice to III-5:116 (Effect on defences and rights of set-off), the debtor can invoke against the assignee all rights of set-off retained against the assignor by virtue of paragraph (2)(b)]40 (6) The fact that a right is assignable notwithstanding a contractual prohibition or restriction does not affect the assignor’s liability to the debtor for any breach of the prohibition or restriction.

Alle modernen Kodifikationen kennen ferner besondere Bestimmungen zum Übergang der mit der abgetretenen Forderung verbundenen Nebenrechte.41 Dasselbe sehen Art. 11:201 PECL und, in wortgleicher Formulierung, Art. III-5:115 DCFR vor. 40 Die Mitglieder der Study Group konnten hier keine Einigung darüber finden; vgl. dazu Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Edition, Edited by Study Group on a European Civil Code/Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), München 2008, und hier Chr. v. Bar/H. Beale/E. Clive/H. Schulte-Nölke, Introduction, S. 3–39, insb. S. 38, Rz. 79. 41 Siehe im deutschen Recht zu dieser Frage BGH, Urt. v. 26. 02. 1987, in: NJW 1987, S. 2075 und im schweizerischen Recht E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, insb. S. 570 ff. Siehe ferner Art. 1692 Code civil; Art. 1528 spanischer Código civil; Art. 462 griech. ZGB; Art. 6:142 NNBW; ebenso zuletzt § 167 estnisches Obligationenrecht von 2002. Zum französischen Recht siehe W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 293–294; vgl. ferner mit einem umfassenden Vergleich zum deutschen Recht hinsichtlich der Notion von »sûretés accessoires« E. Cashin-Ritaine, Les cessions contractuelles de créances, S. 343–350; F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 1290, S. 1228; aus der französischen Rechtsprechung vgl. Cass. civ., Urt. v. 24. 10. 2006, in: Bull. civ. 2006, I, Nr. 433 sowie in: Dalloz 2006, Actualité jurisprudentielle, S. 2787; in: JCP 2006, Nr. 2182 und dazu G. Viney, La transmission des actions en responsabilité attachées à titre d’accessoire à la creance cédée, in: RDC 2007, S. 291–295 und J. Mestre/B. Fages, in: Rev. trim. civ. 2007, S. 122; Cass. civ., Urt. v. 19. 10. 2007, in: Dalloz 2007, Actualité jurisprudentielle S. 1958 sowie in: Bull. civ. 2007, I, Nr. 239;

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§ 1394 ABGB Die Rechte des Uebernehmers sind mit den Rechten des Ueberträgers in Rücksicht auf die überlassene Forderung eben dieselben. § 401 BGB – Übergang der Neben- und Vorzugsrechte (1) Mit der abgetretenen Forderung gehen die Hypotheken, Schiffshypotheken oder Pfandrechte, die für sie bestehen, sowie die Rechte aus einer für sie bestellten Bürgschaft auf den neuen Gläubiger über. (2) Ein mit der Forderung für den Fall der Zwangsvollstreckung oder des Insolvenzverfahrens verbundenes Vorzugsrecht kann auch der neue Gläubiger geltend machen. Art. 170 Abs. 1 OR (1) Mit der Forderung gehen die Vorzugs– und Nebenrechte über, mit Ausnahme derer, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind. Art. 1263 Abs. 1 it. Codice civile – Accessori del credito42 (1) Per effetto della cessione, il credito è trasferito al cessionario con i privilegi, con le garanzie personali e reali e con gli altri accessori. (1) Durch die Abtretung wird die Forderung mit den Vorzugsrechten, mit den persönlichen und dinglichen Sicherheiten und mit den anderen Nebenrechten auf den Übernehmer übertragen. Art. 462 griechisches ZGB43 Der Schuldner hat dem Zessionar gegenüber dieselben Verpflichtungen, die er dem Zedenten gegenüber hatte. Art. 6:142 NNBW – Overgang nevenrechten44 (1) Bij overgang van een vordering op een nieuwe schuldeiser verkrijgt deze de daarbij behorende nevenrechten, zoals rechten van pand en hypotheek en uit borgtocht, voorrechten en de bevoegdheid om de ter zake van de vordering en de nevenrechten bestaande executoriale titels ten uitvoer te leggen. (2) Onder de nevenrechten zijn tevens begrepen het recht van de vorige schuldeiser op bedongen rente of boete of op een dwangsom, behalve voor zover de rente opeisbaar of de boete of dwangsom reeds verbeurd was op het tijdstip van de overgang. (1) Beim Übergang einer Forderung auf einen neuen Gläubiger erwirbt dieser die dazu gehörenden Nebenrechte wie Pfandrechte und Hypotheken und Rechte aus einer

Cass. com., Urt. v. 05. 02. 2008, in: Dalloz 2008, Actualité jurisprudentielle, S. 542– 543 (Unter Nebenrecht ist auch ein vollstreckbarer Titel gegen den Bürgen der abgetretenen Forderung zu verstehen); dazu B. Fages, in: Rev. trim. civ. 2008, S. 301. Im italienischen Recht vgl. Art. 1263 Codice civile und dazu A. A. Dolmetta, Cessione dei crediti, S. 11. Siehe auch Art. 122 Abs. 7 des Avant-Projet Gandolfi und dazu J. A. Serrano García, Cesión de contrato, cesión de créditos y cesión de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones españolas, insb. S. 625–626. Siehe ferner Art. 10 des UNCITRAL-Übereinkommens von 2001. 42 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 43 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 44 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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Bürgschaft, Vorzugsrechte und das Recht, die bezüglich der Forderung und der Nebenrechte bestehenden vollstreckbaren Titel vollstrecken zu lassen. (2) Unter den Nebenrechten werden zugleich das Recht des vorigen Gläubigers auf vereinbarte Zinsen oder Vertragsstrafe oder auf ein Zwangsgeld verstanden, soweit nicht die Zinsen fällig oder die Vertragsstrafe oder das Zwangsgeld bereits zum Zeitpunkt des Übergangs verwirkt waren. Art. 11:201 PECL – Rights Transferred to Assignee (1) The assignment of a claim transfers to the assignee: a. all the assignor’s rights to performance in respect of the claim assigned; and b. all accessory rights securing such performance. (2) Where the assignment of a claim under a contract is associated with the substitution of the assignee as debtor in respect of any obligation owed by the assignor under the same contract, this Article takes effect subject to Article 12:201.

In den meisten europäischen Rechtsordnungen akzeptiert die Rechtsprechung heute inzwischen, dass auch künftige Forderungen – bei angemessener Bestimmtheit u. U. sogar global – im Voraus abgetreten werden dürfen. Eine Globalvorausabtretung wird heute, bei Handelsforderungen häufig als Sicherungsabtretung, etwa in der deutschen,45 in der schweizerischen,46 und, eingeschränkt allerdings, in der französischen,47 45 Allgemein historisch dazu W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 278, S. 313–315. In der deutschen Judikatur – als »Voraus- bzw. Sicherungszession« – zum ersten Mal RG, Urt. v. 29. 09. 1903, in: RGZ 55, S. 334; zuletzt BGH, Urt. v. 21. 04. 1988, in: NJW 1988, S. 3204; zur historischen Entwicklung R. Bork, Die Verfügungsbefugnis bei der Vorauszession, in: R. Zimmermann u. a. (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg 1999, S. 289 ff., insb. S. 296 ff.; H. Eidenmüller, Die Dogmatik der Zession, S. 463–464. 46 Im schweizerischen Recht siehe BG, Urt. v. 12. 05. 1987, in: BGE 113, II, S. 163 ff. (Zulässigkeit einer Globalzession künftiger Geldforderungen im Rahmen eines Kontokorrentkredits); BG, Urt. v. 11. 12. 1986, in: BGE 112, II, S. 433 ff. (Unzulässigkeit einer Vorausabtretung sämtlicher Lohnforderungen wegen Knebelung des Zedenten i. S. von Art. 20 Abs. 2 OR und Art. 27 Abs. 2 ZGB); dazu D. Zobl, Die Globalzession im Lichte der neueren Lehre und Rechtsprechung – eine Standortbestimmung, in: SJZ S. 349 ff.; E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 461–467 m. w. N.; E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, insb. S. 543 ff.; zuletzt P. Reetz, Die Sicherungszession von Forderungen. Unter besonderer Berücksichtigung vollstreckungsrechtlicher Probleme, Zürich 2006. 47 Im französischen Recht wird eine Sicherheitszession nur bei Handelsforderungen im Rahmen einer Abtretung nach der »loi Dailly« (siehe dazu unten, S. 1196) akzeptiert; grundlegend zuletzt Cass. com., Urt. v. 19. 12. 2006, in: JCP 2007, II, Nr. 10067, S. 37 ff. mit Abdruck des Rapports und Anm. v. D. Legeais, ebda.; in: Dalloz 2007, S. 344 mit Anm. v. Chr. Larroumet, ebda.; dazu X. Delpech, Dalloz 2007, S. 76 ff.; R. Dammann/G. Podeur, in: Dalloz 2007, S. 319 ff.; Y.-M. Laithier, in: RDC 2007, S. 273 ff. Aus der französischen Judikatur zur »cession Dailly« siehe Cass. civ., 1ère, Urt. v. 20. 03. 2001, in: JCP 2002, II, Nr. 10124 mit Anm. v. I. Goaziou, ebda., S. 1462–1465; Cass. com., Urt. v. 22. 11. 2005, in: Dalloz 2005, Actualité jurisprudentielle, S. 3081 ff. mit Anm. X. Delpech, ebda.; Cass.civ., Urt. v. 19. 09. 2007, in: Dal-

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in der spanischen48 und in der italienischen49 Rechtsprechung allgemein akzeptiert. Dasselbe gilt im österreichischen und im polnischen Recht.50 loz 2007, Actualité jurisprudentielle, S. 2533. Allgemein mit historischen Hinweisen W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 295–296; F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 1278, S. 1217; vgl. ferner mit einem umfassenden deutsch-französischen Rechtsvergleich E. Cashin-Ritaine, Les cessions contractuelles des créances, S. 232–243. Nach Art. 1257–1 des Avant-projet Catala 2005 wird die Zulässigkeit einer Sicherungszession im französischen Recht ohne Einschränkungen vorgeschlagen. 48 Trotz der Bestimmung von Art. 1271 Código civil, wonach künftige Sachen nicht Vertragsobjekt sein dürfen, sieht heute die herrschende spanische Doktrin die Abtretung künftiger Forderungen als zulässig an; vgl. J. L. Navarro Pérez, La cesión de créditos en el derecho civil español, Granada 1988, S. 107 ff.; J. García de Enterría, Contrato de factoring y cesión de créditos, Madrid 1995, S. 90 ff.; J. R. García Vicente, La prenda de créditos futuros en el concurso, in: Anuario de derecho concursal 2006, S. 51–100; ders., Los efectos del concurso sobre la cesión »pro-solvendo« de créditos futuros (Notas a la STS 27 de julio de 2003), in: Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, J. M. González Porras/F. P. Méndez González (Eds.), Madrid 2004, Bd. I, S. 1955–1968; aus der Rechtsprechung Trib. Supremo, Urt. v. 27. 06. 2003, in: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil Nr. 65. 2004, S. 567–588 mit Anm. v. J. R. García Vicente, ebda.; Trib. Supremo, Urt. v. 05. 03. 2004, in: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil Nr. 66. 2004, S. 1181–1208 mit Anm. v. J. R. García Vicente, ebda. 49 Siehe zum italienischen Recht P. Perlingieri, La cessione dei crediti ordinari e d’impresa, Napoli 1993, S. 120 ff.; A. A. Dolmetta, Cessione dei crediti, S. 100, Anm. 194, und S. 63; S. Troiano, La cessione dei crediti futuri, Padova 1999; A. A. Dolmetta/G. B. Portale, Cessione del credito e cessione in garanzia nell’ordinamento italiano, in: Banca borsa e titoli di credito 1999, I, S. 76–118; A. Scacchi, La cessione del credito a scopo di garanzia, in: Riv. dir. com. 2001, I, S. 613–654. Siehe in der it. Rechtsprechung Cassazione civ., Urt. v. 24. 10. 1975, Nr. 3519, in: Foro it. 1976, I, Sp. 1947 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 11. 05. 1990, Nr. 4040, in: Foro it. 1991, I, Sp. 2489 ff. (Zulässigkeit der Abtretung einer künftigen Forderung, selbst wenn diese nur erhofft ist); Cassazione civ., Urt. v. 02. 04. 2001, Nr. 4796, in: Contratti 2002, S. 348 ff. und dazu G. Capilli, La cessione del credito a scopo di garanzia, ebda.; Cassazione civ., Urt. v. 26. 10. 2002, Nr. 15141, in: Foro it. 2003, I, Sp. 498 ff. und dazu E. Scoditti, Opponibilità della cessione di credito futuro: la fine di un pregiudizio, ebda., Sp. 499–501; ebenso in: Banca, borsa e titoli di credito 2003, II, S. 534 ff. und dazu G. Sacchi Lodispoto, Cessione dei crediti futuri e mercato delle cartolarizzazioni, ebda., S. 541–552; ebenso in: Giur. it. 2003, I, S. 1786–1790 und dazu A. Storto, La Cassazione cambia rotta sull’opponibilità ai creditori della cessione dei crediti futuri (Wenn die künftige Forderung ihren Ursprung in einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis hat und die Identität des Schuldners feststeht, sei nach Ansicht des Kassationsgerichts deren Zession mit der Abtretung einer bereits bestehenden Forderung vergleichbar; damit hänge die Wirksamkeit der Zession nicht davon ab, dass die zedierte Forderung bei der Abtretungsanzeige bereits entstanden ist). In der italienischen Doktrin wird jedoch, bei Unentgeltlichkeit der Abtretung künftiger Forderungen, die Nichtigkeit nach Art. 771 it. Codice civile angenommen, vgl. M. Pittalis, La cessione del credito, in: M. Franzoni (ed.), Le obbligazioni, Torino 2004, S. 640. 50 Zum österreichischen Recht siehe bereits OGH, Urt. v. 28. 12. 1928, in: SZ 10, Nr. 367, abgedruckt auch mit einer rechtsvergleichen Anmerkung in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. VI, Teil 1, Roma 1931, S. 809–810; zuletzt

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Diese Lösung, die historisch, insbesondere in den romanischen Rechtsordnungen, lange nicht selbstverständlich war und heute noch rechtspolitisch durchaus umstritten ist, hat sich international allerdings durchgesetzt und wurde zuletzt auch in den PECL (Art. 11:102 Abs. 2 PECL und Art. 11:202 Abs. 2 PECL) übernommen. Diese beiden Normen sind, in veränderter Formulierung allerdings, in Art. III-5:106 DCFR eingeflossen.51 Eine ähnliche Regelung kann man ebenfalls lesen bei den Reformvorschlägen der »Commission Catala« zum französischen Schuldrecht in deren »Avant-projet« aus dem Jahre 2005.52 Art. 11:102 Abs. 2 PECL – Contractual Claims generally Assignable (2) A future claim arising under an existing or future contract may be assigned if at the time when it comes into existence, or at such other time as the parties agree, it can be identified as the claim to which the assignment relates. Art. 11:202 Abs. 2 PECL – When Assignment takes Effect (2) An assignment of a future claim is dependent upon the assigned claim coming into existence but thereupon takes effect from the time of the agreement to assign or such later time as the assignor and assignee agree. Art. 1252 Code civil (Avant-projet Catala 2005) Peuvent être cédées des créances nées ou à naître. En cas de cession d’une créance future, l’acte doit comporter les éléments permettant, le moment venu, l’identification de la créance cédée. Art. 1254–1 Code civil (Avant-projet Catala 2005) Toutefois, le transfert d’une créance future n’a lieu qu’au jour de sa naissance, tant entre les parties qu’à l’égard des tiers.

OGH, Urt. v. 30. 11. 2006, in: JBl 2007, S. 379–385 (Zulässigkeit einer Sicherungszession künftiger Forderungen aus einer eindeutig identifizierten Geschäftsbeziehung gegen einen bereits individualisierten Geschäftspartner); vgl. ferner D. Beig, Die Aufrechnungsbefugnis des Abtretungsschuldners bei der Zession künftiger Forderungen, in: JBl 2006, S. 155–164, insb. S. 160; zuletzt D. Beig, Die Zession künftiger Forderungen (Manzwissenschaft.at, Bd. 5), Wien 2007. Ebenso neuerdings die polnische Rechtsprechung, die auch Global- und Sicherungszession von künftigen Forderungen zulässt; dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einführung in das polnische Recht, München 2005, Rz. 155–158, S. 288–289. 51 Ebenso zuletzt § 165 estnisches Obligationenrecht von 2002. Siehe auch Art. 121 Abs. 3 des Avant-Projet Gandolfi und dazu J. A. Serrano García, Cesión de contrato, cesión de créditos y cesión de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones españolas, insb. S. 613–614. 52 Vgl. P. Catala (ed.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (Ministère de la justice. La documentation française), Paris 2006 und im Einzelnen Kap. 1, S. 64. Die entsprechenden Abschnitte des »Avant-Projet Catala« zur Forderungszession sind abgedruckt in: JCP 2005, I, Nr. 170, S. 1741–1742. Zu der vorgeschlagenen Reform des Rechts der Forderungszession siehe unten, S. 1196 f.

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Art. III-5:106 DCFR – Future and unspecified rights (1) A future right to performance may be the subject of an act of assignment but the transfer of the right depends on its coming into existence and being identifiable as the right to which the act of assignment relates. (2) A number of rights to performance may be assigned without individual specification if, at the time when the assignment is to take place in relation to them, they are identifiable as rights to which the act of assignment relates.

Anders als in den übrigen europäischen Rechtsordnungen ist im französischen Recht, wie bereits erwähnt, die Notwendigkeit einer förmlichen Abtretungsanzeige durch gerichtliche Zustellung an den Schuldner heute noch konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung einer Forderungszession. Die französische Rechtsprechung interpretiert zudem Art. 1690 Code civil restriktiv. Streitig war insbesondere jahrelang, ob der Schuldner, wenn er nur eine »connaissance de fait« von der Abtretung besitzt, noch mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten kann. Die Unklarheiten der Rechtsprechung der Cour de cassation hierzu haben im französischen Schrifttum in den letzten Jahrzehnten eine reiche, kritische Literatur ausgelöst.53 Eine ganz ähnliche, zum Teil weit formalistischere Rechtslage zeigt hier das spanische Recht (Art. 1527 Código civil).54 Im Jahre 1981 hat der französische Gesetzgeber für die Abtretung von Forderungen unter Kaufleuten ein vereinfachtes Verfahren eingeführt (»loi Dailly«). Forderungen, die aus gewerblicher Tätigkeit (»activité professionelle«) herrühren, können einem Kreditinstitut (aber nur diesem) durch Errichtung und Übergabe einer Liste der zedierten Forderungen (»bordereau«) abgetreten werden. Die Eintragung in einem »bordereau« reicht demnach zwischen Kaufleuten aus, um die Zessionswirkung herbeizuführen. Nach Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes ist die Abtretung vom Datum dieser Urkunde an dem Dritten gegenüber wirksam, ohne dass es einer Anzeige gegenüber dem Schuldner bedarf.55 Eine Novellierung von Art. 1690 Code civil stand allerdings in Frankreich nie ernsthaft zur Debatte, auch wenn die Rechtsprechung die Strenge dessen Regelung z. T. abgeschwächt hat.56 53 Siehe im Einzelnen unten, S. 1196 ff. 54 Dazu Trib. Supremo, Urt. v. 12. 12. 2002, in: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, Nr. 62. 2003, S. 573–583 mit Anm. v. J. R. García Vicente, ebda.; J. A. Serrano García, Cesión de contrato, cesión de créditos y cesión de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones españolas, insb. S. 623; neuerdings werden auch hier erhebliche Zweifel in der Doktrin angemeldet, vgl. Pantaléon Prieto, Cesión de créditos, insb. S. 1063. 55 Siehe dazu F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 1302, S. 1237–1240; E. Mezger, Das neue französische Gesetz über die erleichterte Mantelzession, in: RIW 1981, S. 213–218; A. Gerth, Rechtsfragen der Abtretung gesicherter Forderungen nach französischem Recht, in: WM 1984, S. 793–798. 56 Siehe im Einzelnen unten, S. 1196 ff. Vgl. zuletzt Cass. com., Urt. v. 27. 03. 2007, in: Dalloz 2007, Actualité jurisprudentielle S. 1076 (Bei der Zession einer durch eine

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Anders dagegen war die Haltung des belgischen Gesetzgebers. Durch das Gesetz vom 06. 07. 1994 wurde Art. 1690 Code civil in Belgien völlig neu formuliert. Demnach kann eine Forderung durch bloße Vereinbarung zwischen Zedent und Zessionar mit Wirkung auch dem Dritten gegenüber übertragen werden. Gegenüber dem Schuldner gilt diese Forderung allerdings erst dann als übergegangen, wenn die Zession ihm zur Kenntnis gebracht worden ist oder von ihm anerkannt wurde.57 Die folgenden Texte verdeutlichen die Diskussionen und die Reformen im französischen Rechtsraum zu diesem Problem.58 M. Fontaine, La transmission des obligations de lege ferenda, in: La transmission des obligations (Travaux des IXème Journées d’études juridiques Jean Dabin, Paris 1980, S. 618 ff. »A notre avis, les intérêts en jeu à propos de la cession de créance ne justifient pas l’organisation d’un régime spécifique d’opposabilité. Lorsqu’un tel régime existe encore dans des droits comme le nôtre, il résulte plutôt d’une évolution historique que de véritables nécessités. Son maintien apparaît d’autant plus critiquable qu’il ne semble pas possible d’organiser une publicité véritablement efficace à l’égard de tous, l’information du débiteur n’étant qu’un palliatif très imparfait. Quant au débiteur luimême, n’est-il pas suffisamment protégé par l’article 1240 du Code civil, qui rend libératoire le paiement que le débiteur non informé ou mal informé ferait au cédant? Il est d’ailleurs significatif que la subrogation conventionnelle, opération concurrente de la cession de créance, fonctionne de manière satisfaisante sans formalités particulières d’opposabilité aux tiers. Notre proposition serait donc d’abroger purement et simplement l’article 1690 du Code civil, et de ne prévoir aucun autre système spécial d’opposabilité aux tiers. La cession de créances déploierait de plein droit ses effets externes, comme en principe tout autre contrat. Mais on pourrait s’inspirer de Bürgschaft gesicherten Forderung ist es nach Art. 1690 Code civil ausreichend die Abtretung dem Bürgen zu notifizieren); dazu D. Houtcieff, in: RDC 2007, S. 848–850. In der frz. Praxis wird der Formalismus von Art. 1690 Code civil auch dadurch umgangen, dass man auf eine »subrogation personelle« (Art. 1249, 1250 Nr. 1 Code civil) zurückgreift. Wird eine Geldschuld nicht vom Schuldner, sondern von einem Dritten bezahlt, so erwirbt der zahlende Dritte die Forderung des Gläubigers, wenn dieser damit einverstanden ist. Auf diese Weise wird heute in Frankreich das »Factoring«-Geschäft abgewickelt; vgl. E. Cashin-Ritaine, Les cessions, S. 7–8, S. 97–98. 57 Zur Reform von Art. 1690 Code civil im belg. Recht siehe P. van Ommeslaghe, Le nouveau régime de la cession et de la dation en gage des créances, in: Journal des Tribunaux 114 (1995), S. 529 ff.; E. Dirix, De vormvrije cessie, in: Rechtskundig Weekblad 5 (1994–1995), S. 137–145; ders., À propos de la cession de créance: le concours entre le créancier cessionaire de la créance (en propriété ou à titre pignoratif) et le tiers solvens subrogé dans les droits du créancier cédant, in: Mélanges offerts à Marcel Fontaine, Bruxelles 2003; zuletzt A. F. Salomons, Deformalisation of Assignment Law and the Position of the Debtor in European Property Law, insb. S. 645. Siehe auch die diesbezügliche Reform in Luxemburg durch die loi du 21 déc. 1994, in: Mémorial A– 124 du 31 déc. 1994, S. 3066. 58 Siehe auch Art. 121 Abs. 1 des Avant-Projet Gandolfi und dazu J. A. Serrano García, Cesión de contrato, cesión de créditos y cesión de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones españolas, insb. S. 623–624.

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l’exemple allemand, et préciser éventuellement, dans de nouvelles dispositions, par quels modes le débiteur pourrait être informé, afin de l’empêcher de se prévaloir de l’article 1240.« Art. L. 313–27 Code monétaire et financier (Art. 4 loi Dailly) (1) La cession ou le nantissement prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date portée sur le bordereau. (2) A compter de cette date, le client de l’établissement de crédit bénéficiaire du bordereau ne peut, sans l’accord de cet établissement, modifier l’étendue des droits attachés aux créances représentées par ce bordereau. (3) Sauf convention contraire, la remise du bordereau entraîne, de plein droit, le transfert des sûretés garantissant chaque créance. En cas de contestation de la date portée sur le bordereau, l’établissement de crédit rapporte, par tous moyens, l’exactitude de celle-ci. Art. 1690 Code civil belge (1) La cession de créance est opposable aux tiers autres que le débiteur cédé par la conclusion de la convention de cession. (2) La cession n’est opposable au débiteur cédé qu’à partir du moment où elle a été notifiée au débiteur cédé ou reconnu par celui-ci. (3) Si le cédant a cédé les mêmes droits à plusieurs cessionnaires, est préféré celui qui, de bonne foi, peut se prévaloir d’avoir notifié en premier lieu la cession de créance au débiteur ou d’avoir obtenu en premier lieu la reconnaissance de la cession par le débiteur. (4) La cession n’est pas opposable au créancier de bonne foi du cédant, auquel le débiteur a, de bonne foi et avant que la cession ne lui fut notifiée, valablement payé.

Im Rahmen des Avant-projet der »Commission Catala«, das im Sommer 2005 zur Reform des französischen Schuldrechts der Öffentlichkeit vorgelegt wurde,59 nimmt eine umfassende Modernisierung und Neuregelung des Rechts der Forderungszession im Code civil einen prominenten Platz ein.60 Der Text des neu vorgeschlagenen Art. 1251 Avant-projet übernimmt eine weite Definition der Abtretung einer Forderung, um, nicht zuletzt, darin auch die Rechtsfigur der Sicherungszession (»cession à titre de garantie«) erfassen zu können. Die folgenden Texte geben den Reformvorschlag und einen wesentlichen Auszug aus dessen Begründung wieder. 59 Siehe P. Catala (ed.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (Ministère de la justice. La documentation française), Paris 2006. Dazu allgemein siehe Kap. 1, S. 64. 60 Die Normen des Vorentwurfs zur Forderungszession sind abgedruckt in: JCP 2005, I, Nr. 170, S. 1741 f.; dazu vgl. F. Petit, Réflexions sur la sécurité dans la cession de créance dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations, in: Dalloz 2006, Chronique, S. 2819–2824; P. Catala, Cession de créance et subrogation personnelle dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations, in: Mélanges en l’honneur de Philippe le Tourneau, Paris 2008.

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Abtretung und Veräußerung von Forderungen

Art. 1251 Code civil (Avant-projet Catala 2005) La cession de créance est une convention par laquelle le créancier cédant, transmet tout ou partie de sa créance à un tiers cessionnaire, par vente, donation ou autre titre particulier. H. Synvet in: Avant-projet 2005, Exposé des motifs: Livre Troisième Titre XX Des Obligations, S. 58 » (…) S’agissant de la cession de créance, elle est conçue, non plus comme une variété de vente, mais, de façon plus abstraite et générale, comme »une convention par laquelle le créancier, cédant, transmet tout ou partie de sa créance à un tiers cessionnaire« (art. 1251). Tout acte à titre particulier est propre à cette fin. Cette définition, large, permet d’accueillir, sans difficulté, la cession à titre de garantie (art. 1257–1). Innovation majeure, qui permettrait au droit français de combler le retard qu’il a malheureusement pris par rapport à plusieurs de ses homologues européens. Un deuxième élément de modernisation est la consécration de la possibilité de céder des créances futures (»à naître«, dit l’article 1252: peu importe, par exemple, que le contrat dont procédera la créance ne soit pas encore conclu, ni même en projet, au moment de la cession). Et l’efficacité de l’opération est encouragée par l’indication qu’il suffit que l’acte de cession comporte les éléments permettant, le moment venu, l’identification de la créance cédée (art. 1252). Ce sont ainsi les »flux de créances« dont la transmission pourra désormais être organisée, avec une bonne sécurité juridique, sous l’empire du Code civil. La troisième nouveauté est l’abandon du trop célèbre article 1690. L’exigence d’une notification par acte extrajudiciaire (ou son substitut qu’est l’acceptation du débiteur dans un acte authentique) constituait une formalité lourde et, souvent, décourageante. Le système proposé est profondément différent. Il repose sur une règle de forme (»à peine de nullité, la cession de créance doit être constatée par écrit«: art. 1253) et une distinction. Aussi bien dans les rapports entre les parties qu’à l’égard des tiers, la transmission de la créance est acquise dès la conclusion de l’acte (art. 1254). Les formalités à fin d’opposabilité disparaissent. Une règle de preuve, relative à la date de l’acte (art. 1254, al. 2) permet de conjurer le risque d’antidate. En revanche, s’agissant de l’opposabilité de l’opération au débiteur cédé, une notification écrite (mais sans intervention nécessaire d’un officier public) est exigée: il faut que le débiteur sache, sans ambiguïté, entre les mains de qui il doit payer. Si l’on ajoute à cela que l’article 1257 règle de façon précise la question, souvent contentieuse, de l’opposabilité des exceptions, il est permis de penser que le nouveau régime de la cession de créance répond aux besoins de ses utilisateurs et fera revenir dans le giron du droit commun des opérations qui l’avaient quitté. (…) «

Ähnlich wie in Frankreich mit der »loi Dailly« im Jahre 1981, haben auch fast alle übrigen europäischen Gesetzgeber in den vergangenen zwei Jahrzehnten eine Vielzahl von Einzelgesetzen zur Erleichterung der Zession und der Zirkulation von Handelsforderungen erlassen. Vorbild dieser Gesetzgebung war das französische Gesetz vom 23. 12. 1988 zur Schaffung von »fonds communs de créances«.61 Ähnliche Regelungen sind in

61 Dazu F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 1303, S. 1240; das Gesetz wurde 2003 ergänzt, dazu zuletzt A. F. Salomons, De-

Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen

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den darauf folgenden Jahren etwa in Spanien, Portugal, Norwegen, Griechenland, Polen und Italien in Kraft gesetzt worden.62 Erwähnt seien hier als Beispiel das italienische Gesetz vom 21. 02. 1991 Nr. 52 zur Abtretung von Forderungen zwischen Unternehmen und zum »Factoring«Geschäft,63 sowie das ebenfalls italienische Gesetz vom 30. 04. 1999 Nr. 130 zur Globalabtretung von Handelsforderungen und zum Handel mit ihnen durch Verbriefung in Wertpapiere (»cartolarizzazione dei crediti«). Zu wichtigen Aspekten hat der italienische Gesetzgeber hierdurch Ergänzungen und Änderungen zu den Normen im allgemeinen Zivilrecht vorgenommen.64 Dem modernen Prinzip, wonach eine Abtretung, unabformalisation of Assignment Law and the Position of the Debtor in European Property Law, insb. S. 645. 62 Siehe zu weiteren europäischen Ländern A. F. Salomons, Deformalisation of Assignment Law, S. 640 ff., m. w. N. 63 Zum Verhältnis zwischen Forderungszession und »Factoring«-Geschäft siehe in rechtsvergleichender Sicht E. Calzolaio, Il factoring in Europa (Univ. di Macerata. Dipartimento di diritto privato, vol. 8), Milano 1997; Chr. Häusler, Das UNIDROIT Übereinkommen über internationales Factoring (Ottawa 1988) unter besonderer Berücksichtigung seiner Anwendbarkeit (Europäische Hochschulschriften. II, Bd. 2438), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 1998; B. Bjørn, Factoring. A comparative Analysis, København 1995; M. Bussani/M. Infantino, Cessione del credito e factoring (Il diritto privato oggi), Milano 2006; zu den Reformdiskussionen in Italien vgl. P. Perlingieri, La circolazione del credito e delle posizioni contrattuali, in: Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista. Il diritto delle obbligazioni e dei contratti verso una riforma? Le prospettive di una novellazione del Libro IV del Codice Civile nel momento storico attuale (Treviso 23–25 marzo 2006), Riv. dir. civ. 2006, Heft 6, S. 99–129. 64 Die neuen Normen sind nur anwendbar bei Geldforderungen eines Unternehmens und nur, wenn der Zessionar ein Bankinstitut ist (Art. 1 Abs. 1 Gesetz Nr. 52/1991). Nach Art. 3 Abs. 2 Gesetz Nr. 52/1991 ist eine Globalvorausabtretung von Forderungen eines Unternehmens ausdrücklich erlaubt, allerdings für eine Zeit von höchstens zwei Jahren im voraus. Bei Globalzessionen weicht die neue Regelung von Art. 1264 Codice civile ab; die Zession kann demnach dem Schuldner gegenüber geltend gemacht werden, ohne sie ihm angezeigt zu haben; vorgesehen ist stattdessen eine öffentliche Bekanntmachung durch Veröffentlichung in der Gazzetta Ufficiale; danach kann der Schuldner nur dem Zessionar mit befreiender Wirkung zahlen (Art. 58 Abs. 2 und Abs. 4 Decreto leg. v. 01. 09. 1993, Nr. 385). Anders als nach Art. 1266 Codice civile garantiert der Zedent hier die Solvenz des Schuldners. Siehe dazu G. Rumi, Securisation. La cartolarizzazione dei crediti in Italia. Regolamentazione dell’istituto, Milano 2001; L. Carota, Della cartolarizzazione dei crediti, Padova 2002; D. Galletti/G. Guerrieri, La cartolarizzazione dei crediti, Bologna 2002; G. Vecchio, La cartolarizzazione, in: La circolazione del credito. Tomo 1. Cessione – Factoring – Cartolarizzazione, V. Mannino/R. Alessi (eds.) (Trattato delle obbligazioni, vol. IV), Padova 2008. Für einen umfassenden Vergleich der deutschen, französischen und italienischen Praxis einer Globalzession von kaufmännischen Forderungen zu Sicherungszwecken vgl. C. Sulpasso, Riserva prolungata di proprietà e cessione globale dei crediti di impresa: il modello tedesco in Francia, in: Banca, borsa e titoli di credito 1989, I, S. 759 ff.; A. F. Salomons, Deformalisation of Assignment Law and the Position of the Debtor in European Property Law, in: ERPL 2007, S. 639–657; allgemein dazu H. Eidenmüller, Die

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Abtretung und Veräußerung von Forderungen

hängig davon, ob der Schuldner entsprechend benachrichtigt wurde, zwischen Zedenten und Zessionar wirksam wird, entspricht auch die Bestimmung von Art. 14 Nr. 1 des UNCITRAL-Übereinkommens vom Dezember 2001 zur Vereinheitlichung der Rechtsvorschriften über internationale Forderungsabtretungen (United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade).65 Dieses Übereinkommen dient der Erleichterung internationaler Finanzierungen durch Forderungsabtretungen wie z. B. durch Aktiva besicherte Kredite, Securitisation, Factoring, Forfaitierung und allgemein Projektfinanzierung im Zusammenhang mit dem Ankauf und Verbriefung von kommerziellen Handelsforderungen. In der internationalen Finanzwelt lässt sich heute jeglicher Zahlungsstrom verbriefen. Verbriefungen finden vor allem in der Finanzbranche statt. Banken verpacken darin beispielsweise Autokredite, Übernahmekredite und Hypotheken. Dafür werden die Forderungen als Vermögenswerte in eine Zweckgesellschaft eingebracht. Diese begibt eine Anleihe, die mit den Krediten gesichert ist. Die veräußernde Bank reicht die Kreditzinsen an die Zweckgesellschaft weiter, die das Geld für Zins und Tilgung der Verbriefung verwendet. Verbriefungen haben den Vorteil, dass sie das Eigenkapital der Banken entlasten und so die Vergabe von neuen Krediten ermöglichen. Denn etwaige Zahlungsausfälle muss die veräußernde Bank nicht mehr tragen. Das übernimmt der Käufer der Verbriefung.66 Die Abtretungsanzeige behält selbstverständlich jeDogmatik der Zession, S. 475–479 m. w. N., der de lege ferenda ein Publizitätssystem mit einem öffentlichen Register der Forderungszessionen empfiehlt. 65 Siehe Übereinkommen vom 12. 12. 2001 (UNCITRAL Jahrbuch 2001, vol. 32). 66 Zur Einziehung fremder internationaler Geldforderungen siehe rechtsvergleichend P. Schlechtriem, Restitution, S. 176–184, Rz. 157–167. Umfassend dazu S. V. Bazinas, Der Beitrag von UNCITRAL zur Vereinheitlichung der Rechtsvorschriften über Forderungsabtretungen, insb. S. 782–784 m. w. N., S. 790–791 zu Art. 14; J. Basedow, Internationales Factoring zwischen Kollisionsrecht und Unidroit-Konvention, in: ZEuP 1997, S. 615 ff., insb. S. 620 ff.; M. Torsello, Convenzione Unidroit sul Factoring internazionale (1988), in: F. Ferrari (ed.), Le convenzioni di diritto del commercio internazionale. Codice essenziale con regolamenti comunitari e note introduttive, Milano 2002, S. 119–150; M. Torsello, I rapporti tra le parti del contratto di factoring tra disciplina uniforme e molteplicità delle fonti, in: Contratto e Impresa 1999, S. 538– 618; M. Torsello, The relationship between the parties to the factoring contract according to the 1988 Unidroit Convention on International Factoring, in: International Business Law Journal – Revue de droit des affaires internationales 2000, S. 43–59; N. Horn, Die UN-Konvention über Forderungsabtretungen als Einheitsrecht, in: E. Bucher/C. W. Canaris u. a. (Hrsg.), Norm und Wirkung. Beiträge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift für Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, Bern/München 2005, S. 373–383; Cl. Rudolf, Einheitsrecht für internationale Forderungsabtretungen; H. Sygman/F. Garcimartin/I. Heredia Cervantes, The United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade. A Comparative Analysis from Spanish and United States Perspectives, in: ZEuP 2006, S. 236 ff.; N. Grau, Rechtsgeschäftliche Forderungsabtretungen im inter-

Form der Forderungsabtretung

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doch immer noch eine Bedeutung, denn ohne Information über die Abtretung behält der gutgläubige Schuldner grundsätzlich das Recht, an den Zedenten mit befreiender Wirkung zu zahlen. Dieses Prinzip wurde zuletzt in Art. III-5:118 DCFR verankert.67 Art. 13 Abs. 1 UNCITRAL – Right to notify the debtor (1) Unless otherwise agreed between the assignor and the assignee, the assignor or the assignee or both may send the debtor notification of the assignment and a payment instruction, but after notification has been sent only the assignee may send such an instruction. Art. 14 UNCITRAL – Right to payment (1) As between the assignor and the assignee, unless otherwise agreed and whether or not notification of the assignment has been sent: (a) If payment in respect of the assigned receivable is made to the assignee, the assignee is entitled to retain the proceeds and goods returned in respect of the assigned receivable; (b) If payment in respect of the assigned receivable is made to the assignor, the assignee is entitled to payment of the proceeds and also to goods returned to the assignor in respect of the assigned receivable; and (c) If payment in respect of the assigned receivable is made to another person over whom the assignee has priority, the assignee is entitled to payment of the proceeds and also to goods returned to such person in respect of the assigned receivable. (2) The assignee may not retain more than the value of its right in the receivable.

2. Form der Forderungsabtretung Bereits die ersten europäischen Kodifikationen wurden mit dem Problem konfrontiert, dass die Sicherheit des Rechtsverkehrs und der Schutz des Schuldners angemessene Publizitätserfordernisse für den Abtretungsvertrag nötig machen.68 Dazu dient etwa die Regelung von Art. 1690 Code civil, wonach die »signification« des Schuldners durch gerichtliche Benachrichtigung desselben zu erfolgen hat. Abweichend von der gemeinnationalen Rechtsverkehr. Die United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade im Vergleich mit den Zessionsordnungen Deutschlands, Frankreichs, Englands und der USA (Schriften des Rechtszentrums für Europäische und Internationale Zusammenarbeit, Bd. 25), Baden-Baden 2005; E. Schütze, Zession und Einheitsrecht (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 155), Tübingen 2005. Ähnlich die Regelung der Forderungsabtretung in Art. 122 Abs. 1 von G. Gandolfi (ed.), Code européen des contrats. Livre premier. Avant-projet, Milano 2001, wonach eine Abtretungsanzeige nicht erforderlich ist für die Wirksamkeit der Zession und für die Befreiung des Schuldners, dessen guter Glaube maßgebend bleibt (Art. 122 Abs. 4). 67 Siehe dazu S. 1196. 68 Siehe für einen allgemeinen europäischen Vergleich zuletzt A. F. Salomons, Deformalisation of Assignment Law and the Position of the Debtor in European Property Law, in: ERPL 2007, S. 639 ff., insb. S. 643–648.

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Abtretung und Veräußerung von Forderungen

rechtlichen Tradition, die von der Formfreiheit der Forderungszession ausging (so heute noch § 398 BGB), verlangt Art. 165 des schweizerischen OR die Schriftform des Abtretungsvertrags als Wirksamkeitsvoraussetzung. Art. 184 OR in der ursprünglichen Fassung von 1881 ging dagegen noch von der Formfreiheit aus.69 Auch das »statutory assignment« des englischen Rechts erfordert, wie wir sehen werden, die Errichtung einer schriftlichen Urkunde.70 Besondere Formerfordernisse wurden zudem in allen Kodifikationen für die Abtretung von hypothekarisch gesicherten Forderungen vorgesehen. Das deutsche Recht geht dagegen, wie bereits erwähnt, grundsätzlich noch von der Formfreiheit der Forderungszession aus (§ 398 BGB).71 Dies gilt auch, wenn die Zession zu Sicherungszwecken erfolgt.72 Auch nach den PECL (Teil III von 2003) ist eine Forderung formlos durch Einigung zwischen Zedent und Zessionar übertragbar.73

69 Noch nach Art. 168 des Entwurfes von 1871 war die Forderungszession formlos; ebenso nach Art. 184 Abs. 1 OR von 1881; nach Abs. 2 war jedoch eine schriftliche Beurkundung vorgeschrieben, um die Zession bei den Drittgläubigern des Schuldners bei dessen Insolvenz geltend machen zu können; vgl. dazu Botschaft des Bundesrates von 1879, § 5 mit Begründung und U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 579, S. 1232–1234 und S. 1304; allgemein vgl. E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, insb. S. 550–551 zur Form der Zession; P. Engel, Traité des obligations en droit suisse. Dispositions générales du CO, 2ème éd., Berne 1997, S. 881–882. 70 Siehe dazu unten, S. 1196 ff. 71 Für die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen sieht § 15 Abs. 3 GmbHG jedoch die Notwendigkeit eines in notarieller Form geschlossenen Vertrages vor; dazu zuletzt BGH, Beschl. v. 08. 05. 2007, in: NJW 2007, S. 2117. 72 Anders allerdings bei der Verpfändung von Forderungen. Hier entsteht das Sicherungsrecht an der Forderung nach § 1280 BGB nur, wenn der Gläubiger die Verpfändung dem Schuldner anzeigt. Ebenso § 159 Abs. 2 tschech. ZGB (Obþanský Zákoník) von 1964. Bei der Verpfändung von hypothekarisch gesicherten Forderungen sind zudem die Formvoraussetzungen der Übertragung von hypothekarischen Rechten zu beachten (§ 1274 BGB). Nach der österreichischen Judikatur wird für die Wirksamkeit einer Sicherheitsabtretung die Einhaltung der pfandrechtlichen Publizitätserfordernisse verlangt, d. h. die Notifikation an den Schuldner oder eine schriftliche Abtretungserklärung des Zedenten mit Eintragung in seinen Büchern (§ 452 ABGB analog). Siehe dazu M. Spitzer, Wirksamwerden der Sicherungszession bei Drittschuldnerverständigung, in: JBl 2005, S. 695–702 m. w. N.; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 442 und S. 453; OGH, Urt. v. 21. 02. 1974, in: JBl 1974, S. 90 ff. mit Anm. v. F. Bydlinski; OGH, Urt. v. 11. 07. 1985, siehe unten, S. 1196; kritisch dazu B. Lurger, Die Zession im sachenrechtlichen Übertragungssystem des ABGB, in: Festschrift für Rudolf Welser zum 65. Geburtstag, Wien 2004, S. 639–656; Zum polnischen Recht vgl. M. Liebscher/F. Zoll, Einführung in das polnische Recht, München 2005, Rz. 152, S. 287. Zum spanischen Recht J. R. García Vicente, La prenda de créditos: aspectos generales, in: M. E. Lauroba Lacasa/J. Marsal Guillamet (eds.), Garantías reales mobiliarias en Europa, 2006, S. 27–46. Zur Sicherungszession allgemein siehe oben, S. 1196 ff. 73 Im Einzelnen siehe S. 1196.

Form der Forderungsabtretung

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Art. 1526 Abs. 2 spanischer Código civil74 (2) Si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro. (2) Wenn sie [Anm. der Red.: die abgetretene Forderung] sich auf eine unbewegliche Sache bezieht, [Anm. der Red.: hat sie gegenüber Dritten erst Wirkung] vom Datum ihrer Eintragung im Grundbuch an. Art. 184 OR (Fassung von 1881) (1) Die Abtretung ist ohne besondere Form verbindlich. (2) Damit aber gegenüber dritten Personen, namentlich im Konkurse des Abtretenden, der Uebergang wirksam werde, bedarf es einer schriftlichen Beurkundung. Art. 165 OR (1) Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. (2) Die Verpflichtung zum Abschluss eines Abtretungsvertrages kann formlos begründet werden. Art. 578 portugiesischer Código civil – Regime aplicável (1) Os requisitos e efeitos da cessão entre as partes definem-se em função do tipo de negócio que lhe serve de base. (2) A cessão de créditos hipotecários, quando não seja feita em testamento e a hipoteca recaia sobre bens imóveis, deve necessariamente constar de escritura pública. (1) Die Voraussetzungen und die Folgen der Abtretung definieren sich zwischen den Parteien in Funktion des Geschäftstyps, welcher der Abtretung zugrunde liegt. (2) Die Abtretung von hypothekarischen Forderungen, wenn sie nicht testamentarisch erfolgt und die Hypothek auf Immobilien lastet, erfordert die notarielle Form.

Die neueste europäische Gesetzgebung tendiert allerdings zu einem Ausbau der Publizitätserfordernisse.75 Art. 389 des jüngsten russischen ZGB von 1994 verlangt für die Forderungsabtretung dieselbe Form, die für das Geschäft zur Entstehung der Forderung selbst vorgesehen ist.76 Ebenso wird im französischen Recht von der bereits erwähnten »loi Dail-

74 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 75 Gerade im Hinblick auf eine solche Entwicklung der europäischen Gesetzgebung darf man berechtigterweise zweifeln, ob im heutigen Europäischen Zivilrecht, vor allem auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes, der Grundsatz der Formfreiheit wirklich gilt; so aber Art. 1:303 ACQP, wobei auch nicht ohne weiteres evident ist, wo dieser Grundsatz eine Grundlage im »acquis communautaire« finden soll; kritisch dazu N. Jansen/R. Zimmermann, Grundregeln des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts?, in: JZ 2007, S. 1113 ff., insb. S. 1118–1119. 76 Vgl. auch Art. 524 Abs. 1 des tschechischen ZGB (Obþanský Zákoník) von 1964 sowie den tschechischen Vorentwurf von 2005 zu einem neuen ZGB (§ 1557 Abs. 2).; zum tschechischen Recht der Forderungszession vgl. T. O. Schorling, Das Recht der Kreditsicherheiten in der Tschechischen Republik (Schriftenreihe der Juristischen Fakultät der Europa-Universität Viadrina Frankfurt/Oder), Berlin 2000, S. 29 ff. Anders allerdings zuletzt § 164 estnisches Obligationenrecht von 2002, wonach keine Form für die Forderungszession verlangt wird; die schriftliche Abtretungsanzeige nach § 172 und die schriftliche Abtretungsurkunde nach § 172 dienen ausschließlich dem Schutz des Schuldners.

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ly« eine schriftliche Abtretungserklärung des Zedenten verlangt, und zwar in der besonderen Form der Eintragung in einem »bordereau«.77 Art. L. 313–23 Code monétaire et financier (Art. 1 loi Dailly) (1) Tout crédit qu’un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d’un bordereau, à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle. (2) Peuvent être cédées ou données en nantissement les créances liquides et exigibles, même à terme. Peuvent également être cédées ou données en nantissement les créances résultant d’un acte déjà intervenu ou à intervenir mais dont le montant et l’exigibilité ne sont pas encore déterminés. (3) Le bordereau doit comporter les énonciations suivantes: 1. La dénomination, selon le cas, »acte de cession de créances professionnelles« ou »acte de nantissement de créances professionnelles«; 2. La mention que l’acte est soumis aux dispositions des articles L. 313–23 à L. 313– 34; 3. Le nom ou la dénomination sociale de l’établissement de crédit bénéficiaire; 4. La désignation ou l’individualisation des créances cédées ou données en nantissement ou des éléments susceptibles d’effectuer cette désignation ou cette individualisation, notamment par l’indication du débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s’il y a lieu, de leur échéance. (4) Toutefois, lorsque la transmission des créances cédées ou données en nantissement est effectuée par un procédé informatique permettant de les identifier, le bordereau peut se borner à indiquer, outre les mentions indiquées aux 1, 2 et 3 ci-dessus, le moyen par lequel elles sont transmises, leur nombre et leur montant global. (5) En cas de contestation portant sur l’existence ou sur la transmission d’une de ces créances, le cessionnaire pourra prouver, par tous moyens, que la créance objet de la contestation est comprise dans le montant global porté sur le bordereau. (6) Le titre dans lequel une des mentions indiquées ci-dessus fait défaut ne vaut pas comme acte de cession ou de nantissement de créances professionnelles au sens des articles L. 313–23 à L. 313–34. Art. L. 313–24 Code monétaire et financier (Art. 1–1 loi Dailly) (1) Même lorsqu’elle est effectuée à titre de garantie et sans stipulation d’un prix, la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée. (2) Sauf convention contraire, le signataire de l’acte de cession ou de nantissement est garant solidaire du paiement des créances cédées ou données en nantissement.

77 Siehe oben, S. 1196 ff.; zuletzt A. F. Salomons, Deformalisation of Assignment Law and the Position of the Debtor in European Property Law, insb. S. 644–645. Zur Anwendung der strengen Formalitäten der loi Dailly vgl. in der französischen Rechtsprechung zuletzt Cass. com., Urt. v. 03. 10. 2006, in: Dalloz 2006, Act. jur., S. 2731; Cass. com., Urt. v. 13. 02. 2007, in: Dalloz 2007, Act. jur., S. 652 f.; Cass. com., Urt. v. 20. 02. 2007, in: Dalloz 2007, Act. jur., S. 793; Cass. com., Urt. v. 16. 10. 2007, in: Dalloz 2007, Act. jur., S. 2728.

Form der Forderungsabtretung

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Art. L. 313–25 Code monétaire et financier (Art. 2 loi Dailly) (1) Le bordereau est signé par le cédant. La signature est apposée soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit. Le bordereau peut être stipulé à ordre. (2) La date est apposée par le cessionnaire.

Auch nach der ursprünglichen Fassung des niederländischen Zivilgesetzbuchs von 1992 wurde, wie bereits erwähnt, für die Wirksamkeit der Forderungszession eine förmliche Mitteilung an den Schuldner verlangt (Art. 3:94 NNBW). Über die Abtretung muss eine Urkunde errichtet werden, welche Aufschluss über die Forderung und über das damit verbundene Kausalgeschäft geben soll und wenigstens vom Veräußerer unterzeichnet sein muss. Im Jahre 2003 hat der niederländische Gesetzgeber, insbesondere um die Zirkulation von Handelsforderungen zu erleichtern, Art. 3:94 NNBW neu gefasst und ergänzt. Wenn die Abtretungsanzeige ausgeschlossen werden soll (»stille cessie«), ist eine notarielle Beurkundung oder die Eintragung der Zession in öffentlichen Registern erforderlich. Obwohl die Abtretungsanzeige keine konstitutive Wirkung hinsichtlich des Rechtserwerbs des Zessionars hat, ging der niederländische Reformgesetzgeber allerdings davon aus, dass eine Zession ohne Abtretungsanzeige dem Schuldner nicht entgegengehalten werden kann (Art. 3:94 Abs. 3 NNBW). Diese Frage scheint jedoch im niederländischen Schrifttum sehr umstritten zu sein.78 Art. 3:94 Abs. 2–4 NNBW – Levering van rechten op naam e. a. 79 (2) De levering van een tegen een bepaalde, doch op de dag waarop de akte wordt opgemaakt onbekende persoon uit te oefenen recht dat op die dag aan de vervreemder

78 Siehe dazu W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht, München 2002, insb. Rz. 154, S. 73; zuletzt A. F. Salomons, Deformalisation of Assignment Law and the Position of the Debtor in European Property Law, insb. S. 643–644 und S. 648. Zur Reform im Jahre 2003 vgl. A. F. Salomons, Het wetsvoorstel tot aanpassing van artikel 3:94 BW: Nederland introduceert de »stille cessie«, in: Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie, Nr. 6546 (2003), S. 670–675; M. H. E. Rongen/H. L. E. Verhagen, De cessie naar huidig en komend recht: de cirkel is weer rond, in: Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie, Nr. 6546 (2003), S. 679–693; J. H. M. van Erp, Het wetsontwerp mededelingsvereiste bij cessie: aanleiding tot een fundamentele heroverweging van ons goederenrecht?, in: Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie, Nr. 6546 (2003), S. 675–679; A. F. Salomons, Stille cessie: de verdere lotgevallen van het wetsvoorstel, in: Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie, Nr. 6572 (2004), S. 241–242; L. F. A. Steffens, Moment van overgang van nevenrechten bij stille cessie, in: Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie, Nr. 6655 (2006), S. 139–140; R. J. van der Weijden, Overgang en uitoefening van nevenrechten bij stille cessie, in: Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie, Nr. 6716 (2007), S. 574–583. Siehe auch oben in diesem Kapitel, S. 1190. 79 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis; die Übersetzung wurde allerdings leicht abgewandelt.

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toebehoort, werkt terug tot die dag, indien de mededeling met bekwame spoed wordt gedaan, nadat die persoon bekend is geworden. (3) Deze rechten kunnen ook worden geleverd door een daartoe bestemde authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling daarvan aan de personen tegen wie die rechten moeten worden uitgeoefend, mits deze rechten op het tijdstip van de levering reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. De levering kan niet worden tegengeworpen aan de personen tegen wie deze rechten moeten worden uitgeoefend dan na mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of de verkrijger. Voor de verkrijger van een recht dat overeenkomstig de eerste zin is geleverd, geldt artikel 88 lid 1 slechts, indien hij te goeder trouw is op het tijdstip van de in tweede zin bedoelde mededeling.80 (4) De personen tegen wie het recht moet worden uitgeoefend, kunnen verlangen dat hun een door de vervreemder gewaarmerkt uittreksel van de akte en haar titel wordt ter hand gesteld. Bedingen die voor deze personen van geen belang zijn, behoeven daarin niet te worden opgenomen. Is van een titel geen akte opgemaakt, dan moet hun de inhoud, voor zover voor hen van belang, schriftelijk worden medegedeeld. (2) Die Übertragung eines gegenüber einer bestimmten, jedoch am Tag der Errichtung der Urkunde unbekannten Person auszuübenden Rechtes, das an diesem Tage dem Veräußerer zusteht, wirkt auf diesen Tag zurück, wenn die Mitteilung mit gehöriger Eile gemacht wird, nachdem diese Person bekannt geworden ist. (3) Diese Rechte können auch dadurch übertragen werden, dass eine dazu bestimmte beglaubigte oder registrierte notarielle Urkunde vorgelegt wird, ohne dass eine Mitteilung davon gegenüber denjenigen erfolgen muss, denen gegenüber die Rechte auszuüben sind, vorausgesetzt, dass diese Rechte im Zeitpunkt der Übertragung bereits bestanden haben, oder aufgrund eines bereits bestehenden Rechtsverhältnisses unmittelbar erworben werden sollen. Die Übertragung kann den Personen, gegen die diese Rechte ausgeübt werden müssen, erst nach Mitteilung dieser an sie, durch den Veräußerer oder den Erwerber, entgegengehalten werden. Auf einen Erwerber, dem ein Recht in Übereinstimmung mit Satz 1 übertragen wurde, findet Art. 88 Abs. 1 nur dann Anwendung, wenn er im Zeitpunkt der nach Satz 2 erforderlichen Mitteilung in gutem Glauben war. (4) Die Personen, gegenüber denen das Recht ausgeübt werden muss, können verlangen, dass ihnen ein von dem Veräußerer beglaubigter Auszug der Urkunde und ihres Rechtsgrundes ausgehändigt wird. Bedingungen, die für diese Personen nicht von Interesse sind, brauchen darin nicht aufgenommen zu werden. Ist von einem Rechtsgrund keine Urkunde errichtet worden, dann muß ihnen der Inhalt, soweit für sie von Interesse, schriftlich mitgeteilt werden.

Auch die Reformvorschläge im »Avant-projet Catala« halten an der Notwendigkeit der Schriftform der Abtretung fest, verzichten jedoch auf weitere Formalitäten, insbesondere auf den schwerfälligen Formalismus von Art. 1690 Code civil. Mit der Errichtung der Zessionsurkunde ist die Abtretung wirksam und kann ab dem Datum der Urkunde jedem Dritten 80 Der dritte Satz von Art. 3:94 Abs. 3 NNBW wurde ganz am Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt; vgl. dazu A. F. Salomons, Stille cessie: de verdere lotgevallen van het wetsvoorstel, in: Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie, Nr. 6572 (2004), S. 241–242.

Form der Forderungsabtretung

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entgegengehalten werden (Art. 1254 Avant-projet Catala 2005).81 Dem Schuldner gegenüber kann die Abtretung jedoch erst dann entgegengehalten werden, wenn sie ihm vom Zedenten oder vom Zessionar schriftlich angezeigt wurde und zwar ab dem Datum der Anzeige (Art. 1254-2 Avant-projet Catala 2005).82 Art. 1253 Code civil (Avant-projet Catala 2005) A peine de nullité, la cession de créance doit être constatée par écrit, sans préjudice des cas où la forme authentique est exigée. Art. 1254 Code civil (Avant-projet Catala 2005) (1) Entre les parties, sauf convention contraire, l’établissement de l’acte suffit, par luimême, à opérer la transmission de la créance. (2) Dès ce moment, le transfert de la créance est réputé accompli à l’égard des tiers et leur est opposable sans formalité. En cas de contestation, de la part de ceux-ci, sur la date de la cession, la preuve de son exactitude incombe au cessionnaire qui peut la rapporter par tous les moyens. Art. 1254-2 Code civil (Avant-projet Catala 2005) La cession de créance ne devient opposable au débiteur que par la notification qui lui en est faite, sur papier ou sous forme électronique, par le cédant ou par le cessionnaire.

Die PECL haben sich für die Formlosigkeit der Forderungszession entschieden (Art. 11:104 PECL), obwohl darin heute keinesfalls eine gesamteuropäische Regel gesehen werden kann. Die Redaktoren des DCFR verweisen hier auf die allgemeinen Bestimmungen zum Abschluss und zur Wirksamkeit des Vertrages (Art. III-5:110 Abs. 1 DCFR) sowie auf die Regelung zur Form von Schenkungen und Bürgschaften (Art. III5:110 Abs. 2 und Abs. 3 DCFR). Diese Kompromisslösung relativiert jedoch zugleich die rechtliche Autonomie der Forderungszession vom Grundgeschäft. Art. 11:104 PECL – Form of Assignment An assignment need not be in writing and is not subject to any other requirement as to form. It may be proved by any means, including witnesses. Art III-5:110 DCFR – Act of assignment: formation and validity (1) Subject to paragraphs (2) and (3), the rules of Book II on the formation and validity of contracts and other juridical acts apply to acts of assignment. (2) The rules of Book IV.I on the formation and validity of contracts of donation apply to gratuitous acts of assignment. (3) The rules of Book IX on the formation and validity of security agreements apply to acts of assignment for purposes of security.

81 Dazu vgl. F. Petit, Réflexions sur la sécurité dans la cession de créance dans l’avantprojet de réforme, S. 2820–2821. 82 Dazu vgl. F. Petit, Réflexions, S. 2823.

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Abtretung und Veräußerung von Forderungen

Auch das UNCITRAL-Übereinkommen von 2001 legt keine bestimmte Form der Forderungsabtretung fest. Die Form des Abtretungsvertrags wird dem außerhalb des Übereinkommens geltenden Recht überlassen, auf welches das Übereinkommen hinweist.83 Art. 27 UNCITRAL – Form of a contract of assignment (1) A contract of assignment concluded between persons who are located in the same State is formally valid as between them if it satisfies the requirements of either the law which governs it or the law of the State in which it is concluded. (2) A contract of assignment concluded between persons who are located in different States is formally valid as between them if it satisfies the requirement of either the law which governs it or the law of one of those States.

3. Forderungszession und Rechtskauf Der französische Code civil betrachtet die Abtretung einer Forderung als einen speziellen Fall des Kaufs. Art. 1689 Code civil spricht bezeichnenderweise von einer »délivrance« der Forderung.84 Dem liegt die gemeinrechtliche Vorstellung zugrunde, dass eine Forderung als »res incorporalis« anzusehen ist.85 Ähnlich ist im preußischen ALR (Buch I, Titel XI, § 376) davon die Rede, »einem Andern das Eigenthum seines Rechts, gegen eine bestimmte Vergeltung, zu überlassen«. Eine identische Perspektive regiert noch die entsprechenden Vorschriften des österreichischen ABGB (§ 1397 ABGB und § 1424 ABGB), wo vom »Eigentümer der Forderung« die Rede ist. Konsequenterweise werden in diesen ältesten Kodifikationen, vom französischen Code civil von 1804 bis zum spanischen Código civil am Ende des 19. Jahrhunderts, die Frage der Abtretbarkeit einer Forderung und der Rechtskauf zusammen geregelt und die kaufrechtlichen Garantien des Zedenten für die Existenz der Forderung und für die Bonität des zedierten Schuldners wird in einem engen Zu83 Maßgebend ist das Recht am Ort der Ansässigkeit des Zedenten (Art. 22). Dies gilt allerdings nicht hinsichtlich der Frage, ob die Abtretungsanzeige an den Schuldner eine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Zession zwischen Zedent und Zessionar sein soll (Art. 14 Nr. 1); so S. V. Bazinas, Der Beitrag, S. 789; H. Eidenmüller, Die Dogmatik der Zession, S. 492–498. 84 Siehe zum historischen Zusammenhang zwischen der »saisine du cessionnaire« im Ancien Droit und dem Formalismus von Art. 1690 Code civil, oben S. 1186. Vgl. ferner W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 284–285, S. 288 ff.; zu den definitorischen Problemen im französischen Zivilrecht bis heute vgl. S. Ginossar, Droit réel, propriété et créance: Élaboration d’un système rationnel des droits patrimoniaux, Paris 1960; ders., Pour une meilleure définition du droit réel et du droit personnel, in: Rev. trim. civ. 60 (1962), S. 573 ff. 85 Vgl. W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 265–266; zuletzt G. L. Gretton, Ownership and its Objects, in: RabelsZ 71 (2007), S. 802–851, insb. S. 808 ff. mit historischen Hinweisen.

Forderungszession und Rechtskauf

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sammenhang mit der Regelung zur Abtretung einer Forderung behandelt.86 Art. 1693 Code civil Celui qui vend une créance ou autre droit incorporel, doit en garantir l’existence au temps du transport, quoiqu’il soit fait sans garantie. Art. 1694 Code civil Il ne répond de la solvabilité du débiteur que lorsqu’il s’y est engagé, et jusqu’à concurrence seulement du prix qu’il a retiré de la créance. Art. 1695 Code civil Lorsqu’il a promis la garantie de la solvabilité du débiteur, cette promesse ne s’entend que de la solvabilité actuelle, et ne s’étend pas au temps à venir, si le cédant ne l’a expressément stipulé. Art. 1529 spanischer Código civil87 (1) El vendedor de buena fe responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta, a no ser que se haya vendido como dudoso; pero no de la solvencia del deudor, a menos de haberse estipulado expresamente, o de que la insolvencia fuese anterior y pública. (2) Aun en estos casos sólo responderá del precio recibido y de los gastos expresados en el número 1.° del artículo 1.518. (3) El vendedor de mala fe responderá siempre del pago de todos los gastos y de los daños y perjuicios. (1) Der gutgläubige Verkäufer haftet für das Bestehen und die Gesetzmäßigkeit der Forderung zum Zeitpunkt des Verkaufs, sofern sie nicht als zweifelhaft verkauft worden ist; er haftet aber nicht für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners, es sei denn, dass es ausdrücklich vereinbart worden ist oder die Zahlungsunfähigkeit vorher bestand und offenkundig war. (2) Auch in diesen Fällen haftet er nur für den empfangenen Preis und für die in Artikel 1518 Nummer 1 aufgeführten Kosten. (3) Der bösgläubige Verkäufer haftet stets für die Zahlung aller Kosten sowie für die Schäden und Nachteile. § 1397 ABGB Wer eine Forderung ohne Entgelt abtritt, also verschenkt, haftet nicht weiter für dieselbe. Kommt aber die Abtretung auf eine entgeltliche Art zustande; so haftet der Überträger dem Übernehmer sowohl für die Richtigkeit, als für die Einbringlichkeit der Forderung, jedoch nie für mehr, als er von dem Übernehmer erhalten hat.

Der Rechtsgedanke der Veräußerung einer »res incorporalis« wird in der deutschen Pandektistik des 19. Jahrhunderts bald aufgegeben.88 Die damalige deutsche Doktrin und in deren Fortsetzung § 398 BGB trennen deshalb sehr konsequent zwischen Zession der Forderung, die als rechts86 So im französischen Recht F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 1292–1295, S. 1230–1232. 87 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 88 Vgl. H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. II, S. 369–370.

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Abtretung und Veräußerung von Forderungen

geschäftliche Verfügung angesehen wird, und dem zugrunde liegenden Kausalgeschäft. Die Pandektistik konstruierte zudem die Forderungszession als »abstrakte« rechtsgeschäftliche Verfügung. Diese Ansicht wird heute noch im deutschen und im schweizerischen Recht, allerdings hier mit einer beachtlichen Gegenmeinung, vertreten.89 Dementsprechend wird die Frage der Garantie für die Verität und Bonität der zedierten Forderung im deutschen BGB konsequent als ein spezifisches Problem des Rechtskaufs angesehen und erst im Zusammenhang mit dem Kaufrecht geregelt (§ 437 Abs. 1 BGB a.F., § 453 Abs. 1 BGB). § 437 Abs. 1 BGB a. F. – Gewährleistung beim Rechtskauf (1) Der Verkäufer einer Forderung oder eines sonstigen Rechtes haftet für den rechtlichen Bestand der Forderung oder des Rechtes. § 453 Abs. 1 BGB – Rechtskauf (1) Die Vorschriften über den Kauf von Sachen finden auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechende Anwendung.

Andere neuere europäische Zivilgesetzbücher verfahren hier allerdings nicht so konsequent. Art. 171 des schweizerischen OR behandelt beide Aspekte noch zusammen. Ähnlich verfahren das italienische und das griechische Gesetzbuch (Art. 1266–1267 Codice civile,90 Art. 467 griechisches ZGB). Bezeichnenderweise wird der heutigen schweizerischen, österreichischen und italienischen Doktrin von einer beachtlichen Anzahl von Autoren die Ansicht vertreten, dass die Forderungszession

89 Dazu K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 442–443; zur historischen Entwicklung K. Luig, Zession und Abstraktionsprinzip, S. 120–134. In der Schweiz BG, Urt. v. 07. 05. 1924, in: BGE 50, II, S. 150–158; K. Luig, Zession und Abstraktionsprinzip., S. 132– 133; P. Jäggi, Zur Rechtsnatur der Zession, in: SJZ 67 (1971), S. 6–8; E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, insb. S. 554 ff.; H. Honsell, Tradition und Zession – kausal oder abstrakt?, in: E. Bucher/C. W. Canaris u. a. (Hrsg.), Norm und Wirkung. Beiträge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift für Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, Bern/München 2005, S. 349 ff., insb. S. 367–370. Zur Problematik der abstrakten Verfügung siehe oben Kap. 9, S. 1056–1066. Das Auseinanderfallen hier im Europäischen Zivilrecht der nationalen Regelungsmodelle zur Rechtsübertragung relativiert wesentlich den Sinn der Vorschläge bei den Artt. III-5:101–III-5:120 DCFR zur Forderungszession, vgl. W. Ernst, Der »Common Frame of Reference« aus juristischer Sicht, in: AcP 208 (2008), S. 248 ff., insb. S. 272. 90 Siehe im italienischen Recht L. Ambrosini, La vendita del credito con garanzia di solvenza (Università degli studi di Teramo. Facoltà di giurisprudenza. Nuova serie), Milano 2003. Ähnlich die im Art. 123 Abs. 2 des Avant-Projet Gandolfi vorgeschlagene Regelung; dazu J. A. Serrano García, Cesión de contrato, cesión de créditos y cesión de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones españolas, insb. S. 629–634.

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kausal sei.91 Dasselbe gilt für den polnischen Kodeks cywilny von 1964 (Art. 510 und Art. 516). Art. 171 OR (1) Bei der entgeltlichen Abtretung haftet der Abtretende für den Bestand der Forderung zur Zeit der Abtretung. (2) Für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners dagegen haftet der Abtretende nur dann, wenn er sich dazu verpflichtet hat. (3) Bei der unentgeltlichen Abtretung haftet der Abtretende auch nicht für den Bestand der Forderung. Art. 467 griechisches ZGB92 (1) Bei einer entgeltlichen Abtretung haftet der Zedent nur für den Bestand der Forderung. (2) Bei einer unentgeltlichen Abtretung haftet er nicht einmal für den Bestand der Forderung. Art. 1266 it. Codice civile – Obbligo di garanzia del cedente93 (1) Quando la cessione è a titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire l’esistenza del credito al tempo della cessione. La garanzia può essere esclusa per patto, ma il cedente resta sempre obbligato per il fatto proprio. (2) Se la cessione è a titolo gratuito, la garanzia è dovuta solo nei casi e nei limiti in cui la legge pone a carico del donante la garanzia per l’evizione. (1) Erfolgt die Abtretung gegen Entgelt, so ist der Überträger der Forderung verpflichtet, für das Bestehen der Forderung zur Zeit der Abtretung Gewähr zu leisten. Die Gewährleistung kann durch eine Abmachung ausgeschlossen werden, doch bleibt der Überträger immer für das eigene Verhalten verantwortlich. (2) Erfolgt die Abtretung unentgeltlich, so ist Gewähr nur in den Fällen und in den Grenzen zu leisten, in denen das Gesetz dem Schenker Gewährleistung für Entziehung auferlegt. Art. 1267 it. Codice civile – Garanzia della solvenza del debitore (1) Il cedente non risponde della solvenza del debitore, salvo che ne abbia assunto la garanzia. In questo caso egli risponde nei limiti di quanto ha ricevuto; deve inoltre corrispondere gli interessi, rimborsare le spese della cessione e quelle che il cessionario abbia sopportate per escutere il debitore, e risarcire il danno. Ogni patto diretto ad aravare la responsabilità del cedente è senza effetto. (2) Quando il cedente ha garantito la solvenza del debitore, la garanzia cessa, se la mancata realizzazione del credito per insolvenza del debitore è dipesa da negligenza del cessionario nell’iniziare o nel proseguire le istanze contro il debitore stesso. (1) Der Überträger der Forderung haftet nicht für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners, es sei denn, er hat dafür die Gewährleistung übernommen. In diesem Fall haftet 91 Dazu H. Honsell, Tradition und Zession, insb. S. 368–369. Für einen umfassenden deutsch-französischen Rechtsvergleich E. Cashin-Ritaine, Les cessions contractuelles des créances, S. 56–87. Zur entsprechenden Diskussion in der italienischen Doktrin A. A. Dolmetta, Cessione, S. 20–32. Mit einem Vergleich zum niederländischen Recht vgl. W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 306–307. 92 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 93 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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Abtretung und Veräußerung von Forderungen

er in den Grenzen dessen, was er erhalten hat; außerdem muss er die Zinsen entrichten, die Kosten für die Abtretung und die dem Übernehmer durch die Eintreibung der Schuld beim Schuldner entstandenen Kosten erstatten und den Schaden ersetzen. Jede auf eine Verschärfung der Haftung des Überträgers gerichtete Abmachung ist wirkungslos. (2) Hat der Überträger für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners Gewähr geleistet, so erlischt die Gewährleistung, wenn die Uneinbringlichkeit der Forderung wegen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auf Nachlässigkeit des Übernehmers der Forderung bei der Einleitung oder Weiterverfolgung von Maßnahmen gegen den Schuldner zurückzuführen ist.

Eine ähnliche Haltung erkennt man auch in der im Avant-projet Catala von 2005 vorgeschlagenen Regelung, die sich hier (Art. 1256 Avantprojet Catala 2005) darauf beschränkt, den Stand der französischen Judikatur wiederzugeben. Auch die PECL und in deren Gefolge die Redaktoren des DCFR trennen nicht zwischen Forderungszession und Grundgeschäft. Konsequenterweise findet auch die Garantieverpflichtung des Zedenten in Art. 11:204 PECL und, in einer zwar ähnlichen, aber weit ausführlicheren Form, in Art. III-5:112 DCFR eine spezifische Regelung.94 Art. 1256 Code civil (Avant-projet Catala 2005) (1) Celui qui cède une créance doit en garantir l’existence au temps du transfert, quoiqu’il soit fait sans garantie. (2) Il ne répond de la solvabilité du débiteur que lorsqu’il s’y est engagé, et jusqu’à concurrence seulement du prix qu’il a pu retirer de la cession de sa créance. (3) Lorsqu’il a promis la garantie de la solvabilité du débiteur, cette promesse ne s’entend que de la solvabilité actuelle; elle peut toutefois s’étendre au temps à venir, mais à la condition que le cédant l’ait expressément spécifié.

4. Rechtsfolgen der Abtretung und Schutz des gutgläubigen Schuldners Das Hauptproblem der Forderungszession liegt in der Ausgestaltung des Schuldnerschutzes. Alle modernen europäischen Kodifikationen sehen ausdrücklich vor, dass der gutgläubige Schuldner, bevor er Kenntnis von der erfolgten Abtretung hat, noch mit befreiender Wirkung an den Zedenten und früheren Gläubiger leisten kann (§ 1396 ABGB; § 407 BGB; 94 Siehe die grundsätzliche Kritik dazu bei H. Eidenmüller/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N. Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht. Wertungsfragen und Kodifikationsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff., insb. S. 541–542, wo auch das Nebeneinander unterschiedlicher Haftungsregelungen in Art. III-5:112 DCFR einerseits und im Kaufrecht andererseits als undurchdacht bemängelt wird.

Rechtsfolgen der Abtretung und Schutz des gutgläubigen Schuldners

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Art. 461 griech. ZGB; Art. 167 OR; Art. 1264 Abs. 2 it. Codice civile).95 Dieses Prinzip wurde zuletzt in Art. 11:303 Abs. 1 PECL und in Art. III5:118 DCFR verankert.96 Besondere Bestimmungen in allen modernen europäischen Kodifikationen sehen ferner vor, dass der gutgläubige Schuldner auch dem Zessionar gegenüber die Einreden und die Einwände geltend machen kann, die er vor der Abtretung dem früheren Gläubiger gegenüber hätte entgegenhalten können97 (§ 1396 ABGB; § 404 BGB;98 Art. 169 OR;99 Art. 463 griech. ZGB; Art. 585 port. Código civil; Art. 6:145 NNBW).100 Eine identische Lösung kennt die französische Rechtsprechung seit dem 19. Jahrhundert.101 95 Zur Anwendung von § 407 BGB vgl. BGH, Urt. v. 11. 05. 2006, in: BGHZ 167, S. 337, sowie in: NJW 2006, S. 2845 ff. (Teilabtretung einer künftigen Forderung an mehrere Zessionare; dem gutgläubigen Schuldner, der einen Teil der Forderung beim Zedenten mit befreienden Wirkung beglichen hat, steht das Recht zu einer nachträglichen Tilgungsbestimmung nach § 366 BGB zu); dazu F. Peters, § 366 BGB bei einer Mehrheit von Gläubigern, in: JR 2007, S. 397–399. Allgemein zum Thema P. Bydlinski, Die Abtretungsanzeige des Zessionars nach deutschem und österreichischem Recht, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, München 2007, Bd. I, S. 83–98. 96 Siehe dazu S. 1196. 97 Allgemein dazu H. Eidenmüller, Die Dogmatik der Zession, S. 483–491 m. w. N.; D. Einsele, Das internationale Privatrecht der Forderungszession und der Schuldnerschutz, in: ZVglRWiss 90 (1991), S. 1–24. 98 Zum Schuldnerschutz bei der Geltendmachung von Einreden und Einwendungen gegen den Zessionar siehe im deutschen Recht G. Chr. Schwarz, Zum Schuldnerschutz bei der Aufrechnung abgetretener Forderungen. Normstruktur und Reichweite des § 406 BGB, in: AcP 203 (2003), S. 241–281; E. v. Olshausen, Gläubigerrecht und Schuldnerschutz bei Forderungsübergang und Regreß, Köln 1988; L. Haertlein, Die Rechtsstellung des Schuldners einer abgetretenen Forderung, in: JuS 2007, S. 1073– 1079. Aus der deutschen Rechtsprechung siehe BGH, Urt. v. 12. 10. 1993, in: NJW 1994, S. 252; BGH, Urt. v. 22. 12. 1995, in: NJW 1996, S. 1056; BGH, Urt. v. 23. 03. 2004, in: WM 2004, S. 1080 f. (Der Schuldner einer abgetretenen Forderung kann sich gegenüber dem neuen Gläubiger auch auf eine Kündigung berufen, die er erst nach der Abtretung erklärt hat; das Recht zur Kündigung findet seine Grundlage in dem Schuldverhältnis, so wie es zur Zeit der Forderungsabtretung bestand; § 404 BGB stellt nicht auf den Zeitpunkt der Ausübung des Kündigungsrechts ab); BGH, Urt. v. 10. 04. 2008, in: NJW 2008, S. 2429–2430 (Wirkung der vom Schuldner dem Zessionar gegenüber erklärten Aufrechnung mit einer ihm gegen den Zedenten zustehenden Forderung). 99 Siehe im schweizerischen Recht E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, insb. S. 567 ff.; zuletzt F. Lardelli, Die Einreden des Schuldners bei der Zession (Zürcher Studien zum Privatrecht, Bd. 204), Zürich 2008. 100 Ähnlich die Regelung nach Art. 513 des polnischen Kodeks cywilny von 1964 und nach § 529 Abs. 1 des tschechischen ZGB (Obþanský Zákoník) von 1964; eine ähnliche Regelung sieht der tschechische Vorentwurf von 2005 zu einem neuen ZGB (§ 1562) vor. Siehe auch § 27 des dänischen Gældsbrevsloven von 1986. 101 Der Code civil enthält keine ausdrückliche Bestimmung dazu; die beschriebene Lösung wird allerdings seit Cass. civ., Urt. v. 02. 05. 1853, in: Dalloz 1853, I, S. 144 von

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Abtretung und Veräußerung von Forderungen

§ 1396 ABGB Dieses kann der Schuldner nicht mehr, sobald ihm der Übernehmer bekannt gemacht worden ist; allein es bleibt ihm das Recht, seine Einwendungen gegen die Forderung anzubringen. Hat er die Forderung gegen den redlichen Übernehmer für richtig erkannt; so ist er verbunden, denselben als seinen Gläubiger zu befriedigen. § 404 BGB – Einwendungen des Schuldners Der Schuldner kann dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren. Art. 169 OR (1) Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, kann der Schuldner auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt. (2) Ist eine Gegenforderung des Schuldners in diesem Zeitpunkt noch nicht fällig gewesen, so kann er sie dennoch zur Verrechnung bringen, wenn sie nicht später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist. Art. 461 griechisches ZGB102 Der Schuldner wird befreit, wenn er vor der Anzeige die Leistung an den Zedenten bewirkt oder mit ihm einen Erlassvertrag abschließt. Art. 463 griechisches ZGB (1) Der Schuldner kann dem Zessionar alle Einwendungen entgegensetzen, die er gegen den Zedenten vor der Anzeige hatte. (2) Der Schuldner kann eine Gegenforderung, die er zur Zeit der Anzeige gegen den Zedenten hatte, obwohl sie nicht fällig war, zur Aufrechnung gegen den Zessionar geltend machen, wenn sie nicht später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist.

der Praxis als selbstverständlich angesehen, vgl. F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 1291, S. 1229–1230; F. Licari, L’incessibilité conventionnelle de la créance. Le pactum de non cedendo de l’Ecole des Pandectes à la loi relative aux nouvelles régulations économiques, in: Revue de jurisprudence commerciale 2002, S. 66 ff., insb. S. 68; F. Licari, Une sûreté négative: la renonciation du débiteur cédé à ses exceptions (droit français – droit comparé – droit uniforme), in: Revue Lamy Droit civil, 2004/5, Nr. 206, S. 57 ff., insb. S. 58–59. Aus der französischen Rechtsprechung Cour d’appel Metz, Urt. v. 23. 03. 2005, in: JCP 2005, II, Nr. 10172, S. 2271 ff. mit Anm. F. Dannenberger, ebda.; Cass. com., Urt. v. 11. 07. 2006, in: Dalloz 2006, Actualité jurisprudentielle, S. 2788; Cass. civ., Urt. v. 19. 10. 2007, in: Dalloz 2007, Actualité jurisprudentielle, S. 1958; aus der belgischen Rechtsprechung vgl. Cass. civ. belge, Urt. v. 28. 01. 2005, in: Pasicrisie belge (2005), Nr. 59, S. 240–243. 102 Für die Quelle der Übersetzung dieser und der folgenden Normen vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

Rechtsfolgen der Abtretung und Schutz des gutgläubigen Schuldners

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Art. 1264 Abs. 2 it. Codice civile – Efficacia della cessione riguardo al debitore ceduto103 (2) Tuttavia, anche prima della notificazione, il debitore che paga al cedente non è liberato, se il cessionario prova che il debitore medesimo era a conoscenza dell’avvenuta cessione. (2) Dennoch wird der Schuldner, der dem Zedenten noch vor der Zustellung [der Abtretungsanzeige] Zahlung leistet, nicht befreit, wenn der Zessionar beweist, dass der Schuldner von der erfolgten Abtretung Kenntnis hatte. Art. 585 portugiesischer Código civil – Meios de defesa oponíveis pelo devedor O devedor pode opor ao cessionário, ainda que este os ignorasse, todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham de facto posterior ao conhecimento da cessão. Der Schuldner kann dem Zessionar, auch wenn dieser sie nicht kannte, alle Verteidigungsmittel entgegensetzen, auf die er sich gegen den Zedenten hätte berufen können, mit Ausnahme derjenigen, die aus einem Umstand herrühren, welcher nach Kenntnis der Abtretung datiert. Art. 6:145 NNBW – Verweermiddelen van de schuldenaar104 Overgang van een vordering laat de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet. Der Übergang einer Forderung lässt die Einwendungen des Schuldners unberührt.

Das Avant-projet Catala hat in einer entsprechenden Bestimmung den Stand der französischen Rechtsprechung wiedergegeben.105 Art. 1257 Code civil (Avant-projet Catala 2005) (1) Lorsqu’il accepte la cession par un acte écrit, le débiteur cédé peut expressément renoncer à opposer au cessionnaire tout ou partie des exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant. (2) A défaut d’une telle acceptation le débiteur peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions inhérentes à la dette, y compris l’intransmissibilité de l’obligation, ainsi que les clauses de règlement des différends. (3) Il peut se prévaloir à l’encontre du cessionnaire de la compensation des dettes connexes dans ses rapports avec le cédant. (4) Il peut également opposer au cessionnaire l’extinction de la créance pour toute cause antérieure à la date à laquelle la cession de celle-ci lui a été rendue opposable.

Dasselbe gilt für das UNCITRAL-Übereinkommen von 2001. Dieses führt ein hohes Maß an Schuldnerschutz ein. Ein solcher Schutz wird ausdrücklich zu einem der Grundsätze des Übereinkommens erklärt (Art. 15). Die befreiende Wirkung der Leistung des Schuldners unterliegt einem objektiven Kriterium, nämlich dem Zeitpunkt des Zugangs der 103 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 104 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 105 Dazu vgl. F. Petit, Réflexions sur la sécurité dans la cession de créance dans l’avantprojet de réforme, S. 2823–2824.

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Abtretung und Veräußerung von Forderungen

Abtretungsanzeige bei diesem (Art. 17 Nr. 1–2). Alle dem Schuldner zustehenden Einwendungs- und Aufrechnungsrechte werden dadurch aufrechterhalten (Art. 18).106 Art. 15 UNCITRAL – Principle of debtor protection (1) Except as otherwise provided in this Convention, an assignment does not, without the consent of the debtor, affect the rights and obligations of the debtor, including the payment terms contained in the original contract. (2) A payment instruction may change the person, address or account to which the debtor is required to make payment, but may not change: (a) The currency of payment specified in the original contract; or (b) The State specified in the original contract in which payment is to be made to a State other than that in which the debtor is located. Art. 16 UNCITRAL – Notification of the debtor (1) Notification of the assignment or a payment instruction is effective when received by the debtor if it is in a language that is reasonably expected to inform the debtor about its contents. It is sufficient if notification of the assignment or a payment instruction is in the language of the original contract. (2) Notification of the assignment or a payment instruction may relate to receivables arising after notification. (3) Notification of a subsequent assignment constitutes notification of all prior assignments. Art. 17 UNCITRAL – Debtor’s discharge by payment (1) Until the debtor receives notification of the assignment, the debtor is entitled to be discharged by paying in accordance with the original contract. (2) After the debtor receives notification of the assignment, subject to paragraphs 3 to 8 of this article, the debtor is discharged only by paying the assignee or, if otherwise instructed in the notification of the assignment or subsequently by the assignee in a writing received by the debtor, in accordance with such payment instruction. (3) If the debtor receives more than one payment instruction relating to a single assignment of the same receivable by the same assignor, the debtor is discharged by paying in accordance with the last payment instruction received from the assignee before payment. (4) If the debtor receives notification of more than one assignment of the same receivable made by the same assignor, the debtor is discharged by paying in accordance with the first notification received. (5) If the debtor receives notification of one or more subsequent assignments, the debtor is discharged by paying in accordance with the notification of the last of such subsequent assignments. (6) If the debtor receives notification of the assignment of a part of or an undivided interest in one or more receivables, the debtor is discharged by paying in accordance with the notification or in accordance with this article as if the debtor had not received the notification. If the debtor pays in accordance with the notification, the debtor is discharged only to the extent of the part or undivided interest paid. (7) If the debtor receives notification of the assignment from the assignee, the debtor is entitled to request the assignee to provide within a reasonable period of time ade106 Siehe dazu S. V. Bazinas, Der Beitrag, S. 792–795; zu den kollisionsrechtlichen Aspekten vgl. H. Eidenmüller, Die Dogmatik der Zession, S. 492–498.

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quate proof that the assignment from the initial assignor to the initial assignee and any intermediate assignment have been made and, unless the assignee does so, the debtor is discharged by paying in accordance with this article as if the notification from the assignee had not been received. Adequate proof of an assignment includes but is not limited to any writing emanating from the assignor and indicating that the assignment has taken place. (8) This article does not affect any other ground on which payment by the debtor to the person entitled to payment, to a competent judicial or other authority, or to a public deposit fund discharges the debtor.

Dieselben Grundsätze zum Schutz des nicht informierten und gutgläubigen Schuldners finden wir verankert in den Artt. 11:303–11:307 PECL (Teil III von 2003).107 Die Redaktoren des DCFR haben sich danach gerichtet. Der Schutz des gutgläubigen Schuldners findet seine Verankerung in Art. III-5:118 DCFR. Nach Art. III-5:119 hat der Schuldner einen Anspruch auf Vorlage eines »adequate proof of assignment«. Der gutgläubige Schuldner behält nach Art. III-5:116 DCFR, der in einer ausführlicheren Fassung an Art. 11:307 PECL anknüpft, alle Einwände und Einreden, die ihm ursprünglich gegen den Zedenten zustanden. Art. 11:303 PECL – Effect on Debtor’s Obligation (1) Subject to Articles 11:301, 11:302, 11:307 and 11:308, the debtor is bound to perform in favour of the assignee if and only if the debtor has received a notice in writing from the assignor or the assignee which reasonably identifies the claim which has been assigned and requires the debtor to give performance to the assignee. (2) However, if such notice is given by the assignee, the debtor may within a reasonable time request the assignee to provide reliable evidence of the assignment, pending which the debtor may withhold performance. (3) Where the debtor has acquired knowledge of the assignment otherwise than by a notice conforming to paragraph (1), the debtor may either withhold performance from or give performance to the assignee. (4) Where the debtor gives performance to the assignor, the debtor is discharged if and only if the performance is given without knowledge of the assignment. Art. 11:304 PECL – Protection of Debtor A debtor who performs in favour of a person identified as assignee in a notice of assignment under Article 11:303 is discharged unless the debtor could not have been unaware that such person was not the person entitled to performance. Art. 11:307 Abs. 1 PECL – Defences (…) (1) The debtor may set up against the assignee all substantive and procedural defences to the assigned claim which the debtor could have used against the assignor.

107 Dazu zuletzt A. F. Salomons, Deformalisation of Assignment Law and the Position of the Debtor in European Property Law, insb. S. 651. Siehe auch die in Art. 123 Abs. 5 und Art. 124 des Avant-Projet Gandolfi vorgeschlagene Regelung; dazu J. A. Serrano García, Cesión de contrato, cesión de créditos y cesión de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones españolas, insb. S. 636–640; H. Eidenmüller, Die Dogmatik der Zession, S. 484 m. w. N.

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Abtretung und Veräußerung von Forderungen

Art. III-5:116 DCFR – Effect on defences and rights of set-off (1) The debtor may invoke against the assignee all substantive and procedural defences to a claim based on the assigned right which the debtor could have invoked against the assignor. (2) The debtor may not, however, invoke a defence against the assignee: (a) if the debtor has caused the assignee to believe that there was no such defence; or (b) if the defence is based on breach by the assignor of a prohibition or restriction on assignment. (3) The debtor may invoke against the assignee all rights of set-off which would have been available against the assignor in respect of rights against the assignor: (a) existing at the time when the debtor could no longer obtain a discharge by performing to the assignor; or (b) closely connected with the assigned right. Art. III-5:118 DCFR – Performance to person who is not the creditor (1) The debtor is discharged by performing to the assignor so long as the debtor has not received a notice of assignment from either the assignor or the assignee and does not know that the assignor is no longer entitled to receive performance. (2) Notwithstanding that the person identified as the assignee in a notice of assignment is not the creditor, the debtor is discharged by performing in good faith to that person.

5. Die Abtretung von Forderungen im englischen Recht Das englische Recht kennt zwei Arten der Abtretung, das »legal assignment« und das »equitable assignment«. Wesentlicher Unterschied ist auch hier das Erfordernis der Abtretungsanzeige. Während diese für das »legal assignment« erforderlich ist, stellt sie für das »equitable assignment« kein Wirksamkeitserfordernis dar. Das »legal assignment« hat heute in Section 136 des Law of Property Act 1925 eine endgültige gesetzliche Verankerung erfahren.108 Bis zu diesem Zeitpunkt war im engli108 Siehe zum englischen Recht allgemein in rechtsvergleichender Sicht K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 449–450; Klein, Die Abtretung von Forderungen nach englischem Recht, in: WM 1978, S. 390 ff.; C. Graf von Bernstorff, Abtretung von Forderungen nach angloamerikanischem Recht, in: RIW 1984, S. 508 ff.; M. H. Carl, Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in England, in: W. Hadding/U. H. Schneider (Hrsg.), Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung in ausländischen Rechtsordnungen, Berlin 1999, S. 197 ff. Aus der englischen Literatur siehe J. Beatson, Chitty on Contracts, 25th ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 19, Rz. 1271–1307, S. 692 ff.; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, The Law of Contract, 12th ed., London 1991, insb. S. 505–517; E. McKendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials, 2nd ed., Oxford 2005, S. 1205–1207; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, S. 714–751; G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3rd ed., London 1966, S. 109– 113; R. J. Walker, The English Legal System, 6th ed., London 1985, S. 55 ff.; zuletzt grundlegend M. Smith, The Law of Assignment. The Creation and Transfer of Choses in Action, Oxford 2007. Zur Entwicklung im schottischen Recht vgl. Kl. Luig, Assignation, in: K. Reid/R. Zimmermann (eds.), A History of Private Law in Scotland,

Die Abtretung von Forderungen im englischen Recht

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schen Recht eine Forderungsabtretung im eigentlichen Sinne (»assignment of contractual rights«) rechtlich nicht vorstellbar. Der Grundsatz der »privity of contract« machte im Common Law nämlich den Rechtsgedanken unmöglich, dass ein vertraglicher Anspruch einem Anderen als einer Vertragspartei zugeordnet werden könnte.109 Die Rechtsprechung des Court of Chancery hatte zwar bereits seit dem 16.–17. Jahrhundert für den Fall einer Abtretung von Rechten »at Equity« die Möglichkeit eines »equitable assignment« entwickelt. Der Nachteil dieser Rechtsfigur ist jedoch, dass es lediglich einen persönlichen Anspruch des Zessionars gegen den Zedenten durchzusetzen hilft, nicht jedoch gegen den Schuldner. Der Zessionar bedarf zu einer Klage gegen den Schuldner daher der prozessualen Mitwirkung des Zedenten.110 Abtretbar waren zudem nur Ansprüche »at Equity«; man sprach deshalb hierbei von »equitable chose of action«.111 Der nachfolgend abgedruckte Text von William Blackstone gibt in exemplarischer Weise die klassische Sicht des Common Law zu diesem Thema am Ende seiner historischen Entwicklung, Ende des 18. Jahrhunderts, wieder.

Bd. 1. Introduction and Property, Oxford 2000, S. 399–419; G. Lubbe, Assignment, in: H. MacQueen/R. Zimmermann (eds.), European Contract Law: Scots and South African Perspectives (Edinburgh Studies in Law), Edinburgh 2006, S. 307–330. 109 Allgemein G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3rd ed., London 1966, S. 107. 110 Grundlegend die Entscheidung des House of Lords in Performing Right Society v. London Theatre of Varieties Ltd., [1924] A. C. 1: die Klage scheiterte hier aus prozessualen Gründen, weil die Copyright-Rechte, die hier geltend gemacht wurden, nicht formgerecht durch einen »legal assignment« an die Klägerin abgetreten worden waren und bei einem »equitable assignment« auch der Zedent hätte an der Klage mitwirken müssen; dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, The Law of Contract, insb. S. 511; J. Beatson, Chitty on Contracts, 25th ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 19, Rz. 1289, S. 708. 111 Dazu W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 319–324, S. 325–331; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, 3rd ed., 2006, S. 458 ff.; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, The Law of Contract, 12th ed., London 1991, insb. S. 506–510 (zu den Lösungen »at Equity« vor der Reform von 1873); G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, S. 717–718. Zur Geschichte des Problems siehe St. Bailey, Assignment of Debts in England from the twelfth to the twentieth Century, in: LQR 47 (1931), S. 516 ff., 48 (1932), S. 248 ff. und S. 547 ff.; P. H. Winfield, Assignment of Chose in Action in Relation to Maintenance and Champerty, in: LQR 35 (1919), S. 143 ff.; F. Pollock, Principles of Contract, 13th ed. by P. H. Winfield, London 1950, S. 174–182 und S. 570– 572, »Early Authorities on Assignments of choses in action«; P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford 1979, S. 136–138 zur Rolle von Lord Mansfield hier im 18. Jh.; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 67; M. Smith, The Law of Assignment, S. 127–138.

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Abtretung und Veräußerung von Forderungen

W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 1. ed. 1765–1769 [Reprint Chicago 1979], Bd. II (1766), Kap. 30, S. 442 » (…) Which property in however not in possession, it could not be transferred to another person by the strict rules of the ancient common law: for no chose in action could be assigned or granted over, because it was though to be a great encouragement to litigiousness, if a man were allowed to make over to a stranger his right of going to law. But this nicety is now disregarded: though, in compliance with the ancient principle, the form of assigning a chose in action is in the nature of a declaration of trust, and an agreement to permit the assignee to make use of the name of the assignor, in order to recover the possession. And therefore, when in common acceptation a debt or bond is said to be assigned over, it must still be sued in the original creditor’s name; the person, to whom it is transferred, being rather an attorney than an assignee. But the king is an exception to this general rule; for he might always either grant or receive a chose in action by assignment: and our courts of equity, considering that in a commercial country almost all personal property must necessarily lie in contract, will protect the assignment of a chose in action, as much as the law will that of a chose in possession. (…) «

Für Ansprüche »at Common Law« gilt heute noch der Satz, dass die Klage des Zessionars gegen den Schuldner abgewiesen werden muss, wenn der Zedent nicht im gleichen Prozess mitwirkt oder – bei Weigerung – auf Erfüllung seiner Verpflichtung mitverklagt wird. Durch den Judicature Act 1873, Section 25 (6) wurde erstmals die Möglichkeit geschaffen, dass der Inhaber eines Anspruchs »at Common Law« (»legal chose of action«) sein Recht auf den Zessionar so übertragen kann, dass dieser es allein – ohne prozessuale Mitwirkung des Zedenten – gegen den Schuldner geltend machen kann. Die gesetzliche Regelung wurde übernommen und ergänzt durch Section 136 Law of Property Act 1925.112 Das »statutory assignment« muss vom Zedenten schriftlich und bedingungslos erklärt und zugleich schriftlich dem Schuldner angezeigt werden. Verlangt wird hierfür eine privatschriftliche Urkunde aus der Hand des Zedenten. Die geforderte Unbedingtheit der Zession wird jedoch nicht als Hindernis angesehen, auch künftige Forderungen abzutreten113

112 Als Vorläufer ist Section 25 (6) Judicature Act 1873 anzusehen; durch die Vereinheitlichung des Gerichtssystems wurden zugleich die prozessualen Schwierigkeiten des »assignment« ausgeschaltet und die Möglichkeit des »legal assignment« eingeführt. Im Einzelnen siehe M. Smith, The Law of Assignment, S. 265 ff. 113 Dies wurde erstmals angenommen in Walker v. Bradford Old Bank, [1884] 12 Q. B. 511: Eine Abtretung nach Section 25 (6) Judicature Act 1873 des Bankkontos des Zedenten zum Zeitpunkt seines Todes wurde als wirksam angesehen, selbst wenn die Geldsumme auf dem Konto sich zwischenzeitlich wesentlich vermehrt hatte; zum Problem der Notwendigkeit einer »consideration« in solchen Fällen G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, The Law of Contract, 12th ed., London 1991, insb. S. 514; J. Beatson, Chitty on Contracts, 25th ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 19, Rz. 1282, S. 702–703.

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oder eine Sicherungszession vorzunehmen.114 Ein »pactum de non cedendo« wird in der Regel als absolut wirksam auch Dritten gegenüber angesehen.115 Die Abtretungsanzeige kann dem Schuldner sowohl vom Zedenten als auch vom Zessionar mitgeteilt werden.116 Ohne Einhaltung dieser Formalitäten und vor der Mitteilung der Abtretungsanzeige117 liegt nur ein »equitable assignment« mit seinen Durchsetzungsbeschränkungen vor.118 Das »equitable assignment« ist zwar formlos gültig. Allerdings 114 Zum ersten Mal angenommen in Tancred v. Delagoa Bay and East Africa Railways Co., [1899] 23 Q. B. 239; ebenso Hughes v. Pump House Hotel Co., (C. A.), [1902] 2 K. B. 190; dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, The Law of Contract, insb. S. 507–508; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, S. 719; J. Beatson, Chitty on Contracts, 25th ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 19, Rz. 1275, S. 696. 115 Vgl. H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 416; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, S. 738; J. Beatson, Chitty on Contracts, 25th ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 19, Rz. 1292, S. 709–710; eine vertragliche Vereinbarung, dass eine Forderung aus dem Vertrag nicht oder nur mit Zustimmung der anderen Vertragspartei übertragbar sein soll, macht eine vertragswidrige Zession im englischen Recht dem Schuldner gegenüber unwirksam; so entschieden in Helstan Securities Ltd. v. Hartfordshire County Council, [1978] 3 All E. R. 262; kritisch allerdings dazu R. M. Goode, Inalienable Rights?, in: MLR 42 (1979), S. 553–557; diese Regel ist vom House of Lords bestätigt worden in Linden Gardens Trust Ltd. v. Lenesta Sludge Disposals Ltd., (H. L.), [1993] All E. R. 417; [1994] 1 A. C. 85; es wird jedoch zugleich angenommen, dass ein Abtretungsverbot den Gläubiger nicht daran hindern kann, eine »declaration of trust« bezüglich der fiduziarischen Nutzung eines Vertrages (»trust of the benefit of the contract«) zugunsten des Begünstigten abzugeben, es sei denn, dies ist ausdrücklich ausgeschlossen worden; siehe zuletzt Barbados Trust Company Ltd. (formerly known as CI Trustees [Asia Pacific] Ltd.) v. Bank of Zambia and Bank of America N.A., (Court of Appeal), [2007] EWCA Civ. 148: Abtretung an Banken und Finanzinstitute ohne Beachtung der vertraglich vorgesehenen Zustimmung seitens des Schuldners; dazu im Einzelnen A. Trukhtanov, Trust of a Non-Assignable Contractual Benefit: Barbados Trust Company v. Bank of Zambia, in: MLR 70 (2007), S. 848–856. 116 Siehe J. Beatson, Chitty on Contracts, 25th ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 19, Rz. 1278–1280, S. 698–670; nach Holt v. Heatherfield Trust Ltd. and G. & T. Bridgewater Ltd., [1942] 2 K. B. 1; [1942 ]1 All E.R. 404 gilt die Abtretungsanzeige als dem Schuldner erteilt, wenn dieser sie tatsächlich erhält; nach der früheren Entscheidung Alexander v. Steinhard Walker and Co., [1903] 2 K.B. 208 wird die Mitteilung an den Zessionar bei einem »equitable assignment« bereits mit der Abgabe bei der Post als wirksam angesehen; (wohl nach der »postal rule« zum Abschluss eines Vertrages zwischen Abwesenden, vgl. Kap. 3, S. 292 ff.). 117 Siehe Warner Bros. Records Inc. v. Rollgreen Ltd. and others, (Court of Appeal), [1976] Q. B. 430; [1975] 2 All E. R. 105: wenn eine Abtretungsanzeige an den Schuldner nicht schriftlich erfolgt ist, handelt es sich um ein »equitable assignment«; nach Hockley v. Goldstein, [1920] 90 LJKB 111 ist die Schriftlichkeit allerdings entbehrlich, wenn der Schuldner nicht lesen kann. 118 Grundlegend William Brandt’s Sons & Co. v. Dunlop Rupper Co., [1905] A. C. 454: eine Abtretungsanzeige, die von einem Angestellten ohne Prokura unterschrieben wurde, erfüllt zwar nicht die Formvoraussetzungen von Section 25 (6) Judicature Act 1873, führt jedoch zu einem wirksamen »equitable assignment«. Zu den Reformen im

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erfordert es zu seiner Wirksamkeit eine »consideration« mit allen damit verbundenen Einschränkungen,119 d. h. eine Forderung kann z. B. lediglich zur Sicherung noch zu gewährender, nicht aber bereits gewährter Kredite abgetreten werden (»past consideration«). Die zwei hier nachgewiesenen Entscheidungen verdeutlichen den Stand des Problems im englischen Common Law heute. Section 136 Law of Property Act 1925 (1) Any absolute assignment by writing under the hand of the assignor (not purporting to be by way of charge only) of any debt or other legal thing in action, of which express notice in writing has been given to the debtor, trustee or other person from whom the assignor would have been entitled to claim such debt or thing in action, is effectual in law (subject to equities having priority over the right of the assignee) to pass and transfer from the date of such notice – (a) the legal right to such debt or thing in action; (b) all legal and other remedies for the same; and (c) the power to give a good discharge for the same without the concurrence of the assignor: Provided that, if the debtor, trustee or other person liable in respect of such debt or thing in action has notice – (a) that the assignment is disputed by the assignor or any person claiming under him; or (b) of any other opposing or conflicting claims to such debt or thing in action; he may, if he thinks fit, either call upon the persons making claim thereto to interplead concerning the same, or pay the debt or other thing in action into court under the provisions of the Trustee Act 1925. (2) This section does not affect the provisions of the Policies of Assurance Act 1867. (3) The county court has jurisdiction (including power to receive payment of money or securities into court) under the proviso to subsection (1) of this section where the amount or value of the debt or thing in action does not exceed the county court limit. Holt v. Heatherfield Trust Ltd. and G. & T. Bridgewater Ltd., [1942] 2 K. B. 1; [1942 ]1 All E. R. 404 Dem Kläger wurde vom Schuldner der Beklagten eine titulierte Forderung abgetreten. Kurz darauf bewirkten die Beklagten einen Pfändungsbeschluss bezüglich derselben Forderung aufgrund eines vollstreckbaren Titels gegen den Schuldner. Dieser wurde dem Drittschuldner ordnungsgemäß zugestellt. Die Anzeige des Klägers und des Schuldners hinsichtlich der Abtretung der Forderung ging dem Drittschuldner einen Tag später zu, datierte jedoch vom Tag der Zustellung des Pfändungsbeschlusses. Der Drittschuldner leistete an die pfändenden Beklagten. Der Kläger verlangte daraufhin von den Beklagten Herausgabe der an sie geleisteten Summe. Das Gericht stellte fest, dass zum Jahre 1873 und 1923 vgl. G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, The Law of Contract, insb. S. 510–511; vgl. auch W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 331–339. 119 Siehe dazu R. E. Megarry, Consideration and Equitable Assignment of Legal Choses in Action, in: LQR 60 (1944), S. 58–62; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, S. 725–726. Zur Doktrin der »consideration« vgl. Kap. 1, S. 87 ff.

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Zeitpunkt der Pfändung keine Abtretung in Form eines »legal assignment« vorgelegen habe, da zu diesem Zeitpunkt noch keine Anzeige hinsichtlich der Abtretung an den Drittschuldner erfolgt gewesen sei, denn insoweit sei der Zeitpunkt des Zugangs der Anzeige entscheidend. Fehle jedoch nur die Anzeige, so sei die Abtretung aber in Form eines »equitable assignment« wirksam. Dies gelte hier auch ohne »consideration«, deren Vorliegen daher nicht geklärt werden müsse. Die Abtretung in Form des »equitable assignment« gehe der späteren Pfändung vor, denn der pfändende Gläubiger – hier die Beklagten – sei in keiner besseren Position als sein Schuldner, in dessen Stellung er einrücke, und könne deshalb keine Forderung erlangen, über die dieser nicht mehr frei verfügen könne. Daher hätten die Beklagten die an sie geleistete Summe an den Kläger herauszugeben. Atkinson, J.: [S. 404–412] » (...) The next point is more difficult. It is said that the assignment was ineffective, inasmuch as notice had not been given before the service of the garnishee order, and no valuable consideration had been given for it. It was said that, at the date of the service of the garnishee order, this assignment was merely equitable and depended for its efficacy upon proof of valuable consideration. The mere existence of an antecedent debt is not valuable consideration, but forbearance to sue may be. There have been one or two cases referred to, in which light has been thrown upon the question as to when the court may draw the inference that the creditor has forgone proceedings in consideration of a promise to assign, or as a result of assignment. There is no evidence in this case of any threat to take proceedings. Holt was not asked any question that I can remember as to whether he intended to do anything if Partington had not been willing to assign this debt. Holt had been singularly patient for six years, and the point as to the necessity for consideration for the assignment had not been raised when he gave evidence. However, I need not determine the difficult question of consideration, because I am satisfied that the validity of the assignment did not and does not depend upon its having been given valuable consideration. I think the authorities establish the following propositions. At common law, things in action were not assignable, and an assignee had to go to equity to enforce his claims. If the thing in action was a legal claim, he had to file a bill to compel the assignor to permit him to sue in the name of the assignor, and equity would help him only if he had given valuable consideration for the assignment. Even before the Supreme Court of Judicature Act, 1873; the doctrine that there could not be an assignment at law of an existing debt had long been exploded. In Balfour v. Sea Fire Life Assurance Co. (2), Willes, J., said this, at p.308: With regard to the authority cited from Brooke’s Abridgment, I should have thought a much better authority might have been found for the proposition that a court of equity would prevent a party from suing upon a security the consideration for which had failed. The court there seem to have considered that there could not be an assignment of a debt. That doctrine has, as every one must know, long, long since exploded, certainly so long since as the year 1791, and probably two hundred years before, as appears from Master v. Miller (3), where Buller, J., says: »It is laid down in our old books, that, for avoiding maintenance, as chose in action cannot be assigned or granted over to another: Co. Litt. 214a., 266a., 2 Roll. 45, l.40. The good sense of that rule seems to me to be very questionable; and in early as well as modern times it has been so explained away that it remains at most only an objection to the form of the action in any case.« (...) Absence of notice does not affect the efficacy of the transaction as between the assignor and the assignee. Until notice be given the assignment is an equitable assignment, but is an assignment

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which requires nothing more from the assignor to become a legal assignment. The assignee may himself give notice at any time before action brought, and, further than that, even before notice he may sue in his own name, provided that he makes the assignor a party to the action, as plaintiff if he consents, and as defendant if he does not consent.(...) But, if the assignment of a legal thing in action is only equitable, the original creditor must usually be joined, as plaintiff if he consents, if not, as defendant. Therefore, it seems beyond argument that the absence of notice does not affect the efficacy of the transaction as between assignor and assignee.(...) It can hardly be suggested that, if there is an absolute assignment and notice is given, valuable consideration is necessary. Indeed, I do not gather that it is suggested, but it is contended that, although valuable consideration may be unnecessary if notice be given, it is necessary to give validity to the transaction if notice be not given, or until notice be given. If A. holds by way of gift an absolute assignment of an existing debt of which notice has not yet been given, it is said to be unenforceable and invalid. Yet, once A. gives notice, the invalidity is destroyed; the invalid becomes valid. It would be indeed strange if mere notice of an invalidity could destroy that invalidity; and so far from being invalid, the assignment entitles the assignee to sue for the debt assigned even before notice given, so long as he joins the assignor on one side or the other. An assignment can operate as an assignment only with regard to an existing legal chose in action. An assignment purporting to assign a future debt can operate only as a contract to assign. It remains a purely equitable assignment which will be enforced like any other contract only if given for value. (...) The date of the notice which has been given to the debtor, and refers back to the express notice in writing mentioned earlier in the section. It is express notice in writing given to the debtor, and, in my judgment, the date of such notice is the date on which it is received by or on behalf of the debtor. If the notice arrives at his place of business, and he happens to be away and does not see it personally for another day or two, I think that would be immaterial; it would be received on his behalf. I think it is the date of the receipt by him or on his behalf. It cannot be the date of the notice, because a notice might be written and dated a week before it was posted, and it would be absurd to suppose that that would be effective. I need not say more on that point. The further proposition which has been established is that a judgment creditor stands only in the shoes of his debtor and can take only that which the debtor can honestly deal with at the time the order nisi is served. Thus, he is not in as good position as an assignee, who may defeat an earlier assignee by getting his notice in first. Notice is required only for the protection of the debtor or subsequent assignees. I think it will be found that the cases establish that quite clearly. If the creditor were in as good a position as the subsequent assignee, it might be that the defendants would come in first, but the cases show that a creditor who has obtained a garnishee order is not as good a position as a subsequent assignee. (...) As Sargant J., said, however, there was a very simple answer if valuable consideration was necessary to support an equitable assignment. (...) Claiming (...) as a volunteer and alleging that the assignor made this gift to her, she can only succeed if she can show that the assignor did everything which according to the nature of the property comprised in the assignment was necessary to be done in order to transfer the property and render the assignment binding upon him. Bearing in mind these two results, first, that the assignment was a perfectly good equitable assignment, which could be turned into a legal assignment at any moment by giving notice, and which, without notice, the assignee could have sued upon so long as he joined the assignor as defendant, and, secondly, that a judgment creditor is in no better position than the assignor and cannot garnishee anything which the assignor could not honourably deal with, it seems to me

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perfectly clear, that Holt’s title is a good one, and I so decide. I hold that his claim to this money is good. (...) « Warner Bros. Records Inc. v. Rollgreen Ltd. and others, (Court of Appeal), [1976] Q. B. 430; [1975] 2 All E. R. 105 Der Erstbeklagte (Mr. Stewart), ein Musiker, schloss mit dem Zweitbeklagten (Mercury), einem Schallplattenunternehmen, einen Vertrag, wonach sich der Erstbeklagte verpflichtete, bis zu einem bestimmten Datum ausschließlich für den Zweitbeklagten Schallplatten zu produzieren. Einige Zeit später traf der Erstbeklagte mit dem Kläger eine ähnliche Vereinbarung, die mit Ablauf dieses Datums gelten sollte. Dennoch räumte der Erstbeklagte nach seiner Vereinbarung mit dem Kläger dem Zweitbeklagten eine Option auf Verlängerung des mit ihm geschlossenen Vertrags um zwei Jahre ein. Einige Zeit später wurde das Schallplattenunternehmen (der Zweitbeklagte) aufgelöst und trat vorher alle vertraglichen Rechte an den Drittbeklagten (new Mercury, alias Phonogram) ab. Eine Anzeige der Abtretung erfolgte gegenüber dem Erstbeklagten nicht. Einige Zeit darauf schrieb der Drittbeklagte dem Erstbeklagten einen Brief, in dem er die seinerzeit vom Erstbeklagten dem Zweitbeklagten eingeräumte Option ausübte. In dem Rechtsstreit, den der Kläger gegen sämtliche Beklagten führte, stellte sich nun die Frage, ob der Drittbeklagte die Option in eigenem Namen ausüben durfte. Die Eingangsinstanz verneinte dies. Die Zweit- und Drittbeklagten legten dagegen Rechtsmittel ein. Das Rechtsmittelgericht entschied, dass ein »legal assignment« mangels Anzeige der Abtretung an den Erstbeklagten nicht vorläge. Das vorliegende »equitable assignment« reiche nicht aus, um dem Drittbeklagten ein Recht zur Ausübung der Option zu geben. Somit sei die Ausübung der Option nicht möglich, solange keine Anzeige vorliege. Lord Denning, MR.: [S. 105–113] » (...) Now an option is a legal chose in action, at any rate when it is given for consideration or contained in a deed. It is a binding offer which cannot be revoked: see Stromdale and Ball Ltd v Burden. If, therefore, notice had been given in writing to Mr Stewart and his company of the assignment by old Mercury to new Mercury, alias Phonogram, on or before 7th August 1973, then the assignment would be effective to pass to new Mercury, alias Phonogram, the right to exercise the option; and the letter of 7th August 1973 would be a valid exercise of the option for the assignee. But it is admitted on the pleadings that no notice of the assignment was given. So no reliance can be placed on s 136 of the 1925 Act. New Mercury, alias Phonogram, was not a legal assignee, but only an equitable assignee who had not given notice of the assignment either in writing or orally. The question thus arises: can such an assignee validly exercise the option in his own name? For that is the position here. New Mercury, alias Phonogram, exercised the option in its own name without giving notice of the assignment. That is the point which is the subject of the preliminary issue. I come back, therefore, to the preliminary issue. It is stated as if it were an examination question for students. Treated as such we would decline to answer. But it must be considered as a practical question to be read in the light of the facts of the present case. So read, the words »equitable assignee« do not mean the assignee of an equitable interest. They mean an assignee of an option in a contract, that is of a legal chose in action, who has not given notice in writing such as to satisfy s 136 of the 1925 Act. The words »who has not given notice of the assignment« must be read as meaning that new Mercury, alias Phonogram, did not give notice to Mr

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Stewart of the assignment; and that the letter of 7th August 1973 is not itself (for the purpose of the issue) to be considered as notice of the assignment. The issue thus asks whether (on the assumption that no notice was given to Mr Stewart of the assignment) the assignee, new Mercury, alias Phonogram, could exercise the option in its own name so as to bind Mr Stewart (...) Sir John Pennycuick. (...) So Phonogram was an equitable assignee only of the benefit of the option. Proceeding from that basis, it seems to me that the fatal obstacle in the way of the contention of counsel for New Mercury and Phonogram’s is that when Phonogram purported to exercise the option by the letter of 7th August there was no contractual relation in existence between Phonogram and Stewart. Where there is a contract between A and B, and A makes an equitable but not a legal assignment of the benefit of that contract to C, this equitable assignment does not put C into a contractual relation with B; and, consequently, C is not in a position to exercise directly against B any right conferred by the contract on A. The equitable assignment may be converted into a legal assignment by notice to B: see s 136 of the Law of Property Act 1925. But so long as the assignment remains equitable only, C has no more than a right in equity to require A to protect the interest which A has assigned and to do so by exercising the option himself. If A omits to exercise the option for any reason and the option runs out, it is of no avail to C subsequent proceedings against B, for it is then to late for the option to be exercised. (...) «

6. Befreiung des Schuldners und Schutz des Zessionars Die Notwendigkeit, welche der französische Code civil in Art. 1690 vorsieht, nämlich den Schuldner formell durch gerichtliche Zustellung von der Abtretung der Forderung zu benachrichtigen, hat für das französische Recht auch hinsichtlich der Risikoverteilung zwischen Schuldner und Zessionar bei einer Begleichung der Forderung durch den Schuldner gravierende Konsequenzen. Nach dem Verständnis der französischen Rechtsprechung gilt die Forderung »Dritten gegenüber« erst dann als übergegangen, wenn Zedent oder Zessionar den Schuldner von der Abtretung dadurch in Kenntnis gesetzt haben, dass sie ihm eine entsprechende Mitteilung durch den Gerichtsvollzieher haben zustellen lassen (signification). Auch der italienische Codice civile (Art. 1264) verlangt eine »notificazione« der Abtretung. Die italienische Judikatur akzeptiert allerdings hierfür als ausreichend jede – auch formlose – Mitteilung, aus welcher der Schuldner die Information über die erfolgte Zession der Forderung entnehmen kann.120 Nach französischem und nach spanischem Recht (Art. 1691 Code civil, Art. 1527 Código civil) bedeutet dies, dass, solange die förmliche Benachrichtigung des Schuldners nicht erfolgt ist, dieser nur an den Zedenten mit befreiender Wirkung zahlen darf. Die französi120 Die Frage ist bis heute in der italienischen Doktrin allerdings umstritten. Siehe A. A. Dolmetta, Cessione dei crediti, S. 41–44, der eine schriftliche Mitteilung verlangt; ebenso A. F. Pantaléon Prieto in: Comentario del Código civil, Bd. II, Madrid 1993, sub Art. 1527, S. 1026, für das spanische Recht.

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sche Rechtsprechung korrigiert gelegentlich diese strenge und förmliche Regelung, auch wenn die Konturen dieser Judikatur bis heute unklar und umstritten bleiben. So wird der Schuldner in der Regel nicht als »Dritter« im Sinne von Art. 1690 Code civil angesehen mit der Folge, dass auch dann, wenn die formale Notifikation der Abtretung noch nicht erfolgt ist, der Zessionar die Erfüllung der Forderung vom Schuldner verlangen kann.121 Der Schuldner, der an den Zedenten gezahlt hat, ist allerdings im Regelfall trotz seiner positiven Kenntnis der Abtretung von der Verpflichtung befreit. Um dies auszuschließen, wird hier nach einer älteren französischen Judikatur neben der positiven Kenntnis der Abtretung auch ein Verhalten verlangt, welches sich als ein arglistiges Zusammenwirken des Schuldners mit dem Zedenten zum Nachteil des Zessionars darstellt. Eine alte, heute jedoch noch bedeutsame Entscheidung der französischen Cour de cassation, verdeutlicht die strenge Haltung der französischen Judikatur zu diesem Punkt.122

121 Siehe bereits Cass. civ., Urt. v. 04. 03. 1931, in: Dalloz Périodique 1933, I, S. 73 mit Anm. v. J. Radouant; dazu R. Demogue in: Rev. trim. civ. 1931, S. 610; die Entscheidung ist veröffentlicht mit einer rechtsvergleichenden Anm. auch in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 10, Teil 2, Roma 1941, S. 44–49; Cass. req., Urt. v. 27. 12. 1933, in: Dalloz Hebdomadaire 1934, S. 66; abgedruckt mit einer rechtsvergleichenden Anm. von A. Torrente auch in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 13, Teil 2, Roma 1938, S. 250–251; Cass. civ., Urt. v. 20. 06. 1938, in: Dalloz Périodique 1939, I, S. 26 mit Anm. v. A. Weill. Ähnlich lautete die Lösung des Reichsgerichts bei der Anwendung des Rheinischen Rechts, K. Luig, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Zession nach französischem Recht, S. 204–206 zu RG, Urt. v. 11. 12. 1883, in: RGZ 11, S. 339–341 und weiteren Entscheidungen. 122 Vgl. A. Weill/F. Terré/Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 8ème éd., Paris 1984, S. 572–577; F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 1282, S. 1220–1221; E. Cashin-Ritaine, Les cessions contractuelles de créances, S. 195–198; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 289–290; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 445–447; H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, insb. S. 423–425. Ähnlich war der Standpunkt des deutschen Reichsgerichts bei der Anwendung des Rheinischen Rechts; siehe RG, Urt. v. 26. 04. 1892, in: RGZ 29, S. 294–297 (Der Schuldner sei Dritter im Sinne von Art. 1690 Code civil und die gerichtliche Abtretungsanzeige habe konstitutive Wirkung mit der Folge, dass bis zur Anzeige der Zedent Gläubiger bleibe und die Forderung einklagen darf), vgl. dazu K. Luig, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Zession nach französischem Recht, S. 204–205. Im französischen Recht zeichnet sich heute allerdings eine weitere Abschwächung des Formalismus von Art. 1690 Code civil ab; nach Cass. civ., Urt. v. 19. 09. 2007, in: Dalloz 2007, Actualité jurisprudentielle, S. 2469 darf sich der Schuldner auf das Ausbleiben der Formalitäten nach Art. 1690 nicht berufen, falls er »a su et accepté la cession de créance de façon certaine et non équivoque«. Eine ähnliche Entwicklung zeichnet sich auch im spanischen Recht ab, wo neuerdings Art. 1527 Código civil als eine Norm zum Schutz des Schuldners und insoweit restriktiv verstanden wird; vgl. F. Pantaléon Prieto, Cesión de créditos, insb. S. 1033 ff.

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Art. 1691 Code civil Si, avant que le cédant ou le cessionnaire eût signifié le transport au débiteur, celui-ci avait payé le cédant, il sera valablement libéré. Art. 1527 spanischer Código civil123 El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación. Der Schuldner, der den Gläubiger befriedigt, bevor er von der Abtretung Kenntnis erlangt hat, wird von der Verbindlichkeit befreit. Cass. req., Urt. v. 17. 02. 1874, in: Sirey 1875, I, S. 399 f. Die Kläger (die Zessionare) hatten eine hypothekarische Sicherung an Gütern, deren Miteigentümerin die Erstbeklagte (die Schuldnerin) war. Gesichert wurden dabei die den Klägern abgetretenen Abfindungsansprüche aus einer zukünftigen Aufteilung oder Versteigerung der Güter. Eines der Güter wurde in Abwesenheit der Kläger vom Zweitbeklagten ersteigert, bevor die Abtretung der Abfindungsansprüche der Erstbeklagten als Schuldnerin gerichtlich notifiziert worden war (signification). Diese kannte jedoch die Abtretung und hatte bei der Versteigerung kollusiv mitgewirkt. Die vom Zweitbeklagten bei der Ersteigerung gezahlte Summe floss der Erstbeklagten und den anderen Miteigentümern zu. Die Kläger forderten nun von beiden Beklagten ihren Anteil aufgrund der Abtretung. Die Klage wurde zunächst abgewiesen. Die Cour d’appel hob jedoch das erstinstanzliche Urteil auf und sprach den Klägern ihren Anteil zu. Die Versteigerung und Aufteilung sei erfolgt, um die Kläger auf betrügerische Weise um ihre Rechte aus der Abtretung zu bringen. Der Schuldner einer abgetretenen Forderung könne sich vor der gerichtlichen Anzeige (signification) der Abtretung gegenüber dem Zessionar – den Klägern – nur durch eine auch diesem gegenüber wirksame Zahlung befreien, welche hier nicht nachgewiesen worden sei. Der Rekurs der Beklagten wurde von der Cour de cassation zurückgewiesen. Auch bei Unterbleiben der »signification« könne sich der Schuldner der abgetretenen Forderung nicht wirksam durch Leistung an den Zedenten befreien, wenn er von der Abtretung durch den Zessionar in anderer Weise in Kenntnis gesetzt worden sei und auf betrügerische Weise ihre Wirksamkeit verhindern wollte. » (...) La cour; – Sur le premier moyen, tiré de la violation des art. 1351, C. civ., 141, 153, 470, C. proc., et 7 de la loi du 20 avril 1810: – Attendu que l’arrêt attaqué adjuge à Tenré fils et comp., défendeurs éventuels, le bénéfice de leurs conclusions, et que sa décision, à cet égard, est soigneusement motivée; qu’en condamnant la dame Jacob à payer aux défendeurs éventuels la somme de 30,000 fr. par elle due à Morel fils et aux époux Lecourt, il a réellement attribué auxdits défendeurs le profit du défaut donné par un précédent arrêt contre Morel et Lecourt; – Attendu, d’ailleurs, qu’un arrêt peut être suffisamment motivé lors même qu’il ne s’explique pas en détail sur le mérite des simples arguments mis en avant par les parties à l’appui de leurs conclusions; Sur le deuxième moyen, tiré de la violation des art. 882, 1690, 1289 et 1295, § 2, C. civ.: – Attendu que l’arrêt attaqué n’a pas violé l’art. 882, puisqu’il se refuse à prononcer l’annulation du partage du 22 fev. 1868: qu’il n’a pas violé non plus l’art. 1690, puis123 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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qu’il est de principe que le cessionnaire d’une créance peut être considéré comme saisi à l’égard du cédé qui a eu connaissance du transport d’une manière quelconque, et qui a voulu frauduleusement en paralyser l’effet, qu’il n’a pas violé davantage les art. 1289 et 1295, puisqu’il constate en fait qu’il n’est pas établi qu’il y eût cause de compensation entre la dame Morel et la dame Lecourt, et le cédé, dame Jacob; – Rejette (...) «

Ein weiterer Aspekt der Risikoverteilung zwischen Schuldner und Zessionar betrifft die Frage, an wen der Schuldner zahlen darf, falls die Forderung mehrfach abgetreten wurde. Nach dem Prioritätsprinzip, das auf das Datum der Forderungszession abstellt, ist in einer solchen Fallkonstellation der Erstzessionar nach dem deutschen und den übrigen kontinentalen Rechten der berechtigte Gläubiger. Fraglich bleibt allerdings, an welchen der verschiedenen Zessionare der Schuldner in einem solchen Fall mit befreiender Wirkung leisten kann. Gesamteuropäisch kommt es im Wesentlichen auf die dem Schuldner zugegangenen Informationen an. Entscheidend ist insbesondere, von welcher Abtretung und zu welchem Zeitpunkt er Kenntnis erlangt hat. In allen moderneren europäischen Kodifikationen wird ausdrücklich bestimmt, dass der Schuldner, welcher an den Zweitzessionar gezahlt hat, von seiner Verpflichtung befreit wird, sofern er nicht zum Zeitpunkt der Zahlung von der zeitlich früher liegenden Abtretung Kenntnis hatte (§ 407 und § 408 BGB; § 1395 ABGB; Art. 1264 und Art. 1265 Abs. 1 it. Codice civile).124 Auch das französische Recht erreicht dieselbe Lösung durch die Norm von Art. 1240 Code civil (übernommen im Art. 1222 des Avant-projet Catala), wonach »le paiement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance est valable«. Eine ganz ähnliche Lösung kennen auch die englischen Gerichte für den »equitable assignment«, wobei allerdings, anders als im kontinentalen Recht, das Datum der Abtretungsanzeige den Konflikt zwischen den Zessionaren entscheidet.125 Diese Regel wurde zuletzt auch von den 124 Siehe dazu oben, S. 1196. Allgemein vgl. S. Kubis, Schuldnerschutz bei Forderungsabtretung und Einzugsermächtigung (Jus Privatum), Tübingen 2007; C. Reichold, Aufrechnung nach Vorausabtretung. Ein Beitrag zur Entstehung und Auslegung des § 406 BGB (Schriften zum Bürgerlichen Recht, Bd. 353), Berlin 2006. Siehe auch Art. 17 Nr. 3–6 des UNCITRAL-Übereinkommens von 2001 und dazu S. V. Bazinas, Der Beitrag, S. 793–794; G. Gandolfi (ed.), Code européen des contrats, Art. 124 Abs. 1–3. 125 Für ein wirksames »legal assignment« ist ohnehin eine schriftliche Abtretungsanzeige an den Schuldner erforderlich. Wenn eine formwirksame Abtretungsanzeige an den Schuldner ausbleibt, kann der Schuldner mit befreiender Wirkung noch an den Zedenten leisten, so William Brandt’s Sons & Co. v. Dunlop Rubber Co., [1905] A. C. 454; bei mehreren Zessionen entscheidet das Datum der Abtretungsanzeige über die Priorität unter den Zessionaren, so Dearle v. Hall, [1828] 3 Russ. 1; 38 E. R. 475 und in dessen Fortsetzung Ward v. Duncombe, (House of Lords), [1893] A. C. 369, wonach es nur auf das Datum der Anzeige und nicht auf die Gutgläubigkeit der Zessionare ankommt. Dieses Präjudiz bleibt jedoch umstritten und reformbedürftig, vgl. The Law

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Redaktoren des DCFR in Art. III-5:120 Abs. 2 DCFR aufgenommen, allerdings unter dem Vorbehalt der Gutgläubigkeit des Schuldners und des Zessionars. Hat der Schuldner mit befreiender Wirkung an den Zweitzessionar gezahlt, so darf dieser das Empfangene im Verhältnis zum früheren Erstzessionar nicht behalten. Dasselbe gilt verständlicherweise, falls der gutgläubige Schuldner trotz der erfolgten Zession an den hier bösgläubigen Zedenten zahlt. Das deutsche Recht sieht für einen solchen Fall einen speziellen bereicherungsrechtlichen Ausgleichsanspruch des berechtigten Zessionars gegen den Zedenten bzw. bei mehrfacher Abtretung gegen den Zweitzessionar vor. Der gutgläubige Schuldner wird mit der Zahlung nach § 407 Abs. 1 BGB frei und dem Zessionar steht nach § 816 Abs. 2 BGB ein Rückgriffsrecht gegen den Zedenten zu. Durch die Annahme der Leistung des Schuldners ist nämlich die dem berechtigten Zessionar zustehende Forderung zum Erlöschen gebracht worden und damit hat der Leistungsempfänger auf dessen Kosten »etwas erlangt«, was zu behalten er nicht berechtigt ist (»Eingriffskondiktion« von § 816 Abs. 2 BGB). Bei Bösgläubigkeit des Schuldners ist § 407 Abs. 1 BGB zwar unanwendbar, nach der deutschen Rechtsprechung kann der Zessionar allerdings die Leistung des Schuldners genehmigen (§ 185 Abs. 2 BGB) und danach nach § 816 Abs. 2 BGB gegen den Zedenten vorgehen.126 In anderen europäischen Rechtsordnungen, in welchen eine solche spezifische bereiCommission Consultation Paper Nr. 164 sowie H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, insb. S. 425; allgemein vgl. G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, The Law of Contract, insb. S. 515; S. Meier, Mistaken payments in three-party situations: a German view of English law, in: The Cambridge Law Journal 58 (1999), S. 567–603. Art. III-5:120 Abs. 1 DCFR stellt ebenfalls auf das Datum der Abtretungsanzeige ab, allerdings unter der Bedingung der Gutgläubigkeit des Zessionars. 126 Siehe bereits RG, Urt. v. 14. 02. 1929, in: Deutsche Juristen-Zeitung 1929, Sp. 919– 920; die Entscheidung ist abgedruckt auch in italienischer Übersetzung in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. VII, Teil 3, Roma 1933, S. 105–109 und dazu rechtsvergleichend C. Scuto, Vendita con la riserva della proprietà e con la cessione a favore dello stesso venditore dei crediti per prezzo delle rivendite da farsi successivamente dal compratore, ebda. Dem Zessionar steht ein Rückgriffsrecht nach § 816 Abs. 2 BGB nur gegen den Zedenten und nicht gegen das Kreditinstitut desselben zu, selbst wenn dieses die eingegangene Zahlung des Schuldners gegen andere Schulden des Zedenten aufgerechnet hat. Die Empfängerbank ist einem Anspruch des Zessionars aus § 816 Abs. 2 BGB nur dann ausgesetzt, wenn auch sie sich die Forderung hat abtreten lassen (und zwar nach deren ersten Abtretung) und der Schuldner gutgläubig an die Bank als vermeintlich Berechtigte (und nicht auf ein Konto des Zedenten bei der Bank) zahlen will. Siehe dazu BGH, Urt. v. 18. 12. 1969, in: BGHZ 53, S. 139 ff., insb. S. 142. Ähnlich – nach einigen Unklarheiten – scheint in einer solchen Fallkonstellation die Lösung der französischen Rechtsprechung zu sein; vgl. Cass. com., Urt. v. 04. 07. 1995, in: JCP 1995, II, Nr. 738 mit Anm. J. Stoufflet, ebda.; dazu auch H. Braun, Forderungsabtretung nach den Vorschriften der »Loi Dailly«, in: RIW 1996, S. 1045–1047.

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cherungsrechtliche Norm fehlt, gewährt die Rechtsprechung dem berechtigten Gläubiger in derartigen Fällen immer einen Anspruch auf Rückzahlung. Seine rechtliche Qualifikation bereitet allerdings, vor allem in den romanischen Rechtsordnungen, beträchtliche Schwierigkeiten. Meistens wird er auf die allgemeine Bereicherungsklage zurückgeführt.127 Auch die 127 Bei § 816, Abs. 2 BGB handelt es sich um einen exemplarischen Fall der Anwendung der Eingriffskondiktion; siehe zu diesem bereicherungsrechtlichen Anspruch auch Kap. 9, S. 1090, Anm. 105. Zur Entwicklung der allgemeinen Bereicherungsklage im Römischen Gemeinen Recht vgl. B. Kupisch, Die Versionsklage. Ihre Entwicklung von der gemeinrechtlichen Theorie des 17. Jahrhunderts bis zum österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch, Heidelberg 1965, insb. S. 17–30 und S. 38–41; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 878 ff.; R. Feenstra, Grotius’ Doctrine of Unjust Enrichment as a Source of Obligation. Its Origin and Its Influence in RomanDutch Law, in: E. J. H. Schrage (ed.), Unjust Enrichment. The Comparative Legal History of the Law of Restitution (Comparative Studies in Continental and AngloAmerican Legal History, 15), Berlin 1995, S. 197–236; T. Chiusi, Die actio de in rem verso im römischen Recht (Münchener Beiträge zur Papyrusforschung und antiken Rechtsgeschichte, Bd. 91), München 2001, insb. S. 193 ff.; zur »actio de in rem verso« im französischen Recht vgl. A. Bürge, Der Arrêt Boudier von 1892 vor dem Hintergrund der Entwicklung des französischen Bereicherungsrechts im 19. Jahrhundert, in: Festschrift für Hans Jürgen Sonnenberger zum 70. Geburtstag, M. Coester/D. Martiny u. a. (Hrsg.), München 2004, S. 3–21. Allgemein rechtsvergleichend zum Problem des bereicherungsrechtlichen Regressanspruchs des Zessionars gegen den Zedenten, der die Forderung mit befreiender Wirkung vom Schuldner nach der Zession eingezogen hat, siehe K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 444; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 309–310; P. Schlechtriem, Restitution, Bd. II, S. 176–184, Rz. 157–167. Im französischen Recht greift man in solchen Fällen auf die »actio de in rem verso« zurück, vgl. P. Schlechtriem, Restitution, S. 178–179, Rz. 159; M. Ferid/H.-J. Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Frankfurt a. M./Berlin 1971, S. 435; im Einzelnen siehe unten, Anm. 129. Dasselbe gilt auch für Spanien: »Nach h. L. kann der Gläubiger vom Scheingläubiger Ausgleich über den allgemeinen Bereicherungsanspruch verlangen; andere erklären dagegen die Leistungskondiktion für anwendbar«; so P. Schlechtriem, Restitution, S. 181–182, Rz. 164; die herrschende Ansicht in der spanischen Doktrin gewährt dem Gläubiger durch gesetzliche Subrogation (Art. 1186 Código civil analog) die Leistungskondiktion des Schuldners gegen den Scheingläubiger, vgl. A. F. Pantaléon Prieto, La cesión de créditos litigiosos, in: Anuario de derecho civil 1988, S. 969 ff., insb. S. 1068; ders., in: Comentario al Código civil, II. Madrid 1993, sub Art. 1527, Nr. I. 2. Im italienischen Recht wird der Anspruch als »condictio indebiti« (Art. 2033 it. Codice civile) qualifiziert aufgrund der gesetzlichen Verweisung in Art. 1189 Abs. 2 it. Codice civile; dazu P. Schlesinger, La ratifica del pagamento effettuato al non creditore, in: Riv. dir. civ. 1959, I, S. 36 ff., insb. S. 46–48; A. Nicolussi, Lesione del potere di disposizione e arricchimento. Un’indagine sul danno non aquiliano (Studi di diritto privato, n. 30), Milano 1998, S. 562–569; P. Schlechtriem, Restitution, S. 179–180, Rz. 161–163. Der Anspruch wird im italienischen Recht als Leistungskondiktion (indebito soggettivo) qualifiziert und nicht auf die Normen zur ungerechtfertigten Bereicherung bezogen; die Frage war bereits unter dem Codice civile von 1865 umstritten, als dieser Anspruch auf eine unechte Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgeführt wurde; bereits P. Oertmann, Indebito arricchimento ed Atti illeciti nel Progetto italo-francese di un Codice delle Obbligazioni, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, IV-V, Roma 1930, S. 242 ff., insb. S. 244 schlug vor,

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französische Rechtsprechung kennt solche Fallkonstellationen. Eine mehrfache Abtretung einer Forderung mit einem gutgläubigen Schuldner ist zwar unter dem Formalismus des derzeitigen Art. 1690 Code civil praktisch nicht vorstellbar, wurde jedoch im Rahmen der »cession Dailly« erstmals faktisch möglich und hat die französischen Gerichte auch in zahlreichen Entscheidungen beschäftigt.128 Art. 1254-3 des Avant-projet Catala sieht ausdrücklich vor, dass »le conflit entre cessionnaires successifs d’une même créance se résout en faveur du premier en date«. Keine Norm enthält das Avant-projet jedoch zu den Ansprüchen des berechtigten Zessionars gegen denjenigen, der unberechtigt vom gutgläubigen Schuldner, und insoweit mit befreiender Wirkung für diesen, die Leistung erhalten hat. Die französische Rechtsprechung gewährt hier dem berechtigten Zessionar einen Regressanspruch, über dessen Rechtsnatur allerdings große Unklarheit herrscht.129 § 1395 ABGB Durch den Abtretungsvertrag entsteht nur zwischen dem Überträger (Zedent) und dem Übernehmer der Forderung (Zessionar); nicht aber zwischen dem letzten und dem übernommenen Schuldner (Zessus) eine neue Verbindlichkeit. Daher ist der Schuldner, solange ihm der Übernehmer nicht bekannt wird, berechtigt, den ersten Gläubiger zu bezahlen, oder sich sonst mit ihm abzufinden. § 407 Abs. 1 BGB – Rechtshandlungen gegenüber dem bisherigen Gläubiger (1) Der neue Gläubiger muss eine Leistung, die der Schuldner nach der Abtretung an den bisherigen Gläubiger bewirkt, sowie jedes Rechtsgeschäft, das nach der Abtretung zwischen dem Schuldner und dem bisherigen Gläubiger in Ansehung der Forderung vorgenommen wird, gegen sich gelten lassen, es sei denn, dass der Schuldner die Abtretung bei der Leistung oder der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt.

bei der neuen italienischen Zivilrechtskodifikation eine dem § 816 BGB entsprechende Norm einzuführen; der italienische Gesetzgeber hat dennoch diese Frage im Rahmen der »condictio indebiti« angesiedelt, vgl. Art. 2033 und Art. 2038 it. Codice civile; dazu, kritisch, A. Nicolussi, Lesione, insb. S. 566 ff. 128 Dazu F. Petit, Réflexions sur la sécurité dans la cession de créance, S. 2822, der gerade deshalb die im Avant-projet Catala vorgeschlagene Regelung kritisiert, weil sie das Risiko von betrügerischen mehrfachen Abtretungen vergrößern würde. 129 Siehe Cass. com., Urt. v. 19. 05. 1992, in: Rev. trim. com. 1992, S. 665, mit Anm. von M. Cabrillac; dagegen M. Cabrillac, Les conflits entre les cessionnaires d’une même créance transmise par bordereau, in: Dalloz 1990, Chron., S. 127 ff., insb. Rz. 15. Zur Qualifikation dieses Regressanspruchs vgl. M. Billiau, La transmission des créances et des dettes, Paris 2002, Rz. 47, der von einer »action en revendication d’un droit de propriété sur la créance« spricht; P. Crocq, Propriété et garantie (Bibliothèque de droit privé, n. 248), Paris 1995, Rz. 394, S. 352–353, der von einer »action de in rem verso« spricht; andere scheinen von einer Haftung aus Rechtsschein auszugehen, vgl. J. François, Droit civil. Les obligations. Régime général, Paris 2002, insb. Rz. 436; Chr. Larroumet, Le conflit entre cessionnaires successifs d’une créance transmise par bordereau, in: JCP 1990, II, 15877, Rz. 7–11; F. Petit, Réflexions, S. 2822.

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§ 408 Abs. 1 BGB – Mehrfache Abtretung (1) Wird eine abgetretene Forderung von dem bisherigen Gläubiger nochmals an einen Dritten abgetreten, so findet, wenn der Schuldner an den Dritten leistet oder wenn zwischen dem Schuldner und dem Dritten ein Rechtsgeschäft vorgenommen oder ein Rechtsstreit anhängig wird, zugunsten des Schuldners die Vorschrift des § 407 dem früheren Erwerber gegenüber entsprechende Anwendung. § 816 Abs. 2 BGB – Verfügung eines Nichtberechtigten (2) Wird an einen Nichtberechtigten eine Leistung bewirkt, die dem Berechtigten gegenüber wirksam ist, so ist der Nichtberechtigte dem Berechtigten zur Herausgabe des Geleisteten verpflichtet. Art. 1235 Code civil (1) Tout payement suppose une dette: ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition. (2) La répétition n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées. Art. 1189 it. Codice civile130 (1) Il debitore che esegue il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze univoche, è liberato se prova di essere stato in buona fede. (2) Chi ha ricevuto il pagamento è tenuto alla restituzione verso il vero creditore, secondo le regole stabilite per la ripetizione dell’indebito. (1) Der Schuldner, der eine Zahlung an jemanden vornimmt, der auf Grund eindeutiger Umstände als zu deren Empfang berechtigt erscheint, ist befreit, wenn er beweist, in gutem Glauben gehandelt zu haben. (2) Wer die Zahlung erhalten hat, ist nach den für die Rückforderung einer Nichtschuld festgesetzten Regeln zur Herausgabe an den wahren Gläubiger verpflichtet. Art. 2033 it. Codice civile Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. (…) Wer eine nicht geschuldete Schuld geleistet hat, ist berechtigt, das zurückzufordern, was er bezahlt hat. (…)

Auch im österreichischen Recht wird in solchen Fällen – da eine § 816 Abs. 2 BGB entsprechende Regelung im ABGB nicht existiert – auf die allgemeine Bereicherungsklage von § 1041 ABGB zurückgegriffen. Folgende Entscheidungen und die Anmerkungen dazu verdeutlichen den Standpunkt der österreichischen Doktrin und Judikatur.131 130 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 131 Siehe dazu K. Markowetz, Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung im Rahmen der Forderungsabtretung, in: ÖJZ 2001, S. 581–592; zuletzt OGH, Urt. v. 30. 03. 2004, in: JBl 2004, S. 641–643 (Verständigt der Zedent, der seine Forderung mehrfach abgetreten hat, den Schuldner nicht von der ersten, sondern von einer anderen Abtretung, so kann der Schuldner an den ihm bekannt gegebenen Gläubiger mit schuldbefreiender Wirkung leisten. Der Erstzessionar hat dann aber gegen den Zweitzessionar einen Bereicherungsanspruch nach § 1041 ABGB, weil dieser eine Forderung verwertet, die einem anderen zusteht. Hat der Schuldner nicht schuldbefreiend an den Zweitzessionar gezahlt, so kann der Erstzessionar die Einziehung durch den Zweitzessionar genehmigen und einen Verwendungsanspruch gegen ihn geltend machen).

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§ 1041 ABGB Wenn ohne Geschäftsführung eine Sache zum Nutzen eines anderen verwendet worden ist; kann der Eigentümer sie in Natur, oder, wenn dieses nicht mehr geschehen kann, den Wert verlangen, den sie zur Zeit der Verwendung gehabt hat, obgleich der Nutzen in der Folge vereitelt worden ist. OGH, Urt. v. 11. 07. 1985, in: JBl 1986, S. 235 ff. Die Klägerin verkaufte Eichenfurniere unter Eigentumsvorbehalt an das Holzunternehmen K., das diese weiterverkaufte und seine Forderungen aus dem Weiterverkauf der Klägerin abtrat. Danach trat K. dieselben Forderungen zur Sicherung eines Kredits an die Beklagte, eine Bank, ab. Die Schuldner zahlten auf das Konto von K. bei der Beklagten. Auf diese Weise flossen die Verkaufserlöse der Beklagten zu. Die Klägerin begehrte von der Beklagten Zahlung des Gegenwerts der Furniere. Das Gericht stellte in seiner Entscheidung fest, dass ein Anspruch gemäß § 1041 ABGB im Prinzip zwar besteht, im vorliegenden Fall jedoch nicht, weil die erste, nur sicherungshalber erfolgte Zession den Publizitätserfordernissen nicht entsprach. » (…) Bezüglich des Erwerbes von Sicherungseigentum an den Furnieren durch die Beklagte hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, daß hierbei an die Gutgläubigkeit strenge Maßstäbe anzulegen sind. Wer Sachen erwirbt, die üblicherweise unter Eigentumsvorbehalt verkauft und gekauft werden, darf sich keineswegs mit der Erklärung des Veräußerers allein begnügen, er könne über die Sache verfügen. Er muß vielmehr das Eigentum oder die Verfügungsberechtigung des Veräußerers bzw. des Verpfänders durch das Verlangen nach Vorlage von Urkunden, insbesondere von Rechnungen und Zahlungsbelegen, überprüfen. (…) Das Berufungsgericht hat den Klagsanspruch aus dem Rechtsgrund des § 1041 ABGB für gerechtfertigt erkannt. Dem Einwand der Beklagten, sie habe nicht auf Grund der Übertragung des Sicherungseigentums Geldbeträge empfangen, sondern auf Grund einer rechtsgültigen Zession zwischen ihr und der Firma K., die Übertragung des Sicherungseigentums habe auf diese Zahlungen überhaupt keinen Einfluß gehabt, hielt die zweite Instanz entgegen, die Ansprüche auf Zahlung des Kaufpreises seien schon durch die Konstruktion des verlängerten Eigentumsvorbehalts an die Klägerin abgetreten gewesen. Trete ein Gläubiger sein Recht mehrfach ab, so erlange es nur der erste Zessionar. Daher habe die Beklagte keinen Rechtstitel zur Empfangnahme der aus den verkauften Furnierhölzern erzielten Erlöse gehabt. Damit seien diese Furnierhölzer tatsächlich zum Nutzen der Beklagten verwendet worden, so daß die Klägerin als Vorbehaltseigentümerin die aus § 1041 ABGB resultierenden Ansprüche geltend machen könne. Gemäß § 1041 ABGB kann, wenn ohne Geschäftsführung eine Sache zum Nutzen eines anderen verwendet worden ist, der Eigentümer sie in Natur, oder wenn dies nicht mehr geschehen kann, den Wert verlangen, den sie zur Zeit der Verwendung gehabt hat, obgleich der Nutzen in der Folge vereitelt worden ist. Die Verwendung zum Nutzen eines anderen als des Berechtigten muß ungerechtfertigt sein. Der Anspruch nach § 1041 ABGB besteht daher nicht, wenn die Vermögensverschiebung in Erfüllung eines gültigen Vertragsverhältnisses erfolgte (…). Die Klägerin könnte daher gegenüber der Beklagten bezüglich solcher Zahlungen, die auf Grund rechtswirksamer Zessionen seitens der Firma K. an die Beklagte erfolgten keinen Anspruch nach § 1041 ABGB mit Erfolg geltend machen. Die Wirksamkeit der von der Firma K. vorgenommenen Zessionen von Forderungen aus Verkäufen aus dem Lager an die Beklagte hängt aber davon ab, ob der genannten Firma noch die Rechtszuständigkeit

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zur Abtretung dieser Forderungen zukam, zumal ja bereits nach der zwischen der Klägerin und der Firma K. getroffenen Vereinbarung diese zwar berechtigt war, die unter Eigentumsvorbehalt verkauften Furniere in ordnungsmäßigem Geschäftsbetrieb zu verwenden, Forderungen aus Weiterverkäufen aber mit deren Abschluß auf die Klägerin übergehen sollten. Bei mehrfacher Abtretung derselben Forderung an verschiedene Übernehmer geht die ältere Abtretung – vorausgesetzt, daß sie rechtswirksam ist – vor. Dabei ist maßgebend, welcher Abtretungsvertrag zuerst geschlossen wurde, gleichgültig, von welcher Abtretung zuerst verständigt wurde (…). Der Zedent ist nach der ersten Abtretung nicht mehr Inhaber der Forderung, sie ist nicht mehr in seiner Rechtszuständigkeit (…). Der Zedent kann sie daher auch nicht mehr wirksam übertragen. Daraus folgt, daß durch die nachfolgende Abtretung der zweite Zessionar kein Recht an der Forderung erwerben kann (…). Diese Rechtswirkungen kommen aber nur bei einer Vollzession in Betracht, für die charakteristisch ist, daß infolge des zeitlichen Zusammenfallens von Titulus und Modus das Eigentum an der zedierten Forderung bereits im Zeitpunkt der Zessionsvereinbarung von der Zedentin auf die Zessionarin ohne zusätzlichen Besitzübereignungsakt übergeht, (…). Nur bei Vorliegen einer Vollzession wären bereits im Zeitpunkt der Zessionsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Firma K. die davon betroffenen Forderungen in die Rechtszuständigkeit der Klägerin übergegangen gewesen, so daß eine spätere Abtretungsvereinbarung der Firma K. mit der Beklagten ohne Einfluß auf die Rechtszuständigkeit der Klägerin geblieben und daher mangels Rechtszuständigkeit der Firma K. unwirksam gewesen wäre. Sollte es sich jedoch bei der Zession der Forderungen der Firma K. an die Klägerin um eine bloße Sicherungsabtretung gehandelt haben, dann könnte die Rechtszuständigkeit der Klägerin nur durch einen geeigneten Publizitätsakt (…), also durch eine schriftliche Abtretungserklärung und entsprechenden Buchvermerk beim Zedenten begründet worden sein. Es entspricht der ständigen Rspr. des OGH, daß bei der sicherungsweisen Übertragung von Forderungen die gleichen Formen der Übergabe eingehalten werden müssen, die Voraussetzungen eines gültigen Pfandrechtserwerbes sind. Durch einen derartigen Modus kann also der Modus der Verständigung des übernommenen Schuldners ersetzt werden. Da die Sicherungsabtretung einer Buchforderung nicht schon im Zeitpunkt der erklärten Willensübereinstimmung zwischen Zedenten und Zessionar, sondern erst im Zeitpunkt der Eintragung des Buchvermerks oder des Zuganges der Verständigung an den übernommenen Schuldner wirksam wird, ist bei einer mehrfachen Zession derselben Forderung jene Zession wirksam, deren Voraussetzungen in dem aufgezeigten Sinne zuerst vorliegen. (…) « C. Czermak, Anmerkung, in: JBl 1986, S. 237 f., insb. S. 238 » (…) Nach dem Sachverhalt der (...) Entscheidung hatte die klagende Vorbehaltslieferantin der Firma K., der Vorbehaltskäuferin, sogar ausdrücklich gestattet, die Eichenfurniere im ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb zu verwenden, dh auch zu veräußern. Zur Verpfändung oder Sicherungsübereignung war die Firma K. ohne Zustimmung der Klägerin aber nicht berechtigt. Die Forderungen aus der Weiterveräußerung sollten mit Abschluß der Kaufverträge auf die Klägerin übergehen. (...) die Vorbehaltskäuferin [Anm. der Red.: bestellte] dem beklagten Kreditinstitut die Furniere als Sicherheit. (...) [Anm. der Red.: Es] scheiterte allerdings die Sicherungsübereignung an der groben Fahrlässigkeit der Beklagten. Wiederum wurden dem Kreditinstitut die Forderungen aus dem Weiterverkauf des Holzlagers abgetreten, die Schuldner wurden von dieser Zession verständigt und zahlten an die Beklagte. (...) [Anm. der Red.: In

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diesem] Fall geht der OGH allerdings gar nicht darauf ein, ob die Beklagte rechtswidrig in das Eigentum der Klägerin am Furnierholz eingegriffen hat. Die E nimmt vielmehr sogleich zu den Rechtsfolgen einer Doppelzession Stellung. Der Grund liegt wohl darin, daß hier die Vorbehaltskäuferin und die Lieferantin die Abtretung der Forderungen aus der Weiterveräußerung vereinbart haben. Die Zession an den Vorbehaltslieferanten im Zuge eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes wird regelmäßig als Sicherungsabtretung beurteilt und bedarf daher zur Rechtswirksamkeit der Einhaltung der pfandrechtlichen Publizitätserfordernisse (Grillberger, Sicherungsabtretung und Abtretung zahlungshalber, JBl 1983, 574 f mwN). In der vorliegenden E reichen dem OGH allerdings die Feststellungen für die rechtliche Beurteilung der Zession noch nicht aus. Er differenziert daher danach, ob die Abtretung an die Klägerin als Vollzession oder bloß zur Sicherung erfolgt ist. Nur im ersten Fall stehe ihr ein Verwendungsanspruch gegen die Beklagte gem. § 1041 ABGB zu. Dann sei nämlich die zweite Zession unwirksam, weil der Zedentin zur Zeit der Abtretung die Forderung gar nicht mehr zugestanden sei. Demgegenüber müsse man bei Vorliegen einer Sicherungszession darauf abstellen, ob der notwendige Publizitätsakt vor Wirksamwerden der zweiten Abtretung gesetzt wurde. Den Ausführungen des OGH zur Doppelzession und zum Verwendungsanspruch ist unbedingt zuzustimmen. (...)[Es] geht (...) hier nicht um den Eingriff in das Eigentum der Klägerin an den Furnierhölzern, sondern um den Eingriff in ihre Forderung auf den Veräußerungserlös. Es ist allerdings hervorzuheben, daß der OGH, soweit zu sehen, zum ersten Mal einen Verwendungsanspruch des Erstzessionars gegen den Zweitzessionar bejaht. Damit weicht der OGH von der E SZ 52/110 ab, auf die er sich hier zu berufen scheint, die aber in Wahrheit einen solchen Verwendungsanspruch abgelehnt hatte. Diese E wurde bereits an anderer Stelle eingehend besprochen, so daß zur Unterstützung der nun vorliegenden auf die dort vorgebrachten Argumente verwiesen werden kann (vgl. WelserCzermak, Zur Rechtsnatur des Factoring-Geschäftes, RdW 1985, 130, 143 f). (...) « R. Reischauer, Doppelzession, Bereicherung und unechte (angewandte) Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 1393 ff, § 1041, § 1035 ff iVm § 366 ABGB), in: ÖJZ 1987, S. 257 ff. » (...) Der Begriff Sache im Wortlaut des § 1041 ABGB ist weit zu verstehen. Er umfaßt jedenfalls Sachen iwS des § 285 ABGB, also auch obligatorische Rechte. Sachverwendung ist damit auch die Einziehung fremder Forderungen durch einen Scheingläubiger. Diese Einziehung erfolgt durch den Scheinzessionar rechtsgrundlos, weil er iVm der Zweitzession – wie schon erwähnt – nicht Gläubigerstellung erlangt hat und sein Eingriff in die – infolge zB einer wirksamen ersten Sicherungszession – gegebene Rechtszuständigkeit des wahren Zessionars durch keinen Rechtsgrund gedeckt ist. Bei Schuldbefreiung besteht demnach ein Verwendungsanspruch des wahren Zessionars gegenüber dem Scheinzessionar, weil er eine dem wahren Zessionar zustehende Sache iS des § 1041 ABGB zu seinem Nutzen rechtsgrundlos verwendet hat. (...) Mit obiger Entscheidung ist der OGH auf die richtige neuere Lehre eingeschwenkt. Eine Auseinandersetzung mit der früheren gegenteiligen E SZ 52/110 ist mE zur Festigung der richtigen neueren E JBl 1986, 235 geboten. Im Fall der E SZ 52/110 hatte der Zedent (= Mittelsperson bzw Dritter iS der Entscheidung) zunächst im Rahmen eines Factoring-Vertrages Forderungen übertragen, die – da es sich dem Wesen nach nicht um eine Sicherungszession handelt – unabhängig von einer Schuldnerverständigung auf den Factor (=Erstzessionar) übergingen. Der Zedent (= Mittelsperson) trat diese Forderungen nochmals zur Sicherung ab und verständigte

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den Schuldner. Die zweite Zession war wegen der Wirksamkeit der ersten unwirksam. Doch zahlte der Schuldner infolge der Verständigung durch den Zedenten mit schuldbefreiender Wirkung an den Zweitzessionar. Der Erstzessionar beanspruchte vom Zweitzessionar die Herausgabe des Erlangten nach § 1041 ABGB. Der OGH prüfte, ob ein die Vermögensverschiebung rechtfertigender Rechtsgrund vorliege und führte folgendes aus: »Bei drei-persönlichen Verhältnissen kann der zureichende Rechtsgrund im Verhältnis zwischen Verkürztem und Mittelsperson oder im Verhältnis zwischen Mittelsperson und Drittem liegen (Stanzl in Klang IV/1, 912 ff). Einem Verwendungsanspruch steht etwa auch ein dem Verkürzten vom Gesetz gegenüber einer Mittelsperson eingeräumter Ersatzanspruch entgegen (Stanzl aaO, 915 vor Fn. 54)«. Wegen der Existenz einer Schadenersatzforderung des verkürzten Erstzessionars an den Zedenten (die Mittelsperson) negierte der OGH einen Verwendungsanspruch des Erstzessionars an den Zweitzessionar. Dieser unrichtigen Auffassung ist zunächst Rummel entgegengetreten [Rummel, Rz 8 zu § 1041]: »Die Ansicht von SZ 52/110, daß auch der Schadenersatzanspruch gegen den mehrfach Zedierenden bzw der Vertragsanspruch« des Erstzessionars (an der zitierten Stelle heißt es versehentlich »Zweitzessionars«) »gegen den Zedenten eine Klage des Erstzessionars gegen den Zweitzessionar aus § 1041 ABGB ausschließe, ist nicht zu folgen; sie ergibt sich nicht aus den Regeln über »Subsidiarität« ..., da die Verschiebung (Eingriff in die Rechtszuständigkeit) durch keinen Rechtsgrund gedeckt ist, der den Erstzessionar betrifft«. Ja, man darf ergänzen: Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Zedenten kann die Bereicherung des Zweitzessionars, des bloß scheinbaren Zessionars, nicht rechtfertigen. Die Bereicherung bleibt ungerechtfertigt, es fehlt jeder Rechtsgrund. (...) Einen gutgläubigen Erwerb von Forderungen gibt es grundsätzlich nicht. Im Fall der Doppelzession erwirbt daher bei Wirksamkeit der Erstzession der Zweitzessionar die Forderung nicht. Daher kann nicht infolge eines Gutglaubenserwerbs § 1041 ABGB gegenüber dem Zweitzessionar unanwendbar werden. (...) Mit Rummel [Rz 7 zu § 1041], Koziol [Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte 184], Koziol-Welser [Grundriß I 364 iVm 266 f], Welser-Czermak [RdW 1985, 143 f.], Czermak [Anm zu JBl 1986, 235] und der neuesten E des OGH ist aus obigen Gründen festzuhalten, daß demjenigen, der wirksam die Forderung erhielt (dh Neugläubiger wurde), ein Bereicherungsanspruch nach § 1041 ABGB gegenüber demjenigen zusteht, der als scheinbarer Neugläubiger (dh »Neugläubiger« einer unwirksamen Zession) diese fremde Forderung eingezogen hat und deshalb ungerechtfertigt bereichert wurde. (...) «132

Auch im griechischen Recht fehlt eine dem § 816 Abs. 2 BGB entsprechende Regelung. Eine solche Norm wird in der Doktrin als überflüssig angesehen, da sich die daraus ergebende Lösung unmittelbar aus der bereicherungsrechtlichen Generalklausel von Art. 904 des griechischen ZGB erreichen lasse.133

132 Siehe ferner in der österreichischen Judikatur OGH, Urt. v. 03. 07. 1979, in: SZ Bd. 52, Nr. 110, S. 527–533. 133 Vgl. P. Schlechtriem, Restitution, S. 183, Rz. 166.

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Art. 904 griechisches ZGB (1) Wer sich ohne rechtlichen Grund aus dem Vermögen eines anderen oder zu dessen Schaden bereichert hat, ist zur Herausgabe des Vorteils verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht insbesondere wegen der Bewirkung einer nicht geschuldeten Leistung oder einer Leistung aus einem nicht eingetretenen Grund oder aus einem Grund, der zu bestehen aufgehört hat oder rechtswidrig oder unsittlich ist. (2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Schuld.

Auch das schweizerische Bundesgericht greift in solchen Fallkonstellationen zum Schutz des berechtigten Zessionars, wie die folgende Entscheidung verdeutlicht, auf den allgemeinen Bereicherungsanspruch von Art. 62 OR zurück.134 Art. 62 OR (1) Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten. (2) Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat. BG, Urt. v. 01. 03. 1984, in: BGE 110, II, S. 199 ff. P. schloss mit einer Versicherung eine Unfallversicherungspolice ab, wobei P. schon im Vorfeld die Beklagte als Begünstigte eingesetzt hatte. Diese Begünstigtenklausel wurde jedoch einige Jahre später von P. in einem Brief an die Beklagte partiell widerrufen, in dem er diese und zugleich seine Erben, die jetzigen Kläger, zu je 50% als Begünstigte einsetzte. Nach dem Unfalltod des P. zahlte die Versicherung in Unkenntnis des Briefs die volle Versicherungssumme an die Beklagte aus. Die Kläger beriefen sich nun auf den Brief und klagten beim Tribunal de première instance des Kantons Genf gegen die Beklagte auf Auszahlung ihres Anteils an der Versicherungssumme. Die Klage und die darauf folgende Berufung wurden zurückgewiesen. Das Bundesgericht entschied unter Änderung der bisherigen Rechtsprechung, dass die Benennung eines Begünstigten unabhängig von der Mitteilung an den Versicherer gültig sei. Gegenüber dem Versicherer wirke die Begünstigungsklausel aber nur, wenn sie ihm mitgeteilt worden sei. Habe der Versicherer guten Glaubens an den alten Begünstigten geleistet, weil er die neue Klausel nicht 134 Dazu H. Honsell/H. Schulin, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl., Basel 2007, zu Art. 62 OR, Rz. 35: »Bei ungültigem pactum de cedendo erwirbt der Zessionar die Forderung aufgrund des Verfügungsvertrages, weil die Zession nach h. L. abstrakt ist. Der Zedent hat gegen den Zessionar einen Bereicherungsanspruch, der auf Rückzession der abgetretenen Forderung gerichtet ist. Hat in einem solchen Fall der debitor cessus bereits geleistet oder hat der Zessionar die Forderung bereits weiterzediert, so hat der Zedent gegen den (Erst-) Zessionar einen Anspruch auf Rückerstattung der Bereicherung«; siehe ferner P. Schlechtriem, Restitution, S. 183, Rz. 165. Siehe in der schweizerischen Judikatur auch BG, Urt. v. 28. 04. 1899, in: BGE 25, II, S. 326 ff., und BG, Urt. v. 04. 11. 1930, in: BGE 56, II, S. 363 ff., insb. S. 368.

Befreiung des Schuldners und Schutz des Zessionars

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kannte, mit der die bisherige Begünstigung widerrufen wurde, so könne der neue Begünstigte gegenüber dem alten Begünstigten, der die Leistung des Versicherers empfangen hat, Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung erheben. » (...) Fondée sur la jurisprudence (ATF 62 II 173/174, 61 II 280/281) et la doctrine qu’elle cite (Amsler, Donation à cause de mort et désignation du bénéficiaire d’une assurance de personnes, thèse Lausanne 1979, pp. 69/70; Piotet, Libéralités portant sur une assurance-vie et réserve héréditaire, RSJ 1972/68, p. 197 ss; Réduction et rapport des libéralités portant sur une assurance-vie, RSJ 1960/56, p. 172), la cour cantonale estime que la clause bénéficiaire contenue dans la lettre de Pierre S. à S. S.A., du 3 avril 1974, ne produit pas d’effets dès lors qu’elle n’a pas été communiquée à l’assureur, la désignation d’un bénéficiaire étant une déclaration de volonté soumise à réception. (…) Le Tribunal fédéral ne saurait maintenir cette jurisprudence déjà ancienne sans examiner l’opinion divergente d’auteurs importants, (…) Il faut reconnaître, avec ces auteurs, tout d’abord que l’exigence posée par la jurisprudence précitée, selon laquelle la désignation d’un bénéficiaire d’une assurance par le preneur, ou encore, suivant les cas, par l’assuré s’il n’est pas lui-même preneur (ATF 61 II 278/279 consid. 2), doit nécessairement, pour sortir ses effets, être communiquée à l’assureur, non seulement n’est pas exprimée dans la loi fédérale sur le contrat d’assurance, mais encore ne découle pas non plus, de façon qui s’impose, de son interprétation. Jaeger (loc.cit.) relève pertinemment que la désignation du bénéficiaire peut fort bien être efficace (wirksam) et déployer ses effets, dans les rapports entre le preneur et le bénéficiaire, sans que l’assureur en ait connaissance. La clause bénéficiaire n’est pas un contrat bilatéral entre le preneur d’assurance et le bénéficiaire, mais un acte unilatéral de disposition auquel ni l’assureur ni le bénéficiaire ne participent. (…) Si l’assureur de bonne foi fournit sa prestation à l’ancien bénéficiaire parce qu’il ignorait une nouvelle clause bénéficiaire révoquant totalement ou partiellement la précédente, le nouveau bénéficiaire peut, le cas échéant, actionner en enrichissement illégitime l’ancien bénéficiaire qui a reçu la prestation (Jaeger, op.cit., p. 112). La communication de la désignation d’un bénéficiaire à l’assureur n’est pas, comme le dit justement Koenig (Der Versicherungsvertrag, p. 698), une condition de validité de la clause bénéficiaire. Celle-ci produit ses effets indépendamment de cette communication. Mais le défaut de communication fait qu’elle n’est pas opposable à l’assureur, qui peut fournir sa prestation, sans risque de devoir payer deux fois, au preneur d’assurance ou au précédent bénéficiaire. (…) Elle ne produit d’effets, en ce qui concerne l’assureur, que si elle lui a été communiquée: si elle ne le lui a pas été, ou qu’il n’en ait pas eu connaissance d’une autre manière, il peut exécuter sa prestation envers le preneur ou le bénéficiaire désigné par celui-ci dans une clause différente parvenue à sa connaissance. Dans ce cas, un autre bénéficiaire désigné, sans que l’assureur en ait été informé, peut actionner en enrichissement illégitime le preneur ou le précédent bénéficiaire, dans la mesure où celui-ci était au courant de la nouvelle clause bénéficiaire par laquelle celle qui le désignait a été révoquée entièrement ou partiellement. C’est au bénéficiaire différent de celui qui a reçu la prestation de l’assurance qu’il incombera alors de prouver que ce dernier avait connaissance de la nouvelle clause bénéficiaire. (…) La jurisprudence de l’arrêt ATF 62 II 173/174 doit être modifiée dans le sens qui précède. Cela correspond mieux à l’intention du législateur de favoriser la conclusion de contrats d’assurance en faveur de tiers, (…). Dans l’espèce, la première clause bénéficiaire en faveur de S. S.A., contenue dans la proposition d’assurance signée par Pierre S. le 5 décembre 1966, a été, par sa lettre du 3

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Abtretung und Veräußerung von Forderungen

avril 1974, adressée à ladite société, partiellement révoquée, c’est-à-dire réduite au 50% de la somme assurée, et ses héritiers désignés comme bénéficiaires de l’autre 50%. Cette nouvelle clause bénéficiaire était valide et déployait ses effets bien qu’elle n’eût pas été communiquée aux assureurs, ni par Pierre S. lui-même, ni par S. S.A. Au moment où les assureurs ont versé la somme assurée à S. S.A., ils ignoraient cette nouvelle clause bénéficiaire, en sorte qu’ils se sont libérés régulièrement. En revanche, S. S.A., qui avait reçu la lettre précitée du 3 avril 1974 et qui partant savait que le 50% de la somme assurée revenait aux héritiers de Pierre S., est tenue à restitution de la partie de la somme assurée qu’elle a touchée indûment. Les créances des recourants à cet égard sont dès lors fondées (…) Le recours doit être admis dans ce sens. (...) «

Dieselbe Lösung wird heute im niederländischen Recht vertreten, wo in der neuen Zivilrechtskodifikation von 1992 eine allgemeine Bereicherungsklage kodifiziert wurde. (Art. 6:212 NNBW).135 Art. 6:212 Abs. 1 NNBW136 Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. (...) Wer auf Kosten eines anderen ungerechtfertigt bereichert ist, ist, soweit dies angemessen ist, verpflichtet, dessen Schaden bis zum Betrag seiner Bereicherung zu ersetzen (…)

Die »Study Group on a European Civil Code« um Christian von Bar und in ihrem Gefolge auch die Redaktoren des DCFR haben den oben beschriebenen Rechtsgedanke, der im Wesentlichen an die deutsche Judikatur zu § 816 Abs. 2 BGB anknüpft, ebenfalls in ihren Vorschlägen (Art. VII-4:104 DCFR) übernommen. Art. VII-4:104 DCFR – Ratification of debtor’s performance to a non-creditor (1) Where a debtor purports to discharge a debt by paying a third person, the creditor may ratify that act. (2) Ratification extinguishes the creditor’s right against the debtor to the extent of the payment with the effect that the third person’s enrichment is attributable to the creditor’s loss of the right against the debtor. (3) As between the creditor and the third person, ratification does not amount to consent to the loss of the creditor’s right against the debtor. (4) This Article applies correspondingly to performances of non-monetary obligations. (5) Other rules may exclude the application of this Article if an insolvency or equivalent proceeding has been opened against the debtor before the creditor ratifies.

135 Zum niederländischen Recht siehe, historisch und rechtsvergleichend, zuletzt W. J. Zwalve, Der Fall »De Koning«. Einige Bemerkungen zum Rechtsschutz des gutgläubig leistenden Schuldners und dem seines Gläubigers, in: ZEuP 1999, S. 570–582. 136 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

Kapitel 11

Der Bürgschaftsvertrag und der Schutz des Bürgen

Übersicht: 1. Die Bürgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht, 2. Schutz des Bürgen: die Form als Schutzinstrument, 3. Die Bürgschaft und das europäische Verbraucherschutzrecht, 5. Grundrechte, »undue influence« und Treu und Glauben Allgemeine Literatur: W. Berensmann, Bürgschaft und Garantievertrag im englischen und deutschen Recht (Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Bd. 52), Berlin 1988; G. Borges, Strukturelemente des europäischen Bürgschaftsrechts, in: K. P. Berger/G. Borges u. a. (Hrsg.), Zivil- und Wirtschaftsrecht im Europäischen und Globalen Kontext. Private and Commercial Law in a European and Global Context. Festschrift für Norbert Horn zum 70. Geburtstag, Berlin 2006, S. 21 ff.; U. Brink/W. Petereit/H. Reinecker/H.-P. Scheerer, Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern. Teil I: Bundesrepublik Deutschland (Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Bd. 11), Berlin 1976; U. Brink/W. Habel/H. Hartwig, Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern. Teil IV: England (Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Bd. 24), Berlin 1980; P. Bydlinski, Die Stellung des Bürgen im Spannungsfeld von Privatautonomie und Sozialschutzgedanken. Bürgenschutz im Rechtsvergleich Schweiz – Deutschland – Österreich, in: Recht 1994, S. 249–262; ders., Die Bürgschaft im österreichischen und deutschen Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht, Wien 1991; M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd., Paris 2007; A. Calderale, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia (Pubblicazioni della Facoltà giuridica dell’Università di Bari, vol. 92), Bari 1989; ders., Autonomia contrattuale e garanzie personali, Bari 1999; ders., La fideiussione omnibus tra tutela del mercato del credito e protezione del fideiussore, in: Quaderni di diritto privato europeo 1998, Nr. 2, S. 201 ff.; A. Candian, Le garanzie mobiliari del credito nella prospettiva comparatistica, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, Torino 2003, S. 21–32; A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity (Schriftenreihe des Zentrums für Europäische Rechtspolitik an der Universität Bremen, Bd. 49), Baden-Baden 2007; A. A. Dolmetta, La fideiussione bancaria attiva nell’evoluzione giurisprudenziale e dottrinale, in: A. Munari (ed.), Fideiussione omnibus e buona fede (Il diritto della banca e della borsa. Studi e dibattiti, vol. 17), Milano 1992, S. 3–40; U. Drobnig (ed.), Principles of European Law. Study Group on a European Civil Code. Personal Security (PEL Pers. Sec.), München 2007; J. H. M. (Sjef) van Erp, Personal and Real Security, in: J. M. Smits (ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham u. a. 2006 [reprint 2008], chapter 47; A. Gambaro, Alcuni problemi delle garanzie del

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen

credito nella prospettiva comparatistica, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, Torino 2003, S. 421–430; M. J. Garcìa Garrido, Notas sobre las garantias personales en el derecho español (de la fiudeiussio romanojustinianea a la fianza hispana) in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, Torino 2003, S. 410–419; A. Giusti, La fideiussione e il mandato di credito (Trattato di diritto civile e commerciale, vol. 18, tomo 3), Milano 1998; M. Gruber, Schutz des Bürgen vor globalen Haftungserklärungen – eine rechtsvergleichende Skizze, in: Festschrift für Heinrich Honsell zum 60. Geburtstag, hrsg. v. F. Harrer/W. Portmann/R. Zäch, Zürich 2002, S. 503 ff.; U. Haase, Der Schutz des Bürgen vor den Gefahren einer unüberlegten Bürgschaft in rechtspolitischer Sicht – ein Vergleich des deutschen mit dem schweizerischen Recht, Freiburg 1971; W. Habel, Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern. Teil VI: Österreich (Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Bd. 48), Berlin 1986; M. Habersack/F. Giglio, Sittenwidrigkeit der Bürgschaft wegen krasser finanzieller Überforderung des Bürgen? Eine rechtsvergleichende und europarechtliche Skizze, in: WM 2001, S. 1100–1106; W. Hadding/F. Häuser/R. Welter, Bürgschaft und Garantie, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. III, Köln 1983, S. 670 ff.; W. Hadding/U. Schneider (Hrsg.), Schriftenreihe: Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft (ausführlich zum Recht der Kreditsicherheiten in den einzelnen europäischen Ländern); N. Hamouzopoulos, Kreditsicherheiten nach griechischem Recht (Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Bd. 124), Berlin 1999; Kommission der EG (Hrsg.), Die Bürgschaft im Recht der Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaften. Studie ausgeführt vom Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg, Brüssel 1971; Kl. Heine/R. Janal, Suretyships and Consumer Protection in the European Union through the Glasses of Law and Economics, in: A. Colombi Ciacchi/S. Weatherill (Eds.), Unfair Suretyships in Europe, Oxford 2009; A. Holznagel, Bürgenschutz mit System. Eine juristische Untersuchung der Schutzinstrumente im Bürgschaftsrecht (Jur. Dissertation), Hannover 2002; B. Kupisch, Die Bürgschaft nach deutschem Recht im Spannungsfeld zwischen Sicherungszweck und Akzessorietät, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, Torino 2003, S. 125–145; D. Legeais, Sûreté et garanties du crédit, 5ème éd., Paris 2006; F. Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia, Torino 1989; D. Mühl/W. Petereit, Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern. Teil V: Schweiz (Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Bd. 38), Berlin 1983; M. C. Oliver Sola, La responsabilidad en la garantía personal de la Fideiussio romana a la fianza en el Código civil y en el Fuero Nuevo de Navarra, Pamplona 2007; G. B. Petti, La fideiussione e le garanzie personali del credito (Diritto della giurisprudenza, vol. 8), 2. ed., Padova 2006; G. B. Portale, Le garanzie bancarie internazionali (Quaderni di Banca, borsa e titoli di credito, vol. 13), Milano 1989; F. Ranieri, La fideiussione »omnibus« nell’esperienza giuridica straniera, in: A. Munari, (ed.), Fideiussione omnibus e buona fede (Il diritto della banca e della borsa. Studi e dibattiti, vol. 17), Milano 1992, S. 69–89; H. Reinecker/W. Petereit, Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern. Teil II: Frankreich (Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Bd. 16), Berlin 1978; Ph. Simler, Cautionnement et garanties autonomes, 4ème éd., Paris 2008; A. Sölter, Die Verbraucherbürgschaft (Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Bd. 136), Berlin 2001; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, S. 446–468; L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica (V. Congresso internazionale ARISTEC, Salisburgo 13–15 settembre 2001), Torino 2003; Th. Walter, Die formularvertragliche

Die Bürgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht

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Kreditbürgschaft mit Globalzweckerklärung im italienischen Recht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung (Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Bd. 88), Berlin 1993.

1. Die Bürgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht Die Bürgschaft ist derjenige Schuldvertrag, der eine bestehende Forderung sichert, indem sich jemand – der Bürge – gegenüber dem Gläubiger eines Dritten dazu verpflichtet, dieselbe Leistung zu erbringen, die der Hauptschuldner schuldet, falls sie nicht befriedigt wird. Drei Beteiligte gehören also notwendigerweise zu dieser Vertragskonstruktion: Ein Gläubiger, der Hauptschuldner und der Bürge. Die heutigen europäischen Kodifikationen kennen alle diese Vertragsfigur, die sich als klassische persönliche Sicherheit für Forderungen und sonstige Verpflichtungen definiert. Im kontinentalen Recht findet der Bürgschaftsvertrag seine historische Wurzel unmittelbar in den römischen Quellen und hier insbesondere bei der Rechtsfigur der Stipulationsschuld, bei der »fideiussio«. Diese wird mit folgenden Worten in den justinianischen Institutionen und in einer Stelle der Digesten beschrieben. Inst. III. 20. De fideiussoribus1 Pro eo qui promittit solent alii obligari, qui fideiussores appellantur, quos homines accipere solent, dum curant, ut diligentius sibi cautum sit. 1. In omnibus autem obligationibus adsumi possunt, id est sive re sive verbis sive litteris sive consensu contractae fuerint (...). Für den, der verspricht, werden häufig noch andere verpflichtet, die Bürgen heißen und die man sich gewöhnlich bestellen läßt, wenn einem daran gelegen ist, besonders gut gesichert zu sein. 1. Bürgen können für alle Schuldverhältnisse bestellt werden, gleichgültig ob diese durch Sachhingabe, durch Worte, durch Schrift oder durch Konsens zustande kommen (…). D. 46. 1. 1 (Ulpianus libro trigensimo nono ad Sabinum) Omni obligationi fideiussor accedere potest. Jeder Obligation kann ein Bürge beitreten.

Wissenschaft und Praxis im Römischen Gemeinen Recht haben auf der Grundlage der römischen Quellen die Bürgschaftsverpflichtung ausgestaltet.2 Die gemeinrechtlichen Regeln dazu übten ferner, – wie wir 1

2

Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Allgemein zur römischen Rechtsfigur der »fideiussio« vgl. M. Kaser/R. Knütel, Römisches Privatrecht (Juristische Kurz-Lehrbücher), 18. Aufl., München 2005, § 57, Rz. 2–23, S. 276–279. Zur Geschichte der »fideiussio« in der gemeinrechtlichen Wissenschaft und zum historischen Hintergrund des heutigen Bürgschaftsvertrags siehe R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 114–145, insb. S. 142–145; H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 484–485; Bd. II, S. 494–495; Ph. K. Jones, Roman Law Bases of Suretyship

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen

später sehen werden – über die Courts of Equity und das Law Merchant3 einen beachtlichen Einfluss auch auf den »Contract of Guarantee« im damaligen englischen Common Law aus.4 Die gemeinrechtlichen Prinzipien zu der »fideiussio« spiegeln sich ebenfalls in allen kontinentalen Zivilrechtskodifikationen wider. Dazu gehört vor allem der akzessorische Charakter der Zahlungsverpflichtung des Bürgen.5 Diese hängt nämlich zwingend von der Verpflichtung des Hauptschuldners ab und ist zu dieser subsidiär. Inwieweit die römischen Rechtsquellen dieses Prinzip ursprünglich konsequent akzeptiert haben, ist umstritten. Jedenfalls liegt es eindeutig – mit einigen beachtlichen Ausnahmen allerdings – der Ausgestaltung der Bürgschaftsverpflichtung zugrunde, wie sie in der justinianischen Kompilation überliefert ist. Folgende Digestenstellen zeigen, dass die römischen Quellen vor allem bei der Verbürgung für eine Naturalobligation,6 etwa für die Garantieübernahme für die Schulden eines unmündigen Familiensohnes, eine Ausnahme von diesem Prinzip kennen.7

3 4 5

6

7

in some modern Civil Codes, in: Tulane Law Review 52 (1977–1978), S. 129 ff., zum französischen Code civil S. 136 ff.; J. Gilissen, Esquisse d’une histoire comparée des sûretés personelles, in: Les sûretés personelles. Recueils de la société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, Vol. 28 (1974), S. 87 ff., zu den Kodifikationen S. 94 ff.; V. Mannino, La fideiussione, in: ders., Strutture e forme di tutela contrattuali (Il giurista europeo, n. 1), Padova 2004, S. 75 ff.; zum Einfluss der kontinentalen Kodifikationen auf das Bürgschaftsrecht in den lateinamerikanischen Rechtsordnungen siehe mit umfassenden Nachweisen A. Calderale, Dagli Appennini alle Ande: la fideiussione nel Código civil peruviano del 1984 e nei paesi dell’America latina, in: Resp. civ. prev. 1990, S. 3 ff., sowie in A. Calderale, Autonomia contrattuale e garanzie personali, Bari 1999, S. 3–39. Siehe dazu Kap. 3, S. 295, Anm. 206. Dazu unten, S. 1263 ff. Siehe dazu H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 484; Bd. II, S. 494; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 121–125. Im Einzelnen zur gemeinrechtlichen Lehre W. Girtanner (1823–1861), Die Bürgschaft nach gemeinem Civilrechte historisch-dogmatisch dargestellt, Jena 1851, insb. S. 163 ff. Naturalobligation oder »naturalis obligatio« war nach den römischen Quellen eine Forderung, die zwar rechtlich bestand, aber prozessual nicht eingeklagt werden konnte. Im heutigen Recht gehören zu den Naturalobligationen nur noch die verjährten Forderungen (§ 214 Abs. 2 BGB) sowie die Spiel- und Wettschulden (§ 1271 ABGB, § 762 BGB, Art. 514 Abs. 2 OR, Art. 1933 Abs. 2 it. Codice civile, Art. 7A:1828 NNBW); siehe auch die Definition in Art. 2034 it. Codice civile, Art. 402 port. Código civil, Art. 6:3 NNBW. Die trotzdem erbrachte Leistung ist keine Schenkung, sondern Erfüllung; sie kann nicht kondiziert werden (§ 1432 ABGB, Art. 1235 Abs. 2 Code civil, § 814 BGB, Art. 63 Abs. 2 OR, Art. 2034 it. Codice civile). Siehe dazu historisch und dogmatisch zuletzt R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 7–9; H. Honsell, Naturalis obligatio, in: Iuris vincula. Studi in onore di Mario Talamanca, II, Napoli 2001, S. 367 ff.; G. Schulze, Die Naturalobligation. Rechtsfigur und Instrument des Rechtsverkehrs einst und heute. Zugleich Grundlegung einer zivilrechtlichen Forderungslehre (Jus Privatum, Bd. 134), Tübingen 2008. Zur umstrittenen Interpretation dieser römischen Digestenstellen vgl. W. Flume, Studien zur Akzessorietät der römischen Bürgschaftsstipulationen, Weimar 1932; W.

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D. 46. 1. 16, pr. (Julianus libro 53 digestorum) Fideiussor obligari non potest ei, apud quem reus promittendi obligatus non est. (…). Ein Bürge kann nicht jemandem verpflichtet sein, dem selbst der Schuldner nicht verpflichtet ist.(…) Inst. III. 20. 5.8 Fideiussores ita obligari non possunt, ut plus debeant, quam debet is pro quo obligantur: nam eorum obligatio accessio est principalis obligationis nec plus in accessione esse potest quam in principali re. (…) Bürgen können sich nicht so verpflichten, daß sie mehr schulden, als derjenige schuldet, für den sie sich verpflichten. Denn ihr Schuldverhältnis ist eine Nebensache der Hauptverbindlichkeit und in einer Nebensache kann nicht mehr enthalten sein als in der Hauptsache. (…) Pauli Sententiae 1. 9. 6.9 (…) qui sciens prudensque se pro minore obligavit, si id consulto consilio fecit, licet minori succurratur, ipsi tamen non succurretur Derjenige der sich wissend und wohlüberlegt für einen Minderjährigen verbürgt hat, und zwar in voller Klarheit über die Rechtslage, bleibt rechtlich gebunden obwohl der Minderjährige rechtlich nicht verpflichtet ist. Inst. III. 20. 1.10 In omnibus autem obligationibus adsumi possunt, id est sive re sive verbis sive litteris sive consensu contractae fuerint. ac ne illud quidem interest, utrum civilis an naturalis sit obligatio cui adiciatur fideiussor, adeo quidem, ut pro servo quoque obligetur, (…) Bürgen können für alle Schuldverhältnisse bestellt werden, gleichgültig ob diese durch Sachhingabe, durch Worte, durch Schrift oder durch Konsens zustande kommen. Und es kommt nicht einmal darauf an, ob das Schuldverhältnis, für das ein Bürge bestellt wird, ein zivilrechtliches ist oder ein natürliches [eine Naturalobligation]; und das geht sogar so weit, daß ein Bürge selbst für einen Sklaven eintreten kann, (…)

Das Prinzip des akzessorischen Charakters der Bürgschaftsverpflichtung und zugleich die Ausnahmen, die die römischen Quellen, wie wir soeben gesehen haben, dazu kennen, prägen die gesetzliche Regelung der ersten kontinentalen Kodifikationen. Exemplarisch hierfür ist die in Art. 2011 (heute Art. 2288) Code civil enthaltene Definition des »cautionnement« sowie die Regel von Art. 2012 (heute Art. 2289) Abs. 1 Code civil, wonach »Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation Flume, Zu den römischen Bürgschaftsstipulationen, in: SZ Rom. 113 (1996), S. 88– 131; F. Briguglio, Intorno all’originaria caratterizzazione della fideiussio quale assunzione di responsabilità per un debito altrui, in: BIDR 3 serie 39 (2003), S. 699–716; M. Talamanca, L’accessorietà della garanzia fideiussoria. Dall’esperienza romana alle codificazioni moderne (considerazioni finali), in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, S. 147–168; zum Römischen Gemeinen Recht und zum älteren schottischen Recht hierzu vgl. E. J. Cohn, Validity of Guarantees for Debts of Minors, in: MLR 10 (1947), S. 40 ff., insb. S. 42–43. 8 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 9 Zu den Pauli Sententiae siehe die Hinweise in Kap. 1, S. 23, Anm. 7. 10 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen

valable«.11 Ebenso lauten § 1351 ABGB und Art. 1822 span. Código civil.12 Die Ausnahme hinsichtlich der Verbürgung für die Verpflichtung eines Minderjährigen findet sich wieder in Art. 2012 (heute Art. 2289), Abs. 2 Code civil ebenso wie in § 1352 ABGB. Dasselbe gilt noch für Art. 492 Abs. 3 OR sowie für Art. 1939 der italienischen Zivilrechtskodifikation von 1942.13 11 Zum Bürgschaftsvertrag im französischen Recht vgl. zuletzt M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd., Paris 2007; für eine Übersicht zur jüngsten Rechtsprechung Ph. Simler/Ph. Delebecque, Doctrine chronique. Droit des sûretés, in: JCP 2007, I, 158, S. 25–31 sowie in: JCP 2008, I, 152, S. 26–32. 12 Zum spanischen Recht vgl. M. Lepach, Die persönlichen Kreditsicherheiten unter besonderer Berücksichtigung der Bürgschaft im deutschen und spanischen Recht, Diss. Mainz 1987, S. 28 f.; aus der spanischen Doktrin vgl. A. Carrasco Perera, Garantías personales, in: ders./E. Cordero Lobato/M. J. Marin López (eds.), Tratado de los derechos de garantía, Navarra 2002; J. Delgado Echeverria, La fianza, in: J. L. Lacruz Berdejo (ed.), Elementos de derecho civil, Il Derecho de obligaciones, Bd. 2: Contratos y quasicontratos, nueva ed. por F. Rivero Hernández, Madrid 1999, S. 335–366; M. J. Reyes López, Notas para un estudio histórico-critico de la fianza, in: Anuario de derecho civil 1996, S. 1451–1508; A. Carrasco Perera, Jurisprudencia en materia de fianza: 1994–1997, in: Aranzadi civil 1998, S. 55–70. 13 Siehe E. J. Cohn, Validity of Guarantees for Debts of Minors, in: MLR 10 (1947), S. 40 ff., insb. S. 44–46; A. Calderale, Fideiussione, S. 14–15. Zu Art. 2012 (heute Art. 2289) Code civil und zu dessen historischem Hintergrund sowie zu dessen heute beschränkter Bedeutung vgl. A. Schneider, Des exceptions que la caution peut opposer au créancier. Pour un retour aux sources, in: JCP 2002, I, 121, S. 541 ff., insb. S. 541– 543; neuerdings wurde Art. 2289 Abs. 2 Code civil herangezogen von Cass. civ., ch. mixte, Urt. v. 08. 06. 2007, in: JCP 2007, II, 10138 (Der Bürge kann nicht einwenden, dass der Hauptschuldner vom Gläubiger arglistig getäuscht wurde, und somit auch nicht die »action en nullité« gegen diesen geltend machen); sehr kritisch dazu Ph. Simler, ebda., S. 35–38; D. Houtcieff, Les exceptions inhérentes à la dette n’ont rien de personnel, in: Dalloz 2007, S. 2201–2203; L. Aynès, Les exceptions que la caution ne peut invoquer, in: Revue Lamy droit civil 2007, Nr. 41, S. 25–26; vgl. ferner, zustimmend, V. Avena-Robardet, La caution ne peut se prévaloir du dol à l’égard du debiteur, in: Dalloz 2007, S. 1782–1783; J. Casey, La nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal: une exception purement personnelle, in: JCP 2007, 274–276; L. Andreu, La caution et le dol subi par le débiteur, in: Dalloz 2008, S. 514– 517; P. Crocq, Droit des sûretés, in: Dalloz 2008, S. 2104, insb. S. 2111; C. Grimaldi, Le cautionnement, l’engagement et l’obligation, in: RDC 2008, S. 702–707. Aus der Sicht des deutschen, schweizerischen, österreichischen und italienischen Rechts überzeugt eine solche Lösung überhaupt nicht: dem Bürgen steht im deutschen Recht in einem solchen Fall zwar nicht das Recht zur Anfechtung, als Gestaltungsrecht, jedoch die dilatorische Einrede von § 770 Abs. 1 BGB zu; ebenso im schweizerischen Recht, wo eine entsprechende Norm nicht existiert, E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, § 17, insb. S. 301 mit einem Hinweis auf § 770 BGB und auf Art. 492 Abs. 3 OR; ähnlich die Lösung im österreichischen Recht, wo ebenso eine gesetzliche Regelung nicht existiert, vgl. F. Harrer, Einreden des Bürgen, in: Besonderes Vertragsrecht – aktuelle Probleme. Festschrift für Heinrich Honsell zum 60. Geburtstag, F. Harrer/W. Portmann/R. Zäch (Hrsg.), Zürich 2002, S. 515 ff.; P. Bydlinski, Einreden des Bürgen, in: ÖBA 35 (1987), S. 697 ff.; H. Gamerith in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2005, Bd. 1, zu

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Preußisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 14 »Von Kautionen und Bürgschaften« § 200 Wird die Sicherheit dadurch verschafft, daß ein Dritter gegen den Berechtigten, zur Erfüllung der Obliegenheiten des Verpflichteten, auf den Fall, wenn dieser denselben nicht nachleben würde, sich verbindet, so ist ein Bürgschaftsvertrag vorhanden. Art. 2288 (früher Art. 2011) Code Civil Celui qui se rend caution d’une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même. Art. 2289 (früher Art. 2012) Code civil Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. On peut néanmoins cautionner une obligation, encore qu’elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l’obligé; par exemple, dans le cas de minorité. § 1346 Abs. 1 ABGB (1) Wer sich zur Befriedigung des Gläubigers auf den Fall verpflichtet, daß der erste Schuldner die Verbindlichkeit nicht erfülle, wird ein Bürge, und das zwischen ihm und dem Gläubiger getroffene Übereinkommen ein Bürgschaftsvertrag genannt. Hier bleibt der erste Schuldner noch immer der Hauptschuldner, und der Bürge kommt nur als Nachschuldner hinzu. § 1351 ABGB Verbindlichkeiten, welche nie zu Recht bestanden haben, oder schon aufgehoben sind, können weder übernommen, noch bekräftiget werden. § 1352 ABGB Wer sich für eine Person verbürgt, die sich vermöge ihrer persönlichen Eigenschaft nicht verbinden kann, ist, obschon ihm diese Eigenschaft unbekannt war, gleich einem ungetheilten Mitschuldner verpflichtet. Art. 492 OR (1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen. (2) Jede Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus. Für den Fall, dass die Hauptschuld wirksam werde, kann die Bürgschaft auch für eine künftige oder bedingte Schuld eingegangen werden. (3) Wer für die Schuld aus einem wegen Irrtums oder Vertragsunfähigkeit für den Hauptschuldner unverbindlichen Vertrag einzustehen erklärt, haftet unter den Voraussetzungen und nach den Grundsätzen des Bürgschaftsrechts, wenn er bei der Eingehung seiner Verpflichtung den Mangel gekannt hat. Dies gilt in gleicher Weise, wenn

§ 1351 Rz. 6; die Ausübung eines Anfechtungsrechts wegen Irrtums des Hauptschuldners wird aber dem Bürgen verwehrt, vgl. OGH, Urt. v. 25. 02. 2004, in: ecolex 2004, S. 857 mit Anmerkung von E. Helmich, ebda. Im italienischen Recht, wo eine gesetzliche Regelung ebenso fehlt, wird dem Bürgen bei der »annullabilità« der Schuldnerverpflichtung wegen eines Willensmangels ebenfalls eine dilatorische Einrede eingeräumt, vgl. G. Bozzi, La fideiussione, le figure affini e l’anticresi (Trattato di diritto privato, P. Rescigno ed., vol. XIII.5), Torino 1982, S. 221.

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jemand sich verpflichtet, für die Erfüllung einer für den Hauptschuldner verjährten Schuld einzustehen.14 Art. 1822 Abs. 1 span. Código civil 15 (1) Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. (1) Durch die Bürgschaft verpflichtet sich jemand, an Stelle eines Dritten zu zahlen oder zu erfüllen, falls dieser das nicht tut.

Die Autoren der deutschen Pandektistik und in deren Gefolge die Väter des deutschen BGB haben die gemeinrechtlichen Ausnahmen vom Grundsatz der Akzessorietät der Bürgschaftsverpflichtung verworfen. Nach dem deutschen BGB kann der Bürge also zur eigenen Befreiung die Geschäftsunfähigkeit des Hauptschuldners einwenden.16 So orientiert sich der Umfang der Bürgschaftsschuld nach § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB konsequent am Umfang der Hauptschuld. Darin liegt ein zentraler Rechtsgedanke des modernen kontinentalen Bürgschaftsrechts.17 Dasselbe gilt 14 Die Einschränkung, dass der Bürge die Unwirksamkeit der verbürgten Forderung gekannt haben muss, geht auf die damalige deutsche Pandektistik zurück (siehe Anm. 16). Siehe bereits Art. 492 Abs. 3 OR 1881; Art. 523 Abs. 2 des Entwurfs von 1871 lautete bereits: »Kann jedoch eine Forderung gegen den Hauptschuldner nicht eingeklagt werden wegen Mängeln, die dem Bürgen bei Eingehung der Bürgschaft bekannt waren, so ist der Bürge haftbar, sofern nicht seine Verbindlichkeit einen widerrechtlichen oder unsittlichen Inhalt hat«; dazu U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 632; allgemein zum Thema E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, § 17, insb. S. 288. Heute wird die Verbürgung für eine nichtige oder anfechtbare Forderung in der schweizerischen Doktrin dogmatisch als selbständiger Garantievertrag qualifiziert. 15 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 16 Die Pandektistik lehnte die Rechtskategorie der »naturalis obligatio« ab; die Zulässigkeit der Verbürgung für Naturalobligationen, die die römischen Quellen kennen, wurde nur bei vorheriger Kenntnis des Bürgen akzeptiert, vgl. W. Girtanner, Die Bürgschaft nach gemeinem Civilrechte, S. 381–385; bei Verbürgung für eine nichtige Forderung liege nach Ansicht der damaligen Doktrin keine Bürgschaft, sondern eine Garantieerklärung vor; siehe B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. II, 8. Aufl., mit Anmerkungen von Th. Kipp, Frankfurt 1900 [Nachdruck Aalen 1963], § 477, S. 1082 ff., insb. S. 1084, Anm. 10 und 11; zur Ablehnung der Verbürgung für Naturalobligationen im Recht des BGB ebda., S. 1087; vgl. auch E. J. Cohn, Validity of Guarantees for Debts of Minors, in: MLR 10 (1947), S. 40 ff., insb. S. 47. 17 Siehe zuletzt Ch. Schmidt, Die sogenannte Akzessorietät der Bürgschaft. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgrund beim Verpflichtungsgeschäft (Schriften zum Bürgerlichen Recht, Bd. 254), Berlin 2001; D. Eusterhus, Die Akzessorietät im Bürgschaftsrecht. Eine Untersuchung zum deutschen und französischen Recht (Münchner juristische Beiträge, Bd. 23), München 2002; zum spanischen Recht vgl. A. Carrasco Perera, Fianza accesoriedad y contrato de garantía, Madrid 1991; M. A. Pérez Alvarez, Solidaridad en la fianza, Pamplona 1985; zum schweizerischen Recht vgl. E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, § 17, S. 285 ff.,

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nach den jüngeren Kodifikationen: Art. 1941 Abs. 1 it. Codice civile,18 Art. 631 Abs. 1 port. Código civil19 und zuletzt Art. 7:850 Abs. 1 NNBW.20 Nach Art. 1941 Abs. 3 it. Codice civile und nach Art. 631 Abs. 2 port. Código civil reduziert sich eine Bürgschaft, deren Umfang den der Hauptschuld übersteigt, kraft Gesetzes auf den Umfang der Hauptschuld. Gerade dadurch unterscheidet sich der Bürgschaftsvertrag ferner von der heutigen Rechtsfigur des Garantievertrages, bei welchem insb. S. 287 ff. Für eine rechtsvergleichende und rechtshistorische Analyse des Themas siehe V. Mannino, Fideiussione e accessorietà, in: Europa dir. priv. 2001, S. 907 ff., sowie in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, S. 55– 104; P. Rémy, Brève histoire du caractère accessoire du cautionnement en droit français, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, S. 105– 124; zuletzt S. van Erp, Surety Agreements and the Principle of Accessority. Personal Security in the Light of a European Property Law Principle, in: ERPL 2005, S. 309– 332. 18 Zum Bürgschaftsvertrag im italienischen Recht vgl. L. Garofalo, Le garanzie bancarie nell’ordinamento italiano, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storicocomparatistica, S. 233–256; G. Bozzi, La fideiussione (Il diritto privato oggi), Milano 1995; R. Calvo, I singoli contratti. Casi e problemi (Diritto e professione), Torino 2004, S. 239–252; G. Grippo/St. Pacchi/F. Pasquariello/M. Valignani, Le garanzie personali: la fideiussione in generale, le fideiussioni bancarie, il mandato di credito, in: M. Bessone (ed.), Trattato di diritto privato, Vol. 11, Teil 1, Torino 2007; F. Mastropaolo, I contratti di garanzia (Trattato dei contratti, E. Gabrielli/P.Rescigno eds., V.1), Torino 2006; mit einem Rechtsvergleich zwischen deutschem und italienischem Recht vgl. V. Demuro, Die persönlichen Kreditsicherheiten im italienischen und deutschen Recht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung (Konstanzer Schriften zur Rechtswissenschaft, Bd. 236), Konstanz 2008. 19 Zum Recht des Bürgschaftsvertrags im portugiesischen Recht vgl. M. J. Da Costa Gomes, A fiança no quadro das garantias pessoais. Aspectos de regime, in: Comemorações dos 35 anos do Código civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. III, Coimbra 2007; J. S. Monteiro/A. D. Pereira, Surety Protection in Portugal, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 231–245. Zum Bürgschaftsrecht vgl. auch Art. 876 ff. des polnischen Kodeks cywilny von 1964; zum polnischen Recht vgl. W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykáadu, Warszawa 1978 (9th ed., Warszawa 2004), insb. Kap. 39 [it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali, Introduzione di P. Perlingieri (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino, vol. 5), Camerino 1980, S. 391–394]. Siehe zuletzt die §§ 142–153 estnisches Obligationenrecht von 2002. Für eine Übersicht zum kontinentalen Recht vgl. A. Calderale, Fideiussione, S. 2–83. 20 Zum niederländischen Recht allgemein W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht, München 2002, insb. Rz. 285 f., S. 140–141; U. Drobnig/H. I. Sagel-Grande/H. J. Snijders (eds.), Neuere Entwicklungen im Recht der persönlichen Kreditsicherheiten in Deutschland und in den Niederlanden, München 2003; aus der niederländischen Doktrin vgl. J. W. H. Blomkwist, Borgtocht (Monografieën BW. B-serie, Vol. 78), 3. druk, Deventer 2006; A. C. van N. Schaick, Bijzondere overeenkomsten. Deel IV, Verbruikleen, altijddurende rente, bruikleen, bewaarneming, borgtocht,…(Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Asser-serie Vol. 5.4), 6. druk., Deventer 2004.

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auf die Akzessorietät der Verpflichtung des Garanten verzichtet wird.21 Eine solche Vertragsfigur wird inzwischen in nahezu allen kontinentalen Rechtsordnungen anerkannt, wenngleich im italienischen22 und im spanischen Recht23 die Abstraktheit der Garantie wesentliche Beschränkungen

21 Die Rechtsfigur des Garantievertrags, bei der auf die Akzessorietät der Verpflichtung des Garanten verzichtet wird, ist eine moderne Entwicklung, die sich erst in der deutschen und später auch in den übrigen europäischen Rechtsprechungen, vor allem im Bankrecht, durchgesetzt hat. Dazu R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 142; aus der deutschen Literatur R. Stammler, Der Garantievertrag, in: AcP 69 (1886), S. 1 ff.; J. Käser, Garantieversprechen als Sicherheit im Handelsverkehr, in: RabelsZ 35 (1971), S. 593 ff.; H. Koziol, Der Garantievertrag, Wien 1981; St. Arnold, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im deutschen und englischen Recht (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 196), Tübingen 2008; B. Kupisch, Bona fides und Bürgschaft auf erstes Anfordern: zu einer Entscheidung aus der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Rechtsmissbrauch, in: L. Garofalo (ed.), Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea, Padova 2003, S. 347–364. Im schweizerischen Recht siehe BG, Urt. v. 17. 11. 1987, in: BGE 113, II, S. 434 ff.; dazu E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 455–460; E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, § 17, insb. S. 289. Bei der französischen Reform des Rechts der Kreditsicherheiten im Jahre 2006 ist Art. 2321 Code civil und darin die Rechtsfigur der selbständigen Garantie neueingeführt worden (»garantie autonome«). Zum Schutz der Verbraucher ist deren Anwendung allerdings auf den gewerblichen Bereich beschränkt; dazu Chr. Klein/S. Tietz, Frankreich reformiert sein Kreditsicherungsrecht, in: RIW 2007, insb. S. 101–102; F. Jacob, L’avenir des garanties autonomes en droit interne, 15 ans après, in: B. Abry/J.-L. Aubert/J. Béguin (éds.), Études offertes au doyen Philippe Simler, Paris 2006; G. B. Barillà, Il Garantievertrag da prassi a legge: il caso francese, in: Banca borsa e titoli di credito 2007, I, S. 217 ff. Siehe zuletzt auch die §§ 5:403 ff. (Garantievertrag) im ungarischen Vorentwurf von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch; nach § 5:411 des Vorentwurfs ist ein solcher Vertrag Verbrauchern verboten. 22 Vgl. mit einer umfassenden rechtsvergleichenden Übersicht A. Calderale, Fideiussione, S. 179–351; erstmals im italienischen Recht G. Portale, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, in: ders., Le garanzie bancarie internazionali (Quaderni di Banca borsa e titoli di credito), Milano 1989; R. Calvo, I singoli contratti. Casi e problemi (Diritto e professione), Torino 2004, S. 247–249; G. B. Barillà, Contratto autonomo di garanzia e Garantievertrag. Categorie civilistiche e prassi del commercio/Zivilistische Kategorien und Handelspraxis (Studien zum vergleichenden und internationalen Recht), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2005; aus der it. Rechtsprechung dazu vgl. erstmals Cassazione civ., sez. un., Urt. v. 01. 10. 1987, Nr. 7341, in: Foro it. 1988, I, Sp. 103 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 14. 02. 2007, Nr. 3257, in: Foro it. 2007, I, Sp. 2810 ff. 23 Siehe im spanischen Recht M. Cerdá Olmedo, Garantía independiente: nueva forma de garantía personal realizable mediante simple reclamación del acreedor surgida de la práxis del comercio internacional (Biblioteca Comares de ciencia jurídica), Granada 1991; J. Sánchez-Calero Guilarte, El contrato autónomo de garantía. Las garantías a primera demanda (Centro de Documentación Bancaria y Bursátil), Madrid 1995; J.-M. de Eizaguirre, Die Garantie auf erstes Anfordern – Neueste Entwicklung in der

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erfährt.24 Ebenso unterscheidet sich der Bürgschaftsvertrag von der kumulativen Schuldübernahme (Schuldbeitritt), deren Zulässigkeit trotz fehlender Regelung im BGB und im OR seit langem im deutschen und ebenso im schweizerischen und österreichischen Recht (hier § 1347 ABGB) anerkannt ist.25 § 765 Abs. 1 BGB – Vertragstypische Pflichten der Bürgschaft (1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen. § 767 Abs. 1 – Umfang der Bürgschaftsschuld (1) Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert wird. Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert. (…) Art. 1936 Abs. 1 it. Codice civile – Nozione26 (1) È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui. (1) Bürge ist derjenige, der für die Erfüllung einer fremden Verbindlichkeit Gewähr leistet, indem er sich dem Gläubiger gegenüber persönlich verpflichtet.

spanischen Rechtsprechung, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift für ClausWilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, München 2007, Bd. II, S. 521–534. 24 Vgl. G. B. Barillà, Causa esterna e garanzie bancarie autonome, in: Banca borsa e titoli di credito 2006, I, S. 659 ff.; grundlegend Cassazione civ., Urt. v. 16. 11. 2007, Nr. 23786, in: NGCC 2008, I, S. 742 ff. (bei einem »contratto autonomo di garanzia a prima richiesta (Garantievertrag auf erstes Anfordern)« setzt die Inanspruchnahme der Garantie voraus, dass die Hauptforderung noch nicht erloschen ist), dazu A. Bertolini, Natura causale e rilevanza del presupposto esterno nel contratto autonomo di garanzia, ebda., S. 745–751; siehe auch Cassazione civ., Urt. v. 07. 03. 2002, Nr. 3326, in: I Contratti 2002, S. 1085 ff. (Auch bei einem Garantievertrag auf erstes Anfordern bleibt dem Garanten der Einwand der Nichtigkeit der Hauptforderung erhalten); dazu M. Ambrosoli, Contratto autonomo di garanzia e invalidità dell’ obbligazione garantita, ebda., S. 1085–1093; ebenso zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 14. 12. 2007, Nr. 26262, in: Mass. Giur. it. 2007. 25 Dazu vgl. Chr. R. Schlicht, Die kumulative Schuldübernahme in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und in der zeitgenössischer Literatur (Rechtshistorische Reihe Bd. 301), Frankfurt a. M. 2004, insb. S. 28 ff., zur Abgrenzung zur Bürgschaft und Entwicklung dieser Rechtsfigur vor und nach der Kodifikation des BGB. Im schweizerischen Recht siehe BG, Urt. v. 02. 06. 1995, in: BGE 121, III, S. 256 ff.; dazu E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 470–472 ; E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, insb. S. 290; im österreichischen Recht vgl. OGH, Urt. v. 04. 02. 1993, in: ÖBA 1993, S. 819 ff. mit kritischer Anmerkung von P. Bydlinski, ebda., S. 820–824. 26 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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Art. 1939 it. Codice civile – Validità della fideiussione La fideiussione non è valida se non è valida l'obbligazione principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace. Die Bürgschaft ist nicht gültig, wenn die Hauptschuld nicht gültig ist, es sei denn, sie wurde für die Verpflichtung eines Geschäftsunfähigen übernommen. Art. 1941 it. Codice civile – Limiti della fideiussione La fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto al debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose. Può prestarsi per una parte soltanto del debito o a condizioni meno onerose. La fideiussione eccedente il debito o contratta a condizioni più onerose è valida nei limiti dell'obbligazione principale. Die Bürgschaft kann nicht über das hinausgehen, was vom Hauptschuldner geschuldet wird und darf auch nicht zu stärker belastenden Bedingungen übernommen werden. Sie kann für einen Teil der Verpflichtung oder zu weniger belastenden Bedingungen übernommen werden. Eine Bürgschaft, die über die Hauptschuld hinausgeht oder zu stärker belastenden Bedingungen vereinbart wurde, ist in den Grenzen der Hauptschuld gültig. Art. 847 griechisches ZGB Durch den Bürgschaftsvertrag übernimmt der Bürge dem Gläubiger gegenüber die Haftung dafür, dass die Verbindlichkeit erfüllt wird. Art. 627 – Noção. Acessoriedade (1) O fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor. (2) A obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o principal devedor. (1) Der Bürge, der sich bereit erklärt die Forderung zu befriedigen, wird gegenüber dem Gläubiger persönlich verpflichtet. (2) Die Verpflichtung des Bürgen ist akzessorisch zu dem was dem Hauptschuldner obliegt. Art. 7:850 Abs. 1 NNBW – Definitie27 (1) Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. (1) Bürgschaft ist der Vertrag, durch den sich die eine Partei, der Bürge, gegenüber der anderen Partei, dem Gläubiger, zur Erfüllung einer Verbindlichkeit verpflichtet, die ein Dritter, der Hauptschuldner, gegenüber dem Gläubiger hat oder haben wird.

Die wichtigste Konsequenz des akzessorischen Charakters der Bürgschaftsverpflichtung liegt darin, dass der Bürge auf die Verteidigungsmittel des Hauptschuldners zurückgreifen kann. Er kann insoweit die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger verweigern, wenn der Hauptschuldner zur Anfechtung der Hauptschuld oder zur Aufrechnung mit einer eigenen Forderung berechtigt ist (§ 770 BGB, 27 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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Art. 642 port. Código civil). Dasselbe gilt für die dem Hauptschuldner zustehenden Einwände und Einreden gegen den Gläubiger, mit welchen sich auch der Bürge verteidigen darf (Art. 2036, heute Art. 2313 Code civil; § 1354 ABGB; § 768 BGB;28 Art. 502 Abs. 1 OR; Art. 1945 it. Codice civile, Art. 637 port. Código civil). Dem Bürgen steht schließlich, im Regelfall,29 eine Einrede der Vorausklage (die gemeinrechtliche »exceptio excussionis«) zu. Er haftet also nur hilfsweise, wenn der Gläubiger erfolglos den Hauptschuldner belangt hat (Art. 2011, heute Art. 2288 Code civil; § 1355 und § 1356 ABGB; Art. 495 und Art. 496 OR; § 771 BGB; Art. 1944 Abs. 2 it. Codice civile; Art. 638 Abs. 1 port. Código civil).30 Im Kern, wenigstens, liegt dieser Rechtsgedanke bereits den römischen Quellen zugrunde (D. 44. 1. 19).31 Im Folgenden werden, chronologisch aufgelistet, einige der jeweils einschlägigen Normen aus den wichtigsten kontinentalen Zivilrechtskodifikationen nachgewiesen. D. 44. 1. 19 (Marcianus libro tertio decimo institutionum) 32 Omnes exceptiones, quae reo competunt, fideiussori quoque etiam invito reo competunt. Alle Einwendungen, die dem Schuldner zustehen, stehen dem Bürgen auch gegen den Willen des Schuldners zu.

28 Vgl. aus dem deutschen Recht K. Tiedtke, Aus dem Hauptschuldverhältnis abgeleitete und eigene Einreden des Bürgen, in: JZ 2006, S. 940 ff.; zum schweizerischen Recht E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, § 17, insb. S. 300–301; H. Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht. Besonderer Teil, 6. Aufl., Bern 2001, S. 388; zum österreichischen Recht P. Bydlinski, Einreden des Bürgen, in: ÖBA 35 (1987), S. 697 ff.; H. Gamerith in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2005, Bd. 1, zu § 1351 Rz. 6; zum französischen Recht vgl. A. Schneider, Des exceptions que la caution peut opposer au créancier. Pour un retour aux sources, in: JCP 2002, I, 121, S. 541 ff., insb. S. 543–545; siehe auch Art. 627 Abs. 1 und Art. 632 sowie Art. 634 port. Código civil; vgl. allgemein dazu A. Calderale, Fideiussione, S. 47–51. 29 Eine Ausnahme stellt Art. 7:855 NNBW dar: Um den Bürgen in Anspruch zu nehmen genügt es, dass der Hauptschuldner mit der geschuldeten Leistung in Verzug ist; dazu W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht, München 2002, insb. Rz. 285, S. 141. 30 Siehe dazu A. Calderale, Fideiussione, S. 33–36; zuletzt F. Briguglio, »Fideiussoribus succurri solet« (Univ. di Bologna. Seminario giuridico, Vol. 194), Milano 1999; siehe allerdings Cass. com., Urt. v. 22. 05. 2007, in: Dalloz 2007, Actualité jurisprudentielle, S. 1656 und dazu V. Avena-Robardet, ebda. (Der Gläubiger kann darauf verzichten, gegen den Hauptschuldner vorzugehen und stattdessen den Bürgen in Anspruch nehmen; ein Forderungsverzicht des Gläubigers würde dagegen auch den Bürgen befreien). 31 Dazu zuletzt V. Mannino, L’estensione al garante delle eccezioni del debitore principale nel diritto romano classico (Università degli studi di Cagliari. Facoltà di giurisprudenza. Istituto di storia del diritto romano e storia del diritto), Torino 1992. 32 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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Art. 2313 (früher Art. 2036) Code civil La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette; Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur. § 1354 ABGB Von der Einwendung, wodurch ein Schuldner nach Vorschrift der Gesetze die Beibehaltung eines Teiles seines Vermögens zu seinem Unterhalte zu fordern berechtigt ist, kann der Bürge nicht Gebrauch machen. § 768 Abs. 1 BGB (1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet. (2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet. Art. 502 Abs. 1 und Abs. 2 OR (1) Der Bürge ist berechtigt und verpflichtet, dem Gläubiger die Einreden entgegenzusetzen, die dem Hauptschuldner oder seinen Erben zustehen und sich nicht auf die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners stützen. Vorbehalten bleibt die Verbürgung einer für den Hauptschuldner wegen Irrtums oder Vertragsunfähigkeit unverbindlichen oder einer verjährten Schuld. (2) Verzichtet der Hauptschuldner auf eine ihm zustehende Einrede, so kann der Bürge sie trotzdem geltend machen. Art. 1945 it. Codice civile – Eccezioni opponibili dal fideiussore33 Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacità. Der Bürge kann dem Gläubiger alle Einwendungen entgegenhalten, die dem Hauptschuldner zustehen, mit Ausnahme derjenigen der Geschäftsunfähigkeit.

Erwähnt sei zum Schluss, dass vor einigen Jahren in Frankreich eine grundlegende Reform der ganzen Materie ernsthaft ventiliert wurde. Anfang 2005 legte eine Gruppe von Professoren und Rechtspraktikern unter der Leitung von Michel Grimaldi ein im Auftrag des französischen Justizministeriums formuliertes »Avant-projet sur la réforme du droit des sûretés« vor.34 Eine Reform des französischen Rechts der Kreditsicherheiten erfolgte ein Jahr später. Dabei kam es jedoch nicht zu einer materiellrechtlichen Änderung der bisherigen Bestimmungen zum Bürgschaftsrechts des Code civil. Der Regierung fehlte nämlich die Ermächti33 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 34 Vgl. Groupe de travail relatif à la réforme du droit des sûretés. Rapport à M. le garde des Sceaux, ministre de la justice, Ed. M. Grimaldi (Ministère de la justice. La documentation française), Paris 2005. Siehe zuletzt auch die §§ 5:391 ff. (Bürgschaftsvertrag) im ungarischen Vorentwurf von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch.

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gungsgrundlage dazu. Eine inhaltliche Reform des Bürgschaftsrechts, vor allem hinsichtlich des derzeitigen extensiven Schutzes des Bürgen, war und ist ferner bis heute in Frankreich rechtspolitisch sehr umstritten. Die Reform aus dem Jahre 200635 beschränkte sich deshalb hier darauf, die Normen des Code civil zum Bürgschaftsrechts, anstatt in den Art. 2011 bis 2043, nunmehr in die Art. 2288 bis 2320, also in das neugeschaffene Livre IV. Des sûretés, zu verschieben.36 Die im »Avant-projet Grimaldi« vorgeschlagene Reform des Bürgschaftsrechts bleibt dennoch, trotz der ausgebliebenen Realisierung, ein wichtiges Zeugnis der Entwicklung dieser Vertragsfigur im französischen und im Europäischen Zivilrecht. Hier seien deshalb die zentralen Vorschriften dieses Diskussionsentwurfs wiedergegeben. Art. 2292 Code civil (Avant-projet Grimaldi 2005) (1) Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige à payer la dette d’un débiteur en cas de défaillance de celui-ci. (2) Il peut être souscrit à la demande du débiteur principal ou même à son insu. Art. 2299 Code civil (Avant-projet Grimaldi 2005) Le cautionnement ne se présume point; il doit être exprès et ne peut être étendu audelà des limites dans lesquelles il a été contracté. Art. 2301 Code civil (Avant-projet Grimaldi 2005) Toute obligation, présente ou future, peut être garantie par une caution.

Die gemeinrechtliche Rechtsfigur der »Fideiussio« scheint durch das kontinentale Handelsrecht und die Rechtsprechung der Courts of Equity auch das historische Common Law beeinflusst zu haben.37 Dem kontinen35 Siehe Ordonnance, Nr. 2006-346, 23 mars 2006, in: Journal officiel du 24 mars 2006. 36 Zur Reform im Jahre 2006 und zur Ausklammerung des Bürgschaftsrechts siehe L. Aynès, Présentation générale de la réforme, in: Dalloz 2006, Dossier. La réforme du droit des sûretés, S. 1289–1290; N. Rontchevsky, Les dispositions relatives au droit des sûretés personelles, ebda., S. 1303–1320; Ph. Simler, La réforme du droit des sûretés. Un Livre IV nouveau du Code civil, in: JCP 2006, I, Nr. 124, S. 597–600; D. Legeais, La réforme du droit des garanties ou l’art de mal légiférer, in: B. Abry/J.-L. Aubert/J. Béguin (éds.), Études offertes au doyen Philippe Simler, Paris 2006; P. Crocq/Y. Picod (éds.), Le droit des sûretés à l’épreuve des réformes, Paris 2006; D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, à jour de l’ordonnance du 23 mars 2006 et de la loi du 19 février 2007, 6ème éd., Paris 2007. 37 Zur Geschichte dieser Rechtsfigur im Common Law vgl. A. Kiralfy, History of the Law of Personal Guarantee in England since 1500, in: Les sûretés personelles. Recueils de la société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions 29 (1971), S. 400 ff., insb. S. 411 ff., 421 ff.; W. W. Buckland/A. D. McNair, Roman Law and Common Law. A Comparison in Outline, 2nd ed. by F. H. Lawson, Cambridge 1952 [reprint 1965], S. 324–328; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 144–145. Grundlegend bleiben heute noch die historischen Nachweise bei W. Burge (1787– 1849), Commentaries on the Law of Suretyship, and the Rights and Obligations of the parties thereto, and herein of Obligations in solido, under the Laws of England, Scot-

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen

talen Bürgschaftsvertrag entspricht im Englischen Recht funktional der »contract of guarantee«. Dieser wird allgemein definiert als der Vertrag, in welchem eine Person (Guarantor or Surety) rechtlich verbindlich verspricht, für die gegenwärtige oder zukünftige Verpflichtung einer zweiten Person (Principal Debtor) einzustehen. Section 126 des »Indian Contract Act 1872«, in welchem das damalige englische Vertragsrecht schriftlich fixiert wurde, enthält folgende Definition, die heute noch gelten darf: »A contract of guarantee is a contract to perform the promise, or to discharge the liabilities of a third person in case of his default. The person who gives the guarantee is called Surety, the person in respect of whose default the guarantee is given is called Principal Debtor, and the person to whom the guarantee is given is called Creditor«. Ähnlich lautet die Definition in zwei heute verbreiteten Handbüchern.38 [R. Sutton/N. P. Shannon], Sutton and Shannon on contracts, 7th ed. by A. Diamond/W. Cornish/A. Grabiner/R. Nock, London 1970, S. 236 » (...) A guarantee is a promise made by a guarantor to a creditor that if the debtor does not pay a debt, the guarantor will pay it. (...) « P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25th ed. by A. G. Guest (ed.), London 1983; by H. Beale (ed.), 29th ed., London 2004; Bd. II, Chap. 12, Rz. 4401 » (…) A contract of suretyship is in essence a contract by which one person (the surety) agrees to answer for some liability of another (the principal debtor) to a third person (the creditor). The contract may be constituted by a personal engagement on land, and other states of Europe, the British Colonies, and United States of America, and on the Conflict of those Laws, Boston 1847, London 1849. 38 Aus der englischen Literatur siehe F. G. Neave, A Handbook of Commercial Law, 2nd ed., London 1913; W. H. Loyd, The Surety, in: University of Pennsylvania Law Review 66 (1917), S. 40–68; M. Radin, Guaranty and Suretyship, in: California Law Review 17 (1929), S. 605–622; K. P. McGuinness, The Law of Guarantee, 2nd ed., Toronto 1996; D. G. N. Marks/G. S. Moss, Rowlatt on the Law of Principal and Surety, 4th ed., London 1982, S. 176–181, 5th ed., London 1998; J. Phillips/J. O’Donovan, The Modern Contract of Guarantee, 4th English ed., London 2003; R. M. Goode, Legal Problems of Credit and Security, 3rd ed., London 2003; G. McCormack, Secured Credit under English and American Law (Cambridge Studies in Corporate Law 3), Cambridge 2004; P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25th ed. by A. G. Guest (ed.), London 1983, by H. Beale (ed.), 29th ed., London 2004, Bd. II, Chap. 12, Rz. 4401–4455; J. McGhee (ed.), Snell’s Equity, 31st ed., London 2007, Part VII: Securities, Chap. 43: Suretyship. Allgemein rechtsvergleichend H. A. de Colyar, Suretyship from the Standpoint of Comparative Jurisprudence, in: Journal of the Society of Comparative Legislation, New Series 6 (1905), S. 46–67; Chr. von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 2. Aufl., München 2000, S. 137–139; A. Calderale, Fideiussione, S. 108–178; A. Thiele, Collective Security Arrangements. A Comparative Study of Dutch, English and German Law, Amsterdam/London 2003; für eine umfassende rechtsvergleichende Analyse zwischen englischem und deutschem Recht B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 160–162.

Die Bürgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht

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the part of the surety, or by a charge on property without any personal liability, or by both. Prima facie a surety does not merely undertake to perform if the principal debtor fails to do so; he undertakes to see that the principal debtor will perform. Important results flow from this prima facie rule of construction. In particular it means that a surety is normally liable to the same extent as the principal debtor for damages for breach of the latter’s obligations even though he has not in terms guaranteed the payment of damages. (…) «

Ein »contract of guarantee« ist insoweit eine besondere Art von vertraglicher Verpflichtung. Wie jeder Vertrag setzt auch ein »contract of guarantee« deshalb ein »agreement« und eine »consideration« voraus. Nur im Schottischen Recht wird eine »consideration«, hier wie auch sonst allgemein, nicht verlangt.39 Die »consideration« des Garantieversprechens des »guarantor« liegt im Regelfall in der vom Gläubiger dem Hauptschuldner versprochenen Kreditgewährung, falls diese noch nicht bewirkt worden ist. Ist dies nicht der Fall, gilt auch hier die Regel, dass die »consideration« nicht in einem in der Vergangenheit bereits abgeschlossenen Vorgang (past consideration) liegen darf.40 Der »guarantor« muss demnach eine wie auch immer geartete Gegenleistung des Gläubigers erwarten. Diese kann aber auch in der Stundung der Forderung gegen Vorlage einer Sicherheit liegen oder selbst darin, dass die Gewährung eines Zusatzkredits lediglich in Aussicht gestellt wird. Wie wir später sehen werden, kommt als dritte Voraussetzung hinzu, dass die Garantieerklärung schriftlich erfolgen muss.41 Bereits das historische Common 39 Im schottischen Recht spricht man von einer »cautionary obligation«: vgl. H. L. MacQueen, Scots and English Law: The Case of Contract, in: Current Legal Problems 54 (2001), S. 205 ff., insb. Anm. 87; W. W. McBryde, Promises in Scots Law, in: The International and Comparative Law Quarterly 42 (1993), S. 48–66; allgemein zum Thema S. M. Eden, Cautionary Obligations, in: R. Black/H. Henderson/J. M. Thomson/K. Miller (eds.), The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopaedia, Edinburgh 1987 ff., Bd. IV, § 913; S. M. Eden/ J.T. Pretorius, Suretyship and Cautionary Obligations, in: K. Reid/R. Zimmermann/D. Visser (eds.), Mixed Legal Systems in Comparative Perspective: Property and Obligations in Scotland and South Africa, Oxford 2004, S. 335–365. 40 Siehe Heisler v. Anglo-Dal. [1954] 1 Lloyd’s Rep. 5 (C. A.); 1 W. L. R. 1273; 2 All E. R. 770; zuletzt Pao On v. Lau Yiu Long [1980] A. C. 614 (Privy Council), abgedruckt mit einem Kommentar auch bei E. McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2nd ed., Oxford 2005, S. 227–230; zur »consideration« beim »contract of guarantee« vgl. P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25th ed., London 1983, Bd. II, Chap. 12, Rz. 4410 ff., S. 1198 ff.; D. G. N. Marks/G. S. Moss, Rowlatt On the Law of Principal and Surety, 4th ed., London 1982, S. 9 ff.; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, Rz. 5.017, S. 199; M. Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 5), Berlin/Leipzig 1932, S. 98–99; A. Calderale, Fideiussione, S. 118–120; allgemein zum Problem der »past consideration« siehe oben Kap. 1, S. 79 ff. 41 Allgemein dazu siehe infra, S. 1271 ff.

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen

Law geht davon aus, dass die Verpflichtung des »guarantor« einen subsidiären Charakter im Verhältnis zur Verpflichtung des Hauptschuldners hat. Es gilt die Regel: »The promise must be collateral«. Als grundlegend gilt hierfür diese alte Entscheidung des House of Lords.42 Birkmyr v. Darnell, [1704], W. Salkeld (1671-1715), Reports of Cases … in the Court of King’s Bench (1689-1712), London 1795, I, S. 27–28; 91 E. R. 27 Der Beklagte hatte dem Kläger, der dabei war, einem J. S., dem Hauptschuldner, ein Pferd auszuleihen, erklärt, dass er sich dafür verbürge, dass J. S. das ausgeliehene Pferd gesund zurückgeben würde. Dies trat nicht ein und der Kläger nahm den Beklagten im Regress. Diskutiert wird in der Entscheidung, ob das Versprechen des Beklagten eine »collateral promise« gewesen sei, als Voraussetzung einer wirksamen »guarantee«. Dies wäre, nach Ansicht des Gerichts, nur dann der Fall gewesen, wenn das Versprechen vor Übergabe des Pferdes gemacht worden wäre; dann hätte nämlich das Versprechen eine in die Zukunft weisende »consideration« gehabt und wäre dann als rechtsverbindliche akzessorische Verpflichtungserklärung aufzufassen gewesen. Dies treffe zwar im vorliegenden Fall zu, weil das Pferd, als der Beklagte sich verbürgt hatte, noch nicht übergeben worden war. Der Beklagte habe insoweit neben dem Hauptschuldner eine akzessorische Verpflichtung übernommen; diese sei allerdings unwirksam, weil sie der Schriftform des Statute of Frauds bedürft hätte. Wäre das Pferd zum Zeitpunkt der Verbürgung dagegen bereits übergeben worden, dann wäre die Bezugnahme des Beklagten bei seinem Versprechen auf die Rückgabepflicht des Hauptschuldners nur eine unzureichende »past consideration« gewesen. Die vom Beklagten erklärte Verpflichtung wäre nicht eine »collateral promise«, sondern eine Eigenverpflichtung gewesen, als ob er selbst das Pferd ausgeliehen hätte, die der Schriftform nicht bedarf, und der Kl. hätte eine »action of detinue« gegen ihn gehabt . »Where the defendant comes only in aid of another, so that there is a remedy against both, it is a collateral promise, and void by the Statute of Frauds: otherwise where the whole credit was given to defendant. Declaration, that in consideration the plaintiff would deliver his gelding to A. the defendant promised that A. should re-deliver him safe; and evidence was, that the defendant undertook that A. should re-deliver him safe; and this was held a collateral undertaking for another: for where the undertaker comes in aid only to procure a credit to the party, in that case there is a remedy against both, and both are answerable according to their distinct engagements; but where the whole credit is given to the undertaker, so that the other party is but as his servant, and there is no remedy against him, this is not a collateral undertaking; but it is otherwise in the principal case, for the plaintiff may maintain »detinue« upon the bailment, against the original hirer, as well as an »assumpsit« upon the promise against this defendant. This was upon a case stated at the trial for the opinion of the Court; judgment was given for the defendant. Et per Curiam: If two came to a shop, and one buys, and the other, to gain him credit, promised the seller, »If he does not pay you, I 42 Dazu W. Burge, Commentaries on the Law of Suretyship, S. 22; D. G. N. Marks/G. S. Moss, Rowlatt On the Law of Principal and Surety, 4th ed., London 1982, S. 164; A. Calderale, Fideiussione, S. 110–111.

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will«; this is a collateral undertaking, and void without writing, by Statute of Frauds: but if he said, »Let him have the goods, I will be your paymaster«, or »I will see you paid«, this is an undertaking as for himself, and he should be intended to be the very buyer, and the other to act but as his servant.«

In diesem akzessorischen Charakter eines »contract of guarantee« liegt übrigens im englischen Recht, ähnlich wie in den kontinentalen Rechtsordnungen, der wesentliche Unterschied zu einer autonomen Schuldübernahme oder persönlicher Einstandsverpflichtung (»contract of indemnity«).43 Insoweit wird der »contract of guarantee« als eine trilaterale Rechtsbeziehung zwischen Hauptschuldner, Gläubiger und Garanten angesehen. Ist die Verpflichtung des Hauptschuldners unwirksam, etwa wegen dessen Minderjährigkeit44 oder wegen Rechtswidrigkeit,45 so bleibt auch der »contract of guarantee« unwirksam. Eine autonome Schuldübernahme als »contract of indemnity« bleibt dagegen trotz der Unwirksamkeit der Verpflichtung des Hauptschuldners wirksam. Als grundlegendes Präjudiz gilt folgende alte Entscheidung des House of Lords.

43 Vgl. Halsbury’s Laws of England, 4th ed., London 1978, Bd. 20, S. 54: »… a contract of guarantee is a collateral contract to answer for the default of another person, and thus is a contract that is ancillary or subsidiary to another contract, whereas an indemnity is a contract by which the promisor undertakes an original and independent obligation«; eine solche Unterscheidung ist von großer Bedeutung, weil die Verpflichtung des »indemnitor« weit schwerer wiegt als die Verpflichtung eines »guarantor« und bei einer »indemnity« weit weniger Einwände zur Verfügung stehen; grundlegend Mountstephen v. Lakeman [1871] L. R. 7 Q. B 196; H. L. [1871] 233 (der Beklagte hatte mündlich zugesichert »to see that P. (Contractor/Creditor) would be paid«; das Vorliegen eines »contract of guarantee« wurde verneint, weil der Beklagte sich bei seinem Angebot nicht auf den Hauptvertrag bezogen hatte; eine mündliche Zusage sei jedoch als »indemnity« oder selbständige Schuldübernahme wirksam); siehe zu dieser Abgrenzung die Entscheidungen des Court of Appeal in Anthony Pitts and Others v. Andrew Jones [2007] EWCA (Civ.) 1301 sowie IIG Capital LLC v. van der Merwe [2008] EWCA (Civ.) 542; zuletzt Associated British Ports v. Ferryways N. V. [2008] EWHC 1265 (Comm.). 44 So Coutts and Co. v. Browne-Lecky and Others [1946], 62 T. L. R. 421; [1947] K. B. 104; [1946] 2 All E. R. 207 (Nichtigkeit einer Bürgschaft, die als Garantie für eine Kreditgewährung einer Bank an einen minderjährigen Schuldner dient); kritisch dazu E. J. Cohn, Validity of Guarantees for Debts of Minors, in: MLR 10 (1947), S. 40–51, insb. S. 48 ff. Bei Bürgschaften für Verpflichtungen von Minderjährigen ist dieses Präjudiz korrigiert worden durch Section 2, Minor’s Contracts Act 1987; demnach haftet der Garant nur dann nicht, wenn dies dem Schutz des Minderjährigen dient, vgl. dazu G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, Rz. 13.012, S. 604. 45 So erstmals entschieden in Swan v. Bank of Scottland [1836], 6 E. R. 1566; dazu E. J. Cohn, Validity of Guarantees for Debts of Minors, in: MLR 10 (1947), S. 40–51; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, Rz. 13.012 ff., S. 603.

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen Swan v. Bank of Scotland, (House of Lords), [1836], R. Bligh, Reports of cases heard in the House of Lords … New Series, London 1829-1837, X, 627; 6 E. R. 1566 Der Beklagte hatte sich in einer Schuldverpflichtung gegenüber einer schottischen Bank zugunsten einiger Schuldurkunden des Hauptschuldners verbürgt. Diese Schuldurkunden waren allerdings vom Hauptschuldner, mit Wissen der Bank, vordatiert und entgegen den Normen zur Stempelsteuer aufgestellt worden. Es wurde entschieden, dass die verbürgten Schuldurkunden absolut nichtig (void) seien. Wenn der Beklage sich nur in einem »contract of guarantee« verbürgt habe, sei er in einem solchen Fall ebenfalls nicht verpflichtet. Anders wäre es nur gewesen, wenn er sich aufgrund eines »contract of indemnity« verpflichtet hätte.

» M., with S. and others, were joint obligors in a bond conditioned to answer for any balance which might become due from M. to a bank in Scotland, with whom he had obtained a credit according to the Scottish system of banking. M., in the course of his dealings, drew upon the bank by written orders for sums made payable to bearer, and issued at a place more than ten miles distant, and also post dated; having been in both respects contrary to Stamp Act 1815 (c 184) s 13 (repealed), which not only imposed a penalty upon the parties to such drafts, but made the transaction void. The mode of drawing was known by the bankers. M. having overdrawn the bank to the amount of £4,378: an action upon the bond was brought against S. by the bank, to recover the amount: Held no debt had been incurred, and therefore the parties were not liable upon the bond. «

Weil die Verpflichtung des »guarantor« eine wirksame Verpflichtung des Hauptschuldners voraussetzt, geht sie auch nicht darüber hinaus. Wie im kontinentalen Recht stehen die Einreden und Einwände des Schuldners gegen den Gläubiger grundsätzlich auch dem »guarantor« zu. Dies gilt, soweit sich nicht aus der Auslegung des Vertrages ergibt, dass er eine »indemnity« übernehmen wollte.46 Ebenso steht ihm nach Inanspruchnahme der Garantie ein Regressanspruch gegen den Schuldner zu.47 Der strenge »ancillary and subsidiary« Charakter der Verpflichtung 46 Vgl. P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25th ed., London 1983, II, Chap. 12, Rz. 4416–4419, S. 1203; A. Calderale, Fideiussione, S. 140–144. 47 Siehe Section 5 Mercantile Amendment Act 1856. Die Einführung dieser Norm diente der Korrektur des damaligen Common Law, welches, anders als die Courts of Equity, einen Regressanspruch hier ablehnte, seit Copis v. Middleton, [1823] 37 E. R. 1083; das Problem lag in den Schwierigkeiten des historischen Common Law bei der Übertragung von Forderungen (siehe dazu Kap. 10, S. 1227 f.); vgl. Anom., The Extent of the Subrogee’s Remedy, in: The Yale Law Journal 35 (1926), S. 484–487; J. M. Jr., Suretyship. Judgments. Right of Surety Who Paid Judgment to Levy Execution Thereon against Principal Debtor in: Virginia Law Review 20 (1934), S. 917–920; G. Glenn, The Assignment of Choses in Action. Rights of Bona Fide Purchaser, in: Virginia Law Review 20 (1934), S. 621–654; siehe zuletzt G. Jones/R. Goff, The Law of Restitution (Common Law Library), 5th ed., London 1998, S. 133–134: »A surety who pays off the debt owed by the principal debtor is subrogated to any securities given by the debtor as security for the debt. The surety’s right to have those securities trans-

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des Garanten wird von den englischen Gerichten streng formal verstanden. Dies bedeutet vor allem, dass der »guarantor« grundsätzlich frei wird, wenn ohne seine Zustimmung Veränderungen an den vertraglichen Grundlagen der Verpflichtung des Hauptschuldners vorgenommen werden. Selbst wenn eine Vertragsklausel Änderungen und Ergänzungen am Vertrag erlaubt, dürfen dennoch keine wesentlichen Veränderungen bei der garantierten Verpflichtung eintreten, ohne sonst die »guarantee« zu gefährden.48 Garantiert werden können vertragliche oder auch nicht vertragliche Verpflichtungen.49 Die Dauer der Haftung des Garanten hängt von den vertraglichen Bedingungen ab und kann sich als »single or discrete guarantee« für den Einzelfall oder als »continuing guarantee« für alle Forderungen aus einer laufenden Geschäftsbeziehung darstellen.50 Eine Einrede der Vorausklage kennt das englische Recht – anders als das kontinentale Recht – nicht, so dass der Garant auf erstes Anfordern leisten muss. Vorausgesetzt wird allerdings, dass der Hauptschuldner in Verzug ist.51 Eine gesetzgeberische Angleichung dieser Materie im Europäischen Zivilrecht wird heute als realisierbar angesehen. Die bisher analysierten gesetzlichen Texte finden eine Entsprechung in der Definition des Bürgschaftsvertrages, die kürzlich von der »Study Group on a European Civil Code«, und hier insbesondere von einer Forschungsgruppe unter der Leitung von Ulrich Drobnig, vorgeschlagen wurde (Art. 1:101 PEL/Drobnig,

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ferred to him, and his right to seek contribution from a co-surety, are said to be based on a principle of natural justice.«; A. Calderale, Fideiussione, S. 156–157. Grundlegend hier Holme v. Brunskill, [1878] 3 Q. B. Div. 495; zuletzt in diesem Sinne die Entscheidung des High Court im Fall Marubeni Hong Kong and South China Ltd. v. The Mongolian Government, [2004] EWHC 472 (Comm.); [2005] EWCA (Civ.) 395 (Court of Appeal); zu der beschränkten Wirkung von Vertragsklauseln, die eine Vertragsergänzung erlauben (»creditor protector language«), siehe zuletzt die Entscheidungen des Court of Appeal in Triodos Bank N.V. v. Ashley Charles Dobbs, [2005] All E. R. (D) 364 (May); [2005] EWCA (Civ.) 630; 2 Llyod’s Rep. 588 (Der Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft hatte eine Bürgschaft für ein Gesellschaftsdarlehen übernommen; sie enthielt die Klausel: »to agree to any amendment, variation, waiver or release in respect of any obligation of the company«, ohne den Bürgen fragen zu müssen; die Darlehen waren mehrfach refinanziert worden und das reichte dem Court of Appeal, um darin eine wesentliche Veränderung der ursprünglichen Verpflichtung zu sehen mit der Folge des Untergangs der Garantie) und Lloyds TSB Bank plc. v. Hayward, [2005] EWCA (Civ.) 466; dazu A. Berg, Suretyship: Holme v. Brunskill and related rules, in: LQR 122 (2006), S. 42–47. Allgemein dazu vgl. D. G. N. Marks/G. S. Moss, Rowlatt on the Law of Principal and Surety, 4th ed., London 1982, S. 126 ff.; A. Calderale, Fideiussione, S. 144–149. Vgl. Moschi v. Lep Air Services Ltd., [1973] A. C. 331, 347–348; [1972] 2 All E. R. 393, 401–401 per Lord Diplock. Vgl. A. Calderale, Fideiussione, S. 131–134. Vgl. D. G. N. Marks/G. S. Moss, Rowlatt on the Law of Principal and Surety, 4th ed., London 1982, S. 165; A. Calderale, Fideiussione, S. 138–139.

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Pers. Sec.). Mit einigen geringfügigen sprachlichen Änderungen wurde diese Norm kürzlich auch in Art. IV.G-1:101 DCFR aufgenommen. Art. 1:101 PEL/Drobnig, Pers. Sec. – Definitions For the purposes of this Part: a. A dependent personal security (suretyship guarantee) is a contractual obligation by a security provider to make payment or to render another performance or to pay damages to the creditor that is assumed in order to secure a present or future obligation of the debtor owed to the creditor and that depends upon the validity, terms and extent of the latter obligation; (…).

Seit seinem Ursprung in der gemeinrechtlichen Rechtsfigur der »fideiussio« hat sich der Bürgschaftsvertrag im heutigen europäischen Zivilrecht tiefgreifend verändert. Längst handelt es sich nicht mehr um einen privaten Freundschaftsdienst, sondern wir haben darin nunmehr ein modernes Instrument der Kreditbeschaffung. Dies gilt insbesondere, seitdem eine Bürgschaft auch für künftige Forderungen gegen den Schuldner als wirksam angesehen wird. 52 Diese Lösung, worüber in der gemeinrechtlichen Wissenschaft noch diskutiert wurde, ist heute in sämtlichen europäischen Rechtsordnungen allgemein anerkannt. Der französische Code civil und das ABGB enthalten zwar keine entsprechende Regelung. Solche Bürgschaften sind jedoch von der Rechtsprechung bereits in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts akzeptiert worden.53 Ausdrücklich werden sie erlaubt in Art. 1825 span. Código civil, in § 765 Abs. 2 BGB,54 in 52 Vgl. A. Calderale, Fideiussione, S. 20–21. 53 Im französischen Recht siehe bereits Cass. req., Urt. v. 01. 03. 1853, in: Dalloz Périodique 1854, I, S. 342, sowie in: Sirey 1855, I, S. 212, und heute Cour d’Appel de Paris, Urt. v. 08. 03. 1988, in: Dalloz 1988, Inf. rap., S. 105. Zu der gleichlautenden belgischen Judikatur vgl. L. Simont/A. Bruyneel, Le cautionnement donné en garantie de toutes les obligations d’un débiteur envers son créancier, in: Revue critique de jurisprudence belge 1974, S. 222 ff.; J. Herbots in: Tijdschrift voor privaatrecht 1985, S. 768 ff., und 1989, S. 1039 ff., insb. S. 1424–1425, mit Rechtsprechungshinweisen. Zur spanischen Rechtsprechung vgl. Trib. Supremo, Urt. v. 13. 10. 2005, in: Rep. Jur. Aranzadi 2005, Nr. 232411, und dazu F. J. Infante Ruiz, Fianza. Deudas futuras. »Determinabilidad«. Plazo de la garantía y vencimiento de las deudas futuras. Emisión de títulos valores para pago del precio de contrato de compraventa subyacente, in: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil 71 (2006), S. 1083–1099; vgl. eine englische Besprechung der Entscheidung in: ERPL 2006, S. 274. Zum österreichischen Recht vgl. H. Gamerith in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2005, Bd. 1, zu § 1351 Rz. 4; aus der Judikatur OGH, Urt. v. 27. 11. 1979, in: ÖJZ 1980, S. 322 (Nr. 99 des EvBl). Im Falle der Verbürgung für eine künftige Forderung sieht Art. 878 Abs. 1 des polnischen Kodeks cywilny von 1964 die Notwendigkeit vor, einen Höchstbetrag zu bestimmen; ohne Befristung ist die Bürgschaft zudem vor Entstehung der Forderung jederzeit widerruflich (Art. 878 Abs. 2). 54 Zur Entstehungsgeschichte von § 765 Abs. 2 BGB vgl. Th. Walter, Die formularvertragliche Kreditbürgschaft, S. 129.

Schutz des Bürgen: die Form als Schutzinstrument

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Art. 492 Abs. 2 OR, in Art. 1938 italienischer Codice civile,55 in Art. 628 Abs. 2 und Art. 654 portugiesischer Código civil56 sowie zuletzt in Art. 7:851 Abs. 2 NNBW. Die moderne Bankpraxis hat heute umfassende Formen von Bürgschaften »omnibus« entwickelt, bei welchen der Bürge für alle Forderungen aus einer laufenden Geschäftsbeziehung die Garantie übernimmt.57 Bei den Gefälligkeitsbürgschaften, zu deren Übernahme gelegentlich Familienmitglieder des Hauptschuldners bewegt werden, können deshalb die möglichen finanziellen Risiken unübersehbar und ruinös werden. Gerade der Schutz von Privatpersonen, insbesondere von mittellosen Familienangehörigen, vor solchen ruinösen Verpflichtungen steht heute gesamteuropäisch im Vordergrund des modernen Rechts des Bürgschaftsvertrages. Die Kontrolle des finanziellen Risikos des Bürgen stellt heute einen der umstrittensten rechtspolitischen Aspekte des modernen europäischen Rechts der persönlichen Kreditsicherheiten dar. Der Schutz des Bürgen vor der unüberlegten Übernahme von schwer kalkulierbaren finanziellen Risiken begleitet deshalb die Geschichte des Instituts in allen modernen europäischen Rechtsordnungen und beherrscht das Thema bis heute vor allem im Europäischen Verbraucherrecht. Wenn zwar das Ziel übereinstimmt, so werden wir allerdings sehen, dass die dabei von Rechtsprechung und Gesetzgebung in den einzelnen europäischen Rechtsordnungen verfolgten Wege keinesfalls übereinstimmen. 2. Schutz des Bürgen: die Form als Schutzinstrument Die Einhaltung bestimmter Formerfordernisse gilt gemeinhin als typisches Schutzinstrument einer oder beider Vertragsparteien.58 Eine entsprechende Entwicklung kann man auch bei den gesetzlichen Regelungen zum Bürgschaftsvertrag in sämtlichen kontinentalen Kodifikationen historisch beobachten.59 Das Römische Gemeine Recht kannte für die Bürg-

55 Zur Novellierung von Art. 1938 it. Codice civile im Jahre 1992 siehe unten, Anm. 73, S. 1275. 56 Nach Art. 654 port. Código civil kann sich der Bürge bei der Verbürgung für eine künftige Verbindlichkeit allerdings befreien, wenn die vermögensrechtliche Situation des Hauptschuldners sich so verschlechtert hat, dass die Regressmöglichkeit des Bürgen gegen den Schuldner dadurch beeinträchtigt wird, oder wenn eine Frist von fünf Jahren verstrichen ist. 57 Siehe dazu A. Calderale, Fideiussione, S. 21–29; M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd., Paris 2007, S. 127–133. 58 Vgl. H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 98 f., S. 132 ff., zum spezifischen Problem der Bürgschaftserklärung. 59 Allgemein dazu E. J. Cohn, The Form of Contracts of Guarantee in Comparative Law, in: LQR 54 (1938), S. 220 ff.; A. Calderale, Fideiussione, S. 16–18.

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schaftserklärung keine Form.60 Das Römische Gemeine Recht kannte allerdings »Interzessionsverbote«. Nach dem »Senatus Consultum Vellaeanum« (Mitte des 1. Jahrhunderts n. Chr.) durften Frauen sich nicht verbürgen.61 Dieses Verbot wurde im späten Römischen Gemeinen Recht allerdings obsolet und verschwand in den meisten der frühesten Kodifikationen.62 Man findet heute Reste von einer solchen Beschränkung nur in manchen spanischen Foralrechten.63 In moderner Form, zulasten also 60 Vgl. R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 142. 61 Vgl. D. Medicus, Zur Geschichte des Senatus Consultum Velleianum (Forschungen zum Römischen Recht, Bd. 8), Köln/Graz 1957; U. Mönnich, Frauenschutz vor riskanten Geschäften. Interzessionsverbote nach dem Velleianischen Senatsbeschluß, Wien 1999, S. 168 ff., zu dessen Rezeption im Römischen Gemeinen Recht. Im Einzelnen E. D. Graue, The married person’s capacity to stand surety under private international law. The »Velleian disability« of Roman Law as a Modern Conflict Problem, in: Liber Amicorum Adolf Schnitzer offert à l’occasion de son 90e anniversaire (Mémoires publiées par la Faculté de droit de Genève, Vol. 61), Genève 1979, S. 138–164, insb. S. 142 ff.; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 145–152; J. E. Du Plessis/R. Zimmermann, The Relevance of Reverence. Undue Influence Civilian Style, in: Maastricht Journal of European and Comparative Law 10 (2003), S. 345 ff. 62 Zur Aufhebung des Interzessionsverbots in den Kodifikationen vgl. § 1349 ABGB. Auch die Pandektistik stand sehr kritisch dazu, vgl. W. Girtanner, Die Bürgschaft nach gemeinem Civilrechte, S. 550 ff. Das Interzessionsverbot kennt noch Art. 819 des alten portugiesischen Código civil von 1867; im französischen, im italienischen und im spanischen Recht lebte die Regel lange im Rahmen der »incapacité de la femme mariée«, vgl. dazu im Einzelnen E. D. Graue, The married person’s capacity, insb. S. 146 ff. 63 Die Rechtsspaltung bei den spanischen »derechos forales« hat ihre historischen Wurzeln in der unterschiedlichen Territorialgeschichte Spaniens. Heute ist deren Rechtsgrundlage die spanische Verfassung von 1978. Vor diesem Hintergrund bestehen für Aragonien, Baskenland, die Balearischen Inseln, Galicien, Katalonien und Navarra Sonderregelungen, die auch »Foralrechte« genannt werden. Die Foralrechte bestehen zu einem großen Teil aus erb- und familienrechtlichen Regelungen. Betroffen sind aber auch andere zivilrechtliche Gebiete. So enthält das am 01. 07. 2006 in Kraft getretene Zivilgesetzbuch Kataloniens Regelungen über Verjährung, Vereins- und Stiftungsrecht, Sachenrecht und Schuldrecht. Die Regelungen des Foralrechts gehen dem Código civil vor; allgemein vgl. P. Stadler, Das interregionale Recht in Spanien. Darstellung unter besonderer Berücksichtigung des Ehegüter- und Erbrechts (Schriften der Deutsch-Spanischen Juristenvereinigung, Bd. 23), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2008. Hinsichtlich der Bürgschaften von Ehefrauen siehe heute noch im spanischen Foralrecht M. J. Collantes de Terán de la Hera, El régimen económico del matrimonio en el derecho territorial castellano, Valencia 1997, Kap. 3, § III. 2. 1; F. Barrachina y Pastor, Derecho foral español en sus relaciones con el código civil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (…), Castellon 1912–1912 [Nachdruck Pamplona 2004], Bd. I, S. 113 ff.; Bd. III, S. 285 ff.; F. Fernández de Villavicencio, Fianza e intercesión de la mujer casada en favor de su marido, in: Revista jurídica de Catalunya 1970, S. 77–94; A. Polo Diez, Fianza e intercesión de la mujer casada catalana en favor de su marido no es aplicable a las obligaciones mercantiles, in: Revista jurídica de Catalunya 1970, S. 95–104; A. Font Ribas, La nulidad de fianza otorgata por la mujer casada en favor de su marido y su incidencia en el tráfico jurídico-mercantil, in: Revista jurídica de Catalunya 1973, S. 373–400.

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beider Ehegatten, existiert diese Vorkehrung als Instrument des Familienschutzes heute in mehreren europäischen Rechtsordnungen. So wird die Zustimmung des Ehegatten bei Verbürgungen und Garantieübernahmen heute verlangt etwa von Art. 494 Abs. 1 schw. OR,64 von § 98 österr. EheG,65 von Art. 1:88, Abs. 1 (c) NNBW, für alle nichtkaufmännischen Verbürgungen, und zuletzt, nach der Reform im Jahre 1985, von Art. 1415 Code civil mit einer Gleichstellung von Kreditaufnahmen und Verbürgungen. Die Problematik der Gefälligkeitsbürgschaften, die Ehefrauen für Familienmitgliedern übernehmen, scheint zudem im modernen Recht – wie wir später sehen werden – unter dem Blickwinkel des »Schutzes des mittellosen Familienmitglieds als Bürge« heute wiederaufzutauchen.66 Die Regel der Formlosigkeit von Bürgschaftserklärungen gilt noch für die ältesten Kodifikationen. Man kodifizierte hier nur die Regel, dass eine Verpflichtung zur Verbürgung nicht vermutet werden darf (Art. 2015, heute Art. 2292 Code civil, Art. 1827 des spanischen Código civil, § 1353 ABGB und heute noch Art. 1937 des italienischen Codice civile von 1942). Preußisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 14 »Von Kautionen und Bürgschaften« § 202 Zu einer verbindlichen Bürgschaft wird in der Regel die ausdrückliche Erklärung, für die Verpflichtungen eines Dritten haften zu wollen, erfordert. § 203 Diese Erklärung muß, ohne Unterschied des Gegenstandes, schriftlich, oder zum gerichtlichen Protokolle abgegeben werden. Art. 2292 (früher Art. 2015) Code Civil Le cautionnement ne se présume point; il doit être exprès, (...). F. X. Nippel, Erläuterung des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches für die gesammten deutschen Länder der österreichischen Monarchie, Achten Bandes erste Abtheilung, Gräz 1835, § 1346, S. 248 » (...) Der Bürgschaftsvertrag kann, wie jeder andere Vertrag, mündlich oder schriftlich, vor Gericht oder außerhalb desselben, mit oder ohne Zeugen geschlossen werden (...) « 64 Dazu infra S. 1276. 65 Die Norm wurde im Jahre 1986 eingeführt; dazu im Einzelnen P. Bydlinski, Kreditbürgschaft, S. 77–78. Zum deutschen Recht vgl. St. Wagner, Die Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften nach Einführung der Restschuldbefreiung und Kodifizierung der c.i.c., in: NJW 2005, S. 2956 ff., insb. S. 2959; im französischen Recht vgl. M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd., Paris 2007, S. 113–118. 66 Siehe unten, S. 1306 ff. Dazu im Einzelnen W. Ernst, Interzession: Vom Verbot der Fraueninterzession über die Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften zum Schutz des Verbrauchers als Interzedenten, in: R. Zimmermann u. a. (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik, Heidelberg 1999, S. 395 ff., insb. S. 400, 408 ff., 421 ff.

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§ 1353 ABGB Die Bürgschaft kann nicht weiter ausgedehnt werden, als sich der Bürge ausdrücklich erkläret hat. Wer sich für ein zinsbares Capital verbürgt, haftet nur für jene rückständigen Zinsen, welche der Gläubiger noch nicht einzutreiben berechtigt war Art. 1827 Abs. 1 span. Código civil67 (1) La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella. (1) Die Bürgschaft wird nicht vermutet: Sie muss ausdrücklich erfolgen und kann sich nicht auf mehr erstrecken, als in ihr enthalten ist. Art. 1937 it. Codice civile – Manifestazione della volontà68 La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa. Der Wille, Bürgschaft zu leisten, muss ausdrücklich erklärt werden.

Erst die Kodifikationen am Ende des 19. Jahrhunderts führten die Notwendigkeit der Schriftform ein. Die einfache Schriftform verlangte bereits Art. 491 OR von 1881. Nach § 766 BGB ist die Verpflichtung zu einer Bürgschaft ebenfalls schriftlich zu erteilen. Nach der ursprünglichen Fassung von Art. 493 OR war darüber hinaus auch die »Angabe eines bestimmten Betrages« erforderlich.69 Die Notwendigkeit der Schriftform kennen außerdem § 1346 Abs. 2 ABGB,70 welcher durch die Teilnovelle von 1914–1916 eingeführt wurde, und Art. 849 des griechischen ZGB von 1946. Nach Art. 628 Abs. 1 des portugiesischen Código civil von 1966 ist für die Bürgschaft keine Schriftform vorgeschrieben, sondern nur dieselbe Form, die für das Grundgeschäft der verbürgten Hauptschuld vorgesehen ist. Im Jahre 1942 reformierte der schweizerische Gesetzgeber die Materie grundlegend und führte zum Schutz des Bürgen weitere tiefgreifende Formerfordernisse ein. Zum einen wurde eine Höchstbetragsbürgschaft zwingend vorgeschrieben. Zum anderen wurde das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung von Bürgschaften natürlicher Personen, im nichtkaufmännischen Bereich (Art. 493 OR), sowie die Notwendigkeit der zwingenden Zustimmung des Ehegatten (Art. 494 OR)71 ein67 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 68 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 69 Siehe zum schweizerischen Recht Chr. Pestalozzi in: H. Honsell (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I, zu Art. 492, 493 OR. Die Formulierung von Art. 491 OR 1881 war bereits bei Art. 522 des Entwurfs aus dem Jahre 1871 vorhanden; vgl. dazu U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 632. 70 Siehe P. Bydlinski, Die Bürgschaft im österreichischen und deutschen Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht, Wien 1991, S. 3 ff.; ders., Kreditbürgschaft anhand aktueller Rechtsprechung, Wien 1998. 71 Die Ausnahme in Art. 494 Abs. 2 OR a.F. für die kaufmännisch tätigen Eheleute wurde durch Gesetz vom 17. 07. 2005 mit Wirkung ab dem 01. 12. 2005 ersatzlos abgeschafft.

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geführt.72 Bei einer entsprechenden Reform hat auch der italienische Gesetzgeber im Jahre 1992 durch die Novellierung von Art. 1938 Codice civile eine solche Regelung in das Gesetz aufgenommen. Nach Art. 1938 n.F. it. Codice civile ist, bei Fehlen mit Nichtigkeit sanktioniert, die Festlegung eines Höchstbetrags dann nötig, wenn die Bürgschaft für eine künftige oder eine bedingte Forderung übernommen wird. Die Haftung für künftige Verbindlichkeiten ist nach Art. 1956 n.F. it. Codice civile aber dann zwingend ausgeschlossen, wenn der Hauptgläubiger den Kredit ohne Zustimmung des Bürgen und in Kenntnis der kritischen Vermögenssituation des Schuldners gewährt hat.73 Das Erfordernis einer schriftlichen 72 Kritisch zu dieser Entwicklung E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, § 17, insb. S. 286–287; weitere Einzelheiten zur schweizerischen Regelung bei E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, insb. S. 291–293; P. Bydlinski, Die Stellung des Bürgen, S. 249, mit weiteren Nachweisen ebda., S. 251 ff. Im polnischen Recht sieht Art. 876 Abs. 2 Kodeks cywilny, ebenso wie § 766 BGB, die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung vor; siehe hier ferner Art. 879 zur Notwendigkeit der Festlegung eines Höchstbetrags bei der Verbürgung für künftige Forderungen. Die Schriftform verlangt auch Art. 546 des Tschechischen ZGB (Obþanský Zákoník) von 1964 sowie zuletzt Art. 362 des jüngsten russischen ZGB von 1994 und § 1689 Abs. 2 des tschechischen Vorentwurfs von 2005 zu einem neuen ZGB; zum tschechischen Bürgschaftsrecht vgl. T. O. Schorling, Das Recht der Kreditsicherheiten in der Tschechischen Republik (Schriftenreihe der Juristischen Fakultät der Europa-Universität Viadrina Frankfurt/Oder), Berlin 2000, S. 109 ff. Die Schriftform wird ebenso von § 144 Abs. 2 estnisches Obligationenrecht von 2002 bei der Bürgschaft eines Verbrauchers (Definition in § 143) verlangt; nach § 154 estnisches Obligationenrecht unterliegt die Bürgschaft eines Verbrauchers ferner zeitlichen Beschränkungen und ist bei der Verbürgung für künftige Forderungen jederzeit durch den Bürgen kündbar. Erwähnt sei ferner, dass die deutsche Rechtsprechung die kumulative Schuldübernahme nicht der Form von § 766 BGB unterwirft; dazu Chr. R. Schlicht, Die kumulative Schuldübernahme in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und in der zeitgenössischer Literatur (Rechtshistorische Reihe Bd. 301), Frankfurt a. M. 2004, insb. S. 63–70 und S. 155, mit umfassenden Nachweisen. Dasselbe gilt für die österreichische Rechtsprechung, vgl. OGH, Urt. v. 04. 02. 1993, in: ÖBA 1993, S. 819 ff. mit kritischer Anmerkung von P. Bydlinski, ebda., S. 820–824. Auch im schweizerischen Recht neigt die herrschende Ansicht zur Formlosigkeit: siehe BG, Urt. v. 06. 11. 1984, in: BGE 110, II, S. 340 ff.; dazu E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 472–474, mit weiteren Nachweisen. 73 Siehe Gesetz vom 17. 02. 1992, Nr. 154 und dazu R. Calvo, I singoli contratti. Casi e problemi (Diritto e professione), Torino 2004, S. 246–247; zu den Übergangsproblemen vgl. Cassazione civ., Urt. v. 20. 10. 1994, Nr. 8582, in: I Contratti 1995, S. 292– 298, und dazu A. Quaranta, La fideiussione omnibus prima e dopo la novella del 1992, ebda. Die neuen Normen tangieren nicht die Wirksamkeit von älteren Bürgschaften; vgl. Cassazione civ., Urt. v. 29. 10. 2005, Nr. 21101, in: I Contratti 2006, S. 775–784 (Eine vor der Reform von 1992 eingegangene Blankobürgschaft bleibt nur hinsichtlich der bis dahin entstandenen Forderungen wirksam; für die später entstandenen muss die Bürgschaft erneut formgerecht verabredet werden); dazu A. Angioli, La fideiussione omnibus tra silenzio del fideiussore e scorrettezza del creditore, ebda.; zuletzt Cassazi-

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Erteilung der Bürgschaftserklärung, welches zuletzt auch in Art. 7:859 des niederländischen NNBW verankert wurde, kann insoweit als allgemein gültige Grundregel im heutigen Europäischen Zivilrecht angesehen werden.74 Art. 491 OR 1881 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Vertragsform. Art. 493 OR (Fassung von 1912) Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe eines bestimmten Betrages seiner Haftung. § 766 Satz 1 BGB – Schriftform der Bürgschaftserklärung Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Art. 493 Abs. 1 und 2 OR (1) Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. (2) Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. Art. 494 Abs. 1 OR (1) Die Bürgschaft einer verheirateten Person bedarf zu ihrer Gültigkeit der im einzelnen Fall vorgängig oder spätestens gleichzeitig abgegebenen schriftlichen Zustimmung des Ehegatten, wenn die Ehe nicht durch richterliches Urteil getrennt ist. § 1346 Abs. 2 ABGB (2) Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages ist erforderlich, daß die Verpflichtungserklärung des Bürgen schriftlich abgegeben wird. Art. 1938 it. Codice civile – Fideiussione per obbligazioni future o condizionali La fideiussione può essere prestata anche per un'obbligazione condizionale o futura, con la previsione in quest'ultimo caso dell'importo massimo garantito.

one civ., Urt. v. 11. 01. 2006, Nr. 394, in: Il Foro it. 2006, I, Sp. 2364 ff., und Anmerkung ebda. mit weiteren Hinweisen. 74 Gerade im Hinblick auf eine solche Entwicklung der europäischen Gesetzgebung darf man trefflich zweifeln, ob im heutigen Europäischen Zivilrecht, vor allem auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes, der Grundsatz der Formfreiheit wirklich gilt; so aber Art. 1:303 ACQP, wobei auch nicht ohne Weiteres evident ist, wo dieser Grundsatz eine Grundlage im »acquis communautaire« finden soll; kritisch dazu N. Jansen/R. Zimmermann, Grundregeln des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts?, in: JZ 2007, S. 1113 ff., insb. S. 1118–1119; nicht überzeugend die Erwiderung dazu von F. Zoll, Die Grundregeln der Acquis-Gruppe im Spannungsverhältnis zwischen acquis commun und acquis communautaire, in: GPR 2008, S. 106 ff., insb. S. 108–109.

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Die Bürgschaft kann auch für eine bedingte oder zukünftige Verpflichtung übernommen werden, im letzteren Fall unter Angabe eines Haftungshöchstbetrages. Art. 1956 it. Codice civile – Liberazione del fideiussore per obbligazione futura Il fideiussore per un'obbligazione futura è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito Non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione. Der Bürge einer zukünftigen Verbindlichkeit wird frei, wenn der Gläubiger ohne besondere Genehmigung des Bürgen einem Dritten einen Kredit gewährt, obwohl er wusste, dass dessen Vermögensverhältnisse sich dahingehend geändert hatten, dass eine Befriedigung der Forderung erheblich erschwert wurde. Ein vorheriger Verzicht des Bürgen, sich auf die Befreiung zu berufen, ist unwirksam. Art. 849 Satz 1 griechisches ZGB Die Bürgschaft ist nichtig, wenn sie nicht schriftlich erteilt wird. Art. 628, Abs. 1 portugiesischer Código civil – Requisitos (1) A vontade de prestar fiança deve ser expressamente declarada pela forma exigida para a obrigação principal. (...) (1) Der Wille die Bürgschaft zu leisten muss ausdrücklich in der für die Hauptschuld erforderlichen Form erklärt werden. (…) Art. 631 portugiesischer Código civil – Âmbito da fiança (1) A fiança não pode exceder a dívida principal nem ser contraída em condições mais onerosas, mas pode ser contraída por quantidade menor ou em menos onerosas condições. (2) Se exceder a dívida principal ou for contraída em condições mais onerosas, a fiança não é nula, mas apenas redutível aos precisos termos da dívida afiançada. (1) Die Bürgschaft darf weder die Hauptschuld übersteigen noch darf sie zu beschwerlicheren Bedingungen übernommen werden, sie darf aber für eine geringere Verpflichtung, oder zu weniger beschwerlichen Bedingungen vereinbart werden. (2) Überschreitet [die Bürgschaft] die Hauptschuld, oder wird sie zu beschwerlicheren Bedingungen übernommen, so ist diese Bürgschaft nicht nichtig sondern auf den genauen Umfang der verbürgten Schuld begrenzt. Art. 7:859 Abs. 1 NNBW – Geschrift als enig bewijsmiddel75 (1) Tegenover de borg wordt de borgtocht slechts door een door hem ondertekend geschrift bewezen. 75 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Zum alten niederländischen Recht (Art. 1857–1887 BW von 1838) und zu seiner Reform siehe P. Gotzen, Die Wirksamkeit einer Bürgschaft im niederländischen Recht, in: RIW 1981, S. 631 ff. Die Schriftform wurde ferner in den letzten Jahren in allen nordischen Rechtsordnungen eingeführt; Einzelheiten bei M. M. Fogt, The Protection of Non-Professional (Private) Sureties in Nordic Law. A Current Question of a Diligence Obligation and the Right Balance between the Interests of the Parties in a Trilateral Contractual Suretyship Relation, in: A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of NonProfessional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, S. 275 ff., insb. S. 297–298.

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(1) Die Bürgschaft wird dem Bürgen gegenüber nur durch ein von ihm unterschriebenes Schriftstück bewiesen.

Auch das englische Recht kennt hier einen strengen Schriftformalismus. Zentrale Formvorschrift für den »contract of guarantee« ist im Common Law heute noch, trotz jahrzehntenlangen Diskussionen über dessen Reform, das Statute of Frauds, Section 4 (1677). Danach muss der Vertrag in einer Beweisurkunde niedergelegt sein. Nach dem Mercantile Law Amendment Act 1856, Section 3, muss die »consideration« allerdings nicht unmittelbar aus der Schrifturkunde hervorgehen.76 Die Nichtbeachtung der Formvorschrift macht den »contract of guarantee« jedoch nicht nichtig, sondern lediglich »unenforceable in an English Court of justice«,77 d. h. prozessual nicht durchsetzbar. Das Statute of Frauds regelt insoweit nicht das materielle Recht, sondern ist vielmehr eine prozessrechtliche Beweisregelung.78 Der Beweisfunktion der Section 4 ist genügt, wenn der »contract of guarantee« später schriftlich in einem »memorandum« oder »note« festgehalten wird.79 Anders als etwa bei § 766 76 Dazu K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 367–368; historisch zum Thema E. Rabel, The Statute of Frauds and Comparative Legal History, in: LQR 63 (1947), S. 174–187. Im Einzelnen vgl. Kap. 1, S. 76, Anm. 135. 77 Dazu siehe Leroux v. Brown, [1852] 12 C. B. 801, 824; Eastwood v. Kenyon [1840] Q. B.; 113 E. R. 482 (Die schriftlich bestätigte Garantie betraf eine bereits in der Vergangenheit erledigte Verpflichtung und wurde deshalb als nicht ausreichende »past consideration« angesehen; sie scheiterte zudem an der Form des Statute of Frauds, weil die schriftliche Zusage nicht dem Gläubiger gegenüber erklärt worden war); die Entscheidung ist mit Anmerkungen abgedruckt auch bei F. Kessler/G. Gilmore, Contracts. Cases and Materials, 2nd ed., Boston/Toronto 1970, S. 599–600, sowie bei E. McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2nd ed., Oxford 2005, S. 221–225. Aus der englischen Doktrin siehe F. Pollock, Principles of Contract, 13th ed. by P. H. Winfield, London 1950, S. 124–126; J. Delatre Falconbridge, Guarantees and the Statute of Frauds, in: University of Pennsylvania Law Review 68 (1920), S. 137–156; G. C. Cheshire/ C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of Contract, London 1986, S. 206 ff.; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, Rz. 5.011 ff., S. 197–201; P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25th ed., London 1983, Rz. 4419, S. 1203, wo herausgestellt wird, dass die Frage der Anwendung des Statute of Frauds auch die Abgrenzung zwischen »Guarantee« und »Indemnity« geprägt hat (dazu oben Anm. 43). Aus der rechtsvergleichenden Literatur vgl. A. Calderale, Fideiussione, S. 120–124; T. Hartley, Das Bürgschafts- und Garantierecht im Vereinigten Königreich und Irland, Luxembourg 1974, S. 8 ff.; U. Brink/W. Habel/H. Hartwig, Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern. Teil IV: England, Berlin 1980, S. 65 ff.; W. Berensmann, Bürgschaft und Garantievertrag im englischen und deutschen Recht, Berlin 1988, S. 14 ff. 78 Vgl. auch die ähnliche Regelung von Art. 1341 Code civil und von Art. 2721 it. Codice civile. 79 Zuletzt siehe J. Pereira Fernandes SA v. Mehta, [2006] E.W.H.C. 813 (Comm.): Der Schriftform nach Sect. 4 Statute of Frauds genügt eine in einer E-mail enthaltene Verpflichtungserklärung als Verbürgung nicht, wenn eine eindeutig zurechenbare Unterschrift des Versenders fehlt. Dies gilt jedoch nicht bei einer »implied fraudulent repre-

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Satz 1 BGB muss der Vertrag selbst allerdings nicht schriftlich abgefasst sein. Neue, weit strengere Formvorschriften zum Schutz von Verbrauchern sind neuerdings hinsichtlich der Garantieübernahme durch Privatpersonen erlassen worden in der englischen Gesetzgebung zum Verbraucherschutz, zunächst im Consumer Credit Act 1974 bis zuletzt im Consumer Credit Act 2006.80 Section 4 Statute of Frauds (1677) No action shall be brought – (1) to charge the defendant upon any special promise to answer for the debt, default, or miscarriage of another person; or (2) upon any contract for the sale (…) of land (...) unless the agreement upon which such action shall be brought, or some memorandum or note thereof, shall be in writing and signed by the party to be charged therewith or some other person thereunto by him lawfully authorized.

In manchen europäischen Rechtsordnungen ist die Schriftform nicht erforderlich, wenn der Bürge zu einem Personenkreis gehört, den man als geschäftskundig und daher als nicht schutzbedürftig ansieht. In Deutschland und Österreich zählen dazu Kaufleute, sofern sie die Bürgschaft im Rahmen ihres Handelsgewerbes übernommen haben (§ 350 HGB). § 350 HGB – Formfreiheit Auf eine Bürgschaft (...) finden, sofern die Bürgschaft auf der Seite des Bürgen (...) ein Handelsgeschäft ist, die Formvorschriften des § 766 Satz 1 (...) des Bürgerlichen Gesetzbuches keine Anwendung.81

Bezüglich der Handelsbürgschaften von Kaufleuten gilt auch in Frankreich das Prinzip der »liberté de la preuve«. Die Beweisbeschränkung von Art. 1326 Code Civil ist deshalb nicht zu beachten.82 Art. 109 Code de commerce A l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi. sentation«; siehe zuletzt Contex Drouzhba Ltd. v. Wiseman, (Court of Appeal), [2007] EWCA (Civ.)1201: Der Geschäftsführer einer Handelsgesellschaft haftet persönlich für die Verpflichtungen, die er in Namen der Gesellschaft eingegangen ist, wenn er zum Zeitpunkt der Vertragschließung bereits die finanziellen Schwierigkeiten, der von ihm vertretenen Gesellschaft kannte; er hafte auch dann persönlich, wenn er sich nicht schriftlich nach Section 6 Statute of Frauds Amendment Act 1828 persönlich verpflichtet habe. 80 Dazu P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25th ed., London 1983, II, Rz. 399, S. 518 ff.; siehe dazu auch Anm. 147. 81 Vgl. E. A. Kramer in: M. Straube (Hrsg.), Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl., Wien 1995, zu § 349, § 350 HGB. 82 Vgl. auch Art. 51 Code de commerce; ebenso Art. 628 port. Código civil.

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Das niederländische Recht kennt keine besonderen Regeln für Bürgschaften von Kaufleuten. Man unterscheidet allerdings, ob der Bürge eine Privatperson ist oder eine juristische Person, ein Organ derselben, sowie eine beruflich und kaufmännisch tätige Person. Die gesetzlichen Formen gelten nur bei Verbürgungen von Privatpersonen. Art. 7:857 NNBW – Definitie particuliere borgtocht83 De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. Die Bestimmungen dieses Abschnitts finden Anwendung auf Bürgschaften, die von einer natürlichen Person abgeschlossen worden sind, die weder in Ausübung ihres Berufes oder Gewerbes handelte noch zum Zwecke der normalen Ausübung des Gewerbes einer Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung, von der sie Vorstandsmitglied ist und sie allein oder mit den anderen Vorstandsmitgliedern die Mehrheit der Anteile hält.

Eine solche Formerleichterung ist allerdings nicht überall selbstverständlich. Handelt es sich im spanischen Recht um eine Handelsbürgschaft, so ist vielmehr gerade die Schriftform erforderlich: Art. 439 spanischer Código de comercio Será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante. Als Handelsbürgschaft wird jede Bürgschaft angesehen, welche zum Gegenstand hat, die Erfüllung eines Handelsvertrags zu sichern, auch wenn der Bürge kein Kaufmann ist. Art. 440 spanischer Código de comercio El afianzamiento mercantil deberá constar por escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto. Die Handelsbürgschaft muss schriftlich abgefasst sein, andernfalls hat sie weder Wert noch Wirkung.

Die Entwicklung des französischen Rechts wurde hier dagegen von der Rechtsprechung geprägt. Jahrzehntelang sahen die französischen Gerichte in der Schriftform von Art. 1326 Code civil in Verbindung mit der Vermutung von Art. 2015, heute Art. 2292 Code civil, nur eine Beweisregel. Erst in den 1960er Jahren deutete die französische Rechtsprechung die Beweisregel des Art. 1326 Code Civil zusammen mit dem damaligen Art. 2015 zu einer Regelung um, die den Schutz des Bürgen bezweckt. Die Wege der französischen Judikatur blieben dabei jahrelang 83 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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unklar und umstritten und zeigen wiederum exemplarisch und sehr deutlich, dass das heutige französische Zivilrecht, wenn man es einer realistischen Würdigung unterzieht, inzwischen eigentlich reines »Case Law« geworden ist.84 Art. 1326 Code Civil L’acte juridique par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l’acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres.

Ab 1984 leitete die erste Zivilkammer der Cour de cassation aus der Kombination der Art. 1326 und 2015 Code civil die Regel her, dass die Anforderungen bezüglich der »mention manuscrite« des Art. 1326 Code civil nicht nur einfache Beweisregeln sind, sondern den Schutz des Bürgen bezwecken, und erklärte insoweit Bürgschaftserklärungen ohne oder mit unzureichender »mention manuscrite« der gesicherten Geldforderung für nichtig: »les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution«85. Die Chambre commerciale blieb zunächst der klassischen älteren Ansicht treu, die eigentlich auch der Stellung des Art. 1326 Code civil entspricht, nach der »l’acte ne satisfaisant pas aux exigences de ce texte vaut au moins comme commencement de preuve par écrit«86. Mit dem Urteil vom 15. 11. 1989 änderte die erste Zivilkammer wiederum ihre Rechtsprechung und vertrat bezüglich der Vorschriften der Art. 1326 und 2015 Code civil die Ansicht, dass »ces règles de preuve ont pour finalité la protection de la caution«, hob also die Beweisfunktion der »mention manuscrite« hervor.87 Die Chambre commerciale übernahm 84 Im Einzelnen dazu F. Ranieri, La fideiussione, S. 77–79; L. Aynès/P. Crocq, Droit civil. Les sûretés, la publicité foncière, 2ème éd., Paris 2006; zuletzt M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles (Bibliothèque de droit privé Vol. 456), Paris 2006; zusammenfassend M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd., Paris 2007, S. 79–87. 85 Siehe Cass. civ., 1ère, Urt. v. 22. 02. 1984, in: Bull. civ. 1984, I, Nr. 71, S. 58 f.; Cass. civ., 1ère, Urt. v. 01. 10. 1986, in: JCP 1986, IV, S. 315. 86 Vgl. Cass. com., Urt. v. 06. 06. 1985, in: Bull. civ. 1985, IV, Nr. 182, sowie in: Rép. Defrénois 1985, Nr. 33636, S. 1454, mit Anm. v. J.-L. Aubert; Cass. com., Urt. v. 21. 06. 1988, in: Bull. civ. 1988, IV, Nr. 212; Cass. com., Urt. v. 21. 06. 1988, in: JCP 1989, II, 21170, mit Anm. v. Ph. Delebecque; Cass. com., Urt. v. 15. 11. 1988, in: Bull. civ. 1988, IV, Nr. 310; Cass. com., Urt. v. 15. 11. 1988, in: Dalloz 1990, Jur., S. 3, mit Anm. v. P. Ancel. 87 Siehe Cass. civ., 1ère, Urt. v. 15. 11. 1989, in: JCP 1990, II, 21422, mit Anm. v. D. Legeais, sowie in: Dalloz 1990, Jur., S. 177 ff., mit Anm. v. Chr. Mouly, S. 178–182 (hier umfassende Zusammenfassung der Rechtsprechung); Cass. civ., 1ère, Urt. v. 24.

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danach dieselbe Formulierung.88 Im Jahre 1991 zog die erste Zivilkammer dann die Konsequenzen aus dieser neuen Formulierung: Eine Bürgschaftserklärung ohne oder mit unzureichender »mention manuscrite« sei nicht nichtig; sie habe lediglich den Wert eines »commencement de preuve par écrit«. Dies scheint der Standpunkt der damaligen französischen Judikatur zu sein. Es ist zugleich aber zu beachten – um die Eigentümlichkeit dieser französischen Entwicklung voll zu verstehen –, dass die französischen Gerichte die beschriebenen Formkriterien an den einzelnen Fall flexibel adaptierten und wohl zu unterscheiden wussten, ob sich ein Geschäftsführer für die Bankschulden einer von ihm beherrschten Kapitalgesellschaft oder eine Ehefrau für die Bankschulden ihres Ehemannes verbürgt hatte.89 Folgende zwei Entscheidungen verdeutlichen den Stand der damaligen französischen Rechtsprechung. Cass. civ., 1ère, Urt. v. 15. 11. 1989, in: Dalloz 1990, Jurisprudence, S. 177 Die Klägerin, die Gesellschaft »Europe Computer Systèmes«, schloss einen Mietvertrag über eine Computerausrüstung mit der Gesellschaft »Sefco Grand Delta«, vertreten durch den Beklagten, M. Delous. Dieser hatte zuvor der Klägerin brieflich mitgeteilt, dass er für die monatliche Miete persönlich bürgen würde. In diesem Brief war die Bürgschaftssumme lediglich in Ziffern und nicht in Worten angegeben. Nachdem die Gesellschaft »Sefco Grand Delta« den vertraglich festgesetzten Mietzins nicht bezahlt hatte, forderte die Klägerin den Beklagten als Bürgen zur Zahlung des Mietzinses auf. Dieser verweigerte die Zahlung mit der Begründung, der von ihm an die Klägerin gerichtete Brief sei keine den Anforderungen der Artikel 1326 und 2015 Code Civil entsprechende Bürgschaftsverpflichtung. Die Vorinstanz gab der Klage 01. 1990, in: Bull. civ. 1990, I, Nr. 19, sowie in: Dalloz 1990, Somm., S. 382, mit Anm. v. L. Aynès. Dazu D. Valette, L’incertitude de la notion de forme du cautionnement, in: JCP 1993, I, S. 157 ff., und M. Bandrac, obs., in: Rev. trim. civ. 1990, S. 313; F. Ranieri, La fideiussione, S. 78. 88 Siehe Cass. com., Urt. v. 19. 06. 1990, in: Bull. civ. 1990, IV, Nr. 180, sowie in: JCP 1990, II, Nr. 21578, sowie ebda., 1990, éd. E, II, Nr. 15853, mit Anm. v. D. Legeais; Cass. com., Urt. v. 26. 06. 1990, in: Bull. civ. 1990, IV, Nr. 188, sowie in: JCP 1990, IV, S. 324. 89 Vgl. Cass. civ, 1ère, Urt. v. 15. 10. 1991, in: JCP 1992, II, 21923, S. 332 ff., mit Anm. v. Ph. Simler. Vgl. dazu auch H. Capitant/F. Terré/Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Tome 2, 12ème éd., Paris 2008, S. 838 ff. Vgl. auch weiterhin: Cass. civ., 1ère, Urt. v. 20. 10. 1992, in: Bull. civ. 1992, I, Nr. 259, S. 170; Cass. civ., 1ère, Urt. v. 12. 05. 1993, in: Bull. civ. 1993, I, Nr. 164, S. 113; Cass. civ., 1ère, Urt. v. 05. 12. 1995, in: Bull. civ. 1995, I, Nr. 449, S. 313; Cass. civ., 1ère, Urt. v. 27. 05. 1998, in: Bull. civ. 1998, I, Nr. 187 (1), S. 126. Dazu D. Valette, L’incertitude de la notion de forme du cautionnement, in: JCP 1993, éd. N., I, S. 157 ff.; Ph. Simler, Le juge et la caution. Excès de rigueur ou excès d’indulgence?, in: JCP 1986, éd. N., I, S. 169 ff. Aus der neuesten französischen Judikatur vgl. Cass. com., Urt. v. 16. 03. 1999, in: JCP 1999, IV, Nr. 1867, S. 942, und Anm. v. Ph. Simler, ebda., 1999, S. 1408; Cass. civ., 1ère, Urt. v. 15. 01. 2002, in: Bull. civ. 2002, I, Nr. 13, sowie in: JCP 2002, S. 592, mit Anm. v. D. Legeais und Ph. Simler, ebda., 2002, S. 1563.

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der Klägerin auf Zahlung statt. Die Cour de cassation hob das vorinstanzliche Urteil wegen Verletzung der Artikel 1326 und 2015 Code Civil auf: Die vom Bürgen unterzeichnete Bürgschaftsurkunde müsse neben der Unterschrift auch die vom Bürgen in Worten und Ziffern geschriebene Bürgschaftssumme enthalten. Diese Beweisregeln bezweckten den Schutz des Bürgen. 90 »La cour; – Sur le moyen unique, pris en sa première branche: – Vu les Art. 1326 et 2015 c.civ.; – Attendu que, l’engagement souscrit par la caution doit comporter sa signature ainsi que la mention, écrite de sa main, de la somme en toutes lettres et en chiffres de toute obligation déterminable au jour de l’engagement; que ces règles de preuve ont pour finalité la protection de la caution; – Attendu, qu’en vertu d’un contrat signé le 26 février et 2 mars 1981 la Soc. Europe Computer Systèmes (ECS) a, moyennant un loyer mensuel de 16.654 F hors taxes, donné en location, pour une durée de 50 mois, un équipement informatique à la société Sefco Grand Delta représentée par M. Delous, lequel avait, le 25 février 1981, adressé à la société ECS une lettre ainsi rédigée: »comme suite aux accords transactionnels intervenus entre votre société et Sefco Grand Delta, j’ai bien noté que l’ensemble électronique IBM 370/125 actuellement en cours d’installation 11, av. du Général Brosset à Marseille ne serait facturable qu’à partir du 1er sept. 1981; pour ma part, je cautionnerai personnellement les locations commençant à cette date et correspondant au contrat actuel soit 16.654 F par mois; cependant ma caution cessera si le matériel dont s’agit est transféré dans une filiale du groupe Sligos ou bien dans le cas où le capital de Sefco Grand Delta serait contrôlé par un nouveau groupe notoirement solvable«; – Attendu que, la Soc. Sefco Grand Delta n’ayant pas versé à la Soc. ECS les loyers contractuellement prévus, celle-ci, soutenant que M. Delous s’était porté caution de cette obligation, a assigné ce dernier en paiement desdits loyers; que l’arrêt attaqué a accueilli cette demande; – Attendu que, M. Delous ayant fait valoir que la lettre précitée ne pouvait s’analyser en un engagement de caution satisfaisant aux exigences des Art. 1326 et 2015 c.civ., les juges du second degré ont rejeté ce moyen de défense au motif que cette lettre comporte, outre la signature de l’intéressé, le montant, écrit de sa main, des dettes qu’il entendait cautionner; – Attendu, cependant, qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué que ledit montant, s’il figure en chiffres dans l’écrit litigieux, n’y est pas mentionné en toutes lettres; que faute d’une telle mention, impérativement prescrite par les textes susvisés, cet écrit ne constitue pas un acte de cautionnement régulier; d’où il suit qu’en statuant comme elle a fait la Cour d’appel a violé ces textes; Par ces motifs: – (...) casse et renvoie (...). « Cass. civ., 1ère, Urt. v. 15. 10. 1991, in: JCP 1992, II, Nr. 21923, S. 332 ff. Die Erstbeklagten erwarben von den Klägern ein Grundstück zum Preis von 1.400.000 F. Laut notariellen Vertrags sollte ein Teil des Kaufpreises in bar und der Rest mittels eines Darlehens bezahlt werden. Durch eine privatschriftliche Urkunde desselben Tages erklärten die Erstbeklagten, den Klägern eine Summe in Höhe von 700.000 F als »restlichen Verkaufspreis« zu schulden und verpflichteten sich zur Rückzahlung innerhalb eines Jahres. Der Zweitbeklagte, M. Suma, bürgte gegenüber den Klägern für Erfüllung dieser Zahlungsverpflichtung. Nachdem die Erstbeklagten ihrer Zahlungsverpflich90 Eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Kötz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 171–172.

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen tung nicht fristgemäß nachgekommen waren, forderten die Kläger die Erstbeklagten sowie den Zweitbeklagten als Bürgen zur Zahlung des Restkaufpreises von 700.000 F auf. Die Cour d’Appel hielt den Forderungsanspruch der Kläger für erwiesen und verurteilte die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung des geforderten Betrags. Der zweitbeklagte Bürge legte daraufhin vor der Cour de cassation Kassationsmittel ein. Er stützte diese insbesondere auf eine Verletzung der Art. 1326 und 2015 Code Civil. Wegen Fehlens der »mention manuscrite« des Art. 1326 Code Civil sei die Bürgschaft nichtig. Die Cour de cassation wies die Revision des Klägers zurück und bestätigte das Urteil der Cour d’Appel. Das Fehlen der von Art. 1326 Code Civil geforderten »mention manuscrite« mache die Bürgschaft zwar rechtsfehlerhaft, jedoch nicht nichtig. Diese bilde lediglich einen ergänzungsbedürftigen Urkundenbeweis (commencement de preuve par écrit). Anhand der den Anfangsbeweis vervollständigenden Elemente habe die Cour d’Appel zu Recht die Kenntnis des Bürgen von Art und Umfang seiner Verpflichtung festgestellt.91

»La Cour, – (...). – Sur le moyen unique, pris en ses deux branches: – Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que les époux Del Giudice, qui ont acquis des consorts Arbomont un immeuble, par acte notarié du 30 août 1982, stipulant que le prix de 1.400.000 F était payé comptant à concurrence de 750.000 F et, pour le surplus, au moyen d’un prêt de 650.000 F, ont reconnu, par un acte sous seing privé du même jour, devoir aux vendeurs la somme de 700.000 F »représentant le solde du prix de vente de l’immeuble«, en s’engageant à »rendre et rembourser« cette somme dans le délai d’un an; que M. Suma est intervenu à l’acte pour cautionner cet engagement des époux Del Giudice; que les consorts Arbomont ont assigné ces derniers et M. Suma, ainsi que le notaire ayant reçu l’acte de vente, en paiement de la somme de 700.000 F restant due, selon eux, sur le prix de vente, en dépit de la quittance du prix donnée dans l’acte; que l’arrêt confirmatif attaqué (Aix-en-Provence 3 oct. 1989) a estimé que la preuve de la créance des consorts Arbomont était établie et a condamné solidairement les époux Del Giudice et M. Suma à payer la somme réclamée; – Attendu que M. Suma fait grief à cet arrêt d’avoir ainsi statué à son encontre, alors que, selon le moyen, d’une part, il avait conclu à l’infirmation du jugement, en invoquant la nullité de l’acte de cautionnement qui ne satisfaisait pas aux exigences de l’article 1326 du Code civil et que, par suite, la cour d’appel ne pouvait statuer comme elle a fait sans violer l’article 4 du Nouveau Code de procédure civile et les articles 1326 et 2015 du Code civil; et alors que, d’autre part, si l’acte de cautionnement ne satisfait pas aux exigences de l’article 1326 du Code civil, il ne pouvait être déduit de l’examen de cet acte la sincérité de l’engagement de la caution; qu’en statuant comme elle a fait, la cour d’appel a privé sa décision de base légale; – Mais attendu, d’une part, que la cour d’appel a exactement énoncé que si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution de M. Suma, rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments; qu’elle a ainsi écarté, sans les ignorer, les conclusions invoquant la nullité de l’engagement de caution; – Et attendu, d’autre part, que la cour d’appel, après avoir relevé les éléments offerts en complément de l’acte valant commencement de preuve 91 Eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Kötz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 172–173.

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du cautionnement, a souverainement estimé qu’ils établissaient la connaissance qu’avait M. Suma de la nature et de l’étendue de son engagement; qu’ainsi, elle a légalement justifié sa décision; – D’où il suit qu’en aucune de ses branches le moyen n’est fondé. Par ces motifs: – Rejette le pourvoi (...). «

Diese beiden grundlegenden Entscheidungen werden in »Les grands arrêts de la jurisprudence civile« im Hinblick auf die Entwicklung des französischen Rechts zur Form der Bürgschaftserklärung wie folgt kommentiert. Dieser lesenswerte Text fasst das Problem aus französischer Sicht exemplarisch zusammen. H. Capitant/F. Terré/Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Tome 2, 12ème éd., Paris 2008, Nr. 292–295, S. 840. »Conçu à l’origine comme un contrat de bienfaisance n’intervenant guère que dans des relations de parenté ou d’amitié, le cautionnement a conquis, au cours des deux dernières décennies, une place de premier plan dans le droit français des sûretés. Plus simple et moins onéreux à constituer que les sûretés réelles traditionnelles, il présente en outre sur celles-ci une supériorité marquée en cas de »faillite« du débiteur: permettant à celui qui s’en prévaut de trouver une garantie ailleurs que dans le patrimoine de son débiteur, il lui évite de se heurter au concours des multiples créanciers privilégiés dont le paiement suffit le plus souvent à épuiser la totalité de l’actif. Mais, bénéfique pour le créancier, le contrat de cautionnement est dangereux pour la caution. Celle-ci est, en effet, à la merci de la défaillance et de l’insouciance du débiteur principal, comme du choix discrétionnaire du créancier lorsque le cautionnement est solidaire – hypothèse fréquente en pratique –, sans pour autant avoir toujours perçu exactement la réalité et l’ampleur de ses engagements. Aussi bien, la multiplication des cautionnements ainsi que l’augmentation des sommes garanties ont-elles incité la jurisprudence à mettre en place une politique de protection des cautions. (...) «

Das französische Recht ist hier dann während der letzten Jahre – wie wir im Laufe dieses Kapitels sehen werden – wesentlich durch eine umfangreiche Gesetzgebung mit Schutzvorkehrungen bei Verbürgungen und bei Kreditaufnahmen von Verbrauchern und von Privatpersonen umgestaltet und geprägt worden. Auch das bereits oben erwähnte Avant-projet Grimaldi aus dem Jahre 2005 enthält hierzu den Vorschlag zu einer Formvorschrift. Sie kodifiziert die beschriebene strenge Haltung der französischen Rechtsprechung. Die Norm wurde zwar nicht umgesetzt, bleibt aber dennoch exemplarisch für die heutige rechtspolitische Richtung des französischen Rechtssystems im Hinblick auf unser Thema. Art. 2300 Code civil (Avant-projet Grimaldi 2005) (1) Tout acte de cautionnement sous seing privé souscrit par une personne physique doit être revêtu par elle de la mention du montant en toutes lettres et en chiffres de son engagement en principal.

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(2) En cas d’absence ou d’insuffisance de cette mention, il appartient au créancier d’établir par tous moyens que la caution avait conscience de la nature et de l’étendue de son engagement. (3) Le mandat sous seing privé de se porter caution est soumis aux mêmes dispositions.

In der deutschen Rechtsprechung wurde das Problem des Formschutzes des Bürgen zunächst im Rahmen des Grundsatzes der Bestimmbarkeit des Bürgschaftsumfanges eingeordnet. Aus dem Schriftformerfordernis von § 766 BGB ergebe sich, dass die Forderung, für die sich der Bürge verpflichtet, inhaltlich bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein muss, ansonsten sei die Bürgschaft unwirksam. Probleme bereitet hier insbesondere die Bürgschaft für alle bestehenden und künftigen Forderungen des Gläubigers gegen den Hauptschuldner (Bürgschaft mit globaler Zweckerklärung). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Hauptschuld auch dann bestimmt genug, wenn der Bürge eine Bürgschaft für alle bestehenden und künftigen Ansprüche, die sich aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zwischen der Bank und dem Hauptschuldner ergeben, übernimmt.92 Teile der deutschen Doktrin93 folgern aus dem Merkmal der Bestimmtheit allerdings auch die Notwendigkeit, wegen des wirtschaftlichen Risikos für den Bürgen, dessen Verpflichtungen sonst in diesem Fall unübersehbar wären, eine betragsmäßige Begrenzung der Bürgschaftshöhe vorzusehen. Die folgende alte, aber bis heute noch grundlegende Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs verdeutlicht die Frage. BGH, Urt. v. 10. 10. 1957, in: BGHZ 25, S. 318 ff., sowie in: NJW 1957, S. 1873 ff. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin stand mit der L. GmbH in Geschäftsverbindung. Der Beklagte war Geschäftsführer und Gesellschafter der L. GmbH. Im Jahre 1949 verbürgte er sich selbstschuldnerisch für alle Ansprüche und Forderungen an Kapital, welche die Rechtsvorgängerin der Klägerin gegen die 92 Aus der deutschen Judikatur siehe BGH, Urt. v. 21. 05. 1980, in: BGHZ 77, S. 167 ff.; BGH, Urt. v. 03. 02. 1965, in: NJW 1965, S. 965; BGH, Urt. v. 06. 12. 1984, in: ZIP 1985, S. 267 ff.; BGH, Urt. v. 07. 11. 1985, in: NJW 1986, S. 928; BGH, Urt. v. 18. 05. 1995, in: NJW 1995, S. 2553. 93 Z. B. N. Horn, in: Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl., Berlin 1997, zu § 765, Rz. 14, 44; N. Horn, Globalbürgschaft und Bestimmtheitsgrundsatz, in: Festschrift für Franz Merz zum 65. Geburtstag, hrsg. v. W. Gerhardt, Köln 1992, S. 217–228; D. Reinicke/K. Tiedtke, Anm., in: JZ 1985, 485; P. Bydlinski in: WM 1992, S. 1301 ff., insb. S. 1305. Allgemein zum Thema Th. Walter, Die formularvertragliche Kreditbürgschaft, S. 130–143. Deliktische Schadensersatzansprüche fallen deshalb nicht unter eine Globalzweckerklärung (so Th. Walter, ebda., S. 143). Ebenso argumentiert in diesem Fall die französische Judikatur, z. B. Cour d’Appel de Bordeaux, Urt. v. 02. 12. 1969, in: Gaz. Pal. 1971, I, S. 39 f. (dazu F. Ranieri, La fideiussione, S. 76–77).

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L. GmbH »aus laufender Rechnung, aus Wechseln, aus gewährtem und noch zu gewährendem Kredit oder aus einem sonstigen auch außerhalb der Geschäftsverbindung liegenden Rechtsgrunde bereits erworben hat oder noch erwerben sollte« bis zu einem Höchstbetrag von 45.000 DM. Infolgedessen gewährte die Klägerin der L. GmbH einen Kontokorrentgesamtkredit von 53.000 DM. Nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der L. GmbH diskontierte die Klägerin von der Firma E. ausgestellte Wechsel im Gesamtbetrag von 32.570,10 DM, die die L. GmbH akzeptiert hatte. Die E. und die L. GmbH gerieten 1952 in Konkurs. Zu diesem Zeitpunkt betrug die Kreditkontoschuld der L. GmbH bei der Klägerin 57.938,25 DM. Daneben bestand noch die Schuld aus den Wechselakzepten in Höhe von 32.570,10 DM. Hiermit verrechnete die Klägerin Zahlungen der E. in Höhe von 25.000 DM sowie den Erlös von Sicherungen, welche die L. GmbH bestellt hatte. Die Restschuld von 29.605,04 DM nebst Zinsen verlangte die Klägerin von dem Beklagten als Bürgen. Das Landgericht gab der Klage statt, das Kammergericht wies sie ab. Die Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung. Die Übernahme der Bürgschaft für alle nur irgendwie denkbaren künftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners ohne jede sachliche Begrenzung sei nach Ansicht des BGH zu unbestimmt und deshalb unwirksam. » (...) Der Beklagte hatte sich für alle Forderungen verbürgt, die die Klägerin gegen die L. »aus ... Wechseln ... oder aus einem sonstigen auch außerhalb der Geschäftsverbindungen liegenden Rechtsgrunde ... erworben hatte oder noch erwerben sollte«. Diese Ausdrucksweise ist schlechthin unmißverständlich. Sie erfaßte alle nur irgendwie denkbaren Ansprüche der Klägerin gegen die L., also auch die aus den von der Klägerin erworbenen Wechseln. (...) [Anm. der Red.: Die] Frage ist, ob eine so weitgehende Verpflichtung des Bürgen rechtlichen Bestand hat. Nach § 765 Abs. 2 BGB kann die Bürgschaft auch für eine künftige Forderung übernommen werden. Es besteht keine rechtliche Notwendigkeit, die ins Einzelne gehende, genaue Bezeichnung dieser Forderung zu verlangen. Notwendig ist nur, dass sie wenigstens bestimmbar ist. Diesem Erfordernis ist genügt, wenn das künftig erst abzuschließende Rechtsgeschäft oder zu begründende Rechtsverhältnis der allgemeinen Art nach im Voraus bestimmt ist. Es ist also ausreichend, wenn auf Forderungen verwiesen wird, die aus einem ganzen Kreis von Rechtsbeziehungen entstehen können. Entgegen der Meinung des Kammergerichts liegt auch kein Anlass vor, insoweit einen besonders strengen Maßstab anzulegen; insbesondere geht der Hinweis in dem Urteil auf die bei der Sicherungsübereignung für notwendig erachteten Erfordernisse fehl. Wie der Bundesgerichtshof in dem von dem Berufungsgericht angeführten Urteil BGHZ 21, 52 hervorhebt, verlangen allerdings bei dieser »die Grundsätze des Sachenrechts und das Gebot der Sicherheit im Rechtsverkehr« die einwandfreie und klare Bestimmung der Gegenstände. Bei der Übernahme der Bürgschaft entfallen diese Erwägungen entweder ganz, wie der Hinweis auf die Grundsätze des Sachenrechts, oder sie haben minderes Gewicht, denn Rechte Dritter werden durch eine weniger genaue Kennzeichnung der Hauptforderung in der Regel nicht beeinträchtigt. Die Grenze für die Bezeichnung der Hauptschuld kann danach unbedenklich verhältnismäßig weit gezogen werden. Es ist aber nicht angängig, sie ganz fallen zu lassen. Schon der Gesetzeswortlaut, der von einer künftigen Verbindlichkeit spricht, deutet darauf hin, dass nicht eine ganz unbestimmbare Vielzahl von Schulden erfasst werden kann. Vielmehr lässt die gewählte Einzahl erkennen, daß sich die Beteiligten von der in Betracht kommenden Hauptschuld Vorstellungen machen müssen, die sich in

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einem bestimmbaren Rahmen halten. Zu berücksichtigen ist weiter, daß eine »bedingte« Verbindlichkeit, die in diesem Zusammenhange der künftigen gleichgestellt ist, ohne eine wenigstens in den Umrissen gegebene Abgrenzung schwer denkbar ist. Zu diesen Erwägungen kommen entscheidend solche hinzu, die sich aus der Interessenlage der Beteiligten ergeben. Nach Auffassung des Gesetzgebers bedarf der die Bürgschaft Übernehmende eines gewissen Schutzes. Deswegen ist in § 766 BGB die Schriftform vorgesehen; sie soll den sich Verpflichtenden zu größerer Vorsicht anhalten und ihn vor nicht ausreichend überlegten Erklärungen sichern (Urteil des Senats VII ZR 223/56 vom 27. Mai 1957 = BGHZ 24, 297). Diese Vorsorge, die das Gesetz getroffen hat, darf nicht auf andere Weise wieder zunichte gemacht werden. Dazu könnte es aber kommen, wenn man die Gültigkeit von Bürgschaftsverpflichtungen anerkennen würde, die unübersehbar sind und eine uferlose Ausweitung des § 765 Abs. 2 BGB zur Folge haben könnten. An einer solchen Ausweitung hat auch der zu sichernde Gläubiger kein rechtlich anzuerkennendes Interesse; er wird es – von nicht ins Gewicht fallenden Ausnahmen abgesehen – in der Hand haben, das Wagnis, das sich für ihn aus künftig entstehenden Forderungen gegen den Hauptschuldner ergeben könnte, einzuschränken. Aus dem Gesagten folgt, daß eine Verbürgung für alle zukünftigen Ansprüche einer Bank gegen den Hauptschuldner, die sich aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung ergeben sollten, zulässig ist. Die Beschränkung auf den Bankverkehr braucht dabei nicht ausdrücklich hervorgehoben zu werden; es genügt, wenn sie sich aus den Umständen mit hinreichender Deutlichkeit ergibt (vgl. u. a. RGZ 97, 162 f; RG JW 1912, 465; WarnRspr 1911 Nr. 471; 1913 Nr. 289; RG LZ 1932, 1424). Soll der Bürge aber, wie es hier nach dem Inhalt der Urkunde vom 7. Juli 1949 der Fall ist, für alle nur irgendwie denkbaren Verbindlichkeiten des Hauptschuldners ohne jede sachliche Begrenzung eintreten, so kann eine solche Verpflichtung nicht mehr als rechtswirksam anerkannt werden (ebenso Staub, HGB § 349 Anm. 3; HGB-RGRK 2. Aufl. § 349 Anm. 3). Die Klägerin kann den Beklagten also nicht aus der Bestimmung in Anspruch nehmen, in der er zugesagt hat, auch für die Forderungen einzustehen, die die Klägerin gegen die L. aus einem »außerhalb der Geschäftsverbindung liegenden Rechtsgrunde ... erwerben sollte«. Auf diesen Teil der Bürgschaftserklärung kann die Klägerin ihr Verlangen hinsichtlich der Wechselakzepte daher nicht stützen. (...) «

Die Bürgschaftsurkunde muss im deutschen Recht, wie bereits oben erwähnt,94 der durch § 766 Satz 1 BGB vorgeschriebenen Form genügen. Schreibt das Gesetz für eine Erklärung Schriftform vor, verlangt § 126 Abs. 1 BGB lediglich, dass die Urkunde von dem Aussteller durch Namensunterschrift eigenhändig unterzeichnet wird. § 126 Abs. 1 BGB – Schriftform (1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.

Bei einer »Blankobürgschaft« unterzeichnet der Erklärende das Bürgschaftsformular blanko und erlaubt einem anderen mündlich, die fehlen94 Siehe oben, S. 1274.

Schutz des Bürgen: die Form als Schutzinstrument

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den Angaben nachträglich zu ergänzen. Nach einer früheren deutschen Rechtsprechung95 genügte dazu die Übergabe einer Blanketturkunde mit der formlosen Ermächtigung zur Eintragung der restlichen Angaben. Der deutsche Bundesgerichtshof hat in den letzten Jahren diese jahrzehntealte Ansicht nunmehr aufgegeben.96 Bei einer blanko unterschriebenen Bürgschaftsurkunde muss auch die Ermächtigung zu deren Ergänzung entsprechend den Anforderungen des § 766 Satz 1 BGB schriftlich erteilt werden.97 Die Ausführungen in der Begründung dieser grundlegenden Entscheidung verdeutlichen in besonders beispielhafter Weise, dass diese Änderung der Rechtsprechung vor allem durch das in den letzten Jahren aufgekommene, neue Verständnis der Risiken einer Bürgschaftsverpflichtung diktiert war.98 BGH, Urt. v. 29. 02. 1996, in: NJW 1996, S. 1467 ff. Der Beklagte sowie zwei weitere Personen waren Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH. Diese verhandelten Anfang 1992 mit der Klägerin über einen Kontokorrentkredit, welcher einer Filiale der GmbH zugute kommen sollte. Die Klägerin machte die Kreditvergabe von der Übernahme einer 95 So bereits RG, Urt. v. 18. 02. 1904, in: RGZ 57, S. 66 ff.; aus der späteren Judikatur BGH, Urt. v. 16. 04. 1962, in: WM 1962, S. 575; BGH, Urt. v. 12. 01. 1984, in: NJW 1984, S. 798. 96 Vgl. BGH, Urt. v. 29. 02. 1996, in: NJW 1996, S. 1467. 97 Vgl. die Stimmen in der Literatur zu diesem Urteil: P. Bülow, Blankobürgschaft und Rechtsscheinzurechnung, in: ZIP 1996, S. 1694 ff.; G. Eckart, Die Blankettbürgschaft – BGH, Urt. vom 29. 02. 1996, in: Jura 1997, S. 189 ff.; G. Fischer, Formnichtigkeit der Blankobürgschaft – BGHZ 132, 119, in: JuS 1998, S. 205 ff.; H.-M. Pawlowski, Zur Formbedürftigkeit der Bevollmächtigung zur Ergänzung eines Bürgschaftsblanketts, in: JZ 1997, S. 309 ff.; K. Tiedtke, BGH-Haftung des »Blankobürgen« und Rückwirkung der Rechtsprechungsänderung zum Bürgschaftsrecht, in: WiB 1996, S. 807 ff.; zuletzt zum Thema C. Neuschäfer, Blankobürgschaft und Formnichtigkeit. Die dogmatische Einordnung des Blanketterklärung und die Grenzen der Rechtsscheinhaftung bei Formnichtigkeit am Beispiel der Bürgschaftsblanketts (Europäische Hochschulschriften. Reihe 2 Rechtswissenschaft, Bd. 3860), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2004; J.-H. Binder, Gesetzliche Form, Formnichtigkeit und Blankett im bürgerlichen Recht, in: AcP 207 (2007), S. 155 ff., insb. S. 191. 98 Zur Einhaltung der Schriftform von § 766 BGB vgl. BGH, Urt. v. 13. 10. 1994, in: ZIP 1994, S. 1860–1861. Wahrung der Schriftform durch Telefax-Übermittlung der Bürgschaftserklärung verneinen: OLG Düsseldorf, Urt. v. 29. 12. 1993, in: NJW-RR 1995, S. 93–94; BGH, Urt. v. 28. 01. 1993, in: BGHZ 121, S. 229–233, sowie in: NJW 1993, S. 1126, mit Anm. v. A. Cordes, ebda., S. 2427–2429, und in: JZ 1993, S. 1005 ff., mit Anm. v. M. Vollkommer/I. Gleußner, ebda., S. 1007–1009. Auch der österr. OGH (Urt. v. 27. 03. 1995, in: JBl 1995, S. 656 ff.) vertritt inzwischen diese Ansicht (zu § 1346 Abs. 2 ABGB). Kritisch hierzu, auch wegen des Ausbleibens einer rechtsvergleichenden und europäischen Perspektive bei diesen Entscheidungen P. Bydlinski, Zur Übermittlung einer Bürgschaftserklärung per Telefax, in: ZEuP 1997, S. 1135–1141; A. Flessner, Juristische Methode und europäisches Privatrecht, in: JZ 2002, S. 14 ff., insb. S. 17–19; ders., Europäisches Privatrecht und Bewegliches System, in: JBl 2003, S. 205 ff., insb. S. 208–211.

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen Bürgschaft durch jeden Geschäftsführer abhängig. Sie übergab den Verhandlungsführern ein für die Erklärung des Beklagten vorgesehenes Blankoformular einer Bürgschaft ohne zeitliche und betragsmäßige Beschränkung. Der Beklagte unterzeichnete die Urkunde. Später wurde an der Stelle, die für die Bezeichnung des Bürgen in dem Formular vorgesehen war, der Name des Beklagten mit Wohnungsanschrift eingetragen sowie Ort und Datum der Erklärung vermerkt. Neben der Unterschrift des Beklagten befand sich der Stempel der GmbH. Der Beklagte behauptet, er selbst habe ihn dorthin gesetzt, um zum Ausdruck zu bringen, dass nicht er persönlich, sondern die GmbH die Bürgschaft für die Filiale übernehme. Nach Erhalt ergänzte die Klägerin das Formular um die noch fehlenden Angaben des Gläubigers und des Hauptschuldners. Im Jahre 1993 wurde über das Vermögen der GmbH das Konkursverfahren eröffnet. Die Klägerin nahm den Beklagten als Gesamtschuldner mit den anderen Geschäftsführern in Höhe des Kreditsaldos in Anspruch. Das Landgericht wies die Klage ab, das Berufungsgericht verurteilte den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung. Die Revision des Beklagten hatte Erfolg.99

» (…) Das BerGer. meint, die Bürgschaft genüge der Schriftform, wenn der Bürge die Unterschrift leiste und die Urkunde anschließend mit seinem Willen von einem hierzu mündlich ermächtigten Dritten durch Einfügen der gem. § 766 S. 1 BGB erforderlichen Angaben ergänzt werde. Diese Ansicht entspricht der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. RGZ 57, 66 [69]; 76, 99 [100]; 78, 26 [29]; RG, JW 1927, 1363; BGH, NJW 1962, 1102 = LM § 766 BGB Nr. 6/7 = WM 1962, 575; WM 1962, 720; NJW 1968, 1131 = LM § 766 BGB Nr. 13; NJW 1984, 798 = LM § 766 BGB Nr. 18; NJW 1992, 1448 [1449] = LM H.8/1992 § 766 BGB Nr. 22). Danach gilt die Bürgschaft als formgerecht erteilt, sobald der Gläubiger im Besitz einer Urkunde ist, die alle nach dem Gesetz erforderlichen Angaben enthält. Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden. Eine Blankounterschrift wird nicht durch eine aufgrund mündlicher Ermächtigung vorgenommene Ergänzung der Urkunde zu einer nach § 766 S. 1 BGB formwirksamen Bürgschaft. 1. Die Bestimmung des § 766 BGB dient ausschließlich dem Schutzbedürfnis des Bürgen. Dieser soll damit zu größerer Vorsicht angehalten und vor nicht ausreichend überlegten Erklärungen gesichert werden (BGHZ 121, 224 [229] = NJW 1993, 1126 = LM H.7/1993 § 766 BGB Nr. 26; BGH, NJW 1995, 1886 = LM H.9/1995 § 766 BGB Nr. 29 = ZIP 1995, 812 [813]. Weil die Vorschrift den Bürgen vor der mit seiner Erklärung verbundenen Haftung warnen soll, ist die Schriftform nur gewahrt, wenn die Urkunde außer dem Willen, für fremde Schuld einzustehen, auch die Bezeichnung des Gläubigers, des Hauptschuldners und der verbürgten Forderung enthält (BGHZ 76, 187 [189] = NJW 1980, 1449 = LM § 765 BGB Nr. 30; BGH, NJW 1993, 724 [725] = LM H.7/1993 § 766 BGB Nr. 24; NJW 1995, 1886 = LM H.9/1995 § 766 BGB Nr. 29 = ZIP 1995, 812). Der Warnfunktion wird demnach nicht schon dadurch genügt, daß der Bürge überhaupt ein Schriftstück unterzeichnet, aus dem sich sein Verbürgungswille ergibt. Die Urkunde soll vielmehr zugleich das übernommene Risiko eingrenzen und es damit dem Bürgen bei Abgabe seiner Erklärung vor Augen führen (BGH, NJW 1989, 1484 = LM § 766 BGB Nr. 20). 2. Schreibt das Gesetz für eine Erklärung die Schriftform vor, verlangt § 126 S. 1 BGB lediglich, daß die Urkunde von dem Aussteller durch Namensunter99 Eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 587–591.

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schrift eigenhändig unterzeichnet ist. Danach braucht der Text nicht fertig gestellt zu sein, wenn die Unterschrift geleistet wird. Der Erklärende kann das Papier auch blanko zeichnen, die Schriftform ist in diesem Falle mit Vervollständigung der Urkunde gewahrt (RGZ 63, 230 [234]; BGHZ 22, 128 [132] = NJW 1957, 137). Auf diese Erwägung stützt sich die bisherige Rechtsprechung. Sie vermag jedoch nicht zu überzeugen, weil dabei Sinn und Zweck der Formenstrenge im Bürgschaftsrecht nicht hinreichend beachtet wird. (…) b) § 766 BGB stellt dadurch, daß die o. zu 1 genannten inhaltlichen Merkmale des Vertrags dem Bürgen schon vor der Unterschriftsleistung »schwarz auf weiß« bewußt gemacht werden sollen, besondere Anforderungen an die Schriftform, die allein dem Ziel dienen, den Bürgen vor einer übereilten Übernahme der Verpflichtung zu schützen. Wird ein Formular unterzeichnet, dessen Inhalt zwar eindeutig ergibt, daß es eine Bürgschaft betrifft, das aber den Gläubiger, den Hauptschuldner oder die zu sichernde Verbindlichkeit nicht benennt, so sind für denjenigen, der die Unterschrift leistet, die seine Haftung begründen soll, Gegenstand und Umfang seines Risikos i. d. R. nicht in dem gesetzlich für notwendig erachteten Maße gekennzeichnet. (…) Im Gegensatz zu § 313 S. 1 BGB, der sowohl dem Grundeigentümer Schutz vor unüberlegten Veräußerungen als auch dem Käufer sachkundige Beratung durch die Urkundsperson gewährleisten und darüber hinaus allgemein für Klarheit und Sicherheit im Rechtsverkehr sorgen soll, dient § 766 S. 1 BGB ausschließlich dem Schutz des Bürgen, dessen Verpflichtung in aller Regel nur anderen, dem Gläubiger und dem Hauptschuldner, zugute kommt. Zwischen dem Bürgen und dem Bevollmächtigten besteht daher gewöhnlich eine Interessenverteilung, die im Rahmen von Grundstücksgeschäften, die nach § 313 BGB beurkundungsbedürftig sind, eine formgerechte Vollmacht erfordert. Bei formbedürftigen Bürgschaften ist es daher generell gerechtfertigt, die Vollmacht zur Abgabe der entsprechenden Willenserklärung oder die Befugnis zur Ergänzung des Blanketts der Schriftform zu unterwerfen. Der Zweck der Schutzvorschrift des § 766 BGB, dem Bürgen Inhalt und Umfang seiner Haftung deutlich vor Augen zu führen, würde ausgehöhlt, wenn man es ausreichen ließe, daß der Bürge die Unterschrift auf ein Papier setzt, welches nicht sämtliche notwendigen Erklärungsbestandteile enthält, und einen Dritten – insbesondere Hauptschuldner oder Gläubiger – mündlich ermächtigt, die fehlenden Angaben nachzuholen. Läßt man eine solche Regelung zu, kann die gesetzliche Formvorschrift ihre Warnaufgabe dem Bürgen gegenüber nicht erfüllen. Im Schrifttum wird daher in zunehmendem Umfang mit Recht gefordert, daß die Vollmacht zur Erteilung einer Bürgschaft schriftlich erklärt werden muß. (…) 3. Ein formenstrenges Verständnis des § 766 S. 1 BGB entspricht auch der Auslegung vergleichbarer, dem Schutz des Schwächeren dienender Formvorschriften in Verbraucherschutzgesetzen. Nach § 6 I VerbrKrG ist der Kreditvertrag schon dann grundsätzlich nichtig, wenn bei Kreditverträgen im Allgemeinen eine der in § 4 I 4 Nr. 1 lit. a bis f, und bei Kreditverträgen, die die Lieferung einer bestimmten Sache oder die Erbringung einer bestimmten Leistung zum Gegenstand haben, eine der in Nr. 2 lit. a bis e vorgesehenen Angaben fehlt. Diese Rechtsfolge ist zur Sicherung der zutreffenden Information über die wesentlichen Kreditkonditionen und zur Warnung des Verbrauchers vor unüberlegtem finanziellem Engagement angeordnet (vgl. BT-Dr.11/5462, S. 19). Aus diesem Zweck der Norm wird in der Literatur – soweit ersichtlich, einhellig – abgeleitet, eine Blankounterschrift genüge dem Schriftformerfordernis nicht (Erman/Klingsporn/Rebmann, BGB, 9. Aufl., § 4 VerbrKrG Rdnr. 2; Ulmer, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 4 VerbrKrG Rdnr. 11; Palandt/Heinrichs, § 126 Rdnr. 6; Bülow, VerbrKrG, 2. Aufl., § 4 Rdnr. 26a; Seibert, Hdb. z. Gesetz über Verbraucherkredite, z. Änd. d. ZPO und anderer Gesetze, § 4 VerbrKrG Rdnr. 1; Graf v. Westphalen/Emmerich/Kessler,

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VerbrKrG, § 4 Rdnr. 20). Bereits zur Vorschrift des § 1a AbzG wurde die entsprechende Auffassung vertreten (OLG Frankfurt a. M., WM 1984, 771; Palandt/Putzo, BGB, 50. Aufl., § 1a AbzG Rdnr. 6). Daß § 4 VerbrKrG weitaus höhere inhaltliche Anforderungen an die Erklärung stellt als § 766 BGB, rechtfertigt in dieser Hinsicht keinen Unterschied; denn die Blankourkunde ist nicht wegen der Zahl der zu beachtenden Punkte ungeeignet, der Schriftform zu genügen, sondern allein deshalb, weil damit der vom Gesetzgeber beabsichtigte Zweck verfehlt würde, den im Gesetz bezeichneten Personenkreis davor zu schützen, sich unüberlegt oder ohne ausreichende Information über Inhalt und Wirkung seiner Willenserklärung zu verpflichten. Eine vergleichbare Warnung beabsichtigt § 766 BGB für Bürgschaften von Personen, die keine Kaufleute sind, ganz allgemein. (…) 2. Die mit diesem Urteil vorgenommene Änderung einer jahrzehntelangen höchstrichterlichen Rechtsprechung hat nicht nur Bedeutung für die Zukunft; sie betrifft in gleicher Weise früher begründete, noch nicht abgeschlossene Rechtsbeziehungen. Verfassungsrechtliche Gründe stehen dem nicht entgegen. a) Höchstrichterliche Urteile sind Gesetzen nicht gleichzustellen und erzielen auch keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Durch das Abweichen von einer früher vertretenen Rechtsansicht verstößt der Richter grundsätzlich nicht gegen Art. 20 III GG. Er bedarf dazu insbesondere nicht des Nachweises, daß sich tatsächliche Verhältnisse oder allgemeine Anschauungen in einer bestimmten Hinsicht geändert haben (BVerfGE 84, 212 [228] = NJW 1991, 2549). Gerichtliche Entscheidungen, die die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts betreffen, wirken als Akt wertender Erkenntnis schon ihrer Natur nach auf einen in der Vergangenheit liegenden, noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt ein. Diese sogenannte unechte Rückwirkung ist, ebenso wie bei gesetzlichen Vorschriften, grundsätzlich rechtlich unbedenklich (BVerfGE 74, 129 [155] = NZA 1987, 349 = NJW 1987, 1689 L; BGH, NJW 1996, 924 = LM H.6/1996 § 765 BGB Nr. 105, z.Veröff. in BGHZ bestimmt). Die in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Regeln über die Begrenzung rückwirkender Änderung von Gesetzen (vgl. dazu BVerfGE 63, 142 [175]; 71, 255 [273] = NVwZ 1986, 369; BVerfGE 88, 384 [406 f.] = DtZ 1993, 275) können nicht ohne weiteres auf die höchstrichterliche Rechtsprechung übertragen werden; denn Gerichte sind i.d.R. nicht an eine feststehende Rechtsprechung gebunden, die sich im Licht besserer Erkenntnis als nicht mehr haltbar erweist (BVerfGE 59, 128 [165]). Daraus folgt, daß Beschränkungen unechter Rückwirkung bei gerichtlichen Entscheidungen seltener als bei Gesetzen geboten sind. (…) «

Ob auch unterschriebene, im Übrigen aber unvollständig oder gar nicht ausgefüllte Formulare dem Schutzzweck des § 1346 Abs. 2 ABGB entsprechen, der Bürge sich also durch Unterzeichnung eines Blanketts formwirksam verpflichten kann, war auch im österreichischen Recht umstritten.100 Die zwei folgenden Entscheidungen zeigen, dass auch der 100 Siehe H. Gamerith in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2005, Bd. II, zu § 1346, Rz. 8. Vgl. OGH, Urt. v. 23. 11. 1926, in: SZ Bd. 8, Nr. 325, S. 850 ff., insb. S. 852: »Es verbleibt also das Erfordernis der Schriftlichkeit, dem aber dadurch gewiß nicht genügt werde, daß die Beklagten ein leeres Wechselblankett unterschrieben«; OGH, Urt. v. 15. 12. 1983, in: SZ Bd. 56, Nr. 192, S. 861 ff.: »Formgültige Bürgschaft bei Unterschriften als Bürge auf Wechselblanketten, aber dazu Erteilung einer schriftlichen Ausfüllungsermächtigung«. Zur Entscheidung des OGH v. 14. 07. 1988 vgl. P. Bydlinski, Kreditbürgschaft, S. 35–36.

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österreichische OGH in den letzten Jahren seine Ansicht hierzu geändert hat, allerdings ganz anders als die deutsche Judikatur. OGH, Urt. v. 23. 11. 1926, in: SZ Bd. 8, Nr. 325, S. 850 ff., insb. S. 851 f. Die Klägerin klagte gegen A., B. und C. auf Zahlung eines Betrags von 5000 Sch. auf Grund eines gewährten Darlehens. Hinsichtlich des Beklagten A. wurde festgestellt, dass ihm die Klägerin ein Darlehen von 5000 Sch. gewährt hatte. Hinsichtlich der Beklagten B. und C. ergab sich, dass diese drei Wechsel unterschrieben hatten, welche erst nach der Unterschrift ausgefüllt worden waren. Das Prozessgericht erster Instanz gab zunächst dem Klagebegehren hinsichtlich des Beklagten A. mit Teilurteil statt. Mit Endurteil verurteilte es auch die Beklagten B. und C. zur Zahlung des Betrags gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten A. Es nahm an, dass die Beklagten B. und C. aufgrund der Unterschrift auf den drei Wechseln, die als schriftliche Bürgschaftserklärungen anzusehen seien, zahlungspflichtig geworden seien. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten B. und C. statt. Der OGH folgte der Revision der Klägerin nicht. » (...) Es verbleibt somit nur noch jener Teil der Revision zu erörtern, der sich gegen die von dem Berufungsgerichte verneinte Bürgschaftsverpflichtung der beiden Revisionsgegner wendet. (...) Allerdings ist richtig, daß das Erfordernis der Schriftlichkeit für die Bürgschaft nach Handelsrecht nicht besteht. Handelsrecht kommt aber hier nicht in Frage, da daraus allein, daß die Klägerin eine registrierte Genossenschaft m. b. H. ist, noch nicht auf ein Handelsgeschäft geschlossen werden kann. Es verbleibt also das Erfordernis der Schriftlichkeit, dem aber dadurch gewiß nicht genügt wurde, daß die Beklagten ein leeres Wechselblankett unterschrieben. Außerdem kann aus dieser Tatsache allein noch nicht auf eine Willenseinigung dahin geschlossen werden, daß sich B. und C. zivilrechtlich (§§ 863 und 869 ABGB.) als Bürgen für eine ihnen gar nicht bekannte Schuld verpflichten wollten.« OGH, Urt. v. 14. 07. 1988, in: ÖBA 1988, S. 176 ff.101 K. und seine Ehefrau beantragten bei einer Bankfiliale der Klägerin einen Kredit. Dieser wurde zunächst mangels eines tauglichen Bürgen abgelehnt. K. bat daraufhin den Beklagten um Übernahme einer Bürgschaft für einen Kredit von 90.000 Sch. Dieser erklärte sich einverstanden und unterschrieb das ihm vorgelegte Kreditantragsformular der Klägerin, ohne den Inhalt des Antrags und die Kreditbedingungen gelesen zu haben. Bei der Unterschrift durch den Beklagten waren weder der Kreditbetrag noch die Anzahl der Rückzahlungsraten eingetragen. Vor Übermittlung des Kreditantrags füllte K. die für die handschriftlichen Eintragungen vorgesehenen Positionen aus, wobei er als Kreditwunsch den Betrag von 200.000 Sch. einsetzte. Hätte der Beklagte gewusst, dass K. diesen Betrag einsetzen werde, hätte er den Antrag nicht unterschrieben. Nach der Bewilligung des Kredits leistete K. die vereinbarten monatlichen Rückzahlungsraten nicht. Die Klägerin begehrte die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 223.173,36 Sch. zur ungeteilten Hand mit K. und seiner Ehefrau, da der Beklagte als Bürge und Zahler für den an K. ausbe101 Die Entscheidung ist auch abgedruckt in: WBl 1989, S. 19 ff., mit Anm. v. G. Wilhelm, S. 21 f.

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen zahlten Kredit hafte. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 90.000 Sch. statt. Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts. Der OGH gab der Revision des Beklagten Folge. Der Beklagte könne sich erfolgreich auf die Anfechtung des Bürgschaftsvertrags wegen List berufen. Der OGH erörterte hierbei auch die Frage, ob sich der Bürge durch Unterzeichnung eines Blanketts wirksam verpflichten könne.

» (...) Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages ist – soweit nicht handelsrechtliche Sonderregelungen (§§ 350 f HGB) zur Anwendung gelangen – erforderlich, daß die Verpflichtungserklärung des Bürgen schriftlich abgegeben wird (§ 1346 Abs. 2 ABGB). Die Schriftform, die mit § 97 III.TN zum Zwecke der Vermeidung der schweren Folgen unüberlegter Gutstehungserklärungen – nach dem Vorbild des § 766 BGB – eingeführt wurde (HBB 148; Ohnmeyer-Klang in Klang VI 205), gilt jedoch nur für die Verpflichtungserklärung des Bürgen (JBl. 1985, 681 ua). Das Formgebot hat aber nicht zur Folge, daß nur der dem Wortlaut der schriftlichen Bürgschaftserklärung zu entnehmende Inhalt zwischen den Parteien gilt, es genügt vielmehr, wenn aus der Urkunde die wesentlichen Merkmale der Bürgschaftsverpflichtung hervorgehen (EvBl. 1980/99 ua). Obgleich dem Schriftformgebot schon mit der eigenhändigen Unterfertigung eines auch von anderer Hand bzw. mit Maschine geschriebenen oder gedruckten Textes Genüge getan wird (Rummel in Rummel, ABGB, § 886 Rz 1), kann es doch fraglich sein, ob auch die Unterzeichnung eines Blanketts – also eines leeren oder doch mit einem unvollständigen Text versehenen Papieres, das nach dem Willen des Unterzeichnenden von einem Dritten zu einer Willenserklärung vervollständigt werden soll (Rummel aaO § 871 Rz 8; Larenz, Lehrbuch, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, § 33 III), – diesem Formgebot vor allem dann noch genügt, wenn es den Unterzeichnenden nach der Absicht des Gesetzgebers – wie im Falle der Bürgschaft – vor unüberlegten Verpflichtungserklärungen bewahren soll. Während der Bundesgerichtshof (NJW 1984, 798 mwN) und das deutsche Schrifttum (Pecher in MünchKomm. § 766 BGB Rz 13; Soergel-Mühl, BGB § 766 Rz 5; Staudinger-Brändl, BGB § 766 Rz 8; Palandt-Thomas, BGB § 766 Anm. 1) die Formwirksamkeit der Blankobürgschaft einhellig bejahen, weil nur die Unterschrift des Ausstellers eigenhändig sein müsse und daher die von ihm unterzeichnete unvollständige Bürgschaftserklärung in Übereinstimmung mit seinem Willen von einem hiezu ermächtigten Dritten durch Einfügen der für die Verpflichtungserklärung erforderlichen Angaben ergänzt und wirksam gemacht werden könne, kann eine solche Einmütigkeit für den österreichischen Rechtsbereich nicht festgestellt werden. Die Rechtsprechung vertritt zwar stets die Auffassung, daß die Unterfertigung eines Blankowechsels als Annehmer, um für eine fremde Schuld wechselmäßig einzustehen, in eine Bürgschaftsverpflichtung nach bürgerlichem Recht nicht umgedeutet werden könne (HS 11.827; EvBl. 1978/102; ZBl. 1929/318; SZ 14/58; SZ 8/325; 5 Ob 253/71), hat aber – soweit überblickbar – bisher nur einmal ausgesprochen, daß die Unterfertigung eines Blankoschuldscheines zur wirksamen Begründung der Bürgschaft nicht ausreiche (RZ 1935, 31 = RSpr 1935/6). Dagegen hat der Oberste Gerichtshof in jüngeren Entscheidungen (1 Ob 709/83; ähnlich JBl. 1985/681) dargelegt, daß nicht der Inhalt der vereinbarungswidrig ausgefüllten Bürgschaftsurkunde maßgebend sei, sondern der tatsächliche Inhalt der Vereinbarung, die die Beteiligten bzw. deren Bevollmächtigte bei der Fertigung einer Blankobürgschaftserklärung trafen, hat also dort deren Wirksamkeit vorausgesetzt. Auch die Lehre bietet kein einheitliches Bild: Rummel (aaO § 886 Rz 1) und Mader (in Schwimann, ABGB § 1346 Rz 5) verneinen die Formgültigkeit der Bürgschaftserklärung bei Unterzeichnung eines Blanketts allein

Die Bürgschaft und das europäische Verbraucherschutzrecht

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unter Hinweis auf den Formzweck (Rummel) oder bloß durch Zitierung der schon erwähnten älteren Entscheidung (Mader), wogegen Wahle (in seiner Glosse zu RSpr 1935/6) und Gschnitzer (auch in der von Faistenberger/Barta/Eccher besorgten zweiten Auflage des Allgemeinen Teiles des Schuldrechts 269) die Formwirksamkeit von Blankobürgschaften bejahen. (...) Ob die Blankettunterschrift dem Formgebot genügt, ist – so auch Rummel – an dessen Zweck zu messen. Der mit der Schriftlichkeit verknüpften Warnfunktion trüge letztlich auch die Blankounterschrift Rechnung, wenn gleichzeitig eine entsprechende Ausfüllungsabrede getroffen wird. Die Frage, wen das mit der Möglichkeit abredewidriger Ausfüllung des Blanketts verbundene Risiko trifft, kann wohl kaum anders gesehen werden, als wenn jemandem eine schriftliche Vollmacht zur Ausstellung von Bürgschaftserklärungen erteilt wird (RdW 1987, 407; SZ 14/58). Die Blankettunterzeichnung könnte umsomehr dann als ausreichend angesehen werden, wenn der schon vorhandene Blankettext – wie im vorliegenden Fall – dem Unterzeichnenden, so er den Text überhaupt liest, klar vor Augen führt, daß er mit der Unterschrift eine – mündlich auch schon ausgehandelte – Bürgschaft übernehmen soll. Wenn demnach die Auffassung des Berufungsgerichtes auch gewichtige Argumente für sich hat, so muß doch diese Frage im vorliegenden Fall nicht abschließend geklärt werden, weil sich der Beklagte – wie noch zu zeigen sein wird – erfolgreich auf die Anfechtung des Bürgschaftsvertrages wegen List berufen kann. (...) «

Die Erteilung einer Blankobürgschaft scheint dagegen im griechischen Recht, trotz des Einflusses des deutschen Rechts hierauf, bis heute wenigstens, gültig zu sein. Man setzt voraus dass sie, später ausgefüllt, dem Willen des Bürgen entspricht; andernfalls wird sie wegen Willensmängeln als anfechtbar angesehen.102 3. Die Bürgschaft und das europäische Verbraucherschutzrecht Ein neues Kapitel zum Schutz des Bürgen wurde im europäischen Recht durch die EU-Verbrauchergesetzgebung eingeleitet.103 Grundgedanke war 102 Vgl. N. Hamouzopoulos, Kreditsicherheiten nach griechischem Recht: dingliche Sicherheiten, Bürgschaft und Garantie, Diss., Mainz 1996, S. 251. Seit der Novellierung von Art. 1938 Codice civile im Jahre 1992 ist eine Blankobürgschaft nach italienischem Recht unwirksam, vgl. Cassazione civ., Urt. v. 09. 08. 2000, Nr. 10981, in: I Contratti 2001, S. 1285 ff. und dazu V. Mariconda, Fideiussioni omnibus: la Cassazione applica retroattivamente il nuovo Art. 1938 c.c., ebda., S. 1285–1298; Cassazione civ., Urt. v. 29. 10. 2005, Nr. 21101, in: I Contratti 2006, S. 775–784 (Eine vor der Reform von 1992 eingegangene Blankobürgschaft bleibt nur hinsichtlich der bis dahin entstandenen Forderungen wirksam; für die später entstandenen muss die Bürgschaft erneut formgerecht verabredet werden); dazu A. Angioli, La fideiussione omnibus tra silenzio del fideiussore e scorrettezza del creditore, ebda. 103 Dazu allgemein H. Rüßmann, Formzwang und Übereilungsschutz in Interzessionsverhältnissen, in: Recht im Spannungsfeld von Theorie und Praxis. Festschrift für Helmut Heinrichs zum 70. Geburtstag, A. Heldrich (Hrsg.), München 1998, S. 451–485; P. Bülow, Verbraucherkreditrichtlinie, Verbraucherbegriff und Bürgschaft, in: ZIP 1999, S. 1613 ff.; P. Delebecque, Les incidences de la loi du 31 décembre 1989 sur le cau-

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen

dabei, den Kreditnehmer als Verbraucher zu schützen. Im Vordergrund stand hier zunächst die EU-Richtlinie 87/102/EWG von 1987 zum Verbraucherkredit (vgl. etwa im deutschen Recht §§ 491 ff. BGB) und das darin vorgesehene Widerrufsrecht des Verbrauchers (§ 355 BGB). Die Verbraucherkredit-Richtlinie aus dem Jahre 1987 wurde kürzlich durch die Richtlinie 2008/48/EG ersetzt.104 Art. 1 der Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. 12. 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (1) Diese Richtlinie findet auf Kreditverträge Anwendung. (2) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet: a) »Verbraucher« eine natürliche Person, die bei den von dieser Richtlinie erfaßten Geschäften zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann; b) »Kreditgeber« eine natürliche oder juristische Person, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit einen Kredit gewährt, oder eine Gruppe solcher Personen; c) »Kreditvertrag« einen Vertrag, bei dem ein Kreditgeber einem Verbraucher einen Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer sonstigen ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht. (...) Art. 4 Abs. 1 (1) Kreditverträge bedürfen der Schriftform. Der Verbraucher erhält eine Ausfertigung des schriftlichen Vertrages. § 491 Abs. 1 BGB – Verbraucherdarlehensvertrag (1) Für entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer (Verbraucherdarlehensvertrag) gelten vorbehaltlich der Absätze 2 und 3 ergänzend die folgenden Vorschriften. § 492 Abs. 1 BGB – Schriftform (…) (1) Verbraucherdarlehensverträge sind, soweit nicht eine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich abzuschließen. Der Abschluss des Vertrags in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Der Schriftform ist genügt, wenn Antrag und Annahme durch die Vertragsparteien jeweils getrennt schriftlich erklärt werden. (...)

tionnement, in: Dalloz 1990, Chron., S. 255 ff.; J. Drexl, Der Bürge als deutscher und europäischer Verbraucher, in: JZ 1998, S. 1046 ff.; A. Sölter, Die Verbraucherbürgschaft, Berlin 2001, S. 31 ff.; J. Klauninger, Der Widerruf von Sicherungsgeschäften nach deutschem und europäischem Recht, Berlin 2001, insb. S. 117–124; A. Flessner, Juristische Methode und Europäisches Privatrecht, in: JZ 2002, S. 14 ff., insb. S. 20– 21. 104 Die deutschen Vorschriften zum Verbraucherdarlehensvertrag (§§ 491 ff. BGB) gehen noch auf die EG-Verbraucherschutzrichtlinie 87/102/EWG zurück, geändert durch die Richtlinie 98/7/EG; siehe zuletzt Richtlinie 2008/48/EG vom 23. 04 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG, in: Amtsblatt der EU vom 22. 05. 2008, L 133/66. Zum Widerrufsrecht des Verbrauchers (§ 355 BGB) siehe im Einzelnen Kap. 3, S. 232 ff., mit dem Text von § 355 BGB.

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§ 495 Abs. 1 BGB – Widerrufsrecht (1) Dem Darlehensnehmer steht bei Verbraucherdarlehensverträgen ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.

Im deutschen Recht ist bald die Frage aufgeworfen worden, ob Bürgschaften dem Anwendungsbereich der Verbraucherkredit-RL bzw. des damaligen Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG), heute der §§ 491 ff. BGB, unterfallen, so dass die Schutzvorschriften der Richtlinie bzw. der §§ 492 und 495 BGB bei solchen Verpflichtungserklärungen zu beachten sind. Der deutsche Bundesgerichtshof hat zunächst die Ansicht vertreten,105 dass eine analoge Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG) auf die Bürgschaft jedenfalls dann ausscheidet, wenn der gesicherte Kredit nicht dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des VerbrKrG unterfällt.106 Im Hinblick darauf, dass das VerbrKrG auf die EG-Richtlinie 87/102/EWG zurückgeht, hat im selben Jahr das Landgericht Potsdam allerdings dem EuGH die Frage vorgelegt, ob eine Bürgschaft, die ein Verbraucher für die Hauptschuld eines anderen Verbrauchers übernimmt, vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst wird.107 Nach der anschließenden Entscheidung des EuGH108 fällt ein Bürgschaftsvertrag, der zur Sicherung der Rückzahlung eines Privatkredits geschlossen wird, auch dann nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie über den Verbraucherkredit, wenn weder der Bürge noch der Schuldner und Kreditnehmer im Rahmen ihrer Erwerbstätigkeit gehandelt haben.109 105 Vgl. BGH, Urt. v. 21. 04. 1998, in: BGHZ 138, S. 321 ff., sowie in: JZ 1998, S. 1074, mit einer kritischen Stellungnahme von J. Drexl, ebda., S. 1046 ff. 106 So BGH, Urt. v. 21. 04. 1998, insb. S. 326 f. 107 Vgl. LG Potsdam, Beschluss v. 27. 04. 1998, in: WM 1998, S. 1287 ff. 108 Vgl. EuGH, Urt. v. 23. 03. 2000, in: WM 2000, S. 713 ff. 109 Zur Diskussion zu dieser Entscheidung in der deutschen Literatur siehe R. Becker/M. Dietrich, Verbraucherkreditrichtlinie und Bürgschaften, in: NJW 2000, S. 2798 ff.; G. Fischer, Bürgschaft und Verbraucherkreditgesetz, in: ZIP 2000, S. 828 ff.; F. Putzo, Die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes und des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften auf Bürgschaften. Adaptionen aus dem Verbraucherschutzrecht des Vereinigten Königreichs von Großbritannien, Diss., Frankfurt a. M. 2002; A. Chr. Janert, Der sachliche und persönliche Anwendungsbereich des deutschen Verbraucherkreditrechts und des britischen Consumer Credit Act von 1974. Ein Beitrag zu den Möglichkeiten und Grenzen verbraucherrechtlicher Harmonisierung in Europa (Saarbrücker Studien zum Privat- und Wirtschaftsrecht, Bd. 32), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2002. Siehe in diesem Zusammenhang auch die italienische Entscheidung Cassazione civ., Urt. v. 11. 01. 2001, Nr. 314, in: Giust. civ. 2001, I, S. 2149 ff., mit Anm. von F. Di Marzio, Intorno alla nozione di consumatore, ebda.: Ein Bürge könne kein Verbraucher sein, wenn er sich für eine Hauptverbindlichkeit verbürge, die aus einem Vertrag zwischen zwei Unternehmen entspringe; dazu A. Simionato, Clausole vessatorie e clausole abusive nel contratto di fideiussione con obbligazioni del solo proponente, in: NGCC 1999, I, S. 503 ff.; W. Wurmnest, Die

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen EuGH, Urt. v. 23. 03. 2000, Rs. C–208/98, Berliner Kindl Brauerei AG/Siepert, in: Slg. 2000, I–1741 ff., sowie in: WM 2000, S. 713 ff. Der Beklagte übernahm gegenüber der Klägerin eine Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von 90.000 DM für die Rückzahlung eines Darlehens, das diese einem Dritten zur Gründung einer Gaststätte gewährt hatte. Die Bürgschaftsübernahme stand nicht im Zusammenhang mit einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Beklagten. Bei der Bürgschaftsübernahme wurde er auch nicht über sein Widerrufsrecht gem. § 7 VerbrKrG belehrt. Im Juni 1994 teilte der Beklagte der Klägerin mit, er widerrufe seine Bürgschaftserklärung. Da der Hauptschuldner seinen Verpflichtungen nicht nachkam, kündigte die Klägerin das Darlehen. Das Landgericht Potsdam legte dem EuGH gem. Art. 177 (heute Art. 234) EGV folgende Frage nach der Auslegung der Richtlinie 87/102/EWG zur Vorabentscheidung vor: fällt ein Bürgschaftsvertrag, der von einer nicht im Rahmen einer Erwerbstätigkeit handelnden natürlichen Person geschlossen wird, in den Geltungsbereich der Richtlinie, wenn dieser die Rückzahlung einer Schuld absichert, die der Hauptschuldner nicht im Rahmen seiner bereits ausgeübten Erwerbstätigkeit eingegangen ist?

» (…) – 17. Nach Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie findet diese nur auf Kreditverträge, also auf Verträge Anwendung, bei denen ein Kreditgeber einem Verbraucher einen Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer sonstigen ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht.– 18. Der Bürgschaftsvertrag ist kein Kreditvertrag im Sinne dieser Bestimmung. Da der Bürgschaftsvertrag somit bei einer Auslegung dieser Bestimmung nach ihrem Wortlaut nicht unter die Richtlinie fällt, ist zu prüfen, ob sich aus der Systematik und den Zielen der Richtlinie etwas anderes ergibt. – 19. Was zunächst die Systematik der Richtlinie angeht, so sieht deren Artikel 4 Absatz 3 vor, daß der schriftlich geschlossene Kreditvertrag die wesentlichen Vertragsbestimmungen enthält, als deren VeranFortentwicklung des italienischen AGB-Rechts vor dem Hintergrund gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben, in: ZEuP 2004, S. 971 ff., insb. S. 981. Erwähnt sei ferner, dass der EuGH, Urt. v. 17. 03. 1998, Rs. C–45/96 (Bayerische Hypotheken- und Wechselbank gegen Dietzinger), in: Slg. 1998, I–1199, Rz. 20 ff., einen Bürgschaftsvertrag unter der Haustürwiderrufs-RL subsumiert hat, die Verbrauchereigenschaft des Bürgen allerdings für den Fall verneint hat, dass die Bürgschaft die Rückzahlung einer Schuld absichert, die der Hauptschuldner im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit eingegangen ist. Die deutsche Rechtsprechung hatte hier lange Zeit beharrlich ein Widerrufsrecht abgelehnt mit dem Argument, die Bürgschaft sei kein synallagmatischer Vertrag, vgl. etwa BGH, Urt. v. 24. 01. 1991, in: NJW 1991, S. 975; BGH, Urt. v. 11. 01. 1996, in: NJW 1996, S. 930–931; kritisch dazu L. Niglia, The Non-Europeanisation of Private Law, in: ERPL 2001, S. 575 ff., insb. S. 581, 584–585; L. Niglia, Taking Comparative Law Seriously. Europe’s Private Law and the Poverty of the Orthodoxy, in: The American Journal of Comparative Law 54 (2006), S. 401 ff., insb. S. 407–409; Th. Pfeiffer, Die Bürgschaft unter dem Einfluss des deutschen und europäischen Verbraucherrechts, in: ZIP 1998, S. 1129 ff.; zum Widerrufsrecht des Bürgen in einer Haustürsituation siehe aus der deutschen Rechtsprechung zuletzt BGH, Urt. v. 02. 05. 2007, in: NJW 2007, S. 2110 ff. (zum Widerrufsrecht eines Angestellten, der an seinem Arbeitsplatz zum Abschluss eines Bürgschafts- oder Schuldmitübernahmevertrags für Verbindlichkeiten seines Arbeitsgebers bestimmt worden ist); zuletzt zum Thema C. Herresthal, § 2. Vertragsrecht, in: K. Langenbucher, Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl., Baden-Baden 2008, S. 41 ff., insb. Rz. 123–126, S. 120–123.

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schaulichung der Anhang der Richtlinie in Nummer 1 Ziffer vi etwaige Sicherheiten nennt. Deren Aufnahme in den Kreditvertrag soll somit sicherstellen, daß die Parteien dieses Vertrages, also der Kreditnehmer und der Kreditgeber, umfassende Kenntnis von den Sicherheiten haben, von denen der Abschluß des Vertrages abhängt. Aus der genannten Bestimmung kann jedoch mangels einer entsprechenden ausdrücklichen Bestimmung in der Richtlinie nicht gefolgert werden, daß diese auch einen Bürgschaftsvertrag regelt, der sich auf die Parteien des Kreditvertrags bezieht. – 20. Als Ziele der Richtlinie ergeben sich aus deren Begründungserwägungen zum einen die Errichtung eines gemeinsamen Verbraucherkreditmarktes (dritte bis fünfte Begründungserwägung) und zum anderen der Schutz der Verbraucher, die solche Kredite aufnehmen (sechste, siebte und neunte Begründungserwägung). – 21. Daß dem Kreditnehmer nach Artikel 4 der Richtlinie bei Vertragsschluß alle Angaben zur Verfügung stehen müssen, die Auswirkungen auf den Umfang seiner Verpflichtung haben können, wozu auch die Sicherheiten gehören, hat somit den Zweck, den Verbraucher gegen unbillige Kreditbedingungen zu schützen, und soll ihn umfassend über die Einzelheiten der Vertragserfüllung ins Bild setzen. – 22. Daß die Richtlinie zum einen in der Liste der für den Kreditnehmer wesentlichen Bestimmungen des Kreditvertrags die Sicherheiten nennt und zum anderen keine ausdrückliche Bestimmung zur Regelung der Bürgschaft oder einer anderen Form der Sicherheitsleistung enthält, zeigt folglich, daß sie den Bürgschaftsvertrag dadurch aus ihrem Geltungsbereich ausschließen wollte, daß sie die Sicherheiten, die die Rückzahlung des Kredits absichern sollen, nur unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes berücksichtigt. – 23. Diese Auslegung wird darüber hinaus durch die Feststellung in Absatz 345 des Berichtes, daß Bürgschaften aus der Richtlinie 87/102/EWG ausgeklammert sind, sowie durch den Hinweis in Nummer 16 der Entschließung des Europäischen Parlaments vom 11. März 1997 zu diesem Bericht (ABl. C 115, S. 27) bestätigt, daß bei der Erstreckung bestimmter in der Richtlinie 87/102/EWG vorgesehener Verpflichtungen auf Bürgen und Garanten die Sachverhaltsunterschiede im Vergleich zu dem Erstkreditnehmer zu berücksichtigen sind. – 24. Die Richtlinie weicht daher nach ihrer Systematik und ihren Zielen von der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. L 372, S. 31) ab. Der sachliche Geltungsbereich der letztgenannten Richtlinie ist nämlich nicht auf bestimmte Vertragstypen beschränkt, sondern betrifft alle Verträge über die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, sofern die Verbraucher zu einem Zweck handeln, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann; diese Richtlinie soll die Verbraucher schützen, indem sie ihnen ein allgemeines Recht einräumt, einen Vertrag zu widerrufen, der nicht auf Initiative des Verbrauchers, sondern auf die des Gewerbetreibenden geschlossen wurde, so daß der Verbraucher möglicherweise nicht alle Folgen seines Handelns überblicken konnte. Gerade aufgrund dieses Zieles der genannten Richtlinie hat der Gerichtshof entschieden, daß ein Vertrag, der einem Dritten zugute kommt, und insbesondere ein Bürgschaftsvertrag, der aufgrund eines Haustürgeschäfts geschlossen wurde, nicht ohne weiteres von deren Geltungsbereich ausgeschlossen werden kann (vgl. Urteil vom 17.März 1998 in der Rechtssache C–45/96, Dietzinger, Slg. 1998, I–1199, Rdn. 19 = WM 1998, 649). – 25. Die hier maßgebliche Richtlinie ist hingegen angesichts ihrer Ziele, die sich praktisch ausschließlich auf die Unterrichtung des Hauptschuldners über den Umfang seiner Verpflichtung beschränken, und in Anbetracht des Umstands, daß sie kaum Bestimmungen enthält, die den Bürgen sinnvoll schützen könnten, dieser will vor allem über die Zahlungsfähigkeit des Kreditnehmers informiert sein, um die Wahrschein-

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lichkeit seiner Inanspruchnahme beurteilen zu können, so zu verstehen, daß sie keine Anwendung auf Bürgschaftsverträge finden soll. – 26. Zudem kann sich der Geltungsbereich der Richtlinie nicht allein wegen der Akzessorietät der Bürgschaft gegenüber der Hauptverpflichtung, deren Erfüllung sie absichert, auf Bürgschaftsverträge erstrecken, da eine solche Auslegung weder wie in Rn. 18 festgestellt wurde im Wortlaut dieser Richtlinie noch in ihrer Systematik oder ihren Zielen eine Grundlage findet. – 27. Nach alledem ist auf die Frage zu antworten, daß ein Bürgschaftsvertrag, der zur Sicherung der Rückzahlung eines Kredits geschlossen wird, auch dann nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie fällt, wenn weder der Bürge noch der Kreditnehmer im Rahmen ihrer Erwerbstätigkeit gehandelt haben. (…) «

Zur Frage der Wirksamkeit der Bürgschaft eines Verbrauchers sind zahlreiche Bestimmungen auch im französischen Recht im Rahmen der Verbraucherschutzgesetzgebung erlassen worden. Sie entstammen hauptsächlich der »Loi Neiertz« vom 31. 12. 1989 und sind in den Code de la consommation eingefügt worden.110 Handelt es sich um Verbraucherbürgschaften, so hat das Gesetz von 1989 einen rigorosen Formalismus auferlegt, der bei Nichtbeachtung zur Nichtigkeit der Bürgschaft führt. Wesentlich sind in diesem Zusammenhang die »mention manuscrite«, die zu sonstiger Nichtigkeit verlangt wird, die auferlegte Pflicht zur vollständigen Information des Bürgen über seine Verpflichtungen und Risiken sowie die Pflicht zur vorherigen Aufklärung durch den Gläubiger über das Vorliegen einer angemessenen Vermögenssituation des sich verpflichtenden Verbrauchers.111 Art. L. 313–7 Code de la consommation 1993 La personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations relevant des chapitres Ier ou II du présent titre doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci: »En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n’y satisfait pas luimême.« Art. L. 313–9 Toute personne physique qui s’est portée caution à l’occasion d’une opération de crédit relevant des chapitres Ier ou II du présent titre doit être informée par l’établissement prêteur de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement caractérisé susceptible d’inscription au fichier institué à l’article L. 333– 4. Si l’établissement prêteur ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne sau-

110 Anwendungsbereich: Artt. L. 311–1 f. und L. 312–1 f. Code de la consommation. Vgl. dazu J. Paisant, La loi du 31 décembre 1989 relative au surendettement des ménages, in: JCP 1990, I, Nr. 3457; D. Legeais, ebda., S. 552. 111 Zu den Informationspflichten des Gläubigers vgl. M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd., Paris 2007, S. 197–206.

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rait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée. Art. L. 313–10 Un établissement de crédit ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement d’une opération de crédit relevant des chapitres Ier ou II du présent titre, conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Erst kürzlich intervenierte der französische Gesetzgeber erneut mit einer wesentlichen Ausweitung der Schutzvorschriften bei Bürgschaften, indem er durch die Loi n° 2003–721 den Code de la consommation ergänzte. Er kodifizierte hier zum Teil die Regeln, die die Cour de cassation seit den 1990er Jahren entwickelt hatte. Von großer Bedeutung ist es vor allem, dass der Schutz des Bürgen nunmehr nicht mehr von der Qualifikation als Verbraucher abhängt, sondern alle natürlichen Personen erfasst, die eine Bürgschaftsverpflichtung gegenüber einem gewerblich tätigen Gläubiger übernehmen. Erfasst von den Schutzvorschriften wird also nunmehr auch der Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft, der sich zugunsten der eigenen Gesellschaft gegenüber einem Bankinstitut verbürgt.112 Art. L. 341–2 Code de la consommation von 1993 Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci: »En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour

112 Vgl. dazu z. B. B. Moreau-Avocats, Cautionnement: réflexions sur la loi du 1er août 2003, in: Gaz. Pal. 2004, S. 31 ff. (mit umfassenden bibliographischen Hinweisen); bei der Anwendung dieser Normen lässt sich die französische Rechtsprechung von einer extremen Formstrenge inspirieren, vgl. Cass. civ. ch. mixte, Urt. v. 22. 09. 2006, in: Dalloz 2006, Droit des affaires, S. 2391–2392; Cass. civ., Urt. v. 08. 03. 2006, in: Bull. civ. 2006, III, Nr. 59 sowie in: JCP 2006, II, 10131; dazu É. Bazin, ebda.; P. Crocq, in: Rev. trim. civ. 2006, S. 797–800. Bei den Bürgschaftsverträgen, die vor dem 07. 08. 2008 eingegangen wurden, finden noch diejenigen Prinzipien Anwendung, welche die französische Rechtsprechung zum Schutz des Bürgen seit den 1990er Jahren entwickelt hat; zuletzt A. Cerles/M. Séjean, Le cautionnement: du Code civil au Code de la Consommation ou les illusions de la protection, in: Études offertes au doyen Philippe Simmler, Paris 2006, S. 273 ff.; S. Vigneron, Protection of Non-Professional Sureties in France. »A trop embrasse, mal étreint«, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 103– 119; A.-S. Barthez, Désordre dans les sources du contrat de cautionnement: l’exemple de l’information de la caution, in: RDC 2008, S. 587–596; zusammenfassend M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd. Paris, 2007, S. 87–92.

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la durée de..., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n’y satisfait pas lui-même.« Art. L. 341–4 Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. Art. L. 341–5 Les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d’un créancier professionnel sont réputées non écrites si l’engagement de la caution n’est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires. Art. L. 341–6 Le créancier professionnel est tenu de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement. Si l’engagement est à durée indéterminée, il rappelle la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. A défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information.

Entsprechende Bestimmungen hatte auch das bereits erwähnte Avantprojet Grimaldi im Jahre 2005 vorgesehen. Sie und deren lesenswerte Begründung bestätigen die hier beschriebene Entwicklung des französischen Rechts. Der Umstand, dass die vorgeschlagene Regelung sich nicht parlamentarisch durchsetzen konnte, zeigt ferner wie das Thema in Frankreich bis heute weiterhin rechtspolitisch umstritten bleibt. Art. 2305 Code civil (Avant-projet Grimaldi 2005) Le cautionnement souscrit à titre non professionnel par une personne physique est réductible s’il apparaît qu’il était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins que ceux-ci, au moment où elle est appelée, ne lui permettent de faire face à son obligation. Art. 2307 Code civil (Avant-projet Grimaldi 2005) (1) Le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette et de ses accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente, sous peine de déchéance des intérêts et accessoires échus depuis la date de la précédente information et jusqu’à celle de la communication de la nouvelle information. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. (2) Si le cautionnement est à durée indéterminée, le créancier professionnel est, en outre, tenu de rappeler à la caution sa faculté de résiliation.

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M. Grimaldi in: Avant-projet 2005, Brève Description: Livre Quatrième Titre I Des Sûretés personnelles113 » (…) Le Groupe a été sensible à la raison d’être des réformes du droit du cautionnement, réalisées notamment par les lois du 29 juillet 1998 et du 1er août 2003, qui ne dispensent leur protection qu’aux seules cautions personnes physiques, à l’exclusion des cautions personnes morales. Mais il a considéré comme souhaitable, d’une part, de restituer une certaine cohérence à un ensemble législatif dont l’éparpillement entre différents codes est regrettable, et, d’autre part, de limiter, dans certains cas, cette protection aux seules physiques n’intervenant pas à titre professionnel, en excluant les dirigeants ayant accordé un cautionnement dans l’exercice de leurs fonctions. (…) Ensuite, il suggère qu’aux nombreuses obligations d’information qui se superposent aujourd’hui soit substituée une unique obligation de portée générale, par laquelle tout créancier serait tenu, avant le 31 mars de chaque année, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette et de ses accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente, sous peine de déchéance des intérêts et accessoires échus durant la période de silence fautif. Dans le cas où le cautionnement serait à durée indéterminée, le créancier professionnel serait, en outre, tenu de rappeler à la caution sa faculté de résiliation (article 2307). En outre, il préconise la consécration législative de l’exigence de proportionnalité du cautionnement, mais dans le cas seulement où la caution est une personne physique agissant à titre non professionnel: l’engagement serait alors réductible s’il était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins que ceux-ci, au moment où elle est appelée, ne lui permettent d’y faire face (article 2305). (…) «

Auch im österreichischen Konsumentenschutzgesetz (KSchG) von 1979 wurden durch eine Novelle im Jahre 1997 Schutzregelungen eingeführt für Verbraucher, die eine Bürgschaft übernehmen. Seit der Einführung von § 25 d KSchG kann das Gericht im österreichischen Recht eine Bürgschaftsschuld herabsetzen, wenn die persönliche Sicherheit in einem »unbilligen Missverhältnis« zur Leistungsfähigkeit des Sicherungsgebers steht und diese Umstände dem Gläubiger bei Übernahme der Sicherheit bekannt waren.114 113 Vgl. Groupe de travail relatif à la réforme du droit des sûretés. Rapport à M. le garde des Sceaux, ministre de la justice, Ed. M. Grimaldi (Ministère de la justice. La documentation française), Paris 2005. 114 Dies gilt jedoch gemäß § 41 a Abs. 4 KSchG nur für Verträge, die seit dem 01. 01. 1997 geschlossen wurden. Siehe aus der österreichischen Rechtsprechung dazu OGH, Urt. v. 26. 05. 2004, in: ÖBA 2005, S. 51 ff.; OGH, Urt. v. 24. 11. 2005, in: JBl 2006, S. 384–388 (Der Interzedent muss behaupten und beweisen, dass der Gläubiger die wirtschaftliche Notlage des Hauptschuldners – dass dieser »seine Verbindlichkeit voraussichtlich nicht oder nicht vollständig erfüllen werde« – kannte oder kennen musste). Allgemein zum Thema B. Lurger, Neuere Entwicklungen im österreichischen Handelsund Wirtschaftsrecht, in: RIW 2006, S. 408 ff.; W. Faber, Protection of NonProfessional Sureties in Austria: Austrian Reactions to German Developments and Original Ways of Consumer Protection, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of NonProfessional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 71–101.

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen

§ 25 a österreichisches Konsumentenschutzgesetz (KSchG) vom 08. 03. 1979 Unternehmer, deren Unternehmensgegenstand die Gewährung oder die Vermittlung von Krediten ist, haben Ehegatten, die als Verbraucher gemeinsam einen Kredit aufnehmen, mag auch einer die Haftung nur als Bürge eingehen, oder einem Ehegatten, der als Verbraucher die Haftung für eine bestehende Kreditverbindlichkeit des anderen übernimmt, durch die Übergabe einer gesonderten Urkunde darüber zu belehren, 1. daß, falls die Ehegatten solidarisch haften, von jedem der Schuldner in beliebiger Reihenfolge der volle Schuldbetrag verlangt werden kann, ohne Rücksicht darauf, wem von ihnen die Kreditsumme zugekommen ist, 2. daß die Haftung auch bei Auflösung der Ehe aufrecht bleibt sowie 3. daß nur das Gericht im Fall der Scheidung die Haftung eines der Ehegatten gemäß § 98 Ehegesetz auf eine Ausfallsbürgschaft beschränken kann, was binnen eines Jahres nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung beantragt werden müßte. § 25 b Abs. 2 (2) Ist ein Verbraucher Bürge oder Garant eines von einem in § 25 a genannten Unternehmer gewährten Kredites und wird der Hauptschuldner säumig, so hat der Gläubiger den Verbraucher davon in angemessener Frist zu verständigen. Unterläßt er dies, so haftet ihm der Verbraucher nicht für die Zinsen und Kosten, die ab der Kenntnis des Gläubigers von der Säumigkeit des Hauptschuldners bis zu einem Verzug des Verbrauchers selbst entstehen. § 25 c Tritt ein Verbraucher einer Verbindlichkeit als Mitschuldner, Bürge oder Garant bei (Interzession), so hat ihn der Gläubiger auf die wirtschaftliche Lage des Schuldners hinzuweisen, wenn er erkennt oder erkennen muß, daß der Schuldner seine Verbindlichkeit voraussichtlich nicht oder nicht vollständig erfüllen wird. Unterläßt der Unternehmer diese Information, so haftet der Interzedent nur dann, wenn er seine Verpflichtung trotz einer solchen Information übernommen hätte. § 25 d (1) Der Richter kann die Verbindlichkeit eines Interzedenten (§ 25 c) insoweit mäßigen oder auch ganz erlassen, als sie in einem unter Berücksichtigung aller Umstände unbilligen Mißverhältnis zur Leistungsfähigkeit des Interzedenten steht, sofern die Tatsache, daß der Verbraucher bloß Interzedent ist, und die Umstände, die dieses Mißverhältnis begründet oder herbeigeführt haben, bei Begründung der Verbindlichkeit für den Gläubiger erkennbar waren. (2) Bei der Entscheidung nach Abs. 1 ist insbesondere zu berücksichtigen: 1. das Interesse des Gläubigers an der Begründung der Haftung des Interzedenten, 2. das Verschulden des Interzedenten an den Umständen, die das in Abs. 1 genannte Mißverhältnis begründet oder herbeigeführt haben, 3. der Nutzen des Interzedenten aus der Leistung des Gläubigers sowie 4. der Leichtsinn, die Zwangslage, die Unerfahrenheit, die Gemütsaufregung oder die Abhängigkeit des Interzedenten vom Schuldner bei Begründung der Verbindlichkeit.

Es sei zuletzt erwähnt, dass auch der niederländische Gesetzgeber in die neue Zivilrechtskodifikation von 1992 eine Vielzahl von zwingenden Schutzbestimmungen zugunsten der Verbraucher als Bürgen vorgesehen Siehe zuletzt auch § 5:402 (Verbraucherbürgschaftsvertrag) im ungarischen Vorentwurf von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch

Die Bürgschaft und das europäische Verbraucherschutzrecht

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hat (Art. 7:857–7:864 NNBW).115 Gegenüber einem Verbraucher kann der Beweis der Bürgschaftserklärung oder der Verpflichtung, eine Bürgschaft zu übernehmen, nur durch eine von diesem unterschriebene Urkunde geführt werden (Art. 7:859). Der Verbraucher darf als Bürge nicht durch Vertragsklauseln stärker belastet werden als der Hauptschuldner (Art. 7:860). Ein Höchstbetrag der Bürgschaftsverpflichtung ist bei Verbrauchern zwingend vorgeschrieben (Art. 7:858). Bei der Sicherung von künftigen Forderungen steht dem Verbraucher ein Kündigungsrecht zu (Art. 7:861). Nach dem Vorbild des französischen und des niederländischen Rechts hat schließlich auch der belgische Gesetzgeber Ende 2007 die gesamte Materie neu geregelt. Kern der Reform ist die Einführung eines neuen »Chapitre V. Du cautionnement à titre gratuit« im Code civil belge (Artt. 2043bis–2043octies). Geschützt wird dabei – wie im französischen Recht – jede narürliche Person, also nicht nur ein Verbraucher als solcher, die sich verbürgt ohne sich sonstige wirtschaftliche Vorteile zu erhoffen. Im Vordergrund der Neuregelung stehen also Gefälligkeitsbürgschaften von Familienangehörigen. Ein neuer Art. 2043quinquies Code civil belge sieht in einem solchen Fall, nach französischen Vorbild, eine zwingende zeitliche Beschränkung der Bürgschaftsverpflichtung sowie strenge Formvorschriften vor. Besonders bedeutsam ist ferner die Generalklausel im neuen Art. 2043sexies, Abs. 2, wo die Nichtigkeit für solche Verbürgungen vorgesehen ist, die in offenkundiger Weise die finanziellen Möglichkeiten des Bürgen überschreiten.116 Art. 2043bis. Code civil belge Pour l’application du présent chapitre, il faut entendre par: a) cautionnement à titre gratuit: acte par lequel une personne physique garantit gratuitement une dette principale au profit d’un créancier. La nature gratuite du cautionne115 Siehe dazu W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht, München 2002, insb. Rz. 286, S. 141; zuletzt J. H. M. van Erp, Protection of non-professional sureties under Dutch law. A fragmented approach, in: A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of NonProfessional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 141–151. 116 Das neue Kapitel »Du cautionnement à titre gratuit« wurde eingeführt durch die Loi n° 69 du 03. 06. 2007 und ist seit dem 01. 12. 2007 in Kraft. Siehe zum belgischen Recht, vor und nach der Reform von 2007, V. Sagaert, The Protection of NonProfessional Sureties. Belgian Law, in: A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of NonProfessional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 121–139. Erwähnt sei ferner Art. 82 Abs. 2 der Loi du 8 août 1997 sur les faillites, wonach durch eine Entscheidung des Handelsgerichts Kaufleute in Insolvenz und deren Familienangehörigen, selbst diejenigen, welche eine Bürgschaft übernommen haben, nach Erklärung der Insolvenz von Einzelvollstreckungen freigestellt werden. Die Norm ist rechtspolitisch sehr umstritten, wurde mehrmals verändert und gab Anlass zu mehreren Entscheidungen der belgischen Cour constitutionnelle: Cour constitutionnelle belge, Urt. v. 12. 05. 2004, Nr. 78/2004, und Cour constitutionnelle, Urt. v. 07. 03. 2007, Nr. 37/2007.

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ment porte sur l’absence de tout avantage économique, tant direct qu’indirect, que la caution peut obtenir grâce au cautionnement; b) créancier: tout vendeur au sens de l’article 1er de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur; c) débiteur: toute personne physique ou morale. Art. 2043ter. Code civil belge Il appartient au créancier de démontrer que le cautionnement n’a pas été donné à titre gratuit. Dans ce cas, les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables. Art. 2043quinquies. Code civil belge (1) Sous peine de nullité, le contrat de cautionnement au sens du présent chapitre doit faire l’objet d’un contrat écrit distinct du contrat principal. (2) La durée de l’obligation principale doit être indiquée dans l’acte de cautionnement, et en cas de cautionnement d’une obligation principale conclue à durée indéterminée, le contrat de cautionnement ne peut être d’une durée supérieure à cinq ans. (3) Sous peine de nullité, le contrat de cautionnement doit au moins comporter les mentions suivantes, écrites de la main de la caution: "en me portant caution de ... dans la limite de la somme de ...(en chiffres) couvrant le paiement du principal et en intérêts pour une durée de ..., je m’engage à rembourser au créancier de ... les sommes dues sur mes biens et sur mes revenus si, et dans la mesure où, ... n’y satisfait pas lui-même". (…) Art. 2043sexies. Code civil belge (1) Sous peine de nullité, lorsque la caution au sens de l’article 2043bis garantit une dette déterminée, l’étendue du cautionnement se limite à la somme indiquée au contrat, augmentée des intérêts au taux légal ou conventionnel sans toutefois que ces intérêts ne soient supérieurs à 50 % du montant principal. (2) Sous peine de nullité, il ne peut être conclu de contrat de cautionnement dont le montant est manifestement disproportionné aux facultés de remboursement de la caution, cette faculté devant s’apprécier tant par rapport à ses biens meubles et immeubles que par rapport à ses revenus.

4. Grundrechte, »undue influence« und Treu und Glauben Neben dem Gesetzgeber hat auch die Rechtsprechung in den letzten zwei Jahrzehnten die Aufgabe übernommen, Privatpersonen, vor allem Familienmitglieder des Hauptschuldners, vor der Übernahme von übereilten, unüberlegten und häufig ruinösen Bürgschaftsverpflichtungen zu schützen.117 Eine zentrale Stellung nimmt hier, nicht zuletzt wegen ihrer gesamteuropäischen Ausstrahlung, eine Entscheidung des deutschen Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1993 ein. Ausgangspunkt des Falles war gerade die Problematik der Bürgschaftsübernahme naher Familienangehöriger. Trotz ihrer persönlichen Mittellosigkeit und ihrer Uner117 Grundlegend zum Thema zuletzt O. O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risk Financial Transactions (European Legal Studies, Vol. 5), München 2007, S. 301–361.

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fahrenheit übernehmen gelegentlich Familienmitglieder Globalbürgschaften zugunsten der unternehmerischen Tätigkeit von Angehörigen, etwa des Vaters oder des Ehemanns. Die Bewertung solcher Fälle war im deutschen Recht lange Zeit sehr umstritten. In der Doktrin wurde die Ansicht vertreten, dass es jedem Volljährigen aufgrund der Vertragsfreiheit als Teil der Privatautonomie unbenommen bleiben muss, auch risikoreiche Geschäfte abzuschließen und sich zu Leistungen zu verpflichten, die ihn schlechthin überfordern oder die von ihm nur unter besonders ungünstigen Bedingungen erbracht werden können. Gerade bei den skizzierten Fällen von Bürgschaftsverpflichtungen von nahen Familienangehörigen stellt sich jedoch zugleich auch die Frage, ob solche übereilt übernommenen Verpflichtungen nicht dem Unwerturteil der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) unterfallen, insbesondere wenn auch der Gläubiger die finanzielle Überforderung des Bürgen erkennt oder erkennen muss. § 138 BGB – Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher (1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

In der deutschen Rechtsprechung herrschten bis Anfang der 1990er Jahre zu solchen Fallkonstellationen ganz unterschiedliche Ansichten. Die Divergenzen in der Judikatur reichten bis zu Kontrasten zwischen den Entscheidungen des elften118 und des neunten119 Senats des Bundesgerichtshofs. Gelegentlich wurden solche Bürgschaften wegen der besonderen Begleitumstände bei der Übernahme der Zahlungsverpflichtung seitens des Bürgen als sittenwidrig betrachtet (§ 138 BGB). Im Grundsatz 118 Vgl. BGH, Urt. v. 24. 11. 1992, in: BGHZ 120, S. 272 ff.; BGH, Urt. v. 22. 01. 1991, in: NJW 1991, S. 923 (die Bekl., eine Griechin, hatte auf Veranlassung ihres Ehemanns und eines Bankmitarbeiters einen Kreditvertrag ihres Mannes in Höhe von etwa 100.000 DM mitunterschrieben; ohne Unterzeichnung auch durch die Ehefrau sei nach Angaben der Bank eine Kreditgewährung, um das Pelzhandelsgeschäft des Mannes zu erweitern, nicht möglich gewesen; die Beklagte hatte kaum eine deutsche Schule besucht und besaß keine Berufsausbildung; der Senat bejahte die Voraussetzungen von § 138 BGB). 119 Vgl. BGH, Urt. v. 24. 01. 1989, in: BGHZ 106, S. 295 ff.; BGH, Urt. v. 16. 05. 1991, in: WM 1991, S. 1154 (der Beklagte, ein 21-jähriger mittelloser Student, hatte eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu einem Betrag von 100.000 DM zur Sicherheit aller bestehenden und zukünftigen Forderungen der Klägerin gegen das Unternehmen seiner Eltern übernommen; der Senat verneinte hier die Nichtigkeit nach § 138 BGB). Zum damaligen Kontrast in der deutschen Judikatur vgl. Th. Walter, Die formularvertragliche Kreditbürgschaft, S. 159–162; F. Ranieri, La fideiussione, S. 82.

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wurde jedoch vom deutschen Bundesgerichtshof die lebenslange Haftung des Bürgen als hinnehmbar angesehen, vor allem unter Verweis auf die Möglichkeit, eine Zwangsvollstreckung gegebenenfalls auszusetzen. Eine gerichtliche Möglichkeit zur Inhaltskontrolle solcher Bürgschaftsverträge wurde von den deutschen Gerichten nur in Ausnahmefällen akzeptiert. Durch seinen grundlegenden Beschluss vom Oktober 1993 hat das deutsche Bundesverfassungsgericht hier eine Wende in der deutschen Judikatur herbeigeführt.120 Aus dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 GG) und aus der darin verfassungsrechtlich gewährleisteten Privatautonomie und Betätigungsfreiheit der einzelnen Rechtssubjekte bei der Vertragsgestaltung leitete das Bundesverfassungsgericht den Grundsatz ab, dass in solchen Fällen die Zivilgerichte verpflichtet sind, bei »strukturell ungleicher Verhandlungsstärke« der Vertragspartner und bei Vorliegen einer ungewöhnlich starken Belastung des Bürgen eine Inhaltskontrolle solcher Bürgschaftsverträge vorzunehmen. Eine solche Inhaltskontrolle nach dem Maßstab der Sittenwidrigkeit von § 138 BGB würde hier im Regelfall zur Nichtigkeit der Bürgschaftsverpflichtung führen.121 BVerfG, Erster Senat, Beschluss v. 19. 10. 1993, in: BVerfGE 89, S. 214 ff., insb. S. 229–235 1) Verfahren Nr.1: Der Vater der Beschwerdeführerin war als Immobilienmakler tätig. Im Jahre 1982 begehrte er von der Stadtsparkasse C. eine Verdoppelung seines Kreditlimits auf 100.000 DM. Als die Stadtsparkasse Sicherheit verlangte, unterzeichnete die damals 21-jährige Beschwerdeführerin eine vorgedruckte Bürgschaftsurkunde mit einem Höchstbetrag von 100.000 DM. Die Beschwerdeführerin erhielt für das Kreditkonto ihres Vaters ein Zeichnungsrecht, verfügte aber selbst über kein Vermögen und verdiente zur Zeit der Erklärung 1150 DM monatlich. Ende des Jahres 1986 kündigte 120 Siehe BVerfG, Urt. v. 19. 10. 1993, in: BVerfGE 89, S. 214 ff., sowie in: NJW 1994, S. 36 ff. 121 Aufgehoben wurde dadurch die Entscheidung des BGH, Urt. v. 16. 03. 1989, in: ZIP 1989, S. 629 ff. Zu dieser Judikatur siehe aus der unübersehbaren Literatur M. Büscher, Mithaftungsverpflichtungen naher Angehöriger in der zivilrechtlichen Judikatur unter dem Einfluß des Verfassungsrechts, Hannover 1998; J. Kühling, Bürgschaft und Grundrechte, in: WM 2002, S. 625–627; zuletzt H. Rösler, Europäisches Konsumentenvertragsrecht. Grundkonzeption, Prinzipien und Fortentwicklung (Europäisches Wirtschaftsrecht, Bd. 32), München 2004, S. 67; R. Zimmermann, Consumer Contract Law and General Contract Law: the German Experience, in: Current Legal Problems 58 (2005), S. 415 ff.; M. Vollkommer/G. Vollkommer, Auswirkungen der Bürgschaftsentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts auf den Zivilprozess – Tendenzen zu einer »Materialisierung« des Zivilverfahrensrechts, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, München 2007, Bd. I, S. 1243– 1260; P. Rott, German Law on Family Suretyship. An Overrated System, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 51–69.

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die Sparkasse die offenstehenden Kredite (etwa 2,4 Mio. DM) und teilte der Beschwerdeführerin mit, dass sie aus der Bürgschaft in Anspruch genommen werde. Die Beschwerdeführerin klagte zunächst auf Feststellung der Unwirksamkeit ihrer Bürgschaft. Die Sparkasse erhob Widerklage auf Zahlung. Das Landgericht gab der Widerklage statt, das Berufungsgericht wies sie jedoch wegen Verletzung der der Sparkasse obliegenden Auskunftspflichten ab. Der BGH hob die Entscheidung des Oberlandesgerichts auf und wies die Berufung der Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Landgerichts mit den Argumenten zurück, die Beschwerdeführerin sei volljährig und müsse daher die Haftungsrisiken einer Bürgschaft kennen. Zudem treffe den Gläubiger bei einer Bürgschaft in der Regel diesbezüglich keine Aufklärungspflicht. 2) Verfahren Nr. 2: Die Beschwerdeführerin verbürgte sich gegenüber der klagenden Bank zur Sicherung eines »Versicherungsdarlehens«, das ihrem Ehemann in Höhe von 30.000 DM gewährt worden war. Zum Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung war sie ohne Einkommen und Vermögen. Als ihr Ehemann mit den Zinszahlungen in Verzug geriet, kündigte die Bank das Darlehen und erhob Klage gegen die Beschwerdeführerin in Höhe des Schuldsaldos. Das Landgericht gab der Klage statt, da selbst dauerhaftes Leistungsunvermögen noch nicht zur Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrags führe. Das Oberlandesgericht wies die Berufung der Beschwerdeführerin zurück. Beide Beschwerdeführer rügten mit ihren Verfassungsbeschwerden die Verletzung der Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz. Beide Verfassungsbeschwerden betreffen die Frage, inwieweit Zivilgerichte von Verfassungs wegen verpflichtet sind, Bürgschaftsverträge mit Banken einer Inhaltskontrolle zu unterziehen, soweit einkommens- und vermögenslose Angehörige von Kreditnehmern als Bürgen hohe Haftungsrisiken übernehmen. Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 1) hatte – soweit zulässig – auch Erfolg. Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 2) wurde vom Bundesverfassungsgericht jedoch als unbegründet zurückgewiesen.122 » (…) Beide Verfassungsbeschwerden richten sich gegen zivilgerichtliche Zahlungsurteile. Angegriffen werden nicht die normativen Grundlagen, auf die sich die Entscheidungen stützen; die maßgebenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleiben unbeanstandet. Die Rügen der Beschwerdeführerinnen betreffen vielmehr die Auslegung und Anwendung derjenigen Generalklauseln, die den Zivilgerichten eine Inhaltskontrolle schuldrechtlicher Verträge gebieten, vor allem der §§ 138 und 242 BGB. Bei deren Konkretisierung seien die grundrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie und das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu berücksichtigen, was die Zivilgerichte in den Ausgangsverfahren verkannt hätten. Diese Begründung erfaßt die Bedeutung der Grundrechte für die Konkretisierung zivilrechtlicher Generalklauseln zutreffend. (…) Daran gemessen, kann im Falle der Beschwerdeführerin zu 1) das Urteil des Bundesgerichtshofs keinen Bestand haben (II). (…) 1. Der Bürgschaftsvertrag, den der Bundesgerichtshof zu bewerten hatte, unterschied sich wesentlich von alltäglichen Kreditsicherungen. Die Beschwerdeführerin zu 1) übernahm darin ein außerordentlich hohes Risiko, ohne an dem gesicherten Kredit ein eigenes wirtschaft122 Eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 744–751.

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liches Interesse zu haben. Unter Verzicht auf nahezu alle abdingbaren Schutzvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs verbürgte sie sich selbstschuldnerisch für das Unternehmerrisiko ihres Vaters in einem Umfang, der ihre wirtschaftlichen Verhältnisse weit überstieg. Es war von vornherein abzusehen und für das Kreditinstitut auch leicht feststellbar, daß die Beschwerdeführerin im Haftungsfall voraussichtlich bis an ihr Lebensende nicht in der Lage sein würde, sich aus eigener Kraft von der übernommenen Schuldenlast zu befreien. Bei dieser Sachlage mußte sich die Frage nach den Voraussetzungen und Gründen des Vertragsschlusses geradezu aufdrängen, zumal sich der Parteivortrag hierauf konzentrierte. Die Beschwerdeführerin hatte in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht, die Stadtsparkasse habe vorvertragliche Rücksichtspflichten verletzt und unter Ausnutzung ihrer geschäftlichen Unerfahrenheit eigene Interessen durchgesetzt. Das Oberlandesgericht war dem im Ergebnis gefolgt. Im Gegensatz dazu sah der Bundesgerichtshof keine Veranlassung zu einer Inhaltskontrolle des Bürgschaftsvertrages. Die Frage, ob und inwieweit beide Vertragspartner über den Abschluss und den Inhalt des Vertrages tatsächlich frei entscheiden konnten, stellte sich der Bundesgerichtshof nicht. Darin liegt eine Verkennung der grundrechtlich gewährleisteten Privatautonomie. 2. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Gestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen nach seinem Willen ein Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit (vgl. BVerfGE 8, 274 [328]; 72, 155 [170]). Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet die Privatautonomie als »Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben« (Erichsen in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, S. 1210 Rdnr. 58). Die Privatautonomie ist notwendigerweise begrenzt und bedarf der rechtlichen Ausgestaltung. Privatrechtsordnungen bestehen deshalb aus einem differenzierten System aufeinander abgestimmter Regelungen und Gestaltungsmittel, die sich in die verfassungsmäßige Ordnung einfügen müssen. Dies bedeutet jedoch nicht, daß die Privatautonomie zur beliebigen Disposition des Gesetzgebers stünde und ihre grundrechtliche Gewährleistung infolgedessen leerliefe. Vielmehr ist der Gesetzgeber bei der gebotenen Ausgestaltung an die objektiv-rechtlichen Vorgaben der Grundrechte gebunden. Er muß der Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben einen angemessenen Betätigungsraum eröffnen. Nach ihrem Regelungsgegenstand ist die Privatautonomie notwendigerweise auf staatliche Durchsetzung angewiesen. Ihre Gewährleistung denkt die justitielle Realisierung gleichsam mit und begründet daher die Pflicht des Gesetzgebers, rechtsgeschäftliche Gestaltungsmittel zur Verfügung zu stellen, die als rechtsverbindlich zu behandeln sind und auch im Streitfall durchsetzbare Rechtspositionen begründen. b) Mit der Pflicht zur Ausgestaltung der Privatrechtsordnung stellt sich dem Gesetzgeber ein Problem praktischer Konkordanz. Am Zivilrechtsverkehr nehmen gleichrangige Grundrechtsträger teil, die unterschiedliche Interessen und vielfach gegenläufige Ziele verfolgen. Da alle Beteiligten des Zivilrechtsverkehrs den Schutz des Art. 2 Abs. 1 GG genießen und sich gleichermaßen auf die grundrechtliche Gewährleistung ihrer Privatautonomie berufen können, darf nicht nur das Recht des Stärkeren gelten. Die kollidierenden Grundrechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu sehen und so zu begrenzen, daß sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden. Im Vertragsrecht ergibt sich der sachgerechte Interessenausgleich aus dem übereinstimmenden Willen der Vertragspartner. Beide binden sich und nehmen damit zugleich ihre individuelle Handlungsfreiheit wahr. Hat einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht, daß er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann, bewirkt dies für den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung (vgl. BVerfGE 81, 242 [255]). Allerdings kann die Rechtsordnung nicht für alle Situationen Vorsorge treffen, in denen das Verhandlungsgleichgewicht mehr oder weniger

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beeinträchtigt ist. (…) c) Das geltende Vertragsrecht genügt diesen Anforderungen. Die Schöpfer des Bürgerlichen Gesetzbuchs gingen zwar, auch wenn sie verschiedene Schutznormen für den im Rechtsverkehr Schwächeren geschaffen haben, von einem Modell formal gleicher Teilnehmer am Privatrechtsverkehr aus, aber schon das Reichsgericht hat diese Betrachtungsweise aufgegeben und »in eine materiale Ethik sozialer Verantwortung zurückverwandelt« (Wieacker, Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, 1973, S. 24). Heute besteht weitgehende Einigkeit darüber, daß die Vertragsfreiheit nur im Falle eines annähernd ausgewogenen Kräfteverhältnisses der Partner als Mittel eines angemessenen Interessenausgleichs taugt und daß der Ausgleich gestörter Vertragsparität zu den Hauptaufgaben des geltenden Zivilrechts gehört (vgl. die Übersicht bei Limbach, Das Rechtsverständnis in der Vertragslehre, JuS 1985, S. 10 ff. mit zahlr. Nachw.; zuletzt Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, S. 216 ff.). Im Sinne dieser Aufgabe lassen sich große Teile des Bürgerlichen Gesetzbuchs deuten (Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982). In diesem Zusammenhang haben die Generalklauseln des Bürgerlichen Gesetzbuchs zentrale Bedeutung. Der Wortlaut des § 138 Abs. 2 BGB bringt das besonders deutlich zum Ausdruck. Darin werden typische Umstände bezeichnet, die zwangsläufig zur Verhandlungsunterlegenheit des einen Vertragsteils führen und zu denen auch dessen Unerfahrenheit gerechnet wird. Nutzt der überlegene Vertragsteil diese Schwäche aus, um seine Interessen in auffälliger Weise einseitig durchzusetzen, so führt das zur Nichtigkeit des Vertrages. § 138 Abs. 1 BGB knüpft ganz allgemein die Nichtigkeitsfolge an einen Verstoß gegen die guten Sitten. Differenziertere Rechtsfolgen ergeben sich aus § 242 BGB. (…) Über die Voraussetzungen und die Intensität dieser Inhaltskontrolle besteht zwar im juristischen Schrifttum Streit. Für die verfassungsrechtliche Würdigung genügt jedoch die Feststellung, daß das geltende Recht jedenfalls Instrumente bereit hält, die es möglich machen, auf strukturelle Störungen der Vertragsparität angemessen zu reagieren. Für die Zivilgerichte folgt daraus die Pflicht, bei der Auslegung und Anwendung der Generalklauseln darauf zu achten, daß Verträge nicht als Mittel der Fremdbestimmung dienen. Haben die Vertragspartner eine an sich zulässige Regelung vereinbart, so wird sich regelmäßig eine weitergehende Inhaltskontrolle erübrigen. Ist aber der Inhalt des Vertrages für eine Seite ungewöhnlich belastend und als Interessenausgleich offensichtlich unangemessen, so dürfen sich die Gerichte nicht mit der Feststellung begnügen: »Vertrag ist Vertrag«. Sie müssen vielmehr klären, ob die Regelung eine Folge strukturell ungleicher Verhandlungsstärke ist, und gegebenenfalls im Rahmen der Generalklauseln des geltenden Zivilrechts korrigierend eingreifen. (…) 3. Die angegriffene Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist durch einen solchen Verstoß gekennzeichnet. Die umstrittene Bürgschaftserklärung wurde so gewürdigt, als wäre ein normaler Vertrag mit korrespondierenden Interessen und überschaubaren Risiken geschlossen worden. Alle Argumente, mit denen die Beschwerdeführerin zu 1) ihre Verhandlungsschwäche belegen wollte, wurden mit dem Hinweis zurückgewiesen, sie sei volljährig gewesen und habe sich über die entstehenden Risken selbst vergewissern müssen. Das reicht nicht aus. Das Haftungsrisiko, das die Beschwerdeführerin mit dem umstrittenen Bürgschaftsvertrag ohne eigenes wirtschaftliches Interesse übernahm, war – wie bereits ausgeführt wurde – ungewöhnlich hoch. Es war darüber hinaus außerordentlich schwer abschätzbar. Der festgelegte Bürgschaftsbetrag bezeichnete nur für die Hauptforderung eine Höchstgrenze; die beachtlichen Kosten und Zinsen des Kredits sollten hinzugerechnet werden, ohne daß deren Berechnungsgrundlage im Bürgschaftsvertrag ausgewiesen wurde. Vor allem aber fehlte jede Begrenzung der gesicherten Geschäftsverbindlichkeiten. Berücksichtigt man ferner die Abdingung bürg-

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schaftsrechtlicher Schutzvorschriften, so wird deutlich, daß die Beschwerdeführerin praktisch wie eine Teilhaberin ihres Vaters haften sollte. Bedeutung und Ausmaß dieses Risikos hätten selbst geschäftlich erfahrene Personen kaum abschätzen können; für die erst 21jährige Beschwerdeführerin, die über keine qualifizierte Berufsausbildung verfügte, waren sie praktisch undurchschaubar. Bei so ausgeprägter Unterlegenheit eines Vertragspartners kommt es entscheidend darauf an, auf welche Weise der Vertrag zustandegekommen ist und wie sich insbesondere der überlegene Vertragspartner verhalten hat. (…) «

Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat seine Rechtsprechung in einer ganzen Reihe von weiteren Entscheidungen bestätigt.123 Nach den inzwischen gefestigten Grundsätzen der deutschen Rechtsprechung hängt die Anwendung von § 138 Abs. 1 BGB auf Bürgschafts- und Mithaftungsverträge zwischen Kreditinstituten und privaten Sicherungsgebern »regelmäßig entscheidend vom Grad des Missverhältnisses zwischen dem Verpflichtungsumfang und der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bürgen oder Mitverpflichteten ab«; die finanzielle Überforderung führt dazu, dass es »widerleglich vermutet [wird], dass die ruinöse Bürgschaft oder Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen wurde und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat«.124 Dies gilt auch, wenn ein Arbeitnehmer sich für eine Kreditaufnahme seines Arbeitsgebers verbürgt hat.125 Es ist zudem 123 Siehe aus dieser Judikatur auch BVerfG, Urt. v. 05. 08. 1994, in: NJW 1994, S. 2749 f.: Bestätigung der vorgenannten Rechtsprechung, wonach beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Zivilgerichte verpflichtet sind, Korrekturen nach §§ 138, 242 BGB vorzunehmen; dies ist dann der Fall, wenn »der Inhalt des Vertrags für eine Seite ungewöhnlich belastend und als Interessenausgleich offensichtlich unangemessen« ist und »die vereinbarte Regelung eine Folge strukturell ungleicher Verhandlungsstärke ist«. Wie die Vorgaben des BVerfG umzusetzen sind, war für einige Zeit selbst innerhalb des BGH umstritten; vgl. BGH, Urt. v. 25. 11. 1999, in: NJW 2000, S. 362–364; BGH, Urt. v. 14. 11. 2000, in: NJW 2001, S. 815 ff. 124 So BGH, Urt. v. 04. 12. 2001, in: NJW 2002, S. 744 ff. sowie in: JZ 2002, S. 561 ff. mit Anm. v. U. Foerste, ebda., S. 562–564; vgl. auch BGH, Urt. v. 14. 05. 2002, in: BGHZ 151, S. 34 ff., sowie in: NJW 2002, S. 2228 mit Anm. v. M. Tonner in: JuS 2003, S. 325–330 (eine englische Übersetzung dieser Entscheidung bietet B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 751–755); BGH, Urt. v. 25. 01. 2005, in: NJW 2005, S. 971 ff.; BGH, Urt. v. 10. 01. 2006, in: JR 2006, S. 517–520 mit Anmerkung von M. Probst, ebda. (Haftung aus culpa in contrahendo eines Kreditinstituts, wenn es durch sein Verhalten erkennbar einen Irrtum der Ehefrau über das Risiko bei der Verpfändung von Wertpapieren zur Sicherheit von Verbindlichkeiten des Ehemanns hervorruft oder dieses Risiko bewusst verharmlost). Zuletzt zum Thema St. Wagner, Die Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften nach Einführung der Restschuldbefreiung und Kodifizierung der c.i.c., in: NJW 2005, S. 2956–2959. 125 Die Frage, ob diese Rechtsprechung anwendbar ist, wenn die Bürgschaft von einem Ehepartner als GmbH-Mitgesellschafter zugunsten der gemeinsamen Gesellschaft übernommen wurde, war zunächst streitig: für die Wirksamkeit der Bürgschaft BGH,

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erwähnenswert, dass diese deutsche Judikatur eine europaweite Beachtung erfahren hat und auch die Rechtsprechung anderer europäischer Gerichtshöfe zu beeinflussen scheint.126 So hat im Jahre 1995 der österreichische OGH die Wertungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit rechtsgeschäftlicher Haftungserklärungen volljähriger Familienangehöriger ohne jedes oder jedenfalls ohne zulängliches Einkommen und Vermögen weitgehend übernommen. Maßgebend sei allerdings – aus der Sicht des österreichischen OGH – nicht nur die Unverhältnismäßigkeit der Bürgschaftsverpflichtung allein. Diese könne erst dann bedeutsam werden, wenn zugleich der Angehörige aus geschäftlicher Unerfahrenheit und ohne wesentliches Eigeninteresse in die Verpflichtung eingewilligt habe und die Gläubigerbank diese Umstände kannte oder hätte kennen müssen.

Urt. v. 15. 01. 2002, in: NJW 2002, S. 956; für die Nichtigkeit der Bürgschaft wegen Sittenwidrigkeit BGH, Urt. v. 14. 05. 2002, in: NJW 2002, S. 2230–2232; BGH, Urt. v. 10. 12. 2002, in: WM 2003, S. 275 ff. Siehe auch BGH, Urt. v. 14. 10. 2003, in: BGHZ 156, S. 302 ff. sowie in: NJW 2003, S. 967 (Die Bürgschaft eines Arbeitnehmers für einen Kredit seines Arbeitsgebers ist wegen Sittenwidrigkeit nichtig). Ebenfalls nichtig sind solche Bürgschaften nach österreichischen Recht, vgl. die Hinweise in: WM 2004, S. 1616; zum französischen Recht vgl. Cass. com., Urt. v. 08. 01. 2008, in: Dalloz 2008, Actualité jurisprudentielle, S. 474 mit Anm. von V. Avena-Robardet, ebda. 126 Zur europaweiten Beachtung der Entscheidung des deutschen BVerfG siehe G. van Royen/M. Ferrari/B. Inzitari/N. Geelhand, Note to Barclays Bank plc. v. O’Brien and another [1993] 4 All E.R. 417; BVerfG, 19. 10. 1993, in: ERPL 4 (1996), S. 263–285; R. Frank, Le rôle de la volonté et la protection de la caution en droit français et allemand, in: Le rôle de la volonté dans les actes juridiques. Etudes à la memoire du Professeur A. Rieg, Bruxelles 2000, S. 317–336; G. Vettori, Giustizia e rimedi nel diritto europeo dei contratti, in: Europa dir. priv. 2006, S. 53 ff., insb. S. 58–61 und S. 68; F. Nappi, Recenti indicazioni della giurisprudenza tedesca in tema di prestazioni fideiussorie inadeguate alle condizioni patrimoniali del garante, in: Banca, borsa e titoli di credito 1996, I, S. 194 ff., sowie in: ders., Studi sulle garanzie personali. Un percorso transnazionale verso una scienza civilistica europea, Torino 1997, S. 153–181, und hier S. 253–254 it. Übersetzung von BGH, Urt. v. 05. 01. 1995 (WM 1995, S. 237 ff.); M. Habersack/R. Zimmermann, Legal change in a codified system: recent developments in German suretyship law, in: Edinburgh Law Review 1999, S. 272 ff.; A. Colombi Ciacchi, Le fideiussioni rovinose: un nuovo campo di applicazione delle clausole generali del BGB a tutela della parte debole, in: Annuario di diritto tedesco, Heidelberg 1999/Milano 2000, S. 149–198; I. Kull, Unfair Contracts of Suretyship. A Question about the Horizontal Effect of Fundamentals Rights or about the Application of Contract Law Principles, in: Juridica International Law Review. University of Tartu XII/2007, S. 36–45; grundlegend zuletzt O. O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risk Financial Transactions (European Legal Studies vol. 5), München 2007, S. 3–4 sowie S. 232–244 und S. 307– 329.

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen OHG, Urt. v. 27. 03. 1995, in: SZ Bd. 68, Nr. 64, S. 375 ff. Der Beklagte war Angestellter in dem Unternehmen seiner Mutter. Die Mutter verpflichtete sich im Zuge der Verlängerung eines von der Klägerin eingeräumten Kontokorrentkredits eine Garantieerklärung des Beklagten als Sicherheit zu bestellen. Demgemäß unterschrieb der Beklagte das Formular einer Garantieerklärung. Der Klägerin war bekannt, dass der Beklagte geschäftlich nicht unerfahren war. Die Mutter des Beklagten geriet mit der Rückzahlung von Kreditverbindlichkeiten gegenüber der Klägerin in Verzug, worauf letztere den Kredit fällig stellte. Sie forderte den Beklagten ergebnislos auf, den Höchstgarantiebetrag zu bezahlen. Die Klägerin reichte daraufhin gegen den Beklagten Klage auf Zahlung des Garantiebetrags ein. Der Beklagte wendete u. a. ein, der Garantievertrag sei sittenwidrig und nichtig, weil der Klägerin bekannt gewesen sei, dass er bis auf sein Monatseinkommen von 20.000 Sch. vermögenslos sei. Er sei gar nicht in der Lage gewesen, derartige Erklärungen abzugeben. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren der Klägerin statt. Die Tatsache, dass jemand eine Verpflichtung übernehme, die er möglicherweise nicht erfüllen könne, rechtfertige selbst dann die Annahme der Sittenwidrigkeit nicht, wenn diese Tatsache dem Vertragspartner bekannt gewesen sei. Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz. Der Oberste Gerichtshof wies die außerordentliche Revision des Beklagten ab. Allein ein grobes Missverhältnis zwischen dem Verpflichtungsumfang und den gegenwärtigen und künftig zu erwartenden Einkommens- und Vermögensverhältnissen eines Familienangehörigen, der eine rechtsgeschäftliche Haftungserklärung abgebe, mache eine Bürgschaft noch nicht sittenwidrig. Dieses Missverhältnis könne erst dann bedeutsam werden, wenn der Angehörige aus geschäftlicher Unerfahrenheit ohne wesentliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Vertrags gehandelt habe und die Gläubigerbank diese Umstände kannte oder doch hätte kennen müssen.

» (...) Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen rechtsgeschäftliche Haftungserklärungen durch gutstehende Familienangehörige mit unzulänglichen Einkommen bzw Vermögen durch Bürgschaft, Schuldbeitritt oder – wie hier – durch dreipersonale Garantie für einen Hauptschuldner gegenüber einer Bank iS des § 879 ABGB sittenwidrig ist, fehlt, soweit überblickbar, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs. Nach § 879 Abs 1 ABGB ist ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt, nichtig. Ein Geschäft ist in diesem Sinne sittenwidrig, wenn es, ohne gegen ein positives inländisches Gesetz zu verstoßen, offenbar rechtswidrig ist, also ungeschriebenes Recht, insbesondere allgemeine und oberste Rechtsgrundsätze, verletzt, was dem Rechtsgefühl der Rechtsgemeinschaft, das ist aller billig und gerecht Denkenden, widerspricht (MietSlg 38.507 ua). Maßgebend sind die Wertentscheidungen und Grundprinzipien der Rechtsordnung (WBl 1992, 333). Die »Gute-Sitten-Klausel« soll den Richter instandsetzen, bei offener Rechtswidrigkeit helfend einzugreifen. Dies ist unter Berücksichtigung aller Umstände an Hand der von der Gesamtrechtsordnung geschützten Interessen zu beurteilen, wobei es auf Inhalt, Zweck und Beweggrund des Geschäfts, also auf den Gesamtcharakter der Vereinbarung ankommt. Wegen des Grundsatzes der Privatautonomie wird eine solche Rechtswidrigkeit nach einer Interessenabwägung nur dann bejaht, wenn sie eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen oder ein grobes Mißverhältnis zwischen den durch die Handlung verletzten und den durch sie geförderten Interessen ergibt (NZ 1974, 126; Gschnitzer in Klang, IV/1 183; Apathy aaO, Rz 5 zu

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§ 879 ABGB mwN). In der Bundesrepublik Deutschland führte der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 1993, NJW 1994, 36 = ZIP 1993, 1775 (mit Glosse von Honsell in NJW 1994, 565 f) zu einer Änderung der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach sich Volljährige wirksam auch zu Leistungen verpflichten konnten, die sie »schlechterdings überfordern oder von ihnen nur unter besonders günstigen Bedingungen, notfalls sogar unter dauernder Inanspruchnahme des pfändungsfreien Einkommens erbracht werden können«, und womit Härten einer lebenslangen Haftung nicht im Privatrecht, sondern erst im Vollstreckungsrecht teilweise gemildert wurden. Mit seinem Beschluß verpflichtete das Bundesverfassungsgericht in der Frage der Bürgschaft einkommens- und vermögensloser Familienmitglieder die Zivilgerichte bei Anwendung der §§ 138 und 242 BGB zur Beachtung der grundrechtlichen Gewährleistung der Privatautonomie und des Sozialstaatsprinzips. Insbesondere resultiere hieraus die Pflicht zur Inhaltskontrolle von Verträgen, die einen der beiden Vertragspartner (Bürgen oder Schuldübernehmer) ungewöhnlich stark belasten und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind. Diese Inhaltskontrolle ist aber nicht iS einer über den Rahmen des § 138 BGB hinausgehenden Angemessenheitskontrolle zu verstehen (Heinrichs in Palandt, BGB, Rz 38 zu § 138). Das deutsche Bundesverfassungsgericht überließ die dogmatische Umsetzung der von ihm entwickelten verfassungsrechtlichen Maßstäbe den Zivilgerichten. Sie habe systemkonform durch eine strengere Anwendung des § 138 BGB oder durch eine Erweiterung der Prüfungs- und Aufklärungspflichten des Gläubigers zu erfolgen. Als sittenwidrig beurteilte der deutsche Bundesgerichtshof bei Bedachtnahme auf diese Grundsätze eine Bürgschaft oder Schuldübernahme, wenn ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen dem Verpflichtungsumfang und der Leistungsfähigkeit des Bürgen oder Mitschuldners bestehe und dieser aus Geschäftsunerfahrenheit ohne wesentliches Eigeninteresse gehandelt habe (NJW 1994, 1278). Auch wenn dieses grobe Mißverhältnis fehle, sei § 138 BGB anwendbar, wenn zu dem Widerspruch zwischen dem Umfang der Verpflichtung und der Leistungsfähigkeit weitere, für die Sittenwidrigkeit sprechende Umstände hinzuträten. Der erkennende Senat erachtet diese Wertungen bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit rechtsgeschäftlicher Haftungserklärungen volljähriger Familienangehöriger ohne jedes oder jedenfalls ohne zulängliches Einkommen und Vermögen auch für den österreichischen Rechtsbereich anwendbar, weil das Prinzip der Privatautonomie durch die Bestimmung des § 879 ABGB begrenzt ist (Apathy aaO Rz 1 zu § 879 ABGB). Diese Wertungen sind nicht auf Familienangehörige, die sich verbürgen oder eine Schuld besitzen beschränkt, sondern gelten auch für solche Angehörige, die gegenüber dem Kreditgeber eine (echte) Garantieerklärung abgaben, weil auch die dreipersonale Garantie unter den Begriff der Sicherungsmittel iS des § 1358 ABGB fällt (SZ 60/266) und dabei zufolge der fehlenden Akzessorietät das Risiko noch größer als bei Bürgschaft und Schuldbeitritt ist (ÖBA 1993, 146). Das wirtschaftliche Übergewicht der Bank und die daraus resultierende Verhandlungsstärke sind Merkmale vieler Bankgeschäfte mit Kunden und rechtfertigen für sich allein noch nicht die Annahme einer Sittenwidrigkeit dieses Bankgeschäfts. Aus der Vertragsfreiheit folgt vielmehr, daß es grundsätzlich jedermann unbenommen bleiben muß, auch risikoreiche Geschäfte abzuschließen und sich zu Leistungen zu verpflichten, die er nur unter besonders günstigen Bedingungen erbringen kann. Im allgemeinen kann auch jeder erkennen, daß die Übernahme einer Mithaftung – Bürgschaft, Schuldbeitritt oder Garantie – ein erhebliches persönliches Risiko darstellt, die Tragweite eines solchen Handelns entsprechend abwägen und dann seine Entscheidung treffen. Dies gilt grundsätzlich auch bei verwandtschaftlichen Beziehungen zwischen Hauptschuldner und Bürgen, Mitschuldner

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oder Garanten. Erst die Verbindung der strukturell ungleich größeren Verhandlungsstärke der Gläubigerbank, die ein derart starkes wirtschaftliches Übergewicht hat, daß sie vertragliche Regelungen faktisch einseitig setzen und damit den die Privatrechtsordnung tragenden Gedanken der Privatautonomie obsolet machen kann, gegenüber einem dem Hauptschuldner gutstehenden Angehörigen, dessen Verpflichtung seine gegenwärtigen und in absehbarer Zukunft zu erwartenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse bei weitem übersteigt, mit weiteren, in der Person des gutstehenden Angehörigen liegenden, seine Entscheidungsfreiheit weitgehend beeinträchtigenden und der Gläubigerbank zurechenbaren Umständen kann in Ausnahmefällen in sinngemäßer Anwendung der Grundsätze des Wucherverbots wegen Vorliegens eines Ausbeutungstatbestands zur Annahme der Sittenwidrigkeit und damit der Nichtigkeit des die Verpflichtung begründenden Rechtsgeschäfts führen. Dabei hat das Gericht eine auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bezogene Gesamtwürdigung aller objektiven und subjektiven Umstände (...) vorzunehmen. Zu berücksichtigen sind bei der Abwägung der für und gegen die Sittenwidrigkeit sprechenden Umstände neben der konkreten vertraglichen Ausgestaltung der Mithaftung einschließlich der absoluten Höhe der eingegangenen Verpflichtung etwa das Abdingen bürgschaftsrechtlicher Schutzvorschriften, das Fehlen einer betragsmäßigen Haftungsbegrenzung bzw damit die fehlende Überschaubarkeit des Risikos überhaupt oder eine hoffnungslose Überschuldung des Hauptschuldners, in der Person des gutstehenden Angehörigen liegende Umstände wie die Verharmlosung der Tragweite oder des Risikos der Verpflichtung durch einen Angestellten der Bank (BGH in NJW 1994, 1341), die Überrumpelung des Angehörigen oder die Ausnutzung einer seelischen Zwangslage, die sich aus der gefühlsmäßigen Bindung zum Kreditnehmer oder der wirtschaftlichen Abhängigkeit von ihm ergibt (BGH in NJW 1994, 1726 bzw NJW 1993, 322), und ebenso auch die geschäftliche Unerfahrenheit. (...) Bei Anlegung dieser Maßstäbe an den festgestellten Sachverhalt zeigt sich indes, daß der vom Beklagten mit der klagenden Gläubigerbank geschlossene Garantievertrag nicht angreifbar ist und die klagende Partei die Grenzen zulässiger Rechtsausübung nicht überschritten hat (...) «

Die Fallkonstellationen, die den österreichischen Gerichten in den letzten Jahren vorgelegten wurden, sind weitestgehend identisch mit denjenigen, die man in der deutschen Rechtsprechung beobachten kann. Der österreichische OGH konnte insoweit seine neue Judikatur in einer Vielzahl von weiteren Entscheidungen bestätigen.127 Der OGH fand zugleich 127 Vgl. OGH, Urt. v. 10. 07. 1997, in: JBl 1998, S. 36 ff.; OGH, Urt. v. 30. 06. 1998, in: SZ Bd. 71, Nr. 117, S. 721 ff. sowie in: JBl 1998, S. 778; OGH, Urt. v. 20. 10. 1999 (7Ob146/99t; unveröffentlicht). Siehe dazu P. Mader, Garantie für Familienangehörige und Sittenwidrigkeit, in: JBl 1995, S. 651 ff.; zuletzt mit einer umfassenden rechtsvergleichenden Analyse zum Thema W. Faber, Protection of Non-Professional Sureties in Austria: Austrian Reactions to German Developments and Original Ways of Consumer Protection, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 71–101; A. Thoß, Bürgenschutz im österreichischen und deutschen Recht (Nomos Universitätsschriften, Bd. 499), BadenBaden 2007; P. Bydlinski, Interzessionsschutz für den Alleinkreditnehmer? Eine Untersuchung zum deutschen und zum österreichischen Recht, in: Festschrift für Harm Peter Westermann zum 70. Geburtstag, L. Aderhold/B. Grunewald/D. Klingberg/W. G. Paefgen (Hrsg.), Köln 2008, S. 125–135.

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auch andere Wege, um den Bürgen zu schützen wie folgende lesenswerte Entscheidung exemplarisch zeigt. OGH, Urt. v. 11. 03. 2003, in: JBl 2003, S. 577 ff., insb. S. 578–579 Die klagende Bank begehrte vom Beklagten die Rückzahlung eines Kredits. Zu dieser Kreditaufnahme war er von der klagenden Bank zur Erfüllung einer Bürgschaftsverpflichtung gegenüber derselben Bank bewegt worden. Der Beklagte weigerte sich zu zahlen mit der Begründung, die Klägerin habe Kenntnis von der Überschuldung des Hauptschuldners gehabt, wohl wissend, dass er keine Einsicht in dessen Vermögensverhältnisse haben konnte, ihm gegenüber Aufklärungspflichten verletzt. Er focht den Kreditvertrag wegen Irrtums an mit dem Hinweis, die Bürgschaft sei Geschäftsgrundlage des Kreditvertrags gewesen. Während die Erstinstanz die Klage der Bank ablehnte, gab ihr die Berufungsinstanz statt. Die Revision des Beklagten war erfolgreich: Der Gläubiger, der dem künftigen Bürgen erkläre, die Bürgschaft sei risikolos, veranlasse einen Irrtum über die Bonität des Hauptschuldners auch dann, wenn der Bürge die Unrichtigkeit dieser Mitteilung hätte erkennen können. » (...) Der Bekl. hat unter anderem Arglist der Kl. bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages vom 13. 9. 1995 und Irreführung durch die Kl. bei Abschluss des Kreditvertrages vom 27. 1. 1998 geltend gemacht. Der Nachweis von Arglist ist ihm zwar nicht gelungen, die Behauptung arglistiger Irreführung schließt aber die Anfechtung wegen veranlassten Irrtums ein. (…). Zunächst besteht kein Zweifel daran, dass sich der dem Bekl. bei Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung unterlaufene Irrtum über die Bonität der Hauptschuldnerin und das Risiko der Bürgschaft auf den Inhalt des Geschäfts bezieht; es handelt sich also um einen Geschäftsirrtum. Es liegt auch auf der Hand, dass der Bekl. die Bürgschaft ohne den Irrtum nicht übernommen hätte; der Irrtum war also wesentlich. Schließlich war die Mitteilung des Mitarbeiters der Kl., die dieser zuzurechnen ist, die Bürgschaft sei risikolos, für den Irrtum auch (adäquat) ursächlich. In der Rsp. wurde allerdings zur Frage der Veranlassung des Irrtums schon die Ansicht vertreten, es sei eine wertende Einschränkung nötig, um eine uneingeschränkte Anfechtbarkeit zu vermeiden; ganz offensichtlich unrichtige Angaben eines Vertragspartners, deren Überprüfung dem anderen Teil offen stand und leicht möglich war, könnten nicht als zur Täuschung geeignete Irreführungshandlungen angesehen werden; habe sie jedoch der Erklärungsempfänger dennoch als wahr hingenommen, sei sein Irrtum nicht durch den anderen Teil veranlasst (7 Ob 553/88 = wbl 1988, 341; 1 Ob 617/95 = ÖBA 1996, 382/547; Rummel in Rummel, ABGB3 § 871 Rz. 15). Im vorliegenden Fall kann aber nicht gesagt werden, die Mitteilung des Mitarbeiters der Kl. über die Risikolosigkeit der Bürgschaft und die Bonität der Hauptschuldnerin wäre für den Bekl. ganz offensichtlich unrichtig gewesen. Die Kl. hat durch ihren Mitarbeiter jedenfalls so viel zur Entstehung des Irrtums beigetragen, dass ihr Vertrauen auf die Bürgschaftserklärung nicht schutzwürdig ist (vgl. Rummel aaO.). Der Irrtum ist somit auch als von der Kl. veranlasst anzusehen. Es mag sein, dass der Bekl. bzw. seine Berater, die ihn in seinem von der Kl. veranlassten Irrtum bestärkten, obwohl ihnen die Jahresbilanz 1994 und die Zwischensaldenbilanz Juli 1995 ebenfalls zur Verfügung standen, selbst fahrlässig gehandelt haben. Für die Irrtumsanfechtung ist es aber nach herrschender Ansicht ohne Belang, ob der Irrtum vom Irrenden verschuldet war oder nicht (RIS-Justiz RS0014897; Rummel, aaO. § 871 Rz. 1 mwN.; Koziol in Koziol/Welser12 I 132 mwN.). Ob ein Verschulden des Irrenden zu dessen

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Haftung wegen culpa in contrahendo führen kann (vgl. Rummel, aaO. § 871 Rz. 16 zu 1 Ob 606/88 = JBl 1988, 783; Koziol aaO.; vgl. auch Schwenzer in Honsell/Vogt/Wiegand, SchwOR Art. 26 Rz. 1, 11), muss hier nicht weiter untersucht werden, weil Gegenstand der Klage kein Schadensersatzanspruch ist. Der Erfolg der Irrtumsanfechtung führt zur Aufhebung der Bürgschaftsvereinbarung ex tunc. (…) «

Eine ähnliche Rezeption dieser Gedanken war zu derselben Zeit auch in einigen Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts zu beobachten, in welchen in solchen Fällen auf Art. 27 Abs. 2 schw. ZGB128 zurückgegriffen wurde. Allerdings scheint die schweizerische Rechtsprechung bei der Inhaltskontrolle solcher Bürgschaftsverpflichtungen wesentlich zurückhaltender zu sein als etwa die deutsche oder die österreichische. Beispielhaft ist hier folgende Entscheidung.129 BG, Urt. v. 27. 01. 1994, in: BGE 120, II, S. 35 ff., insb. S. 38–41 Ein Kreditinstitut räumte einer Aktiengesellschaft einen Kredit in Gestalt eines Dispositionskredits ein. Da diese ihren Verfügungsrahmen wiederholt überschritt, verlangte die Bank zusätzliche Sicherheiten. Deshalb verbürgte sich der Verwaltungsratsvorsitzende und Hauptanteilseigner der Hauptschuldnerin dem Kreditinstitut gegenüber, einerseits für deren gegenwärtige, genau bezifferte, und andererseits »für deren zukünftige Verbindlichkeiten, ungeachtet ihres Rechtsgrunds«. Das Bundesgericht vertrat die Ansicht, dass diese Haftungsklausel gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB verstoße, wenn der Bürge sich für jede zukünftige Schuld des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger, unge128 Art. 27 Abs. 2 ZGB lautet: »Niemand kann sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken«. 129 Vgl. bereits BG, Urt. v. 18. 03. 1969, in: BGE 95 II, S. 55 ff., insb. S. 57: als übermäßig im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB seien wirtschaftliche Einschränkungen nur dann anzusehen, wenn sich der Verpflichtete der Willkür seines Vertragspartners ausliefert, und seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit aufgehoben oder in einem Maße eingeschränkt wird, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind; Art. 27 Abs. 2 ZGB verbiete »niemandem, sich über seine finanziellen Kräfte hinaus zu verpflichten«; kritisch dazu P. Gauch, Familienschuldrecht, in: Familie und Recht. Festgabe für Bernard Schnyder, Fribourg 1995, S. 249 ff., insb. S. 267–269, wo ausdrücklich auf die Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts als Vorbild auch für das schweizerische Recht hingewiesen wird; siehe ebenso H. Honsell (Hrsg.), Obligationenrecht. Besonderer Teil, 2. Aufl. 1992, S. 292, der ebenfalls solche Bürgschaften nach Art. 27 schw. ZGB als nichtig ansehen will; zur Entscheidung BG, Urt. v. 27. 01. 1994, in: BGE 120, II, S. 35 ff. vgl. M. Gruber, Schutz des Bürgen vor globalen Haftungserklärungen – eine rechtsvergleichende Skizze, in: Festschrift für Heinrich Honsell zum 60. Geburtstag, hrsg. v. F. Harrer/W. Portmann/R. Zäch, Zürich 2002, S. 503 ff., insb. S. 511 ff. Das schweizerische Bundesgericht interpretiert Art. 20 Abs. 2 ZGB ferner einschränkend in dem Sinne, dass der Anspruch auf Schutz vor übermäßigen Bindungen höchstpersönlicher Natur ist und damit unvererblich; vgl. zuletzt BG, Urt. v. 30. 10. 2002, in: BGE 129 III, S. 209 ff., insb. S. 214–215 (Einräumung eines finanziell ruinösen Vorkaufsrechts durch den Vater der Beklagten Jahrzehnte zuvor).

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achtet des Rechtsgrunds, verbürge. Dagegen sei die verbürgte Schuld hinreichend bestimmt, wenn sich die Bürgschaft auf bestehende Verpflichtungen beziehe, die durch Auslegung konkretisiert werden könnten. » (…) b) En l’espèce, le cautionnement garantit »toutes sommes que M. SA doit actuellement et pourra devoir à l’avenir à [la banque], quelle qu’en soit la cause«; il porte, en particulier, sur »les engagements déjà existants du débiteur principal«, qui »se montent actuellement à 109’000 fr. environ«. En application des principes rappelés ci-dessus, une telle formulation ne désigne pas l’ensemble des dettes garanties de manière suffisamment précise. Certes, BECK tient en principe pour valable la clause selon laquelle la caution garantit toutes les créances actuelles et futures d’une banque envers le débiteur principal; cet auteur émet toutefois une réserve, dans la mesure où la caution, selon les règles de la bonne foi, peut compter sur une limitation de son engagement (op.cit., n. 107 ad Art. 492 CO). Or, précisément, la clause incriminée dans le cas présent ne comporte aucune restriction et ne permet pas de se faire une idée exacte de l’étendue de l’engagement de la caution et, par conséquent, du risque encouru. L’expression »quelle qu’en soit la cause« est particulièrement significative à cet égard. Elle peut amener à considérer comme garanties par le cautionnement des dettes dont les parties pouvaient difficilement envisager la naissance lors de la conclusion du contrat. Ainsi en irait-il par exemple d’une créance en dommages-intérêts que la banque pourrait faire valoir envers M. SA à la suite d’un accident de circulation mettant en cause deux véhicules de ces entreprises, ou encore d’une créance en enrichissement illégitime dont la banque pourrait disposer à la suite d’un versement opéré par erreur sur le compte de la débitrice principale. c) Ces considérations concernent les dettes futures que le cautionnement prétend garantir. En revanche, l’acte litigieux apparaît suffisamment précis en tant qu’il mentionne les dettes résultant des engagements existants de la débitrice principale. (…).D’autre part, ce dernier, en qualité de président du conseil d’administration et actionnaire majoritaire de la débitrice principale, ne pouvait ignorer, au moment de la conclusion du contrat de cautionnement, quelles étaient alors les obligations de M. SA vis-à-vis de la banque. Il a d’ailleurs signé lui-même la demande d’ouverture de crédit en 1976 et prenait connaissance de tout le courrier adressé à M. SA. Enfin, le montant de 120’000 fr. figurant dans l’acte de cautionnement correspond au montant maximal du crédit accordé plus 20%, ce qui est usuel en la matière (Engel, Contrats de droit suisse, p. 594/595; Guhl/Merz/Druey, Das schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 561). 4. La cour cantonale a constaté la nullité du cautionnement du 20 mars 1978. Il reste à examiner si cette sanction est conforme au droit fédéral. a) L’engagement de la caution contrevient à l’Art. 27 al. 2 CC dans la mesure où il porte sur la garantie de dettes futures qui ne sont ni déterminées, ni déterminables lors de la conclusion du contrat. En revanche, il est valable en tant qu’il a trait aux dettes découlant du compte-courant ouvert en 1976. La question se pose dès lors de savoir si le cautionnement est frappé de nullité totale ou s’il peut être maintenu en partie. Si le contrat n’est vicié que dans certaines de ses clauses, seules ces dernières sont nulles, à moins qu’il n’y ait lieu d’admettre que le contrat n’aurait pas été conclu sans elles (nullité partielle; Art. 20 al. 2 CO). Cette disposition est une expression du principe de la favor negotii qui vise à maintenir le contrat en restreignant la nullité à ce qui est strictement nécessaire pour supprimer le désaccord avec la loi ou les bonnes moeurs (ATF 43 II 660 p. 661/662; Hürlimann, Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach Art. 20 Abs. 2 OR, thèse Fribourg 1984, p. 2/3). (…). b) En l’espèce, l’acte de cautionnement du 20 mars 1978 peut sans difficultés être amputé du passage portant sur la garantie de toutes dettes que M. SA »pourra devoir à

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l’avenir à la banque, quelle qu’en soit la cause«. Il convient de relever en outre que la situation n’est pas comparable à celle qui résulte d’une cession globale de créances futures. Dans ce domaine, une validité partielle, restreinte à certaines créances comme le salaire par exemple, est exclue; elle constituerait en effet une source d’insécurité, car le débiteur cédé ne pourrait savoir, en ce qui concerne la créance invoquée contre lui, si la cession tombe ou non sous le coup de la nullité partielle (ATF 112 II 433 consid. 4 p. 438). En l’occurrence, ce risque n’existe pas puisque les dettes garanties valablement sont déterminées (cf. consid. 3c ci-dessus). (…) «

Ähnliche Lösungen, wenngleich mit unterschiedlicher Begründung, kennt bei gleichgelagerten Fallkonstellationen ebenso die Rechtsprechung des niederländischen Hoge Raad.130Auch das Nordische Vertragsgesetz von 1914–1918 schützt in seinem § 31 die Freiheit des Entschlusses einer Vertragspartei von jeder Form von unzulässiger Beeinflussung und Machtmissbrauch in psychologischer oder wirtschaftlicher Hinsicht. Der Vertrag ist in einem solchen Fall dem Benachteiligten gegenüber unwirksam. Die genannte Norm gilt bis heute praktisch unverändert im dänischen »Aftalelov« (Vertragsgesetz) von 1986.131 130 Siehe Hoge Raad, Urt. v. 01. 06. 1990, in: Ned. Jur 1991, Nr. 759 (van Lanschot Bankiers gegen Bink): hier hatte eine mittellose Mutter sich für einen hohen Geschäftskredit des Sohnes verbürgt; das Gericht ging von einem Irrtum der Bürgin aus (Art. 6:228 NNBW); einer Bank obliege die professionelle Verpflichtung, eine Privatperson über die Risiken einer Bürgschaftsverpflichtung angemessen aufzuklären; bleibe eine solche Information aus, befinde sich der Bürge in einem rechtserheblichen Irrtum; dazu und zur niederländischen Rechtsprechung in solchen Fällen vgl. O. O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risk Financial Transactions (European Legal Studies, vol. 5), München 2007, insb. S. 331– 338. 131 Vgl. ferner die §§ 28–30 Nordisches Vertragsgesetz zur Arglist und zum Zwang und § 33 Nordisches Vertragsgesetz, zur Berufung auf Treu und Glauben gegen ein wirksam zustande gekommenes Rechtsgeschäft sowie § 36 Nordisches Vertragsgesetz, zur Inhaltskontrolle von Verträgen (dazu Kap. 4, S. 375 f.). Dazu P. v. Seth/H. Karlgren, Rechtsgeschäfte, in: F. Schlegelberger u. a. (Hrsg.), Das Zivilrecht der nordischen Länder, Teil 1. Das Zivilrecht Finnlands und Schweden [Die Zivilgesetze der GegenwArt. Sammlung europäischer und außereuropäischer Privatrechtsquellen, Bd. 10], Mannheim/Berlin/Leipzig, S. 133 ff., insb. S. 160–163, der auf die englische Rechtsfigur des »undue influence« hinweist (siehe dazu infra, S. 1323 ff.); H. Munch-Petersen, Main Features of Scandinavian Law, in: LQR 43 (1927), S. 366 ff., insb. S. 370 sieht darin ebenfalls eine Rezeption des englischen Rechts; J. B. F. Sundberg, Civil Law, Common Law and the Scandinavians, in: Scandinavian Studies in Law 13 (1969), S. 179 ff., insb. S. 201 sieht als Modell von § 31 Nordisches Vertragsgesetz eher § 138 BGB; zu den Anwendungen auf dem Gebiet des Bürgschaftsrechts vgl. A. H. Persson, Protection of Non-Professional Surety Guarantors in Sweden, in: A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 259–276, insb. S. 262 zur Anwendung von § 36 Nordisches Vertragsgesetz; M. M. Fogt, The Protection of Non-Professional (Private) Sureties in Nordic Law. A Current Question of a Diligence Obligation and the Right Balance between the In-

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§ 31 Aftaleloven (Dänisches Vertragsgesetz von 1986) (1) Har nogen udnyttet en andens betydelige økonomiske eller personlige vanskeligheder, manglende indsigt, letsind eller et bestående afhængighedsforhold til at opnå eller betinge en ydelse, der står i væsentligt misforhold til modydelsen, eller som der ikke skal ydes vederlag for, er den, der således er udnyttet, ikke bundet ved den af ham afgivne viljeserklæring. (2) Det samme gælder, hvis tredjemand har gjort sig skyldig i et sådant forhold som omtalt i stk. (1) og den, til hvem viljeserklæringen er afgivet, indså eller burde indse dette. (1) Hat jemand die Notlage, den Unverstand, den Leichtsinn oder die abhängige Stellung eines anderen dazu benutzt, um sich Vorteile zu verschaffen oder auszubedingen, die in offenbarem Missverhältnis zu der Gegenleistung, die gewährt oder vereinbart worden ist, stehen oder die überhaupt ohne Gegenleistung gewährt werden sollen, ist eine Rechtshandlung, die auf diese Weise zustande gekommen ist, gegenüber dem Benachteiligten unwirksam. (2) Das gleiche gilt, wenn ein unzulässiges Vorgehen im Sinne des Abs. 1 einem anderen als dem, gegenüber dem die Rechtshandlung vorgenommen wurde, zur Last fällt und letzterer hiervon Kenntnis hatte oder haben musste.

Im französischen Recht spricht die Doktrin seit den letzten Jahren in solchen Fallkonstellationen von »violence économique« zulasten der schwächeren Partei.132 Dieser Gedanke ist auch der französischen Rechtterests of the Parties in a Trilateral Contractual Suretyship Relation, in: A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties, S. 275–339, insb. S. 308–317 zur Heranziehung von § 36 Nordisches Vertragsgesetz. 132 Dazu die Hinweise bei Ph. Stoffel-Munck, Autour du consentement et de la violence économique, in: RDC 2006, S. 45 ff. insb. S. 53; J. Rochfeld, Du statut du droit contractuel »de protection de la partie faible«: les interférences du droit des contrats, du droit du marché et des droits de l’homme, in: Liber amicorum Geneviève Viney, Paris 2008, S. 835 ff.; siehe hier ferner im kontinentalen Privatrecht, mit unterschiedlicher Tragweite, § 138 BGB, Art. 3:44 des niederländischen NNBW (dazu im Einzelnen D. Busch/E. Hondius, Ein neues Vertragsrecht für Europa. Die Principles of European Contract Law aus niederländischer Sicht, in: ZEuP 2001, S. 223 ff., insb. S. 240–241), Art. 1448 it. Codice civile, Art. 21 schweiz. OR; siehe auch, anders strukturiert allerdings als § 138 BGB, Art. 388 des polnischen Kodeks cywilny von 1964 (so bereits Art. 42 poln. Obligationenrecht 1933); dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einführung in das polnische Recht, München 2005, Kap. 5, Rz. 81, S. 139; W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykáadu, Warszawa 1978 (9th ed., Warszawa 2004), Kap. 6 § 2 IV [trad. it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino, a cura di P. Perlingieri vol. 5) Napoli 1980, S. 110–111]. Erwähnt sei schließlich, dass nach der Schuldrechtsreform von 2002 die vertragliche Entscheidungsfreiheit auch im deutschen Recht nunmehr ausdrücklich Schutzgut der vorvertraglichen Pflichten ist, deren Beeinträchtigung nach § 311 Abs. 2 und § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB sanktioniert wird; für eine solche Einordnung des Problems des Schutzes des Bürgen und des Sicherungsgebers vgl. bereits St. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag. Eine Untersuchung von Möglichkeiten und Grenzen der Abschlusskontrolle im geltenden Recht (Münchner Universitätsschriften. Reihe der Juristischen Fakultät), München 1997, S. 387 ff. und S. 445 ff. Für einen gesamteuropäischen Überblick vgl. H. Kötz, Europäisches

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sprechung nicht unbekannt. Neuerdings hat das französische Kassationsgericht etwa die Nichtigkeitserklärung einer Vereinbarung bestätigt in einem Fall, indem die Schuldnerin – nach der Formulierung des Gerichtshofs – »se trouvait dans un état de moindre résistance en raison du besoin qu’elle avait de percevoir rapidement les dommages-intérêts qui lui étaient dus compte tenu de son état de surendettement et qu’elle se trouvait dans un état de faiblesse psychologique«.133 Erwähnenswert ist hier, dass dieser Rechtsgedanke inzwischen auch im bereits mehrfach zitierten »Avant-Projet Catala« vom Jahre 2005 (Art. 1114-5)134 und ebenso im »Projet de Réforme du droit des contrats« aus dem Jahre 2008 (Art. 63)135 Aufnahme gefunden hat. Art. 1114–3 Code civil – (Avant-Projet Catala 2005) Il y a également violence lorsqu’une partie s’engage sous l’empire d’un état de nécessité ou de dépendance, si l’autre partie exploite cette situation de faiblesse en retirant de la convention un avantage manifestement excessif. La situation de faiblesse s’apprécie d’après l’ensemble des circonstances en tenant compte, notamment, de la vulnérabilité de la partie qui la subit, de l’existence de relations antérieures entre les parties ou de leur inégalité économique. Exposé des motifs - Y. Lequette/G. Loiseau/Y.-M. Serinet, Validité du contrat. Consentement (Art. 1108 à 1115-1), S. 21 » (…) L’innovation réelle provient de la consécration de l’idée d’exploitation abusive d’une situation de faiblesse provoquée par un état de nécessité ou de dépendance. L’opportunité de retenir en ce cas la violence, récemment débattue, se trouve reconnue sous la forme d’un nouvel article 1114-3 qui précise également les critères en fonction desquels ce cas particulier de violence sera apprécié. (…) «

Vertragsrecht, I, Tübingen 1996, S. 202–208; A. Somma, Der Schutz der schwächeren Vertragspartei – rechtshistorische und rechtspolitische Aspekte, in: R. Schulze (ed.), New Features in Contract Law, München 2007, S. 25–48; Th. Gutmann, Zwang und Ausbeutung beim Vertragsschluss, ebda., S. 49–66. 133 Vgl. Cass. civ., Urt. v. 05. 10. 2006, in : Dalloz 2007, S. 2215 und dazu G. RaoulCormeil, La convention d’honoraires d’avocat et la triade des vices du consentement, ebda., S. 2215–2218. Zum Problem der Ehegattenbürgschaften im französischen Recht vgl. M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 8ème éd., Paris 2007, S. 113–118. 134 Siehe im Einzelnen dazu P. Catala (éd.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (Ministère de la justice. La documentation française), Paris 2006 und hier »Rapport à Monsieur Pascal Clément, Ministre de la Justice, 22 Septembre 2005«, zum Teil abgedruckt in: La Réforme du droit des contrats: projet et perspectives (Actes du colloque du 25 octobre 2005), in: Revue des contrats 2006, S. 7–264; abgedruckt auch in: Europa dir. priv. 2006, S. 241–318. Zu Art. 1114–3 des Avant-projet vgl. Ph. Stoffel-Munck, Autour du consentement et de la violence économique, in: RDC 2006, S. 45 ff. insb. S. 52–60. 135 Siehe Projet de Réforme du droit des contrats (2008), Livre III. Titre III. Les obligations, Chapitre VI. Validité; ebenso Art. 66 Avant-projet Terré; dazu Kap. 1, S. 65–66.

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Art. 63 Avant-projet Code civil (2008) Il y a également violence lorsqu’une partie abuse de la situation de faiblesse de l’autre pour lui faire prendre, sous l’empire d’un état de nécessité ou de dépendance, un engagement qu’elle n’aurait pas contracté en l’absence de cette contrainte.

Lösungen, die unweigerlich an die beschriebenen kontinentalen Entwicklungen erinnern, beobachtet man seit mehr als zwei Jahrzehnten bei ähnlichen Fallkonstellationen auch in der englischen Rechtsprechung.136 Das englische Recht hat allerdings hier nicht den Weg einer Inhaltskontrolle von solchen Garantieverpflichtungen gewählt, sondern bevorzugt eher den Weg einer prozeduralen Kontrolle bei der Übernahme solcher Garantien durch Familienangehörige. Die englischen Gerichte stellen also 136 Dazu mit weiteren Nachweisen R. Goff/G. Jones, The Law of Restitution, 6th ed., London 2002, Rz. 11–0004 ff.; A. S. Burrows, The Law of Restitution, 2nd ed., London 2002, Chapter 7, S. 253 ff.; E. McKendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials, 2nd ed., London 2005, Chapter 19, S. 753–791; E. McKendrick, Contract Law, chapter 17; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E.Peel, London 2007, S. 446– 459; S. A. Smith, Contract Theory, Chapter 9; P. Birks, Undue Influence as Wrongful Exploitation, in: LQR 35 (2004), S. 120 ff.; M. Chen-Wishart, Loss-sharing, Undue Influence and Manifest Disadvantage, in: LQR 110 (1994) S. 173 ff. Aus der rechtsvergleichenden Literatur zu dieser englischen Rechtsprechung siehe M. Habersack/F. Giglio, Sittenwidrigkeit der Bürgschaft, S. 1101–1102; A. M. Benedetti, La moglie garante del marito: vero consenso o abuso di intimità familiare?, in: Trusts e attività fiduciarie 2 (2000), S. 208 ff.; A. Hadijani, Sicherungsleistungen naher Angehöriger im englischen, deutschen und österreichischen Privatrecht, in: ZfRV 2003, S. 83 ff.; A. Domínguez Luelmo, Fianza en garantía de obligaciones futuras. Fianza prestada por uno de los cónyuges y modificación posterior del regime económico matrimonial, in: Revista de derecho bancario y bursátil 2003, S. 369–394; Chr. Fountoulakis, Interzession naher Angehöriger, eine rechtsvergleichende Untersuchung im deutschen und angelsächsischen Rechtskreis (Abhandlungen zum schweizerischen Recht. Neue Folge Bd. 695), Bern 2005; M. Meli, La tutela della parte debole del rapporto nel diritto contrattuale inglese, Padova 2005, insb. S. 23 ff.; Th. Schindler, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und Drohung. Die englische duress-Lehre in rechtsvergleichender Perspektive (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht Bd. 139), Tübingen 2005; N. Jansen, Seriositätskontrollen existentiell belastender Versprechen. Rechtsvergleichung Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik, in: R. Zimmerman (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, Tübingen 2007, S. 159 f.; St. Lorenz, Sittenwidrigkeit und Vertragsanbahnung – „procedural unconscionability“ im deutschen Recht?, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, München 2007, Bd. I, S. 793–808; A. P. Bell, Abuse of a Relationship: Undue Influence in English Law and French Law, in: ERPL 2007, S. 555–599; M. Serio, La struttura del Contract, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di diritto privato europeo, II. Proprietà Obbligazioni Contratti, Milano 2007, Kap. XXXIV, S. 665–713, insb. S. 684–689; für eine breite rechtsvergleichende Analyse siehe zuletzt A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity (Schriftenreihe des Zentrums für Europäische Rechtspolitik an der Universität Bremen, Bd. 49), Baden-Baden 2007 und hier zur englischen Rechtsentwicklung G. McCormack, Protection of Surety Guarantors in England. Prophylactics and Procedure, S. 153–184.

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nicht auf die krasse finanzielle Überforderung des Sicherungsgebers ab (wie etwa im deutschen Recht bei § 138 BGB), sondern sie arbeiten mit widerlegbaren Vermutungen, um Kriterien für eine Grenzziehung zwischen zulässiger und unzulässiger Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Mithaftenden (presumed undue influence) zu ermitteln. Die Inanspruchnahme eines Sicherungsgebers wird heute auch im englischen Recht dem Gläubiger, zumeist einem Kreditinstitut, dann versagt, wenn ihm selbst oder einem seiner Gehilfen der Tatbestand eines von einem Dritten, zumeist dem Hauptschuldner und Kreditnehmer, ausgehenden »undue influence« bekannt war (actual or imputed notice) oder hätte bekannt sein müssen (constructive notice).137 Bei der »undue influence« handelt es sich um eine Rechtsfigur, welche Anfang des 19. Jahrhunderts von den »Courts of equity« entwickelt wurde.138 Man kann sie als eine funktionale Entsprechung im Common law der kontinentalen Lehre des »metus reverentialis« beim Vertragsschluss ansehen. Das englische Recht spricht hier von einer »equitable fraud«. Zwischenzeitlich haben die englischen Gerichte daraus ein weitreichendes System der Kontrolle von unangemessenen Benachteilungen bei der Eingehung von Verträgen entwickelt (doctrine to prevent bargaining unfairness). Traditionell wird dabei unterschieden zwischen einer »actual«139 und einer »presumed 137 Man spricht in solchen Fällen von einer »Class 2B Presumption«; tatbestandsmäßig kommen hier spezifische Fallkonstellationen in Betracht, bei welchen man von einem besonderen Fall einer »relationship of trust and confidence« bei den Parteien sprechen kann (z. B. Eheleute, Vater-Sohn-Beziehung); daraus folgerte eine ältere, inzwischen überholte englische Judikatur eine »presumption of undue influence« (siehe unten, Anm. 140, S. 1325, die Entscheidungen Barclay’s Bank v. O’Brien, [1994] 1 A. C. 180 und Lloyds Bank Ltd. v. Bundy, [1975] Q. B. 326). 138 Dazu J. Fonblanque (ed.), A Treatise of Equity, 5th ed., London 1820, book I, chapter II; zur historischen Entwicklung dieser Rechtsfigur grundlegend St. Wagner, Undue influence – Mögliche Einflüsse des Civil law vom Ende des 16. bis Anfang des 19. Jahrhunderts, in: SZ Rom. 123 (2006), S. 248–296, der einen Einfluss des kontinentalen Rechts auf diesem Gebiet des englischen Rechts verneint; vgl. auch D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford 2001, S. 253–254. Zur Problematik des »metus reverentialis« im Römischen Gemeinen Recht in der gleichen Epoche vgl. J. E. Du Plessis/R. Zimmermann, The Relevance of Reverence. Undue Influence Civilian Style, in: Maastricht Journal of European and Comparative Law 10 (2003), S. 345 ff., insb. S. 350–357; vgl. auch Art. 1437 it. Codice civile (timore riverenziale). Zur Equity im Einzelnen Kap. 1, S. 74, Anm. 131. 139 Siehe in der älteren englischen Rechtsprechung den historischen Anfang in der berühmten Entscheidung Huguenin v. Baseley, [1807], in: F. Vesey junior, Reports of cases argued … in the High Court of Chancery, 2nd ed., London 1827–1833, XIV, S. 273; 33 E. R. 526 (die vermögende Kl. hatte im Jahre 1803 ihren ersten Ehemann verloren; wenig später lernte sie den entfernt mit ihr verwandten Beklagten, einen Geistlichen, kennen; wenige Monate später entband sie ihre Anwälte von deren Mandat zur treuhänderischen Verwaltung ihres Vermögens mit einem Brief, den der Beklagte entworfen hatte; der Beklagte selbst wurde dann von der damals völlig allein stehenden Kl. mit der Verwaltung des Vermögens betraut; ihm und seiner Frau wurden dabei Erträge

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undue influence«.140 Als Voraussetzungen hierfür haben sich folgende Umstände herausgestellt, die anlässlich der Eingehung einer vertraglichen Verpflichtung bei der benachteiligten Partei vorliegen sollen: eine besondere persönliche Nähebeziehung (»special relationship«), die zum Abschluss eines offensichtlich nachteiligen Vertrages führt (»manifest disadvantage«);141 man spricht hier von »Unconscionability and Unfairaus demselben zugedacht; dagegen erhoben die Kl. und ihr zweiter Ehemann später Klage); dazu St. Wagner, Undue influence, insb. S. 282–291, wo betont wird, dass auch in dieser Entscheidung, trotz der Zitate von Pothier, maßgebend nur die älteren Präjudizien blieben. Aus den späteren Jahrzehnten siehe ferner Williams v. Bailey, [1866] L. R. 1 House of Lords 200 (die Zustimmung zur Sicherheitsübernahme sei »extorted from the father by undue pressure«); Allcard v. Skinner, (C. A.), [1887] L. R. 36 Ch. Div. 145. In diesem Fall war die Kl., eine Frau mittleren Alters, zwischen den Jahren 1871 und 1879 in ein protestantisches Frauenkloster eingetreten und hatte während dieser Jahre wegen des Armutsgelübdes der Äbtissin ein größeres Vermögen für das Kloster überlassen; nach Austritt aus demselben verlangte sie die Rückzahlung der übrig gebliebenen Summe; auch hier wurde eine »undue influence« durch die Äbtissin als verwirklicht angesehen; dazu siehe E. McKendrick, Contract Law, S. 758– 763; G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3rd ed., London 1966, S. 71–72; St. Wagner, Undue influence, S. 293 ff.; A. S. Burrows, The Law of Restitution, 2nd ed., London 2002, S. 243; J. E. Du Plessis/R. Zimmermann, The Relevance of Reverence. Undue Influence Civilian Style, in: Maastricht Journal of European and Comparative Law 10 (2003), S. 345 ff., insb. S. 363–366, wo die kontinentalen Einflüsse besonders herausgestellt werden. 140 Siehe dazu Barclay’s Bank v. O’Brien, [1994] 1 A. C. 180, per Lord BrowneWilkinson: Entscheidend für eine »presumed Undue Influence« sei die Existenz einer »relationship of trust and confidence« etwa »such that it is fair to presume that the wrongdoer abused the relationship in procuring [him] to enter the impugned transaction«. Zwei Kategorien von Umständen begründen eine solche Vermutung eines »undue influence«: Zum Ersten eine »relationship of trust and confidence«; zum Zweiten »a manifest disadvantage«; das Vorliegen von Umständen aus beiden Kategorien reicht, um eine »presumption of undue influence« zu begründen; eine solche Vermutung kann nur durch eine vorherige und unabhängige umfassende Beratung der belasteten Partei (»independent advice«) abgewendet werden. Vor der Entscheidung des House of Lords in Royal Bank of Scotland plc. v. Etridge (No. 2), [2001] UKHL 44 (siehe unten, S. 1332 f.) war hier von einer »Class 2A. Presumption« die Rede, wenn eine Partei sich in einer Stellung befand, »to exercise influence or dominion over another« (z. B. Eltern/Kind, Artzt/Patient, Anwalt/Mandant, Geistlicher/Gläubiger). 141 Zur Voraussetzung eines »Manifest disadvantage and actual undue influence« siehe die Entscheidungen Bank of Credit and Commerce International SA v. Aboody, [1990] 1 Q. B. 923; CIBC Mortgages v. Pitt, (House of Lords), [1993] 3 W. L. R. 802; [1993] 4 All E. R. 433, per Lord Browne-Wilkinson: »Whatever the merits of requiring a complainant to show manifest disadvantage in order to raise a Class 2. Presumption of undue influence, in my judgment there is no logic in imposing such a requirement where actual undue influence has been exercised and proved. Actual undue influence is a species of fraud. Like any other victim of fraud, a person who has been induced by undue influence to carry out a transaction which he did not freely and knowingly enter into is entitled to have that transaction set aside as of right«. In diesem Fall wurde ein »manifest disadvantage« allerdings deshalb verneint, weil die Bank davon ausgehen musste, dass der Kredit von beiden Eheleuten zur Finanzierung eines gemeinsamen Ferienhau-

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ness«;142 diese beiden Umstände, wofür der mithaftende Sicherungsgeber darlegungs- und beweispflichtig ist, begründen eine »presumed undue influence«.143 Nach einer Vielzahl von Leitentscheidungen des House of Lords steht es heute im englischen Recht fest, dass ein Sicherungsnehmer durch geeignete Maßnahmen sicherstellen muss, dass der Sicherungsgeber ordnungsgemäß über die finanzielle Tragweite der Bestellung von Sicherheiten aufgeklärt wird, und darauf achten muss, dass er neutralen Rechtsrat einholt. Der Garant kann sonst unter bestimmten Umständen im Fall einer unredlichen Beeinflussung (»undue influence«) durch den Schuldner mit Erfolg die Unwirksamkeit der übernommenen Mithaftung ses gemeinsam aufgenommen worden war. Vgl. auch G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, S. 447: »the equitable concept of ‘pressure’ is still wider than that of duress at common law, for undue influence can be exercised without making illegitimate threats or indeed any threats at all«. 142 Siehe in der älteren Rechtsprechung Earl of Aylesford v. Morris, [1873] 8 Ch. App. 484, per Lord Selborne: »The victim comes to the snare (…), excluded, and known to be excluded, by the very motives and circumstances which attract him, from the help and advice of his natural guardians and protectors, and from that professional aid which would be accessible to him, if he did not feel compelled to secrecy. He comes in the dark, and in fetters, without either the will or the power to take care of himself, and with nobody else to take care of him. (…) it is a sort of indirect fraud upon the heads of families from whom these transactions are concealed. (…) and we so arrive in every such case at the substance of the conditions which throw the burden of justifying the righteousness of the bargain upon the party who claims the benefit of it« (dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 794–796); Fry v. Lane, [1888] 40 Ch. Div. 312: »The circumstances of poverty and ignorance of the vendor, and the absence of independent advice, throw upon the purchaser, when the transaction is impeached, the onus of proving, in Lord Selborne’s words, that the purchase was ‘fair, just, and reasonable’« (dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 796–799); The Port Caledonia and The Anna [1903] P. 184, Probate Division per Bukhill J.: »I have to ask myself whether the bargain that was made was so inequitable, so unjust and so unreasonable that the court cannot allow it to stand (…) I hope that, those who perform such grand services in tugs from time to time, in worse weather than this, and in peril of their own lives, save property around the coast, will note that this Court will keep a firm hand over them if they attempt to do what has been done in this case« (dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 799–800); Cresswell v. Potter, (Chancery Division), [1978] 1 W. L. R. 255, per Megarry J.: »What has to be considered is first whether the plaintiff is poor and ignorant; second whether the advice was at a considerable undervalue and third, whether the vendor had independent advice (…) the euphemisms of the 20th century mean that the word poor has to be replaced by ‘lower income group’ and the like and the word ignorant by ‘less highly educated’« (dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 800–802). 143 Vgl. Lindley L.J. in Allcard v. Skinner, (C. A.), [1887] L. R. 36 Ch. Div. 145: Das Geschenk muss so gewesen sein, dass »so large as not to be reasonably accounted for on the ground of friendship, relationship, charity, or other ordinary motives on which ordinary men act«. In R. v. Attorney-General for England and Wales, [2003] UKPC 22 wird der Akzent auf den »unacceptable means« und auf die »unfair exploitation« gelegt, was den Blick auf das Verhalten des Beklagten statt auf die persönliche Charakterschwäche der belasteten Partei lenkt.

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einwenden. Folgende Definition von Lord Hofmann fasst das aktuelle Verständnis dieser Rechtsfigur am besten zusammen. R. v. Attorney-General for England and Wales, [2003] UKPC 22 Lord Hofmann: » (…) Like duress at common law, undue influence is based upon the principle that a transaction to which consent has been obtained by unacceptable means should not be allowed to stand. Undue influence has concentrated in particular upon the unfair exploitation by one party of a relationship which gives him ascendancy or influence over the other.” (…) the nature of the transaction (…) such as to give rise to an inference that it was obtained by an unfair exploitation of that relationship. (…) «

Wir begegnen in der englischen Rechtsprechung hier Sachverhalten, die nahezu identisch sind mit den Fallkonstellationen, die wir soeben im kontinentalen Recht analysiert haben. Die bisher entschiedenen Fälle betrafen bezeichnenderweise vor allem Bürgschaften und Mithaftungsverpflichtungen von Ehegatten und sonstigen Lebenspartnern des Hauptschuldners und Kreditnehmers eines Kreditinstituts. Die Bank wusste meistens, dass der Kredit allein den geschäftlichen Interessen des Hauptschuldners diente und dass die mithaftende Ehefrau daher von dem Kreditgeschäft keinerlei Vorteile hatte. Die Bank musste auch meistens davon ausgehen, dass die Ehefrau zu dieser Mitverpflichtung gedrängt worden sei, nicht zuletzt durch die bewusste Verharmlosung der mitübernommenen Haftungsrisiken durch den Ehemann. Grundlegend war folgende Entscheidung des House of Lords im Jahre 1993.144 Barclay’s Bank plc. v. O’Brien and another, [1993] 3 W. L. R. 786; [1993] 4 All E. R. 417; [1994] 1 A. C. 180 In diesem Fall musste der Kreditnehmer und Hauptschuldner einen Kredit für seine eigenen geschäftlichen Zwecke aufnehmen. Er hatte seine Ehefrau um die Übernahme einer Mithaftung, insbesondere um ihr Einverständnis für die Belastung eines im Miteigentum der Eheleute stehenden Hauses gebeten. Die Bank kannte diese Umstände und wusste insbesondere, dass ihr Kreditnehmer 144 Die Entscheidung hat eine breite europäische Beachtung erfahren; siehe die rechtsvergleichenden Kommentare von K. Zweigert/H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen 1996, S. 424–425; H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, I, Tübingen 1996, S. 203 ff. und S. 315; U. Blaurock, Nahe Angehörige als Sicherheitengeber – Entscheidungen des House of Lords vom 21. Oktober 1993 und des Bundesgerichtshofes vom 24. Februar 1994 und vom 5. Januar 1995, in: ZEuP 4 (1996), S. 314 ff.; G. van Royen/M. Ferrari/B. Inzitari/N. Geelhand, Note to Barclays Bank plc. v. O’Brien and another [1993] 4 All E.R. 417; BVerfG, 19. 10. 1993, in: ERPL 4 (1996), S. 263–285; O. O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risk Financial Transactions (European Legal Studies vol. 5), München 2007, S. 339–360. Siehe auch Barclay’s Bank plc. v. Boulter and another, (Court of Appeal), [1998] 1 W. L. R. 1.

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen die eigene Ehefrau zu dieser Zustimmung gedrängt hatte. Im englischen Recht spricht man in solchen Fällen davon, dass der Vertragspartner von der Einschüchterung des Dritten »notice«, mindestens »constructive notice« gehabt haben müsse. Nach Auffassung des House of Lords – in einer Entscheidung mit auch rechtspolitisch sehr bedeutsamen Ausführungen – sprachen die Umstände objektiv für die Vermutung eines »undue influence« durch den Hauptschuldner; die Bank musste nämlich mit der Möglichkeit rechnen, dass der Kreditnehmer das Risiko einer Mithaftung gegenüber der Ehefrau verharmlosen oder bagatellisieren würde. Ein solcher Einwand wurde der Ehefrau im Ergebnis eingeräumt. Ein Kreditinstitut könne eine derartige Vermutung nur dadurch ausräumen, dass es bei der Kreditaufnahme dafür sorgt, dass die Ehefrau in Abwesenheit des Mannes über Art und Umfang des Risikos aufgeklärt wird oder ihr die Einholung einer unabhängigen Rechtsberatung ans Herz gelegt wird.

Lord Browne-Wilkinson: »My Lords (...) Shortly stated the question is whether a bank is entitled to enforce against a wife an obligation to secure a debt owed by her husband to the bank where the wife has been induced to stand as surety for her husband’s debt by the undue influence or misrepresentation of the husband. (...) The large number of cases of this type coming before the courts in recent years reflects the rapid changes in social attitudes and the distribution of wealth which have recently occurred. Wealth is now more widely spread. Moreover a high proportion of privately owned wealth is invested in the matrimonial home. Because of the recognition by society of the equality of the sexes, the majority of matrimonial homes are now in the joint names of both spouses. Therefore in order to raise finance for the business enterprises of one or other of the spouses, the jointly owned home has become a main source of security. The provision of such security requires the consent of both spouses. In parallel with these financial developments, society’s recognition of the equality of the sexes has led to a rejection of the concept that the wife is subservient to the husband in the management of the family’s finances. A number of the authorities reflect unwillingness in the court to perpetuate law based on this outmoded concept. Yet, as Scott L.J. in the Court of Appeal rightly points out [1993] Q.B. 109, 139, although the concept of the ignorant wife leaving all financial decisions to the husband is outmoded, the practice does not yet coincide with the ideal. In a substantial proportion of marriages it is still the husband who has the business experience and the wife is willing to follow his advice without bringing a truly independent mind and will to bear on financial decisions. (…) It is therefore essential that a law designed to protect the vulnerable does not render the matrimonial home unacceptable as security to financial institutions. With these policy considerations in mind I turn to consider the existing state of the law. The whole of modern law is derived from the decision of the Privy Council in Turnbull & Co. v. Duval [1902] A.C. 429 which, as I will seek to demonstrate, provides an uncertain foundation. Before considering that case however, I must consider the law of undue influence which (though not directly applicable in the present case) underlies both Duval’s case and most of the later authorities. (...) My starting point is to clarify the basis of the law. Should wives (and perhaps others) be accorded special rights in relation to surety transactions by the recognition of a special equity applicable only to such persons engaged in such transactions? Or should they enjoy only the same protection as they would enjoy in relation to their other dealings? In my judgment, the special equity theory should be rejected. First, I can find no basis in principle for

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affording special protection to a limited class in relation to one type of transaction only. Second, to require the creditor to prove knowledge and understanding by the wife in all cases is to reintroduce by the back door either a presumption of undue influence of Class 2(A) (which has been decisively rejected) or the Romilly heresy (which has long been treated as bad law). Third, although Scott L.J. found that there were two lines of cases one of which supported the special equity theory, on analysis although many decisions are not inconsistent with that theory the only two cases which support it are Yerkey v. Jones, 63 C.L.R. 649, and the decision of the Court of Appeal in the present case. Finally, it is not necessary to have recourse to a special equity theory for the proper protection of the legitimate interests of wives as I will seek to show. In my judgment, if the doctrine of notice is properly applied, there is no need for the introduction of a special equity in these types of cases. A wife who has been induced to stand as a surety for her husband’s debts by his undue influence, misrepresentation or some other legal wrong has an equity as against him to set aside that transaction. Under the ordinary principles of equity, her right to set aside that transaction will be enforceable against third parties (e.g. against a creditor) if either the husband was acting as the third party’s agent or the third party had actual or constructive notice of the facts giving rise to her equity. Although there may be cases where, without artificiality, it can properly be held that the husband was acting as the agent of the creditor in procuring the wife to stand as surety, such cases will be of very rare occurrence. The key to the problem is to identify the circumstances in which the creditor will be taken to have had notice of the wife’s equity to set aside the transaction. The doctrine of notice lies at the heart of equity. Given that there are two innocent parties, each enjoying rights, the earlier right prevails against the later right if the acquirer of the later right knows of the earlier right (actual notice) or would have discovered it had he taken proper steps (constructive notice). In particular, if the party asserting that he takes free of the earlier rights of another knows of certain facts which put him on inquiry as to the possible existence of the rights of that other and he fails to make such inquiry or take such other steps as are reasonable to verify whether such earlier right does or does not exist, he will have constructive notice of the earlier right and take subject to it. Therefore where a wife has agreed to stand surety for her husband’s debts as a result of undue influence or misrepresentation, the creditor will take subject to the wife’s equity to set aside the transaction if the circumstances are such as to put the creditor on inquiry as to the circumstances in which she agreed to stand surety. It is at this stage that, in my view, the »invalidating tendency« or the law’s »tender treatment« of married women, becomes relevant. As I have said above in dealing with undue influence, this tenderness of the law towards married women is due to the fact that, even today, many wives repose confidence and trust in their husbands in relation to their financial affairs. This tenderness of the law is reflected by the fact that voluntary dispositions by the wife in favour of her husband are more likely to be set aside than other dispositions by her: a wife is more likely to establish presumed undue influence of Class 2(B) by her husband than by others because, in practice, many wives do repose in their husbands trust and confidence in relation to their financial affairs. Moreover the informality of business dealings between spouses raises a substantial risk that the husband has not accurately stated to the wife the nature of the liability she is undertaking, i.e., he has misrepresented the position, albeit negligently. Therefore in my judgment a creditor is put on inquiry when a wife offers to stand surety for her husband’s debts by the combination of two factors: (a) the transaction is on its face not to the financial advantage of the wife; and (b) there is a substantial risk in transactions of that kind that, in procuring the wife to act as

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surety, the husband has committed a legal or equitable wrong that entitles the wife to set aside the transaction. It follows that unless the creditor who is put on inquiry takes reasonable steps to satisfy himself that the wife’s agreement to stand surety has been properly obtained, the creditor will have constructive notice of the wife’s rights. What then are the reasonable steps which the creditor should take to ensure that it does not have constructive notice of the wife’s rights, if any? Normally the reasonable steps necessary to avoid being fixed with constructive notice consist of making inquiry of the person who may have the earlier right (i.e. the wife) to see whether such right is asserted. It is plainly impossible to require of banks and other financial institutions that they should inquire of one spouse whether he or she has been unduly influenced or misled by the other. But in my judgment the creditor, in order to avoid being fixed with constructive notice, can reasonably be expected to take steps to bring home to the wife the risk she is running by standing as surety and to advise her to take independent advice. As to past transactions, it will depend on the facts of each case whether the steps taken by the creditor satisfy this test. However for the future in my judgment a creditor will have satisfied these requirements if it insists that the wife attend a private meeting (in the absence of the husband) with a representative of the creditor at which she is told of the extent of her liability as surety, warned of the risk she is running and urged to take independent legal advice. If these steps are taken in my judgment the creditor will have taken such reasonable steps as are necessary to preclude a subsequent claim that it had constructive notice of the wife’s rights. I should make it clear that I have been considering the ordinary case where the creditor knows only that the wife is to stand surety for her husband’s debts. I would not exclude exceptional cases where a creditor has knowledge of further facts which render the presence of undue influence not only possible but probable. In such cases, the creditor to be safe will have to insist that the wife is separately advised. (...) If the law is established as I have suggested, it will hold the balance fairly between on the one hand the vulnerability of the wife who relies implicitly on her husband and, on the other hand, the practical problems of financial institutions asked to accept a secured or unsecured surety obligation from the wife for her husband’s debts. In the context of suretyship, the wife will not have any right to disown her obligations just because subsequently she proves that she did not fully understand the transaction: she will, as in all other areas of her affairs, be bound by her obligations unless her husband has, by misrepresentation, undue influence or other wrong, committed an actionable wrong against her. In the normal case, a financial institution will be able to lend with confidence in reliance on the wife’s surety obligation provided that it warns her (in the absence of the husband) of the amount of her potential liability and of the risk of standing surety and advises her to take independent advice. (...) I have hitherto dealt only with the position where a wife stands surety for her husband’s debts. But in my judgment the same principles are applicable to all other cases where there is an emotional relationship between cohabitees. The »tenderness« shown by the law to married women is not based on the marriage ceremony but reflects the underlying risk of one cohabitee exploiting the emotional involvement and trust of the other. Now that unmarried cohabitation, whether heterosexual or homosexual, is widespread in our society, the law should recognise this. Legal wives are not the only group which are now exposed to the emotional pressure of cohabitation. Therefore if, but only if, the creditor is aware that the surety is cohabiting with the principal debtor, in my judgment the same principles should apply to them as apply to husband and wife. In addition to the cases of cohabitees, the decision of the Court of Appeal in Avon Finance Co. Ltd. v. Bridger [1985] 2 All E.R. 281 shows (rightly in my view) that other relationships can give rise

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to a similar result. In that case a son, by means of misrepresentation, persuaded his elderly parents to stand surety for his debts. The surety obligation was held to be unenforceable by the creditor inter alia because to the bank’s knowledge the parents trusted the son in their financial dealings. In my judgment that case was rightly decided: in a case where the creditor is aware that the surety reposes trust and confidence in the principal debtor in relation to his financial affairs, the creditor is put on inquiry in just the same way as it is in relation to husband and wife. (...) I can therefore summarise my views as follows. Where one cohabitee has entered into an obligation to stand as surety for the debts of the other cohabitee and the creditor is aware that they are cohabitees: (1) the surety obligation will be valid and enforceable by the creditor unless the suretyship was procured by the undue influence, misrepresentation or other legal wrong of the principal debtor; (2) if there has been undue influence, misrepresentation or other legal wrong by the principal debtor, unless the creditor has taken reasonable steps to satisfy himself that the surety entered into the obligation freely and in knowledge of the true facts, the creditor will be unable to enforce the surety obligation because he will be fixed with constructive notice of the surety’s right to set aside the transaction; (3) unless there are special exceptional circumstances, a creditor will have taken such reasonable steps to avoid being fixed with constructive notice if the creditor warns the surety (at a meeting not attended by the principal debtor) of the amount of her potential liability and of the risks involved and advises the surety to take independent legal advice. I should make it clear that in referring to the husband’s debts I include the debts of a company in which the husband (but not the wife) has a direct financial interest. (...) «

Vor einigen Jahren hat das House of Lords die Grundaussage dieser Entscheidung fortentwickelt und zum Teil korrigiert und ergänzt. Die Vermutung einer »constructive notice« könne das insoweit darlegungsund beweispflichtige Kreditinstitut dadurch abwenden, dass es darauf hinwirkt, dass sich die durch die Mithaftung belastete Partei von unabhängiger Seite über den wesentlichen Vertragsinhalt des Sicherungsvertrages und die damit verbundenen Risiken umfassend aufklären lässt (independent advice).145 145 Seit dieser letzten Entscheidung des House of Lords scheint die Berechtigung der »Class 2B Presumption« zweifelhaft zu sein; es scheint insbesondere zweifelhaft zu sein, ob bestimmte Umstände und Beziehungen zwischen dem Hauptschuldner und dem mithaftenden Sicherungsgeber ausreichen, um eine Vermutung zu begründen, »that undue influence has been exercised«. Eine solche Vermutung beweise nur, dass »one party had influence over the other«; sie sei nicht »a presumption that he has unfairly exploited his influence«; so R. v Attorney-General for England and Wales, [2003] UKPC 22; siehe ferner die Entscheidung des Court of Appeal v. 14. 10. 2002 Lloyds TSB Plc v. Holdgate, PLC [2002] XIII (11) 49 (Eine Ehefrau hatte gemeinsam mit ihrem Ehemann eine Hypothek für das als gemeinsame Ehewohnung dienende Objekt zur Sicherung geschäftlicher Verbindlichkeiten des Ehemanns in unbegrenzter Höhe bestellt. Nach der Insolvenz des Ehemanns wendete sie ein, von diesem dazu gedrängt worden zu sein. Der Bank war lediglich bekannt, dass der Anwalt der Familie und der Ehemann bei der Unterzeichnung der Bestellurkunde anwesend waren; unter solchen Umständen sei zumindest vertretbar gewesen, anzunehmen, – so der Court of Appeal – dass die Bank nicht durch geeignete Maßnahmen sichergestellt hatte, dass die

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen Royal Bank of Scotland Plc. v. Etridge (No. 2), (House of Lords), [2001] UKHL 44; [2001] 3 W. L. R. 1021 Das House of Lords war hier mit acht gleichgelagerten und deshalb verbundenen Verfahren befasst. In allen Fällen hatte die Ehefrau des Hauptschuldners und Kreditnehmers in der Vergangenheit einer hypothekarischen Belastung der gemeinsamen Ehewohnung zur Sicherung der geschäftlichen Kreditverpflichtungen des Ehemanns zugestimmt. Nach der Zahlungsunfähigkeit des Ehemanns wollte das Kreditinstitut in das Grundstück vollstrecken. Die Frau trug in allen Fällen jeweils vor, »she only entered into the transaction as a consequence of the undue influence exercised over her by her husband«. Das House of Lords bestätigt und ergänzt zugleich ihren Standpunkt in Barclays Bank plc. v. O’Brien, [1993] 4 All E. R. 417. Die Entscheidung will insbesondere »the core minimum requirements« bei der unabhängigen Beratung des mithaftenden Ehegatten bestimmen, welche die Vermutung eines »constructive notice « zulasten des Kreditinstituts beseitigen können.

Lord Nicholls (par. 6–7) » (…) In everyday life people constantly seek to (…) persuade those with whom they are dealing to enter into transactions whether great or small. The law has to set limits to the means properly employable for this purpose (…) « (par. 24) » if the intention was produced by unacceptable means, the law will not permit the transaction to stand. (…) it would be absurd for the law to presume that every gift by a child to a parent, or every transaction between a client and his solicitor or between a patient and his doctor, was brought about by undue influence unless the contrary is affirmatively proved. Such a presumption would be too far-reaching (…) « Held: » (...) 5) Undue influence had a connotation of impropriety and should only be applied to real misrepresentation or a husband who preferred his interests to those of his wife. (6) In Barclays Bank plc v O’Brien (1993) 4 All ER 417 the House of Lords decided where the balance should be held between the competing interests of the vulnerable spouse and commercial certainty, by setting out the steps a bank should take to ensure it was not affected by any claim the wife might have that her signature of the documents was procured by the undue influence or other wrong of her husband, by applying an unconventional use of the equitable concept of constructive notice. (7) A bank was put on inquiry whenever a wife offered to stand surety for her husband’s debts. (8) For the future, a bank would satisfy the requirements to take steps to bring to the wife’s attention the risks of standing as surety if it insisted that the wife attended a private meeting with a representative of the bank, at which she was told of the extent of her liability as surety, warned of the risk she was running and urged to take independent legal advice. In exceptional cases, the bank, to be safe, had to insist that the wife was separately advised. (9) The House of Lords set out the core minimum content of the legal advice that the solicitor advising the wife should give (para 65, Lord Nicholls). This should be in the context of a face-to-face meeting, in the absence of the husband, and in suitably non-technical language. The solicitor should obtain from the bank any information needed to give the advice. (10) It was not necessary that the solicitor should act only for the wife, as cost and the familiarity of the Ehefrau ordnungsgemäß über die Tragweite der Bestellung einer solchen Sicherheit aufgeklärt wurde, und ebenso wenig darauf geachtet wurde, dass sie neutralen Rechtsrat einholte). Allgemein dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 763–785; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, S. 448–456.

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family solicitor were important factors. The solicitor’s legal and professional duties, assumed when accepting instructions to advise the wife, were owed to her alone. He should consider whether there was any conflict of duty or interest and what the best interests of the wife were. (11) The solicitor was not the bank’s agent and in the ordinary case the bank was entitled to proceed on the assumption that he had done his job properly. (12) There was no rational cut-off point to the type of relationship covered by the principle in O’Brien (supra). The only practical way forward was to regard banks as »put on inquiry« in every case where the relationship between the surety and the debtor was non-commercial. This was no more than a modest obligation on banks and other creditors. (…) «

Erwähnt sei noch, dass der Court of Session Inner and Outer House im Jahre 1997 die Grundsätze des Präjudizes von Barclays Bank plc. v. O’Brien (1993) in einer, allerdings umstrittenen, Entscheidung, auch für das schottische Recht als beachtlich erklärt hat, und zwar obwohl die Prinzipien des englischen Equity Law und damit die Lehre der »undue influence« in Schottland bis heute nicht vollständig rezipiert worden sind.146 Smith v. Bank of Scotland, (House of Lords), [1997] SCLR 111 Lord Clyde: » (...) [S. 120] Counsel for the bank cautioned against the imposition of a change in the law of Scotland where, as was recognised in Invercargill City Council v. Hamlin, a monolithic uniformity might be destructive of the individual development of a distinct common law system. But in the present case we are dealing with an area of the law whose development has for a long time been influenced by decisions on the other side of the border. I am not persuaded that there are any social or economic considerations which would justify a difference in the law between the two jurisdictions in the particular point here under consideration. I have not been persuaded that there are sufficiently cogent grounds for refusing the extension to Scotland of the development which has been achieved in England by the decision there in Barclays Bank plc v O’Brien. On the contrary I take the view that it is desirable to recognise a corresponding extension of the law in Scotland. (...) it seems to me preferable to recognise the element of good faith which is required of the creditor on the constitu146 Zur Entscheidung und zu den zahlreichen kritischen Kommentaren, die sie im schottischen Recht ausgelöst hat, vgl. H. MacQueen, Scots and English Law. The Case of Contract, in: Current Legal Problems 54 (2001), S. 205–229, insb. S. 224 ff.; siehe auch Forsyth v. Royal Bank of Scotland [2000] SCLR 61; SLT 1295; Royal Bank of Scotland v. Wilson and another [2003] SCLR 716. Zur umstrittenen Rezeption der Lehre der »undue influence« im schottischen Recht, vgl. H. MacQueen, Scots and English Law, S. 218 ff.; J. E. Du Plessis/R. Zimmermann, The Relevance of Reverence. Undue Influence Civilian Style, in: Maastricht Journal of European and Comparative Law 10 (2003), S. 345 ff., insb. S. 371 ff.; S. Eden, Cautionary Tales - the Continued Development of Smith v. Bank of Scotland, in: Edinburgh Law Review 7 (2003), S. 107–118; L. J. Smith, Deferential Spouses and Cautionary Wrecks. Personal or Cautionary Obligations in Scots Law, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of NonProfessional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, S. 185–200, insb. S. 196 ff. mit einer vergleichenden Analyse der englischen und der schottischen Judikatur.

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tion of a contract of cautionary and find there a proper basis for decision. The law already recognises (...) that there may arise a duty of disclosure to a potential cautioner in certain circumstances. As a part of that same good faith which lies behind that duty it seems to me reasonable to accept that there should also be a duty in particular circumstances to give the potential cautioner certain advice. Thus in circumstances where the creditor should reasonably suspect that there may be factors bearing on the participation of the cautioner which might undermine the validity of the contract through his or her intimate relationship with the debtor the duty would arise and would have to be fulfilled if the creditor is not to be prevented from later enforcing the contract. (...) « [S. 122] » All that is required of him [the creditor] is that he should take reasonable steps to secure that in relation to the proposed contract he acts throughout in good faith. So far as the substance of those steps is concerned it seems to me that it would be sufficient for the creditor to warn the potential cautioner of the consequences of entering into the proposed cautionary obligation and to advise him or her to take independent advice (...). «

Auch der englische Gesetzgeber ist hier nicht untätig geblieben. So haben einige Ergebnisse der beschriebenen Rechtsprechung in den letzten Jahrzehnten Eingang in die britische Gesetzgebung zum Schutz des Verbrauchers gefunden.147 Ähnliches gilt für die englische Doktrin. Sie wurde in den letzten Jahren nicht zuletzt gerade durch diese Entscheidungen des House of Lords dazu bewegt, sich vertieft auch im Common Law mit der Problematik der Inhaltsgerechtigkeit von Verträgen zu befassen.148 147 Siehe in diesem Zusammenhang die britische Verbraucherschutzgesetzgebung, insb. The Consumer Credit Act 1974; hier sieht Section 137: (1) die Möglichkeit vor, einen erzwungenen Kreditvertrag inhaltlich zu korrigieren; dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 810–815; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, Rz. 10.042 ff., S. 465–466; siehe zuletzt Consumer Credit Act 2004 und Consumer Credit Act 2006. 148 Die Debatte um die »substantive unfairness« im Vertragsrecht beschäftigt in der Tat seit den letzten Jahren zunehmend die englische Doktrin; siehe etwa H. Collins, The Law of Contract, 4th ed., London 2003, S. 270–271: »A system of contract law committed to freedom of contract must reject controls over the fairness of contracts. No matter that the purchaser has paid an excessive price or the seller received a gross undervalue, the principle of freedom to select the terms must prohibit intervention designed to redress the balance of obligations. At most the law can scrutinize minutely the procedures leading up to the contract to ensure that the freedom of the parties was not restricted by pressure, fraud, abuse of positions of trust, and other factors which interfered with the voluntariness of consent. Tests of procedural propriety are both compatible with and required by the principle of freedom of contract, but any examination of the fairness of the substance of the contract must be forbidden. Accordingly, texts describing the classical law of contract offered no place for a discussion of a requirement of fairness in contracts.«; St. A. Smith, In Defence of Substantive Unfairness, in: LQR 112 (1996), S. 138: »The problem with substantively unfair contracts is that they make it more difficult to direct our lives. An autonomous life (…) requires more than freedom from coercion. Autonomy is fundamentally a matter of being able to direct one’s life: we lead autonomous lives, broadly speaking, when we direct our lives to a

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Eine völlig andere Strategie zum Schutz des Bürgen in vergleichbaren Fallkonstellationen ist in den letzten Jahren von der italienischen Judikatur entwickelt worden. Auch den italienischen Gerichten wurden in den letzten Jahrzehnten immer wieder Fälle vorgelegt, in welchen der Bürge völlig überrascht worden war von den sehr hohen und ursprünglich bei der Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung gar nicht so vorgesehenen Zahlungsansprüchen des Gläubigers gegen den gesicherten Schuldner. In den meisten Fällen handelt es sich auch hier um Globalbürgschaften (»fideiussione omnibus«) zur Absicherung der künftigen, laufenden Geschäftskredite einer Bank zugunsten eines verschuldeten Unternehmens. Die italienische Rechtsprechung stellt im Prinzip die Wirksamkeit solcher Bürgschaftsverpflichtungen nicht in Abrede. Auch die Eingehung einer Bürgschaft für alle künftigen Geschäftsforderungen aus einer laufenden Geschäftsbeziehung (Globalbürgschaft) erfülle nach Ansicht der italienischen Judikatur und Doktrin noch die Voraussetzungen einer ausreichenden Bestimmbarkeit, um solche Verträge als wirksam anzusehen, wobei allerdings nach der Reform von 1992 ein Höchstbetrag zwingend vorgesehen sein muss.149 Eine Inhaltskontrolle findet jedoch mittelbar dadurch Anwendung, dass nach Ansicht des italienischen Kassationsgerichts der Hauptgläubiger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben dazu verpflichtet ist, während der Einräumung von Krediten an den Schuldner den Bürgen laufend und in ausreichender und umfassender Weise vorab zu informieren und über die wachsenden Risiken aufzuklären. Sonst verwirkt (exceptio doli generalis)150 der Hauptgläubiger seinen Zahlungsanspruch gegen den Bürgen.151 Eine Inhaltskontrolle des Bürgschaftsversignificant degree. Autonomous individuals need not live their lives according to rigid patterns, but they must have a reasonable ability to shape and plan their lives. Contract law helps us to lead autonomous lives by helping us to achieve valuable goals and, as importantly, by helping us do this autonomously. It increases our options and lets us decide what goals to pursue«; allgemein E. McKendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials, 2nd ed., Oxford 2005, Chap. 20, S. 792–823. Siehe dazu für eine umfassende rechtsvergleichende Analyse zwischen englischem und deutschem Recht B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 255–259. 149 Siehe oben, S. 1274, Anm. 68, zu der Novellierung im Jahre 1992 von Art. 1938 n. F. it. Codice civile. 150 exceptio doli (generalis) (lat.): Einrede der Arglist. Siehe dazu Kap. 17, S. 1804 ff. 151 Zum Grundsatz der »buona fede« im italienischen Recht siehe unten Kap. 17, S. 1841 ff. Siehe auch Cassazione civ., Urt. v. 20. 07. 1989, Nr. 3386, in: Foro it. 1989, I, 2, Sp. 3100 ff., und Cassazione civ., Urt. v. 20. 07. 1989, Nr. 3385, ebda., I, 2, Sp. 3115 ff., mit Anm. v. V. Mariconda, Fideiussione »omnibus« e principio di buona fede: la Cassazione a confronto, ebda., Sp. 3102–3111. Dazu die Beiträge von A. Di Majo, S. 41–55, und M. Cantillo, S. 57–66, in: A. Munari (ed.), Fideiussione omnibus e buona fede, Milano 1992; zuletzt P. Lambrini, Contratto autonomo di garanzia ed exceptio doli generalis, in: Riv. dir. civ. 1998, S. 443 ff.; L. Garofalo, Per

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trags findet demnach im italienischen Recht heute nicht bei der Eingehung der Verbürgung, sondern erst mittelbar bei der Kontrolle der Ausübung des Zahlungsanspruchs des Gläubigers statt. Die nachfolgende Entscheidung des italienischen Kassationsgerichts verdeutlicht am besten diese Judikatur.152 Cassazione civ., sez. I, Urt. v. 18. 07. 1989, Nr. 3362, in: Foro it. 1989, I, 2, Sp. 2750–2774 (insb. Sp. 2771–2772) 153 Eine italienische Kapitalgesellschaft (S.R.L.) – die Hauptschuldnerin – hatte von einer Sparkasse – der Hauptgläubigerin – eine Kreditlinie eröffnet bekommen. Die beiden Beklagten im Ausgangsverfahren hatten sich der Bank gegenüber zur Sicherheit der geplanten laufenden Geschäftskredite zugunsten der Hauptschuldnerin dazu verpflichtet, in einer Bürgschaftserklärung gesamtschuldnerisch dafür geradezustehen. Verabredet wurde eine Globalbürgschaft un’applicazione dell’exceptio doli generalis romana in tema di contratto autonomo di garanzia, in: Riv. dir. civ. 1996, I, S. 629 ff. und in: ders., Fondamenti e svolgimenti della scienza giuridica. Saggi, Padova 2005, S. 143–183; P. Lambrini, Eccezione di dolo generale e contratto autonomo di garanzia, in: L. Garofalo (ed.), L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali (Il giurista europeo, vol. 3), Padova 2006, S. 139 ff. 152 Es sei zugleich erwähnt, dass die deutsche Rechtsprechung – auf welche sich die Kommentatoren der jüngsten italienischen Entscheidungen berufen – bis heute sehr zurückhaltend darin geblieben ist, während der Vertragsabwicklung Informations- und Schutzpflichten des Gläubigers zugunsten des Bürgen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) anzuerkennen; so etwa BGH, Urt. v. 16. 03. 1989, in: ZIP 1989, S. 629 ff. Dazu vgl. F. Ranieri, La fideiussione »omnibus«, S. 87; R. Knütel, Zur Frage der sog. Diligenzpflichten des Gläubigers gegenüber dem Bürgen, in: Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag, Bd. I, hrsg. v. H. H. Jakobs u. a., Köln 1978, S. 559 ff., insb. S. 580–581 mit einem Hinweis auf Art. 1956 it. Codice civile; Th. Walter, Die formularvertragliche Kreditbürgschaft, insb. S. 168–176. Anders offenbar die jüngere österreichische Rechtsprechung, vgl. OGH, Urt. v. 29. 04. 1992, in: ÖBA 1993, S. 64 mit zustimmender Anmerkung von P. Bydlinski, ebda., S. 64–65: demnach treffen den Gläubiger Sorgfaltspflichten gegenüber einem Solidarschuldner, der für eine materiell fremde Schuld haftet; eine Verletzung dieser Sorgfaltspflichten kann, nach Ansicht des OGH, zum Verlust des Anspruchs des Gläubigers führen. 153 Dazu Anm. v. A. Di Majo, La fideiussione »omnibus« e il limite della buona fede, ebda., Sp. 2753–2763, und V. Mariconda, Fideiussione »omnibus« e principio di buona fede, ebda., Sp. 2763–2774; aus der italienischen Rechtsprechung vgl. ferner Cassazione civ., Urt. v. 23. 03. 2001, Nr. 4229, in: NGCC 2002, I, S. 257 ff. und dazu L. Ponti/G. G. Pettarin, Comportamento della banca contrario a buona fede e perdita della garanzia fideiussoria, ebda.; Cassazione civ., v. 17. 01. 2003, Nr. 611, in: Corriere giur. 2003, S. 1152–1161 und dazu F. Agnino, Fideiussione omnibus, lettere di patronage e buona fede, ebda.; G. Smorto, Buona fede e fideiussione omnibus: a proposito della trasformazione del debitore principale da società di persone in società di capitali, in: Danno e responsabilità. Problemi di responsabilità civile e assicurazioni 2000, S. 1001–1011; N. De Luca, Revoca della fideiussione e obblighi di buona fede, in: Banca borsa e titoli di credito 2004, S. 524–527; G. Gioia, In Search of the Effective Protection of the Weak Surety in the Web of the Italian Legal System, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 215–230, insb. S. 222 ff.

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für alle künftigen Geschäftskredite an die Schuldnerin. Anvisiert war jedoch ein Kreditvolumen von höchstens 18 Mio. Lire. Nach der Insolvenz der Gesamtschuldnerin nahm die Sparkasse die beiden Bürgen aufgrund der erteilten Bürgschaftserklärung in Anspruch. Zugleich stellte sich heraus, dass sich die gesamten Verpflichtungen der Hauptschuldnerin inzwischen auf das Zehnfache der ursprünglich anvisierten Kreditlinie beliefen. Die Bürgen lehnten es ab, dafür geradezustehen, mit dem Argument, sie seien von der Hauptgläubigerin nicht rechtzeitig und ausreichend über die Ausweitung der Kreditlinie informiert worden. Der Schuldnerin seien Kredite eingeräumt worden, als sich bereits ihre Insolvenz deutlich abzeichnete. Die erste Instanz und das Appellationsgericht lehnten diesen Einwand der Bürgen ab und gaben dem Klagebegehren der Sparkasse statt. Das Kassationsgericht hob diese Entscheidung auf und verwarf den Zahlungsanspruch der Hauptgläubigerin. Die Vereinbarung einer Globalbürgschaft auch für alle künftigen laufenden Geschäftskredite der Hauptschuldnerin sei zwar bestimmbar genug, um die Wirksamkeit des Bürgschaftsvertrags zu begründen. Der Hauptgläubiger sei allerdings in solchen Fällen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (buona fede) dazu verpflichtet, Rücksicht auf das rechtzeitige Informations- und Aufklärungsbedürfnis des Bürgen bei einer ungeplanten Ausweitung des Kreditrahmens zu nehmen. Der Gläubiger, der in einem solchen Fall die Kreditverpflichtung des Schuldners ausweitet und den Bürgen vorher nicht ausreichend informiert und aufklärt, handelt demnach treuwidrig und kann gegebenenfalls bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners sein Sicherungsrecht gegen den Bürgen nicht ausüben. Sein treuwidriges Verhalten führe zu einer Verwirkung (exceptio doli) seines Zahlungsanspruchs gegen den Bürgen. » (...) Le considerazioni fin qui svolte dimostrano, dunque, contro le censure rivolte da una parte della dottrina alla giurisprudenza di questa corte, che non ha fondamento un giudizio a priori di inammissibilità e illegittimità della fideiussione omnibus per la stessa inadeguatezza del meccanismo, in essa previsto, di determinazione dell’oggetto della garanzia e per l’asserita, conseguente incompletezza della fattispecie negoziale. Rimane ora da individuare il limite di diritto sostanziale che rappresenta la reale condizione giuridica di operatività della fideiussione omnibus. Trattasi della regola, codificata, di correttezza e di buona fede, più volte qui richiamata, che deve presiedere al comportamento delle parti nella fase d’esecuzione del rapporto obbligatorio (Art. 1175 e 1375 c.c.): nel caso concreto, del rapporto di garanzia. Autorevoli interpreti hanno, di recente, rielaborato e approfondito il concetto di buona fede in senso oggettivo, precisando le caratteristiche del ruolo che ad essa compete come fonte di integrazione del contratto. Così intesa, la buona fede si pone quale regola di comportamento vincolante le parti nell’esecuzione del rapporto. (...) Il contraente, quindi, è tenuto ad agire, nell’esercizio dei poteri discrezionali che gli derivano dagli accordi, in modo da salvaguardare l’utilità della controparte compatibilmente con il proprio interesse e con l’interesse per il quale il potere gli è stato conferito. È proprio questo, nell’ambito della fideiussione omnibus, il principio che deve presiedere al comportamento del creditore garantito, la banca, nell’esercizio del suo potere discrezionale consistente nell’accordare le anticipazioni al debitore principale, con ampliamento del rischio del garante. Per il fideiussore, invero, il limite dell’estensione del rischio è rappresentato dall’assoggettamento dell’istituto di credito al dovere di comportamento secondo il canone della buona fede nell’esecuzione del contratto di garanzia. Ciò risponde – come è stato esattamente osservato – a un’esigenza di protezione del con-

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traente »per i potenziali arbitrî insiti nel meccanismo relazionale prescelto« e rientra – bisogna aggiungere – in una regola del codice sostanzialmente riproduttiva della exceptio doli generalis del diritto romano. Perciò, mentre, a livello di formazione della fattispecie, l’integrazione avviene attraverso la determinazione dell’oggetto per relationem, a livello d’esecuzione del contratto l’integrazione stessa si realizza mediante la repressione degli sconfinamenti, palesemente contrari alla buona fede, verificatisi nelle operazioni di concessione del credito. (...) «

Es sei hier erwähnt, dass auch die französische Judikatur in vergleichbaren Fallkonstellationen auf die Regel »de l’obligation de bonne foi du créancier« zurückgreift. In Ausnahmenfällen obliegt nämlich nach Ansicht des französischen Kassationsgerichts dem Gläubiger ein »devoir de conseil ou de mise en garde« demjenigen gegenüber, der eine Bürgschaftsverpflichtung übernehmen will, welche sich wegen der finanziellen Situation des Hauptschuldners als ruinös erweisen kann. Die Bürgschaftsverpflichtung ist dann als nichtig anzusehen, wenn zum Zeitpunkt des Vertrags der Gläubiger die ungünstige Vermögenssituation des Schuldners kannte und den Bürgen nicht darüber aufgeklärt hat.154 Nach der Reform im Jahre 2003 und der Einführung von umfassenden gesetzlichen Informations- und Aufklärungspflichten der Banken bei Verbürgungen von Privatpersonen hat diese Judikatur einen Teil ihrer Bedeutung verloren. Noch lesenswert bleibt dennoch dieses aus dem Jahre 1997 stammende, viel beachtete Urteil der Cour de cassation. Cass. com., Urt. v. 17. 06. 1997, in: Bull. civ. 1997, IV, Nr. 188, S. 165 f.155 Ein leitender Angestellter eines Unternehmens hatte zugunsten des klagenden Kreditinstituts eine Bürgschaft für eine Forderung gegen das eigene Unternehmen in Höhe von 20 Mio. französische Francs unterschrieben. Diese verbürgte Forderung stand in einem offenkundigen Missverhältnis zu dem monatlichen Gehalt des Bürgen von etwa 37 000 Francs und zu dessen Gesamtvermögen von 4 Mio. Francs. Die Cour de cassation bestätigte die Entscheidung der Cour d’Appel, wonach sich die Bank schadensersatzpflichtig gemacht habe, als sie eine Verpflichtungserklärung des Bürgen in einem derartigen Missverhältnis zu dessen wirtschaftlichen Möglichkeiten veranlasst hatte. 154 Siehe Cass. civ., 1ère, Urt. v. 19. 03. 1985, in: Bull. civ. 1985, I, Nr. 98, S. 90; Cass. civ., 1ère, Urt. v. 16. 05. 1995, in: JCP 1996, II, Nr. 22736 mit Anm. v. F. X. Lucas; Cass. civ., 1ère, Urt. v. 26. 11. 1991, in: Bull. civ. 1991, I, Nr. 331, S. 215; Cass. com., Urt. v. 26. 05. 1992, in: Bull. civ. 1992, IV, Nr. 204, S. 142; dazu J. L. Guillot, obs., in: Banque magazine n. 600, du février 1999, S. 74. 155 Abgedruckt auch in: JCP 1997, II, S. 1007 mit Anm. v. D. Legeais, und in: Dalloz 1998, Jur., S. 208 mit Anm. v. J. Casey. Dazu mit weiterer Rechtsprechung Ph. Simler in: JCP 1999, S. 413; zuletzt Cass. com., Urt. v. 06. 02. 2007, in: Dalloz 2007, Actualité jurisprudentielle, S. 575, dazu V. Avena-Robardet, ebda.; Cass. com., Urt. v. 13. 02. 2007, in: Dalloz 2007, Actualité jurisprudentielle S. 652, dazu P. Crocq, in: Rev. trim. civ. 2007, S. 372–373; S. Carval, in: RDC 2008, S. 298–305; allgemein dazu P. Crocq, Dalloz 2008, S. 2104 ff., insb. S. 2108.

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Damit sei im Wege der Naturalrestitution die Forderung der Bank gegen den Bürgen als unwirksam anzusehen.156 » (...) Attendu que, de son côté, la banque reproche à l’arrêt de l’avoir condamnée à payer à M. Macron la somme de 15 000 000 francs à titre de dommages-intérêts, et ordonné que cette somme se compensera avec celle de 20 000 000 francs, due par ce dernier en vertu de son engagement d’avaliste alors, selon le pourvoi, d’une part, que la cour d’appel qui a constaté la qualité de dirigeant d’entreprise de M. Macron, de nature à faire présumer la connaissance parfaite qu’il avait de l’importance de son engagement eu égard à ses revenus et à son patrimoine, a, en statuant comme elle a fait, privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du Code civil; et alors, d’autre part, que seul l’engagement sans terme est susceptible d’être considéré comme un engagement perpétuel, l’engagement à durée indéterminée, tel le cautionnement conclu sans limitation de durée, ayant quant à lui un terme potestatif en raison de la faculté de résiliation unilatérale dont dispose la caution; qu’en considérant tout d’abord que la banque avait parfaitement respecté les dispositions de l’article 48 de la loi du 1er mars 1984, qui impose aux établissements de crédit de rappeler aux cautions leur faculté de révocation à tout moment de leur engagement, et en constatant par là même la possibilité pour M. Macron d’user de sa faculté de résiliation unilatérale, mais en estimant néanmoins que l’engagement de celui-ci était perpétuel, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l’article 2034 du Code civil, et par fausse application un prétendu principe de prohibition des engagements perpétuels; Mais attendu qu’après avoir retenu que M. Macron avait souscrit un aval de 20 000 000 francs, »manifestement disproportionné« à ses revenus, d’un montant mensuel de 37 550 francs, et à son patrimoine, d’un montant inférieur à 4 000 000 francs, la cour d’appel, tout en estimant que M. Macron n’avait pas commis d’erreur, viciant son consentement, a pu estimer, en raison de »l’énormité de la somme garantie par une personne physique«, que, dans les circonstances de fait, exclusives de toute bonne foi de la part de la banque, cette dernière avait commis une faute en demandant un tel aval, »sans aucun rapport« avec le patrimoine et les revenus de l’avaliste; qu’ainsi, et abstraction faite des motifs surabondants, relatifs au caractère perpétuel de l’engagement litigieux, critiqués par la seconde branche, la cour d’appel a légalement justifié sa décision; que le moyen n’est fondé en aucune de ses deux branches; Par ces motifs: Rejette (…) «

156 Nach der Reform im Jahre 2003 hat diese Judikatur einen Teil ihrer Bedeutung verloren. Bei den Bürgschaftsverträgen, die vor der Reform von 2003 eingegangen wurden, finden allerdings noch die Prinzipien Anwendung, die die französische Rechtsprechung zum Schutz des Bürgen seit den 90er Jahren entwickelt hat; siehe zuletzt Cass. com., Urt. v. 20. 09. 2005, in: Bull. civ. 2005, IV, Nr. 176 sowie in: Dalloz 2005, S. 2588; Cass. civ., Urt. v. 20. 12. 2007, in: Dalloz 2007, Actualité jurisprudentielle, S. 287–288; zuletzt zum Thema P. Crocq, Sûretés et proportionnalité, in: Études offertes au doyen Philippe Simler, Paris 2006, S. 291 ff. Eine vergleichbare Informationsund Aufklärungspflicht obliegt einer Bank auch bei der Kreditvergabe an unerfahrene und überforderte Privatschuldner, vgl. Cass. civ., Urt. v. 21. 02. 2006 und Cass. com., Urt. v. 03. 05. 2006, beide in: Dalloz 2006, S. 1618 und dazu J. François, La responsabilité des établissements de crédit en raison de l’octroi d’un prêt excessif à un particulier, ebda., S. 1618–1624.

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Durch den Rückgriff auf den Grundsatz der vertraglichen »buona fede« zur Kontrolle der Ausübung der Gläubigerrechte gegen den Schuldner erreichen also auch die italienischen Gerichte Lösungen zum Schutz des Bürgen, die in anderen europäischen Rechtsordnungen ebenfalls bekannt sind, aber argumentativ dogmatisch anders eingeordnet und begründet werden. Es bleibt dennoch fraglich, ob das rechtspolitische Problem des Schutzes von Privatpersonen bei Bürgschaftsverpflichtungen heute gesamteuropäisch wirklich nach gleichwertigen Kriterien und Ergebnissen bewältigt wird. 157 Die deutsche Rechtsprechung prüft hier die Sittenwidrigkeit der eingegangenen Verpflichtung und ordnet das Problem im Rahmen der Konkretisierung einer verfassungsrechtlichen Rechtsposition zum Schutz der Handlungsfreiheit des Einzelnen ein. Die englischen Gerichte sprechen in denselben Fallkonstellationen von einem »undue influence« und verschieben insoweit das Problem des Schutzes des Bürgen auf die prozedurale Ebene einer angemessenen und unabhängigen Aufklärung des Garanten zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme über die eingegangenen finanziellen Risiken. Der französische Gesetzgeber hat sich für einen rigorosen, bürokratischen Weg entschieden, bestehend aus strengen Schutzformen und Informationspflichten zum Schutz von Privatpersonen bei Verbürgungen. Auch der Kreis der als schutzbedürftig betrachteten Garanten scheint keinesfalls identisch zu sein.158 Die deutsche und die englische Rechtsprechung haben vor allem die mittellosen und unerfahrenen Familienmitglieder des Hauptschuldners vor Augen. Der niederländische Gesetzgeber schützt nur den Verbraucher als Garanten. Die französische und die belgische Gesetzgebung schützen 157 Eine breite rechtsvergleichende Analyse bietet hier zuletzt A. Calderale, Autonomia contrattuale e garanzie personali, Bari 1999, S. 110–123; A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity (Schriftenreihe des Zentrums für Europäische Rechtspolitik, Bd. 49), Baden-Baden 2007; vgl. auch A. Colombi Ciacchi, Non-Legislative Harmonisation of Private Law under the European Constitution: The Case of Unfair Suretyships, in: ERPL 2005, S. 285–308; P. Rott, Consumer Guarantees in the Future Consumer Credit Directive: Mandatory Ban on Consumer Protection?, in: ERPL 2005, S. 383–404; R. Parry, The Position of Family Sureties within the Framework of Protection for Consumer Debtors in European Union Member States, in: ERPL 2005, S. 357–382; A. Colombi Ciacchi, Non-Legislative Harmonisation: Protection from Unfair Suretyships, in: S. Vogenauer/S. Weatherill (eds.), The Harmonisation of European Contract Law. Implication for European Private Law, Business and Legal Practice, Oxford 2006, S. 197–205; A. Colombi Ciacchi, Der Schutz des Bürgen in Europa. Bericht über ein rechtsvergleichendes Forschungsprojekt und seine zweite Jahrestagung, in: VuR 4 (2006), S. 141 ff. 158 Eher skeptisch zur Annahme einer konsistenten und homogenen Rechtslage in Europa, vgl. M. Kenny, Standing Surety in Europe. Common Core or Tower of Babel?, in: MLR 70 (2007), S. 175–196; ebenso M. Kenny, The Uncommon Core of European Suretyship Law, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 361–382.

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dagegen nicht allein den Verbraucher als solchen, sondern alle Privatpersonen vor derartigen finanziellen Risiken. Das rechtspolitische und das rechtsdogmatische Bild, das hier das Europäische Zivilrecht bietet, scheinen also keinesfalls homogen zu sein. Gemeinsam bleibt zwar die zugrunde liegende rechtspolitische Absicht, den Bürgen zu schützen. Fraglich bleibt dennoch, ob die Prinzipien und die Ergebnisse der jeweiligen nationalen Judikatur zum Schutz des Bürgen heute bereits eine gesamteuropäisch ubiquitär vorhandene Wertung verwirklichen. Dennoch hat sich die Arbeitsgruppe um Ulrich Drobnig in der Study Group on a European Civil Code entschlossen, einen normativen Vorschlag zur Regelung des Problems zur Diskussion vorzulegen. Die wichtigsten Vorschriften aus den »PEL/Drobnig, Pers. Sec.« seien hier im Folgenden nachgewiesen. Die entsprechenden Bestimmungen wurden kürzlich, mit einigen Veränderungen in der Formulierung allerdings, auch in die Art. IV.G-2:102 bis IV.G-2:107 DCFR übernommen.159 Art. 2:102 PEL/Drobnig, Pers. Sec. – Terms and Extent of the Security Provider’s Obligations (1) The validity, terms and extent of the obligation of the provider of a dependent personal security depend upon the validity, terms and extent of the debtor’s obligation to the creditor. (2) The security provider’s obligation does not exceed the secured obligation. This principle does not apply if the debtor’s obligations are reduced or discharged a. in an insolvency proceeding; b. otherwise, in particular through negotiation or judicial reduction, caused by the debtor’s inability to perform because of insolvency; or c. by virtue of law due to events affecting the person of the debtor. (3) Except in the case of a global security (…), if an amount has not been fixed for the security and cannot be determined from the agreement of the parties, the security provider’s obligation is limited to the amount of the secured obligations at the time the security became effective. (4) Except in the case of a global security (…), any agreement between the creditor and the debtor to increase the extent, to aggravate the terms or to predate the maturity of the secured obligations agreed upon after the security provider’s obligation became effective does not affect the latter’s obligation. Art. 2:104 PEL/Drobnig, Pers. Sec. – Coverage of Security (1) The security covers, within its maximum amount, if any, not only the principal obligation secured, but also the debtor’s ancillary obligations towards the creditor, especially 159 Dazu allgemein U. Drobnig, Traits fondamentaux d’un régime européen des sûretés personelles, in: Études offertes au doyen Philippe Simler, B. Abry/J.-L. Aubert/J. Béguin (eds.), Paris 2006; U. Drobnig, Proposed European Rules on Surety Protection, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 341–359 mit dem Abdruck der vorgeschlagenen Regelung; zuletzt A. Carrasco, The DCFR. Guarantee and Personal Security Contracts, in: ERCL 2008, S. 389–410.

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a. contractual and default interest; b. damages, a penalty or an agreed payment for non-performance by the debtor; and c. the reasonable costs of extra-judicial recovery of those items. (2) The costs of legal proceedings and enforcement proceedings against the debtor are covered, provided the security provider had been informed about the creditor’s intention to undertake such proceedings in sufficient time to enable the security provider to avert those costs. (3) A global security (…) covers only obligations which originated in contracts between the debtor and the creditor. Art. 2:107 PEL/Drobnig, Pers. Sec. – Creditor’s Obligations of Notification (1) The creditor must notify without undue delay the security provider in case of a non-performance by or inability to pay of the debtor as well as of an extension of maturity; this notification must include information about the secured amounts of the principal obligation, interest and other ancillary obligations owed by the debtor on the date of the notification. An additional notification of a new event of non-performance need not be given before three months have expired since the previous notification. No notification is required if an event of non-performance merely relates to ancillary obligations of the debtor, unless the total amount of all non-performed secured obligations has reached five percent of the outstanding amount of the secured obligation. (2) In addition, in the case of a global security (…), the creditor must notify the security provider of any agreed increase a. whenever such increase, starting from the creation of the security, reaches 20 percent of the amount that was so secured at that time; and b. whenever the secured amount is further increased by 20 percent compared with the secured amount at the date when the last information according to this paragraph was or should have been given. (3) Paragraphs (1) and (2) do not apply, if and in so far as the security provider knows or could reasonably be expected to know the required information. (4) A creditor who omits or delays any notification required by this Article is liable to the security provider for the damage caused by the omission or delay.

Die wesentlichen Kriterien zum Schutz des Verbrauchers vor übereilten Verpflichtungen aus Gefälligkeitsbürgschaften, die wir soeben in der europäischen Verbraucherschutzgesetzgebung der letzten Jahre feststellen konnten, liegen ebenso den Normenvorschlägen zugrunde, die die oben erwähnte Arbeitsgruppe um Ulrich Drobnig bei der Study Group on a European Civil Code zur Diskussion gestellt hat. Auch diese Normen sind kürzlich, ohne nennenswerte Veränderungen, in die Art. IV.G4:101–Art. IV.G-4:107 DCFR aufgenommen worden. Der breite Platz, den in diesen Vorschlägen dem Recht des Bürgen auf vorherige Information und Aufklärung zu den finanziellen Risiken der Garantieübernahme eingeräumt wird, zeigen, dass die Arbeitsgruppe sich hier im Wesentlichen am Vorbild der englischen Rechtsprechung und der französischen Gesetzgebung orientiert hat.160 160 Siehe hier die rechtsvergleiche Analyse bei U. Drobnig (ed.), Principles of European Law. Study Group on a European Civil Code. Personal Security (PEL Pers. Sec.),

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Art. 1:101 PEL/Drobnig, Pers. Sec. – Definitions (…) g. A consumer means any natural person who is acting primarily for purposes which are not related to his or her trade, business or profession (…). Art. 4:101 PEL/Drobnig, Pers. Sec. – Scope of Application (1) Subject to paragraph (2), this chapter is applicable when a security is assumed by a consumer (…). (2) This Chapter is not applicable if a. the creditor is also a consumer; or b. the consumer security provider is able to exercise substantial influence upon the debtor where the debtor is not a natural person. Art. 4:102 Abs. 2 PEL/Drobnig, Pers. Sec. – Applicable Rules (2) The parties may not deviate to the disadvantage of a security provider from the rules of this Part. Art. 4:103 Abs. 1–4 PEL/Drobnig, Pers. Sec. – Creditor’s Precontractual Obligation of Information (1) Before a security is granted, the creditor must explain to the intending security provider a. the general effect of the intended security; and b. the special risks to which the security provider may according to the information accessible to the creditor be exposed in view of the financial situation of the debtor. (2) If the creditor knows or has reason to know that due to a relationship of trust and confidence between the debtor and the security provider there is a significant risk that the security provider is not acting freely or with adequate information, the creditor must ascertain that the security provider has received independent advice. (3) If the information or independent advice required by the preceding paragraphs is not given at least five days before the security provider signs its offer or the contract of security, the offer can be withdrawn or the contract can be avoided by the security provider within a reasonable time after receipt of the information or the independent advice. For this purpose five working days is regarded as a reasonable time unless the circumstances suggest otherwise. (4) If contrary to paragraph (1) or (2) no information or independent advice is given, the offer can be withdrawn or the contract can be avoided by the security provider at any time. Art. 4:105 PEL/Drobnig, Pers. Sec. – Form The contract of security must be in writing and must be signed by the security provider. A contract of security which does not comply with the requirements of the preceding sentence is void.

Erwähnt sei schließlich, dass über das Recht des Bürgschaftsvertrages hinaus auch der zentrale Rechtsgedanke, dass eine in geschäftlichen Dingen unerfahrene und in ihrer psychologischen Entscheidungssituation schwache und unterlegene Partei vor ihrem Vertragspartner geschützt werden muss, im heutigen Europäischen Vertragsrecht selbstverständlich München 2007, insb. S. 383–390 und S. 403–412; zu den Änderungen bei der Fassung der entsprechenden Bestimmungen des DCFR siehe U. Drobnig, European Rules on Personal Security, in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei, 2008; S. van Erp, Personal Security. A brief comment, ebda.

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Der Bürgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Bürgen

ist. Konsequent war deshalb, dass er auch bei den PECL (Art. 4:109 PECL) für das allgemeine Vertragsrecht Aufnahme gefunden hat. Gleich lautet nunmehr Art. II-7:207 DCFR.161 Art. 4:109 Abs. 1 PECL – Excessive Benefit or Unfair Advantage (1) A party may avoid a contract if, at the time of the conclusion of the contract: a. it was dependent on or had a relationship of trust with the other party, was in economic distress or had urgent needs, was improvident, ignorant, inexperienced or lacking in bargaining skill, and b. the other party knew or ought to have known of this and, given the circumstances and purpose of the contract, took advantage of the first party’s situation in a way which was grossly unfair or took an excessive benefit.

161 Dazu im Einzelnen D. Busch/E. Hondius, Ein neues Vertragsrecht für Europa. Die Principles of European Contract Law aus niederländischer Sicht, in: ZEuP 2001, S. 223 ff., insb. S. 240–241 mit einem Hinweis auf Art. 3:54 NNBW. Siehe auch Art. 30 Abs. 3 des Avant-projet Gandolfi (dazu Kap. 1, S. 104, Anm. 197). Kritisch zu Art. II-7:207 DCFR nunmehr H. Eidenmüller, Recht des Vertragsschlusses, in: R. Schulze/Chr. von Bar/H. Schulte-Nölke (Hrsg.), Der akademische Entwurf für den Gemeinsamen Referenzrahmen. Kontroversen und Perspektiven, Tübingen 2008, der darin eine drastische Einschränkung der Privatautonomie sieht. Zur verwandten Problematik der Anfechtung wegen »laesio enormis« in einigen kontinentalen Rechtsordnungen siehe Kap. 6, S. 817 ff.

Kapitel 12

Schutzpflichten und Schadensersatz

Übersicht: 1. Das Problem, 2. Positive Vertragsverletzung und Culpa in Contrahendo, 3. Die österreichische und schweizerische Rechtsprechung, 4. Das französische Recht: »obligation de sécurité« und »garde du sol«, 5. Die romanische und die englische Rechtsprechung, 6. Europäischer Vergleich. Allgemeine Literatur: Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rn. 468 ff., S. 469 ff.; C. Castronovo, Obblighi di protezione e tutela del terzo, in: Jus. Rivista di scienze giuridiche 1976, S. 123 ff.; M. Frost, »Vorvertragliche« und »vertragliche« Schutzpflichten (Schriften zum bürgerlichen Recht, Bd. 63), Berlin 1981; U. Hübner, Zur Problematik der »Verkehrssicherungspflichten« im französischen Recht, in: VersR 1980, S. 795 ff.; M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt. Zur Entstehungs- und Wirkungsgeschichte der zweigeteilten Haftungsordnung (Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 31), Köln 2006; H. Kötz, Gefährdungshaftung, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesminister der Justiz, Bd. II, Köln 1981, S. 1779–1833; M. Lohse, Das Verhältnis von Vertrag und Delikt. Eine rechtsvergleichende Studie zur vertragsautonomen Auslegung von Art. 5 Nr. 1 und Art. 5 Nr. 3 GVÜ, München 1991; A. T. v. Mehren, The Formation of Contracts, in: Int. Enc. Comp. Law, Vol. VII, Chap. 9, Tübingen/Dordrecht 1992, insb. S. 28–30; E. Meller, Obligation de sécurité, Verbesserung des Schutzes des geschädigten Vertragspartners und Beispiel der Fortentwicklung des französischen Vertragsrechts durch die Rechtsprechung, Berlin 1974; F. F. Stone, Liability for Damage Caused by Things, in: Int. Enc. Comp. Law, Vol. XI, Part. 1, Chap. 5, Tübingen/Dordrecht 1983; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 458–459, S. 637.

1. Das Problem Man denke hier zunächst an folgende alltägliche Fälle: Ein Hotelgast stürzt auf der schneebedeckten Eingangstreppe des Hauses und verletzt sich schwer; der Besucher eines Kaufhauses rutscht auf der dortigen Rolltreppe aus und bricht sich ein Bein; an der Kasse eines Selbstbedienungsladens steht eine Kundin mit ihrem Kind, beim Spielen rutscht dieses auf einem am Boden liegenden Gemüseblatt aus und verstaucht sich dabei den Fuß. Wer haftet bei solchen Unglücksfällen? Wie kann eine Haftung hier begründet werden? In allen europäischen Rechtsordnungen besteht

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Schutzpflichten und Schadensersatz

kein Zweifel, dass in solchen Fällen dem Verletzten Schadensersatz zustehen muss. Die argumentative und dogmatische Einordnung des Problems ist allerdings von Rechtssystem zu Rechtssystem verschieden. Gerade das Nachzeichnen von solchen argumentativen Unterschieden wird uns zugleich erlauben, die unterschiedliche Grenzziehung zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung in einigen europäischen Privatrechtsordnungen aufzuzeigen. 2. Positive Vertragsverletzung und Culpa in Contrahendo Das deutsche Recht1 kennt deliktische Verkehrssicherungspflichten und parallel dazu vertragliche und »vorvertragliche Schutzpflichten«, welche den Parteien bereits bei der Aufnahme bloßer Vertragsverhandlungen obliegen, unabhängig davon, ob später zwischen den Parteien tatsächlich ein Vertrag geschlossen wird. Diese vertraglichen und vorvertraglichen Schutzpflichten wurden in den vergangenen Jahrzehnten durch die deutsche Rechtsprechung und Lehre immer weiter ausgebaut. Der tiefere historische Grund für eine solche Entwicklung, die im Europäischen Zivilrecht als Sonderweg des deutschen Rechts qualifiziert werden kann, liegt darin, dass die im BGB enthaltene Regelung zur deliktischen Haftung aus unerlaubten Handlungen wesentliche Schwächen aufweist. So sind reine Vermögensschäden im Rahmen der deliktischen Haftung nach deutschem Recht – wie im nächsten Kapitel zu sehen sein wird – nur ausnahmsweise ersetzbar. Entscheidend ist ferner vor allem die in § 831 BGB vorgesehene Exkulpationsmöglichkeit für die unerlaubte Handlung eines weisungsgebundenen Bediensteten (§ 831 BGB). Die Väter des deutschen BGB konnten sich hier nicht von der »culpa in eligendo« der römischen Quellen trennen. Die Tradition des niederländischen und des französischen Römischen Gemeinen Rechts hatte zwar bereits den Gedanken einer funktional begrenzten objektiven Gehilfenhaftung entwickelt.2 Die deutsche Pandektistik blieb dennoch, unter dem Einfluss der 1

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Vgl. H. Emmerich in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., München 2003, vor § 275 BGB, Rn. 72–74; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 638; H. Kötz/G. Wagner, Deliktsrecht, 9. Aufl., Neuwied 2001, Rn. 235–259, S. 96–105, Rn. 294–296, S. 118– 119. Siehe aus der älteren niederländischen und französischen gemeinrechtlichen Literatur J. Voet, Commentarius ad Pandectas (ed. Halae 1776–1778), zu D. 9. 4. 10: »Ac primo quidem admonendi sumus, dominos ac patres in solidum teneri ex delictis famulorum et filiorum […] quoties illi delinquerunt in officio aut ministerio, cui a patre dominove fuerunt paepositi«; R.-J. Pothier, Traité des obligations, in: Œuvres complètes de [R.J.] Pothier, I, Paris 1835, n. 453: »Quiconque a commis quelqu’un à quelque fonction est responsable des délits et quasi-délits que son préposé a commis dans l’exercice des fonctions auxquelles il étoit préposé«; vgl. später Art. 1384 Abs. 5 Code civil (dazu

Positive Vertragsverletzung und Culpa in Contrahendo

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Historischen Rechtsschule, bei der Auffassung, dass ein Auswahlverschulden des Geschäftsherrn für dessen Haftung erforderlich sei. Diese Lösung fand auf diese Weise Eingang bei der Verschuldensvermutung von § 831 BGB, § 1315 ABGB und Art. 55 OR.3 § 831 BGB – Haftung für den Verrichtungsgehilfen (1) Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl der bestellten Person und, sofern er Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde. (2) Die gleiche Verantwortlichkeit trifft denjenigen, welcher für den Geschäftsherrn die Besorgung eines der im Absatz 1 Satz 2 bezeichneten Geschäfte durch Vertrag übernimmt.

Die Haftung für die Zurechnung einer schuldhaften Handlung eines Dritten ist im deutschen BGB deshalb im Vertragsrecht und im Recht der unerlaubten Handlungen ganz verschieden strukturiert. Wir haben bereits oben im Kap. 6 gesehen, dass der Schuldner sich nach § 278 BGB das Verschulden (§ 276 BGB) des Gehilfen, dessen er sich bei der Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient (»Erfüllungsgehilfe«), oder das Verschulden seines Stellvertreters wie eigenes Verschulden zurechnen lassen muss. Eine Entlastungsmöglichkeit kommt dabei nicht in Betracht.4 Die

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unten, S. 1373). Auch das historische Common Law kennt einen solchen Rechtsgedanken, vgl. Turberville v. Stampe, [1698] 1 Lord Raymond’s King’s Bench Reports 264; 91 E. R. 1072: »A master is responsible for all acts done by his servant in the course of his employment«; daraus entwickelte das Common Law die Regeln »respondeat superior« und »qui facit per alium facit per se«; vgl. D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford 2001, S. 181–182. Dazu allgemein H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. II., 19. Jahrhundert, München 1989, § 107 III, S. 521–522; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 1124–1126; grundlegend zuletzt H. Wicke, Respondeat Superior. Haftung für Verrichtungsgehilfen im römischen, römischholländischen, englischen und südafrikanischen Recht (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 32), Berlin 2000, S. 136 ff. und S. 190 ff.; R. Zimmermann, Europa und das römische Recht, in: AcP 202 (2002), S. 243 ff., insb. S. 289 ff. Siehe im Einzelnen H. H. Seiler, Die deliktische Gehilfenhaftung in historischer Sicht, in: JZ 1967, S. 525–529. Zum österreichischen und schweizerischen Recht vgl. unten, S. 1360. Siehe oben Kap. 6, S. 682 f. und S. 796 f. Dieser Gegensatz existiert ebenso im portugiesischen Recht gerade deshalb, weil der port. Código civil von 1966 sich hier einseitig an das deutsche BGB angelehnt hat; vgl. auf dem Gebiet der deliktischen Haftung Art. 500 port. Código civil (der § 831 BGB entspricht) und, auf dem Gebiet der vertraglichen Haftung, Art. 800 Abs. 1 Código civil (der § 278 BGB entspricht); siehe dazu M. da Graça Trigo, Responsabilidade civil do comitente (ou responsabilidade por

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Schutzpflichten und Schadensersatz

Anwendung von § 278 BGB setzt allerdings eine vertragliche Beziehung zwischen Geschädigtem und Schädiger voraus. Ein Problem besteht deshalb bei denjenigen Fallkonstellationen, in welchen ein Vertrag zwischen den Parteien nicht oder noch nicht zustande gekommen ist. Es handelt sich gerade um solche Fälle, die eingangs geschildert worden sind. Um diese Lücken zu schließen, wurde von der deutschen Rechtsprechung eine sog. quasi-vertragliche Haftung entwickelt, deren Grundlage letztlich im allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gesehen wurde. Nach der Lehre von der »culpa in contrahendo« entsteht bereits durch die Aufnahme eines geschäftlichen Kontakts ein Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten, in dessen Rahmen eine vertragsähnliche Haftung für die schuldhafte Verletzung von Informations-, Obhuts- und sonstigen »Schutzpflichten« besteht. Bestand hingegen zum Zeitpunkt der maßgeblichen Pflichtverletzung bereits ein wirksames vertragliches Schuldverhältnis, sprechen die deutsche Rechtsprechung und die deutsche Doktrin – wie wir bereits oben in Kap. 6 gesehen haben5 – von einer »positiven Vertragsverletzung«. Zu den im Rahmen dieser quasivertraglichen Haftung relevanten »vertraglichen« Pflichten gehören allgemein Schutz-, Fürsorge- und Obhutspflichten.6 Daraus resultiert im

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facto de terceiro), in: Comemorações dos 35 anos do Código civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. III, Coimbra 2007. Siehe oben Kap. 6, S. 676 ff. Ausgangspunkt der Lehre der »culpa in contrahendo« war im 19. Jh. die Haftung wegen des Zustandekommens eines unwirksamen Vertrages; zur Entwicklung siehe E. Schmidt, Nachwort zu: R. v. Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen, in: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Rechts 4 (1861), S. 1–112 […], Nachdruck Bad Homburg 1969, S. 131 ff.; siehe auch F. Procchi, Nota di lettura, zu R. v. Jhering, Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione, traduzione […] (Antiqua n. 90), Napoli 2005, S. XV ff.; zuletzt vgl. zum Thema die umfassende und grundlegende historische Analyse von J. D. Harke, § 311, II–III. Rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse, in: M. Schmoeckel/J. Rückert/R. Zimmermann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Teilband 2 (§§ 305–432), Tübingen 2007, S. 1536– 1560; siehe ferner D. Deroussin, »Culpa in contrahendo«. L’indemnisation en cas d’annulation du contrat, du droit romain à la théorie classique des nullités, in: Rev. historique de droit français et étranger 2004, S. 189–222; N. Kuonen, La culpa in contrahendo: un colosse aux pieds d’argile? Une exégèse de Modestinus D. 18. 1. 62. 1, in: TRG 2005, S. 267 ff. Zu den späteren Anwendungen in der deutschen Rechtsprechung siehe N. Horn, Culpa in contrahendo, in: JuS 1995, S. 377 ff., insb. S. 379–380; P. Gottwald, Die Haftung für culpa in contrahendo, in: JuS 1982, S. 877 ff., insb. S. 878– 879; zuletzt grundlegend M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 306–313. Diese Judikatur geht zurück auf die berühmte Entscheidung RG, Urt. v. 07. 12. 1911, in: RGZ 78, S. 239 ff.: Nach anderweitigen Einkäufen im Warenhaus des Bekl. wollte die Kl. im Linoleumlager einen Linoleumteppich kaufen. Ein Angestellter des Warenhauses legte ihr verschiedene Muster vor und setzte zwei andere Rollen beiseite. Diese fielen um und trafen die daneben stehende Kl. und ihr Kind. Der Kauf des

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deutschen Recht unter anderem auch eine vertraglich qualifizierte Verkehrssicherungspflicht für jeden, der einen Geschäftsverkehr errichtet (z. B. in einem Großmarkt). Diese tritt zu der – gegenüber jedermann existierenden – deliktischen Verkehrssicherungspflicht (§ 823 BGB) hinzu.7 »Durch die Verschiebung des Sachverhalts in das Vertragsrecht« – bemerken zutreffenderweise Konrad Zweigert und Hein Kötz – »wird erreicht, dass dem Beklagten der Entlastungsbeweis nach § 831 BGB abgeschnitten ist und er dem Kläger gegenüber als seinem Vertragspartner für das Verschulden seiner Leute unbedingt einzustehen hat (§ 278 BGB)«.8 Die Haftung wegen der Eröffnung eines Publikumverkehrs beginnt also nach der deutschen Rechtsprechung mit dem Betreten der Verkaufsräume durch den Kunden und endet bei deren Verlassen. Vorausset-

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Teppichs kam nicht zustande, da die Kl. infolge des Vorfalls »in zu große Erregung« geriet. Die Klage auf Schadensersatz wegen der erlittenen Verletzungen hatte Erfolg; das Reichsgericht stützte den Anspruch der Kl. auf eine vertragliche Pflicht des Geschäftsinhabers; das Vorlegen eines möglichen Kaufgegenstandes sei (S. 240) »kein bloß tatsächlicher Vorgang, wie ihn etwa eine reine Gefälligkeitshandlung darstellen würde, sondern es entstand ein den Kauf vorbereitendes Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, das einen vertragsähnlichen Charakter trägt und insofern rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten erzeugt hat, als dem Verkäufer wie dem Kauflustigen die Pflicht erwuchs, bei der Vorlegung und der Besichtigung der Ware die gebotene Sorgfalt für die Gesundheit und das Eigentum des anderen Teiles zu beobachten.«; zu den Anfängen der Rechtsprechung des Reichsgericht vgl. R. Zimmermann/D. A. Verse, Die Reaktion des Reichsgerichts auf die Kodifikation des deutschen Deliktsrechts (1900–1914), in: U. Falk/H. Mohnhaupt (Hrsg.), Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter (Rechtsprechung. Materialien und Studien, Bd. 14), Frankfurt a. M. 2000, S. 319 ff., insb. S. 335–338. Für weitere Hinweise siehe Kap. 3, S. 204, Anm. 72. Zu § 823 BGB siehe Kap. 13, S. 1428. Eine solche deliktische Haftung wegen der schuldhaften Unterlassung von Maßnahmen zur Sicherheit anderer wurde erstmals eingeführt von RG, Urt. v. 30. 10. 1902, in: RGZ 52, S. 373; zur Entwicklung der Lehre der deliktischen »Verkehrssicherungspflichten« in der deutschen Rechtsprechung siehe R. Zimmermann/D. A. Verse, Die Reaktion des Reichsgerichts, insb. S. 332–334; N. Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts. Geschichte, Theorie und Dogmatik außervertraglicher Ansprüche auf Schadensersatz (Jus Privatum, Bd. 76), Tübingen 2003, S. 72 ff., S. 394–404, S. 438 ff. zu den hier besprochenen Fallkonstellationen.; vgl. auch N. Jansen, Bürgerliche Pflichtenordnung oder flexibler Rechtsgüterschutz? Zur Struktur des europäischen Haftungsrechts in Geschichte und moderner Dogmatik, in: ZEuP 2003, S. 490–513; L. Voss, Die Verkehrspflichten. Eine dogmatisch-historische Legitimierung (Schriften zum Bürgerlichen Recht, Bd. 363), Berlin 2007; für das schweizerische Haftungsrecht vgl. zuletzt L. Bieri, La faute au sens de l’article 41 CO. Plaidoyer pour une reconnaissance explicite de la »règle de Hand«, in: SJZ 103 (2007), S. 289–296 m. w. N. So K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 637; siehe auch H. Kötz/G. Wagner, Deliktsrecht, 10. Aufl., Neuwied 2004, Rz. 298: »Indessen wird jeder, der noch nicht gänzlich betriebsblind geworden ist, sich ein gewisses Staunen darüber nicht versagen können, wie verwegen mittlerweile die Brücken konstruiert werden, mit deren Hilfe die Rechtsprechung deliktsrechtliche Fallabwicklung zu vermeiden und das gelobte Land des Vertragsrechts zu erreichen sucht«.

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zung ist jedoch immer die Existenz eines Verkaufsraums, wofür zum Beispiel ein Marktstand nicht ausreicht. Zum sachlich-persönlichen Schutzbereich dieser Haftung gehört u. a. die körperliche Unversehrtheit des Verhandlungspartners, des Kunden, des Besuchers sowie dritter Personen, die diesen begleiten und für welche ein etwaiger Vertrag eine »Schutzwirkung« entfalten würde.9 Demnach werden solche »Schutzpflichten« im deutschen Recht bereits seit den ersten Anfängen der Rechtsprechung des Reichsgerichts als vertragliche Pflichten qualifiziert, mit Anwendung also von § 278 BGB. Dies gilt selbst dann, wenn ein Vertrag nicht zustande gekommen ist (vgl. heute § 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 BGB).10 Eine ähnliche Entwicklung beobachtet man im österrei9

Neben vorvertraglichen Schutzpflichten kommt im dt. Recht auch die Rechtsfigur des »Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte« in Betracht, um dem Schädiger den Entlastungsbeweis von § 831 BGB abzuschneiden; exemplarisch RG, Urt. v. 10. 02. 1930, in: RGZ 127, S. 218 ff. (Gasbackofen-Fall: Die Ehefrau des Kl. war durch die Explosion eines Gasofens verletzt worden, den ein Lehrling des Bekl. im Auftrag des Kl. repariert hatte); zuletzt dazu W. Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter (Jus Privatum, Bd. 11), Tübingen 1995, S. 182–208; A. Papadimitropoulos, Schuldverhältnisse mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter. Ein Erklärungsmodell für die Entstehung von Schutzpflichten gegenüber Dritten (Schriften zum Bürgerlichen Recht, Bd. 354), Berlin 2007. Siehe dazu auch Kap. 13, S. 1499, Anm. 165 und S. 1527 f. Es ist erwähnenswert, dass diese deutsche Judikatur große Beachtung auch in der italienischen Doktrin – weniger jedoch in der italienischen Rechtsprechung – erfahren hat. Zum Urteil des BGH v. 28. 01. 1976, (BGHZ 66, S. 51 ff.) vgl. C. Angelici, Responsabilità precontrattuale e protezione dei terzi in una recente sentenza del Bundesgerichtshof, in: Riv. dir. comm. 1977, I, S. 23 ff. Die italienische Doktrin spricht in solchen Fällen ebenfalls von »doveri di protezione«, die auf den allgemeinen Grundsatz der »buona fede« zurückgeführt und als vertraglich qualifiziert werden; siehe dazu C. Castronovo, Obblighi di protezione; C. Castronovo, L’obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, in: Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni, Bd. I, Diritto civile, Milano 1995, S. 149 ff.; ders., La nuova responsabilità civile, 3. ed., Milano 2006, insb. S. 472–484; S. Ciccarello, Dovere di protezione e valore della persona, Milano 1988; A. Palazzo, Doveri di protezione e tutela della persona, in: Danno resp. civ. 1999, S. 585–587; so neuerdings auch die italienische Rechtsprechung: vgl. zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 22. 11. 1993, Nr. 11503, in: Giur. it. 1994, I, 1, Sp. 550 ff. mit Anm. v. D. Carusi; Cassazione civ., Urt. v. 22. 01. 1999, Nr. 589, in: Foro it. 1999, I, Sp. 3332 ff.: demnach haftet ein Arzt nach vertraglichen Grundsätzen selbst dann, wenn ein Patientenvertrag nicht zustandegekommen ist; vgl. dazu A. Thiene, La Cassazione ammette la configurabilità di un rapporto obbligatorio senza obbligo primario di prestazione, in: NGCC 2000, I, S. 343 ff. Rechtsvergleichende Übersicht bei Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rz. 471–482, S. 472–484. 10 Zur jüngsten Kodifizierung dieser Rechtsfigur im deutschen Recht vgl. Th. Ackermann, Der Schutz des negativen Interesses. Zur Verknüpfung von Selbstbindung und Sanktion im Privatrecht (Jus Privatum, Bd. 122), Tübingen 2007; H. Heinrichs, Bemerkungen zur culpa in contrahendo nach der Reform. Die Tatbestände des § 311 Abs. 2 BGB, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich u. a. (Hrsg.), München 2007, Bd. I, S. 421–442; P. Rummel, Schadensersatz aus culpa in contrahendo wegen Verwendung unerlaubter Allgemeiner Geschäftsbedingungen, ebda., Bd. I, S. 1149–1160; M. Keller, Schuldverhältnis und Rechtskreis-

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chischen Recht.11 In den übrigen kontinentalen Rechtsordnungen wird die Haftung in solchen Fallkonstellationen als ein Teilaspekt des Rechts der unerlaubten Handlungen angesehen und deliktisch qualifiziert.12 Bei der Reform des BGB im Jahre 2002 hat der deutsche Gesetzgeber die Grundsätze der bisherigen Judikatur zu diesen sog. vorvertraglichen Schutzpflichten in einer neu eingefügten Vorschrift kodifiziert (§ 311 Abs. 2 und Abs. 3 BGB). Damit wurde zugleich der vertragliche Charakter dieser vorvertraglichen Haftung im deutschen Recht endgültig gesetzlich festgeschrieben. Eine solche gesetzgeberische Festlegung erfolgte, obwohl in fast allen kontinentalen Rechtsordnungen diese Haftungsfälle der deliktischen und nicht der vertraglichen Haftung zugeordnet werden und auch der europäische Gesetzgeber unlängst ebenso eine deliktische Qualifikation der »culpa in contrahendo« übernommen hat.13

öffnung. Von der Lehre der culpa in contrahendo zum Rücksichtnahmeschuldverhältnis der §§ 311 Abs. 2 und Abs. 3 BGB (Schriften zum Bürgerlichen Recht, Bd. 365), Berlin 2007. 11 Vgl. OGH, Urt. v. 22. 02. 1995, in: JBl 1995, S. 522 ff., insb. S. 524. 12 Siehe St. Lorenz, Die culpa in contrahendo im französischen Recht, in: ZEuP 1994, S. 218–243; S. van Erp, The Pre-Contractual Stage, in: Towards a European Civil Code, 3rd ed., A. S. Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), Nijmegen/The Hague 2004, S. 363–380; J. v. Hein, Die culpa in contrahendo im europäischen Privatrecht. Wechselwirkungen zwischen IPR und Sachrecht, in: GPR 2007, S. 54–61, insb. S. 55–56; M. Oudin, Un droit européen … pour quel contrat? Recherches sur les frontières du contrat en droit comparé, in: Rev. int. dr. comp. 2007, S. 475 ff., insb. S. 480– 486. 13 Siehe im Einzelnen Kap. 3, S. 204, Anm. 72. Von einer kollisionsrechtlichen deliktischen Qualifikation der »culpa in contrahendo« geht EuGH, Urt. v. 17. 09. 2002 – Rs. C-334/00 (Officine Meccaniche Tacconi/Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH), in: Slg. 2002, I-7357, IPRax 2003, S. 143 ff. aus; dazu kritisch P. Mankowski, Die Qualifikation der culpa in contrahendo. Nagelprobe für den Vertragsbegriff des europäischen IZPR und IPR, in: IPRax 2003, S. 127–135; ebenso deliktisch ist die Qualifikation einer solchen Haftung nach Art. 2 Abs. 1 und nach Art. 12 der Europäischen Verordnung (EG) 864/2007 v. 11. 07. 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II), Amtsblatt L. 199, v. 31. 07. 2007, S. 40; vgl. auch Art. 1 Abs. 2 lit. i der Europäischen Verordnung (EG) 593/2008 v. 17. 07. 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), Amtsblatt v. 04. 07. 2008. Die dogmatische Qualifikation der Haftung aus »culpa in contrahendo« ist im deutschen Recht seit Jahrzehnten Diskussionsgegenstand. Erwähnenswert sind die Bemerkungen in: Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, Köln 1992, S. 114: »Die Entwicklung der Schutzpflichten im deutschen Recht hängt mit den Schranken der Deliktshaftung zusammen (Keine allgemeine Fahrlässigkeitshaftung für Vermögensverletzungen, Gehilfenhaftung nur nach § 831 BGB). Eine umfassende rechtsvergleichende Erörterung müsste also auch dieses deliktische Umfeld einbeziehen. Das lässt sich in dem hier gezogenen Rahmen nicht leisten.«; siehe im Einzelnen J. v. Hein, Die culpa in contrahendo im europäischen Privatrecht, insb. S. 60–61, der diese Entwicklung kritisch als »deutschen Sonderweg« und als europäisch »nicht anschlussfähige Sonderlösung« bezeichnet. Art. 2:301 Abs. 2 PECL

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§ 311 Abs. 2 und 3 BGB – Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse (2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 214 entsteht auch durch 1. die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, 2. die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder 3. ähnliche geschäftliche Kontakte. (3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

Exemplarisch für eine solche rechtsdogmatische Einordnung des Problems im deutschen Recht sei folgende berühmte Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs angeführt.15 und ebenso Art. II-3:301 Abs. 3 DCFR ordnen dagegen, nach dem Vorbild des deutschen Rechts, die Haftung aus »culpa in contrahendo« der vertraglichen Haftung zu. 14 Für den Text von § 241 Abs. 2 BGB vgl. oben Kap. 6, S. 815. 15 Dazu G. Hohloch in: JuS 1977, S. 302 ff.; W. Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, insb. S. 192 ff. Siehe auch BGH, Urt. v. 26. 09. 1961, in: NJW 1962, S. 31 ff. Eine rechtsvergleichende Analyse dazu bei B. De Coninck, Le droit commun de la rupture des négociations précontractuelles, in: M. Fontaine (éd.), Le processus de formation du contrat. Contributions comparatives et interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen, Bruxelles/Paris 2002, insb. S. 56–58; mit vergleichenden Hinweisen zum englischen Recht vgl. auch B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 96, S. 126–127 und S. 204–205; B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 694–705. Erwähnt sei ferner, dass auch in der schwedischen Rechtsprechung vergleichbare Entscheidungen zu finden sind; vgl. dazu K. Wennberg, Die skandinavische Løftetheorie. Das einseitig verpflichtende Versprechen. Seine Bedeutung für die Lehre von der culpa in contrahendo, Diss. Jur. Univ. Tübingen 1966, insb. S. 122–139; vgl. hier S. 123–124 und S. 136–139 mit der Analyse einiger älterer Entscheidungen. Die schwedische Rechtsprechung scheint hier uneinheitlich zu sein; unklar bleibt zudem die Qualifikation der Haftung des Ladeninhabers. Exemplarisch HD, Urt. v. 27. 10. 1950, in: Nytt Juridiskt Arkiv 1950, Nr. 104, S. 468– 470: Eine Kundin rutschte beim Verlassen eines Geschäfts, in dem sie Einkäufe getätigt hatte, auf der vereisten Ladentreppe aus und verletzte sich; das Gericht erklärte sowohl den Grundstückseigentümer als auch den Geschäftsinhaber gesamtschuldnerisch für ersatzpflichtig, weil sie ihrer Pflicht zur Sauberhaltung der Treppe nicht nachgekommen waren, und die Geschädigte die Treppe bei ihren Einkäufen hatte benutzen müssen; unklar bleibt, ob es sich hier um eine deliktische Haftung oder um die Nachwirkung des kurz zuvor abgeschlossenen Kaufvertrages handelt; dazu K. Wennberg, Die skandinavische Løftetheorie, 123–124; B. Bengtsson, Om ansvarsförsäkring i kontraktsförhållanden, Bd. 1. Den skadeståndsrättsliga Bakgrunden, 1960, S. 227–228 und hier Anm. 8, der von einer »quasi-kontraktrechtlichen« Haftung spricht; zur Lehre der »culpa in contrahendo« im heutigen skandinavischen Recht vgl. L. Simonsen, Pre-

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BGH, Urt. v. 28. 01. 1976, in: BGHZ 66, S. 51 ff., sowie in NJW 1976, S. 712 ff. Die 14-jährige Klägerin begab sich mit ihrer Mutter in den Selbstbedienungsladen der Beklagten. Dort fiel sie zu Boden und zog sich eine schmerzhafte Knieverletzung zu, die eine längere ärztliche Behandlung erforderlich machte. Mit der Behauptung, sie sei auf einem Gemüseblatt ausgerutscht, nahm die Klägerin die Beklagte aus Verletzung der Verkehrssicherungspflicht in Anspruch. Der BGH gab der Klage – im Ergebnis mit dem Berufungsgericht übereinstimmend – statt. Anders als dieses stützte der BGH seine Entscheidung aber neben einem deliktischen Anspruch (§ 823 BGB) nicht auf eine unmittelbare Haftung aus »culpa in contrahendo« der Beklagten gegenüber der Klägerin, da diese von vornherein keine Kaufabsicht gehabt habe. Die Beklagte hafte jedoch aus »culpa in contrahendo« in Verbindung mit einem »Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte«, da die Mutter der Klägerin mit der Beklagten in Vertragsverhandlungen gestanden habe.16

kontraktuelt ansvar: det alminnelige prekontraktuelle ansvar. Ansvar ved gjennomføring av anbudskonkurranser, Universitëtsforlaget, Oslo 1997. Es ist anzumerken, dass die heutige schwedische Rechtsprechung eine Haftung in solchen Fallkonstellationen als von der Verpflichtung zu einer Haftpflichtversicherung abhängig erachtet; dazu Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rn. 249–253, S. 264–269; vgl. auch Kap. 13, S. 1454. 16 Die Entscheidung ist veröffentlich auch in: JZ 1976, S. 776–778 mit Anmerkung von K. Kreuzer, S. 778–781. Für eine englische Übersetzung der Entscheidung siehe B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 789–793, hier (S. 810–812) eine ausführliche vergleichende Analyse zwischen deutschem und englischem Recht, und B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 601–605. Siehe in der it. Rechtsprechung eine fast identische Fallkonstellation in Cassazione civ., Urt. v. 08. 04. 1997, Nr. 3041, in: Danno resp. civ.. 1997, S. 631 (Haftung aus Art. 2051 it. Codice civile in einem Fall, in welchem der Geschädigte über einen nicht entfernten Blattsalat auf dem Fußboden eines Lebensmittelgeschäfts gestürzt war); ebenso aus der englischen Rechtsprechung Ward v. Tesco Stores Ltd., (Court of Appeal), [1976] 1 W. L. R. 810; 1 All E. R. 219 (Die Klägerin war in einem Lebensmittelgeschäft in Liverpool auf ausgeflossenem Joghurt auf dem Fußboden ausgerutscht und hingefallen und hatte sich dabei verletzt; die Haftung des Geschäftsinhabers wurde bejaht, nachdem die Beweisaufnahme ergeben hatte, dass in diesem Geschäft offenbar auch bei anderen Gelegenheiten nicht unverzüglich Schmutz vom Fußboden gewischt wurde; der Beklagte habe »prima facie« die ihm obliegende »common duty of care«, Section 2, Occupier’s Liability Act 1957, nicht beachtet); dazu M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed., London 2002, S. 219–220 und S. 297. Siehe rechtsvergleichend zum Thema H. Stoll, Tatbestände und Funktionen der Haftung für Culpa in contrahendo, in: Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag, H. Cl. Ficker/D. König/K. Kreuzer u. a. (Hrsg.), Tübingen 1978, S. 433 ff., insb. S. 437 Anm. 10; W. Posch, Zur Haftung des Kaufhausunternehmers für seine Angestellten. Zugleich ein Beitrag zur sachlichen Begrenzung des Anwendungsbereichs der Haftung aus culpa in contrahendo, in: ZfRV 15 (1974), S. 165–188; K. Kreuzer, Culpa in contrahendo und Verkehrspflichten. Ein rechtsvergleichender Beitrag zur Begrenzung der Haftung aus Vertragsrecht, I-II, (unveröffentl. Habilitationsschrift, Univ. Freiburg i. B. 1972).

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» (...) II. Nach Ansicht des BerGer. hat die Bekl. den ihr obliegenden Nachweis, daß sie hinsichtlich der Verkehrssicherheit in ihrem Ladenlokal alle ihr zuzumutende Sorgfalt beachtet habe und der Unfall nur darauf zurückzuführen sei, daß ein anderer Kunde kurz zuvor ein Gemüseblatt habe zu Boden fallen lassen, nicht geführt. Auch diese Ausführungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie entsprechen hinsichtlich der Verkehrssicherungspflicht eines Warenhausinhabers und der insoweit aus § 282 BGB hergeleiteten Umkehr der Beweislast bei Schadensersatzansprüchen aus Verschulden bei Vertragsschluß, auf die das BerGer. seine Entscheidung stützt, der ständigen Rechtsprechung des BGH (NJW 1962, 31 = LM § 276 [Fa] BGB Nr. 13; vgl. auch RGZ 78, 239). Auch zu diesem Punkt erhebt die Revision keine Einwände. III. Die Bekl. haftet daher – so führt das BerGer. weiter aus – unter Berücksichtigung des Mitverschuldens der Kl. auf 3/4 des eingetretenen und künftig noch zu erwartenden Schadens, und zwar nicht nur aus unerlaubter Handlung, sondern auch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß, weil sie die mit Eröffnung des Selbstbedienungsladens der Kl. selbst gegenüber übernommene vertragliche Schutz- und Fürsorgepflicht verletzt habe. Überdies ergebe sich auch unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ein Schadensersatzanspruch der Kl., weil deren Mutter während des Unfalls in Vertragshandlungen mit der Bekl. gestanden habe und die Kl. als Hilfsperson in den Schutzbereich dieses vertragsähnlichen Schuldverhältnisses einbezogen gewesen sei. Für Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß gelte aber die dreißigjährige Verjährungsfrist, so daß die Verjährung insoweit durch die Klageerhebung rechtzeitig unterbrochen sei. IV. Diese Ausführungen halten – jedenfalls im Ergebnis – einer rechtlichen Nachprüfung stand. (...) Im vorliegenden Fall ist jedoch unstreitig, daß die Kl. von vornherein nicht die Absicht hatte, selbst einen Kaufvertrag mit der Bekl. abzuschließen, vielmehr lediglich ihre Mutter begleitete und diese bei ihrem Kauf unterstützen wollte. Eine unmittelbare Anwendung der Haftung aus Verschulden der Bekl. bei Vertragsschluß der Kl. gegenüber scheidet mithin aus. V. Gleichwohl erweist sich das Berufungsurteil im Ergebnis als richtig, weil die Hilfserwägung des BerGer. die Entscheidung trägt. 1. Wäre die Mutter der Kl. auf dieselbe Weise wie ihre Tochter zu Schaden gekommen, so bestünden gegen die Haftung der Bekl. aus culpa in contrahendo – davon geht ersichtlich auch die Revision aus – keine Bedenken. Dabei bedarf es keiner Stellungnahme zu der im Schrifttum umstrittenen Frage, ob in einem Selbstbedienungsladen der Kaufvertrag dadurch zustande kommt, daß der Käufer das ihm mit der Aufstellung der Waren gemachte Angebot durch Vorweisen der ausgesuchten Ware an der Kasse – sich bis zu diesem Zeitpunkt eine endgültige Entscheidung vorbehaltend – annimmt, oder ob in dem Aufstellen der Ware lediglich die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes liegt, das der Kunde seinerseits mit dem Vorweisen gegenüber der Kassiererin abgibt und das letztere durch Registrieren für den Selbstbedienungsladen annimmt (vgl. zum Meinungsstand Mezger, in: RGRK, 12. Aufl., Vorb. § 433 Rdnr. 55 m. w. Nachw.). Jedenfalls läßt der Zusammenhang der Urteilsgründe, wenn es auch an einer ausdrücklichen Feststellung des BerGer., in dieser Richtung fehlt, erkennen, daß im Unfallzeitpunkt zwischen der Bekl. und der Mutter der Kl., die die zum Kauf vorgesehenen Waren bereits endgültig ausgewählt hatte, bereits ein die Haftung aus culpa in contrahendo rechtfertigendes gesetzliches Schuldverhältnis (BGHZ 6, 330 [333] = NJW 1952, 1130) bestand. 2. Auf dieses gesetzliche Schuldverhältnis kann sich auch die Kl. zur Rechtfertigung ihrer vertraglichen Schadensersatzansprüche berufen. Es entspricht seit langem gefestigter Rechtsprechung insbesondere des erkennenden Senates, daß unter besonderen Voraussetzungen auch außenstehende, am Vertragsschluß selbst nicht beteiligte Dritte in den

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Schutzbereich eines Vertrages einbezogen sind, mit der Folge, daß ihnen zwar kein Anspruch auf Erfüllung der primären Vertragspflicht, wohl aber auf den durch den Vertrag gebotenen Schutz und die Fürsorge zusteht, und daß sie aus der Verletzung dieser vertraglichen Nebenpflichten Schadensersatzansprüche in eigenem Namen geltend machen können (BGH, NJW 1964, 33 = WM 1963, 1327; NJW 1965, 1757 = WM 1965, 871; WM 1968, 300 = LM § 328 BGB Nr. 3; BGHZ 49, 350 = NJW 1968, 885; BGHZ 56, 269 = NJW 1971, 1931; BGHZ 61, 227 = NJW 1973, 2059). Die rechtsdogmatische Frage, ob sich ein derartiger »Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter« (s. Larenz, S. 183 f., und NJW 1960, 77 f.) – wovon bisher die Rechtsprechung ausgegangen ist – aus der ergänzenden Auslegung eines insoweit lückenhaften Vertrages herleitet (§§ 133, 157 BGB), oder ob sich unmittelbare vertragsähnliche Ansprüche, wie im Schrifttum in zunehmendem Maße angenommen wird, aus vom hypothetischen Parteiwillen losgelösten Gründen – etwa aus Gewohnheitsrecht oder aufgrund richterlicher Rechtsfortbildung – ergeben, bedarf hier keiner Vertiefung und Entscheidung (vgl. zur letztgenannten Ansicht etwa Palandt-Heinrichs, BGB, 35. Aufl. [1976], § 328 Anm. 2 b; Larenz, S. 185 f.; Gernhuber, in: Festschr. f. Nikisch, 1958, S. 249 ff., und JZ 1962, 553; Esser, SchuldR I, 4. Aufl., S. 399; Canaris, JZ 1965, 475). Nach beiden Auffassungen kommt es jedenfalls entscheidend darauf an, daß der Vertrag nach seinem Sinn und Zweck und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben eine Einbeziehung des Dritten in seinen Schutzbereich erfordert und die eine Vertragspartei – für den Vertragsgegner erkennbar – redlicherweise damit rechnen kann, daß die ihr geschuldete Obhut und Fürsorge in gleichem Maße auch dem Dritten entgegengebracht wird (vgl. BGHZ 51, 91 [96] = NJW 1969, 269; BGHZ 56, 269 = NJW 1971, 1931; NJW 1959, 1676). Kaufverträge generell von dieser rechtlich möglichen Vertragsgestaltung auszunehmen, besteht – das zeigen insbesondere Käufe in Ladenlokalen, bei denen sich der Käufer u. U. mit dem Dritten in den Einflußbereich des Verkäufers begeben muß – kein rechtfertigender Anlaß. (...) «

Daneben ordnet die deutsche Rechtsprechung solche Sachverhalte auch als schuldhafte Körperverletzung (§ 823 Abs. 1 BGB) ein: Man handelt dann schuldhaft, wenn man es bei einer gefährlichen Situation unterlässt, das Notwendige zum Schutz der physischen Integrität anderer zu veranlassen (Verkehrssicherungspflicht). Erinnert sei hier daran, dass die deutsche, und ebenso die österreichische sowie die schweizerische Rechtsprechung – anders etwa als die französische (»règle du non cumul«) – eine Konkurrenz von vertraglichen und deliktischen Haftungsansprüchen als möglich ansehen.17 Interessanterweise gilt für die deutschen 17 Grundlegend dazu im dt. Recht R. Dietz, Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung und Delikt, Bonn 1934; vgl. im französischen Recht zuletzt J. Traullé, L’éviction de l’article 1382 du Code civil en matière extracontractuelle (Bibliothèque de droit privé, n. 477), Paris 2007; siehe aus rechtsvergleichender Sicht, P. Schlechtriem, Vertragsordnung und außervertragliche Haftung, (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 54), Frankfurt a. M. 1972; P. G. Monateri, Cumulo di responsabilità contrattuale e extracontrattuale, Padova 1989; S. Cavanillas Múgica/I. Tapia Fernández, La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual, Madrid 1995; C. Castronovo, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, in: Europa dir. priv. 2004,

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Gerichte nicht nur bei besonders gefährlichen Tätigkeiten ein auffallend strikter Haftungsmaßstab. Besonders streng sind nach der dieser Judikatur etwa die Verkehrssicherungspflichten, die Gastwirten oder Betreibern von Einkaufsläden bezüglich der Rutschfestigkeit des Bodens obliegen. Lesenswert hierfür ist folgende Entscheidung des BGH. BGH, Urt. v. 05. 07. 1994, in: NJW 1994, S. 2617 f. Die Klägerin tätigte in dem Kaufhaus der Beklagten verschiedene Einkäufe und wollte es über einen der Ausgänge verlassen. In dem dortigen Eingangsbereich war hinter einer Spiegelsäule ein Verkaufsstand für Backwaren aufgestellt und auf dem Boden an dieser Stelle ein PVC-Belag verlegt. Da es an dem betreffenden Tag ausgiebig geregnet hatte, war der Boden im Eingangsbereich zumindest feucht. Die Klägerin glitt in unmittelbarer Nähe des Backwarenstands aus, prallte gegen die Spiegelsäule und stürzte zu Boden. Hierbei S. 69 ff. Die französische, die italienische und die spanische Judikatur lehnen, mit unterschiedlicher Konsequenz allerdings, eine Anspruchskonkurrenz ab; die portugiesische Doktrin plädiert in ihrer Mehrheit, unter deutschem Einfluss, für eine Anspruchskonkurrenz, vgl. A. P. Vaz Serra, Responsabilidade contractual e responsabilidade extracontractual, in: Boletim do Ministério da Justiça, Nr. 85, S. 208 ff.; Rui de Alarcão, Direito das Obrigações, Coimbra 1983 [Nachdruck 1994], S. 211 ff.; dagegen M. J. de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 10. ed., Coimbra 2006, S. 500 ff. Das englische Recht lehnt grundsätzlich eine Konkurrenz von vertraglichen und deliktischen Ansprüchen ab; weitere Hinweise bei der Entscheidung des House of Lords Henderson v. Merrett Sydicates, [1994] 3 W. L. R. 761; [1994] 3 All E. R. 506; [1995] 2 A. C. 145; J. Herbots, If liability in contract, then no liability in tort? De samenloop tussen contractuele en extracontractuele vordering en de grensvervaging tussen contract en onrechtmatige daad in het Engels recht, in: Liber Amicorum E. Krings, Brussel 1991, S. 169–187; J. Herbots, Les relations mouvementées entre le droit de la responsabilité civile et le droit des contrats au Royaume-Uni, in: Revue de droit international et de droit comparé 1993, S. 205–219; A. Flessner, Contract Tort and Interprovincial Choice of Law, in: Classification of Private Law: Bases of Liability and Remedies, C. Wasserstein Fassberg/I. Gilead (eds.) (Greene Fund for Equity Studies), Hebrew University of Jerusalem, 2003, S. 71–86; M. Oudin, Un droit européen … pour quel contrat? Recherches sur les frontières du contrat en droit comparé, in: Rev. int. dr. comp. 2007, S. 475 ff., insb. S. 512–516; siehe zuletzt gegen eine Anspruchskonkurrenz von deliktischen Ansprüchen, wenn vertragliche Schadensersatzansprüche gegeben sind, § 1044 Abs. 2 des estnischen Obligationenrechts von 2002; zugunsten einer Anspruchskonkurrenz dagegen Art. VI-1:103, lit. (d) DCFR. Allgemein und grundlegend zum Problem des Verhältnisses zwischen deliktischer und vertraglicher Haftung vgl. zuletzt Chr. v. Bar/U. Drobnig (eds.), The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe. A Comparative Study, München 2004; M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt. Zur Entstehungs- und Wirkungsgeschichte der zweigeteilten Haftungsordnung (Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 31), Köln 2006, insb. S. 33 ff., zur Anspruchskonkurrenz im dt. Recht, S. 403–404; zum Problem im franz. Recht siehe Kap. 6, S. 572, Anm. 41 und S. 787. Nach der Reform von § 253 Abs. 2 BGB (siehe Kap. 14, S. 1545, Anm. 9) mit der Einführung der Möglichkeit eines Anspruchs auf Schmerzensgeld auch bei vertraglichen und vorvertraglichen Ansprüchen (§ 241 Abs. 2 und § 311 BGB) wird voraussichtlich die Tragweite dieses Konkurrenzproblems auch im dt. Recht wesentlich abnehmen. Zur vorgeschlagenen Reform in Frankreich siehe in diesem Kap., S. 1378 ff.

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zog sie sich eine komplizierte Oberschenkelhalsfraktur zu, wegen der sie zweimal operiert werden musste. Sie befand sich jeweils zwei Monate in stationärer Behandlung, wobei ihr am rechten Bein ein Teil des Oberschenkelhalses entfernt und ein künstliches Hüftgelenk eingesetzt wurde. Die Klägerin verlangte nun von der Beklagten Schadensersatz. » (…) 1. Rechtsfehlerfrei bestimmt das BerGer. allerdings Inhalt und Umfang der Verkehrssicherungspflichten des Inhabers eines Kaufhauses. Sie erstreckt sich, wie das BerGer. zutreffend ausführt, auch darauf, daß die Fußböden der dem Publikumsverkehr gewidmeten Räume während der Geschäftszeiten frei von Gefahren zu halten sind. An die Sorgfaltspflichten der Inhaber großer Kaufhäuser und Verbrauchermärkte sind sogar hinsichtlich der Auswahl und der Unterhaltung des Fußbodens strenge Anforderungen zu stellen (Senat, NJW 1986, 2757 = LM § 823 [Dc] BGB Nr. 152 = VersR 1986, 765, zu einem Verbrauchermarkt). Dem BerGer. ist auch darin zu folgen, daß dieser Verpflichtung in der Regel genügt ist, wenn die Gefahr besteht, daß sich der Kaufhausbesucher bei normalem vernünftigem Verhalten sicher in den freigegebenen Räumen bewegen kann, und daß der Kaufhausinhaber nur diejenige Sicherheit zu schaffen und zu bieten hat, die man bei Berücksichtigung der jeweils gegebenen Verhältnisse und der Art und Weise des in Frage kommenden Publikumsverkehrs allgemein erwarten darf und muß (vgl. z.B. OLG Bamberg, mit Nichtannahme-Beschluß des Senats, VersR 1991, 935, zu den Sicherungspflichten in einem Amtsgebäude; vgl. auch Senat, VersR 1985, 336 [337]). 2. Ohne Erfolg bleiben im Ergebnis auch die Rügen, mit denen sich die Revision dagegen wendet, daß das BerGer. der Bekl. keine Pflichtverletzung hinsichtlich der Entstehung bzw. der Beseitigung auftretender Feuchtigkeit bzw. Nässe anlastet. a) Es liegt kein Rechtsfehler darin, daß das BerGer. allein aus der Einlassung der Bekl., es werde eingeräumt, daß der Fußboden im Bereich des Sturzes der Kl. feucht gewesen sei, noch nicht den Schluß auf eine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht durch die Bekl. gezogen hat. Das BerGer. mußte entgegen der Ansicht der Revision nicht aufgrund der Lebenserfahrung davon ausgehen, daß sich an der Stelle, an der die Kl. gestürzt ist, so viel Feuchtigkeit befand, daß es dort gefährlich glatt war. Zwar mag ein Anscheinsbeweis dafür sprechen, daß ein Ausrutschen auf feuchtem Boden durch die Feuchtigkeit mitbedingt ist. Daraus allein ergibt sich jedoch noch nicht, daß infolge der Feuchtigkeit bereits ein objektiv verkehrswidriger Zustand bestand, was der Kl. zu Beweiserleichterungen bezüglich des von ihr zu erbringenden Verschuldensnachweises hätte verhelfen können (vgl. Senat, NJW 1986, 2757 = LM § 823 [Dc] BGB Nr.152 = VersR 1986, 765, zu einem Verbrauchermarkt). b) Das BerGer. war auch nicht verpflichtet, Beweis über den Umfang der Feuchtigkeit zu erheben. Abgesehen davon, daß es, wie die Revisionserwiderung zutreffend hervorhebt, keinen Erfahrungssatz gibt, daß frisch entstandene Wasserlachen rutschgefährlicher sind als bloße Feuchtigkeit, wäre der Grad der Feuchtigkeit für die Entscheidung des Streitfalles nur dann von Bedeutung, wenn die Bekl. ihrer Pflicht zur Vermeidung bzw. Beseitigung der Feuchtigkeit nicht in ausreichendem Maße nachgekommen wäre. Das Vorliegen dieser Voraussetzung hat das BerGer. jedoch rechtlich einwandfrei verneint. aa) Das BerGer. konnte in diesem Zusammenhang berücksichtigen, daß unter dem Überbau vor dem Eingang bereits ein Teil der Nässe von Schuhen und Kleidern sowie Regenschirmen der Kaufhausbesucher abgetropft war und daß auch der in dem Boden vor der Eingangstür angebrachte Metallrost und die Saug- bzw. Schmutzfangmatte weitere Feuchtigkeit aufgenommen hatte, selbst wenn am Unfalltage der Kl. die Lüftung nicht angestellt war. Diese von der Bekl. angebrachten Vor-

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richtungen waren, wie das BerGer. mit Recht ausführt, geeignet, im Innern des Kaufhauses von den Kunden hereingetragene Nässe in gewissem Umfange zu vermeiden. bb) Die Bekl. war auch nicht verpflichtet, weitere saugfähige Matten im Eingangsbereich ihres Kaufhauses auszulegen. Es ist schon nicht sicher, ob weitere Matten sämtliche Feuchtigkeit hätten aufnehmen können, die von Schuhen, Mänteln und Schirmen abtropfte. Ihrer Pflicht zur Beseitigung etwa für die Kaufhausbesucher gefährlich werdender Nässe konnte die Bekl. jedenfalls auch dadurch nachkommen, daß sie an Regentagen einen Reinigungs- und Wischdienst einsetzte, der von Zeit zu Zeit die hereingetragene Nässe entfernte (RGRK, 12.Aufl., § 823 Rdnr. 226). Es liegt kein Rechtsfehler darin, daß das BerGer. die diesbezügliche Organisation der Bekl. für ausreichend gehalten hat. Die Anforderungen an eine solche Organisation dürfen nämlich nicht überspannt werden (RGRK, § 823 Rdnr. 226; OLG Nürnberg, VersR 1967, 1083; OLG Hamm, MDR 1979, 1022). Im Streitfalle war von der Kl. nicht bestritten, daß ein solcher Wischdienst eingesetzt war, der in einem bestimmten Turnus, nämlich jeweils nacheinander (»im Rundgang«) die drei Kaufhauseingänge kontrollierte und Feuchtigkeit aufwischte. Damit hat die Bekl. hinsichtlich der Reinigung die von ihr zu beachtende Sorgfalt erfüllt, auch wenn dadurch feuchte Stellen nicht sofort beseitigt werden konnten. Es kann deshalb nicht, wie die Revision meint, davon ausgegangen werden, daß die im Unfallzeitpunkt herbeigekommene Frau mit Putztuch und Schrubber schon längst vorher hätte kommen und aufwischen müssen. 3. Die weitere Verfahrensrüge der Revision greift jedoch durch, mit der sie beanstandet, daß das BerGer. über die Gefährlichkeit der im Kaufhaus der Bekl. verlegten Kunststoffplatten bei Nässe nicht den von der Kl. beantragten Sachverständigenbeweis erhoben hat. Mit den Maßnahmen zur Reduzierung von Feuchtigkeit in den Innenräumen ihres Kaufhauses und der Organisation des Reinigungsdienstes hätte die Bekl. nur dann ihre Sorgfaltspflichten umfassend erfüllt gehabt, wenn sie einen Bodenbelag ausgewählt hätte, der bei Feuchtigkeit und Nässe die bestmögliche Rutschfestigkeit besitzt. Die Sicherungspflicht eines Kaufhausinhabers wird entscheidend auch dadurch bestimmt, daß es in der Nähe von Ein- und Ausgängen zu Gedränge kommen kann, und daß Kunden, die ihr Augenmerk auf die Auslagen und Verkaufsstände richten, nicht ständig auch auf die Bodenbeschaffenheit achten (Senat, NJW 1986, 2757 = LM § 823 [Dc] BGB Nr.152 = VersR 1986, 765 zu einem Verbrauchermarkt). Er hat deshalb auch für sichere Bodenbeläge zu sorgen (RGRK, § 823 Rdnr. 226). An die Sorgfaltspflichten des Betreibers eines großen Kaufhauses oder Großmarktes sind daher auch hinsichtlich der Auswahl des Fußbodens strenge Anforderungen zu stellen (Senat, NJW 1986, 2757 = LM § 823 [Dc] BGB Nr. 152 = VersR 1986, 765 zu einem Verbrauchermarkt). Im Streitfalle kam hinzu, worauf auch die Revision hinweist, daß Kunden, die sich schon längere Zeit in dem Kaufhaus aufgehalten hatten, nicht ohne weiteres damit rechnen mußten, daß die Fußböden noch in einiger Entfernung vom Eingang, wie hier zwischen Backwarenstand und Spiegelsäule, feucht sein könnten. (…) «

Die Anerkennung einer Schadensersatzpflicht des Betreibers eines Verkaufslokals in solchen Fällen bedeutet zugleich, eine Risikoverteilung zwischen diesem und dem verunglückten Kunden vorzunehmen. Die Würdigung des Kausalverlaufs im Einzelfall bietet den deutschen Gerichten gelegentlich die Möglichkeit, eine unbillige Haftung zu vermeiden.

Die österreichische und schweizerische Rechtsprechung

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Oberlandesgericht Köln, Urt. v. 19. 10. 1994, in: NJW-RR 1995, S. 861 ff. Die Klägerin kam in der Gemüseabteilung der Beklagten, die ein Selbstbedienungsgeschäft betrieb, zu Fall. Sie war unstreitig auf einem Salatblatt ausgerutscht. Die Klage auf Schadensersatz wurde in beiden Instanzen abgewiesen. Hinsichtlich der Verkehrssicherungspflicht eines Supermarktbetreibers führte das Gericht aus, dass eine generelle, planmäßige Reinigung der Fußböden einmal pro Stunde zwar nicht ausreichend sei. Wenn aber die letzte Reinigung der Fußböden nur wenige Minuten vor dem Unfall der Klägerin stattgefunden habe, fehle der ursächliche Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schadensereignis, da dieses auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre. » (...) Zwar ist die Kl. in einem Geschäftsraum der Bekl. auf einem Salatblatt ausgerutscht, das die Bekl. zum Schutz ihrer Kunden vor Unfällen aufgrund ihrer Verkehrssicherungspflicht zu beseitigen gehalten war. Da jedoch eine absolute Sicherheit in Selbstbedienungsgeschäften praktisch nicht erreicht werden kann, dürfen von den sicherungspflichtigen Inhabern nur die den Umständen nach möglichen und zumutbaren Sicherungsvorkehrungen verlangt werden (OLG München, VersR 1976, 1000; OLG Hamm, VersR 1983, 43), also nicht die ununterbrochene Kontrolle des Fußbodens auf durch Nachlässigkeit von Personal oder Kunden geschaffene Gefahrenstellen, wohl aber Kontrolle und Reinigung der hierfür anfälligen Bereiche in angemessenen kurzen zeitlichen Abständen. Wie die Kl. selbst einräumt, scheidet eine schuldhafte Verkehrssicherungspflichtverletzung der Bekl. als Ursache ihres Sturzes aus, wenn feststeht, daß das Salatblatt erst so kurz vorher zu Boden gefallen war, daß eine zwischenzeitliche Säuberung der Unfallstelle nicht mehr erwartet werden konnte. Entgegen der Auffassung der Kl. hat das LG diese Feststellung zu Recht auch getroffen (...). Ob die Fußbodenreinigung fünf bis zehn Minuten vor dem Unfall der Kl. nur zufällig, weil nämlich das Kassenpersonal gerade nicht anderweitig beschäftigt war, oder aber in Befolgung eines genau festgelegten und sorgfältig überwachten Reinigungsplans durchgeführt worden ist, spielt hier keine Rolle. Zwar erscheint es zweifelhaft, ob die von der Bekl. vorgetragenen generellen Vorkehrungen ausreichend waren, um ihrer Verkehrssicherungspflicht gerecht zu werden. Zumindest in den lebhaften Geschäftszeiten dürfte eine stündliche Reinigung kaum genügen. Die Bekl. hat auch nicht vorgetragen, wer für die stündliche Reinigung denn nun konkret zuständig war. Eine generelle Anweisung an das Kassenpersonal, möglichst alle Stunde in sich ergebenden Pausen, d. h. wenn sie nicht an der Kasse gebraucht wurden, einmal durchzufegen, wäre mit Sicherheit zu wenig. Darauf kommt es jedoch nicht an, wenn, wie hier, der eventuelle Organisationsmangel sich im Einzelfall nicht nachteilig ausgewirkt hat. Da tatsächlich nur etwa fünf oder zehn Minuten vor dem Unfall der Kl. sorgfältig gekehrt worden war, ist es gleichgültig, ob das zufällig oder planmäßig geschah; eine nochmalige Nachschau, die zur Beseitigung des nach diesem Kehren dort hingefallenen Blattes geführt hätte, war jedenfalls nicht zu verlangen. (...) «

3. Die österreichische und schweizerische Rechtsprechung Auch das österreichische Recht kennt in Anlehnung an das deutsche Recht als Verhaltensgebote sog. Schutznormen und Verkehrssicherungs-

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pflichten.18 Verkehrssicherungspflichten sind auch hier deliktische Pflichten, weshalb der Verkehrssicherungspflichtige für Gehilfen grundsätzlich nur nach § 1315 ABGB haftet, d. h. nur wenn es sich um eine untüchtige oder gefährliche Person handelt und er dies weiß. Wir haben oben in Kap. 6 gesehen, dass erst bei den Teilnovellen in den Jahren 1914–1916 in Anlehnung an § 278 BGB auch ein neuer § 1313a ABGB als objektive Zurechnungsnorm für die vertragliche Haftung in das österreichische Recht eingeführt wurde.19 Die Gesetzeslage ist in Österreich deshalb heute mit der deutschen weitgehend vergleichbar. Der Text der § 1305 und § 1306 ABGB in der neuen Fassung, die im Diskussionsentwurf aus den Jahren 2005–2007 vorgeschlagen wurde, will an dieser zweigleisigen Rechtslage nichts Grundsätzliches ändern. Die Kommission hat offenbar am Rechtsgedanken der »culpa in eligendo« festhalten wollen und Abstand davon genommen, eine einheitliche Zurechnungsnorm sowohl für die vertragliche als auch für die außervertragliche Haftung vorzusehen. So soll der Geschäftsherr, außerhalb der vertraglichen Haftung, nach dem vorgeschlagenen neuen § 1306 ABGB nur bei einem Auswahl- oder Überwachungsverschulden für das Fehlverhalten von Hilfspersonen haften, wobei eine Umkehr der Beweislast nur bei einem Unternehmer vorgesehen sein soll.20 § 1315 ABGB Überhaupt haftet derjenige, welcher sich einer untüchtigen oder wissentlich einer gefährlichen Person zur Besorgung seiner Angelegenheiten bedient, für den Schaden, den sie in dieser Eigenschaft einem Dritten zufügt. § 1306 ABGB (Diskussionsentwurf 2007) (1) Besteht kein Schuldverhältnis, so haftet der Geschäftsherr für die durch das Fehlverhalten von Hilfspersonen verursachten Schäden, wenn der Geschädigte beweist, dass der Gehilfe untüchtig war oder der Geschäftsherr ihn nicht sorgfältig ausgewählt oder nicht ausreichend überwacht hat. Ist der Geschäftsherr Unternehmer, so trifft ihn die Beweislast.

18 Vgl. F. Harrer in: M. Schwimann (Hrsg.), ABGB-Kommentar, 3. Aufl., Wien 2006, § 1295 ABGB Rn. 39–41, Rn. 51 ff. 19 Für den Text von § 1313a ABGB siehe oben Kap. 6, S. 804. 20 Siehe dazu K. Hofmann, Haftung für Dritte und für technische Hilfsmittel, in: I. Griss/G. Kathrein/H. Koziol, Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts (Tort and Insurance Law, Bd. 15), Wien/New York 2006, S. 67 ff., insb. S. 69– 70; I. Griss, Der Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts, in: JBl 2005, S. 273 ff., insb. S. 279–280; im Einzelnen P. Apathy, Schadenersatzreform. Gefährdungshaftung und Unternehmerhaftung, in: JBl 2007, S. 205 ff., insb. S. 215–216; kritisch dazu zuletzt G. Wagner, Reform des Schadensersatzrechts, in: JBl 2008, S. 2 ff., insb. S. 11–12 und S. 13–14. Für den Text des vorgeschlagenen neuen § 1305 ABGB (Diskussionsentwurf 2007) siehe Kap. 6, S. 805.

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(2) Bei besonderer Gefahr (§ 1303) und bei Quellen hoher Gefahr (§ 1304) haftet der Geschäftsherr jedenfalls auch für das Fehlverhalten seiner Besorgungsgehilfen. (3) Wer eine Tätigkeit zur selbstständigen Durchführung übernimmt, ist kein Besorgungsgehilfe. Der Geschäftsherr haftet nur, wenn er ihn nicht sorgfältig ausgewählt oder nicht ausreichend überwacht hat. (4) Der Geschäftsherr haftet auch für das Versagen technischer Hilfsmittel, die er gleich einem Besorgungsgehilfen einsetzt, wenn der Geschädigte beweist, dass die Hilfsmittel ungeeignet waren, der Geschäftsherr sie nicht sorgfältig ausgewählt oder nicht ausreichend überwacht hat. Ist der Geschäftsherr Unternehmer, so trifft ihn die Beweislast. (5) Der Geschäftsherr haftet darüber hinaus für das Fehlverhalten von Personen, die in seinem Tätigkeitsbereich eine leitende Stellung mit eigenen Entscheidungs- und Weisungsbefugnissen einnehmen. Juristische Personen haben jedenfalls für ihre satzungsmäßigen Organe einzustehen.

Die Haftungsbegrenzung von § 1315 ABGB und die Einführung des neuen § 1313a ABGB haben, in Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung, auch im österreichischen Recht zu einem vermehrten Rückgriff auf eine als »vertraglich« qualifizierte Haftung geführt (culpa in contrahendo, Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte). Die neuere österreichische Rechtsprechung behandelt jetzt klassische deliktische Verkehrssicherungspflichten häufig als Fälle von vertraglichen Schutzund Aufklärungspflichten. So konnte auch hier bezeichnenderweise bemerkt werden: »Der Einbezug der Pflicht in das Vertragsverhältnis dient vor allem dem Ziele der Erfüllungsgehilfenhaftung (§ 1313a), die sich ohne diesen begriffsjuristischen Kunstgriff auch aus dem Sinn des § 1313a ableiten läßt«.21 Während in der früheren Rechtsprechung der Grundsatz galt, dass den Geschäftsinhaber gegenüber Kunden keine vertragliche Haftung für die Sicherheit seines Lokals treffe, hat er nun nach der neueren österreichischen Judikatur auch vertraglich für die sichere Benutzbarkeit seiner Geschäftsräume einzustehen. Begrenzt wird die Schutzpflicht durch die Grundsätze der Erkennbarkeit bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt und der Zumutbarkeit. Exemplarisch für diese Wandlung der Rechtsprechung sind etwa folgende zwei Entscheidungen des österreichischen OGH. 21 So R. Reischauer, Kommentar zum ABGB, P. Rummel (Hrsg.), 2. Aufl., Wien 1990, Bd. I, vor §§ 918–933, Rz. 5, S. 1323 ff.; diese Qualifikationsfrage ist in der österreichischen Doktrin umstritten, vgl. allgemein S. Dullinger, Schuldrecht. Allgemeiner Teil (Springers Kurzlehrbücher der Rechtswissenschaft. Bürgerliches Recht II), Wien/New York 2000, Rz. 1.13 ff.; R. Holzhammer/M. Roth, Einführung in das Bürgerliche Recht mit IPR, 5. Aufl., Wien/New York 2000, S. 83; im Einzelnen zur österreichischen Judikatur W. Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter (Jus Privatum, Bd. 11), Tübingen 1995, S. 183 Anm. 309; die schweizerische Rechtsprechung hat bezeichnenderweise eine solche Entwicklung offenbar nicht rezipiert, vgl. H.-P. Friedrich, Die Wirkung der Vertragsverletzung auf Dritte, in: Recueil de travaux suisses présentés au IVe Congrès international de droit comparé, Genève 1954, S. 73 ff., insb. S. 86 ff.

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Schutzpflichten und Schadensersatz OGH, Urt. v. 18. 05. 1955, in: SZ Bd. 28, Nr. 135, S. 339 ff. Die Klägerin stürzte nach einem Einkauf im Lederwarengeschäft des Beklagten, wobei sie sich einen Bruch des linken Oberschenkels zuzog. Mit der Behauptung, dass der Boden des Geschäftslokals frisch geölt gewesen und sie infolgedessen darauf ausgeglitten sei, verlangte sie vom Beklagten Schadensersatz. Nach Ansicht des OGH trifft den Inhaber eines Geschäftslokals keine vertragliche Haftung für Schäden, die durch mangelnde Verkehrssicherheit der Ladenräume entstehen, da sonst die vertraglichen Nebenpflichten des Verkäufers überspannt würden. Mangels vertraglicher Schutzpflichten komme auch keine vertragliche Gehilfenhaftung gem. § 1313a ABGB, sondern lediglich eine deliktische Haftung i. V. m. § 1315 ABGB in Betracht. Ein deliktischer Anspruch scheitere aber an der Exkulpation des Ladeninhabers.

» (...) Auch beim Kaufvertrage ist als vertragliche Nebenverpflichtung des einen Vertragsteils anerkannt (...), das körperliche Wohlbefinden des Vertragspartners nicht zu verletzen; der Verkäufer muß die gefahrlose Wegnahme der Sache durch den Käufer ermöglichen (...). Der Umfang dieser vertraglichen Nebenverpflichtung des Verkäufers darf aber nicht so weit verstanden werden, daß eine vertragliche Haftung des Verkäufers für die verkehrssichere Beschaffenheit der Ladenräume gegenüber den den Verkaufsladen in Kaufabsicht betretenden oder den Raum nach Kaufabschluß verlassenden Personen anzunehmen wäre (...). Es besteht hier ein Unterschied gegenüber den Verpflichtungen, die z.B. einem Gastwirt, Pensionsinhaber oder dem Unternehmer eines Bade- und Kurmittelhauses in der Art obliegen, ihren Gästen das Verweilen in den zum Betriebe gehörenden Räumen zu gewährleisten. Zutreffend hat daher das Berufungsgericht die vertragliche Haftung des Beklagten gegenüber der Klägerin aus dem streitgegenständlichen Unfalle abgelehnt. (...) Damit entfällt aber auch die Annahme der Haftung des Beklagten für das Verhalten seiner Angestellten (...) unter dem Gesichtspunkte des § 1313 a ABGB. Denn eine derartige Haftung kommt doch nur dann in Betracht, wenn die Vorfrage zu bejahen ist, ob der Schuldner selbst, wenn er persönlich in gleicher Weise wie sein Gehilfe gehandelt hätte, damit seine Schuldverbindlichkeit verletzt hätte; hätte der Schuldner dabei lediglich eine außerhalb seiner Schuldverbindlichkeit liegende unerlaubte Handlung begangen, ist die Haftung nach § 1313 a ABGB nicht gegeben. (...) Dem Klagebegehren könnte also nur aus dem Grunde eines eigenen, außervertraglichen Verschuldens des Beklagten oder unter dem Gesichtspunkte der Haftung des Beklagten für seine Angestellte (...) nach dem ersten Falle des § 1315 ABGB (Haftung für den untüchtigen Besorgungsgehilfen) Berechtigung zukommen. Im Hinblick auf seine tatsächlichen Feststellungen, die auch im Revisionsverfahren maßgeblich geblieben sind, hat aber das Berufungsgericht die Haftung des Beklagten unter jedem dieser beiden Gesichtspunkte mit Recht abgelehnt. Theoretisch richtig weist zwar die Revisionswerberin darauf hin, daß »von einem Geschäftsmann, zu dem Kunden kommen, verlangt werden müsse, alle Gefahrenquellen, soweit wie möglich, auszuschalten«. Von dieser Ansicht ist auch die Vorinstanz ausgegangen, sie hat aber dazu ausgeführt – und das läßt die Revisionswerberin unberücksichtigt –, daß der Beklagte durch den im Geschäfte erteilten, oben erwähnten Auftrag, bezüglich dessen ihm eine Zuwiderhandlung bis auf den vorliegenden Fall nicht bekannt geworden war, seiner Obsorgeverpflichtung entsprochen habe. Gegen die Richtigkeit dieser Argumentation hat die Revisionswerberin auf der Grundlage der vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen selbst nichts vorbringen können, so daß es genügt, in dieser Hinsicht darauf zu verweisen, daß zufolge dieser Feststellungen ein Verschulden des Beklagten in mangeln-

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der Beaufsichtigung seiner Hilfskräfte oder in verfehlter Arbeitseinteilung nicht vorliegt. Aber auch unter dem Gesichtspunkte der Haftung für den untüchtigen Besorgungsgehilfen gemäß § 1315 ABGB hat das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Tatsachenfeststellungen den Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten zutreffend verneint. Denn nach der herrschenden Lehre (...) und der nunmehr ständigen Rechtsprechung des Revisionsgerichtes (...) beweist das Versagen des Gehilfen in einem einzelnen Falle noch nicht dessen Untüchtigkeit, so daß die Erfolgshaftung des Geschäftsherrn für den Untüchtigen (...) in einem derartigen Falle noch nicht gegeben ist. (...) « OGH, Urt. v. 07. 07. 1978, in: SZ Bd. 51, Nr. 111, S. 505 ff. Der Kläger begehrte Schadensersatz für eine beschädigte Hose und Schmerzensgeld. Er war im Kaufhaus der Beklagten in einen offenen und unzureichend gesicherten Montageschacht einer Rolltreppe gefallen und hatte sich dabei schwer verletzt. Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen, in zweiter Instanz wurde ihr abzüglich eines Mitverschuldensanteils des Klägers stattgegeben. Der OGH bestätigte das Urteil; er distanzierte sich hier ausdrücklich von seiner früheren Urteilspraxis in SZ 28/135 und erklärte eine vorvertragliche Haftung für gegeben, unabhängig davon, ob tatsächlich ein Vertrag zustande komme. Der Geschäftsinhaber hafte daher auch für Gehilfen vertraglich gem. § 1313a ABGB, also ohne Exkulpationsmöglichkeit. » (...) Richtig ist, daß der OGH in der Entscheidung EvB1. 1974/109 unter Berufung auf die Vorentscheidungen SZ 28/135 und EvB1. 1958/19 ausgesprochen hat, den Geschäftsinhaber treffe gegenüber Kunden, die das Geschäft in Kaufabsicht betreten, oder es nach Vertragsabschluß verlassen, keine vertragliche Haftung für die Sicherheit des Geschäftslokales. (...) Nun hat der OGH in seiner neueren Rechtsprechung das Bestehen solcher vorvertraglicher Sorgfaltspflichten bejaht und ausgesprochen, daß ein vorvertragliches Schuldverhältnis, das Schutz- und Aufklärungspflichten umfasse, unabhängig davon bestehen könne, ob es später zu einem Vertragsabschluß kommt (vgl. SZ 48/102 mit weiteren Nachweisen; EvB1. 1976/193; 5 Ob 535/76; vgl. auch EvB1. 1970/312). (...) Auch im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, daß den Geschäftsinhaber gegenüber einer Person, die sein Geschäft in Kaufabsicht betritt, die vorvertragliche Pflicht trifft, für die Sicherheit des Geschäftslokales zu sorgen (...). Für die Verletzung dieser Schutzpflicht hat der Geschäftsherr nach Vertragsgrundsätzen einzustehen, er haftet demnach aber für das Fehlverhalten eines Gehilfen gemäß § 1313 a ABGB und nicht bloß nach § 1315 ABGB. Daß die beklagte Partei ihrer Verpflichtung, für die Sicherheit im Geschäftslokal zu sorgen, im vorliegenden Falle nicht entsprochen hat, kann nicht zweifelhaft sein. Ein offenstehender Schacht stellt, zumal in einem Warenhaus, in dem die Aufmerksamkeit der Kunden durch ausgestellte Waren und dergleichen in Anspruch genommen wird, eine Gefahrenquelle dar, die besondere Sicherheitsvorkehrungen erfordert. (...) Für das Fehlverhalten (ihrer) Bediensteten hat die beklagte Partei (...) nach dem Vorgesagten gemäß § 1313 a ABGB einzustehen. Zutreffend ging das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß auch dem Kläger eine Mitverantwortung am eingetretenen Schaden anzulasten ist. Auch von dem Besucher eines Warenhauses muß gefordert werden, daß er der einzuschlagenden Wegstrecke Aufmerksamkeit zuwendet. (...) «

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Auch die österreichischen Gerichte versuchen allerdings, eine im Einzelfall unbillige Haftung zu vermeiden: OGH, Urt. v. 26. 03. 1987, in: ZVR 1989, S. 47 ff. Die Klägerin war beim Einkauf im Großmarkt der Beklagten gestürzt. Sie war kurz vor neun Uhr mit ihrem Einkaufswagen an der Kasse, nachdem sie gezahlt hatte, auf einem dort am Fußboden liegenden Salatblatt, das sie nicht bemerkt hatte, ausgerutscht. Bereits beim Betreten des Markts hatte die Klägerin zwei Salatblätter am Boden liegen gesehen. Anhaltspunkte für sonstige Verschmutzungen des Bodens bestanden nicht. Der Verkaufsraum war am vorhergehenden Abend gereinigt worden. Die Klage auf Schadensersatz wurde in allen Instanzen abgewiesen. Der OGH zog eine vertragliche Haftung überhaupt nicht in Betracht. Aber auch die deliktische Haftung gem. § 1295 ABGB wurde mangels Verschulden verneint. Die Verkehrssicherungspflicht des Großmarktbetreibers gehe nicht so weit, dass er dauernd die Fußböden auf heruntergefallene Lebensmittel untersuchen müsse. Eine Verletzung der Sorgfaltspflicht liege nur vor, wenn die Intervalle zwischen den Säuberungen zu lang seien. » (...) Der erkennende Senat schließt sich der vom OGH in der E 2 Ob 541 /81 zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht an. Dieser zufolge dürfen die Anforderungen an die Verkehrssicherungspflicht nicht überspannt werden. Diese Pflicht findet vielmehr ihre Grenze in der Zumutbarkeit (ZVR 1973/155 u. a.). Voraussetzung für eine Haftung des Geschäftsinhabers infolge Unterlassung einer Gefahrenabwehr ist, daß dem Inhaber eine Gefahrenquelle bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennbar ist. Es ist unvermeidlich, daß in Geschäften, in denen die Kunden Waren, wie Obst und Gemüse, selbst entnehmen und an der Kasse vorbei zum Ausgang befördern, immer wieder einzelne Früchte oder Gemüsestücke zu Boden fallen. Im allgemeinen sind die Bodenräume solcher Geschäfte gut überblickbar. Man wird aber von jemandem, der in einem Selbstbedienungsladen einkauft, ein Minimum an Aufmerksamkeit verlangen müssen. Gerade am Boden liegende Salatblätter sind wegen ihrer auffallenden Farbe relativ leicht erkennbar. Demgegenüber wäre es für den Geschäftsinhaber ein praktisch unzumutbarer Mehraufwand, müßte er an mehreren Stellen des Geschäftes Personal derart postieren, daß der gesamte Boden des Geschäftes ständig auf herabfallende Obst- oder Gemüsestücke kontrolliert werden kann. Gerade im Raum vor der Kasse wird dies nur schwer möglich sein, weil dort häufig ein Gedränge herrscht, das eine Beobachtung von außen sehr erschwert. Demgegenüber kann demjenigen, der sich der Kasse nähert, zugemutet werden, die vor ihm liegende Strecke auf am Boden liegende Gegenstände hin zu beobachten (...). Da im vorliegenden Fall kein Anhaltspunkt dafür besteht, daß das Salatblatt, auf dem die Klägerin ausgerutscht ist, schon so lange auf dem Boden lag, daß sein Übersehen durch Personal der Beklagten dieser als Verstoß gegen ihre Verkehrssicherungspflicht angelastet worden könnte, erweist sich das Schadenersatzbegehren der Klägerin als nicht gerechtfertigt. (...) «

Im Jahre 2001 ist in Österreich eine Kommission zusammengetreten mit dem Auftrag, das Schadensersatzrecht des ABGB einer vollständigen Reform zu unterziehen. Im Jahre 2007 lag ein Diskussionsentwurf für ein

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Schadensersatzrecht in einer vorläufigen Endfassung vor.22 Die folgenden Normen aus dem vorgelegten Entwurf kodifizieren in exemplarischer Weise die Ergebnisse der oben beschriebenen Rechtsprechung. § 1296 Abs. 2 ABGB (Diskussionsentwurf 2007) (2) Wer einen Verkehr zulässt oder eine Gefahrenquelle schafft oder aufrecht erhält, hat die zumutbare besondere Sorgfalt aufzuwenden, die notwendig ist, um Schäden zu vermeiden. § 1297 ABGB (Diskussionsentwurf 2007) Jeder hat dem einen anderen erkennbar drohenden Schaden zu verhindern, wenn er zu dem Gefährdeten in einem Naheverhältnis steht, wenn er einen Verkehr zulässt oder eine Gefahrenquelle schafft oder aufrecht erhält oder wenn zwischen dem drohenden Schaden und der mit der Abwendung verbundenen Belastung ein krasses Missverhältnis besteht. § 1304 Abs. 1, 2 und 4 ABGB (Diskussionsentwurf 2007) (1) Der Halter einer Quelle hoher Gefahr haftet, soweit sich diese in einem Schaden verwirklicht. (2) Wer Halter ist, richtet sich danach, wer ein besonderes Interesse an der Gefahrenquelle hat, die Kosten trägt und die tatsächliche Verfügungsgewalt ausübt. (4) Die Haftung ist ausgeschlossen, wenn der Schaden durch höhere Gewalt oder trotz Fehlerfreiheit der Sache und höchstmöglicher Sorgfalt verursacht wird (unabwendbares Ereignis) (…).

Das schweizerische Obligationenrecht bietet uns hier ein völlig anderes Regelungsmodell an, das – wie wir später sehen werden – eine beacht22 Siehe dazu I. Griss/G. Kathrein/H. Koziol, Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts, Wien/New York 2006, insb. S. 1–15. Weiterhin I. Griss, Der Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts, in: JBl 2005, S. 273–288; im Einzelnen P. Apathy, Schadenersatzreform. Gefährdungshaftung und Unternehmerhaftung, in: JBl 2007, S. 205 ff., insb. S. 208–211. Zu den Vorschlägen siehe Kap. 13, S. 1458 f. Der schweizerische Vorentwurf von 2000 hat die Geschäftsherrenhaftung von Art. 55 OR zwar verschärft (Art. 49 und Art. 49a des Vorentwurfs, abgedruckt in Kap. 15, S. 1752), behält jedoch eine Entlastungsmöglichkeit; dazu kritisch P. LoserKrogh, Kritische Überlegungen zur Reform des privaten Haftpflichtrechts. Haftung aus Treu und Glauben, Verursachung und Verjährung, in: ZSR 2003, II, S. 127 ff., insb. S. 151–153. Siehe zuletzt die Kodifikationsvorschläge von Art. 6:102 PETL und von Art. 3:201 CoPEL Dam. Liab. der Study Group on a European Civil Code; beide Vorschläge sehen im Grundsatz eine strikte Geschäftsherrenhaftung für Delikte von Gehilfen vor, allerdings unterscheiden sie sich wesentlich in ihren Struktur; nach den PETL stellt die Haftung für Gehilfen einen autonomen Haftungstatbestand dar; der Vorschlag der Study Group sieht eine entsprechende Regelung sowohl im Rahmen der Verschuldens- als auch im Rahmen der Gefährdungshaftung vor; dazu U. Magnus, Vergleich der Vorschläge zum Europäischen Deliktsrecht, in: ZEuP 2004, S. 562 ff., insb. S. 572–573; I. Veillard, La faute dans les projets de l’ECTIL et du Study Group, in: GPR 2007, S. 261 ff. insb. S. 268–269; zu Auslegungsproblemen der englischsprachigen Fassung von Art. 6:102 PETL vgl. G. Koziol, Sprachliche Aspekte der Auslegung von internationalen Rechtstexten. Am Beispiel der Principles of European Tort Law, in: JBl 2008, S. 230 ff., insb. S. 236–237. Die von der Study Group entworfene Norm hat inzwischen auch Aufnahme gefunden in Art. VI-3:201 DCFR.

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liche Vorbildfunktion im europäischen Deliktsrecht entfaltet hat. Anders als in Deutschland und Österreich ist in der Schweiz nämlich der Eigentümer eines Gebäudes schon gesetzlich ausdrücklich dazu verpflichtet, den Schaden zu ersetzen, der einem anderen durch die mangelhafte Unterhaltung desselben entsteht (Art. 58 OR).23 Art. 58 Abs. 1 OR 24 (1) Der Eigentümer eines Gebäudes oder eines andern Werkes hat den Schaden zu ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von mangelhafter Unterhaltung verursachen.

Zum Gebäude gehören hierbei auch seine Bestandteile, wie die Treppe, der Flur oder der Boden.25 Dieser Tatbestand wurde erheblich durch die schweizerische Rechtsprechung erweitert. So gilt als Werk alles, was einerseits stabil, direkt oder indirekt mit dem Erdboden verbunden ist und andererseits künstlich, d. h. von Menschenhand geschaffen oder angeordnet, ist.26 Das Werk muss mangelhaft angelegt oder mangelhaft und unzureichend unterhalten worden sein. Diese sog. »Werkhaftung« oder »Werkeigentümerhaftung« ist verschuldensunabhängig und damit eine Kausalhaftung, hinter die die allgemeine verschuldensabhängige Haftung nach Art. 41 OR zurücktritt.27 Da das schweizerische Recht hier also eine verschuldensunabhängige Haftung des Gebäudeeigentümers kennt, kommt es nicht darauf an, ob der Eigentümer sich eventuell für Gehilfen exkulpieren kann. Die Schwächen des deutschen und des österreichischen Deliktsrechts, die dort zum Ausweichen in die vertragliche Haftung 23 Dazu A. K. Schnyder in: H. Honsell (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht, Bd. I, Basel/Frankfurt a. M. 1996, Artt. 1–529 OR, Art. 58, Rn. 1 ff. m. w. N.; P. Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., Berne 1997, S. 545 ff.; R. Brehm in: Berner Kommentar, Bd. 6, Obligationenrecht. Artt. 41–61, 3. Aufl., Bern 2006; R. Vito, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002, insb. § 11 Rz. 390 ff. Siehe auch Art. 61 Abs. 1 des Entwurfs vom Jahre 2000 zur Revision des schw. Haftpflichtrechts (in: ZEuP 2001, S. 753 ff.; dazu Kap. 13, S. 1457 f.) mit einer leicht veränderten Fassung. Hierzu P. Widmer/P. Wessner, Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts. Erläuternder Bericht, Bern 2000, insb. S. 286–298. 24 Siehe bereits Art. 67 schweiz. OR 1881. Eine entsprechende Norm wurde erstmals in Art. 74 des IV. Entwurfs vom Jahre 1879 eingeführt und geht offenkundig auf den Einfluss des französischen Rechts, insb. auf Art. 1384 Abs. 1 Code civil, zurück. Zur Entstehungsgeschichte der Norm vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 1062 und S. 1286. 25 Vgl. R. Brehm in: Berner Kommentar, Bd. 6., Obligationenrecht, 3. Aufl., Bern 2006, Art. 58 OR, Rn. 41, 46 ff. 26 So ist auch eine Bobbahn ein Werk im Sinne von Art. 58 OR; vgl. Obergericht Zürich, Urt. v. 08. 07. 1955, in: BlZüRspr. 56 (1957) Nr. 101, S. 201–213, wo auf die Gefährlichkeit einer Bobbahn abgestellt wird. 27 Zum Problem der Anspruchskonkurrenz vgl. R. Brehm in: Berner Kommentar, Bd. 6., Obligationenrecht, Art. 58 OR, Rz. 145 ff.

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zwingen, spielen somit hier wegen der Existenz der gesetzlichen Gefährdungshaftung des Art. 58 OR keine Rolle.28 In einer ersten Phase war die schweizerische Judikatur allerdings zurückhaltend in der Heranziehung der Norm in unseren Fallkonstellationen. So verneinte etwa im Jahre 1940 das schweizerische Bundesgericht, dass geringfügige Vertiefungen im Bodenbelag einer Privatwohnung – auf dem eine ältere Dame gestürzt war – ein Werkmangel seien und eine Haftung des Wohnungseigentümers begründen würden.29 Inzwischen gehen die schweizerischen Gerichte allerdings erheblich weiter. Entscheidend für die Haftung des Eigentümers ist allein, wie oft und wie genau ein bestimmtes Werk in Anbetracht seiner Gefährlichkeit und seiner Anfälligkeit für Mängel kontrolliert werden soll und wie rasch ein dabei entdeckter Mangel behoben werden kann.30 Zwei Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts verdeutlichen die Handhabung der Norm im schweizerischen Recht heute.

28 Dasselbe gilt für das ungarische Zivilrecht. Bereits im § 1738 des Kodifikationsentwurfs von 1928 war eine verschuldensunabhängige Haftung des Gebäudeeigentümers vorgesehen, die nach dem schweizerischen Vorbild von Art. 58 OR auch die Schäden infolge mangelhafter Unterhaltung erfasste; vgl. dazu G. De Dezsö, Il problema del risarcimento del danno nel diritto italiano e nel diritto ungherese, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Serie III., Bd. 21, Roma 1946, S. 58 ff., insb. S. 80–81, mit Hinweisen zu der damaligen sehr weitgehenden ungarischen Judikatur. Die Zivilrechtskodifikation von 1959 hat diesen Rechtsgedanken in § 354 Abs. 1 des ungarischen ZGB übernommen; siehe zuletzt § 5:555 des Vorentwurfs von 2006 zum neuen ZGB. Zur unterschiedlichen Vorbildfunktion von Art. 58 OR im italienischen, niederländischen und polnischen Zivilrecht vgl. infra Anm. 41, S. 1381. 29 So bereits BG, Urt. v. 20. 03. 1929, in: BGE 55 II, S. 80 ff. (Der Ehemann der Klägerin war in den unbeleuchteten und ungesicherten Schacht in der Nähe der Kellertreppe im Gebäude des Beklagten gestürzt und tödlich verunglückt); die Entscheidung ist abgedruckt und kommentiert auch in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. VIII, Parte terza, Roma 1933, S. 358–360; vgl. ferner BG, Urt. v. 08. 05. 1940, in: BGE 66, II, Nr. 26, S. 109 ff. (Die Mutter des Klägers, Mieter der fraglichen Wohnung, war zur Besuch; als die etwas beleibte Frau aus dem Laden durch den Korridor zur Küche ging, glitt sie auf Vertiefungen des Bodenbelags aus und kam zu Fall; wegen der langwierigen Behandlung hatte der Sturz schwerwiegende tödliche Folgen. Das Bundesgericht verneinte einen Schadensersatzanspruch aus Art. 58 OR; die Vertiefungen zusammen mit der Glätte des Bodens bildeten zwar eine gewisse Gefahrenquelle; der Werkeigentümer müsse jedoch nicht jeder denkbaren Gefahr vorbeugen, sondern dürfe Risiken außer Acht lassen, die von den Benutzern des Werks mit einem Mindestmaß an Vorsicht vermieden werden können; die Beseitigung jeglicher auch unbedeutender Beschädigung würde für den Eigentümer eines älteren Gebäude zu einer unerträglichen Belastung führen). 30 Allerdings soll hier hinzugefügt werden, dass die schweizerische Judikatur – unter dem Einfluss wohl der deutschen Rechtsprechung – die formale Kausalhaftung von Art. 58 OR relativiert hat und gelegentlich eine Abwägung vornimmt, inwieweit objektiv dem Eigentümer eine Kontrolle im Verhältnis zu dem Sicherheitsbedürfnis des Geschädigten wirtschaftlich zumutbar sei.

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Schutzpflichten und Schadensersatz BG, Urt. v. 23. 10. 1962, in: BGE 88, II, S. 417 ff. Der Kläger rutschte in der Schalterhalle einer Züricher Bank aus und verletzte sich. Der Fußboden bestand aus marmorähnlichem Kalkstein, der mit Hilfe eines Spezialprodukts, dem ein Anti-Rutschmittel beigefügt war, poliert worden war. Zusätzlich war er mit einem Schmutz-, Sand- und Fettentferner geputzt und gescheuert worden. Die Klage auf Schadensersatz wurde in erster Instanz zurückgewiesen. Das BG gab der Klage statt. Es sah in der Glätte des polierten Bodens einen Werkmangel und bejahte die Haftung nach Art. 58 OR, da dieser Mangel für den eingetretenen Schaden auch kausal gewesen sei. Es sei zwar richtig, dass derartige Steinfußböden in Bankschalterhallen wegen ihrer Abriebfestigkeit und des noblen Erscheinungsbilds weit verbreitet seien. Dies spreche jedoch nicht gegen die Annahme eines Werkmangels. Gerade in einem der breiten Öffentlichkeit zugänglichen Gebäude seien die Sicherheitsanforderungen besonders hoch, da hier Menschen jeden Alters und körperlicher Verfassung ein- und ausgingen. Es sei dem Gebäudeeigentümer auch zuzumuten, einen anderen, weniger gefährlichen Fußbodenbelag zu verwenden, auch wenn dieser in der Haltbarkeit und im Erscheinungsbild hinter dem verwendeten zurückbliebe. Die Sicherheit habe gegenüber diesen Aspekten Vorrang. Die Behandlung mit einem Anti-Rutschmittel allein genüge den Sicherheitsanforderungen nicht.

» (...) 2. – Un ouvrage est défectueux lorsqu’il n’offre pas une sécurité suffisante pour l’usage auquel il est destiné. Un sol doit être construit de manière à pouvoir être foulé sans risque de glissade par les gens appelés à le parcourir normalement et qui usent de l’attention commandée par les circonstances. Les exigences sont plus sévères pour les bâtiments publics; des personnes de tout âge et de toute condition, voire des infirmes, doivent en effet s’y rendre; il y règne en général une grande activité. Le sol de tels bâtiments doit non seulement être adapté à n’importe quelles chaussures, mais encore construit et entretenu de telle manière que même des personnes dont l’habileté corporelle est diminuée puissent le fouler en toute sécurité sans prêter à leur marche une attention particulière. Les mêmes qualités sont requises du sol d’établissements commerciaux auxquels le public a accès, comme les banques. La Cour cantonale a nié que l’utilisation de la pierre calcaire très dure constitue en soi un vice de construction. Elle s’est fondée sur deux motifs: le matériau en question est fréquemment utilisé, tant en Suisse qu’à l’étranger, dans la construction du sol des bâtiments où le public a accès, d’une part; il présente deux qualités importantes pour un édifice public, savoir, une apparence somptueuse et une très forte résistance à l’usure, d’autre part. Ces prémisses sont erronées. Un ouvrage n’est pas exempt de défaut par le seul fait qu’il a été construit de la manière usuelle. Il est donc vain de comparer le sol du hall du Crédit suisse à celui d’autres bâtiments commerciaux auxquels le public a accès ou à des édifices publics. Quant à l’impression de luxe éveillée par un matériau, et sa résistance à l’usure, ce sont des avantages secondaires par rapport à la sécurité des passants, qui l’emporte sur toute autre qualité lorsqu’il s’agit du sol d’un bâtiment fréquenté. La responsabilité de l’intimée dépend du point de savoir si, objectivement, le dallage visé en l’espèce présente un danger de glissade pour les usagers. Il faut répondre par l’affirmative. Comme toute surface dure, lisse et polie, ce sol est glissant. La Cour cantonale l’a constaté, en relevant que le recourant »a glissé sur un sol glissant de par sa nature«. Le dallage du Crédit suisse présente ainsi un vice de construction. Pour se soustraire à la responsabilité de l’art. 58 CO, le propriétaire devait choisir un autre matériau ou prendre des mesures propres à parer efficacement au risque de

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glissade. La simple application d’une substance antidérapante, mélangée au produit utilisé pour entretenir et polir le sol, s’est avérée insuffisante. En recouvrant les parties du hall parcourues par les usagers d’un passage de caoutchouc ou d’une autre matière non glissante, on aurait diminué sensiblement le danger. Le coût de précautions semblables ne serait pas excessif. Le propriétaire qui veut donner à son bâtiment une apparence somptueuse doit supporter les frais nécessaires pour éviter que ce luxe nuise à la sécurité des usagers. 3. Le dommage subi par le recourant est en relation de causalité adéquate avec le vice de construction relevé. Un sol glissant augmente en effet le risque de chutes. Le nombre relativement peu élevé des accidents, par rapport à celui des personnes qui fréquentent le bâtiment, ne joue pas de rôle ici. L’intimée est dès lors responsable, en vertu de l’art. 58 CO, du dommage subi par le recourant. La cause doit être renvoyée à l’autorité cantonale pour fixer le dommage et statuer sur l’étendue de sa réparation. (...) « BG, Urt. v. 11. 02. 1992, in: BGE 118, II, S. 36 ff. Beim Verlassen eines Sportgeschäfts war der Kläger auf einer Eisschicht gestürzt, die sich auf dem Gehsteig unmittelbar vor der Ausgangstür gebildet hatte. Unter Berufung auf die Haftung des Werkeigentümers gemäß Art. 58 OR verlangte er von der Ladenbesitzerin Schadensersatz. Die Klage wurde in zwei Instanzen abgewiesen, das BG gab der Klage statt. Der Inhaber eines Sportwarengeschäfts hafte gem. Art. 58 OR für dessen sichere Begehbarkeit. Zwar habe der Geschäftsinhaber als Werkeigentümer Sicherungsmaßnahmen ergriffen, um die Eisglätte auf der Eingangstreppe zu beseitigen (Streuen, Eispickeln). Diese seien jedoch nicht ausreichend gewesen, da sich – für den Werkeigentümer erkennbar – binnen kurzem eine neue Eisschicht bildete. Vielmehr sei er zu weitergehenden, zumutbaren Schritten – etwa Anbringen eines Warnschilds – verpflichtet gewesen. » (...) Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts steht das Trottoir, auf dem sich der Unfall ereignet hat, im Eigentum der Beklagten. (...) Gemäss Art. 58 Abs. 1 OR haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werks verursacht wird. Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, ist im Hinblick auf den Zweck zu beurteilen, den es zu erfüllen hat. Der Werkeigentümer hat insbesondere dafür einzustehen, dass das Werk bei bestimmungsgemässem Gebrauch genügende Sicherheit bietet. Er hat allerdings nicht jeder denkbaren Gefahr vorzubeugen, sondern darf Risiken ausser acht lassen, welche von den Benützern des Werks mit einem Mindestmass an Vorsicht vermieden werden können. An die Sicherheit öffentlicher Gebäude oder privater Gebäude mit Publikumsverkehr sind dabei jedoch höhere Anforderungen zu stellen (BGE 117 II 399 E. 2; 116 II 423 E. 1; 88 II 420 E. 2, je mit Hinweisen). Bei Verkaufslokalen ist zudem zu berücksichtigen, dass das zur Schau gestellte Warenangebot nach allgemeiner Lebenserfahrung geeignet ist, beim Besucher zu einer gewissen Zerstreuung und damit zu einer verminderten Aufmerksamkeit zu führen.31 Der 31 Ein rechtsvergleichender Hinweis kann die Argumentation des schw. Bundesgerichts verdeutlichen. Das Argument, dass der Inhaber eines Verkaufsgeschäfts die Aufmerksamkeit der Kunden gezielt auf die angebotenen Waren lenke, so dass diese nicht ausreichend auf den Fußboden achten, findet sich auch im Urteil des OGH (in: SZ Bd. 51, Nr. 111, siehe oben S. 1363 f.) sowie des Trib. gr. inst. de Laon (in: Dalloz 1978, S. 208, siehe unten S. 1375 f.). Siehe in der jüngsten schweizerischen Rechtsprechung

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Eigentümer solcher Räumlichkeiten darf daher von vornherein nicht mit einer sehr grossen Vorsicht der Ladenbesucher rechnen. Vielmehr hat er im Rahmen des Zumutbaren entsprechend wirksame Vorkehren zu deren Schutz vor Unfallgefahren zu treffen. Das gilt umso mehr, wenn – wie im vorliegenden Fall – die Gefährdung zutage tritt, für den Werkeigentümer mithin ohne weiteres erkennbar ist. (...) Das Eis auf dem Trottoir unmittelbar vor der Ausgangstüre stellte (...) eine Gefahr dar, vor welcher die Beklagte die Besucher ihres Ladens durch geeignete Sicherheitsmassnahmen zu beschützen hatte. Wohl ist die Beklagte diesbezüglich nicht untätig geblieben, sondern hat durch einen ihrer Angestellten das Eis vor Ladenöffnung wegpickeln und wiederholt Salz streuen lassen. Es war für sie aber ohne weiteres erkennbar, dass damit die Gefahr nicht behoben war, weil vom Dach tropfendes Wasser, das am Boden sogleich wieder gefror, innert kürzester Frist zur Bildung einer neuen Eisschicht führte. Der Umstand, dass sie in der Absicht, die Gefahr zu beseitigen, Massnahmen getroffen hat, reicht für sich allein nicht aus, die Beklagte von ihrer Haftpflicht zu befreien, zumal sie erkennen musste, dass die getroffenen Massnahmen ihren Zweck nicht erreichten. (...) War dem Eis weder mit Pickeln noch mit Salzen beizukommen und konnte die Türe auch nicht geschlossen werden, so musste es sich vielmehr geradezu aufdrängen, die Ladenbesucher mit einem Warnschild auf die Gefahr aufmerksam zu machen und sie zu entsprechender Vorsicht oder zur Benützung des offenbar weniger gefährlichen zweiten Ladenausgangs anzuhalten. Dass diese einfache Massnahme der Beklagten ohne weiteres zuzumuten gewesen wäre, lässt sich im Ernst nicht bestreiten. In ihrer Unterlassung ist deshalb, wie der Kläger mit Recht geltend macht, ein mangelhafter Unterhalt im Sinne von Art. 58 Abs. 1 OR zu erblicken. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass sich die Beklagte auf die am Unfalltag herrschenden aussergewöhnlichen Witterungsverhältnisse beruft, hätte angesichts dieser besonderen Umstände für sie doch gegenteils umso mehr Anlass bestanden, der sicheren Benützbarkeit ihres Ladenausgangs die gebotene Aufmerksamkeit zu schenken. (...) «

4. Das französische Recht: »obligation de sécurité« und »garde du sol« Die französische Judikatur kennt ebenfalls solche Haftungsfälle. Die dogmatische Einordnung solcher Fallkonstellationen im französischen zu Art. 58 OR auch BG, Urt. v. 21. 10. 1980, in: BGE 106 II, S. 201 ff. (Für den Unfall infolge eines ungesicherten Zugangs zu einem Keller haftet der Gebäudeeigentümer selbst dann, wenn der Innenausbau des Lokals Sache des Pächters war; eine Angestellte des Pächters war gestürzt aufgrund einer geöffneten, völlig ungesicherten Bodentür; die Eigentümerin des Gebäudes, die Schweizer Bahn, wurde als haftbar nach Art. 58 OR angesehen, obwohl sie den Kiosk nur im Rohbau ausgeführt hatte und den Innenausbau dem Pächter überlassen hatte); BG, Urt. v. 21. 10. 1980, in: BGE 106 II, S. 108 ff. (Das Dach eines neunstöckigen Gebäudes muss in einer Weise gesichert sein, dass der auf ihm befindliche Rasen gefahrlos geschnitten werden kann; diese Sicherheit ist nicht gewährleistet, wenn das Dach lediglich von einem 25 cm hohen Mäuerchen umsäumt ist); BG, Urt. v. 09. 07. 1991, in: BGE 117, II, S. 399 ff. (Werkmangel einer Hoteltoilette wegen ungenügender optischer Hervorhebung einer Stufe und Fehlens eines Warnschilds).

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Recht scheint allerdings unterschiedlich zu sein. Man spricht gelegentlich von einer »obligation de sécurité«32 des Verkäufers, also von einer vertraglichen Schutzpflicht des Geschäftsinhabers.33 Eine vertragliche Haftung schließt zugleich eine deliktische Haftung aus (Regel des »non cumul«). Häufiger sieht man in der Gefährdungshaftung aus Art. 1384 Abs. 1 Code civil (»responsabilité du fait des choses«) eine noch geeignetere Haftungsgrundlage.34 Man kann hier eine, für die französische Judi32 Zu dieser Rechtsfigur siehe oben Kap. 6, S. 807 ff. 33 Zum Stand der französischen Rechtsprechung siehe Cass. civ., 2ème, Urt. v. 14. 02. 1979, in: Bull. civ. 1979, II, Nr. 51, S. 37; Cass. civ. 2ème, Urt. v. 24. 05. 1978, in: JCP 1979, II, Nr. 19237 mit Anm. v. N. Dejean de la Batie (beide für eine vertragliche »obligation de sécurité« in einem Geschäftslokal); dazu F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 568, S. 555–557; G. Viney/P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, Nr. 674, S. 641–644; im Einzelnen vgl. J. Lacombe, La responsabilité de l’exploitant d’un magasin à l’égard de ses clients, in: Rev. trim. civ. 1963, S. 242 ff. Allgemein zuletzt grundlegend W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldensprinzip? Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Vertragshaftung (BGB, Code civil und Einheitsrecht) (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 179), Tübingen 2007, S. 265–273; zur belgischen Rechtsprechung vgl. G. Schamps, La mise en danger: un concept fondateur d’un principe général de responsabilité. Analyse de droit comparé (Bibliothèque de la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvain, n. 28), Paris/Bruxelles 1998, S. 633. 34 Es sei hier vermerkt, dass historisch die Formulierung von Art. 1384 Abs. 1 Code civil zunächst keinesfalls als Haftungsgrundlage für eine Haftung ohne Verschulden verstanden wurde sondern erst Ende des 19. Jhs.; grundlegend waren hier Cass. civ., Urt. v. 16. 06. 1896, in: Dalloz 1897, I, S. 433 mit Anm. von R. Saleilles, ebda., (Affaire Teffaine; Arbeitsunfall) und Cass. civ., ch. réun., Urt. v. 13. 02. 1930, in: Dalloz periodique 1930, I, S. 57 mit Anm. von J. Ripert, ebda. (Affaire Jand’heur; Fahrzeugunfall); dazu H. Capitant/F. Terré/Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 12ème éd., Paris 2008, Bd. II, Nr. 199, S. 381–389; F. Leduc et al. (éds.), La responsabilité du fait des choses. Réflexions autour d’un centenaire, Paris 1997; siehe im Einzelnen Kap. 15, S. 1640 ff. Dies gilt ebenso für die belgische Rechtsprechung, seit Cass. civ. belge, Urt. v. 26. 05. 1904, in: Pasicrisie 1904, I, S. 246; zuletzt Cass. civ. belge, Urt. v. 29. 10. 1987, in: Pasicrisie 1988, I, S. 254. Das »Avant-projet Catala« aus dem Jahre 2005 schlägt hier eine Neuformulierung dieser Norm in den Artt. 1354, 1354-1 und 1354-2 des Entwurfes vor. Siehe dazu G. Viney, Sous titre III. De la responsabilité civile (articles 1340 à 1386). Exposé des motifs, S. 156: »Une discussion a eu lieu au sein du groupe au sujet de l’utilité et de l’opportunité du maintien du régime de la responsabilité du fait des choses tel qu’il a été construit par la jurisprudence sur le fondement de l’article 1384 al. 1er du code civil. (…) En outre, aucun autre pays ne connaît un régime semblable et il apparaît, par comparaison avec les droits étrangers, d’une grande sévérité. Certains se demandent donc s’il ne serait pas souhaitable de le remplacer par un principe de responsabilité de plein droit du fait des activités dangereuses, comme celui qu’admet la jurisprudence administrative. Cette solution rapprocherait le droit français de la plupart des autres droits européens. Finalement, la majorité s’est prononcée pour le maintien, et la consécration législative, de l’acquis jurisprudentiel «; vgl. F. Leduc, La responsabilité du fait personnel. La responsabilité du fait des choses, in: RDC 2007, Bd. 1. L’Avant-projet de réforme du droit de la responsabilité (Actes du colloque organisé par l’Université Panthéon-Sorbonne le 12 mai 2006), S. 67 ff., insb. S. 70–71; Fr. Chabas, Observations sur le fait personnel et le fait des choses, ebda.,

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katur typische, denkwürdige richterliche Konkretisierung der Generalklausel des Art. 1184 Code civil, insbesondere der allgemeinen Rechtsfigur der »garde d’une chose«, beobachten. Ähnlich wie bei Art. 58 Abs. 1 des schweizerischen OR konstruieren die französischen Gerichte hieraus eine Aufsichtspflicht für den Zustand des Fußbodens des Geschäftslokals (»garde du sol«). Wegen der objektiven Zurechnung nach Art. 1384 Abs. 5 Code civil (»responsabilité pour autrui«) bereitet die Haftung des Arbeitgebers wegen eines von einem Angestellten angerichteten Schadens im französischen Recht keine besondere Schwierigkeit.35 Von der Gefährdungshaftung der deutschen Rechtsdogmatik trennt die Sachhalterhaftung nach Art. 1384 Abs. 1 Code civil allerdings eine wesentliche Differenz. Sie ist nämlich nicht an die Nutzung und Kontrolle einer Quelle erhöhter Gefahr geknüpft, sondern sie besteht unterschiedslos für sämtliche Schäden, die durch Sachen verursacht werden und zwar unterschiedslos und unabhängig davon, ob die Sache gefährlich ist oder nicht. Art. 1384 Abs. 1 und Abs. 5 Code civil (1) On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde. (…)

S. 73 ff., insb. S. 75; P. Giliker, Codifying Tort Law: Lessons from the Proposals for Reform of the French Civil Code, in: International and Comparative Law Quarterly 57 (2008), S. 561 ff., insb. S. 570–576. Rechtsvergleichend N. Jansen, Binnenmarkt, Privatrecht und europäische Identität. Eine historische und methodische Bestandsaufnahme, Tübingen 2004, S. 36–39; B. Dubuisson, La responsabilité aquilienne deux cents ans après l’adoption du Code civil, in: A. Wijffels (éd.), Le Code civil entre ius commune et droit privé européen, Bruxelles 2005, S. 471 ff., insb. S. 492–493. Erwähnt sei ferner, dass auch die alte niederländische Zivilrechtskodifikation von 1838 im Art. 2014 eine Norm kannte, die ganz Art. 1384 Code civil entsprach; zu der damaligen niederländischen Rechtsprechung dazu und zu der Berücksichtigung der französischen Judikatur darin, vgl. M. Milo, Het rechtsvergelijkende argument in de ontwikkeling van het Nederlandse vermogensrecht. Aansprakelijkheid voor zaken, artikel 2014, publiek domein en de relativiteit van de onrechtmatige daad (Ius Commune Europeum, vol. 19), Antwerp 1997. 35 Es handelt sich bei Art. 1384 Abs. 5 Code civil um eine objektive Zurechnung (»responsabilité de plein droit«); die Voraussetzung, dass der Schaden »dans les fonctions auxquelles ils les ont employés« verursacht gewesen sein soll, wird in der französischen Rechtsprechung keinesfalls einheitlich beurteilt, und zwar trotz zahlreicher Entscheidungen der Cour de cassation; siehe zuletzt Cass. civ., ass. plén., Urt. v. 19. 05. 1988, in: Dalloz 1988, S. 513; Cass. civ., Urt. v. 08. 04. 2004, in: Bull. civ. 2004, II, Nr. 194; Cass. civ., Urt. v. 03. 06. 2004, in: Bull. civ. 2004, II, Nr. 275; zusammenfassend dazu F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 827–844, S. 798–817; rechtsvergleichend C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, insb. S. 452–453. Zur Neukodifikation dieser Prinzipien in den Vorschlägen des »Avant-projet Catala« siehe S. 1378.

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(5) Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ;

Beide Argumentationsstränge sind in folgender Entscheidung und in der sie kommentierenden »note« deutlich erkennbar. Cour d’appel de Rennes, Urt. v. 21. 11. 1972, in: Dalloz 1973, Jurisprudence, S. 640 ff. Die Klägerin rutschte in einem Supermarkt der Beklagten auf einem Salatblatt aus und verletzte sich. Sie verlangte von der Beklagten Schadensersatz. Die Klage wurde in zwei Instanzen abgewiesen. Die Cour d’appel stützte das abweisende Urteil auf folgende Erwägungen. Ein deliktischer Anspruch bestehe nicht, da die Klägerin weder bewiesen habe, dass der Boden an der Unfallstelle schlecht gekehrt gewesen sei, noch, dass die Beklagte die Aufsichtspflicht (la garde) über das Salatblatt gehabt habe. Auch ein vertraglicher Anspruch sei nicht gegeben, da zwischen den Parteien weder ein Kauf- noch ein sonstiger, Schutzpflichten begründender Vertrag zustande gekommen sei. » (...) Statuant publiquement, contradictoirement, en matière ordinaire et en dernier ressort sur l’appel régulièrement interjeté en la forme par Yvonne Morand épouse Prunier, du jugement contradictoirement rendu le 31 janv. 1972 par le tribunal de grande instance de Rennes qui l’a déboutée de sa demande en déclaration de responsabilité et en dommages-intérêts contre l’Union coopérative lorientaise à la suite de la chute de la demanderesse à l’intérieur du magasin de cette société en glissant sur une feuille de salade; – Considérant qu’en des énonciations suffisantes que la cour fait siennes, les premiers juges ont exactement exposé la procédure, les faits de la cause qui ne se sont pas modifiés depuis, l’objet des demandes et les moyens des parties repris en cause d’appel; – Considérant que l’appelante fait grief aux premiers juges de l’avoir déboutée de ses demandes, alors qu’il ne serait pas établi que la feuille de salade, cause de sa glissade et de sa chute, soit tombée du panier d’une cliente; qu’elle affirme, en produisant un croquis des lieux dressé par elle, que le point de chute se trouve à 1 mètre 50 du rayon des légumes et à 1 mètre environ (autant que l’on puisse en juger d’après un croquis) de la caisse enregistreuse; – Mais considérant qu’aucun constat ni aucun témoin ne vient étayer ces déclarations; qu’en admettant qu’il en soit ainsi, il resterait à la demanderesse à établir soit que le sol du magasin était souillé de détritus et mal balayé, ce qui constituerait une faute à la charge de la société, soit que celle-ci avait la garde juridique de la chose instrument du dommage; qu’elle ne rapporte ni l’une, ni l’autre de ces preuves, la feuille de salade incriminée ayant pu tomber du propre panier de la demanderesse ou de celui d’une tierce personne; qu’il s’agit d’une »res nullius« et sans maître à qui l’on ne peut, en l’état, attribuer la garde à quiconque; – Considérant, au plan de la responsabilité contractuelle sur laquelle est également fondée l’action, qu’il ne résulte pas des usages ni de la commune intention des parties qu’un magasin »self-service« assume à l’égard de ses clients une obligation déterminée de sécurité, aucun droit n’étant perçu à l’entrée; qu’aussi bien les rapports entre le magasin et ses clients sont ceux qui régissent la vente de marchandises; que le client doit y veiller à sa propre sécurité et spécialement regarder où il met les pieds, sauf à la direction du magasin à répondre de sa faute quasi délictuelle si elle est prouvée (notamment de sa négligence dans l’entretien du sol en état de propreté) ou du fait des marchandises et du matériel dont elle a l’usage, la direction et le

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contrôle; – Considérant que les premiers juges ont, en définitive, fait une saine appréciation des circonstances de la cause et une exacte application de la loi; que le jugement déféré doit être confirmé en toutes ses dispositions; Par ces motifs, (...) confirme en toutes ses dispositions le jugement entrepris. (...) « M.-E. Roujou de Boubée in: Dalloz 1973, Jurisprudence, S. 640–645 » (...) Or, si l’action en responsabilité contractuelle semble effectivement irrecevable en l’espèce (I), on peut, en revanche, se demander si l’action quasi délictuelle, n’était pas bien fondée (II). I. – Irrecevabilité de l’action en responsabilité contractuelle. Les raisons de cette irrecevabilité diffèrent selon que l’accident a eu lieu avant toute vente (A), ou après la conclusion d’un contrat de vente (B), circonstance qui n’est pas nettement précisée dans l’arrêt. Dans la première hypothèse l’obstacle réside dans l’absence même de contrat conclu entre la cliente et le commerçant; dans la seconde, il réside dans le contenu limité des obligations assumées par le vendeur. A. – Si aucun contrat de vente n’a encore eu lieu au moment de l’accident, on pourrait au moins songer à admettre qu’a été conclu tacitement, à l’entrée du magasin, un contrat innommé, imposant au commerçant l’obligation de laisser circuler dans les locaux ouverts à la clientèle les acheteurs éventuels, et accessoirement une obligation de sécurité. Le contenu exact de cette obligation serait, d’ailleurs, assez délicat à définir. (...) II. – Bien-fondé de l’action en responsabilité quasi délictuelle. L’action en responsabilité quasi délictuelle aurait peut-être pu aboutir au succès de la demande: les circonstances de l’espèce semblent de nature à engendrer la responsabilité du commerçant (A), et à exclure toute possibilité d’exonération (B). A. – Pour engager la responsabilité de l’Union coopérative lorientaise la victime avait invoqué à la fois la faute et la garde. (...) Pour écarter la faute de l’Union coopérative lorientaise, la Cour d’Appel de Rennes refuse d’admettre que la présence d’une feuille de salade implique que le sol du magasin fût souillé de détritus et mal balayé. (...) »qu’il s’agit d’une res nullius et sans maître, à qui l’on ne peut, en l’état, attribuer la garde à quiconque«. (...) B. – En réalité, faute de pouvoir identifier l’auteur de l’abandon de la feuille de salade, et par conséquent dans l’impossibilité de démontrer qu’il ne s’agissait pas de son préposé, l’Union coopérative lorientaise, responsable, sur le fondement de l’art. 1384, al. 1er, n’aurait pu invoquer le fait du tiers. (...) «

Wie der vorliegende, von der Cour d’appel de Rennes entschiedene Fall zeigt, lässt sich im französischen Recht eine vertragliche Haftung aus einer »obligation de sécurité« vor Abschluss eines Vertrags nur schwer begründen. Anders gestaltet sich die Rechtslage nach Abschluss des Vertrages, etwa mit dem Gast eines Hotels.36 Die im deutschen Recht für den vorvertraglichen Bereich entwickelte Rechtsfigur einer »Schutzpflicht aus Culpa in Contrahendo« kennt man in der französischen Judikatur nicht, so dass allenfalls eine Haftung aus einem bei Betreten des Geschäfts durch 36 Siehe etwa zuletzt Cass. civ., Urt. v. 08. 02. 2005, in: Dalloz 2005, Jurisprudence, S. 2058 und dazu Chr. Corgas-Bernard, Discussion autour de la nature contractuelle de l’obligation de sécurité de l’hôtelier, ebda., S. 2058–2061.

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den Kunden stillschweigend geschlossenen unbenannten Vertrag (»un contrat innommé conclu tacitement«) denkbar wäre.37 Dessen Inhalt wäre eine Verpflichtung des Verkäufers, potentielle Käufer in seinen Geschäftsräumen zu dulden und darüber hinaus für deren Sicherheit zu sorgen. Eine solche Argumentation liegt folgender Entscheidung zugrunde. Tribunal de Grande Instance de Laon, Urt. v. 29. 11. 1977, in: Dalloz 1978, Informations rapides, S. 208 ff. Auch hier rutschte die Klägerin in einem Supermarkt der Beklagten auf einem Salatblatt aus. Das Gericht gab der Klage auf Schadensersatz statt. Der Inhaber eines Supermarkts sei verpflichtet, für die Sicherheit der Kunden zu sorgen, zumal er deren Aufmerksamkeit gezielt und weitgehend auf das Warenangebot hin- und damit von der Beschaffenheit des Fußbodens ablenke. Etwas anderes gelte nur, wenn bewiesen sei, dass die Klägerin selbst das Salatblatt verloren habe. » (...) Compte tenu des conditions actuelles de vente dans les magasins à grande surface, où le commerçant s’efforce d’accaparer le plus possible l’attention des visiteurs pour les amener à acheter la plus grande quantité possible de marchandises, il appartient au commerçant de prendre toutes les dispositions nécessaires afin d’éviter que la progression des visiteurs ne soit rendue dangereuse, notamment par la présence de détritus abandonnés sur le sol, quelle que puisse en être la provenance, en particulier à proximité des rayons de fruits et légumes; Lorsqu’il n’est pas établi qu’une feuille de salade sur laquelle a glissé une cliente soit tombée à terre de son propre fait, il convient de décider que la responsabilité de l’accident dont cette cliente a été victime est exclusivement imputable au propriétaire du supermarché qui a manqué à ses obligations quant à la sécurité des clients de son magasin. (...) «

Das französische Kassationsgericht scheint in solchen Fallkonstellationen allerdings eher auf den Rechtsgedanke der »garde du sol« (Art. 1384 Abs. 1 Code civil) zurückzugreifen. Beachtenswert ist hier vor allem, dass Art. 1384 Abs. 1 Code civil nach der französischen Rechtsprechung nicht nur die Fälle betrifft, bei welchen der Geschädigte wegen der objektiv gefährlichen oder ungewöhnlichen Beschaffenheit des Fußbodens verunglückt ist, sondern auch Fallkonstellationen erfasst, bei welchen der Sturz des Geschädigten wegen eines vom Fußboden aus Nachlässigkeit und unzureichender Kontrolle nicht entfernten Gegenstandes, wie etwa Gemüse- oder Speiseresten, erfolgt ist. Lesenswert ist hier etwa folgende Entscheidung.38 37 Eine Annahme wäre entbehrlich, weil die Vertragsofferte im alleinigen Interesse des Kunden läge; zu dieser vertraglichen Konstruktion im französischen Recht siehe oben Kap. 2, S. 158, Anm. 53. 38 Siehe auch Cass. civ., Urt. v. 16. 02. 1994, in: Responsabilité civile et assurances 1994, commentaire Nr. 164 (der Kunde war auf einer Ölfläche ausgerutscht); Cass. civ., Urt. v. 11. 07. 2002, in: Bull. civ. 2002, II, Nr. 175 sowie in: Dalloz 2003, Jurisprudence, S. 461 mit Anmerkung von P. Jourdain (Die Klägerin war auf einer Rampe zwischen

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Schutzpflichten und Schadensersatz Cass. civ., 2ème, Urt. v. 24. 01. 1985, in: Bull. civ. 1985, II, Nr. 21 Die Klägerin glitt in einem Supermarkt der Beklagten auf am Boden liegender Eiscreme aus. Der Klage auf Schadensersatz wurde in erster Instanz stattgegeben, in zweiter Instanz wurde sie abgewiesen. Die Cour de cassation gab der Klage statt. Das Appellationsgericht hatte die Klageabweisung damit begründet, dass die Beklagte zwar die Aufsichtspflicht (la garde) über den Fußboden selbst, nicht aber über die Eiscreme gehabt habe. Diese Begründung – so die Cour de cassation – verkenne aber, dass der Fußboden selbst, für den die Beklagte unstreitig die Aufsichtspflicht habe, in seinem durch die Eiscreme hervorgerufenen Zustand den Unfall verursacht habe.

» (...) Vu l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil; Attendu que la responsabilité édictée par ce texte est subordonnée à la seule condition que la victime ait rapporté la preuve que la chose a été en quelque manière et ne fût-ce que pour partie l’instrument du dommage, sauf au gardien à prouver qu’il n’a fait que subir l’action d’une cause étrangère; Attendu, selon l’arrêt infirmatif attaqué, que, s’étant blessée en glissant sur de la crème glacée tombée à terre dans un magasin de la Société des grands bazars du Vexin (la société), Mme Lejeune lui a réclamé, ainsi qu’à son assureur la Compagnie des assurances générales de France, la réparation de son préjudice; que la Caisse primaire centrale d’assurance maladie de la région parisienne est intervenue à l’instance; Attendu que, pour débouter Mme Lejeune de sa demande, par application de l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil, l’arrêt énonce que le dommage avait été causé non par le sol lui-même, mais par la parcelle de crème glacée qui y était tombée dont la provenance était demeurée inconnue; Qu’en se déterminant ainsi, alors qu’il résulte de ses propres constatations que rendu anormalement glissant par la présence d’une crème glacée le sol du magasin, dont la société avait la garde a été l’instrument du dommage, la Cour d’Appel a violé le texte susvisé; par ces motifs, (...) casse et annule. (...) «

Diese exemplarische Entscheidung verdeutlicht, wie die französische Cour de cassation Art. 1384 Abs. 1 Code civil in einer Weise heranzieht, die es erlaubt, in unseren Fällen von einer objektiven »obligation de Folgende sécurité« des Geschäftsinhabers zu sprechen.39 Urteilsanmerkung, in Frankreich »note« genannt, fasst den Stand der französischen Judikatur zusammen.

zwei Fußbodenebenen gestürzt); Cass. civ., Urt. v. 25. 11. 2004, in: Bull. civ. 2004, II, Nr. 507 (Absturz auf einer Treppe); weitere Nachweise bei F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Nr. 776, S. 745; kritisch zu den Unklarheiten der Rechtsprechung P. Jourdain, in: Rev. trim. civ. 2005, S. 407–410; G. Viney, Responsabilité civile, in: JCP 2005, I 149, S. 1224 ff., insb. S. 1226–1227. 39 Zur Ambivalenz der französischen Judikatur mit weiteren Nachweisen siehe Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, S. 470–471; Bd. II, S. 359–360; vgl. auch G. Viney/P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, Nr. 745, S. 705–709.

Das französische Recht: »obligation de sécurité« und »garde du sol«

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J. Huet in: Rev. trim. civ. 1986, S. 115–116 » (...) L’idée que l’exploitant d’un établissement en assure la garde du sol est en passe de devenir un classique de la responsabilité du fait des choses (V. G. Viney, La responsabilité civile, 1982, n° 674; et, récemment, Civ. 2e, 28 nov. 1979, D. 1980. I. R. 259, abattoir, sol glissant, responsabilité de la ville). Appliquée aux dommages corporels survenus dans des magasins, elle permet de tirer les bonnes conclusions des glissades et chutes occasionnées aux chalands par la présence de détritus, épluchures ou débris de toutes sortes. Jadis accueillie par certaines Cours d’Appel (V. Rouen, 15 févr. 1972, D. 1972. I. R. 119, feuille de salade; Lyon, 5 oct. 1978, D. 1979. 320, feuille de salade) et repoussée par d’autres (V. Rennes, 21 nov. 1972, D. 1973. 640, note M.-E. Roujou de Boubée, feuille de salade), la solution a ses partisans, et la haute Juridiction semble s’y être ralliée depuis peu (V. Civ. 2e, 14 févr. 1979, Bull. civ. II, n° 51, déchet de légume). Un arrêt de la deuxième Chambre civile du 24 janvier 1985 le confirme dans une hypothèse où la cliente du magasin avait glissé sur une parcelle de crème glacée (Bull. civ. II, n° 21, Lejeune c. Les grands bazars du Vexin, Cassation d’un arrêt de la Cour de Rouen). Même s’il est plus élégant de relever une négligence à l’encontre du tenancier de l’établissement, le mécanisme vient utilement compléter les possibilités offertes par la responsabilité pour faute, laquelle est souvent retenue du reste en de telles circonstances (V. Civ. 2e, 28 mai 1978, J.C.P. 1979. 19327, note Dejean de la Batie, débris de pâtisserie; Civ. 2e, 9 mars 1972, Bull. civ. II, n° 73, détritus); (...). En tout cas, il demeure que c’est sur le terrain délictuel, et non contractuel, que la responsabilité de l’exploitant est engagée, ce qui ne va pas toujours sans mal. Une des difficultés en l’espèce était d’admettre l’intervention causale de la chose car, estimaient les juges d’appel, le dommage avait été causé non par le sol mais par la parcelle de crème glacée (dont la provenance était demeurée inconnue). Rappelant le principe selon lequel »il suffit que la victime ait rapporté la preuve que la chose a été en quelque manière et ne fût-ce que pour partie l’instrument du dommage«, la Cour suprême considère que »rendu anormalement glissant par la présence d’une crème glacée« le sol du magasin avait joué un tel rôle. Ainsi, l’arrêt montre que les diverses manipulations de l’article 1384, alinéa 1er, auxquelles on est conduit à se livrer pour faire produire à ce texte des effets comparables à une obligation de sécurité ne sont pas sans rencontrer de résistances et qu’il faut recourir à la Cassation pour les surmonter. (...) «

Wie bereits in Kapitel 6 dargelegt wurde, schlägt das mehrfach erwähnte Avant-projet Catala von 2005 zur Reform des französischen Schuldrechts vor, die Rechtsfigur der vertraglichen »obligation de sécurité« in einem neuen Art. 1150 gesetzlich zu definieren.40 Die vorgeschla40 Siehe zur vorgeschlagenen Reform P. Catala (ed.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (Ministère de la justice. La documentation française), Paris 2006. Im Einzelnen siehe Kap. 1, S. 64. Zur geplanten einheitlichen Regelung der vertraglichen und der deliktischen Haftung siehe Kap. 13, S. 1460 ff. Zu den Artt. 1359 und 1360 des Avant-projet vgl. B. Dubuisson, Les responsabilités du fait d’autrui (articles 1355 à 1362): point de vue d’un juriste belge, in: RDC 2006. L’Avant-projet de réforme du droit de la responsabilité (Actes du colloque organisé par l’Université Panthéon-Sorbonne le 12 mai 2006), S. 125–137 mit einer vergleichenden Analyse der Unterschiede zwischen französischer und belgischer Rechtsprechung zu Art. 1384 Cod. civ.; P. Giliker, Codifying Tort Law: Lessons from the Proposals for

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gene Norm soll die bisherige Rechtsprechung hierzu kodifizieren. Zugleich wollen die Autoren des Avant-projet in zwei neuen Artt. 1359 und 1360 auch die »obligation de sécurité« des Vorgesetzten wegen der von Angestellten und sonstigen weisungsgebundenen Beschäftigten verursachten Schäden unter Rückgriff auf die Grundsätze der bisherigen Judikatur gesetzlich verankern. Neben den vorgeschlagenen neuen Normen seien hier auch die Ausführungen von Geneviève Viney zur Begründung der Reform angeführt. Art. 1359 Code civil (Avant-projet Catala 2005) Le commettant est responsable des dommages causés par son préposé. Est commettant celui qui a le pouvoir de donner des ordres ou des instructions en relation avec l’accomplissement des fonctions du préposé. Le commettant n’est pas responsable s’il prouve que le préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions. Il ne l’est pas davantage s’il établit que la victime ne pouvait légitimement croire que le préposé agissait pour le compte du commettant. Art. 1359-1 Code civil (Avant-projet Catala 2005) Le préposé qui, sans commettre une faute intentionnelle, a agi dans le cadre de ses fonctions, à des fins conformes à ses attributions et sans enfreindre les ordres de son commettant ne peut voir sa responsabilité personnelle engagée par la victime qu’à condition pour celle-ci de prouver qu’elle n’a pu obtenir du commettant ni de son assureur réparation de son dommage. Art. 1360 Code civil (Avant-projet Catala 2005) En l'absence de lien de préposition, celui qui encadre ou organise l’activité professionnelle d’une autre personne et en tire un avantage économique est responsable des dommages causés par celle-ci dans l’exercice de cette activité. Il en est ainsi notamment des établissements de soins pour les dommages causés par les médecins qu’ils emploient. Il appartient au demandeur d’établir que le fait dommageable résulte de l’activité considérée. De même, est responsable celui qui contrôle l’activité économique ou patrimoniale d’un professionnel en situation de dépendance, bien qu’agissant pour son propre compte, lorsque la victime établit que le fait dommageable est en relation avec l’exercice du contrôle. Il en est ainsi notamment des sociétés mères pour les dommages causés par leurs filiales ou des concédants pour les dommages causés par leurs concessionnaires. G. Viney, Sous titre III. De la responsabilité civile (articles 1340 à 1386). Exposé des motifs, S. 147 » (...) Parmi les applications de la responsabilité fondée sur l’encadrement et l’organisation de l’activité d'autrui par une personne qui profite de cette activité, il est Reform of the French Civil Code, in: International and Comparative Law Quarterly 57 (2008), S. 561 ff., insb. S. 572–574; Ph. Le Tourneau/J. Julien, La responsabilité extracontractuelle du fait d’autrui dans l’avant-projet de réforme du Code civil, in: Liber amicorum Geneviève Viney, Paris 2008, S. 579 ff. Zu der im Avant-projet Catala vorgeschlagenen Kodifizierung der Rechtsfigur der »obligation de sécurité« siehe auch Kap. 6, S. 811.

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un cas tout à fait classique, celui du commettant dont la responsabilité serait admise aux mêmes conditions qu’aujourd’hui. En revanche, le projet prévoit de modifier la situation personnelle du préposé. Sa responsabilité ne serait pas écartée purement et simplement, comme l’a admis l'assemblée plénière de la Cour de cassation par son arrêt COSTEDOAT du 25 février 2000. Elle deviendrait subsidiaire par rapport à celle du commettant, ce qui apparaît plus protecteur de l’intérêt des victimes, tout en assurant une protection suffisante au préposé. En outre, parce que les relations commettant-préposé ont été redéfinies de manière relativement stricte, un autre cas de responsabilité pour autrui a été prévu à la charge des professionnels qui encadrent ou contrôlent l’activité d'autres professionnels en situation de dépendance économique, que ceux-ci soient des membres de professions libérales comme, par exemple, le médecin qui travaille au profit d’une clinique, ou des commerçants, comme la filiale qui dépend d’une société mère, le concessionnaire ou le franchisé qui exerce son activité en partie au profit du concédant ou du franchiseur. La responsabilité du professionnel dominant serait alors engagée lorsque le fait dommageable commis par celui qui est en situation de dépendance serait en relation directe avec l’exercice du contrôle. Ce cas de responsabilité serait tout à fait nouveau, mais les membres du groupe ont pensé qu’il serait extrêmement utile pour ajuster le droit de la responsabilité aux transformations qui ont affecté les structures économiques, aussi bien dans le secteur de la production que dans celui de la distribution. Il permettrait en effet de faire peser une part des responsabilités encourues à la suite des dommages causés à l’occasion des activités économiques sur les véritables décideurs, ce qui serait à la fois plus juste vis à vis des professionnels en situation de dépendance et plus protecteur des victimes. (…) «

Auch die Regel des »non-cumul« der deliktischen und der vertraglichen Haftung soll nach den erwähnten Vorschlägen in einer neuen Norm des Code civil gesetzlich verankert werden. Allerdings schlagen die Autoren des Avant-projet hier vor, dem Geschädigten im Falle der Verletzung der körperlichen Integrität die Möglichkeit einzuräumen, die für ihn günstigere Anspruchsgrundlage zu wählen. Auch hier seien die Ausführungen von Geneviève Viney zur Begründung der vorgeschlagenen Reform angeführt. Art. 1341 Code civil (Avant-projet Catala 2005) (1) En cas d’inexécution d’une obligation contractuelle, ni le débiteur ni le créancier ne peuvent se soustraire à l’application des dispositions spécifiques à la responsabilité contractuelle pour opter en faveur de la responsabilité extracontractuelle. (2) Toutefois, lorsque cette inexécution provoque un dommage corporel, le cocontractant peut, pour obtenir réparation de ce dommage, opter en faveur des règles qui lui sont plus favorables. G. Viney, Sous titre III. De la responsabilité civile (articles 1340 à 1386). Exposé des motifs, S. 144 » (...) Toutefois, cette option en faveur de l’admission d’une véritable responsabilité contractuelle pose un redoutable problème en droit positif, celui des relations entre les deux régimes de responsabilité, contractuelle et extracontractuelle. Traditionnellement, le droit français prohibe ce qu’on appelle le »cumul« des régimes de responsabilité, c’est-à-dire en réalité la possibilité, pour la victime d’un dommage contractuel,

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de choisir de préférence l’application du régime délictuel. Pour justifier cette interdiction, on invoque généralement le fait que les règles relevant de cette branche de la responsabilité risqueraient de déjouer les prévisions des contractants et de tenir en échec les clauses du contrat. Les membres du groupe étaient divisés sur l’opportunité de consacrer dans le code cette »règle du non-cumul« qui est ignorée par la plupart des droits étrangers. Toutefois, il a été décidé, à la majorité, de l’inscrire à l’article 1341, en lui apportant cependant une exception très importante au profit des victimes de dommages corporels. Il a paru en effet souhaitable de permettre à celles-ci d’opter en faveur du régime qui leur est le plus favorable, à condition toutefois qu’elles soient en mesure d’apporter la preuve des conditions exigées pour justifier le type de responsabilité qu’elles invoquent. L’article 1342 prévoit, quant à lui, l’hypothèse dans laquelle l’inexécution d’une obligation contractuelle est à l’origine d’un dommage subi par un tiers. Actuellement, la jurisprudence tend à reconnaître très largement dans ce cas la responsabilité du débiteur, mais, quant à la nature de cette responsabilité, elle reste particulièrement hésitante. La plupart des arrêts la qualifient de »délictuelle« ou »extracontractuelle«, n’hésitant pas à affirmer que le seul manquement au contrat suffit à établir une faute délictuelle ou un fait de la chose dès lors qu’il a causé un dommage à un tiers. Toutefois, lorsque la propriété d’une chose a été transmise par une chaîne de contrats, l’acquéreur est alors doté d’une »action directe nécessairement contractuelle« contre tous les maillons antérieurs de la chaîne de distribution. En outre, dans quelques espèces, la Cour de cassation a jugé que l’obligation contractuelle de sécurité profite, non seulement au créancier, mais également aux tiers, sans préciser pour autant si l’action du tiers victime est soumise alors au régime contractuel ou au régime extracontractuel. Ces solutions trahissent donc l’incertitude des juges qui n’a d’égale d’ailleurs que celle de la doctrine, les auteurs se montrant très embarrassés pour proposer des solutions cohérentes. C’est pourquoi il a paru indispensable de lever ces incertitudes. Pour le faire, les membres du groupe sont partis de deux constatations. Tout d’abord, la tendance à admettre largement la responsabilité du débiteur vis à vis des tiers auxquels il a directement causé un dommage par sa défaillance contractuelle correspond à une aspiration qui semble juste et qui d’ailleurs est étayée, sur le plan théorique, par l’admission du principe »d’opposabilité du contrat«. C’est pourquoi il a été décidé de consacrer cette responsabilité par une disposition explicite (à l’article 1342 alinéa 1er). En revanche, il est clair que la soumission de cette responsabilité au régime extracontractuel risque à la fois de déjouer les prévisions des parties en écartant l’application des clauses du contrat qui ne sont pas compatibles avec ce régime (notamment celles qui écartent ou allègent les obligations ou les responsabilités ou qui désignent la juridiction compétente ou la loi applicable) et de conférer ainsi aux tiers qui invoquent le contrat pour fonder cette responsabilité une position plus avantageuse que celle dont peut se prévaloir le créancier luimême. Or cela semble particulièrement anormal. C’est donc l’application du régime extracontractuel qui fait difficulté. Or cette application, que l’on justifie généralement en invoquant le fameux principe de l’»effet relatif du contrat«, n’est en réalité nullement imposée par l’article 1165 du code civil. Des très nombreux et importants travaux consacrés à ce principe, il ressort en effet que sa portée se limite à deux conséquences essentielles. Au moment de la conclusion du contrat, il interdit aux parties de lier les tiers et, au moment de l’exécution, il leur réserve le droit d’exiger celle-ci. En revanche, il ne commande nullement le choix du régime de responsabilité à appliquer en cas d’inexécution. Pour définir celui-ci, ce sont par conséquent les considérations pratiques qui doivent l’emporter. Or celles-ci commandent d’imposer l’application du régime contractuel dès lors que le fondement de l’action réside uniquement dans un

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manquement au contrat. C’est en effet la seule façon de soumettre les tiers à toutes les limites et conditions que le contrat impose au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage. En revanche, si le tiers peut établir à la charge du débiteur, outre la défaillance contractuelle, un fait générateur de responsabilité extracontractuelle, il n’y a alors aucune raison de le priver de l’action destinée à faire reconnaître cette responsabilité. (...) «

5. Die romanische und die englische Rechtsprechung Auch das italienische Recht kennt in Art. 2051 Codice civile eine dem Art. 58 schweizerisches OR und dem Art. 1384 Abs. 1 Code civil entsprechende Norm. Ähnliches gilt für Art. 6:174 Abs. 1 NNBW, für die Artt. 433–434 des polnischen Kodeks cywilny von 1964 sowie für Art. 493 des portugiesischen Código civil von 1966. Das portugiesische Recht gestaltet allerdings die Haftung des Gebäudeeigentümers nicht als Kausal- sondern als vermutete Verschuldenshaftung.41 Ausdifferenzierter hat sich auch der Gedanke einer deliktischen Kausalhaftung des Geschäftsherrn für seine weisungsgebundenen Gehilfen gesamteuropäisch durchgesetzt. Eine verschuldensunabhängige Haftung für Untergebene kennt, nach dem Vorbild des französischen Rechts, Art. 2049 des italienischen Codice civile. Zu ähnlichen Ergebnissen gelangt auch im Bereich der deliktischen Haftung die schweizerische Rechtsprechung zu Art. 55 OR. Das polnische und das niederländische Recht unterscheiden dagegen, nach dem Vorbild des deutschen BGB, bei der Haftung für Gehilfen weiterhin zwischen der vertraglichen und der deliktischen Haftung.42 41 Siehe auch Art. 6:174 Abs. 1 NNBW, weitgehend orientiert am Vorbild von Art. 58 OR: »Der Eigenbesitzer eines Bauwerkes, das den Anforderungen, die man unter den gegebenen Umständen an es stellen darf, nicht entspricht und dadurch eine Gefahr für Personen oder Sachen darstellt, haftet, wenn sich diese Gefahr verwirklicht, es sei denn, dass die Haftung […] auch dann entfiele, wenn er diese Gefahr zum Zeitpunkt ihres Entstehens gekannt hätte«; nach Art. 6:181 NNBW trifft diese Haftung den Unternehmer, wenn das Bauwerk in Ausübung eines Gewerbes gebraucht wird; dazu W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht, München 2002, insb. Rz. 301, S. 147. Art. 433 und Art. 434 poln. Kodeks cywilny von 1964 sehen nur die Kausalhaftung des Eigentümers wegen Einsturzes eines Gebäudes oder Hinausfallens von Gegenständen aus demselben vor (ebenso bereits Art. 150 und Art. 151 poln. Obligationenrecht von 1933). Auch die Rechtsprechung in den nordischen Ländern wendet bei den hier besprochenen Fallkonstellationen die »Culpa-Haftung« nach sehr verschärften Kriterien an, so dass man faktisch von einer Kausalhaftung in solchen Fällen sprechen kann; dazu im Einzelnen Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I., Rz. 361–362, S. 358; vgl. auch oben Anm. 15 a. E. 42 Zur italienischen Rechtsprechung zu Art. 2049 it. Cod. civ. siehe zuletzt F. Farolfi, Orizzonti tradizionali e nuove prospettive sulla responsabilità dei padroni e dei committenti, in: Resp. civ. prev. 2006, S. 1422–1438; nach anfänglichen Unklarheiten sieht man darin eine »responsabilità per rischio d’impresa«, vgl. C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, 3. ed., Milano 2006, S. 329 ff. Im schweizerischen Recht vgl. im

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Art. 2051 it. Codice civile – Danno cagionato da cosa in custodia43 Ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito. Jeder haftet für den Schaden, der durch Sachen entstanden ist, die er zur Verwahrung bei sich hat, außer er weist einen Zufall nach. Art. 2049 it. Codice civile – Responsabilità dei padroni e dei committenti I padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell'esercizio delle incombenze a cui sono adibiti. Dienst- und Geschäftsherren haften für den Schaden, der durch die unerlaubte Handlung ihres Hausangestellten und Handlungsgehilfen in Ausführung der Verrichtung, zu denen diese bestellt sind, entsteht. Art. 490 port. Código civil – Responsabilidade dos autores, instigadores e auxiliares – Verantwortlichkeit der Täter, Anstifter und der Gehilfen Se forem vários os autores, instigadores ou auxiliares do acto ilícito, todos eles respondem pelos danos que hajam causado. Sind verschiedene Täter, Anstifter oder Gehilfen an der unerlaubten Handlung beteiligt, so haften sie alle für den Schaden, den sie verursacht haben. Art. 493 Abs. 1 port. Código civil – Danos causados por coisas, animais ou actividades – Durch Sachen, Tiere oder Handlungen verursachte Schäden (1) Quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, e bem assim quem tiver assumido o encargo da vigilância de quaisquer animais, responde Bereich der deliktischen Haftung Art. 55 OR; seit BG, Urt. v. 17. 09. 1930 (Fischer gegen Sauter), in: BGE 56, II, S. 283 ff., sieht das Bundesgericht darin die Grundlage einer quasi-objektiven Kausalhaftung des Geschäftsherrn aus mangelhafter Betriebsorganisation; er kann sich nur davon befreien, wenn er beweist, jede erdenkliche Sorgfalt bei der Vermeidung des Schadens aufgewendet zu haben; dazu die rechtsvergleichende Anmerkung in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 9, Teil 3, Roma 1934, S. 26 ff.; zuletzt P. Loser-Krogh, Kritische Überlegungen zur Reform des privaten Haftpflichtrechts. Haftung aus Treu und Glauben, Verursachung und Verjährung, in: ZSR 2003, II, S. 127 ff., insb. S. 151, wo darauf hingewiesen wird, dass die schweizerische Rechtsprechung die Entlastungsmöglichkeit von Art. 55 OR praktisch aufgehoben hat und diese Norm an Art. 101 OR (Kausalhaftung für den Erfüllungsgehilfen) faktisch angeglichen hat (Siehe dazu auch Kap. 15, S. 1747). Auch das niederländische Recht kennt unterschiedliche Zurechnungsnormen für die vertragliche (siehe Kap. 6, S. 806) und für die deliktische Haftung wegen Handlungen von Bediensteten; deliktisch haften der Geschäftsherr und sein Untergebener als Gesamtschuldner, wenn der Untergebene im Gewerbe des Geschäftsherrn und weisungsgebunden tätig gewesen ist (Art. 6:170 NNBW); bei nicht weisungsgebundenen Hilfspersonen trifft die Haftung den Geschäftsherrn nur dann, wenn die unerlaubte Handlung der Hilfsperson im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit des Hauptunternehmers begangen wurde (Art. 6:171 NNBW); siehe dazu W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht, München 2002, insb. Rz. 298–299, S. 46–147. Im polnischen Recht siehe im Bereich der deliktischen Haftung, nach dem Vorbild von § 831 BGB, Art. 429 und Art. 430 Kodeks cywilny von 1964 (ebenso bereits Art. 144 und Art. 145 poln. Obligationenrecht von 1933); dazu W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykáadu, Warszawa 1978 (9th ed., Warszawa 2004), insb. Kap. 8 [it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali, Introduzione di P. Perlingieri (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino, vol. 5), Camerino 1980, S. 159–162]. 43 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua. (1) Wer eine bewegliche oder unbewegliche Sache in seiner Gewalt hat, über die er zur Überwachung verpflichtet ist, als auch derjenige, der es übernimmt oder damit beauftragt ist, ein Tier zu überwachen, haftet für diejenigen Schäden, die durch die Sache, oder das Tier verursacht werden, es sei denn, dass bewiesen wird, dass ihn keinerlei Verschulden trifft oder dass die Schäden auch ohne sein Verschulden entstanden wären.

Es ist bemerkenswert, dass die italienischen Gerichte und, soweit es festgestellt werden kann, auch die portugiesische Rechtsprechung,44 mit einer Argumentation, welche an diejenige der französischen Judikatur erinnert, die oben erwähnten gesetzlichen Bestimmungen in unseren Fallkonstellationen als Grundlage heranziehen für eine Gefährdungshaftung des Gebäudeinhabers. Zwei italienische Entscheidungen können dies exemplarisch verdeutlichen.45 Cassazione civ., Urt. v. 22. 07. 1987, Nr. 6407, in: Repertorio Giur. it. 1987, voce: Responsabilità civile, Nr. 70–72 Der Besucher eines Gebäudes war auf einer nicht beleuchteten und baufälligen Treppe gestürzt. Die Klage auf Schadensersatz war in der Vorinstanz daran gescheitert, dass der Beweis nicht erbracht worden war, dass der Sturz gerade auf einer baufälligen Treppenstufe geschehen war. Das Kassationsgericht hielt eine solche Beweisführung für entbehrlich. Es genüge für eine Haftung aus Art. 2051 it. Codice civile, dass die Treppe an sich baufällig gewesen war. » (...) Per il danno cagionato da cose in custodia, l’art. 2051 c. c. non esonera il danneggiato dall’onere di provare il nesso causale fra cosa in custodia e danno, ma tale 44 Siehe in der portugiesischen Rechtsprechung Tribunal de Relação [Appellationsgericht] Lisboa, Urt. v. 09. 05. 2002, in: Collectânea de Jurisprudência 2002, Nr. 27, S. 69–70 (Ein Besucher war gestürzt auf dem nassen Fußboden der Toiletten eines Krankenhauses, die für den allgemeinen Publikumsverkehr geöffnet waren; die Haftung auf Schadensersatz der Krankenhausverwaltung wurde vom Gericht auf Art. 493 port. Código civil gestützt; die Nässe des Fußbodens habe eine allgemeine Gefahr für das Publikum dargestellt). 45 Vgl. aus der älteren italienischen Judikatur Trib. Milano, Urt. v. 03. 03. 1980, in: Resp. civ. prev. 1980, S. 571, sowie in: Giurisprudenza di merito 1982, S. 898 (Art. 2051 it. Cod. civ. wurde zu Lasten eines Einkaufszentrums herangezogen, wo eine Kundin über einige am Boden liegende Gemüseabfälle gestolpert war); App. Milano, Urt. v. 15. 05. 1998, in: NGCC 1998, I, S. 901 ff. mit Anm. v. D. Chindemi, Responsabilità del supermercato a seguito di caduta accidentale di un cliente, ebda., S. 901–903; vgl. dazu L. di Letta, La vendita nei supermercati e relativi problemi di responsabilità civile, in: Resp. civ. prev. 1983, S. 798 ff.; S. Balzaretti, Il danno da cose in custodia, in: NGCC 1998, II, S. 95 ff. mit umfassenden Nachweisen; M. Franzoni, Danno da cose in custodia nei supermercati e »obiter dicta« della giurisprudenza, in: Contratto e Impresa 1987, S. 27 ff.; F. Toriello, Responsabilità per cose in custodia: il caso della porta a vetri automatica, in: NGCC 1999, I, S. 845–855.

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prova si esaurisce nella dimostrazione che l’evento si è prodotto come conseguenza normale della particolare condizione, potenzialmente lesiva, posseduta od assunta dalla cosa, considerata nella sua globalità e non nelle singole parti specificamente pericolose, senza doversi provare anche l’esclusione, nel concreto determinismo dell’evento, di impulsi causali autonomi ed estranei alla sfera di controllo propria del custode e, quindi, per lui inevitabili. (...) « Cassazione civ., Urt. v. 09. 06. 1983, Nr. 3971, in: Repertorio Giur. it. 1983, voce: Responsabilità civile, Nr. 108 Der Besucher eines Wohngebäudes war beim Verlassen des Aufzugs über einen nicht am Boden befestigten Teppich gestolpert und gestürzt. Die Haftung des Gebäudeeigentümers wurde auf Art. 2051 italienischer Codice civile gestützt. » (...) La responsabilità presunta per danni cagionati da cose in custodia, stabilita dall’art. 2051 c. c., ha il suo fondamento, oltre che su un effettivo potere esercitato dal soggetto sulla cosa, tale da implicare il controllo e l’uso di essa, anche sul fatto che il danno si sia prodotto nell’ambito del dinamismo connaturato alla cosa medesima o per l’insorgenza, in questa, di un processo dannoso, ancorché provocato da elementi esterni; detta norma, pertanto non richiede necessariamente che la cosa sia suscettibile di produrre danni per sua natura, cioè per suo intrinseco potere, in quanto, anche in relazione alle cose prive di un dinamismo proprio, sussiste il dovere di custodia e controllo, allorquando il fortuito o il fatto dell’uomo possono prevedibilmente intervenire, come causa esclusiva o come concausa, nel processo obiettivo di produzione dell’evento dannoso, eccitando lo sviluppo di un agente, di un elemento o di un carattere che conferiscono alla cosa l’idoneità al nocumento. (...) «

Diese Judikatur wurde vor einigen Jahren in einer Grundsatzentscheidung durch den italienischen Kassationshof bestätigt. Unklar bleibt in der italienischen Rechtsprechung allerdings bis heute, ob die Haftung aus Art. 2051 it. Codice civile nur die Fälle betrifft, bei welchen der Geschädigte wegen der objektiv gefährlichen oder ungewöhnlichen Beschaffenheit des Fußbodens verunglückt ist, oder – wie in der französischen Judikatur – auch Fallkonstellationen erfasst, bei welchen der Absturz des Geschädigten wegen eines auf dem Fußboden aus Nachlässigkeit und unzureichender Kontrolle nicht entfernten Gegenstandes, wie etwa Gemüse- oder Speisenreste, erfolgt ist.46 46 Siehe auch aus der jüngsten it. Rechtsprechung Cassazione civ., Urt. v. 08. 04. 1997, Nr. 3041, in: Danno resp. civ. 1997, S. 631 (Haftung aus Art. 2051 it. Codice civile in einem Fall, in welchem der Geschädigte über einen nicht entfernten Blattsalat auf dem Fußboden eines Lebensmittelgeschäfts gestürzt war); Cassazione civ., Urt. v. 21. 10. 1998, Nr. 10434, in: Danno resp. civ. 1999, S. 415 ff. und dazu P. Laghezza, La cassazione, la caduta ed il danno, ebda., S. 415–418; Cassazione civ., Urt. v. 01. 10. 2004, Nr. 19653, in: Foro it. 2006, I, Sp. 443 (Haftung aus Art. 2051 it. Codice civile in einem Fall, in welchem der Geschädigte über eine ungewöhnlich hohe und nicht durch Warntafeln angezeigte Anhebung des gummierten Fußbodens gestürzt war); Cassazione civ., Urt. v. 25. 02. 2004, Nr. 3808, in: Resp. civ. prev. 2005, S. 407 (Keine Haftung

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Cassazione civ., III sez., Urt. v. 17. 01. 2001, Nr. 584, in: NGCC 2002, I, S. 174 ff. Der Einkaufswagen des Klägers war an einem Loch auf dem Parkplatz der Beklagten hängen geblieben, und der Kläger hatte sich deshalb den Fuß gebrochen. Er erhob daraufhin vor dem Mailänder Landgericht Klage auf Schadensersatz, welche das Gericht mit Urteil vom 28. 02. 1994 zurückwies. Das Gericht war der Ansicht, dass sich auf einem Parkplatz, der von vielen Autos frequentiert wird, üblicherweise Löcher befänden und somit kein Anspruch auf Schadensersatz gegeben sei. Die vom Kläger vor der Mailänder Corte di Appello eingelegte Berufung wurde ebenfalls zurückgewiesen. Das Gericht führte aus, dass sich aus Art. 2051 Codice civile keine Einstandspflicht der Beklagten begründen ließe. Das Loch auf dem Parkplatz habe in der Unfalldynamik nur eine passive Rolle gespielt. Der Kläger hätte darüber hinaus das Loch auch bemerken können, wenn er beim Schieben des Einkaufswagens seinen Blick nach vorne gerichtet hätte. Der Kläger legte daraufhin Kassationsbeschwerde ein. Die Beklagte biete als Betreiberin eines Supermarkts die Nutzung des Parkplatzes als Nebenleistung für ihre Kunden an, was eine entsprechende Verkehrssicherungspflicht begründe. Die Beklagte habe daher den Parkplatz in einem ordnungsgemäßen Zustand zu halten und sei diesbezüglich als »custode« (Aufseher) im Sinne von Art. 2051 verantwortlich. Ferner habe das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen, der dem Kläger nach dem Unfall zu Hilfe gekommen war, nicht ausreichend gewürdigt. Dieser hatte ausgesagt, dass das Loch eben nicht gut erkennbar war und er selbst es auch überhaupt nur wegen seiner Hilfeleistung nach dem Unfall des Klägers bemerkt habe. Das italienische Kassationsgericht bejahte zwar die Anwendbarkeit von Art. 2051 Codice civile, verneinte jedoch hier das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs. » (…) In tema di danni da cose in custodia, il profilo del comportamento del custode è estraneo alla struttura della fattispecie normativa di cui all’art. 2051 cod. civ. ed il fondamento della responsabilità è costituito dal rischio che grava sul custode per i danni prodotti dalla cosa che non dipendano da fortuito; allorché peraltro la cosa svolge solo il ruolo di occasione dell’evento ed è svilita a mero tramite del danno in aus Art. 2051 it. Codice civile in einem Fall, in welchem der Geschädigte über ein schmutziges Taschentuch auf einer Treppe einer Bar gestürzt war); Cassazione civ., Urt. v. 04. 08. 2005, Nr. 16373, in: Danno resp. civ. 2005, S. 1148, (Haftung aus Art. 2051 it. Codice civile in einem Fall, in welchem der Geschädigte auf nicht entfernten Essensresten auf dem Fußboden eines Restaurants ausgerutscht war); Cassazione civ., Urt. v. 09. 11. 2005, Nr. 21684, in: Foro it. 2006, I, Sp. 1807–1810 (Die Klägerin hatte sich als Gast im beklagten Hotel verletzt, weil sie eine einstufige Anhebung des Marmorfußbodens am Eingang übersehen hatte und deshalb am Boden gestürzt war); Cassazione civ., Urt. v. 28. 11. 2007, Nr. 24739, in: Resp. civ. prev. 2008, S. 573 ff. und dazu G. G. Greco, Responsabilità da cose in custodia della struttura alberghiera: rilevanza del rapporto di causalità ed onere della prova, ebda., S. 575–586 (Ein Hotelgast war in der Badewanne während der Dusche ausgerutscht); zur neueren italienischen Rechtsprechung vgl. A. Venchiarutti, Cadute e responsabilità oggettiva per danni da cose in custodia, in: NGCC 2002, I, S. 177–180 m. w. N.; A. Leonardi, La responsabilità per il danno da cose in custodia: orientamenti vecchi e nuovi, in: Resp. civ. prev. 2007, S. 2504 ff., insb. 2509–2516.

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effetti provocato da una causa ad essa estranea, che ben può essere integrata dallo stesso comportamento del danneggiato, si verifica il c.d. fortuito incidentale, idoneo ad interrompere il collegamento causale del fattore esterno, estraneo alla cosa, va ovviamente adeguato alla natura della cosa ed alla sua pericolosità, nel senso che tanto meno essa è intrinsecamente pericolosa e quanto più la situazione di possibile pericolo è suscettibile di essere prevista e superata attraverso l’adozione delle normali cautele da parte dello stesso danneggiato, tanto più incidente deve considerarsi l’efficienza causale del comportamento imprudente del medesimo (costituente fattore esterno) nel dinamismo causale del danno, fino ad interrompere il nesso eziologico tra cosa e dannò e ad escludere dunque la responsabilità del custode ai sensi dell’art. 2051 cod. civ. (…) «

Aufschlussreich zu dieser Entscheidung ist auch folgende Anmerkung. A. Venchiarutti, Cadute e responsabilità oggettiva per danni da cose in custodia, in: NGCC 2002, I, S. 177 ff. » (...) In anni vicini a noi, la giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto in termini espliciti (...) la sussistenza nella previsione dell’art. 2051 cod. civ. di un’ipotesi di responsabilità oggettiva – affermando come, nella fattispecie in parola, assuma rilievo solo il »fatto della cosa« e non già il fatto dell’uomo. (...) Non è difficile desumere inoltre il progressivo emergere, pur se all’ombra del riferimento testuale alla presunzione di colpa del custode, di più di un’apertura a favore di un criterio di imputazione sostanzialmente oggettivo della responsabilità per i danni da cose: del resto, come si fa ad imputare da un oggetto una colpa presunta iuris tantum e poi affermare che tale presunzione può essere vinta soltanto con la prova del caso fortuito consistente nell’indicazione specifica di una causa interruttiva del nesso causale? (...) Secondo un orientamento radicato, il concorso di colpa del danneggiato assume rilievo quale ragione per il superamento della responsabilità di cui all’art. 2051 cod. civ. allorché integri gli estremi del caso fortuito. In concreto, i giudici decidono caso per caso al fine di accertare se il comportamento del danneggiato abbia interrotto o meno ogni legame tra il custode e la cosa, o se invece debba applicarsi la regola della solidarietà tra più coautori del medesimo fatto. I repertori di giurisprudenza testimoniano tuttavia una certa propensione dei giudici ad ammettere la prova del fortuito in presenza di un comportamento colposo del danneggiato. (...) I giudici, pertanto, giungono ad escludere ogni responsabilità allorché le risultanze palesino che la cosa abbia costituito soltanto l’occasione del prodursi del danno, ovvero che non sussista una obiettiva correlazione tra la cosa e il danno, e invece emerga la colpa esclusiva dell’infortunato. Diversamente, i giudici imputano la responsabilità al custode allorché ritengano raggiunta la prova del nesso di causalità tra cosa e danno. (...) «

Die spanische Rechtsprechung nimmt im Vergleich zu der Praxis in den übrigen romanischen Ländern eine spezifische Sonderstellung ein.47 47 Siehe die rechtsvergleichende Analyse zwischen italienischem und spanischem Recht von L. Mezzasoma, Il danno da cose negli ordinamenti italiano e spagnolo (Pubblicazioni della Scuola di specializzazione di diritto civile dell’Università di Camerino), Napoli 2001; ders., La responsabilidad civil por los daños causados por las cosas en derecho italiano y en el derecho español, Valencia 2002.

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Der spanische Código civil kennt nicht eine Norm, die in ihrer Formulierung mit Art. 1384 Abs. 1 Code civil oder gar mit Art. 58 schweizerisches OR vergleichbar ist. Art. 1910 Código civil sieht zwar eine Kausalhaftung des Gebäudeeigentümers vor, jedoch nur für geworfene oder fallende Gegenstände. Trotz der extensiven Auslegung, die diese Norm in der heutigen spanischen Judikatur erfährt, ist sie nicht dazu geeignet, auch die hier analysierten Fallkonstellationen zu erfassen.48 Die spanischen Gerichte greifen hier deshalb auf die allgemeine deliktische Generalklausel von Art. 1902 Código civil49 zurück. Art. 1903 Abs. 4 Código civil dehnt diese allgemeine Verschuldenshaftung auch auf die Handlungen und Unterlassungen der eigenen Gehilfen und Bediensteten aus. Art. 1903 Abs. 1 und Abs. 4 span. Código civil50 La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. (...) Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. Die Verpflichtung, die der vorhergehende Artikel auferlegt, kann nicht nur für eigene Handlungen und Unterlassungen, sondern auch für solche derjeniger Personen verlangt werden, für die man haften muss. (…) Ebenfalls sind es die Inhaber oder Direktoren von Unternehmen oder Firmen hinsichtlich der Schäden, die von ihren Angestellten bei der Arbeit in den Bereichen, für die sie sie angestellt haben, oder bei Gelegenheit ihrer Tätigkeit verursacht worden sind. Art. 1910 span. Código civil El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma. Das Oberhaupt der Familie, die ein Haus oder einen Teil von ihm bewohnt, haftet für die Schäden, welche durch die Sachen, die von demselben herabfallen oder herunterstürzen, verursacht worden sind.

Bei den hier analysierten Fallkonstellationen erleichtert die spanische Rechtsprechung zwar die Lage des Geschädigten dadurch, dass sie in der Regel die Beweislast umkehrt und den Gebäude- oder Geschäftsinhaber damit belastet. Ist also jemand etwa auf dem schmutzigen Fußboden eines 48 Zu Art. 1910 span. Código civil siehe A. Ramos Maestre, La responsabilidad civil por los daños causados por cosas arrojadas o caídas: análisis del art. 1910 del C.C., Valencia 2001; M. J. Reyes López, La responsabilidad por cosas inanimadas, in: La Notaría 2006, S. 15–38; A. M. Colás Escandón, La responsabilidad derivada del art. 1910 del Código civil y su aplicación práctica, in: Aranzadi civil 2006, S. 2135– 2176. 49 Siehe dazu, mit dem Text der Norm, Kap. 13, S. 1445. 50 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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Einzelhandelsgeschäfts gestürzt oder ausgerutscht, so wird dessen Eigentümer oder Mieter beweisen müssen, dass er sorgfältig für die Reinigung gesorgt hat und sich keine Fahrlässigkeit vorwerfen lassen braucht. Bei der Anerkennung einer Haftung scheint die spanische Rechtsprechung hier jedoch erheblich zurückhaltender zu sein als die Praxis in den übrigen europäischen Ländern. So betont der spanische Tribunal Supremo immer wieder, dass es sich in solchen Fällen um eine Verschuldens- und nicht um eine Kausalhaftung handelt. Die Kasuistik der spanischen Gerichte kennt in der Tat auch zahlreiche Entscheidungen, bei welchen eine Haftung verneint wurde und zwar selbst in Fallkonstellationen, die in der französischen oder in der deutschen Praxis zweifelsfrei zu einer Haftung geführt hätten.51 Exemplarisch für die beschriebene Haltung der spanischen Rechtsprechung ist die hier anliegend nachgewiesene Entscheidung des Tribunal Supremo. Trib. Supremo, Urt. v. 31. 10. 2006, in: Rep. Jur. Aranzadi 2006, Nr. 8882 Die Klage auf Schadensersatz gegen den Betreiber eines Möbelmarkts wegen des von einer Besucherin erlittenen Sturzes auf die Treppenstufen, die zum Ausstellungsraum führten, blieb in allen Instanzen erfolglos. Die Stufen seien nach Ansicht der Vorinstanz gut sichtbar gewesen, so dass die Klägerin sich Unachtsamkeit vorwerfen lassen musste. Der Gerichtshof bestätigt die Entscheidung und fasst bei dieser Gelegenheit die Kriterien seiner bisherigen 51 Aus der jüngsten spanischen Rechtsprechung siehe Trib. Supremo, Urt. v. 26. 05. 2004, in: Rep. Jur. Aranzadi 2004, Nr. 4262 (keine Haftung auf Schadensersatz des Inhabers eines Unternehmens wegen des von einer Bediensteten erlittenen Sturzes auf dem Fußboden des Gebäudeeingangs; der Geschädigten war der Beweis, dass der Fußboden dort schmierig war, nicht gelungen); Trib. Supremo, Urt. v. 22. 02. 2007, in: Rep. Jur. Aranzadi 2007, Nr. 1520 (keine Haftung auf Schadensersatz des Betreibers eines Lebensmittelmarktes wegen des von einer Besucherin erlittenen Sturzes auf dem nassen Fußboden des Geschäftseingangs, wo alle Besucher ihre Regenschirme abschüttelten); Trib. Supremo, Urt. v. 17. 07. 2007, in: Rep. Jur. Aranzadi 2007, Nr. 236388 (keine Haftung auf Schadensersatz des Gastgebers wegen des von einem Besucher einer Familienfeier erlittenen Sturzes in der Küche der Wohnung des Gastgebers); Audiencia provincial de Palma de Mallorca, Urt. v. 26. 10. 2004, Pon. Guillermo Rosselló Llaneras (Haftung auf Schadensersatz des Betreibers einer Tankstelle wegen des von einem Besucher erlittenen Sturzes auf dem schmierigen Fußboden der dortigen Autowaschanlage); allgemein zu dieser Rechtsprechung vgl. C. Rogel Vidé, La responsabilidad civil extracontractual en el derecho español. Introducción al estudio jurisprudencial, Madrid 1977, insb. S. 92; C. Rogel Vidé, Responsabilidad civil extracontractual, culpa objetiva o por riesgo. Falta y relación de causalidad. Inversión de la carga de la prueba, in: Anuario de derecho civil 32 (1979), S. 267–280; S. Cavanillas Múgica, La Transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Madrid 1987; L. M. Díez-Picazo, Culpa y riesgo en la responsabilidad civil extracontractual, in: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Heft 4, La responsabilidad en el Derecho, Madrid 2000, S. 153–166; C. Rogel Vidé, Culpa y responsabilidad civil extracontractual, in: Revista general de legislación y jurisprudencia 2008, S. 111– 132, insb. S. 115 ff.

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Rechtsprechung in vergleichbaren Fallkonstellationen zusammen. Die Haftung sei in solchen Fällen auf Art. 1902 Código civil zu stützen. Trotz der angenommenen Umkehr der Beweislast zugunsten des Geschädigten bleibe die Haftung des Lokalinhabers eine Verschuldenshaftung und sei keine objektive Kausalhaftung. Ausgenommen von dieser Haftung bleiben deshalb Fallkonstellationen wie die vorliegende, wo der Absturz zum allgemeinen Lebensrisiko des Geschäftsbesuchers gehört und keine nennenswerten Vorwürfe der Nachlässigkeit dem Geschäftsinhaber gemacht werden können. » (…) 3ª) Finalmente, en cuanto a la jurisprudencia de esta Sala sobre la responsabilidad por riesgo en relación con el art. 1902 CC, conviene destacar, ante todo, que nunca se ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad con fundamento en dicho precepto (SSTS 6-9-05 17-6-03, 10-12-02 y 6-4-00); lejos de ello, debe excluirse con fuente autónoma de tal responsabilidad el riesgo general de la vida (STS 5-1-06 con cita de las de 21-10 y 11-11-05), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (STS 2-3-06 que también cita la de 1111-05) o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida (STS 17-7-03). Más concretamente en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala anteriores a la ahora recurrida en casación ya exoneraron a la comunidad de propietarios o a los titulares del negocio demandados cuando la caída se había debido a la distracción del perjudicado por no advertir un obstáculo que se encontrara dentro de la normalidad (así, SSTS 28-4-97 y 14-11-97), declarándose en cambio la responsabilidad del demandado cuando su negligencia era identificable (p. ej. SSTS 21-11-97, por carecer de pasamanos una escalera, y 2-10-97 , caída en una discoteca sin personal de seguridad); y aunque, entre las ya citadas, la STS 21-11-97 propugnara una objetivación máxima de la responsabilidad, línea que luego sería en cierto modo ratificada por la STS 31-3-03 al considerar aplicable en este ámbito una inversión total de la carga de la prueba en contra del demandado, lo cierto es que la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad. Así, la STS 30-3-06 exonera a la empresa titular de un restaurante de la responsabilidad por lesiones de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos, porque la realidad del escalón debía ser conocida por la víctima; la STS 2-3-06 exonera a un Ayuntamiento por la caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza porque la manguera no suponía un riesgo extraordinario ni requería una señalización especial; la STS 10-12-04 declara la responsabilidad por caída en las escaleras de un gimnasio pero porque ésta no estaba en óptimas condiciones; la STS 26-5-04 también aprecia responsabilidad pero por no haberse limpiado el suelo de unos aseos; la STS 17-6-03, anteriormente citada, exonera de responsabilidad a una empresa hotelera porque la puerta giratoria con la que un cliente se dañó una mano no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo; la STS 20-6-03 sí declaró la responsabilidad de la parte demandada porque la caída se produjo en una zona recién fregada de una cafetería y dicha zona no se había delimitado debidamente, de modo semejante a la ya citada STS 31-3-03; las SSTS 16-2 y 12-2-03 y 10-12-02 no advirtieron responsabilidad alguna en los demandados por caídas en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente; la STS 12-2-02 , en cambio, sí estimó la demanda por una caída durante un banquete de bodas pero por la insuficiente protección de un desnivel considerable; la STS 30-10-02 desestimó la

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demanda porque la víctima se había caído sola en un local; la STS 25-7-02 no apreció responsabilidad por la caída en una discoteca porque el actor no había conseguido probar la existencia de un hueco peligroso; y en fin, las SSTS 6-6-02, 13-3-02, 26-701, 17-5-01 y 7-5-01 tampoco apreciaron responsabilidad por caídas al no haberse probado la culpa o negligencia de los respectivos demandados. (…) «

Auch das englische Common Law kennt für die hier beschriebenen Sachverhalte keine objektive Kausalhaftung. Sie werden insoweit vom allgemeinen »tort of negligence«52 erfasst, wobei auch das englische Recht für solche Fallkonstellationen heute eine besonders strenge Haftung kennt. Historisch begünstigten die englischen Gerichte allerdings zunächst haftungsrechtlich die Grundstückseigentümer (»landowners«), die noch im 19. Jahrhundert nur ausnahmsweise aus »negligence« hafteten.53 Eine echte allgemeine Kausalhaftung, vergleichbar mit der Haftung des »gardien d’une chose« in der französischen Rechtsprechung, haben die englischen Gerichte trotz möglicher Ansätze nicht entwickelt.54 Zwi52 Dazu siehe im Einzelnen Kap. 13, S. 1437 ff. 53 Siehe die historischen Nachweise bei P. Gallo, L’elemento oggettivo del Tort of negligence. Indagine sui limiti della responsabilità delittuale per negligence nei paesi di common law (Studi di diritto comparato, n. 31), Milano 1988, insb. S. 180–188. 54 Eine Möglichkeit bestand zwar seit Rylands v. Fletcher, (House of Lords), [1866] L. R. 1 Ex. 265; [1868] L. R. 3 H. L. 330: der Beklagte hatte hier ein Wasserreservoir auf sein Grundstück bauen lassen und hatte damit die unterirdische Mine des Klägers versehentlich überflutet; die Klage auf Schadensersatz hatte Erfolg; Lord Blackburn formulierte bei dieser Gelegenheit den Grundsatz, wonach »…the true rule of law is, that the person who for his own purposes brings on his lands and collects and keeps there anything likely to do mischief if it escapes, must keep it at his peril, and, if he does not do so, is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape. He can excuse himself by showing that the escape was owing to the Plaintiff’s default; or perhaps, that the escape was the consequence of vis major, or the act of God; but as nothing of this sort exits here, it is unnecessary to inquire what excuse would be sufficient«; die spätere englische Judikatur hat allerdings bis heute die Tragweite dieser Entscheidung zunehmend beschränkt und relativiert; siehe dazu Winfield/Jolowicz on Tort, by W. V. Rogers, 17th ed., London 2006, Kap. 14–15, S. 792–800; S. Deakin/A. Johnston/B. Markesinis, Tort Law, 5th ed., Oxford 2003, S. 532 ff., insb. S. 544–548; R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., London 2006, S. 312–320. So lehnen die englischen – wie auch die deutschen – Gerichte es bis heute ab, die auch im englischen Recht existierenden Sondertatbestände einer Gefährdungshaftung zu einem allgemeinen Prinzip zu verallgemeinern; dies gilt bis heute selbst beim Haftungsrecht im Straßenverkehr, »Liability for road-traffic accidents is at present governed by the principles of negligence«, so S. Deakin/A. Johnston/B. Markesinis, Tort Law, S. 297; kritisch M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed., London 2002, S. 22–25. Aus der historischen und rechtsvergleichenden Literatur dazu vgl. N. L., Torts. Absolute Liability: Rylands v. Fletcher, in: Michigan Law Review, 31 (1933), S. 1176–1178; A. W. B. Simpson, Legal Liability for Bursting Reservoirs. The Historical Context of Rylands v. Fletcher, in: Oxford Journal of Legal Studies 13 (1984), S. 209 ff.; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 1138–1140; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 672–674; Chr. v. Bar, Gemeineu-

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schenzeitlich kennt auch die englische Rechtsprechung jedoch, im Rahmen des »tort of negligence«, strenge Verkehrssicherungspflichten zulasten von Gebäude- und Grundstücksbesitzern. Man spricht hier von einer spezifischen »occupier’s liability«, die seit einigen Jahrzehnten im englischen Recht eine gesetzliche Verankerung erfahren hat. »Occupier of premises« entspricht im englischen Recht dem französischen »gardien«. Gemeint ist dabei, wer den unmittelbaren Besitz und die tatsächliche Kontrolle über ein Grundstück, Gebäude, Geschäftslokal oder Ähnliches hat. Er muss für dessen Verkehrssicherheit sorgen und ist insoweit gegenüber all denjenigen, die sich dort aufhalten, verantwortlich. Historisch erscheint dieser Rechtsgedanke im englischen Common Law bereits in den ersten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts und ist eng verbunden mit den Präjudizien, die damals den »tort of negligence« herausarbeiteten.55 Nach dieser alten Rechtsprechung hing die vom Grundstücksbesitzer geschuldete Sorgfalt vom Grund des Aufenthalts ab, so dass zwischen den »invitees« (eingeladene Besucher, etwa Kunden in einem Geschäft), den »licensees« (Besucher, die sich mit Erlaubnis auf dem Grundstück aufhalten) und den »trespassers« (Besitzstörer, denen man keine Sorgfalt schuldete) unterschieden werden musste. Der Occupier’s Liability Act 1957 hat diese nur historisch verständlichen Unterschiede eingeebnet und eine »common duty of care« (definiert in Section 2) eingeführt, die der »occupier« nunmehr allen seinen »visitors« gesetzlich schuldet. Die gesetzliche Regelung hat die Rechtsnatur der Haftung jedoch nicht verändert. Diese bleibt eine Verschuldenshaftung, bei welcher also der Geschädigte grundsätzlich – von der Regel »res ipsa loquitur«56 abgesehen –

ropäisches Deliktsrecht, Bd. I., Rz. 265–266, S. 278–280; J. Murphy, The Merits of Rylands v. Fletcher, in: Oxford Journal of Legal Studies, 24 (2004), S. 643–669; W. H. van Boom, Some Remarks on the Decline of Rylands v. Fletcher and the Disparity of European Strict Liability Regimes, Judgment of the House of Lords, 19. November 2003, [2004] 1 All E. R. 589 [Transco plc (formerly BG plc and BG Transco plc) v. Stockport Metropolitan Borough Council]), in: ZEuP 2005, S. 618–637; G. Schamps, La mise en danger: un concept fondateur d’un principe général de responsabilité. Analyse de droit comparé (Bibliothèque de la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvain, n. 28), Paris/Bruxelles 1998, S. 417 ff. 55 Siehe Parnaby v. Lancaster Canal Co., (Ex. 1839), 113 E. R. 400 zu der »occupiers duty to an invitee«, die einem Geschäftskunden gegenüber walten muss; vgl. auch Heaven v. Pender, Trading as West India Graving Dock Co., (C. A.), [1883] 11 Q. B. 503 (dazu vgl. Kap. 13, S. 1434); allgemein dazu D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford 2001, S. 191–192; aus den Kritiken, die zur Reform von 1957 führten, vgl. N. S. Marsh, The History and Comparative Law of Invitees, Licensees and Trespassers, in: LQR 69 (1953), S. 182 ff.; Ch. P. Dribben, The Outmoded Distinction between Licensees and Invitees, in: MLR 22 (1957), S. 186 ff., insb. S. 187. 56 Dazu siehe im Einzelnen Kap. 13, S. 1435, Anm. 55.

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die Beweislast trägt.57 Der Occupier’s Liability Act 1984 hat dieses Haftungssystem unangetastet gelassen und nur Ergänzungen eingeführt hinsichtlich der Haftung gegenüber denjenigen, die ein Grundstück betreten, aber nicht als »visitors« anzusehen sind, sowie hinsichtlich der Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungsklauseln.58 Die folgenden Entscheidungen beschreiben in exemplarischer Weise die Haltung der englischen Gerichte zu den hier analysierten Fallkonstellationen, und zwar vor und nach der gesetzgeberischen Reform im Jahre 1957. Durch die Umkehr der Beweislast nach der Regel »res ipsa loquitur« erreichen sie bei den hier analysierten Unglücksfällen in Geschäftslokalen Lösungen, die kaum entfernt von einer objektiven Kausalhaftung stehen. Unabhängig vom Verschulden muss sich der Arbeitgeber, und allgemein jeder weisungsberechtigte Geschäftsherr, zudem jede schuldhafte Unachtsamkeit seiner Bediensteten zurechnen lassen. Im Rahmen der deliktischen »vicarious liability« kennt nämlich das englische Common Law eine objektive Zurechnungshaftung des Arbeitgebers für alle unerlaubten Handlungen der Bediensteten »in the course of their employment«.59 Die nachfolgenden 57 Dazu allgemein Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I. Die Kernbereiche des Deliktsrechts, seine Angleichung in Europa und seine Einbettung in die Gesamtrechtsordnungen, München 1996, insb. Rz. 361–366, S. 358–361; B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 87–88; zuletzt C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, insb. S. 416–419. Aus der englischen Rechtsliteratur vgl. G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3rd ed., London 1966, S. 193–200; B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 439 ff.; R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., London 2006, S. 258 ff.; M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed., London 2002, S. 296–332. 58 Seit 1997 können Inhaber von Geschäften sich nicht wegen Todes- und Verletzungsunfällen freizeichnen. Die gesetzliche Regelung ist auf Schottland ausgedehnt worden durch den Occupiers Liability (Scotland) Act 1960 und den Occupiers Liability (Scotland) Act 1995. 59 Die »respondeat superior doctrine« wurde bereits während des historischen Common Law entwickelt, vgl. oben Anm. 2 a. E. Voraussetzung ist, im Regelfall, dass der Geschäftsherr entsprechend »right, ability or duty to control« hat. Siehe im Einzelnen zum Thema in der englischen Literatur P. S. Atiyah, Vicarious Liability in the Law of Torts, London 1967, insb. S. 171 ff.; G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3rd ed., London 1966, Kap. 14, S. 147–152; A. Barak, The Nature of Vicarious Liability in English Law, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Serie terza Bd. 40, Roma 1966, S. 2–29; A. Barak, Mixed and Vicarious Liability. A Suggested Distinction, in: MLR 29 (1966), S. 160–169; S. Deakin/A. Johnston/B. Markesinis, Tort Law, 5th ed. Oxford 2003, S. 571–597; B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 805–866; R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., London 2006, S. 212–233; M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed., London 2002, S. 418–440; E. McKendrick, Vicarious Liability and Independent Contractors: A Re-Examination, in: MLR 53 (1990), S. 770–784; R. Kidner, Vicarious liability: for whom should the »employer« be liable?, in: Legal Studies 15 (1995), S. 47–64; J. Arlen/W. Bentley MacLeod, Beyond Master-Servant: A Cri-

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Entscheidungen liefern zugleich in ihrer chronologischen Folge ein hervorragendes Beispiel dafür, wie englische Richter in ihrer Argumentation auf die für unsere Fallkonstellation verbindlichen Präjudizien zurückgreifen. Turner v. Arding and Hobbs Ltd., (Court of Appeal), [1949] 2 All E. R. 91160 Haftung eines Geschäftsinhabers, in dessen Lokal ein Kunde über die sich auf dem Fußboden befindenden, rutschigen Reste von Gemüsesaft gestolpert war und sich beim Sturz schwer verletzt hatte. Der »action for damages for negligence« wurde stattgegeben. Der Geschäftsinhaber habe den Kunden gegenüber die »duty of care«, den Fußboden möglichst frei von solchen Hindernissen zu halten und könne keinen vernünftigen Grund angeben, warum an dieser Stelle der Fußboden rutschig war. Lord Goddard CJ: » (…) The duty of a shopkeeper in this class of case is wellestablished. It may be said to be a duty to use reasonable care to see that the shop floor, on which people are invited, is kept reasonably safe, and if an unusual danger is present of which the injured person is unaware, and the danger is one which would not be expected and ought not to be present, the onus of proof is on the defendants to explain how it was that the accident happened. (…) Here, however, I think that there is a burden thrown on the defendants either of explaining how this thing got on the floor or giving me far more evidence than they have ad to the state of the floor and the watch that was kept on it immediately before the accident (…) «

tique of Vicarious Liability, in: Exploring Tort Law, Stuart Madden (ed.), Cambridge 2005. Exemplarisch für die Voraussetzungen bei der Zurechnung einer vorsätzlichen Tat eines Bediensteten siehe zuletzt Mattis v. Pollock (trading as Flamingo Nightclub), [2003] 1 W. L. R. 2158; [2004] 4 All E. R. 85 (Der Türvorsteher eines Nachtlokals, der vom Arbeitgeber zu einem energischen Auftreten angehalten war, hatte bei einer privaten Auseinandersetzung einen Besucher verprügelt); die Entscheidung ist zum Teil abgedruckt mit einem Kommentar bei R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., London 2006, S. 227–230; dazu H. Wicke, Die funktionalen Grenzen der Gehilfenhaftung. Entscheidung des englischen Court of Appeal vom 1. Juli 2003, in: ZEuP 2004, S. 782– 793. Aus rechtsvergleichender Sicht vgl. C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, insb. S. 448–461; mit einem Vergleich zwischen deutschem und englischem Recht B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 694–705; allgemein zum Thema vgl. H. Wicke, Respondeat Superior. Haftung für Verrichtungsgehilfen im römischen, römisch-holländischen, englischen und südafrikanischen Recht (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 32), Berlin 2000; J. Spier (ed.), Unification of Tort Law. Liability for Damage Caused by Others, The Hague/London/New York 2003; J. Engelmann-Pilger, Deliktische Haftung für das Fehlverhalten Dritter im Common Law (Studien zum Vergleichenden und Internationalen Recht. Comparative and International Law Studies, Bd. 140), Frankfurt a. M./Bern 2007. 60 Dazu D. Lloyd, Unusual Danger. Invitee, in: MLR 13 (1950), S. 230–235; Ch. Foster, Tripping and Slipping Cases. A Practitioner’s Guide, 4th ed. London 2005, Rz. 7.012, S. 83–84 und Appendix B. Case Summary 27.

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Latimer v. AEC Ltd., (House of Lords), [1953] 2 All E. R. 449; [1953] A. C. 643 61 Der Kläger war ein Bediensteter im Unternehmen des Beklagten und hatte sich verletzt, als er auf dem rutschigen Fußboden der Fabrikhalle gestürzt war. Der Fußboden war rutschig geworden, nachdem wegen eines Wassereinbruchs eine Ölleitung übergelaufen war und der Fußboden deshalb mit einem Ölfilm beschmutzt wurde. Der Beklagte hatte danach zwar überall Sand verstreuen lassen, der Kläger hatte jedoch unglücklicherweise den Fuß auf eine restliche Ölfläche gesetzt und war dadurch ausgerutscht. Die Vorinstanz hatte seiner Schadensersatzklage stattgegeben und sie auf die Verletzung der »Common Law duty« durch den Beklagten gestützt. Diese Argumentation wurde vom Court of Appeal verworfen. Das Ereignis sei absolut ungewöhnlich gewesen. Eine Evakuierung und Schließung des ganzen Fabrikgeländes bis zur vollständigen Säuberung des Fußbodens sei zu der Zeit und mit mehr als viertausend Arbeitnehmern unmöglich und unzumutbar gewesen. Eine gewisse Vorsicht sei ferner auch dem Beklagten zuzumuten gewesen. Fraglich sei schließlich, ob der Kläger die »statutory duty«,62 welche die Fabrikgesetzgebung zum Schutz des Personals (Factories Act 1937. Section 25-1) vorschreibt, verletzt habe. Auch dies wurde vom Court of Appeal verneint. Diese Norm betreffe den Zustand des Fußbodens in bautechnischer Hinsicht und nicht seine jeweilige Sauberkeit. Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz sei insoweit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben. Die Entscheidung wurde vom House of Lords bestätigt. Singleton LJ: » (…) In the course of his judgment Pilcher J [the trial judge] said ([1952] 1 All ER 445): “In support of his argument counsel submitted that the situation which faced the defendants on the evening in question was no different from that which faces any employer who permits his servant to use a machine which is, to his knowledge, potentially dangerous owing to a defect which no care and skill on his part can remedy until, let it be supposed, a spare part not immediately available is procured and fitted. In such a case it is clear that the employer will be liable if he causes or permits the servant to use the machine and the servant is injured by an accident due to its known defective condition. It is difficult to see why the same situation should not obtain in regard to employers’ premises if they are in a dangerous condi61 Die Entscheidung ist zum Teil abgedruckt mit einem Kommentar auch bei B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 273–274 sowie bei R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., London 2006, S. 53–54; dazu S. Deakin/A. Johnston/B. Markesinis, Tort Law, 5th ed., Oxford 2003, S. 180–181. 62 In einem solchen Fall werden die Sorgfaltsanforderungen durch gesetzliche Bestimmungen festgelegt und beschrieben; vgl. M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed., London 2002, S. 290–292; siehe hier zuletzt, zur Vermeidung missbräuchlicher Haftungsklagen auf der Grundlage eines Tort of negligence, das Compensation Act 2006, Part 1. Standard of care, Section 1. Deterrent effect of potential liability: »A court considering a claim in negligence or breach of statutory duty may, in determining whether the defendant should have taken particular steps to meet a standard of care (whether by taking precautions against a risk or otherwise), have regard to whether a requirement to take those steps might- (a) prevent a desirable activity from being undertaken at all, to a particular extent or in a particular way, or (b) discourage persons from undertaking functions in connection with a desirable activity.«

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tion.” With all respect to the learned judge, I think there is a difference. If a machine is dangerous, it may be that it is the duty of the employer forthwith to say: “Do not use that machine until it has been put in order. It is not safe.” On the other hand, if, through something for which the employers are not responsible, the floor of their factory has become slippery in parts and, as here, they are unable to remove all slipperiness from it before the night shift comes to work, the position is not precisely the same. I cannot see that it is the duty of the employers then to say: “No one must work in the factory until all the floor has had removed from it the character of slipperiness which it got through the flood.” It must be a question of degree, and various matters have to be considered. Pilcher J went on to say (ibid): “As soon as the employer is made aware that his premises are potentially dangerous and that the dangerous condition cannot be immediately remedied by care and skill on his part, a proper regard for the safety of servants who would normally work in such dangerous premises would seem to require that some action should be taken by him. If the only course open to the employer consistent with due regard to his servants’ safety is to shut his premises, then I am satisfied that he is not entitled to escape liability for a servant who is injured by the dangerous condition of the premises by saying: ‘These premises were rendered dangerous through no fault of mine. I knew they were dangerous, but at the time you were injured the danger could not have been removed by any care and skill on my part’.” I would agree that, if the employers’ premises were rendered dangerous by fire and there was a risk of the roof falling or a risk of a wall collapsing on the workmen, it may well be the duty of the employer to say: “No man must work in this factory until steps have been taken to secure the portions which have been endangered by fire”, and to make sure that the men do not run unnecessary risks, but I think the position is different when all that has happened to the premises is that the floor is slippery. Towards the end of his judgment Pilcher J said (ibid, 446): “I have only to consider whether I am satisfied that the defendants acted with due regard to the safety of the plaintiff when they permitted him to work in premises which they knew to be potentially dangerous through no fault of their own. I am not so satisfied, and I think that in all the circumstances of the case the defendants, in permitting the plaintiff to do his ordinary work in a part of the factory where the floor was slippery, and, therefore, dangerous, took the risk that he might sustain an injury and are thus liable for the injury which the plaintiff in fact sustained owing to the dangerous condition of the premises. No doubt, they were faced with a difficult situation, and I do not shrink from the conclusion that the defendants’ duty in the particular circumstances, if they desired to escape liability for accidents due to the slippery condition of the floor, may have been to send away all men who were not prepared to volunteer for cleaning work - and when I use the word ‘volunteer’, I mean volunteer on such terms as would enable the defendants to rely, in the case of accident, on the defence of volenti non fit injuria. I, therefore, conclude that the defendants are liable to the plaintiff in respect of the accident which occurred and the consequent injuries which he sustained.” It seems to me that the learned judge has put on the defendants a higher duty than employers owe to their workmen at common law. The duty of the employer is to act reasonably towards his men and to take care in the way that a prudent employer would to see that his workmen are not exposed to unnecessary risks, and that obligation extends to the building in which they work, to the plant, and in some cases at least it covers the providing of a proper system of work. On the facts of the present case, the defendants had done all they could to put the factory into a proper condition. The judge so found, but he also found that in the circumstances the employers were at fault because they had permitted the plaintiff to work on the premises on the night shift on August.

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Counsel for the plaintiff submitted that it was not necessary to say that men should not have been allowed to work in any part of the premises, but that it would have been sufficient to say that this particular part should not be used because the floor was slippery there. The difficulty I feel about the judge’s finding is that it was not pleaded and no question was asked which would go to support a conclusion that the employers were negligent in not closing their works altogether. If the position was such that consideration ought to have been given to a general closing down, it would have thrown out of work a great number of people on the night shift. There is no evidence to show how many people were employed at night, but the total number of employees at this factory was four thousand. The factory occupies fifteen acres. How many work at night we do not know, but if it had been said (say) at six o’clock on that evening: ‘There is going to be no night shift’, and if all those people who were ready to work that night had been thrown out of work, it would have raised some difficulties. No question was asked as to the nature of the work which was being done in this factory or in this particular part of the factory - whether it was work of national importance, as it may have been. Not a single question was asked to show what it would have meant to close down this factory or some part of it. Indeed, the question of closing down the factory was not mentioned by anyone until the evidence had been given and completed. In those circumstances, I do not think that the finding that the defendants were negligent and in breach of the duty they owed to the plaintiff by reason of the fact that they did not close down the premises can stand. There was no complaint by a shop steward or any workman, nor is there any evidence to show that any other workman slipped. If the test is, as I believe, what a reasonable employer would have done in those circumstances, I fail to see that there is any breach by the employers of the duty which they owed, and I fail to see, too, any evidence on which a finding that the employers were negligent in not closing the factory can be based. Counsel for the plaintiff submitted that in any event the plaintiff should be held entitled to maintain this judgment on the ground that there was a breach of the statutory duty laid down or required by s 25(1) of the Factories Act, 1937. Section 25(1) reads: “All floors, steps, stairs, passages and gangways shall be of sound construction and properly maintained.” The place at which the plaintiff slipped, said counsel, was part of the floor or a gangway, and he directed our attention to the definition of the word ‘maintained’ which is contained in s 152(1) of the Act: “Maintained means maintained in an efficient state, in efficient working order, and in good repair.” Counsel for the plaintiff said that the floor was not properly maintained by reason of the fact that it was in some parts slippery. Pilcher J took an opposite view, and in his judgment he said ([1952] 1 All ER 444): “I am satisfied that this argument cannot succeed. The marginal note to s. 25 is: ‘Construction and maintenance of floors, passages and stairs.’ The words ‘construction’ and ‘maintenance’ are in apposition, and I am satisfied that in its context the natural meaning of the word ‘maintained’ is ‘maintained in a good state of repair’. It is not suggested that the floor on which the plaintiff slipped was in any way uneven or out of repair. It is, moreover, to be observed that the definition of the word ‘maintained’ in s. 152(1) of the Act is as follows: ‘Maintained’ means maintained in an efficient state, in efficient working order, and in good repair. While the words ‘in an efficient state’ and ‘in efficient working order’ are more appropriate to machines than to floors, I am satisfied that the floor of the gangway in question, which was level and structurally perfect, had been properly ‘maintained’ within the meaning of this word in s. 25(1), although at the material time its surface was wet and oily.’ That decision of the learned judge seems to me to be in accord with what was said by Somervell LJ when sitting as an additional judge of the King’s Bench Divi-

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sion, in Davies v De Havilland Aircraft Co Ltd, where the learned lord justice said ([1950] 2 All ER 583): “Assuming that there was, as I have found, water that might be slippery at the time in question, or assuming that there was an unexplained patch of oil, I do not think that that amounts to a failure by the defendants to comply with the duty imposed on them by those words. The fact that for an uncertain period and in circumstances which no one can explain there was a patch of oil does not seem to me to amount to a failure to maintain. I hold that the facts do not amount to a breach of this requirement. Equally (and the evidence on this must be very carefully considered because it was not the plaintiff’s case), if there was a slight depression in the concrete in which water collected when it rained so that the floor became slippery, I do not think that, on the evidence, that amounts to a breach of s. 25(1). It would be impracticable to maintain passages and roads and pathways so that there was never a slippery place, especially after rain, on which a man might slip. Slipping is quite a common incident of life, and usually no harm is done. The victim usually suffers no permanent injury, but, unfortunately, the plaintiff received serious damage to his ankle.” I agree with that and I do not think that the plaintiff can succeed under s 25(1). For these reasons, I am satisfied that the appeal of the defendants must succeed, and that judgment should be entered for the defendants.« Denning LJ: »I agree. It seems to me that the learned judge has fallen into error by assuming that it was sufficient to constitute negligence that there was a foreseeable risk which the defendants could have avoided by some measure or other, however extreme. That is not the law. It is always necessary to consider what measures the defendants could have taken and to say whether they could reasonably be expected of them. Let me give a converse case. A man tries to stop a runaway horse. It is a known and serious risk, but no one would suggest that he could reasonably be expected to stand idly by. It is not negligence on his part to run the risk. So here the employers knew that the floor was slippery and that there was some risk in letting the men work on it, but, still, they could not reasonably be expected to shut down the whole works and send all the men home. In every case of foreseeable risk it is a matter of balancing the risk against the measures necessary to eliminate it. It is only negligence if, on balance, the defendants did something which they ought not to have done or omitted to do something which they ought to have done. In the circumstances of this case it is clear that the defendants did everything they could reasonably be expected to do. It would be quite unreasonable to expect them to send all the men home. I agree, therefore, that there was no negligence at common law. With regard to the Factories Act, 1937, I would only say that in considering s 25(1) it is necessary to distinguish between the floor itself and the things on it, be they solids or liquids. So far as the floor itself is concerned - I refer to soundness - the duty is absolute. Even if there is a latent defect which could not have been discovered by reasonable care, nevertheless there is a breach of s 25(1): see Galashiels Gas Co Ltd v O’Donnell or Millar, but so far as things on the floor are concerned s 25(1) does not apply. The duty in regard to them is either at common law the duty of reasonable care, or in some circumstances, under s 26 of the Act, a duty to do what is reasonably practicable. There is not much difference between s 26 and the common law so far as master and servant are concerned, but there may be a good deal of difference so far as the question of invitor and invitee is concerned. In this case there was nothing wrong with the floor itself, and, therefore, there was not a breach of s 26(1).« Hodson LJ: »I agree.«

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Occupier’s Liability Act 1957 Sections 1–2 Section 1. (1) The rules enacted by the two next following sections shall have effect, in place of the rules of the common law, to regulate the duty which an occupier of premises owes to his visitors in respect of dangers due to the state of the premises or to things done or omitted to be done on them. (2) The rules so enacted shall regulate the nature of the duty imposed by law in consequence of a person’s occupation or control of premises and of any invitation or permission he gives (or is to be treated as giving) to another to enter or use the premises, but they shall not alter the rules of the common law as to the persons on whom a duty is so imposed or to whom it is owed; and accordingly for the purpose of the rules so enacted the persons who are to be treated as an occupier and as his visitors are the same (subject to subsection (4) of this section) as the persons who would at common law be treated as an occupier and as his invitees or licensees. (3) The rules so enacted in relation to an occupier of premises and his visitors shall also apply, in like manner and to the like extent as the principles applicable at common law to an occupier of premises and his invitees or licensees would apply, to regulate (a) the obligations of a person occupying or having control over any fixed or moveable structure, including any vessel, vehicle or aircraft; and (b) the obligations of a person occupying or having control over any premises or structure in respect of damage to property, including the property of persons who are not themselves his visitors. (4) A person entering any premises in exercise of rights conferred by virtue of an access agreement or order under the National Parks and Access to the Countryside Act 1949, is not, for the purposes of this Act, a visitor of the occupier of those premises. Section 2. Extent of occupier’s ordinary duty (1) An occupier of premises owes the same duty, the “common duty of care”, to all his visitors, except in so far as he is free to and does extend, restrict, modify or exclude his duty to any visitor or visitors by agreement or otherwise. (2) The common duty of care is a duty to take such care as in all the circumstances of the case is reasonable to see that the visitor will be reasonably safe in using the premises for the purposes for which he is invited or permitted by the occupier to be there. (…) Ward v. Tesco Stores Ltd., (Court of Appeal), [1976] 1 W. L. R. 810; 1 All E. R. 219 Die Klägerin war in einem Lebensmittelgeschäft in Liverpool auf ausgeflossenem Joghurt auf dem Fußboden ausgerutscht und hingefallen und hatte sich dabei verletzt. Die Haftung des Geschäftsinhabers wurde bejaht, nachdem die Beweisaufnahme ergeben hatte, dass in diesem Geschäft offenbar auch bei anderen Gelegenheiten nicht unverzüglich Schmutz vom Fußboden gewischt worden war. Die Klage hatte Erfolg, weil nach Ansicht der Mehrheit des Court of Appeal der Beklagte »prima facie« die ihm obliegende »common du-

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ty of care«, Section 2, Occupier’s Liability Act 1957, nicht beachtet habe und deshalb, nach der Regel »res ipsa loquitur«, mit der Beweislast belastet sei.63 Lawton LJ: » (…) She appreciated that she was slipping on something which was sticky. She fell to the ground, and sustained minor injuries. She had not seen what had caused her to slip. It was not suggested, either at the trial or in the Court of Appeal, that she had in any way been negligent in failing to notice what was on the floor as she walked along doing her shopping. When she was picking herself up she appreciated that she had slipped on some pink substance which looked to her like yoghurt. Later, somebody on the defendants’ staff found a carton of yoghurt in the vicinity which was two thirds empty. (…) That is all the plaintiff was able to prove, save for one additional fact. About three weeks later when she was shopping in the same store she noticed that some orange squash had been spilt on the floor. She kept an eye on the spillage for about a quarter of an hour. During that time nobody came to clear it up. The trial judge was of the opinion that the facts which I have related constituted a prima facie case against the defendants. (…) The main complaint of the defendants in this case has been that the trial judge should never have taken the view that the plaintiff had proved a prima facie case. (…) The relevant principles were enunciated in the classical judgment of Erle CJ in Scott v The London and St Katherine Docks Co (1865) 3 H & C 596 at 601: “But where the thing is shown to be under the management of the defendant or his servants, and the accident is such as in the ordinary course of things does not happen if those who have the management use proper care, it affords reasonable evidence, in the absence of explanation by the defendants that the accident arose from want of care.” In this case the floor of this supermarket was under the management of the defendants and their servants. The accident was such as in the ordinary course of things does not happen if floors are kept clean and spillages are dealt with as soon as they occur. If an accident does happen because the floors are covered with spillage, then in my judgment some explanation should be forthcoming from the defendants to show that the accident did not arise from any want of care on their part; and in the absence of any explanation the judge may give judgment for the plaintiff. Such burden of proof as there is on defendants in such circumstances is evidential, not probative. The trial judge thought that prima facie this accident would not have happened had the defendants taken reasonable care. In my judgment he was justified in taking that view because the probabilities were that the spillage had been on the floor long enough for it to have been cleaned up by a member of the staff. The next question is whether the defendants by their evidence gave any explanation to show that they had taken all reasonable care. The only explanation which they gave was that to which I have already referred. The judge weighed the evidence and decided as a matter of fact from which in this case there can be no appeal that the pre63 Die Entscheidung ist mit einem Kommentar auch abgedruckt bei B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 293–297. Siehe dazu B. Barrett, A Matter of Res Ipsa Loquitur?, in: MLR 39 (1976), S. 724–726; S. Schiff, A res ipsa loquitur Nutshell, in: The University of Toronto Law Journal 26 (1976), S. 451–465; M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed., London 2002, S. 219–220 und S. 297; S. Deakin/A. Johnston/B. Markesinis, Tort Law, 5th ed., Oxford 2003, S. 183–184; V. Harpwood, Modern Tort Law, 6th ed., London 2005, S. 153 und S. 204; J. Lewthwaite/J. S. Hodgson, Law of Torts, 2nd ed., Nottingham/London 1998, S. 106; Ch. Foster, Tripping and Slipping Cases, Rz. 7.012, S. 83–84 und Appendix B. Case Summary 28.

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cautions taken were not enough, and that the plaintiff in consequence had proved her case. In coming to that conclusion he followed the judgment of Lord Goddard CJ in Turner v Arding & Hobbs Ltd ([1949] 2 All ER 911 at 912):64 “The duty of the shopkeeper in this class of case is well established. It may be said to be a duty to use reasonable care to see that the shop floor, on which people are invited, is kept reasonably safe, and if an unusual danger is present of which the injured person is unaware, and the danger is one which would not be expected and ought not to be present, the onus of proof is on the defendants to explain how it was that the accident happened.” It is clear from a later passage in his judgment that Lord Goddard CJ, in referring to the burden of proof, was not saying that the defendant had to disprove negligence. What he had intended to say is apparent from what he said later ([1949] 2 All ER 911 at 912): “Here, however, I think that there is a burden thrown on the defendants either of explaining how this thing got on the floor or giving me far more evidence than they have as to the state of the floor and the watch that was kept on it immediately before the accident.” The learned judge had that passage in mind when he decided as he did. In my judgment he was right; and accordingly I would dismiss this appeal.« Megaw LJ: » (…) It is for the plaintiff to show that there has occurred an event which is unusual and which, in the absence of explanation, is more consistent with fault on the part of the defendants than the absence of fault; and to my mind the learned judge was wholly right in taking that view of the presence of this slippery liquid on the floor of the supermarket in the circumstances of this case: that is that the defendants knew or should have known that it was a not uncommon occurrence; and that if it should happen and should not be promptly attended to, it created a serious risk that customers would fall and injure themselves. When the plaintiff has established that, the defendants can still escape from liability. They could escape from liability if they could show that the accident must have happened, or even on balance of probability would have been likely to have happened, irrespective of the existence of a proper and adequate system, in relation to the circumstances, to provide for the safety of customers. But, if the defendants wish to put forward such a case, it is for them to show that, on balance of probability, either by evidence or by inference from the evidence that is given or is not given, this accident would have been at least equally likely to have happened despite a proper system designed to give reasonable protection to customers. That, in this case, they wholly failed to do. Really the essence of counsel for the defendants’ argument – and he did not shrink from it – was: “Never mind whether we had no system at all: still, as the plaintiff has failed to show that the yoghourt was spilt within a few seconds before the accident, she must fail.” As I have said, in the circumstances of this case, I do not think that the plaintiff, to succeed, had to prove how long it was since the defendants' floor had become-me slippery. I take the view that the decision of the learned judge in this case is fully in line with the decision of Lord Goddard CJ in Turner v Arding & Hobbs Ltd ([1949] 2 All ER 911 at 912), which has been cited by Lawton LJ. Indeed, I am unable to see how, consistently with that decision, on the facts and the evidence here the learned judge could have reached any other conclusion. (…) I agree that the appeal should be dismissed.«

64 Siehe diese Entscheidung oben S. 1394.

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Laverton v. Kiapasha (T/A Takeaway Supreme), [2002] EWCA (civ.) 165665 Tief in der Nacht betrat die Klägerin, die bereits mehrere Kneipen besucht hatte und leicht betrunken war, mit einer Gruppe von Freunden die Imbissstube des Beklagten. Hier war sie auf dem nassen Fußboden ausgerutscht und hingefallen. Die sehr kleine Stube war zu dieser späten Stunde bereits voll von Gästen. Wegen des Regenwetters war der Fußboden in der Tat ganz nass und rutschig. Die Fußmatte am Eingang war nicht mehr imstande, das viele Wasser zurückzuhalten. Die Klage auf Schadensersatz, die in erster Instanz noch Erfolg gehabt hatte, wurde am Court of Appeal mit Mehrheitsentscheidung abgewiesen. Das Gericht verneinte eine Verletzung der »common duty of care towards visitors« nach der Section 2 (2) Occupiers’ Liability Act 1957. Der Beklagte habe ausreichend bewiesen, dass er alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hatte, um den Fußboden des Lokals verkehrssicher für die Besucher zu halten. Wegen der späten Stunde und der Überfüllung sei mehr von ihm nicht zu verlangen gewesen. Ebenso wenig sei er wegen der Nässe verpflichtet gewesen, das Lokal zu schließen. Die betrunkene Klägerin habe ferner jede gebotene Vorsicht vermissen lassen. Hale LJ: » (…) 5. The question therefore was whether the defendant was in breach of the common duty of care towards visitors, as defined in section 2(2) of the Occupiers’ Liability Act 1957: The common duty of care is a duty to take such care as in all the circumstances of the case is reasonable to see that the visitor will be reasonably safe in using the premises for the purposes for which he is invited or permitted by the occupier to be there. 6. The defendant had no recollection of the night in question as he had not noticed the accident, which had not been drawn to his attention until some time later. But he pointed to three precautions which he had taken. First, in 1996 the floor had been relaid using slip-resistant tiles from a reputable manufacturer (...) 7. Secondly, the defendant had a doormat, of the conventional coconut matting type, but not fixed either in a mat well or in any other way. The claimant said that it was not at the door and the defendant accepted that it might have been kicked out of the way (...) 8. Thirdly, the defendant had a system for mopping up. He kept two mops and a bucket at the back of the shop to deal with spillages and water brought in by customers. He said that on busy nights they mopped up six or seven times. But obviously they could not do so when the shop was so full: “When we have 20 or 30 in the shop, you cannot mop”. 9. The judge however found that given the amount of water there was that night reasonable care had not been taken in operating the cleaning system: the tiles were slippery when sufficiently wet, no mat was in place, substantial quantities of water had got in, and the system designed to remove it was not effective in doing so. The judge also declined to find any contributory negligence. He accepted that the claimant had taken a considerable amount of alcohol that evening. But there was no evidence that she was unsteady on her feet. She said that she was sober. The judge accepted her evidence. (…) 16. The occupier’s duty of care is the same in all cases but its application depends, and depends crucially, upon “all the circumstances” of the particular case before the court. He has to take ‘reasonable’ care to see that his visitors are ‘reasonably safe’. He does not guarantee their safety. The shop-keeper’s duty was put this way by Lord Goddard CJ, in Turner v. Arding & Hobbs Ltd [1949] 65 Dazu V. Harpwood, Modern Tort Law, 6th ed., London 2005, S. 204.

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Schutzpflichten und Schadensersatz

2 All ER 911,66 at 912: “The duty of a shopkeeper in this class of case is well established. It may be said to be a duty to use reasonable care to see that the shop floor, on which people are invited, is kept reasonably safe, and if an unusual danger is present of which the injured person is unaware, and the danger is one which would not be expected and ought not to be present, the onus of proof is on the defendants to explain how it was that the accident happened.” Hence, in Ward v Tesco Stores Ltd [1976] 1 WLR 810,67 this Court held that where a supermarket customer had slipped on yoghurt from a pot which had fallen on the floor, it was not for her to show how long it had been there. This sort of accident did not happen in the ordinary course of events if the floor was kept clean and spillages dealt with as soon as they occurred. The probability was that the spillage had been on the floor long enough to be dealt with. Hence there was an evidential burden on the defendant to show that accident did not arise from want of proper care on their part. 17. The [trial] judge in this case found it unnecessary to resort to the principle in Ward v Tesco. In my judgment he was right not to do so. There was no question that the floor was wet. The issue then is what it is reasonable to expect a shopkeeper to do about it. There is a distinction between particular dangers such as greasy spillages, which it is reasonable to expect a shopkeeper to deal with straightaway, and the general problem posed by walked in water on a wet night, which can never be completely avoided. Everyone coming in from the wet outside to the drier inside brings water with them on their feet. 18. A take-away shop or other food outlet has to consider cleanliness and hygiene as well as safety. It is reasonable for him to have a tiled rather than a carpeted floor (indeed it would not surprise me to learn that the food hygiene regulations required a surface which could be easily cleaned). Some tiled surfaces are slippier than others are when wet and it is reasonable to expect him to choose a surface which is more rather than less resistant to slips. In doing so he should go to a reputable manufacturer (...) The defendant’s uncontradicted evidence was that there had been no previous incidents of this sort. 19. It is not reasonable to expect such a surface to be kept dry at all times ... But wetness does increase the risk of slipping and it is reasonable to expect the shopkeeper to do something to prevent and control it. After all, there is not much the customer can do about it: she may be expected to wipe her feet on a mat but not to mop the floor. In some large businesses it may be reasonable to expect stringent precautions at the shop door, including mats large enough to absorb the moisture from large numbers of customers who do not wipe their feet and/or a member of staff stationed near the door to mop up as required. Even this is unlikely completely to eliminate the problem, for most mopping operations leave some moisture on the floor unless it can be closed off while it dries. Mopping up spillages, while decreasing one type of risk, is likely to leave a damp floor for a while. 20. The question is what was reasonable to expect of the defendant in the particular circumstances of this case and whether anything else would have made a difference. 21. In my view, it would not. A doormat is a sensible precaution on both hygiene and safety grounds but it would be going too far to say that every business of this type must have a fixed doormat: many do and many do not and there are no doubt arguments either way. More importantly in the present case, unless it filled a large amount of the floor space, thus bringing a different problem, it would not eliminate the risk of enough water being brought in at very busy times to make the floor slippery. Mopping is practicable outside peak times, but has the limita-

66 Siehe diese Entscheidung oben S. 1394. 67 Siehe diese Entscheidung oben S. 1399.

Die romanische und die englische Rechtsprechung

1403

tions already mentioned. At busy times in a business such as this, the defendant must be right that it is simply not practicable to mop up the water as it arrives. The only solution would be to close the shop, which he can only be expected to do if the customers cannot otherwise be reasonably safe. 22. The reality is that at such times the customers can be reasonably safe if they take reasonable care for their own safety. The unchallenged evidence of the claimant’s two female companions was that it was obvious that the floor was wet. This cuts both ways. If the floor had been swimming wet so that no-one could walk on it with reasonable safety, then the shopkeeper should undoubtedly have noticed and done something about it, even closing for a short time if necessary. But the evidence went nowhere near supporting this (...) The more obvious such water is, the greater the need for the customer to take care. But all floors are to some extent slippery when wet. 23. In my view, in that particular shop, at that particular time, it was not reasonable to expect the shopkeeper to ensure that the mat was in place and mop the floor often enough and efficiently enough to prevent its being wet, even significantly or considerably so. To suggest otherwise is a counsel of perfection imposing a near strict liability which the law does not at present do. I would therefore allow the appeal and dismiss the claim in its entirety. (…) « Piccolo v. Larkstock Ltd. (trading as Chiltern Flowers), Chiltern Railway Co. Ltd. and Others, (High Court Q. B.), [2007] All E. R. (D) 251 (Jul.) Haftung des Inhabers eines Blumenladens in einem Londoner Bahnhof einem Kunden gegenüber (First Defendant), der über Blumenreste auf dem Fußboden gegenüber dem Geschäftslokal gerutscht war und sich dabei schwer verletzt hatte. Die Klage hatte Erfolg; nach Ansicht des Gerichts seien die Anforderungen an eine »duty of care« in einem Bahnhof mit hohem Publikumsverkehr noch höher anzusetzen als in einem sonstigen Blumenladen; es sei deshalb nicht ausreichend, dass der Beklagte die Kunden durch einen Aushang zu »clean as you go« aufgefordert hatte. Die Klage gegen die Bahnverwaltung (Second Defendant) wurde dagegen abgewiesen, weil diese den Inhaber des Blumenladens mit ausreichender Deutlichkeit auf seine Verkehrssicherungspflichten hingewiesen hatte. Altman J.: » (…) 24. I find that in the course of the shop’s activities petals fell to the concourse near the shop and I find that the presence of petals on this concourse floor presented a foreseeable hazard of slipping. I find that the First Defendants were fully aware of this and that the duty of care or the common duty of care extended to taking reasonable and effective steps to avoid the risk of slipping on a petal or petals, whether or not water was also present. (…) 27. I turn to Ward v Tesco Stores Ltd [1976] 1 WLR 81068 to which case I was referred, and in which the plain-tiff slipped on some spilt yoghurt on the floor of the defendant's supermarket. In very general terms, the form of the judgment of Lawton LJ was to deal first with the duty of care and then with the evidential burden to establish the discharge of the duty. (…) 32. Mr Pershad submitted that the petal had probably only been on the ground for a short time before the accident. There is no direct evidence about that or to the effect that the area had been clear in the period before the accident. Accordingly I find that to test the probability of Mr Pershad’s submission being correct it is necessary to look such evidence as there is and any inference properly to be drawn from it. 33. The system 68 Siehe diese Entscheidung oben S. 1399.

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Schutzpflichten und Schadensersatz

was 'clean as you go'. I have considered its effectiveness first in relation to the system and its capacity to fulfil its purpose. Secondly, I have considered the way in which the First Defendants administered the system round about the time of the accident. 34. I find that the duty, whether the common duty of care or the duty to take reasonable care, is a duty to take reasonable and effective steps to ensure the timely removal of spillage and debris. (…) 47. I find that the elements of this case are in line with those in Ward v Tesco Stores, and that the reasoning in that case applies here to render the first defendant liable. I find that the type of accident that was sustained by the claimant is not one that in the ordinary course of events does occur and that the first defendant has failed to establish that they had in place an effective and reasonable system for dealing with spillages. I find that this accident arose due to the breach of duty of the first defendant. I find that the First Defendant has not shown that they had a safe system of work, or that a safe system was implemented at the time. I find on the balance of probabilities that this accident was caused by the failure of the First Defendant to implement a safe and proper system of work. 48. I turn to the amended Particulars of Claim dated 2nd October 2006. I find that the breaches of duty alleged against the First Defendant are established in that, by failing to establish and/or implement and/or in breach of the common duty of care under the Occupiers Liability Act in causing or permitting the area of pavement by the flower shop to have one or more flower petals on it, I find that the First Defendants were thereby in breach of their duty of care as pleaded, and that this caused the incident in which the Claimant sustained injury. (…) «

6. Europäischer Vergleich Die Gerichtsentscheidungen, die hier nacheinander analysiert wurden, betrafen nahezu identische Fallkonstellationen. In den Lösungen stimmten sie ebenfalls weitgehend überein. Ein gemeinsames Prinzip des Europäischen Haftungsrechts ist daraus deutlich geworden. Alle kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen und ebenso die englische Rechtsprechung billigen in der Tat bei den beschriebenen Fällen dem Geschädigten einen Schadensersatz zu und bürden dem Betreiber eines für den Publikumsverkehr geöffneten Geschäftslokals das objektive Risiko der Stürze von Gästen und ähnlicher Unfälle auf. Die dogmatische Einordnung dieser Lösungen – vertragliche und quasi-vertragliche Verschuldenshaftung in der deutschen und österreichischen Rechtsprechung, Gefährdungshaftung im schweizerischen, französischen und italienischen Recht, vermutete Verschuldenshaftung im spanischen und im englischen Recht – hängt offenbar wesentlich mit dem jeweils vorgegebenen Rahmen des nationalen Haftungsrechts zusammen. Der Rückgriff der deutschen und österreichischen Gerichte auf eine quasi-vertragliche Haftung des Lokalinhabers ist in solchen Fällen durch die unzureichende – wohl nur historisch zu erklärende – gesetzliche Regelung der deliktischen Gehilfenhaftung im BGB und ABGB bedingt. In der Sache selbst haben auch die deutsche und die österreichische Praxis eine strenge Haftung der Inhaber von Ge-

Europäischer Vergleich

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schäftsräumen entwickelt, welche hinter den französischen, schweizerischen oder italienischen Entscheidungen keinesfalls zurücksteht.69 Man kann insbesondere feststellen, dass die Einordnung solcher Lösungen in die Verschuldens- oder die Gefährdungshaftung funktional weitgehend austauschbar ist. Eine solche Analyse bestätigt ferner, dass im modernen europäischen Haftungsrecht das Kriterium des persönlichen, schuldhaften Verhaltens des Schädigers längst durch objektive Risikozuordnungen verdrängt wurde. Die deutsche Haftung aus vertraglichen und deliktischen Verkehrssicherungspflichten entspricht – nach dem Tatbestand ebenso wie im Ergebnis – der französischen Gardien-Haftung, welche als strikte Kausalhaftung für Sachgefahren konzipiert ist.70 Die vergleichende Analyse bestätigt ferner noch einmal, dass die dogmatische Konstruktion in der Argumentation des kontinentaleuropäischen Juristen keinen absoluten Wert an sich darstellt. Es kommt vielmehr darauf an, sie auf ihre Funktion hin zu hinterfragen. Es ist vor allem deutlich geworden, dass die jeweilige gesetzliche Regelung zwar den historisch bedingten Rahmen für die dogmatischen und systematischen Argumente in der richterlichen Begründung liefert, dass sie aber nicht immer für die tatsächliche Lösung des Gerichts entscheidend ist. Gerade dem erwähnten gemeinsamen Prinzip des europäischen Haftungsrechts begegnen wir zuletzt in Art. 3:202 69 Damit kompensiert die deutsche Rechtsprechung zugleich ihr Festhalten auf dem Gebiet der Gefährdungshaftung an dem Enumerationsprinzip, wonach für eine verschuldensunabhängige Haftung eine spezialgesetzliche Grundlage notwendig ist. Das Reichsgericht und auch der Bundesgerichtshof haben es in der Tat ständig abgelehnt, neue Tatbestände der Gefährdungshaftung zu schaffen oder auch nur die bestehenden durch Analogieschlüsse zu erweitern. 70 In diesem Sinne auch Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, Rd. 244, 306, 313 mit weiteren Nachweisen; N. Jansen, Tagespolitik, Wertungswandel und Rechtsdogmatik. Zur Reform des Schadensersatzrechts 2002, in: JZ 2002, S. 964 ff., insb. S. 966–968; ders., Die Struktur des Haftungsrechts. Geschichte, Theorie und Dogmatik außervertraglicher Ansprüche auf Schadensersatz (Jus Privatum, Bd. 76), Tübingen 2003, S. 424–454, insb. S. 438 ff.; N. Jansen, Bürgerliche Pflichtenordnung oder flexibler Rechtsgüterschutz? Zur Struktur des europäischen Haftungsrechts in Geschichte und moderner Dogmatik, in: ZEuP 2003, S. 490–513; H. Kötz/G. Wagner, Deliktsrecht, Rn. 264–265, S. 107–108. Sowohl die PETL als auch die CoPEL haben bewusst darauf verzichtet, eine allgemeine Klausel zur kausalen Gefährdungshaftung vorzusehen. Siehe die umfassende rechtsvergleichende Analyse zur heutigen Kausalhaftung bei G. Schamps, La mise en danger: un concept fondateur d’un principe général de responsabilité. Analyse de droit comparé (Bibliothèque de la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvain, n. 28), Paris/Bruxelles 1998; B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 714–748 sowie S. 859–860; W. H. van Boom, Some Remarks on the Decline of Rylands v. Fletcher and the Disparity of European Strict Liability Regimes, Judgment of the House of Lords, 19. November 2003, [2004] 1 All E. R. 589 [Transco plc (formerly BG plc and BG Transco plc) v. Stockport Metropolitan Borough Council]), in: ZEuP 2005, S. 618 ff., insb. S. 626–635; zuletzt C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, insb. S. 420–428.

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Schutzpflichten und Schadensersatz

CoPEL Liab. Dam. der »Study Group on a European Civil Code« von Christian von Bar.71 Der Vorschlag sieht im Grundsatz eine strikte Geschäftsherrenhaftung desjenigen vor, der die Kontrolle über ein dem öffentlichen Verkehr geöffnetes Grundstück ausübt. Die von der Study Group entworfene Norm hat inzwischen auch Aufnahme gefunden in Art. VI-3:202 DCFR. Art. VI–3:202 DCFR – Accountability for damage caused by the unsafe state of an immovable (1) A person who independently exercises control over an immovable is accountable for the causation of personal injury and consequential loss, loss within VI. – 2:202 (Loss suffered by third persons as a result of another’s personal injury or death), and loss resulting from property damage (other than to the immovable itself) by a state of the immovable which does not ensure such safety as a person in or near the immovable is entitled to expect having regard to the circumstances including: (a) the nature of the immovable; (b) the access to the immovable; and (c) the cost of avoiding the immovable being in that state. (2) A person exercises independent control over an immovable if that person exercises such control that it is reasonable to impose a duty on that person to prevent legally relevant damage within the scope of this Article. (3) The owner of the immovable is to be regarded as independently exercising control, unless the owner shows that another independently exercises control.

71 Im Einzelnen vgl. dazu Kap. 13, S. 1535 f.

Kapitel 13

Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens

Übersicht: 1. Die deliktische Haftung in der Geschichte des Civil Law, 2. Der Tort of negligence im Common Law, 3. Das Deliktsrecht in den europäischen Kodifikationen, 4. Der Versorgungsschaden, 5. Ersatzansprüche des Gläubigers gegen Dritte, 6. Die Kabelfälle und der Ersatz des Drittschadens, 7. Europäischer Vergleich. Allgemeine Literatur: E. K. Banakas, Tortious Liability for Pure Economic Loss: a Comparative Study (Publications of the Hellenic Institute of Intern. and Foreign Law 12), Athens 1989; Chr. v. Bar, Deliktsrecht, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesminister der Justiz, Bd. II, Köln 1981, S. 1681–1777; Chr. v. Bar (Hrsg.), Deliktsrecht in Europa. Systematische Einführungen, Gesetzestexte, Übersetzungen, Köln/Berlin 1994; ders., Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II. Schaden und Schadensersatz (Ius Commune Europaeum), München 1999, S. 30–57; ders., The Common European Law of Torts. The Core Areas of Tort Law, its Approximation in Europe, and its Accommodation in the Legal System, Vol. I–II, München 1998–2001; ders., Konturen des Deliktsrechtskonzeptes der Study Group on a European Civil Code. Ein Werkstattbericht, in: ZEuP 2001, S. 515 ff.; Chr. v. Bar (ed.), Study Group on a European Civil Code, Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another (Principles of European Law, vol. 7), München 2009; O. Berg, La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages. Essai d’une théorie en droit français et allemand, Bruxelles/Paris 2006; W. H. van Boom/H. Koziol/Chr. A. Witting (eds.), Pure Economic Loss (Tort and Insurance Law, vol. 9), Wien/New York 2004; G. Brüggemeier, Haftungsrecht. Struktur Prinzipien Schutzbereich. Ein Beitrag zur Europäisierung des Privatrechts, Berlin/Heidelberg/New York 2006; M. Bussani/V. V. Palmer (eds.), Pure Economic Loss in Europe (The Common Core of European Private Law Project), Cambridge 2003; M. Bussani/V. V. Palmer, The Frontier between Contractual and Tortious Liability in Europe: Insights from the Case of Compensation for Pure Economic Loss, in: Towards a European Civil Code, 3rd ed., A. S. Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), Nijmegen/The Hague 2004, S. 697–724; M. Bussani (ed.), European Tort Law. Eastern and Western Perspectives, München 2007; E. v. Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. I. Rechtsvergleichung und Schuldrecht, Tübingen 1968, S. 452 ff., insb. S. 472–473; C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, 3. ed., Milano 2006; C. Castronovo, La responsabilità civile, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di diritto privato europeo, II. Proprietà Obbligazioni Contratti, Milano 2007, Kap. XVII, S. 213–246; G. Cricenti, Il problema della colpa omissiva (Istituto di diritto privato dell’Univ. di

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens

Roma »La Sapienza«, n. 65), Padova 2002; M. F. Cursi, Per una storia critica della tutela aquiliana dei diritti assoluti, in: R. Cardilli et al. (ed.), Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato 2, Napoli 2006, S. 23–126; C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006; W. Ernst, Negligence in 19th Century Germany, in: E. J. H. Schrage (ed.), Negligence. The comparative legal history of the law of torts (Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History 22), Berlin 2001, S. 341 ff.; R. Feenstra, Zum Ursprung der deliktischen Generalklausel in den modernen europäischen Kodifikationen, in: ZEuP 2001, S. 585–594; P. Gallo, L’elemento oggettivo del tort of negligence. Indagine sui limiti della responsabilità delittuale per negligence nei paesi di Common Law (Studi di diritto comparato 31), Milano 1988; A. Georgiades, Standpunkt und Entwicklung des griechischen Deliktsrechts, in: Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, München 1983, hrsg. v. C.-W. Canaris, S. 175 ff., insb. S. 186 ff.; W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law, Chap. 1: General Topics, S. 13–73; Chap. 2. 3: Protection of Ownership, S. 169–201, Chap. 2. 4: Protection of Economic Interests, S. 208–247; H. Honsell, Der Ersatz reiner Vermögensschäden in Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung, in: Th. Rauscher/H.-P. Mansel (Hrsg.), Festschrift für Werner Lorenz zum 80. Geburtstag, München 2001, S. 483–508; D. Howarth, The General Conditions of Unlawfulness, in: Towards a European Civil Code, 3rd ed., A. S. Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), Nijmegen/The Hague 2004, S. 607–644; D. Ibbetson, Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford 1999, S. 153–200; ders., Harmonisation of the Law of Tort and Delict: A Comparative and Historical Perspective, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 204), BadenBaden 2002, S. 83 ff.; M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt. Zur Entstehungs- und Wirkungsgeschichte der zweigeteilten Haftungsordnung (Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 31), Köln 2006; N. Jansen, Auf dem Weg zu einem europäischen Haftungsrecht, in: ZEuP 2001, S. 30–65; ders., Die Struktur des Haftungsrechts. Geschichte, Theorie und Dogmatik außervertraglicher Ansprüche auf Schadensersatz (Ius Privatum, Bd. 76), Tübingen 2003; N. Jansen, Principles of European Tort Law? Grundwertungen und Systembildung im europäischen Haftungsrecht, in: RabelsZ 70 (2006), S. 732–770; M. Jaun, Haftung für Sorgfaltspflichtverletzung. Von der Willensschuld zum Schutz legitimer Integritätserwartungen (Abhandlungen zum schweizerischen Recht, Bd. 738), Bern 2007; M. L. Klöhn, »Wertende Kausalität« im Spiegel von Rechtsvergleichung, Rechtsdogmatik und Rechtsökonomik. Eine Untersuchung zum deutschen, englischen, US-amerikanischen, französischen, schweizerischen und österreichischen Recht der deliktischen Verschuldenshaftung, in: ZVglRWiss 105 (2006), S. 455–518; H. Koziol, Generalnorm und Einzeltatbestände als Systeme der Verschuldenshaftung: Unterschiede und Ausgleichsmöglichkeiten, in: ZEuP 1995, S. 359 ff.; ders. (ed.), Unification of Tort Law: Wrongfulness (Principles of European Tort Law, vol. 3), Den Haag 1998; ders., Ein europäisches Schadensersatzrecht. Wirklichkeit und Traum, in: JBl 2001, S. 29–39; H. Koziol/R. Schulze (eds.), Tort Law of the European Community (Tort and Insurance Law, vol. 23), Wien/New York 2008; S. D. Lindenbergh, Damages (in Tort), in: J. M. Smits (ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham u. a. 2006 [reprint 2008], chapter 22; G. E. van Maanen, Onrechtmatige daad. Aspekten van de ontwikkeling en struktuur van een omstreden leerstuk, Proefschrift Groningen, Deventer 1986; U. Magnus, Elemente eines europäischen Deliktsrechts, in: ZEuP 1998, S. 602 ff.; U. Magnus/J. Spier (ed.), European Tort Law. Liber amicorum for Helmut Koziol, Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2000; U. Magnus, Tort Law in

Die deliktische Haftung in der Geschichte des Civil Law

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General, in: J. M. Smits (ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham u. a. 2006 [reprint 2008], chapter 66; M. Martín Casals/J. Ribot Igualada, »Pure Economic Loss«: la indemnización de los daños patrimoniales puros, in: S. Cámara Lapuente (ed.), Derecho privado europeo, Madrid 2003, insb. S. 883–920; L. Reiss, Le juge et le préjudice. Étude comparée des droits français et anglais, Aix-enProvence (Thèse, Presses Universitaires d’Aix-Marseilles) 2003, insb. S. 181 ff.; E. J. H. Schrage (ed.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts (Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History 22), Berlin 2001; H. Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht. Eine Darstellung auf rechtsvergleichender Grundlage (Freiburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Abhandlungen, Bd. 58), Heidelberg 1993; L. Vacca (ed.), La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica (I. Congresso internazionale Aristec, Madrid 7–10 ottobre 1993), Torino 1995; I. Veillard, La faute dans les projets de l’ECTIL et du Study Group, in: GPR 2007, S. 261–270; I. Veillard, La faute dans les projets de l’ECTIL et du Study Group, in: Chr. Chappuis/B. Foex/Th. Kadner Graziano (éds.), L’harmonisation international du droit, Zürich 2007, S. 261 ff.; G. Wagner, Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 204), Baden-Baden 2003, S. 189–340; G. Wagner, Comparative Tort Law in: M. Reimann/R. Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford 2006, S. 1003–1041; W. Wurmnest, Grundzüge eines europäischen Haftungsrechts. Eine rechtsvergleichende Untersuchung des Gemeinschaftsrechts (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 102), Tübingen 2003; R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 204), Baden-Baden 2003; ders., The Law of Obligations, S. 953–1043; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 602–605, S. 607–624.

1. Die deliktische Haftung in der Geschichte des Civil Law Das kontinentale Recht der unerlaubten Handlungen1 ist historisch durch das römische Rechtsinstitut der »lex Aquilia«2 geprägt worden. Die aqui1

2

Grundlegend zur Einführung zuletzt E. J. H. Schrage, Negligence. A comparative and historical introduction to a legal concept, in: E. J. H. Schrage (ed.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, S. 7–45; dazu vgl. E. Descheemaeker, in: Rev. int. dr. comp. (2004), S. 261–270; vgl. auch Chr. v. Bar, Tort law. National variety and European perspective, in: Europa dir. priv. (1999), S. 327 ff.; N. Jansen, Bürgerliche Pflichtenordnung oder flexibler Rechtsgüterschutz? Zur Struktur des europäischen Haftungsrechts in Geschichte und moderner Dogmatik, in: ZEuP 2003, S. 490–513; N. Jansen, Duties and Rights in Negligence. A Comparative and Historical Perspective on the European Law of Extracontractual Liability, in: Oxford Journal of Legal Studies 24 (2004), S. 443–469; zuletzt C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, insb. S. 41–79. Lex Aquilia (lat.): römische Regelung des Rechts der Sachbeschädigung aus dem Jahre 286 v. Chr. Die lex Aquilia regelte alle Schäden, die jemand durch Verletzung (oder Vernichtung) von Sklaven oder Sachgütern erlitt; anstatt fester Bußsummen, wie sie bisher üblich gewesen waren, sah sie variable Beträge des Schadensersatzes vor. Die Tat musste »iniuria« geschehen sein; das bedeutete anfangs wohl nicht nur rechtswidrig, sondern auch vorsätzlich. Die spätrepublikanischen Juristen legten dann in die »i-

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lische Haftung wegen einer schuldhaften Sachbeschädigung stellt den historischen Ausgangspunkt einer Rechtsentwicklung dar, in deren Rahmen die römischen Rechtsregeln eine strukturell tiefgreifende Veränderung erfuhren. Nach klassischem Römischem Recht musste die Schädigung, um den gesetzlichen Tatbeständen zu genügen, durch eine unmittelbare Einwirkung erfolgt sein.3 Die Justinianischen Quellen und vor allem – auf Grundlage derselben – die Praxis des Römischen Gemeinen Rechts gingen allerdings vielfach darüber hinaus. Auch in Fallkonstellationen, in welchen es an einer unmittelbar zugefügten Sachbeschädigung fehlte, wurde dieses Rechtsinstitut dennoch herangezogen und ein Anspruch auf Schadensersatz zugebilligt. Folgende Stellen aus den römischen Rechtsquellen verdeutlichen diese breite Anwendung der »lex Aquilia« bereits im römischen Recht.

3

niuria« die »culpa« hinein, also das Verschulden mit Einschluss der Fahrlässigkeit. Weiterhin war erforderlich, dass die Tat ein »occidere« darstellte, was wörtlich übersetzt »erschlagen« bedeutete, später aber schlechthin als »töten« verstanden wurde, sofern nur die Tat durch ein Handeln (nicht durch bloßes Unterlassen) des Täters dem fremden Gegenstand unmittelbar (ohne vermittelnde Zwischenursachen) zugefügt worden war. Die aquilische Haftung ist im Laufe der klassischen Zeit in zwei Richtungen erweitert worden; wie gesehen erfasste das Tatbestandsmerkmal des »occidere« nur das aktive unmittelbare Handeln des Täters. Für Töten durch Unterlassen oder für das bloß mittelbare Verursachen eines Erfolges (etwa durch Dazwischentreten eines Dritten) konnte die aquilische Klage (die sog. »actio legis Aquiliae«) nicht herangezogen werden. Für diese Fälle wurden daher von den Prätoren sog. »actiones in factum«, später auch als »actiones utiles« bezeichnete Klagen eingeführt, welche als zivile Klagen behandelt wurden. Es handelte sich hierbei um auf den konkreten Sachverhalt abstellende Klagen, bei denen eine besondere Billigkeitsprüfung angestellt wurde, so dass jede Überschreitung des Gesetzestexts einzeln gerechtfertigt sein musste. Dazu A. Bürge, Römisches Privatrecht. Rechtsdenken und gesellschaftliche Verankerung. Eine Einführung (Die Altertumswissenschaft), Darmstadt (Wiss. Buchgesell.) 1999, insb. S. 18–27 ff. Vgl. zuletzt U. v. Lübtow, Untersuchungen zur Lex Aquilia de damno iniuria dato, Berlin 1971; C. A. Cannata, Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria, in: L. Vacca (ed.), La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica, S. 25–57; G. Valditara, Damnum iniuria datum, in: J. Paricio (ed.), Derecho romano de obligaciones. Homenaje al profesor José Luis Murga Gener, Madrid 1994, S. 826–885; B. Winiger, La responsabilité aquilienne romaine. Damnum iniuria datum (Collection genevoise), Bâle/Francfort sur le Main 1997; P. Ziliotto, L’imputazione del danno aquiliano. Tra iniuria e damnum corpore datum, Padova 2000; M. F. Cursi, Iniuria cum damno. Antigiuridicità e colpevolezza nella storia del danno aquiliano (Università degli studi di Teramo. Facoltà di giurisprudenza, Nuova serie n. 9), Milano 2002; N. Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, S. 202–265; A. Corbino, Il danno qualificato e la lex Aquilia. Corso di diritto romano, Padova 2005; P. Cerami, Profili storici della responsabilità civile, in: Europa dir. priv. 2008, S. 448– 468. Allgemein zum Thema M. Kaser/R. Knütel, Römisches Privatrecht (Juristische Kurz-Lehrbücher), 18. Aufl., München 2005, § 51, Rz. 10–18, S. 255–257; M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 112–120.

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D. 9. 2. 39 (Pomponius, lib. 17 ad Quintum Mucium)4 Quintus Mucius scribit: equa cum in alieno pasceretur, in cogendo quod praegnas erat eiecit: quaerebatur, dominus eius possetne cum eo qui coegisset lege Aquilia agere, quia equam in iciendo [in abigendo] ruperat, si percussisset aut consulto vehementius egisset, visum est agere posse. § 1 Pomponius. Quamvis alienum pecus in agro suo quis deprehendit, sic illud expellere debet, quomodo si suum deprehendisset, quoniam si quid (si quod Mommsen) ex ea re damnum cepit, habet proprias actiones, itaque qui pecus alienum in agro suo deprehenderit, non iure id includit, nec agere illud aliter debet quam ut supra diximus quasi suum: sed vel abigere debet sine damno vel admonere dominum, ut suum recipiat. Quintus Mucius schreibt: Als eine Stute auf fremden Grund weidete, hat sie beim Vertreiben, weil sie trächtig war, verworfen: es wurde gefragt, ob ihr Eigentümer gegen denjenigen, der getrieben hatte, gemäß der lex Aquilia klagen könne, weil er die Stute beim Treiben verdorben habe. Wenn er sie geschlagen oder absichtlich allzu heftig getrieben habe, dann ist anerkannt, dass geklagt werden könne. § 1. Pomponius: Obwohl er ein fremdes Stück Vieh auf seinem Feld betroffen hat, darf er es doch nicht anders heraustreiben, als wenn er ein eigenes dort betroffen hätte, da er ja, wenn er aus diesem Vorfall einen Schaden erlitten hat, dafür besondere Klagansprüche hat. Wer daher ein fremdes Stück Vieh auf seinem Feld betrifft, handelt nicht rechtmäßig, wenn er es in seinen Stall einsperrt, und er darf es nicht anders vertreiben, als wäre es, wie wir oben gesagt haben, sein eigenes; vielmehr muss er es entweder ohne Schädigung vertreiben oder den Eigentümer auffordern, dass er sein Eigentum an sich nimmt. Inst. IV. tit. 3, pr. (…) 13, (De lege Aquilia)5 Damni iniuriae actio constituitur per legem Aquiliam, cuius primo capite cautum est, ut si quis hominem alienum alienamve quadrupedem quae pecudum numero sit iniuria occiderit, quanti ea res in eo anno plurimi fuit, tantum domino dare damnetur. (…) 13. Capite tertio de omni cetero damno cavetur. itaque si quis servum vel eam quadrupem quae pecudum numero est vulneraverit, sive eam quadrupedem quae pecudum numero non est, veluti canem aut feram bestiam, vulneraverit aut occiderit, hoc capite actio constituitur. in ceteris quoque omnibus animalibus, item in omnibus rebus quae anima carent damnum iniuria datum hac parte vindicatur, si quid enim ustum aut ruptum aut fractum fuerit, actio ex hoc capite constituitur: quamquam poterit sola rupti appellatio in omnes istas causas sufficere: ruptum enim intellegitur, quod quoquo modo corruptum est. Unde non solum usta aut fracta, sed etiam scissa et collisa et effusa et quoquo modo perempta atque deteriora facta hoc verbo continentur: denique responsum est, si quis in alienum vinum aut oleum id immiserit, quo naturalis bonitas vini vel olei corrumperetur, ex hac parte legis eum teneri. (...). Die Klage wegen widerrechtlichen Schadens beruht auf der lex Aquilia. In ihrem ersten Kapitel wird bestimmt, dass derjenige, der einen fremden Sklaven oder ein fremdes vierfüßiges Tier, das zum Herdenvieh zählt, widerrechtlich tötet, verurteilt 4 5

Vgl. zu dieser Stelle und zu deren Übersetzung O. Behrends, Römischrechtliche Exegese: Das deliktische Haftungssystem der lex Aquilia, in: JuS 1985, S. 878 ff. m. w. N.; vgl. auch A. Corbino, Il danno, S. 118–119, S. 121. Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Zur »Actio legis Aquiliae« in den Institutionen des Justinians vgl. A. Corbino, Il danno, S. 172–177.

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wird, dem Eigentümer so viel zu zahlen, wie die Sache in diesem Jahr maximal wert gewesen ist. (…) 13. Das dritte Kapitel regelt jeden sonstigen Schaden. Wenn also jemand einen Sklaven oder ein vierfüßiges Tier, das zum Herdenvieh zählt, verletzt oder ein vierfüßiges Tier, das nicht zum Herdenvieh zählt, wie zum Beispiel einen Hund oder ein wildes Tier, verletzt oder tötet, wird nach diesem Kapitel eine Klage gegeben. Auch der an allen übrigen Tieren sowie an allen leblosen Sachen widerrechtlich angerichtete Schaden wird nach diesem Abschnitt des Gesetzes geltend gemacht. Wenn nämlich etwas verbrannt, beschädigt oder zerbrochen wurde, ist eine Klage aufgrund dieses Kapitels gegeben. Allerdings könnte in all diesen Fällen schon der Begriff ‚beschädigt’ [ruptum] genügen. Unter ‚beschädigt’ versteht man nämlich, was auf irgendeine Weise verschlechtert worden ist. Deshalb fällt unter dieses Wort nicht nur was verbrannt oder zerbrochen, sondern auch, was zerrissen, zerschlagen, ausgegossen oder auf irgendeine andere Weise zerstört oder beeinträchtigt worden ist. Zum Beispiel wurde entschieden, dass nach diesem Abschnitt des Gesetzes haftet, wer in fremden Wein oder in fremdes Öl etwas gießt, wodurch die ursprüngliche Qualität des Weins oder des Öls verschlechtert wird. (…).

Ob die römischen Rechtsquellen die »actio legis Aquiliae« auch dann herangezogen haben, wenn der Geschädigte nur einen »mittelbaren« Schaden erlitten hatte oder nur einen Verlust an den eigenen reinen Vermögensinteressen zu beklagen hatte, ist unklar. Die Quellen enthalten nämlich widersprüchliche Lösungen.6 Folgende vier Stellen aus den Digesten und aus den Justinianischen Institutionen verdeutlichen das Problem.

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Siehe zum Thema zuletzt A. Corbino, Il danno qualificato e la lex Aquilia. Corso di diritto romano, Padova 2005; so wird die aquilische Klage nicht dem Entleiher gegen denjenigen gegeben, der die ihm anvertrauten Kleider zerrissen hat (D. 9. 2. 11. 9, Ulp. 18 ad ed.; dazu A. Corbino, Il danno, S. 61); die »actio legis Aquiliae« wird jedoch gegeben bei Beschädigung einer Schuldurkunde (D. 9. 2. 40, Paul. 3 ad ed.; dazu A. Corbino, Il danno, S. 68) oder eines Testaments (D. 9. 2. 41, Ulp. 41 ad Sab. und D. 9. 2. 42, Iul. 49 dig.; dazu A. Corbino, Il danno, S. 69 und S. 87), unklar ist allerdings, ob wegen der Sachbeschädigung an der Urkunde oder wegen der Vereitelung des künftigen Vermögenserwerbs. Die Klage wird wiederum gegeben, wenn man einen fremden Sklaven aus seinen Ketten befreit hat, so dass dieser fliehen konnte (D. 4. 3. 7. 7, Ulp. 11 ad ed.; dazu A. Corbino, Il danno, S. 79 und S. 163; und ebenso Inst. 4. 3. 16) nicht aber, wenn man einem fremden Sklaven die Kleider weggenommen hat, so dass dieser wegen Erfrierung starb (D. 19. 5.14. 1, Ulp. 41 ad Sab.; dazu A. Corbino, Il danno, S. 81). Vgl. zum Thema G. Valditara, Superamento dell’aestimatio rei nella valutazione del danno aquiliano ed estensione della tutela ai non domini, Milano 1992; ders., Damnum iniuria datum, S. 870–871; M. F. Cursi, Per una storia critica della tutela aquiliana dei diritti assoluti, in: R. Cardilli et al. (ed.), Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato 2, Napoli 2006, S. 23 ff., insb. Abs. I-II. Im Falle von Schäden durch vorsätzliche Handlungen blieb der Rekurs auf die »actio doli« übrig: die Arglistklage stellte im klassischen römischen Recht einen allgemeinen Auffangtatbestand dar, mit welchem man Schadensersatz wegen vorsätzlicher Schädigungen aller Art geltend machen konnte; sie geht auf Gaius Aquilius Gallus (1. Jh. v. Chr.) zurück (vgl. heute § 826 BGB).

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D. 9. 2. 11. 9 (Ulpianus, lib. 18 ad edictum) 7 Eum, cui vestimenta commodata sunt, non posse, si scissa fuerint, lege Aquilia agere Iulianus ait, sed domino eam competere. Derjenige, dem Kleidungsstücke geliehen worden sind, kann, wenn diese zerrissen wurden, nicht nach der Lex Aquilia klagen, sagt Julian; vielmehr steht die Klage dem Eigentümer zu. D. 9. 2. 42 (Iulianus, lib. 48 digestorum) 8 Qui tabulas testamenti depositas aut alicuius rei instrumentum ita delevit, ut legi non possit, depositi actione et ad exibendum tenetur, quia corruptam rem restituerit aut exhibuerit. legis quoque Aquiliae actio ex eadem causa competit: corrupisse enim tabulas recte dicitur et qui eas interleverit. Wer eine hinterlegte Testamentsurkunde oder eine Urkunde über irgendein Geschäft so zerstört hat, daß sie nicht mehr gelesen werden kann, haftet aufgrund der Klage aus Verwahrung und der Klage auf Vorlegung, weil er eine beschädigte Sache zurückgegeben oder vorgelegt hat. Aus demselben Grund steht auch die Klage nach der Lex Aquilia zu. Denn man sagt zu Recht, daß auch derjenige eine Urkunde verschlechtert hat, der sie unleserlich gemacht hat. D. 4. 3. 7. 7 (Ulpianus, lib. 11 ad edictum) 9 Idem Labeo quaerit, si compeditum servum meum ut fugeret solveris, an de dolo actio danda sit? et ait Quintus apud eum notans: si non misericordia ductus fecisti, furti teneris: si misericordia, in factum actionem dari debere. Labeo fragt weiter, ob die Klage wegen Arglist erteilt werden müsse, wenn du meinen gefesselten Sklaven losgebunden hast, damit er fliehen konnte. Und Quintus merkt zu Labeo an: Wenn du es nicht aus Mitleid getan hast, haftest du mit der Diebstahlsklage; wenn du es aus Mitleid getan hast, muß eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage erteilt werden. Inst. IV. tit. 3, 16 (De lege Aquilia)10 16. Ceterum placuit ita demum ex hac lege actionem esse, si quis praecipue corpore suo damnum dederit. ideoque in eum, qui alio modo damnum dederit, utiles actiones dari solent: veluti si quis hominem alienum aut pecus ita incluserit, ut fame necaretur, aut iumentum tam vehementer egerit, ut rumperetur, aut pecus in tantum exagitaverit, ut praecipitaretur, aut si quis alieno servo persuaserit, ut in arborem ascenderet vel in puteum descenderet, et is ascendendo vel descendendo aut mortuus fuerit aut aliqua parte corporis laesus erit, utilis in eum actio datur. sed si quis alienum servum de ponte aut ripa in flumen deiecerit et is suffocatus fuerit, eo quod proiecerit corpore suo damnum dedisse non difficiliter intellegi poterit ideoque ipsa lege Aquilia tenetur. sed si non corpore damnum fuerit datum neque corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigit, cum non sufficit neque directa neque utilis Aquilia, placuit eum qui obnoxius fuerit in factum actione teneri: veluti si quis misericordia ductus alienum servum compeditum solverit, ut fugeret.

7 8 9 10

Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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16. Im Übrigen hat sich die Meinung durchgesetzt, dass nach diesem Gesetz eine Klage nur gegeben ist, wenn jemand den Schaden vornehmlich durch körperliche Einwirkung zugefügt hat. Deshalb pflegt man gegen den, der den Schaden auf andere Weise zugefügt hat, analoge Klagen zu gewähren. Zum Beispiel wird gegen den eine analoge Klage gewährt, der einen fremden Sklaven oder fremdes Vieh einsperrt, so dass sie verhungern, oder ein Zugtier so heftig antreibt, dass es Schaden nimmt, oder Herdenvieh derart wild macht, dass es irgendwo abstürzt, oder einen fremden Sklaven überredet, auf einen Baum zu klettern oder in einen Brunnen zu steigen, wenn der Sklave beim Hinaufklettern oder Hinabsteigen entweder zu Tode kommt oder sich an irgendeinem Körperteil verletzt. Wenn aber jemand einen fremden Sklaven von einer Brücke oder vom Ufer in den Fluss stößt und wenn dieser ertrinkt, so kann man unschwer erkennen, dass er, indem er stieß, den Schaden durch körperliche Einwirkung verursacht hat und deswegen unmittelbar aufgrund der lex Aquilia haftet. Wenn jedoch der Schaden nicht durch körperliche Einwirkung zugefügt wird und auch kein Körperschaden vorliegt, sondern jemandem auf andere Weise ein Schaden entstanden ist, so haftet der Schuldige, weil weder die unmittelbare noch eine analoge aquilische Klage in Betracht kommt, nach allgemeiner Meinung mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage; wie zum Beispiel, wenn jemand aus Mitleid einem fremden Sklaven die Fesseln löst, damit er fliehen kann.

In Anbetracht der Widersprüchlichkeit der römischen Rechtsquellen blieb es ebenso unklar, ob die gemeinrechtliche Praxis des 16.–18. Jahrhunderts auch solche Schäden unter der »actio legis Aquiliae« subsumierte, die wir heute als »reine Vermögensschäden« qualifizieren.11 Unbestritten ist aber die weite Ausbreitung des Anwendungsgebiets dieses Rechtsinstituts im Römischen Gemeinen Recht. Bereits der bedeutendste Vertre-

11 Zur Rezeption der lex Aquilia im mittelalterlichen und im Römischen Gemeinen Recht siehe R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 1017–1030; G. Rotondi, Dalla lex Aquilia all’art. 1151 Cod. civ. Ricerche storico-dogmatiche, in: Riv. dir. comm. 1916, I, S. 942 ff. und 1917, I, S. 236 ff., insb. S. 253 ff. sowie in ders., Scritti giuridici, Milano 1922, Bd. II, S. 465 ff.; H. Kaufmann, Rezeption und Usus modernus der actio legis Aquiliae, Köln 1958; A. Rasi, L’actio legis Aquiliae e la responsabilità extracontrattuale nella Glossa, in: Atti del Convegno internazionale di studi accursiani, Milano 1969, Bd. II, S. 725–775; G. P. Massetto, Responsabilità extracontrattuale (Diritto Intermedio), in: Enc. Dir., Bd. 39, Milano 1986, S. 1099 ff.; P. Cerami, La responsabilità extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano ad Ugo Grozio, in: L. Vacca (ed.), La responsabilità civile, S. 103–122; J. Schröder, Die zivilrechtliche Haftung für schuldhafte Schadenszufügung im deutschen Usus modernus, ebda., S. 144–167, insb. S. 145–153; H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 508–512; zuletzt, mit recht unterschiedlichen Auffassungen, B. Winiger, La responsabilité aquilienne en droit commun. Damnum culpa datum (Collection genevoise. Droit et Histoire, vol. 4.), Genève/Bâle/Munich 2002, insb. S. 56 ff.; N. Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, S. 266 ff., insb. S. 274–275, S. 293–295; M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 118–119; M. F. Cursi, Per una storia critica della tutela aquiliana dei diritti assoluti, in: R. Cardilli et al. (ed.), Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato 2, Napoli 2006, S. 23 ff., insb. Abs. III-IV.

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ter der Kommentatoren, Bartolus de Saxoferrato,12 formulierte den Gedanken, dass jedes strafbare und verbotene Verhalten den Schädiger zum Schadensersatz verpflichte. Bartolus de Saxoferrato, Opera omnia. In ius universum civile commentaria, consilia, tractatus et repertorium […], Bd. 3, Commentarii in Digestum Novum, ad librum XLVII Digestorum, […], Basel 1562 [Nachdruck Frankfurt a. M. 2007] [zu D. 47. 8 (lex: »Vi bonorum raptorum«), § 2.1 Rdn. 1] » (…) cum regula sit, quod quocumque maleficio potest quis accusari criminaliter, ex eodem potest agi in factum civiliter (…) «13

Unter dem Einfluss der Lehre des rationalen Vernunftrechts im 17. und 18. Jahrhundert14 wurde deshalb konsequenterweise der Grundsatz einer allgemeinen Fahrlässigkeitshaftung – über die Lösungen in den römischen Quellen hinaus – entwickelt und allgemein anerkannt.15 Folgende Texte – der erste von einer der Gründerfiguren des europäischen 12 Bartolus de Saxoferrato (1313/1314–1357), einer der berühmtesten europäischen Juristen überhaupt, war der bedeutendste Vertreter der Schule der »Kommentatoren« (dazu Kap. 1, S. 29, Anm. 24) und führender Rechtsgutachter; seine Autorität war lange Zeit derjenigen der Glosse fast ebenbürtig: »nemo bona iurista nisi bartolista«; dazu F. Calasso, Bartolo da Sassoferrato, in: Dizionario biografico italiano, Bd. 6 (1964), S. 652–661; H. Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte. Rechtsentwicklung im europäischen Kontext, 9. Aufl., Heidelberg 2001, S. 44–45 m. w. N.; C. N. S. Woolf, Bartolus of Saxoferrato. His position in the History of medieval political thought, Cambridge 1913; J. L. J. Kamp, Bartolus de Saxoferrato, 1313–1357. Leven werken invloed beteekenis, Paris 1936; Bartolo da Sassoferrato. Studi e documenti per il VI Centenario, Bd. I–II, Milano 1962. 13 Dt. Übers.: » (…) denn es gibt die Regel, dass derjenige, der wegen irgendwelcher strafbaren Handlung anklagen darf, aus demselben Grund auch zivilrechtlich mit einer actio in factum [auf Schadensersatz] klagen darf (…) «. Dazu H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 505 Anm. 10. 14 Dazu vgl. m. w. N. H. Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, S. 96–104. 15 Zur naturrechtlichen Entwicklung siehe Y. Ranjard, La responsabilité civile dans Domat, Thèse/Paris 1943; B. Kupisch, La responsabilità da atto illecito nel diritto naturale, in: L. Vacca (ed.), La responsabilità civile, S. 123–143; R. Feenstra, Das Deliktsrecht bei Grotius, insbesondere der Schadensersatz bei Tötung und Körperverletzung, in: Das römisch-holländische Recht. Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhundert, hrsg. v. R. Feenstra und R. Zimmermann, Berlin 1992, S. 429 ff.; R. Feenstra, Grotius’ Doctrine of Liability for Negligence: Its Origin and Its Influence in Civil Law Countries until Modern Codifications, in: E. J. H. Schrage, Negligence, S. 129 ff., insb. S. 144–148; M. F. Cursi, Per una storia critica della tutela aquiliana, S. 77 ff. (zum Einfluss von H. Grotius); H. Honsell, La responsabilità da illecito nell’area influenzata dal Code civil, in: La responsabilità civile, S. 171 ff., insb. S. 172–175; M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 173–185; R. Feenstra/L. Winkel, Vergelding en vergoeding. Enkele grepen uit de geschiedenis van de onrechtmatige daad, 3rd revised edition, Deventer 2002.

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Naturrechts, die folgenden von drei bekannten Rechtsgelehrten aus dem 18. Jahrhundert – verdeutlichen diese Entwicklung am besten. Sie machen zugleich klar, dass das, was die kontinentalen Juristen im 18. Jahrhundert unter »aquilische Klage« verstanden haben, kaum noch etwas mit dem alten römischen Rechtsinstitut der »actio legis Aquiliae« gemeinsam hatte. H. Grotius,16 De jure belli ac pacis libri tres, [ed. prima Paris 1625], 2. Buch, 17. Kapitel, § 1. »Maleficium appellamus culpam omnem, sive in faciendo, sive in non faciendo, pugnantem cum eo quod aut homines communiter, aut pro ratione certae qualitatis facere debent. Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur si damnum datum est, nempe ut id resarciatur.«17 Chr. Thomasius, Larva legis Aquiliae detracta actioni de damno dato receptae in foris Germanorum, Halle 1750 [Edited and translated from the Latin by M. Hewett, Oxford 2000], S. 5–6 und S. 42 »§ I. Dum larvam legis Aquiliae detrahere volumus actioni de damno dato, qua hactenus Germani in foro usi sunt, non est animus exponere omnis, quae ad naturam sive actionis legis Aquiliae, sive actionis Germanorum de damno dato pertinent, sed reliquis omissis saltem ostendere, quod actio nostra, qua utimur, ab actione legis Aquiliae magis differat, quam avis a quadrupede, etsi communiter persuasum sit et commentatoribus juris Justinianei et Pragmaticis, actionem nostram effe actionem legis Aquiliae. Non vero videtur commodius tractari et ostendi posse assertio nostra, 16 Huigh de Groot [Hugo Grotius] (1583–1645), gilt nicht nur als Begründer des modernen Natur– und Völkerrechts, sondern auch des modernen europäischen Privatrechts; vgl. H. Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, S. 96–98; im Einzelnen siehe F. Grunert, The Reception of Hugo Grotius’s De iure belli ac pacis in the Early German Enlightenment, in: T. Hochstrasser/P. Schröder (eds.), Early modern Natural Law Theories. Contexts and Strategies in the Early Enlightenment. (Archives Internationales d’histoire des idées/International Archives of the History of Ideas, Vol. 186), Dordrecht/Boston/London 2003, S. 89–105; dt.: Von der Morgenröte zum hellen Tag. Zur Rezeption von Hugo Grotius’ De iure belli ac pacis in der deutschen Frühaufklärung, in: Zeitschrift für neuere Rechtsgeschichte 25 (2003), S. 204–221; ders., Nützliches Naturrecht. Zur Naturrechtsbegründung in Grotius’ De iure belli ac pacis, in: V. Fiorillo/F. Vollhardt (eds.), Il diritto naturale della socialità. Tradizioni antiche ed antropologia moderna nel XVII secolo, Torino 2004, S. 39–49; ders., Der Vertrag als rechtliches Medium politischer Gestaltung. Zum Kontraktualismus bei Hugo Grotius, in: N. Konegen/P. Nitschke (Hrsg.), Staat bei Hugo Grotius. (Staatsverständnisse, Bd. 9), Baden-Baden 2005, S. 125–137. Siehe auch Kap. 1, S. 28, Anm. 20. 17 Dt. Übers.: »Unrecht wird hier jede Schuld genannt, besteht sie im Handeln oder Unterlassen, die dem widerspricht, was die Menschen überhaupt oder nach ihrer besonderen Eigenschaft zu tun haben. Aus einer solchen Schuld entspringt naturrechtlich die Verpflichtung, den verursachten Schaden zu ersetzen« (vgl. H. G., Vom Recht des Krieges und des Friedens, übersetzt von W. Schätzel, Tübingen 1950). Siehe dazu R. Feenstra, Zum Ursprung der deliktischen Generalklausel in den modernen europäischen Kodifikationen, in: ZEuP 2001, S. 585 ff.; M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 176–177 m. w. N.

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quam si ostendamus: quid jus Gentium requirat in restitutione damni dati? quid addiderit aut detraxerit Juri Gentium lex Aquilia? quid rursus immmutaverit jus canonicum? quid mores prisci Germanorum hac parte observaverint? quid hodierni? annovi quid introduxerint? (…) § II. Damnum alteri a nobis datum, esse resarciendum, ita cordibus hominum inscriptum est, ut emo unquam, quodcunque etiam primum Juris Naturae vel Gentium principium supposuerit, ea de re dubitaverit. Postulat id communis tranquillitas, postulat aequalitas humani generis. Nemo sibi vult damnum dari, non itaque det aliis. Quilibet vult sibi damnum ab aliis datum resarciri; resarciat aliis. Suum cuique tribuendum est: tribuatur et damni restitutio. Nemo laedendus. Frustraneum hoc esset praeceptum, si post laesionem non tenerer laeso ad satisfactionem. (...) § LVII. Ulterius vero sequitur ex hactenus dictis, si actio forensis hodierna, de damno dato, non est actio Legis Aquiliae, sed ea actio, quam Jus Gentium hac parte commendat et aequitas Canonica; simul cessant hodie in foro omnes illae conclusiones superius notatae in quibus Lex Aquilia recessit ab aequitate Juris Gentium, Connexio per se patet. Antecedens vero hactenus probavimus. (...) « § I. Ich will versuchen die Klage, welche die Germanen für entstandenen Schaden bisher bei Gericht benutzten, ihrer Maske der Lex Aquilia zu entledigen. Dabei geht es mir nicht darum, jedes noch so kleine Detail, welches die Natur der jeweiligen Klageart betrifft, darzulegen, als dass ich dadurch, dass ich all dies beiseite lasse, versuche allein aufzuzeigen, dass diese Klageart, die wir benutzen, so verschieden von der Aquilischen Klage ist, wie ein Vogel von einem vierfüßigen Biest, und dennoch üblicherweise sowohl von den Kommentatoren des Justinianischen Rechts als auch von den Praktikern behauptet wird, dass unsere Klageform eben diese Aquilische Klage sei. Nun scheint meine Aussage nicht in geeigneterer Weise behandelt und erwiesen zu werden, als dadurch, dass ich aufzeige, was das Ius Gentium für die Wiedergutmachung eines Schadens verlangt, was die Lex Aquilia dem Ius Gentium hinzugefügt oder abgerungen hat und weiter, welche Änderungen das Kanonische Recht mit sich gebracht hat, was die Germanischen Bräuche in diesen Fällen anzuwenden pflegten, und ob dabei etwas Neues eingeführt wurde. (…) § II. Dass Schäden, welche wir einem anderen hinzufügen, wieder gut gemacht werden müssen, hat sich so fest in den Herzen der Menschen verankert, dass niemand jemals daran Zweifel hatte, unabhängig davon, was die ersten Prinzipien des Ius Naturale oder des Ius Gentium niederlegten. Gemeinsamer Rechtsfrieden verlangt dies ebenso wie die Gleichheit der menschlichen Rasse. Niemand wünscht sich, dass ihm Schaden zugefügt wird, sodass auch er niemandem Schaden zufügen soll. Derjenige, der sich ihm entstandene Schäden von anderen gutgemacht wünscht, soll auch Schäden gutmachen, welche er anderen zugefügt hat. »Jeder hat seinen Teil zu tragen.« Lassen wir also auch Wiedergutmachung gegeben sein. »Niemand soll verletzt werden.« Dieses Gebot wäre bedeutungslos, wenn ich nach der Verursachung einer Verletzung, nicht auch dafür verantwortlich wäre, eine Entschädigung der verletzten Partei herbeizuführen. § LVII. Weiterhin folgt aus dem, was hierzu gesagt wurde, dass wenn die heutige Klageart für Schäden nicht die Lex Aquilia ist, sondern jene Klageart, welche uns das Ius Gentium, gekoppelt mit Billigkeitsregeln des Kanonischen Rechts, in dieser Hinsicht nahe legen, dann müssen heute all die Konsequenzen, die weiter oben hinsichtlich einem Abweichen der Lex Aquilia vom Billigkeitsrecht des Ius Gentium angeführt wurden, vor Gericht umgehend hinfällig werden. Der

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Schluss ist offensichtlich. Wir haben die Voraussetzungen bereits bewiesen. Daher bleibt nichts zu tun, als die Konsequenzen ein wenig mehr zu beleuchten. (…) 18 Wiguläus Xaver Aloys Freiherr von Kreittmayr in: Compendium Codicis Bavarici. [Reprint der Ausgabe von 1768], München 1990, cap. XVI »§ 1. Auf die Obligation ex contractu folgt die ex delicto (a) worunter man nichts anderst als ein factum verstehet, welches gegen Gesetz und Verbot aus freyen Muth und Willen verübt wird. Man theilet die delicta (b) in vera vel quasi, publica et privata, secularia, ecclesiastica, militaria und so weiter ein. Vera vel quasi sind sie, je nachdem solche auf einem dolo oder culpa beruhen. (...) § 6. Wegen zugefügter Beschädigung hat actio legis aquiliae (a) gegen Damnificanten statt, damit er den Schaden erstatte, soferne solcher (b) nur würklich und zwar dolo vel culpa lata, levi, aut levissima geschehen, und erweißlich ist. «19

18 Siehe auch bei dieser modernen englischen Übersetzung von M. Hewett die Einleitung von R. Zimmermann, Christian Thomasius, the Reception of Roman Law and the History of the Lex Aquilia, (Oxford 2000), S. 49–68; zu dieser Dissertation und zu den Lehren von Thomasius vgl. B. Kupisch, La responsabilità da atto illecito nel diritto naturale, in: L. Vacca (ed.), La responsabilità civile, S. 123 ff., insb. S. 138–142; H. P. Benhör, Außervertragliche Schadensersatzpflicht ohne Verschulden? Die Argumente der Naturrechtslehren und -kodifikationen, in: SZ Rom. 1976, S. 208 ff., insb. S. 218– 222; K. Luig in: ZEuP 2006, S. 216–217: die Schrift gehörte zum damaligen naturrechtlichen Programm von Thomasius und diente, wie andere damalige Dissertationen, dem Nachweis, dass das Römische Recht nicht rezipiert sei, d. h. von den deutschen Gerichten nicht angewendet wurde, soweit es nicht mit dem Naturrecht übereinstimmte. Christian Thomasius (1655–1728) war Rechtsprofessor an den Universitäten von Leipzig (1679–1690) und Halle (1694–1728) und einer der wichtigsten Vertreter der deutschen Aufklärung; vgl. H. Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, S. 106–108; S. 202–205; im Einzelnen siehe M. Maurer, Christian Thomasius oder: Vom Wandel des Gelehrtentypus im 18. Jahrhundert, in: Christian Thomasius (1655–1728). Neue Forschungen im Kontext der Frühaufklärung, hrsg. v. Friedrich Vollhardt (Frühe Neuzeit, Bd. 37), Tübingen 1997, S. 429–444; F. Vollhardt (Hrsg.), Christian Thomasius 1655–1728. Interpretationen zu Werk und Wirkung. Mit einer Bibliographie der neueren Thomasius-Literatur (Studien zum achtzehnten Jahrhundert, Bd. 11), Hamburg 1989; F. Grunert, Der Jurist als Philosoph. Zur Disziplinendifferenzierung und Disziplineninterferenz bei Christian Thomasius, in: H. Lück (Hrsg.), Christian Thomasius (1655–1728) als Wegbereiter moderner Rechtskultur und Juristenausbildung, Hildesheim/Zürich/New York 2006, S. 151–172. 19 Siehe auch die allgemeine Formulierung bei R. J. Pothier, Traité des obligations (Œuvres de R. J. Pothier, Paris 1845–1848), Bd. I, Nr. 116: »On appelle délits et quasidélits les faits illicites qui ont causé quelque tort à quelqu’un, d’où nait l’obligation de le réparer«; zum naturrechtlichen Hintergrund M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 190–193. Ebenso Jean Domat, siehe dazu Y. Noda, Jean Domat et le Code civil français. Essai sur l’influence de Domat sur le Code civil français, particulièrement sur ses dispositions relatives à la responsabilité délictuelle, in: Comparative Law Review (Japan Institute of Comparative Law) 3 (1956), S. 1–34.

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L. J. F. Höpfner, Theoretisch-practischer Commentar über die Heineccischen Institutionen, nach deren neuesten Ausgabe, 8. Aufl. durchaus berechtigt, auch mit Anmerkungen von A. D. Weber, Frankfurt am Main 1818 Tit. De lege aquilia, §§ 1057–1059, S. 763 »Wenn ein freyer Mensch verwundet wird, so kann er nicht directe aus dem Aquilischen Gesetz klagen; denn es redet von diesem Fall nicht ausdrucklich (§ 1049). Indessen kann er doch utilem actionem anstellen, nicht auf die Aestimation; denn wie kann man hier eine Taxe machen? Sondern auf Interesse; das heißt a) die Heilungskosten; b) auf die Ersetzung des Schadens, den er während der Kur, durch die Versäumniß in seinen Geschäften leidet, und c) den er nachher leidet, wenn er ein Glied verlohren, oder eine Lähmung bekommen hat, so, daß er zu seinen Geschäften untauglich geworden ist, oder doch weniger, langsamer als zuvor arbeiten kann. (…) Nur alsdann, wenn an einer körperlichen Sache [ein körperlicher] Schaden geschieht, hat actio directa ex lege Aquilia statt. Wenn ich zwar an einer körperlichen Sache, aber nicht mit einer körperlichen Sache schade, z. B. wenn ich des Andern Thiere einsperre, und sie verhungern lasse: so wird actio ex lege Aquilia utilis angestellt. Ist der Schaden weder an, noch mit einer körperlichen Sache geschehen; z.B.wenn ich den Käfig öffne, und einem seine Vögel herausfliegen lasse, so kann gar nicht ex lege Aquilia geklagt werden, sondern man muß actionem in factum anstellen. (…) «20

Die beschriebenen strukturellen Veränderungen im Verständnis der deliktischen Haftung im europäischen kontinentalen Recht fanden ihren endgültigen Niederschlag bei den deliktischen Generalklauseln der naturrechtlichen Zivilrechtskodifikationen am Ende des 18. Jahrhunderts: im preußischen ALR21 (Titel 6, § 11–12), im österreichischen ABGB (§ 1295)22 und im französischen Code civil (Art. 1382).23 Nicht verwun20 Vgl. J. G. Heineccius, Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum, commoda auditoribus methodo adornata. (1. ed., Amsterdam 1725) Passim limavit et polivit libellum Lud(wig) Iulius Frid. (icus) Hoepfner, Göttingen 1778. Zur Person und Werk siehe Kap. 1, S. 34, Anm. 33. Siehe auch J. G. Heineccius, Elementa iuris naturae et gentium, commoda auditoribus methodo adornata, Halae 1738, § 175, S. 136: »Quandoquidem igitur, quod ad officia perfecta attinet, illa in eo posita sunt, ut neminem laedamus, et cuique quod suum est, tribuamus, laedere autem est alterum infeliciorem, quam natura est, reddere (…) «. 21 Hierzu Th. Kiefer, Die Aquilische Haftung im Allgemeinen Landrecht für die preußischen Staaten von 1794, Pfaffenweiler 1989; M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 188–190. 22 Zum naturrechtlichen Hintergrund des Deliktsrechts des ABGB und zu dessen Bedeutung vgl. zuletzt M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 194 ff.; H. Koziol, Tort Liability in the French Civil Code and the Austrian Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, in: D. Fairgrieve (ed.), The Influence of the French Civil Code on the Common Law and Beyond (British Institute of International and Comparative Law), London 2007, S. 261–273. 23 Zur Entstehungs- und Wirkungsgeschichte von Art. 1382 Code civil vgl. B. AuzarySchmaltz, La responsabilité délictuelle dans l’ancien droit français. Les origines des articles 1382 et suivants du Code civil, in: Rev. historique de droit français et étranger 1999, S. 163–190; dies., Liability in tort in France before the Code Civil: The Origins of art. 1382 ff. Code Civil, in: E. J. H. Schrage (ed.), Negligence, S. 309–339, insb.

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derlich ist, dass diese Normen – vor allem die französische und die österreichische – in ihrem Wortlaut fast identisch sind. Beide gehen auf die Tradition des Vernunftrechts zurück und spiegeln insoweit die Illusion der damaligen europäischen Gesetzgeber wider, dass gerechte Normen genereller Tragweite geschaffen werden könnten. Eine von solchen Normen ist gerade diejenige des »neminem laedere«, nach der jedermann, der einem anderen schuldhaft einen Schaden zufügt, gehalten ist, diesen zu ersetzen. Aus der römischen Tradition der aquilischen Haftung blieben nur die zwei allgemeinen Wertungs- und Zurechnungskriterien des Verschuldens des Schädigers (»culpa«) und der Rechtswidrigkeit des Schadens (»iniuria«) von zentraler Bedeutung.24 Wir werden später sehen, dass gerade diese zwei Kriterien die gesetzlichen Bestimmungen zur deliktischen Haftung in den kontinentalen Zivilrechtskodifikationen des 19. und des 20. Jahrhunderts beherrschen werden.25 Wir werden ferner aber auch sehen, wie die heutige Justizpraxis beide Zurechnungskriterien im modernen europäischen Haftungsrecht wesentlich relativiert und zurückgedrängt hat.26 S. 327 ff.; O. Descamps, Les origines de la responsabilité pour faute personnelle dans le Code civil de 1804 (Bibliothèque de droit privé, n. 436), Paris 2005; O. Descamps, L’esprit de l’article 1382 du Code civil ou de la consécration du principe général de responsabilité pour faute personnelle, in: Droits. Revue française de théorie de philosophie et de culture juridiques, 41 (2005), S. 91–101; O. Descamps, Le destin de l’article 1382 ou de la fable du chêne et du roseau en matière de responsabilité civile, in: Droits. Revue française de théorie de philosophie et de culture juridiques 47 (2008), S. 23–43. Die Artt. 1382–1386 franz. Code civil sind auch in Belgien heute noch in Kraft; zu den dortigen Reformdiskussionen siehe R. O. Dalcq, Une révision législative des articles 1382 à 1386 du Code civil: Est-elle souhaitable?, in: Johan Erauw u. a. (eds.), Liber Memorialis François Laurent (1810–1887), Bruxelles 1989, S. 473 ff. Zu diesen naturrechtlichen Gesetzbüchern siehe auch unten, S. 1442, und insb. S. 1445. 24 Zur ambivalenten Bedeutung der Wörter »iniuria« und »culpa« bei den gemeinrechtlichen Quellen sowie später von »faute« im französischen Recht vgl. A. Bürge, Die Entstehung und Begründung der Gefährdungshaftung im 19. Jahrhundert und ihr Verhältnis zur Verschuldenshaftung. Eine Skizze, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich u. a. (Hrsg.), München 2007, Bd. I, S. 59 ff., insb. S. 71–81. 25 Siehe dazu allgemein N. Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, S. 210 ff., S. 252 ff. m. w. N.; N. Jansen, Binnenmarkt Privatrecht und europäische Identität. Eine historische und methodische Bestandsaufnahme, Tübingen 2004, insb. S. 31–35. 26 Die Verschuldenshaftung wird heute wesentlich verdrängt durch die Gefährdungshaftung; vgl. allgemein D. Ibbetson, Harmonisation of the Law of Tort and Delict. A Comparative and Historical Perspective, in: R. Zimmermann, Grundstrukturen, S. 83 ff., insb. S. 96 ff.; A. Bürge, Die Entstehung und Begründung der Gefährdungshaftung im 19. Jahrhundert, insb. S. 75–79; G. Smorto, Il criterio di imputazione della responsabilità civile. Colpa e responsabilità oggettiva in Civil law e Common law, in: Europa dir. priv. 2008, S. 423–448. Exemplarisch ist hier die gesamteuropäische Durchsetzung einer Gefährdungshaftung bei Verkehrsunfällen im Straßenverkehr; vgl. etwa P. Brun, 20 ans d’application de la loi sur l’indemnisation des victimes

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Preußisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 6 »Von den Pflichten und Rechten, die aus unerlaubten Handlungen entstehen« § 1 Schade heißt jede Verschlimmerung des Zustandes eines Menschen, in Absicht seines Körpers, seiner Freiheit, oder Ehre, oder seines Vermögens. § 10 Wer einen Andern aus Vorsatz oder grobem Versehen beleidigt, muß demselben vollständige Genugthuung leisten. § 11 Eben dazu ist auch der verhaftet, welcher eine dem Andern schuldige Pflicht aus Vorsatz oder grobem Versehen unterläßt, und dadurch demselben Schaden verursacht. § 12 Wer nur aus mäßigem Versehen den Andern durch eine Handlung oder Unterlassung beleidigt, der haftet nur für den daraus entstandenen wirklichen Schaden. § 1295 Abs. 1 ABGB (1) Jedermann ist berechtigt, von dem Beschädiger den Ersatz des Schadens, welchen dieser ihm aus Verschulden zugefügt hat, zu fordern; der Schade mag durch Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht worden sein. Art. 1382 Code civil Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

In der deutschen gemeinrechtlichen Praxis des 19. Jahrhunderts vor Inkrafttreten des BGB lebte die römische »actio legis Aquiliae« dagegen fort. Die deutsche Pandektistik jener Jahrzehnte lehnte deshalb eine allgemeine Fahrlässigkeitshaftung entschieden ab. Das Recht der unerlaubten Handlungen im deutschen BGB wurde dadurch in besonderer Weise geprägt. Anders als bei den übrigen kontinentalen Kodifikationen setzte sich im BGB, wie wir sehen werden, das römische System mit mehreren deliktischen Einzeltatbeständen durch (§ 823 BGB).27 Dieses spezifische d’accidents de la circulation, in: Revue Lamy Droit civil 2006, Nr. 25, S. 63 ff.; Th. Kadner-Graziano/Chr. Oertel, Ein europäisches Haftungs- und Schadensrecht für Unfälle im Straßenverkehr? Eckpunkte de lege lata und Überlegungen de lege ferenda, in: ZVglRWiss 107 (2008), S. 113 ff., insb. S. 118–130. Zur Kausalhaftung für Gehilfen, für Gebäude (Art. 58 OR) siehe bereits Kap. 12, S. 1366 ff.; zur Gefährdungshaftung des Produzenten, siehe Kap. 15, S. 1697 ff.; zur Relativierung der Verschuldenshaftung führt auch die zunehmende Annahme einer Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens, vgl. M. R. Will/V. V. Vodineliü, Generelle Verschuldensvermutung, das unbekannte Wesen. Osteuropäische Angebote zum Gemeineuropäischen Deliktsrecht?, in: U. Magnus/J. Spier (eds.), European Tort Law. Liber Amicorum for Helmut Koziol, Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2000, S. 307–344; allgemein dazu B. C. Steininger, Verschärfung der Verschuldenshaftung (Juristische Schriftenreihe, Bd. 221), Wien 2007. Zur Relativierung der Rechtswidrigkeit als Haftungskriterium siehe in diesem Kap., S. 1448. 27 Hierzu siehe unten, S. 1428. Während der Vorbereitung der deutschen Zivilrechtskodifikation war das Thema allerdings sehr umstritten. Der 1. Entwurf des BGB wollte –

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Verständnis des Schadensbegriffs in der deutschen Doktrin zum Römischen Gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts wird exemplarisch aufgezeigt im folgenden Text. Er ist entnommen aus den Vorlesungsnachschriften eines bekannten Berliner Rechtslehrers jener Zeit. Dirk Eßer, Gneist als Zivilrechtslehrer. Die Pandektenvorlesung des Wintersemesters 1854/55. Mit kommentierter Edition der Vorlesungsnachschrift von Robert Esser [Rechts– und Staatswissenschaftliche Veröffentlichungen der Görres-Gesellschaft, N. F., Bd. 105], Paderborn/München/Wien/Zürich 2004, Bd. II, Obligationenrecht, Rz. 35, S. 320 » (…) Wie muss denn nun der Schaden beschaffen sein, um die actio legis aquiliae zu begründen? Das Gesetz sprach von einem urere, frangere, rumpere, occidere. Es wird also vorausgesetzt ein positives Handeln, und zwar körperliche Beschädigung körperlicher Sachen; damnum corpore corpori datum. Es gibt aber Fälle, die man praktisch gleich stellen muss, obgleich es dem Buchstaben nach entweder am corpore oder corpori fehlt; für solche Fälle gab man eine actio utilis; hierher gehören zunächst Fälle, wo wörtlich genommen nicht corpore geschadet ist, z. B. ich lasse einen fremden Hund verhungern, man macht den Ochsen des Nachbars scheu, so dass er davon läuft und ein Bein bricht, man fährt einen Wagen entzwei, ich verleite einen Sklaven so zu klettern, dass er den Hals bricht, ich gebe ihm den Stoff, um sich zu vergiften. Andrerseits kommen Fälle vor, wo buchstäblich nicht corpori geschadet ist, z. B. ich schlage Jemand auf die Hand, so dass er die Sache fallen läßt und sie zertrümmert, ich werfe fremde Sachen in’s Meer, trinke fremden Wein aus. Für solche Fälle ist also eine actio utilis bestimmt, auch actio in factum legis aquiliae accommodata genannt. Die positive Grenze für die Erweiterung ist, daß unmittelbar oder mittelbar eine körperliche Einwirkung auf die Substanz einer Sache stattfinden muß.«

Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die deutsche Judikatur jedoch auch bereits vor 1900 Entscheidungen kannte, in welchen Schadensersatz nach dem Vorbild des französischen Rechts – an den Anfang des Deliktrechts folgenden § 704 Abs. 1 stellen: »Hat jemand durch eine aus Vorsatz oder Fahrlässigkeit begangene widerrechtliche Handlung (…) einem anderen einen Schaden zugefügt, (…) so ist er dem anderen zum Ersatz des durch die Handlung verursachten Schadens verpflichtet«. Zum historischen Hintergrund des Haftungsrechts im deutschen BGB siehe H. P. Benöhr, Die Redaktion der Paragraphen 823 und 826 BGB, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, hrsg. v. R. Zimmermann u. a., Heidelberg 1999, S. 499– 547; Chr. Katzenmeier, Zur neueren dogmengeschichtlichen Entwicklung der Deliktsrechtstatbestände, in: AcP 203 (2003), S. 79–118, mit weiteren Hinweisen; M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 351–364; zuletzt P. Mossler, The Discussion on General Clause or Numerus Clausus During the Preparation of the German Civil Code, in: E. J. H. Schrage (ed.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, S. 361. Erwähnt sei es noch, dass das Thema der Einführung einer deliktischen Generalklausel ins deutsche Recht erneut auftauchte bei den Plänen für ein Volksgesetzbuch 1940–1942; dazu U. Mohnhaupt-Wolf, Deliktsrecht und Rechtspolitik. Der Entwurf einer deutschen Schadensordnung (1940/1942) im Kontext der Reformdiskussion über die Konzeption des Deliktsrechts im 20. Jahrhundert (Fundamenta Juridica. Beiträge zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, Bd. 49), Baden-Baden 2004.

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zugesprochen wurde, obwohl es an einer unmittelbaren Eigentumsverletzung fehlte. Eine Stelle aus dem berühmten Pandektenlehrbuch von Bernhard Windscheid und eine frühe Entscheidung des deutschen Reichsgerichts verdeutlichen dies.28 B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band II, 8. Aufl., mit Anmerkungen von Th. Kipp, Frankfurt a. M. 1900, S. 896 und S. 909–910 » § 451. Das römische Recht hat nicht den Satz aufgestellt, daß Jeder den durch seine Schuld, wohl aber den Satz, daß Jeder den durch seine Arglist entstandenen Schaden zu ersetzen verpflichtet sei. (...) § 455. 1. Das Aquilische Gesetz und seine Erweiterungen beziehen sich auf Schadenszufügung an körperlichen Sachen. Das Aquilische Gesetz selbst nannte nur bestimmte Fälle der Verletzung der Integrität einer körperlichen Sache durch unmittelbare Einwirkung auf dieselbe; seine Bestimmungen sind aber ausgedehnt worden auf jede Verletzung der Integrität einer körperlichen Sache, wenn auch nicht durch unmittelbare Einwirkung, ja sogar auf Schadenszufügung an körperlichen Sachen ohne Verletzung ihrer Integrität [(...) Weiter, d. h. über das Moment der Schadenszufügung an einer körperlichen Sache hinaus, wie Manche auf Grund von § 16 Inst. 4, 3 und Inst. 33 § 1 D. 9, 2 behauptet haben, ist man aber nicht gegangen. Vgl. § 451. Das Reichsgericht hat neuestens entschieden (Entsch. XXII S. 208), daß die erweiterte actio legis Aquiliae auch dann stattfinde, wenn die Verfügung über eine körperliche Sache nur zeitweilig entzogen und dadurch Schaden verursacht worden sei (In dem entschiedenen Fall war auf Grund einer falschen Anzeige wegen Patentverletzung das Warenlager des Klägers unter Verschluß gelegt worden)] (...) « Reichsgericht, Urt. v. 03. 12. 1888, in: RGZ 22, S. 208 ff.29 Die Beklagte hatte die Klägerin bei der Staatsanwaltschaft fahrlässigerweise zu Unrecht wegen Patentverletzung angezeigt, woraufhin die Staatsanwaltschaft ein Lager der Klägerin beschlagnahmte. Dadurch war dieser ein Absatz- und Geschäftsschaden entstanden. Das Reichsgericht gab in diesem Fall

28 Siehe H. H. Seiler, Römisches deliktisches Schadensersatzrecht in der obergerichtlichen Rechtsprechung des 19. Jahrhunderts, in: Festschrift für Hermann Lange zum 70. Geburtstag, hrsg. v. D. Medicus u. a., Stuttgart 1992, S. 245 ff.; R. Bilstein, Das deliktische Schadensersatzrecht der lex Aquilia in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, Hamburg 1994; Th. Kiefer, Die Aquilische Haftung, S. 213–214, S. 225–256; H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. II, S. 519 Anm. 19; B. Winiger, La responsabilité aquilienne en droit commun, S. 155 ff.; E. J. H. Schrage, Negligence. A comparative and historical introduction to a legal concept, in: ders. (ed.), Negligence. The comparative legal history of the law of torts, S. 7–45, insb. S. 13 ff., und dazu N. Jansen in: ZEuP 2002, S. 900–902; zuletzt M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 327 ff. 29 Für einen ähnlich entschiedenen Fall in der älteren gemeinrechtlichen Rechtsprechung siehe Oberappellationsgericht Lübeck, Urt. v. 29. 12. 1864, in: Sammlung von Erkenntnissen und Entscheidungsgründen des Oberappellationsgerichts zu Lübeck in Hamburgischen Rechtssachen, Bd. 5, Teil 1, Hamburg 1868, S. 339 ff.

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens der Klage auf Schadensersatz auf der Grundlage einer »actio legis Aquiliae utilis« statt.30

» (...) Zwar will der jetzt erkennende Senat des Reichsgerichtes der vom I. Civilsenate desselben in der im angefochtenen Urteile angerufenen Entscheidung (RGZ 9, S. 162 ff.)31 ausgesprochenen Ansicht, wonach dem gemeinen deutschen Rechte eine allgemeine Schadensersatzklage wegen jeder fahrlässigen Vermögensbeschädigung unbekannt ist, nicht entgegentreten. Damit ist aber wohl vereinbar die Annahme, daß nach dem wahren Sinne schon des justinianischen Rechtes die nach dem Muster der actio legis Aquiliae ausgebildete actio in factum32 nicht eingeschränkt sein soll auf diejenigen Fälle, wo der Eigentümer oder ein anderer dinglich Berechtigter durch Vernichtung, endgültige Entziehung oder körperliche Beschädigung einer Sache in Schaden gebracht worden ist, sondern daß sie sich erstrecken soll auf jeden Fall, wo der dinglich Berechtigte in der Ausnutzung seines Rechtes auch nur durch zeitweilige Entziehung der Sache oder auf andere Weise vorübergehend beeinträchtigt worden ist. Freilich kann nicht bezweifelt werden, daß dem älteren römischen Rechte eine solche Ausdehnung der actio utilis legis Aquiliae oder actio in factum actioni legis Aquiliae accommodata fremd war; denn nicht nur hätte es dabei an der wahren inneren Analogie gefehlt, sondern es wäre auch unmöglich gewesen, die Strafbestimmungen des aquilischen Gesetzes, wonach der höchste Wert, den die vernichtete oder beschädigte Sache innerhalb eines bestimmten vergangenen Zeitabschnittes gehabt habe, dem Ersatzanspruche zugrunde gelegt werden sollte, auf die Fälle bloß vorübergehender Entziehung der Sache analog anzuwenden. Nichtsdestoweniger tritt jedenfalls in den justinianischen Rechtsquellen diese Erweiterung der Ansprüche wegen Sachbeschädigung zu Tage. (...) [es] findet sich für das justinianische Recht jedenfalls ein anderes, ganz zutreffendes Beispiel, indem dort die actio in factum auf Schadensersatz gegen denjenigen gewährt wird, welcher den Eigentümer, und zwar, wie man voraussetzen muß, fahrlässigerweise, zeitweilig an einer vorteilhaften Veräußerung seiner Sache gehindert hat. Gerade mit dieser Stelle, deren Bedeutsamkeit für die hier erhebliche Frage auch der I. Civilsenat des Reichsgerichts in der oben angezogenen Entscheidung (aaO. S. 164) nicht verkannt hat, steht die jetzt angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts fast in direktem Widerspruche; denn hier soll ja die Beschädigung des Klägers an seinem Vermögen durch die von den Beklagten schuldhafterweise

30 Dazu G. Thielmann, Actio utilis und Actio in factum. Zu den Klagen im Umfeld der lex Aquilia, in: Studi in onore di A. Biscardi, Milano 1987, Bd. II, S. 295 ff.; K. Slapnicar, Über die Aktivlegitimation zur actio legis Aquiliae und actio de dolo im Dreipersonenverhältnis. Bemerkungen zu Paul. D. 4. 3. 18. 5, in: De iustitia et iure. Festgabe für Ulrich von Lübtow, hrsg. v. M. Harder, Berlin 1980, S. 233 ff. 31 Zu dieser Entscheidung siehe sogleich, S. 1426 ff. 32 actio in factum (lat.): eine für den besonderen Fall im römischen Formularprozess geschaffene Klage bzw. eine dem besonderen Fall angepasste Klage; siehe auch die Erläuterungen der Stichwörter »lex Aquilia« (oben Anm. 2, S. 1409) und »Formularprozess« (Kap. 6, S. 555, Anm. 3); im Einzelnen A. Bürge, Römisches Privatrecht. Rechtsdenken und gesellschaftliche Verankerung. Eine Einführung (Die Altertumswissenschaft), Darmstadt (Wiss. Buchgesell.) 1999, insb. S. 74; zuletzt P. Gröschler, Actiones in factum. Eine Untersuchung zur Klage-Neuschöpfung im nichtvertraglichen Bereich (Freiburger rechtsgeschichtliche Abhandlungen. NF Bd. 39), Berlin 2002.

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verursachte zeitweilige Verhinderung der Verwertung seiner Waren bewirkt sein. (...) «33

Die überwiegende Ansicht in der damaligen deutschen Praxis lehnte jedoch nach Römischen Gemeinen Recht den Ersatz rein wirtschaftlicher Einbußen im Rahmen der deliktischen Haftung ab.34 Folgende frühe Grundsatzentscheidung des deutschen Reichsgerichts, ergangen fast zwei Jahrzehnte vor Inkrafttreten des BGB, verdeutlicht dies am besten.

33 Nach Inkraftreten des BGB spricht man in solchen Fällen von einem »Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb«; dazu im Einzelnen R. Sack, Das Recht am Gewerbebetrieb. Geschichte und Dogmatik (Jus Privatum, Bd. 116), Tübingen 2007; siehe ferner infra, S. 1504 ff. und Anm. 127; zuletzt, in einer fast identischen Fallkonstellation, vgl. BGH, Urt v. 15. 07. 2005, in: NJW 2005, S. 3141 ff., und dazu M. Haedicke, Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch unberechtigte Verwarnungen aus Immaterialgüterrechten, in: Jura 2006, S. 528 ff. Zur frühesten Judikatur hierzu siehe Sammlung sämtlicher Erkenntnisse des Reichsgerichts in Zivilsachen. Inhalt sämtlicher und Wiedergabe von unveröffentlichten Entscheidungen zum Bürgerlichen Gesetzbuch (1900–1905), W. Schubert (Hrsg)., Frankfurt a. M./Goldbach 1992–1995 und Nachschlagewerk des Reichsgerichts. Bürgerliches Gesetzbuch, hrsg. v. W. Schubert und H. P. Glöckner, I-IV, Goldbach 1994–1995. Diese Rechtsprechung wird eingeleitet durch RG, Urt. v. 27. 02. 1904, in: RGZ 58, S. 24 ff. und in: Sammlung (1904), S. 13, Nr. 85: hier ging es um eine fahrlässige Unterlassungsklage, die eine zeitweilige Produktionsunterbrechung beim Kläger ausgelöst hatte; die »Sammlung« macht uns mit anderen Urteilen bekannt, welche offenbar diese Judikatur des Reichsgerichts vorbereitet haben. Bereits RG, Urt. v. 06. 03. 1902 (IV 393/1901), in: Sammlung (1902), S. 168, Nr. 85, im Volltext S. 471–477, hatte der Klage eines Arztes gegen einen Ärzteverein, der diesen mit einem Boykottaufruf ausgeschlossen hatte, stattgegeben. Dieses Urteil war nur durch die Teilveröffentlichung der Ausführungen zum Ausschluss aus dem Verein (in: RGZ 51, S. 66 und in: JW 1902, Beilage 227) bekannt. Aus der Sammlung (insb. S. 475–477) erfahren wir nun, dass das Reichsgericht den Anspruch auf Schadensersatz hier auf die §§ 826 und 823 Abs. 1 BGB stützt; die Rede ist von einem »Recht auf Ausübung des Gewerbebetriebes« als sonstigem Recht, das der Senat aus der GewO abgeleitet wissen will (der Kläger betrieb im entschiedenen Fall eine private Klinik). In RGZ 51, S. 66 ff. wurde dieser Teil der Urteilsbegründung nicht abgedruckt, obwohl das Reichsgericht selbst in späteren Entscheidungen gerade darauf Bezug nahm: vgl. etwa die Zitate in RG, Urt. v. 29. 05. 1902, in: RGZ 51, S. 369 ff., insb. S. 373 (und in: JW 1902, S. 311, Beilage S. 232 sowie in: Seufferts Archiv Bd. 58, S. 231, nachgewiesen in der Sammlung (1902), S. 285 Nr. 327), wo in Abgrenzung zu der oben erwähnten Entscheidung ein Recht des Arbeiters auf ungehinderte Erwerbstätigkeit verneint wird. Zur Rechtsprechung des Reichsgerichts vgl. zuletzt R. Zimmermann/D. A. Verse, Die Reaktion des Reichsgerichts auf die Kodifikation des deutschen Deliktsrechts (1900–1914), in: U. Falk/H. Mohnhaupt (Hrsg.), Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter (Rechtsprechung. Materialien und Studien, Bd. 14), Frankfurt a. M. 2000, S. 319 ff., insb. 326–329. 34 Dazu zuletzt grundlegend W. Ernst, Negligence in 19th Century Germany, in: E. J. H. Schrage (ed.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, S. 341–359, zur gemeinrechtlichen Judikatur im 19. Jh., S. 350 ff.

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens Reichsgericht, Urt. v. 10. 02. 1883, in: RGZ 9, S. 158, insb. S. 162–165 Der Kläger, ein Handelskaufmann, hatte das Segelschiff »Amelie« für den Transport einer Warenladung nach Valparaiso gechartert. Das Segelschiff »Admiral« von der beklagten Reederei hatte wegen eines unstreitig schuldhaften Manövers auf der Elbe die »Amelie« gerammt und schwer beschädigt, so dass das Schiff die Reise nicht antreten konnte. Die Ladung für Valparaiso war noch nicht eingeschifft und blieb deshalb unbeschädigt. Um die Versendung der Ware nicht zu verzögern, musste der Kläger den Chartervertrag für die »Amelie« auflösen und die Schiffsladung in ein anderes, dafür gechartertes Schiff für eine erheblich teurere Frachtrate laden. Er verlangte deshalb den Ersatz von Kosten und Mehraufwendungen, die ihm durch diese Verzögerung entstanden waren. Die Auflösung des Chartervertrages und die Anmietung eines anderen Schiffes hätten ihm erheblich mehr Kosten verursacht, als für die ursprüngliche Fracht nach Valparaiso geplant gewesen war. Die Vorinstanz hatte das in der Hansestadt Hamburg noch geltende Römische Gemeine Recht herangezogen und die Klage auf Schadensersatz abgewiesen. Das Reichsgericht bestätigte diese Entscheidung. Bei einer ausführlichen Analyse der Literatur und der Justizpraxis zum Römischen Gemeinen Recht in den deutschen Territorien am Ende des 19. Jahrhunderts kommt das Gericht zu der Ansicht, dass das Römische Gemeine Recht eine allgemeine Deliktsklage nicht kennt. Die römische »lex Aquilia« setze eine unmittelbare oder mittelbare Sachbeschädigung voraus, und eine solche liege im vorliegenden Fall nicht vor. Die Schiffsladung war ja noch nicht geladen worden, und deshalb war sie bei der Schiffskollision unbeschädigt geblieben. Der Kläger habe wegen der Mehrkosten nur einen reinen Vermögensschaden erlitten. Die Schiffskollision habe die Durchführung des Chartervertrages mit dem Eigner des beschädigten Schiffes verhindert. Für einen solchen Vermögensschaden kenne das Römische Gemeine Recht keine Anspruchsgrundlage für Schadensersatz. Die Existenz einer allgemeinen Haftungsklage in den modernen Kodifikationen, wie etwa Art. 1382 Code civil, sei für die Beurteilung dieses Falles unbeachtlich.

» (…) Die Haftung der beklagtischen Rhederei für den hier fraglichen Schaden ließe sich daher nur daraus herleiten, daß die schuldige Person der Schiffsbesatzung nach dem subsidiär zur Anwendung kommenden allgemeinen bürgerlichen Rechte, im vorliegenden Falle also nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts, als schadensersatzpflichtig anzusehen wäre. Auch dies ist aber vom Berufungsgerichte mit Recht verneint worden. In außerkontraktlichen Verhältnissen besteht nach gemeinem Rechte eine allgemeine Verpflichtung zum Ersatze verursachten Schadens nur im Falle des Dolus, nicht auch im Falle bloßer Culpa. [Vgl. Windscheid, Pandekten §. 451 und Entsch. des R.O.H.G.’s Bd. 10 S. 402 flg.]. Die Voraussetzungen der schon wegen einer bloßen Culpa gegebenen aquilischen Klage liegen hier aber nicht vor, da durch den Zusammenstoß des Admiral mit der Amelie nur das letztere Schiff selbst, nicht auch die zur Einladung in dasselbe vom Kläger bestimmten Frachtgüter beschädigt sind und das Berufungsgericht mit Recht annimmt, daß dem nur obligatorisch in betreff der Amelie berechtigten Kläger wegen des durch die Beschädigung derselben auch ihm verursachten Schadens weder eine aquilische Klage noch eine derselben gleichstehende actio in factum zustehe. Es hat zwar nicht an Rechtslehrern gefehlt, welche der Ansicht sind, daß nach gemeinem Rechte eine allgemeine Verpflichtung zum Schadensersatze auch da, wo die Voraussetzungen der lex Aquilia (directa oder utilis) nicht zutreffen, wegen kulposer Vermögensbeschädigungen bestehe [vgl. Lau-

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terbach, Collegium theoricum practicum, Tom. I ad tit. Dig. 9, 2 Nr. 26; Hugo, Heutiges römisches Recht Aufl. 7 S. 282–288; Schömann, Schadensersatz Bd. 1 S. 53 flg.; Glück, Kommentar Bd. 10 S. 374 flg.; Thibaut, Pandekten Bd. 2 §. 964]. Allein von der gegenwärtig herrschenden Meinung [vgl. Hasse, Die Culpa des römischen Rechtes S. 244; Löhr, Theorie der Culpa S. 83; Vangerow, Pandekten §. 687; Windscheid Pandekten §. 455 Note 17; Pernice, Zur Lehre von der Sachbeschädigung S. 206 flg.] wird die Richtigkeit dieser Ansicht, in deren Begründung übrigens ihre Anhänger auch sehr von einander abweichen, aus überwiegenden Gründen bestritten, und es ist danach anzunehmen, daß namentlich auch einem in betreff der beschädigten Sache bloß obligatorisch Berechtigten, abgesehen von dem einen Ausnahmsfalle der lex, 27 §. 14 Dig. ad leg. Aquil. 9, 2, kein Anspruch gegen den nur kulposen Beschädiger zusteht, die actio legis Aquiliae und eine derselben nachgebildete actio in factum vielmehr nur dem Eigentümer der beschädigten Sache, dem dinglich an derselben Berechtigten und dem gutgläubigen Besitzer gegeben ist. Allerdings scheinen die Worte in dem Schlußsatze des §. 16 Inst. de lege Aquilia 4, 3: »quum non sufficiat neque directa neque utilis Aquilia, placuit, eum qui obnoxius est in factum teneri«35 für eine allgemeine Ausdehnung der Deliktsklagen wegen aller Beschädigung zu sprechen. Aber in Verbindung mit dem daran geknüpften Beispiele – einer aus Mitleid vorgenommenen Befreiung eines fremden gefesselten Sklaven zum Zwecke seiner Flucht, wodurch der Sklave zwar nicht getötet oder verletzt wurde, aber doch seinem Herrn verloren ging – kann eine Erweiterung der aquilischen Klage in der hier fraglichen Richtung aus jener offenbar nur ungenauen Ausdrucksweise nicht gefolgert werden, vielmehr scheint diese Institutionenstelle nur sagen zu sollen, daß es zur Begründung der Klage des Eigentümers nicht gerade der Vernichtung oder Beschädigung der Sache bedürfe, wie denn das gegebene und ähnliche Beispiele sich auch in den Pandekten finden [vgl. lex 7 §. 7 Dig. de dolo malo 4, 336; lex 27 §. 21 Dig. ad legem Aquiliam 9, 2; lex 14 §. 2 Dig. de praescr. verb. 19, 5; lex 55 Dig. de A. R. D. 41, 1; lex 50 §. 4 Dig. de furt. 47, 2]. Ebensowenig ist aus lex 11 Dig. de praescr. verb. 19, 5 zu entnehmen, daß eine schrankenlose Erweiterung der lex Aquilia durch die Gestattung einer actio in factum zulässig sei. Bedenklicher erscheint freilich die Bestimmung der lex 33 Dig. de dolo malo 4, 3, nach welcher derjenige, welcher durch Erhebung eines Rechtsstreites über das Eigentum einer Sache den Besitzer derselben verhindert hat, eine Gelegenheit, sie zu verkaufen, benutzen zu können, dieserhalb mittels einer actio in factum auf Schadensersatz belangt werden kann. Allein aus dieser Bestimmung läßt sich ein allgemeines Prinzip ebenso wenig ableiten, wie aus lex 33 §. 1 Dig. ad leg. Aquiliam (vgl. auch lex 5 pr. Dig. si mensor 11, 6). Mit Recht wird gegen die entgegengesetzte Ansicht auch eingewendet, daß unter Voraussetzung ihrer Richtigkeit für die subsidiäre actio de dolo überhaupt kein Raum bleiben würde [vgl. die Entsch. des vormaligen O.A.G. Lübeck in Seuffert’s Archiv Bd. 8 Nr. 137]. In einer vom Kläger angezogenen späteren Entscheidung vom Jahre 1864 [vgl. Seuffert, Archiv Bd. 21 Nr. 55, auch in der Hamburger Sammlung Bd. 5 S. 343 flg.] hat sich dieses Gericht freilich für die gegenteilige Ansicht ausgesprochen, jedoch sind seitdem schon wieder Urteile desselben ergangen (vgl. z.B. eine Entscheidung in Kierulffs, Sammlung Bd. 6 S. 524 flg., in welcher eine Klage wegen falscher Messung nur auf Grund von dolus oder culpa lata anerkannt ist), die hiermit geradezu in Widerspruch stehen. Daß insbesondere dem in betreff einer Sache nur obligatorisch

35 Siehe diesen Text aus Inst. IV. 3. 16 oben, S. 1413. 36 Siehe diesen Text aus D. 4. 3. 7. 7. oben, S. 1413.

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens

Berechtigten ein Anspruch auf Schadensersatz nicht zusteht, ist auch in der That an verschiedenen Stellen im römischen Rechte ganz unzweideutig ausgesprochen [vgl. lex 11 §. 9 Dig. ad leg. Aquiliam 9, 2; lex 18 §. 5 Dig. de dolo malo 4, 3; lex 13 §. 12 Dig. de A. E. V. 19, 1]. Die lex 13 Dig. de per. et comm. 18, 6 und §. 3 Inst. de emt. et vend. 3, 23 stehen dem nicht entgegen. Ob dieser Grundsatz und die dadurch bedingte Beschränkung des Rechtes auf Entschädigung de lege ferenda und wirtschaftlich als begründet anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben; denn allerdings haben neuere Gesetzgebungen (z. B. der Code civil Art. 1382, preuß. A. L. R. Teil I. Tit. 6 und das bürgerliche Gesetzbuch für Sachsen §§. 116, 773, 774) die Schadensersatzpflicht verallgemeinert, und mag auch das moderne Rechtsbewußtsein hiermit in Einklang stehen; daß sich aber im Gebiete des heutigen gemeinen Rechtes ein Gewohnheitsrecht des Inhaltes gebildet habe, daß für jedes Verschulden jedem Dritten gegenüber unbedingt zu haften sei, oder auch nur, daß dem lediglich obligatorisch Berechtigten ein Anspruch wegen Sachbeschädigung zustehe, läßt sich nicht nachweisen, und insbesondere auch nicht durch vereinzelte Entscheidungen der Gerichte, wie die oben erwähnte Entscheidung des Oberappellationsgerichtes Lübeck und durch eine damit übereinstimmende Entscheidung des Oberappellationsgerichtes Wolfenbüttel [vgl. Seuffert, Archiv Bd. 17 Nr. 225], zumal diese Entscheidungen im wesentlichen nur auf einer (nicht zu billigenden) Auslegung des römischen Rechtes, also des Gesetzes, beruhen. (…) «

Die deutsche Zivilrechtskodikation von 1900 blieb auch hier pandektisch geprägt. So ist die Verletzung der in § 823 Abs. 1 BGB aufgezählten absoluten Rechtsgüter immer rechtswidrig, wenn dem Verletzer nicht ein besonderer Rechtfertigungsgrund zur Seite steht. Rechtswidrig ist sonst die Übertretung eines »Schutzgesetzes« im Sinne des Abs. 2 von § 823 BGB. § 823 BGB – Schadensersatzpflicht (1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatze des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalte des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein. § 826 BGB – Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatze des Schadens verpflichtet.

2. Der Tort of negligence im Common Law Auch das ältere Common Law kennt ursprünglich nicht, ebensowenig wie das kontinentale Römische Gemeine Recht, eine allgemeine Fahrlässigkeitshaftung aus unerlaubter Handlung. Anders als auf dem Kontinent gilt

Der Tort of negligence im Common Law

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dies aber auch im 19. Jahrhundert. Der »Tort of negligence«37 – ein Deliktstatbestand des Common Law, welcher sich erst spät entwickelte – nimmt konkrete Konturen nämlich erst seit den letzten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts an. Erst seit dieser Epoche wird diese Rechtsfigur im englischen Recht überhaupt als ein eigenständiger »Tort« angesehen. Erst seit den letzten Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts kann man schließlich auch im englischen Recht von einer allgemeinen Fahrlässigkeitshaftung sprechen.38 Darin lag übrigens bis Ende des 19. Jahrhunderts eine der wesentlichen Unterschiede zum Recht Schottlands. Das historische schottische Recht39 kannte nämlich, der kontinentalen gemeinrechtlichen Tradition gemäß, eine allgemeine aquilische Haftung. Die Haftung nach der lex Aquilia in einem solchen naturrechtlichen Verständnis war, wie wir oben gesehen haben, fest verankert bei den schottischen »Institutional writers«,40 und blieb in der Gerichtspraxis auch nach dem »Act of Union« 37 »Tort«: Rechtsbegriff aus dem englischen Recht, welcher diejenigen Schadensersatzansprüche erfasst, die aus deliktischem Handeln begründet sind und eine Wiederherstellung der vermögensmäßigen Situation des Geschädigten zum Ziel haben. »Negligence« (lateinisch: negligentia, negligenter) bedeutet »Nachlässigkeit, Fahrlässigkeit« und bringt ein unsorgfältiges Verhalten zum Ausdruck. Damit der Deliktstatbestand der »Negligence« erfüllt ist, müssen drei Voraussetzungen vorliegen: »duty of care«, »breach of duty« und »damage«. Allgemein dazu H. Beale, An outline of liability in tort in English law; or »Continent cut off by fog«, in: Europa dir. priv. 1999, S. 361 ff.; W. V. H. Rogers, The Law of Tort (Fundamental Principles of Law), London 1994; R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., London 2006; M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed., London 2002; G. Samuel, Cases and Materials on Torts, London 2006; Chr. Graf von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 2. Aufl., München 2000, S. 96–108; zuletzt C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, insb. S. 90–95. 38 Für eine rechtsvergleichende Betrachtung vgl. B. L. Markesinis, Tort Damages in English and German Law. A Comparison, in: Studi senesi (1985), S. 1–46; ders., The Not So Dissimilar Tort and Delict, in: LQR 93 (1977), S. 78 ff.; ders., La politique jurisprudentielle et la réparation du préjudice économique en Angleterre. Une approche comparative, in: Rev. int. dr. comp. 1983, S. 31 ff.; J. Herbots, Le »duty of care« et le dommage purement financier en droit comparé, in: Revue de droit international et de droit comparé 62 (1985), S. 7 ff.; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. 1, Rz. 274–293, S. 286–303; M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 22–27; R. Lorentz, Duty of Care et Intérêt lésé. Étude croisée, in: D. Fairgrieve (ed.), The Influence of the French Civil Code on the Common Law and Beyond (British Institute of International and Comparative Law), London 2007, S.125–142; G. Comandé, Le linee di confine tra danno patrimoniale e non patrimoniale nella evoluzione del modello di common law, in: Il danno risarcibile (VIII. Congresso internazionale Aristec. Roma 14–16 giugno 2007), L. Vacca (ed.), Torino [im Druck]. 39 Dazu im Einzelnen Kap. 1, S. 91 ff. 40 Siehe aus der damaligen Literatur J. Dalrymple 1st Viscount Stair (1619–1695), The Institutions of the Law of Scotland deduced from its originals and collated with the Civil, Canon and Feudal Laws and with the Customs of neighbouring nations, 1st ed., Edinburgh 1681, 5th ed., Edinburgh 1832, [Edition by D. M. Walker, Edinburgh/Glasgow 1981], Buch I, Tit. IX; A. MacDowall Lord Bankton, An institute of the laws of Scotland in civil rights, with observations upon the agreement or diversity

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von 1707 beachtet. Erst während des 19. Jahrhunderts, unter dem Einfluss der Judikatur des House of Lords beginnt im schottischen Recht eine zunehmende Verschmelzung der Regeln des aquilischen Haftung mit den Präjudizien zum »Tort of negligence« welche mit der Entscheidung Donoghue (Mc’Alister) v. Stevenson [1932],41 die – wie wir sehen werden – gerade einen schottischen Fall betraf, als abgeschlossen anzusehen ist.42 Das historische Common Law kennt bis weit in das 18. Jahrhundert hinein nur ein System von »specific Torts«.43 Das bedeutet, dass nur in-

between them and the laws of England after the general method of the Viscount of Stair’s institutions, Edinburgh 1751 [Nachdruck Edinburgh: Stair Society, Bd. 41–42, 1993–1994], Bd. I, Buch I, Tit. IV; J. Erskine (1695–1768), An Institute of the Law of Scotland, in Four Books, in the Order of Sir George Mackenzie’s Institutions of That Law, ed. by A. Macallan, Edinburgh 1838 [Nachdruck ed. 1871, Edinburgh 1990], Buch III, Titel I, Anm. 13; G. J. Bell (1770–1843), Principles of the Laws of Scotland, 4th ed., Edinburgh 1839, Bd. I, § 544. Die schottische Doktrin des 18. Jh. hatte von der aquilischen Haftung dasselbe weite Verständnis wie die kontinentalen Autoren; vgl. G. MacCormack, Culpa in the Scots Law of Reparation, in: The juridical Review 1974, S. 13–29, insb. S. 14–15 und S. 26; A. D. M. Forte, Reparation for Pure Economic Loss: An Historical Perspective of Scots Law in the Seventeenth and Eighteenth Centuries, in: The Journal of Legal History 8 (1987), S. 3–17. 41 Siehe dazu unten, S. 1435 f. 42 Dazu T. B. Smith, English Influences on the Law of Scotland, in: The American Journal of comparative Law 3 (1954), S. 522 ff., insb. S. 532 und S. 537–539 mit Hinweisen auf die hier weiterhin noch existierenden Reibungsverluste zwischen den zwei Rechtsordnungen; W. M. Gordon, Roman Quasi-delicts and Scots Law, in: Roman Law, Scots Law and Legal History (Edinburgh Studies in Law), Edinburgh 2007; D. L. Carey Miller, A Scottish Celebration of the European Legal Tradition, in: D. L. Carey Miller/R. Zimmermann (eds.), The Civilian Tradition and Scots Law. Aberdeen Quincentenary Essays (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 20), Berlin 1997, S. 19 ff., insb. S. 37 und S. 42–43 m. w. N.; im Einzelnen J. Thomson, Delictual Liability, 3rd ed., Edinburgh/Glasgow 2004. Zur Integration hier der kontinentalen Tradition der Lex Aquilia mit dem Tort of negligence des Common law im Rahmen des schottischen Rechts und des südafrikanischen Roman-dutch law vgl. R. G. McKerron, The Law of Delict. A Treatise on the Principles of Liability for Civil Wrongs in the Law of South Africa, Cape Town 1965, insb. S. 6–50; D. Visser/N. Whitty, The Structure of the Law of Delict in Historical Perspective, in: K. Reid/R. Zimmermann (eds.), A History of Private Law in Scotland, Bd. 2, Obligations, Oxford 2000, S. 422–477; D. H. MacQueen/W. D. H. Sellar, Negligence, ebda., S. 517–547; D. Visser, Aspects of the Structural Foundations of the Law of Delict in South Africa and Scotland. Lessons from Two Mixed Jurisdictions, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen des europäischen Deliktsrechts (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 204), Baden-Baden 2003, S. 105–132; D. Visser/N. Whitty, Delict. Overview, in: R. Zimmermann/D. Visser/K. Reid (eds.), Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa, Oxford 2005; A. Fagan/J. Thomson, Negligence, ebda. 43 Dazu allgemein G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3rd ed., London 1966, Kap. 16–17, S. 157–179; F. H. Lawson, The rational Strength of English Law (The Hamly Lectures), London 1951, S. 11–114; K.

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tentionale, vorsätzliche Handlungen deliktisch sanktioniert wurden. So finden wir spezifische deliktische Tatbestände, wie etwa eine »action of trespass«,44 eine »action of nuisance«,45 eine »of defamation«.46 Bereits im 18. Jahrhundert begegnen wir gelegentlich Fällen, in welchen man von einer »action upon the case for negligence« spricht.47 Der »Tort of negligence« schützt zunächst die physische Integrität eines Anderen; vorausgesetzt wird also bei seiner Verwirklichung ein »damnum corpore corpori datum«. Man haftet bei fahrlässiger Missachtung einer »reasonable care«, wenn in bestimmten Situationen eine »duty« für andere gegeben ist. Dies gilt in den ersten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts vor allem, wenn zwischen den Parteien eine vertragliche Beziehung besteht, etwa bei Schäden an Gästen in Hotels oder Gaststätten, oder wenn der Schaden bei bestimmten öffentlichen und gefährlichen Tätigkeiten, wie etwa das Führen von Pferdewagen, entstanden ist.48 Entscheidend war hier ein zentraler Grundgedanke des englischen Common Law: die »privity of

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Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 607–610; Chr. Graf von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 97–100. Dazu J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, London 1990, S. 445– 459; D. Ibbetson, Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford 1999, S. 155–163; grundlegend zuletzt J. H. Baker, Trespass, Case, and the Common Law of Negligence 1500–1700, in: E. J. H. Schrage (ed.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, S. 47–71. Dazu J. H. Baker, An Introduction, S. 478–494. Dazu J. H. Baker, An Introduction, S. 495–508. Dazu J. H. Baker, An Introduction, S. 468 m. w. N.; D. Ibbetson, Historical Introduction, S. 164–168; allgemein zur historischen Entwicklung des »Tort of negligence« siehe P. H. Winfield, The History of Negligence in the Law of Torts, in: LQR 1926, S. 184–201; P. H. Winfield, Duty in Tortious Negligence, in: Columbia Law Review 34 (1934), S. 41 ff.; J. H. Baker, General Principles of Liability and »Fault in Negligence Action«, in: Selden Society 94 (1978), S. 220–230; P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford 1979, S. 501–505; S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law, 2nd ed., 1981, S. 305–313 und S. 392–400; A. H. Manchester, A Modern Legal History of England and Wales 1750–1950, London 1984, S. 320–323; W. R. Cornish/G. de N. Clark, Law and Society in England 1750– 1950, London 1989, S. 486–541; D. Kretzmer, Transformation of Tort Liability in the 19th Century, in: Oxford Journal of Legal Studies 4 (1984), S. 46–87; J. L. Barton, Liability for Things in the 19th Century, in: Law and Social Change (1984), S. 145–155; D. Ibbetson, »The Law of Business Rome«. Foundations of the Anglo-American Tort of Negligence, in: Current Legal Problems (1999), S. 74 ff.; P. Birks, Negligence in Eighteenth Century Common Law, in: E. J. H. Schrage (ed.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, S. 173–227; grundlegend zuletzt D. Ibbetson, The Tort of Negligence in the Common Law in the Nineteenth and Twentieth Centuries, in: E. J. H. Schrage (ed.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, S. 229–271. Dazu D. Ibbetson, Historical Introduction, S. 169–175 sowie S. 178–181; R. Zimmermann, Innkeepers’ liability – Die Entwicklung der Gastwirtshaftung in England, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich u. a. (Hrsg.), München 2007, Bd. II, S. 1435–1466.

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contract doctrine«. Demnach kann keine vertragsfremde Person aus dem Vertragsverhältnis verpflichtet werden, aber zugleich auch kein Dritter Ansprüche aus einem fremden Vertragsverhältnis ableiten.49 Eine allgemeine Fahrlässigkeitshaftung ist deshalb in dieser Epoche im englischen Recht mit dem »Tort of Negligence« überhaupt nicht verbunden. Dieser strenge Grundsatz, der den Unternehmer von jeglicher deliktischen Haftung gegenüber vertragsfremden Dritten freistellte, war Mitte des 19. Jahrhunderts im englischen Recht noch ganz unbestritten. Folgende berühmte Entscheidung aus jenen Jahren stellte gerade dies fest. Sie ist geradezu exemplarisch für die Verdeutlichung des damaligen Standpunkts des historischen Common Law.50 Winterbottom v. Wright, [1842] (Exchequer of Pleas), in: R. Meeson/W. N. Welsby, Reports of cases argued and determined on the Courts of Exchequer…, I-XVI, London 1837-1849, Bd. X, S. 109; 152 E. R. 402 Eine fehlerhaft gewartete Kutsche war verunglückt und zusammengebrochen und der Fahrer war dabei verletzt worden. Dieser klagte auf Schadensersatz gegen den Handwerker, der im Auftrag des Postmaster-Generals die Postkutschen zu warten hatte mit dem Argument, er habe dies unsorgfältig gemacht. Die Schadensersatzklage wurde mit der Begründung verworfen, dass eine Haftung nur auf die Schäden des Vertragspartners des Beklagten beschränkt sei und dass der Kläger selbst mit diesem nicht kontrahiert habe. Lord Abinger C.B. » (...) If there had been any ground for such an action, there certainly would have been some precedent of it; but with the exception of actions against innkeepers, and some few other persons, no case of similar nature has occurred in practice. That is a strong circumstance, and is of itself a great authority against its maintenance. It is however contended, that this contract being made on the behalf of the public by the Postmaster-General, no action could be maintained against him, and therefore the plaintiff must have a remedy against the defendant. But that is by no means a necessary consequence – he may be remediless altogether. There is no privity of contract between these parties; and if the plaintiff can sue, every passenger, or even any person passing along the road, who was injured by the upsetting of the coach, might bring a similar action. (...) Thus, a carrier may be sued either in assumpsit or case; but there is no instance in which a party, who was not in privity to the contract entered into with him, can maintain any such action. The plaintiff in this case could not have brought an action on the contract; (...) «

49 Siehe dazu Kap. 1, S. 94; weitere Nachweise bei M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 21 ff. 50 Dazu siehe D. Ibbetson, Historical Introduction, S. 174; V. Palmer, Why Privity entered Tort – An Historical Reexamination of Winterbottom v. Wright in: American Journal of Legal History 27 (1983), S. 85–98; P. Gallo, L’elemento oggettivo del Tort of Negligence, S. 29–30 und S. 190–191; zuletzt D. Ibbetson, The Tort of Negligence in the Common Law in the Nineteenth and Twentieth Centuries, insb. S. 254 ff.

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Bereits Mitte des 19. Jahrhunderts setzt ein »Tort of negligence« also drei Momente voraus: Zunächst die Existenz einer »duty of care« des Schädigers zugunsten des Geschädigten; es reicht folglich nicht, dem Schädiger Fahrlässigkeit nachzuweisen, sondern es muss auch nachgewiesen werden, dass er durch jene Fahrlässigkeit gegen eine besondere, ihm gerade gegenüber dem Geschädigten obliegende Sorgfaltspflicht, »duty of care«, verstoßen habe; zum zweiten einen »breach of duty«; sowie schließlich einen ersatzfähigen »damage caused by the breach«. Während des ganzen Jahrhunderts und darüber hinaus sah die englische Judikatur einen »breach of duty of care« nur unter bestimmten Bedingungen als gegeben an. Eine Haftung aus »negligence« wurde nur von Fallkonstellation zu Fallkonstellation angenommen.51 Von »negligence« wurde Mitte des 19. Jahrhunderts diese berühmte Definition gegeben: »Negligence is the omission to do something which a reasonable man, guided upon those considerations which ordinarily regulate the conduct of human affairs, would do, or something which a prudent and reasonable man would not do«.52 Die folgende Entscheidung war der Ausgangsfall, in dem erstmals eine allgemeine Fahrlässigkeitshaftung – ohne Erfolg allerdings – thematisiert wurde.53

51 So wurde etwa kategorisch ausgeschlossen, dass man aus »negligence« hafte, wenn man fahrlässigerweise falsche wirtschaftliche Informationen weitergegeben hat, selbst dann, wenn der Adressat im Vertrauen darauf Investitionen getätigt und einen wirtschaftlichen Verlust deshalb erlitten habe: siehe Le Lievre v. Gould, [1893] 1 Q. B. 491: »A man is entitled to be as negligent as he pleases towards the whole world, if he owes no duty to them« (So Lord Ester, ebda., S. 497); dazu J. H. Baker, An Introduction, S. 474; P. Gallo, L’elemento oggettivo del Tort of Negligence, S. 236–237. Dieses Präjudiz wurde erst im Jahre 1963 aufgegeben: Hedley Byrne v. Heller, (House of Lords), [1964] A. C. 465 siehe infra, S. 1439 ff. 52 Vgl. Blyth v. Birmingham Waterworks Co., [1856] 11 Court of Exchequer, 781–784; 156 E. R. 1047, insb. S. 1049 (Die Wasserleitungen des Beklagten waren wegen des strengen Frostes eingefroren und abgebrochen; mit der Milderung des Wetters hatte das herausströmende Wasser die Kellerräume des Klägers überflutet; das Verhalten des Beklagten wurde zwar als fahrlässig angesehen, aber ein Anspruch auf Schadensersatz scheiterte schließlich daran, dass ein solcher Schaden als nicht voraussehbar eingeschätzt wurde); dazu D. Ibbetson, Historical Introduction, S. 175; J. H. Baker, An Introduction, S. 469; G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3rd ed., London 1966, Kap. 18, S. 181 ff., insb. S. 187 ff.; zuletzt D. Ibbetson, The Tort of Negligence in the Common Law in the Nineteenth and Twentieth Centuries, in: E. J. H. Schrage (ed.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, insb. S. 244 ff. 53 Vgl. D. Ibbetson, Historical Introduction, S. 176 und S. 189; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. 1, Rz. 275–276, S. 287–288; P. Gallo, L’elemento oggettivo del Tort of Negligence, S. 30–31; zuletzt D. Ibbetson, The Tort of Negligence, insb. S. 242 ff.

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens Heaven v. Pender, Trading as West India Graving Dock Co., (C.A.), [1883] 11 Q. B. 503 Der Kläger, ein angestellter Schiffsmaler, war von einem Gerüst gefallen, das die Beklagte, die Eigentümerin des Schiffsdocks, dem Arbeitgeber des Klägers bereitgestellt hatte. Das Gerüst war deshalb instabil, weil die Seile, die es mit dem Schiff verbanden, durch eine frühere Brandeinwirkung brüchig geworden waren, was die Beklagte ohne weiteres hätte erkennen können. Beim Verfahren vor dem Court of Appeal versuchte der Richter Brett MR, ohne Erfolg allerdings, die Klage auf einen Tort of negligence zu stützen, da die Beklagte die ‘ordinary care and skill’ missachtet habe. Das House of Lords lehnte jedoch diese Ansicht als »unnecessary« ab und beschränkte sich darauf, den Anspruch des Klägers nur auf der Grundlage der duty of care stattzugeben, die dem Grundstückseigentümer (the owner of the dry dock) jedem Besucher gegenüber obliegt (»occupiers duty to an invitee«).54

Brett M. R. [später Lord Esher]: » (…) The action is in form and substance an action of negligence. That the stage was, through [p. 507] want of attention of the defendant's servants, supplied in a state unsafe for use is not denied. But want of attention amounting to a want of ordinary care is not a good cause of action, although injury ensues from such want, unless the person charged with such want of ordinary care had a duty to the person complaining to use ordinary care in respect of the matter called in question. Actionable negligence consists in the neglect of the use of ordinary care or skill towards a person to whom the defendant owes the duty of observing ordinary care and skill, by which neglect the plaintiff, without contributory negligence on his part, has suffered injury to his person or property. The question in this case is whether the defendant owed such a duty to the plaintiff. If a person contracts with another to use ordinary care or skill towards him or his property the obligation need not be considered in the light of a duty; it is an obligation of contract. It is undoubted, however, that there may be the obligation of such a duty from one person to another although there is no contract between them with regard to such duty. Two drivers meeting have no contract with each other, but under certain circumstances they have a reciprocal duty towards each other. (…) So the owner or occupier of house or land who permits a person or persons to come to his house or land has no contract with such person or persons, but has a duty towards him or them. It should be observed that the existence of a contract between two persons does not prevent the existence of the suggested duty between them also being raised by law independently of the contract, by the facts with regard to which the contract is made and to which it applies an exactly similar but a contract duty. (…) The questions which we have to solve in this case are what is the proper definition of the relation between two persons other than the [p. 508] relation established by contract, or fraud, which imposes on the one of them a duty towards the other to observe, with regard to the person or property of such other, such ordinary care or skill as may be necessary to prevent injury to his person or property; and whether the present case falls within such definition. When two drivers or two ships are approaching each other, such a relation arises between them when they are approaching each other in such a manner that, unless they use ordinary care and skill to avoid it, there will be danger of an injurious collision between them. This relation is established, in such circumstances between them, not only if it be proved that they 54 Dazu siehe Kap. 12, S. 1391 ff.

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actually know and think of this danger, but whether such proof be made or not. It is established, as it seems to me, because any one of ordinary sense who did think would at once recognise that if he did not use ordinary care and skill under such circumstances there would be such danger. And every one ought by the universally received rules of right and wrong, to think so much with regard to the safety of others who may be jeopardized by his conduct; and if, being in such circumstances, he does not think, and in consequence neglects, or if he neglects to use ordinary care or skill, and injury ensue, the law, which takes cognizance of and enforces the rules of right and wrong, will force him to give an indemnity for the injury. (…) With regard to the condition in which an owner or occupier leaves his house or property other phraseology has been used, which it is necessary to consider. If a man opens his shop or warehouse to customers it is said that he invites them to enter, and that this invitation raises the relation between them which imposes on the inviter the duty of using reasonable care so to keep his house or warehouse that it may not endanger the person or property of the person invited. (…). J. Bowen, L. J. (…) After the stage was handed over to the shipowner it no longer remained under the control of the dock owner. But when ships were received into the dock for repair and provided with stages for the work on the ships which was to be executed there all those who came to the vessels for the purpose of painting and otherwise repairing them were there for business in which the dock owner was interested, and they, in my opinion, must be considered as invited by the dock owner to use the dock and all appliances provided by the dock owner as incident to the use of the dock. To these persons, in my opinion, the dock owner was under an obligation to take reasonable care that at the time the appliances provided for immediate use in the dock were provided by him, they were in a fit state to be used that is, in such a state as not to expose those who might use them for the repair of the ship to any danger or risk not necessarily incident to the service in which they are employed. (…) This decides this appeal in favour of the plaintiff, and I am unwilling to concur with the Master of the Rolls in laying down unnecessarily the larger principle which he entertains, inasmuch as there are many cases in which the principle was impliedly negatived. (…) For the reasons stated I agree that the plaintiff is entitled to judgment, though I do not entirely concur with the reasoning of the Master of the Rolls. Judgment reversed.«

Eine erste Erleichterung für den Geschädigten erreichten die englischen Gerichte Mitte des 19. Jahrhunderts dadurch, dass unter bestimmten Voraussetzungen ein Anscheinsbeweis des Kausalzusammenhangs zwischen dem sorglosen Verhalten des Schädigers und dem entstandenen Schaden angenommen wurde. Bei drittgefährdenden Tätigkeiten entwickelte das englische Recht damit eine allgemeine Verkehrssicherungspflicht zugunsten der physischen Integrität von Dritten.55 Erst Jahrzehnte 55 Siehe hier Byrne v. Boadle, (Court of Exchequer), [1863] 159 E. R. 299: Einige schwere Fässer hatten sich im Lager des Beklagten selbständig gemacht, waren auf die offene Straße hinausgerollt und hatten dabei den vorbeigehenden Kläger verletzt; in einem solchen Fall liege eine evidente Nachlässigkeit vor, dies bedeute eine »prima facie evidence of negligence« (»There are certain cases of which it may be said res ipsa loquitur and this seems one of them«); vgl. dazu J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, London 1990, S. 469. Aus der damaligen Rechtsprechung vgl.

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später allerdings, in einer berühmten und umkämpften, auch später umstrittenen, Entscheidung des House of Lords in einem schottischen Fall führte Lord Atkin im Jahre 1932 zum ersten Mal ein weitreichendes allgemeinen Kriterium für die Umschreibung der Voraussetzungen eines »Tort of negligence« an. Seitdem wird der Personenkreis, gegenüber dem eine »duty of care« besteht, nach dem »neighbour principle« bestimmt. Zugleich wurde hier zum ersten Mal, jenseits einer vertraglichen Beziehung, eine »duty of care« des Herstellers einer Ware gegenüber dem Letztverbraucher anerkannt.56 Donoghue (Mc’Alister) v. Stevenson, (House of Lords), [1932] A. C. 562; [1932] S. C. 31, All E. R. 157 Die Klägerin trank von der Beklagten hergestelltes Ingwerbier, das ihr Freund in einem Café gekauft hatte. Beim Leeren der dunklen Glasflasche bemerkte sie die Überreste einer verwesten Schnecke, die sich in der Flüssigkeit befand. Der Hersteller hatte die leeren Flaschen so gelagert, dass Ungeziefer hinein gelangen konnte. Sie erlitt einen Schock und eine Magenentzündung. Ihrer Klage wurde in der Ersten Instanz stattgegeben, während die BerufungsinChapman (or Oliver) v. Saddler & Co. E.R., (House of Lords), [1920] A. C. 584: Die Kläger waren die Hinterbliebenen eines Hafenarbeiters, der von einer ungesicherten Schiffsladung, die von einem Kran abgefallen war, erschlagen worden war; die unzureichende Absicherung der Ladung durch den Kranführer wurde einstimmig als eine »breach of duty« angesehen; erwähnenswert ist hier auch die umfassende italienische Analyse des Falles, welche in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 6, Teil 1, Roma 1931, S. 875–876 veröffentlicht wurde. 56 Dazu vgl. D. Ibbetson, Historical Introduction, S. 188–202; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. 1, Rz. 277, S. 288–289; R. F. V. Heuston, Donoghue v. Stevenson in Retrospect, in: MLR 20 (1957), S. 1 ff.; A. Rodger, Lord Macmillan’s Speech in Donoghue v. Stevenson, in: LQR 108 (1992), S. 236 ff.; P. Gallo, L’elemento oggettivo del Tort of Negligence, S. 31–39; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 613–615; F. Ferrari, Produkthaftung und negligence. Sechzig Jahre Donoghue v. Stevenson, in: ZEuP 1993, S. 354 ff.; zuletzt D. Ibbetson, The Tort of Negligence in the Common Law in the Nineteenth and Twentieth Centuries, in: E. J. H. Schrage (ed.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, insb. S. 262 ff.; zur umstrittenen Rezeption des Falles als Präjudiz siehe die Analyse von G. Beck, Common law reasoning as ordinary reasonig in extraordinary language, in: ZVglRWiss 106 (2007), S. 335 ff., insb. S. 342–347. 57 Siehe zu dieser grundlegenden Entscheidung auch hinsichtlich der Entwicklung der Produzentenhaftung im englischen Recht, den Auszug und die Ausführungen in Kap. 15, S. 1629 f. Die Entscheidung ist abgedruckt mit Kommentaren auch bei B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 40– 50 sowie bei R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., London 2006, S. 11–13 und S. 240–242. Zur Entscheidung siehe F. Pollock, The Snail in the Bottle, and Thereafter. Note, in: LQR 49 (1933), S. 22 ff., wiederabgedruckt in: Pollock’s Law of Torts. A Treatise on the Principles of Obligations Arising from Civil Wrongs in the Common Law, 15th ed. by P. A. Landon, London 1951, S. 443–446. Erwähnenswert ist auch die umfassende rechtsvergleichende Analyse des Falles, welche in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Serie seconda, Bd. 13, Teil 2, Roma 1938, S. 74–80 veröffentlicht wurde.

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stanz sie abwies. Das House of Lords gab ihr in einer knappen Mehrheitsentscheidung statt, wobei die Stellungnahme Lord Atkin’s den Ausschlag gab. Lord Atkin » (…) The rule that you are to love your neighbour becomes in law, you must not injure your neighbour; and the lawyer’s question Who is my neighbour? receives a restricted reply. You must take reasonable care to avoid acts or omissions which you can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour. Who, then, in the law is my neighbour? The answer seems to be persons who are so closely and directly affected by my act that I ought reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called in question. (…) «

Seitdem werden folgende Gesichtspunkte im heutigen englischen Law of Tort genannt, um einen »Tort of negligence« im Allgemeinen anzunehmen.58 Entscheidend ist zunächst, welches Verhältnis die Parteien zueinander haben, insbesondere, ob ein Angewiesensein einer Partei auf die andere besteht, die sog. »relation of proximity«. Maßgebend sind ferner als Zurechnungskriterien die Art des erlittenen Schadens und seine objektive Vorhersehbarkeit (»reasonable foreseeability«). Voraussetzung für die Begründung einer Sorgfaltspflicht ist also, ob der Schadenseintritt aus der Sicht einer vernünftiger Person (reasonable man) voraussehbar (foreseeable) war, nämlich ob man damit rechnen musste, dass gerade durch die jeweilige Handlung (oder Unterlassung) ein Schaden beim konkret Geschädigten eintreten konnte, wobei die englischen Gerichte auch prüfen, ob es gerecht und vernünftig ist, eine Sorgfaltspflicht im konkreten Fall anzunehmen. Es kommt insoweit auch in Betracht, ob es öffentliche Opportunitätskriterien gibt, die für die Belastung einer Partei mit der Pflicht zum Schadensersatz sprechen (»just and reasonable to impose a duty of care«).59 Was die Reichweite dieser deliktischen Sorg58 Dazu allgemein Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. 1, Rz. 278 ff., S. 289 ff. 59 Siehe Overseas Tankship (U.K.) Ltd. v. Morts Dock & Engineering Co. Ltd., (Privy Council), [1961] A. C. 388, bekannt als »The Wagon Mound Case«: Im Hafen von Sydney war aufgrund der Nachlässigkeit des Personals der beklagten Reederei bei der Übernahme von Bunkeröl eine erhebliche Menge Öl in das Hafenbecken gelangt; zwei Tage später fielen unglücklicherweise bei der ca. zweihundert Meter entfernten Werft der Kl. einige Tropfen glühenden Metalls auf einen Ölklumpen und entzündeten die gesamte Ölfläche mit Zerstörung von Schiff und Werft; ein Anspruch auf Schadensersatz gegen die Reederei wurde deshalb abgelehnt, weil eine solche Entzündung des ausgelaufenen Öls nicht voraussehbar gewesen sei; siehe dazu K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 612; R. Lang, Normzweck und Duty of care. Eine Untersuchung über die Grenzen der Zurechnung im deutschen und angloamerikanischen Deliktsrecht (Münchener Univ.-Schriften, Bd. 55), 1983; H. Stoll, »The Wagon Mound«. Eine neue Grundsatzentscheidung zum Kausalproblem im englischen Recht, in: Vom deutschen zum europäischen Recht. Festschrift für Hans Dölle, Bd. I, Tübingen 1963, S. 371 ff.

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faltspflicht angeht, so sahen die älteren Entscheidungen eine Verletzung der »duty of care« nur bei Fallkonstellationen vor, in welchen die physische Integrität oder das Eigentum des Geschädigten unmittelbar betroffen worden waren und der physische Schaden voraussehbar war.60 Aber die englischen Gerichte sind inzwischen weit darüber hinweggegangen. Die englische Rechtsprechung hat heute ein ganzes System von Verkehrssicherungspflichten entwickelt, die weitestgehend der kontinentalen allgemeinen Fahrlässigkeitshaftung ganz entsprechen.61 Erwähnenswert ist insbesondere die Ausdehnung der genannten Grundsätze auch auf die Fälle von »psychiatric illness«.62 Schwieriger war dagegen die Anerkennung der Ersatzfähigkeit von reinen Vermögensschäden im englischen Recht. Nach einem anfänglichen lang anhaltenden Widerstand der engli60 Exemplarisch sind hier die berühmten »Cricket-Cases«, in welchen ein Nachbar des Spielgrundstücks vom Ball getroffen worden war. Siehe, noch eine Haftung verneinend, Bolton v. Stone, (House of Lords), [1951] A. C. 850; [1951] 1 All E. R. 1078; eine deliktische Haftung bejahend, Miller v. Jackson, [1977] Q. B. 966; [1977] 3 W. L. R. 20; [1977] 3 All E. R. 338; dazu R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., London 2006, S. 37–40; M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed., London 2002, S. 196– 197; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. 1, Rz. 263, S. 277. 61 Eine solche Angleichung zwischen kontinentalem und englischem Recht wurde bereits Ende des 19. Jhs. vom berühmten englischen Juristen Frederick Pollock (1845–1937) behauptet; vgl. F. Pollock, The Law of Torts. A Treatise on the Principles of Obligations Arising from Civil Wrongs in the Common Law, 1st ed., 1887, 15th ed. by P. A. Landon, London 1951, S. 13–14. Die englische Doktrin ist allerdings bis heute keinesfalls einig darüber; eigentlich liegt beim »tort of negligence« eine ganz andere Entwicklung vor als beim »law of contract«, wo man in der Tat von einer Modernisierung des englischen Rechts unter dem Einfluss des Civil law sprechen kann (dazu Kap. 1, S. 96 ff.); sehr kritisch zu einem solchen Vergleich, etwa, F. H. Lawson, Quelques développements récents du droit anglais en matière de responsabilité civile, in: Rev. int. dr. comp. (1950), S. 84 ff.; F. H. Lawson, The Duty of Care in Negligence. A Comparative Study, in: Tulane Law Review 22 (1947), S. 112 ff.; ders., Negligence in the Civil Law. Introduction and select texts, Oxford 1950. Siehe dazu allgemein G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3rded., London 1966, Kap. 18, S. 181–191; R. A. Buckley, The Law of Negligence, London 2005; M. Moran, Rethinking the Reasonable Person. An Egalitarian Reconstruction of the Objective Standard, Oxford 2003; D. Nolan, New Forms of Damage in Negligence, in: MLR 70 (2007), S. 59–88; A. Beever, Rediscovering the Law of Negligence, Oxford 2007 und dazu Chr. Witting, The House that Dr Beever Built: Corrective Justice, Principle and the Law of Negligence, in: MLR 71 (2008), S. 621–640; rechtsvergleichend P. Gallo, L’elemento oggettivo del Tort of Negligence, S. 56–57. 62 Exemplarisch für eine solche Ausweitung und zugleich Konkretisierung des »Tort of Neglicence« im heutigen englischen Recht ist die Anerkennung, unter ganz bestimmten Einschränkungen, der Ersetzbarkeit auch von »Shock Damages«; siehe hier die berühmten Entscheidungen McLoughlin v. O’Brian, [1982] 2 All E.R. 311; [1983] A. C. 410 und später Alcock v. Chief Constable of the South Yorkshire Police, (House of Lords), [1991] 3 W. L. R. 1057; [1992] 1 A. C. 310; vgl. zu beiden Fällen im Einzelnen Kap. 14, S. 1595 ff. Zu den Verkehrssicherungspflichen eines Gebäudebesitzers (»Occupiers Liability«) siehe im Einzelnen Kap. 12, S. 1391 ff.

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schen Gerichte 63 erfolgte hier der Durchbruch bei folgender berühmten Entscheidung des House of Lords im Jahre 1964.64 Hedley Byrne v. Heller, (House of Lords), [1964] A. C. 46565 Die Klägerin, eine Werbeagentur, hatte über einen Finanzagent eine wirtschaftliche Auskunft über die finanzielle Bonität eines ihrer Klienten bei dessen Bank gesucht und erhalten. Die Auskunft erwies sich allerdings als grob unrichtig. Die Klägerin, die gerade auf Grund der erhaltenen Informationen Vorleistungen erbracht und große finanzielle Verluste erlitten hatte, klagte gegen die Bank auf Schadensersatz. Die Klage hatte nur deshalb nicht Erfolg, weil die Beklagte die Haftung für die erteilten Auskünfte ausdrücklich ausgeschlossen hatte. Nach Ansicht des House of Lords kann allerdings in Fällen wie diesem, in welchen – unabhängig von einer vertraglichen Bindung – eine besondere fiduziarische Beziehung zwischen den Parteien besteht (»reasonable reliance«), eine falsche wirtschaftliche Information grundsätzlich auch zum Schadensersatz für rein finanzielle Verluste verpflichten, wenn diese für die Bank voraussehbar hätten sein müssen. Lord Morris: » (...) My Lords, the important question of law which has concerned your Lordships in this appeal is whether, in the circumstances of the case, there was a duty of care owed by the respondents, whom I will call »the bank, « to the appellants, whom I will call »Hedleys.« In order to recover the damages which they claim Hedleys must establish that the bank owed them a duty, that the bank failed to discharge such duty, and that as a consequence Hedleys suffered loss. An allegation of fraud was originally 63 Siehe dazu die Mehrheitsentscheidung bei Candler v. Crane, Christmas & Co., (C. A.), [1951] 1 All E. R. 426 mit einer beachtlichen Dissentig Opinion von Lord Denning. 64 Dazu allgemein G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3rd ed., London 1966, Kap. 23, insb. S. 227–228; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. 1, Rz. 285–287, S. 295–298; P. Gallo, L’elemento oggettivo del tort of negligence, S. 236–240; F. H. Lawson, Deux arrêts récents de la Chambre des Lords, in: Rev. int. dr. comp. 1964, S. 743 ff.; W. Lorenz, Das Problem der Haftung für primäre Vermögensschäden bei der Erteilung einer unrichtigen Auskunft, in: Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, München 1973, S. 575 ff., insb. S. 608 ff.; M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed., London 2002, S. 98–139; Chr. Witting, Liability for Negligence for Negligent Misstatement, Oxford 2004. 65 Die Entscheidung ist mit Anmerkungen auch bei B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.) Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 161–175 abgedruckt; dazu S. Deakin/A. Johnston/B. Markesinis, Tort Law, 5th ed., Oxford 2003, S. 117–124. Zuletzt zur Haftung einer syndizierenden Bank aus einem Informatiosmemorandum siehe IFE Fund S.A. v. Goldman Sachs International, [2007] EWCA civ. 811; hier verneinte der Court of Appeal unter Verweis auf die Entscheidung Hedley Byrne v. Heller eine Haftung der Bank wegen falscher Angaben in Zusammenhang mit der Emission von Bonds und einem zu diesen Bonds veröffentlichten Informationsmemorandum; aus »negligence« würde die Bank nicht haften, da aufgrund des Wortlauts des Memorandums eindeutig gewesen sei, dass die Bank keinerlei Haftung gegenüber Investoren übernehme; siehe auch Customs and Excise Commissioners v. Barclays Bank Plc., [2004] EWCA Civ. 1555 und dazu P. Mitchell/Ch. Mitchell, Negligence Liability for Pure Economic Loss, in: LQR 2005, S. 194–200.

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made but was abandoned. (...) The legal issue which arises is, therefore, whether the bank would have been under a liability to Hedleys if they had failed to exercise care. This involves the questions whether the circumstances were such that the bank owed a duty of care to Hedleys, or would have owed such a duty but for the words »without responsibility,« or whether they owed such a duty but were given a defence by the words »without responsibility« which would protect them if they had failed to exercise due care. My Lords, it seems to me that if A assumes a responsibility to B to tender him deliberate advice, there could be a liability if the advice is negligently given. I say »could be« because the ordinary courtesies and exchanges of life would become impossible if it were sought to attach legal obligation to every kindly and friendly act. But the principle of the matter would not appear to be in doubt. If A employs B (who might for example, be a professional man such as an accountant or a solicitor or a doctor) for reward to give advice and if the advice is negligently given there could be a liability in B to pay damages. (...) In the absence of any direct dealings between one person and another, there are many and varied situations in which a duty is owed by one person to another. A road user owes a duty of care towards other road users. They are his »neighbours.« In Donoghue v. Stevenson n. 59 it was held that the manufacturer of an article of food, medicine, or the like, is under a duty to the ultimate consumer to take reasonable care that the article is free from defect likely to cause injury to health. My Lords, these are but familiar and well known illustrations, which could be multiplied, which show that irrespective of any contractual or fiduciary relationship and irrespective of any direct dealing, a duty may be owed by one person to another. It is said, however, that where careless (but not fraudulent) misstatements are in question there can be no liability in the maker of them unless there is either some contractual or fiduciary relationship with a person adversely affected by the making of them or unless, through the making of them, something is created or circulated or some situation is created which is dangerous to life, limb or property. In logic I can see no essential reason for distinguishing injury which is caused by a reliance upon words from injury which is caused by a reliance upon the safety of the staging to a ship or by a reliance upon the safety for use of the contents of a bottle of hair wash or a bottle of some consumable liquid. It seems to me, therefore, that if A claims that he has suffered injury or loss as a result of acting upon some misstatement made by B who is not in any contractual or fiduciary relationship with him, the inquiry that is first raised is whether B owed any duty to A: if he did the further inquiry is raised as to the nature of the duty. There may be circumstances under which the only duty owed by B to A is the duty of being honest: there may be circumstances under which B owes to A the duty not only of being honest but also a duty of taking reasonable care. The issue in the present case is whether the bank owed any duty to Hedleys and if so what the duty was. Leaving aside cases where there is some contractual or fiduciary relationship, there may be many situations in which one person voluntarily or gratuitously undertakes to do something for another person and becomes under a duty to exercise reasonable care. I have given illustrations. (...) My Lords, I consider that it follows and that it should now be regarded as settled that if someone possessed of a special skill undertakes, quite irrespective of contract, to apply that skill for the assistance of another person who relies upon such skill, a duty of care will arise. The fact that the service is to be given by means of or by the instrumentality of words can make no difference. Furthermore, if in a sphere in which a person is so placed that others could reasonably rely upon his judgment or his skill or upon his ability to make careful inquiry, a person takes it upon himself to give infor-

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mation or advice to, or allows his information or advice to be passed on to, another person who, as he knows or should know, will place reliance upon it, then a duty of care will arise. I do not propose to examine the facts of particular situations or the facts of recently decided cases in the light of this analysis but I proceed to apply it to the facts of the case now under review. As I have stated, I approach the case on the footing that the bank knew that what they said would in fact be passed on to some unnamed person who was a customer of the National Provincial Bank. The fact that it was said that »they,« that is, the National Provincial Bank, »wanted to know« does not prevent this conclusion. In these circumstances, I think some duty towards the unnamed person, whoever it was, was owed by the bank. There was a duty of honesty. The great question, however, is whether there was a duty of care. The bank need not have answered the inquiry from the National Provincial Bank. It appears, however, that it is a matter of banking convenience or courtesy and presumably of mutual business advantage that inquiries as between banks will be answered. (...) «

Eine solche Auskunfts-Haftung aus Negligence wird allerdings zwischenzeitlich von den englischen Gerichten insoweit eingeschränkt, dass die Haftung »fair, just and reasonable« erscheinen muss.66 Von solchen 66 Siehe allgemein und rechtsvergleichend K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 616–618; Chr. Graf von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 103–104; D. Hutchison/R. Zimmermann, Murphy’s Law. Die Ersatzfähigkeit reiner Vermögensschäden innerhalb des »Negligence«-Tatbestands nach englischem Recht, in: ZVglRWiss 1995, S. 42 ff.; J. Stapleton, Duty of Care and Economic Loss: A Wider Agenda, in: LQR 1991, S. 249–297; Chr. v. Bar, Negligence, Eigentumsverletzung und reiner Vermögensschaden. Zu den Grenzen der Fahrlässigkeitshaftung für reine Vermögensschäden in der neueren Entwicklung des Common Law, in: RabelsZ 1992, S. 410–442; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, S. 297; Chr. A. Witting, Compensation for Pure Economic Loss from a Common Lawyer’s Perspective, in: W. H. van Boom/H. Koziol/Chr. A. Witting (eds.), Pure Economic Loss, Wien/New York 2003, S. 102–140; A. Beever, Rediscovering the Law of Negligence, Oxford 2007, S. 282 ff.; M. Serio, La responsabilità civile e la stagione dei doveri, in: Europa dir. priv. 2008, S. 400–422. Aus der englischen Judikatur der letzten drei Jahrzehnte vgl. für den Fall einer »professional misconduct«: White v. Jones, [1995] 2 A. C. 207 (Anwälte hatten beim Aufsetzen eines Testaments fahrlässig zu langsam gearbeitet, so dass der Auftraggeber und Erblasser verstorben war, bevor sein letzter Wille ordnungsgemäß niedergelegt war, mit der Folge, dass der Kläger seiner Erbschaftserwartungen verlustig ging); die Entscheidung ist abgedruckt und kommentiert auch bei R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., London 2006, S. 128–131 und S.151–152; dazu T. Weir, A damnosa hereditas?: White v. Jones, in: LQR 111 (1995), S. 357 ff. Siehe ferner Anns v. Merton London Borough Council, [1978] 1 A. C. 728 (Die Nichtbeachtung von Bauschäden in einem professionellen Baugutachten war von der Baubehörde übersehen worden); die Haftung wurde wiederum wesentlich eingeschränkt in Murphy v. Brentwood District Council, (House of Lords), [1990] 2 All E. R. 908; [1991] 1 A. C. 398 (Die Baubehörde hatte auch hier Berechnungsfehler in einem Gutachten zur Statik eines Gebäudes übersehen, das sich später als baufällig erwiesen hatte; siehe die Entscheidung in Kap. 15, S. 1662). Zu den spezifischen Problemen der Haftung der öffentlichen Hand mit einem lesenswerten deutsch-englischen Rechtsvergleich, vgl. zuletzt B. Markesinis/J. Fedtke, Authority or Reason? The Economic Consequences of Liability for Breach of Statutory Duty in a Comparative Perspective, in: European Business Law

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Fallkonstellationen abgesehen bleiben die englischen Gerichte ferner bis heute, wie wir im Lauf dieses Kapitels sehen werden, äußerst zurückhaltend bei der Anerkennung eines »Tort of negligence« bei einer schuldhaft verschuldeten mittelbaren Beeinträchtigung von fremden Vermögensinteressen. Caparo Industries v. Dickman, (House of Lords), [1990] 1 All E. R. 56867 Auch hier handelte es sich um einen Fall von Auskunftshaftung. Der Kläger verlangte Ersatz für seine finanziellen Verluste von dem Beklagten, einem Abschlussprüfer, der die Bilanzen einer Kapitalgesellschaft unzuverlässig und falsch testiert hatte; auf Grund dieses Testats und darauf vertrauend, hatte der Kläger Anteile dieser Gesellschaft erworben und große finanzielle Verluste erlitten. Lord Hope: » (...) The postulate of a simple duty to avoid any harm that is, with hindsight, reasonably capable of being foreseen becomes untenable without the imposition of some intelligible limits to keep the law of negligence within the bounds of common sense and practicality. Those limits have been found by the requirement of what has been called a »relationship of proximity« between plaintiff and defendant and by the imposition of a further requirement that the attachment of liability for harm which has occurred be »just and reasonable« (...) «

3. Das Deliktsrecht in den europäischen Kodifikationen Im Unterschied zum deutschen BGB enthalten die übrigen kontinentalen Gesetzesbücher eine sog. Generalklausel für die deliktische Haftung. Der Ursprung dieser Regelungen ist Art. 1382 Code civil, der zusammen mit Art. 1383 die Grundlage des deliktischen Haftungsrechts im französischen Recht darstellt.68 An dessen Seite ist § 1295 Abs. 1 ABGB zu nennen. Eine solche deliktische Generalklausel ist in sämtlichen kontinentalen Kodifikationen – mit Ausnahme des BGB – rezipiert worden. Sie befindet sich somit in dem italienischen Codice civile von 1865 und in demjenigen von 1942, in dem spanischen Código civil von 1889,69 bis hin Review 2007, S. 5–75; zur Haftung wegen unrichtiger Auskünfte im kontinentalen Recht, siehe in diesem Kap., S. 1528. 67 Die Entscheidung ist abgedruckt mit Anmerkungen auch bei B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 56–62 und S. 181– 188; siehe dazu M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed., London 2002, S. 105–106 und S. 118–119. 68 Zum historischen Hintergrund siehe oben, S. 1409 ff. Vgl. allgemein Phi. Delebecque, L’évolution de la responsabilité en France, in: Europa dir. priv. 1999, S. 389 ff. 69 Dem Kodifikationsentwurf von 1851 lag noch eine völlig andere Formulierung zugrunde; Art. 1899, lautete: »Todo el que comete un delito ó falta contrae la responsabilidad civil, definida y regulada en el Código penal«; Art. 1900, dem heute Art. 1902

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zu den neueren Gesetzesbüchern, wie dem portugiesischen von 1966,70 dem ungarischen Zivilgesetzbuch von 1959,71 dem tschechischen ZGB (Obcansky Zakonik) von 1964,72 dem polnischen Kodeks cywilny von entspricht, lautete: »Todo el que ejecuta un hecho en que interviene algun género de culpa ó neglicencia, aunque no constituya delito ó falta, está obligado á la reparacion del perjuicio ocasionado á tercero«; beide Normen wurden in der Fassung von 1889 bezeichnenderweise neuformuliert und zusammengefasst; vgl. dazu, mit einem Kommentar, F. García Goyena, Concordancias motivos y comentarios del Código civil español, Madrid 1852 (Nachdruck Zaragoza 1974), S. 968. Zum spanischen Deliktsrecht vgl. P. Salvador Coderch/J. A. Ruiz García, Problemas de la responsabilidad civil en derecho español, in: Europa dir. priv. (1999), S. 401 ff. 70 Dazu M. v. Lillienskiold, Aktuelle Probleme des portugiesischen Delikts- und Schadensersatzrechts, Diss., Bonn 1975. Die Autoren der neuen portugiesischen Kodifikation haben jedoch, unter dem Einfluss des deutschen Rechts, Art. 483 Código civil nicht als deliktische Generalklausel, sondern als Abbildung von § 823 BGB angesehen; allgemein zum portugiesischen Deliktsrecht vgl. A. Dias Pereira, Portuguese Tort Law. A Comparison with the Principles of European Tort Law, in: H. Koziol/B. C. Steiniger (eds.), Yearbook on European Tort Law 2004, Wien/New York 2005, S. 623–648; C. Ferreira de Almeida/A. Cristas/N. Piçarra (eds.), Portuguese Law. An Overview (Universidade nova de Lisboa. Faculty of Law), Coimbra 2007, S. 197–205; F. Pessoa Jorge, Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, Coimbra 1995; M. A. Carneiro da Frada, Direito civil. Responsabilidade civil. O metodo do caso, Coimbra 2006; J. Sinde Monteiro, Responsabilidade delitual. Da ilicitude, in: Comemorações dos 35 anos do Código civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. III, Coimbra 2007. 71 Vgl. § 339 Abs. 1 ungarisches ZGB 1959, der auf die Rechtswidrigkeit der schädigenden Handlung und auf das erwartungswidrige Verhalten, nicht aber auf das Verschulden des Schädigers abstellt. Im § 1709 des Entwurfes von 1928 war noch eine Formulierung vorgesehen, die nach österreichischem und schweizerischem Vorbild auf die Verletzung eines Schutzgesetzes oder auf eine vorsätzliche und sittenwidrige Schädigung abstellte; vgl. dazu G. De Dezsö, Il problema del risarcimento del danno nel diritto italiano e nel diritto ungherese, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Serie III., Bd. 21, Roma 1946, S. 58 ff., insb. S. 66–67; Ch. Szladits, Der neue Entwurf des Zivilgesetzbuches für Ungarn, in: Deutsche Juristen-Zeitung 1928, S. 122 ff.; zu den historischen Hintergründen des ungarischen Deliktsrechts vgl. J. Szalma, Der Einfluss des ABGB in der Rechtsprechung des ungarischen Obersten Gerichtshofes (Curia). Präzedenzien zum Schadensersatzrecht in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, in: Festschrift für Wilhelm Brauneder zum 65. Geburtstag. Rechtsgeschichte mit internationaler Perspektive, G. Kohl/Chr. Neschwara/Th. Simon (Hrsg.), Wien 2008, S. 671–686. Vgl. ferner M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 43; A. Harmathy (ed.), Introduction to Hungarian Law, Den Haag 1998, S. 110 ff. und S. 115 ff.; L. Szécsényi, Grundzüge des ungarischen Deliktsrechts, in: ZfRV 1999, S. 175 ff. In dieser Tradition verbleiben die §§ 5:509–5:510 des ungarischen Vorentwurfs von 2006 zu einem neuen ZGB; dazu J. Zlinszky, Konzept mit Begründung zum Kapitel des ungarischen Bürgerlichen Gesetzbuches über zivilrechtliche Haftung, in: Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese, L. Garofalo (ed.), IV, Padova 2003, S. 517–539. 72 Vgl. § 420 Abs. 1 tschechisches ZGB (Obþanský Zákoník), wo von einer allgemeinen Haftung bei Verletzung einer Rechtspflicht die Rede ist. Ähnlich die vorgeschlagene Regelung im neuen Vorentwurf zu einem neuen tschechischen ZGB aus dem Jahre

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196473 und dem niederländischen von 1992.74 Der Einfluss des deutschen BGB blieb dennoch lange Zeit beachtlich. Exemplarisch ist hier etwa das italienische Recht. Die Formulierung des Art. 2043 Codice civile gleicht Art. 1382 Code civil. Im alten italienischen Zivilgesetzbuch von 1865 stellte Art. 1151 noch eine wörtliche Übersetzung des Art. 1382 Code civil dar. Der italienische Gesetzgeber von 1942 hat in Art. 2043 des Codice civile einen wesentlichen Zusatz angefügt: der Schaden muss »ingiusto« sein. Damit hat der Bezug zur Rechtswidrigkeit des Schadens Eingang in das italienische Haftungsrecht gefunden.75 Bezeichnenderweise haben die italienische Doktrin und die italienische Rechtsprechung bis vor einigen Jahrzehnten dieses Tatbestandsmerkmal – nach dem Vorbild 2005 (§ 2415 Abs. 1 und Abs. 2 Vorentwurf): Demnach haftet der deliktische Schädiger »bei schuldhafter Verletzung einer Rechtspflicht, wobei es unwiderlegbar vermutet wird, dass derjenige der nicht sorgfältig und nicht mit dem Wissen und mit den Fertigkeiten gehandelt hat, die einer Person im privaten Verkehr normalerweise zugemutet werden dürfen, schuldhaft gehandelt hat.« 73 Vgl. allgemein M. Liebscher/F. Zoll, Einführung in das polnische Recht, München 2005, Rz. 49 ff., S. 249–251. Es sei ferner hier erwähnt, dass Art. 415 des polnischen Kodeks cywilny von 1964 wörtlich Art. 134 des polnischen Obligationenrechts von 1933 entspricht; diese Norm lehnte sich bewusst an Art. 1382 Code civil an, und zwar trotz des großen Einflusses des deutschen Rechts auf die damaligen Kodifikationsarbeiten. Dazu, m. w. N., W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykáadu, Warszawa 1978 (9th ed., Warszawa 2004), insb. Kap. 8 (it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali, Introduzione di P. Perlingieri (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino, vol. 5), Camerino 1980, S. 139 ff., insb. S. 143); A. Szpunar, Law of Tort in the Polish Civil Code, in: International and Comparative Law Quarterly 16 (1967), S. 86–102; W. Wolodkiewicz, The Romanist Tradition of Civil Liability in Contemporary Poland, in: W. E. Butler (ed.), Anglo-Polish Legal Essays, New York 1982, S. 75 ff. 74 Vgl. die rechtsvergleichenden Hinweise bei U. Magnus, Elemente, S. 610. Unter französischem Einfluss stehen auch die Artt. 998–999 des rumänischen Codul civil von 1865, die wörtlich Artt. 1382–1383 Code civil entsprechen; zur geplanten Reform des rumänischen Rechts siehe infra Anm. 118, S. 1461. 75 Zur Entstehung dieser Bestimmung des it. Codice civile von 1942 vgl. P. H. Winfield, Degli atti illeciti nel Progetto di un codice italo-francese delle obbligazioni, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 4–5, Teil 1, Roma 1930, S. 259–270; R. Savatier, La responsabilità da delitto nel diritto francese e nel Progetto italofrancese di un codice delle obbligazioni, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 4–5, Teil 1, Roma 1930, S. 271–296; zuletzt G. Alpa, Il codice e la responsabilità civile: origine di un testo, in: Riv. dir. comm. 1992, I, S. 513–524; G. Alpa, Tradition and Europeanization in Italian Law (British Institute of International and Comparative Law), London 2005, S. 29–51 »Unjust Damage and the Role of Negligence: Historical Profile«; C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, 3. ed., Milano 2006, S. 3–11. Zur Geschichte des italienischen Haftungsrechts im 19.– 20. Jahrhundert siehe G. Cazzetta, Responsabilità aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico. 1865–1914 (Per la storia del pensiero giuridico moderno 40), Milano 1991; M. F. Cursi, Per una storia critica della tutela aquiliana dei diritti assoluti, in: R. Cardilli et al. (ed.), Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato 2, Napoli 2006, S. 23 ff., insb. Abs. VI-VII.

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von § 823 BGB – als gesetzliche Anerkennung eines »numerus clausus« von deliktisch geschützten absoluten Rechtspositionen angesehen.76 Eine solche Haltung beobachtet man, bis heute, ebenso im österreichischen, schweizerischen,77 polnischen, portugiesischen und im griechischen78 Recht. Art. 1902 spanischer Código civil79 El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

76 Auch die italienische Doktrin interpretierte allerdings, unter dem Einfluss des deutschen Rechts, lange Zeit die Norm in dem Sinne, dass die »ingiustizia« von Art. 2043 die Verletzung einer absoluten Rechtsposition voraussetzt; erst seit etwa drei Jahrzehnten wurde diese enge Auslegung von der it. Judikatur aufgegeben. Vgl. die breite Analyse der italienischen Doktrin und Rechtsprechung des letzten Jhs. bei P. G. Monateri, La sineddoche. Formule e regole nel diritto delle obbligazioni e dei contratti (Studi di diritto comparato, 26), Milano 1984, S. 91–110; allgemein zuletzt F. Cafaggi, Profili di relazionalità della colpa. Contributo ad una teoria della responsabilità extracontrattuale (Pubblicazioni dell’istituto di diritto privato dell’Università di Roma »La Sapienza«, n. 50), Padova 1996; M. Franzoni, L’illecito (Trattato della responsabilità civile), Milano 2004; ders., Il danno risarcibile (Trattato della responsabilità civile), Milano 2004; F. Piraino, »Ingiustizia del danno« e antigiuridicità, in: Europa dir. priv. 2005, S. 703 ff.; grundlegend C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, S. 199–240. Dazu im Einzelnen unten, S. 1478 ff. 77 Zur Geschichte des schweizerischen Haftungsrechts bis zur Kodifikation des Obligationenrechts vgl. B. Winiger, La responsabilité civile chez les Helvètes, in: Cl. Ophèle/Ph. Remy (eds.), Traditions savantes et codifications. ARISTEC Colloque Poitiers 8–10 septembre 2005 (Université de Poitiers. Collection de la Faculté de droit et des sciences sociales), Paris 2007, S. 239–254. Für das heutige Verständnis von Art. 41 OR grundlegend war der Einfluss von H. Merz, Die Widerrechtlichkeit gemäß Art. 41 Obligationenrecht als Rechtsquellenproblem, in: Rechtsquellenprobleme im schweizerischen Recht (Festgabe der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern für den schweizerischen Juristenverein), Bern 1955; dazu M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 388–389; siehe dazu auch unten, Anm. 83, S. 1447. 78 Auch Art. 914 des griechischen Zivilgesetzbuchs von 1941 kennt – trotz des Einflusses des deutschen BGB – eine Generalklausel; die griechische Doktrin interpretiert allerdings die Norm – unter dem Einfluss der deutschen Lehre – in dem Sinne, dass die »Rechtswidrigkeit« von Art. 914 ZGB die Verletzung einer absoluten Rechtsposition voraussetzt; dazu vgl. J. Deliyannis, La notion d’acte illicite considérée en sa qualité d’élément de la faute délictuelle, Paris 1952; P. J. Zepos, Les solutions du Code Civil Hellenique en matière de responsabilité civile, in: Rev. int. dr. comp. (1950), S. 297 ff.; P. J. Zepos, Some Peculiarities of the Greek Civil Code of 1946 with Regard to Civil Responsibility, in: Tulane Law Review 36 (1962), S. 647 ff.; A. Georgiades, Standpunkt, insb. S. 179 ff. m. w. N.; J. Deliyannis, L’illicéité comme élément de la responsabilité civile extracontractuelle en droit hellénique (2èmes Journées Juridiques Francohelléniques, Nancy 14–18 mai 1984), in: Rev. int. dr. comp. (1984), S. 77 ff. 79 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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Derjenige, der durch sein Handeln oder Unterlassen einen Schaden für einen anderen verursacht, ist im Falle seines Verschuldens oder Fahrlässigkeit verpflichtet, diesen zu ersetzen. Art. 41 OR (1) Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet. (2) Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise absichtlich Schaden zufügt. Art. 2043 it. Codice civile – Risarcimento per fatto illecito80 Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. Jedwede vorsätzliche oder fahrlässige Handlung, die einem anderen einen rechtswidrigen Schaden zufügt, verpflichtet denjenigen, der sie begangen hat, den Schaden zu ersetzen. Art. 415 polnischer Kodeks cywilny81 Kto z winy swej wyrządziá drugiemu szkodĊ, obowiązany jest do jej naprawienia. Wer einem anderen schuldhaft einen Schaden zugefügt hat, ist zum Schadensersatz verpflichtet. Art. 914 griechischer Zivilgesetzbuch82 Wer gesetzwidrig einem anderen schuldhaft Schaden zufügt, ist zum Schadensersatz verpflichtet. Art. 483 portugiesischer Código civil – Princípio geral (1) Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. (2) Só existe obrigação de indemnizar independemente de culpa nos casos especificados na lei. (1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig in rechtswidriger Weise das Recht eines andern oder eine zum Schutz fremder Interessen bestimmte gesetzliche Vorschrift verletzt, ist dem Verletzten zum Ersatz der aus der Verletzung entstandenen Schäden verpflichtet. (2) Eine Verpflichtung zum Schadensersatz unabhängig vom Verschulden tritt nur in den im Gesetz besonders angeführten Fällen ein.

Es ist bemerkenswert, dass sich der vom italienischen Gesetzgeber 1942 formulierte Text an Art. 41 des schweizerischen Obligationenrechts anlehnt. Die Abweichung der italienischen Fassung von der schweizerischen ist jedoch bedenkenswert. In Art. 41 OR wird von einem »dommage causé d’une manière illicite« gesprochen. Folglich qualifiziert das 80 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 81 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 82 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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schweizerische OR die Handlung als rechtswidrig,83 nicht hingegen den Schaden, während im italienischen Gesetzestext von 1942 der Schaden und nicht die schädigende Handlung als »ingiusto« bezeichnet wird. Sowohl der schweizerische Gesetzgeber von 1911 als auch der österreichische bei der Teilnovelle von 1916 haben ferner einen Zusatz zur allgemeinen Regel hinzugefügt, der § 826 BGB reproduziert. In dem hinzugefügten Abs. 2 des § 1295 ABGB bzw. des Art. 41 OR wird die deliktische Haftung desjenigen vorgesehen, der in vorsätzlicher Weise und entgegen den guten Sitten einem anderen einen Schaden zufügt.84 Obwohl es, angesichts der kodifizierten allgemeinen Regel des »neminem laedere« überflüssig war, haben sowohl der schweizerische als auch der österreichische Gesetzgeber – offenbar unter dem Einfluss der deutschen Doktrin – einen ausdrücklichen Hinweis auf die alte »actio doli«,85 wie sie das deutsche BGB in § 826 vorsieht, im eigenen kodifizierten System des Haftungsrechts für erforderlich gehalten. . § 1295 Abs. 2 ABGB (2) Auch wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise absichtlich Schaden zufügt, ist dafür verantwortlich, jedoch falls dies in Ausübung eines Rechtes geschah, nur dann, wenn die Ausübung des Rechtes offenbar den Zweck hatte, den anderen zu schädigen. 83 Zur Entstehungsgeschichte von Art. 41 Abs. 1 OR siehe I. Schwenzer, Rezeption deutschen Rechtsdenkens im schweizerischen Obligationenrecht, in: Schuldrecht, Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung an der Schwelle zum 21. Jh. Symposium aus Anlass des 65. Geburtstages von Peter Schlechtriem, hrsg. v. I. Schwenzer u. a., Tübingen 1999, S. 59 ff., insb. S. 60–64; hier insb. Hinweise auf Art. 50 OR von 1881. An der Fassung von 1881 wurde bei der Reform von 1912 zwar nichts geändert, aber der Rechtsgedanke einer deliktischen Generalklausel wurde damals in der schweizerischen Doktrin unter pandektistischem und deutschem Einfluss (Andreas von Tuhr; zu ihm siehe Kap. 17, S. 1818, Anm. 30) weitgehend aufgegeben. Art. 97 des Entwurfes von Walther Munzinger aus dem Jahre 1869 lautete noch: »Wer aus Absicht oder Fahrlässigkeit einem Andern durch eine widerrechtliche Handlungsweise, die nicht in der blossen Nichterfüllung eines Vertrages besteht, einen Schaden zufügt, ist zum Ersatz desselben verpflichtet«. Zu den verschiedenen Fassungen der Norm vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 526, S. 568, S. 880. Siehe zum Thema auch E. A. Kramer, Der Einfluß des BGB auf das schweizerische und österreichische Privatrecht, in: AcP 200 (2000), S. 365 ff., insb. S. 380–381, wo von einer »Uminterpretation von Art. 41 OR« die Rede ist; grundlegend dazu zuletzt M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 373–378 sowie S. 388–392 m. w. N.; P. Loser-Krogh, Kritische Überlegungen zur Reform des privaten Haftpflichtrechts. Haftung aus Treu und Glauben, Verursachung und Verjährung, in: ZSR 2003, II, S. 127 ff., insb. S. 144–149. 84 Vgl. auch § 424 tschechisches ZGB (Obcansky Zakonik) von 1964, der fast wörtlich dem § 826 BGB entspricht, sowie neuerdings § 2414 des tschechischen Vorentwurfs von 2005; ebenso § 919 griechisches ZGB. 85 Zu den Motiven für diese Ergänzung vgl. M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 386.

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Folgt man der klassischen, pandektisch geprägten Lehre im deutschen Deliktsrecht, so ist die Verletzung der in § 823 Abs. 1 BGB aufgezählten absoluten Rechtsgüter immer rechtswidrig, wenn dem Verletzer nicht ein besonderer Rechtfertigungsgrund zur Seite steht. Rechtswidrig ist sonst die Übertretung eines »Schutzgesetzes« im Sinne des Abs. 2 von § 823 BGB. Man spricht in der deutschen Doktrin von »Erfolgsunrecht«, wenn vom Erfolg der Rechtsgutsverletzung auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens geschlossen werden kann. Die moderne Entwicklung des europäischen Haftungsrechts hat aber zunehmend die Grenzen einer solchen Anknüpfung des Rechts der unerlaubten Handlungen an die Kategorie der Rechtswidrigkeit offenbart. Dies gilt insbesondere bei rein fahrlässig begangenen Unterlassungen, die in der Praxis häufig nur dann als rechtswidrig angesehen werden dürfen, wenn der Handelnde eine von der Rechtsordnung aufgestellte Verhaltenspflicht missachtet hat.86 Die deut86 Die gemeinrechtliche Kategorie der Rechtswidrigkeit, »iniuria«, wurde auch bei der Auslegung von Art. 1382 Code civil – neben dem Kausalzusammenhang – zunächst als selbstverständlich herangezogen; siehe etwa Ch. B. M. Toullier, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, ouvrage dans lequel on a tâché de réunir la théorie à la pratique, (1ère éd., Paris 1811), 4ème éd., Bruxelles 1848, Bd. VI, n. 119: »L’art. 1382 entend donc ici par faute celle qu’on commet en faisant une chose qu’on n’avait pas le droit de faire, quod non iure fit. (…) celui que n’use que de son droit, ne commet aucun faute (…) Nemo damnum facit, nisi qui id facit quod facere ius non habet (…) Le véritable sens de notre art. 1382 est donc que celui qui cause du dommage à autrui, en faisant ce qu’il n’avait pas le droit de faire, ou négligeant de faire ce qu’il devait faire, est obligé de réparer le dommage arrivé par sa faute«; V. Marcadè/P. Pont, Explication théorique et pratique du Code Napoléon contenant l’analyse critique des auteurs et de la jurisprudence, Paris 1855, zu Art. 1382, § 2, S. 264: »Sa proposition [des Art. 1382 Cod. civil] comprend donc tous le faits dommageables et répréhensibles (…) On entend souvent dire que tout fait causant du dommage oblige son auteur à réparer le dommage. C’est une grave erreur. L’auteur du fait dommageable n’est tenu à réparation que quand ce fait est en même temps répréhensible, c’est-à-dire illicite et imputable (…) Il faut d’abord que le fait soit illicite, c’est-à-dire qu’il présente une violation du droit d’autrui, une infraction à un devoir, et ne constitue pas l’exercice d’un droit«; ebenso A. Duranton, Cours de droit français suivant le Code civil, (1ère éd., 1825), 4ème éd., Bruxelles 1834, Bd. VII, n. 697; Ch. M. Aubry/Ch. F. Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, 4ème éd., Paris 1869–1876, Bd. IV, § 444, S. 746. Unter dem Einfluss der Praxis hat sich in den darauffolgenden Jahrzehnten im französischen Zivilrecht eine spezifische Kategorie der »faute« entwickelt, in welcher sowohl die Rechtswidrigkeit als auch das Verschulden miteinander verbunden werden. Siehe dazu A. Bürge, Historische Rechtsschule in Frankreich, in: ZEuP 1997, S. 643 ff., insb. S. 649 ff.; J. L. Cazzaniga, Notes sur l’histoire de la faute, in: Droits. Revue française de théorie juridique, Cahier 5: Fin de la faute?, Paris 1987, S. 17 ff.; Y. Flour, Faute et responsabilité civile: déclin ou renaissance?, ebda., S. 29–44; R. Sacco, L’ingiustizia di cui all’art. 2043 c. c., in: Il Foro padano 1960, Sp. 1421 ff.; P. G. Monateri, La sineddoche. Formule e regole nel diritto delle obbligazioni e dei contratti (Studi di diritto comparato, 26), Milano 1984, S. 8–46; O. Berg, La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages, S. 211–220; O. Descamps, Le destin de l’article 1382 ou de la fable du chêne et du roseau en matière de responsabili-

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sche Doktrin spricht dann hier korrekterweise vom »Handlungsunrecht«.87 Die romanistische Kategorie der Rechtswidrigkeit (»iniuria«) bildet jedoch die neueren Entwicklungen in der Praxis des modernen europäischen Haftungsrechts, in welcher eine wachsende Anzahl von Schadenskonstellationen zum Risiko des Schädigers zugerechnet werden müssen, nur unzureichend ab.88 Diese Einsicht findet zunehmend Aufnahme auch in die neueste europäische Gesetzgebung. Exemplarisch sind hier die Wandlungen im niederländischen Recht. Die alte Zivilrechtskodifikation von 1838 enthielt eine Norm, Art. 1401 BW, die die deliktische Generalklausel von Art. 1382 Code civil reproduziert hatte, allerdings mit der bedenkenswerten Ergänzung, dass die Handlung »onregtmatig« gewesen sein soll. Die frühere niederländische Doktrin interpretierte diese Norm allerdings sehr eng. Unter dem Einfluss der deutschen Rechtswissenschaft wurde zunächst für die Annahme einer rechtswidrigen Handlung die Verletzung einer absoluten Rechtsposition oder einer gesetzlich té civile, in: Droits. Revue française de théorie de philosophie et de culture juridiques 47 (2008), S. 23 ff., insb. S. 28 ff.; M. F. Cursi, Iniuria cum damno. Antigiuridicità e colpevolezza nella storia del danno aquiliano (Università degli studi di Teramo. Facoltà di giurisprudenza, Nuova serie n. 9), Milano 2002, insb. 270 ff. zu den Entwicklungen im 19. und 20 Jh. Beachtenswert ist hier die konträre Entwicklung bei der Auslegung von § 1295 ABGB; unter dem Einfluss der deutschen Pandektistik wurde hier die Rechtswidrigkeit des Schadens als Voraussetzung unterstellt; vgl. M. von Stubenrauch (Hrsg.), Kommentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche, 8. Aufl., Wien 1903, Bd. II, § 1295, S. 636: »aus Verschulden, das heißt durch sein widerrechtliches Verhalten«, hier S. 634–637 vergleichende Ausführungen zum deutschen und zum französischen Recht; heute liest die österreichische Doktrin § 1295 ABGB wie § 823 BGB. 87 Allgemein zum deutschen Deliktsrecht vgl. J. Hager, Unerlaubte Handlungen (§§ 823 BGB ff.), in: Staudingers Kommentar zum BGB. Eckpfeiler des Zivilrechts, 2. Aufl. Berlin/München 2008, S. 889–953. Zu dessen dogmatischer Rekonstruktion siehe etwa W. Münzberg, Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung, Frankfurt a. M. 1966, S. 21 ff.; E. Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt. Eine privatrechtliche Untersuchung, Köln/Berlin 1963, S. 213 ff.; H. Kötz/G. Wagner, Deliktsrecht, 9. Aufl., Neuwied 2001, Rn. 93–98, S. 39–41 mit Literaturhinweisen; N. Jansen, Das Problem der Rechtswidrigkeit bei § 823 Abs. 1 BGB, in: AcP 202 (2002), S. 517–554; ders., Die Struktur des Haftungsrechts, S. 416 ff.; aus der Sicht des italienischen Rechts F. Piraino, »Ingiustizia del danno« e antigiuridicità, in: Europa dir. priv. 2005, S. 703–783 mit umfassenden Hinweisen zum italienischen Schrifttum; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, II, Rn. 210 ff. mit umfassenden rechtsvergleichenden Hinweisen; N. Jansen, Auf dem Weg zu einem europäischen Haftungsrecht, S. 38–41. 88 So vor allem N. Jansen, Binnenmarkt, Privatrecht und europäische Identität. Eine historische und methodische Bestandsaufnahme, Tübingen 2004, insb. S. 32 ff. Kritisch auch G. Wagner, Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen, S. 189 ff., insb. S. 215–217: Niemand werde »ernsthaft auf den Gedanken kommen«, die »rückständige« deutsche Rechtswidrigkeitslehre »den europäischen Nachbarn zur Nachahmung zu empfehlen«.

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normierten Pflicht vorausgesetzt. Eine Wende erlebte das niederländische Deliktsrecht mit der berühmten Entscheidung des Hoge Raad im Fall »Lindenbaum gegen Cohen« im Jahre 1919.89 In diesem Urteil wurde eine weitere neue Kategorie von haftungspflichtigen deliktischen Handlungen formuliert: »Handlungen, die gegen diejenige Sorgfalt und Rücksichtnahme verstoßen, die im gesellschaftlichen Verkehr hinsichtlich der Person oder der Güter eines Anderen geboten sind«. Hoge Raad, Urt. v. 31. 01. 1919, in: Ned. Jur. 1919, Nr. 161 Es ging um einen Fall von unlauterem Wettbewerb.90 Die Parteien waren Kaufleute und unterhielten geschäftsmäßig Druckereien in Amsterdam. Die Kassationsbeschwerde des Klägers richtete sich gegen die Entscheidung des 89 Allgemein zur Entwicklung des niederländischen Rechts zuletzt E. J. H. Schrage, Negligence in the discussion during the preparation of the Dutch Civil Code of 1838, in: E. J. H. Schrage (ed.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, S. 391 ff. Zu dieser berühmten Entscheidung siehe C. C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag 2000–2003, Rz. 701–702; J. M. van Dunné, Verbintenissenrecht. Contractenrecht Onrechtmatige daad Overig verbintenissenrecht, 2. ed., Deventer 1993, insb. S. 304–308 mit Abdruck des Urteils; D. C. Fokkema, Law of Obligations, in: D. C. Fokkema/J. M. J. Chorus/E. H. Hondius/E. Ch. Lisser (eds.), Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyers, Deventer 1978, S. 137–138, mit einer englischen Übersetzung; P. J. van Koppen, The Dutch Supreme Court and Parliament: political Decisionmaking versus non-political Appointments, in: Law and Society 1990, S. 745 ff., insb. S. 746 und S. 757 ff. In einer lesenswerten Urteilsanmerkung verweist W. L. P. A. Molengraaff, in Ned. Jur 1919, Nr. 161 darauf, dass er bereits Ende des 19. Jhs. für die Notwendigkeit einer solchen breiteren Auslegung von Art. 1401 BW erfolglos plädiert hatte. Von einer »juridische mythologie« spricht hier allerdings G. E. van Maanen, Onrechtmatige daad. Aspekten van de ontwikkeling en struktuur van een omstreden leerstuk, Deventer 1986, S. 152 ff.: die niederländische Judikatur habe bereits in den Jahrzehnten zuvor eine offenere Entwicklung eingeschlagen; siehe auch ders., »…om te doen ophouden de menigvuldige twistgedingen…«, Opmerkingen ontrent de historische achtergrond van de onrechtmatige daad (Ars Aequi. Cahiers Rechtsvergelijking en Rechtsgeschiedenis 2), Nijmegen 1995; C. H. van Rhee, in: Nederlands Tijdschrift voor burgerlijk Recht (1996), S. 219–220. 90 Die französische Rechtsprechung subsumierte bereits Mitte des 19. Jhs. Fälle von unlauterem Wettbewerb unter der deliktischen Generalklausel von Art. 1382 Code civil, vgl. L. Pfister, La naissance de l’action en concurrence déloyale et le droit commun de la responsabilité délictuelle, in: La responsabilité, formes et discours. (Cahiers du centre lyonnais d’histoire du droit et de la pensée politique) Nr. 2 (2004), S. 119–164. Die deutsche Judikatur zum Rheinischen Recht lehnte dies dagegen, unter dem Einfluss des Römischen Gemeinen Rechts, ab; exemplarisch RG, Urt. v. 30. 11. 1880, in: RGZ 3, S. 67 ff. (Apollinaris Brunnen-Fall); RG, Urt. v. 29. 04. 1892, in: RGZ 29, S. 57 ff. (Sossidi frères-Fall); siehe dazu E. Wadle, Das rheinisch-französische Deliktsrecht und die Judikatur des Reichsgerichts zum unlauteren Wettbewerb, in: R. Schulze (Hrsg.), Rheinisches Recht und Europäische Rechtsgeschichte (Schriften zur europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 24), Berlin 1998, S. 78 ff.; N. Gross, Josef Kohler. Wege zu einem deutschen Wettbewerbsrecht, in: Festschrift für Eike Ullmann, Saarbrücken 2006, S. 615 ff., insb. S. 634–641. Erst mit dem UWG von 1909 wurde das Problem im deutschen Recht bewältigt.

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Berufungsgerichts, die eine Verurteilung des Beklagten abgelehnt hatte. Dieser hatte einen Angestellten des Klägers bestochen und sich von diesem Geschäftsunterlagen, Vertragsofferten und andere Geschäftsinformationen aus der Firma des Klägers besorgt. Das Berufungsgericht hatte, gemäß der bisherigen Rechtsprechung des Hoge Raad, eine Verurteilung des Beklagten auf Schadensersatz mit dem Argument abgelehnt, keine Rechtspflicht sei von diesem verletzt worden. Der Hoge Raad kassierte das Urteil mit der Begründung, dass die allgemeine Norm von Art. 1401 BW sämtliche Handlungen deliktisch sanktioniert, die gegen diejenige Rücksichtnahme verstoßen, die im gesellschaftlichen und geschäftlichen Verkehr hinsichtlich der Person oder der Güter eines anderen geboten sind. » (…) dat ‘s-Hofs beslissing in hoofdzaak is gegrond op de overweging, dat al mocht de bediende van partij Lindenbaum, door te handelen in strijd met de bepalingen van de artt. 1639d en 1639p sub 9 B. W. een rechtsplicht hebben geschonden, die rechtsplicht dan toch slechts voor den bediende bestond, krachtens de door hem aangegane arbeidsovereenkomst, doch daaruit voor derden, dus ook voor Cohen geen verplichtingen ontstonden, en de Rechtbank nu wel beweerder dat de wet blijk zou geven dat zij het mede in het leven roepen van een daad, die de wet als schending van een rechtsplicht beschouwt, eveneens verwaarloozing van een rechtsplicht acht, doch zij voor die meening geen gronden had aangevoerd; dat naar ‘s-Hofs oordeel de wet nergens uitdrukkelijk verbiedt mede een niet door de wet gewenscht gevolg in het leven te roepen en al mocht zij dat ook afkeuren, daaruit nog geenszins zoude volgen het bestaan van een algemeenen rechtsregel waaruit een zoodanige rechtsplicht om die handeling na te laten zoude voortvloeien; dat schending van dien rechtsplicht eene vordering gegrond op art. 1401 B.W zoude wettigen, hetgeen naar ‘s-Hofs oordeel zeker niet zonder uitdrukkelijke wetsbepaling mag worden aangenomen; dat het Hof overigens op de daad van den bediende, noch art. 272 noch art. 273 Sr. toepasselijk achtte; (…) dat ‘s-Hofs beslissing aan de uitdrukking »onrechtmatige daad« eene beteekenis toekent dermate beperkt, dat daaronder alleen kunnen begrepen worden die handelingen waarvan het geoorloofde uit eenig wetsvoorschriftrechtstreeks is af te leiden, terwijl daarbuiten vallen alle handelingen van welke dit niet kan worden aangetoond, ook al mogen deze strijdig zijn met maatschappelijke betamelijkheid en zedelijkheid; dat echter tot zoodanig beperkte uitlegging het artikel geen grond geeft, noch door de bewoording waarin het is vervat, noch door de geschiedenis zijner wording; dat immers het woord onrechtmatig niet gelijkwaardig is met strijdig tegen een wetsbepaling, en blijkens de geschiedenis de uitdrukking »tout fait quelconque de l’homme« alleen vervangen is door onrechtmatige daad, om uitdrukkelijk buitenn te sluiten de daad van hem, die behoudens nalatigheid of onvoorzichtigheid, handelt krachtens eigen recht; dat onder onrechtmatige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat òf inbreuk maakt op eens anders recht, òf in strijd is met des daders rechtsplicht òf indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, terwijl hij door wiens schuld tengevolge dier daad aan een ander schade wordt toegebracht, tot vergoeding daarvan is verplicht; dat onder dit begrip zeker valt de daad van hem, die tot eigen baat, door giften en beloften den bediende van een concurrent overhaalt de beroepsgeheimen van zijn meester aan dezen afhandig te maken en aan hemzelven te openbaren; dat mitsdien het Hof door zijne beslissing art. 1401 B.W. heeft geschonden en alzoo het middel is gegrond; (…) «

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Erst nach dieser Entscheidung haben die niederländische Rechtsprechung und die niederländische Doktrin das alte Verständnis von unerlaubter Handlung als rechtswidrige Rechtsgutsverletzung zugunsten eines moderneren Betrachtungsweise, welche auf die rechtliche Zurechnung der Handlung und des angerichteten Schadens abstellt, aufgegeben. Gerade dieser Rechtsgedanke liegt der neuen Zivilrechtskodifikation von 1992 in Art. 6:162 NNBW zugrunde.91 Art. 6:162 NNBW – Onrechtmatige daad92 (1) Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. (2) Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. (3) Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. (1) Derjenige, der gegen einen anderen eine unerlaubte Handlung begeht, die ihm zugerechnet werden kann, ist verpflichtet, den Schaden, den der andere dadurch erleidet, zu ersetzen. (2) Als unerlaubte Handlung werden ein Eingriff in ein Recht und ein Tun oder Unterlassen, das gesetzlichen Pflichten oder Verhaltensregeln des gesellschaftlichen Verkehrs aufgrund ungeschriebenen Rechts widerspricht, angesehen, jeweils vorbehaltlich eines Rechtfertigungsgrundes. (3) Eine unerlaubte Handlung kann dem Täter zugerechnet werden, wenn er sie schuldhaft verursacht hat oder wenn die Ursache nach dem Gesetz oder nach der Verkehrsauffassung seiner Risikosphäre zuzuordnen ist. Art. 6:163 NNBW – Relativiteit Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Keine Verpflichtung zum Schadensersatz besteht, wenn die verletzte Norm nicht den Schutz vor einem solchen Schaden bezweckt, wie ihn der Geschädigte erlitten hat.

Eine Sonderstellung nehmen auch hier die nordischen Rechtsordnungen ein.93 Das skandinavische Deliktsrecht hat sich weitgehend aus der 91 Siehe allgemein H. Koziol, Das niederländische BW und der Schweizer Entwurf als Vorbilder für ein künftiges europäisches Schadensersatzrecht, in: ZEuP 1996, S. 557– 599; J. B. M. Vranken, Einführung in das neue Niederländische Schuldrecht. Teil II: Das Recht der unerlaubten Handlung, Schadensersatz- und Bereicherungsrecht, in: AcP 191 (1991), S. 411 ff., insb. S. 411–428; W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht, München 2002, Rz. 288–303, S. 142–148; J. Mertz, Der Schutz primärer Vermögensinteressen im niederländischen und im deutschen Haftungsrecht (Osnabrücker rechtswiss. Abhandl. 43), Köln/Berlin 1994. Zum historischen Hintergrund der niederländischen Reform siehe G. E. van Maanen, Opmerkingen ontrent de historische achtergrond van de onrechtmatige daad, Nijmegen 1995. 92 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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gerichtlichen Praxis entwickelt. Erst in den letzten Jahrzehnten ist eine umfassende Gesetzgebung darüber in den nordischen Ländern zu beobachten. Die Pläne zu einer gemeinsamen Kodifikation der Materie, die bis auf 1946 zurückreichen, führten hier nicht zu einem gesamtskandinavischen Text, sondern zu einer nur zum Teil angeglichenen Gesetzgebung in den einzelnen nordischen Ländern. Eine gesetzliche Gesamtregelung des Schadensersatzrechts führte Schweden, parallel zu allen übrigen skandinavischen Ländern, erst im Jahre 1972 durch das »Skadeståndslag« (SKL 1972:207) ein.94 Diese Normen wurden wesentlich ergänzt und modifiziert durch ein neues Gesetz von 2001 zum Ersatz von Personenschäden.95 Im Jahre 1984 trat das dänische Schadensersatzgesetz, »Erstatningsansvarsloven« (EAL), in Kraft, als Abschluss einer Einzel-

93 Siehe allgemein dazu in der schwedischen Rechtsliteratur A. Agell/Å. Malmström, Civilrätt, 19. Aufl., Uppsala 2005, S. 300 ff.; B. Bengtsson/H. Tiberg/F. Sterzel/P. Cronhult, Swedish Law. A Survey, Stockholm 1994; vgl. ferner F. Korkisch, Einführung in das Privatrecht der nordischen Länder (Einführungen in das fremdländische Recht), Darmstadt 1977; C. Cornelius, Der Schutz des Forderungsinhabers gegenüber Dritten im nordischen und deutschen Recht (Reihe Rechtswissenschaft, Bd. 12), Pfaffenweiler 1985, insb. S. 16–28; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. 1, S. 258 ff.; G. Ring/L. Olsen-Ring, Einführung in das skandinavische Recht, München 1999, Rz. 339 ff., S. 99 ff.; Chr. v. Bar, Non-contractual Obligations in the Nordic Countries: a European’s Perspective, in: Scandinavian Studies in Law 50 (2007), S. 31–48. 94 Vgl. das schwedische Gesetz SFS (Svensk Författningssamling) Nr. 1972:207, v. 02. 06. 1972. Zu den übrigen nordischen Haftungsgesetzen vgl. G. Ring/L. Olsen-Ring, Einführung in das skandinavische Recht, Rz. 339–342, S. 99–101; I. Strahl, Tort Liability and Insurance (From Förhandlingarna å det nittonde nordiska juristmötet, 1951, Appendix I and previous papers), in: Scandinavian Studies in Law, 3 (1959), S. 199– 226; J. Hellner, Développement et rôle de la responsabilité civile délictuelle dans les pays scandinaves, in: Rev. int. dr. comp. 19 (1967), S. 779–805; St. Jørgensen, The Scandinavian Law of Torts. Impact of Insurance on Tort Law, in: The American Journal of Comparative Law, 1 (1952), S. 352 ff.; K. S. Selmer, Limitation of damages according to the circumstance of the »Average Citizen«, in: Scandinavian Studies in Law (1961), S. 131–154; A. V. Kruse, The Scandinavian Law of Torts. Theory and practice in the twentieth century, in: The American Journal of Comparative Law, 18 (1970), S. 58–79; St. Jørgensen, Towards Strict Liability in Tort, in: Scandinavian Studies in Law, 7 (1963), S. 25–59; ders., The Decline and Fall of the Law of Torts, in: The American Journal of Comparative Law, 18 (1970), S. 39–53; ders., Tort Law and Development, in: Scandinavian Studies in Law, 32 (1988), S. 69–81. Aus der nordischen Rechtsliteratur vgl. J. Hellner, Skadeståndsrätt, 4th ed., Stockholm 1985; J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 4th ed., Stockholm 1996; J. Møller/M. Wiisbye, Erstatningsansvarsloven med kommentarer, 6th ed., København 2002. 95 Vgl. Gesetz SFS (Svensk Författningssamling) Nr. 2001:732; vgl. ferner dazu Kap. 14, S. 1616. Allgemein dazu siehe B. W. Dufwa, The Swedish Model of Personal Injury Compensation Law Reconsidered, in: U. Magnus/J. Spier (eds.), European Tort Law. Liber Amicorum for Helmut Koziol, Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2000, S. 109 ff.

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gesetzgebung, die bis auf 1966 zurückreicht.96 In Norwegen war bereits im Jahre 1969 ein Schadensersatzgesetz, »Lov om skadeserstatning« (Skl.), in Kraft getreten. Ergänzungen dazu wurden 1985 erlassen.97 Die deliktische Haftung beruht auch im nordischen Recht grundsätzlich auf dem Verschuldensprinzip, der sogenannten »Culpa-Regel«, wobei das Verschulden nach objektiven Gesichtspunkten festgestellt wird. Man spricht von einer Haftung wegen »eigenen Fehlverhaltens« (»skadeståndsansvar på grund av eget vållande«).98 Zwei spezifische nordische Entwicklungstendenzen charakterisieren, im Vergleich zu den kontinentalen Rechtsordnungen, das skandinavische Deliktsrecht. Zum einen hat die wachsende Bedeutung des Versicherungsschutzes in den letzten Jahrzehnten zu einer zunehmenden Verdrängung der Verschuldenshaftung zugunsten der Kausalhaftung geführt. So kann die Entschädigungssumme nach Kap. 3, § 6 und Kap. 6, § 2 des schwedischen SKL (1972:207), die durch (Lag 1975:404) eingeführt wurden, angepasst werden, wenn eine Versicherung besteht oder hätte bestehen können. Nach Kap. 2, § 19 des dänischen EAL entfällt die Schadensersatzpflicht, außer in den Fällen von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, in dem Umfang, in dem ein Schaden durch eine Versicherung gedeckt ist. Ähnliches gilt nach § 4-2 des norwegischen Skl. Zum Zweiten wird die Anerkennung eines Anspruchs auf Schadensersatz in der nordischen gerichtlichen Praxis zunehmend zurückgedrängt, wenn der Geschädigte sich selbst gegen 96 Vgl. Gesetz Nr. 228, v. 23. 05. 1984 mit Wirkung zum 01. 10. 1984; Text mit einer deutschen Übersetzung bei M. Stein Poulsen, Haftung, Haftungsherabsetzung und Versicherung unter dem dänischen Schadensersatzgesetz mit vergleichenden Hinweisen auf das norwegische Recht (Schriften zum internationalen Privatrecht und zur Rechtsvergleichung, Bd. 4), Osnabrück 1998, S. 191–213; im Einzelnen, ebda., S. 21–25; B. von Eyben, Standardized or individual assessment of damages for personal injury and for loss of supporter – some reflections in the danish tort liability act 1984, in: Scandinavian Studies in Law, 29 (1985), S. 49 ff.; J. Nørgaard, Torts and Insurance in Danish Law, in: B. Dahl/T. Melchior/D. Tamm (eds.), Danish Law in a European Perspective, 2nd ed., Copenhagen 2002, S. 277–298. 97 Vgl. Gesetz Nr. 26, v. 13. 06. 1969 und Gesetz Nr. 81, v. 21. 06. 1985; Text mit einer deutschen Übersetzung bei M. Stein Poulsen, Haftung, Haftungsherabsetzung und Versicherung, S. 215–231; im Einzelnen, ebda., S. 25–27; vgl. ferner F. Sæter, Norway, in: International personal injury compensation, D. Campbell (ed.), London 1996, Bd. II, S. 111–115 und Bd. IIb, S. 501–529; P. Mitsem, Norway, in: Personal injury awards in EU and EFTA countries, D. McIntosh/M. Holmes (eds.), The Hague 2003, S. 588-604; T. Sørum, Personal injury compensation in Norway, in: Personal injury compensation in Europe: a comparative study of and guide to right to claim full and fair compensation, protection of primary victims, recoverable losses, psychiatric damage, limitation law, harmonisation, M. Bona/Ph. Mead (eds,), Deventer 2003, S. 385– 394. 98 Im Einzelnen dazu M. Stein Poulsen, Haftung, Haftungsherabsetzung und Versicherung, S. 41–48; siehe auch R. H. Andresen, Haftung ohne Verschulden im nordischen, insbesondere norwegischen Recht, in: RabelsZ 27 (1962), S. 245 ff.

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den Schaden hätte versichern können, so dass unübersehbare Billigkeitskriterien heute das skandinavische Haftungsrecht prägen.99 Hinzu kommt, dass die Schadensersatzsumme vom Gericht ausnahmsweise auch gemindert werden kann, wenn deren Erbringung aus finanziellen oder sonstigen sozialen Gründen für den Schädiger als unzumutbar anzusehen ist (Kap. 6, § 2 des schwedischen SKL 1972:207, § 24 Abs. 1 des dänischen EAL und § 5-2 des norwegischen Skl.).100 Die erwähnten Haftungsgesetze kennen in der Regel eine generalklauselartige Norm, welche allerdings auf Personen- und, im schwedischen Recht allein allerdings, auf Sachschäden beschränkt ist (Kap. 2, § 1 und § 3 des schwedischen SKL 1972:207; Kap. 1, § 1 des dänischen EAL; Kap. 3, § 3–1 des norwegischen Skl.). Die Berechnung hier der einzelnen Entschädigungsposten wird in der Regel mit einer bürokratischen Ausführlichkeit geregelt (Kap. 1, §§ 4–10 des dänischen EAL; Kap. 3, § 3-1 Abs. 2 und § 3-2a des norwegischen Skl.), die keine Entsprechung im kontinentalen Gesetzgebungsstil findet. Bei vorsätzlich oder in übler Weise angerichteten Schäden gelten in der Regel Sonderbestimmungen (Kap. 2, § 19 Abs. 1 Nr. 1 und § 26 des dänischen EAL; Kap. 3, § 3-3 des norwegischen Skl.). Ansprüche auf Schmerzensgeld werden zurückhaltend und nur in pauschalierter Höhe anerkannt (Kap. 5, § 2 des schwedischen SKL 1972:207; Kap. 1, § 3 des dänischen EAL; Kap. 3, § 3-2 des norwegischen Skl.).101 Reine Vermögensschäden werden nur in engen Grenzen ersetzt.102 Der Einfluss des deutschen Rechts scheint hier unübersehbar. Im Folgenden seien, exemplarisch, die wichtigsten Normen des schwedischen Haftungsgesetzes wiedergegeben. Skadeståndslag (1972:207) 103–1 kap. Inledande bestämmelser 104 § 1. I denna lag meddelade bestämmelser om skadestånd tillämpas, om ej annat är särskilt föreskrivet eller föranledes av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden.

99 So Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. 1, Rz. 253, S. 269–270; U. Magnus, Vergleich der Vorschläge zum Europäischen Deliktsrecht, in: ZEuP 2004, S. 562 ff., insb. S. 567 Anm. 27; zuletzt M. Stein Poulsen, Haftung, Haftungsherabsetzung und Versicherung, insb. S. 49 ff., insb. S. 64–66; B. Fasterling, Versicherungsverhältnisse in der Haftpflichtprüfung. Ein Blick nach Schweden zum außervertraglichen Haftungsrecht, in: ZEuP 2000, S. 229–253, insb. S. 231 ff. 100 Im Einzelnen dazu M. Stein Poulsen, Haftung, Haftungsherabsetzung und Versicherung, S. 121 ff. zum dänischen Recht und S. 144 ff. zum norwegischen Recht. 101 Dazu im Einzelnen im Kap. 14, S. 1613 ff. 102 Vgl. § 2:2 Skadeståndslag; dazu und zu den historischen Hintergründen vgl. J. Hellner, Skadeståndsrätt, 4th ed., Stockholm 1985, S. 50; J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 4th ed., Stockholm 1996, S. 275–276. 103 Deutsche Übersetzung: Schadensersatzgesetz (1972:207). 104 Deutsche Übersetzung: Kapitel 1. Einleitende Bestimmungen.

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In diesem Gesetz mitgeteilte Bestimmungen über Schadensersatz werden angewandt, wenn nichts anderes gesondert vorgeschrieben ist oder sich aus einem Vertrag ergibt oder im Übrigen aus den Regeln über Schadensersatz in Vertragsverhältnissen folgt. § 2. Med ren förmögenhetsskada förstås i denna lag sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider personeller sakskada. Unter reinem Vermögensschaden wird in diesem Gesetz ein solcher finanzieller Schaden verstanden, der entsteht, ohne dass jemand in diesem Zusammenhang einen Personen– oder Sachschaden erleidet. (…). 2 kap. Skadeståndsansvar på grund av eget vållande 105 § 1. Den som uppsåtligen eller av vårdslöshet vållar personskada eller sakskada skall ersätta skadan. Lag (2001:732). Wer vorsätzlich oder fahrlässig einen Personen– oder Sachschaden verursacht, hat diesen zu ersetzen. § 2. Den som vållar ren förmögenhetsskada genom brott skall ersätta skadan. Lag (2001:732). Wer durch eine Straftat einen reinen Vermögensschaden verursacht, hat diesen Schaden zu ersetzen. Gesetz (2001:732). § 3. Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall ersätta den skada som kränkningen innebär. Lag (2001:732). Wer einen Dritten ernsthaft durch eine Straftat verletzt, die einen Angriff auf dessen Person, Freiheit, Frieden oder Ehre beinhaltet, hat den in der Verletzung liegenden Schaden zu ersetzen. 3. kap. Skadeståndsansvar för arbetsgivare och det allmänna § 6 Ersättning enligt 1 eller 2 § för sakskada kan jämkas, om det är skäligt med hänsyn till föreliggande försäkringar eller försäkringsmöjligheter. (Lag 1975:404).106 Die Erstattung für Sachschaden gemäß §§ 1 oder 2 oben kann angepasst werden, wenn dies im Hinblick auf vorliegende Versicherungen oder Versicherungsmöglichkeiten billig ist. 6. kap. Gemensamma bestämmelser § 2 Är skyldighet att utge skadestånd oskäligt betungande med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden, kan skadeståndet jämkas efter vad som är skäligt, varvid även den skadelidandes behov av skadeståndet och övriga omständigheter skall beaktas. (Lag 1975:404).107 Ist die Verpflichtung zum Schadensersatz im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Erstattungspflichtigen besonders belastend, kann der Schadensersatz nach Billigkeit angepasst werden, wobei auch der Bedarf des Geschädigten nach Schadensersatz und die übrigen Umstände zu beachten sind.

105 Deutsche Übersetzung: Kapitel 2. Schadensersatzhaftung aufgrund von eigenem Verschulden. Vgl. dazu Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. 1, Rz. 243, S. 258. 106 Hier wird auf die §§ 1 und 2 des 3. Kapitels verwiesen, in denen der Grundtatbestand der Haftung des Arbeitgebers oder des Staates normiert wird. 107 Folgende Regelung ist von Interesse, weil in ihr der das skandinavische Recht durchdringende Billigkeitsgedanke besonders deutlich zum Ausdruck kommt.

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Seit einigen Jahren wird in einigen kontinentalen Ländern an einer vollständigen Novellierung des Rechts der unerlaubten Handlungen gearbeitet. Mehrere Vorentwürfe liegen zwischenzeitlich vor. Die dogmatischen Modelle, die diesen Vorschlägen zugrunde liegen, sind recht unterschiedlich. Alle entfernen sich allerdings eindeutig von den knapp formulierten Generalklauseln, die, wie wir oben gesehen haben, das Deliktsrecht in den älteren europäischen Zivilrechtskodifikationen prägen. So kombiniert das neue Obligationenrecht Estlands aus dem Jahre 2002108 eine Generalklausel, die auf die rechtswidrige Schadenszufügung abstellt (§ 1043), mit den Detailregelungen in einer Vielzahl von Einzelbestimmungen. So lehnt sich § 1045 estnisches Obligationenrecht an das Vorbild von § 823 Abs. 1 und 2 BGB an, erweitert jedoch den Katalog der rechtlich geschützten Positionen. Weitere Normen (§ 1047 bis § 1049) sind ferner spezifischen Hypothesen von rein wirtschaftlichen Schäden gewidmet.109 Von den bis heute vorliegenden Entwürfen sei hier zunächst der Vorentwurf zur Gesamtreform des schweizerischen Haftpflichtrechts genannt, der vor etlichen Jahren – nach einer ersten Resolution des Schweizerischen Juristenvereins bereits im Jahre 1967 – von Pierre Widmer und Pierre Wessner vorgelegt wurde.110 Der Vorentwurf erwägt eine, 108 Siehe dazu Kap. 1, S. 58 f. Zu einzelnen Normen siehe weiter in diesem Kapitel. 109 Zu den Reformdiskussionen in Italien vgl. F. D. Busnelli, L’illecito civile nella stagione europea delle riforme del diritto delle obbligazioni, in: Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista. Il diritto delle obbligazioni e dei contratti verso una riforma?. Le prospettive di una novellazione del Libro IV del Codice Civile nel momento storico attuale (Treviso 23–25 marzo 2006), Riv. dir. civ. 2006, Heft 6, S. 439–457; die Reformdiskussionen in Deutschland vor drei Jahrzehnten blieben folgenlos, vgl. dazu Chr. v. Bar, Deliktsrecht, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesminister der Justiz, Bd. II, Köln 1981, S. 1681– 1777. 110 Siehe zu den schweizerischen Reformplänen P. Tercier, La réforme du droit de la responsabilité civile, in: ZSR 1997, S. 257 ff.; N. Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, S. 431–432; H. Honsell, Reformbestrebungen im schweizerischen Haftpflichtrecht, in: I. Schwenzer/G. Hager (Hrsg.), Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag, Tübingen 2003, S. 743–762; D. Koch, Die Gesamtrevision des schweizerischen Haftpflichtrechts, in: ZEuP 2001, S. 753–758; M. Immenhauser, Der Schweizer Entwurf eines Allgemeinen Schadensersatzrechts. Vorbild für eine gesamteuropäische Kodifikation?, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler, Stuttgart 1997, S. 37 ff.; mit umfassenden Nachweisen H. Koziol, Die Vereinheitlichung der Delikts– und Vertragshaftung im Schweizer Vorentwurf für einen Allgemeinen Teil des Haftpflichtrechts, in: ZBJV 1998, S. 517–531; P. Widmer, Reform und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts auf schweizerischer und europäischer Ebene, in: R. Zimmermann, Grundstrukturen, S. 147–177, mit dem Text des Entwurfes im Anhang, S. 177–188; Chr. Chappuis/F. Werro, La responsabilité civile: à la croisée des chemins, in: ZSR 2003, II, S. 237–396; P. Loser-Krogh, Kritische Überlegungen zur Reform des privaten Haftpflichtrechts. Haftung aus Treu und Glauben, Verursachung und Verjährung, in: ZSR 2003, II, S. 127–233; F. Werro, The Swiss Tort Reform: A Possible Model for Europe? Selected Remarks Including a Short Assessment of the Prin-

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allerdings sehr umstrittene, Vereinheitlichung der Delikts– und Vertragshaftung. Beachtenswert ist ferner, dass nach dem Vorentwurf Art. 41 OR vollständig anders formuliert werden soll. Die alte Generalklausel wurde im Gesetzesvorschlag zugunsten einer modernen Formulierung, welche sich an den dogmatischen Begriffen »Rechtswidrigkeits-Zusammenhang« und »Zurechnung« orientiert, aufgegeben. Vorentwurf eines Bundesgesetzes zur Revision und Vereinheitlichung des schweizerischen Haftpflichtrechts vom 09. 10. 2000111 Art. 41 – Grundnorm der Zurechnung (1) Eine Person ist zum Ersatz des einer anderen zugefügten Schadens insoweit verpflichtet, als ihr die Schädigung nach dem Gesetz zugerechnet werden kann. (2) Zurechenbar ist ein widerrechtlich zugefügter Schaden namentlich: a. der Person, die ihn durch schuldhaftes Verhalten verursacht hat (Art. 48); b. der Person, die sich einer oder mehrerer Hilfspersonen bedient (Art. 49 und 49a); c. der Person, die eine besonders gefährliche Tätigkeit betreibt (Art. 50). Art. 46 – Begriff der Widerrechtlichkeit (1) Widerrechtlich ist eine Schädigung, die ein von der Rechtsordnung geschütztes Recht verletzt. (2) Besteht die Schädigung im Verhalten einer Person, so ist dieses dann widerrechtlich, wenn es gegen ein Gebot oder Verbot der Rechtsordnung, gegen den Grundsatz von Treu und Glauben oder gegen eine vertragliche Pflicht verstösst.

Im Jahre 2001 ist in Österreich eine Kommission zusammengetreten mit dem Auftrag, das Schadensersatzrecht des ABGB einer vollständigen Reform zu unterziehen. Im Jahre 2005 lag ein erster Diskussionsentwurf vor, dessen vorläufige Endfassung im Juni 2007 verabschiedet wurde.112 ciples of European Tort Law, in: European Tort Law. Eastern and Western Perspectives, M. Bussani ed., Bern 2007, S. 81–102. Das Reformprojekt scheint inzwischen praktisch gescheitert zu sein, vgl. M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 394. 111 Dazu P. Widmer/P. Wessner, Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts. Erläuternder Bericht, Bern 2000, insb. S. 58–59 sowie S. 94–103. 112 Siehe dazu I. Griss/G. Kathrein/H. Koziol, Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts (Tort and Insurance Law, Bd. 15), Wien/New York 2006 und zuletzt Diskussionsentwurf der beim Bundesministerium für Justiz eingerichteten Arbeitsgruppe für ein neues österreichisches Schadensersatzrecht. Vorläufige Endfassung (Ende Juni 2007), in: JBl 2008, S. 365–372 sowie in: ZVR 2008, S. 168 ff. Weiterhin B. Schilcher, Ziele Aufbau und Prinzipien einer Neuordnung des Österreichischen Schadensersatzrechts, in: U. Magnus/J. Spier (eds.), European Tort Law. Liber Amicorum for Helmut Koziol, Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2000, S. 259 ff.; I. Griss, Der Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts, in: JBl 2005, S. 273–288; H. Koziol, Schadenersatz für reine Vermögensschäden, in: JBl 2004, S. 273 ff.; H. Koziol, Die außervertragliche Unternehmerhaftung im Diskussionsentwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts, in: JBl 2006, S. 18–24; M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 201; zuletzt G. Wagner, Reform des Schadensersatzrechts, in: JBl 2008, S. 2–22; ablehnend aus deutscher Sicht C. W. Canaris, Grundstrukturen des deutschen Deliktsrecht, in: VersR 56 (2005), S. 577 ff.

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Kritische Stellungnahmen dazu113 und Gegenvorschläge114 sind nicht ausgeblieben. Gedacht wurde dabei offenbar ebenfalls an eine einheitliche Regelung des gesamten Haftpflichtrechts. Auch hier zeichnen sich die vorgeschlagenen Normen durch ihre detailreiche Ausführlichkeit aus. An Stelle der Rechtswidrigkeit einer Rechtsgutsverletzung als Kriterium für die Allokation des Schadensersatzrisikos, wird im Diskussionsentwurf ein komplexes System von Wertungsgesichtspunkten vorgeschlagen, das als Kriterium bei der Zurechnung von Schadensrisiken dienen soll. Einige Normen aus diesem Diskussionsentwurf seien hier exemplarisch wiedergegeben. § 1292 ABGB (Diskusionsentwurf 2007) (1) Aufgabe des Schadenersatzrechts ist es, Schaden auszugleichen und damit zugleich einen Anreiz zu schaffen, Schäden zu vermeiden. (2) Eine Person hat einen Schaden zu ersetzen, wenn er ihr auf Grund des Gesetzes zugerechnet werden kann. (3) Der bloße Zufall trifft denjenigen, in dessen Vermögen oder Person er sich ereignet. § 1293 ABGB (Diskussionsentwurf 2007) (1) Schaden ist jeder Nachteil, den jemand an seiner Person, an seinem Vermögen oder an seinen sonstigen geschützten Interessen erleidet. Handelt es sich um einen geldwerten Nachteil, so liegt ein Vermögensschaden vor, sonst ein ideeller Schaden. (2) Der Schutz der Interessen richtet sich insbesondere nach deren Rang und Wert, Abgrenzbarkeit und Offenkundigkeit, aber auch nach den Interessen anderer an freier Entfaltung und an der Ausübung von Rechten sowie nach den Interessen der Allgemeinheit. (3) Die klar umgrenzten und offenkundigen Persönlichkeitsrechte, wie vor allem das Leben und die körperliche Unversehrtheit, die dinglichen Rechte sowie die Immaterialgüterrechte, genießen den höchsten Schutz. Reine Vermögensinteressen werden außerhalb von Schuldverhältnissen nur ausnahmsweise geschützt.

113 Vgl. kritisch zum Vorhaben R. Reischauer, Reform des Schadenersatzrechts?, in: ÖJZ (2006), S. 402 ff.; M. Schmidt-Kessel/S. B. Müller (Hrsg.), Reform des Schadenersatzrechts, Bd. I. Europäische Vorgaben und Vorbilder (Veröffentlichungen des Ludwig Boltzmann-Institutes für Gesetzgebungspraxis und Rechtsanwendung, Bd. 17), Wien 2006; R. Reischauer/K. Spielbüchler/R. Welser (Hrsg.), Die Reform des Schadenersatzrechts, Bd. II. Zum Entwurf einer Arbeitsgruppe (Veröffentlichungen des Ludwig Boltzmann-Institutes für Gesetzgebungspraxis und Rechtsanwendung, Bd. 16), Wien 2006; H. Koziol, Schaden, Verursachung und Verschulden im Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts. Zugleich ein neuerlicher Versuch der Klarstellung der Idee des beweglichen Systems, in: JBl 2006, S. 768–786; B. Schilcher, Das bewegliche System wird Gesetz, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Bd. II, München 2007, S. 1299–1329. 114 Siehe R. Reischauer/K. Spielbüchler/R. Welser (Hrsg.), Die Reform des Schadenersatzrechts, Bd. III. Vorschläge eines Arbeitskreises (Veröffentlichungen des Ludwig Boltzmann-Institutes für Gesetzgebungspraxis und Rechtsanwendung, Bd. 18), Wien 2008 und dazu H. Koziol, Schadensersatzreform: Der Gegenentwurf eines Arbeitskreises, in: JBl 2008, S. 348–358.

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§ 1295 Abs. 1 ABGB (Diskussionsentwurf 2007) (1) Aus Verschulden haftet, wer rechtswidrig, also objektiv sorgfaltswidrig (§ 1296), und schuldhaft (§ 1300) ein geschütztes Interesse verletzt oder gegen ein konkretes Verhaltensgebot (Schutzgesetz) oder die guten Sitten verstößt. (2) Gegen die guten Sitten verstößt, wer den Grundwertungen der Rechtsordnung oder krass den allgemeinen Wertvorstellungen zuwiderhandelt, wer allein den Zweck verfolgt, einen anderen zu schädigen, oder wer Interessen verfolgt, die im krassen Missverhältnis zu denen des Geschädigten stehen. § 1296 Abs. 1 ABGB (Diskussionsentwurf 2007) (1) Im Allgemeinen ist die Sorgfalt aufzuwenden, die von einer vernünftigen, die Interessen anderer achtenden Person unter den gegebenen Umständen zu erwarten ist. Dabei sind Rang und Wert der gefährdeten und der verfolgten Interessen, die Gefährlichkeit der Situation, das Naheverhältnis zwischen den Beteiligten, die Möglichkeit einer Gefahrenvermeidung sowie die damit verbundenen Kosten und Mühen maßgebend.

Auch in Frankreich wird an einer Reform des Deliktsrechts gearbeitet. Eine Gruppe von französischen Professoren, in der sog. »Commission Catala«, legte im Sommer 2005 ein »Avant-projet» zu einer Gesamtreform des französischen Schuldrechts vor.115 Ein Vorentwurf zu einem neuen »Sous-Titre III – De la responsabilité civile (Art. 1340–1386)« – redigiert von einer Kommission unter der Leitung von Geneviève Viney – sieht hier eine vollständige Novellierung der entsprechenden Bestimmungen des Code civil vor. Erwähnenswert ist, dass die Kommission hier mit einer sehr innovativen, auch in Frankreich sehr umstrittenen Lösung aufwartet, die kaum Entsprechungen bei den heutigen europäischen Kodifikationen findet,116 aber offenbar eine Parallele gerade bei den erwähnten schweizerischen und österreichischen Vorentwürfen von 2005 hat. Erwogen wird eine Vereinheitlichung des gesamten Haftpflichtrechts. Bei den neu vorgeschlagenen Artt. 1340 ff. Code civil n.F. sieht das Avant-projet in der Tat zunächst allgemeine und gemeinsame Bestimmungen zur vertraglichen und zur deliktischen Haftung vor.117 Dem schließen sich spezi115 Siehe zur Reform P. Catala (éd.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (Ministère de la justice. La documentation française), Paris 2006, ebenso »La réforme du droit des contrats: projet et perspectives«. (Actes du colloque du 25 octobre 2005), in: Revue des contrats 2006, S. 3–264; dazu im Einzelnen Kap. 1, Anm. 107, S. 64. 116 Siehe aber § 1295 des österreichischen ABGB und die unter dessen Einfluss stehenden Normen der ungarischen und der tschechischen Zivilrechtskodifikationen (dazu Kap. 6, S. 568, Anm. 58). Es sei hier daran erinnert, dass das deutsche BGB zwar die vertragliche und die deliktische Haftung streng unterscheidet, jedoch gemeinsame Bestimmungen zur Schadensdefinition und Schadensberechnung kennt (§§ 249 ff. BGB; vgl. auch Art. 562 ff. port. Código civil). Zum Schadensbegriff siehe infra S. 1508 ff. 117 Vor dem Hintergrund der Notion von »faute«, (nunmehr definiert im Art. 1352 des Avant-projet 2005) ist gerade im französischen Recht die Frage nach der Parallelität von deliktischer und vertraglicher Haftung seit langem gestellt worden. Eine seit Be-

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fische Normen zur Haftung aus unerlaubten Handlungen an.118 Einige Normen des Avant-projet und ein Auszug aus der Stellungnahme der Kommissionsvorsitzenden dazu seien hier zur Erläuterung wiedergegeben. Der Entwurf spricht bezeichnenderweise von einem »fait illicite ou anormal«.119 ginn des 20. Jahrhunderts im Anschluss an Marcel Planiol herrschend gewordene Auffassung geht davon aus, dass vertragliche und deliktische Haftung lediglich zwei Erscheinungsformen ein– und derselben zivilrechtlichen Verantwortlichkeit darstellen, was für die Rechtspraxis zur Folge hatte, dass zahlreiche im Deliktsrecht geregelte Rechtsfiguren in Ermangelung bestehender Regeln auf das Gebiet des Vertragsrechts übertragen wurden. Gefördert wurde diese Entwicklung durch den Umstand, dass das französische Recht seit langem vom Grundsatz des »non-cumul«, der Ausschließlichkeit von Vertrags– und Deliktshaftung ausgeht und der damit verbundenen Gefahr, dass im wesentlichen vergleichbare Sachverhalte aufgrund verschiedener rechtlicher Einordnung unterschiedlich behandelt wurden. Zum Problem siehe Kap. 12, S. 1355 und S. 1379 f. Allgemein und grundlegend zum Problem des Verhältnisses zwischen deliktischer und vertraglicher Haftung vgl. zuletzt M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt. Zur Entstehungs– und Wirkungsgeschichte der zweigeteilten Haftungsordnung (Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 31), Köln 2006. 118 Eine ähnliche Entwicklung zeigt sich auch in Rumänien. Das rumänische Recht der unerlaubten Handlungen (Art. 998–999 Codul civil von 1865) lehnt sich bis heute eng an die französische Judikatur an, vgl. C. Turianu, Răspunderea civila delictuală, Bucureúti 2005; siehe nunmehr die Art. 1095–1138 des rumänischen ZGB-Entwurfs von 2004, die eine vollständig neue Regelung des Rechts der unerlaubten Handlungen vorsehen, und die einen deutlichen Einfluss der bisherigen französischen Praxis zeigen; siehe etwa die deliktische Generalklausel von Art. 1097 des Entwurfes; dazu Proiectul Noului Cod civil, Bucureúti 2006 (dazu Kap. 1, S. 65, Anm. 108). 119 Allgemein zur Konzeption des Vorhabens: Revue des contrats. L’Avant-projet de réforme du droit de la responsabilité (Actes du colloque organisé par l’Université Panthéon-Sorbonne le 12 mai 2006), 2007, S. 1–204 mit zahlreichen Beiträgen und mit dem Text des Entwurfs nebst Begründung; P. Ancel, Présentation des solutions de l’avant-projet, ebda., S. 19–30; J. Huet, Observations sur la distinction entre les responsabilités contractuelle et délictuelle dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations, ebda., S. 31–43; S. Whittaker, La responsabilité pour fait personnel dans l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité. Donner voix aux silences du code civil, ebda., S. 89–99; G. Viney, Projet de réforme du droit des obligations: les éléments clés en matière de droit de la responsabilité, in: Revue Lamy de droit civil 2005/22, Nr. 903, S. 14 ff.; M. Poumarède, Les régimes particuliers de responsabilité civile, ces oubliés de l’avant-projet Catala, in: Dalloz. Chronique 2006, S. 2420–2426; Y. Saint-Jours, La part du risque dans le projet de réforme de la responsabilité civile, in: Dalloz 2006, Chronique, S. 2960–2962; M. Chagny, La notion de dommages et intérêts punitifs et ses répercussions sur le droit de la concurrence. Lectures plurielles de l’article 1371 de l’avant-projet de réforme du droit des obligations, in: JCP 2006, S. 1223 ff.; P. Jourdain, Faut-il recodifier le droit de la responsabilité civile, in: Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz, Paris 2006, S. 249–256; P. Giliker, Codifying Tort Law: Lessons from the Proposals for Reform of the French Civil Code, in: International and Comparative Law Quarterly 57 (2008), S. 561–582. Kritisch zum Vorschlag einer Vereinheitlichung der vertraglichen und der außervertraglichen Haftung D. Mazeaud, Observations conclusives, in: »La réforme du droit des contrats: projet et perspectives«. (Actes du colloque du 25 octobre 2005). Revue des contrats 2006,

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Art. 1340 Abs. 1 Code civil (Avant-projet Catala 2005) (1) Tout fait illicite ou anormal ayant causé un dommage à autrui oblige celui à qui il est imputable à le réparer. Art. 1343 Code civil (Avant-projet Catala 2005) Est réparable tout préjudice certain consistant dans la lésion d’un intérêt licite, patrimonial ou extra-patrimonial, individuel ou collectif. Art. 1347 Code civil (Avant-projet Catala 2005) La responsabilité suppose établi un lien de causalité entre le fait imputé au défendeur et le dommage Art. 1352 Abs. 1 und Abs. 2 Code civil (Avant-projet Catala 2005) (1) Toute faute oblige son auteur à réparer le dommage qu’il a causé. (2) Constitue une faute la violation d’une règle de conduite imposée par une loi ou un règlement ou le manquement au devoir général de prudence ou de diligence. Art. 1379 Abs. 1 und Abs. 3 Code civil (Avant-projet Catala 2005) (1) En cas d’atteinte à son intégrité physique, la victime a droit à la réparation de ses préjudices économiques et professionnels correspondant notamment aux dépenses exposées et aux frais futurs, aux pertes de revenus et aux gains manqués, ainsi qu’à la réparation de ses préjudices non économiques et personnels tels que le préjudice fonctionnel, les souffrances endurées, le préjudice esthétique, le préjudice spécifique d’agrément, le préjudice sexuel et le préjudice d’établissement. (…) (3) Le juge doit distinguer dans sa décision chacun des préjudices économiques ou personnels qu’il indemnise G. Viney, Sous-titre III – De la responsabilité civile (Articles 1340 à 1386). Exposé des motifs, S. 141–143 »I. L’une des difficultés auxquelles a été affronté le groupe consistait à déterminer le niveau de généralité auquel il convenait de se placer pour sélectionner les dispositions à insérer dans le code civil. (…) » (...) Le choix d’une construction adaptée à la matière a soulevé d’emblée la question de la place à assigner respectivement aux questions relatives à la responsabilité contractuelle et à la responsabilité extracontractuelle. Fallait-il maintenir la réglementation de la responsabilité contractuelle dans le titre III à la place que lui avaient assignée les rédacteurs du code civil, en limitant l’objet du titre IV à la responsabilité extracontractuelle? Etait-il, au contraire, préférable de regrouper l’ensemble sous un titre unique intitulé »De la responsabilité«? Les membres du groupe, divisés sur ce point, ont laissé ce problème en suspens tant que les solutions n’ont pas été arrêtées sur le fond. C’est seulement après avoir rédigé l’ensemble et constaté que les règles communes aux deux branches de la responsabilité l’emportent très largement, qu’ils ont adopté, à la majorité, le second parti. (…) A propos des conditions de la responsabilité (chapitre deux), l’accord s’est fait assez facilement pour reconnaître que le préjudice réparable, le lien de causalité et les causes d’exonération se définissent de la même façon en matière contractuelle et extraS. 177 ff., insb. S. 187; P. Ancel, Quelques observations sur la structure des sections relatives à l’exécution et à l’inexécution des contrats, ebda., S. 105 ff., insb. S. 108– 110; B. Fauvarque-Cosson/D. Mazeaud, L’avant-projet français de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, in: Revue de droit uniforme 2006, S. 103 ff., insb. S. 128–129; erwähnt sei hier noch, dass das Avant-projet von 2005 in seinem Art. 1341 die »règle du non-cumul des responsabilités« kodifiziert hat; siehe dazu Kap. 12, S. 1379 f.

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contractuelle, ce qui a conduit à les regrouper dans une section 1 intitulée »Dispositions communes aux responsabilités contractuelle et extracontractuelle«. En revanche, le fait générateur de la responsabilité a fait l’objet de dispositions distinctes pour la responsabilité extracontractuelle, d’une part, (…) et pour la responsabilité contractuelle, d’autre part (...) Sur le fond, les membres du groupe n’ont pas cherché à innover systématiquement. Au contraire, ils ont consacré la plupart des solutions qu’a dégagées la jurisprudence pour compléter les dispositions très elliptiques qui figuraient dans le code civil. Toutefois, ils n’ont pas voulu non plus se limiter à proposer une »codification à droit constant«, estimant qu’ils devaient prendre parti sur les questions délicates à propos desquelles la jurisprudence est divisée ou contestée par la doctrine. Ils n’ont pas hésité non plus à écarter les dispositions qui leur sont apparues périmées ou même seulement inopportunes, ni à en introduire de nouvelles lorsqu’elles leur ont semblé de nature à accorder le droit positif aux exigences de la vie contemporaine. (...) «

Die rechtsdogmatische Rekonstruktion der deliktischen Verschuldenshaftung, welche besonders von der älteren deutschen und italienischen Doktrin um die Rechtskategorie der Rechtswidrigkeit aufgebaut wurde, und die auch in anderen kontinentalen Rechtssystemen Beachtung fand, darf nicht überschätzt werden. Wir haben soeben gesehen, dass die neuesten normativen Entwürfe sie zunehmend aufgegeben haben. Ebenso wenig hilfreich scheint es zu sein, auf eine vermeintliche Generalklausel einer allgemeinen deliktischen Fahrlässigkeitshaftung abzustellen. Eine vergleichende Analyse der europäischen Rechtsprechung wird uns zeigen, dass in einer realistischen Betrachtung des heutigen europäischen Haftungsrechts nicht so sehr die Rechtsgutsverletzung als vielmehr die Kriterien für die jeweilige Zurechnung des Schadens in spezifischen Fallkonstellationen entscheidend sind.120 Dieser Aspekt der Struktur des Haftungsrechts wird gerade besonders deutlich, wenn rein finanzielle Verluste des Geschädigten ersetzt werden sollen. Die vergleichende Analyse von Gerichtsentscheidungen aus verschiedenen Ländern zu einigen typischen Konstellationen von solch reinen Vermögensschäden (»Pure Economic Loss«) wird uns in das heutige europäische Deliktsrecht einführen.121 Eine solche Vorgehensweise wird zugleich am besten die unter120 Siehe bereits die kritische rechtsvergleichende Analyse von W. Lundstedt, Les principes généraux de la responsabilité délictuelle dans les différents systèmes juridiques (Rapport général au Congrès international de droit comparé à La Haye 1932), in: Mémoires de l’Academie Internationale de Droit comparé, II.2, Paris 1934, S. 367–411. 121 Das europäische Schrifttum hierüber ist unüberschaubar; siehe E. K. Banakas (ed.), Civil Liability for Pure Economic Loss, (Proceedings of the Annual International Colloquium of the Committee of Comparative Law, Norwich, September 1994; United Kingdom Comparative Law Series, vol. 16), London/Den Haag/Boston 1996; darin siehe insb. D. Howarth, Economic Loss in England: the Search for Coherence, S. 27– 53; E. Deutsch, Der Ersatz reiner Vermögensschäden, S. 55–71; Ch. Lapoyade Deschamps, La réparation du préjudice économique pur en droit français, S. 89–101 (auch in: Rev. int. dr. comp. 1998, S. 367 ff.); B. Schilcher/W. Posch, Civil Liability

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schiedliche Struktur der verschiedenen Systeme der deliktischen Haftung im heutigen Europäischen Zivilrecht verdeutlichen. Sie liefert zugleich eine erneute Bestätigung der Einsicht, dass eine rein rechtsdogmatische Rekonstruktion der Probleme keinesfalls den besten Weg zu einer Beschreibung des Europäischen Haftungsrechts bietet.

for Pure Economic Loss: An Austrian Perspective, S. 149–175; F. Werro, Tort Liability for Pure Economic Loss: A Critique of Current Trends in Swiss Law, S. 181–196; P. G. Monateri, Economic Loss in Italy, S. 197 ff.; siehe zuletzt J. Spier (ed.), The Limits of Expanding Liability, Den Haag 1998; B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, La responsabilité pour les dommages purement économiques, in: Rapports polonais présentés au XVème Congrès international de droit comparé, àódĨ 1998, S. 45 ff.; J. M. Barendrecht, Pure economic loss in the Netherlands, in: E. H. Hondius (ed.), Netherlands Reports to the XVth International Congress of Comparative Law, Bristol 1998, S. 115–135; J. van Dunné, Liability of Pure Economic Loss: Rule or Exception? A comparatist’s View of the Civil Law. Common Law Split on Compensation of Non-physical Damage in Tort Law, in: ERPL 1999, S. 397 ff.; Chr. Misteli, La responsabilité pour le dommage purement économique, Zürich 2000; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, S. 30–57; N. Jansen, Auf dem Weg zu einem europäischen Haftungsrecht, in: ZEuP 2001, insb. S. 35 f.; M. Bussani/V. V. Palmer (eds.), Pure Economic Loss in Europe (The Common Core of European Private Law Project), Cambridge 2003 (siehe dazu Y. Chartier, in: Rev. int. dr. comp. 2004, S. 224–228; F. Wenzel Bulst, in: RabelsZ 2005, S. 545–548); dieselben, The frontier between contractual and tortious liability in Europe. Insights from the case of compensation for pure economic loss, in: S. Espiau Espiau/A. Vaquer Aloy (eds.), Bases de un derecho contractual europeo. Bases of a European Contract Law, Valencia 2003, S. 405–426; W. H. van Boom, Pure Economic Loss. A Comparative Perspective, in: W. H. van Boom/H. Koziol/Chr. A. Witting (eds.), Pure Economic Loss (Tort and Insurance Law, vol. 9), Wien/New York 2004, S. 1–40; G. Brüggemeier, Haftungsrecht. Struktur Prinzipien Schutzbereich. Ein Beitrag zur Europäisierung des Privatrechts, Berlin/Heidelberg/New York 2006, insb. S. 348 ff.; C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, 3. ed., Milano 2006, insb. S. 99–197; J.-F. Gerkens, »Pure economic loss« en droit belge, in: E. Dirix and Y.-H. Leleu (eds.), The Belgian Reports at the Congress of Utrecht of the International Academy of Comparative Law, Bruxelles 2006, S. 281 ff.; R. Lorentz, Dommage purement patrimonial. Rapport français, in: Rev. int. dr. comp. 2006 (Études de droit contemporain. Rapports français présentés au XVIIe Congrès International de Droit Comparé), S. 393–407; D. Gruning, Pure Economic Loss in American Tort Law. An Unstable Consensus, in: The American Journal of Comparative Law, 54 (2006) (D. S. Clark et al. eds., American Law in the 21st Century. US National Reports to the XVIIth International Congress of Comparative Law), S. 187–208; Chr. Deliyanni-Dimitrakou, Pure Economic Loss. Greek Report, in: Revue hellénique de droit international (2006), Heft Nr. 1 mit den »Greeks Reports at the Congress of Utrecht of the International Academy of Comparative Law«; T. Pajor, Pure Economic Loss. Polish report, in: Rapports polonais présentés au XIIVème Congrès international de droit comparé, àódĨ 2006; V. V. Palmer/M. Bussani, Pure Economic Loss. The Ways to Recovery, in: K. Boele-Woelki/S. van Erp (eds.), General Reports of the XVIIth International Congress of Comparative Law/Rapports Généraux du XVIIe Congrès International de droit comparé (Utrecht July 2006), Bruxelles/Utrecht 2007, S. 189 ff.; zuletzt C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, insb. S. 708–716.

Der Versorgungsschaden

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4. Der Versorgungsschaden Wer durch die Tötung eines Menschen diejenige Person verloren hat, von der er bisher seinen Unterhalt bezogen hatte, erleidet diesbezüglich einen reinen Vermögensschaden. Die gemeinrechtliche Praxis hatte gerade in einer solchen Fallkonstellation die römische »actio legis Aquiliae« weiterentwickelt und den Kindern, der Witwe und den Eltern des Getöteten seit dem 17. Jahrhundert einen Anspruch auf Ersatz des Unterhalts gewährt.122 Gerade weil hier ein rein wirtschaftlicher Verlust vorliegt, haben die deutsche, die österreichische und die griechische Zivilrechtskodifikation (§ 844 BGB, § 1327 ABGB, Art. 928 griech. ZGB) eine spezifische Rechtsgrundlage vorgesehen, welche allerdings nur auf den Verlust eines »gesetzlichen« Unterhaltsanspruchs abstellt.123 Das schweizerische OR 122 Siehe Jh. Voet (1646–1714), Commentarius ad Pandectas. In quo praeter Romani Juris principia ac controversias illustriores, Jus etiam hodiernum, et praecipuae Fori Quaestiones excutiuntur, [1 ed. 1698-1704]; 3. ed. Coloniae Allobrogum (Genève) 1778, Lib. IX, tit. II, § 11: »Nec dubium quin ex usu hodierno latius illa agendi potestas extensa sit (…) in quantum ob hominem liberum culpa occisum uxori et liberis actio datur in id, quod religioni judicantis aequum videbitur, habita ratione victus, quem occisus uxori liberisque suis aut aliis propinquis ex operis potuisset ac solitus esset subministrare«; siehe ferner mit umfassenden Nachweisen aus der gemeinrechtlichen Doktrin RG, Urt. v. 09. 06. 1882, in: RGZ 7, S. 139 ff.; RG, Urt. v. 05. 01. 1881, in: RGZ 3, S. 318–324 (Ein Ersatz des Versorgungsschadens des Ehemanns wegen Tötung der Ehefrau wurde nach dem Römischen Gemeinen Recht und nach dem preußischen ALR abgelehnt, weil ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch fehlt); historische Nachweise bei P. Weimar, Der Begriff des Versorgers nach Art. 45 Abs. 3 OR, in: Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 337 ff., insb. S. 342; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 1025–1026; H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 508; Bd. II, S. 519; R. Feenstra, L’application de la loi Aquilia en cas d’homicide d’un homme libre, de l’époque classique à celle de Justinien, in: Mélanges Felix Wubbe, hrsg. von J. A. Ankum, Fribourg 1993, S. 141 ff.; N. Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, S. 296–298; zum Thema rechtsvergleichend allgemein siehe K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 621–622; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, S. 192–196. 123 Unter den »gesetzlichen« Unterhalt von § 844 BGB fallen auch, als Naturalunterhalt (§ 1612 BGB), die Kosten einer aufopfernden Pflege durch die Mutter für ein erwachsenes, schwerbehindertes Kind; vgl. BGH, Urt. v. 25. 04. 2006, in: NJW 2006, S. 2327–2330; vgl. zu diesem Thema im deutschen Recht A. Roth, Die gesetzliche Unterhaltspflicht im Schadensrecht, in: Festschrift für Alfons Kraft zum 70. Geburtstag, Neuwied 1998, S. 537 ff.; G. Pfeifer, Schadensfall Tod. Zur Ersatzfähigkeit entgangenen Gewinns bei Tötungsdelikten, in: AcP 2005, S. 796–820; Chr. Schubel, Ansprüche Unterhaltsberechtigter bei Tötung des Verpflichteten zwischen Delikts-, Familien- und Erbrecht, in: AcP 198 (1998), S. 1–34. Abgelehnt wird von der deutschen Rechtsprechung auch eine analoge Anwendung von § 844 BGB bei der vertraglichen Haftung, dazu im Einzelnen G. Wagner, Ersatz immaterieller Schäden. Bestandsaufname und europäische Perspektiven, in: JZ 2004, S. 319 ff., insb. S. 330–331. Identisch mit § 844 BGB ist Art. 928 Abs. 2 des griechischen ZGB; vgl. A. Georgiades, Standpunkt, S. 196.

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regelt ebenfalls das Problem (Art. 45 Abs. 3 OR124), spricht allerdings hier allgemein vom »Versorger«.125 § 844 Abs. 2 BGB – Ersatzansprüche Dritter bei Tötung (2) Stand der Getötete zur Zeit der Verletzung zu einem Dritten in einem Verhältnisse, vermöge dessen er diesem gegenüber kraft Gesetzes unterhaltspflichtig war oder unterhaltspflichtig werden konnte, und ist dem Dritten infolge der Tötung das Recht auf den Unterhalt entzogen, so hat der Ersatzpflichtige dem Dritten durch Entrichtung einer Geldrente insoweit Schadensersatz zu leisten, als der Getötete während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet gewesen sein würde; (...). § 1327 ABGB Erfolgt aus einer körperlichen Verletzung der Tod, so müssen nicht nur alle Kosten, sondern auch den Hinterbliebenen, für deren Unterhalt der Getötete nach dem Gesetze zu sorgen hatte, das, was ihnen dadurch entgangen ist, ersetzt werden. Art. 45 Abs. 3 OR (3) Haben andere Personen durch die Tötung ihren Versorger verloren, so ist auch für diesen Schaden Ersatz zu leisten.

Die Rechtsprechung in den einzelnen kontinentalen Rechtsordnungen ersetzt einen solchen »Versorgungsschaden« in unterschiedlicher Weise. Die deutsche und die österreichische Rechtsprechung sind bisher über den eindeutigen Wortlaut der genannten gesetzlichen Bestimmungen nicht hinausgegangen.126 So wird etwa einem unverheirateten Lebensgefährten 124 Vgl. bereits Art. 107 Abs. 2 des Entwurfs von Walther Munzinger, der lautete: »War der Getödtete einem Andern, sei es durch Recht oder Sitte, zur Gewährung des Unterhalts oder einer Unterstützung verpflichtet, so hat der Schuldige dafür Ersatz zu leisten. Die Grösse dieser Leistung hat der Richter nach seinem Ermessen zu bestimmen«; ebenso Art. 92 Abs. 2 des Entwurfs von 1871 und Art. 52 OR von 1881; dazu U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 527, S. 568 und S. 1284. Die Norm von Art. 45 Abs. 3 OR bleibt praktisch unverändert im Art. 45 a Abs. 2 des Vorentwurfs zur Revision und Vereinheitlichung des schw. Haftpflichtrechts vom 09. 10. 2000 (abgedruckt in: ZEuP 2001, S. 753 ff., insb. S. 759). Siehe oben, S. 1482. 125 Ähnlich lautet Art. 495 Abs. 3 des neuen portugiesischen Código civil von 1966, in welchem auch die Unterhaltszahlung in Erfüllung einer »moralischen Schuld« dem gesetzlichen Unterhaltsanspruch gleichgestellt wird; vgl. M. v. Lillienskiold, Aktuelle Probleme, S. 343 ff., insb. S. 352–356. Siehe auch § 448 tschechisches ZGB (Obþanský Zákoník) von 1964 und Art. 446 Abs. 2 und Abs. 3 polnischer Kodeks cywilny, wonach der Unterhaltsschaden auch den »nahen Familienangehörigen« zusteht, allerdings nach richterlichem Ermessen. Der tschech. Vorentwurf zu einem neuen ZGB von 2005 sieht hierfür eine sehr detaillierte Regelung in den §§ 2455–2463 vor. 126 Ebenso entscheidet die griechische Judikatur zu Art. 928 Abs. 2 und Art. 929 griech. ZGB; das Höchste Griechische Kassationsgericht gewährt den Eltern eine Entschädigung für das Ausbleiben der Mitarbeit des verletzten Sohns nur, wenn dieser zur Familienmitarbeit gesetzlich verpflichtet war (Art. 929 und Art. 1389 griech. ZGB); vgl. A.

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ein Ersatz für die infolge der Tötung des anderen Lebenspartners erlittenen finanziellen Verluste im deutschen Recht versagt. Exemplarisch für diese restriktive Handhabung des Problems ist folgende Entscheidung. Kammergericht Berlin, Urt. v. 06. 02. 1967, in: NJW 1967, S. 1090 Der Beklagte stieß mit seinem PKW aufgrund eigenen Verschuldens mit dem Motorroller des Klägers zusammen. Dabei wurde die Verlobte des Klägers, die ebenfalls auf dem Motorroller saß, getötet. Der Kläger begehrte Schadensersatz für entgangene Dienste mit dem Argument, dass seine Verlobte nach der Heirat im Haushalt mitgeholfen hätte und ihm diese Dienste aufgrund ihres Todes entgehen würden. Das Kammergericht lehnte eine Schadensersatzpflicht des Beklagten wegen entgangener Dienste ab, da der Kläger nicht der unmittelbar, sondern nur der mittelbar Geschädigte des Unfalls sei. Die Ersatzansprüche des mittelbar Geschädigten seien in den §§ 844, 845 BGB abschließend geregelt, die hier aber nicht einschlägig seien. » (...) Diesen Anspruch könnte der Kläger nicht als unmittelbar, sondern allenfalls als mittelbar Geschädigter geltend machen. Drittgeschädigte haben nur in den beiden Ausnahmefällen der §§ 844, 845 BGB einen Schadensersatzanspruch gegen den Ersatzpflichtigen. Nach dem hier in Betracht kommenden § 845 BGB steht einem Dritten ein eigener Ersatzanspruch jedoch nur dann zu, wenn ihm der unmittelbar Verletzte kraft Gesetzes unter anderem zur Leistung von Diensten in seinem Hauswesen verpflichtet war. Zu dem Kreis der unmittelbar Verletzten im Sinne dieser Vorschrift gehören die Ehegatten auf Grund der §§ 1356 Abs. 2, 1360 BGB (...). Nicht dazu gehören Verlobte, da für sie eine den genannten Bestimmungen entsprechende Vorschrift fehlt. (...) auch soweit der Kläger eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift für angebracht hält, kann ihm nicht gefolgt werden. Wie den Ausnahmevorschriften der §§ 844, 845 BGB zu entnehmen ist, sieht das Gesetz in diesen Fällen die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung in dem unerlaubten Eingriff des Schädigers in den Unterhalts- oder Dienstleistungsanspruch des Dritten. Ein solcher Eingriff ist grundsätzlich nur denkbar, wenn der Anspruch des Dritten gegen den unmittelbar Verletzten bereits im Zeitpunkt der unerlaubten Handlung bestanden hat. Zwar läßt das Gesetz in § 844 Abs. 2 Satz 2 BGB für den Bereich der Unterhaltsansprüche insofern eine Ausnahme zu, als es auch die zukünftigen Unterhaltsansprüche des zur Zeit der unerlaubten Handlung bereits Erzeugten, aber noch nicht Geborenen schützt. Entscheidend ist jedoch, daß § 845 BGB eine gleichartige Ausnahmeregelung für den Bereich der entgehenden Dienstleistungen nicht vorsieht. (...) Im Gegensatz zu den zukünftigen Unterhaltsansprüchen im Sinne des § 844 Abs. 2 Satz 2 BGB begründen erst zukünftig entstehende Dienstleistungsansprüche eines Dritten keinen Ersatzanspruch (...) «

Georgiades, aaO.; Chr. Deliyanni-Dimitrakou, Pure Economic Loss. Greek Report, S. 15–17 m. w. N. Zum Thema siehe allgemein H. Stoll, Der Tod als Schadensfall, in: E v. Caemmerer u. a. (Hrsg.), Xenion. Festschrift für Pan. J. Zepos, Athen/Freiburg/Köln 1973, Bd. II, S. 681–699; R. Frank, Schadensersatzansprüche bei Tötung des Versorgers (§ 844 Abs. 2 BGB), in: G. Hohloch/R. Frank/P. Schlechtriem (Hrsg.), Festschrift für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tübingen 2001, S. 143–158; N. Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, S. 532.

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Dieser Standpunkt der deutschen Rechtsprechung wurde vor einigen Jahren vom deutschen BGH in zwei geradezu exemplarischen Fällen erneut bekräftigt. BGH, Urt. v. 21. 11. 2000, in: NJW 2001, S. 971 ff., insb. S. 972–973 Der Kläger übergab sein landwirtschaftliches Anwesen seinem Sohn. Dieser sagte ihm im Gegenzug Versorgungsleistungen zu, die durch ein im Grundbuch eingetragenes Leibgeding (Reallast und beschränkte persönliche Dienstbarkeit) gesichert wurden. Der Kläger und sein Sohn bildeten eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, welche die Landwirtschaft betrieb und an deren Gewinn der Kläger anteilig beteiligt war. Die Gesellschaft beauftragte das beklagte Bauunternehmen mit dem Errichten eines Fertigstalls und vereinbarte, dass der Kläger und sein Sohn bei dem Aufbau mitarbeiten. Bei den Bauarbeiten stürzten einige von dem Beklagten nicht hinreichend gesicherte Fertigbauteile auf den Kläger und seinen Sohn. Der Kläger wurde schwer verletzt, sein Sohn starb und wurde vom Kläger beerbt. Der Kläger verlangte nunmehr vom Beklagten den Ersatz ihrer Aufwendungen und Verluste, da sie den landwirtschaftlichen Betrieb nach dem Tod des Sohnes nicht mehr weiterführen konnten. Er machte dabei geltend, dass er das Inventar unter Wert verkaufen musste, Investitionen nutzlos geworden seien und dass er die Leistungen seines Sohnes aus dem Leibgeding verloren habe. Die Vorinstanzen gaben der Klage statt. Der BGH hob das Urteil mit der Begründung auf, dass die geltend gemachten Schäden nach § 823 Abs. 1 BGB nicht ersatzfähig seien. » (…) Entgegen der Auffassung des BerGer. fehlt es insoweit an einer tragfähigen Anspruchsgrundlage für die den Kl. zugesprochenen Forderungen. Hinsichtlich der finanziellen Beeinträchtigungen durch die Betriebsaufgabe und den Verlust der Leistungen ihres Sohnes aus dem zugesagten Leibgeding stehen ihnen die geltend gemachten Schadensersatzansprüche gegen den Bekl. nicht zu, weder auf deliktsrechtlicher noch auf vertragsrechtlicher Grundlage, weder aus eigenem noch aus ererbtem Recht. 1. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Kl. aus § 823 I BGB wegen Verletzung eines eigenen deliktsrechtlich geschützten Rechtsguts sind hinsichtlich keiner der noch streitigen Schadenspositionen erfüllt. a) Soweit das BerGer. den Kl. Ersatz von Verlusten und Aufwendungen im Hinblick auf die Aufgabe des landwirtschaftlichen Betriebes in der Gesamthöhe von 120 244,99 DM zugesprochen hat, rechtfertigt sich die Verurteilung nicht aus der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit des Bekl. für eine gegenüber den Kl. begangene unerlaubte Handlung. aa) Zwar geht das BerGer. rechtlich beanstandungsfrei davon aus, dass der Bekl. dem Kl. zu 2 deliktsrechtlich für die Schadensfolgen einzustehen hat, die auf seinen durch den Unfall hervorgerufenen schweren körperlichen Verletzungen beruhen. Indessen gehören die vorliegend geltend gemachten, im Zusammenhang mit der Betriebsaufgabe stehenden vermögensrechtlichen Beeinträchtigungen nicht zu dem insoweit ersatzfähigen Schaden: Zum einen beruhte die Notwendigkeit der Betriebsaufgabe, wie den tatrichterlichen Feststellungen zu entnehmen ist, auf dem Unfalltod des Sohnes der Kl. Mittelbare vermögensrechtliche Nachteile, die aus der Verletzung absoluter Rechtsgüter eines Dritten resultieren, können jedoch deliktsrechtlich – abgesehen von den in §§ 844, 845 BGB geregelten Ausnahmefällen – grundsätzlich nicht haftungsrechtlich geltend gemacht werden. (…) bb) Ein Anspruch des Kl. zu 2 auf Ersatz der

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in Rede stehenden Schadensposition aus einer Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb127 im Hinblick auf den unfallbedingten Tod des Sohnes, von dessen Einsatz der Bestand des landwirtschaftlichen Unternehmens entscheidend abhing, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil in der Verletzung oder der Tötung des Inhabers oder Mitarbeiters eines Unternehmens kein deliktsrechtlich relevanter Eingriff in den Gewerbebetrieb gesehen werden kann (vgl. dazu BGHZ 7, 30 [35 f.] = NJW 1952, 1249 = LM § 616 BGB Nr. 1). cc) Ein auf eigenem Recht beruhender deliktischer Schadensersatzanspruch der Kl. zu 1 wegen der durch die Betriebsaufgabe eingetretenen Vermögensnachteile scheitert bereits daran, dass sie bei dem Unfall selbst ihrerseits nicht verletzt worden ist und ein Eingriff in ein ihr sonst insoweit zustehendes absolutes Recht nicht ersichtlich ist. b) Soweit die Kl. den Ersatz eines aus dem »Verlust des Leibgedings« resultierenden Schadens begehren (im Berufungsurteil mit 220 243 DM zugesprochen), steht ihnen entgegen der Auffassung des BerGer. ebenfalls kein deliktsrechtlicher Anspruch zu. aa) Insbesondere geht es hier nicht um einen Folgeschaden aus den gem. § 823 I BGB ersatzpflichtigen Unfallverletzungen des Kl. zu 2. Wenn die Kl. nunmehr von ihrem Sohn im Rahmen der Altenteilsvereinbarung vertraglich zugesagte Versorgungsleistungen (etwa die Instandhaltung der Wohnung, Bereitstellung von Tischkost, Pflege bei Alter und Gebrechlichkeit etc.) nicht mehr erhalten können, beruht dies darauf, dass der Sohn (als Schuldner dieses Leibgedings) unfallbedingt verstorben ist, also auf der unerlaubten Handlung des Bekl. gegenüber einem Dritten. Hieraus können die Kl. jedoch (außerhalb der Regelungen der §§ 844 II, 845 BGB) keine eigenen deliktsrechtlichen Ansprüche herleiten. c) Die vorliegend streitigen Schadenspositionen können den Kl. auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Unterhaltsschadens nach § 844 II BGB oder entgangener Dienstleistungen des »Hauskindes« gem. § 845 BGB zugesprochen werden. aa) Für die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 844 II BGB, der das Bestehen einer gesetzlichen Unterhaltspflicht des Sohnes der Kl. gegenüber seinen Eltern vorausgesetzt hätte, ist in diesem Verfahren nichts festgestellt oder vorgetragen. Ein Verlust vertraglich vereinbarter Unterhaltsleistungen, wie sie im Leibgeding enthalten waren, reicht im Rahmen des § 844 II BGB nicht aus. bb) Ein Ersatzanspruch gem. § 845 BGB scheidet hier schon deswegen aus, weil der getötete Sohn der 127 Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb: Rechtsfigur im deutschen Recht; bereits durch das Reichsgericht anerkannt als »sonstiges Recht« i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB. Es handelt sich hierbei um einen Auffangtatbestand, der eine sonst bestehende Lücke im Rechtsschutz schließen soll und welcher zu den in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechten subsidiär ist. Der Schutz umfasst alles, was in seiner Gesamtheit den wirtschaftlichen Wert des Betriebes ausmacht, also den Bestand, die Erscheinungsform, den Tätigkeitskreis, Kundenstamm etc.; dazu R. Sack, Das Recht am Gewerbebetrieb. Geschichte und Dogmatik (Jus Privatum, Bd. 116), Tübingen 2007; für einen Vergleich zum französischen Recht vgl. O. Berg, La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages, S. 187–188 und S. 192–193. Siehe zuletzt die Kodifikation dieser Rechtsfigur in § 1045 Abs. 1 Nr. 6 und § 1049 estnisches Obligationenrecht von 2002. Es ist hier erwähnenswert, dass auch die Study Group on a European Civil Code für solche Fälle folgende Regelung vorschlägt: Book: Tort Law, Art. 2:208 Abs. 1 CoPEL Liab. Dam.: – »Loss upon Unlawful Impairment of Business: (1) Loss caused to a person as a result of an unlawful impairment of that person’s exercise of a profession or conduct of a trade is legally relevant damage.« Die von der Study Group entworfene Norm hat zuletzt auch Aufnahme gefunden in Art. VI–2:208 Abs. 1 DCFR.

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Kl. nicht auf Grund familienrechtlicher Dienstleistungspflicht in deren landwirtschaftlichem Anwesen mitarbeitete. (…) « BGH, Urt. v. 22. 06. 2004, in: FamRZ 2004, S. 1543–1544 und in: NJW 2004, S. 2894 ff. Der Ehemann bzw. Vater der Klägerinnen erlitt Ende des Jahres 1996 bei einem vom Beklagten verschuldeten Verkehrsunfall schwerste Verletzungen, an deren Folgen er wenige Tage später verstarb. Die volle Haftung des Beklagten war unstreitig. Die Klägerinnen begehrten nun Schadensersatz. In der Revisionsinstanz waren nur noch die Ansprüche auf Schadensersatz wegen der Eigenleistungen streitig, die der Verstorbene nicht mehr erbringen konnte. Die Klägerinnen hatten als Erbinnen des Verstorbenen behauptet, es sei beabsichtigt gewesen, das im Eigentum der Ehefrau stehende Familienanwesen umfangreich zu renovieren und zu erweitern. Dabei wären durch Eigenleistungen des Verstorbenen Lohnkosten in Höhe von etwa 100.000,- DM eingespart worden. Diesen Betrag verlangten sie nun von dem Beklagten ersetzt. Das Landgericht und das Oberlandesgericht hatten die Klage in diesem Punkt verworfen. Auch die Revision dagegen hatte keinen Erfolg. » (…) 2. Entgegen der Auffang der Revision haben die Kl. als Erbinnen des Verstorbenen keinen Schadensersatzanspruch gegen die Bekl. gemäß §§ 823 BGB, 7 I, 18 I StVG, 3 Nr. 1 und 2 PflVG i. V. mit § 1922 BGB. Ein solcher Ersatzanspruch bestünde nur, wenn der behauptete Schaden in der Person des Verstorbenen vor dessen Tod entstanden wäre. Nur ein solcher Anspruch fällt in das Vermögen des Erblassers und kann mit dessen Tod gemäß § 1922 BGB auf die Erben übergehen (…) Das bedeutet für den Streitfall, dass die Kl. Ersatz der anstelle von Eigenleistungen des Geschädigten aufzuwendenden Lohnkosten nicht als Erbinnen aus übergegangenem Recht gemäß § 1922 BGB verlangen können. Bei den von ihnen geltend gemachten Aufwendungen handelt es sich vielmehr um mittelbare Schäden oder Drittschäden. Diese sind im Falle der Tötung eines Menschen jedoch nicht gemäß §§ 823 BGB, 7 I, 18 I StVG, sondern nur nach Maßgabe der §§ 844 BGB, 10 II StVG ersatzfähig (vgl. Senatsurteil v. 21. 11. 2000, NJW 2001, 971, 973) (…) 3. Ein Ersatzanspruch der Kl. ergibt sich auch nicht aus §§ 844 II BGB, 10 II StVG. Nach diesen Vorschriften haben bei der Tötung eines gesetzlich zum Unterhalt Verpflichteten die unterhaltsberechtigten Personen Anspruch auf Ersatz des mittelbaren Schadens, der ihnen durch Entzug des Unterhaltsrechts entsteht (vgl. Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 8. Aufl., Rz. 319). Der Ersatz ist grundsätzlich durch Entrichtung einer Geldrente zu leisten (…) c) Zu einem Schadensersatzanspruch der Kl. wegen Entzugs ihrer gesetzlichen Unterhaltsrechte könnten die von dem Verstorbenen beabsichtigten Eigenleistungen demnach allenfalls in dem Umfang führen, in dem sie für die Instandsetzung oder Erhaltung des von der Familie bewohnten Hauses notwendig gewesen wären. Soweit eine Erweiterung des Hauses geplant war, hätten die Eigenleistungen hingegen der Vermögensbildung gedient. Insoweit müssten sie unterhaltsrechtlich außer Betracht bleiben. (…) «

Ebenso wie die deutsche, so lehnt es auch die österreichische Rechtsprechung eindeutig ab, über den Wortlaut der Norm hinauszugehen und auch unverheirateten Lebenspartnern einen Anspruch auf Ersatz eines solchen »Versorgungsschadens« zu gewähren.

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OGH, Urt. v. 03. 10. 1935, in: SZ Bd. 17, Nr. 132, S. 380 ff. Der Lebensgefährte der Klägerin wurde durch einen Verkehrsunfall getötet. Die Klägerin erhob Klage auf Zahlung einer Monatsrente gegen den Eigentümer und Fahrer des Fahrzeugs, da sie von ihrem Lebensgefährten bisher einen vertraglich vereinbarten Wochenbeitrag erhalten hatte. Der OGH lehnte die Klage ab. Ein Anspruch gemäß § 1327 ABGB stehe nur den Hinterbliebenen zu, für deren Unterhalt der Getötete nach dem Gesetz zu sorgen hat. Dies sei für die Lebensgefährtin nicht der Fall. Auch ein Anspruch nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 1294, 1295, 1331 ABGB komme nur dann in Frage, wenn der Schaden unmittelbar zugefügt wurde. Unmittelbar Geschädigter sei hier jedoch nur der Lebensgefährte. » (...) Die Vorgerichte haben das Klagebegehren abgewiesen, da der Lebensgefährtin ein Anspruch nach § 1327 ABGB nicht zustehe und außerhalb des § 1327 ABGB ein Anspruch auf Ersatz eines mittelbaren Schadens nicht bestehe. Die Revision bezeichnet diese Rechtsansicht als unrichtig. Ihr ist jedoch nicht zuzustimmen. Das Schweizerische Obligationenrecht enthält in Art. 45, Abs. 3, die allgemeine Bestimmung, daß Personen, welche durch die Tötung eines Menschen den Versorger verloren haben, Anspruch auf Schadensersatz haben. Diese Bestimmung ist jedoch nicht in die III. Teilnovelle zum ABGB aufgenommen worden. Nach dem Wortlaute gebührt vielmehr ein Anspruch nach § 1327 ABGB nur den Hinterbliebenen, für deren Unterhalt der Getötete nach dem Gesetze zu sorgen hat. Zu diesen gehört aber die Lebensgefährtin nicht (...). Die Revision verficht die Ansicht, daß außerhalb des Rahmens des § 1327 ABGB nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 1294, 1295, 1331 ABGB ein Ersatzanspruch gestellt werden kann. Sie wirft damit die Frage auf, ob für einen mittelbar zugefügten Schaden eine Haftung in den genannten Bestimmungen des Gesetzes aufgestellt ist. Diese Frage ist zu verneinen. Mittelbar kann ein Schaden genannt werden, wenn er nicht in der Richtung des Angriffes, sondern infolge einer Seitenwirkung in einer Interessensphäre eintritt, die nicht durch das Verbot des Angriffes geschützt ist. Der durch solche Seitenwirkung des Angriffs beschädigte hätte nur dann einen Ersatzanspruch, wenn die Handlung auch ihm gegenüber widerrechtlich wäre, das heißt, wenn sie eine Norm verletzte, die sein Interesse zu schützen (...) bestimmt ist. In diesem Falle ist der Beschädigte aber, da sich der Angriff gegen sein normgeschütztes Interesse richtet, als unmittelbar Geschädigter anzusehen. Wenn sich der Angriff gegen eine bestimmte Person in der Absicht richtet, durch deren Schädigung eine dritte Person zu schädigen, wenn also der erste Angriff nur das Mittel ist, um das normgeschützte Interesse des Dritten zu verletzen, so liegt ein Angriff auch dieses Interesses vor, dessen Schädigung ersatzpflichtig macht, weil der Dritte hier der unmittelbar Beschädigte ist. Auf dieser Erwägung beruht auch die Entscheidung in dem von der Revision herangezogenen Fall (SZ VI/180). Hat jedoch der gegen eine bestimmte Person gerichtete Angriff nicht bloß die Wirkung, daß diese Person beschädigt wird, sondern auch die Seitenwirkung, daß sie die ihr gegen einen Dritten obliegende Vertragspflicht nicht erfüllen kann, so hat der Gläubiger dieser Person im allgemeinen kein normgeschütztes Interesse, daß ein Dritter eine Einwirkung auf den Schuldner unterlasse, welche die Erfüllung des Vertrages vereitelt (...). Infolgedessen besteht auch kein Anspruch auf Ersatz des Ausfalles, der dadurch entstand, daß infolge der Einwirkung auf den Schuldner dessen Leistung unmöglich wurde. Mit dieser Auffassung stimmt die Entstehungsgeschichte des § 1327 ABGB überein. Im Entwurf Martinis (§ 39, III, 13) war der Bestimmung über den Ersatzanspruch der Witwe und der Kinder des Getöteten der Satz angefügt: »Dies ist ebenfalls von anderen Personen

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zu verstehen, die aus solchem Erfolg, das heißt aus der Tötung eines Menschen, Verlust erleiden«. Dieser Satz, der im Sinn einer Haftung für den mittelbar herbeigeführten Schaden gedeutet werden könnte, ist bei der späteren Beratung des Gesetzes ausgeschaltet worden. Obgleich der spätere Entwurf diesen Satz nicht mehr enthielt, hat sich der Referent Zeiller gegen eine zu unbestimmte Fassung des Ersatzanspruchs der Frau und der Kinder ausgesprochen, da eine solche auch auf den Gläubiger bezogen werden könnte, was nicht beabsichtigt sei (Ofner, Protokolle II, 194). Der Kommissionsbericht zur III. Teilnovelle der Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches hebt ausdrücklich hervor (S. 276), daß dem Gläubiger eines Getöteten selbst dann, wenn die Befriedigung seines Anspruches durch die Tötung gefährdet wird, ein Ersatzanspruch nicht gegeben werden soll. Dieser Ablehnung eines Ersatzanspruches für mittelbaren Schaden hat sich auch die Judikatur angeschlossen. (...) «

Dieser Standpunkt wurde kürzlich vom österreichischen Obersten Gerichtshof nochmals bekräftigt. OGH, Urt. v. 29. 08. 2002, in: JBl 2003, S. 118–121, insb. S. 119 Der Lebensgefährte der Klägerin wurde im Krankenhaus der Beklagten wegen eines linksseitigen Leistenbruchs operiert. In weiterer Folge traten nach schweren ärztlichen Behandlungsfehlern dramatische postoperative Probleme auf, die letztlich zu seinem Tod führten. Dieser Tod löste bei der Klägerin »psychische Probleme«, insb. Schlafstörungen aus. Die Klägerin hatte ihren Lebensgefährten bereits 1977 kennen gelernt und war dann 1980 von ihrem Wohnort Berlin zu ihm nach Wien gezogen. Seit damals hatte zwischen ihr und ihrem Lebensgefährten eine durchgehende Lebensgemeinschaft bestanden, in der die Kosten zumindest vorwiegend von ihm bestritten worden waren. Die Klägerin begehrte einerseits Schmerzensgeld und andererseits den entgangenen Lebenskostenbeitrag. Die Erstinstanz wies die Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als nicht zulässig, da keine Rechtsfrage mit einer über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung zu entscheiden sei. Hinsichtlich der Forderung nach dem entgangenen Lebenskostenbeitrag bestätigte der OGH diese Ansicht. » (...) Soweit sich die Revision gegen die Abweisung des Begehrens auf Ersatz des Unterhaltsbeitrages richtet, ist sie mangels Vorliegen einer Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig. Der als »entgangener Lebenskostenbeitrag« pauschal geforderte Anspruch muss schon daran scheitern, dass ja § 1327 ABGB ausdrücklich die Frage der Unterhaltsansprüche von Hinterbliebenen regelt und dabei völlig eindeutig auf die gesetzlichen Unterhaltsansprüche abstellt, die (bloße) Lebensgefährtin aber keine gesetzlichen Unterhaltsansprüche hat (vgl RIS-Justiz RS0022552 m. w. N = SZ 17/132, 2 Ob 64/92; RIS-Justiz RS0031792; zur erschöpfenden Umschreibung des Kreises der Anspruchsberechtigten: Reischauer in Rummel, ABGB Rz 16 zu § 1327; Stabentheiner, Die nichteheliche Lebensgemeinschaft; ein Überblick, NZ 1995, 49 [60]). (…) «

Das schweizerische Bundesgericht hat dagegen – nach anfänglicher Zurückhaltung – in ähnlich gelagerten Fällen Ansprüche auf Schadenser-

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satz auch dem nicht verheirateten Lebensgefährten zuerkannt. Anspruchsgrundlage ist im schweizerischen Recht Abs. 3 des Art. 45 OR, worunter die schweizerische Judikatur heute auch den nichtehelichen Lebenspartner subsumiert.128 Folgende zwei Entscheidungen des Bundesgerichts verdeutlichen in exemplarischer Weise die Wandlung von dessen Judikatur.129 BG, Urt. v. 19. 12. 1940, in: BGE 66, II, S. 206 ff., insb. S. 220–221 Bei einem Autounfall wurde ein Rechtsanwalt getötet. Seine Verlobte verklagte die Versicherung auf Ersatz des ihr entstandenen materiellen Schadens und obsiegte in erster Instanz. In der Berufung beanstandete die Beklagte die Berechnung des materiellen Schadens und forderte die Herabsetzung desselben auf 10.000 Franken, während die Klägerin der Ansicht war, sie habe Anspruch auf 67.280 Franken. Berechnungsgrundlage sei vor allem das aktuelle und das zu erwartende Einkommen des Verstorbenen, von dem die Klägerin etwa 25% zur Verfügung gehabt hätte. Das Bundesgericht ging von einem höheren zu erwartenden Einkommen aus, war jedoch der Ansicht, dass der auf dieser Basis berechnete Schadensersatzanspruch der Klägerin aus anderen Gründen gekürzt werden müsse. Die Verlobung beinhalte immer ein gewisses Element der Unsicherheit und könne deshalb bei der Schadensberechnung nicht der Ehe gleichgestellt werden. Im Übrigen könne die Klägerin nun einer beruflichen Tätigkeit nachgehen, anstatt sich ausschließlich dem Haushalt zu widmen, sei also nicht als völlig mittellos anzusehen. Aus diesen Gründen kürzte das Gericht den Schadensersatzanspruch auf 20.000 Franken. » (...) En fixant au 25 % la part de ce revenu que Troillet aurait consacrée à sa femme, le Tribunal cantonal est resté légèrement en dessous des normes communément admises par le Tribunal fédéral même si l’on tient compte de la survenance probable d’enfants. Néanmoins, l’indemnité qui serait calculée sur la base d’un pour-cent supérieur devrait de toute façon être notablement réduite, en raison de diverses circonstances que les premiers juges n’ont pas prises en considération. Si les fiançailles créent une présomption qu’elles seront suivies de mariage (BGE 44 II 67) et permettent dès lors de voir dans le fiancé un futur soutien, il n’en reste pas moins qu’elles comportent toujours un élément d’incertitude; on ne peut assimiler, pour apprécier le dommage visé par l’art. 45 al. 3 CO, la fiancée qui perd un futur époux à la femme qui perd son mari. Il convient en l’espèce d’être d’autant plus réservé que, depuis des années, les fiançailles n’avaient pas conduit au mariage. Celui-ci aurait été remis en raison de la mort d’un frère de la demanderesse; mais le décès remonte à mai 1934. Le retard peut être dû à la santé de Dlle Défago ou encore à une certaine froideur de sa part, dont témoignent les lettres qu’elle a elle-même produites en procédure. Quoi qu’il en soit, 128 Ebenso die portugiesische Rechtsprechung zu Art. 495 Abs. 3 port. Código civil; vgl. M. v. Lillienskiold, Aktuelle Probleme, insb. S. 353–356. 129 Vgl. aus der älteren Rechtsprechung BG, Urt. v. 27. 01. 1931, in: BGE 57, II, S. 53 ff. (Entschädigung für die Eltern und für die Verlobte des Getöteten); die Entscheidung wird wiedergegeben auch in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 9, Teil 3, Roma 1934, S. 37–38. Siehe mit weiteren umfassenden Nachweisen hierzu P. Weimar, Der Begriff des Versorgers nach Art. 45 Abs. 3 OR, in: Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 337–357.

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on ne peut affirmer avec certitude que le mariage aurait enfin eu lieu en 1936. D’autre part, l’indemnité doit compenser les avantages matériels que le mariage aurait procurés à la demanderesse, et pour les calculer, il faut aussi tenir compte de ce qu’elle retrouve ou de ce qu’elle conserve. Mariée, elle se serait entièrement consacrée à son ménage; demeurée seule, elle peut affecter ses forces à une activité lucrative. De fait, Dlle Défago aide sa sœur, propriétaire d’un hôtel à Morgins, et reçoit, outre son entretien, un pourcentage sur les notes des clients. Sa vie, comme femme de l’avocat Troillet, aurait été plus large, mais il ne serait pas juste de l’indemniser comme si, par suite du décès de son fiancé, elle était désormais dénuée de toutes ressources. Enfin le Tribunal cantonal pense que la demanderesse ne manquera pas d’occasions de se marier. Pour tous ces motifs, il convient de ramener à 20 000 fr. l’indemnité pour perte de soutien. (...) « BG, Urt. v. 31. 05. 1988, in: BGE 114, II, Nr. 23, S. 145 ff., insb. S. 146– 149 Der Beklagte geriet aufgrund alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit im Straßenverkehr auf die Gegenfahrbahn und stieß mit einem entgegenkommenden Motorrad zusammen, dessen Fahrerin getötet wurde. Der Kläger, der mit der Getöteten zusammengelebt hatte, begehrte Schadensersatz und Genugtuung. Das Bundesgericht bejahte sowohl eine Schadensersatzpflicht des Beklagten als auch einen Anspruch des Klägers auf Genugtuung, da für einen Anspruch auf Ersatz des Versorgungsschadens nur entscheidend sei, ob tatsächlich Versorgungsleistungen an den Anspruchsteller erbracht worden seien und solche auch in Zukunft wahrscheinlich gewesen wären. » (...) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich insbesondere auf den Wortlaut von Art. 45 Abs. 3 OR abstützt, ist eine gesetzliche Unterstützungspflicht nicht Voraussetzung der Versorgereigenschaft. Entscheidend ist vielmehr, dass tatsächlich Versorgungsleistungen erbracht worden sind und mit grosser Wahrscheinlichkeit in Zukunft erbracht worden wären (...) Dem angefochtenen Urteil wäre (...) auch dann zuzustimmen, wenn nicht von einem Verlöbnis auszugehen wäre. Die Frage, ob Konkubinatspartner grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens geltend machen können, wird in der neueren Literatur überwiegend bejaht. (...). Das Obergericht fordert (...) als weitere Voraussetzung einen eheähnlichen und dauerhaften Charakter des Konkubinatsverhältnisses. Damit sollen einerseits Konkubinatsverhältnisse ausgeschlossen werden, bei welchen es als nicht wahrscheinlich erscheint, dass sich die Konkubinatspartner auch in Zukunft unterstützt hätten. Andererseits soll ein Konkubinatspartner dann keinen Anspruch auf Entschädigung (...) erheben können, wenn das Verhältnis rechtswidrig war oder die Versorgungsleistungen aus unmoralischen Gründen erfolgten (...). Ob letztere Einschränkung gerechtfertigt ist, braucht hier nicht entschieden zu werden (...). Der Vergleich mit der ehelichen Treue– und Beistandspflicht tritt hier in den Hintergrund; ausschlaggebend ist vielmehr die rein tatsächliche Frage, ob sich die Konkubinatspartner während der Dauer der Lebensgemeinschaft unterstützt haben und auch in Zukunft mit grosser Wahrscheinlichkeit unterstützt hätten. (...) Die Vorinstanz hat sich nicht zur Frage geäussert, ob (der Kläger) grundsätzlich einen Genugtuungsanspruch wegen des Todes (...) geltend machen könne (...). Wie bereits dargelegt, waren (...) (der Kläger und die Getötete) im Zeitpunkt ihres Todes verlobt. Verlobte werden aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre als Angehörige im Sinne von Art. 47 OR betrachtet. (...) Die in der Literatur umstrittene Frage, ob auch ein Konku-

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binatsverhältnis Grundlage eines Genugtuungsanspruchs bilden könne, braucht deshalb nicht entschieden zu werden. (...) «

Auch in der französischen Rechtsprechung wurde der Ersatz eines »Versorgungsschadens« zunächst lange Zeit nur bei gesetzlichen Unterhaltspflichten zugesprochen.130 Widersprüche in der Judikatur führten allerdings im Jahre 1970 zu einer berühmten Grundsatzentscheidung des französischen Kassationsgerichts, welche die alte Judikatur aufgab und einen weit liberaleren Kurs einleitete. Cass. civ. ch. mixte131, Urt. v. 27. 02. 1970, in: Dalloz 1970, Jur., S. 201 Die Klägerin klagte auf Schadensersatz gegen den Beklagten, der bei einem Verkehrsunfall schuldhaft den Tod ihres Lebensgefährten verursacht hatte. Die Vorinstanz hatte die Klage mit der Begründung abgelehnt, eine Lebensgemeinschaft begründe weder eine rechtliche Beziehung zwischen den Lebensgefährten noch gegenüber Dritten. Die Cour de cassation sah darin jedoch eine Verletzung des Art. 1382 Code civil, welcher nicht verlange, dass zwischen dem Getöteten und dem Anspruchsteller eine rechtliche Beziehung bestehe. Weiterhin rügte sie, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass diese Lebensgemeinschaft Stabilitätsgarantien und keinen strafbaren Charakter aufgewiesen habe. Die Entscheidung wurde aufgehoben und an die Cour d’appel zurückverwiesen.132 » (...) La Cour: – Sur le moyen unique: – Vu l’art. 1382 c. civ.; – Attendu que ce texte ordonnant que l’auteur de tout fait ayant causé un dommage à autrui sera tenu de le réparer, n’exige pas, en cas de décès, l’existence d’un lien de droit entre le défunt et le 130 Siehe aus der älteren französischen Rechtsprechung Cass. crim., Urt. v. 27. 04. 1934, in: Sirey 1935, I, S. 199; die Entscheidung wird wiedergegeben auch in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Seconda Serie, Bd. 13, Teil 2, Roma 1938, S. 347 ff.; dazu ebda. R. Bolaffi, In tema di risarcimento del danno alla concubina, und A. Breton, De la nature du lien devant exister entre les personnes qui demandent réparation et la victime; Cass. civ., Urt. v. 27. 07. 1937, in: Dalloz Periodique 1938, 1, S. 5 mit Anmerkung von R. Savatier; Cass crim., Urt. v. 02. 12. 1937, in: Gaz. Pal. 1938, I, S. 175; diese Entscheidung ist abgedruckt auch in: Giurisprudenza comparata di diritto civile, Bd. 5, Roma 1940, S. 111–112 und dazu ebda. H. Desbois, De la nature des liens devant exister entre la victime d’un accident et le tiers qui demande réparations, S. 112. 131 Chambre mixte (fr.): Abteilung am französischen Kassationsgericht, die aus Richtern gebildet wird, welche zwei oder mehreren Kammern des Gerichts angehören; sie wird (teils obligatorisch, teils fakultativ) einberufen, wenn entweder eine Grundsatzfrage von mehreren Kammern unterschiedlich beantwortet wird oder ein juristisches Problem mit hoher Wahrscheinlichkeit zu sich widersprechenden Entscheidungen führen wird. 132 Die Entscheidung ist abgedruckt auch in: JCP 1971, I, Nr. 2390. Für eine englische Übersetzung dieser Entscheidung mit einem rechtsvergleichenden Kommentar vgl. W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law (Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe), Oxford 2000, S. 125–128.

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demandeur en indemnisation; – Attendu que l’arrêt attaqué, statuant sur la demande de la dame Gaudras en réparation du préjudice résultant pour elle de la mort de son concubin Paillette, tué dans un accident de la circulation dont Dangereux avait été jugé responsable, a infirmé le jugement de première instance qui avait fait droit à cette demande en retenant que ce concubinage offrait des garanties de stabilité et ne présentait pas de caractère délictueux, et a débouté ladite dame Gaudras de son action, au seul motif que le concubinage ne crée pas de droit entre les concubins ni à leur profit vis-à-vis des tiers; qu’en subordonnant ainsi l’application de l’art. 1382 à une condition qu’il ne contient pas, la Cour d’Appel a violé le texte susvisé; Par ces motifs casse. (...) «

Lesenswert ist hier der Kommentar eines französischen Kassationsrichters in einer »note« zu derselben Entscheidung. R. Combaldieu, note, in: Dalloz 1970, Jur., S. 201–202 » (...) Enfin voici la solution tant désirée par les juristes, les praticiens, les sociologues, voire les simples observateurs: la Cour de Cassation, fidèle à sa mission, vient d’unifier sa jurisprudence, restée longtemps divisée, relativement aux droits de la concubine, à la suite du décès accidentel de son compagnon. Souligner la portée pratique considérable de cet arrêt semble bien inutile, comme semble inutile également le rappel des deux thèses apparemment irréductibles qui s’affrontaient dans tous nos prétoires à quelque niveau que l’on se plaçât. Au sein de la Cour de Cassation elle-même, un profonde divergence de vues – une des plus graves qu’elle ait connue – s’était fait jour entre la jurisprudence de la deuxième chambre civile, appelée à juger les affaires de responsabilité civile et celle de la chambre criminelle, appelée, quant à elle, à statuer sur les demandes d’indemnisation formées par voie de constitution de parties civiles par les victimes d’infractions. Alors que la concubine se voyait inexorablement repoussée par la première, elle se voyait, au contraire – sous réserve de certains restrictions – accueillie par la seconde. De telle sorte que c’était, en définitive, de la nature – civile ou répressive – de la juridiction saisie que dépendait l’issue du procès. Plaideurs et praticiens comprenaient mal un résultat aussi déroutant, qui était déterminé essentiellement par une manœuvre d’aiguillage. (...) «

Auf die Bedeutung dieses Urteils der Chambre mixte des französischen Kassationshofs für die Behandlung der deliktischen Schadensersatzansprüche des Lebensgefährten weist auch die französische Doktrin hin.133 Durch dieses Urteil habe die Rechtsprechung der Zivil- und Straf133 Vgl. zum Thema J. Vidal, L’arrêt de la Chambre mixte du 27 février 1970, le droit à réparation de la concubine et le concept de dommage réparable, in: JCP 1971, I, Nr. 2390; siehe in der französischen Judikatur später Cass. civ., 1ère, Urt. v. 25. 05. 1971, in: Dalloz 1972, Jurisprudence, S. 534 mit Anm. v. J. Penneau, und Cass. crim., Urt. v. 09. 02. 1989, in: Dalloz 1989, Jurisprudence, S. 814 mit Anm. v. C. Bruneau; zuletzt Cass. crim., Urt. v. 29. 05. 2001, in: Dalloz 2002, Sommaire, S. 613. Neuerdings erhalten sowohl die nicht geschiedene Ehefrau als auch die Geliebte einen Anspruch auf Schadensersatz, so Cour d’appel Riom, Urt. v. 09. 11. 1978, in: JCP 1979, II, Nr. 19107, mit Anm. von G. Almairac. Zusammenfassend F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Nr. 706, S.695–697; G. Vi-

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kammer des französischen Kassationshofs eine Vereinheitlichung erfahren. Während die Zivilkammer dem überlebenden Lebensgefährten bis dahin keinerlei Schadensersatz gewährte, bejahte die Strafkammer einen solchen Anspruch unter der Voraussetzung, dass die Lebensgemeinschaft nicht mit einem Ehebruch verbunden und damit strafbar war.134 Die Entscheidung von 1970 hob nun diesen Gegensatz auf, indem sie auch dem nichtehelichen Lebensgefährten Schadensersatz für den erlittenen Versorgungsschaden im Falle der Tötung seines Partners zusprach. Dies gilt neuerdings auch für nicht heterosexuelle Verbindungen.135 Trib. gr. inst. de Belfort, chambre correctionnelle, Urt. v. 25. 07. 1995, in: JCP 1996, II, Nr. 22724 Die Lebensgefährtin der Klägerin war durch einen von dem Beklagten verursachten Verkehrsunfall getötet worden. Die Klägerin klagte daraufhin auf Schadensersatz. Das Tribunal de Grande Instance gab der Klage mit der Begründung statt, dass Art. 1382 des französischen Code civil nicht voraussetze, dass zwischen dem Getöteten und demjenigen, welcher Schadensersatz verlangt, eine rechtliche Beziehung bestehe. Die eheähnliche Beziehung, die in diesem Fall offensichtlich vorlag, sei nach der französischen höchstrichterlichen Rechtsprechung ausreichend. » (...) L’art. 1382 du Code civil ordonne que l’auteur de tout fait ayant causé un dommage à autrui sera tenu de le réparer. Il n’exige pas, en cas de décès, l’existence d’un lien de droit entre le défunt et le demandeur en indemnisation. Il résulte en l’espèce des éléments du dossier que Marie-Catherine G. et Annie M. étaient liées par des relations amoureuses, qu’elles cohabitaient depuis environ 20 ans et quelles menaient une vie totalement commune au point d’avoir, en 1983, acheté leur immeuble d’habitation en commun. Par ailleurs, Marie-Catherine G. avait, par testament, institué Annie M. légataire universelle de tous ses biens. La rupture brutale d’une union aussi stable, sérieuse et fidèle n’a pu qu’entraîner pour Annie M. une importante souffrance morale. Il convient de lui allouer une somme de 80 000.00 F en réparation du préjudice moral subi. Par ailleurs la totale communauté de vie ayant existé, entre Mmes G. et M. avait nécessairement entraîné une communauté économique constituée des revenus presque équivalents perçus par chacune d’elles. Cette communauté s’est vue, à la suite du décès de Mme G., diminuée des traitements de cette dernière. Annie M. a ainsi subi, du fait du décès de Mme G., un dommage pécuniaire dont elle peut prétendre indemnisation. (...) «

ney/P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 2ème éd., Paris 1998, Nr. 311, S. 132–135; R. Lorentz, Dommage purement patrimonial, S. 406–407; zuletzt mit rechtsvergleichenden Hinweisen siehe F. Ferrari, Wer ist deliktischer Gläubiger? Der Schutz des Lebensgefährten und die Systematik des Deliktsrechts, in: ZEuP 1997, S. 1122 ff., insb. S. 1127. 134 Es besteht nämlich im sog. Adhäsionsverfahren die Möglichkeit, auch im Strafverfahren etwaige zivilrechtliche Ansprüche geltend zu machen. 135 Eine homosexuelle Partnerschaft ist inzwischen in den Artt. 515–518 Code civil (PACS) anerkannt; dazu C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, insb. S. 328.

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Ebenso wie die französische hat auch die ältere italienische Rechtsprechung lange Zeit – von manchen Instanzgerichten abgesehen136– dem nicht verheirateten Hinterbliebenen den Ersatz des durch den Tod des Lebensgefährten eingetretenen Unterhaltsverlustes und des damit erlittenen Vermögensschadens versagt. Ein Schadensersatzanspruch nach Art. 2043 Codice civile setze die Beeinträchtigung eines »gesetzlichen« Unterhaltsanspruchs voraus, welchen der Lebensgefährte nicht habe.137 Ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung hierzu lasen die italienischen Gerichte also die Artt. 2043 ff. des Zivilgesetzbuchs von 1942 im Sinne des deutschen und österreichischen Rechts. Diese strenge Auffassung wurde allerdings vor zwei Jahrzehnten vom italienischen Kassationshof in folgender Entscheidung aufgegeben. Cassazione civ., Urt. v. 28. 03. 1994, Nr. 2988, in: Giust. civ. 1994, I, S. 1849–1852 Der Lebensgefährte der Klägerin kam bei einem Verkehrsunfall, den der Beklagte verursacht hatte, ums Leben. Die Klägerin forderte von dem Beklagten Ersatz des durch den Tod ihres Lebensgefährten entstandenen Schadens. Der Kassationshof bejahte einen Schadensersatzanspruch der Klägerin. Die weite Formulierung der gesetzlichen Vorschrift erlaube es, einen Ersatzanspruch für den Schaden abzuleiten, den Personen erleiden, die in familiärer oder familienähnlicher Verbindung zu dem Getöteten stehen. » (...) Tanto l’art. 2043 it. Cod. civ. che l’art. 2059 it. Cod. civ. attribuiscono il diritto al risarcimento a chiunque abbia sofferto un danno a causa dell’altrui fatto ingiusto, sempre che sussista un rapporto diretto fra il danno ed il fatto lesivo. L’ampiezza della formula legislativa consente di ricomprendere nell’ambito dell’obbligazione risarcitoria sia il danno subito dal soggetto verso cui è stato diretto il fatto ingiusto, sia quello che abbiano risentito, in modo ugualmente immediato e diretto, sotto forma di deminutio patrimoni o di danno morale, eventuali altri soggetti, per i rapporti che li legano a quello immediatamente e direttamente leso, siano tali rapporti di natura familiare o parafamiliare. (...) Una diversa considerazione ed un discorso più ampio impone, invece, il danno patrimoniale, la cui esistenza non discende, ipso iure, dalla morte del convivente (come dalla morte del coniuge), e che non può farsi coincidere con la 136 Vgl. etwa Trib. Verona, Urt. v. 03. 12. 1980, in: Riv. dir. pen. 1981, S. 251 ff. 137 Exemplarisch für die sehr restriktive Haltung der italienischen Judikatur, noch unter dem alten it. Codice civ. von 1865, vgl. Corte d’appello Venezia, Urt. v. 03. 04. 1930, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 8, Teil 3, Roma 1933, S. 129–135 und dazu, mit umfassenden Hinweisen zur älteren italienischen und französischen Rechtsprechung, A. Montel, In tema di azione di risarcimento dei danni prodotti dall’uccisione di alcuno, ebda., S. 129–134; aus der Judikatur unter der Kodifikation von 1942 vgl. Cassazione pen., Urt. v. 12. 06. 1987, in: Riv. dir. pen. 1988, S. 253 ff.; weitere Nachweise bei A. Sbisà, Il risarcimento del danno alla convivente more uxorio, in: Riv. trim. dir. proc. civ. 1965, S. 1222 ff.; F. Ferrari, Wer ist deliktischer Gläubiger?, aaO., S. 1132; ders., Der neue deliktische Schutz der eheähnlichen Lebensgemeinschaft in Italien. Eine rechtsvergleichende Kritik, in: RabelsZ 1992, S. 757 ff.

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sopravvenuta mancanza di elargizioni meramente episodiche o graziose, né con una mera ed eventuale aspettativa. È opportuno rilevare che anche nell’ambito della famiglia entrambi i coniugi sono ormai tenuti a contribuire ai bisogni in relazione alle proprie sostanze (...) La morte del coniuge non comporta necessariamente un danno patrimoniale, se non nei limiti in cui venga meno il suo contributo patrimoniale al soddisfacimento dei bisogni del coniuge superstite (o dei figli). Il medesimo ragionamento vale, ovviamente, nell’ambito della famiglia di fatto, o della convivenza more uxorio, in cui spetta al convivente che afferma di aver subito un danno patrimoniale in dipendenza della morte dell’altro, dare la prova del contributo patrimoniale e personale apportatole in vita, con carattere di stabilità, dal convivente che è venuto a mancare. (...) «

Es lässt sich mithin festhalten,138 dass die heutige italienische Rechtsprechung nicht nur den gesetzlichen Erben, sondern auch dem Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nach dem Tod seines Lebensgefährten Ersatz des materiellen Schadens nach Art. 2043 Codice civile gewährt. Der materielle Schaden wird nach den zu Lebzeiten regelmäßig gemachten Zuwendungen bestimmt. Es handelt sich hierbei um die Versorgungserwartungen, deren deliktsrechtlicher Schutz ursprünglich nicht gewährt wurde. Diese Änderung der italienischen Judikatur ordnet sich in die damals eingeleitete Neuorientierung des italienischen Deliktsrechts ein. Aus der Formulierung »danno ingiusto« (rechtswidriger Schaden) in Art. 2043 des italienischen Codice civile schloss man zunächst, dass nur die Verletzung bestimmter subjektiver, absoluter Rechtspositionen wie 138 Vgl. F. Ferrari, Wer ist deliktischer Gläubiger?, aaO., insb. S. 1132–1133; vgl. auch F. Franceschelli in: Diritto ed economia dell’assicurazione 1994, II, S. 517 ff.; F. Angeloni, Il danno al convivente more uxorio è dunque ingiusto, in: Contratto e Impresa 1995, S. 885–892; D. Stefani, Il risarcimento del danno da uccisione, 2. ed., Milano 1994, insb. S. 110 ff.; Chr. Amato, Brevi riflessioni in tema di danni da uccisione, in: Danno resp. civ. 1998, S. 1013–1019; F. Bile, Criteri di liquidazione del danno da compromissione del credito, in: Danno resp. civ. 1998, S. 19–22; Cassazione civ., Urt. v. 13. 11. 1997, Nr. 11236, in: NGCC 1998, I, S. 665 ff., und dazu G. Smorto, Risarcimento del danno per perdita di futuri contributi a causa della morte del congiunto, ebda.; die italienische Rechtsprechung scheint zunehmend großzügig geworden zu sein bei der Anerkennung von solchen »danni patrimoniali futuri«; so werden neuerdings auch Chancen auf Erbschaften und auf künftige Unterstützung als ersatzfähige Schäden der Hinterbliebenen angesehen, siehe etwa zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 12. 09. 2005, Nr. 18092, in: Danno resp. civ. 2006, S. 753–758 und dazu F. Giazzi, Aspettative »legittime« dei congiunti e danno risarcibile, ebda.; Cassazione civ., Urt. v. 29. 04. 2005, Nr. 8976, in: Foro it. 2006, I, Sp. 2448–2451 (Beweislast hinsichtlich des vom Lebensgefährten erlittenen Vermögensschadens); Cassazione civ., Urt. v. 23. 02. 2005, Nr. 3766, in: Foro it. 2006, I, Sp. 2463–2470 (Ersatz für die künftige Unterstützung durch den getöteten Sohn). In der Doktrin vgl. G. Bender, Personenschaden und Schadensbegriff. Rechtsvergleichende Untersuchung zur neueren Entwicklung des Personenschadensrechts in Italien (Nomos Universitätsschriften – Recht, Bd. 121), Baden– Baden 1993; P. G. Monateri/M. Bona, Il danno alla persona (I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, n. 38), Padova 1998, insb. Kap. 7; L. Viola, I danni derivanti da morte, Macerata 2005, S. 30–35.

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des Persönlichkeitsrechts, der körperlichen Unversehrtheit oder des Eigentums einen Schadensersatzanspruch auslöse. Die italienische Doktrin las die Norm also aus der Perspektive der deutschen Dogmatik zu § 823 BGB heraus. Bereits im Jahre 1971 erkannte der italienische Kassationshof jedoch auch den deliktischen Schutz von Forderungsrechten an, als er einem Fußballverein Schadensersatz wegen der Tötung eines Spielers zusprach.139 Mit diesem Urteil stellte der Gerichtshof damals darüber hinaus klar, dass nicht nur Rechtspositionen, sondern auch tatsächliche Anwartschaften auf Unterhalt und Versorgung – wie sie in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft bestehen – deliktsrechtlich zu schützen sind. Mit dieser radikalen Abkehr von der bisherigen Judikatur führte der italienische Kassationshof hier auf dem Gebiet des Ersatzes des Unterhaltsschadens eine weitgehende Annäherung des italienischen an das französische Deliktsrecht herbei.140 Solche Vermögensschäden werden heute, über die gesetzlichen Hinterbliebenen hinaus, gesamteuropäisch allgemein ersetzt, so dass sich hier die gegenteilige strenge Haltung des deutschen und des österreichischen Rechts nur als eine historisch erklärbare Sackgasse qualifizieren lässt. Im englischen Recht hat der Gesetzgeber hierfür seit dem 19. Jahrhundert eine gesetzliche Grundlage geschaffen. Für das historische Common Law stellte der Tod einer Person, selbst wenn jemand ein Interesse an deren Fortleben hatte, keinen Schaden dar. Insoweit lehnten die englischen Gerichte den Ersatz eines solchen Versorgungsschadens, selbst zugunsten der Witwe und der unterhaltsberechtigten Kinder, kategorisch ab.141 Ein Ersatzanspruch zugunsten der gesetzlichen Hinterbliebenen wurde deshalb bereits durch den »Act for Compensating the Families of Persons killed by Accidents 1846«, bekannt als »Lord Campbell’s Act« oder »Fa-

139 Siehe unten, S. 1496 ff. 140 Eine ähnliche Entwicklung zeichnet sich auch in der spanischen Rechtsprechung zu Art. 1902 spanischer Código civil ab; dazu F. Pantaleon in: Comentario del Código Civil, Bd. I, zu Art. 1902, S. 2000; J. L. Lacruz Berdejo, Elementos de derecho civil, II. Derecho de obligaciones, Vol. II, S. 484 m. w. N.; zuletzt M. Martin-Casals/J. Ribot, Compensation for Pure Economic Loss Under Spanish Law, in: W. H. van Boom/H. Koziol/Ch. A. Witting (eds.), Pure Economic Loss, Wien/New York 2004, S. 62 ff., insb. S. 72–74. 141 Siehe Baker v. Bolton, [1808] 1 Camp. 493; 170 E. R. 1033, und hier Lord Ellenborough: »In a civil Court, the death of a human being could not be complained of as an injury; and in this case the damages, as to the plaintiff’s wife, must stop with the period of her existence«; die historische Berechtigung dieser Lösung ist sehr umstritten, vgl. W. S. Holdsworth, Origin of the Rule in Baker v. Bolton, in: LQR 32 (1916), S. 431 ff.; W. S. Holdsworth, A History of English Law, 17th ed., London 1972, III, S. 333–336 und S. 676–677.

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tal Accidents Act 1846«, eingeführt.142 Dessen Text wurde mehrmals geändert und zuletzt durch den »Fatal Accidents Act 1976« reformiert.143 Seit dem »Civil Partnership Act 2004«, Section 83, ist, neben den gesetzlichen Hinterbliebenen, auch der faktische Lebensgefährte, selbst bei homosexuellen Partnerschaften schadensersatzberechtigt.144 Eine ähnlich allgemeine Regelung ist im niederländischen Recht kodifiziert worden. Nach Art. 6:108 Abs. 1, Ziff. c und d NNBW kann ein Unterhaltsschaden auch von demjenigen geltend gemacht werden, »der mit dem Verstorbenen in einem gemeinsamen Haushalt lebte, und für dessen Unterhalt dieser sorgte, wenn nach dem Tode ein Schaden ihm dadurch entstanden ist, dass für den Haushalt neu gesorgt werden muss.« Ebenso weit bei der Bestimmung des Kreises der Entschädigungsberechtigten geht das heutige skandinavische Deliktsrecht (Kap. 1, § 13 Abs. 1 des dänischen Schadensersatzgesetzes, »Erstatningsansvarslov« (EAL) von 1984 sowie § 3-4 Abs.1 des norwegischen Schadensersatzgesetzes, »Lov om skadeserstatning« (Skl.) von 1985). Das dänische Gesetz (Kap. 1, §§ 14–15 EAL) stellt auf eine in allen Details geregelte Pauschalierung der Entschädigungssummen ab, das norwegische Gesetz (§ 3-4 Abs. 2 Skl.), räumt dagegen dem Gericht einen sehr weiten Ermessensspielraum bei der Berechnung der Entschädigung ein.145 142 Zur Reform vgl. Hansard’s Parliamentary Debates, Third Series, House of Lords, 24 April 1846, Sp. 967–968, abgedruckt bei B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 240. 143 Siehe D. R. Seaborne Davies, The Law Reform Act, 1934. The Fatal Accidents Act. Loss of Expectation of Life, in: MLR 2 (1938), S. 62–64; A. Borkowski/K. Stanton, The Administration of Justice Act 1982 (Parts I and III): Darning Old Socks?, in: MLR 46 (1983), S. 191–203; S. M. Waddams, Damages for Wrongful Death: Has Lord Campbell’s Act Outlived Its Usefulness?, in: MLR 47 (1984), S. 437–453. Der »Fatal Accidents Act 1976« ist abgedruckt und kommentiert bei B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 240–242 und bei R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., London 2006, S. 195–197; vgl. hier Section 1 (3) mit der Auflistung der entschädigungsberechtigten Personen. 144 Siehe zum Thema in der englischen Literatur G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3rd ed., London 1966, Kap. 26, S. 289–242; B. Feldthusen, Economic Negligence. The Recovery of Pure Economic Loss, 1st ed. Toronto 1984; 5th ed. Toronto 2008; S. Deakin/A. Johnston/B. Markesinis, Tort Law, 5th ed Oxford 2003, S. 833–842; B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 239–246. Aus rechtsvergleichender Sicht vgl. C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, insb. S. 327; D. Marshall, Liability for pure economic loss negligently caused. French and English law compared, in: International and Comparative Law Quarterly 24 (1975), S. 748–790, insb. S. 750 ff.; P. Gallo, L’elemento oggettivo, insb. S. 214–222; B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 925–930. 145 Zum dänischen Recht vgl. J. Møller/M. Wiisbye, Erstatningsansvarsloven med kommentarer, 6th ed., København 2002, S. 310 ff.; I. Lund-Andersen, Legal Status of Cohabitants in Denmarks, in: J. M. Scherpe/N. Yassari (Hrsg), Die Rechtsstellung nichtehelicher Lebensgemeinschaften. The Legal Status of Cohabitants (Beiträge zum aus-

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Eine Kodifizierung einer solchen weitergehenden Entschädigung des Unterhaltsschadens146 wurde in den letzten Jahren in mehreren europäischen Ländern vorgeschlagen. Dies gilt etwa für den erwähnten schweizerischen Vorentwurf des Jahres 2000,147 für den österreichischen Diskussionsentwurf von 2007 sowie für das französische Avant-projet von 2005148 ebenso wie für die Vorschläge zu einer europäischen Rechtsangleichung des Deliktsrechts, die von der Study Group on a European Civil Code und von der European Group on Tort Law kürzlich unterbreitet wurden. Hier seien die Vorschläge aufgeführt. Die von der Study Group entworfene Norm hat inzwischen auch Aufnahme gefunden in Art. VI-2:202 Abs. 2 (c) DCFR.149 Vorentwurf eines Bundesgesetzes zur Revision und Vereinheitlichung des schweizerischen Haftpflichtrechts vom 09. 10. 2000 Art. 45 a Abs. 2 – Vermögensschaden bei Tötung (2) Haben Personen infolge der Tötung ihren Versorger verloren, so ist auch dieser Schaden ersatzfähig. § 1320 Abs. 2 ABGB – (Diskussionsentwurf 2007) (2) Führt die Verletzung zum Tod, so hat der Schädiger demjenigen die Begräbniskosten zu ersetzen, der sie aufgewendet hat, sowie jenen Personen Ersatz für den entgangenen und künftig entgehenden Unterhalt zu leisten, die nach dem Gesetz unterhaltsberechtigt wären oder denen der Getötete den notwendigen Unterhalt gezahlt hätte. Art. 1379 Abs. 2 Code civil (Avant-projet Catala 2005) Les victimes par ricochet ont droit à la réparation de leurs préjudices économiques consistant en de frais divers et pertes de revenus ainsi que de leurs préjudices personnels d’affection et d’accompagnement. ländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 81), Tübingen 2005, 454 ff., insb. S. 465–466. 146 Zuletzt rechtsvergleichend B. Markesinis/M. Coester/G. Alpa/A. Ullstein, Compensation for Personal Injury in English, German and Italian Law. A Comparative Outline (Cambridge Studies in International and Comparative Law New Series), Cambridge 2005; H. Koziol/B. C. Steininger (eds.), Wrongful Death and Compensation for Pecuniary Loss. European Tort Law 2006 (Tort and Insurance Law Yearbook), Wien/New York 2006; C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, insb. S. 326–329; D. Leite de Campos, Os danos causados pela morte e a sua indemnização, in: Comemorações dos 35 anos do Código civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. III, Coimbra 2007. 147 Siehe hierzu P. Widmer/P. Wessner, Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts. Erläuternder Bericht, Bern 2000, S. 77–78. Siehe zuletzt auch § 5:523 (Unterhaltsersatzversorgung) des ungarischen Vorentwurfs von 2006 zu einem neuen ZGB. 148 Kritisch dazu P. Wessner, Les effets de la responsabilité civile dans la perspective d’une révision du code civil français. Quelques observations débridées d’un juriste suisse, in: Revue des contrats. L’Avant-projet de réforme du droit de la responsabilité (Actes du colloque organisé par l’Université Panthéon-Sorbonne le 12 mai 2006), 2001, S. 171 ff., insb. S. 176. 149 Zu diesen Initiativen siehe unten, S. 1535 ff.

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Study Group on a European Civil Code – Book: Tort Law150 Art. 2:202 Abs. 2 CoPEL Liab. Dam. – Loss Suffered by Third Parties as a Result of Another’s Personal Injury or Death (2) Where a person has been fatally injured: (…) c. loss of maintenance is legally relevant damage to a natural person whom the deceased maintained or, had death not occurred, would have maintained under statutory provisions or to whom the deceased provided care and financial support. Art. 10:202 Abs. 2 PETL – Personal injury and death (2) In the case of death, persons such as family members whom the deceased maintained or would have maintained if death had not occurred are treated as having suffered recoverable damage to the extent of loss of that support.

5. Ersatzansprüche des Gläubigers gegen Dritte Ein reiner Vermögensschaden kann auch dann vorliegen, wenn ein Dritter dem Schuldner die Erbringung seiner Leistung unmöglich macht. Das deutsche Recht versagt hier dem geschädigten Gläubiger Ersatzansprüche gegen den Dritten. Nur bei einer vorsätzlichen und sittenwidrigen Verleitung zum Vertragsbruch bietet das deutsche BGB dem Gläubiger mit § 826 einen deliktischen Schutz an.151 Nach der vom deutschen Reichsge150 Siehe Chr. von Bar (ed.), Study Group on a European Civil Code. Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another (Principles of European Law, vol. 7), München 2009. 151 Dazu D. Medicus, Bürgerliches Recht. Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 20. Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 2005, Rz. 625; zuletzt H. Köhler, Die »Beteiligung an fremdem Vertragsbruch« – eine unerlaubte Handlung?, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich u. a. Hrsg., München 2007, Bd. I, S. 591–604. Vgl. aus der Rechtsprechung zuletzt BGH, Urt. v. 01. 04. 1992, in: NJW 1992, S. 2152 ff. (vorsätzliche Vereitelung der Erfüllung eines Vermächtnisanspruchs dadurch, dass der Erbin gedroht wurde, sie sonst in ein Altersheim stecken zu lassen); das einfache Mitwirken an fremdem Vertragsbruch genügt allerdings dazu nicht, BGH, Urt. v. 28. 03. 1969, in: NJW 1969, S. 1293 ff. (Belieferung eines Kunden, der an ein anderes Unternehmen durch einen Bierlieferungsvertrag mit Ausschließlichkeitsklausel gebunden war). Ähnlich streng scheint übrigens die Haltung hier des englischen Common Law zu sein; eine Haftung wegen »inducing breach of contract« setzt eine bewusste Verleitung zum Vertragsbruch voraus; vgl. erstmals Lumley v. Gye, [1853] 118 E. R. 749 (Der Kläger, ein »opera impresario« hatte einen berühmten Sänger ausschließlich für sein Theater engagiert; der Bekl. hatte, bei Kenntnis dieser vertraglichen Bindung, den Sänger dazu verleitet, auch bei dem eigenen Theater aufzutreten); dazu D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford 2001, S. 180; zuletzt D. Howarth, Against Lumley v. Gye, in: MLR 2005, S. 195–232; C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, insb. S. 714–715; kürzlich hat das House of Lords in den drei Entscheidungen OBG Ltd. v. Allan; Douglas v. Hello! Ltd.; Mainstream Properties Ltd. v. Young, [2007] UKHL 21; [2008] 1 AC 1 die Regel bekräftigt, dass für diese Art von Tort die spezifische Absicht vorliegen muss, einen »breach of contract« herbeizufüh-

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richt begründeten Auslegung des ersten Absatzes von § 823 BGB wird das Vermögen nicht als »sonstiges Recht« angesehen. Das bedeutet, dass die fahrlässige Beeinträchtigung von schuldrechtlichen Ansprüchen des Gläubigers durch einen am Schuldverhältnis nicht beteiligten Dritten keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen diesen begründen kann.152 Exemplarisch wird dieser Grundsatz im folgenden, vom BGH entschiedenen, Fall verdeutlicht.153 BGH, Urt. v. 19. 06. 1952, in: BGHZ 7, S. 30 ff., insb. S. 33–36 Einige Bedienstete der Klägerin waren wegen Verschuldens der Beklagten verunglückt und für eine längere Zeit dienstunfähig. Die Klägerin zahlte während dieser Zeit ihren Bediensteten die bisherigen Bezüge weiter. Mit der Klage verlangte sie Erstattung dieser Beträge einschließlich ihrer eigenen Verwaltungs- und sonstigen Kosten als Schadensersatz, und zwar auch aus eigenem Recht. Sie begründete ihre Ansprüche damit, dass die Beklagte die ihr obliegende Verkehrssicherungspflicht durch ungenügende Sicherung verletzt habe. Die ablehnende Entscheidung des Berliner Kammergerichts wurde vom Bundesgerichtshof bestätigt. ren; eine solche Absicht sei insbesondere zu unterscheiden von der Schädigungsabsicht beim »tort of causing loss by unlawful means«, wenn jemand nämlich nur die Verursachung eines böswilligen Schadens beabsichtigt; ebenso Meretz Investments NV v. ACP Ltd., [2007] EWCA (Civ.) 1303; dazu zuletzt St. Balthasar, Economic Torts. Vermögensschäden und der Schutz relativer Rechte im englischen Law of torts, in: ZEuP 2008, S. 864–877. 152 Exemplarisch ist bereits die oben, S. 1426 f., nachgewiesene Entscheidung von RG, Urt. v. 10. 02. 1883, in: RGZ 9, S. 158, insb. S. 162–165: In diesem Fall war die Erbringung der Leistung für den Schuldner, ohne dessen Verschulden und deshalb mit dessen Befreiung, nachträglich unmöglich geworden, weil ein Dritter den Leistungsgegenstand fahrlässig zerstört hatte. In einer solchen Fallkonstellation gewährt das deutsche Recht dem geschädigten Gläubiger, ebenso wie das Römische Gemeine Recht, keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Dritten; im Einzelnen siehe unten, S. 1508 f. Vgl. H. Hofmeister, Frühe Ansätze einer Lehre über die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte, in: JBl 1972, S. 523 ff. mit einer Analyse der Judikatur seit dem 19. Jh.; M. Löwisch, Der Deliktsschutz relativer Rechte (Hamburger Rechtsstudien, 63), Berlin 1970; W. Marschall v. Bieberstein, Reflexschäden und Regreßrechte. Die Ersatzansprüche Dritter bei mittelbaren Vermögensschäden infolge vertraglicher und ähnlicher Beziehungen zum Verletzten, Stuttgart/Berlin 1967, insb. S. 176 ff.; zuletzt Ch. Becker, Schutz von Forderungen durch das Deliktsrecht?, in: AcP 196 (1996), S. 439–490, insb. S. 440–441 zu den Anfängen dieser Rechtsprechung in der Judikatur des deutschen Reichsgerichts; C.-W. Canaris, Der Schutz obligatorischer Forderungen nach § 823 I BGB, in: Festschrift für Erich Steffen zum 65. Geburtstag, hrsg. v. E. Deutsch u. a., Berlin 1995, S. 85–99; D. Medicus, Die Forderung als »sonstiges Recht« nach § 823 I BGB?, ebda., S. 333–345; allgemein rechtsvergleichend hierzu K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 622; N. Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, S. 466 ff.; S. 526–527; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, S. 32–33; S. 196–197. 153 Siehe zu dieser Fallkonstellation auch M. Bussani/V. V. Palmer (eds.), Pure Economic Loss in Europe (The Common Core of European Private Law Project), Cambridge 2003, und hier den vierten der »case studies«: »convalescing employee«, S. 222–240.

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» (...) Das Kammergericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen des Unfalles der Wachpolizisten aus eigenem Recht, der jedenfalls allein als Stütze für den beanspruchten Ersatz der miteingeklagten eigenen Verwaltungs– und Portokosten und des Arbeitgeberanteils zur Sozialversicherung dienen könnte, überhaupt verneint, weil es einen solchen eigenen Schadensersatzanspruch der Klägerin als mittelbar Geschädigter auf Grund unerlaubter Handlung nach dem Gesetz nicht für gegeben hält. Demgegenüber meint die Revision, es liege nahe, aus den Bestimmungen der §§ 616 Abs. 2, 255 BGB ein unmittelbares Recht der Klägerin herzuleiten. Dann würde, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, das Gesetz nicht nur in §§ 844, 845 dem mittelbar Geschädigten einen Anspruch gegen den Schädiger einräumen, sondern auch in den vorliegenden Fällen. Das wäre keine analoge Anwendung von § 845 BGB, sondern eine zwangsläufige Folgerung aus §§ 616 Abs. 2, 255 BGB. Die Revision selbst redet einer entsprechenden Anwendung des § 845 BGB in den vorliegenden Fällen nicht das Wort und sieht die Fälle der §§ 844, 845 BGB offenbar auch als Ausnahmeregelung für einen grundsätzlich nicht gegebenen Schadensersatzanspruch der mittelbar Geschädigten an. Von dieser Rechtsregel des Schadensersatzrechtes ist das Berufungsgericht ausgegangen, daß grundsätzlich nur der durch eine unerlaubte Handlung unmittelbar Geschädigte und nicht auch ein mittelbar Geschädigter Ansprüche auf Schadensersatz geltend machen kann, wovon der Gesetzgeber bloß in den Fällen der §§ 844, 845 BGB Ausnahmen zugelassen hat in bewußter Abgrenzung dieser ausnahmsweisen Ersatzberechtigung des mittelbar Geschädigten. Diese Auffassung der gesetzlich gewollten und bestimmten Einschränkung der Schadensersatzpflicht hinsichtlich des geschädigten Personenkreises entspricht ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichtes (RGZ 61, 293 [295]; 64, 344; 80, 48 [50]; 82, 189 ff., wobei S. 190 auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zitiert wird; 92, 401 [404]; 97, 87; 126, 253; in RGZ 133, 270 ist der Grundsatz, daß allein der unmittelbar Geschädigte einen Ersatzanspruch hat, nur scheinbar verlassen). Der eigentliche Grund für diese Haftungsbegrenzung hinsichtlich der Person des mittelbar Geschädigten liegt darin, daß durch die unerlaubte Handlung nicht in seine nach § 823 ff. BGB geschützten Rechtsgüter eingegriffen, vielmehr der mittelbar Geschädigte nur an seinem Vermögen beschädigt wird (vgl. RGZ 64, 345). Dieser Grund könnte nur dann entfallen, wenn für die Haftung aus unerlaubter Handlung gesetzlich ein allgemeiner Haftungstatbestand bestünde, wie dies nach Art. 1382 Code civil der Fall, dem deutschen Recht aber fremd ist, worauf auch Esser zutreffend hinweist (Schuldrecht 1949 S. 486). Eine entsprechende Anwendung des § 845 BGB, dessen unmittelbare Anwendung eine Verpflichtung zur Dienstleistung kraft Gesetzes voraussetzt, sich also nicht wie hier auf Dienstleistungen aus Arbeitsvertrag bezieht, auf den Fall einer vertragsmäßigen Dienstleistung verbietet sich deshalb gleichfalls. Mit Recht hat bereits das Kammergericht weiter betont, daß eine derartige Ausnahmebestimmung keine Ausweitung zulasse. Etwas anderes ist es, wenn das Reichsgericht bei den auf der Grundlage der §§ 670, 683 BGB erhobenen Ansprüchen der Hinterbliebenen des bei einer Lebensrettung tödlich Verunglückten eine Ergänzung dieser Bestimmungen durch entsprechende Anwendung der für das Recht der unerlaubten Handlungen geltenden §§ 844, 845 BGB vorgenommen hat, weil in einem solchen Falle der Ersatzanspruch sinngemäß denjenigen zustehen müsse, die zwar nicht selbst Geschäftsführer waren, aber von dessen Opfer unmittelbar betroffen sind (RGZ 167, 85 [89]). Das Reichsgericht hebt auch dort gleichfalls hervor, daß der Kreis dieser Personen in den §§ 844, 845 BGB sachgemäß abgegrenzt sei, und verharrt bei der Anerkennung dieser Regelung. Wie aber die Revision an Stelle einer analogen Anwendung von § 845 BGB neben den bestehenden Ausnahmebestimmun-

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gen der §§ 844, 845 BGB eine zwangsläufige Folgerung zur Annahme eines unmittelbaren Rechts der Klägerin aus den Bestimmungen der §§ 616 Abs. 2, 255 BGB herleiten will, ist nicht einzusehen. In jedem Falle könnte es sich bei einer solchen Vorteilsausgleichung doch nur um abzutretende Ansprüche des Ersatzberechtigten und nicht um Ansprüche der Klägerin kraft eigenen Rechts handeln. Die Revision versucht weiter, die Klägerin als unmittelbar Geschädigte hinzustellen unter Hinweis auf das angeblich auch durch § 823 BGB geschützte Rechtsverhältnis zwischen Betrieb und Angestellten. In diesem Zusammenhang führt sie aus, den rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Angestellten und Unternehmern müsse Rechnung getragen werden. RGZ 135, 242 erkenne den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als »sonstiges Recht« im Sinne von § 823 BGB an. Wenn RGZ 111, 298 darunter nicht das Recht verstanden wissen wolle, das nur obligatorischer Natur sei, so brauche damit nicht das Rechtsverhältnis zwischen Betrieb und Angestellten vom Schutz des § 823 BGB ausgeschlossen zu sein. Die Rechtsentwicklung gehe dahin, beide Beziehungen immer enger zu gestalten, so daß die Annahme eines rein obligatorischen Verhältnisses der Sachlage überhaupt nicht gerecht werde. Im Verfolg dieser Ansicht sei aber die Klägerin unmittelbar durch den Ausfall der Verletzten geschädigt. Zusätzlich bezieht sich die Klägerin ferner auf ein von ihr in der Revisionsinstanz überreichtes Rechtsgutachten von Prof. Dr. Dersch, in welchem zu dieser Frage u. a. dargelegt ist, »daß das Reichsgericht rechtsschöpferisch für die Schadensersatzfrage bei der unerlaubten Handlung, bei der zugleich auch die Verneinung von Forderungs- und nicht absoluten Vermögensrechten einen wesentlichen Grund für die Ablehnung des § 823 Abs. 1 BGB gebildet habe, eine sehr erhebliche Weiterentwicklung gerade im Zusammenhang mit dem Arbeitsrecht vollzogen habe«. Habe es doch in ständiger Rechtsprechung den eingerichteten Gewerbebetrieb als absolutes Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB neu und rechtsschöpferisch anerkannt und damit den Weg gewiesen, auf dem eine gesunde Rechtsentwicklung hier unbedenklich fortschreiten könne. Dazu komme, daß in wachsendem Maße im Arbeitsrecht der Betrieb, wenn auch nicht generell als eine juristisch selbständige Einheit, so doch in vielen Beziehungen als ein eigener Organismus wirtschaftlich wie auch rechtlich angesehen werde. Nach diesen Entwicklungsanfängen werde es kaum noch schwer fallen, aber auch unvermeidbar sein, in dem hier in Frage stehenden Zusammenhang den Eingriff in den Betrieb, wozu ohne weiteres auch jede Verwaltung rechne, als Eingriff in einen absoluten Rechtskreis im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anzusehen. Es handle sich also dann nicht etwa mehr um eine nur mittelbare Schädigung, sondern um unmittelbare Verletzung eines absoluten, nicht nur obligatorischen Rechtes im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. Damit verbinde sich noch die weitere Erwägung, daß mindestens im Rahmen des § 616 Abs. 2 BGB ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit eines Angestellten zugleich einen vom Gesetz selbst, nämlich im § 616 Abs. 2 BGB, beachteten Eingriff in die Rechtssphäre des Arbeitgebers bedeute. Auch dieser Rechtfertigungsversuch für die Annahme eines Schadensersatzanspruches der Klägerin aus eigenem unmittelbarem Recht vermag nicht zum Ziele zu führen. Dieser Versuch läuft auf eine Umgestaltung der gesetzlichen Haftungsgrundlagen des Rechts der unerlaubten Handlungen an Stelle des vom deutschen Gesetzgeber angenommenen Systems der spezialisierten Haftungstatbestände hinaus. Rechtsentwicklungsmäßig soll jeder Eingriff in den arbeitsrechtlichen Betrieb einen Haftungstatbestand nach § 823 Abs. 1 BGB darstellen. Damit wären die Grundlagen unseres deliktischen Schadensersatzrechts verlassen und eine umstürzende Entwicklung gegen das Gesetz ohne zwingende Gründe eingeleitet, zu welcher richterliche Rechtsschöpfung nicht berufen wäre. (...) «

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Die schweizerische und die österreichische Rechtsprechung scheinen dagegen, auch bei einer gerade nicht vorsätzlichen Beeinträchtigung einer fremden Forderung, einen Schadensersatzanspruch zu gewähren. Man lese folgende zwei Entscheidungen. BG, Urt. v. 26. 09. 2000, in: BGE 126, III, S. 521 ff., insb. S. 522–523.154 Eine bei der beklagten Versicherung versicherte Autofahrerin verursachte einen Unfall, bei dem ein beim Kläger angestellter Arbeitnehmer verletzt wurde. Während dessen Arbeitsunfähigkeit zahlte der Kläger weiterhin Lohn und Nebenleistungen. Die Beklagte erkannte grundsätzlich ihre Haftpflicht an und ersetzte dem Kläger die Lohnzahlungen. Dieser verlangte zusätzlich sämtliche Leistungen, die er infolge der Lohnfortzahlungspflicht für den Arbeitnehmer erbracht hatte. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, während das Obergericht des Kantons Zürich ihr teilweise stattgab. Gegen diese Entscheidung legten beide Parteien Berufung ein. Das Bundesgericht gab der Berufung der Beklagten statt und wies die Klage ab, da der von der Beklagten ausbezahlte Betrag den Regressanspruch des Klägers bereits übersteige. » (…) 2. a) Das besondere Problem des zu beurteilenden Falles liegt im Umstand, dass der in seinem absoluten Recht verletzte Arbeitnehmer keinen Vermögensschaden erleidet, da er seinen Erfüllungsanspruch aus Arbeitsvertrag behält. Dieser Anspruch auf Lohnzahlung wird auch dann nicht zu einem solchen auf Schadenersatz, wenn der Arbeitnehmer an der Erbringung seiner Leistung gehindert ist. Nachdem der am Vermögen geschädigte Arbeitgeber weder in einem absoluten Recht verletzt ist noch sich auf eine spezielle Norm berufen kann, die den Schutz seines Vermögens vor Beeinträchtigungen der eingetretenen Art bezweckt, gebricht es grundsätzlich am Erfordernis der Widerrechtlichkeit der Schädigung des Arbeitgebers (BGE 123 III 306E. 4a S. 312;BGE 122 III 176E. 7b S. 192;BGE 118 Ib 473E. 2b S. 476). Sein Schaden erweist sich somit als Reflex- oder Drittschaden, der nach allgemeinen Prinzipien des Schadensrechts nicht zu ersetzen ist (BGE 104 II 95E. 2a S. 98; BGE 102 II 85E. 6c S. 90; vgl. auch BGE 109 II 4E. 3 S. 7; Brehm, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, N. 20 ff. zu Art. 41 OR mit Hinweisen). b) Während die Regressansprüche der Privat- und Sozialversicherer für Vorleistungen zufolge Drittschädigung ihrer Versicherten in speziellen gesetzlichen Subrogationsregeln gründen (…), fehlen solche mit Bezug auf Lohnfortzahlungen bei Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers. Indessen ist allgemein anerkannt, dass der Arbeitgeber den haftpflichtigen Dritten belangen kann. Ihn anders zu behandeln als etwa den Versicherer, der nach Art. 324b OR an seiner Stelle den Lohn bezahlt, wäre weder einleuchtend noch billig und liefe entgegen dem Zweck sowohl der Lohnfortzahlungspflicht wie auch der haftpflichtrechtlichen Verantwortlichkeitsanschauung auf einen Schutz des Schädigers des Arbeitnehmers hinaus (Brehm, a.a.O., N. 31 zu Art. 41 OR mit Hinweisen). Da sich im Gesetz keine Regelung bezüglich des Regressanspruchs des Arbeitgebers findet, liegt insoweit eine Gesetzeslücke vor. Diese ist in analoger Anwendung von Art. 51 Abs. 2 OR zu schliessen. (…) Der Regress steht dem Arbeitgeber auch gegenüber einem kausal Haftenden zu, da sich die Lohnfortzahlungspflicht nicht zu dessen Gunsten auswirken 154 Siehe dazu A. Bürge, Anmerkung zu schweiz. BGE 126 III 521: Zur Ersatzpflicht des Schädigers eines Arbeitnehmers gegenüber dessen Arbeitgeber, in: JZ 2001, S. 880– 884, wo die Entscheidung ebenfalls abgedruckt ist.

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soll (Pierre Widmer, "Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, verpflichtet dessen Arbeitgeber zum Ersatz", in: SJZ 73/1977 S. 283, 287). Der Arbeitgeber ist diesbezüglich den subrogierenden Sozial- und Schadensversicherern gleichzustellen (…) c) Die Frage, in welchem Umfang der Haftpflichtige die vom Arbeitgeber erbrachten Leistungen zu ersetzen hat, ist aus dem mit dem Regressanspruch verfolgten Zweck zu beantworten. Soll der Anspruch nach dem oben Gesagten eingeräumt werden, damit der Schädiger nicht privilegiert wird (E. 2b), soll der Schädiger aus dem Umstand, dass der Schadenersatzanspruch in der Form eines Regressanspruches des Arbeitgebers geltend gemacht wird, auch nicht benachteiligt werden. Abzustellen ist mithin auf den hypothetischen Schaden, den der Arbeitnehmer ohne die Zahlungen des Arbeitgebers erlitten hätte.« OGH, Urt. v. 21. 02. 2002, in: JBl 2002, S. 459 ff. Der Kläger war Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin – einer Baugesellschaft –, welche einem anderen Bauunternehmen (im Folgenden: die Gläubigerin) Geld schuldete. Die Gläubigerin wurde in ihren Rechtsangelegenheiten von dem Beklagten – einem Rechtsanwalt – vertreten. Bereits Jahre zuvor hatte die Gläubigerin ihrer Bank alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen abgetreten, was dem beklagten Rechtsanwalt bekannt war. Die Bank benachrichtigte später den Kläger von der Globalzession, durch ein Versehen wurde diese Meldung jedoch nicht bei der Gemeinschuldnerin durch die EDV erfasst. So geschah es, dass der Kläger den geschuldeten Betrag auf Anfordern des Beklagten der Gläubigerin – zu Händen des Beklagten – und nicht der Bank überwies. Der Beklagte verrechnete dann den Betrag mit seinen Honorarforderungen gegenüber der Gläubigerin. Als die Bank um die Begleichung der an sie abgetretenen Forderung ersuchte, blieb dem Kläger nichts anderes übrig, als den Betrag nochmals – aus eigener Tasche – an die Bank zu überweisen. Er erhob nun Klage auf Schadensersatz gegen den Beklagten. Die Vorinstanzen gaben der Klage im Wesentlichen statt, die Revision des Beklagten war erfolglos. Der OGH vertrat die Ansicht, das Recht auf Bewirkung der Leistung entfalte eine absolute Wirkung und sei daher gegen Eingriffe seitens Dritter zu schützen. Eine besondere Schädigungsabsicht sei dabei für die Schadensersatzpflicht des Dritten nicht erforderlich. » (…) Mit seiner am 26. 01. 2000 beim ErstG eingelangten Klage begehrte der Kl, den Bekl zur Zahlung des Betrages von 696.294,40 sA schuldig zu erkennen. Er brachte vor, dass trotz erfolgter Mitteilung der Bank über die Zession aus einem Versehen die entsprechende Anmerkung in seiner EDV unterblieben sei. Mit Schreiben vom 28. 07. 1998 habe der Bekl um Überweisung der Barquote zu seinen Handen auf eines seiner Kanzleikonten ersucht. Diesem Ersuchen habe der Kl am 07. 09. 1998 entsprochen. Dem Bekl sei die Tatsache der Zession der von ihm betriebenen Forderungen bekannt gewesen. Dennoch habe er die auf seinem Kanzleikonto eingegangene Ausgleichsquote mit angeblich bestehenden Honoraransprüchen gegenüber der Zedentin verrechnet. (…). Der Bekl habe durch sein Verhalten schlechtgläubig in den Rückforderungsanspruch der Gemeinschuldnerin bzw. den Herausgabeanspruch der Bank jeweils gegenüber der Zedentin, also in ein Vermögensgut gem. § 1041 ABGB eingegriffen. Durch die vom Kl geleistete Zahlung seien sämtliche Ansprüche der Bank befriedigt worden, weshalb die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 1431 ABGB für einen Anspruch der Gemeinschuldnerin gegenüber der Zedentin weggefallen seien. Der Kl habe zwar eine formell und materiell fremde Schuld bezahlt, stütze

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aber sein Klagebegehren auch auf § 1358 ABGB bzw. einen Schadensersatzanspruch sowie jeden erdenklichen Rechtsgrund. Der Bekl habe durch die Aufrechnung mit seinen Honoraransprüchen in ein bestehendes und offenkundiges Forderungsrecht eingegriffen und dadurch die Bank rechtswidrig und schuldhaft am Vermögen geschädigt. (…). Der dagegen erhobenen Revision des Bekl kommt keine Berechtigung zu. (…). Es entspricht stRsp und hL, dass auch eine bloß schuldrechtliche Beziehung zwischen zwei Personen gegen Eingriffe Dritter zu schützen ist. Dritte dürfen das Recht auf obligationsmäßige Willensrichtung des Schuldners nicht beeinträchtigen (Koziol, Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte S. 160 ff; SZ 59/206; SZ 66/141; SZ 68/22; 1 Ob 186/97b uva). Der Dritte beeinträchtigt daher das Forderungsrecht nicht nur, wenn er auf den schuldnerischen Leistungswillen in Richtung Vertragsbruch einwirkt, sondern auch, wenn er in Kenntnis des fremden Forderungsrechts die schlichte Leistungsbewirkung vereitelt. Das Recht auf Leistungsbewirkung entfaltet absolute Wirkung, und es ist daher jedermann zumutbar, fremde Verträge zu respektieren, wenn er sie kennt, ohne unzumutbaren Nachforschungspflichten nachkommen zu müssen. Es genügt die bewusste Durchsetzung des eigenen Rechtsstandpunkts unter bewusster Übergehung der dagegen sprechenden triftigen Argumente (7 Ob 80/99m; 3 Ob 61/01v u. a.; Lindinger, Der Rechtsschutz von Vertriebssystemen gegenüber Außenseitern, JBl 1990, 694). Niemand soll sich mit dem Schaden eines anderen bereichern. Wer eine Leistung zu erlangen sucht, von der er weiß, dass sie vertraglich einem anderen zusteht, der weiß auch, dass der Entfall der Leistung dem anderen schadet, der Zufall der Leistung ihn selbst jedoch »bereichert«. Daran nichts Unrechtes zu finden, heißt dem Recht des Stärkeren und Schnelleren den Vorzug gegenüber demjenigen zu geben, der bei seiner Betätigung im Geschäftsverkehr auf Rechte Dritter soweit darauf achtet, als er darauf achten kann, ohne unzumutbaren Nachforschungspflichten nachkommen zu müssen (Lindinger aaO.). Der wissentliche Eingriff in fremdes Forderungsrecht macht daher Schadensersatzpflichtig (RIS-Justiz RS0022852). Für das Entstehen der Schadensersatzpflicht genügt Kennen oder Kennenmüssen der obligatorischen Position des Berechtigten, ohne dass eine besondere Schädigungsabsicht nach § 1295 Abs. 2 ABGB hinzutreten müsste (RIS-Justiz RS0025920). (…) Nach den Feststellungen hat der Bekl in vollem Bewusstsein der Zession in das Forderungsrecht der Bank eingegriffen und ist ihr daher Schadensersatzpflichtig geworden. (…) «

Ähnliche Fallkonstellationen lagen auch französischen und italienischen Gerichten vor. Sie wurden aber ganz anders erörtert und entschieden. Die folgenden Entscheidungen verdeutlichen in exemplarischer Weise, wie weit in solchen Fällen die französische, die italienische und – wie wir später sehen werden – auch die spanische Rechtsprechung die Grenzen der deliktischen Haftung ziehen. Das französische Kassationsgericht stellt hier auf das Vorliegen eines ausreichenden Kausalzusammenhangs ab. Der zu ersetzende Schaden muss »direct et certain« sein. Folgende Enscheidungen zeigen dies beispielhaft.155 155 Siehe dazu P. Gervesie, note, in: Dalloz 1958, Jurisprudence, S. 255–256. Zu dieser und zu den folgenden französischen Entscheidungen vgl. zuletzt R. Lorentz, Dommage purement patrimonial, S. 397–398; O. Berg, La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages, S. 111 ff.; in einer ähnlichen Fallkonstellation

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens Cour d’appel de Lyon, Urt. v. 26. 01. 1956, in: Dalloz 1958, Jurisprudence, S. 253–254 Ein bekannter Tenor war wenige Tage vor der geplanten Wiederaufnahme einer Operette bei einem Autounfall, den der Beklagte allein verschuldet hatte, verletzt worden. Daraufhin konnte er seine vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem klagenden Veranstalter nicht einhalten. Dieser war gezwungen, einen weniger bekannten Künstler zu engagieren, woraufhin die Aufführung nicht den erwarteten Erfolg hatte und es zu erheblichen Einnahmeeinbußen kam. Deshalb erhob er Klage auf Schadensersatz gemäß Art. 1382 Code civil. Die Klage wurde zunächst mit der Begründung abgewiesen, dass zwischen dem Schadensereignis und dem erlittenen Schaden kein Kausalzusammenhang bestehe. Die Cour d’appel de Lyon hingegen gab der Klage mit der Begründung statt, dass nicht nur der erste Schaden in einer Ursachenkette, sondern auch alle weiteren Schäden, soweit sie eine sichere und notwendige Konsequenz der deliktischen Handlung gewesen seien, ersetzt werden müssten. Kausalität bestehe nicht nur zwischen dem Schadensereignis und den Schäden des direkt betroffenen Opfers, sondern auch gegenüber denjenigen, die aufgrund Vertrags oder Gesetzes mit dem Opfer in einer Interessengemeinschaft verbunden seien und deshalb einen Schaden erleiden würden. Auch wenn der Veranstalter ein gewisses Risiko trage, so könne er doch Schadensersatz verlangen, sobald dieses Risiko durch das schädigende Ereignis verstärkt werde.

» (...) A l’égard de Demeyère: – Attendu qu’aux termes de l’art. 1382 Code civil, l’auteur d’un délit ou d’un quasi-délit est tenu envers toute personne de réparer le dommage causé; que cette obligation existe non seulement envers celui qui a souffert directement du fait illicite, mais encore envers tous ceux qui en ont éprouvé un préjudice à raison de la solidarité d’intérêts qui les liait conventionnellement ou légalement à la victime; que Demeyère ne pouvait donc dégager sa responsabilité qu’en démontrant l’absence de lien de causalité entre son fait et le dommage, qu’il ne lui suffit pas de prétendre que le manque à gagner dont se plaint Camerlo ne constitue qu’un préjudice indirect, né à l’occasion et non par le fait même de l’accident; – Attendu que du contrat entre Dassary et Camerlo découle l’élément de causalité entre l’accident et le préjudice de répercussion; que Camerlo, privé du concours de Dassary par la faute de Demeyère, est donc recevable à lui demander compte de la non-exécution du contrat, dont il est responsable autant que de la privation des cachets dont Dassary a été indemnisé; qu’au surplus la faute de Demeyère étant reconnue comme la cause étranwurde ein Anspruch auf Schadensersatz im belgischen Recht abgelehnt; vgl. Cour d’appel Bruxelles, Urt. v. 22. 01. 1955, in: Revue critique de jurisprudence belge 1955, S. 190 mit Anm. von H. De Page. Mit Hinweisen auf die belgische Rechtsprechung vgl. J.-F. Gerkens, »Pure economic loss« en droit belge, der zu Recht betont, dass die französische und die belgische Judikatur in solchen Fallkonstellationen einen ausreichenden Kausalzusammenhang verlangen, wobei auch eine »perte d’une chance« als Schadensposition angesehen wird. Siehe in der älteren belgischen Rechtsprechung Cass. civ. belge, Urt. v. 24. 11. 1932, in: Pasicrisie 1933, I, S. 19; die Entscheidung wird wiedergegeben auch in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Seconda Serie, Bd. 13, Teil 2, Roma 1938, S. 148 ff. und dazu die rechtsvergleichenden Anmerkungen von M. Gevers, Responsabilità del terzo per violazione di contratto sowie M. Illch, Sulla responsabilità del terzo per violazione di contratto nella giurisprudenza tedesca, ebda.

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gère qui exonère Dassary, la relation de cause à effet entre cette faute et le dommage consécutif à la non-exécution du contrat se trouve nécessairement établie; – Attendu que l’intimé, invoquant l’opinion des magistrats belges à propos de la constitution de partie civile du directeur du théâtre d’Angers placé dans la même situation que Camerlo pour des représentations organisées dans cette ville du 17 au 25 oct. 1953 avec la participation d’André Dassary, soutient encore que le préjudice litigieux ne serait pas la conséquence inévitable de l’accident, au motif que la notoriété d’une vedette ne constitue pas la garantie assurée du rendement bénéficiaire d’un spectacle; qu’un tel résultat est soumis à des aléas aussi nombreux que variés; que l’échec peut être attribué aussi bien par exemple à la qualité de l’œuvre artistique, la concomitance d’autres spectacles, le caprice du public, qu’à l’absence de la vedette;– Mais attendu que si bien l’entrepreneur de spectacles court un risque, il suffit que ce risque soit aggravé pour donner lieu à réparation; – Or attendu qu’incontestablement le succès d’une opérette nouvelle telle que Chanson Gitane dépend beaucoup moins du livret et de la partition que de la vedette qui la soutient à grand renfort de publicité, comme le prouverait, s’il en était besoin, la stipulation du contrat d’engagement litigieux précisant »que le nom de M. André Dassary sera seul au-dessus du titre et en caractère trois fois plus gros que celui de l’artiste le plus favorisé«; – Attendu, en fait, que la comptabilité de l’Opéra, produite par Camerlo, fait apparaître entre les recettes obtenues en 1952 avec Dassary dans Chanson Gitane et celles encaissées en 1953 sans Dassary pour un nombre de représentations sensiblement équivalent, une différence de l’ordre de 3 300 000 F; qu’un tel chiffre serait de nature à convaincre l’artiste de sa propre valeur; qu’il traduit en tous cas un préjudice certain pour l’appelant; – Attendu toutefois que dans l’appréciation du dommage et de sa réparation il n’est pas possible de méconnaître l’incidence possible sur l’échec relatif de Chanson Gitane, des aléas auxquels il a été fait ci-dessus allusion, voire même la question de savoir si, comme l’assure Demeyère, le spectacle en cause n’avait pas déjà atteint dans le public lyonnais en 1953 le point de saturation critique qui le vouait à l’oubli; que dans ces conditions délicates de jugement, la cour estime équitable de s’inspirer des stipulations figurant dans la clause de dédit prévue au contrat d’engagement en cas d’annulation de l’acte pour tous autres motifs que ceux entraînant résiliation pure et simple, et ainsi de fixer à 800 000 F le montant de l’indemnité que Demeyère devra verser à Camerlo; Par ces motifs, reçoit Camerlo en son appel, (...) «

Dieses Urteil wurde von der Cour de cassation allerdings aufgehoben. Die Feststellungen bezüglich des Schadens seien hypothetischer Natur, so dass die Cour d’appel daraus nicht den Beweis eines »préjudice certain« habe folgern dürfen. Cass. civ., 2ème, Urt. v. 14. 11. 1958, in: Gaz. Pal. 1959, I, S. 31–32 »La Cour (…) – Sur le moyen unique: Vu l’art. 1382 C. civ.; Attendu que ledit article n’est applicable qu’en cas de faute ayant causé un préjudice; Attendu qu’il ressort de l’arrêt attaqué que le ténor Dassary avait été engagé par Camerlo, directeur de l’Opéra de Lyon, pour tenir un rôle de son emploi, au cours d’une série de représentations de l’opérette Chanson Gitane dont la 1re devait avoir lieu le 19 novembre 1953; que, le 9 octobre 1953, Dassary fut victime d’un accident de circulation, dont Demeyer [sic!] fut déclaré responsable; que Dassary, n’étant pas rétabli de ses blessures, a dû renoncer à paraître sur la scène du théâtre lyonnais; que, l’année précédente, l’œuvre lyrique précitée avait déjà été donnée avec le concours du même chanteur; que les recet-

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tes produites par la représentation de cette œuvre furent très inférieures en 1953 à ce qu’elles avaient été en 1952; que Camerlo, attribuant cette différence à l’absence de Dassary, qui dut être remplacé par un artiste moins renommé, en réclama le montant à Demeyer [sic!]; Attendu que la Cour d’Appel a partiellement fait droit à cette demande; Attendu que, tout en reconnaissant que Dassary fut empêché de tenir ses engagements par suite de l’accident dont il avait été victime, la Cour n’en observe pas moins que l’échec d’une œuvre théâtrale est un risque inhérent à la profession d’entrepreneur de spectacles et peut dépendre de multiples circonstances ou incidents autres que la défaillance d’un interprète de talent; Attendu que de ces constatations et énonciations hypothétiques, la Cour d’Appel n’a pu déduire la preuve d’un préjudice certain; Par ces motifs; – Casse.«

Der Unterschied zur dogmatischen Einordnung solcher Fallkonstellationen im deutschen Recht156 wird hier besonders deutlich. Der französische Kassationshof erörtert die Frage der Ersatzfähigkeit des Schadens nicht unter dem Gesichtspunkt der rechtswidrigen Verletzung eines subjektiven Rechts des geschädigten Gläubigers, sondern aus dem wertenden Blickwinkel der Feststellung, ob ein adäquater und sicherer Kausalzusammenhang vorliegt.157 Lehrreich ist hierzu die folgende Anmerkung 156 Im deutschen Recht wurde auch erfolglos versucht, den Schaden für solche Vermögensverluste als erbrechtlichen Anspruch zu konstruieren, den man iure hereditario aus dem Nachlass des Verstorbenen erworben habe; lesenswert der Fall von BGH, Urt. v. 20. 02. 1962, in: JZ 1962, S. 708–709 mit Anmerkung von K. Larenz, ebda., S. 709– 711. Die Entscheidung betrifft den Ersatzanspruch der Erben eines Verkehrsopfers, das vier Stunden nach dem Unfall infolge der erlittenen Verletzungen verstorben war; das von ihm begonnene Projekt einer sich im Bau befindlichen Fabrik musste ebenso wie die Bestellung von Produktionsanlagen aufgegeben werden; deshalb waren die Erben den Lieferanten gegenüber schadensersatzpflichtig geworden und gerade diese Verluste verlangten sie nun vom Unfallgegner. Die Klage blieb erfolglos. Der BGH verwarf auch das Argument, dass dieser Schadensersatzanspruch bereits dem Verstorbenen in der Zeit zwischen Unfall und Tod erwachsen sei und von den Kl. nun iure hereditario geltend gemacht werden würde. Genau besehen liege hier nichts anderes vor als ein rein mittelbarer finanzieller Verlust der Erben; ebenso BGH, Urt. v. 21. 09. 1965, in: VersR 1965, S. 1077; dazu H. Stoll, Der Tod als Schadensfall, in: E. v. Caemmerer u. a. (Hrsg.), Xenion. Festschrift für Pan. J. Zepos, Athen/Freiburg/Köln 1973, Bd. II, S. 681 ff., insb. S. 682 ff. 157 Siehe P. G. Monateri, La sineddoche. Formule e regole nel diritto delle obbligazioni e dei contratti (Studi di diritto comparato, 26), Milano 1984, S. 55–59; N. Jansen, Auf dem Weg zu einem europäischen Haftungsrecht, S. 35; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, Rn. 470, S. 492–493; grundlegend zum Thema zuletzt L. Klöhn, »Wertende Kausalität« im Spiegel von Rechtsvergleichung, Rechtsdogmatik und Rechtsökonomik, insb. zum französischen Recht, S. 464–465; lesenswert in diesem Zusammenhang O. Berg, L’influence du droit allemand sur la responsabilité civile française, in: Rev. trim. civ. 2006, S. 53–62 sowie O. Berg, La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages, S. 140–157. Zum Problem des kausalen Zurechnungszusammenhangs siehe im europäischen Schrifttum C. Kruse, Alternative Kausalität im Deliktsrecht. Eine historische und vergleichende Untersuchung (Münsteraner Studien zur Rechtsvergleichung/Muenster Studies in Comparative Law, Bd. 117), Münster i. W. 2006; E. Deutsch, Zurechnungszusammenhang, Rechtswidrig-

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aus der Feder eines der bekanntesten französischen Zivilrechtler jener Jahre. H. Mazeaud, note, in: Rev. trim. civ. 1959, S. 92–93 » (...) Il est parfois difficile de délimiter le champ d’application respectif des deux règles: non réparation du préjudice éventuel, réparation de la perte d’une chance. Le critère est le suivant. On refusera la réparation en raison du caractère éventuel, hypothétique, du dommage, lorsque, sans qu’il soit certain actuellement que le dommage se réalisera, cette réalisation demeure possible. C’est au contraire la règle relative à la perte d’une chance qui jouera lorsque la situation actuelle est définitive, aucun événement futur n’étant susceptible de la modifier; par exemple mon avoué a laissé passer les délais pour interjeter appel d’un jugement rendu contre moi; il n’y a plus rien à attendre de l’avenir. La Chambre civile, 2e section civile, de la Cour de Cassation, le 14 novembre 1958 (Gaz. Pal. 1959. 1. 9 janv.), ne paraît pas avoir opéré très exactement la distinction. Un ténor, engagé par l’Opéra de Lyon pour jouer une opérette, est victime d’un accident qui le met dans l’impossibilité de tenir son rôle. Le directeur du théâtre réclame à l’auteur du dommage réparation du préjudice qu’il prétend avoir subi du fait qu’il a été obligé de remplacer l’acteur. La cour de Lyon accorde des dommages-intérêts, que le tribunal de Lyon avait refusés (Lyon 26 janvier 1956, cette Revue 1958, p. 405, n° 23). Le tribunal estimait que le préjudice subi par le théâtre était indirect; la cour voit au contraire dans l’accident la cause directe de ce dommage. Mais la cour ajoute que, s’il est établi que les recettes réalisées sans l’acteur ont été inférieures à celles produites par les représentations précédentes, où l’acteur figurait, »l’échec d’une œuvre théâtrale peut dépendre de multiples circonstances ou incidents keit und Verschulden, in: Festschrift für Dieter Medicus zum 70. Geburtstag, hrsg. v. V. Beuthien/M. Fuchs/H. Roth/G. Schiemann/A. Wacke, Köln 1999, S. 77 ff.; G. Visentini (ed.), I fatti illeciti, Bd. III. Causalità e danno (I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, n. 40), Padova 1999, auch mit zahlreichen rechtsvergleichenden Beiträgen; M. Capecchi, Il nesso di causalità. Da elemento della fattispecie »fatto illecito« a criterio di limitazione del risarcimento del danno (Le monografie di Contratto e Impresa, n. 70), Padova 2002; F. J. Infante Ruiz, La responsabilidad por daños: Nexo de causalidad y »causas hipotéticas«, Valencia 2002; Chr. Rothenfußer, Kausalität und Nachteil (Münchener Universitätsschriften. Juristische Fakultät, Bd. 176), München 2003; J. M. Scherpe, Ausnahmen vom Erfordernis eines strikten Kausalitätsnachweises im englischen Deliktsrecht, in: ZEuP 2004, S. 164 ff. zur Besprechung der Entscheidung des House of Lords Fairchild v. Glenhaven Funeral Services and others, (H.L.), [2002] 3 W. L. R. 89; [2002] 3 All E. R. 305; [2003] 1 A.C. 32; [2002] UKHL 22: Bei einer Asbestvergiftung eines Arbeitnehmers bei dessen Arbeit bei mehreren Arbeitgebern während mehrerer Jahrzehnte, braucht er keinen unmittelbaren Kausalzusammenhang zu einer bestimmten Arbeitsstelle nachzuweisen, sondern alle Arbeitgeber haften hier solidarisch nach Proportionalanteilen. Der englische Gesetzgeber hat für solche Fälle inzwischen den Compensation Act 2006, Section 3 erlassen; ähnlich die Lösung in Art. 6:99 NNBW. Siehe zuletzt zum Problem der Kausalität im Deliktsrecht M. Bussani, Intention et lien de causalité dans le droit comparé de la responsabilité civile (la fable très peu convenue de la malice qui accroche, in: De tous horizons. Mélanges en l’honneur de Xavier Blanc-Jouvan, Société de législation comparée, Paris 2005, S. 459 ff.; B. Winiger/H. Koziol/B. A. Koch/R. Zimmermann (eds.), Essential Cases on Natural Causation (Digest of European Tort Law, vol. 1), Wien/New York 2007.

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autres que la défaillance d’un interprète de talent«. (...) Cassation sévère. Le préjudice dont se prévaut le directeur de théâtre n’est pas un préjudice éventuel, hypothétique: la situation est définitivement fixée; rien ne pourra la modifier dans l’avenir; il ne s’agit pas d’un préjudice qui demeure susceptible de se produire; les représentations ont eu lieu sans le ténor; les recettes ont été perçues; elles ne changeront pas. La question n’était donc pas de savoir si le préjudice invoqué était hypothétique, mais si l’accident avait privé le théâtre d’une chance de réaliser des recettes importantes. Il s’agissait, pour répondre, de comparer la »cote« du ténor accidenté à celle de son remplaçant; si cette cote était supérieure, il fallait allouer réparation au directeur de théâtre pour perte d’une chance, réparation qui d’ailleurs ne devait pas être nécessairement égale à la différence entre les recettes réalisées avec et sans l’acteur, car, comme le relevait la cour de Lyon, d’autres circonstances ont pu intervenir (fait que la pièce avait déjà été jouée, etc.). (...) «

Auch der folgende berühmte Fall, welcher ebenfalls von einem renommierten französischen Juristen kommentiert wurde, bestätigt die bisherige Analyse der französischen Rechtsprechung.158 Cour d’appel de Colmar, Urt. v. 20. 04. 1955, in: Dalloz 1956, Jurisprudence, S. 723 Der Profifußballer Kemp war infolge eines vom Beklagten verursachten Autounfalls gestorben. Der Fußballclub Metz (FCM), bei dem Kemp unter Vertrag stand, erhob daraufhin Klage auf Zahlung des ihm durch den Tod des Spielers entstandenen Schadens. Die erste Instanz wies die Klage ab, weil es an der direkten Kausalität zwischen dem Verlust des Spielers und dem Schaden des Klägers gefehlt habe. Die Cour d’appel hob dieses Urteil auf. Kemp sei ein Fußballspieler von großer Bekanntheit. Es bestehe kein Grund anzunehmen, dass er seine Karriere als Profifußballer unterbrochen hätte oder eine Vertragsauflösung ohne Wechsel zu einem anderen Club in Frage gekommen wäre. Durch den tödlichen Unfall sei es dem Kläger unmöglich geworden, eine Ablösesumme (indemnité de transfert), die regelmäßig beim Wechsel eines Spielers zu einem anderen Verein gezahlt werde und dem Kläger vor dem Tod von Kemp auch für diesen geboten worden war, zu erlangen. Der Verlust dieser Erwerbschance stelle einen »préjudice certain« dar, den der Beklagte im Rahmen seiner deliktischen Haftung als direkten Schaden gegenüber dem Kläger zu ersetzen habe. » (...) Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts du F.C.M. les premiers juges ont estimé qu’aucun lien de causalité entre la perte de son joueur et le 158 Die französische Rechtsprechung bleibt jedoch uneinheitlich und recht zurückhaltend; so wird eine Entschädigung in der Regel demjenigen versagt, der nur mittelbar, durch die Tötung eines anderen, den Vertragspartner, den guten Klienten oder den solventen Schuldner verloren hat; sein Schaden wird als »indirect« qualifiziert; siehe etwa Cour d’appel Paris, Urt. v. 06. 03. 1964, in: Dalloz 1964, S. 642 mit Anmerkung von P. Esmein; Cass. civ., Urt. v. 21. 02. 1979, in: JCP 1979, IV, S. 145; dazu F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Nr. 711, S. 700; vgl. P. G. Monateri, La sineddoche, S. 52–55; O. Berg, La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages, S. 110–118.

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préjudice allégué n’était établi; – Attendu, en effet, que le F.C.M. n’a été tenu à aucune prestation aux ayants droit de son employé en raison du contrat de travail liant les parties; – Attendu que le contrat de joueur professionnel du 25 oct. 1945, signé pour la durée de la saison de jeu 1945–1946 par référence expresse aux statuts et règlements de la Ligue de football et de la Fédération française de football, a été renouvelé chaque année jusqu’au décès de Kemp; qu’il est certain qu’à l’expiration de chaque période saisonnière les deux parties pouvaient reprendre leur liberté; – Attendu que le football étant un jeu d’équipe, chaque joueur a un rôle fonctionnel à remplir; que la cohésion du travail en équipe exige une longue mise au point par un entraînement régulier et progressif des joueurs sous l’égide d’entraîneurs appointés par le club; que la pratique de ce sport, nécessitant des terrains de jeu, du matériel et du personnel, le financement de ces dépenses, notamment celles de fonctionnement des neuf équipes de joueurs amateurs du F.C.M., est réalisé par les recettes encaissées lors des matchs de l’équipe professionnelle – Attendu que Kemp fut engagé en 1945 comme joueur professionnel par le F.C.M. en raison de sa valeur, de sa notoriété, de sa vigueur physique et de ses qualités techniques déjà affirmées; qu’en 1948, par son entraînement au sein de l’équipe, il en était devenu une vedette; que son jeu d’ailier gauche était facilité par ses dispositions de gaucher naturel; qu’il était ainsi un élément particulièrement efficace de l’équipe, assurant une place difficile de la ligne des avants; – Attendu que sa disparition a occasionné un trouble certain dans l’organisation technique de l’équipe, privée d’un joueur de qualité exceptionnelle; que tous les efforts déployés par le club au point de vue de sa formation et de son entraînement, ainsi que les dépenses y afférentes, se sont perdus avec le décès de ce joueur; que la désorganisation de l’équipe, conséquence directe de la mort de Kemp, est une source de préjudice certain, dont le F.C.M. est en droit de demander réparation; – Attendu qu’en outre, l’équipe professionnelle d’un club de football, en raison de la réglementation stricte de la Fédération nationale relative aux indemnités de transfert qu’un club cessionnaire doit verser au club cédant selon une procédure déterminée aux statuts, représente une valeur patrimoniale; qu’en cédant un de ses joueurs à une autre association, le club encaisse un capital parfois élevé; qu’en engageant de même un joueur professionnel d’une autre équipe, il est obligé de débourser des sommes importantes; que s’il est vrai qu’à la fin de la saison, à l’expiration de son contrat à durée indéterminée, le joueur peut se dégager de son engagement, il n’en demeure pas moins que normalement le joueur professionnel, surtout s’il est arrivé à une place de vedette, sollicite ou bien le renouvellement de son contrat, ou bien son transfert à un autre club; que le décès d’un joueur professionnel à la suite d’un accident, dans l’hypothèse de la prorogation du contrat, prive le club d’un élément technique qu’il entend conserver pour maintenir la valeur de son équipe, et, dans le cas d’un transfert envisagé, de l’encaissement d’une indemnité substantielle; que l’impossibilité de réaliser, par suite du décès du joueur, la perception de l’indemnité de transfert, constitue une perte de chance entraînant également un préjudice certain; Par ces motifs, déclare le Football Club de Metz recevable et bien fondé (...) « R. Savatier, note, in: Dalloz 1956, Jurisprudence, S. 724–725 » (...) Les problèmes très intéressants que tranche l’arrêt rapporté sont, sur le point essentiel qu’il pose, pour ainsi dire nouveaux en jurisprudence. L’accident mortel dû, totalement ou partiellement, à la faute d’un tiers ouvre-t-il une action en dommagesintérêts à l’employeur qui, par suite du décès de son salarié, éprouve, dans son entreprise, un préjudice? Comment calculer les dommages-intérêts dus à cet employeur?

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(...) L’espèce ci-dessus, dans laquelle la victime était un joueur professionnel engagé par un club sportif, était construite à merveille pour faire apparaître toutes les difficultés de la matière. Quatre questions, en effet, ont dû trouver leur solution devant la cour de Colmar. D’abord, le problème de principe qui consiste à savoir si l’employeur d’un salarié victime d’accident mortel a qualité pour mettre en jeu, à son profit, la responsabilité résultant de cet accident. (...) I. – Nous ne doutons guère du droit, appartenant à l’employeur de la victime, de se faire indemniser du préjudice que lui cause le décès de celle-ci, lorsque ce préjudice engage la responsabilité d’un tiers. En effet, quand la faute d’une personne empêche une autre personne de remplir l’obligation civile dont elle était tenue, la première doit réparer le préjudice causé soit au créancier, soit au débiteur de la créance, que sa faute a rendue sans valeur (Voir notre Traité de la responsabilité civile, t. 1, n° 191). Si le débiteur, ayant garanti le résultat promis par le contrat, doit indemniser le créancier du non-accomplissement de son obligation, rendue inexécutable par la faute du tiers, c’est lui qui a une action contre le tiers en faute: ainsi de la S.N.C.F. quand elle a dû rembourser le prix de marchandises volées en cours de transport (Crim. 19 juill. 1951, JCP 1951. II. 6438). Même alors, pourtant, le créancier n’a pas seulement une action contractuelle contre le débiteur que la faute d’un tiers a empêché de s’exécuter, il peut aussi agir directement en responsabilité contre ce tiers: ainsi de l’acheteur ou du locataire à qui le vendeur ou le bailleur a livré une chose que la faute d’un tiers avait rendue vicieuse (Req. 10 déc. 1895, D. P. 96. 1. 401; Paris, 13 déc. 1918, D. P. 1921. 2. 103, et les autres exemples donnés à notre Traité précité, t. 1, n°140). A plus forte raison, lorsque la faute du tiers, en rendant l’exécution de l’obligation impossible, libère par cas fortuit le débiteur de cette obligation, le créancier impayé peut-il se retourner contre le tiers. C’est, par exemple, le cas du déposant dans l’hypothèse où un incendie allumé par un tiers a détruit l’objet confié au dépositaire (Rappr. Civ. 18 mai 1904, S. 1905. 1. 311), du malade lorsque l’injection de sang à lui faite par un médecin a été cause d’une infection, due non au médecin débiteur de soins, mais au tiers fournisseur de sang (V. Civ., 2e sect. civ., 17 déc. 1954, D. 1955, 269, note Rodière; JCP 1955. II. 8490, et notre note). C’est à ce type qu’appartient notre espèce. Le salarié victime d’un accident mortel est évidemment libéré, par cas fortuit, de l’obligation de travail contractée par lui envers l’employeur. Mais le tiers dont la faute a rendu impossible l’exécution de cette obligation doit en répondre envers le créancier. Nous nous refusons absolument à considérer le préjudice subi par l’employeur comme indirect. La perte d’une créance par la faute de celui qui en rend le payement impossible n’a rien d’un préjudice indirect. C’est une atteinte directe au patrimoine du créancier, imputable à la faute de l’agent. Cette atteinte n’avait d’ailleurs rien d’imprévisible pour ce dernier. L’auteur d’un dommage mortel doit, en effet, considérer comme normal que la victime ait été au service d’un employeur. Ainsi, le principe même de la réparation due à l’employeur ne nous semble pas douteux. (...) «

Ein beinahe identischer Fall lag auch italienischen Gerichten vor.159 Die italienische Rechtsprechung hat fast drei Jahrzehnte lang nach Inkrafttreten der Kodifikation von 1942 Art. 2043 Codice civile in der Wei159 Siehe zu dieser Fallkonstellation auch M. Bussani/V. V. Palmer (eds.), Pure Economic Loss in Europe (The Common Core of European Private Law Project), Cambridge 2003, und hier den fünften der »case studies«: »requiem for an Italian all star«, S. 241– 254.

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se verstanden, dass nur die Verletzung von absoluten, dinglichen Rechtspositionen einen deliktischen Schadensersatzanspruch begründen würde. Insoweit haben die italienischen Gerichte – wie bereits erwähnt – zunächst in Art. 2043 eine § 823 Abs. 1 BGB vergleichbare Norm gesehen und demgemäß die Ersetzbarkeit der nur mittelbaren reinen Vermögensschäden in ähnlichen Fallkonstellationen abgelehnt. Entscheidend für die damalige italienische Doktrin war das Tatbestandsmerkmal »ingiustizia del danno«. Darin wurde zunächst die Grundlage für die Notwendigkeit eines rechtswidrigen Eingriffs in eine absolute Rechtsposition gesehen. Mit der folgenden Entscheidung im »Fall Meroni« gab das italienische Kassationsgericht diese Auslegung auf. Auch in diesem Fall verlangte ein Fußballclub Ersatz für die finanziellen Verluste, die ihm infolge der Tötung einer seiner Spieler entstanden waren. Mit seiner Entscheidung bejahte der italienische Kassationshof erstmals160 die Ersatzfähigkeit eines Schadens, der aus der fahrlässigen Beeinträchtigung eines schuldrechtlichen Leistungsanspruchs aus einem Arbeitsvertrag resultiert, und öffnete damit erstmals – wie bereits in Bezug auf den Schutz der eheähnlichen Gemeinschaft diskutiert worden war – die Tür zum deliktsrechtlichen Schutz von Forderungsrechten. Er begründete seine neue Judikatur damit, dass der durch den Tod des Fußballspielers verursachte Schaden für den Fußballverein immer dann eine direkte und unmittelbare Folge und damit einen von dem Verursacher zu ersetzenden Schaden darstelle, wenn sich der Verlust – wie es hier der Fall war – als nicht ersetzbar und endgültig erweise.161 Seitdem sprechen die italienischen Gerichte von einem sog. 160 Beachtenswert ist, dass zwanzig Jahre zuvor in einem identischen Fall ein Anspruch auf Schadensersatz des Fußballklubs abgelehnt worden war: Cassazione civ., Urt. v. 03. 07. 1953, Nr. 2085, in: Foro it. 1953, I, Sp. 1087 ff., sowie in: Giur. it. 1953, I, 1, Sp. 828 ff.; im Einzelnen hierzu G. Visintini, Anm., in: Giur. it. 1971, I, 1, Sp. 679 ff.; rückblickend und skeptisch zur Entwicklung der italienischen Rechtsprechung G. Visintini, Il caso Meroni: un precedente giudiziale?, in: NGCC 1997, II, S. 33 ff.; zuletzt M. Serio, Il valore del precedente tra tradizione continentale e common law: due sistemi ancora distanti?, in: Riv. dir. civ. 2008. Supplemento annuale di studi e ricerche, S. 109 ff., insb. S. 127 ff. 161 Vgl. in der späteren Judikatur Cassazione civ., sez. un., Urt. v. 12. 11. 1988, Nr. 6132, in: Giur. it. 1989, I, 1, Sp. 994–1004 mit Anm. v. L. de Sanctis, Invalidità temporanea del lavoratore e risarcimento del danno, ebda., Sp. 994–998, sowie in: Foro it. 1989, I, Sp. 742–756 mit Anm. v. A. di Majo, Ancora sulla lesione aquiliana del credito e sul danno del datore di lavoro per invalidità del dipendente, ebda., Sp. 744–748, und von D. Poletti, Un’ipotesi autentica di lesione del diritto di credito da parte di terzi: il danno del datore di lavoro per l’invalidità procurata al dipendente, ebda., Sp. 748–756. Siehe auch die Entscheidung im berühmten »De Chirico-Fall«, Cassazione civ., Urt. v. 04. 05. 1982, Nr. 2765, in: Giur. it. 1983, I, 1, Sp. 786 ff. [englische Übersetzung in: W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law (Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe), Oxford 2000, S. 202–203; dieselbe Fallkonstellation auch bei M. Bussani/V. V. Palmer (eds.), Pure Economic Loss in Europe, »case 11«: »a maestro’s mistake«,

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens

»deliktischen Schutz der Forderungsrechte«.162 Auch reine Vermögensschäden werden heute im italienischen Recht in immer weiterem Umfang unter Art. 2043 Codice civile subsumiert. Das italienische Kassationsgericht spricht inzwischen sogar von einem »diritto all’integrità del patrimonio«.163 Cassazione civ., sez. un., Urt. v. 26. 01. 1971, Nr. 174, in: Giur. it. 1971, I, 1, Sp. 679 ff. Der Fußballspieler Luigi Meroni war bei einem Verkehrsunfall, den der Beklagte verursacht hatte, ums Leben gekommen. Der Fußballverein AC Turin, dem der tödlich verunglückte Spieler angehört hatte, verlangte nun Ersatz für den Schaden, der ihm aus der Tötung seines Spielers entstanden war. Die Erstinstanz hatte die Klage abgewiesen, da Forderungsrechte nicht unter den deliktischen Schutz des Gesetzes fallen würden. Das Appellationsgericht hob

S. 344–361]: Der berühmte Maler De Chirico hatte die Kopie eines seiner Werke eigenhändig signiert mit der Folge, dass der gutgläubige Erwerber dieses Bildes, das sich als falsch erwiesen hatte, einen finanziellen Verlust erlitt; das Kassationsgericht hielt den Maler für schadensersatzpflichtig; er habe das »diritto all’integrità patrimoniale« des Klägers verletzt; dazu C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, S. 127 ff. 162 Siehe hierzu F. D. Busnelli, La lesione del credito da parte di terzi (Pubbl. fac. giur. univ. Pisa, 1), Milano 1964; G. Vistintini, Lesione del credito ad opera di terzi, in: Giur. it. 1970, I, 2, Sp. 644 ff.; G. Cian, Nuove oscillazioni giurisprudenziali sulla tutela aquiliana del credito, in: Riv. dir. civ. 1971, II, S. 632 ff.; F. D. Busnelli, Un clamoroso révirement della Cassazione: dalla »questione di Superga« al »caso Meroni«, in: Foro it. 1971, I, Sp. 1286 ff.; G. Cian, La virata della Cassazione sulla tutela aquiliana del credito (Dal caso di Superga al caso di Meroni), in: Riv. dir. civ. 1971, II, S. 199 ff.; A. Jemolo, Allargamento di responsabilità per colpa aquiliana, in: Foro it. 1971, I, Sp. 1285 ff. Sehr kritisch zur erwähnten Entscheidung und zur Änderung in der italienischen Rechtsprechung P. Trimarchi, Sulla responsabilità del terzo per pregiudizio al diritto di credito, in: Riv. dir. civ. 1983, I, S. 217 ff. 163 Grundlegend Cassazione civ., Sezioni unite, Urt. v. 22. 07. 1999, Nr. 500, in: Europa dir. priv. 1999, S. 1221 ff.; siehe allgemein G. Ponzanelli, The Compensation of Pure Economic Loss in Italian Law, in: Rapports Nationaux Italiens au XVème Congrès International de Droit Comparé, Bristol 1998 (Rassegna forense – Quaderni, 2), Milano 1998; A. Thiene, Rimedio risarcitorio e condotta del dannengiante: tramonto o riscoperta dell’ingiustizia del danno?, in: NGCC 2002, II, S. 205 ff.; R. Omodei-Salè/A. Zaccaria, Compensation for Pure Economic Loss under Italian Law, in: W. H. van Boom/H. Koziol/Chr. A. Witting (eds.), Pure Economic Loss, Wien/New York 2003, S. 48–55; G. Vettori (ed.), Il danno risarcibile (Persona e mercato. Quaderni di orientamento sul nuovo diritto dei privati, n. 6), I–II, Padova 2003; M. Maggiolo, Il risarcimento della pura perdita patrimoniale (Università degli studi di Sassari. Pubblicazioni del dipartimento di scienze giuridiche), Milano 2003; C. Scognamiglio, Il danno al patrimonio tra contratto e torto, in: Resp. civ. prev. 2007, S. 1253–1260; E. Moscati, La lesione del credito da parte di terzi, in: Il danno risarcibile (VIII Congresso internazionale ARISTEC. Roma 14–16 giugno 2007), L. Vacca (ed.), Torino [im Druck]; zuletzt grundlegend C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, 3. ed., Milano 2006, S. 99– 197 und dazu S. Mazzamuto, Spunti in tema di danno ingiusto e di danno meramente patrimoniale, in: Europa dir. priv. 2008, S. 349–400.

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das Urteil auf und wurde vom Kassationshof mit der vorliegenden Entscheidung im Grunde bestätigt.164 » (...) Il rapporto intercorrente tra il giocatore professionista e la società calcistica va inquadrato nello schema del rapporto obbligatorio derivante da un contratto di lavoro subordinato. Nel nostro ordinamento i diritti di credito possono trovare protezione contro la lesione da parte di terzi estranei al rapporto obbligatorio. Il danno causato al creditore dalla morte del debitore è configurabile come conseguenza diretta e immediata dell’evento che ha causato la morte solo se, trattandosi di obbligazioni di fare, vi è insostituibilità della persona del debitore, nel senso che non sia possibile al creditore procurarsi, se non a condizioni più onerose, prestazioni eguali o equipollenti. (...) Chi con il suo fatto doloso o colposo cagiona la morte del debitore altrui è obbligato a risarcire il danno subito dal creditore, qualora quella morte abbia determinato l’estinzione del credito ed una perdita definitiva ed irreparabile per il creditore medesimo. È definitiva ed irreparabile la perdita quando si tratti di obbligazioni di dare a titolo di mantenimento o di alimenti, sempre che non esistano obbligati in grado eguale o posteriore, che possano sopportare il relativo onere. (...) «

Kürzlich hatte auch der deutsche Bundesgerichtshof einen Sachverhalt zu entscheiden, der fast identisch ist mit den oben besprochenen französischen und italienischen Fällen. Die Argumente, mit denen hier ein Entschädigungsanspruch abgelehnt wurde, machen besonders deutlich, wie weit die Abstände in der europäischen Judikatur zu diesem Thema noch bleiben.165 164 Für eine englische Übersetzung dieser Entscheidung mit einem rechtsvergleichenden Kommentar vgl. W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law (Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe), Oxford 2000, S. 130–133. 165 Gerade auf solche Wertungsunterschiede im europäischen Haftungsrecht verweist N. Jansen, Binnenmarkt, Privatrecht und europäische Identität. Eine historische und methodische Bestandsaufnahme, Tübingen 2004, insb. S. 76–77; O. Berg, La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages, S. 40–42. Eine extensive Auslegung von § 823 BGB, um einen deliktischen Ersatz von rein finanziellen Drittverlusten auch bei einer nicht vorsätzlichen Schadenszufügung (§ 826 BGB) zu gewähren, lehnte bereits die ältere deutsche Doktrin kategorisch ab; vgl. R. Reinhard, Der Ersatz des Drittschadens, Mannheim/Berlin 1933, insb. S. 96 ff. Im deutschen Recht sind viele Fallkonstellationen von reinen finanziellen Verlusten seit dem 20. Jh. von der Rechtsprechung als Verletzung von vertraglichen und vorvertraglichen Schutzpflichten qualifiziert worden; die Rechtsfiguren der »positiven Vertragsverletzung« (Kap. 6, S. 683), der »culpa in contrahendo« (Kap. 12, S. 1351) – die zwischenzeitlich vom deutschen Gesetzgeber kodifiziert wurden – und des »Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte« (siehe in diesem Kap., S. 1527) erfassen häufig gerade Fallkonstellationen, bei welchen im französischen und auch im italienischen Recht ein deliktischer Ersatz von reinen Vermögensschäden gewährt wird. Dadurch hat die deutsche Rechtsprechung praktisch die rigide Struktur des Deliktsrechts des BGB kompensiert. Siehe dazu die klare Analyse von J. D. Harke, Pflichtverletzung und Nichterfüllung, in: JR 2006, S. 485 ff., insb. S. 486–487; M. Oudin, Un droit européen … pour quel contrat? Recherches sur les frontières du contrat en droit comparé, in: Rev. int. dr. comp. 2007, S. 475 ff., insb. S. 486–490; M. Immenhauser, Von der allgemeinen Ver-

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens BGH, Beschluss v. 10. 12. 2002, in: NJW 2003, S. 1040 f. Die Klägerin war Eiskunstläuferin. Sie bildete mit ihrem Paarlaufpartner S. ein seit Jahren eingespieltes, international erfolgreiches und bekanntes Eiskunstlaufpaar. Im Dezember 1997 wurde der Partner der Klägerin bei einem Verkehrsunfall verletzt. In der Folge konnten beide den gemeinsamen Paarlauf wegen der Verletzung des Partners zeitweise nicht ausüben. Die Beklagte war der Haftpflichtversicherer des Schädigers. Sie war für den durch den Verkehrsunfall entstandenen Schaden in vollem Umfang einstandspflichtig. Dem Partner der Klägerin hatte sie eine sehr hohe Entschädigung gezahlt, wobei auch Schadenspositionen berücksichtigt wurden, die sich auf Grund der zeitweiligen Beeinträchtigung der Sportausübung ergaben. Mit der vorliegenden Klage erstrebte die Klägerin Ersatz des insoweit ihr persönlich entstandenen Schadens (Ausfall von Wettkämpfen, schlechtere Platzierungen, Verlust von Sponsoren- und Preisgeldern). Die Erstinstanz wies die Klage ab. Das Oberlandesgericht wies die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurück. Die Revision wurde nicht zugelassen. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Klägerin hatte auch beim BGH keinen Erfolg.

» (…) 1. Für die Entscheidung über die Klage kann dahinstehen, ob eine Sportlergruppe, wie ein Eiskunstlaufpaar, bei der jeder Partner für eine optimale und finanzielle Vorteile sichernde Sportausübung unabdingbar auf die Mitwirkung der anderen Partner angewiesen ist, als »eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb« im Sinne der Rechtsprechung angesehen werden kann. (…) 2. Jedenfalls fehlt es – wie das BerGer. zutreffend angenommen hat – bei Fallgestaltungen wie der des Streitfalls nach gefestigter Rechtsprechung an einem unmittelbaren, betriebsbezogenen Eingriff in den »Gewerbebetrieb«. Der Senat hat bereits mehrfach betont, dass der von der Rechtsprechung erarbeitete Deliktsschutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs166 nicht in einen allgemeinen deliktischen Vermögensschutz für Gewerbetreibende ausufern darf, die dem deutschen Rechtssystem der in kasuistischer Art geregelten Deliktstatbestände zuwiderlaufen würde (BGHZ 29, 65 [74] = NJW 1959, 479; BGHZ 66, 388 [393] = NJW 1976, 1740). Deshalb bedarf es für eine sachgerechte Eingrenzung des Haftungstatbestands des Erfordernisses eines unmittelbaren Eingriffs in dem Sinne, dass der Eingriff sich irgendwie gegen den Betrieb als solchen richtet, also betriebsbezogen ist und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betrifft (BGHZ 29, 65 [74] = NJW 1959, 479; BGHZ 66, 388 [393] = NJW 1976, 1740). (…) Von einem derart abgegrenzten Eingriff kann nach der Rechtsprechung des BGH keine Rede sein, wenn es zu Störungen im Betriebsablauf auf Grund eines schädigenden Ereignisses kommt, das in keinerlei Beziehung zu dem Betrieb steht, mag dadurch auch eine für das Funktionieren des Betriebs maßgebliche Person oder Sache betroffen sein. Insbesondere die Schädigung einer zum Betrieb gehörenden Person stellt danach keinen betriebsbezogenen Eingriff dar (BGHZ 29, 65 [73 f.] = NJW 1959, 479; Senat, LM § 823 [Da] BGB Nr. 4; LM § 249 [Hd] BGB Nr. 21; NJW 1983, 812 [813]; NJW 2001, 971 [972]; ferner BGHZ 7, 30 [36] = NJW 1952, 1249; Mertens, in: MünchKomm, § 823 Rdnr. 490; Soergel/Zeuner, § 823 Rdnr. 112; Staudinger/Hager, § 823 Rdnr. D 18; jew. tragsklage zum einheitlichen gesetzlichen Schuldverhältnis. Vom Umgang mit »sonstigen Forderungsverletzungen«, in: Spuren des römischen Rechts. Festschrift für Bruno Huwiler zum 65. Geburtstag, P. Pichonnaz u. a. (Hrsg.), Bern 2007, S. 287–323. 166 Dazu Anm. 127.

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m. w. Nachw.). Wer durch verkehrswidriges Verhalten einen Verkehrsunfall verursacht, kann dabei sowohl eine beliebige Privatperson als auch einen wichtigen Mitarbeiter eines Betriebs verletzen. Die Verletzungshandlung kann jedermann treffen. Der Schädiger verletzt daher keine Verhaltenspflichten, die ihm gerade im Hinblick auf das besondere Schutzbedürfnis eines Gewerbebetriebs obliegen (vgl. Senat, NJW 1977; 2264 [2265]). Zu dieser Fallgruppe zählt ersichtlich auch der Streitfall. Der Eiskunstlaufpartner der Kl. wurde im Dezember 1997 durch einen Verkehrsunfall verletzt. Absolute Rechte der Kl. wurden dadurch nicht beeinträchtigt. Dem Unfallereignis, für das die Bekl. einzustehen hat, fehlt auch jeder Bezug zu der sportlichen Betätigung der Kl. und ihres Partners, also dem maßgeblichen »Gewerbebetrieb«, von dessen Bestehen hier ausgegangen werden soll. (…) Dies ist eine Folge der gesetzlichen Regelung, die keine generalklauselartige Haftung für erlittene Vermögensschäden kennt. Wie die Ausnahmeregelungen der §§ 844, 845 BGB deutlich zeigen, ordnet das Deliktsrecht keine darüber hinausgehende Haftung für solche Schäden an, die Dritten, nicht in ihren Rechtsgütern Verletzten, sondern durch das Schadensereignis nur mittelbar Geschädigten entstanden sind. Die Haftung für Eingriffe in den Gewerbebetrieb dient als Auffangtatbestand (Senat, NJW 1977, 2264 [2265]; NJW 1980, 881 [882]; ferner BGHZ 69, 128 [138 f.] = NJW 1977, 1875; Mertens, in: MünchKomm, § 823 Rdnr. 484; Staudinger/Hager, § 823 Rdnr. D 20 ff.; jew. m. w. Nachw.), der lediglich den gesetzlichen Schutz ergänzen und bestehende Haftungslücken ausfüllen kann. Er bietet keine Handhabe, den Haftungsschutz dort auszudehnen, wo ihn das Gesetz gerade verwehrt. (…) «

Das deutsche Recht steht hier bei der Ablehnung eines Schadensersatzes nicht allein. Auch die polnische Doktrin und die polnische Rechtsprechung lehnen bis heute – offenbar unter dem Einfluss des deutschen Rechts – bei der Anwendung von Art. 415 Kodeks cywilny entschieden eine deliktische Entschädigung von »mittelbaren Schäden« ab.167 Ebenso lehnt die portugiesische Rechtsprechung bis heute ab, Art. 483 Código civil auf solche Fallkonstellationen anzuwenden; nur vereinzelt wird in der portugiesischen Doktrin – unter dem Einfluss wohl der italienischen Literatur – vorgeschlagen, die Norm als deliktische Generalklausel auszuschöpfen.168 Auch die niederländische Rechtsprechung lehnt den Ersatz des reinen Vermögensschadens des Arbeitgebers ab, wenn dessen Arbeitnehmer von einem anderen verletzt und arbeitsunfähig gemacht worden 167 Vgl. dazu W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykáadu, 9th ed., Warszawa 2004, S. 102–103; T. Pajor, Pure Economic Loss. Polish report, S. 4–7, zur Rechtsprechung Anm. 7, die hier, ähnlich wie im französischen Recht, mit dem Fehlen eines ausreichenden Kausalzusammenhangs argumentieren. Ähnlich ist die Auslegung, welche die griechische Doktrin und Rechtsprechung bisher Art. 914 griech. ZGB gegeben haben; dazu A. Georgiades, Standpunkt, insb. S. 184–187; Chr. Deliyanni-Dimitrakou, Pure Economic Loss. Greek Report, insb. S. 10–15 m. w. N.; dazu ferner oben, Anm. 78, S. 1445. 168 Vgl. mit weiteren Hinweisen M. dos Santos Silva, Portuguese case note in: ERPL 2006, S. 826 ff., insb. S. 832–837; A. G. Dias Pereira, Portuguese case note, in: ERPL 2008, S. 513 ff.; J. F. Sinde Monteiro, Responsabilidade por conselhos recomendações ou informações, Coimbra 1989, S. 186 ff. und S. 545–582.

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens

ist; als maßgebend wird hier die Sperrwirkung von Art. 6:107 NNBW angesehen, wonach nur die Behandlungskosten des unmittelbar Verletzten, die einem Dritten entstehen, ersetzt werden müssen.169 Eine ebenso rigorose ablehnende Haltung nimmt in solchen Fallkonstellationen das englische Recht ein. Der mittelbare Vermögensschaden, der Konsequenz des Todes oder der Verletzung einer Person ist, wird im Common Law, wie wir oben bereits gesehen haben, bis heute grundsätzlich nicht ersetzt. Ebenso abgelehnt wird hier eine analoge Anwendung, etwa zugunsten des Arbeitgebers, des »Fatal Accidents Act«. Dies entspricht der grundsätzlichen Abneigung des heutigen englischen Common Law, mittelbare reine Vermögensschäden (»pure economic loss«) zu entschädigen.170 Die Uneinheitlichkeit der europäischen Rechtsprechung beim Ersatz solcher mittelbaren finanziellen Einbußen wird ebenfalls von folgender Entscheidung des spanischen Tribunal Supremo bestätigt, die im deutschen oder im österreichischen Recht kaum vorstellbar wäre und die exemplarisch zeigt, wie weit die spanische Judikatur – wohl unter dem Einfluss des

169 Vgl. J. M. Barendrecht, Pure Economic Loss in the Netherlands, in: E. H. Hondius (ed.), Netherlands reports to the Fifteenth International Congress of Comparative Law. Rapports néerlandais pour le quinzième Congrès international de droit comparé (Bristol 1998), Antwerpen Groningen 1998, S. 115–135, insb. S. 124–125 und Hoge Raad, Urt. v. 12. 12. 1986, in: Ned. Jur. 1986, Nr. 958 (Das Personal des klagenden Unternehmens war wegen der toxischen Immissionen des Grundstücks des Nachbarn zeitweilig arbeitsunfähig geworden; die Produktionsausfälle des Klägers wurden nicht ersetzt). 170 Siehe bereits oben, S. 1437 ff. Für den Fall der Verletzung eines Bediensteten, nicht aber bei dessen Tod, kannte das ältere Common Law noch die »action per quod servitium amisit«, die historisch aus der »action of trespass on the case« bei Unterstellung eines Eigentumsrechts des Arbeitgebers an den Diensten seines Angestellten entwickelt wurde, dazu J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 3rd ed. London 1990, insb. S. 517–519. Diese Rechtsfigur wurde aber im modernen Common Law heftig kritisiert und wurde endgültig in England durch den »Administration of Justice Act 1982« abgeschafft; siehe dazu G. Sawer, The Crown and »Per Quod Servitium amisit«. Are Policemen Servants?, in: MLR 16 (1953), S. 97–100 sowie ders., in: MLR 18 (1955), S. 488–489; G. H. Jones, Per Quod Servitium Amisit, in: LQR 74 (1958), S. 39–58; B. Feldthusen, Economic Negligence. The Recovery of Pure Economic Loss, 1st ed., Toronto 1984, S. 268–272. Als Leitentscheidung für die Ablehnung von solchen mittelbaren Vermögensschäden gilt Admiralty Commissioners v. Steamship Amerika (Owners). »The Amerika«, (House of Lords), [1916–1917] A. C. 38; All E. R. 177 (Ein Unterseeboot der englischen Kriegsmarine war in einer Kollision mit einem Schiff der Bekl. beschädigt und versenkt worden; die Klage auf Erstattung der finanziellen Aufwendungen der Admiralität zugunsten der Hinterbliebenen der verstorbenen Matrosen wurde verworfen unter Verweis auf das bindende Präjudiz Baker v. Bolton [1808]); die Entscheidung ist zum Teil abgedruckt und kommentiert bei B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 239–240.

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französischen und des italienischen Rechts – die Grenzen der deliktischen Haftung heute zieht.171 Trib. Supremo, Urt. v. 30. 05. 1986, in: Rep. Jur. Aranzadi 1986, Nr. 2918, S. 2810 f. Die Kläger sind die Arbeitnehmer einer Fischereifabrik, die ihre Tätigkeit eingestellt hatte und die Kläger in die Arbeitslosigkeit entlassen hatte. Dazu war es gekommen, weil es in der Stahlgießerei des Beklagten, wegen einer groben Fahrlässigkeit des Personals, zu einer schweren Explosion gekommen war, die unter anderem zur vollständigen Zerstörung der Fischereiboote der Fischereifabrik, wo die Kläger beschäftigt waren, im nahegelegenen Hafen geführt hatte. Die Klage auf Schadensersatz gegen das beklagte Unternehmen hatte Erfolg. Das spanische Kassationsgericht sah den Schaden der Kläger bereits im Lohnverlust verwirklicht an, und zwar in der Differenz zwischen ihrem früheren Lohn und der derzeitigen Unterstützung wegen Arbeitslosigkeit. Als Begründung wurde das Verschulden des Beklagten angesehen, der, bei angemessener technischer Sorgfalt, die Explosion hätte voraussehen können. Wegen der Gefährlichkeit der Produktion sei das Verschulden des Beklagten zu vermuten. » (…) 1.– Ejercitada acción en reclamación de los daños y perjucios ocasionados a los actores por las diferencias salariales entre lo que les correspondía percibir en activo y lo que percibieron en situación de desempleo como consecuencia de la casi total 171 Auch in der spanischen Doktrin beobachtete man in den letzten Jahren eine verstärkte Diskussion zur Ersetzbarkeit von rein finanziellen Verlusten im Rahmen der deliktischen Haftung aus Art. 1902 spanischer Código civil; unübersehbar scheint hier der Einfluss der italienischen Doktrin zu sein; siehe dazu J. L. Lacruz Berdejo, Elementos de derecho civil, II. Derecho de obligaciones, Vol. II, S. 478 m. w. N.; L. Roca-Sastre Muncuncill, El perjuicio del derecho de crédito por parte de tercero, in: Revista de jurisprudencia de Cataluña 1962, S. 571 ff.; F. Pantaleon in: Comentario del Código civil, Bd. II, zu Art. 1902, S. 1994; siehe zuletzt F. Gómez Pomar, La noción de daño puramente económico: una visión crítica desde el análisis económico del derecho, in: Estudios jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, Bd. II, Madrid 2003, S. 1993–2023; F. Gómez/J. A. Ruiz, The Plural – and Misleading – Notion of Economic Loss in Tort: A Law and Economics Perspective, in: ZEuP 2004, S. 908–931, insb. S. 912 zu der hier reproduzierten Entscheidung des spanischen Kassationsgerichts; M. Martin-Casals/J. Ribot, Compensation for Pure Economic Loss Under Spanish Law, in: W. H. van Boom/H. Koziol/Ch. A. Witting (eds.), Pure Economic Loss, Wien/New York 2004, S. 62–76; M. A. Parra Lucán, Daños puramente económicos. Informe español, in: Actualidad civil 2006, S. 268–283 (zugleich: Pure Economic Loss. Spanish Report (Seventeenth International Congress of Comparative Law. Utrecht July 2006), wo die Uneinheitlichkeit der spanischen Rechtsprechung herausgestellt wird; F. Gómez Pomar, Las fronteras del daño indemnizable, in: InDret. Nr. 236, Barcelona 2004 (www.indret.com), zur spanischen Judikatur insb. S. 4–5. Die Rechtsprechung des spanischen Tribunal Supremo scheint zu einer sehr weiten Ersetzbarkeit von solchen Schäden zu neigen; argumentativ wird im Wesentlichen auf das Vorliegen eines ausreichenden Kausalzusammenhangs abgestellt. Die Einzelheiten bleiben jedoch unklar und sehr uneinheitlich, zumal auch die spanische Doktrin bis heute eine umfassende und vor allem präzise Analyse dieser Judikatur noch nicht vorgenommen hat. Siehe dazu unten zu den Kabelfällen, S. 1521 f., und Anm. 189.

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens

destrucción de una de las naves de los »Talleres Martínez, S. A.« y de la maquinaria y enseres con que se desarrollaba su trabajo, destrucción que fue consecuencia de la explosión acaecida en las instalaciones que la entidad »Ferroaleaciones y Electrometales, S. A.« (FYESA), tiene en Boo de Guarnizo, que proyectó piedras y materiales incandescentes sobre la indicada nave con el expresado resultado destructivo, la sentencia de Primera Instancia, después de sentar como premisas fácticas: a) que existe el daño o perjuicio materializado en el paro laboral y la consiguiente pérdida, al menos, en la diferencia entre lo que les correspondía recibir como salario y lo que reciben como desempleados; que la culpa en el actuar de FEYSA se desprende de la apreciación de las pruebas periciales, documentales y testificales aportadas a los autos, en especial las primeras, pues aunque la instalación contaba técnicamente con suficientes garantías de seguridad, sin embargo, »era perfectamente previsible y por tanto evitable, que tales vertidos de la colada al llegar al pozo de enfriamiento pudieran ocasionar fuerte explosión (…) «; y c) que dicha conducta imprevisora aparece como causa del accidente; (...) 2. – Aunque es cierto que las sentencias de instancia aluden a la evolución de la jurisprudencia de esta Sala sobre la responsabilidad extracontractual, que pasó de un criterio puramente subjetivista en que se exigía la cumplida prueba por el perjudicado de la culpa o negligencia en que había incurrido el demandado, a otro cuasi objetivo a través de expedientes procesales como la inversión de la carga de la prueba, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable a no ser que el agente demostrase haber procedido con la necesaria diligencia, o entendiendo que la simple observancia de las disposiciones reglamentarias no bastaba para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar el daño previsible y evitable no habían ofrecido resultado positivo, demostrando que algo faltó para prevenir, y, por tanto, la sentencia que interpreta el artículo 1.902 del Código Civil a la luz de tal evolución jurisprudencial no infringe dicho precepto, (...) «

6. Die Kabelfälle und der Ersatz des Drittschadens Allgemeine Literatur: Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, S. 36– 41; G. Brüggemeier, Haftungsrecht, S. 380–382; W. Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz gegen reine Nutzungsbeeinträchtigungen (Schriften zum Bürgerlichen Recht 181), Berlin 1995; A. Bürge, Die Kabelbruchfälle. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum schweizerischen, österreichischen und deutschen Haftpflichtrecht, in: JBl 1981, S. 58–72; C. Cornelius, Der Schutz des Forderungsinhabers gegenüber Dritten im nordischen und deutschen Recht (Reihe Rechtswissenschaft, Bd. 12), Pfaffenweiler 1985; G. Hager, Haftung bei Störung der Energiezufuhr, in: JZ 1979, S. 53 ff., insb. S. 56 ff.; J. Herbots, De saga van de doorgekapte elektriciteitskabels: zuivere vermogensschade rechtsvergelijkend bekeken, in: Jura Falconis 1983–1984, S. 451–463; ders., Le »duty of care« et le dommage purement financier en droit comparé, in: Revue de la Recherche Juridique. Droit prospectif 1985, S. 267– 296 sowie in: Revue de droit international et de droit comparé 1985, S. 7–33; ders., Economic loss in the legal systems of the continent, in: M. Furmston (ed.), The law of tort, London 1986, S. 137–154; A. Hilgenfeldt, Der Ersatz von Vermögensschäden bei der Unterbrechung von Versorgungsleitungen. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen, englischen und anglo-amerikanischen Recht, Diss., Heidelberg 1980; N. Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, S. 504 ff.; E. A. Kramer, »Reine

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Vermögensschäden« als Folge von Stromkabelbeschädigungen, in: Recht. Zeitschrift für jur. Ausbildung und Praxis 1984, Heft IV, S. 128 ff.; ders., Schutzgesetze und adäquate Kausalität, in: JZ 1979, S. 339 ff., insb. S. 344 ff.; W. Marschall v. Bieberstein, Schadensersatz für Gewinnentgang bei Eigentumsverletzung, in: Festschrift für Ernst v. Caemmerer zum 70. Geburtstag, hrsg. v. H. C. Ficker, Tübingen 1978, S. 411–434; ders., Reflexschäden und Regreßrechte. Die Ersatzansprüche Dritter bei mittelbaren Vermögensschäden infolge vertraglicher und ähnlicher Beziehungen zum Verletzten, Stuttgart/Berlin 1967, insb. S. 180–184, S. 292–293; W. Plum, Zur Abgrenzung des Eigentums- vom Vermögensschaden, in: AcP 181 (1981), S. 68 ff.; W. Posch, Der ungeschützte Strombezieher als Fall des »mittelbaren Schadens« in der Rechtsprechung des OGH, in: JBl 1973, S. 564–568; J. Taupitz, Haftung für Energieleiterstörungen durch Dritte, Berlin 1982, insb. S. 118 ff.; W. Zeuner, Störungen des Verhältnisses zwischen Sache und Umwelt als Eigentumsverletzung, in: Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag, hrsg. v. H. H. Jakobs, Köln 1978, S. 775 ff., insb. S. 784 ff.

Es ist zweckmäßig, zunächst die wesentlichen Elemente herauszustellen, die regelmäßig den Fallkonstellationen zugrundeliegen, welche wir im Anschluss rechtsvergleichend analysieren wollen. Das erste Element solcher Fälle ist der Bruch eines Stromversorgungskabels, wozu es etwa bei Straßenbauarbeiten wegen Unachtsamkeit kommen kann. Das zweite Element ist, dass das betreffende Kabel nicht im Eigentum desjenigen steht, der den Schaden erleidet, sondern einem Dritten gehört, etwa einem Stromversorgungsunternehmen. Ferner erleidet hier regelmäßig der Geschädigte infolge des Ausbleibens der Stromversorgung eine Unterbrechung der Produktion und somit einen finanziellen Verlust. So kann er zum Beispiel Waren, die er in der Zeit der Stromunterbrechung normalerweise hätte produzieren können, nicht rechtzeitig abliefern. Weiterhin ist es möglich, dass der Geschädigte in einem derartigen Fall auch einen Sachschaden erleidet. In einem Fall, der von den österreichischen Gerichten entschieden wurde, war aufgrund der Stromunterbrechung in einem Apparat zur Produktion von Bakterienkulturen die Temperatur gesunken, so dass die Kulturen starben. In einem deutschen Fall hatten der Kabelbruch und die anschließende Stromunterbrechung ein Temperaturgefälle in einer Legebatterie, in der Eier künstlich ausgebrütet wurden, verursacht: Die Küken, die danach geboren wurden, waren missgebildet und konnten nicht verkauft werden. Anders wiederum gestaltet sich ein solcher Fall in einem Stahlunternehmen: Hier kann die Stromunterbrechung einen Temperatursturz herbeiführen und das Gießen verhindern. Dies verändert zwar nicht das Metall, kann jedoch dazu führen, dass eine bestimmte Stahllegierung eine gewisse Zeit nicht produziert werden kann, weil dazu eine neue und zusätzliche Erhitzung der Masse notwendig ist. Unter diesen Voraussetzungen ist es tatsächlich schwierig zu bestimmen, ob es sich hier um einen materiellen Sachschaden oder um einen reinen Vermögensschaden handelt. Fallkonstellationen solcher Art sind in der

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Rechtsprechung aller europäischen Länder zu finden, wie die im Folgenden abgedruckten Entscheidungen zeigen, werden allerdings keinesfalls einheitlich entschieden.172 BGH, Urt. v. 09. 12. 1958, in: BGHZ 29, S. 65 ff., insb. S. 66–75 Die Klägerin betrieb eine Druckereifabrik. Im September 1955 beschädigte ein Baggerführer des Beklagten bei Bauarbeiten auf einem Grundstück ein unterirdisch verlegtes, dem Elektrizitätswerk in H. gehörendes Starkstromkabel, das von dort zum Werk der Klägerin führte. Im folgenden Jahr führte ein anderer Arbeiter der Beklagten auf dem gleichen Grundstück wieder Bauarbeiten durch. Hierbei wurde das Starkstromkabel erneut beschädigt; infolge der Stromunterbrechung ruhte der Betrieb der Klägerin mehrere Stunden lang. Der BGH verneinte eine Schadensersatzpflicht des Beklagten, da kein unmittelbarer Eingriff in den Gewerbebetrieb, sondern ein bloßer Vermögensschaden vorgelegen habe.173 » (...) Die Revision wendet sich dagegen, daß die Kabelunterbrechung als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb der Klägerin gewertet worden ist. (...) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird der Schutz des § 823 Abs. 1 BGB gegen jede Beeinträchtigung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, wenn sie einen unmittelbaren Eingriff in den gewerblichen Tätigkeitskreis darstellt, gewahrt und zwar auch außerhalb des Gebiets des Wettbewerbs und der gewerblichen Schutzrechte (...). In der (...) Entscheidung BGHZ 3, 270, 279 ist ausgeführt, daß das Recht am bestehenden Gewerbebetrieb (...) nicht nur in seinem eigentlichen Bestand, sondern auch in seinen einzelnen Erscheinungsformen, wozu der gesamte gewerbliche Tätigkeitsbereich zu rechnen sei, vor unmittelbaren Störungen bewahrt bleiben müsse. Durch die von der Rechtsprechung vorgenommene Einordnung des Rechts am bestehenden Gewerbebetrieb in den Kreis der »sonstigen Rechte« des § 823 Abs. 1 BGB ist dieses Recht den dort ausdrücklich aufgeführten Rechtsgütern und Rechten (...) gleichgestellt. Deshalb ist auch bei einer Verletzung des Rechts am bestehenden Gewerbebetrieb zu prüfen, ob die Tatfolgen, für die Ersatz begehrt wird, in den Schutzbereich des Gesetzes fallen. (...) Unter dem Begriff des Gewerbebetriebes (...) ist alles das zu verstehen, was in seiner Gesamtheit den Gewerbebetrieb zur Entfaltung und Betätigung in der Wirtschaft befähigt (...), auch Geschäftsverbindungen, Kundenkreis und Außenstände. (...) Nach wie vor (...) ist (...) ein »unmittelbarer« Eingriff in den Bereich des Gewerbebetriebes als Voraussetzung für eine Anwendbarkeit des § 823 Abs. 1 BGB zu fordern (...). (...) Aus der rein sprachlichen Unterscheidung zwischen »unmittelbar« und »mittelbar« können (...) die Merkmale für die erforderliche Begriffsabgrenzung nicht gewonnen werden. Die Frage der Unmittelbarkeit eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb kann auch nicht nur aus der Kausalitätslehre beantwortet werden, und es kommt auch auf das Fehlen sogenannter Zwischenursachen nicht ent172 Siehe zu den sog. cable-cases auch M. Bussani/V. V. Palmer (eds.), Pure Economic Loss in Europe (The Common Core of European Private Law Project), Cambridge 2003, und hier die ersten drei »case studies«: »the blackout«, S. 171–191; »the factory shutdown«, S. 192–207; »the day-to-day workers«, S. 208–221. 173 Für eine englische Übersetzung der Entscheidung siehe B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 203–208.

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scheidend an (...). (...) Unmittelbare Eingriffe in das Recht am bestehenden Gewerbebetrieb, gegen welche § 823 Abs. 1 BGB Schutz gewährt, sind nur diejenigen, die irgendwie gegen den Betrieb als solchen gerichtet, also »betriebsbezogen« sind und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betreffen. (...) Ebensowenig (...) steht aber die Unterbrechung des zum Unternehmen der Klägerin führenden Stromkabels durch den Beklagten bzw. seinen Baggerführer in Beziehung gerade zum Gewerbebetrieb der Klägerin; denn der Baggerführer des Beklagten hat ein Stromkabel beschädigt, das zwar außer den Graphischen Betrieben M. [Anm. der Red.: der Betrieb, auf dessen Grundstück das Kabel jeweils beschädigt wurde] gleichsam zufälligerweise nur noch den Betrieb der Klägerin mit Strom versorgte, genau so gut aber für die Stromlieferung an andere Abnehmer hätte bestimmt sein können. Die Lieferung elektrischen Stroms über ein Kabel und der Anspruch darauf ist zudem keine dem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb wesenseigentümliche Eigenheit, sondern eine auf der Energielieferungspflicht der Versorgungsunternehmen beruhende Beziehung (...). Die Beschädigung eines Kabels mit der Folge der Unterbrechung der Stromzufuhr auf einem nicht zum betroffenen Unternehmen gehörenden Grundstück kann ohne besondere, hier nicht in Betracht kommende Umstände sonach nicht als betriebsbezogener Eingriff (...) angesehen werden. Wenn durch den Bagger des Beklagten das zum Werk der Klägerin führende Starkstromkabel zerrissen wurde, brachte dies zwar eine Beeinträchtigung der sachlichtechnischen Grundlagen mit sich (...). Aber darin ist kein Eingriff in das Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu finden, weil dies über den dem Gewerbebetrieb von der Rechtsprechung zuerkannten Schutzbereich hinausginge; (...) « BGH, Urt. v. 04. 02. 1964, in: BGHZ 41, S. 123 ff., insb. S. 125–128174 Der Beklagte beschädigte bei Baumfällarbeiten fahrlässig Elektrofreileitungen eines Stromlieferanten. Hierdurch wurde auch die Stromzufuhr zu dem von dem Kläger betriebenen Geflügelzuchtbetrieb unterbrochen, so dass der Strom für den Betrieb eines mit Eiern bestückten Brutapparats ausfiel. Infolgedessen schlüpfte nicht die erwartete Anzahl von Küken, sondern nur einige verkrüppelte, unverkäufliche Exemplare. Der Kläger begehrte von dem Beklagten Ersatz des ihm dadurch entstandenen Schadens. Der BGH bejahte in dem vorliegenden Fall dem Grunde nach eine deliktische Schadensersatzpflicht des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsverletzung. Der Schädiger müsse auch für eine erst durch eine Ursachenkette eingetretene Schädigung Dritter einstehen. Die Ersatzfähigkeit des geltend gemachten Schadens scheitere auch nicht am fehlenden Schutzzweckzusammenhang. » (...) Für die Verletzung einer (...) Sache wird nach § 823 Abs. 1 BGB unabhängig davon gehaftet, ob die gesetzte Ursache den Schaden unvermittelt oder erst nach ihrer Fortpflanzung durch eine Ursachenkette hervorruft. (...) Davon sind die Fälle zu unterscheiden, in denen die Verletzung des unmittelbar Geschädigten Auswirkungen auf den Rechtskreis eines Dritten hat (so wenn dieser auf die Dienste des Verletzten verzichten muß); solche Drittschäden sind in der Regel nicht zu ersetzen. (...) Daß es 174 Für eine englische Übersetzung dieser Entscheidung mit einem rechtsvergleichenden Kommentar vgl. W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law (Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe), Oxford 2000, S. 185.

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für die Haftung des Schädigers bedeutungslos ist, ob die Eigentumsverletzung unvermittelt oder im Wege einer »Kettenreaktion« bewirkt worden ist, gilt – eingeschränkt durch den Gesichtspunkt der Adäquanz – auch dann, wenn es nur an einer besonderen Beschaffenheit der zunächst betroffenen Sache liegt, daß weitere Gegenstände in Mitleidenschaft gezogen werden. (...) Bedarf eine Sache zur Erhaltung ihrer Substanz der ständigen Zufuhr von (...) Strom, so bewirkt (im Rechtssinne) auch derjenige ihre Zerstörung, der sie durch Abschneiden dieser Zufuhr vernichtet. (...) Wird dieser Verderb durch eine schuldhafte Durchtrennung der Stromkabel herbeigeführt und sinkt oder entfällt dadurch der Verkaufswert der Produkte, so ist dieser Vermögensverlust lediglich ein aus der Vermögensverletzung hervorgehender Folgeschaden, der im Rahmen von § 823 I BGB zu ersetzen ist. Anders liegt es, wenn der Stromausfall nicht den Untergang von Sachen bewirkt, sondern dazu führt, daß die Fertigung bestimmter Erzeugnisse vorübergehend unterbrochen wird. Insoweit handelt es sich um einen reinen Vermögensschaden. (...) Dieser letzten Fallgruppe hat das Berufungsgericht den vorliegenden Sachverhalt mit Recht zugeordnet. (...) Es geht auch nicht über den Schutzzweck von § 823 I BGB hinaus, dem Beklagten die Haftung für einen Schaden der eingetretenen Art aufzuerlegen. Das durch die Schadensersatzpflicht ausgedrückte Gebot, fremdes Eigentum nicht zu beschädigen, bezweckt bei Einrichtungen von weittragender Bedeutung nicht nur den Schutz ihrer Substanz, sondern auch ihrer Funktion. (...) Das Verbot der Beschädigung will (...) auch und gerade Schutz vor dem Eintritt der typischen Folgen bieten. (...) Schäden der eingetretenen Art bewegen sich nicht außerhalb des Rechtswidrigkeitszusammenhangs. (...) «

Das deutsche BGB lässt in § 823 Abs. 1 lediglich in den Fällen, in denen ein absolutes Recht verletzt worden ist, eine deliktsrechtliche Haftung zu. Die Vorschrift nennt beispielhaft als geschütztes absolutes Recht auch das Eigentum. Die materielle Beschädigung einer Sache bringt demnach die gesetzliche Verpflichtung mit sich, auch die damit verbundenen finanziellen Verluste zu ersetzen. In dem Fall, in dem die Küken nicht schlüpfen, sterben oder nur missgebildet schlüpfen, handelt es sich um einen Sachschaden, so dass die deliktische Haftung eingreift. In dem zuerst dargestellten Fall hingegen tritt kein materieller Schaden auf. Die Stromunterbrechung führt nur zu einem ungewollten Halt der Druckerpresse, so dass es zu einem Stopp der Produktion kommt. Jedoch tritt kein Schaden im Sinne einer Verletzung des Eigentums auf, sondern lediglich ein rein ökonomischer Verlust – etwa wenn der Geschädigte selbst wegen der verspäteten Auslieferung der Zeitungen eine Vertragsstrafe zahlen muss. Damit wird das im deutschen Recht entscheidende Haftungskriterium deutlich. Es beruht auf der Unterscheidung zwischen Verletzung des Eigentums, welche zum Ersatz des außervertraglich entstandenen Schadens verpflichtet, und der Verletzung des Vermögens, welche allein keinen Haftungsgrund im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB darstellt. Auch unter die in § 823 Abs. 1 angesprochenen »sonstigen Rechte« fällt das Vermögen nach einer seit mehr als einem Jahrhundert unbestrittenen Auslegung des Gesetzestexts nicht. Vielmehr müssen die »sonstigen Rechte« absolute Rechte, vergleichbar mit dem Eigentum, sein. Die Beeinträchtigung

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eines Vertragsverhältnisses durch einen Dritten, der nicht Partei des Vertrags ist, ist deshalb nicht auf Grundlage des § 823 Abs. 1 zu sanktionieren. Es handelt sich um einen reinen Vermögensschaden. Natürlich bedeutet dies nicht, dass ein solcher Schaden nach deutschem Recht niemals entschädigt wird. Dies ist unter besonderen Voraussetzungen möglich, die aber in den hier dargestellten Fällen nicht vorlagen. Die erste ist die sittenwidrige vorsätzliche Schädigung gemäß § 826 BGB. Wenn beispielsweise jemand aus Sabotage, politischem Hass oder aus einem anderen verwerflichen Grund den Transformator der Konkurrenz, der eine Fabrik mit Strom versorgt, in die Luft sprengt, haftet er nicht nur für die materiellen Schäden, sondern auch für die rein finanziellen Verluste des Konkurrenten. Die zweite gesetzliche Ausnahme besteht in § 823 Abs. 2 BGB, wonach derjenige zum Schadensersatz verpflichtet ist, der ein »Schutzgesetz« verletzt hat. Wenn die verletzte Norm auch das Vermögen des Geschädigten schützt, ist demnach auch der reine Vermögensschaden ersatzfähig: so etwa die wirtschaftlichen Verluste des Betrogenen, unabhängig davon, ob er einen Sachschaden erlitten hat. Neben den eben beschriebenen beiden gesetzlichen Ausnahmen existiert im deutschen Recht noch eine weitere Hypothese, bei der es zu einem Ersatz des reinen Vermögensschadens kommt. Es handelt sich um den Schaden, welcher durch die Verletzung des »Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb« entsteht. Jedoch wurde diese, praeter legem entwickelte, Regel nicht in den oben untersuchten Fällen angewandt, weil sie nach der deutschen Rechtsprechung nur dann eine gerechtfertigte Grundlage für die deliktische Haftung darstellt, wenn die Rechtsverletzung unmittelbar und betriebsbezogen war.175 In unseren Fällen müsste also die Beschädigung des Kabels vorsätzlich geschehen, zumindest müsste mit der Absicht gehandelt worden sein, die Tätigkeit des geschädigten Unternehmens zu beeinträchtigen. Demnach nimmt das deutsche Recht in den sog. »Kabelfällen« eine grundsätzliche Unterscheidung zwischen zwei Arten von Schäden vor: der Verderbschaden und der Ausfallschaden.176 Bei erste175 Siehe auch zur Ablehnung eines Schadensersatzes hier auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB, BGH, Urt. v. 08. 06. 1976, in: BGHZ 66, S. 388 und in: NJW 1976, S. 1740 (englische Übersetzung bei B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts, S. 209–211) sowie BGH, Urt. v. 25. 01. 1977, in: NJW 1977, S. 1147. Abgelehnt wird es auch, den Vermögensschaden des Stromkunden dadurch zu ersetzen, dass man dem Vertrag zwischen Stromunternehmen und Baufirma eine »Schutzwirkung« zugunsten des geschädigten Stromkunden beimisst (dazu Anm. 165), vgl. BGH, Urt. v. 12. 07. 1977, in: NJW 1977, S. 2208 (englische Übersetzung bei B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts, S. 211–214; hier, S. 214–219, eine ausführliche vergleichende Analyse zwischen deutschem und englischem Recht). 176 Im Einzelnen vgl. G. Hager, Haftung bei Störung der Energiezufuhr, S. 54–55 mit rechtsvergleichenden Hinweisen; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 601–602. Es sei erwähnt, dass in der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik (DDR) § 823

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rem handelt es sich um den materiellen Schaden, der die Substanzverletzung einer Sache sowie den Verlust ihrer Brauchbarkeit betrifft. Wenn Küken einer Legebatterie sterben, wenn eine Bakterienkultur in einer pharmazeutischen Fabrik nicht wieder reproduziert werden kann, geht es um einen materiellen Sachschaden im Sinne des Verderbschadens. Tritt dagegen nur ein finanzieller Verlust ein in dem Sinne, dass die Produktion unterbrochen wird oder etwa eine Maschine infolge fehlender Stromversorgung blockiert, ohne dass daraus eine materielle Beschädigung resultiert, liegt nur ein Ausfallschaden vor. Es handelt sich bei dieser Distinktion unzweifelhaft um eine subtile begriffliche Unterscheidung, die typisch ist für das deutsche Rechtssystem, denn es setzt eine Konzeptualisierung des sog. »Schadensbegriffs« voraus.177 Die beiden folgenden Entscheidungen verdeutlichen dies exemplarisch. Oberlandesgericht Hamm, Urt. v. 27. 04. 1972, in: NJW 1973, S. 760 ff.178 Die Klägerin betrieb eine Gießerei. Die Beklagte, eine Bauunternehmerin, hatte beim Aufstellen eines Turmdrehkrans in unmittelbarer Nähe der Starkstromleitung, die die Klägerin mit Strom versorgte, einen Kurzschluss verursacht. Infolge der Stromunterbrechung ruhte der Betrieb der Klägerin für zwei Stunden. Zwei weitere Stunden waren nötig, um das erkaltete Schmelzgut wieder in einen flüssigen Zustand zu versetzen. Das Oberlandesgericht verneinte eine Schadensersatzpflicht der Beklagten, da kein unmittelbarer Eingriff in den Gewerbebetrieb, sondern ein bloßer Vermögensschaden vorliege; ferner sei § 13 Abs. 2 nordrhein-westfälische Bauordnung (BauONRW) kein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB. » (...) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte den Tatbestand des § 823 Abs. 1 BGB nicht erfüllt. Zwar kann nicht generell ausgeschlossen werden, dass auch eine Veränderung des Aggregatzustandes eine Verletzung des Eigentums i. S. des § 823 Abs. 1 BGB herbeiführen kann, (...) wenn durch diese Veränderung die Sache für den Eigentümer wertlos geworden ist. (...) Die Klägerin begehrt nicht Ersatz für eine vernichtete oder beschädigte Sache, sondern dafür, daß sie infolge des Stromausfalls 4 Stunden nicht hat arbeiten können. Der durch die Beklagte verursachte Stromausfall hat also nur zu einer vorübergehenden Unterbrechung der Produktion geführt (...). Der bei der Klägerin eingetretene Schaden ist mithin reiner Vermögensschaden, der nicht von § 823 Abs. 1 BGB erfaßt wird. Dagegen ist zwar das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein »sonstiges Recht« i. S. des § 823 Abs. 1 BGB, jedoch kann die Klägerin hieraus deshalb keinen Anspruch herleiten, weil es insoweit an einem betriebsbezogenen Eingriff fehlt. Die fahrlässige Beschädigung der Starkstromfreileitung und die dadurch verursachte Unterbrechung der Stromzufuhr zum Betrieb der Klägerin stellt nicht einen irgendwie gegen den Betrieb Abs. 1 BGB anders verstanden wurde und in einem »Kabelfall« auch der Produktionsausfallschaden des Stromkunden ersetzt wurde, vgl. Oberst. Gericht (DDR), Urt. v. 27. 09. 1962, in: OG. Zeitsch. Bd. 9, S. 206. 177 Zum Schadensbegriff im europäischen Vergleich siehe die Hinweise in Kap. 6, S. 575 ff. 178 Hierzu s. W. Möschel in: JuS 1977, S. 1 ff., insb. S. 1–2.

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als solchen gerichteten Eingriff der Beklagten dar, sondern eine mittelbare Beeinträchtigung des Betriebes durch ein außerhalb desselben eingetretenes Schadensereignis, das nicht gegen sie gerichtet war. Damit hängt die Entscheidung des Rechtsstreits davon ab, ob § 13 Abs. 2 BauONRW ein Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB ist. Dies ist nach Ansicht des Senats nicht der Fall. (...) Der Wortlaut der Bestimmung gibt nichts dafür her, daß sie ein Schutzgesetz für jeden einzelnen i. S. des § 823 Abs. 2 BGB sein sollte mit der zivilrechtlich unüberschaubar weitreichenden Folge, daß jeder einzelne Stromabnehmer im Falle eines Stromausfalls den dadurch entstandenen Vermögensschaden von dem Verursacher der Stromunterbrechung ersetzt verlangen kann. (...) Letztlich ergeben sich gegen die Annahme, § 13 Abs. 2 BauONRW sei ein Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB, (...) Bedenken, weil die Zahl der Betroffenen sehr groß sein kann (...) und damit das Risiko der Haftung für den Verursacher des Stromausfalls unangemessen groß und unüberschaubar werden kann. (...) Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Ausgestaltung des § 13 Abs. 2 BauONRW zu einem Schutzgesetz für den einzelnen Stromabnehmer die Verantwortlichkeit des Schädigers gegenüber dem nur mittelbar Geschädigten in einem unserem Haftungssystem befremdlich erscheinenden Maße erweitern würde. (...) « Landgericht Wuppertal, Urt. v. 28. 12. 1964, in: NJW 1965, S. 304 ff. Der Beklagte beschädigte bei Bauarbeiten in der Nähe des Betriebs der Klägerin ein Stromkabel, wodurch ein Stromausfall von 35 Minuten verursacht wurde. Die Klägerin trocknete zu diesem Zeitpunkt frisch lackierte Statoren in Elektroöfen. Durch den Stromausfall wurde nicht nur der Trockenvorgang unterbrochen, sondern es musste der bereits halb angetrocknete Lack entfernt und neu aufgetragen werden. Die Klägerin verlangte Schadensersatz wegen der Unregelmäßigkeiten bei dem Trockenvorgang und die Geldsumme, die sie ihren Arbeitnehmern für den Zeitausfall habe bezahlen müssen. Das Landgericht verneinte bezüglich der Entlohnung der Arbeitnehmer einen Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB, da es sich um einen reinen Vermögensschaden handele und mangels Betriebsbezogenheit des Eingriffs auch kein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin vorliege. Ferner sei § 13 Abs. 8 der nordrhein-westfälischen Bauordnung (BauONRW) kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB. Das Gericht bejahte jedoch eine Eigentumsverletzung i. S. d. § 823 Abs. 1 wegen des Verlusts des Lacks, welcher durch den Stromausfall nicht mehr verwendbar war. » (...) Die Einbuße, welche die Klägerin durch Entlohnung ihrer Arbeitnehmer für den Zeitraum des Stromausfalls erlitten hat, ist ein reiner Vermögensschaden, dessen Ersatz aus § 823 Abs. 1 BGB nicht verlangt werden kann. Denn das Vermögen ist kein absolutes Recht im Sinne der vorgenannten Vorschrift. Durch Beschädigung des Stromkabels hat der Beklagte auch nicht in das absolute Recht der Klägerin, ihren eingerichteten Gewerbebetrieb ungehindert auszuüben, eingegriffen. Denn der Eingriff war nicht betriebsbezogen. Vielmehr war es vom Zufall abhängig, welcher Stromabnehmer durch die Beschädigung des Stromkabels betroffen wurde. Fehlte aber der Verletzungshandlung des Beklagten die Betriebsbezogenheit auf das Unternehmen der Klägerin, so kommt ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines unmittelbaren Eingriffs in einen eingerichteten Gewerbebetrieb nicht in Betracht (BGH, NJW 59, 479). Der Beklagte hat kein Schutzgesetz verletzt, das in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB den Schadensersatzanspruch der Klägerin rechtfertigen könnte. Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind nur solche

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Rechtsnormen, die den Schutz eines Einzelnen, sei es auch neben dem Schutz der Gesamtheit, bezwecken, wobei der Einzelne nur dann einen Schadensersatzanspruch erheben kann, wenn der eingetretene Schaden das in der betreffenden Norm geschützte Rechtsgut umfaßt, d. h. unmittelbarer Ausfluß des verletzten Rechtsgutes ist. Vorliegend kommt als Schutzgesetz ausschließlich § 13 Abs. 8 BauONRW in Frage. (…) Sie will allein die aufgezählten Anlagen und Einrichtungen während der Bauausführung sichern, damit die Arbeit der Versorgungsunternehmen reibungslos vonstatten gehen kann. (...) Durch Verlust des Lackes, der infolge des Stromausfalls verdorben ist, hat die Klägerin einen Sachschaden erlitten, dessen Ersatz sie aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsverletzung verlangen kann. Der Schaden besteht in dem Wert des Lackes, der durch den Stromausfall nicht mehr verwendbar war. Zur näheren Begründung des Schadensersatzanspruchs wird auf die Entscheidung des BGH in NJW 64, 720, welche sich die Kammer zu eigen macht, verwiesen. Der Hinweis des Beklagten, er habe die Eigentumsverletzung der Klägerin nicht zu vertreten, geht fehl. Das Verschulden des Beklagten ist darin zu erblicken, daß er vor Beginn der Aufbrucharbeiten nicht geprüft hat, ob auf dem Gelände, auf dem er tätig wurde, Kabel oder sonstige Versorgungsleitungen vorhanden waren, bei denen die Gefahr bestand, daß sie im Verlauf der Aufbrucharbeiten beschädigt wurden. Zu dieser Prüfung war er als Inhaber eines Betriebes, der sich gewerbsmäßig mit Bauarbeiten befaßt, verpflichtet (BGH, NJW 61, 1523). (...) «

In den gleichen Jahren hatten auch schweizerische Gerichte Gelegenheit, sich mit ähnlichen Fallkonstellationen auseinanderzusetzen. Das schweizerische Bundesgericht hat in solchen Fällen eine deliktische Haftung anerkannt. Anstatt unmittelbar Art. 41 OR anzuwenden, hat das Bundesgericht, ohne die deutsche Rechtsprechung ausdrücklich zu erwähnen, seine Entscheidung auf die Verletzung einer den Geschädigten schützenden Norm gestützt (Art. 239 Code pénal179). BG, Urt. v. 03. 03. 1976, in: BGE 102, II, S. 85 ff. Ein Arbeiter des beklagten Bauunternehmens durchtrennte aus Unachtsamkeit ein Stromkabel des SIE (Service intercommunal de l’électricité). Dadurch wurden zwei Betriebe (die Klägerinnen) von der Stromversorgung zeitweise abgeschnitten und hatten infolgedessen Produktionsausfälle. In erster Instanz wurde der Beklagte zum Ersatz des den Betrieben durch den Produktionsausfalls entstandenen Schadens gemäß Art. 41 Abs. 1, Art. 55 Abs. 1 OR verurteilt. In der Revision berief sich der Beklagte darauf, dass die Klägerinnen durch das Kappen des Kabels lediglich indirekt geschädigt worden seien. Da nur der SIE Eigentümer des Kabels gewesen sei, könnten die Klägerinnen aus dem Verstoß gegen Art. 145 Code pénal keine eigenen Ansprüche ableiten. Geschütztes Rechtsgut des Art. 239 Code pénal sei lediglich das Interesse der Allgemeinheit am Funktionieren öffentlicher Dienste, nicht aber das Vermögen der Klägerinnen. Das schweizerische Bundesgericht bestätigte jedoch das 179 Art. 239 schw. Strafgesetzbuch lautet: »1. (...) wer vorsätzlich den Betrieb einer zur allgemeinen Versorgung mit Wasser, Licht, Kraft oder Wärme dienenden Anstalt oder Anlage hindert, stört oder gefährdet, wird mit Gefängnis bestraft. 2. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse.«

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Urteil der Vorinstanz. Entgegen der Ansicht der Verteidigung umfasse der Schutzzweck des Art. 239 Abs. 1 und 2 Code pénal auch die Abonnenten der Versorgungsunternehmen, deren Recht auf Stromversorgung mit dem Verstoß gegen Art. 239 Abs. 1 und 2 Code pénal direkt verletzt worden sei. Nach ständiger Rechtsprechung müsse die rechtswidrige Handlung nicht in der Verletzung eines subjektiven Rechts liegen. Auch der Verstoß gegen eine strafrechtliche Norm, welche die Interessen der Allgemeinheit schütze, komme in Betracht, sofern diese Vorschrift auch den Schutz der Rechtsgüter bezwecke, die im konkreten Fall verletzt worden seien. Auf die Frage, ob der Schaden adäquat verursacht worden war, musste nach Auffassung des Gerichts nicht gesondert eingegangen werden. Da der den Klägerinnen entstandene Schaden noch vom Schutzzweck des Art. 239 Code pénal erfasst sei, liege somit bereits ein direkter Zusammenhang vor. » (...) La défenderesse conteste aussi que les demanderesses puissent invoquer l’art. 239 Cod. pén., leurs intérêts privés n’étant garantis selon elle que par les dispositions relatives aux infractions contre le patrimoine (art. 137 suisse Cod. pén.). Or l’art. 239 figure au titre neuvième, parmi les crimes ou délits contre les communications publiques, il a pour objet non pas de protéger les intérêts des particuliers, mais de préserver, dans l’intérêt général, le bon fonctionnement des services publics. Cette interprétation est erronée. L’art. 239 ch. 1 al. 2 et ch. 2 Cod. pén. réprime les actes qui empêchent, troublent ou mettent en danger, intentionnellement ou par négligence, l’exploitation d’un établissement ou d’une installation servant à distribuer au public l’eau, la lumière, l’énergie ou la chaleur. Il a pour but de protéger, outre les intérêts de ces entreprises, ceux des abonnés, qui font précisément partie du public visé par la disposition légale (BGE 101 l b 256). Celui qui provoque la rupture d’une conduite d’eau, d’un câble électrique, d’une canalisation de gaz ou de chauffage à distance et interrompt par là l’exploitation du service de distribution porte atteinte aux intérêts de l’entreprise chargée de ce service, mais aussi à ceux des abonnés que cette exploitation permet d’approvisionner en eau, électricité, gaz ou chaleur. Le droit personnel de l’abonné à cet approvisionnement, issu du contrat avec l’entreprise de distribution, est directement lésé par l’infraction que réprime l’art. 239 Cod. pén., de même que le droit personnel du locataire à l’usage de la chose louée est lésé par les actes visés à l’art. 145 Cod. pén. (BGE 74 IV 7). En l’espèce, le droit personnel des demanderesses d’être alimentées en énergie électrique a été lésé par l’interruption de l’exploitation du service de distribution. 5. – Selon la jurisprudence, l’acte illicite ne consiste pas nécessairement dans une atteinte portée à un droit subjectif; l’art. 41 al. 1 OR oblige celui qui, par sa faute, transgresse une injonction juridique à réparer le dommage qu’il cause ainsi à autrui, même s’il ne peut être question d’un droit subjectif de la victime; il suffit que la prescription violée ait pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l’acte incriminé (...). Commet donc un acte illicite celui qui lèse un intérêt privé protégé implicitement par une norme pénale édictée dans un but d’intérêt général. (...) La question de savoir si les demanderesses sont lésées directement ou indirectement se recouvre ainsi avec celle de l’illicéité de l’acte incriminé. Or on a vu que contrairement à l’opinion de la recourante, l’art. 239 Cod. pén., qui est certes édicté dans un but d’intérêt général, vise en outre à protéger l’intérêt privé des abonnés à être approvisionnés en électricité. La rupture du câble du SIE ayant atteint les demanderesses dans cet intérêt, elles sont les victimes directes d’un acte illicite et peuvent demander à la défenderesse réparation du dommage qu’elles ont subi. Cette conclusion s’impose, que l’on examine l’exigence du but de protection de l’injonction juri-

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dique transgressée sous l’angle du rapport de causalité adéquate ou de la relation d’illicéité (...). En tant qu’elles invoquent l’art. 239 Cod. pén., la situation des demanderesses diffère ainsi totalement de celle du créancier qui, sans pouvoir se prévaloir de la protection d’une norme pénale, n’obtient simplement pas l’exécution d’une obligation contractuelle à la suite d’un acte illicite dont son débiteur est victime. Seul le débiteur, directement lésé par cet acte, peut exiger réparation de son auteur, à l’exclusion du créancier victime d’un dommage consécutif à l’inexécution de la prestation qui lui était due (...) «

Die österreichische Rechtsprechung hat ihrerseits in Fällen, die den hier untersuchten sehr ähnlich sind, eine deliktische Haftung ausgeschlossen, obwohl es sich beim österreichischen Recht um ein System handelt, in dem eine deliktische Generalklausel existiert. Bemerkenswert ist auch, dass in unserem Fall der österreichische Oberste Gerichtshof ausdrücklich auf die beiden oben besprochenen Entscheidungen des deutschen Bundesgerichtshofs Bezug genommen hat. Darüber hinaus hat die österreichische Rechtsprechung nicht gezögert, auf die Idee des »Schutzgesetzes« zurückzugreifen, um die Rechtswidrigkeit des schädigenden Ereignisses festzustellen. Dennoch hat sie entgegen des schweizerischen Bundesgerichts verneint, dass aus der Verletzung einer strafrechtlichen Norm eine Schadensersatzpflicht für den reinen Vermögensschaden, den der Fabrikant aufgrund einer Produktionsunterbrechung erleidet, resultieren kann. OGH, Urt. v. 18. 06. 1975, in: JBl 1976, S. 210 ff. Die Beklagten beschädigten bei Bauarbeiten fahrlässig Elektrofreileitungen eines Stromlieferanten. Hierdurch wurde auch die Stromzufuhr zu dem von der Klägerin geführten Betrieb zur Züchtung von Bakterienkulturen zum Zwecke der Arzneimittelherstellung unterbrochen. Infolgedessen wurden Teile der Bakterienkulturen zerstört bzw. in ihrem Wachstum geschädigt. Die Klägerin begehrte von den Beklagten Ersatz des ihr dadurch entstandenen Schadens. Der OGH verneinte eine deliktische Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen des Fehlens eines unmittelbaren Kausalzusammenhangs. » (...) Nach der Rechtsprechung des OGH ist im Falle einer (...) Schädigung zwischen dem unmittelbaren und dem mittelbaren Schaden zu unterscheiden. Nicht ersatzfähiger mittelbarer Schaden liegt dann vor, wenn er nicht in der Richtung des Angriffes, sondern infolge einer Seitenwirkung in einer Interessensphäre eintritt, die nicht durch das Verbot des Angriffs geschützt ist. Die Grenze des unmittelbaren zum mittelbaren Schaden bestimmt sich daher nach dem Schutzzweck der verletzten Gesetzesnorm. (...) Übereinstimmung besteht (...) darin, daß eine uferlose untragbare Ausweitung der Schadensersatzhaftung abgelehnt werden muß. (...) Der Zweck der Normen, deren Verletzung den Beklagten von der Klägerin vorgeworfen wird, bezieht (...) den Schutz desjenigen, der vom geschützten Eigentümer der Kabelleitung nur obligatorische Rechte ableitet, nicht ein. Die Bestimmungen der (...) § 318 Abs. 2, § 85 lit c und § 89 StG dienen durch den Schutz der dort genannten Einrichtungen dem Interesse der Allgemeinheit an der Aufrechterhaltung der Stromversorgung (...). Daraus kann aber nicht ein Anspruch des einzelnen Strombeziehers (...) auf Ersatz des ihm durch die

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Übertretung dieser Norm entstandenen Schadens abgeleitet werden. (...). Der geltend gemachte Schaden der Klägerin ist somit lediglich infolge einer Seitenwirkung der Normverletzung in einer Interessensphäre eingetreten, die von deren Schutzzweck nicht erfaßt wird. (...) « OGH, Urt. v. 06. 09. 1972, in: JBl 1973, S. 579 ff. Die Beklagte, eine Baufirma, hatte bei einer im Auftrag der Stadtwerke durchgeführten Aushebung eines Wasserleitungsgrabens ein Stromkabel beschädigt. Hierdurch kam es in der Umgebung der Schadensstelle zu einem mehrstündigen Stromausfall. Die Klägerin, ein Asphaltunternehmen, begehrte Schadensersatz für die dadurch bedingte Produktionsunterbrechung. Das Gericht erster Instanz wies die Klage ab. Auf Berufung der Klägerin hin hob das Berufungsgericht das Urteil des Erstgerichts auf. Die Revision der Beklagten hatte Erfolg. » (...) Nach ständiger Rechtsprechung des OGH (...) ist im Fall einer deliktischen Schädigung (...) zwischen dem unmittelbaren und dem mittelbaren Schaden zu unterscheiden. Mittelbar ist ein Schaden, wenn er nicht in der Richtung des Angriffs, sondern infolge einer Seitenwirkung in einer Interessensphäre eintritt, die nicht durch das Verbot des Angriffs geschützt ist. (...) Das Berufungsgericht verneint, der Schutzzweck der Bestimmung des § 318 Abs. 2 StG erschöpfe sich nicht in der Verhinderung von Beschädigungen der in § 85 lit. c. StG genannten Gegenstände, sondern diene auch der Sicherstellung der Stromversorgung, so daß auch den Stromabnehmern der ihnen durch den Stromausfall infolge Beschädigung einer Stromleitung entstandene Schaden (...) zu ersetzen sei. Die Bestimmung des § 318 Abs. 2 StG (...) stellt die Beschädigung der in § 85 lit. c StG erwähnten Gegenstände aus Mutwillen, Leichtsinn, oder schuldbarer Nachlässigkeit unter Strafe. § 85 StG handelt von der boshaften Beschädigung fremden Eigentums, worunter jedwede Einwirkung, also eine Beschädigung, Zerstörung oder Entziehung, auf eine fremde körperliche, sei es bewegliche oder unbewegliche Sache, jedoch nicht ein Recht oder ein Vermögen als Ganzes zu verstehen ist, die eine Wertminderung zur Folge hat (...). Daraus kann aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes nicht ein Anspruch des einzelnen Strombeziehers auf Ersatz des ihm durch Übertretung dieser Schutznorm entstandenen Schadens abgeleitet werden, zumal eine Zulassung einer derart unbegrenzten Auswirkung der (...) Kausalität (...) eine uferlose, wirtschaftlich untragbare Ausweitung der Schadenshaftung zur Folge hätte (...). Im vorliegenden Fall bestand nach den Feststellungen der Vorinstanzen kein Eigentum der Klägerin an dem beschädigten Stromkabel. (...) Die Klägerin war (...) (lediglich) Abnehmerin elektrischer Energie. Als solche kann sie aber nicht als vom Schutzbereich des § 318 Abs. 2 StG umfaßt angesehen werden, der ihr entstandene Schaden ist lediglich infolge einer Seitenwirkung der Normverletzung in einer Interessensphäre eingetreten, die durch den Zweck des Verbotes nicht geschützt ist und stellt damit einen mittelbaren Schaden dar. Dem mittelbar Geschädigten steht aber, sofern nicht das Gesetz selbst Ausnahmen enthält, (...) ein Anspruch auf Schadensersatz nicht zu (...). «

Die argumentative Heranziehung der Rechtskategorie des »Schutzgesetzes« in den schweizerischen und österreichischen Entscheidungen gibt Anlass zum Nachdenken. Sie entstammt weder dem OR noch dem ABGB, welche beide eine deliktische Generalklausel kennen, sondern

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dem deutschen BGB (§ 823 Abs. 2). Die schweizerische Rechtsprechung bezieht sich auf diese Rechtskategorie, um die Rechtswidrigkeit der schädigenden Handlung – notwendige Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch – zu begründen. Zugleich modifiziert das schweizerische Bundesgericht jedoch die ursprüngliche Bedeutung, die dem Begriff »Schutzgesetz« im deutschen System der deliktischen Haftung zukommt. Ein schweizerischer Kommentator, zugleich Professor in Deutschland, hat dieses Missverständnis klar herausgestellt.180 A. Bürge, Die Kabelbruchfälle, in: JBl 1981, S. 62–63 » (...) Nach dieser Tour d’horizon wird man skeptisch, ob die richtige Lösung einfach eine Frage der richtigen Anwendung der richtigen Theorie ist. Die Wertungsschwierigkeiten werden vielmehr dadurch unterstrichen, daß gleiche Theorien bei ähnlicher Ausgangslage zu verschiedenen Ergebnissen führen. Was beispielsweise das BG zur Begründung einer Ersatzpflicht anführt, sind andernorts Argumente, um eine solche abzulehnen. Bei den getroffenen Lösungen ist auch eine Übereinstimmung nur schwer auszumachen, die doch eine gewisse Richtigkeitsgewähr bieten könnte. Am ehesten wäre sie in der Differenzierung eines ersatzfähigen Sachschadens von einem nichtersatzfähigen Vermögensschaden zu suchen, wie sie auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis Anwendung findet. Doch werden auch hier die Wertungswidersprüche nur abgeschoben, jedoch nicht gelöst; und wie das Beispiel Österreichs zeigt, können auch radikalere Abgrenzungen in der Rechtsprechung vorgenommen werden. Fest steht nur, daß die Tendenz eher in Richtung einer Einschränkung der Haftpflicht läuft und nicht in die vom BG eingeschlagene Richtung einer schrankenlosen Schadensüberwälzung auf den Verletzer der Versorgungseinrichtung. Deshalb ist zu untersuchen, ob ein solcher Weg in der Schweiz nicht nur möglich, sondern auch sinnvoll wäre. Trotz der früheren generellen Ablehnung einer Ersatzpflicht für sog. Reflexschäden in der Literatur kann die Eigenart des schweizerischen Haftpflichtrechtes die weitgehende Lösung des BG mit seiner Diskrepanz zu Wertungen, wie sie in andern Ländern vorgenommen werden, verstehen lassen. Während der österr. und der deutsche Richter an ein starres Alles-oder-Nichts-Prinzip gebunden ist, das dem Sozialausgleich erst in der Zwangsvollstreckung Raum läßt, verfügt der schweizerische Richter in Art. 43 OR, Art. 4 ZGB über eine flexible Bestimmung, die es ihm gestattet, bei der Bemessung des Schadens sowohl die Umstände als auch die Größe des Verschuldens zu würdigen. Hinzu kommt die Möglichkeit, aufgrund von Art. 44 Abs. 2 OR bei drohender Notlage des Ersatzpflichtigen, sei dies nun eine natürliche

180 Dazu siehe I. Schwenzer, Rezeption deutschen Rechtsdenkens im schweizerischen Obligationenrecht, in: Schuldrecht, Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung an der Schwelle zum 21. Jh. Symposium aus Anlass des 65. Geburtstags von P. Schlechtriem, hrsg. v. I. Schwenzer, Tübingen 1999, S. 59 ff., insb. zu den »Kabelfällen« S. 60–65. Sie zeigt, wie deutsches Rechtsdenken unter anderem im Deliktsrecht oftmals unkritisch übernommen wurde und wie eine eigene Lösung sich gelegentlich besser in das schweizerische Recht eingefügt hätte. Siehe neuerdings auch E. A. Kramer, Der Einfluß des BGB auf das schweizerische und österreichische Privatrecht, in: AcP 200 (2000), S. 365 ff., zu den »Kabelfällen« insb. S. 380–381, zur österr. Judikatur hierzu S. 398–399.

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oder juristische Person, den Schadensersatz zu reduzieren, sofern der Schaden weder vorsätzlich noch grobfahrlässig verursacht worden ist.181 (...) «

Auch der niederländische Hoge Raad wurde vor zwei Jahrzehnten mit einem »Kabelfall«182 konfrontiert. Ebenso wie die deutsche lehnte auch die niederländische Judikatur in einer derartigen Fallkonstellation einen Anspruch des mittelbar Geschädigten auf Schadensersatz ab, wobei das niederländische Gericht, ohne sich grundsätzlich bei der Frage nach der Ersetzbarkeit solcher Schäden festzulegen, sich damit begnügte, das Vorliegen eines konkreten ersatzfähigen Schadens zu verneinen.183 181 Neben der Reduktionsklausel von Art. 43 OR vgl. auch Art. 1103 span. Código civil, Art. 494 port. Código civil und Art. 440 poln. Kodeks cywilny. Siehe zu diesem Problem St. Finke, Die Minderung der Schadensersatzpflicht im Spanischen Recht. Ein Beitrag zur Vereinheitlichung des europäischen Schadensrechts, Göttingen 2005; T. Finke, Die Minderung der Schadensersatzpflicht in Europa. Zu den Chancen für die Aufnahme einer allgemeinen Reduktionsklausel in ein europäisches Schadensrecht, Göttingen 2006. Siehe, neben den oben erwähnten Bestimmungen im nordischen Schadensersatzrecht (oben, S. 1455), nunmehr die Reduktionsklausel in Art. VI-6:202 DCFR, wonach das Gericht ermächtigt wird, die haftpflichtige Person teilweise oder sogar in vollem Umfang von der Schadensersatzpflicht zu befreien, »where it is fair and reasonable«; vgl. ebenso Art. 10:401 PETL und § 1317 des österreichischen Diskussionsentwurfs von 2007. 182 Siehe zu dieser Entscheidung J. M. van Dunné, Verbintenissenrecht. Contractenrecht. Onrechtmatige daad. Overig verbintenissenrecht, 2. ed., Deventer 1993, insb. S. 55; A. S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht: verbintenissen uit de wet, Deel 4. III, Zwolle 1998, Rz. 175, betrachtet solche finanziellen Schäden als grundsätzlich ersatzfähig, verlangt jedoch den Beweis eines ausreichenden Kausalzusammenhangs; J. M. Barendrecht, Pure Economic Loss in the Netherlands, in: E. H. Hondius (ed.), Netherlands reports to the Fifteenth International Congress of Comparative Law. Rapports néerlandais pour le quinzième Congrès international de droit comparé (Bristol 1998), Antwerpen Groningen 1998, S. 115–135, insb. S. 125–128; R. J. P. Kottenhagen, Over bris de cables, kabelbruchfälle en cable cases. Een rechtsvergelijkende studie naar de problematiek van de buitencontractuele aansprachkelijkheid voor leidingschade in het bijzonder voor de daaruit onstane zuivere vermogensschade, in: Bouwrecht 29 (1992), S. 653–672. 183 Ähnlich wie die deutsche Judikatur scheint hier die Haltung der griechischen Rechtsprechung zu sein, wenn sie Art. 914 griech. ZGB auf Fallkonstellationen, die mit den »cable-cases« vergleichbar sind, anwendet; vgl. Chr. Deliyanni-Dimitrakou, Pure Economic Loss. Greek Report, insb. S. 7–10; exemplarisch aus der griechischen Rechtsprechung Efeteio (Landgericht) Larissa, Urt. Nr. 603/2004 (Die Kl., Eigentümerin eines Restaurants, machte Schadensersatzansprüche gegen eine Baufirma geltend, die im Drittauftrag in demselben Gebäude Bauarbeiten ausgeführt und dabei aus Fahrlässigkeit die Stromversorgung für längere Zeit unterbrochen hatte; dabei war während der Sommerzeit die Klimaanlage des Lokals ausgefallen mit der Folge, dass die Gäste ausgeblieben waren; das Gericht wertete zwar Art. 914 griech. ZGB als denkbare Anspruchsgrundlage, ließ jedoch den Anspruch auf Schadensersatz daran scheitern, dass die Kl. den entgangenen Gewinn und den Kausalzusammenhang nicht substantiert vorgetragen und bewiesen hatte).

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens Hoge Raad, Urt. v. 18. 04. 1986, in: Ned. Jur. 1986, Nr. 567, S. 2128–2139 Arbeiter des Beklagten hatten eine Stromleitung, die auch die Zementhöfe des Klägers versorgte, fahrlässig beschädigt. Wegen der Stromunterbrechung war im Unternehmen des Klägers zeitweilig die Produktion von Backsteinen zum Stillstand gekommen. Der Kläger verlangte, ohne Erfolg, den Ersatz der dabei erlittenen finanziellen Verluste; er berechnete diese auf der Grundlage seiner Produktionskapazität und der Menge von Backsteinen, die während der Produktionspause hätten hergestellt werden können. Der Hoge Raad lehnte jedoch das Begehren ab. Ob ein solcher Schaden an sich ersatzfähig sei, wurde vom Gericht offen gelassen. Der Kläger habe jedenfalls nur eine hypothetische Schadensberechnung vorgetragen; erforderlich sei dagegen, dass ein derartiger Produktionsschaden unmittelbar und sicher feststehe und als solcher vom Kläger nachgewiesen werde. Dies habe der Kläger nicht getan.

»3. 2 (…) Geen van beide stellingen kann als juist worden aanvaard. Geen rechtsregel brengt immers mee dat, zo de produktiecapaciteit van een bedrijf tijdelijk uitvalt door het uitvallen van een bedrijfsmiddel – zoals hier de beschadigde krachtstroomkabel – de schade, ongeacht of door dit uitvallen werkelijk nadeel is geleden, zou dienen te worden gesteld op de waarde van de goederen die zonder dit uitvallen geproduceerd hadden kunnen worden, ook niet als, zoals het onderdeel kennelijk bedoelt te betogen, op die waarde de variabele produktiekosten in mindering werden gebracht. Dit geldt evenzeer indien deze goederen een marktprijs of naar objectieve maatstaven vast te stellen prijs hebben. (…) 6. ENCI heeft geen enkele concrete schade gesteld laat staan aannemelijk gemaakt – behalve een onbestreden en inmiddels vergoede post voor herstel van directe materiële schade van f 5763 –. Het geschil beperkt zich aldus tot de vraag of het verloren gaan gedurende een korte tijk van produktie-capaciteit op zichzelf genomen een schade betekent die voor vergoeding in aanmerking kan komen. (…) 7. (…) In het onderhavige geval, waarbij ten gevolge van de aanrijding door Lindelaufs vrachtwagen ENCI’s ovens, waarmee ENCI klinker produceert, een korte tijd zijn uitgevallen, is geen grond aanwezig andere schade geleden te achten die voor vergoeding in aanmerking dient te komen dan de reeds vergoede directe materiële schade. Immers ENCI heeft op geen enkele wijze aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, welke andere schade zij in werkelijkheid in het bijzonder door het tijdelijk verlies van produktie-capaciteit heeft geleden. (…) «

Die italienische und die französische Rechtsprechung erkennen – auf der Grundlage der allgemeinen deliktischen Generalklausel – solche »mittelbaren« Schäden dagegen unproblematisch an. Für die italienische Judikatur gilt dies seit der bereits erwähnten Neuorientierung Anfang der 1970er Jahre. Die folgende Entscheidung stellt den bekanntesten italienischen »Kabelfall« dar. Es handelt sich zugleich um die Grundsatzentscheidung, in welcher das italienische Kassationsgericht die ein Jahr zuvor im Fall »Meroni« eingeleitete Wende im italienischen Deliktsrecht endgültig verankerte.

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Cassazione civ., sez. un., Urt. v. 24. 06. 1972, Nr. 2135, in: Giur. it. 1973, I, 1, Sp. 1124 ff. 184 Die Klägerin betrieb eine Nudelfabrik. Als die Beklagte durch unvorsichtige Sprengarbeiten die Elektroleitung beschädigte, die zum Werk der Klägerin führte, wurde die Energieversorgung für ca. 20 Stunden unterbrochen. Die Klägerin machte den ihr aus dem erzwungenen Produktionsstillstand entstandenen finanziellen Schaden gegen die Beklagte geltend. Die Erstinstanz185 wies die Klage mit der Begründung ab, dass Forderungsrechte vom Schuldner, nicht aber von Dritten verletzt werden können. Auf die Berufung der Klägerin hin wurde das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt.186 Der Kassationshof bestätigte das Urteil des Appellationsgerichts. Ein Ersatzanspruch aus Art. 2043 it. Codice civile für den finanziellen Schaden, den die Klägerin für die zeitweise Unterbrechung der Energielieferung erlitten hatte, wurde bejaht. Ein Dritter, der notwendige Gerätschaften (Stromkabel) zerstört, die für die Leistungserbringung durch den Schuldner aus einem Lieferungsvertrag (Lieferung elektrischer Energie) unabdingbar sind, hafte für den daraus resultierenden Schaden. » (...) Il terzo, che distrugge lo strumento indispensabile al debitore per eseguire la prestazione in un rapporto di somministrazione, rendendola temporaneamente impossibile (limitatamente al periodo di tempo necessario per reintegrare quello strumento), è responsabile a norma dell’art. 2043 cod. civ. per la conseguente perdita definitiva e irreparabile non altrimenti evitabile, subita dal creditore. (...) «

Zur Problematik des Ersatzes des reinen Vermögensschadens im französischen Recht führte ein französischer Autor187 vor einigen Jahre aus, dass es diese Bezeichnung dort so überhaupt nicht gebe, da von dem sehr weit gefassten Art. 1382 Code civil jeglicher Schaden erfasst sei. Dennoch sei zu beachten, dass die französische Rechtsprechung von diesem Dogma der umfassenden Wiedergutmachung jeglichen Schadens – gegenläufig zur Entwicklung im deutschen Recht – immer mehr Ausnahmen zulasse. 184 Die Entscheidung ist abgedruckt auch in: Foro it. 1973, I, 1, Sp. 100 ff. mit Anm. v. V. M. Caferra, Sp. 100–110. 185 Vgl. Trib. Cagliari, Urt. v. 14. 10. 1967, in: Giur. it. 1970, I, 2, Sp. 644 ff. 186 Vgl. App. Cagliari, Urt. v. 28. 03. 1969, in: Giur. it. 1970, I, 2, Sp. 644 ff., mit Anm. v. G. Visintini, ebda. 187 So Ch. Lapoyade Deschamps, La réparation, S. 367 ff.; ähnlich R. Lorentz, Dommage purement patrimonial, S. 393–395; Chr. Radé/L. Boch, Compensation for Pure Economic Loss Under French Law, in: W. H. van Boom/H. Koziol/Ch. A. Witting (eds.), Pure Economic Loss, Wien/New York 2004, S. 41–47; grundlegend zuletzt O. Berg, L’influence du droit allemand sur la responsabilité civile française, in: Rev. trim. civ. 2006, S. 53–62 sowie O. Berg, La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages. Siehe in der französischen Rechtsprechung etwa Cass. civ., Urt. v. 28. 04. 1965, in: Dalloz 1965, Jur., S. 777 (derjenige, der eine schwere Unterbrechung des Straßenverkehrs verursacht, muss die unmittelbaren finanziellen Verluste eines betroffenen städtischen Busunternehmens ersetzen).

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Chr. Lapoyade Deschamps, La réparation du préjudice économique pur en droit français, in: Rev. int. dr. comp., 1998, S. 367 ff. Ce thème est particulièrement difficile à traiter ou même à concevoir pour un juriste français, car celui-ci, a priori, ne connaît ni le problème, ni même l’expression! (...) Il faut dire que le droit français qui, pourtant, ne connaît pas de dispositions générales spécifiques au dommage, permet de tout indemniser ou presque: tout d’abord, et sur le plan de la théorie juridique, l’indemnisation généralisée des dommages résulte des termes très larges de l’article 1382 du Code civil, texte qui ne distingue pas selon telle ou telle catégorie de préjudice; (...) Cependant, même si le principe de réparation intégrale demeure un dogme du droit français, force est de constater que les entorses se multiplient, à tel point que par un cheminement inverse, semble-t-il, de celui des droits anglais et germanique notamment, l’on peut se demander si les exceptions devenues de plus en plus nombreuses ne vont pas mettre sérieusement en cause l’indemnisation généralisée de tous les préjudices. Le droit positif français, tout en affichant un libéralisme de façade, opère donc une jonction fort intéressante avec les droits voisins, sans pour autant entraîner une multiplication anormale des litiges (ne serait-ce que parce que le pouvoir discrétionnaire du juge empêche de prédire ce qui sera jugé). L’équilibre semble alors pouvoir être réalisé de la manière suivante: tous les préjudices sont en principe réparés entièrement si le juge estime que le dommage est direct et certain, mais l’évolution du système juridique tend à privilégier la réparation des dommages personnels, ou bien interdit de ne pas les réparer. Autrement dit, d’un côté, l’exigence de causalité commande le principe de réparation dans les limites raisonnables tracées par le pouvoir souverain du juge, de l’autre l’influence de la faute et les exigences économiques se conjuguent pour multiplier les tempéraments au principe, même si ce dernier n’est pas près d’être renversé.

Diese Ausrichtung des französischen Rechts erschwert die Analyse der Praxis. Aber auch die französische Judikatur kennt durchaus Fallkonstellationen, die mit denjenigen voll vergleichbar sind, die wir in anderen Rechtsordnungen soeben analysiert haben. Hier ein französischer »Kabelfall«. Cass. civ., 2ème, Urt. v. 08. 05. 1970, in: Bull. civ. 1970, II, Nr. 160, S. 122 Der Beklagte zerstörte bei Bauarbeiten eine Gasleitung der Compagnie française du méthane, welche die Fabrik der Klägerin versorgte. Diese musste daher die Produktion unterbrechen und verlangte Ersatz des ihr dadurch entstandenen Schadens von dem Bauunternehmer. In der Vorinstanz war der Unternehmer zur Zahlung von Schadensersatzleistungen verpflichtet worden. Der Beklagte berief sich darauf, dass der Klägerin lediglich ein indirekter und damit nicht ersatzfähiger Schaden entstanden sei. Die Cour d’appel befand, der Schaden der Klägerin sei unmittelbar durch das Kappen der Leitung verursacht worden, da dies den Produktionsausfall zur Folge gehabt habe. Die schädigende Handlung sei mithin adäquat kausal für den der Klägerin entstandenen Schaden gewesen. Die Cour de cassation bestätigte das Urteil. 188

188 Für eine englische Übersetzung dieser Entscheidung mit einem rechtsvergleichenden Kommentar vgl. W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Cases, Materials and Text on

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»La Cour (...) Sur le moyen unique: Attendu que, selon l’arrêt infirmatif attaqué, une canalisation de gaz de la Compagnie française du méthane, alimentant l’usine de la société Allamigeon Frères et Lacroix, fut rompue par un bulldozer, au cours de travaux effectués par Lafarge, entrepreneur; qu’il en résulta un préjudice pour cette société, contrainte d’interrompre son activité; qu’elle a assigné Lafarge en réparation de ses dommages; Attendu qu’il est fait grief à la Cour d’Appel, qui a déclaré Lafarge responsable, de n’avoir pas tiré les conséquences juridiques de ses constatations, desquelles résultait un préjudice indirect ne pouvant donner lieu à réparation; Mais attendu qu’après avoir relevé que les faits ne faisaient l’objet d’aucune contestation et que l’action trouvait son fondement dans les dispositions des articles 1382 et 1384 du Code civil, l’arrêt énonce que le préjudice subi, par la Société Allemigeon Frères et Lacroix, apparaissait comme une conséquence directe de la rupture de la canalisation puisque ce préjudice avait entraîné l’interruption de l’activité de l’usine, qu’il s’agissait bien là d’un dommage en relation directe avec le fait dommageable; Attendu qu’en statuant comme elle l’a fait la Cour d’Appel a, sans encourir les critiques du pourvoi, donné une base légale à sa décision; par ces motifs: rejette le pourvoi. (...) «

Ähnlich scheint die spanische Rechtsprechung zu verfahren, wie folgende Entscheidung zu einem spanischen »cable-case« exemplarisch zeigt. Audiencia Provincial Alicante, Urt. v. 29. 01. 1996, in: Actualidad civil, Madrid (La Ley) 1996, Nr. 326 Die Kläger verlangten auf der Grundlage der deliktischen Haftung aus Art. 1902 Código civil eine finanzielle Entschädigung von der beklagten Firma wegen der erlittenen Unterbrechung der telefonischen Verbindung und zwar auf Grund von Bauarbeiten durch die Beklagte. Die Klage wurde im Ergebnis verworfen. Als wesentliche Begründung gibt das Gericht an, dass die Bauarbeiten notwendig waren und die Beklagte beauftragt gewesen sei, gerade diese Telefonkabel zu ersetzen, was sie sorgfältig getan habe. Die Unterbrechung der telefonischen Verbindung sei dabei unerlässlich gewesen. Man könne deshalb keinen Schuldvorwurf gegen die Beklagte erheben.189

National, Supranational and International Tort Law (Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe), Oxford 2000, S. 196 und S. 207. 189 Siehe dazu die Angaben bei F. Gómez/J. A. Ruiz, The Plural – and Misleading – Notion of Economic Loss in Tort: A Law and Economics Perspective, in: ZEuP 2004, S. 908 ff., insb S. 917; F. Gómez Pomar, Las fronteras del daño indemnizable, in: InDret. Nr. 236, Barcelona 2004 (www.indret.com), insb. S. 4; M. Martin-Casals/J. Ribot, Compensation for Pure Economic Loss Under Spanish Law, in: W. H. van Boom/H. Koziol/Ch. A. Witting (eds.), Pure Economic Loss, Wien/New York 2004, S. 62 ff., insb. S. 75. Die Rechtsprechung der spanischen Gerichte scheint zu einer sehr weiten Ersetzbarkeit von solchen Schäden zu neigen; argumentativ wird im Wesentlichen auf das Vorliegen eines ausreichenden Kausalzusammenhangs abgestellt. Die Einzelheiten bleiben jedoch unklar und sehr uneinheitlich, zumal auch die spanische Doktrin bis heute eine umfassende und vor allem präzise Analyse dieser Judikatur noch nicht vorgenommen hat; die Angaben etwa bei F. Gómez/J. A. Ruiz, The Plural – and Misleading – Notion of Economic Loss in Tort, S. 917, zu den Kabelfällen scheinen keinesfalls immer einschlägig zu sein, denn in etlichen Fällen machte der Kläger

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens

» (…) La sentencia objeto de recurso desestimó la demanda promovida por la Cooperativa accionante frente a la entidad demandada, en reclamación de daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual, al no apreciar ningún tipo de responsabilidad en la actuación desarrollada por «Telefónica», razonando que ésta se vio obligada a reparar la línea afectada por un incendio (...) Frente a las alegaciones hechas por la recurrente en apoyo de su impugnación del fallo de instancia, la Sala debe constatar la correcta aplicación que la Juzgadora «a quo» ha llevado a cabo sobre la pretensión indemnizatoria ejercitada por aquélla al amparo del artículo 1902 del Código Civil; distinguiendo, por un lado, la evolución jurisprudencial hacia criterios objetivos en la determinación de la culpa aquiliana, pero sin desconocer, por otro, la exigencia del elemento subjetivo en la justa ponderación de aquélla; (...) y asimismo ha quedado acreditado que la intervención de la empresa contratista, encargada de reparar los daños, se llevó a cabo con plena dedicación y trabajando incluso de madrugada; siendo inevitable que como consecuencia de esa labor quedaran sin servicio temporalmente un número determinado de abonados, entre los que se encontraba la demandante. (...) Las consideraciones precedentes evidencian, sin género alguno de duda, que la intervención de la demandada en los hechos, que han dado lugar a la presente litis, fue la correcta y adecuada para solventar las averías que afectaban a un buen número de abonados, no pudiendo interpretarse ni enjuiciarse dicha actuación como merecedora de reproche culposo o negligente, según se pretende de adverso, (...) Por todo lo expuesto, y al haber aplicado la Juez de instancia conforme a derecho las disposiciones contenidas en los artículos 1104 y 1902 del Código Civil, debe desestimarse la presente apelación (...) «

Im Ergebnis lassen sich somit bei den romanischen Rechtsordnungen, nicht nur also im französischen, sondern auch im italienischen und im spanischen Recht, folgende Grundsätze der Schadensreparation bei derartigen Fallkonstellationen festhalten. Grundsätzlich wird jede unmittelbare und konkrete finanzielle Einbuße der von der Stromunterbrechung auch mittelbar Betroffenen ersetzt. Einschränkungen ergeben sich jedoch aus dem Kausalitäts– und aus dem Schuldprinzip sowie, gelegentlich, aus wirtschaftlichen Erwägungen. Die Handhabung dieser Grundsätze obliegt prozessual insgesamt der souveränen – vom Kassationsgericht nicht überprüfbaren – richterlichen Würdigung des Tatrichters. Eine realistische Betrachtung der Judikatur zeigt, dass, während der Schutzbereich des französischen Deliktsrechts auf den ersten Blick grenzenlos erscheint, in Wirklichkeit jedoch auch dort die Verletzung reiner Vermögensinteressen ähnlich einschränkend wie in anderen europäischen Rechtsordnungen behandelt wird.190 Wie wir bereits oben gesehen haben, haben die Juristen des Common Law immer mit großer Zurückhaltung reine Vermögensschäden als erdie Beschädigung des »eigenen« Kabels geltend oder klagte sogar wegen Vertragsverletzung gegen das Telefonunternehmen. Siehe dazu auch oben, S. 1500, und Anm. 171. 190 Grundlegend dazu G. Wagner, Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen, S. 189 ff., insb. S. 225–226.

Die Kabelfälle und der Ersatz des Drittschadens

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satzfähig im Rahmen der deliktischen Haftung angesehen.191 Gemäß den Prinzipien des sog. »Tort of negligence« lehnte die englische Rechtsprechung lange Zeit die Möglichkeit ab, die Beeinträchtigung und den Verlust von wirtschaftlichen Erwerbsaussichten, d. h. von rein finanziellen Verlusten, im Rahmen des Deliktsrechts zu entschädigen. Auch heute wird Ersatz nur ausnahmsweise gewährt.192 Dies gilt auch für die hier analysierte Fallkonstellation. Exemplarisch für diese Haltung der englischen Gerichte ist gerade folgende berühmte Entscheidung von Lord Denning im Jahre 1972, in der es um die finanziellen Verluste eines Stahlunternehmens wegen des Produktionsstillstands auf Grund der fahrlässigen Unterbrechung der Stromversorgung durch einen Dritten ging. Dieser englische »cable-case« ist deshalb beachtenswert, weil der Sachverhalt fast identisch ist mit demjenigen, über welchen – wie wir oben gesehen haben – das deutsche Oberlandesgericht Hamm im selben Jahr zu entscheiden hatte. Der Vergleich beider Fälle macht die Unterschiede zwischen deutschem und englischem Recht in Bezug auf unser Problem besonders deutlich.

191 Dazu im Einzelnen oben, S. 1429 ff. 192 Vgl. in der englischen Rechtsprechung diese weiteren Fälle: S. C. M. Ltd. v. W. J. Whittal, [1971] 1 Q. B. 337: bei Baggerarbeiten des Bekl. wurde eine unterirdische Stromleitung beschädigt, so dass wegen der Stromunterbrechung Geräte des Kl. in Mitleidenschaft gezogen wurden; British Celanese Ltd. v. A. H. Hunt (Capacitors Ltd.), [1969] 2 All E. R. 1253: der Bekl. hatte einen Kurzschluss in einer Stromstation verursacht, so dass in der Produktionsanlage des Kl. wegen der Unterbrechung der Stromversorgung Plastikstoffe unbrauchbar wurden; Electrochrome v. Welsh Plastics, [1968] 2 All E. R. 205: Hier hatte der Bekl. einen dem Kl. nicht gehörenden Wasserhydrant beschädigt und eine Überflutung der Fabrikräume des Kl. mit einer damit verbundenen Produktionsunterbrechung ausgelöst. Zu solchen Problemen im Common Law im Einzelnen siehe oben, S. 1438 ff.; zu dem hier wiedergegebenen berühmten englischen Kabelfall und zu den damit verbundenen Diskussionen vgl. M. Preuß, Vertragsbruch als Delikt im anglo-amerikanischen Recht. Die Entwicklungsgeschichte der Zweispurigkeit des Haftungsrechts und ihr Einfluß auf die Ersatzfähigkeit von Vermögensschäden, Heidelberg 1977; D. Rehbein, Die Verletzung von Forderungsrechten durch Dritte. Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Diss., Freiburg 1968, insb. S. 147–148; D. Marshall, Liability for pure economic loss negligently caused. French and English law compared, in: International and Comparative Law Quarterly 24 (1975), S. 748 ff., insb. S. 776 ff.; E. K. Banakas, Tortious Liability for Pure Economic Loss. A Comparative Study (Publications of the Hellenic Institute of International and Foreign Law, 12), Athens 1989, S. 265–289, insb. S. 286 ff.; P. Gallo, L’elemento oggettivo, insb. S. 224–225; Chr. v. Bar, Negligence, Eigentumsverletzung und reiner Vermögensschaden. Zu den Grenzen der Fahrlässigkeitshaftung für reine Vermögensschäden in der neueren Entwicklung des Common Law, in: RabelsZ 1992, S. 410–442; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, S. 297 ff.; S. Deakin/A. Johnston/B. Markesinis, Tort Law, 5th ed Oxford 2003, S. 112–148.

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens Spartan Steel & Alloys Ltd. v. Martin & Co. (Contractors) Ltd., (Court of Appeal), [1972] 3 All E. R. 557; [1973] 1 Q. B. 27193 Der Kläger betrieb eine Stahlfabrik, die rund um die Uhr in Betrieb war und deshalb eine ununterbrochene Energieversorgung benötigte, um die Temperatur in den Schmelzöfen zu halten. Die Angestellten des Beklagten hatten fahrlässigerweise die Hauptstromleitung, die die Fabrikanlage versorgte, beschädigt, so dass die Stromversorgung der Schmelzöfen für mehrere Stunden unterbrochen wurde. Die in den Öfen befindliche Schmelzmasse verlor dadurch an Wert und konnte auch nicht gewinnbringend veräußert werden. Außerdem war ein weiterer Gewinn dadurch entgangen, dass vier andere Schmelzungen wegen der Unterbrechung der Produktion nicht durchgeführt werden konnten. Der Kläger verlangte Schadensersatz in Höhe des Wertverlusts und des entgangenen Gewinns. Der Beklagte erkannte das Verschulden seiner Angestellten an, bestritt aber die Höhe der Verpflichtung. Das Gericht entschied, dass der Beklagte den Schaden an dem Schmelzgut im Ofen sowie den dadurch entgangenen Gewinn ersetzen müsse, nicht jedoch den entgangenen Gewinn der anderen vier Schmelzungen, die während der Stromunterbrechung hätten durchgeführt werden können. Folgende »policy«-Überlegungen waren bei der Stellungnahme von Lord Denning dabei maßgebend: 1. Die Doktrin der »parasitic damages«194, die von der Verteidigung angeführt wurde, sei nicht anzuerkennen. 2. Die Gefahr der Unterbrechung der Stromversorgung bestehe für jeden Strombezieher, jedoch arbeite man üblicherweise am nächsten Tag mehr, um den wirtschaftlichen Verlust auszugleichen. Dies sei eine vernünftige Einstellung, die das Recht unterstützen solle. 3. Würde in diesem Fall der wirtschaftliche Schaden anerkannt, so würde dies auch für alle zukünftigen Rechtsstreitigkeiten gelten. Hierbei bestehe aber die Gefahr des Missbrauchs, da die Möglichkeit des Beweises eines entgangenen wirtschaftlichen Gewinns zweifelhaft sei. Daher sollten rein wirtschaftliche Schäden grundsätzlich nicht anerkannt werden. 4. Das Recht kenne bereits einen Anspruch auf Entschädigung bei Schäden, die direkt vom schädigenden Ereignis verursacht wurden. Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns, der nicht unmittelbar mit dem Schadensereignis verbunden ist, bestehe im englischen Recht nicht.

Lord Denning M.R.: » (...) I do not like this doctrine of »parasitic damage«. I do not like the very word »parasite«. A »parasite« is one who is a useless hanger-on sucking 193 Die Entscheidung ist abgedruckt mit Kommentaren auch bei B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 230–237; auch in R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., London 2006, S. 135–137; dazu M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed., London 2002, S. 142 ff.; abgedruckt auch bei B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 217–219. Siehe dazu mit rechtsvergleichenden Hinweisen K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 629–631; aus dem englischen Schrifttum zuletzt A. Beever, Rediscovering the Law of Negligence, Oxford 2007, S. 240–241. 194 Parasitic damages (engl.): parasitäre Schäden. Es handelt sich hierbei um Fälle, in denen Schadensersatz gewährt wird für Rechtsverletzungen, die nur bei Gelegenheit einer anderen Rechtsverletzung geschehen, um die es eigentlich in der konkreten Sache geht; so wurde in einer Klage wegen widerrechtlicher Aneignung zugleich Schadensersatz wegen eines mit der Angelegenheit einhergehenden Ansehensverlusts gewährt (Thurston v. Charles, [1905] 21 T. L. R. 659).

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the substance out of others. »Parasitic« is the adjective derived from it. It is a term of abuse. It is an opprobrious epithet. The phrase »parasitic damage« conveys to my mind the idea of damages which ought not in justice to be awarded, but which somehow or other have been allowed to get through by hanging on to others. If such be the concept underlying the doctrine then the sooner it is got rid of the better. It has never been used in any case up till now. It has only appeared hitherto in the textbooks. I hope it will disappear from them after this case. (...) The more I think about these cases, the more difficult I find it to put each into its proper pigeon-hole. Sometimes I say: »There was no duty«. In others I say: »The damage was too remote«. So much so that I think the time has come to discard those tests which have proved so elusive. It seems to me better to consider the particular relationship in hand, and see whether or not, as a matter of policy, economic loss should be recoverable, or not. (...) The second consideration is the nature of the hazard, namely, the cutting of the supply of electricity. This is a hazard which we all run. (...) The supply is usually restored in a few hours, so the economic loss is not very large. Such a hazard is regarded by most people as a thing they must put up with – without seeking compensation from anyone. Some there are who install a stand-by system. Others seek refuge by taking out an insurance policy against breakdown in the supply. But most people are content to take the risk on themselves. When the supply is cut off they do not go running round to their solicitor. They do not try to find out whether it was anyone’s fault. They just put up with it. They try to make up the economic loss by doing more work next day. This is a healthy attitude which the law should encourage. The third consideration is this: if claims for economic loss were permitted for this particular hazard, there would be no end of claims. Some might be genuine, but many might be inflated, or even false. A machine might not have been in use anyway, but it would be easy to put it down to the cut in supply. It would be well-nigh impossible to check the claims. If there was economic loss on one day, did the claimant do his best to mitigate it by working harder next day? And so forth. (...) «

In einer Vielzahl von Entscheidungen hat das House of Lords in den letzten Jahren mehrmals den Grundsatz bekräftigt, dass eine fahrlässig verschuldete mittelbare Beeinträchtigung eines vertraglichen Anspruchs im englischen Recht keinesfalls ausreicht, um einen »Tort of negligence« zu begründen. Folgender Fall kann als exemplarisch gelten.195 195 Die Entscheidung ist abgedruckt und kommentiert bei B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 203–208 und bei R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., London 2006, S. 149–151; im Einzelnen dazu, mit einer lesenswerten Zusammenfassung der Entwicklung der englischen Rechtsprechung zum Ersatz der »Pure Economic Loss« vgl. R. Kidner, Economic Loss: Anns, Junior Books and Bills of Lading, in: MLR 48 (1985), S. 352–358; R. Martin, Recovery of Pure Economic Loss in Tort, in: Hong Kong Law Journal. Law Lectures for Practitioners (1989), S. 61–76; rechtsvergleichend zuletzt C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, insb. S. 709–711; für einen umfassenden Vergleich hier zwischen deutschem und englischem Recht vgl. B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 64–67. Im deutschen Recht in einer vergleichbaren Fallkonstellation (»Versendungskauf«), wird dem Käufer und Warenempfänger Schadensersatz gewährt im Rahmen einer sog. »Drittschadensliquidation«; vgl. dazu E. von Caemmerer, Das Problem des Drittschadensersatzes, in: ZHR 127

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens Leigh and Sillivan Ltd. v. Aliakmon Shipping Co. Ltd., »The Aliakmon«, (House of Lords), [1986] A. C. 785; [1986] 2 All E. R. 145 Wegen unzureichender Belüftung und nicht sorgfältiger Beladung war eine Warenladung auf dem Schiff der beklagten Reederei auf dem Weg zwischen Japan und England verdorben. Der Kläger war der Käufer und Empfänger dieser Ladung. Den Transportvertrag mit der Reederei hatte jedoch der japanische Verkäufer abgeschlossen. Die Warenladung, Eigentum des Verkäufers bis zur Entladung am Zielhafen, reiste auf Risiko des Käufers, wobei allerdings diesem, ausnahmsweise, keine vertraglichen Ansprüche gegen die Reederei zustanden. Seine Klage auf Schadensersatz gegen die Reederei, auf der Grundlage einer deliktischen Haftung aus »negligence in tort«, blieb in allen Instanzen erfolglos. Der Kläger sei nicht in seinem Eigentum verletzt worden. Die wirtschaftliche Beeinträchtigung seines vertraglichen Anspruchs auf die Warenladung sei keine ausreichende Grundlage für eine deliktische Haftung der Reederei.

Lord Brandon: » (…) My Lords, there is a long line of authority for a principle of law that, in order to enable a person to claim in negligence for loss caused to him by reason of loss of or damage to property, he must have had either the legal ownership of or a possessory title to the property concerned at the time when the loss or damage occurred, and it is not enough for him to have only had contractual rights in relation to such property which have been adversely affected by the loss of or damage to it. The line of authority to which I have referred includes the following cases: Cattle v. Stockton Waterworks Co. (1875) L.R. 10 Q.B. 453 (contractor doing work on another's land unable to recover from a waterworks company loss suffered by him by reason of that company's want of care in causing or permitting water to leak from a water pipe laid and owned by it on the land concerned); Simpson & Co. v. Thomson (1877) 3 App. Case 279 (insurers of two ships A and B, both owned by C, unable to recover from C loss caused to them by want of care in the navigation of ship A in consequence of which she collided with and damaged ship B); Societe Anonyme de Remorquage a Helice v. Bennetts [1911] 1 K.B. 243 (tug owners engaged to tow ship A unable to recover from owners of ship B loss of towage remuneration caused to them by want of care in the navigation of ship B in consequence of which she collided with and sank ship A); Chargeurs Reunis Compagnie Francaise de Navigation a Vapeur v. English A American Steamship Co. (1921) 9 Ll.L. R. 464 (time charterer of ship A unable to recover from owners of ship B loss caused to them by want of care in the navigation of ship B in consequence of which she collided with and damaged ship A) (…) «

Die bisherige Analyse der europäischen Rechtsprechung hat deutlich gemacht, dass ein uneingeschränkter Ersatz von reinen Vermögensschäden im Rahmen der deliktischen Haftung nirgendwo, mit Ausnahme vielleicht des italienischen und des spanischen Rechts, gewährt wird, ohne zugleich unterschiedliche Kriterien der Risikoabgrenzung zu definieren. (1965), S. 241 ff.; zuletzt D. Medicus, Bürgerliches Recht, 20. Aufl., Köln/Berlin/München 2004, Rz. 839, S. 566–589; siehe neuerdings die neue Fassung von § 421 HGB.

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Ein europäischer Vergleich zeigt ferner, dass diejenigen kontinentalen Rechtsordnungen, die – wie das deutsche und das portugiesische Recht – einen allgemeinen deliktischen Ersatz von reinen Vermögensschäden grundsätzlich ablehnen,196 zugleich manche Schadenskonstellationen unter der vertraglichen Haftung einordnen,197 etwa als Haftung aus »culpa in contrahendo« (heute § 311 Abs. 2 BGB)198 oder als Haftung aus einem Vertrag »mit Schutzwirkung für Dritte«,199 um so zum Ersatz eines reinen 196 Auch die skandinavische, und hier insbesondere die schwedische Judikatur scheint äußerst zurückhaltend zu sein bei der Zubilligung von solchen »mittelbaren« Schadenspositionen; siehe im Einzelnen mit Nachweisen C. Cornelius, Der Schutz des Forderungsinhabers gegenüber Dritten im nordischen und deutschen Recht (Reihe Rechtswissenschaft, Bd. 12), Pfaffenweiler 1985, insb. S. 87–99 (Kabelfälle); S. 140– 147 (Beeinträchtigung der Forderung eines Drittgläubigers); zu der dänischen Rechtsprechung vgl. den dänischen Report am XVIIth International Congress of Comparative Law, Utrecht July 2006, K. M. Siig, Pure Economic Loss. The danish perspective, [im Druck], S. 3–4 zu der unklaren Judikatur bei den Kabelfällen; U. Bernitz, Interference with contractual relations, in: Scandinavian Studies in Law, 1989, S. 75 ff.; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. 1, Rz. 246–247, S. 260–262; G. Wagner, Comparative Tort Law, insb. S. 1015–1020. Siehe zuletzt § 1044 Abs. 2 estnisches Obligationenrecht von 2002, wo ausdrücklich bestimmt wird, dass Schäden infolge der Verletzung von vertraglichen Verpflichtungen deliktische Ansprüche nur dann auslösen, wenn die verletzten vertraglichen Rechte gerade der Prävention der eingeklagten Schäden dienen. 197 Siehe bereits dazu oben Anm. 165. 198 Dazu Kap. 3, S. 205, Anm. 73, und Kap. 12, S. 1352. 199 Dazu Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rz. 477–480, S. 478–482; Chr. v. Bar, Vertragliche Schadensersatzpflichten ohne Vertrag?, in: JuS 1982, S. 637 ff., insb. S. 641–642; W. Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter (Jus Privatum, Bd. 11), Tübingen 1995, S. 185–190; O. Berg, La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages, S. 194–202; J. Hallebeek/H. Dondorp (eds.), Contracts for a Third-Party Beneficiary. A Historical and Comparative Account, Leiden/Boston 2008. Exemplarisch sind hier die rechtsvergleichenden Anmerkungen in: ERPL 2006, S. 795–837 zur französischen Entscheidung Cass. com., Urt. v. 05. 04. 2005, in: Bull. civ. 2005, IV, Nr. 81, von G. Deppenkemper, (S. 796–806 zum deutschen Recht), von M.-R. McGuire, (S. 806–816 zum österreichischen Recht) und von M. dos Santos Silva, (S. 826–837 zum portugiesischen Recht); vgl. zuletzt im französischen Recht, grundlegend, Cass. civ., Ass. plèn., Urt. v. 06. 10. 2006, in: Dalloz 2006, Jurisprudence, S. 2825 und dazu, ebda., G. Viney, La responsabilité du débiteur à l’égard du tiers auquel il a causé un dommage en manquant à son obligation contractuelle, S. 2825–2831; B. Fauvarque-Cosson, in: Dalloz 2007, Panorama S. 2976; D. Mazeaud, Le régime de l’indemnisation du tiers victime d’un préjudice causé par l’inexécution d’un contrat, in: RDC 2007, S. 269–272; S. Carval, Droit des tiers d’invoquer un manquement contractuel, ebda., S. 279–286; J.-B. Seube, La responsabilité délictuelle du contractant. Les prévisions contractuelles sacrifiées sur l’autel de la protection des victimes, ebda., S. 379–383; vgl. weitere Kommentare, ebda., S. 537– 631, insb. die rechtsvergleichende Analyse von C. Popineau-Dehaullon, Regards comparatistes sur la responsabilité du contractant à l’égard d’un tiers, victime de l’inexécution du contrat, ebda., S. 622 ff., zum deutschen Recht S. 625 ff. Im englischen Recht wurde die »doctrine of privity of contract« vor einigen Jahren durch den Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 korrigiert; dazu H.-F. Müller, Die Einfü-

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finanziellen Verlustes zu gelangen. Dadurch hat die deutsche Rechtsprechung praktisch die rigide Struktur des Deliktsrechts des BGB kompensiert. So qualifizieren die deutschen Gerichte einige der oben analysierten Fallkonstellationen als Verletzung von vertraglichen und vorvertraglichen Schutzpflichten (§ 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 BGB). Erwähnt sei hier als exemplarisches Beispiel für eine solche Verlagerung der Haftung zu einer vertraglichen Qualifikation, der Schadensersatzanspruch für unrichtige oder unvollständige wirtschaftliche Auskünfte einer Bank oder eines Experten, der von der deutschen Rechtsprechung auch außerhalb einer Geschäftsbeziehung als vertragliche Haftung wegen Verletzung einer vorvertraglichen »Schutzpflicht zugunsten Dritter« angesehen wird.200 hrung des Vertrages zugunsten Dritter in das englische Recht. Eine vergleichende Betrachtung aus deutscher und gemeineuropäischer Sicht, in: RabelsZ 67 (2003), S. 140– 163; F. Rösch, Vertragliche Ansprüche Dritter in England und Deutschland: ein rechtsvergleichender Überblick unter besonderer Berücksichtigung des Contracts (Right of Third Parties) Act 1999 (Nomos Universitätsschriften. Recht, Bd. 485), Baden-Baden 2006. 200 Dazu H. J. Musielak, Die Bankauskunft nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, in: W.Hadding/U. H. Schneider (Hrsg.), Bankgeheimnis und Bankauskunft in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen (Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Rechtswissenschaft), Berlin 1986, S. 9–48; C. W. Canaris, Die Haftung des Experten gegenüber Dritten, in: ZHR 163 (1999), S. 206– 245; Kl. P. Berger, Haftung für unrichtige Bankauskunft, in: Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft 2001, S. 238–251; J. Eichler, Vertragliche Dritthaftung. Eine Auseinandersetzung mit der Frage der Dritthaftung von sogenannten Experten und anderen Auskunftspersonen im Rahmen des § 311 Abs. 3 BGB (Veröffentlichungen des Instituts für deutsches und europäisches Wirtschaftsrecht der Freien Univ. Berlin, Bd. 7), Frankfurt a. M/Berlin/Bern 2007; in der deutschen Rechtsprechung siehe bereits RG, Urt. v. 27. 10. 1902, in: RGZ 52, S. 365 ff. (Haftung eines Notars, der fahrlässigerweise die Belastung eines Grundstucks zu niedrig angegeben hatte, nicht aufgrund von § 823 Abs. 1 BGB, sondern aufgrund eines stillschweigend abgeschlossenen Auskunftsvertrages); RG, Urt. v. 31. 01. 1907, in: RGZ 65, S. 134 ff.; zuletzt BGH, Urt. v. 10. 11. 1994, in: BGHZ 127, S. 378 ff. (Gutachten eines Bausachverständigen über den Wert des Grundstücks); BGH, Urt. v. 02. 04. 1998, in: BGHZ 138, S. 257 ff. (Abschlussprüfung bei einer Kapitalgesellschaft); BGH, Urt. v. 07. 07. 1998, in: BB 1998, S. 1711 (Ein Kreditinstitut haftet im Fall einer falschen Bankauskunft eines seiner Angestellten auch einem Dritten gegenüber, wenn bekannt war, dass die dem Kunden zur Verfügung gestellte Bankbescheinigung auch für den Dritten bestimmt war und dem Kreditinstitut bewusst war, dass sie für diesen von erheblicher Bedeutung sei und er sie unter Umständen zur Grundlage wesentlicher Vermögensverfügungen machen werde; im konkreten Fall hatte ein Subunternehmer eine Bürgschaft in Millionenhöhe übernommen, nachdem er von seinem Vertragspartner erfahren hatte, ein Vorstandsmitglied der Bank habe ihm – wahrheitswidrig zwar – mitgeteilt, die Finanzierung des geplanten Bauobjekts sei gesichert); BGH, Urt. v. 15. 12. 2005, in: ZIP 2006, S. 854 (Haftung eines Wirtschaftsprüfers Dritten gegenüber wegen eines Testats zur Bonität einer Kapitalgesellschaft, aus einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte). Für eine rechtsvergleichende Analyse des Themas vgl. W. Lorenz, Das Problem der Haftung für primäre Vermögensschäden bei der Erteilung einer unrichtigen Auskunft, in: Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, München 1973, S. 575–620; F. Ranieri, La

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Die englischen Gerichte bleiben in solchen Fällen bei einem Lösungsweg über das Deliktsrecht und betonen offener die Verkehrsschutzerwägungen bei der Anerkennung hier eines »Tort of negligence«.201 Die italienische und die französische Rechtsprechung ordnen ebenso solche Fallkonstellationen unter der deliktischen Haftung aus Art. 1382 Code civil und Art. 2043 Codice civile ein.202 Bezeichnenderweise qualifiziert ein Teil der italienischen Doktrin eine solche Haftung jedoch als vertraglich und spricht hier, nach dem Vorbild des deutschen Rechts, von der Verletzung eines vorvertraglichen »dovere di protezione«.203 Die jüngsten kontinentalen Kodifikationen sehen nunmehr zu einer solchen Haftung aus wirtschaftlichen Auskünften eine spezifische Regelung im Deliktsrecht

responsabilità da false informazioni, in: Giurisprudenza commerciale 1976, I, S. 630 ff.; B. Büttner, Umfang und Grenzen der Dritthaftung von Experten. Eine rechtsvergleichende Untersuchung (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 169), Tübingen 2006; L. Heckendorn, Die Haftung freier Berufe zwischen Vertrag und Delikt. Eine europäische Studie aus schweizerischer Perspektive (Droit privé européen/Europäisches Privatrecht/European private Law, Bd. 7), Bern 2006; B. Schinkels, »Dritthaftung« von Gutachtern in Deutschland und England im Lichte der Verordnung Rom II, in: JZ 2008, S. 272–280; W. Pinger/C. Behme, Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte als Rechtsgrundlage der Gutachterhaftung gegenüber Dritten, in: JuS 2008, S. 675–678. 201 Siehe dazu oben, S. 1437. 202 Vgl. zuletzt im Fall einer unrichtigen oder unvollständigen Scheckauskunft Cassazione civ., Urt. v. 09. 06. 1998, Nr. 5659, in: Danno e resp. 1999, S. 59 ff. und dazu G. Pedrazzi, Inesatte informazioni economiche: quale responsabilità per la banca?, ebda., S. 56–64; M. Giuliani, Nuove considerazioni sull’ingiustizia del danno: la responsabilità da informazioni inesatte, ebda., S. 677–682; Cassazione civ., Urt. v. 10. 10. 1998, Nr. 10067, in: Resp. civ. prev. 1999, S. 404 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 10. 03. 2000, Nr. 2742, in: Banca borsa e titoli di credito 2001, II, S. 418–414 mit Anm. von M. Lubrano, ebda.; allgemein dazu F. D. Busnelli, Itinerari europei nella »terra di nessuno tra contratto e fatto illecito«: la responsabilità da informazioni inesatte, in Contratto e Impresa 1991, S. 539 ff.; E. Ronchi, La responsabilità della banca per false o inesatte informazioni nella giurisprudenza più recente, in: Resp. civ. prev. 2000, S. 594 ff.; G. Visintini (ed.), Le nuove aree di applicazione della responsabilità civile. Guida alla lettura della giurisprudenza, Milano 2003, insb. S. 90–96. Ähnlich die Rechtslage im spanischen Recht, wo die Haftung des Kreditinstituts auf Art. 1902 Código civil gestützt wird; vgl. zuletzt E. Frades de la Fuente, La responsabilidad profesional frente a terceros por consejos negligentes, Madrid 1999; P. Del Olmo, Responsabilidad por daño puramente económico causado al usuario de informaciones falsas, in: Anuario de derecho civil 2001, S. 257–368 sowie Trib. Supremo, Urt. v. 14. 06. 2007, in: Rep. Jur. Aranzadi 2007, Nr. 5120 (Deliktische Haftung einer Bank wegen des Vermögensschadens eines Betrogenen, weil das Bankpersonal eine telefonisch erteilte Order über die Barauszahlung einer sehr hohen Geldsumme ausgeführt hatte, ohne sonstige Kontrollen vorzunehmen). 203 Siehe C. Castronovo, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in: Scritti in onore di Luigi Mengoni, Milano 1995, Bd. I, S. 148 ff. und in: ders., La nuova responsabilità civile, 3. ed., Milano 2006, insb. S. 444–553.

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vor.204 Exemplarisch sind hier ferner mehrere deutsche und englische Entscheidungen in fast identischen Fallkonstellationen, wo Anwälte den Auftrag erhalten hatten, ein Testament zugunsten einer bestimmten Person zu entwerfen und aus Nachlässigkeit den Auftrag allzu lange hatten liegen lassen mit der Folge, dass der Erblasser und Auftraggeber in der Zwischenzeit verstorben war, bevor sein letzter Wille ordnungsgemäß aufgesetzt werden konnte und der Kläger, als potentiell Begünstigter, seiner Erbschaftserwartungen mit erheblichem finanziellen Schaden verlustig wurde. Der deutsche Bundesgerichtshof stützte hier den Anspruch des potentiell Begünstigten auf Schadensersatz auf einen »Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte«. Das englische House of Lords sah dagegen hier – mit bemerkenswerten Ausführungen übrigens zur deutschen Rechtsprechung als »persuasive authority« – einen »Tort of negligence« wegen »professional misconduct« des Anwalts als gegeben an.205 Ein gesamteuropäischer Vergleich zeigt weiterhin, dass auch im Deliktsrecht spezifische Fallkonstellationen, bei welchen eine solche deliktische Haftung sachgerecht erscheint, sich herausgestellt haben. An erster Stelle kommt hier – wohl gesamteuropäisch unstreitig – eine weite Berücksichtigung

204 Siehe zuletzt die spezifische Regelung des Problems in den §§ 1047–1048 estnisches Obligationenrecht von 2002 sowie in § 2449 des tschech. Vorentwurfs zu einem neuen ZGB von 2005. Allgemein zum Thema siehe zuletzt C. Sprenger, Internationale Expertenhaftung. Die Dritthaftung von Experten im Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrecht (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 199), Tübingen 2008. 205 Siehe zu dieser Fallkonstellation BGH, Urt. v. 06. 07. 1965, in: NJW 1965, S. 1955 ff. sowie in: JZ 1966, S. 141 ff. mit Anmerkung von W. Lorenz, S. 143–145; BGH, Urt. v. 11. 01. 1977, in: NJW 1977, S. 2073 ff. und White v. Jones, [1995] 2 A. C. 207 (dazu bereits oben Anm. 66); für einen Abdruck der Entscheidungen mit englischer Übersetzung und einem rechtsvergleichenden Kommentar vgl. H. Beale/A. Hartkamp/H. Kötz/D. Tallon, Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 898–903; B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 59–67; S. 328–348; B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 208–216; siehe ferner B. S. Markesinis, Five Days in the House of Lords. Some Comparative Reflections on White v. Jones, in: Torts Law Journal 3 (1995), S. 169–201; B. Lurger, White v. Jones or the Double Will of the Deceased, Is the Lawyer or the Succession the Issue?, in: ERPL 1996, S. 368–380. Vgl. rechtsvergleichend dazu L. Vacca (ed.), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparartistica (IV. Congresso internazionale Aristec, Roma 13–16 settembre 1999), Torino 2001, hier insb. W. Krüger, Vertraglicher Schutz von Drittinteressen, S. 53; A. Di Majo, La protezione contrattuale del terzo, S. 109 ff.; K. Luig, Effetti protettivi dei contratti a favore e a carico di terzi, S. 193 ff.; vgl. im deutschen Recht D. Medicus, Die Identität des Schadens als Argument für den Ersatz von Drittschäden, in: I. Schwenzer/G. Hager (Hrsg.), Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag, Tübingen 2003, S. 613–628.

Die Kabelfälle und der Ersatz des Drittschadens

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von Versorgungs- und Unterhaltsschäden.206 Weit zurückhaltender scheint die europäische Judikatur dagegen bei bloß fahrlässigen Drittbeeinträchtigungen von vertraglichen Leistungsbeziehungen zu sein. Den europäischen Rechtsordnungen liegen hier allerdings unterschiedliche Rechtskategorien und recht verschiedene Wertungen bei der Allokation solcher finanzieller Risiken zugrunde. Man könnte legitimerweise gelegentlich sogar die Frage aufwerfen, ob das europäische Zivilrecht eine einheitliche Kategorie des »reinen Vermögensschadens« überhaupt kennt.207 Gemeinsam scheint allerdings die Absicht zu sein, eine unabsehbare Anzahl von Geschädigten zu vermeiden und die geschützten Interessen gegebenenfalls hier klar abzugrenzen.208 Bestätigt wird insoweit die Beobachtung derjeniger, die zu Recht darauf hinweisen, dass die Primärfunktion der Qualifikation einer Handlung oder eines Schadens als rechtswidrig nur darin liege, den Kreis der durch das Deliktsrecht geschützten Interessen abzugrenzen.209 Auch die englische Rechtsfigur der »duty of care« dient im Ergebnis demselben Zweck.210 Alle neueren Ko206 Dazu H. Koziol, Schadenersatz für reine Vermögensschäden, in: JBl 2004, S. 273 ff., insb. S. 277. 207 Bezeichnenderweise haben M. Bussani/V. V. Palmer (eds.), Pure Economic Loss in Europe, S. 5 beträchtliche Schwierigkeiten, das »Pure Economic Loss« genau zu definieren; es wird eingeräumt (S. 130), dass eine solche Kategorie in zahlreichen europäischen Rechtsordnungen praktisch unbekannt ist; es bleibt den beiden Autoren nur übrig, die europäischen Rechtsordnungen in drei Gruppen zu klassifizieren (S. 123–125), die »liberal (Belgien, Frankreich, Italien und Spanien, S. 126–138), pragmatic (England und Niederlande, S. 139–148) and conservative (Österreich, Deutschland, Portugal und Schweden, S. 148–158) regimes of tort«; das schweizerische OR wird merkwürdigerweise nicht erwähnt. Skeptisch dazu auch Y. Chartier, in: Rev. int. dr. comp. 2004, S. 224 ff., insb. S. 226. 208 Dazu im Einzelnen H. Koziol, Schadenersatz für reine Vermögensschäden, insb. S. 274 ff. mit einer Auflistung unterschiedlicher Wertungskriterien; H. Koziol, Gedanken zum privatrechtlichen System des Rechtsgüterschutzes, in: Festschrift für ClausWilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich u. a. Hrsg., München 2007, Bd. I, S. 631–664. Offenbar ist eine solche Einschränkung auch ökonomisch effizient; vgl. aus der Warte der ökonomischen Theorie des Rechts, insb. zu den »Kabel-Fällen« U. Schweizer, Spieltheorie und Schuldrecht. Der Ersatz reiner Vermögensschäden (Nordrhein-Westfälische Akademie der Wissenschaften. Ingenieur- und Wirtschaftswiss. Vorträge. 114), Paderborn 2005. 209 So G. Wagner, Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen, S. 189 ff., insb. S. 217 ff.; N. Jansen, Principles of European Tort Law? Grundwertungen und Systembildung im europäischen Haftungsrecht, in: RabelsZ 70 (2006), S. 732 ff., insb. S. 759–762; G. Wagner, Comparative Tort Law in: M. Reimann/R. Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford 2006, S. 1003, insb. S. 1015–1020. 210 Zu den historischen Hintergründen vgl. J. Gordley, The rule against recovery in negligence for pure economic loss: an historical accident?, in: M. Bussani/V. V. Palmer (eds.), Pure Economic Loss in Europe (The Common Core of European Private Law Project), Cambridge 2003, S. 25 ff.; fraglich bleibt jedoch, ob der Widerstand gegen

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens

difikationsvorschläge des Deliktsrechts tragen solchen Beobachtungen bezeichnenderweise Rechnung. Der bereits oben erwähnte Diskussionsentwurf von 2005–2007 zu einem neuen österreichischen Schadensersatzrecht211 konkretisiert gerade in einer entsprechenden Norm die oben skizzierten Wertungen. § 1298 Abs. 1 ABGB (Diskussionsentwurf 2007) (1) Sorgfaltspflichten zur Wahrung reiner Vermögensinteressen bestehen insbesondere in einem Schuldverhältnis, bei einem rechtsgeschäftlichem Kontakt, bei Erklärungen, auf die der Empfänger erkennbar angewiesen ist oder die darauf gerichtet sind, das Vertrauen des Empfängers zu erwecken, sowie bei Verhaltensgeboten zum Schutz des Vermögens. Gleiches gilt, wenn dem Schädiger die drohende Schädigung bewusst ist und ein krasses Missverhältnis zwischen den gefährdeten und den verfolgten Interessen besteht. (2) Wer das Forderungsrecht eines anderen kennt, darf nicht bewusst auf eine Vertragsverletzung durch den Schuldner hinwirken, sofern er dadurch nicht ein früher oder in Unkenntnis des fremden Forderungsrechts begründetes eigenes Recht wahrt. Wer bloß ausnützt, dass ein Schuldner zur Vertragsverletzung entschlossen ist, haftet nur, wenn er die Verpflichtung des Schuldners kennt oder diese offenkundig ist und er nicht beweisen kann, dass der Schaden auch sonst eingetreten wäre.

Die vorgeschlagene Regelung lehnt sich hier offensichtlich an die Vorschläge seitens der European Group on Tort Law212 um Helmut Kodie Anerkennung von rein deliktischen Vermögensschäden ausschließlich auf den Rechtsformalismus im 19. Jh. zurückzuführen ist; lesenswert heute noch F. H. Lawson, The rational Strength of English Law (The Hamly Lectures), London 1951, S. 114. 211 Vgl. A. Fenyves, Haftung für schuldhaftes oder sonst fehlerhaftes Verhalten, in: I. Griss/G. Kathrein/H. Koziol, Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts, Wien/New York 2006, S. 47 ff., insb. S. 51–53. Weiterhin I. Griss, Der Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts, in: JBl 2005, S. 273 ff.; H. Koziol, Schadenersatz für reine Vermögensschäden, in: JBl 2004, S. 273 ff.; zuletzt G. Wagner, Reform des Schadensersatzrechts, in: JBl 2008, S. 2 ff., insb. S. 4. Der Gegenentwurf der Arbeitsgruppe um R. Reischauer (oben, Anm. 114) will dagegen den Ersatz reiner Vermögensschäden auf einen noch engeren Bereich einschränken; nach § 1295 Abs. 4 ABGB (Gegenentwurf 2008) gebührt Ersatz nur bei Verletzung einer rechtlichen Sonderbeziehung, eines Schutzgesetzes oder eines absolut geschützten Rechts; dies würde eine wesentliche Annährung an das deutsche System der §§ 823 ff. BGB bedeuten, zumal die Forderungen nicht zu den absoluten Rechten von § 1295 Abs. 3 ABGB (Gegenentwurf 2008) zählen; dazu sehr kritisch H. Koziol, Schadensersatzreform: Der Gegenentwurf eines Arbeitskreises, in: JBl 2008, S. 348 ff., insb. S. 349– 351 und S. 355. 212 Siehe dazu unten, S. 1537 f. Zu den Vorschlägen vgl. J. Spier/O. A. Haazen, The European Group on Tort Law (»Tilburg Group«) and the European Principles of Tort Law, in: ZEuP 1999, S. 469 ff.; H. Koziol, Ein europäisches Schadensersatzrecht, S. 33–39; G. Wagner, Drafting European Tort Law, in: ZEuP 2003, S. 451–452. Zur vorgeschlagenen Regelung vgl. H. Koziol, Schadenersatz für reine Vermögensschäden, in: JBl 2004, S. 273–283; H. Koziol, Compensation for Pure Economic Loss from a Continental Lawyer’s Perspective, in: W. H. van Boom/H. Koziol/Chr. A. Witting

Europäischer Vergleich

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ziol an, die zu gleicher Zeit kürzlich als Modell für eine europäische Rechtsangleichung des Deliktsrechts vorgelegt wurden. Art. 2:102 Abs. 4 PETL – Protected interests (4) Protection of pure economic interests or contractual relationships may be more limited in scope. In such cases, due regard must be had especially to the proximity between the actor and the endangered person, or to the fact that the actor is aware of the fact that he will cause damage even though his interests are necessarily valued lower than those of the victim.

Auch die Vorschläge der »Study Group on a European Civil Code« gehen hier in eine ähnliche Richtung, die sich generell mit dem Stichwort »proximity of the damage« des Geschädigten zusammenfassen lässt.213 7. Europäischer Vergleich Die bisherige Analyse macht deutlich, dass sich das Recht der unerlaubten Handlungen in Kontinentaleuropa nicht auf die kodifizierten gesetzlichen Grundlagen reduzieren lässt. Der Gegensatz zwischen Generalklausel und Enumeration von Einzeltatbeständen sollte deshalb nicht überschätzt werden.214 Jenseits des Wortlauts der einzelnen Norm spielen hier auch die Technik der Gesetzesauslegung sowie die rechtswissenschaftlichen Leitbilder, gelegentlich auch aus dem Ausland, welche mehr oder weniger bewusst bei der konkreten Anwendung einer gesetzlichen Norm übernommen werden, eine wesentliche Rolle. Wie man beobachten konnte, argumentieren z. B. die österreichischen Gerichte auf der Grundlage (eds.), Pure Economic Loss (Tort and Insurance Law, vol. 9), Wien/New York 2004, S. 141–161. 213 Siehe Art. 2:101 Abs. 3 der CoPEL Liab. Dam. der Study Group um Christian von Bar (Anm. 216); vgl. ferner die detaillierten Bestimmungen zu einzelnen Fallkonstellationen von reinen Vermögensschäden, etwa Art. 2:204 (unrichtige wirtschaftliche Information), Art. 2:210 (Schädigung durch arglistige Täuschung) und Art. 2:211 (Verleitung zum Vertragsbruch); diese von der Study Group entworfenen Normen haben zuletzt auch Aufnahme gefunden in Art. VI-2:101 Abs. 3 DCFR und in den Art. VI– 2:204 bis VI–2:211 DCFR. Zu beiden Vorschlägen vgl. U. Magnus, Vergleich der Vorschläge zum Europäischen Deliktsrecht, in: ZEuP 2004, S. 562 ff., insb. S. 568– 569. Siehe ferner die grundsätzliche Kritik zur Konzeption der CoPEL und des DCFR bei H. Eidenmüller/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N. Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht. Wertungsfragen und Kodifikationsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff., insb. S. 539 ff.; ebenso kritisch G. Wagner, Das Deliktsrecht im DCFR, in: Chr. von Bar/H. Schulte-Nölke/R. Schulze (Hrsg.), Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen. Diskussionen und Perspektiven, Tübingen 2009. 214 So zutreffend G. Wagner, Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen, S. 189 ff., insb. S. 206.

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens

der deutschen Rechtsdogmatik. Die schweizerische Rechtsprechung ihrerseits bezieht sich ebenfalls bei der Anwendung des Art. 41 OR auf deutsche Rechtskategorien – allerdings missverständlich. Die italienischen Gerichte sind bei der Interpretation des Art. 2043 Codice civile zunächst vom Modell des deutschen § 823 BGB ausgegangen, um letztlich dasjenige der französischen Rechtsprechung zu übernehmen. Die Argumentationstechnik, worauf die Gerichte in den verschiedenen europäischen Rechtsordnungen zurückgreifen, bleibt allerdings unterschiedlich. Die deutsche Rechtsprechung stützt ihre Argumentation auf das Problem der Rechtsgutsverletzung und insoweit auf den Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit der schädigenden Handlung. Insoweit ist sie bis heute an die Idee der Notwendigkeit einer unmittelbaren Rechtsverletzung gebunden geblieben. Dieselbe Problematik beschäftigt auch die italienischen Gerichte, welche bis heute weiterhin der Idee der Rechtswidrigkeit im Sinne einer Verletzung eines subjektiven Rechts verbunden geblieben sind. Obwohl sich die italienische Judikatur zunächst dahingehend festgelegt hatte, Schadensersatz nur bei Verletzung eines absoluten subjektiven Rechts zu gewähren, ist sie später zunehmend dazu übergegangen, unter die Rechtswidrigkeit auch die Verletzung einer Forderung oder eines Rechts auf die »integrità patrimoniale« zu subsumieren. Die französischen Gerichte sprechen bei den hier analysierten Fallkonstellationen weder von einer Verletzung des Eigentums noch von einer solchen des Vermögens. Vielmehr behandeln sie das Problem ausgehend vom Gesichtspunkt der Kausalität des Schadens (»dommage direct et certain«). Sie sprechen deshalb von einem mittelbaren Schaden, einem »dommage par ricochet«, d. h. sie beziehen sich auf eine Rechtskategorie, die weder in Italien noch in Deutschland so bekannt ist. Ähnlich argumentieren die englischen Gerichte mit dem Gesichtspunkt der »remoteness« des Schadens. Dabei bringt die Herangehensweise der französischen Judikatur eine weitere argumentative Differenz mit sich, die noch subtiler ist. Für den französischen Richter stellt sich das Problem der Ersatzfähigkeit des Schadens in solchen Fällen als eine Tatsachenfrage dar, die die Feststellbarkeit des Schadens sowie die direkte kausale Verbindung mit dem Ereignis zum Gegenstand hat. Als solche obliegt sie der Beurteilung durch die Tatsacheninstanzen, d. h. der unteren Gerichte, ohne der Kontrolle durch die Cour de cassation unterworfen zu sein. Damit zeigt sich auch hier der typische pragmatische Charakter des französischen »droit appliqué«, in welchem gelegentlich die materiellen Lösungen von der prozessualen Unterscheidung zwischen »question de fait« und »question de droit« überlagert werden. Die bisherige Analyse der europäischen Justizpraxis in einigen typischen Fallkonstellationen bestätigt die anfangs formulierte Vermutung, dass die Kategorien der Rechts-

Europäischer Vergleich

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widrigkeit einer Rechtsgutsverletzung und des Verschuldens des Handelnden den Interessendifferenzierungen im heutigen Deliktsrecht nicht gerecht werden. Maßgebend scheint vielmehr zu sein, ob die Zuweisung einer Schadensersatzpflicht einer Risikoverteilung entspricht, welche sich auf einen rechtspolitischen Konsens stützen kann. Jüngst hat Christian von Bar gerade eine solche Konzeption seiner Darstellung des europäischen Deliktsrechts zugrundegelegt.215 Es ist insoweit bezeichnend, dass die Study Group on a European Civil Code um Christian von Bar bei ihren Überlegungen (CoPEL Liab. Dam.)216 bewusst darauf verzichtet hat, in einer »basic rule« auf eine Liste einzelner rechtlich geschützter Interessen abzustellen.217 Dies gilt auch für die Vermögenspositionen des 215 Siehe Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, München 1999, Rn. 441, S. 444 ff.; kritisch dazu N. Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, S. 431–432, S. 475, der an einem System eines ausdifferenzierten Rechtsgüterschutzes festhalten will; siehe ebenso kritisch G. Wagner, Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen, S. 189 ff., insb. S. 241 ff.: seiner Meinung nach sei die Study Group mit ihrem Versuch, auf die Rechtswidrigkeit zu verzichten, »gescheitert«, da eine Präzisierung und Abgrenzung des deliktischen Schutzbereichs »unausweichlich« sei, was der vorliegende Entwurf ohnehin der Sache nach biete; ähnlich G. Wagner, Drafting European Tort Law, in: ZEuP 2003, S. 451 ff., insb. S. 452; kritisch ebenfalls C. Castronovo, Dagli ordinamenti nazionali al diritto uniforme europeo: la prospettiva italiana, in: Europa dir. priv. 1999, S. 453 ff., insb. S. 456 und Anm. 18–19, der an dem Konzept der Rechtswidrigkeit festhalten will und eine missverständliche Betrachtung des italienischen Haftungsrechts bemängelt. Siehe ferner U. Magnus, Europa und sein Deliktsrecht. Gründe für und wider die Vereinheitlichung des ausservertraglichen Haftungsrechts, in: H. Koziol/J. Spier (Hrsg.), Liber Amicorum Pierre Widmer (Tort and Insurance Law, vol. 10), Wien/New York 2003, S. 221–234; B. Winiger, Digesten zum gemeineuropäischen Haftungsrecht, ebda., S. 367–374; U. Magnus, Vergleich der Vorschläge zum Europäischen Deliktsrecht, in: ZEuP 2004, S. 562–580; G. Wagner, The project of harmonizing European tort law, in: Common Market Law Review 42 (2005), S. 1269–1312; N. Jansen, The State of the Art of European Tort Law, in: M. Bussani (ed.), European Tort Law. Eastern and Western Perspectives, München 2007, S. 15 ff.; A. di Majo, La responsabilità civile nella prospettiva dei rimedi: la funzione deterrente, in: Europa dir. priv. 2008, S. 289 ff., insb. S. 310–314. 216 Siehe Chr. v. Bar, Konturen, insb. S. 519–523; ders., Auf dem Wege zu Europäischen Grundregeln der außervertraglichen Schadenshaftung, in: P. Schlechtriem (Hrsg.), Wandlungen des Schuldrechts. (Schriften der Ernst von CaemmererGedächtnisstiftung, Bd. 5), Baden-Baden 2002, S. 165–179 sowie J. W. Blackie, TortDelict in the Work of the European Civil Code Project of the Study Group on a European Civil Code, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen, S. 133–146. Siehe dazu A. di Majo, Fatto illecito e danno risarcibile nella prospettiva del diritto europeo, in: Europa dir. priv. 2006, S. 19–33. 217 Siehe zuletzt Chr. v. Bar, Auf dem Wege, insb. S. 173–174 zur Verteidigung, dass der Entwurf der Study Group keinen abschließenden Katalog deliktsrechtlich geschützter Interessen kennt und auf das Konzept der Rechtswidrigkeit sowie auf die Unterscheidung zwischen Verschuldens– und Nichtverschuldenshaftung verzichtet. Nach Ansicht von Chr. v. Bar sei eine Definition des Schutzbereichs des Deliktsrechts mit Rücksicht auf bestimmte Interessen nicht möglich, weil sie eine »Hierarchie der Werte« voraus-

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens

Opfers. Maßgebend sei vielmehr nur, ob ein »legally relevant damage« (Art. 2:101 CoPEL Liab. Dam.)218 vorliege, welcher einem anderen zugerechnet werden kann. Vorgeschlagen wird deshalb folgende deliktische »basic rule« (Art. 1:101 CoPEL Liab. Dam.). Die von der Study Group entworfenen Normen haben zuletzt auch Aufnahme gefunden in Art. VI– 1:101 DCFR und in Art. VI–2:101 DCFR. Study Group on a European Civil Code (CoPEL Liab. Dam.) – Book: Tort Law219 Art. 1:101 CoPEL Liab. Dam. – Basic Rule (1) A person who suffers legally relevant damage has a right to reparation from a person who caused the damage intentionally or negligently or is otherwise accountable for the causation of the damage. (2) Where a person has not caused legally relevant damage intentionally or negligently that person is accountable for the causation of legally relevant damage only if Chapter 3 so provides. Art. 2:101 CoPEL Liab. Dam. – Meaning of Legally Relevant Damage (1) Loss, whether economic or non-economic, or injury is legally relevant damage if: a. one of the following rules of this Chapter so provides; b. the loss or injury results from a violation of a right otherwise conferred by the law; or c. the loss or injury results from a violation of an interest worthy of legal protection. (2) In any case covered only by sub-paragraphs (b) or (c) of paragraph (1) loss or injury constitutes legally relevant damage only if it would be fair, just and reasonable for there to be a right to reparation or prevention, as the case may be, under Art. 1:101 or Art. 1:102. (3) In considering whether it would be fair, just and reasonable for there to be a right to reparation or prevention regard is to be had to the ground of accountability, to the nature and proximity of the damage or impending damage, to the reasonable expectations of the person who suffers or would suffer the damage, and to considerations of public policy. setze, die im modernen Recht weder existiere noch begründet werden könne; so G. Wagner, Drafting European Tort Law, in: ZEuP 2003, S. 451 ff., insb. S. 452, der kritisch darauf verweist, dass Art. 2 der Study Group gerade einen solchen recht detailliert ausgestalteten Katalog deliktisch geschützter Interessen doch enthält; ebenso U. Magnus, Vergleich der Vorschläge zum Europäischen Deliktsrecht, in: ZEuP 2004, S. 562 ff., insb. S. 566; G. Wagner, The Project of Harmonizing European Tort Law, in: Common Market Law Review 42 (2005), S. 1269 ff. 218 In einer früheren Fassung war hier noch die Rede – wohl nach dem Vorbild von Art. 2043 it. Codice civile – von einem »unjust damage«; siehe dazu im Einzelnen J. W. Blackie, Tort-Delict in the Work of the European Civil Code Project of the Study Group on a European Civil Code, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen, S. 133 ff., insb. S. 137; C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, 3. ed., Milano 2006, S. 35. 219 Siehe Chr. v. Bar (ed.), Principles of European Law. Study Group on a European Civil Code. Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another, München 2009; dazu Chr. v. Bar, Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another under the DCFR, in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei, 2008.

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(4) In this Book a. economic loss includes loss of income or profit, burdens incurred and a reduction in the value of property b. non-economic loss includes pain and suffering and impairment of the quality of life.

Ein anderes Modell für eine europäische Rechtsangleichung liegt den Vorschlägen der European Group on Tort Law220 um Helmut Koziol zugrunde, den »Principles of European Tort Law« (PETL). Die rechtspolitische Inspiration beider Entwürfe unterscheidet sich in wesentlichen Punkten. Die PETL wollen zwar nicht ein Restatement des europäischen Rechts anbieten, weil ein solches in Anbetracht mancher Gegensätze in den nationalen Rechtsordnungen als unrealistisch angesehen wurde. Bei ihren Vorschlägen versuchen sie dennoch, so nah wie möglich an den herrschenden nationalen Lösungen zu bleiben. Die Ergebnisse der Study Group streben ebenfalls nicht an, ein europäisches Restatement anzubieten. Sie versuchen allerdings zugleich, über die nationalen Lösungen hinauszugehen, und wählen insoweit aus den einzelnen Modellen bewusst die rechtspolitisch »bessere« Lösung aus. Umso interessanter ist es, dass trotz dieser unterschiedlichen Inspiration eine wesentliche Gemeinsamkeit in beiden Texten festzustellen ist.221 So wurde auch bei den PETL im Ergebnis darauf verzichtet, auf die Rechtskategorie der Rechtswidrigkeit abzustellen. In einer Grundnorm (Art. 1:101 PETL), die sich offenkundig 220 Die »Tilburg-Wien-Gruppe« um Helmut Koziol, Jaap Spier u. a. hat ganz offensichtlich ein anderes Modell; vgl. J. Spier/O. A. Haazen, The European Group on Tort Law (»Tilburg Group«) and the European Principles of Tort Law, in: ZEuP 1999, S. 469 ff.; H. Koziol, Ein europäisches Schadensersatzrecht, S. 33–39. Dazu G. Wagner, Drafting European Tort Law, in: ZEuP 2003, S. 451–452; B. A. Koch, The »European Group on Tort Law« and Its »Principles of European Tort Law«, in: The American Journal of Comparative Law 53 (2005), S. 189–196 und, ebda., S. 197–205, der Text der PETL; M. Martín Casals, Una panoramica sui »Principles on European Tort Law« (dalla prospettiva spagnola), in: Resp. civ. prev. 2005, S. 1277–1302; N. Jansen, Principles of European Tort Law? Grundwertungen und Systembildung im europäischen Haftungsrecht, in: RabelsZ 70 (2006), S. 732–770; R. van den Bergh/L. Visscher, The Principles of European Tort Law. The Right Path to Harmonization, in: ERPL 2006, S. 511 ff.; B. A. Koch, The »Principles of European Tort Law«, in: ERA Forum. Scripta iuris europei 8 (2007), S. 107–124. 221 Für einen Vergleich der Vorschläge vgl. U. Magnus, Vergleich der Vorschläge zum Europäischen Deliktsrecht, in: ZEuP 2004, S. 562–580; G. Wagner, The project of harmonizing European tort law, in: Common Market Law Review 42 (2005), S. 1269– 1312; N. Jansen, The State of the Art of European Tort Law, in: M. Bussani (ed.), European Tort Law. Eastern and Western Perspectives, München 2007, S. 15 ff.; I. Veillard, La faute dans les projets de l’ECTIL et du Study Group, in: GPR 2007, S. 261 ff.; zuletzt B. Winiger (éd.), La responsabilité civile européenne de demain/Europäisches Haftungsrecht morgen. Projets de révision nationaux et principes européens/Nationale Revisionsentwürfe und europäische Haftungsprinzipien (Collection Genevoise), Zürich 2008.

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Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermögensschadens

an Art. 41 des schweizerischen Vorentwurfs von 2000 anlehnt, werden allerdings die wesentlichen Gesichtspunkte aufgelistet, die bei einer Entscheidung über die Schadenszurechnung in der Abwägung im Einzelfall einzubeziehen sind. Dem schließt sich eine knappe Aufzählung der »protected interests« an (Art. 2:102 PETL). Art. 1:101 PETL – Basic norm222 (1) A person to whom damage to another is legally attributed is liable to compensate that damage. (2) Damage may be attributed in particular to the person a. whose conduct constituting fault has caused it; or b. whose abnormally dangerous activity has caused it; or c. whose auxiliary has caused it within the scope of his functions. Art. 2:102 PETL – Recoverable damage Damage requires material or immaterial harm to a legally protected interest. Art. 3:201 PETL – Scope of Liability Where an activity is a cause within the meaning of Section 1 of this Chapter, whether and to what extent damage may be attributed to a person depends on factors such as a. the foreseeability of the damage to a reasonable person at the time of the activity, taking into account in particular the closeness in time or space between the damaging activity and its consequence, or the magnitude of the damage in relation to the normal consequences of such an activity; b. the nature and the value of the protected interest (Article 2.102); c. the basis of liability (Article 1.101); d. the extent of the ordinary risks of life; and e. the protective purpose of the rule that has been violated.

222 Abgedruckt in: European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law. Text and Commentary, Wien/New York 2005, S. 2 ff. Vgl. H. Koziol, Die »Principles of European Tort Law« der »European Group on Tort Law«, in: ZEuP 2004, S. 234–259 und die PETL, ebda., S. 427–432; zuletzt dazu G. Wagner, Reform des Schadensersatzrechts, in: JBl 2008, S. 2 ff., insb. S. 3–4. Siehe auch die Kodifikationsvorschläge bei O. Berg, La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages, S. 286–287.

Kapitel 14

Die Schockschäden zwischen Körperschaden und »Schmerzensgeld«

Übersicht: 1. Das Problem, 2. Der Ersatz von immateriellen Schäden im Civil Law, 3. Der Schockschaden in der deutschen Rechtsprechung, 4. Das Problem im österreichischen und schweizerischen Recht, 5. Der französische »dommage moral par ricochet«, 6. Die »Nervous Shock Damages«, 7. Der italienische »danno biologico da morte«, 8. Das Problem im schwedischen Recht, 9. Europäischer Vergleich. Allgemeine Literatur: P. D’Amico, Il danno da emozioni (Studi senesi 76), Milano 1992; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, S. 75–85; O. Berg, La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages. Essai d’une théorie en droit français et allemand, Bruxelles/Paris 2006; G. Brüggemeier, Haftungsrecht. Struktur Prinzipien Schutzbereich. Ein Beitrag zur Europäisierung des Privatrechts, Berlin/Heidelberg/New York 2006, S. 259–262; G. Christandl/D. Hinghofer-Szalkay, Ersatzansprüche für immaterielle Schäden aus Tötung naher Angehöriger. Eine rechtsvergleichende Untersuchung, in: ZfRV 2007, S. 44–63; H. Daray, Daño psicológico, 2. ed., Buenos Aires 2000; M. Casals/J. Solé Feliu, El daño moral, in: S. Cámara Lapuente (ed.), Derecho privado europeo, Madrid 2003, S. 857–882; P. Gallo, L’elemento oggettivo del tort of negligence. Indagine sui limiti della responsabilità delittuale per negligence nei paesi di Common Law (Studi di diritto comparato 31), Milano 1988, S. 203–222; W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law, S. 86–89, S. 138–139; A. M. Honore, Causation and Remoteness of Damage, in: Int. Enc. Comp. Law, Vol. XI, Part 1, Chap. 7, Tübingen/The Hague 1983; N. Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts. Geschichte, Theorie und Dogmatik außervertraglicher Ansprüche auf Schadensersatz (Jus Privatum, Bd. 76), Tübingen 2003, S. 574–576; N. Jansen, Schadensersatz, §§ 249–253 und § 255 BGB, in: M. Schmoeckel/J. Rückert/R. Zimmermann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II. Schuldrecht. Allgemeiner Teil, Teilband 1, Tübingen 2008, S. 517–654; A. Janssen, Das Angehörigenschmerzensgeld in Europa und dessen Entwicklung. Verpasst Deutschland den Anschluss?, in: ZRP 2003, S. 156 ff.; M. Janssens, Nervous shock liability. A comparative study of the law governing the principles of nervous shock in England, the Netherlands, Germany and France, in: ERPL 6 (1998), S. 77–104; Th. Kadner, Schmerzensgeld für Angehörige. Angemessener Ausgleich immaterieller Beeinträchtigungen oder exzessiver Ersatz mittelbarer Schäden?, in: ZEuP 1996, S. 135 ff.; Th. Kadner Graziano, Angehörigenschmerzensgeld im europäischen Privatrecht, in: ZEuP 2002, S. 834 ff.; Ch. Karczewski, Die Haftung für Schockschäden. Eine rechtsvergleichende Untersuchung (Europ. Hochschulschriften, Reihe II,

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Bd. 1197), Frankfurt a. M./Bern 1992; G. Kegel, Haftung für Zufügung seelischer Schmerzen (Vorträge. Rheinisch-Westfälische Akademie der Wissenschaften. Geisteswissenschaften; G 266), Opladen 1983; U. Magnus, Remarks on Psychic Causation, in: U. Magnus/J. Spier (eds.), European Tort Law. Liber Amicorum for Helmut Koziol, Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2000; N. J. Mullany/P. R. Handford, Tort Liability for Psychiatric Damage. The Law of »Nervous Shock«, Sidney 1993; W. Odersky, Schmerzensgeld bei Tötung naher Angehöriger (Schriften der Jur. Studiengesellschaft Regensburg Bd. 4), München 1989; P. M. Putti, Il danno psichico nell’ordinamento italiano e nell’esperienza del Common Law, in: Resp. civ. prev. 1998, S. 1591 ff.; W. V. H. Rogers (ed.), Damages for Non-Pecuniary loss in a comparative perspective (Tort and Insurance Law, vol. 2), Wien 2001; N. Stahmer, Entschädigung von Nichtvermögensschäden bei Tötung. Eine rechtsvergleichende und rechtspolitische Untersuchung des deutschen, französischen und englischen Rechts (Studien zur Rechtswissenschaft Bd. 154), Hamburg 2004; H. Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht. Eine Darstellung auf rechtsvergleichender Grundlage (Freiburger Rechts– und Staatswissenschaftliche Abhandlungen, Band 58), Heidelberg 1993, S. 36–41,S. 289– 291, S. 359–364,S. 412–415; G. Wagner, Ersatz immaterieller Schäden. Bestandsaufname und europäische Perspektiven, in: JZ 2004, S. 319 ff.

1. Das Problem Man stelle sich folgende Situation vor: Eine Mutter sieht, wie ihr Kind auf einer Straße von einem Auto erfasst wird. Sie erleidet einen Nervenzusammenbruch und muss sich einige Wochen schonen. Kann sie die Kosten für eine Haushaltshilfe, welche sie in dieser Zeit benötigt, von dem schuldigen Autofahrer ersetzt verlangen? Und was ist, wenn der Vater des Kindes, als er von dem Unfall hört, einen Herzinfarkt bekommt, arbeitsunfähig wird und Frührente beziehen muss? Muss der Autofahrer auch für diesen Schaden aufkommen? Oder stellen wir uns vor, die Mutter war schwanger und es kommt wegen des Anblicks des Unfalls zu einer Frühgeburt. Hat dann der frühgeborene Säugling wegen etwaiger dabei erlittener Fehlbildungen einen eigenen Anspruch gegen den Autofahrer? Es kann sogar vorkommen, dass eine fremde Person, welche den Unfall beobachtet, ebenfalls einen Schock erleidet und sich in ärztliche Behandlung begeben muss. Ist der Autofahrer auch für eine solche Reaktion eines sensiblen Mitmenschen verantwortlich zu machen? Derartige Fallkonstellationen mit Drittschäden beschäftigen die Gerichte aller europäischen Länder. In Deutschland spricht man hierbei von Schockschäden, in Frankreich von »dommages moraux par ricochet«, in England von »shock damages« und in Italien von »danno biologico da morte«. Das Problem ist aber überall dasselbe: Wie sind die Schäden zu behandeln, welche eine eigentlich selbst nicht beteiligte Person erleidet, weil sie von der Verletzung einer anderen Person erfährt oder diese mit ansieht?

Der Ersatz von immateriellen Schäden im Civil Law

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2. Der Ersatz von immateriellen Schäden im Civil Law Die deutschen Gerichte waren zu Beginn des 20. Jahrhunderts bei solchen Ersatzansprüchen äußerst zurückhaltend. Die beschriebenen Fallkonstellationen wurden im deutschen Recht nicht als immaterielle Schäden qualifiziert. In diesem Zusammenhang ist hier daran zu erinnern, dass sowohl das Römische Gemeine Recht als auch später das deutsche BGB einen großzügigen Ersatz von Nichtvermögensschäden grundsätzlich ablehnten.1 Der Rechtsgedanke der Ersetzbarkeit des Nichtvermögensschadens als »pretium doloris« wurde erst von den Autoren des rationalen Naturrechts entwickelt und fand gerade deshalb zunächst nur im österreichischen ABGB – eine typisch naturrechtliche Kodifikation – Aufnahme. So hat ein vorsätzlicher oder grob schuldhafter Schädiger auch die »Tilgung der verursachten Beleidigung« zu leisten (§ 1323 und § 1324 ABGB). Bei Körperverletzungen sieht § 1325 ABGB einen Anspruch auf Schmerzensgeld vor. § 1330 Abs. 1 ABGB gewährt bei einer »Ehrenbeleidigung« einen Schadensersatzanspruch. Ebenso gewährt § 1331 ABGB bei 1

Siehe D. 40. 7. 9 (Ulpianus ad Sabinum): »ea enim in obligatione consistunt quae pecunia lui praestarique possunt […] Libertas autem pecunia non potest nec reparari potest«; D. 9. 3. 7 (Gaius libro sexto ad edictum provinciale): »Liberum corpus nullam recipit aestimationem (…) cicatricium aut deformitatis nulla fit aestimatio«. Die kontinentale Rechtstradition kennt beachtliche Unterschiede beim Ersatz von Nichtvermögensschäden bereits während der Zeit des Römischen Gemeinen Rechts; siehe Hinweise dazu bei P. Cerami, La responsabilità extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano ad Ugo Grozio, in: L. Vacca (ed.), La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica (I. Congresso internazionale Aristec, Madrid 7–10 ottobre 1993), Torino 1995, S. 103–122, insb. S. 115–118; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 1026–1027; B. Winiger, La responsabilité aquilienne en droit commun. Damnum culpa datum (Collection genevoise), Genève/Bâle/Munich 2002, insb. S. 167–170; R. Feenstra, Réparation du dommage et prix de la douleur chez les auteurs du droit savant, du droit naturel et du droit romano-hollandais, in: B. Durand (ed.), La douleur et le droit, Paris 1997, S. 411–421; G. Wagner, Geldersatz für Persönlichkeitsverletzungen, in: ZEuP 2000, S. 203 ff.; U. Walter, Geschichte des Anspruchs auf Schmerzensgeld bis zum Inkrafttreten des bürgerlichen Gesetzbuches (Rechts– und Staatswissenschaftliche Veröffentlichungen der Görres-Gesellschaft, NF Bd. 109), Paderborn/München/Zürich 2004, insb. S. 67–119 (usus modernus), S. 121–211 (Vernunftsrecht), S. 213–355 (19. Jh.); St. R. Göthel, Zu den Funktionen des Schmerzensgeldes im 19. Jahrhundert, zugleich ein Beitrag gegen eine Straffunktion des Schmerzensgeldes, in: AcP 205 (2005), S. 36–66; N. Jansen, Schadensersatz, Rz. 20, S. 533 und Rz. 30, S. 543; grundlegend zuletzt, mit wichtigen Hinweisen auch zu unserem Thema, St. Balthasar, Der Schutz der Privatsphäre im Zivilrecht. Eine historischvergleichende Untersuchung zum deutschen, französischen und englischen Recht vom ius commune bis heute (Grundlagen der Rechtswissenschaft Bd. 7), Tübingen 2006; C. A. Cannata, Danno patrimoniale e non patrimoniale nel diritto romano, in: Il danno risarcibile (VIII Congresso internazionale ARISTEC. Roma 14-16 giugno 2007), L. Vacca (ed.), Torino [im Druck]; N. Jansen, Danno patrimoniale e non patrimoniale nella tradizione di diritto comune, ebda.

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vorsätzlichen und grob fahrlässigen Schäden Ersatz »der besondern Vorliebe«. 2 § 1323 ABGB Um den Ersatz eines verursachten Schadens zu leisten, muß alles in den vorigen Stand zurückversetzt, oder, wenn dieses nicht tunlich ist, der Schätzungswert vergütet werden. Betrifft der Ersatz nur den erlittenen Schaden, so wird er eigentlich eine Schadloshaltung; wofern er sich aber auch auf den entgangenen Gewinn, und die Tilgung der verursachten Beleidigung erstreckt, volle Genugtuung genannt. § 1324 ABGB In dem Falle eines aus böser Absicht, oder aus einer auffallenden Sorglosigkeit verursachten Schadens ist der Beschädigte volle Genugtuung; in den übrigen Fällen aber nur die eigentliche Schadloshaltung zu fordern berechtigt. Hiernach ist in den Fällen, wo im Gesetze der allgemeine Ausdruck: Ersatz, vorkommt, zu beurteilen, welche Art des Ersatzes zu leisten sei. § 1325 ABGB Wer jemanden an seinem Körper verletzt, bestreitet die Heilungskosten des Verletzten, ersetzt ihm den entgangenen, oder, wenn der Beschädigte zum Erwerb unfähig wird, auch den künftig entgehenden Verdienst; und bezahlt ihm auf Verlangen überdies ein den erhobenen Umständen angemessenes Schmerzengeld. § 1330 ABGB (1) Wenn jemandem durch Ehrenbeleidigung ein wirklicher Schade oder Entgang des Gewinnes verursacht worden ist, so ist er berechtigt, den Ersatz zu fordern. (2) Dies gilt auch, wenn jemand Tatsachen verbreitet, die den Kredit, den Erwerb oder das Fortkommen eines anderen gefährden und deren Unwahrheit er kannte oder kennen mußte. In diesem Falle kann auch der Widerruf und die Veröffentlichung desselben verlangt werden. Für eine nicht öffentlich vorgebrachte Mitteilung, deren Unwahrheit der Mitteilende nicht kennt, haftet er nicht, wenn er oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse hatte.3 § 1331 ABGB Wird jemand an seinem Vermögen vorsätzlich oder durch auffallende Sorglosigkeit eines andern beschädigt; so ist er auch den entgangenen Gewinn, und wenn der Schade vermittelst einer durch ein Strafgesetz verbotenen Handlung, oder aus Mutwillen und Schadenfreude verursacht worden ist, den Wert der besondern Vorliebe zu fordern berechtigt.

Das deutsche Gemeine Recht und die Historische Rechtsschule lehnten dagegen diese Entwicklung ab.4 Das enge Verständnis des Schadens2

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Allgemein zu den historischen Hintergründen B. Kupisch, La responsabilità da atto illecito nel diritto naturale, in: L. Vacca (ed.), La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, S. 132–143 mit Hinweisen auf die Stellungnahmen zu diesem Problem von H. Grotius (1583–1645), und S. Pufendorf (1632– 1694), insb. S. 132–138; U. Walter, Geschichte des Anspruchs auf Schmerzensgeld, insb. S. 123–211 (Naturrecht). Der zweite Absatz von § 1330 ABGB wurde später an die ursprüngliche Fassung von 1811 angefügt. Siehe aus dem älteren deutschen gemeinen Recht L. J. F. Höpfner, Theoretischpractischer Commentar über die Heineccischen Institutionen, nach deren neuesten

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begriffs, typisch für die deutsche gemeinrechtliche Doktrin des 19. Jahrhunderts, wird im folgenden Text, entnommen aus den Vorlesungsnachschriften eines bekannten Rechtslehrers jener Jahre, aufgezeigt. Dirk Eßer, Gneist als Zivilrechtslehrer. Die Pandektenvorlesung des Wintersemesters 1854/55. Mit kommentierter Edition der Vorlesungsnachschrift von Robert Esser [Rechts- und Staatswissenschaftliche Veröffentlichungen der Görres-Gesellschaft, N. F., Bd. 105], Paderborn/München/Wien/Zürich 2004, Bd. II, Obligationenrecht, Rz. 35, S. 320 »(…) Die römische Formel spricht von einem quanti res fuit, Ersatz des Sachwerths zur Zeit der Beschädigung. Schon die römischen Juristen interpretierten aber weiter und verstanden die Klausel auch von mittelbaren Beschädigungen, z. B. Kurkosten, entzogenem Erwerb, versäumte Arbeitszeit etc. Dagegen auf einen Ersatz der Verunstaltung, der verlorenen Schönheit bezogen sich die römischen Juristen nicht. In der Praxis erkennt man ferner noch auf Schmerzensgelder, sie sind ein Rest des deutschen Kompositionensystems. Das preußische Landrecht hat sie auch beibehalten für Bauern und gemeine Bürger der niedern Volksklassen. (…) «

Ein ähnliches romanistisches Verständnis des Problems des Nichtvermögensschadens fand übrigens selbst bei der Anwendung des französischen Rechts in der damaligen rheinischen Gerichtspraxis Widerhall. Man erinnere sich hier nur an die ständige und strenge Weigerung des Zweiten »Rheinischen« Senats des deutschen Reichsgerichts, unter die Generalklausel von Art. 1382 Code civil auch den »dommage moral« zu subsumieren.5 Eine vergleichbare Entwicklung beobachtet man im dama-

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Ausgabe, 8. Aufl. durchaus berechtigt, auch mit Anmerkungen von A. D. Weber, Frankfurt a. M. 1818, Tit. De lege Aquilia, §§ 1057, S. 763: »Schmerzengeld, Ersatz wegen der erhaltenen Narben und verlohrner [sic] Schönheit kann der Verwundete nach Römischem Recht nicht verlangen«; zur pandektistischen Literatur vgl. St. R. Göthel, Zu den Funktionen des Schmerzensgeldes im 19. Jahrhundert, S. 45–53. Zur pandektistischen Auslegung des französischen Rechts in Deutschland im 19. Jahrhundert vgl. K. H. Neumayer, Die wissenschaftliche Behandlung des kodifizierten Rechtsstoffes im Großherzogtum Baden und auf dem linken Rheinufer bis zum Beginn der Vorarbeiten zum BGB (1874), in: H. Coing/W. Wilhelm (Hrsg.), Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd. I, Frankfurt a. M. 1974, S. 197 ff.; D. Schumacher, Das rheinische Recht in der Gerichtspraxis des 19. Jahrhunderts. Ein Beitrag zur Auslegung rezipierter Rechtsnormen, Stuttgart/Brüssel 1969; zum Problem der Zubilligung des Ersatzes eines Nichtvermögensschadens vgl. RG, II. Sen., Urt. v. 27. 06. 1882, in: RGZ 7, S. 295. Dazu kritisch E. Fuchs, Recht und Wahrheit in unserer heutigen Justiz, 1908, S. 25–26 (nachgedruckt in E. Fuchs, Gerechtigkeitswissenschaft. Ausgewählte Schriften zur freien Rechtslehre, Karlsruhe 1965, S. 78): »Ich zweifle nicht daran, dass die, welche so Recht sprachen, darauf eine erhöhte Meinung von sich selbst und der hohen deutschen gelehrten Justiz gegenüber der französischen hatten«; allg. dazu vgl. N. Gross, Vom Code civil zum BGB – eine Spurensuche, in: JZ 2004, S. 1139 ff., insb. S. 1141–1142; H. J. Vergau, Der Ersatz immateriellen Schadens in der Rechtsprechung des 19. Jahrhunderts zum französischen und zum deutschen Deliktsrecht, Potsdam (Univ.-Verlag) 2006, insb. S. 81–100 zum Rheinischen Recht; St. Geyer, Den Code civil »richtiger« auslegen. Der

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ligen österreichischen6 und niederländischen Recht.7 Dieser Sonderweg der deutschen Judikatur zur deliktischen Haftung im Rheinischen Recht stand übrigens in offenem Gegensatz zu einer ständigen Rechtsprechung der französischen Cour de cassation, welche bereits in den 30er Jahren des 19. Jahrhunderts die allgemeine Entschädigung des »dommage moral« im Rahmen von Art. 1382 anerkannt hatte.8 Ebenso wenig wurde

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zweite Zivilsenat des Reichsgerichts und das französische Zivilrecht (Rechtsprechung, Bd. 29), Frankfurt a. M. 2008. Die erwähnten Bestimmungen des ABGB boten der österreichischen Rechtsprechung doch die Möglichkeit, während des gesamten 19. Jhs. in relativ weitem Umfang Geldersatz für ideelle Nachteile zuzusprechen; vgl. etwa OGH, Urt. v. 29. 04. 1886, in: Glaser/Unger (ed.), Sammlung von civilrechtlichen Entscheidungen des k. k. Obersten Gerichtshofes, Nr. 11007 (Entschädigung für »Ungemach und Schande« wegen falscher Strafanzeige); das pandektistisch beeinflusste Schrifttum lehnte eine solche Judikatur allerdings ab, vgl. etwa J. Unger, Beiträge zur Lehre vom Schadenersatze nach österreichischem Rechte, in: Grünhut’s Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, Bd. 8, S. 226 ff.; M. von Stubenrauch (Hrsg.), Kommentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche, 8. Aufl., Wien 1903, Bd. II, zu § 1323, S. 687 Anm.1. Dieser Ansicht schloss sich im Jahre 1908 der OGH, Urt. v. 01. 04. 1908, an, in: Glaser/Unger (ed.), Neue Folge der Sammlung von civilrechtlichen Entscheidungen des k. k. Obersten Gerichtshofes, Nr. 4185 an und zwar in deutlicher Anlehnung an die Regelung in § 253 BGB a.F. Erst in den letzten Jahren hat die österreichische Rechtsprechung bei den Schock- und Trauerschmerzentscheidungen (in diesem Kap., S. 1565) eine deutliche Trendwende eingeleitet. Das alte niederländische BW von 1838 kannte mit Art. 1401 BW eine Norm, die in etwa Art. 1382 Code civil entsprach; Art. 1407 BW, der keine Entsprechung im französischen Recht hatte, sah ferner bei einer Körperverletzung oder -Verstümmelung neben dem Ersatz des materiellen Schadens eine darüber hinausgehende billige Geldentschädigung vor. Die damalige niederländische Rechtsprechung, unter dem Einfluss der deutschen Doktrin, lehnte jedoch den Ersatz von immateriellen Schäden (»Trostgeld«) bis Mitte des 20. Jhs. ab; vgl. die Wende bei Hoge Raad, Urt. v. 21. 05. 1943, in: Ned. Jur. 1943, Nr. 455. Siehe dazu J. H. A. Lokin, Rechtsprechung zum Code civil in den Niederlanden, in: B. Dölemeyer/H. Mohnhaupt/A. Somma (Hrsg.), Richterliche Anwendung des Code civil in seinen europäischen Geltungsbereichen außerhalb Frankreichs (Rechtsprechung. Materialien und Studien, Bd. 21), Frankfurt a. M. 2006, S. 239 ff., insb. S. 251–252; zum niederländischen Recht heute s. S. 1585. Grundlegend Cass. civ., ch. réun., Urt. v. 25. 06. 1833, in: Sirey 1833, I, 458 in einem Fall von unlauterem Wettbewerb: »Attendu, que la difficulté d’apprécier un dommage ne rend pas non recevable l’action en réparation de ce dommage; que cette difficulté qui peut exister relativement à d’autres dommages que ceux résultant de concurrences illicites, n’a pas empêché la loi de confier, dans tous les cas, l’appréciation du dommage et de sa réparation à la sagesse des tribunaux, qui, en effet, ont souvent fait usage de ce pouvoir en cas de concurrences illicites; [...] il ne leur appartient pas de déclarer l’action non recevable [...] à la raison de la seule difficulté d’apprécier le quantum d’un dommage reconnu en principe«; dazu O. Descamps, Le destin de l’article 1382 ou de la fable du chêne et du roseau en matière de responsabilité civile, in: Droits. Revue française de théorie de philosophie e de culture juridiques 47 (2008), S. 23 ff., insb. S. 32; ebenso Cass. civ. belge, Urt. v. 17. 03. 1881, in: Pasicrisie 1881, I, S. 163; zum heutigen französischen Recht vgl. F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit Civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 712, S. 701–702; O. Berg, La protection des inté-

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damals den Hinterbliebenen ein Anspruch auf Schmerzensgeld für den Verlust eines nahen Angehörigen zuerkannt. Die Zurückhaltung im Römischen Gemeinen Recht, Ansprüche auf Schmerzensgeld anzuerkennen, fand ihren Niederschlag in der ursprünglichen Fassung des deutschen BGB von 1900 (§ 253 und § 847 BGB a.F.).9 Darin ging der deutsche Gesetzgeber einen völlig anderen Weg als die Väter des schweizerischen OR, dessen Art. 47 und Art. 49 ausdrücklich den deliktischen Schutz des

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rêts incorporels en droit de la réparation des dommages, S. 59 ff.; H. J. Vergau, Der Ersatz immateriellen Schadens in der Rechtsprechung des 19. Jahrhunderts zum französischen und zum deutschen Deliktsrecht, Potsdam (Univ.-Verlag) 2006, insb. S. 13– 40 zum franz. Recht im 19. Jh.. Ähnlich die Entwicklung im spanischen Recht zum »daño moral« ; siehe F. de A. García Serrano, El daño moral extracontractual en la Jurisprudencia Civil, in: Anuario de derecho civil 1972, S. 799–851; H. Schwarz, Cuestiones actuales del daño moral en los derechos español y alemán, in: Anuario de derecho civil 1974, S. 341–360; A. Cristóbal Montes, El daño moral contractual, in: Revista de derecho privado 1990, S. 2–12; R. García López, Responsabilidad civil por daño moral: doctrina y jurisprudencia, Madrid 1990; G. M. Pérez Fuentes, Evolución doctrinal, legislativa y jurisprudencial de los derechos de la personalidad y el daño moral en España, in: Revista de Derecho Privado 2004, S. 111–146. Zur Kodifikationsgeschichte vgl. St. R. Göthel, Zu den Funktionen des Schmerzensgeldes im 19. Jahrhundert, S. 54–64; H. J. Vergau, Der Ersatz immateriellen Schadens in der Rechtsprechung des 19. Jahrhunderts zum französischen und zum deutschen Deliktsrecht, Potsdam (Univ.-Verlag) 2006, insb. S. 49–79 zur gemeinrechtlichen Praxis. Im Jahre 1990 hob der deutsche Gesetzgeber § 847 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. und damit die aktive Unvererbbarkeit des Anspruchs auf. Im Jahre 2002 wurde das deutsche Schadensersatzrecht reformiert. So wurde § 847 BGB a.F. ganz aufgehoben. Die Regelung des Abs. 1 wurde in § 253 Abs. 2 BGB eingearbeitet: »Ist wegen einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung Schadensersatz zu leisten, kann auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld gefordert werden.« Die Reform des Schadensersatzrechts hat auch gerade für den Anspruch auf Schmerzensgeld weitreichende Konsequenzen. So besteht nunmehr auch im Bereich der Gefährdungshaftung sowie im Falle der Verletzung einer vertraglichen oder vorvertraglichen Pflicht ein Anspruch auf Schmerzensgeld, allerdings nur bei Gesundheitsschäden oder bei einer Verletzung der Ehre oder der Freiheit. Der deutsche Gesetzgeber hat ferner darauf verzichtet, den Anspruch auf Schmerzensgeld auf die nächsten Angehörigen auszudehnen; siehe kritisch hierzu Chr. v. Bar, Das Schadensersatzrecht nach dem Zweiten Schadensrechtsänderungsgesetz, in: E. Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2003: Das Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften, Karlsruhe 2004, S. 7 ff.; A. Janssen, Das Angehörigenschmerzensgeld in Europa und dessen Entwicklung. Verpasst Deutschland den Anschluss?, in: ZRP 2003, S. 156–159; vgl. ferner Chr. Katzenmeier, Die Neuregelung des Anspruchs auf Schmerzensgeld, in: JZ 2002, S. 1029 ff., insb. S. 1034–1035; gegen einen Anspruch der Angehörigen R. Heß/M. Burmann, Das Angehörigenschmerzensgeld und mittelbar Betroffene, in: NJW-Spezial 2007, S. 303– 304. Die deutsche Judikatur zu den Schockschäden strebt allerdings funktional eine gleichwertige, systemkonforme Lösung des Problems an. Zu Reformvorschlägen siehe infra Anm. 52. Zum Anspruch auf Schmerzensgeld zuletzt J. Ady, Ersatzansprüche wegen immaterieller Einbußen (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht Bd. 136), Tübingen 2004, mit einer vergleichenden Analyse der international recht verschiedenen Bemessungspraxis.

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Persönlichkeitsrechts und den Ersatz des nicht materiellen Schadens anerkennen.10 § 253 Abs. 1 BGB – Immaterieller Schaden (1) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden. § 847 Abs. 1 BGB a.F.– Schmerzensgeld (1) Im Falle der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit sowie im Falle der Freiheitsentziehung kann der Verletzte auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld verlangen. Art. 47 OR Bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Art. 49 Abs. 1 OR (1) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist.

Exemplarisch für diesen historischen Hintergrund des deutschen Rechts ist insbesondere die Verwerfung durch die Väter des BGB der Idee eines deliktischen Schutzes der Ehre und des Persönlichkeitsrechts.11 Die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat demnach jahrzehntenlang abgelehnt, ein allgemeines Persönlichkeitsrecht anzuerkennen.12 Erst der Bundesgerichtshof und das Bundesverfassungsgericht haben Mitte der fünfziger Jahre des 20. Jahrhunderts, unter Rückgriff auf die Grundrechte des deutschen Grundgesetzes von 1949, eine neue deutsche Judikatur hier eingeleitet.13 Eine verfassungskonforme Auslegung von § 823 BGB und 10 Zum deutschen Recht vgl. R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 1085–1094; N. Jansen, Schadensersatz, insb. Rz. 52 ff., S. 564 ff. sowie Rz. 141, S. 637. Siehe im schweizerischen Recht bereits Art. 53 Abs. 1, Art. 54 und Art. 55 OR von 1881. Die derzeitige Fassung von Art. 49 OR wurde durch Bundesgesetz v. 16. 12. 1983 eingeführt und gilt seit dem 01. 07. 1985. 11 Siehe historisch D. Leuze, Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts im 19. Jahrhundert: zugleich ein Beitrag zum Verhältnis Allgemeines Persönlichkeitsrecht – Rechtsfähigkeit (Schriften zum deutschen und europäischen Zivil-, Handels- und Prozessrecht, Bd. 19), Bielefeld 1962. 12 Zur Rechtsprechung des Reichsgerichts vgl. R. Zimmermann/D. A. Verse, Die Reaktion des Reichsgerichts auf die Kodifikation des deutschen Deliktsrechts (1900–1914), in: U. Falk/H. Mohnhaupt (Hrsg.), Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter. 1896–1914 (Rechtsprechung. Materialien und Studien, Bd. 14), Frankfurt a. M. 2000, S. 319 ff., insb. S. 329–331; D. Klippel/G. Lies-Benachib, Der Schutz von Persönlichkeitsrechten um 1900, ebda., S. 343–382. 13 Grundlegend waren in der Doktrin H. Coing, Das Grundrecht der Menschenwürde, der strafrechtliche Schutz der Menschlichkeit und das Persönlichkeitsrecht des bürgerlichen Rechts, in: Süddeutsche Juristenzeitung 1947, S. 642 ff.; H. Coing, in: Staudin-

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von § 847 BGB a.F. im Lichte von Art. 1 Grundgesetz (Menschenwürde) eröffnete damals den Weg, bei schweren und rechtswidrigen Verletzungen der Ehre, dem Opfer einen Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens zu gewähren.14 Heute erfährt das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch im deutschen Recht einen weitgreifenden deliktischen Schutz, der vorbildlich im Europäischen Zivilrecht geworden ist.15 Der Ersatz von gers Kommentar zum BGB, 10. Aufl. Berlin 1952, zu § 1 BGB, Rz. 19 ff.; H. Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht (Beiträge zum Handels-, Wirtschafts- und Steuerrecht, Bd. 4), Köln 1953; 2. Aufl. Köln 1967; H. Coing, Zur Entwicklung des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes, in: JZ 1958, S. 358–360. Historisch zu dieser grundlegenden Entwicklung des deutschen Rechts siehe St. Gottwald, Das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Ein zeitgeschichtliches Erklärungsmodell (Berliner juristische Universitätsschriften, Bd. 11), Berlin/Baden Baden 1996; K. Kastl, Das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Der Prozess seiner Anerkennung als »sonstiges Recht« im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB (Münchener Universitätsschriften. Juristische Fakultät. Abhandlungen zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, Bd. 92), Ebelsbach 2004; I. Kauhausen, Nach der »Stunde Null«. Prinzipiendiskussionen im Privatrecht nach 1945 (Beiträge zur Rechtsgeschichte des 20. Jahrhunderts, Bd. 52), Tübingen 2007, insb. S. 220; vgl. ferner B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 74–79 und S. 412–478. 14 Siehe aus den frühesten Entscheidungen BGH, Urt. v. 25. 05. 1954, in: BGHZ 13, S. 334–341 und in: JZ 1954, S. 698–699 mit Anmerkung von H. Coing, ebda.; (Anspruch auf Widerruf der Veröffentlichung eines Anwaltsschreibens als Leserzuschrift in einer Zeitung mit redaktionellen Auslassungen, welche eine Verfälschung bewirken; engl. Übers. bei B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts, S. 412–415); BGH, Urt. v. 20. 05. 1958, in: BGHZ 27, S. 284–291 (Aufnahme eines Gesprächs auf Tonträger ohne Zustimmung des Gesprächspartners); BGH, Urt. v. 14. 02. 1958, in: BGHZ 26, S. 349 ff. (Herrenreiter-Fall; Anspruch auf Schmerzensgeld, trotz der Einschränkung von § 253 BGB a.F. und § 847 BGB a.F., für denjenigen, dessen Bild, ohne seine Zustimmung, in einer Plakatwerbung für ein Potenzmittel verwendet wurde; engl. Übers. bei B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts, S. 415–420); BGH, Urt. v. 19. 09. 1961, in: BGHZ 35, S. 363–370 (GinsengFall; engl. Übers. bei B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts, S. 420–423). 15 Aus der deutschen Rechtsprechung siehe zuletzt BGH, Urt. v. 28. 6. 1994, in: NJW 1994, S. 2614 ff. (Abgrenzung von Tatsachenbehauptungen und Werturteilen in einem Artikel eines Nachrichtenmagazins, der sich kritisch mit der wirtschaftlichen Tätigkeit eines Börsenjournalisten befasst); BGH, Urt. v. 15. 11. 1995, in: BGHZ 128, S. 1 ff. sowie in: NJW 1995, S. 861 ff. (Anspruch auf Schmerzensgeld wegen mehrerer erfundener Gespräche mit Caroline von Monaco; Verankerung des Prinzips, dass der Ersatz des immateriellen Schadens bei einer vorsätzlichen Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Opfers nicht nur eine Genugtuungs- sondern auch eine Abschreckungsfunktion erfüllt); BGH, Urt. v. 05. 10. 2004, in: NJW 2005, S. 215 ff. (Schmerzensgeld wegen unerlaubter Veröffentlichung von Bildern der Tochter von Caroline von Monaco); BGH, Urt. v. 09. 12. 2003, in: NJW 2004, S. 762 ff. (Luftbildaufnahmen und Veröffentlichung der Wegbeschreibung von Ferienhäusern Prominenter auf Mallorca); BGH, Urt. v. 22. 11. 2005, in: NJW 2006, S. 601 ff. (Bewusst unvollständige Wortberichterstattung als unwahre Tatsachenbehauptung); BGH, Urt. v. 21. 06. 2005, in: NJW 2005, S. 2844 ff. (Darstellung einer Person in einem Roman – Esra – und Verletzung deren allgemeinen Persönlichkeitsrechts). Neuerdings wurde die deutsche Rechtspre-

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immateriellen Schäden findet hier insoweit heute weitgehend im gleichen Umfang wie im französischen Recht16 statt. Gerade im deliktischen Schutz der Ehre und der Persönlichkeit anderer zeigt sich in der Tat in den letzten Jahrzehnten eine zunehmende Angleichung des Europäischen Zivilrechts bei der Anerkennung von Nichtvermögensschäden.17 chung vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte allerdings getadelt wegen eines unzureichenden Schutzes des Persönlichkeitsrechts im Sinne von Art. 8 Europäische Konvention für Menschenrechte; vgl. EuGHMR, Urt. v. 24. 6. 2004, in: JZ 2005, S. 1015 ff. mit Anm. R. Stürner, ebda., S. 1018–1021; dazu J. v. Hein, Die Europäisierung des Persönlichkeitsrechtsschutzes: Das Urteil des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in der Sache Caroline von Hannover gegen Deutschland, in: GPR 2003, S. 252–258; R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., Oxford 2006, S. 430–433, mit Abdruck und Kommentar der Entscheidung. 16 Die französische Rechtsprechung war hier seit dem 19. Jh. führend; vgl. etwa Cass. civ., Urt. v. 06. 01. 1971 (Unerlaubte Veröffentlichung von Bildern und Berichten zum Privatleben von Gunther Sachs), in: Bull. civ., II, Nr. 6, S. 4; in: Dalloz, 1971, S. 263; in: JCP 1971, II, Nr. 16723; durch Loi 70–589 du 9 juillet 1970 ist diese Judikatur im neuen Art. 9 Code civil kodifiziert worden: »Chacun a droit au respect de sa vie privée«. Siehe F. Rigaux, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité (Bibliothèque de la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvain, n. 20), Bruxelles 1998; A. Lucas-Schloetter, Droit moral et droits de la personnalité. Étude de droit comparé français et allemand, I-II, PUAM Aix-Marseilles 2002; B. Krämer, Die zivilrechtliche Haftung der Medien für Persönlichkeitsrechtsverletzungen im französischen Recht (Münsteraner Studien zur Rechtsvergleichung, Bd. 77), Münster i. W./Berlin 2001. Zur spanischen Rechtsprechung vgl. C. Rogel Vidé, El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y las libertades de expresión e información en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, in: Poder Judicial, Nº 22 (1991), S. 81–112 sowie in: Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo, Bd. II, Madrid 1993, S. 1913–1946; C. Rogel Vidé, Origen y actualidad de los derechos de la personalidad, in: Revista general de legislación y jurisprudencia, 2002, S. 113–134. 17 Siehe allgemein K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 691–716, mit umfassender Lit.; aus dem unübersehbaren Schrifttum vgl. P. Gauch (éd.), La protection de la personnalité: bilan et perspectives d’un nouveau droit. Contributions en l’honneur de Pierre Tercier, Fribourg 1993; G. Wagner, Geldersatz für Persönlichkeitsverletzungen, in: ZEuP 2000, S. 200–228; M. Hinteregger, Der Schutz der Privatsphäre durch das österreichische Schadensersatzrecht – de lege lata et de lege ferenda, in: H. Koziol/J. Spier (Hrsg.), Liber Amicorum Pierre Widmer (Tort and Insurance Law, vol. 10), Wien/New York 2003, S. 143–162; G. Wagner, Ersatz immaterieller Schäden. Bestandsaufnahme und europäische Perspektiven, in: JZ 2004, S. 319 ff., insb. S. 328–329. Siehe zu einer heute noch vorhandenen Zurückhaltung des englischen Rechts bei der Anerkennung solcher Schäden B. S. Markesinis, Protecting privacy (The Clifford Chance lectures, n. 4), Oxford 1999; B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, S. 478–504; R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., Oxford 2006, S. 420–442; M. Branscheid, Zivilrechtlicher Persönlichkeitsschutz gegen die Presse in England (Münsteraner Studien zur Rechtsvergleichung, Bd. 78), Münster i. W./Berlin 2001; zum Einfluss hier des Human Rights Act 1998 vgl. zuletzt G. Phillipson, The Common Law, Privacy and the Convention, in: H. Fenwick/G. Phillipson/R. Masterman (eds.), Judicial Reasoning under the UK Human Rights Act, Cambridge 2007, S. 215–254, insb. S. 215–220, S. 227–234 und S. 253–254. Art. VI-2:203 DCFR: » (1)

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Die Sicht des Problems in der deutschen Pandektistik und in der frühen deutschen Doktrin hat in den darauf folgenden Jahrzehnten eine Vielzahl von kontinentalen Rechtsordnungen beeinflusst, die – ursprünglich wenigstens – eine ablehnende Haltung zum Ersatz von Nichtvermögensschäden zeigten. Exemplarisch war hier – bis vor kurzem – die jahrelange ablehnende Zurückhaltung der italienischen Doktrin und Rechtsprechung bei der Anerkennung eines deliktischen Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.18 Ebenso exemplarisch für eine solche Entwicklung ist etwa das polnische Recht vor dem Zweiten Weltkrieg. Art. 134 des Obligationenrechts von 1933 lehnte sich zwar bewusst an Art. 1382 Code civil an. Gerade wegen des großen Einflusses des deutschen Rechts auf die polnische Doktrin lehnte die damalige polnische Rechtsprechung allerdings, ungeachtet des Vorbilds der französischen Cour de cassation, eine großzügige Anerkennung von Nichtvermögensschäden entschieden ab.19 Dasselbe gilt für das ungarische Zivilrecht. So war bereits in § 1114 Loss caused to a natural person as a result of infringement of his or her right to respect for his or her dignity, such as the rights to liberty and privacy, and the injury as such are legally relevant damage. (2) Loss caused to a person as a result of injury to that person’s reputation and the injury as such are also legally relevant damage if national law so provides.« versucht hier einen europäischen Kompromiss; siehe ferner Art. VI2:204 DCFR »communication of incorrect information about another« und Art. VI2:205 DCFR »breach of confidence«. 18 Die Gesetzeslage war im italienischen Recht derjenigen im deutschen Recht ähnlich; neuerdings werden die »Diritti della personalità« ausdrücklich in Art. 24 des it. IPRGesetzes (Legge Nr. 218 aus dem Jahre 1995) anerkannt. Grundlegend war im it. Recht A. De Cupis, I diritti della personalità (Trattato di diritto civile e commerciale), Milano 1950; 2. ed. Milano 1982; siehe zur neuesten Entwicklung P. J. Missling, Der Persönlichkeitsschutz in Italien: eine vergleichende Analyse aus der Sicht des deutschen Rechts (Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung, Bd. 482), München 1995; aus der it. Judikatur vgl. Cassazione civ., Urt. v. 10. 06. 1997, Nr. 5175, in: Il diritto di famiglia e delle persone 2000, S. 30 ff. und dazu G. Cassano, Criteri operativi concernenti lo sfruttamento della immagine altrui, ebda., S. 30–42; Cassazione civ., Urt. v. 08. 11. 2007, Nr. 23314, in: Resp. civ. prev. 2008, S. 1094 und dazu E. Bacciardi, Il diritto di satira al vaglio della Cassazione, ebda., S. 1094–1102 (Ehrenrührige Karikatur); vgl. in Doktrin A. Scalisi, Il valore della persona nel sistema e i nuovi diritti della personalità (Università degli Studi di Messina. Pubblicazioni dell’Istituto di scienze giuridiche), Milano 1990; G. Giacobbe, In tema di risarcimento del danno per lesione dei diritti della personalità: spunti di riflessione, in: Scienza e insegnamento del nuovo diritto civile in Italia. Atti del convegno di Studio in onore del Prof. Angelo Falzea, V. Scalisi (ed.), Milano 2004, S. 305 ff.; G. Cassano, I diritti della personalità e le aporie logico-dogmatiche di dottrina e giurisprudenza, in: Il diritto di famiglia e delle persone 2000, II, S. 1401–1408; L. Gaudino, I diritti della personalità, in: Persona e danno, P. Cendon (ed.), Bd. I., Milano 2004, Kap. 9, S. 651–903; G. Resta, Autonomia privata e diritti della personalità (Biblioteca di diritto privato), Napoli 2005; V. Santarsiere, Dati personali e diritto di cronaca, problemi di contemperamento, in: Resp. civ. prev. 2008, S. 1155–1162. 19 Siehe dazu D. Janicka, Einige Institutionen des französischen Obligationenrechts in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes Polens in der Zwischenkriegszeit

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des ungarischen Kodifikationsentwurfs von 1928 eine Formulierung vorgesehen, die nach deutschem und österreichischem Vorbild für den Ersatz eines Nichtvermögensschadens auf eine vorsätzliche und sittenwidrige Schädigung abstellte.20 Die ungarische Zivilrechtskodifikation von 1959 kannte ursprünglich keine Norm zum Thema. Der zwischenzeitlich dort eingeführte Art. 354 wurde später durch eine Entscheidung des ungarischen Verfassungsgerichts aufgehoben; der Nichtvermögensschaden wird allerdings auch im heutigen Art. 355 Abs. 1 erwähnt.21 Unter dem Einfluss des deutschen Rechts und der deutschen Doktrin stehen hier etliche weitere kontinentale Kodifikationen, die ebenfalls Nichtvermögensschäden nur eingeschränkt anerkennen. Erwähnt seien etwa die italienische von 1942 (Art. 2059 it. Codice civile)22 und die polnische von 1964 (Art. 445 und Art. 448 des polnischen Kodeks cywilny).23 Identisch mit

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(1919–1939), in: B. Dölemeyer/H. Mohnhaupt/A. Somma (Hrsg.), Richterliche Anwendung des Code civil in seinen europäischen Geltungsbereichen außerhalb Frankreichs (Rechtsprechung. Materialien und Studien, Bd. 21), Frankfurt a. M. 2006, S. 291 ff., insb. S. 305–306; im Einzelnen E. Jarra (1881–1973), Szkody Moralne a Polski Kodeks ZobowiązaĔ [Moralische Schäden und das polnische Gesetzbuch des Obligationenrechts], in: Themis Polska, Serie III. 9 (1935), S 25 ff. Vgl. dazu G. De Dezsö, Il problema del risarcimento del danno nel diritto italiano e nel diritto ungherese, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Serie III. Bd. 21, Roma 1946, S. 58 ff., insb. S. 85–88, mit Hinweisen zu der damaligen, sehr zurückhaltenden ungarischen Judikatur. Die ungarische Rechtsprechung erkennt heute Ansprüche auf Ersatz des immateriellen Schadens bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts an; siehe die Entscheidungen des ungarischen Verfassungsgerichts Nr. 45–47, die in die Novellierung des ungarischen ZGB (§§ 356–357) eingeflossen sind; vgl. J. Zlinszky, Haftung für immateriellen – Nichtvermögens – Schaden im ungarischen Recht, in: Acta Iuridica Academiae Scientiarum Hungaricae, 25 (1983), S. 207–221; J. Zlinszky, Richterliche Rechtsentwicklung als lebendige Tradition im ungarischen Privatrecht, in: ders., Durch das Römische Recht, aber über dasselbe hinaus, Budapest 2008, S. 372 ff., insb. 377; J. Ady, Ersatzansprüche wegen immaterieller Einbußen (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 136), Tübingen 2004, S. 54–55; É. Neudörfler/Chr. Bodinger, Schmerzensgeld und immaterieller Schadensersatz im ungarischen Recht, in: ZfRV 2006, S. 31–35. Dazu G. Pugliese, Relazione finale, in: L. Vacca (ed.), La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, S. 355 ff., insb. S. 370–371; M. Barcellona, Il danno non patrimoniale (Università di Catania. Pubblicazioni della Facoltà di giurisprudenza), Milano 2008; im Einzelnen unten, S. 1602 ff. Dazu vgl. allgemein M. Liebscher/F. Zoll, Einführung in das polnische Recht, München 2005, Rz. 62–63, S. 253; W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykáadu, Warszawa 1978 (9th ed., Warszawa 2004), insb. Kap. 8 § 10. 2 (it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali. Introduzione di P. Perlingieri (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino, vol. 5), Camerino 1980, S. 184–186); K. Mol, Die Wiedergutmachung immaterieller Schäden im polnischen Zivilrecht, in: Jahrbuch für Ostrecht 2000, S. 41–56; K. Michaáowska, Polish case note, in: ERPL 2003, S. 472–476. Ähnlich lautet auch Art. 444 tschechisches ZGB (Obþanský Zákoník) von 1964. Nach dem Vorentwurf aus dem Jahre 2005 zu einem

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§ 253 BGB a.F. ist die Beschränkung in Art. 299 griech. ZGB von 1946,24 oder zuletzt im Art. 6:106 Abs. 1 des niederländischen NNBW von 1992, wonach ein immaterieller Schaden nur ersetzbar ist bei vorsätzlichen Handlungen, bei Körperschäden, sowie bei Verletzung der Ehre und des Andenkens Verstorbener. Alle genannten Zivilrechtskodifikationen haben sich hier bewusst an das Vorbild des deutschen BGB angelehnt. Seit den letzten Jahrzehnten erfährt der Ersatz von immateriellen Schäden allerdings im Europäischen Zivilrecht zunehmend weit mehr Akzeptanz. Die Zurückhaltung hier des deutschen Rechts beim Ersatz des immateriellen Schadens erweist sich zunehmend als ein isolierter Sonderweg. Gerade die Analyse in einer gesamteuropäischen Betrachtung der Behandlung der Fallkonstellation des »psychischen Schadens« oder des »Schockschadens« wird einen solchen Strukturwandel bestätigen.25 3. Der Schockschaden in der deutschen Rechtsprechung Die historische Ablehnung der Ersetzbarkeit von Nichtvermögensschäden prägt die Bewältigung unseres Problems im deutschen Recht bis heute. In den oben beschriebenen Fallkonstellationen sehen die deutschen Gerichte bis heute nicht einen immateriellen, sondern einen unmittelbaren materiellen Gesundheitsschaden. Ursprünglich sahen die deutschen Gerichte neuen tschechischen ZGB bleiben die immateriellen Schäden nur ausnahmsweise ersetzbar (§ 2401 Abs. 1); dies gilt insbesondere bei Gesundheits- und Ehrverletzungen (§ 2453); das allgemeine Persönlichkeitsrecht wird in § 24 des Vorentwurfs ausdrücklich anerkannt. 24 Siehe A. Georgiades, Standpunkt und Entwicklung des griechischen Deliktsrechts, in: Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, hrsg. von C.-W. Canaris/U. Diederichsen, München 1983, S. 175 ff., insb. S. 193 ff.; I. Karakostas, Die Entschädigung in Geld für Nichtvermögensschäden und die Anerkennung eines Angehörigenschmerzensgeldes im griechischen Recht, in: ZEuP 2005, S. 107–117. Ähnlich die pandektistisch beeinflusste österreichische Doktrin und Judikatur zu § 1325 ABGB (darüber unten, S. 1562 ff.); vgl. R. Reischauer in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl. Wien 2004, Bd. II, § 1325, Rz. 11. 25 Allgemein zum Thema O. Brusiin, Zum Problem des immateriellen Schadens (Annales Universitatis Turkuensis Bd. 96), Turku 1966; U. Magnus, Schaden und Ersatz. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Ersatzfähigkeit von Einbußen (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 51), Tübingen 1988; zuletzt M. Martín i Casals/J. Solé i Feliu, El daño moral, in: Derecho privado europeo, S. Cámara Lapuente (ed.), Madrid 2003, S. 857–882; B. Markesinis/M. Coester/G. Alpa/A. Ullstein, Compensation for Personal Injury in English, German and Italian Law. A Comparative Outline (Cambridge Studies in International and Comparative Law New Series), Cambridge 2005, insb. S. 45–96; W. Wurmnest, Il danno non patrimoniale nel diritto tedesco. Origini sviluppi e prospettive, in: Resp. civ. prev. 2005, S. 629 ff.; Th. Kadner-Graziano/Chr. Oertel, Ein europäisches Haftungs- und Schadensrecht für Unfälle im Straßenverkehr? Eckpunkte de lege lata und Überlegungen de lege ferenda, in: ZVglRWiss 107 (2008), S. 113 ff., insb. S. 133–136.

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hier vor allem ein Problem des Kausalzusammenhangs. Exemplarisch hierfür ist folgende alte Entscheidung des deutschen Reichsgerichts. Reichsgericht, Urt. v. 02. 03. 1908, in: RGZ 68, S. 47 ff., insb. S. 48 Während eines Fahrtaufenthalts in einem Bahnhof wurde die Tochter des Klägers, welche in ihrem Waggonabteil sitzen geblieben war, bei einem Eisenbahnunfall schwer verletzt. Der Kläger, der sich zwischenzeitlich in den Wartesaal des Bahnhofs begeben hatte, erlitt beim Anblick seiner schwer verletzten Tochter einen Nervenzusammenbruch und verfiel in eine schwere Geisteskrankheit. Seine Klage auf Schadensersatz gegen die Eisenbahn wurde abgewiesen. » (...) Es fehlt hier allerdings nicht an einem bestimmten Betriebsvorgange, auf den die Gesundheitsschädigung des Klägers als auf ihre Ursache zurückzuführen ist, wohl aber an dem näheren Zusammenhange mit dieser Ursache, der verlangt werden muß. Der Kläger persönlich hat den Unfall nicht unmittelbar mit erlebt; dieser hat auf ihn nur mittelbar dadurch, daß er von ihm erfahren hat, und durch den Eindruck, den die Folgen auf sein Gemüt gemacht haben, eingewirkt. Bei dieser Art von Kausalität ist es ein unwesentlicher und ganz äußerlicher Umstand, daß die Wirkung mit der Ursache örtlich und zeitlich ziemlich nahe zusammenlag; ebensogut hätte dieselbe Wirkung eintreten können, wenn der Kläger gar nicht Reisegenosse seiner Tochter gewesen wäre und erst nach etwas längerer Zeit zu Hause die Sache erfahren und seine schwer verletzte Tochter zu Gesicht bekommen hätte. Daß dann aber die körperliche Beschädigung des Klägers nicht beim Betriebe der Eisenbahn eingetreten sein würde, liegt auf der Hand. (...) «

Ein Jahrzehnt später erkannte das Reichsgericht erstmals einen Anspruch auf Schadensersatz wegen eines erlittenen Nervenschocks an. Reichsgericht, Urt. v. 27. 10. 1914, in: Gruchot’s Beiträge, Bd. 59 (1915), Nr. 22, S. 342 ff., insb. S. 343–345 Die Klägerin entdeckte in der Eisportion, die man ihr in dem Kaffeehaus des Beklagten serviert hatte, mehrere Glassplitter. Aufgrund der irrtümlichen Annahme, einen der Glassplitter verschluckt zu haben, erlitt sie einen Nervenschock, der wiederum ein Magenleiden nach sich zog. Infolge des Leidens wurde sie erwerbsunfähig. Ihre Klage auf Schadensersatz hatte Erfolg. » (...) Nach Feststellung des Berufungsgerichts hat die Klägerin infolge des Glaubens, einen Glassplitter verschluckt zu haben, einen sog. Nervenschock erlitten, und dieser hat bei ihr die schon vorhandene Nervenschwäche gesteigert und damit wenigstens zum Teil das jetzt vorhandene Krankheitsbild mit seinen nervösen Beschwerden der Verdauungsorgane geschaffen. Mit Unrecht macht die Revision geltend, der ursächliche Zusammenhang zwischen der Tatsache, daß das der Klägerin von der Beklagten gelieferte Eis Glassplitter enthielt, und der Erkrankung der Klägerin habe nicht angenommen werden dürfen. (...) Zwar hat die Klägerin einen Glassplitter nicht verschluckt, und es hat diese naheliegende Gefahr nicht zu ihrer Schädigung geführt. Aber die Klägerin hat beim Genusse des Eises einen Glassplitter in den Mund bekommen, dies bemerkt und nun weitere Glassplitter in dem Eise gefunden. Dies war nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge sehr wohl geeignet, bei der Klägerin wie

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überhaupt bei einer nervös veranlagten Person den Glauben hervorzurufen, sie habe wirklich einen Glassplitter verschluckt, und so die Möglichkeit nervöser Störungen der Verdauungsorgane zu erhöhen. Die tatsächlich eingetretene Störung steht hiernach mit der Handlung der Beklagten, die der Klägerin Eis mit Glassplittern zum Genusse vorsetzte, in adäquatem ursächlichem Zusammenhange. Die Klägerin hat nicht nur, wie die Revision meint, die Idee, krank zu sein, sondern sie ist wirklich erkrankt, und zwar wesentlich mit infolge der durch die Handlung der Beklagten verursachten Vorstellung, einen Glassplitter mit dem Eise verschluckt zu haben. Eine solche Vorstellung konnte sich infolge der Handlung der Beklagten nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge sehr wohl festsetzen (...). Dadurch, daß der Glaube, einen Glassplitter verschluckt zu haben, das Ergebnis der Handlung der Beklagten in Verbindung mit einer nervösen Veranlagung der Klägerin war, wird die Handlung der Beklagten als mitwirkende Ursache jenes Glaubens so wenig beseitigt, wie die Mitverursachung der Gesundheitsbeschädigung der Klägerin durch deren vorerwähnten Glauben dadurch, daß der letztere diese Wirkung nur hatte infolge der schon vorhandenen Nervenschwäche der Klägerin und eines aus anderer Ursache bei ihr vorhandenen Magenleidens. (...) «

Diese Entscheidung ist exemplarisch für die dogmatische Einordnung des Problems im deutschen Recht. Der erlittene Nervenschock muss als eine eigenständige Gesundheitsverletzung der Klägerin (§ 823 Abs. 1 BGB)26 eingeordnet werden, um einen Schadensersatzanspruch nach deutschem Recht zu begründen. Die Argumentation des Gerichts ist hier beachtenswert: Der »Glaube«, einen Glassplitter verschluckt zu haben, stellt eigentlich einen Grenzfall für eine Körperverletzung dar; dies reicht jedoch dem Gericht aus, um hier § 823 Abs. 1 BGB als anwendbar zu betrachten. Einige Jahre später sprach das Reichsgericht der Mutter eines von einem Auto überfahrenen Kindes ebenfalls Schadensersatz wegen der Folgen ihres Schreckens mit dem Argument zu, sie selbst habe eine Gesundheitsverletzung erlitten.27 Es ist erwähnenswert, dass damals jedoch selbst der berühmte Ernst Rabel – einer der Väter der modernen Rechtsvergleichung – solche Fälle noch im Rahmen der Würdigung der Frage, ob ein adäquater Kausalzusammenhang vorlag, eingeordnet sehen wollte. Man lese seine Ausführungen hierzu. 26 Vgl. zu dieser Norm Kap. 13, S. 1428. Erwähnt sei hier, in der identischen Fallkonstellation von Glassplittern in einer Milchflasche, die Entscheidung des österreichischen OGH, Urt. v. 19. 11. 1907, in: Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des k. k. Obersten Gerichtshofes. Neue Folge, Bd. X, Wien 1909, Nr. 3983; der OGH nahm hier eine schuldhafte Verletzung einer Vertragspflicht des Milchverkäufers an; die Verletzung der physischen Integrität des Klägers sei auch dann gegeben, wenn dieser die Glassplitter nicht verschluckt, sondern nur in den Mund genommen habe. 27 Vgl. RG, Urt. v. 21. 09. 1931, in: RGZ 133, S. 271 ff., und kritisch hierzu E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung, Bd. I, Berlin 1936 (Nachdruck Berlin 1964), S. 506; siehe die Übersetzung der Entscheidung bei B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 136–138.

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Die Schockschäden zwischen Körperschaden und »Schmerzensgeld«

E. Rabel in: Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung, Bd. 1, Berlin 1936 (Nachdruck Berlin 1964), S. 505–506 » (...) Eine Frau, die über das Bellen eines in Wirklichkeit harmlosen Hundes erschrickt und deshalb stürzt, ist »inadäquat« geschädigt; dagegen adäquat geschädigt jemand, der vor Schreck über einen neben dem engen Weg rasch einfahrenden Bahnwagen beiseite springt und in eine Vertiefung gerät. (...) Genau wie der erste, so liegt ein schottischer Fall, wo eine Frau aus unbegründetem Schrecken wegen eines befürchteten Zusammenstoßes des Straßenbahnwagens, in dem sie saß, mit einem rangierenden anderen Wagen erkrankte; die rechtswidrig zugefügte Furcht und die dadurch bewirkte physische Schädigung wurde bejaht, aber der Schaden als »too remote« bezeichnet. Sehr viel treffender hat vor der Ausbreitung der Adäquanztheorie das OLG. Hamburg eine Ersatzablehnung zu begründen gewußt, die heute zu Unrecht den Beispielen der Inadäquanz zugerechnet wird. Beim Anblick des Zusammenstoßes eines Eisenbahnzuges mit einem Kraftwagen wird ein Bahnwärter infolge des Schreckens von einem tödlichen Nervenschock befallen. Der an dem Unheil schuldige Kraftwagenführer habe doch nicht der Eisenbahn die Pension für die Bahnwärterwitwe zu ersetzen, denn nicht nur nach BGB. § 823 Abs. 2 sei die Absicht, der Zweck des Schutzgesetzes zu beachten, sondern auch § 823 Abs. 1 sei einschränkend zu verstehen; es sei »die Aufgabe verständiger Auslegung, nach allgemeiner Lebenserfahrung zu ermitteln, wieweit der Schutzwille des Gesetzes und damit die Schadenersatzpflicht des Täters reicht«. Der hier streitige Schaden des Eisenbahnfiskus liege »außerhalb des gesetzlichen Schutzes«. Es ist eine »Fernwirkung«, wie das Gericht sagt, aber nicht etwa weil wieder einmal der mittelbare Schaden versagt werden soll, sondern weil die Verantwortlichkeit des Kraftwagenführers sich auf den Schaden beschränkt, der aus der physischen Tatsache des Zusammenstoßes hervorgeht. (...) «

Für die Anerkennung eines Schadensersatzanspruchs in solchen Fällen setzt der Schockschaden für die heutige deutsche Rechtsprechung eine eigenständige, »psychisch vermittelte« Gesundheitsverletzung des Opfers voraus. Nach Ansicht der deutschen Gerichte steht der eindeutige Wille des Gesetzgebers dem deliktischen Ersatz von Drittschäden entgegen. Die Gefahr einer Ausuferung solcher Ansprüche liegt einer solchen Ablehnung zugrunde. Die deutsche Rechtsprechung setzt insoweit voraus, dass die Beeinträchtigungen des Opfers Krankheitswert besitzen. Die körperlichen Belastungen müssten über das hinausgehen, was an Einbußen bei Miterleben schrecklicher und psychisch belastender Ereignisse gewöhnlich aufzutreten pflege und was nach allgemeinem Lebensrisiko jeder ersatzlos zu tragen habe.28 Nur so werde vermieden, dass im Gegensatz zu den Intentionen des Gesetzgebers Schäden Dritter zu deliktischen Ansprüchen führten.29 Exemplarisch für eine solche strenge Grundhaltung ist folgende Grundsatzentscheidung des deutschen Bundesgerichts-

28 So BGH, Urt. v. 12. 11. 1985, in: NJW 1986, S. 777 ff., insb. S. 778. Zur Entscheidung siehe infra, Anm. 33, S. 1556. 29 So BGH, Urt. v. 04. 04. 1989, in: NJW 1989, S. 2317, insb. 2318. Siehe infra, S. 1557 f.

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hofs, in welcher das Gericht zu diesem Thema Stellung ausdrücklich genommen hat.30 BGH, Urt. v. 11. 05. 1971, in: BGHZ 56, S. 163 ff. Der Ehemann der Klägerin war durch den PKW des Beklagten tödlich verletzt worden. Die Klägerin verlangte Ersatz für die von ihr dadurch erlittenen Gesundheitsschäden. Sie behauptete, sie habe durch die Nachricht von dem plötzlichen Tod ihres Ehemanns einen schweren seelischen Schock mit noch andauernden Depressionen erlitten und sei dadurch arbeitsunfähig geworden. Die Verurteilung des Beklagten auf Schadensersatz wurde vom Bundesgerichtshof aufgehoben.31 » (...) Ein Schaden der Art, wie er von der Klägerin behauptet wird, fällt allerdings noch in den Schutzbereich des § 823 Abs. 1 BGB. Für diese Haftung genügt es, wenn der Beklagte durch die Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt in allgemein voraussehbarer, zurechenbarer (adäquater) Weise die Klägerin an ihrer Gesundheit geschädigt hat. Es ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt, daß eine Gesundheitsbeschädigung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB keine physische Einwirkung auf den Körper des Verletzten voraussetzt, vielmehr auch psychisch vermittelt werden kann (...). Dabei kann es, wenn adäquate Verursachung gegeben ist, insoweit, als der unmittelbare Schadensanlaß in der Verletzung oder Tötung einer dritten Person besteht, an sich keinen Unterschied machen, ob der Ersatz Begehrende durch eigenes Mitansehenmüssen oder durch die »schockierende« Nachricht selbst geschädigt worden ist. Auch solche nur durch »Fernwirkung« eingetretenen Gesundheitsbeschädigungen können, wie das BerGer. richtig erkennt, einen unmittelbaren Eingriff in die Gesundheit darstellen und sind dann kein im eigentlichen Sinn »mittelbarer« Schaden. (...) Das Berufungsurteil ist aber schon insoweit nicht haltbar, als es überhaupt eine durch die Unfallnachricht ausgelöste echte Gesundheitsstörung (...) bei der Klägerin bejaht. Das geltende Recht versagt bewußt (...) einen Anspruch für Schäden durch zugefügten seelischen Schmerz, sofern dieser nicht wiederum eine Auswirkung der Verletzung des (eigenen) Körpers oder der (eigenen) Gesundheit ist. Mit dieser Entscheidung des Gesetzgebers ist es zwar vereinbar, daß ein selbständiger Schadensersatzanpruch demjenigen zusteht, bei dem eine ungewöhnliche, »traumatische« Auswirkung des Unfallerlebens oder der Unfallnachricht sich in einer echten körperlichen oder geistig/seelischen Gesundheitsbeschädigung verwirklicht. Auch der Umstand, daß diese ungewöhnliche Erlebnisreaktion im Einzelfall nur auf der Grundlage einer vorgegebenen organischen oder seelischen Labilität möglich gewesen sein mag, dem Unfallerleben also nur eine auslösende Wirkung zukam, steht (...) der Anerkennung eines Schadensersatzanspruchs nicht entgegen. (...) Andererseits gilt es zu beachten, daß nach allgemeiner Erkenntnis und Erfahrung ein starkes negatives Erlebnis, das Empfindungen wie Schmerz, Trauer und Schrecken hervorruft, regelmäßig physiologische Abläufe und seelische Funktionen in oft sehr empfindlicher Weise stört. Schon solche Störungen als Gesundheitsbeschädigungen i. S. der Vorschrift des § 823 Abs. 1 30 Die Entscheidung ist abgedruckt auch in: NJW 1971, S. 1883 ff. 31 Eine englische Übersetzung der Entscheidung bieten W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law, S. 713–715, und B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 115–119.

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BGB anzuerkennen, wäre mit der verbindlichen Entscheidung des Gesetzes nicht vereinbar (...). Vielmehr ist jedenfalls bei den Fällen, in denen die psychisch vermittelte gesundheitliche Beeinträchtigung vom Täter nicht gewollt war, unabhängig von der herkömmlichen Adäquanzformel eine Beschränkung auf solche Schäden erforderlich, die nicht nur in medizinischer Sicht, sondern auch nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als Verletzung des Körpers oder der Gesundheit betrachtet werden. (...) «

Der Bundesgerichtshof kommt im vorliegenden Urteil somit zu einer Haftungsbeschränkung, indem er das Merkmal der Gesundheitsverletzung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB restriktiv auslegt, was bei einigen deutschen Autoren32 auf Kritik stößt. Die Unterscheidung zwischen physischer und psychischer Verursachung von Körper– und Gesundheitsverletzung, wie sie der deutsche Bundesgerichtshof vornehme, finde im Gesetz keine Stütze, weshalb eine einheitliche Handhabung beider Fälle geboten sei. Zu einem gerechten Ergebnis könne man dennoch gelangen, wenn man eine Haftungseinschränkung nicht schon, wie es der Bundesgerichtshof tue, im Tatbestand vornehme, sondern bei der Frage der Schuldzurechnung. Hier wäre eine Unterscheidung danach denkbar, ob der Erstgeschädigte mit dem Zweitgeschädigten eine persönliche, nahe Verbindung hatte.33 Nur in diesem Fall könne der Schädiger mit einer psychisch ver32 Siehe etwa K. G. Deubner, Rechtsanwendung und Billigkeitsbekenntnis, in: JuS 1971, S. 622, insb. S. 623, 625. Aus der Kommentarliteratur vgl. J. Hager, in: Staudingers Kommentar zum BGB, 13. Aufl., Berlin 1999, § 823 Rz. B 34; kritisch auch G. Wagner, Ersatz immaterieller Schäden. Bestandsaufnahme und europäische Perspektiven, in: JZ 2004, S. 319 ff., insb. S. 325: »Hat das Opfer keine unterhaltsberechtigten Angehörigen, dann erfolgt die Tötung in Deutschland gleichsam zum haftungsrechtlichen Nulltarif, wenn man von den vergleichsweise trivialen Beerdigungskosten einmal absieht, deren Ersatz gemäß § 844 Abs. 1 BGB jedenfalls geschuldet ist«. 33 Siehe in der deutschen Rechtsprechung weiterhin BGH, Urt. v. 05. 02. 1985, in: BGHZ 93, S. 351 ff., sowie in: NJW 1985, S. 1390 ff. (in einem Fall, wo ein Haftungszusammenhang gesehen wurde zwischen einem Verkehrsunfall mit tödlichen Verletzungen des Unfallopfers, dem Schock seiner schwangeren Lebensgefährtin bei der Nachricht und der durch diese psychische Beeinträchtigung vermittelten Schädigung der Leibesfrucht – das Kind war bei der Frühgeburt mit einem Gehirnschaden zur Welt gekommen); zur Entscheidung W. Krüger in: JuS 1986, S. 214 ff.; BGH, Urt. v. 12. 11. 1985, in: NJW 1986, S. 777 ff. (Unfallneurose, die auf das Miterleben eines Verkehrsunfalls mit schweren Folgen zurückzuführen war und an welchem der Geschädigte schuldlos beteiligt war; die Schädiger waren vor sein Auto gelaufen, weil sie verbotenerweise eine Autobahn zu Fuß überqueren wollten). Zum Stand der deutschen Rechtsprechung vgl. E. Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz und Schmerzensgeld, 3. Aufl., Köln–Berlin 1995, insb. Rn. 471–473, S. 230 ff.; H. Kötz/G. Wagner, Deliktsrecht, 9. Aufl., Neuwied 2001, insb. Rn. 51–55, S. 23–25; Rn. 163, S. 67–68; O. Berg, La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages, S. 64– 65; T. Ristow, Die psychische Kausalität im Deliktsrecht (Europäische Hochschulschriften. Reihe 2. Rechtswissenschaft, Bd. 3663), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2003; Chr. Rothenfußer, Kausalität und Nachteil (Münchener Universitätsschriften. Reihe Juristische Fakultät, Bd. 176), München 2003, insb. S. 9–11 und S. 40–45.

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mittelten Folge bei dem Zweitgeschädigten rechnen und sei daher auch nur in diesem Fall für diese Folge haftungsrechtlich verantwortlich zu machen. Sehr umstritten bleibt der Kreis der Ersatzberechtigten. Folgender Fall verdeutlicht, wie streng die deutsche Rechtsprechung eine Haftung in solchen Fällen beschränkt. BGH, Urt. v. 04. 04. 1989, in: NJW 1989, S. 2317 ff., insb. S. 2318 Die Klägerin und deren Ehemann hatten eine Kreuzfahrt in das östliche Mittelmeer gebucht und den Reisepreis bereits im Voraus bezahlt. Wenige Tage vor der Abfahrt wurde der damals 22-jährige Sohn bei einem Verkehrsunfall tödlich verletzt. Wegen der mit dem Tod des Sohnes verbundenen Belastungen traten die Klägerin und ihr Ehemann die einen Tag nach der Beerdigung beginnende Kreuzfahrtreise nicht an. Aufgrund der Reisebedingungen erhielten sie nur einen Teil des bereits bezahlten Reisepreises zurück. Ihre Klage auf Schadensersatz und Ersatz der Aufwendungen für die nicht angetretene Reise wurde abgewiesen.34 » (...) Aus diesem Grunde ist jedenfalls in Fällen, in denen es wie hier um die psychische Belastung von Angehörigen durch den Todesfall geht, die Ansicht des BerGer. nicht zutreffend, auch bei psychischer Beeinträchtigung genüge jede Störung der inneren Lebensvorgänge, Zufügung von Kummer und Unbehagen, ohne daß dem ein Krankheitswert zukomme. (...) An dieser Rechtsprechung, nach der nur solche psychischen Beeinträchtigungen eine Gesundheitsbeschädigung i. S. des § 823 I BGB ausmachen, die pathologisch faßbar und deshalb nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als Verletzung des Körpers oder der Gesundheit angesehen werden (...), hält der Senat fest. Derartige Befunde hat das BerGer. nicht festgestellt und sind von der Kl. auch nicht vorgetragen. b) Ist vorliegend also eine Verletzung der Gesundheit i. S. des § 823 I BGB bei der Kl. und ihrem Ehemann als Folge des tödlichen Unfalls ihres Sohnes nicht festzustellen, so kann es dahingestellt bleiben, ob dann, wenn psychische Beeinträchtigungen nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu einer echten Gesundheitsbeschädigung im vorgenannten Sinne führen, Ersatz von Aufwendungen für eine gebuchte und dann nicht durchgeführte Urlaubsreise vom Haftungszweck der Norm noch umfaßt ist (...) und ob etwa ein derartiger Nachteil für den Ersatz als Gesundheitsschaden schon deswegen ausscheidet, weil Eltern nach der Lebenserfahrung unabhängig davon, ob ihren psychischen und physischen Beeinträchtigungen durch den Trauerfall Krankheitswert im Sinne der Anforderungen des § 823 I BGB zukommt, in der Regel nicht einen Tag nach der Beerdigung ihres Kindes eine Vergnügungsreise antreten werden. (...) «

Die deutsche Rechtslage zu den Schockschäden naher Angehöriger bzw. von Lebensgefährten stellt sich heute folgendermaßen dar.35 Ein 34 Eine englische Übersetzung der Entscheidung bieten B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 119–122, und W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law, S. 87–89. 35 Vgl. hierzu zusammenfassend Th. Kadner, Schmerzensgeld für Angehörige, S. 135, insb. S. 148, m. w. N.

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Schadensersatzanspruch dieser sog. »Drittgeschädigten« wird von der deutschen Judikatur nur unter zwei Voraussetzungen gewährt. Zunächst muss der Angehörige aufgrund des Todes bzw. der Krankheit des Erstgeschädigten einen Schock erleiden. Darüber hinaus muss dieser Schock eine eigene Gesundheitsverletzung bei dem Drittgeschädigten verursachen, die in ihrem Maß über den gewöhnlichen Schmerz bei dem Verlust eines Partners oder Kindes hinausgeht. Maßstab für einen Schadensersatzanspruch ist also nicht der Schmerz über fremdes Leiden, sondern die eigene Gesundheitsverletzung. Gerade eine solche »psychisch vermittelte« Verletzung eröffnet jedoch auch die Möglichkeit, dem »Drittgeschädigten« einen Anspruch auf Schmerzensgeld (§ 253 Abs. 2 BGB, früher § 847 Abs. 1 BGB36) zu gewähren. Die von der deutschen Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für den Ersatz von Schockschäden gelten auch heute noch, wie sich an den beiden folgenden Entscheidungen zeigt.37 Oberlandesgericht Nürnberg, Urt. v. 27. 02. 1998, in: NJW 1998, S. 2293 f. Die Kläger waren zur Tatzeit 12 und 15 Jahre alt. Während sich ihre Mutter und der Beklagte auf dem Balkon befanden, saßen sie im Wohnzimmer beim Fernsehen. Sie hörten zwei Schüsse und sahen, wie ihre Mutter blutüberströmt zusammenbrach, ehe noch ein dritter Schuss fiel, durch den sich nach dem Ergebnis des späteren strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens der Beklagte selbst verletzt haben soll. Die Kläger nahmen den Beklagten auf Zahlung von Schmerzensgeld in Anspruch. Dem erstinstanzlich abgewiesenen Antrag wurde in zweiter Instanz im Wesentlichen entsprochen. » (…) II. Der Senat hat auch die Überzeugung gewonnen, daß beide Kl. durch die vor ihren Augen geschehene Tötung der Mutter Verletzung ihrer Gesundheit in einem Umfang erlitten haben, der einen Schmerzensgeldanspruch begründet (§ 847 BGB). 1. Dabei geht der Senat mit dem BGH (vgl. NJW 1989, 2317 f. = LM § 823 [Aa] BGB Nr. 109 m. w. Nachw.) davon aus, daß Trauer und seelischer Schmerz von Hinterbliebenen nach dem System der beschränkten Deliktshaftung des BGB grundsätzlich nicht zu einem Schmerzensgeldanspruch gegen den Täter führen und daß bei Angehörigen – als mittelbar von der Tat Betroffenen – eine unmittelbare Beeinträchtigung der Gesundheit nur da gegeben ist, wo es zu gewichtigen psychopathologischen Ausfällen von einiger Dauer kommt, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als Verletzung des Körpers oder der Gesundheit betrachtet werden. 2. Diese Grenze ist nach Überzeugung des Senats bei beiden Kl. wesentlich überschritten. a) Beide Kl. waren unmittelbare Tatbetroffene. Sie waren Tatzeugen, hörten den tödlichen Schuß und sahen aus dem Zimmer – wo sie beim Fernsehen gesessen waren – durch die offene Balkontür, wie ihre Mutter auf dem Stuhl blutüberströmt 36 Siehe oben, Anm. 9, S. 1546. 37 Eine sehr schöne Zusammenfassung zur aktuellen deutschen Rechtsprechung findet sich auch in einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, Urt. v. 08. 08. 2001, in: NJW-RR 2002, S. 957, insb. S. 959.

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zusammenbrach. Daß ein solches Erlebnis zu gewichtigen psychopathologischen Ausfällen führen wird, die auch nach allgemeiner Verkehrsauffassung als Verletzung der Gesundheit zu betrachten sind, liegt auf der Hand. Hier geht es nicht lediglich um die Bewältigung der Trauer. Diese beiden Kinder haben vielmehr schockartig sowohl das Entsetzen einer vor ihren Augen geschehenen blutigen Tötung der Mutter als auch die Angst um das eigene Leben erfahren müssen. Aus der polizeilichen Vernehmung des damals 15jährigen Kl. ist zu ersehen, daß die 12jährige Schwester sofort zu schreien anfing, als die Schüsse fielen, daß der Kl. selbst sah, wie das Blut aus dem Kopf seiner Mutter in ununterbrochenem Strahl floß, daß beide in Todesangst ins Badezimmer geflüchtet sind, sich eingeschlossen haben und kurz darauf die Wohnung verlassen haben. Bereits dieser durch Entsetzen und Todesangst ausgelöste Schock der unmittelbaren Tatzeugenschaft ist nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als unmittelbare Verletzung der Gesundheit durch die Tat selbst zu betrachten, und begründet von vornherein einen Schmerzensgeldanspruch, denn die Tat selbst (mit dem Entsetzen über das Geschehen und dem Empfinden der eigenen Todesangst) traf die Kl. – anders als in den vom BGH entschiedenen Fällen der später überbrachten Todesnachricht – unmittelbar. Bei beiden Kl. liegen aber auch langfristige schwere Gesundheitsbeeinträchtigungen vor. b) Der Kl. hat bei seiner Anhörung glaubhaft dargetan, wie er bis zum heutigen Tag unter noch nicht abgeklungenen nächtlichen Angstzuständen, Alpträumen mit Schweißausbrüchen und auch nächtlichen Schreizuständen leidet, wie er in seiner Kontaktfähigkeit und seiner Leistungsfähigkeit im Beruf reduziert war. Dies ist vom Bekl. letztlich nicht bestritten worden, im Übrigen auch glaubwürdig und nachvollziehbar. c) Auch für die Schwester des Kl., die zur Tatzeit 12jährige Kl. gilt, was das Schockerlebnis anlangt, zunächst das oben gesagte. Daß sie nach dem Fallen der Schüsse schreiend mit ihrem Bruder ins Bad gerannt ist, macht den Schock deutlich. Der Senat konnte sich im übrigen aufgrund der persönlichen Anwesenheit der Kl. in der mündlichen Verhandlung ein Bild davon machen, daß die mittlerweile 16jährige eher einem 12jährigen Mädchen gleicht. Es war nicht möglich, das in Begleitung einer Helferin des Jugendamts erschienene Mädchen zu einer Äußerung zu bewegen, sie brach sofort in Tränen aus. Der Senat ist aufgrund dieses Eindrucks und auch der Lebenserfahrung entsprechend der Überzeugung, daß dieses Schreckenserlebnis bis heute Spuren in der Psyche dieses Kindes hinterlassen hat, die zu einer Beeinträchtigung der Entwicklung und Lebensentfaltung geführt haben. Dies reicht nach der freien Überzeugung des Senats zur Feststellung eines erheblichen Gesundheitsschadens i. S. von § 847 BGB aus (§ 287 ZPO). (…) « Oberlandesgericht Naumburg, Beschluss v. 07. 03. 2005, in: NJW-RR 2005, S. 900 ff. Die Klägerin machte aus eigenem und ererbtem Recht Schadensersatz– und Schmerzensgeldansprüche wegen eines Tötungsdelikts geltend. Ihr zur Tatzeit 28 Jahre alter Sohn war Opfer einer von den Beklagten verübten Gewalttat geworden. Bei dieser war er auf einem Spielplatz mit einem Baseballschläger und Springerstiefeln traktiert worden und in dessen Folge hatte er schwerste Schädelverletzungen davongetragen. Trotz dieser Verletzungen gelang es ihm, sich zu Fuß bis zur Wohnung seiner Mutter – der Klägerin – zu bewegen, worauf diese eine Aufnahme in das Städtische Klinikum veranlasste. Dort wurde ihr Sohn zunächst auf der Intensivstation behandelt. In der darauf folgenden Nacht trat eine plötzliche Hirnblutung ein, in deren Folge er verstarb. Die Klägerin macht Schmerzensgeld in angemessener Höhe geltend, das sie aus ererbtem Recht und aus eigenem Recht auf mindestens 5.000 Euro beziffert.

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Die Schockschäden zwischen Körperschaden und »Schmerzensgeld« Ihren eigenen Anspruch hat die Klägerin unter Berufung auf das Zeugnis ihres behandelnden Arztes damit begründet, dass sie dem Leiden ihres Sohnes, insbesondere den klaffenden Kopfverletzungen bis zum Eintreffen des Notarztes ohnmächtig gegenüber gestanden habe und der hieraus resultierende Schockzustand gegenwärtig noch immer andauere. Bei der Erörterung des rechtsmedizinischen Gutachtens in der Hauptverhandlung etwa acht Monate nach der Tat habe sie wegen der wiederkehrenden Erinnerungen den Sitzungssaal verlassen müssen. Ein eigener Anspruch auf Schmerzensgeld wurde als nicht gegeben angesehen.

» (…) 4. Nicht zu folgen ist dem LG allerdings in seiner Auffassung, der Kl. stehe aus eigenem Recht ein Schmerzensgeld bereits deshalb zu, weil sie den schwerwiegenden Verletzungen des Sohnes bei dessen Eintreffen in der Wohnung hilflos gegenüber gestanden habe. Die Bf. rügen insoweit zu Recht, dass ein auf den Tod eines nahen Angehörigen gestützter Schmerzensgeldanspruch nach ganz überwiegender Auffassung nur dann in Betracht kommt, wenn über den hiermit üblicher Weise einhergehenden seelischen Schmerz hinaus eine pathologisch fassbare Gesundheitsbeschädigung von einigem Gewicht und einiger Dauer vorliegt (z. B. BGH, NJW 1989, 2317; OLG Koblenz, NJW-RR 2001, 318; KG, NZV 2002, 38 [39]; OLG Hamm, NZV 2002, 234; OLG Jena, OLG-Report 2003, 495). Dies verkennt auch das LG nicht, meint allerdings, dass die besondere Auffindesituation des Sohnes durch die Kl. eine derartige Beeinträchtigung nahe lege und die Umstände mit denjenigen vergleichbar seien, die das OLG Nürnberg (NJW 1998, 2293) zur Zubilligung eines Schmerzensgeldes bewogen hätten. Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen. Denn auch die zitierte Entscheidung stellt nicht nur ausdrücklich darauf ab, dass es auf Grund des Todes des nahen Angehörigen zu gewichtigen psychopathologischen Ausfällen gekommen sein müsse. In dem dort entschiedenen Fall sind zudem für die 12 bzw. 15 Jahre alten, noch in der Entwicklung befindlichen Kinder der Getöteten konkrete Feststellungen zum Ausmaß der Gesundheitsbeeinträchtigungen getroffen worden (nächtliche Angst– und Schreizustände, Albträume mit Schweißausbrüchen). Derartige Umstände, auch wenn sie dem Senat vorstellbar erscheinen, hat die Kl. bislang nicht dargetan. Stattdessen erschöpft sich ihr Vorbringen im Wesentlichen in der Darlegung, sie habe noch Monate später unter dem Eindruck der unfassbaren Tat gestanden. Soweit die Kl. unter Berufung auf das Zeugnis ihres Hausarztes zusätzlich bis in die Gegenwart anhaltende schwere Gesundheitsbeeinträchtigungen behauptet, erscheint zweifelhaft, ob das LG diesem Beweisangebot nachzugehen haben wird, so lange es an einer konkreten Darlegung der Symptome sowie des Ausmaßes einer etwaigen Behandlung nebst etwaiger Medikation fehlt. Allein der ohne weiteres nachzuempfindende Umstand, dass die Kl. den sinnlosen Verlust ihres Sohnes als Folge der Tat seelisch noch nicht verarbeitet hat, rechtfertigt nach den dargestellten Grundsätzen kein Schmerzensgeld. (…) «

Kürzlich hatte der Bundesgerichtshof Gelegenheit, in einer Grundsatzentscheidung die oben beschriebenen Grundsätze erneut zu bekräftigen, wobei es scheint, dass das Gericht vom zusätzlichen Merkmal des Krankheitswertes der Beeinträchtigung des Drittgeschädigten abzurücken beginnt. Die Entscheidung zeigt zugleich exemplarisch, wie zurückhaltend die deutsche Rechtsprechung solche Fallkonstellationen bewertet.

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Selbst schreckliche Erlebnisse mit unstreitig psychischen traumatischen Folgen bei einem nur mittelbar Drittgeschädigten, die durch ein Unfallgeschehen ausgelöst wurden, begründen einen Schadensersatzanspruch des Drittgeschädigten im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB erst dann, wenn der geltend gemachte Schaden dem Schädiger spezifisch zuzurechnen sei. Maßgeblich für eine solche Zurechnung sei, dass dem Traumatisierten die Rolle als unmittelbarer Unfallbeteiligter aufgezwungen wurde. Dies sei bei einem zufälligen Zeugen nicht der Fall. Ein solches Erlebnis sei dann dem allgemeinen Lebensrisiko zuzurechnen. BGH, Urt. v. 22. 05. 2007, in: BGHZ 173, S. 263–268 38 Die Kläger verlangten Schadensersatz wegen eines beim Erleben der Unfallfolgen erlittenen posttraumatischen Belastungssyndroms. Der Versicherungsnehmer der beklagten Versicherung hatte, die Autobahn entgegen der Fahrtrichtung befahrend, als sog. »Geisterfahrer« einen schweren Unfall verursacht. Er war frontal mit einem entgegenkommenden PKW zusammengestoßen, in dem sich eine vierköpfige Familie befand. Beide PKW fingen im weiteren Verlauf Feuer und brannten völlig aus; sämtliche Insassen verbrannten. Die Kläger, zwei Polizeibeamte, die sich auf dem Heimweg vom Nachdienst befanden, trafen kurz nach der Kollision zufällig an der Unfallstelle ein. Sie mussten mit ansehen, wie die Insassen in ihren Fahrzeugen bei lebendigem Leibe verbrannten. Die Kläger machten einen Schadensersatzanspruch wegen der infolge des Erlebten eingetretenen mehrmonatigen Dienstunfähigkeit bzw. einer Minderung der Erwerbsfähigkeit geltend. Die Klage wurde sowohl in erster Instanz als auch in der Berufungsinstanz abgewiesen. Die Revision hatte ebenfalls keinen Erfolg. Der Bundesgerichtshof verneint das Vorliegen der Voraussetzungen von Schadensersatzansprüchen der Kläger. Zwar könnten traumatisch bedingte, psychische Erlebnisse, die durch ein Unfallgeschehen ausgelöst werden, Gesundheitsverletzungen im Sinne des § 823 BGB verursachen, jedoch müsse der geltend gemachte Schaden dem Schädiger zuzurechnen sein. Eine solche Zurechnung erfolge anhand des Kriteriums der Unfallbeteiligung. Diese fehle jedoch in Bezug auf die Kläger. Ihnen sei nicht die Rolle eines unmittelbaren Unfallbeteiligten aufgezwungen worden. Sie seien vielmehr als zufällige Zeugen anzusehen. Ein solches Ereignis sei dann dem allgemeinen Lebensrisiko zuzurechnen. » (…) 2. Soweit das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche wegen eines posttraumatischen Belastungssyndroms abgelehnt hat, hält das Berufungsurteil der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat insoweit zu Recht Schadensersatzansprüche der Polizeibeamten T. und D. verneint, weil es sowohl für Ansprüche aus § 823 BGB als auch aus §§ 7, 18 StVG an dem erforderlichen haftungsrechtlichen Zurechnungszusammenhang fehlt. a) Durch ein Unfallgeschehen ausgelöste, traumatisch bedingte psychische Störungen von Krankheitswert können eine Verletzung des geschützten Rechtsguts Gesundheit im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB darstellen (vgl. z.B. Senatsurteile BGHZ 132, 341, 344 m. w. N. und vom 16. Januar 38 Die Entscheidung ist abgedruckt auch in: NJW 2007, S. 2764–2766 mit einer Anmerkung von J. Elsner, ebda.

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2001 – VI ZR 381/99 – VersR 2001, 874, 875). Im Streitfall ist revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die vom erkennenden Senat an eine Gesundheitsbeschädigung im Sinne dieser Vorschrift gestellten Anforderungen (vgl. Senatsurteile BGHZ 56, 163, 165 f.; 132, 341, 344; vom 31. Januar 1984 – VI ZR 56/82 – VersR 1984, 439; vom 4. April 1989 – VI ZR 97/88 – VersR 1989, 853, 854) erfüllt sind, weil nach den Ausführungen des Berufungsgerichts eine unfallbedingte Gesundheitsschädigung der Polizisten schlüssig dargetan ist und das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob die für eine Gesundheitsschädigung im Sinne des § 823 BGB erforderliche Erheblichkeitsschwelle überschritten ist. b) Gleichwohl hat das Berufungsgericht im Ergebnis eine Haftung ohne Rechtsfehler verneint. Die geltend gemachten Gesundheitsbeeinträchtigungen durch ein posttraumatisches Belastungssyndrom sind nicht unmittelbar durch das Falschfahren auf der Autobahn und den dadurch verursachten Zusammenstoß mit dem Gegenverkehr verursacht. (…) Sie sind vielmehr auf eine psychisch vermittelte Schädigung zurückzuführen, die nach dem Vorbringen des Klägers nicht Folge einer HWS/BWS-Verletzung ist, sondern dadurch entstanden ist, dass die Polizeibeamten mit ansehen mussten, wie die Insassen der beteiligten Unfallfahrzeuge verbrannten, ohne helfend eingreifen zu können. Unter diesen Umständen kann ein solcher Gesundheitsschaden dem Schädiger nicht zugerechnet werden. aa) Der erkennende Senat hat eine Haftpflicht des Unfallverursachers in Fällen anerkannt, in denen der Geschädigte als direkt am Unfall Beteiligter infolge einer psychischen Schädigung eine schwere Gesundheitsstörung erlitten hat (vgl. Senatsurteile vom 12. November 1985 – VI ZR 103/84 – VersR 1986, 240, 241; vom 9. April 1991 – VI ZR 106/90 – VersR 1991, 704, 705; vom 16. März 1993 – VI ZR 101/92 – VersR 1993, 589, 590). Maßgeblich für die Zurechnung war in diesen Fällen, dass der Schädiger dem Geschädigten die Rolle eines unmittelbaren Unfallbeteiligten aufgezwungen hat und dieser das Unfallgeschehen psychisch nicht verkraften konnte (vgl. Senatsurteil vom 12. November 1985 – VI ZR 103/84 – VersR 1986, 240, 242). Solche Umstände sind hier nicht gegeben, vielmehr waren die Polizeibeamten an dem eigentlichen Unfallgeschehen, das zu ihrer psychischen Schädigung geführt haben soll, nämlich der Kollision zwischen dem »Geisterfahrer« und dem PKW der Familie nicht beteiligt. (…) «

4. Das Problem im österreichischen und schweizerischen Recht Der österreichische Oberste Gerichtshof lehnte zunächst in solchen Fällen einen Anspruch des mittelbar »Zweitgeschädigten« auf Schadensersatz entschieden ab. Der Einfluss des deutschen Rechts zum einen und die traditionelle Zurückhaltung der österreichischen Rechtsprechung beim Ersatz von immateriellen Schäden zum andern waren hier offenbar maßgebend. Exemplarisch folgender Fall. OGH, Urt. v. 14. 02. 1963, in: ZVR 1963, Nr. 147, S. 155 ff. Das Kind der im fünften Monat schwangeren Klägerin wurde bei einem vom Beklagten verschuldeten Verkehrsunfall tödlich verletzt. Als die Mutter dies erfuhr, erlitt sie einen Nervenschock und hatte am darauf folgenden Tag eine Fehlgeburt. Sieben Monate später kam es erneut zu einer Fehlgeburt, die nach Ansicht der Klägerin ebenfalls auf die Nachwirkungen des Nervenschocks zu-

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rückzuführen war. Ihre Klage auf Schmerzensgeld für ihr seelisches und körperliches Leid wurde in allen Instanzen abgewiesen. » (...) Den Vorinstanzen muß aber darin beigepflichtet werden, daß es sich bei dem Schaden, den die Klägerin nach ihrem Vorbringen erlitten hat, um einen sogenannten Drittschaden handelt, für den ein Ersatz nicht zuerkannt werden kann. Im Widerspruch zu der zum Teil in der Lehre vertretenen Auffassung wird das im § 1295 ABGB gebrauchte Wort »jedermann« in ständiger Rechtsprechung dahin ausgelegt, daß grundsätzlich, soweit nicht im Gesetz selber etwas anderes vorgesehen ist, nur der durch die rechtswidrige Handlung unmittelbar Verletzte Schadenersatzansprüche erheben kann, nicht aber der nur mittelbar Geschädigte. Durch diese Beschränkung des Rechtes zur Erhebung von Ersatzansprüchen auf die unmittelbar Beteiligten soll vor allem verhütet werden, daß der Kreis der zur Erhebung von Ersatzansprüchen Berechtigten ins Uferlose ausgedehnt wird und die Verpflichtung zur Schadensersatzleistung ein wirtschaftlich nicht mehr vertretbares Ausmaß annimmt. (...) Was hinsichtlich des Schadenersatzanspruches im allgemeinen gesagt wurde, gilt im besonderen auch für das Schmerzengeld. Nur für die auf eine Verletzung des eigenen Körpers zurückzuführenden seelischen Schmerzen ist ein Schmerzengeld zu bezahlen. (...) «

Die österreichische Rechtsprechung gewährte also ursprünglich einer Person, die beim Tod eines nahen Verwandten einen Schock erlitt, weder Schadensersatz noch Schmerzensgeld.39 Begründet wurde dies vor allem damit, dass auch im Falle von körperlichen oder psychischen Beeinträchtigungen von Krankheitswert keine unmittelbare Schädigung und damit keine Körperverletzung im Sinne des § 1325 ABGB vorliege. Man könne in derartigen Fällen nicht mehr von einer unmittelbaren Schädigung sprechen. Mittelbare Schäden von Personen, die durch den Tod eines Menschen ausgelöst werden, seien ausnahmsweise nur dann ersatzfähig, wenn sie in der abschließenden Regelung für sog. Drittschäden des § 1327 ABGB, der den Anspruch der Hinterbliebenen auf entgangenen Unterhalt regelt, enthalten seien. Die Schockschadensfälle seien jedoch damit nicht 39 Vgl. hierzu Th. Kadner, Schmerzensgeld, S. 148; kritisch R. Reischauer in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl. Wien 2004, Bd. II, § 1325, Rz. 5, S. 653; H. Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. I. Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Wien 1997, S. 263, Rn. 8/47; E. Karner, Rechtsprechungswende bei Schock– und Fernwirkungsschäden Dritter?, in: ZVR 1998, S. 182. Ebenso restriktiv behandelte die österreichische Rechtsprechung ursprünglich die Frage, ob der Verletzte selbst einen Anspruch auf Schmerzensgeld hatte. Während damals auf lang dauerndes Siechtum abgestellt wurde, billigt der OGH seit einer Grundsatzentscheidung im Jahre 1992 (6 Ob 535, 1558/92) Schmerzensgeld auch dann zu, wenn der Verletzte zur Wahrnehmung von Schmerzen nicht mehr in der Lage ist. Vgl. dazu und zum Folgenden die ausführliche Rechtsprechungsübersicht von Chr. Huber, Antithesen zum Schmerzensgeld ohne Schmerzen – Bemerkungen zur objektiv-abstrakten und subjektiv-konkreten Schadensberechnung, in: ZVR 2000, S. 218–232 mit rechtsvergleichenden Hinweisen; siehe zum Thema im österreichischen Recht auch F. Bydlinski, Die »Umrechnung« immaterieller Schäden in Geld, in: Liber Amicorum Pierre Widmer (Tort and Insurance Law, Bd. 10), H. Koziol/J. Spier (eds.), Wien/New York 2003, S. 27–48.

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ohne weiteres vergleichbar. Ein Schock beeinträchtige nämlich die körperliche Integrität des Zweitgeschädigten selbst; somit handele es sich hierbei nicht um einen mittelbaren Vermögensschaden. Beachtenswert ist hier vor allem die unterschiedliche Argumentation der damaligen österreichischen Judikatur im Vergleich zur deutschen Rechtsprechung. Auch diese lehnt es nämlich ab, hier § 844 BGB40– der § 1327 ABGB entspricht –, anzuwenden. Darauf kommt es im deutschen Recht aber gar nicht an, weil der »Schockschaden« in der deutschen Judikatur dogmatisch nicht als mittelbarer, sondern als unmittelbarer, eigener Schaden des Zweitgeschädigten angesehen wird. Auch ein Anspruch nach § 1295 ABGB41 in Verbindung mit § 1325 ABGB kam für die österreichischen Gerichte nicht in Betracht, da nach dieser Vorschrift grundsätzlich nur der durch die rechtswidrige Handlung unmittelbar Verletzte, nicht aber der nur mittelbar Geschädigte, Schadensersatzansprüche habe. Durch diese Einschränkung sollte verhindert werden, dass der Kreis der Berechtigten zu sehr ausgeweitet wurde. Nur für die auf eine Verletzung des eigenen Körpers zurückzuführenden seelischen Schmerzen wurde ein Schmerzensgeld zugesprochen. Damit war die österreichische Rechtsprechung im europäischen Vergleich die wohl restriktivste. Bezeichnend für die damalige strenge Haltung sind folgende Ausführungen eines der bekanntesten österreichischen Juristen. F. Bydlinski, Der Ersatz ideellen Schadens als sachliches und methodisches Problem, in: JBl 1965, S. 173 ff., S. 237 ff., insb. S. 246 » (…) Eine rechtswidrige Handlung verpflichtet nur zum Ersatz jener Schäden, denen die Verbotsnorm vorbeugen will. Schäden an anderen Rechtsgütern und insbesondere an solchen dritter Personen bleiben außer Betracht. Das ist auch für den Ersatz immateriellen Schadens bedeutsam, und zwar insbesondere im Problemkreis der Tötung von Angehörigen. Der hohe Rang des Rechtsgutes Leben steht außerhalb jeder Diskussion; es ist ganz sicher, daß sein Rang nach der Wertskala der geltenden Rechtsordnung höher ist als jener des Eigentums. Dennoch gebührt nach bisher für das österr. Recht wohl einheitlicher Ansicht den Hinterbliebenen eines Getöteten kein Schmerzensgeld. (…). Denkbar, aber in der geltenden Rechtsordnung ohne Anhaltspunkt, wäre freilich die Annahme eines selbständigen Deliktes gegen die Gefühlssphäre der Angehörigen. Hier mahnt nach dem oben Gesagten wieder der Umstand zur Vorsicht, daß es sich um reinen Gefühlsschaden handelt. (…) das Ausmaß des zu ersetzenden Schadens hängt überhaupt sehr häufig vom Zufall ab. Wer gröblich schuldhaft einen Alleinstehenden tötet, ist eben keinen Ansprüchen aus § 1327 ausgesetzt; wohl aber jener, der nur leicht fahrlässig einen mehrfachen Familienvater tödlich verletzt. Der Ersatz hängt also im jeweils zu beurteilenden Einzelfall keineswegs zwingend vom Unrechts- oder Schuldgehalt der schädigenden Handlung ab; (…) «

40 Zu diesen Vorschriften siehe oben Kap. 13, S. 1466. 41 Zu dieser Vorschrift siehe oben Kap. 13, S. 1421.

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Eine grundlegende Änderung der Rechtsprechung des österreichischen Obersten Gerichtshofs in Bezug auf Schockschäden und allgemein hinsichtlich des Ersatzes von immateriellen Schäden deutete sich jedoch in den 1990er Jahren an. Lesenswert ist hierfür folgende Entscheidung. OGH, Urt. v. 16. 06. 1994, in: ZVR 1995, Nr. 46, S. 116 f. Die Klägerin – ein zum Unfallzeitpunkt 20 Monate altes Kind – saß während eines von dem Erstbeklagten verschuldeten Autounfalls im Fond des Wagens. Die am Steuer sitzende Mutter der Klägerin wurde bei dem Unfall so stark verletzt, dass sie für zwei Monate durchgehend stationär im Krankenhaus behandelt werden musste. Infolge des Unfalls zeigten sich bei der Klägerin verschiedene psychische Folgewirkungen, wobei der abrupte Beziehungsabbruch zur Mutter während des Zeitraums des Krankenhausaufenthalts besonders gravierende Auswirkungen hatte. Aufgrund dieses Trennungserlebnisses waren weitere seelische Störungen der Klägerin zu erwarten, die zukünftige angstneurotische Entwicklungen hätten begünstigen können. Die Klägerin begehrte mit der Klage u. a. noch weiteres Schmerzensgeld wegen der zu befürchtenden zukünftigen Folgen aus dem Unfallgeschehen, da ihre psychische Stabilisierung nicht abzusehen sei. Die Erstinstanz wies die Klage ab, das Berufungsgericht gab der Klage insoweit statt. Die Revision blieb erfolglos. » (…) § 1325 ABGB sieht bei Verletzungen am Körper die Zahlung von Schmerzensgeld vor. Dieses ist der Ersatz des ideellen Schadens, der im Zusammenhang mit körperlichen Verletzungen entsteht (Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht II 138) und ist daher dann zu gewähren, wenn solche Verletzungen verursacht wurden. Unter einer Körperverletzung ist jede Beeinträchtigung der leiblichen oder geistigen Gesundheit und Unversehrtheit zu verstehen. Eine äußerlich sichtbare Verletzung ist nicht Voraussetzung. Auch innere Verletzungen oder Nervenschäden fallen unter den Begriff der Körperverletzung. So wurde bereits ausgesprochen, daß Störungen von Gehirn– und Nervenfunktionen (ZVR 1977/54; JBl 1989, 41) wie zB auch Schlaflosigkeit (ZBl 1937/114; SZ 20/186), Aufregungszustände und Erregungszustände aller Art als Körperverletzung zu qualifizieren sind. Lediglich eine psychische Beeinträchtigung, die bloß in Unbehagen und Unlustgefühlen besteht, reicht für sich allein nicht aus, um als Verletzung am Körper angesehen oder einer Verletzung gleichgestellt zu werden (EvBL 1983/82; Koziol, aaO, 115). In der Rsp ist aber unbestritten, daß massive Einwirkungen in die psychische Sphäre jedenfalls dann eine körperliche Verletzung iS der angeführten Bestimmungen darstellen, wenn sie mit körperlichen Symptomen einhergehen, die als Krankheit anzusehen sind (3 Ob 523/88). Eine derartige massive psychische Beeinträchtigung ist aber jedenfalls dann anzunehmen, wenn aus ärztlicher Perspektive die Behandlung der psychischen Störung geboten ist. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn nicht damit gerechnet werden kann, daß die Folgen von selbst abklingen oder wenn zu befürchten ist, daß ohne ärztliche Behandlung eine dauernde gesundheitliche Störung zurückbleibt (vgl Mertens in Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Rz 56 zu § 823 BGB). Nach den Feststellungen bestehen bei der Kl auf Grund des gravierenden Trennungserlebnisses massive angstneurotische Symptome, die sie ohne fachkundige Hilfe nicht bewältigen kann. (…) Richtig ist, daß für seelische Schmerzen, die nicht auf einer Verletzung des eigenen Körpers beruhen, kein Schmerzengeld zusteht (SZ 23/311 ua; vgl. auch Harrer in Schwimann, Rz 17 zu § 1295; Welser in ÖJZ 1975, 41; Apathy, EKHG, Rz 18 zu

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§ 12). Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch nicht um seelische Schmerzen als Folge der Verletzung und des Krankenhausaufenthaltes der Mutter, sondern um eine dadurch hervorgerufene Krankheit, also um einen ersatzfähigen Schaden. In ZVR 1958/144, ZVR 1963/147 und SZ 44/39 = ZVR 1977/27 wurde zwar mit der Begründung, es handle sich um einen Drittschaden, kein Ersatz für einen durch den Tod eines nahen Angehörigen verursachten Schock gewährt. Zutreffend wird die in diesen E vertretene Ansicht aber von der Lehre abgelehnt, weil bei einem Nervenschaden der Dritte in seinem absolut geschützten Recht auf körperliche Unversehrtheit beeinträchtigt ist und als unmittelbar Geschädigter angesehen werden kann (Koziol I 161; Apathy, EKHG, Rz 18 zu § 12 und Rz 1 zu § 13; Reischauer in Rummel, Rz 5 zu § 1325). (…) «

Trotz der Tatsache, dass die Klägerin keinen Schockschaden im üblichen Sinne erlitten hatte, stellt diese Entscheidung für die österreichische Rechtsprechung zum Schockschaden den entscheidenden Wendepunkt dar. Denn im Gegensatz zu der bisherigen Rechtsprechung geht der österreichische Oberste Gerichtshof nunmehr davon aus, dass im Falle eines Nervenschadens auch ein Dritter als unmittelbar Geschädigter angesehen werden kann. Die österreichische Judikatur näherte sich somit nicht nur im Ergebnis, sondern auch von der Argumentation her an die deutsche Judikatur an. Allerdings beschreitet sie zur Abgrenzung von den »reinen Gefühlsschäden« einen anderen Weg als die deutschen Gerichte. Entgegen der deutschen Rechtsprechung verzichtet die österreichische auf eine normative Einschränkung des Begriffs der Gesundheitsverletzung. Sie stellt allein darauf ab, ob die psychische Beeinträchtigung ärztlicher Behandlung bedarf oder sich zumindest ärztlich diagnostizieren lässt und damit objektiv feststellbar ist.42 Die Änderung in der österreichischen Rechtsprechung bezüglich der Problematik des Trauerschadens wurde in einer Entscheidung des österreichischen Obersten Gerichtshofs im Jahre 1995 endgültig verfestigt. OGH, Urt. v. 21. 12. 1995, in: ZVR 1997, Nr. 75, S. 186 f. Der Kläger wurde als Beifahrer eines Fahrzeugs bei einem Unfall verletzt. Bei diesem Unfall starben der Fahrzeugführer, der siebenjährige Bruder des Klägers sowie sein neunjähriger Cousin. Die Mutter des Klägers wurde aus dem Auto geschleudert und schwer verletzt. Der Kläger selbst erlitt durch den Unfall neben körperlichen Schäden vor allem psychische Schäden, da er selbst, im Fahrzeug eingeschlossen, den Tod der nahen Verwandten miterleben musste. Ferner musste er mit ansehen, wie seine schwer verletzte Mutter schreiend auf der Straße lag. Als unmittelbare Unfallfolge erlitt er einen schweren Schock, welcher mit lang andauernden und teilweise noch immer vorhandenen psychischen Folgen und Schmerzen verbunden war. Mit der Klage begehrte der Kläger Schmerzensgeld vor allem wegen der psychischen 42 E. Karner, Rechtsprechungswende bei Schock– und Fernwirkungsschäden Dritter?, in: ZVR 1998, S. 182, insb. S. 184 f.

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Schäden. Die Erstinstanz gab der Klage ebenso wie die Berufungsinstanz teilweise statt. In der Revision setzte sich der Kläger durch. »Die bekl Partei macht in ihrem Rechtsmittel geltend, daß in der bisherigen Rsp für den Verlust naher Angehöriger und das damit verbundene Leid Schmerzengeld nicht zugesprochen worden sei. Der der E ZVR 1995/46 zugrunde liegende Sachverhalt könne mit dem vorliegenden nicht verglichen werden, weil in dieser E Schmerzengeld deswegen zugesprochen worden sei, weil ein 20 Monate altes Kleinkind auf Grund der Verletzungen der Mutter gravierende Trennungserlebnisse hatte. Solche Trennungserlebnisse habe aber der Kl im vorliegenden Fall nicht gehabt. Die Ersetzbarkeit seelischer Schmerzen sei in zweierlei Hinsicht einzuschränken, uzw einerseits soweit, als seelisches Unglück, das keinen Krankheitswert erreiche, als zuwenig bedeutend ausgeschieden werden müsse, und andererseits insoweit, als Schadenersatz grundsätzlich auf den unmittelbar Geschädigten beschränkt sei. Die vom Kl erlittenen psychischen Schmerzen seien nicht auf eine Verletzung des eigenen Körpers zurückzuführen und seien zumindest nach der bisherigen Judikatur nicht zuzusprechen, weil Schmerzengeld nicht für den Schmerz für den Verlust naher Angehöriger zustehe. Auch das Feststellungsbegehren sei nicht berechtigt, weil weder die körperlichen Verletzungen des Kl noch die seelische Erkrankung Dauer- oder Spätfolgen erwarten lassen. Die bloß theoretische Möglichkeit eines Schadenseintrittes begründe aber kein Feststellungsinteresse. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Der erk Senat hat sich erst vor kurzer Zeit in der E 16.6.1994, 2 Ob 45/93 (= ZVR 1995/46) mit der Frage des Schmerzengeldes für psychische Schmerzen auseinandersetzt. In dieser E wurde ausgeführt, daß unter einer Körperverletzung jede Beeinträchtigung der leiblichen oder geistigen Gesundheit und Unversehrtheit zu verstehen sei, auch Nervenschäden fielen unter den Begriff der Körperverletzung. Lediglich eine psychische Beeinträchtigung, die bloß in Unbehagen und Unlustgefühlen bestehe, reiche für sich allein nicht aus, um als Verletzung am Körper angesehen oder einer Verletzung gleichgestellt zu werden. Massive Einwirkungen in die psychische Sphäre seien jedenfalls dann eine körperliche Verletzung, wenn sie mit körperlichen Symptomen einhergingen, die als Krankheit anzusehen seien. Eine derartige massive psychische Beeinträchtigung sei jedenfalls dann gegeben wenn aus ärztlicher Perspektive die Behandlung der psychischen Störung geboten sei. Für seelische Schmerzen, die nicht auf einer Verletzung des eigenen Körpers beruhten, stehe zwar kein Schmerzengeld zu, wohl aber für eine dadurch hervorgerufene Krankheit. Erleide jemand auf Grund eines Unfalles einen Nervenschaden, so werde er in seinem absolut geschützten Recht auf körperliche Unversehrtheit beeinträchtigt und sei als unmittelbar Geschädigter anzusehen. Der erkennde Senat hält an dieser E, die der dort zitierten Lehre entspricht, unter Ablehnung der gegenteiligen Judikatur fest. Daraus folgt für den vorliegenden Fall, daß der Schmerzengeldanspruch des Kl berechtigt ist. Nach den Feststellungen erlitt der Kl auf Grund des Verkehrsunfalls eine psychische Erkrankung, die medizinisch behandlungsbedürftig ist. (…) «

Dieser Fall unterscheidet sich von demjenigen aus dem Jahr 1994 dadurch, dass der Kläger hier durch das Miterleben des Versterbens von nahen Angehörigen einen Schockschaden im ursprünglichen Sinn erlitten hatte. Die österreichische Judikatur erkannte hier somit erstmals den Schockschaden als ersatzfähigen Schaden im Sinne des § 1325 ABGB an.

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Immer noch nicht geklärt wurde hier jedoch die Frage, ob das Miterleben des traumatischen Erlebnisses Voraussetzung für den Zuspruch von Schmerzensgeld wegen Schockschäden ist oder ob ein solches auch zugesprochen werden kann, wenn der Betroffene nur die Nachricht vom Tod eines nahen Angehörigen erhält. Diese Frage wurde in einem einige Jahre später ergangenen Urteil von der österreichischen Rechtsprechung positiv beantwortet. OGH, Urt. v. 22. 02. 2001, in: JBl 2001, S. 659 f. Bei einem von der beklagten Partei verschuldeten Verkehrsunfall wurde der Sohn des Klägers getötet. Der Kläger selbst war nicht Zeuge des Unfalls, sondern erhielt nur durch Mitteilung Kenntnis von dem Unfall. Bei dem Begräbnis des Sohnes erlitt der Kläger einen Nervenzusammenbruch. Nach seiner Ansicht erlitt er infolge der Todesnachricht eine behandlungsbedürftige reaktive Depression und musste frühzeitig pensioniert werden. Mit seiner Klage begehrte der Kläger Schadensersatz wegen Verdienstausfalls und Schmerzensgeld wegen der erlittenen psychischen Schäden. Die beiden ersten Instanzen und der OGH gaben der Klage dem Grunde nach statt. » (…) In der Revision wird die Auffassung vertreten, dass die jüngere Rechtsprechung zur Ersatzfähigkeit von Schockschäden Dritter nicht zutreffe, weil es wirtschaftlich nicht vertretbar sei, die Kausalität sich unbegrenzt auswirken zu lassen. In der jüngeren Judikatur seien Fälle behandelt worden, in denen sowohl eine »Sonderbeziehung« des Drittgeschädigten zum Erstgeschädigten vorgelegen sei, weil es sich um nahe Angehörige gehandelt und andererseits – im Hinblick auf das Miterleben des Unfallgeschehens durch den Drittgeschädigten – auch eine »räumliche Nähebeziehung« bestanden habe. (…) Beim Kl wurde eine reaktive Depression ausgelöst, die sowohl stationäre als auch ambulante Behandlungen erforderlich machte und sohin Krankheitswert erreichte. Es liegt hier daher eine tatsächliche Gesundheitsstörung vor, aus der sich auch der Anspruch auf angemessenes Schmerzengeld gem. § 1325 ABGB ergibt. Nach der älteren Rsp (ZVR 1958/144; ZVR 1963/147; SZ 44/39 = ZVR 1977/27) wurde der Ersatz solcher bei nahen Angehörigen eines Getöteten verursachten »Schockschäden« mit der Begründung abgelehnt, dass es sich um einen nicht ersatzfähigen Drittschaden handle. Von dieser Rechtsprechung ist der erkennende Senat mit seiner E ZVR 1995/46 unter Hinweis auf die Kritik in der Lehre (Koziol, Haftpflichtrecht I 161, nunmehr I Rz 8/47; Apathy, EKHG Rz 1 zu § 13; Reischauer, aaO Rz 5 zu § 1325) abgegangen, weil der Dritte durch das Erleiden eines Nervenschadens in seinem absolut geschützten Recht auf körperliche Unversehrtheit beeinträchtigt und als unmittelbar Geschädigter anzusehen ist (vgl dazu auch Danzl/Gutiérrez-Lobos/Müller, aaO 143 mwN; Karner, Rechtsprechungswende bei Schock und Fernschäden Dritter?, ZVR 1998, 182 [183]). Auch in der E 2 Ob 99/95 (= ZVR 1997/75) hat der erkennende Senat diese Grundsätze aufrechterhalten. Danach ist jedenfalls der Ersatz von Schockschäden mit Krankheitswert, die Dritte erleiden, grundsätzlich anerkannt (jüngst Danzl, Schmerzengeldansprüche für Angehörige der Opfer des Unglücks von Kaprun?, ZVR 2000, 398 ff mwN; 9 ObA 36/00k; sowie Karner, Schmerzengeld für Angehörige, ecolex 2001, 37). Die Rechtswidrigkeit einer solchen Körperverletzung ergibt sich zwar nicht aus dem Schutzzweck der Verhaltensvorschrift, welche die Erstverletzung verhindern sollte, aber aus der bei

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Verletzung absolut geschützter Rechte gebotenen Interessenabwägung (Welser in Koziol/Welser II 283 f). Der hohe Rang des vom Schockschaden betroffenen Rechtsgutes kann für eine Ersatzpflicht ins Treffen geführt werden, doch wiegt die Gefahr einer unzumutbaren Ausweitung der Haftung doch so schwer, dass sich der Ausgleich des Fernwirkungsschadens nur bei Hinzutreten eines besonders starken Zurechnungsgrundes rechtfertigen lässt; ein solcher liegt dann vor, wenn das Verhalten gerade auch gegenüber dem Dritten besonders gefährlich ist, also die Verletzungshandlung in hohem Maß geeignet erscheint, einen Schockschaden herbeizuführen (Karner, Rechtsprechungswende bei Schock und Fernschäden Dritter?, aaO 186 ff.; ders, Der Ersatz ideeller Schäden bei Körperverletzung 102). Der Schock muss im Hinblick auf seinen Anlaß verständlich sein (Heinrichs in Palandt, BGB Vorbem. vor § 249 Rn 71). Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den bisher judizierten Fällen dadurch, dass der Kl den Unfall, bei dem sein Sohn getötet wurde, nicht selbst miterlebt hat. Auslöser für die erlittene psychische Erkrankung war die Todesnachricht. Bei nahen Verwandten kann aber – neben dem Auslösungsfaktor des unmittelbaren Miterlebens – auch der durch die unfallkausale Trauer entstandene Schockschaden mit Krankheitswert deren direkten Schmerzengeldanspruch begründen (Danzl/Gutiérrez-Lobos/Müller, aaO 143; ebenso Danzl, ZVR 2000, 398 ff). Koziol (Haftpflichtrecht I Rz 8/47 und 11/11) gesteht dem, der durch den Tod eines Angehörigen und das dadurch ausgelöste Schockerlebnis eine eigene Körperverletzung erleidet, die Abgeltung der dadurch entstehenden Schmerzen nach § 1325 ABGB zu, ohne auf die Art der Kenntnisnahme vom Tod des Angehörigen abzustellen. Auch Karner (Der Ersatz ideeller Schäden bei Körperverletzung 102 f) bejaht derartige Ansprüche naher Angehöriger bei bloß auf der Nachricht von der Tötung eines Menschen beruhender Verletzung, weil bei einer besonders engen persönlichen Verbundenheit, wie sie insb. zwischen Eltern und Kindern Ehegatten oder Lebensgefährten typischerweise besteht, die Erstschädigung (Tötung) auch für den dritten Schockgeschädigten so gefährlich ist, dass von einer deliktischen Zufügung des Fernwirkungsschadens gesprochen werden kann. Wird demnach einem solchen nahen Angehörigen die Abgeltung des Schockschadens zuerkannt, dann ist auch nicht die Gefahr einer unzumutbaren Ausweitung der Haftung gegeben. Die vom BerG als erheblich bezeichnete Rechtsfrage ist somit dahin zu beantworten, dass es im Fall von Schockschäden naher Angehöriger keinen Unterschied macht, ob sie durch das Unfallserlebnis oder die Unfallsnachricht bewirkt wurden. (…) «

An dieser Entscheidung ist besonders hervorzuheben, dass es nach Ansicht des österreichischen Obersten Gerichtshofs für die Zuerkennung von Schadensersatz wegen Schockschadens noch nicht einmal erforderlich ist, dass zum Todeszeitpunkt zwischen dem Dritten und dem Toten eine innige Beziehung bestanden hat. Aber auch die österreichische Rechtsprechung hat die Gefahr der Ausuferung eines Schmerzensgeldes für Schockschäden erkannt und will den Schadensersatz nur im Falle des Versterbens von nahen Angehörigen zusprechen. Im Unterschied zur deutschen Rechtsprechung geht die österreichische seit einigen Jahren sogar davon aus, dass nicht lediglich Schmerzensgeld aufgrund von Schockschäden, sondern darüber hinaus grundsätzlich auch noch

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Schmerzensgeld wegen des Verlusts naher Angehöriger zugesprochen werden kann. Grundlegend war folgende Entscheidung. OGH, Urt. v. 16. 05. 2001, in: JBl 2001, S. 660 f., und NZV 2002, S. 26 f. Die achtjährige Tochter der Kläger wurde als Fußgängerin von einem LKW erfasst und getötet. Der Erstkläger und die Zweitklägerin wurden nach dem Unfallgeschehen verständigt und fanden ihre Tochter noch auf der Straße liegend vor. Der Erstkläger zeigte infolge des Unfallgeschehens eine Trauerreaktion, welche als psychologisch normal zu betrachten ist. Die Zweitklägerin, die zum Unfallzeitpunkt mit Zwillingen schwanger war und durch Schwangerschaftskomplikationen vor allem auch angesichts früherer Fehlgeburten schon vorbelastet war, erlebte eine massive Trauerreaktion. Aber auch diese war noch als »normale« Trauerreaktion und nicht als Schockschaden einzustufen. Ein Verschulden des LKW-Führers lag nicht vor, aber ein Entlastungsbeweis nach § 9 EKHG konnte von ihm auch nicht geführt werden. Wegen der relativ überhöhten Geschwindigkeit und der gegenüber der Einsichtsfähigkeit der Getöteten überwiegenden Betriebsgefahr des LKW wurde dem getöteten Kind ein Mitverschulden von ¼ angelastet. Mit der Klage begehrten die Kläger mit Erfolg Ersatz der Todesfallkosten und Schmerzensgeld in jeweils unterschiedlicher Höhe. In seinen Entscheidungsgründen weist das Gericht in einer bemerkenswerten rechtsvergleichenden Analyse auf die gleichgerichtete Gerichtspraxis in vielen europäischen Rechtsordnungen hin.43 » (…) Ein von einer solchen Gesundheitsstörung losgelöster Schmerzensgeldanspruch für die durch die Tötung eines nahen Angehörigen verursachten seelischen Schmerzen wurde in der (älteren) Rechtsprechung abgelehnt (SZ 23/311; ZVR 1957/37 = EvBl 1957/108). In der Lehre steht Danzl (in Danzl/Gutiérrez-Lobos/Müller, Schmerzensgeld, 141) auf dem Boden der Rechtsprechung. Sei ein (naher) Angehöriger getötet worden, so stehe den Hinterbliebenen – mögen Leid und Kummer auch noch so groß und nachhaltig sein, gehörten doch derartige Wechselfälle im menschlichen Zusammenleben grundsätzlich zum allgemeinen, von jedermann selbst zu tragenden Lebensrisiko – eine gesonderte Abgeltung für die dadurch verursachten seelischen Schmerzen an sich nicht zu, weil eine solche nur dem von der Verletzung unmittelbar Betroffenen für die auf eine Verletzung des eigenen Körpers zurückzuführenden seelischen Unbillen zu bezahlen sei und ein Anspruch auf Schmerzengeld für Hinterbliebene in der erschöpfenden Aufzählung des § 1327 ABGB nicht vorkomme. Dementsprechend ist dieser Autor jüngst in seinem Aufsatz »Schmerzengeldansprüche für Angehörige der Opfer des Unglücks von Kaprun?«, ZVR 2000, 398, zum Ergebnis gelangt, wenn und wo es an einer eigenen Gesundheitsverletzung fehle, weil der Angehörige auf Grund eigener Stärke mit diesem Schicksalsschlag fertig zu werden vermochte, werde ein (gesetzlicher) Schmerzengeldanspruch nicht durchsetzbar sein; Schmerzengeldansprüche von hinterbliebenen Angehörigen wären hingegen dann zu bejahen, wenn das erlittene eigene »seelische Leid« über den Verlust zu einem krank43 Siehe dazu Th. Kadner Graziano, Angehörigenschmerzensgeld im europäischen Privatrecht, insb. S. 834 ff.; zuletzt mit einem umfassenden Vergleich mit der italienischen Rechtsprechung G. Christandl/D. Hinghofer-Szalkay, Ersatzansprüche für immaterielle Schäden aus Tötung naher Angehöriger. Eine rechtsvergleichende Untersuchung, in: ZfRV 2007, S. 44 ff., insb. S. 48 ff.

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heitswertigen, medizinisch fassbaren Beschwerdebild geführt habe. Auch Harrer in Schwimann, ABGB § 1295 Rz 17 verneint einen Schadenersatzanspruch wegen des Kummers der Hinterbliebenen. Reischauer in Rummel, ABGB § 1327 Rz 4 meint hierzu, auf Grund des § 1327 ABGB komme ein Schmerzengeldanspruch nicht in Betracht. Die Frage könne bloß sein, ob der übliche seelische Schmerz, den Hinterbliebene erleiden, noch als Körperverletzung iSd § 1325 ABGB zu verstehen sei (vgl auch § 1325 Rz 1, 5, 44). Hingegen hält es Koziol, Haftpflichtrecht I Rz 11/11, für möglich, auf Grund der erkennbaren Wertungen des Gesetzes auch den nahen Angehörigen Ersatz für (rein) seelische Schmerzen zuzusprechen. Er führt hierzu einerseits § 1331 ABGB und das »Dackel-Beispiel« Bydlinskis (Der Ersatz ideellen Schadens als sachliches und methodisches Problem, JBl 1965, 246) ins Treffen und befürwortet eine Analogie zu § 1327 ABGB. Im Anschluß an Koziol hat Karner (Der Ersatz ideeller Schäden bei Körperverletzung 101 FN 210; Rechtsprechungswende bei Schock– und Fernwirkungsschäden Dritter?, ZVR 1998, 182, 183; Schmerzengeld für Angehörige, ecolex 2001, 37; Glosse zu 2 Ob 79/00g, ZVR 2001, 206 ff) mehrmals dessen Vorschlag aufgegriffen und Art. 47 Schweizer Obligationenrecht als Vorbild empfohlen. In der letztgenannten Publikation meint er, in Analogie zu § 1331 ABGB und auf Grund der allgemeinen Regel der §§ 1323, 1324 sowie 1295 Abs 2 ABGB sollten reine Gefühlsschäden naher Angehöriger zumindest dann ersetzt werden, wenn der Schädiger qualifiziert schuldhaft oder gar sittenwidrig gehandelt habe. Die besondere Schwere der Zurechnungsgründe auf Seiten des Schädigers rechtfertige in diesen Fällen eine Ausdehnung der Haftung. Schließlich hat jüngst Ch. Huber, Antithesen zum Schmerzengeld ohne Schmerzen – Bemerkungen zur objektiv-abstrakten und subjektiv-konkreten Schadensberechnung, ZVR 2000, 218, 229 f, vorgeschlagen, das Angehörigenschmerzengeld vom Schockschaden abzukoppeln und bei erheblicher Erschütterung zu gewähren. Ein Blick auf die Rechtslage in anderen europäischen Staaten (vgl. hierzu Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht [1993] 359 f.; Kadner, Schmerzengeld für Angehörige – angemessener Ausgleich immaterieller Beeinträchtigungen oder exzessiver Eratz mittelbarer Schäden?, ZEuP 1996, 135, 140 ff; Vorndran, Schmerzensgeld für Hinterbliebene bei der Tötung naher Angehöriger, ZRP 1988, 293) zeigt, dass in den meisten Rechtsordnungen den Angehörigen eines Getöteten – wenngleich in unterschiedlicher Ausgestaltung – ein Schmerzengeld gewährt wird, so in der Schweiz, in Frankreich, Italien, Spanien, England, Schottland, Griechenland, Jugoslawien, Belgien und in der Türkei. Abgelehnt wird ein Ersatz derartiger immaterieller Schäden hingegen in Deutschland (nach Kadner aaO auch in Schweden). Die deutsche Rechtsprechung gewährt nahen Angehörigen ein Schmerzengeld nur bei eigener, pathologisch faßbarer Gesundheitsbeeinträchtigung (BGH 4.4.1989, NJW 1989, 2317; vgl. jüngst 16.1.01, r + s 2001, 147; Kolb in Geigel, Der Haftpflichtprozess, 7. Kapitel Rz 2 f mwN; Stein in MünchKomm BGB § 847 Rz 16 mwN). In Frankreich wird die deutsche Regelung (nach Vorndran aaO) teilweise sogar wegen ordre-public-Verstoßes nicht angewendet. Zu erwähnen bleiben noch die Empfehlungen des Europarates zur Vereinheitlichung der Rechtsbegriffe des Schadenersatzes bei Körperverletzung und Tötung vom 14.3.1975 (veröffentlicht von Wiesbauer in RZ 1977, 4, 24 sowie in Jarosch/Piegler/Müller/Danzl, Schmerzengeld, 116). Nach deren Grundsatz Nr. 19 sollen Rechtsordnungen, die derzeit für die Dritten zugefügten seelischen Leiden infolge des Ablebens des Opfers einen Schadenersatz nicht vorsehen, einen derartigen Schadenersatz keinen anderen Personen als dem Vater und der Mutter, dem Ehegatten, dem Verlobten und den Kindern des Opfers zubilligen; selbst in diesen Fällen wäre die Entschädigung an die Voraussetzung zu knüpfen, dass diese Personen mit dem Opfer zum Zeitpunkt seines Ablebens eine

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enge Gefühlsbeziehung hatten. In den Rechtsordnungen, die derzeit bestimmten Personen einen solchen Schadenersatzanspruch einräumen, sollte diese Möglichkeit weder hinsichtlich des Kreises der Berechtigten noch hinsichtlich des Ausmaßes des Schadenersatzes erweitert werden. Von all dem ausgehend ist der erkennende Senat zu folgender Auffassung gelangt: Die Rechtslage, derzufolge bei Tötung naher Angehöriger bloße Gefühlsschäden nicht ersetzt werden, wird zunehmend als unbefriedigend empfunden. Die Abgrenzung zwischen Trauer mit und ohne Krankheitswert ist häufig problematisch. Hinterbliebene Eltern, die über die Tötung ihres Kindes trauern, werden es kaum verstehen, wenn ihrem Schmerzengeldanspruch entgegengehalten wird, mangels Krankheitswert hätte sich hier nur ihr allgemeines, von ihnen selbst zu tragendes Lebensrisiko verwirklicht. Während geringe Körperverletzungen wie Prellungen oder Zerrungen ohne weiteres zu Schmerzengeldansprüchen führen, sollen solche bei (bloßen) seelischen Schmerzen über den Verlust eines nahen Angehörigen nicht bestehen, obwohl ein derartiger Schmerz regelmäßig als weit größer empfunden wird. Als besonders befremdlich mag es scheinen, wenn das Gesetz bei Beschädigung einer Sache unter bestimmten Voraussetzungen Gefühlsschäden ausdrücklich berücksichtigt (§ 1331 ABGB), bei Tötung eines geliebten Menschens hingegen nicht. Eine solche ausnahmslose Beschränkung kann nicht dem Plan des Gesetzgebers entsprechen. Begegnet man der Gefahr des Ausuferns von Ansprüchen durch enge Begrenzung des anspruchsberechtigten Personenkreises, so bestehen nach Meinung des erkennenden Senates keine Bedenken, hier eine Gesetzeslücke anzunehmen, welche im Wege der Analogie zu schließen ist. Diese hat sich an den im Gesetz vorgegebenen Wertungen zu orientieren. (…) Der erkennende Senat gelangt somit zum Ergebnis, dass ein Ersatz des Seelenschmerzes über den Verlust naher Angehöriger, der zu keiner eigenen Gesundheitsschädigung iSd § 1325 ABGB geführt hat, nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Schädigers in Betracht kommt. Bei leichter Fahrlässigkeit oder im Fall bloßer Gefährdungshaftung fehlt es hingegen an der erforderlichen Schwere des Zurechnungsgrundes. Im vorliegenden Fall wäre zwar ein Ausufern von Schmerzengeldansprüchen nicht zu befürchten, weil Eltern, die über den Unfallstod ihres haushaltszugehörigen 8-jährigen Kindes trauern, jedenfalls zum engsten, schutzwürdigen Angehörigenkreis zählen. (…) «

Die österreichische Rechtsprechung hat mit dieser Entscheidung festgelegt, dass Schadensersatz für den Verlust naher Angehöriger in Form eines Schmerzensgeldes auch dann gewährt werden kann, wenn gerade keine Gesundheitsstörung vorliegt.44 Um die Ausuferung eines derartigen Schadensersatzanspruchs zu vermeiden, formuliert sie jedoch zugleich die Regel, dass ein solcher Schmerzensgeldanspruch nur dann gegeben ist, wenn grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Schädigers vorliegt. Ein Jahr später hat der österreichische Oberste Gerichtshof diese Judikatur – bezeichnenderweise mit einem rechtsvergleichenden Hinweis auf andere europäische Rechtsordnungen – auch auf den Fall des nichtehelichen Lebensgefährten ausgedehnt.45 44 Kritisch hierzu K.-H. Danzl in: K.-H. Danzl/K. Guitérrez-Lobos/O. F. Müller (Hrsg.), Das Schmerzensgeld, S. 141 f. 45 Siehe aus der österreichischen Rechtsprechung zuletzt OGH, Urt. v. 21. 05. 2003, in: JBl 2004, S. 176–178 (Schockschaden durch Erlebnis eines tödlichen Unfalls); OGH,

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OGH, Urt. v. 29. 08. 2002, in: JBl 2003, S. 118–121 Der Lebensgefährte der Klägerin wurde im Krankenhaus der Beklagten wegen eines linksseitigen Leistenbruchs operiert. In weiterer Folge traten nach schweren ärztlichen Behandlungsfehlern dramatische postoperative Probleme auf, die letztlich zu seinem Tod führten. Dieser Tod löste bei der Klägerin »psychische Probleme«, insb. Schlafstörungen aus. Die Klägerin hatte ihren Lebensgefährten bereits 1977 kennen gelernt und war dann 1980 von ihrem Wohnort Berlin zu ihm nach Wien gezogen. Seit damals hatte zwischen ihr und ihrem Lebensgefährten eine durchgehende Lebensgemeinschaft bestanden, in der die Kosten zumindest vorwiegend von ihm bestritten worden waren. Die Klägerin begehrte u. a. Schmerzensgeld. Die Erstinstanz wies die Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als nicht zulässig, da keine Rechtsfrage mit einer über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung zu entscheiden gewesen sei. Nach Ansicht des OGH war die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision der Klägerin, soweit sie sich gegen die Abweisung des Schmerzensgeldbegehrens richtet, zulässig und auch berechtigt. » (...) Nach § 1325 ABGB gebührt bei Verletzungen am Körper die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes. Körperverletzung im Sinne dieser Bestimmung ist jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit und Unversehrtheit. Innere Verletzungen oder Nervenschäden fallen jedenfalls dann unter den Begriff der Körperverletzung, wenn sie mit körperlichen Symptomen einhergehen, die als Krankheit anzusehen sind (ZVR 1977/54; ZVR 1995/46; Danzl/Gutiérrez-Lobos/Müller, Schmerzengeld, 137; Reischauer in Rummel, ABGB Rz 5 zu § 1325; Koziol, Haftpflichtrecht I Rz 8/47; Karner, Der Ersatz ideeller Schäden bei Körperverletzung 95). Nach der neueren Rsp. gebührt nahen Angehörigen eines Getöteten für den ihnen verursachten »Schockschaden« mit Krankheitswert ebenfalls Schmerzengeld, weil diese »Dritten« durch das Erleiden eines Nervenschadens in ihrem absolut geschützten Recht auf körperliche Unversehrtheit beeinträchtigt und als unmittelbar Geschädigte anzusehen sind (…). Entscheidend ist vielmehr die Frage, wie eng der Kreis »naher Angehöriger«, die Schmerzengeld für Schockschäden in diesem Sinne geltend machen können, zu ziehen ist. Die vom BerG zitierte Entschließung (75) 7 des MinisUrt. v. 12. 06. 2003, in: JBl 2004, S. 111–113 (Magersucht als Schockschaden eines Kindes nach Verletzung der Eltern); OGH, Urt. v. 30. 10. 2003, in: JBl 2004, S. 448– 449 (Bemessung des Schmerzensgeldes bei Schockschäden); OGH, Urt. v. 21. 04. 2005, in: JBl 2005, S. 652–654 (Anspruch der Geschwister des Getöteten auf Trauerschmerzensgeld; die Entscheidung zeichnet sich durch umfassende, rechtsvergleichende Ausführungen aus, S. 653–654); OGH, Urt. v. 14. 06. 2007, in: JBl 2007, S. 791– 794 (Ein Anspruch auf Ersatz für bloße Trauerschäden ohne Krankheitswert besteht bei einer Haftung des Schädigers aus leichter Fahrlässigkeit oder Gefährdungshaftung nicht; bei einer psychischen Gesundheitsbeeinträchtigung mit Krankheitswert der Mutter wegen des von ihrer Tochter erlittenen Verkehrsunfalls, kann ein Anspruch auf Schmerzensgeld dagegen auch auf die Gefährdungshaftung des Schädigers gestützt werden); OGH, Urt. v. 26. 06. 2007, in: JBl 2007, S. 794–797 (Kein Ersatz für Schockschaden mit Krankheitswert wegen der unberechtigten Inhaftierung des Ehegatten); OGH, Urt. v. 27. 09. 2007, in: JBl. 2008, S. 182–184 (Zur Bemessung des Schmerzensgeldes eines psychisch labilen Angehörigen).

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terkomitees des Europarates vom 14. 3. 1975 über den Schadenersatz im Falle von Körperverletzung oder Tötung (vgl. Wiesbauer, Die Empfehlungen des Europarats zur Vereinheitlichung der Rechtsbegriffe des Schadenersatzes bei Körperverletzung und Tötung, RZ 1977, 4 ff und 24 ff; BRD dBGBl 1976 II 323) geht eher von einem engen Angehörigenbegriff aus, der grundsätzlich den Lebensgefährten nicht erfasst. Sie stellt allerdings nicht bloß auf tatsächliche krankheitswertige Schockschäden ab. Auch kommt ihr keine unmittelbare Wirksamkeit zu. Generell wird die Entwicklung der europäischen Rechtsordnungen in dieser Frage des Schadenersatzes eher dahin beschrieben, dass auch Lebensgefährten solche Schadenersatzansprüche zugebilligt werden (vgl. etwa von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht 2, 76 ff; vgl. zu den weitgehenden Regelungen in Schweden: Schmerzengeld für Angehörige?, VersRAI 2002, 11 [15]; allgemein enger die BRD, vgl. etwa Ulmer in MünchKomm-BGB § 847 Rz 16). In der österr. Literatur tritt insbesondere Karner in seiner Glosse zu der E des OGH vom 22. 2. 2001 zu 2 Ob 79/00g (ZVR 201/52) dafür ein, auch den Lebensgefährten zu den geschützten Angehörigen zu zählen. Nach seiner Ansicht ist weniger auf die formale familienrechtliche Beziehung abzustellen, sondern auf die tatsächliche Intensität der persönlichen Verbundenheit. Die Judikatur hat den Begriff der Lebensgemeinschaft vor allem im Zusammenhang mit dem Ruhen des nachehelichen Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten bei Eingehen einer Lebensgemeinschaft behandelt. Danach sind für das Vorliegen einer Lebensgemeinschaft drei Kriterien maßgeblich, nämlich die Eheähnlichkeit, die Wohn–, Wirtschafts– und Geschlechtsgemeinschaft und drittens eine gewisse Dauer. Das eine oder andere Element kann weniger ausgeprägt sein oder sogar zur Gänze fehlen. (…). Wesentlicher Ausgangspunkt für die Beurteilung des Umfanges des Angehörigenbegriffes ist das für die Erfassung der Schadenersatzansprüche von »Angehörigen« für Schockschäden maßgebliche Kriterium, dass die Verletzungshandlung gegenüber dem »Angehörigen« typischerweise in hohem Maß geeignet erscheint, einen Schockschaden herbeizuführen. Der Angehörigenbegriff muss solche Personen erfassen, bei denen in der Rechtsordnung eine typische Verbindung mit der verstorbenen Person in einer Weise verankert ist, dass auch dem schädigenden Dritten gegenüber der Schockschaden als typische Folge seiner Verletzungshandlung gesehen werden kann. Zu fordern ist, dass dies auch nach außen zum Ausdruck kommen muss, da es sonst – aus Beweisgründen – dem Lebensgefährten anheim gestellt wäre, sich jeweils zu seinen Gunsten auf seine Stellung zu berufen oder nicht. Die Stellung eines Lebensgefährten wurde nun von der Rechtsordnung mehrfach erfasst (vgl etwa Engel, Rechtliche Probleme der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, JRP 1994, 160 ff sowie Stabentheiner, Die nichteheliche Lebensgemeinschaft – ein Überblick, NZ 1995, 49 ff). Entscheidend scheinen dabei nun weniger jene Regelungsbereiche, die die Lebensgefährten wegen ihrer typischen Bindung gegenüber einem unbeteiligten Dritten »schlechter« stellen (§ 32 Abs 1 KO oder § 4 AnfO) oder ihre »Befangenheit« berücksichtigen (vgl etwa § 73 Abs 2 StGB iVm §§ 152 und 153 StPO), sondern vielmehr jene Regelungen, aus denen hervorgeht, dass der Gesetzgeber und die Judikatur der Beziehung der Lebensgefährten zueinander zu deren Gunsten auch gegenüber Dritten Gewicht zumessen. Grundsätzlich anerkannt in diesem Zusammenhang ist etwa, dass auch eine Lebensgemeinschaft zu einer Einschränkung der Entscheidungsfreiheit bei der Übernahme von Bürgschaften für den Lebensgefährten führen kann. Die Judikatur hat daher die allgemeinen Grundsätze für eine allfällige Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger auch zu Gunsten von Lebensgefährten angewendet (vgl etwa OGH 30. 6. 1998, 1 Ob 87/89w = SZ 71/117; OGH 17. 3. 1998, 4 Ob 45/98s = RdW 1998, 541 = ÖBA 1998/742; OGH 27. 5. 1998, 6 Ob 17/98v =

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ÖBA 1998/754). Die besondere Stellung der Lebensgefährtin wurde zuletzt bei der Zuerkennung der Besuchskosten anerkannt (vgl OGH 20. 6. 2002, 2 Ob 103/01p). (…). Damit ist der Kl aber dann, wenn die Todesnachricht bei ihr tatsächlich eine Depression mit Krankheitswert hervorgerufen hat und die Bekl für den Tod des Patienten wegen eines Behandlungsfehlers einstehen muss, für die mit der Krankheit verbundenen Schmerzzustände auch ein Schmerzengeld zuzubilligen. Im fortgesetzten Verfahren werden daher die Krankheitszustände der Kl und deren Verursachung durch die Todesnachricht näher zu prüfen sein. Zur Frage des Vorliegens eines Behandlungsfehlers ist vorweg auch festzuhalten, dass grundsätzlich die Beweislast für das Vorliegen des Behandlungsfehlers und dessen Kausalität für den eingetretenen Schaden den Patienten bzw den Angehörigen trifft (...) «

Ähnlich wie in der deutschen Rechtsprechung beim Anspruch auf Schmerzensgeld des unmittelbar Verletzten,46 kürzt der österreichische OGH den Schmerzensgeldanspruch des Angehörigen im Falle eines Mitverschuldens des Getöteten. OGH, Urt. v. 23. 09. 2004, in: ZVR 2004, S. 371 ff. Der Ehemann der Klägerin war bei einem von dem Beklagten verschuldeten Verkehrsunfall als Beifahrer getötet worden. Die Klägerin verlangte nun neben Schadensersatz auch Schmerzensgeld und machte geltend, sie leide infolge des Todes ihres Ehemannes an einer ausgeprägten depressiven Verstimmung und auch körperlichen Beschwerden. Der Beklagte wandte u. a. ein, der Verstorbene habe sich dem Fahrer des Kraftfahrzeuges anvertraut, obwohl dieser sehr stark alkoholisiert und dies auch erkennbar gewesen sei. Der OGH führte hierzu aus: » (…) Der Umstand, dass es sich bei Schockschäden und dem Ausgleich des Seelenschmerzes um eigenständige Ansprüche der unmittelbar geschädigten Angehörigen handelt, spricht zunächst gegen eine Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Getöteten. Diese Argumentation lässt aber doch wesentliche Wertungsgesichtspunkte außer Betracht. Hat das Opfer seinen Tod durch eigene Sorglosigkeit mitverursacht, nähert sich das Geschehen auch für den Angehörigen einem Schicksalsschlag, den er als Teil seines allgemeinen Lebensrisikos zu tragen hat und nicht zur Gänze dem Verantwortungsbereich des Schädigers zuschreiben kann. Wenngleich dem Angehörigen als unmittelbar Geschädigtem ein eigenständiger Schadenersatzanspruch zusteht, darf nicht übersehen werden, dass dieser Anspruch nur deshalb besteht, weil die Angehörigeneigenschaft vorliegt. Ist diese Eigenschaft aber für das Bestehen des Anspruches eine unverzichtbare Voraussetzung, lässt sich also eine Haftung des Täters überhaupt nur deshalb begründen, so darf bei der Frage des Haftungsumfanges von diesem Umstand nicht völlig abstrahiert werden. Es widerspräche dem juristischen Gleichgewichtsinn, ein und denselben Umstand zwar als Belastungsnorm in die Betrachtung einzubeziehen, als Entlastungsmoment aber gänzlich auszublenden. (…) « 46 Ähnlich die französische Rechtsprechung; vgl. infra Anm. 66. Siehe zur jüngeren Entwicklung des österreichischen Rechts A. M. Stiegler, Schmerzensgeld für Schockund Trauerschäden: Rechtsvergleichende Analyse des Angehörigenbegriffes und der Mitverschuldensanrechnung, Wien 2008.

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Die österreichische Rechtsprechung ist mit den oben analysierten Entscheidungen endgültig als die am weitesten gehende in Europa einzustufen. Im schweizerischen Recht hingegen werden solche »Schockschäden« als immaterielle Schäden angesehen und mit einem sog. »Angehörigenschmerzensgeld« bedacht; dadurch sind sie ersatzfähig.47 Dieser Anspruch gründet im Todesfall unmittelbar auf Art. 47 OR, bei schwersten Verletzungen ergibt er sich aus Art. 49 OR unter dem Aspekt des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Angehörigen.48 Sind Verletzungs- und Todeszeitpunkt nicht identisch, steht einer Geltendmachung beider Ansprüche nebeneinander grundsätzlich nichts entgegen. Daneben können die Angehörigen den Schmerzensgeldanspruch des Verletzten erben. Folgender Fall, vor einigen Jahren vom schweizerischen Bundesgericht entschieden, mag die Rechtslage in der Schweiz verdeutlichen. BG, Urt. v. 27. 10. 1992, in: BGE 118, II, S. 404 ff., insb. S. 407–409 Ein Kind erlitt bei einem Unfall schwere Hirnverletzungen und wurde zum Vollinvaliden. Bei seiner Entlassung aus dem Krankenhaus gab seine Mutter ihren Beruf auf, um die Pflege des Kindes im Kreis der Familie zu ermöglichen. Als es neun Jahre später verstarb, erhoben die Eltern und die Schwester Klage gegen den Versicherer des damaligen Unfallverursachers auf Zahlung einer Genugtuung gemäß Art. 47 OR. Das BG gab der Klage statt.49

47 Siehe bereits, mit einer abweichenden Formulierung, Art. 54 und Art. 55 schweiz. OR 1881. Ein Anspruch auf Schmerzensgeld zugunsten der Angehörigen des Getöteten wurde erstmals in Art. 88 des Entwurfs vom Jahre 1875 vorgesehen. § 108 Abs. 2 des Entwurfs von Walther Munzinger vom Jahre 1869 und ebenso Art. 93 des Entwurfs vom Jahre 1871, gewährten noch, gemäß der gemeinrechtlichen Lehre, einen Anspruch auf Schmerzensgeld nur demjenigen, der eine Körperverletzung erlitten hatte. Zur Entstehungsgeschichte der Norm vgl. U. Fasel, Handels– und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 527, S. 568, S. 714 und S. 1284–1285. Zum Thema im schweizerischen Recht Th. Kadner, Schmerzensgeld, S. 140–144 m. w. N.; K. Oftinger/E. Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 460 ff.; P. Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., Berne 1997, S. 528–529; zuletzt B. Gurzeler, Beitrag zur Bemessung der Genugtuung. Unter besonderer Berücksichtigung potentiell traumatisierender Ereignisse, Zürich 2005. Siehe eine eingehende und zustimmende Analyse der schweizerischen Praxis bei W. Odersky, Schmerzensgeld, der, bereits vor der Reform des deutschen Schadensersatzrechts im Jahre 2002, die Ansicht vertreten hat, dass die deutsche Judikatur zu den »Schockschäden« unzulänglich sei, und bereits eine Reform des § 847 BGB a.F. im Sinne des Art. 47 schw. OR befürwortet hat. 48 Zu diesen Normen siehe oben, Anm. 10. Die schweizerische Regelung wurde in Art. 932 griech. ZGB übernommen. Siehe dazu unten, S. 1581. 49 Siehe in der französischen Rechtsprechung den fast identischen Fall von Cass. civ., 2ème, Urt. v. 12. 05. 2005, in: Responsabilité civile et assurances 2005, commentaire Nr. 207 und dazu P. Jourdain, in: Rev. trim. civ. 2005, S. 786–788: auch hier hat das französische Kassationsgericht den Schaden der Angehörigen als »direct et certain« qualifiziert.

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» (...) Gemäss Art. 47 OR kann der Richter bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung unter Würdigung der besonderen Umstände dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Genugtuungsansprüche können vererbt werden, wenn der Berechtigte sie selbst noch geltend gemacht hat (...). Das Bundesgericht hatte bis heute die Frage nicht zu beurteilen, ob die Angehörigen, welche die dem Verletzten ausbezahlte oder von diesem bereits verlangte Entschädigung erben, beim Ableben des Angehörigen zusätzlich einen eigenen Anspruch geltend machen können. (...) Der vollinvalide Sohn hat durch die Pflege im Kreise seiner Angehörigen mehr Zuwendung und Wärme erfahren als in einem Pflegeheim. Die räumliche Nähe und der grosse Schmerz, der den Eltern erwuchs, haben trotz der entstandenen Unannehmlichkeiten die persönliche Beziehung der Betroffenen zum Geschädigten ohne Zweifel noch vertieft. Es bedarf deshalb nicht vieler Worte, dass der Tod von Reto W. den Hinterbliebenen seelisches Leid verursacht hat und dass eine Entschädigung für diese erlittene Unbill geschuldet ist. (...) Die Vorinstanz hat der Schwester von Reto W. eine solche Abfindung auch deshalb versagt, weil nach Aussage der Eltern Retos Tod bei ihr nicht nur Betroffenheit ausgelöst habe. Dem Mädchen, das in diesem Zeitpunkt vierzehn Jahre alt gewesen war, sei damit eine jahrelange Last weggenommen worden. Dass Martina W. durch das Ableben ihres hilflosen Bruders, mit dessen Leid sie tagtäglich konfrontiert war, ihrerseits von einer seelischen Pein erlöst worden war, ist einfühlbar. Ebenso verständlich ist, dass ihre Lebensfreude während dieser Zeit eingeschränkt war. Diese Umstände erlauben indessen nicht, von der Zusprechung einer Genugtuung abzusehen. (...) Die Schwierigkeiten, die Martina W. mit der psychischen Verarbeitung der Invalidität ihres Bruders hatte, und die in derartigen Fällen grösser als im Fall des Todes sein können (Art. 49 OR; vgl. BGE 112 II 223 E.c) und die mit dem Hinschied von Reto W. weggefallen sind, dürfen grundsätzlich nicht mit dem seelischen Schmerz für den Verlust ihres Bruders nach Art. 47 OR gegeneinander abgewogen werden, denn diese Ansprüche bestehen unabhängig voneinander. Martina W. wird sich zeitlebens an die mit ihrem Bruder verbrachte Kindheit erinnern, die durch den Unfall jäh abgebrochen wurde, und sein Tod hat sie nach dem angefochtenen Urteil erschüttert. Es erscheint deshalb angemessen, ihr für diesen Schmerz eine Genugtuung von Fr. 6000,– zuzubilligen, welche ab Todestag zu verzinsen ist.«

Bei der Anerkennung solcher Ansprüche für nahe Angehörige sind die schweizerischen Gerichte recht liberal. Folgende zwei Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts mögen diese Praxis verdeutlichen. BG, Urt. v. 11. 03. 1986, in: BGE 112, II, S. 118 ff. Beim Absturz eines Militärflugzeugs kamen beide Kinder des Klägers ums Leben. Der Vater erlitt bei dieser Nachricht einen schweren Schock und wurde dadurch Halbinvalide. Daraufhin klagte er gegen die schweizerische Konföderation auf Ersatz des ihm durch den Nervenschock entstandenen materiellen und immateriellen Schadens. Die Beklagte vertrat den Standpunkt, es handele sich bei den vom Kläger geltend gemachten Schäden lediglich um indirekte Schäden, die sie nicht zu ersetzen verpflichtet sei. Das BG wies diesen Einwand zurück und stellte vielmehr klar, dass jede Person, die wie der Kläger in einem absoluten Rechtsgut verletzt worden sei, Ersatz der dadurch entstandenen Schäden vom Verursacher verlangen dürfe, wobei die Länge der Kausalkette unerheblich sei. Der Klage wurde stattgegeben.

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» (...) Le demandeur Angiolino G. réclame une indemnité à titre de réparation du dommage résultant de l’invalidité de 50 % consécutive au choc nerveux qu’il a subi à la suite du décès de ses deux fils, ainsi qu’une indemnité pour le tort moral personnel lié à cette invalidité. (...) Il ressort de l’exposé de jurisprudence et de doctrine qui précède qu’on ne saurait refuser la réparation du dommage subi par le demandeur Angiolino G. en lui objectant, comme le fait la défenderesse, qu’il s’agirait d’un dommage »indirect« – ou, plus précisément, d’un dommage réfléchi, appelé également dommage par ricochet ou dommage réflexe (Reflexschaden), soit d’un dommage subi par une tierce personne qui était en relation avec la victime de l’atteinte. (...) La personne qui est elle-même victime d’une atteinte à un droit absolu, comme c’est le cas du demandeur, est donc directement lésée et peut demander réparation de son dommage à celui qui l’a causé. Peu importe à cet égard que la chaîne causale soit plus ou moins brève, que l’atteinte soit immédiate ou qu’elle frappe par contrecoup une personne qui était en relation avec la victime immédiate. (...) Le demandeur Angiolino G., gravement atteint dans son intégrité corporelle à la suite de la chute d’un avion militaire, a dès lors droit à la pleine réparation de son dommage par la défenderesse selon l’Art. 46 CO. (...) Atteint dans son intégrité corporelle, le demandeur subit, indépendamment du tort moral que lui a causé la mort de ses deux fils, un tort moral personnel lié à l’invalidité qui le frappe. (...) « BG, Urt. v. 22. 04. 1986, in: BGE 112, II, S. 220 ff. Die Ehefrau des Klägers wurde auf einem Fußgängerstreifen von einem Motorradfahrer angefahren. Aufgrund des Unfalls erblindete sie und wurde zum Pflegefall. Eine Wiederherstellung ihrer Gesundheit war ausgeschlossen, ihre Lebenserwartung deutlich herabgesetzt. Der Kläger verlangte gemäß Art. 47 und 49 OR vom Versicherer des Motorradfahrers Schadensersatz als Genugtuung für die dadurch verursachte schwere Beeinträchtigung seiner persönlichen Verhältnisse. Das BG gab der Klage statt. » (...) Der angefochtene Entscheid wird im wesentlichen damit begründet, Art. 47 OR enthalte eine Haftungsbeschränkung, die es verbiete, dem durch eine Körperverletzung nur reflexartig betroffenen Angehörigen einen eigenen Anspruch zu gewähren. Daran ändere auch die allgemeine Vorschrift von Art. 49 OR nichts, gehe doch Art. 47 als lex specialis vor. (...) Vorliegend ist (jedoch) die Beeinträchtigung der persönlichen Verhältnisse des Klägers zu beurteilen, die ebenfalls als absolutes Recht geschützt sind (Art. 28 ZGB). Somit kann die Genugtuung nicht mit dem Hinweis verweigert werden, bloss reflexartige Betroffenheit begründe keinen eigenen Anspruch. Mit der neuen Praxis nicht mehr zu vereinbaren ist auch die Annahme der Vorinstanz, Art. 47 OR schliesse als Spezialvorschrift die Anwendbarkeit von Art. 49 OR schlechthin aus, verlangt doch der Kläger Genugtuung für die Verletzung in seinen eigenen persönlichen Verhältnissen. Im Gegensatz zum Urteil vom 11. März 1986 kann er sich indes nicht zusätzlich auf eine physische Beeinträchtigung seiner Person berufen; Ursache seiner psychischen Beeinträchtigung ist sodann nicht der Tod, sondern ausschliesslich die Invalidität eines Angehörigen. (...) In BGE 108 II 433f. hat das Bundesgericht bei der Festsetzung der Genugtuung für ein dauernd bewusstloses Mädchen der Beeinträchtigung der es pflegenden Eltern Rechnung getragen und so der Sache nach auf dem Umweg über den Verletzten auch nahen Angehörigen (...) eine Genugtuung zugesprochen. Damit berücksichtigte es, (...) dass der seelische Schmerz von Angehörigen in derartigen Fällen womöglich grösser ist als im Fall des Todes, für den Art. 47 OR ausdrücklich einen Genugtuungsanspruch

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vorsieht. (...) Wenn zur psychischen (...) noch eine physische Beeinträchtigung hinzutritt, so kann diese die von Art. 49 OR vorausgesetzte Schwere der Verletzung in den persönlichen Verhältnissen zwar mitbegründen; notwendige Bedingung ist sie jedoch nicht. Für die Genugtuung kommt es auf die Intensität der Auswirkung an, die das schädigende Ereignis auf die unter dem Persönlichkeitsschutz stehende eheliche Gemeinschaft und damit auch auf die Persönlichkeitssphäre des Klägers zeitigt. (...) Aus dem Dargelegten erhellt, dass die Anspruchsberechtigung des Klägers zu bejahen ist. Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen von Art. 49 OR im vorliegenden Fall erfüllt sind. Dabei kann auch dem (...) durch das Ministerkomitee des Europarates empfohlenen Grundsatz Nr. 13 Rechnung getragen werden, der nur bei ausserordentlichem seelischem Schmerz (»souffrances d’un caractère exceptionnel«) der Angehörigen Genugtuung vorsieht (...). Der Unfall hat die bisherigen Lebensverhältnisse des Klägers geradezu umgestürzt. Die eheliche Gemeinschaft ist weitgehend zerstört (...) Der Kläger, der an der Pflege seiner Ehefrau intensiv Anteil nimmt, hat ausserhalb seiner Berufstätigkeit im Krankenheim kaum mehr Zeit für sich. Die Beeinträchtigung in den persönlichen Verhältnissen des Klägers ist so schwer, dass offenbleiben kann, ob und inwiefern sich seine eigene Krankheit (...) durch die weggefallene Pflege durch seine Ehefrau verschlimmert hat. (...) «

Im Jahre 2001 ist in Österreich eine Arbeitsgruppe mit dem Auftrag zusammengetreten, das Schadensersatzrecht des ABGB einer vollständigen Reform zu unterziehen. Im Jahre 2007 lag die vorläufige Endfassung eines Diskussionsentwurfs mit folgendem Regelungsvorschlag vor. Darin soll die beschriebene Entwicklung der österreichischen Judikatur eine endgültige gesetzgeberische Anerkennung erfahren.50

50 Siehe dazu E. Karner, Geldersatz für ideelle Schäden, Minderung der Ersatzpflicht, Beweislast, Verjährung, in: I. Griss/G. Kathrein/H. Koziol, (Hrsg.), Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts, Wien/New York 2006, S. 83 ff., insb. S. 86 Rz. 7 ff.; I. Griss, Der Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts, in: JBl 2005, S. 273 ff., insb. S. 282–283; G. Wagner, Reform des Schadensersatzrechts, in: JBl 2008, S. 2 ff., insb. S. 18. Zum Thema des Anspruchs auf Schmerzensgeld vgl. E. Karner/H. Koziol, Der Ersatz des ideellen Schadens im österreichischen Recht und seine Reform, in: Verhandlungen des Fünfzehnten Österreichischen Juristentages (Innsbruck 2003), Bürgerliches Recht, Bd. II/1, Wien 2004, insb. S. 78 ff.; G. Christandl/D. Hinghofer-Szalkay, Ersatzansprüche für immaterielle Schäden aus Tötung naher Angehöriger, insb. S. 50 ff. und S. 53. Der Gegenentwurf der Arbeitsgruppe um R. Reischauer (Kap. 13, S. 1532, Anm. 211) will dagegen den Ersatz immaterieller Schäden auf einen noch engeren Bereich einschränken; der Hinweis auf die »Tilgung der verursachten Beleidigung« in § 1323 ABGB soll gestrichen werden; in § 1324 ABGB (Gegenentwurf 2008) wird darüber hinaus bestimmt, dass Ausgleich für eine »bloße persönliche Beeinträchtigung« nur gewährt wird, »wenn dies das Gesetz besonders anordnet oder es besonders vereinbart worden ist«; das Schmerzensgeld bei Tötung oder schwerer Verletzung eines nahen Angehörigen bleibt jedoch erhalten. Dies würde dennoch eine wesentliche Annährung des österreichischen Rechts an das deutsche System von § 253 BGB bedeuten; dazu sehr kritisch H. Koziol, Schadensersatzreform: Der Gegenentwurf eines Arbeitskreises, in: JBl 2008, S. 348 ff., insb. S. 352–353.

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§ 1316 Abs. 1–3 ABGB (Diskussionsentwurf 2007) (1) Ideelle Schäden sind stets zu ersetzen, soweit die Naturalherstellung möglich und tunlich ist (§ 1314). (2) Ob Geldersatz zu leisten ist, hängt von der Bedeutung des verletzten Gutes, der objektiven Nachvollziehbarkeit, dem Ausmaß und der Dauer der Beeinträchtigung sowie dem Gewicht der Zurechnungsgründe ab. Für schwere und objektiv nachvollziehbare Verletzungen von Persönlichkeitsrechten ist jedenfalls Geldersatz zu leisten. Unerhebliche Nachteile sind nicht zu ersetzen. (3) Eine angemessene Entschädigung (Schmerzengeld) ist insbesondere zu leisten (…) 2. für das Leiden nahe stehender Personen bei Tötung oder besonders schwerer Verletzung eines Menschen; bei Ehegatten, Eltern und Kindern wird eine Nahebeziehung vermutet, andere Personen müssen eine vergleichbare Beziehung nachweisen (…).

Auch bei den Vorschlägen zu einer Reform des schweizerischen Haftpflichtrechts im Jahre 2000 war, nicht zuletzt angesichts der beschriebenen Rechtsprechung des Bundesgerichts, vorgeschlagen worden, einen Rechtsanspruch der Angehörigen auf Ersatz von seelischen Schäden gesetzlich ebenfalls ausdrücklich zu verankern.51 Erwähnt sei übrigens, dass auch in Deutschland kürzlich vergleichbare Reformvorschläge, allerdings sehr zurückhaltend und ohne Erfolg, formuliert worden sind.52 Vorentwurf eines Bundesgesetzes zur Revision und Vereinheitlichung des schweizerischen Haftpflichtrechts vom 09. 10. 2000 Art. 45 e Abs. 3 – Immaterieller Schaden (3) Bei Tötung oder besonders schwerer Köperverletzung steht ein Genugtuungsanspruch auch den Angehörigen des Opfers zu.

Die griechische Rechtsprechung orientiert sich bei der Anwendung der deliktischen Generalklausel von Art. 914 griech. ZGB am Vorbild der deutschen Lehre und der deutschen Judikatur zu § 823 Abs. 1 BGB; sie kennt insoweit die Rechtsfigur des »Schockschadens« wie diese in der deutschen Rechtsprechung definiert wird.53 Die Regelung von Art. 47 OR 51 Der Entwurf v. 09. 10. 2000 zur Reform des schw. Haftpflichtrechts ist abgedruckt in: ZEuP 2001, S. 753 ff.; zu seinem weiteren ungewissen Schicksal siehe Kap. 13, S. 1457 f. Siehe dazu P. Widmer/P. Wessner, Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts. Erläuternder Bericht, Bern 2000, insb. S. 90–91; P. Tercier, La réforme du droit de la responsabilité civile, in: ZSR 1997, S. 257 ff. 52 Siehe die Vorschläge im Gutachten von G. Wagner, Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht: Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden, in: Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages (Stuttgart 2006), Bd. 1, München 2006, insb. S. E VI 5a sowie die Zusammenfassung in: NJW 2006, Beilage zum Heft 22, S. 5 ff., insb. S. 7; zustimmend dazu A. Staudinger, Schadensersatz. Wettbewerb der Ideen und Rechtsordnungen, in: NJW 2006, S. 2433 ff., insb. S. 2435–2436. 53 Dazu m. w. N. A. Georgiades, Standpunkt und Entwicklung des griechischen Deliktsrechts, in: Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, hrsg. von C.-W. Canaris/U.

Das Problem im österreichischen und schweizerischen Recht

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diente als Vorbild bei Art. 932 griechisches ZGB. Anders als die schweizerische Rechtsprechung lehnt allerdings das griechische Kassationsgericht, bis heute wenigstens, ab – wie folgende Entscheidung exemplarisch zeigt –, darunter auch die Mitglieder einer nicht durch Eheschließung legitimierten Lebensgemeinschaft zu subsumieren.54 Art. 932 griechisches ZGB55 Wegen einer unerlaubten Handlung kann das Gericht, unabhängig vom Schadensersatz für den Vermögensschaden, eine nach seinem Ermessen angemessene Geldentschädigung wegen des immateriellen Schadens zuerkennen. Dies gilt insbesondere bei Verletzung der Gesundheit, Ehre oder Keuschheit oder der Entziehung der Freiheit einer Person. Im Falle der Tötung einer Person kann diese in Geld bestehende Genugtuung der Familie des Getöteten wegen der seelischen Beeinträchtigung zugesprochen werden. Areios Pagos [griechischer Kassationshof], Urt. Nr. 1735/2006 Am frühen Morgen des 7. Mai 2000 wurde der 48-jährige X auf der Autobahn Athen-Patra tot aufgefunden. In der Nähe des Fundortes befand sich ein Zigeunerlager, wo das Opfer und seine Familie gewohnt hatten. Der Todesfall wurde als Verkehrsunfall gemeldet. Nach griechischem Recht können die Erben des Getöteten Schadensersatzansprüche sowohl nach Art. 914 ff. ZGB (Verschuldenshaftung), als auch nach Art. 4 des Gesetzes-īʌȃ1911 (Gefährdungshaftung eines Fahrzeugs) geltend machen. Wegen der Tötung des X hat seine Familie Anspruch auf Geldentschädigung wegen des seelischpsychischen Schmerzes gemäß Art. 932 Satz. 3 ZGB. Es wurden zwei Schadensersatzklagen gegen den »Motor Vehicle Insurance Fund« gerichtet, welcher unter der Aufsicht des Handelsministeriums die Geldentschädigung für Verkehrsunfälle, die von unbekannten oder unversicherten Fahrzeugen verurDiederichsen, München 1983, S. 175 ff., insb. S. 196; Chr. Matskidis, Der deliktische Anspruch auf Geldentschädigung für immateriellen Schaden unter besonderer Berücksichtigung der Persönlichkeitsverletzungen. Eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen und griechischen Rechts, Athen 2002. 54 Dazu A. Georgiades, Standpunkt, insb. S. 192–195. Nach anfänglicher Zurückhaltung scheint die griechische Doktrin Art. 932 Satz 3 griech. ZGB auf alle Personen zu erstrecken, die einen seelischen Schmerz beim Tod des Opfers empfunden haben, ohne Berücksichtigung der rechtlichen, vielmehr nur der tatsächlichen Bindung zu dem Getöteten; diskutiert wird ferner, ob analog eine Entschädigung auch bei schweren Verletzungen eines Angehörigen gewährt werden soll. Die Haltung der Rechtsprechung ist unklar; so lehnt Areios Pagos [griechischer Kassationshof], Urt. Nr. 21/2000 ab, von einer gesetzlichen Definition der Familie auszugehen; Areios Pagos, Urt. Nr. 909/2002 gewährt eine billige Geldentschädigung auch der Verlobten des Getöteten; die hier nachgewiesene Entscheidung Areios Pagos, Urt. Nr. 1735/2006 verweigert dieselbe Entschädigung der Partnerin eines getöteten Zigeuners, obwohl sie seit mehr als zwanzig Jahren nach den Bräuchen der Romas mit ihm als Frau zusammenlebte; dazu A. Georgiades, Standpunkt, S. 195 m. w. N.; Chr. Matskidis, Der deliktische Anspruch, S. 112–117; zuletzt I. Karakostas, Die Entschädigung in Geld für Nichtvermögensschäden und die Anerkennung eines Angehörigenschmerzensgeldes im griechischen Recht, in: ZEuP 2005, S. 107, insb. S. 110–113. 55 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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Die Schockschäden zwischen Körperschaden und »Schmerzensgeld« sacht werden, übernimmt. Die erste Klage wurde von der Lebenspartnerin des Opfers und seinem Sohn und die zweite Klage von seinen Geschwistern und seiner Mutter erhoben. Das Gericht Erster Instanz wies die Klagen als unbegründet ab. Das Appellationsgericht stützte den Schadensersatzanspruch auf Art. 4 des Gesetzes īʌȃ1911 als einzige Rechtsgrundlage und lehnte die Anwendung der deliktsrechtlichen Bestimmungen des ZGB ab. Alle Parteien reichten dagegen Kassationsbeschwerde ein. Vom beklagten Versicherungsfonds wurde insbesondere geltend gemacht, dass das Appellationsgericht Art. 932 Satz. 3 ZGB fehlerhaft angewendet habe, weil nach der Rechtsprechung diejenigen Personen, die in einer eheähnlichen Beziehung mit dem Opfer lebten, nicht zur Familie des Opfers gehörten. Eine Geldentschädigung wegen des seelisch-psychischen Schmerzes der Lebensgefährtin des Opfers sei nicht vom Gesetz vorgesehen. Im vorliegenden Fall lebte das Opfer mit der ersten Klägerin als Ehepartnerin nach den Traditionen und Gewohnheiten der Zigeuner seit mehr als zwanzig Jahren zusammen. Das Appellationsgericht hatte daher eine Familienbeziehung angenommen und der Frau 10.000 Euro als Geldentschädigung wegen ihres seelisch-psychischen Schmerzes aufgrund der Tötung ihres Lebenspartners zuerkannt. Nach Art. 932 Satz. 3 ZGB hatte der Gerichtshof eine Geldentschädigung wegen des psychischseelischen Schmerzes auch den anderen Klägern als nahen und engen Verwandten des Opfers zuerkannt. Das griechische Kassationsgericht (Areios Pagos) gab der Beschwerde des Versicherungsfonds statt. Die erste Klägerin sei, obwohl Lebenspartnerin, nicht als Familienangehörige des Opfers im Sinne des Art. 932 Satz. 3 ZGB anzusehen. Der Sohn des Opfers sowie die Mutter und die Geschwister desselben seien dagegen als Familienangehörige anzusehen.

Dt. Übers.: » (…). Gemäß Art. 932 Satz. 3 ZGB kann im Falle der Tötung einer Person die Geldentschädigung wegen des seelisch-psychischen Schmerzes der Familie des Opfers zugesprochen werden. In dieser Vorschrift ist der Begriff der »Familie des Opfers« nicht abschließend festgelegt, weil der Gesetzgeber den Rahmen der Vorschrift nicht einschränkend bestimmen wollte. Denn die Familie ist ihrer Natur entsprechend durch soziale Änderungen beeinflussbar, wie sie sich im Laufe der Jahre ergeben. Aus Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich aber, dass zur Familie des Opfers die nahen und engen Verwandten gehören, die wegen des Todes psychischen Schmerz erlitten haben, unabhängig davon, ob sie mit dem Opfer zusammen wohnten oder nicht. So gehören zur Familie des Opfers Verwandte ersten Schwägerschaftsgrades (Schwiegereltern oder Schwiegerkinder), aber nicht Verwandte weiteren Schwägerschaftsgrades wie z. B. Schwager oder Neffe. Das ergibt sich aus den Vorschriften Art. 57 Abs. 2 und Art. 59 ZGB, die diejenigen Personen bestimmen, die zum Schadensersatz bezüglich des immateriellen Schadens wegen des Tods einer Person berechtigt sind. Diese Personen sind der Ehepartner, Abkömmlinge, Großeltern, Geschwister und die Erben des Erblassers. Die Voraussetzungen der Geldentschädigung dieser Personen liegen im Ermessen des Richters und beziehen sich auf das persönliche Näheverhältnis zwischen der berechtigten Person und dem Opfer zu dessen Lebzeiten. Fehlt ein solches Näheverhältnis, so können einige oder auch alle Personen ausgeschlossen werden (Arios Pagos, Urt. 21/2000). Folglich gehören diejenigen Personen nicht zur Familie des Opfers, die in einer eheähnlichen Beziehung mit dem Opfer lebten, ohne jedoch zukünftig eine Ehe eingehen zu wollen (Lebenspartnerschaft). Eine Geldentschädigung wegen des seelisch-psychischen Schmerzes des

Das Problem im österreichischen und schweizerischen Recht

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Lebensgefährten des Opfers ist nicht vom Gesetz vorgesehen. Eine entgegengesetzte Meinung wäre contra legem und zudem zulasten des verfassungsrechtlich geschützten Instituts der Ehe. Auch liegt keine Regelungslücke vor. (…) Die eheähnliche Beziehung ist de facto eine familiäre Beziehung, d. h. eine aus juristischer Sicht formungebundene Beziehung, die nur peripher juristisch zu definieren ist. Aus den Vorschriften Art. 1444 Abs. 2, Art. 1456, Art. 1457, Art. 1471, Art. 1479, Art. 1350 und Art. 1386 ZGB i. V. m. Art. 21 Abs. 1 GG ergibt sich, dass der Gesetzgeber dies bewusst so geregelt hat; denn obwohl bereits vor dem Jahre 1983 die Lebenspartnerschaft anerkannt war, verzichtete er darauf, die hiermit auftretende tatsächliche und rechtliche Problematik vollständig zu klären. Er hat sich vielmehr damit begnügt, Regelungen für die künstliche Befruchtung und ihre Folgen für das Verwandtschaftsverhältnis zu treffen, wobei das Hauptziel beim Schutz der Kinder einer solchen eheähnlichen Beziehung lag. Die Ehe hingegen wird vom Gesetz geregelt und vom griechischen Rechtssystem geschützt. Ein analoger Schutz der eheähnlichen Beziehung wird ausgeschlossen; beide Beziehungsformen können nicht als gleichwertig behandelt werden. Die Lebenspartnerschaft ist, selbst wenn sie im Standesamt eingetragen wurde, nicht nur typischerweise, sondern auch ganz grundsätzlich nicht mit der Ehe vergleichbar. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine homosexuelle oder heterosexuelle Beziehung handelt. Die Institutionen der Ehe und der Lebenspartnerschaft wurden aus unterschiedlichen Gründen geschaffen und sollen unterschiedlichen sozialen Erfordernissen dienen. Die Lebenspartnerschaft ohne Kinder ist in unserem Rechtssystem nicht gesondert geregelt, denn sie zieht keine Rechtsfolgen nach sich; folglich kann sie nicht als Art Familie gesehen werden. Somit ist sie auch nicht besonders schutzwürdig. Diejenigen, die eine solche eheähnliche Beziehung für sich wählen, möchten sich gerade außerhalb des rechtlich reglementierten Bereichs bewegen, um keine Verpflichtungen eingehen zu müssen. Es wäre folglich widersprüchlich, sie zu Schutzbedürftigen zu erklären. (…) «

Ähnlich lautet die Regelung von Art. 496 Abs. 2 des port. Código civil von 1966. Hier wird der Anspruch jedoch ausdrücklich auf den Ehepartner und auf die Kinder des Verstorbenen beschränkt. Folgende Entscheidung zeigt einen aktuellen Anwendungsfall der Norm.56 Supremo Tribunal de Justiça, Urt. v. 10. 11. 2005 (05 B 3017) Bei einem Verkehrsunfall kam der Sohn der nun klagenden Eltern zu Tode. Diese erlebten den Unfall zwar nicht unmittelbar mit, der spätere Anblick des Toten stürzte beide Elternteile jedoch gleichsam in einen Zustand tiefen seelischen Schmerzes. Neben den allgemeinen Ansprüchen der Hinterbliebenen wurde den Eltern auch ein Schmerzensgeld zugesprochen, welches [vor dem Supremo Tribunal de Justiça] allein der Höhe nach streitig war.

56 Zu Art. 496 Abs. 3 port. Código civil und dessen Anwendung vgl. M. v. Lillienskiold, Aktuelle Probleme des portugiesischen Delikts– und Schadensersatzrechts, Diss., Bonn 1975, insb. S. 408 ff. Aus der portugiesischen Literatur vgl. zuletzt D. Maya de Lucena, Danos não patrimoniais: o dano da morte, Coimbra 1985; M. M. Veloso, Danos não patrimoniais, in: Comemorações dos 35 anos do Código civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. III, Coimbra 2007.

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Die Schockschäden zwischen Körperschaden und »Schmerzensgeld«

» (...) 35. A morte do D causou aos Autores uma dor profunda e ainda hoje, decorridos, pelo menos, três anos após o acidente, não se conformam com a morte do filho. 36. Com a morte do filho, os Autores perderam uma parte muito significativa da sua alegria e passaram a ser pessoas muito tristes e melancólicas. 37. As condições trágicas e brutais em que se deu o embate, a forma como o cadáver ficou marcado pelo embate e a morte do filho irão permanecer na memória dos Autores por toda a vida. (...) 3.3 Danos não patrimoniais sofridos pelos Recorrentes. A título de reparação dos danos não patrimoniais sofridos pelos Recorrentes, atribuiu o acórdão recorrido, para cada um, a indemnização de € 19.951,92. A Recorrente entende que a indemnização adequada é a de € 9.975,98 e os Recorrentes a de € 29.927,87. O acórdão recorrido seguiu aqui a jurisprudência maioritária deste Tribunal em hipóteses semelhantes (acórdãos citados de 15 de Janeiro de 2002, de 8 de Outubro de 2002 e de 9 de Outubro de 2003, e de 2 de Dezembro de 2004, rivista n.°3097/04) que entendemos dever ser seguida. (...) «57

Den Fallkonstellationen, denen wir in der österreichischen und in der schweizerischen sowie auch in der griechischen und in der portugiesischen Rechtsprechung begegnet sind, sei nun im Vergleich folgende berühmte und bis heute im niederländischen Recht umstrittene Entscheidung des Hoge Raad gegenüber gestellt.58 Ein ganz identischer Sachver57 Dt. Übers.: » (...) 35. Der Tod des D löste bei den Eltern einen tiefen Schmerz aus, und auch heute, nach über drei Jahren, sind sie noch nicht darüber hinweggekommen. 36. Mit dem Tod des Sohnes verloren die Eltern einen wesentlichen Teil ihrer Lebensfreude und verwandelten sich in trauernde und melancholische Personen. 37. Die tragischen und brutalen Umstände des Geschehens, die Art, wie die Leiche vom Schädiger verunstaltet wurde, und der Tod des Sohnes werden den Eltern ihr ganzes Leben lang im Gedächtnis eingeprägt bleiben. (...) 3.3 Von den Beschwerdeführern erlittene Nichtvermögensschäden. Als Ersatz für die Nichtvermögensschäden, die die Beschwerdeführer erlitten haben, wurde in der angefochtenen Entscheidung jedem eine Entschädigungssumme von € 19.951,92 zugebilligt. Der Beschwerdegegner hält eine Summe von € 9.975,98 als Entschädigung für angemessen, wohingegen die Beschwerdeführer der Ansicht sind, dass vielmehr € 29.927,87 angemessen wären. Die angefochtene Entscheidung beachtet hier die herrschende Rspr. dieses Tribunals in vergleichbaren Fallkonstellationen (zitierte Entscheidung vom 15. Januar 2002, vom 8. Oktober 2002 und vom 9. Oktober 2003 sowie vom 2. Dezember 2004, Revista Nr. 3097/04) und diese Rspr. wollen wir auch weiter beachten. (...) «. 58 Siehe bereits Hoge Raad, Urt. v. 09. 10. 1998, in: Ned. Jur. 1998, Nr. 853, S. 4904 ff. (Der Sohn des Klägers war als Baby wegen eines Leistenbruchs operiert worden; ein Fehler des Chirurgen führte dabei zu einer schweren Behinderung; ein Anspruch der Eltern auf Schmerzensgeld wurde abgelehnt); sehr kritisch zu dieser Entscheidung C. C. van Dam, Smartengeld voor affectieschade en shockschade, in: M. Jansen, Smartengeld: uitspraken van de Nederlandse rechter over de vergoeding van immateriële schade, 15th ed., 's-Gravenhage (:ANWB) 2003 [16ed. 2006], S. 8–16; G. E. van Maanen, Een arrest dat shockeert, in: Nederlandse tijdschrift voor burgerlijk recht 1999, S. 47–49; siehe allgemein zu dieser Judikatur S. D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer 1998, S. 173 ff., insb. S. 203–219. Zu der hier reproduzierten Entscheidung Hoge Raad, Urt. v. 22. 02. 2002, in: Ned. Jur. 2002, Nr. 240 vgl. R. J. P. Kottenhagen-Edzes, Vergoeding van shockschade, in: Nederlandse tijdschrift voor burgerlijk recht 2002, S. 182–191; A. Janssen, Der Ersatz von Schock- und Trauerschäden naher Angehöri-

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halt wurde hier vor einigen Jahren ganz anders entschieden und ein Schmerzensgeldanspruch den Angehörigen des Getöteten eindeutig verweigert. Dadurch bestätigt die Entscheidung die Zurückhaltung des niederländischen Rechts beim Ersatz von immateriellen Schäden, die historisch – wie oben bereits erwähnt wurde59 – bis auf den Einfluss der deutschen Pandektistik zurückreicht. Zugleich verdeutlicht die Entscheidung, mit welchen gegensätzlichen Wertungen heute noch unser Problem in der europäischen Judikatur gesehen und behandelt wird.60 Hoge Raad, Urt. v. 22. 02. 2002, in: Ned. Jur. 2002, Nr. 240, S. 1704 ff. In diesem Fall machte eine Mutter, die ihr Kind aufgrund eines Autounfalls verloren hatte, sowohl ihren materiellen und immateriellen Schaden als auch ihren, unterhalb der Schwelle einer Gesundheitsverletzung liegenden, Trauerschaden geltend. Die Tochter der Klägerin war vor dem Hause auf einer verkehrsberuhigten Strasse von einem Taxi angefahren und tödlich verletzt worden. Die Klägerin musste den zertrümmerten Schädel der Tochter ansehen und berühren. Dieses Erlebnis löste bei ihr schwere psychische Schäden aus. Sie befand sich jahrelang in therapeutischer Behandlung. Der Hoge Raad unterschied genau zwischen dem zugesprochenen (materiellen und immateriellen) Schockschaden und dem abgewiesenen Affektionsschaden. Das Gericht war der Ansicht, dass nur der Schockschaden, als medizinisch fassbares, psychiatrisch nachgewiesenes Krankheitsbild, nicht aber der Trauerschaden (auch »affectieschade« genannt) nach Art. 6:162, 6:106 Abs. 1 lit. b NNBW ersatzfähig sei. Anders als die deutsche Rechtsprechung begründete der Hoge Raad dies jedoch damit, dass es nicht Aufgabe des Richters sein könne, in Abweichung von dem gesetzlichen System einen solchen Ersatzanspruch in freier Rechtsfortbildung anzuerkennen. Die Regelung von Art. 6:108 NNBW zum ger in den Niederlanden. Zugleich Anmerkung zur Entscheidung des Hoge Raad vom 22. 2. 2002, in: VersRAI 2003, S. 28–31; siehe auch die umfassende Besprechung dieser Entscheidung mit zahlreichen rechtsvergleichenden Beiträgen von A. Janssen/M. Ebers et al., On compensation for psychiatric injury and emotional distress suffered by close relatives. Case notes, in: ERPL 2003, S. 412–476; diese Judikatur wurde zuletzt erneut bestätigt von Hoge Raad (Strafkamer), Urt. v. 20. 12. 2005, in: Ned. Jur. 2006, Nr. 38, S. 335–337; Hoge Raad (Strafkamer), Urt. v. 10. 04. 2007, in: Ned. Jur. 2007, Nr. 223, S. 2227–2232. 59 Siehe oben, Anm. 7. 60 Zur Entwicklung des Problems des Schocks- und Trauerschadens im niederländischen Recht siehe C. J. J. M. Stolker, Besef als vereiste voor vergoeding van immateriële schade, in: Themis. Rechtsgeleerd magazijn 1988, S. 3–29; C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht – een grensoverschrijdend handboek, Den Haag (:BJU) 2000– 2003, Rz. 706; C. C. van Dam, Smartengeld: het verdriet van Europa, Tijdschrift voor Consumentenrecht 1991, S. 92–107; R. J. P. Kottenhagen-Edzes, Immateriële schade: tendensen en wensen, Antwerpen/Groningen 2000; J. Spier, Schade en loss occurrence-verzekeringen: rechtsvergelijkende beschouwingen over schade, het ontstaan van schade en daarop gebaseerde aansprakelijkheidverzekering, Deventer 1998; J. Chorus, La réparation du dommage moral: politique législative et pratique judiciaire aux Pays-Bas, in: Il danno risarcibile (VIII Congresso internazionale ARISTEC. Roma 14-16 giugno 2007), L. Vacca (ed.), Torino [im Druck].

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Die Schockschäden zwischen Körperschaden und »Schmerzensgeld« Kreis der Entschädigungsberechtigten im Falle des Todes einer nahe stehenden Person sei abschließend. Es obliege allein dem Gesetzgeber, eine erneute Abwägung der Vor– und Nachteile des heutigen Systems vorzunehmen.61

» (…) Indien iemand door overtreding van een veiligheids– of verkeehrsnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld (moeder wordt geconfronteerd met de ernstige gevolgen van een verkeehrsongeval waarbij haar vijfjarige dochter op schokkende wijze om het leven komt) niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in Art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Voor toekenning van »shock«-schade als hier bedoeld is voldoende dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Het stelsel der wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, obverlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden (»affetieschade«). De rechter heeft niet de vrijheid om, vooruitlopend op een eventueel door de wetgever door te voeren wijziging van de wet op dit punt, een zodanige vergoeding toe te kennen. De huidige Nederlandse wetgeving op dit punt is niet in strijd met Art. 8 EVRM (eerbiediging van »family life«). (…) «

61 Tatsächlich lag damals bereits ein Gesetzesentwurf vor, nach welchem den Angehörigen für solche Trauerschäden pauschal eine Entschädigung von 10.000 Euro gebühren sollte; siehe dazu Parl. Gesch. Inv. Boek 6, S. 1273–1277; S. D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer 1998, S. 178. Es ist allerdings noch ungewiss, wann solche Pläne Gesetz werden; seit 2005 liegt der Ersten Kammer ein neuer Gesetzesentwurf (Nr. 28781) vor; zwischenzeitlich sind sozialwissenschaftliche Forschungsaufträge zu diesem Thema vergeben worden. Allgemein zu den damit verbundenen rechtspolitischen Auseinandersetzungen siehe A. Janssen, Das Angehörigenschmerzensgeld in Europa und dessen Entwicklung. Verpasst Deutschland den Anschluss?, in: ZRP 2003, S. 156 ff., insb. S. 158; V. H. van Boom, Troostgeld voor naasten? Een ruimere blik is noodzakelijk, in: Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade (AV&S) 2001, S. 95–98; S. D. Lindenbergh, Smartengeld voor naasten: tijd voor een wettelijke regeling, in: Nederlands Juristenblad 2001, S. 61 ff; A. J. Verheij, Vergoeding van affectieschade, in: Nederlands tijdschrift voor burgerlijk recht 1998, S. 325 ff.; C. C. van Dam, Emotioneel belang en affectieschade, in: Verkeersrecht 2000, S. 73–75; C. C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Rz. 805.

Der französische »dommage moral par ricochet«

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5. Der französische »dommage moral par ricochet« Die französischen Juristen kennen die Rechtskategorie »Schockschaden« nicht.62 Aber auch im französischen Recht werden die Gerichte immer wieder mit Sachverhalten konfrontiert, die den bisher erwähnten ganz ähnlich sind. Die französische Rechtsprechung war zunächst sehr großzügig, was den Ersatz von solchen mittelbaren Drittschäden (dem sog. »dommage moral par ricochet«) anging. Sie ging sogar soweit, beim Tod eines beliebten Reitpferdes dessen Halter, welcher einen schmerzhaften Schock erlitten hatte, Schadensersatz zuzusprechen.63 Schließlich erkannte die französische Rechtsprechung allerdings die Gefahren einer solchen ausufernden Judikatur. Seitdem wurde zunächst Schadensersatz nur noch unter folgenden Voraussetzungen gewährt: Der Erstgeschädigte musste ein Mensch sein, zum Zweitgeschädigten musste eine verwandtschaftliche Beziehung bestehen, und das Geschehen musste zum sofortigen Tod des direkten Opfers geführt haben oder aber – sollte dies nicht der Fall sein – der indirekt Geschädigte musste zumindest unter außergewöhnlichen Schmerzen gelitten haben (»préjudice moral d’un caractère exceptionnel«).64 Bis auf das Erfordernis, dass als Erstgeschädigte nur Menschen in Betracht kommen, hat das französische Kassationsgericht diese restriktive Rechtsprechung inzwischen jedoch wieder aufgegeben. Zugunsten des Ehegatten, der Eltern und der Kinder wird zudem die persönliche Betroffenheit in der Regel vermutet. Die französische Judikatur versucht heute insoweit, das Problem durch eine restriktive Kausalitätsprüfung zu bewältigen. Ersetzt werden insoweit nur Drittschäden, die sich im Rah62 Vgl. hierzu P. Gallo, L’elemento oggettivo del tort of negligence. Indagine sui limiti della responsabilità delittuale per negligence nei paesi di Common Law (Studi di diritto comparato 31), Milano 1988, S. 210–211; H. McGregor, Personal Injury and Death, in: Int. Enc. Comp. Law, Vol. XI, Chap. IX, Tübingen/The Hague 1983, S. 103: » (...) in France decisions on the subject are hard to find presumably because the courts consider discussion of the issue superflous in the contest of Art. 1382 of the Code civil establishing liability for all damages«. Zum »dommage moral par ricochet« grundlegend Cass. civ., Urt. v. 13. 02. 1923, in: Dalloz periodique 1923, I, S. 52 sowie in: Sirey 1926, 1, S. 325; dazu H. Capitant/F. Terré/Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 12ème éd., Paris 2008, Bd. II, Nr. 183, S. 290–295. 63 Vgl. Cass. civ., 1ère, Urt. v. 16. 01. 1962, in: Dalloz 1962, Jurisprudence, S. 199–200 mit sehr kritischer Anmerkung von R. Rodière, ebda. Anders im italienischen Recht in einer identischen Fallkonstellation Cassazione civ., Urt. v. 27. 06. 2007, Nr. 14846, in: Resp. civ. prev. 2007, S. 2270–2272 (Der Verlust eines geliebten Reitpferdes stellt keinen »danno esistenziale« dar); dazu D. Chindemi, Perdita dell’animale d’affezione. Risarcibilità ex art. 2059 c.c., ebda., S. 2272–2283 ; R. Foffa, Il danno non patrimoniale per l’uccisione di un animale d’affezione, in: Danno resp. civ. 2008, S. 36–42. 64 Vgl. hierzu F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit Civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 712–713, S. 701–702 m. w. N.; Th. Kadner, Schmerzensgeld, S. 144–145 m. w. N.; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 620.

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Die Schockschäden zwischen Körperschaden und »Schmerzensgeld«

men eines normalen Geschehensablaufs halten, nicht hingegen solche, die von außergewöhnlichen Faktoren bestimmt werden. Die französischen Juristen sprechen hier von der Notwendigkeit eines »dommage certain et direct«. Folgende Fallkonstellationen und die dazu ergangenen Urteile sind für die französische Rechtsprechung zu unserem Problem exemplarisch. Cass. civ., 2ème, Urt. v. 17. 05. 1973, in: Gaz. Pal. 1974, I, S. 71 ff. Bei einem vom Beklagten verschuldeten Verkehrsunfall wurde der Mann des klagenden Ehepaars verletzt. Als er mit zerrissenen und blutigen Kleidern heimkehrte, erlitt seine schwangere Frau einen Schock. Wenige Wochen später kam es zu einer Fehlgeburt. Das Ehepaar verlangte daraufhin vom Beklagten und dessen Versicherung Schadensersatz. Die Cour d’Appel stellte fest, dass die Schwangerschaft von der Klägerin trotz ihres relativ hohen Alters zunächst normal verlaufen war. Erst unmittelbar nach dem Unfall war es zu Blutungen gekommen, die dann eine Fehlgeburt zur Folge hatten. Unter Würdigung der gesamten Umstände war das Gericht sodann zu der Überzeugung gelangt, dass die durch den Unfall verursachte Erregung ein entscheidender Faktor für die spätere Fehlgeburt gewesen war und somit ein Ursachenzusammenhang zwischen dem Unfall und dem vorzeitigen Ende der Schwangerschaft bestand. Der Kassationshof bestätigte die Entscheidung. 65 » (...) Attendu qu’il résulte de l’arrêt confirmatif attaqué qu’au cours d’une collision entre l’automobile conduite par De Allende et celle pilotée par Doussinault, ce dernier a été blessé; que les époux Doussinault soutenant que le choc émotionnel ressenti par dame Doussinault, alors enceinte, à la vue de son mari rentrant à son domicile les vêtements déchirés et maculés de sang, était à l’origine d’une interruption de sa grossesse, survenue quelques semaines plus tard, ont assigné De Allende et son assureur la Compagnie l’Union et le Phénix Espagnol, en réparation du préjudice moral par eux subi de ce fait; que les premiers juges, devant qui il n’était plus contesté que l’accident, dont Doussinault avait été victime, était entièrement imputable à De Allende, ont fait droit à cette demande; que, sur le seul appel de dame Doussinault et 65 Bei einem nahezu fast identischen Sachverhalt verneinte Cass. civ. belge, Urt. v. 17. 05. 1990, in: Pasicrisie belge, 1990, Nr. 547, S. 1064 dagegen das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs und lehnte insoweit eine Entschädigung der Ehefrau, die einen Nervenschock erlitten hatte, ab; als Argument werden in der belgischen Entscheidung angeführt, die »fragilité psychologique antérieure de la demanderesse; la situation de dépendance affective excessive par rapport à son mari« sowie »l’inaptitude de la demanderesse de se prémunir sur le plan psychologique et nerveux contre les soucis et les aléas de l’existence normale«; erinnert sei hier daran, dass, anders als in dieser belgischen Entscheidung, nach der deutschen Rechtsprechung das Risiko einer krankhaften Veranlagung des Opfers beim Schädiger liegt. Auch die belgische Rechtsprechung kennt grundsätzlich solche Fälle von mittelbaren immateriellen Schäden, vgl. Cass. civ. belge, Urt. v. 22. 12. 1975, in: Pasicrisie 1976, I, S. 490 (»Le dommage résultant de la perte d’un enfant est normalement subi par les parents […] ce dommage donne droit à la réparation«); zur belgischen Rechtsprechung siehe allgemein H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Bruxelles 1964, S. 953; H. Zinnen, Belgian case note, in: ERPL 2003, S. 416–424.

Der französische »dommage moral par ricochet«

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l’appel incident de De Allende et de son assureur, dirigé contre cette dernière, les juges du second degré ont confirmé la décision entreprise tout en majorant le montant des dommages-intérêts alloués; Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt d’avoir ainsi statué, alors, d’une part, que les juges d’appel auraient dénaturé le rapport d’expertise qui aurait fait les plus extrêmes réserves sur l’existence d’un lien de causalité entre le choc émotionnel ressenti par dame Doussinault et son avortement, et se seraient, en outre bornés à faire état du rôle simplement adjuvant du choc en question, et alors, d’autre part, que le fait pour De Allende et son assureur de n’avoir pas relevé appel contre Doussinault, bénéficiaire d’une très modeste indemnité pour le même chef de préjudice, ne pourrait être assimilé à un acquiescement au principe d’où procédait la condamnation; Mais attendu que les juges du second degré, après avoir analysé, sans le dénaturer, le rapport de l’expert, énoncent que jusqu’à l’accident la grossesse était normale, que les hémorragies sont apparues immédiatement après l’accident et se sont ensuite succédé pour provoquer rapidement l’avortement d’une femme dont l’état de santé quoique instable à raison de son âge, n’avait jusqu’alors donné aucune inquiétude; qu’ils ajoutent qu’il existe des présomptions graves, précises et concordantes, établissant que l’émotion provoquée par l’accident chez la dame Doussinault a joué un rôle adjuvant sinon déterminant dans l’évolution de sa grossesse et qu’il y a bien relation de cause à effet entre cet accident et l’avortement; qu’en l’état de ces seules constatations et énonciations et abstraction faite d’un motif surabondant, la Cour d’Appel, qui ne s’est pas contredite et qui n’était pas tenue de suivre les conclusions de l’expert, a légalement justifié sa décision. Par ces motifs, – rejette... (...) « Cour d’Appel de Lyon, Urt. v. 26. 06. 1973, in: Gaz. Pal. 1974, I, S. 4 Die Klägerin verlangte von dem Beklagten gemäß Art. 1384 Abs. 4 Code civil Ersatz des ihr und ihren Kindern durch den Tod des Ehemanns entstandenen Schadens. Beim Spielen hatte der 14-jährige Sohn des Beklagten die Tochter der Klägerin schuldhaft zu Fall gebracht, wobei diese sich den Arm gebrochen hatte und ins Krankenhaus eingewiesen worden war. Zwischen den Eltern beider Kinder war es infolge dieses Zwischenfalls zu einem Streit gekommen. Noch bevor der Klägerin und ihrem Mann die genauen Ergebnisse der Untersuchungen ihrer Tochter vom Krankenhaus hätten mitgeteilt werden sollen, hatte dieser am nächsten Morgen einen Herzinfarkt erlitten und war verstorben. Laut Sachverständigengutachten konnte man davon ausgehen, dass die Arterien bei ihm, der erst ein Jahr vor seinem Tod mit dem Rauchen aufgehört hatte, so in Mitleidenschaft gezogen waren, dass er jederzeit mit einem Herzinfarkt rechnen musste. Wie die Cour d’Appel ausführte, sei der Beweis demnach nicht erbracht worden, dass die durch den banalen Unfall, den anschließenden Streit und die Einweisung des Kindes in das Krankenhaus hervorgerufene Erregung des Manns für den späteren Herzinfarkt ursächlich gewesen sei. Auch wenn sie womöglich den Krankheitsverlauf bei ihm beschleunigt habe, sei sie nicht die tatsächliche Ursache des Infarkts gewesen. Diese müsse vielmehr in den Spätfolgen der Vergangenheit als Raucher gesehen werden. » (...) Attendu que le rapport du docteur Arcadio commis par les premiers juges, a conclu à la vraisemblance d’un infarctus du myocarde que, faute d’une autopsie en temps utile, il n’a pu, cependant, déceler cliniquement; qu’analysant les causes probables de cette affection, il a été amené à conclure que Mateos, gros fumeur antérieurement, et qui n’avait cessé de fumer que depuis un an, avait certainement des lésions coronariennes, causes de l’infarctus; que s’appuyant sur les auteurs, qu’il cita, et dont

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Die Schockschäden zwischen Körperschaden und »Schmerzensgeld«

il s’approprie la conclusion, il rappelle qu’en l’absence d’un infarctus dû à un violent traumatisme affectif, ou choc émotif, que certains autres auteurs ont relevé dans des observations cliniques, mais qui survient, pratiquement, au moment, même où intervient ce choc, »les facteurs déclenchant n’agissent que sur des cœurs déjà atteints... ils ne sont donc pas la cause de l’infarctus, tout au plus un prétexte«; Attendu qu’il faut donc en déduire logiquement en présence des faits incontestables et en l’état actuel de la science médicale, et contrairement aux conclusions prudentes résumant son rapport, et à l’opinion des premiers juges, que Mateos était sous la menace constante des infarctus et que la preuve n’est pas rapportée que la contrariété, due pour une part à l’accident banal de sa fille, auquel de surcroît, il n’a pas assisté, aux discussions ultérieures avec le père de l’auteur de l’accident, et surtout au fait que les médecins ont retenu momentanément son enfant à l’hôpital pour réduction de la fracture, si elle a pu précipiter l’événement en suspens, n’en a pas été la cause efficiente; qu’en tout cas, elle n’est pas en relation directe de cause à effet avec la faute commise par Albert Balamonte, qui doit donc être tenu seulement pour responsable du dommage, causé par cette faute, à la jeune Marie-Pierre Mateos; (...) «

Diese Urteile zeigen, dass in der französischen Rechtsprechung bei der Erörterung der Ansprüche der Zweitgeschädigten die Besonderheiten des Einzelfalls im Vordergrund stehen. Das Problem des Schockschadens ist in gewisser Weise »versteckt« in der »question de fait« eines ausreichenden Kausalzusammenhangs zwischen Ereignis und Schaden. Darin bestätigt sich die pragmatische Argumentationsweise der französischen Gerichte. Der folgende Kommentar zu den beiden oben abgedruckten Entscheidungen verdeutlicht diese strukturelle Eigentümlichkeit des französischen Rechts. G. Durry in: Rev. trim. civ. 1974, S. 408 » (...) on ne peut manquer d’être frappé par la contradiction qui existe entre cette appréciation et bien d’autres, dans des circonstances analogues. Pour ne prendre qu’un exemple, tiré de la jurisprudence la plus récente, la Cour de Paris (18 janv. 1971 inédit à notre connaissance) avait admis que l’auteur d’un accident pouvait être tenu pour responsable de l’avortement de la femme de la victime. Et la deuxième chambre civile (17 mai 1973, Gaz. Pal. 30 janv. 1974, note H.M.) l’en a approuvée. Pourtant, cette femme n’avait, pas plus que le père décédé, dans l’affaire jugée par la Cour de Lyon, assisté à l’accident. Mais la vue de son mari, maculé de sang, l’avait bouleversée à un point tel que s’était déclenché un processus avortif. (...) En réalité, le problème est de principe: y a-t-il ou non causalité dans des hypothèses de ce genre entre la faute ou l’acte initiaux et le dommage? Nous pensons qu’une conception restrictive de la causalité s’impose ici. Celui qui blesse autrui doit savoir qu’il aura à l’indemniser, et même que cette indemnisation couvrira peut-être des conséquences imprévisibles, par exemple si la victime manifestait une prédisposition de nature à aggraver les suites normales d’une blessure analogue. Mais si les blessures de la victime immédiate entraînent chez autrui des dommages corporels, on en arrive à des hypothèses si exceptionnelles que la théorie du préjudice indirect paraît avoir été inventée pour elles. (...) Au plan de la causalité les deux situations sont fort différentes: autant il est normal que le décès d’un fils ou d’un mari provoque douleur et fréquemment préjudice matériel propres aux parents ou à la veuve, autant il est exceptionnel que la vue de

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simples blessures cause le décès du père ou l’avortement de la femme. Donc, pour nous le lien de causalité est certain au premier cas, bien douteux dans le second. L’application de la théorie de la causalité adéquate conduit ici à refuser la réparation, là à l’accorder. Mais, quoi qu’il en soit de cette divergence sur un point qui ne fait pas l’objet principal de ce commentaire, la solution donnée par la Cour de Lyon à ce premier problème nous paraît mériter approbation, non pas au plan de l’appréciation des faits, mais à celui des principes. (...) «

Nach anfänglicher Zurückhaltung gewähren die französischen Strafgerichte den Angehörigen wegen der erlittenen immateriellen Schäden inzwischen auch im Adhäsionsverfahren Schmerzensgeld.66 Ein solcher Anspruch wurde in der vorliegenden Entscheidung der Ehefrau und den Kindern eines Unfallopfers zuerkannt. Cass. crim., Urt. v. 09. 02. 1989, in: Dalloz 1989, Jurisprudence, S. 614 ff. Der Ehemann der Klägerin trug bei einem Verkehrsunfall bleibende körperliche und geistige Schäden davon. Daraufhin verlangten seine Ehefrau und seine minderjährigen Kinder von dem Versicherer des Unfallverursachers Ersatz des immateriellen Schadens, der ihnen dadurch entstanden sei, dass sie die Folgen der schweren Verletzungen des Manns täglich vor Augen hätten. Der Beklagte berief sich darauf, dass die Geltendmachung von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen vor Strafgerichten nur im Falle von unmittelbaren Schäden möglich sei, woran es im vorliegenden Fall jedoch gerade fehle. Die Cour d’Appel gab jedoch der Klage statt, da gemäß Art. 2 und 3 Code de procédure pénale auch der eigene Schaden von Angehörigen ersatzfähig sei, sofern er sich nur unmittelbar aus den Tatsachen ergebe, die Gegenstand der strafrechtlichen Verfolgung waren. Der Kassationshof bestätigte diese Entscheidung. » (...) l’arrêt attaqué a condamné in solidum Latil, le responsable, la Société Ford France, civilement responsable, et la Cie d’assurances Zurich à payer à Mme Janet, née Nadine Follot, la somme de 25 000 F et à ses enfants Baptiste Janet et Julien Janet, la somme de 10 000 F chacun, avec intérêts de droit à compter de l’arrêt, en réparation de leur préjudice moral, aux motifs que »le conjoint de Christian Janet, Nadine Follot et ses enfants mineurs ont subi du fait de l’état de la victime, considérablement diminuée sur le plan physique et intellectuel, un préjudice certain, direct, personnel, se détachant de celui souffert par la victime et non compensé par la réparation qui devra être accordée à celle-ci; que ce préjudice moral de caractère exceptionnel justifie l’allocation à Nadine Janet d’une somme de 25 000 F et à chacun des deux enfants mineurs la somme de 10 000 F, alors qu’un préjudice direct peut, seul, donner 66 Erwähnt sei im französischen Recht noch Art. 6 der »Loi Badinter« (Gesetz Nr. 85– 677 vom 05. 07. 1985) betreffend die Haftung für Verkehrsunfälle, wonach »Le préjudice subi par un tiers du fait des dommages causés à la victime directe d’un accident de la circulation est réparé en tenant compte des limitations ou exclusions applicables à l’indemnisation de ces dommages.« Diese Norm betrifft die Frage der möglichen Auswirkungen eines Mitverschuldens des Erstgeschädigten für den Anspruch der Angehörigen. Die Vorschriften der Loi Badinter wurden zu einem großen Teil in das Avant-projet Catala aus dem Jahre 2005 aufgenommen (Art. 1385–1385-5).

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naissance à l’action civile devant les tribunaux de répression; que l’exercice de l’action civile devant la juridiction pénale est un droit exceptionnel qui, en raison de sa nature, doit être strictement renfermé dans les limites fixées par le code de procédure pénale; que ne présente pas un caractère direct le préjudice moral qui résulterait tant pour Mme Janet née Follot que pour les deux enfants Baptiste et Julien Janet des graves infirmités dont reste atteint leur mari et père; qu’en leur allouant, de ce chef, des dommages et intérêts, la cour d’appel a méconnu le principe ci-dessus rappelé«; Attendu que l’épouse de Janet ayant réclamé, pour elle-même et pour ses enfants mineurs, des indemnités en réparation du dommage moral que leur causait le spectacle des graves blessures infligées à leur mari et père, »considérablement diminué sur le plan physique et intellectuel«, les juges ont accueilli cette prétention par les motifs reproduits au moyen; – Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a justifié sa décision; qu’en effet, il résulte des dispositions des Art. 2 et 3 code proc. pén. que les proches de la victime d’une infraction de blessures involontaires sont recevables à rapporter la preuve d’un dommage dont ils ont personnellement souffert et découlant directement des faits objet de la poursuite; d’où il suit que le moyen doit être écarté; Par ces motifs, rejette. (...) «

Die Veränderung der Judikatur der französischen Strafgerichte wird in diesem Kommentar verdeutlicht.67 Ch. Bruneau in: Dalloz 1989, Jurisprudence, S. 615 » (...) Les victimes médiates d’un délit de blessures involontaires peuvent-elles agir devant les juridictions pénales afin d’obtenir réparation du dommage qu’elles subissent du fait de blessures causées à leurs proches? La question semblait résolue dans le sens de la négative depuis l’arrêt de l’Assemblée plénière en date du 12 jan. 1979. Pourtant, la Chambre criminelle vient d’approuver une chambre correctionnelle de la cour d’Aix-en-Provence d’avoir accueilli l’action civile intentée par l’épouse et les enfants d’un blessé; après avoir constaté que le conducteur à l’origine de l’accident s’était rendu coupable du délit de blessures involontaires, la cour d’appel a accordé à ces victimes médiates réparation du dommage moral exceptionnel que leur causait le spectacle des graves blessures infligées à leur mari et père, considérablement diminué physiquement et intellectuellement. Les juges ont admis que les demandeurs avaient subi »un préjudice certain, direct, personnel, se détachant de celui souffert par la victime, et non compensé par la réparation qui devait être accordée à celle-ci«. (...) «

Das Avant-projet, welches eine Gruppe von französischen Rechtsprofessoren im Sommer 2005 zur Reform des französischen Schuldrechts vorgelegt hat, enthält, wie wir bereits in Kapitel 13 gesehen haben, eine vollständige Neukodifikation des Rechts der »responsabilité civile«.68 Die Entschädigung von Personenschäden soll in einem neuen Art. 1379 Code civil geregelt werden.69 Dessen Abs. 2 kodifiziert die bisherige und oben beschriebene Judikatur zu unserem Problem.70 67 Vgl. dazu K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 620–621 m. w. N. 68 Siehe dazu Kap. 13, S. 1460 f. 69 Vgl. dazu aus dem Rapport der Commission Catala, S. 163: »Les dispositions qui suivent ont pour objet de donner un véritable cadre juridique à l’indemnisation du

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Art. 1379 Abs. 2 Code civil (Avant-projet Catala 2005) (2) Les victimes par ricochet ont droit à la réparation de leurs préjudices économiques consistant en des frais divers et pertes de revenus ainsi que de leurs préjudices personnels d’affection et d’accompagnement.

6. Die »Nervous Shock Damages« Im englischen Recht wird der Schadensersatz aus einem »tort of negligence«71 an die Bedingung der Vorhersehbarkeit des Schadens geknüpft. Unterschieden wird hierbei heute zwischen jeder möglichen Vorhersehbarkeit und einer vernünftigen Vorhersehbarkeit (»reasonable foreseeability«). Ausreichend ist insoweit, dass die konkrete Verletzung des Geschädigten als Konsequenz des Schadensereignisses eintritt oder zumindest wahrscheinlich ist. Eine kausale Betrachtung dient in solchen Fällen, ähnlich wie im französischen Recht, zur Risikoverteilung zwischen Schädiger und Geschädigtem.72 In den ältesten Präjudizien wurde ferner in dommage corporel qui est aujourd’hui à peu près abandonnée au pouvoir souverain des juges du fond. Elles visent à restaurer dans ces domaines à la fois la sécurité juridique, l’égalité entre les justiciables et l’efficacité de la réparation«. Bereits Art. 85 des Projet de Code Franco-Italien des obligations von 1927 (dazu Kap. 1, S. 105) enthielt folgende Regelung: »L’obbligazione del risarcimento comprende tutti i danni, materiali e morali, cagionati dall’atto illecito. In particolare, il giudice potrà attribuire un’indennità alla vittima, in caso di lesione della persona, di attentato all’onore o alla reputazione della persona o della sua famiglia, di violazione della libertà personale o del domicilio o di un segreto concernente la parte lesa. Il giudice potrà ugualmente attribuire un’indennità ai parenti, agli affini o al coniuge a titolo di riparazione del dolore sofferto nel caso di morte della vittima«; dazu G. B. Ferri, Il danno alla salute e l’economia del dolore, in: Riv. dir. comm. 1999, I, S. 802 ff.; C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, S. 97. 70 Eine ähnliche Entwicklung zeigt sich auch in Rumänien. Das rumänische Recht der unerlaubten Handlungen (Art. 998–999 Codul civil von 1865) lehnt sich bis heute eng an die französische Judikatur an, vgl. I. Urs, Repararea daunelor morale, Bucureúti 2001; Gh. Vintilă, Daunele morale – studiu de doctrina si jurisprudenta, Bucureúti 2006; D. G. Matei, Daunele morale. Practicã judiciarã, Bucureúti 2007; siehe nunmehr Art. 1132 des rumänischen ZGB-Entwurfs von 2004, der eine Entschädigung des Nichtvermögensschadens regelt und einen Anspruch auch den gesetzlichen Verwandten des Opfers zubilligt; Proiectul Noului Cod civil, Bucureúti 2006 (dazu Kap. 1, S. 65, Anm. 108). 71 Siehe dazu Kap. 13, S. 1428 ff. 72 Die Einschränkung einer vernünftigen Vorhersehbarkeit (»reasonable foreseeability«) gilt heute nur für mittelbar Geschädigte; für unmittelbar Geschädigte entwickelte das House of Lords in der Entscheidung Page v. Smith, (H.L.), [1996] A.C. 155; [1995] 2 W.L.R. 644; [1995] 2 All E.R. 736 die Regel, dass jeder, »where it is reasonably foreseeable that might be at risk of physical harm in carrying out his duties he can succeed in a claim for damages for psychiatric injury even if he suffered no physical injury and even if the mental illness he suffered was not reasonably foreseeable«; dazu R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., Oxford 2006, S. 99–102, mit Abdruck und Kommentar der

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unseren Fällen auf die Anwesenheit der Angehörigen während des Unfalls abgestellt. Der Schädiger habe eine »duty of care«73 (und eine sich daraus ergebende Pflicht zur Zahlung von Schmerzensgeld) nur für diejenigen Personen, die das Ereignis selbst mit ansehen und erleben müssen. Jedoch wurde dieses Kriterium immer weiter aufgeweicht.74 So wurde erstmals in Boardman v. Sanderson, [1964] 1 W. L. R. 1317 ein Schadensersatz auch einem Vater zugesprochen, der sich in unmittelbarer Nähe seines Kindes, das in einem Unfall verletzt worden war, aufhielt, sofort an den Unfallort kam und dort einen Schock erlitt. Darauf aufbauend erhielt in einer Aufsehen erregenden Entscheidung des House of Lords im Jahre 1982, im Fall »McLoughlin v. O’Brian«, auch eine Mutter einen Anspruch auf Schadensersatz, die ihre verletzten Kinder zwar erst im Krankenhaus, jedoch noch in unversorgtem Zustand, also blutig und verschmutzt, sah. Anders als im deutschen Recht reicht allerdings nach der englischen Rechtsprechung eine schlichte Benachrichtigung bis heute nicht. Ein wenigstens mittelbares persönliches Erleben der Angehörigen ist erforderlich. Es reicht allerdings aus, wenn sie im unmittelbaren Nachgang (»Immediate aftermath«) von dem Unfallgeschehen erfahren, d. h. in zeitlicher und räumlicher Hinsicht davon Kenntnis erlangen (»within the proximity of time and space«).75 Dabei kommt es nicht darEntscheidung; M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed. Oxford 2002, S. 271–272; M. Janssens, Nervous shock liability, insb. S. 80. 73 duty of care (engl.): Sorgfaltspflicht, (siehe oben Kap. 13, S. 1433, Anm. 52); »tort of negligence«, dessen erste Voraussetzung das Vorliegen einer »duty of care« dem Geschädigten gegenüber ist (siehe oben Kap. 13, S. 1437 f.). Für den Nachweis eines Kausalitätszusammenhangs ist ausreichend, dass durch die Fahrlässigkeit des Schädigers das Risiko eines Schadenseintritts zumindest erhöht worden ist; vgl. J. Scherpe, Ausnahmen vom Erfordernis eines strikten Kausalitätsnachweises im englischen Deliktsrechts, in: ZEuP 2004, S. 164–173, insb. zu solchen Fällen S. 170 ff. 74 Siehe die Analye bei M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed., Oxford 2002, S. 170– 172. 75 Hierzu rechtsvergleichend P. Gallo, L’elemento oggettivo del tort of negligence. Indagine sui limiti della responsabilità delittuale per negligence nei paesi di Common Law (Studi di diritto comparato, n. 31), Milano 1988, S. 204–207; Th. Kadner, Schmerzensgeld, S. 146–147; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 615; G. B. Heldermann, Schadensersatz für Schockschäden Dritter im Vergleich des deutschen Rechts gemäß § 823 I BGB zum englischen bzw. irischen Recht: eine rechtsvergleichende Untersuchung über die Möglichkeiten einer angemessenen und juristisch begründbaren Haftungsbegrenzung (Dissertation Classic, Bd. 888), Berlin 2004. Aus dem englischen Schrifttum siehe allgemein B. A. Hepple/M. H. Matthews, Tort: Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 118–131; S. Deakin/A. Johnston/B. Markesinis, Tort Law, 5th ed. Oxford 2003, S. 96–110; H. Teff, Liability for Negligently Inflicted Nervous Shock, in: LQR 99 (1983), S. 100 ff., insb. S. 107; M. A. Jones, Liability for Psychiatric Illness. More Principle, Less Subtlety?, in: Web. Journal of Current Legal Issues 1995; M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed., Oxford 2002, S. 160–186; siehe ferner B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 138–144 mit einem umfassenden Vergleich zwischen

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auf an, auf welche Art und Weise der Betroffene von dem Unfallgeschehen erfährt (»by sight, hearing or through communication with a third person«).76 Als weiteres Kriterium für die Gewährung einer Entschädigung wurde in der jüngeren Rechtsprechung festgelegt, dass der Angehörige eine psychische Beeinträchtigung erleiden muss, die über das normal empfundene Maß hinausgeht. Bloße Trauer, die ein Mensch beim Tod eines nahen Angehörigen empfindet, wird also, ebenso wie im deutschen Recht, auch im Common Law nicht entschädigt. Es ist also festzuhalten, dass bei dem psychisch Geschädigten eine »recognisable psychiatric illness« vorliegen muss, die zwar unmittelbar aus dem Schock resultieren, jedoch nicht darauf zurückzuführen sein muss, dass er am Ort des Unfallereignisses zugegen gewesen ist. Nachfolgend abgedruckt ist das bis heute grundlegende Präjudiz des House of Lords zum Thema. McLoughlin v. O’Brian, [1982] 2 All E. R. 311; [1983] A. C. 410 77 Der Ehemann der Klägerin sowie ihre drei Kinder gerieten in einen Verkehrsunfall. Als die Klägerin, die selbst nicht daran beteiligt gewesen war, zum Krankenhaus kam, erfuhr sie vom Tod eines der Kinder und sah die Verletzungen der anderen und ihres Ehemanns. Hierdurch erlitt sie einen Schock, der zu schweren Depressionen und einer Veränderung ihrer Persönlichkeit

deutschem und englischem Recht. Gesetzgeberische Reformpläne konnten sich bis heute im englischen Recht nicht durchsetzen, vgl. Liability for Psychiatric Illness: Item 2 of the 6th Programme of Law Reform – Damages (House of Commons Papers), 1998; dazu H. Teff, Liability for Psychiatric Illness: Advancing Cautiously, in: MLR 61 (1998), S. 849–859; N. Donal, Reforming Liability for Psychiatric Injury in Scotland: A Recipe for Uncertainty?, in: MLR 68 (2005), S. 983–995. 76 Vgl. Ravenscroft v. Rederiatiebølaget Transatlantic, [1991] 3 All E. R. 73. Grundlegend war hier zuletzt die Entscheidung des House of Lords in White v. Chief Constable of South Yorkshire Police, [1999] 2 A.C. 455; dazu R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., Oxford 2006, S. 108–111, mit Abdruck und Kommentar der Entscheidung. Mit einer Mehrheit von vier zu einer Stimme (Lord Griffith dissenting), war das House of Lords hier der Ansicht, dass ein Polizist als Helfer nur dann »for pure psychiatric injury« entschädigt werden kann, wenn er selbst beim Einsatz in Gefahr war oder wenigstens vernünftigerweise annehmen konnte, sich in Gefahr zu befinden. Damit ist die englische Rechtsprechung zu ihrer restriktiven Haltung zurückgekehrt im älteren Präjudiz Dulieu v. White and Sons., [1901] 2 K. B. 669 (In diesem Fall war ein Pferdewagen in ein Bierlokal geraten mit der Folge eines großen Sachschadens; die Klägerin, eine Bedienstete des Lokals, war zwar dabei völlig unverletzt geblieben, hatte allerdings wegen der erlittenen Angst eine Frühgeburt gehabt und deshalb ein behindertes Kind geboren; die eigene Gefahrensituation sei nach Ansicht des Gerichts ausreichend, um hier einen Tort of negligence anzunehmen); dazu M. Janssens, Nervous shock liability, insb. S. 82. 77 Die Entscheidung ist abgedruckt mit Anmerkungen auch bei B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, S. 119–131; dazu S. Deakin/A. Johnston/B. Markesinis, Tort Law, 5th ed. Oxford 2003, S. 101–103; M. Janssens, Nervous shock liability, insb. S. 89 f.

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Die Schockschäden zwischen Körperschaden und »Schmerzensgeld« führte. Seit Hambrook v. Stokes Brothers, [1925] 1 K. B. 14178 war anerkannt, dass enge Angehörige einen Anspruch als »tort of negligence« auf Ersatz des Schadens haben, den sie dadurch erleiden, dass sie sehen, wie ihr Ehegatte oder ihre Kinder verunglücken. In der Folge wurde dieser Anspruch auch auf Fälle ausgeweitet, in denen die Angehörigen unmittelbar nach dem Unfall an den Unfallort gekommen waren. In der vorliegenden Entscheidung wurde in analoger Weiterentwicklung der genannten Präzedenzfälle auch der Mutter ein Anspruch zugesprochen, die ihre Kinder und ihren Ehemann erst im Krankenhaus und nicht schon an der Unfallstelle zu Gesicht bekommen hatte.

Lord Willberforce: » [S. 418–419] (...) While damages cannot, at common law, be awarded for grief and sorrow, a claim for damages for »nervous shock« caused by negligence can be made without the necessity of showing direct impact of fear of immediate personal injuries for oneself. (...) A plaintiff may recover damages for »nervous shock« brought on by injury caused not to him or herself but to a near relative, or by the fear of such injury. (...) An Extension (...) has been made where the plaintiff does not see or hear the incident but comes upon it immediate aftermath. (...) Throughout these developments (...) the courts have proceeded in the traditional manner of the common law from case to case, upon a basis of logical necessity. (...) If a wife and mother could recover if she had witnessed a serious accident to her husband and children, does she fail because she was a short distance away and immediately rushes to the scene? (...) If one continues to follow the process of logical progression, it is hard to see why the present plaintiff also should not succeed. (...) Can it make any difference that she comes upon them in an ambulance, or, as here, in a nearby hospital, when, as the evidence shows, they were in the same condition, covered with oil and mud, and distraught with pain? (...) «

Ähnlich wie im deutschen Recht spricht auch die englische Rechtsprechung jedoch nur den nächsten Angehörigen einen Anspruch zu. Bei anderen Unfallbeteiligten oder Zuschauern muss der Schädiger vernünftigerweise (reasonably) nicht mit dem Schock eines Unbeteiligten rechnen.79 78 Siehe dazu B. A. Hepple/M. H. Matthews, Tort: Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 128; M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed. Oxford 2002, S. 158; M. Janssens, Nervous shock liability, insb. S. 83: In diesem Fall hatte die Ehefrau des Klägers eine Frühgeburt erlitten und war daraufhin wegen der erlittenen Angst gestorben, als sie sah, dass ein Wagen sich führerlos auf der Strasse selbständig gemacht hatte und sie deshalb, irrigerweise, annahm, dass ihre Kinder dabei verletzt worden waren. 79 Siehe zu dieser Einschränkung auch Hevican v. Ruane, [1991] 3 All E. R. 65: Diese Entscheidung konkretisiert die Vorhersehbarkeit (foreseeability) als maßgebliches Kriterium für die Gewährung von Schmerzensgeld bei Todesfällen naher Angehöriger. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall war der Sohn des Klägers bei einem Schulbusunfall getötet worden. Der Kläger erlitt eine reaktive Depression, nachdem er vom Tod seines Sohnes erfahren und die Leiche in der Leichenhalle gesehen hatte. Nach dieser Entscheidung ist für die Gewährung von Schmerzensgeld zunächst nicht erforderlich, dass der Verletzte am Ort des Unfallereignisses zugegen gewesen ist. Ferner ist für die Vorhersehbarkeit des Schadens ausreichend, dass die konkrete Ver-

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Alcock and Others v. Chief Constable of South Yorkshire, (House of Lords), [1991] 3 W. L. R. 1057; [1992] 1 A. C. 310; [1991] 4 All E. R. 907 Am 15. April 1989 kam es im Hillsborough-Stadion in Sheffield während des FA Cup-Halbfinalspiels zwischen dem FC Liverpool und Nottingham Forest zu einer der größten Katastrophen der Fußballgeschichte. Aufgrund einer Unachtsamkeit der Ordnungskräfte wurden zu viele Besucher in einen Fanblock hineingelassen. Mehrere Hundert der Fans wurden daraufhin durch die einströmenden Menschenmassen gegen die Umzäunungen des Spielfeldes gedrückt, welche durch die Ordnungskräfte hätten geöffnet werden können, aber nicht geöffnet wurden. Infolge dieser fatalen Fehlentscheidungen der Polizei kamen insgesamt 96 Personen – zumeist durch Ersticken – zu Tode, weitere 730 wurden verletzt. Das House of Lords hatte sich mit der Klage von insgesamt fünfzehn Geschädigten zu befassen, die sich gegen die Einsatzleitung der Polizei wendeten. Sie hatten die Geschehnisse live am Bildschirm mit verfolgt und mit ansehen müssen, wie Nahangehörige in der Menge erstickten. Nach der Auffassung der Richter sei jedoch die Situation nicht vergleichbar mit ortsanwesenden Zuschauern. Es fehle an der erforderlichen Nähe des Schadens, so dass eine »duty of care« nicht in Betracht komme. Der eingetretene Schaden liege zu fern (»too remote«). Zudem sei eine solche Sorgfaltspflicht nicht »fair and reasonable« und man müsse dieser – letztlich aus rechtspolitischen Gründen [policy considerations] – Grenzen setzen. Das Begehren auf Schadensersatz wurde deshalb abgelehnt.80 »Parker L.J.: » (...) We have before us for determination appeals in 15 cases in which the plaintiffs claim to be entitled to damages for »nervous shock« alleged to have been sustained as a result of negligence on the part of the police leading to the disaster at the Hillsborough Football Stadium which occurred on the occasion of the F.A. Cup semi-final between Liverpool and Nottingham Forest on 15 April 1989. The defendant in each case is the Chief Constable of South Yorkshire Police. I have used the expression »nervous shock« at the outset because it has been used in many earlier cases. It is, letzung des Angehörigen als Konsequenz des Schadensereignisses eintritt oder zumindest wahrscheinlich ist. So war es im zugrunde liegenden Fall unerheblich, dass der konkrete Grad der eingetretenen psychischen Beeinträchtigung des Vaters vernünftigerweise nicht vorhersehbar war; vgl. ferner Greatorex v. Greatorex, [2000] 4 All E. R. 769: Diese Entscheidung betrifft die Frage, ob ein psychisch Geschädigter gegen den Schädiger, der zugleich Opfer des Unfallereignisses ist, einen Anspruch auf Schmerzensgeld für psychisch vermittelte Schäden hat. In diesem Fall stand zur Entscheidung an, inwiefern ein Vater gegen seinen Sohn Anspruch auf Schmerzensgeld hat, weil der Anblick des verunfallten Sohnes ein schweres Trauma bei ihm ausgelöst hatte. Der Sohn hatte den Unfall selbst verursacht. Das Gericht lehnte einen Anspruch des Vaters mit der Begründung ab, dass durch eventuelle Schmerzensgeldansprüche innerhalb einer Familie die Beziehungen der Familienmitglieder untereinander erheblich gestört werden könnten. Es wurde ferner darauf hingewiesen, dass durch derart hohe Anforderungen an Sorgfaltspflichten gegenüber Verwandten jeder in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit erheblich beeinträchtigt würde. 80 Dazu R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed., Oxford 2006, S. 103–108, mit Abdruck und Kommentar der Entscheidung; K. J. Nasir, Nervous Shock and Alcock: The Judicial Buck Stops Here, in: MLR 55 (1992), S. 705 ff.

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however, necessary at once to point out that that which attracts damages is not the shock itself but any recognisable psychiatric illness or disorder resulting from the shock which, in appropriate cases, has that effect. It is nevertheless convenient to use the term »nervous shock« as a term embracing both elements which have, amongst others, to be established in order successfully to ground a claim of this type. (...)The law as to the liability for damages for nervous shock had developed over about a century from a rejection of any such claim through a serious of stages until it came to be considered by the House of Lords in McLoughlin v. O’Brian [1983] 1 A.C. 410. In that case the plaintiff was at home some two miles from a road accident in which, owing to the negligence of a lorry driver, his lorry collided with a car driven by her husband in which three of her children, George, aged 17, Kathleen, aged 7, and Gillian, aged nearly 3, were passengers. Another child, Michael, aged 11, was in a following car which was not involved in the collision. (...) I return to McLoughlin v. O’Brian [1983] 1 A.C. 410. That which had to be considered in that case was whether the plaintiff who was within the recognised categories was entitled to succeed although she was not at or near the scene of the accident when it happened. She had been told of it about one hour later. She had not then gone to the scene of the accident but to the hospital where she had seen her family in the appalling condition described by Lord Wilberforce. Their Lordships, reversing the decision of the trial judge and the unanimous decision of this court all held that she was so entitled. This decision clearly established that neither presence at or near the catastrophe, nor immediate resort to the scene on being told, whether as a rescuer or not, are essential elements of a successful claim but that resort to a hospital to find what can, as I think, only be described as the immediate aftermath by a person in a recognised category is sufficient. I regard the scene at the hospital in that case as part of the catastrophe itself for none of the victims had been cleaned up or attended to. Although their Lordships’ decision was unanimous there were considerable differences in approach and substance between them. Not only have these differences not been resolved by later decisions of this court and courts of first instance but to some extent they have, as it seems to me, led to a situation when it is of vital importance that the law on the subject should again be reviewed by their Lordships in the light of the facts in the cases before us. In Caparo Industries Plc. v. Dickman [1990] 2 A.C. 605 for example, a case involving financial damages, their Lordships, and in particular perhaps Lord Bridge of Harwich, have somewhat changed direction in their approach to problems of the ascertainment of a duty of care from that taken by the majority in McLoughlin’s case [1983] 1 A.C. 410. Furthermore the decisions of Mantell J. in Hevican v. Ruane [1991] 3 All E.R. 65 and Ward J. in Ravenscroft v. Rederiaktiebolaget Transatlantic [1991] 3 All E.R. 73 have gone further in extending the permissible ambit of a claim for nervous shock than has any previous case either in this court or in their Lordships’ House. The authorities have been extensively reviewed and analysed by their Lordships in McLoughlin v. O’Brian [1983] 1 A.C. 410, in Caparo Industries Plc. v. Dickman [1990] 2 A.C. 605 and in the only previous case on nervous shock which reached them, namely Bourhill v. Young [1943] A.C. 92. They have also been considered in this court in Attia v. British Gas Plc. [1988] Q.B. 304 and in the judgments of Hidden J. in the present case [1991] 2 W.L.R. 814, of Mantel J. in Hevican v. Ruane [1991] 3 All E.R. 65 and Ward J. in Ravenscroft’s case [1991] 3 All E.R. 73. It would in my view serve no useful purpose were I to repeat the process in this judgment. I shall instead go directly to consider each of the issues which fall for determination in these appeals and express my conclusions upon them together with brief mention of the basis upon which I have reached such conclusions. (...) He regarded the first approach as having much to

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commend it but considered it as too late to depart from the second and concluded that the best yardstick was the consensus of informed judicial opinion. There is, of course, no doubt that judges recognise that the shock suffered by the sight or horrific events may in some cases lead to psychiatric injury and the courts are presently to assume reasonable foreseeability in the case of the recognised categories, but I see no justification for going further and no consensus of informed judicial opinion which could justify so doing. No doubt some persons may suffer such injury but ought a wrongdoer reasonably to contemplate such persons as being likely to be amongst those affected by his act or omission? It is of course true that he must take the plaintiff as he finds him and that if the act or omission would be likely to cause some injury to an ordinary person he must take the consequences if the particular plaintiff suffers additional harm. Here however we are in my view considering a different situation. The vast majority of ordinary persons do not suffer psychiatric illness from this sort of shock. Ought then a defendant reasonably to contemplate that there will or may be amongst those so closely and directly affected by this act or omission some persons other than recognised categories or rescuers who are likely to suffer such injury? I do not think so. I would therefore reject the appeals of the unsuccessful plaintiffs and allow the appeals in the case of the successful plaintiffs who are not within the recognised categories. (...) The next major question is whether the effect of watching television miles away from the catastrophe can be regarded as satisfying the test of proximity. It was, I have no doubt, clearly foreseeable that the scenes at Hillsborough would be broadcast both live and as recorded news items later in the day, that millions would be watching and that amongst those watching there would be likely to be parents and spouses and other relatives and friends of those in the pens behind the goal at the Leppings Lane end. In McLoughlin’s case [1983] 1 A.C. 410, 423 Lord Wilberforce envisaged the possibility that watching live or simulataneous television might satisfy the test of proximity. (...) For my part I am unable to consider the television viewer as so closely and directly connected with the police negligence in the present cases that the defendant ought to have had them in mind. Their connection was established by the intervention of a third party and was of course accompanied by a commentary the terms of which were devised by a third party. (...) A person who informs a parent of a victim of his death or multiple injuries cannot be held liable for obvious reasons and the wrongdoer cannot in my view be held liable for psychiatric illness resulting from what the parent is told. In so holding I respectively differ from the decision of Ward J. in Ravenscroft v. Rederiaktiebolaget Transatlantic [1991] 3 All E.R. 73. It is, moreover, to be noted that in McLoughlin v. O’Brian [1983] 1 A.C. 410 the House of Lords proceeded on the basis that liability resulted from what the plaintiff had seen on arrival in the hospital on being told of the accident, not on the information of the accident which had led to her presence there. It appears to me that if it can be reasonably foreseen that psychiatric illness can result from the shock of being told what has happened but the defendant is not liable, so also the defendant is not liable if the injury results from information conveyed by means of television and its commentary. If this is not correct it would, as it seems to me, follow that anyone who reports, at any rate promptly, the fact of death or serious injury would be liable for psychiatric illness resulting, as would the television company. What then of the cases where there was subsequently identification of the body or sight of the injured victim as in McLoughlin’s case? It is clear from that case that there may be liability if the identification can be regarded as part of the immediate aftermath. The only one of the present cases which comes anywhere near an aftermath case is that of Mr. Alcock who identified his brother-in-law in a bad condition in the mortuary at about midnight

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on the same day. In my judgment that is not enough. I would regard it as unlikely and not reasonably foreseeable that a person of ordinary phlegm would suffer psychiatric injury from viewing the corpse of a brother-in-law even if badly damaged. In the case of all plaintiffs it must be borne in mind that except in the identification cases the plaintiffs’ cases were based solely on the fear, anxiety and worry, engendered by watching television and for the possible fate of someone held high in their affections together with receipt of information as to the fate of such person. Assuming, as I do for present purposes, that each of them did suffer psychiatric illness from what they saw or were told, or a combination of both, I do not consider that the defendant was in breach of any duty of care towards them for I do not consider such duty existed towards any of them. Issue 3: the place of policy in such cases (...) This is in my view a clear departure from McLoughlin v. O’Brian [1983] 1 A.C. 410 and, albeit in different words, appears to me to put judicial policy in the van of considerations. Although the case itself concerned a claim for financial loss resulting from a negligent misstatement, Lord Bridge was at that stage dealing with the duty of care generally. Later, when dealing with the specific question before the House, he cited with approval [1990] 2 A.C. 605, 621 the words of Cardozo C.J. in Ultramares Corporation v. Touche (1931) 255 N.Y. 170, 179 that to hold that there was a duty of care such as there contended for would subject the defendant to »liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to an indeterminate class.« This appears to me to be no more and no less than the affirmation that it is proper for the courts to place limits upon a liability which might otherwise arise because it would not be fair and reasonable to put such a liability on the defendant. This appears to me the exercise of judicial pragmatism which is in my view the same as judicial policy. In my judgment, to put upon the defendant liability not merely to parents and spouses but to an indeterminate class beyond them for an indeterminate amount would be unfair and it would be equally unfair to make the defendant liable even to parents and spouses who, far removed from the incident in question, happened to watch and hear either a contemporaneous broadcast of selective scenes or a later recorded news item. (...) «

7. Der italienische »danno biologico da morte« Auch im italienischen Recht wurden zunächst Ansprüche auf Schadensersatz der Angehörigen des Unfallopfers als mittelbaren Zweitgeschädigten abgelehnt.81 So etwa in diesen zwei alten Entscheidungen, welchen eine äußerst enge, gerade deshalb exemplarische Sicht des Kausalzusammenhangs zugrunde liegt.

81 Hierzu vgl. P. Gallo, L’elemento oggettivo, S. 280 m. w. N. Exemplarisch für die sehr restriktive Haltung der damaligen italienischen Judikatur, noch unter dem alten it. Codice civile von 1865, vgl. App. Venezia, Urt. v. 03. 04. 1930, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 8, Teil 3, Roma 1933, S. 129–135 und dazu, mit umfassenden Hinweisen zur älteren italienischen und französischen Rechtsprechung, A. Montel, In tema di azione di risarcimento dei danni prodotti dall’uccisione di alcuno, ebda., S. 129 ff., insb. S. 133.

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App. Roma, Urt. v. 12. 02. 1924, in: Monitore dei Tribunali 1924, S. 464 ff. Eine schwangere Frau sah einen Mann aus der angeblich unsachgemäß verschlossenen Tür eines Eisenbahnwaggons stürzen. Aufgrund des Schocks erlitt sie eine Fehlgeburt und klagte auf Schmerzensgeld. Ihre Klage gegen die Eisenbahn wurde mit dem Argument abgewiesen, dass ein ausreichender Kausalzusammenhang nicht vorhanden sei. Kausal für die Fehlgeburt sei das Mitansehen des Todes des Mitreisenden und nicht der Schaden an der Tür.82 » (...) certo è che codesta responsabilità vien meno, quando, come nella specie, manchi il nesso di causalità tra l’evento dannoso e la colpa imputabile al vettore per quella irregolarità o difettoso funzionamento. Si rileva dalle deduzioni stesse della appellante e dal contenuto della richiesta prova testimoniale che l’evento dannoso consistente nell’aborto della Mancini, e dei correlativi postumi morbosi, fu la conseguenza non dell’improvviso aprirsi dello sportello, ma del trauma psichico in lei prodottosi per essere precipitato dal vagone, attraverso lo sportello apertosi improvvisamente, un altro viaggiatore, che non risulta avesse con la Mancini rapporti di parentela o di amicizia. Essendo adunque l’evento dannoso conseguenza immediata e necessaria del trauma psichico provocato da questa caduta ed essendo così intervenuto tra l’apertura dello sportello e l’aborto il fatto di un terzo (la caduta del detto viaggiatore) produttivo di codesto secondo fenomeno, cessa il nesso di causalità tra l’uno e l’altro fenomeno, senza che quello possa quindi considerarsi come causa efficiente dell’evento dannoso, col quale ha un semplice rapporto di occasione. (...) « Tribunale Milano, Urt. v. 23. 12. 1935, in: Giur. it. 1936, I, 2, Sp. 230 ff. Aufgrund der Nachricht vom Unfalltod ihres Ehemanns war eine Frau psychiatrisch auffällig geworden. Ihre Klage auf Schadensersatz wurde mit dem Argument verworfen, dass die Krankheit durch den Tod des Ehemanns, nicht jedoch durch den Verkehrsunfall verursacht worden sei. Ein adäquater Zusammenhang im Kausalverlauf sei deshalb nicht vorhanden. Zugleich wurde jedoch, eigentlich im Widerspruch zu der obigen Feststellung, den Kindern des Unfallopfers wegen der Krankheit ihrer Mutter ein Anspruch auf Schmerzensgeld zuerkannt. » (...) L’attore chiede in causa l’indennizzo del danno anche per la pazzia contratta dalla vedova Molteni a seguito dell’uccisione del marito. Il tribunale deve esprimere parere contrario a tale indennizzo perchè la richiesta è infondata in diritto. (...) non è da revocarsi in dubbio che la pazzia della vedova Molteni non sia stata il risultato del 82 In einer vergleichbaren Fallkonstellation wurde eine Entschädigung mit ähnlicher Begründung auch im damaligen englischen Recht verweigert; siehe Victorian Railways Commissioners v. Coultas (1888), 13 App. Cas. 222 (Privy Council): ein Bediensteter der Eisenbahn hatte fahrlässigerweise die Bahnschranke zu spät herunter gelassen; die Klägerin hatte die Gleise gerade noch überquert, als der Zug mit voller Geschwindigkeit vorbeiraste, und sie erlitt deswegen einen Nervenzusammenbruch; eine Entschädigung wurde mit dem Argument abgelehnt, »Damages arising from mere sudden terror unaccompanied by any actual physical injury, but occasioning a nervous or mental shock, cannot under such circumstances, their Lordships think, be considered a consequence which, in the ordinary course of things, would flow from the negligence of the gate-keeper«; dazu M. Janssens, Nervous shock liability, insb. S. 82.

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fatto colposo del D’Adda Luigi. L’evento determinato dall’investimento fu la uccisione del Molteni. La morte di costui, come si evince dalle deposizioni testimoniali e come sostiene il perito, potette determinare l’alienazione mentale della vedova Castagna Ermenegilda; ma da tale premessa devesi dedurre logicamente e conseguentemente che la causa immediata della pazzia fu la morte del Molteni ma non il fatto colposo del D’Adda Luigi. D’altronde se così non fosse bisognerebbe concludere, a stabilire la colpa dell’agente ed il rapporto di causalità anzidetta, che la pazzia della Castagna rientrasse tra le possibilità prevedibili dell’autore del fatto colposo; illazione assolutamente contraria ad ogni criterio logico e giuridico. Il fatto colposo del D’Adda avrà dato occasione alla pazzia della vedova Molteni ma non ne fu la causa diretta e immediata come richiesta ai fini della azione di danni derivanti da delitti o quasi-delitti. In causa l’attore chiede anche i danni morali per la perdita dell’unità familiare ed assistenza dei genitori. Tale domanda il tribunale ritiene pienamente fondata. (...) Il danno nel caso in esame consiste nel dolore, nello strazio che la morte del padre ha arrecato ai figli e alla moglie, nella perturbazione che ne ha risentito l’ordine familiare fino a sconvolgere le facoltà mentali della povera vedova Molteni; nella perdita di quell’appoggio morale e spirituale e di quell’assistenza che i genitori dànno ai figli con la parola e col consiglio, che è lode e conforto nei momenti della vita. Non vi è dubbio inoltre che l’organizzazione familiare che unisce col legame del sangue e dell’affetto i congiunti, crei una situazione di benessere che va al di là della prestazione alimentare. (...) «

Ähnlich der französischen Rechtsprechung ordnen auch die italienischen Gerichte solche Ansprüche des mittelbar Zweitgeschädigten heute noch dem Bereich des immateriellen Schadens zu. Anders als im französischen Recht ist der immaterielle Schaden im italienischen Recht allerdings gemäß Art. 2059 Codice civile nur in den gesetzlich ausdrücklich genannten Fällen ersetzbar. Ein solcher Fall liegt bei Art. 185 Codice penale vor, bei Begehung einer Straftat. Darin folgte der italienische Gesetzgeber von 1942 dem Vorbild des deutschen Rechts (§§ 253 und 847 BGB a.F.).83 Art. 2059 Codice civile – Danni non patrimoniali84 Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge. Der immaterielle Schaden muss nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen ersetzt werden.

83 Zum Thema im italienischen Recht vgl. G. Bonilini, Il danno non patrimoniale (Università degli Studi di Milano. Facoltà di giurisprudenza. Studi di diritto privato, 47), Milano 1983; P. Petrelli, Il danno non patrimoniale (I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, 36), Padova 1997; G. Cricenti, Il danno non patrimoniale (Enciclopedia, vol. 17), Padova 1999; P. Cendon/P. Ziviz, Il risarcimento del danno esistenziale (Fatto e Diritto), Milano 2003; R. Berti/F. Peccenini/M. Rossetti, I nuovi danni non patrimoniali (Teoria e pratica del diritto), Milano 2004. 84 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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Ist der Schädiger zum Ersatz immaterieller Schäden verpflichtet, so ist nach der italienischen Rechtsprechung auch ein eigener Schmerzensgeldanspruch der Angehörigen möglich.85 Die italienischen Gerichte folgten hier allerdings in früherer Zeit einer restriktiveren Praxis als die französische und die schweizerische Judikatur. Grundsätzlich wurde bis vor kurzem ein solcher Anspruch der Angehörigen nur im Todesfall zuerkannt. Ebenso wie die französische Rechtsprechung spricht der italienische Kassationshof inzwischen einen solchen Anspruch auf Schmerzensgeld allerdings auch unverheirateten Lebensgefährten zu.86 Ähnlich scheint die Richtung der heutigen spanischen Rechtsprechung in der Anwendung der deliktischen Generalklausel des Art. 1902 span. Código civil zu sein. Die italienische Rechtsprechung scheint hier einen beträchtlichen Einfluss auch im spanischen und im lateinamerikanischen Recht auszuüben.87 Vereinzelt war zwar bereits von einigen italienischen Instanzgerichten ein Anspruch auf Schmerzensgeld auch den Angehörigen von Schwerverletz85 Dazu Th. Kadner, Schmerzensgeld, S. 144 m. w. N. Insoweit kennt die italienische Rechtsprechung eine Lösung, die Art. 47 schw. OR entspricht. 86 Siehe in der französischen Rechtsprechung Trib. gr. inst. de Belfort, Urt. v. 25. 07. 1995, in: JCP 1996, II, Nr. 22724. Aus der italienischen Rechtsprechung siehe neuerdings – in Abkehr von einer alten Judikatur – Cassazione civ., Urt. v. 28. 03. 1994, Nr. 2988, in: Giust. civ. 1994, S. 1849 ff. sowie in: Resp. civ. prev. 1995, S. 564 ff. Vgl. hierzu F. Ferrari, Wer ist deliktischer Gläubiger? Der Schutz des Lebensgefährten und die Systematik des Deliktsrechts, in: ZEuP 1997, S. 1122 ff., insb. S. 1132– 1133; zuletzt A. Mascia, Le relazioni affettive e il danno non patrimoniale da perdita del rapporto familiare, in: Resp. civ. prev. 2008, S. 422 ff., insb. S. 429 ff. 87 Siehe hierzu mit Nachweisen J. L. Lacruz Berdejo, Elementos de derecho civil, II, Vol. II, S. 483–484; F. de A. García Serrano, El daño moral extracontractual en la jurisprudencia civil, in: Anuario de derecho civil 1972, S. 799–851; M. D. DíazAmbrona Bardají, La responsabilidad por acto ilícito en el area de Código civil español, con especial referenzia a la jurisprudencia de la sala primera del Tribunal Supremo, in: L. Vacca (ed.), La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica (I. Congresso internazionale Aristec, Madrid 7–10 ottobre 1993), Torino 1995, S. 204 ff., insb. S. 218–219; C. Pérez Ontiveros Baquero, Daño moral por incumplimiento de contrato, Pamplona 2006; aus der spanischen Rechtsprechung vgl. Trib. Supremo, Urt. v. 23. 04. 1992, in: Rep. Jur. Aranzadi 1992, Nr. 3323 (Ersatz des immateriellen Nichtvermögensschadens einer Mutter, deren Tochter auf Grund eines fehlgeschlagenen chirurgischen Eingriffs auf einen Rollstuhl angewiesen war); zuletzt Trib. Supremo, Urt. v. 19. 10. 2000, in: Rep. Jur. Aranzadi 2000, Nr. 7733. Siehe auch M. Medina Crespo, La doctrina judicial italiana sobre el daño biológico: un ejemplo de superación de los obstáculos legales: La experiencia española como término de comparación, in: Boletín de información del Ministerio de Justicia, Nº 1819, 1998, S. 857–865; F. Bilotta, El daño a la persona en el derecho peruano. »Daño al bienestar«, »daño al proyecto de vida« y daño existencial: una lectura comparada, in: Revista de responsabilidad civil y seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación, 2008, S. 87–98 (it. in: Resp. civ. prev. 2007, S. 987 ff.). Weitere Hinweise bei Th. Kadner Graziano, Angehörigenschmerzensgeld, S. 842–844 und E. Arroyo i Amayuelas, Spanish case note, in: ERPL 2003, S. 465–471.

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ten, etwa der Mutter eines bei einem Unfall verunglückten Kindes, mit der Begründung zugesprochen worden, der seelische Schmerz einer Mutter könne gleich groß oder größer sein, als wenn dieses gestorben wäre.88 Der italienische Kassationshof hat allerdings erst vor einigen Jahren seine ablehnende Haltung hier aufgegeben.89 Die italienische Doktrin und Judikatur sprechen in solchen Fällen psychisch vermittelter Beeinträchtigung der Gesundheit von einem »danno biologico« oder von einem »danno esistenziale«.90 Die dogmatische Einordnung dieser neuen Rechtsfiguren bleibt, trotz eines unübersehbaren Schrifttums hierüber, bis heute mehr als unklar. Eine psychische Beeinträchtigung sei eine echte Gesundheitsverletzung (»danno alla salute« oder »danno esistenziale«) und stelle keinesfalls nur einen immateriellen Schaden dar, welcher sonst nur in den engen Grenzen des Art. 2059 Codice civile ersetzbar wäre.91 Bei der 88 Vgl. Trib. Busto Arstizio, Urt. v. 26. 09. 1984, in: Archivio giuridico della circolazione 1985, S. 818 ff.; die Entscheidung wird zitiert in der Motivation des oben erwähnten Urteils des schweizerischen BG v. 22. 04. 1986, in: BGE 112, II, S. 220 ff., insb. S. 224; siehe ferner Trib. Trento, Urt. v. 19. 05. 1995, in: NGCC 1995, I, S. 1017 ff.; Trib. Milano, Urt. v. 02. 09. 1993, in: NGCC 1994, I, S. 680 ff. mit Anm. v. R. de Matteis, Il cd. »danno biologico da morte« come lesione di un diritto riflesso, S. 682–690; dagegen allerdings zunächst Cassazione civ., Urt. v. 17. 10. 1992, Nr. 11414, in: NGCC 1993, I, S. 875 ff. mit Anm. v. D. Carletti, Irrisarcibilità ai congiunti dell’offeso dei danni morali nei reati di lesioni colpose; hierzu auch P. d’Amico, Il danno da emozioni, S. 153 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 25. 02. 1997, Nr. 1704, in: NGCC 1997, I, S. 227 ff. mit Anm. v. D. Chindemi, Ancora sul risarcimento del danno da uccisione spettante agli eredi della vittima; D. Chindemi, Il danno edonistico, in: NGCC 2000, I, S. 8–12 (Zur Ablehnung in der damaligen it. Judikatur des Ersatzes des immateriellen Schadens bei Tötung eines nahen Angehörigen). 89 Siehe erstmals Cassazione civ., Urt. v. 19. 05. 1999, Nr. 4852, in: NGCC 2000, I, S. 240 ff. mit Anm. v. C. Parodi, Il percorso evolutivo del danno riflesso, ebda.; hier weitere Nachweise. 90 Hierzu C. Castronovo, Danno biologico. Un itinerario di diritto giurisprudenziale, Milano 1998; C. Scognamiglio, Il danno biologico: una categoria italiana del danno alla persona, in: Europa dir. priv. 1998, S. 259 ff.; G. Giannini/M. Pogliani, Il danno da illecito civile. Danno biologico, danno psichico, danno patrimoniale, danno morale, le tabelle liquidative, Milano 1997; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, S. 24–25; E.-M. Bajons, Schadensersatz für Gesundheitsschäden nach italienischem Recht, in: ZVglRWiss 1993, S. 76–114, insb. S. 87 ff.; F. D. Busnelli, Dommage biologique. Une expérience italienne, un modèle pour l’Europe?, in: U. Magnus/J. Spier (eds.), European Tort Law. Liber Amicorum for Helmut Koziol, Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2000, S. 9–28; C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, 3. ed., Milano 2006, insb. S. 62–98. 91 Die Unklarheiten und die Widersprüche in Rechtsprechung und Doktrin bleiben allerdings bis heute beträchtlich; vgl. Cassazione civ., Urt. v. 23. 03. 1996, Nr. 2576, in: Banca borsa e titoli credito 1997, II, S. 382 ff. mit Anm. v. F. S. Martorano, Le mobili frontiere del danno alla salute: lo schock da protesto illegittimo, ebda., S. 384 ff.; F. Greco, Quando il calcio vale una vita, in: Resp. civ. prev. 2006, S. 1927–1932; G. Alpa, Gli incerti confini della responsabilità civile, ebda., S. 1805 ff.; zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 12. 02. 2008, Nr. 3284, in: Resp. civ. prev. 2008, 1057 ff. und dazu

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Entwicklung der Rechtsfigur des »existentiellen Schadens« wird es jedenfalls deutlich, dass dadurch die italienische Judikatur Fallkonstellationen von existentieller, persönlicher Betroffenheit erfassen und damit die enge Beschränkung der Ersetzbarkeit von immateriellen Schäden nach Art. 2059 Codice civile umgehen will. Dadurch werden in der Regel Ergebnisse erzielt, die auch der Justizpraxis anderer europäischer Rechtsordnungen durchaus bekannt sind.92 Ein solch psychisch vermittelter Anm. von P. Ziviz, ebda., S. 1059–1060 (Kein Schadensersatz wegen der erlittenen Angst des Klägers, dass Einbrecher über einen nahegelegenen Strommast in sein Haus einbrechen können). 92 Vergleichbare Lösungen sind etwa der deutschen Rechtsprechung, im Rahmen des Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, nicht unbekannt; exemplarisch ist die Entscheidung BGH, Urt. v. 09. 11. 1993, in: BGHZ 124, S. 52 ff., in: NJW 1994, S. 127–128 sowie in: JZ 1994, S. 463 ff. mit kritischer Anmerkung von M. Rohe, ebda., S. 465–468: Der Kl. hatte sein Sperma bei einer Universitätsklinik einfrieren und aufbewahren lassen, um sich für eine unvorhersehbare Unfruchtbarkeit die Möglichkeit zu erhalten, eigene Nachkommen zu haben. Durch eine schuldhafte Unachtsamkeit des Klinikpersonals war zwischenzeitlich die tiefgefrorene Probe verloren gegangen. Dieser Umstand hatte bei ihm zu psychosomatischen Störungen geführt. Eine solche psychische Störung reichte für den BGH nicht für einen Anspruch auf Schmerzensgeld, da sie noch im Bereich einer normalen Trauerreaktion gewesen war. Ein solcher Anspruch wurde jedoch gewährt durch eine weite Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Körperverletzung (§ 823 Abs. 1 BGB). Das Recht am eigenen Körper wird in der Entscheidung »als gesetzlich ausgeformten Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts« verstanden; die Vernichtung der tiefgefrorenen Probe sei deshalb ein »Eingriff in die Integrität der körperlichen Befindlichkeit (…) Schutzgut des § 823 Abs. 1 BGB [sei] nicht die Materie, sondern das Sein- und Bestimmungsfeld der Persönlichkeit, das in der körperlichen Befindlichkeit materialisiert ist«; siehe ebenso LG, Köln, Urt. v. 08. 02. 1995, in: NJW 1995, S. 1621: Schmerzensgeld wegen unerlaubten HIV-Tests und Mitteilung des Ergebnisses an den Patienten gegen dessen Willen; siehe auch BGH, Urt. v. 13. 10. 1992, in: BGHZ 120, S. 1–9: Ein Kind hatte bei der Geburt durch einen Behandlungsfehler des Geburtshelfers einen schweren Hirnschaden erlitten, der zum weitgehenden Verlust der Wahrnehmungs- und Empfindungsfähigkeit geführt hatte; die dadurch bedingte Zerstörung der Persönlichkeit stelle nach Ansicht des BGH einen spezifischen immateriellen Schaden dar, der bei der Bemessung des Schmerzensgeldes eigenständig und angemessen entschädigt werden muss. Siehe aus der schweizerischen Rechtsprechung BG, Urt. v. 22. 04. 1986, in: BGE 112 II, S. 226 ff.: Anspruch der Ehegattin, einer neunzehnjährigen jungen Frau, auf Genugtuung nach Art. 49 OR a.F., weil der Ehemann nach einem Verkehrsunfall schwer invalid und impotent geworden war und keine Kinder mehr zeugen konnte. Siehe in einer ganz vergleichbaren Fallkonstellation im italienischen Recht Cassazione civ., Urt. v. 02. 02. 2007, Nr. 2311, in: Foro it. 2007, I, Sp. 747 ff. sowie, ebda., 2007, Suppl. 2, S. 10–11 (Die Impotenz infolge der Verletzungen bei einem Verkehrsunfall stellt einen »danno biologico ed esistenziale« dar); dazu C. Zauli, L’impotenza è danno esistenziale: va risarcito chi, a causa di un incidente, ha perduto il suo vigore sessuale, in: La responsabilità civile. Torino, 2008, S. 25 ff.; ebenso im französischen Recht Trib. gr. inst. Valence, Urt. v. 06. 07. 1972, in: Gaz. Pal. 1972. 2. 857 sowie in: Rev. trim. civ. 1973, S. 130 mit Anm. von G. Durry (Dommage moral par ricochet subi par la femme dont le mari est devenu impuissant à la suite d’un grave accident). Exemplarische Bestätigung der Verbindung der Rechtskategorie des »danno esistenziale« mit dem allgemei-

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»danno alla salute« kann nach der neuesten italienischen Rechtsprechung nicht nur dann vorliegen, wenn das Erstopfer bei einem Unfall ums Leben kam, sondern auch bei schwersten Verletzungen eines nahen Angehörigen. Man spricht im ersten Fall von einem »danno biologico da morte« der nahen Angehörigen. Es handelt sich nach Auffassung der italienischen Gerichte nicht um einen mittelbaren Schadensersatzanspruch, sondern um einen eigenen, dem Angehörigen selbst zustehenden Ersatzanspruch. Über dessen dogmatische Einordnung herrscht im italienischen Schrifttum allerdings bis heute heftiger Streit. Die herrschende Ansicht wollte lange Zeit einen solchen »danno alla salute da morte« des Angehörigen nur im Rahmen des Art. 2059 Codice civile ersetzt sehen.93 Das italienische Verfassungsgericht, das vor einigen Jahren mit der Frage befasst wurde, fasst die derzeitige Sicht des Problems in folgender Weise zusammen.94 Corte Costituzionale, Urt. v. 24. 10. 1994, Nr. 372, in: NGCC 1995, I, S. 406 ff. » (...) La questione è proposta sotto entrambi i profili di risarcibilità del danno prospettati in questa ipotesi dalla giurisprudenza: ai congiunti della vittima una parte (minoritaria) dei giudici accorda, iure hereditario,95 un risarcimento riferito alla lesionen Persönlichkeitsrecht liefert zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 04. 03. 2008, Nr. 5795, in: Resp. civ. prev. 2008, S. 1548 ff. und dazu D. Chindemi, Danno non patrimoniale a favore della moglie per assistenza al marito, ebda, S. 1552–1558 (Ersetzt wurde der immaterielle Schaden der Ehefrau, die ihr Leben völlig umstellen, sowie ihre sozialen Kontakte aufgeben musste, um den schwer verletzten Ehemann zu pflegen). 93 Hierzu G. di Marzo, Brevi note sulla nozione di danno psichico, in: Foro it. 1996, I, S. 2963 ff.; C. Castronovo, Danno biologico, S. 179 ff., S. 239–240; S. Maglia, Il danno biologico secondo la giurisprudenza, in: NGCC 1997, II, S. 143 ff., insb. S. 148 ff.; G. Bertuetti, Danno del congiunto e danno alla salute, Padova 2001; C. Liverziani, Un nuovo passo sulla strada del danno esistenziale, in: NGCC 2001, I, S. 674 ff.; C. Castronovo, La responsabilità civile in Italia al passaggio del millennio, in: NGCC 2003, S. 123 ff., insb. S. 145–151 mit umfassenden Nachweisen zur Rechtsprechung. 94 Hierzu D. Stefani, Il risarcimento del danno da uccisione, 2. ed. Milano 1994, insb. S. 208 ff.; P. Ziviz, Danno biologico e morte della vittima, in: NGCC 1995, I, S. 411– 425; G. Alpa, Lesione del diritto alla vita e danno biologico da morte, in: NGCC 1995, II, S. 153–157; F. Giglio, Due esempi di danni c. d. riflessi nei sistemi giuridici italiano e tedesco, in: Resp. civ. prev. 1997, S. 936 ff. Siehe zum Thema auch Corte Costituzionale, Urt. v. 22. 07. 1996, Nr. 293, in: Foro it. 1996, I, Sp. 2963 ff., mit Anm. v. G. di Marzo, Brevi note sulla nozione di danno psichico, ebda. m. w. N. 95 Auch im deutschen und im österreichischen Recht stellt sich die Frage, inwieweit die Hinterbliebenen als Erben des Verstorbenen Ansprüche von diesem auf Schmerzensgeld »iure hereditario« geltend machen können (jedenfalls seitdem solche Ansprüche vererbbar sind, siehe oben Anm. 9); vgl. BGH, Urt. v. 12. 05. 1998, in: BGHZ 138, S. 388–394, sowie in: NJW 1998, S. 2741–2743 (Kein Schmerzensgeld »iure hereditario« für die Hinterbliebenen eines an den Folgen einer Körperverletzung alsbald verstorbenen Verletzten); OGH, Urt. v. 01. 03. 2005, in: JBl 2005, S. 513–515 (Eine Entschädigung an die Erben eines Verstorbenen als Ausgleich für »verfrühten Tod« ist dem österreichischen Recht auch als »iure hereditario« unbekannt); diese Lösung ist

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ne patita da colui che in conseguenza del fatto illecito ha perduto la vita, mentre la maggioranza non riconosce se non la risarcibilità iure proprio del danno alla salute eventualmente derivato ai familiari a causa della morte dell’offeso. Sebbene connesse, la seconda essendo una qualità della prima, vita e salute sono beni giuridici diversi, oggetto di diritti distinti, sicché la lesione dell’integrità fisica con esito letale non può considerarsi una semplice sottoipotesi di lesione alla salute in senso proprio, la quale implica la permanenza in vita del leso con menomazioni invalidanti. (...) All’estinzione dei rapporti di coniugio o di parentela della persona deceduta, invece, non inerisce necessariamente una lesione della salute del coniuge o dei parenti superstiti. Perciò, ove si dimostri che l’infortunio mortale ha causato a un familiare una lesione fisico-psichica (infarto da shock o uno stato di prostrazione tale da spegnere il gusto di vivere), l’ipotesi di risarcibilità del danno nei termini dell’Art. 2043 deve essere valutata in una prospettiva diversa, la quale assuma la lesione del terzo quale evento dannoso integrante una autonoma fattispecie di danno ingiusto, cosí trasferendo il problema dal presupposto dell’ingiustizia del danno a quello della colpa. (...) Il danno alla salute è qui il momento terminale di un processo patogeno originato dal medesimo turbamento dell’equilibrio psichico che sostanzia il danno morale soggettivo, e che in persone predisposte da particolari condizioni (debolezza cardiaca, fragilità nervosa, ecc.), anziché esaurirsi in un patema d’animo o in uno stato di angoscia transeunte, può degenerare in un trauma fisico o psichico permanente, alle cui conseguenze in termini di perdita di qualità personali, e non semplicemente al pretium doloris in senso stretto, va allora commisurato il risarcimento. (...) «

Diese Entscheidung des italienischen Verfassungsgerichts hat zu einer Erweiterung des Ersatzes des »danno non patrimoniale« durch die italienische Judikatur geführt. Danach steht heute dem Angehörigen im Todesfall des Opfers ein Ersatzanspruch alleine aufgrund der Tatsache zu, dass das Verwandtschaftsverhältnis zum Opfer infolge der Tötung erloschen ist. Es handelt sich dabei um einen eigenen Schadensersatzanspruch des Angehörigen aufgrund der Verletzung der familiären Sphäre, einen »danno non patrimoniale da uccisione di congiunto«. Die italienische Rechtsprechung löst sich insoweit heute, in einer verfassungskonformen Auslegung und Fortbildung von Art. 2059 it. Codice civile, von der Ansicht, dass hier der Nachweis einer seelischen bzw. körperlichen Beeinträchtigung erforderlich sei und gewährt dem Angehörigen alleine infolge des Verlustes der Verwandtschaftsbeziehung einen Anspruch auf Geldentschädigung. Für die Geltendmachung des persönlichen Schadens ist ausreichend, dass ein irreversibler Verlust des Verwandten vorliegt und demnach die zwischenmenschliche Beziehung gestört worden ist. In dieser neuen Entwicklung geht das italienische Kassationsgericht heute desauch im französischen Recht selbstverständlich, vgl. Cass. civ., Urt. v. 13. 03. 2007, in: Bull. civ. 2007, I, Nr. 118 (»le droit à réparation du dommage résultant de la souffrance morale éprouvée par la victime avant son décès, en raison d’une perte de chance de survie, étant né dans son patrimoine, se transmet à son décès à ses héritiers«); dazu P. Jourdain, in: Rev. trim. civ. 2007, S. 785–787.

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halb weit über die oben analysierten Kriterien der österreichischen Rechtsprechung hinaus, die bloße Trauerschäden als nicht ausreichend für eine Entschädigung ansieht.96 Die italienische Rechtsprechung verfährt aller96 Siehe dazu C. Favilli, La risarcibilità del danno morale da lesioni del congiunto: L’intervento dirimente delle sezioni unite, in: NGCC 2003, S. 698–609. Siehe aus der neueren italienischen Judikatur Cassazione civ., Urt. v. 25. 10. 2002, Nr. 15103, in: NGCC 2003, I, S. 417 ff. und dazu A. Thiene, Un caso di under-Compensation in tema di risarcimento dei danni da uccisione, ebda. (Immaterieller Schaden der Hinterbliebenen iure proprio bei der Tötung eines Angehörigen); Cassazione civ., Urt. v. 31. 05. 2003, Nr. 8828, in: Foro it. 2003, I, Sp. 2290 ff. sowie in: Corriere giur. 2003, S. 1017 ff. mit Anmerkung von G. Franzoni; auch in: Danno e responsabilità civile 2003, S. 816 ff.; siehe dazu P. Cendon/P. Ziviz, Il risarcimento del danno esistenziale (Fatto e Diritto), Milano 2003; F. D. Busnelli, Chiaroscuri d’estate. La Corte di Cassazione e il danno alla persona, in: Danno e responsabilità civile 2003, S. 826 ff.; C. Pasquinelli, Il danno non patrimoniale: un nuovo contributo della giurisprudenza di merito, in: NGCC 2003, I, S. 715 ff.; D. Chindemi, Il danno esistenziale »esiste«, in: Resp. civ. prev. 2005, S. 1455–1473; A. di Majo, Fatto illecito e danno risarcibile nella prospettiva del diritto europeo, in: Europa dir. priv. (2006), S. 19 ff., insb. S. 28; C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, 3. ed., Milano 2006, S. 84–98; G. Cassano, Rapporti familiari responsabilità civile e danno esistenziale. Il risarcimento del danno non patrimoniale all’interno della famiglia, Padova 2006; P. Donadoni, Danno non patrimoniale, morale, biologico, esistenziale: questioni linguistiche e sistematicoconcettuali, in: Giust. civ. 2006, S. 393–397; P. Ziviz, La fine dei dubbi in materia di danno esistenziale, in: Resp. civ. prev. 2006, S. 1446–1452; V. Scalisi, Danno alla persona e ingiustizia, in: Riv. dir. civ. 2007, I, S. 147–163; G. Christandl, La risarcibilità del danno esistenziale (Il diritto privato oggi), Milano 2007. Diese neue Richtung des italienischen Kassationsgerichts hat auch die Zustimmung der it. Corte Costituzionale, Urt. v. 11. 07. 2003, Nr. 233, in: Giur. it. 2003, S. 1777 ff. erfahren. Siehe zuletzt in der italienischen Rechtsprechung Cassazione civ., Urt. v. 09. 02. 2005, Nr. 2653, in: Resp. civ. prev. 2005, S. 1076 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 15. 07. 2005, Nr. 15022, in: Foro it. 2006, I, Sp. 1344–1359 sowie in: Resp. civ. prev. 2006, S. 86–91 und dazu kritisch P. Cendon, ebda., S. 91 ff.; Cassazione civ., Sezioni unite, Urt. v. 24. 03. 2006, Nr. 6572, in: Corriere giur. 2006, S. 787 ff. mit Anmerkung von P. G. Monateri, ebda.; sowie in: Foro it. 2006, I, Sp. 1344 ff., und dazu G. Ponzanelli, La prova del danno non patrimoniale e i confini tra danno esistenziale e danno non patrimoniale, ebda.; Cassazione civ., Urt. v. 12. 06. 2006, Nr. 13546, in: Resp. civ. prev. 2006, S. 1439– 1445; Cassazione civ., Urt. v. 12. 07. 2006, Nr. 15760, in: Resp. civ. prev. 2006, S. 2057–2061; D. Chindemi, Danno morale tanatologico. Estensione del risarcimento ai »nuovi parenti« e riconoscimento del diritto alla vita, ebda., S. 2062–2074; Cassazione civ., Urt. v. 20. 04. 2007, Nr. 9510, in: Resp. civ. prev. 2007, S. 1553–1557; Cassazione civ., Urt. v. 8. 10. 2007, Nr. 20987, in: Resp. civ. prev. 2008, S. 865 ff. und dazu G. Christandl, Il danno esistenziale e la funzione nomofilattica della cassazione, ebda., S. 870–882. Kürzlich wurden die »Sezioni unite« des italienischen Kassationsgerichts erneut angerufen zur Abklärung solcher Abgrenzungsfragen, vgl. Cassazione civ., ordinanza v. 25. 02. 2008, Nr. 4712 (ord.), in: Resp. civ. prev. 2008, S. 1050– 1056; dazu P. Ziviz, Danno non patrimoniale: mossa obbligata per le Sezioni unite, in: Resp. civ. prev. 2008, S. 1011–1034; D. Chindemi, Aspettando Godot (In attesa delle Sezioni unite sul danno esistenziale), in: Resp. civ. prev. 2008, S. 1189–1212; G. Facci, Verso un decalogo delle Sezioni unite sul danno esistenziale, in: Resp. civ. prev. 2008, S. 1559–1575; sehr kritisch, C. Castronovo, Del non risarcibile aquiliano: danno

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dings keinesfalls einheitlich. So reicht z. B. die Angst, krank zu werden wegen eines nachgewiesenen, langjährigen Kontakts mit giftigen Substanzen am Arbeitsplatz nicht aus, um Schadensersatz nach Art. 2059 Codice civile zu erlangen, wenn nicht zugleich eine tatsächliche Erkrankung dargelegt und bewiesen wurde.97 Trotz mehrerer Grundsatzentscheidungen des italienischen Kassationsgerichts bleibt bis heute eine klare Abgrenzung zwischen den Kategorien des »danno immateriale«, des »danno esistenziale« und des »danno biologico« in der italienischen Rechtspraxis unklar. Offenbar soll darin die existentielle persönliche Betroffenheit des Angehörigen und insoweit auch sein Persönlichkeitsrecht erfasst werden. Fraglich bleibt jedoch, ob eine solche Begriffsbildung als Vorbild in einem Europäischen Haftungsrecht dienen kann.98 meramente patrimoniale, c. d. perdita di chance, danni punitivi, danno c. d. esistenziale, in: Europa dir. priv. 2008, S. 315 ff., insb. S. 340–347. 97 So Cassazione civ., Urt. v. 07. 11. 2006, Nr. 23719, Sez. lavoro, in: Resp. civ. prev. 2007, S. 1646–1648 und dazu N. Coggiola, Esposizione ad amianto e mancato risarcimento dell’ansia di contrarre una patologia, ebda., S. 1648–1661; allgemein L.Gaudino, Il danno da pericolo, in: Il diritto civile nella giurisprudenza. I danni risarcibili nella responsabilità civile, Bd. III, Il danno extracontrattuale, P. Cendon Ed., Torino 2005, S. 53 ff.; ebenso Cassazione civ., Sez. Unite, Urt. v. 21. 02. 2002, Nr. 2515, in: NGCC 2003, I, S. 213 ff. und dazu P. Marsicovetere/R. Panetta, Alle soglie del superamento della distinzione danno evento/danno conseguenza attraverso la sublimazione del danno biologico e del danno morale: la Cassazione si pronuncia (e rilancia) sul caso Seveso, ebda. (Ersatz des immateriellen Schadens, »lesione psichico-fisica«, wegen des Erlebens des Chemie-Unfalls von Seveso). Siehe in einer vergleichbaren Fallkonstellation die Zubilligung einer Entschädigung wegen »Psychiatric Illness« in der Entscheidung des englischen High Court in John Grieves, and others v. F. T. Everhard & Sons. & British Uralite Plc. and others., [2005] EWHC 88; dazu rechtsvergleichend N. Coggiola, L’esposizione alle polveri d’amianto ed il nesso di causalità di fronte al giudice civile, in: Giur. it. 2005, S. 502–506; dieselb., Il risarcimento dei danni da esposizione ad amianto: dall’utilizzo del concetto dell'aumento del rischio all’inversione dell’onere della prova sul nesso di causalità, in: Giur. it. 2005, S. 1391– 1394; dieselb., Il riconoscimento dei danni da ansia di contrarre una patologia in conseguenza alla esposizione ad amianto in una recente pronuncia inglese, in: Resp. civ. prev. 2005, S. 1246–1264. 98 Siehe dazu mit einem umfassenden Vergleich zwischen italienischer, deutscher und österreichischer Rechtsprechung M. Bona, Il risarcimento del danno alla persona nella prospettiva europea, in: Persona e danno, P. Cendon/E. Pasquinelli (ed.), Milano 2004, Bd. I, S. 905–934; G. Christandl, Eine kurze Darstellung der neuesten Entwicklungen des italienischen Nichtvermögensschadensrechts unter besonderer Berücksichtigung des danno esistenziale, in: Jahrbuch für italienisches Recht 18 (2005), S. 277–298 sowie von demselben die lesenswerte Zusammenfassung, in: ZfRV (2005), insb. S. 194– 195; G. Christandl, Il danno esistenziale in Germania: dalla casistica alla giurisprudenza, in: Diritto e Giustizia 2005, S. 52 ff.; C. Gozzi, Der Anspruch Iure Proprio auf Ersatz des Nichtvermögensschadens wegen der Tötung eines nahen Angehörigen in Deutschland und Italien (Schriften zum Internationalen Privatrecht und zur Rechtsvergleichung, Bd. 24), Göttingen 2006; G. Christandl/D. Hinghofer-Szalkay, Ersatzansprüche für immaterielle Schäden aus Tötung naher Angehöriger. Eine rechtsverglei-

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Exemplarisch sind etwa die zwei folgenden grundlegenden Entscheidungen des italienischen Kassationsgerichts. Die Entscheidungen sind beispielhaft für die beschriebene Judikatur. Cassazione. civ., Sezioni unite, Urt. v. 01. 07. 2002, Nr. 9556, in: NGCC 2003, I, S. 689 ff. Die Klägerin ist die Mutter eines Kindes, welches aufgrund mangelnder ärztlicher Versorgung während der Geburt schwere Gehirnschäden davontrug. Wegen der Behinderung starb das Kind bereits im Alter von elf Jahren. Die Mutter verlangt nun von der Klinik und von dem damals diensthabenden Gynäkologen Ersatz der von ihr zu ertragenden Leiden nach der Geburt und der Pflege in Form von Schmerzensgeld. Ihrem Begehren wurde stattgegeben und somit ein Schmerzensgeld derartiger mittelbarer Schäden von Familienangehörigen zumindest bei Vorliegen einer tatsächlichen und starken Gefühlsbindung generell bejaht. » (...) Il criterio indicato dalla più recente dottrina per la selezione delle cosiddette vittime secondarie aventi diritto al risarcimento del danno, pur nella varietà degli approcci, è quello della titolarità di una situazione qualificata dal contatto con la vittima che normalmente si identifica con la disciplina dei rapporti familiari, ma non li esaurisce necessariamente, dovendosi anche dare risalto a certi particolari legami di fatto. Questa situazione qualificata di contatto, la cui lesione determina un danno non patrimoniale, identifica dunque la sfera giuridica di coloro che appaiono meritevoli di tutela e al tempo stesso costituisce limite a tale tutela. (...) Il contrasto devoluto all’esame di questa Sezioni Unite viene composto affermando il seguente principio di diritto: »ai prossimi congiunti di persona che abbia subito, a causa di fatto illecito costituente reato, lesioni personali, spetta anche il risarcimento del danno morale concretamente accertato in relazione ad una particolare situazione affettiva con la vittima, non essendo ostativo il disposto dell’articolo 1223 Codice civile, in quanto anche tale danno trova causa immediate e diretta nel fatto dannoso, con conseguente legittimazione del congiunto ad agire iure proprio contro il responsabile«. (...) « Cassazione civ., Urt. v. 31. 05. 2003, Nr. 8828, in: Foro it. 2003, I, 1, Sp. 2290 ff. Die Witwe des unschuldigen Opfers eines Verkehrsunfalls begehrte von der Versicherung des Unfallgegners den Ersatz auch des eigenen Nichtvermögensschadens, den sie infolge des Todes des Ehemanns erlitten haben will. chende Untersuchung, in: ZfRV 2007, S. 44 ff., insb. S. 56 ff.; dieslb., in: ZfRV 2008, S. 82–87; F. Bilotta, »Daño al bienestar«, »daño al proyecto de vida« und »danno esistenziale«. Eine rechtsvergleichende Untersuchung, in: ZfRV 2008, S. 87–96. Siehe auch Art. VI-6:204 DCFR: »Injury as such is to be compensated independent of compensation for economic or non-economic loss«, der offenbar den »reinen Gesundheitsschaden« nach Vorbild des italienischen »danno biologico« erfassen will; sehr kritisch dazu H. Eidenmüller/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N. Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht. Wertungsfragen und Kodifikationsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff., insb. S. 540–541, die vor allem die damit verbundene – und in der italienischen Rechtspraxis bereits vorhandene – unkontrollierte Ausweitung der Deliktshaftung befürchten.

Der italienische »danno biologico da morte«

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Das Appellationsgericht hatte ihre Klage in dieser Hinsicht mit dem Hinweis verworfen, dass die Klägerin den Beweis spezifischer persönlicher Schmerzen nicht erbracht habe. Diese Entscheidung wurde vom Kassationsgericht aufgehoben. Ein »danno non patrimoniale da uccisione di congiunto« sei in einem solchen Fall »re ipsa« gegeben. Das Kassationsgericht formulierte bei dieser Gelegenheit grundsätzliche Erwägungen zur Auslegung von Art. 2059 it. Cod. civ. » (…) Ritiene il Collegio che la tradizionale restrittiva lettura dell’Art. 2059, in relazione all’Art. 185 c.p., come diretto ad assicurare tutela soltanto al danno morale soggettivo (…) da fatto illecito integrante reato (interpretazione fondata sui lavori preparatori del codice del 1942 e largamente seguita dalla giurisprudenza) non può essere ulteriormente condivisa. Nel vigente assetto dell’ordinamento, nel quale assume posizione preminente la Costituzione – che, all’Art. 2, riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo –, il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla persona (…) Venendo ora ad esaminare la questione della ammissione a risarcimento del danno non patrimoniale da uccisione di congiunto, consistente nella definitiva perdita del rapporto parentale (con tale espressione sinteticamente lo designa una ormai cospicua giurisprudenza di merito, che lo inserisce nell’ambito del c.d. danno esistenziale), osserva il Collegio che il soggetto che chiede iure proprio il risarcimento del danno subito in conseguenza della uccisione di un congiunto lamenta l’incisione di un interesse giuridico diverso sia dal bene salute, del quale è titolare, la cui tutela ex articolo 32 Costituzione, ove risulti intaccata l’integrità biopsichica, si esprime mediante il risarcimento del danno biologico, sia dall’interesse all’integrità morale, la cui tutela, agevolmente ricollegabile all’articolo 2 Costituzione, ove sia determinata una ingiusta sofferenza contingente, si esprime mediante il risarcimento del danno morale soggettivo. L’interesse fatto valere nel caso di danno da uccisione di congiunto è quello alla intangibilità della sfera degli affetti e della reciproca solidarietà nell’ambito della famiglia, alla inviolabilità della libera e piena esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana nell’ambito di quella peculiare formazione sociale costituita dalla famiglia, la cui tutela è ricollegabile agli articoli 2, 29 e 30 Costituzione. Si tratta di interesse protetto, di rilievo costituzionale, non avente natura economica, la cui lesione non apre la via ad un risarcimento ai sensi dell’articolo 2043, nel cui ambito rientrano i danni patrimoniali, ma ad un risarcimento (o meglio: ad una riparazione), ai sensi dell’articolo 2059, senza il limite ivi previsto in correlazione all’articolo 185 Cp in ragione della natura del valore inciso, vertendosi in tema di danno che non si presta ad una valutazione monetaria di mercato. (…) «

Wie in anderen europäischen Ländern, so wurde in den letzten Jahren auch in Italien an gesetzgeberischen Reformen des Haftungsrechts gearbeitet. Mehrere Entwürfe zum Thema lagen in der Vergangenheit dem italienischen Parlament vor. Im Jahre 1999 versuchte der italienische Gesetzgeber, die bisherige Justizpraxis endgültig zu kodifizieren.99 Die 99 Vgl. Disegno di legge, v. 04. 06. 1999 (Nuova disciplina in tema di danno alla persona) vorgelegt dem italienischen Senat im Juni 1999, in: Atti del Senato della Repubblica 1999, Nr. 4093 (Comunicato della Presidenza del Consiglio Nr. 45, v. 04. 06. 1999); siehe daneben die Proposta di legge (Disposizioni in materia di danno alla persona e di

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vorgeschlagene Regelung, die im Ergebnis allerdings nicht in den Codice civile aufgenommen wurde, lag ganz auf der Linie der Reformvorschläge, die wir oben bereits für Frankreich und Österreich beobachtet haben. Beim Gelingen der Reform wären folgende Normen in die italienische Zivilrechtskodifikation eingefügt worden, und diese hätte sich damit der beschriebenen gesamteuropäischen Rechtsentwicklung angeschlossen. Disegno di legge Nr. 4093, v. 04. 06. 1999 – Nuova disciplina in tema di danno alla persona. Art. 2056–bis Codice civile (Entwurf 1999) – Danno biologico (1) Danno biologico è la lesione all’integrità psicofisica, suscettibile di accertamento medico legale, della persona. (2) Il danno biologico è risarcibile indipendentemente dalla sua incidenza sulla capacità di produzione del reddito del danneggiato. (3) In caso di morte del danneggiato, il danno biologico è risarcibile avuto riguardo al tempo trascorso dall’evento dannoso. (1) Biologischer Schaden ist diejenige Verletzung der psycho-physischen Integrität der Person, die gerichtsmedizinisch feststellbar ist. (2) Der biologische Schaden ist ersetzbar, unabhängig von seiner Auswirkung auf die Erwerbsfähigkeit des Geschädigten (3) Im Falle des Todes des Geschädigten, ist der biologische Schaden ersetzbar bei Berücksichtigung des Zeitablaufs seit dem schädigenden Ereignis. Art. 2056–ter Abs. 1 und 3 Codice civile (Entwurf 1999) – Danno biologico dei prossimi congiunti del danneggiato (1) In caso di morte del danneggiato, è risarcibile il danno biologico subìto dai prossimi congiunti. (3) Al coniuge è equiparato il convivente di fatto, unito da stabile comunione morale e materiale con il danneggiato, che ne dia la relativa prova. (1) Im Falle des Todes des Geschädigten ist der von dessen nahen Angehörigen erlittene biologische Schaden ersetzbar. tutela risarcitoria delle vittime), in: Atti della Camera dei Deputati 1999, Nr. 6817; der Regierungsentwurf wurde als Decreto legislativo Nr. 38, v. 23. 02. 2000 veröffentlicht, jedoch nicht als Reform des Codice civile, wie ursprünglich geplant, sondern nur als Spezialgesetz zur versicherungsrechtlichen Entschädigung bei Arbeitsunfällen parlamentarisch bestätigt. Vgl. kritisch zum Regierungsentwurf P. Ziviz, Una nuova disciplina in tema di danno alla persona: prime impressioni sulla proposta di riforma approvata dal governo, in: Resp. civ. prev. 1999, S. 833–843; F. R. Fuxa Sadurny, Appunti in margine all’Incontro di studio su »Danno esistenziale e danno biologico tra sviluppi dottrinali e risposte istituzionali dopo il d. l. n. 70/2000«, in: Diritto e Diritti. Rivista giuridica on line, v. 26. 06. 2000; Relazione del Consiglio dell’Ordine di Roma. Centro Studi, Roma 2000; F. D. Busnelli, Il disegno di legge sul danno biologico: un primo commento. Il punto di vista del giurista, in: Danno resp. civ. 1999, S. 727– 729; M. V. de Giorgi, Il risarcimento dei danni psicologici ai congiunti dell’ucciso, in: NGCC 2001, II, S. 271 ff., insb. zur geplanten Einführung eines neuen Art. 2056–ter zum Schmerzensgeld der Angehörigen im it. Codice civile; zuletzt C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, S. 243–246 mit Hinweisen zu weiteren spezialgesetzlichen Regelungen; U. Dal Lago/B. Raniero (ed.), La nuova disciplina del danno non patrimoniale (Il Diritto Privato Oggi), Milano 2004.

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(3) Dem Ehepartner ist der tatsächliche Lebenspartner gleichgestellt, sofern dieser in fester moralischer und materieller Gemeinschaft mit dem Geschädigten lebt, wofür er die Beweislast trägt. Art. 2059 Codice civile (Entwurf 1999) – Danno morale In mancanza di specifici criteri previsti dalla legge, il danno morale è liquidato dal giudice tenuto conto della gravità della lesione e di ogni altro elemento idoneo a provarne l’effettiva incidenza sul danneggiato. In Ermangelung besonderer gesetzlicher Kriterien wird der Nichtvermögensschaden durch den Richter bemessen unter Berücksichtigung der Schwere der Verletzung und jedes anderen Umstandes, der zum Beweis der faktischen Auswirkungen auf den Geschädigten geeignet ist. Art. 2059–bis Abs. 1 und 5 Codice civile (Entwurf 1999) – Danno morale dei prossimi congiunti del danneggiato (1) In caso di morte del danneggiato, è risarcibile il danno morale subìto dai prossimi congiunti. (5) Al coniuge è equiparato il convivente di fatto, unito da stabile comunione morale e materiale con il danneggiato, che ne dia la relativa prova. (1) Im Falle des Todes des Geschädigten ist der von dessen nahen Angehörigen erlittene Nichtvermögensschaden ersetzbar. (5) Dem Ehepartner ist der tatsächliche Lebenspartner gleichgestellt, sofern dieser in enger moralischer und materieller Gemeinschaft mit dem Geschädigten lebt, wofür er die Beweislast trägt.

8. Das Problem im schwedischen Recht Wie auch die österreichische Judikatur hat die schwedische Rechtsprechung ursprünglich ein Schmerzensgeld für Angehörige von Mordopfern nicht anerkannt, sondern als eine nicht adäquate Folge der Tat angesehen.100 Im Jahre 1993 änderte jedoch der Högsta Domstol in einer wegweisenden Entscheidung seine restriktive Haltung gegenüber psychischen Schäden bei nichtbeteiligten Angehörigen und gewährte den Angehörigen einer Person, die vorsätzlich getötet worden war, Schadensersatzansprüche.101 Diese enge Beschränkung hing mit der ursprünglichen Fassung 100 So z. B. HD, Urt. v. 08. 10. 1979, in: NJA 1979, S. 620 ff.; vgl. zum Folgenden die Rechtsprechungsübersicht von J. Sandstedt, Schmerzensgeld für Angehörige? Kommentar zu der neuesten schwedischen Entwicklung, in: VersRAI 2002, S. 11 ff.; Th. Kadner Graziano, Angehörigenschmerzensgeld, S. 849–851; aus der schwedischen Rechtsliteratur H. Andersson, Juridisk Verklighetsbild – realitet eller simulacrum?, in: Juridisk Tidskrift 2000–2001, S. 897 ff.; A. Agell/Å. Malmström, Civilrätt, 19. Aufl., Uppsala 2005, S. 323 ff. 101 Vgl. HD, Urt. v. 24. 02. 1993, in: NJA 1993, S. 41 ff. I und II. Der HD ließ jedoch die Frage unbeantwortet, ob der psychische Schaden der Angehörigen auch dann ersatzfähig ist, wenn die betroffene Person nicht zu Tode gekommen ist. Normalerweise wird angenommen, dass die erste betroffene Person tödlich verletzt sein muss; vgl. jedoch HD, Urt. 05. 05. 1995, in: NJA 1995, S. 269 ff., wo das Gericht einer Mutter, deren Kind vom Vater nach Tunesien entführt worden war, für ihren psychischen Schaden Schmerzensgeld zusprach. Der HD entschied, dass die Mutter als Inhaberin des Sorge-

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des schwedischen »Skadeståndslag 1972:207« zusammen.102 Dabei waren die Angehörigen noch nicht einmal Zeugen der Tat, sondern hatten nur davon erfahren. Der Högsta Domstol verzichtete damit auf ein enges räumliches und zeitliches Verhältnis des Angehörigen zu der Handlung.103 Im Jahre 2000 erließ das oberste Gericht ein viel beachtetes Urteil, im sogenannten »Bua-Fall«, das die Ersatzfähigkeit psychischer Schäden nunmehr nochmals erweiterte. Högsta Domstol, Urt. v. 17. 10. 2000, in: Nytt Juridiskt Arkiv 2000, S. 521 ff. S. betrieb zusammen mit seinen Geschwistern und seiner Freundin ein Taxiunternehmen. Die Mutter seiner Freundin heuerte zwei Männer an, die S. töteten. Die Eltern und die Geschwister des S., die nicht mit ihm zusammengelebt hatten, und seine Freundin verlangten nun von den Tätern Schadensersatz für den Schock, den sie anlässlich des Todes des S. erlitten hatten. Problematisch war, dass die Schäden durch die medizinische Untersuchung nicht vollständig bewiesen waren. Der Högsta Domstol sprach dennoch allen Klägern Schadensersatz zu. Zum einen führte er – entgegen der früheren Rechtsprechung, die den Nachweis für die Entstehung des Schadens verlangt hatte – eine Beweiserleichterung im Sinne einer Vermutung ein, dass die durch eine vorsätzliche Tötung eines Angehörigen erlittenen psychischen Beschwerden Personenschäden sind. Zum anderen erweiterte das Gericht den Kreis der Ersatzberechtigten. Während die frühere Rechtsprechung auf den Aspekt des Zusammenlebens abgestellt hatte, seien nunmehr die Umstände des Einzelfalls stärker zu gewichten. Im konkreten Fall sei zu berücksichtigen, dass die Geschwister mit dem Getöteten zusammenarbeiteten und auch in der Freizeit viel Kontakt hatten. »Psykiska besvär, ersättningsgilla som sveda och värk, har med hänsyn till omständigheterna presumerats uppkomma hos vuxna syskon, vilka ej sammanbodde rechts über das Kind selbst direkt betroffen sei. Die Tat des Vaters habe sich in einem bedeutenden Maße gerade gegen die Mutter gewendet, die durch psychische Beeinträchtigungen einen besonders großen, eigenen Schaden erlitten habe. Bei leichter Fahrlässigkeit des Täters wird dagegen den Angehörigen des Getöteten ein Anspruch auf Schmerzensgeld versagt; vgl. HD, Urt. v. 18. 10. 1999, in: NJA 1999, S. 632 ff.: hier war ein kleiner Junge von einer schweren Gittertür erschlagen worden; das verantwortliche Bauunternehmen hatte jedoch bei der schlampigen Befestigung der Tür lediglich fahrlässig gehandelt; den Eltern wurde ein Anspruch auf Schmerzensgeld mit der Begründung versagt, dass eine Änderung des Gesetzes nur dem Gesetzgeber zustehe. 102 Dazu siehe Kap. 13, S. 1453 ff. 103 Zur Verdeutlichung siehe HD, Urt. v. 13. 06. 1996, in: NJA 1996, S. 377 ff.: Ein Junge wurde vor seinem Elternhaus überfahren. Die Schwester sah den Unfall, holte die Mutter und diese sah ihren angefahrenen Sohn auf der Straße liegen. Bevor der Krankenwagen mit dem Jungen losfuhr, kam der Vater nach Hause. Zwar hatten alle Angehörigen den Unfall zu unterschiedlichen Zeitpunkten und unterschiedlich direkt miterlebt, jedoch wurde allen Schmerzensgeld aufgrund des erlittenen Schockschadens zugesprochen.

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med den som bragts om livet genom uppsåtligt brott. (…) När någon dödas genom en uppsåtlig eller därmed jämförlig handling kommer dödsfallet plötsligt och drabbar de anhöriga på ett cockartat sätt, vartill kommer den särskilda påfrestning som följer av att den avlidne bragts om livet genom brott. Det ligger i sakens natur att de som har stått den avlidne nära då drabbas av psykiska besvär utöver sådana känslor av sorg och saknad som ett dödsfall brukar medföra. I sådana fall där det inte är aktuellt att ersätta andra skadeföljder än sveda och värk och smärre belopp avseende kostnader eller inkomstförlust bör man utan närmare utredning kunna presumera att dessa besvär är att hänföra till personskada. (…) «104

Dieses Urteil rief zum Teil in der nordischen Doktrin Kritik hervor: Die Vermutung, dass der Angehörige einen Schockschaden erlitten habe, sei kaum zu widerlegen. Dies wäre nur dann denkbar, wenn dieser zugeben würde, keine psychischen Schäden erlitten zu haben, und dennoch Schadensersatz fordern würde. Im Jahre 2002 sind mehrere Gesetzesänderungen auf dem Gebiet des schwedischen Haftungsrechts in Kraft getreten.105 Der schwedische Gesetzgeber hat die bisherige Judikatur kodifiziert und erweitert. Nunmehr ist gesetzlich festgehalten, dass der Täter bei Personenschäden mit tödlichem Ausgang auch Schadensersatz für den daraus folgenden Personenschaden eines Angehörigen leisten muss, und zwar unabhängig vom Grad des Verschuldens. Aus den Motiven des Gesetzgebers geht hervor, dass dabei keine Veränderung im Verhältnis zu der Entscheidung des Högsta Domstol vom 17. 10. 2000 beabsichtigt ist, so dass man in derartigen Fallkonstellationen einen Personenschaden auch bei den Angehörigen vermuten kann.106

104 Dt. Übersetzung: »Psychische Beschwerden, ersatzfähig durch Zuerkennung von Schmerzengeld, sind unter Berücksichtigung der Umstände bei erwachsenen Geschwistern, die nicht mit demjenigen zusammenlebten, der durch eine vorsätzliche Straftat umgebracht worden ist, anzunehmen. (…). Wenn jemand durch eine vorsätzliche oder vergleichbare Handlung getötet wird, kommt der Tod plötzlich und betrifft die Angehörigen auf eine schockierende Weise, wozu die Tatsache, dass die Person durch eine Straftat ums Leben gekommen ist, noch erschwerend hinzukommt. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Angehörigen des Verstorbenen psychische Schäden erleiden, die über das normale Gefühl von Trauer, die ein Todesfall normalerweise mit sich bringt, hinausgehen. In solchen Fällen, in denen keine anderen Schadensersatzansprüche als die für Schmerzengeld samt kleinerer Beträge für Kosten oder Einkommenswegfall zu ersetzen sind, muss man ohne weitere Untersuchung vermuten können, dass diese Beschwerden Personenschäden sind. (…) «. 105 Die Änderungen sind durch Gesetz SFS [Svensk Författningssamling] Nr. 2001:732 in das Schadensersatzgesetz von 1972 (Skadeståndslag 1972:207) eingefügt worden; dazu siehe Kap. 13, S. 1453. Allgemein dazu siehe B. W. Dufwa, The Swedish Model of Personal Injury Compensation Law Reconsidered, in: U. Magnus/J. Spier (eds.), European Tort Law. Liber Amicorum for Helmut Koziol, Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2000, S. 109–141. 106 In den Motiven wird aber nicht das Wort »Vermutung«, sondern »Beweiserleichterung« verwendet.

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Kap. 5 § 2 Nr. 3 Skadeståndslag 1972:207 (schwedisches Schadensersatzgesetz)107 Har personskada lett till döden, skall ersättning betalas för (…) 3. personskada som till följd av dödsfallet åsamkats någon som stod den avlidne särskilt nära. (…) Hat ein Personenschaden zum Tod geführt, muss Ersatz gezahlt werden für (…) 3. Personenschaden, der als Folge des Todes einer Person, die dem Verstorbenen besonders nahe gestanden hat, verursacht worden ist. (…)

Die neuere Rechtsprechung des Högsta Domstol, in welcher die durch die Gesetzesreform 2002 neu eingeführte Norm des Kap. 5 § 2 Nr. 3 Skadeståndslag 1972:207 zur Anwendung gekommen ist, betrifft insbesondere die Frage, ob dem Angehörigen nicht nur im Fall der Tötung, sondern auch bei schweren Verletzungen des Erstgeschädigten Ersatz zu gewähren ist. Die bisherigen Entscheidungen waren hier sehr zurückhaltend und haben einen Anspruch in solchen Fällen abgelehnt.108 107 Kap. 5 § 2 Nr. 3 wurde neu eingefügt durch Gesetz SFS 2001:732. 108 In den Gesetzgebungsmaterialien der Regierung (Proposition 2000/01:68, S. 33) wird insoweit angemerkt, dass eine solche Anwendung der Norm aus drei Gründen problematisch sei. Zunächst sei die Kausalität bzw. Vorhersehbarkeit bei bloßen Verletzungen nicht in gleichem Maße sicher gegeben wie bei der Tötung. Zweitens sei die Grenzziehung zwischen schweren und geringen Verletzungen des Erstgeschädigten schwierig. Drittens seien die ökonomischen Folgen nur schwer überschaubar. Die Möglichkeit einer Entschädigung sollte dennoch für besondere Fälle offen gelassen werden, so insbesondere wenn der nahe Angehörige den Vorgang als Augenzeuge miterlebt hat oder der Erstgeschädigte schon zwischen Leben und Tod schwebte, dann aber doch überlebt hat. Eine Entscheidung über diese Frage sollte der Rechtsprechung überlassen werden. Eine Entscheidung, in der die neue Norm erstmals angewendet wurde, war HD, Urt. v. 06. 11. 2003, in: NJA 2003, S. 508: Ein kleiner Junge war verschleppt und sexuell misshandelt worden. Er wurde tags darauf wieder freigelassen und überlebte die Straftat. Zu entscheiden war nun darüber, ob den Eltern Ersatz für den erlittenen psychischen Schock zu gewähren war. Der HD entschied, dass zwar eine schwere Straftat verübt worden sei, bei der ein Schaden der Eltern typisch und nahe liegend sei, allerdings keiner der in den Gesetzgebungsmaterialien erwähnten Sonderfälle vorliege (also Todesnähe bzw. Angehörige als Augenzeugen des Vorgangs). Auch sei die Tat des Schädigers nicht in einem bedeutenden Grad gegen die Eltern gerichtet. Daher wurde kein Schadensersatz zugesprochen. In dieser Entscheidung nahm der HD auch Bezug auf eine Entscheidung aus dem Jahre 1995 (HD, Urt. v. 05. 05. 1995, in: NJA 1995, S. 269), in welcher ausnahmsweise einem Angehörigen Schadensersatz zugesprochen wurde, obwohl das Opfer überlebt hatte. Hier hatte ein Vater sein ein Jahr altes Kind in sein Heimatland Tunesien entführt (siehe dazu oben, Anm. 101, S. 1613). Im Fall von HD, Urt. v. 21. 04. 2005, in: NJA 2005, S. 237 ff., weitete das Gericht den Begriff des Angehörigen aus; eine Entschädigung wurde auch der Freundin des Getöteten zugebilligt, welche von diesem zum Zeitpunkt der Tat schwanger gewesen war. Allgemein vgl. J. Sandstedt, Angehörigenschmerzensgeld bei Nichttötung – die neueste Entwicklung in Schweden, in: VersRAI 2006, S. 53–58. Nach § 3–5 Abs. 2 des norwegischen Schadensersatzgesetzes, »Lov om skadeserstatning« (Skl.) von 1985 kann derjenige, der vorsätzlich oder grob fahrlässig den Tod eines anderen zu verantworten hat, dazu verurteilt werden, den Hinterbliebenen des Verstorbenen Ersatz auch für deren immateriellen Schaden zu leisten.

Europäischer Vergleich

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9. Europäischer Vergleich Die bisherige Rechtsprechungsanalyse hat gezeigt, dass die dogmatische Einordnung unserer Fallkonstellation des »Schockschadens« in den einzelnen europäischen Rechtsordnungen ganz unterschiedlich ausfällt. Das deutsche, das österreichische und in einer gewissen Weise auch das schwedische Recht ordnen das Problem im Rahmen einer rechtswidrigen Gesundheitsverletzung des Angehörigen ein. Diese muss eine über das übliche Lebensrisiko hinausgehende psychische Beeinträchtigung darstellen. Das deutsche Recht kennt kein Schmerzensgeld von Angehörigen. Nicht also der Schmerz über fremdes Leid, sondern nur die eigene Gesundheitsverletzung findet bei den Angehörigen Berücksichtigung. Im österreichischen Recht findet der Schmerz über fremdes Leid seit neuestem unter bestimmten Voraussetzungen Berücksichtigung. Es handelt sich hierbei um eine Rechtsfortbildung, die bisher noch keinen Niederschlag im Gesetz gefunden hat. Das französische, das schweizerische und – im Endergebnis – auch das italienische Recht ordnen dagegen solche Sachverhalte in den Bereich des immateriellen Schadens ein und sprechen den Angehörigen des Erstverletzten einen Schmerzensgeldanspruch zu. Trotz der unterschiedlichen Terminologie – dommage moral, Schmerzensgeld, danno biologico da morte – besteht in diesen Rechtsordnungen die Gemeinsamkeit, dass man den nahen Angehörigen hier Ersatz für einen immateriellen Schaden zusprechen will, der sie in ihrer Trauer persönlich zutiefst verletzt hat. Alle europäischen Rechtsordnungen – mit Ausnahme der französischen – qualifizieren einen solchen Ersatzanspruch des Zweitverletzten als eigenen autonomen Anspruch des Angehörigen. Die französische Rechtsprechung, und vielleicht auch die österreichische, argumentiert dagegen aus der Perspektive der »Mittelbarkeit« eines solchen Schadens heraus. Eine solche argumentative Perspektive scheitert jedoch in den modernen deutschsprachigen Kodifikationen – man denke an § 844 BGB und § 1327 ABGB – daran, dass der »mittelbare Schaden« grundsätzlich nicht ersatzfähig ist. Die von der deutschen Rechtsprechung gewählte dogmatische Einordnung solcher Sachverhalte im Rahmen einer unmittelbaren rechtswidrigen Gesundheitsverletzung des nahen Angehörigen kann allerdings das persönliche Leid, das Angehörige im Falle der Tötung von Familienmitgliedern befallen kann, nicht optimal erfassen. Im Kern geht es bei derartigen Fällen darum, das Risiko des Schädigers vor einer ausufernden Haftung zu begrenzen und gleichzeitig zu berücksichtigen, dass neben dem Erstverletzten noch weitere Personen, wenigstens immateriell und seelisch betroffen sein können. Die dogmatischen Wege, welche in den einzelnen Rechtsordnungen hierfür beschritten werden – rechtswidrige Rechtsgutsverletzung in Deutschland, Kausalitätszusammenhang in Frankreich, Verlet-

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zung einer duty of care im Common Law –, dienen letztlich ein und demselben Zweck und scheinen funktional weitgehend äquivalent zu sein.109 Die Beobachtung einer solchen unterschiedlichen rechtsdogmatischen Einordnung des Problems in den einzelnen kontinentalen Rechtsordnungen relativiert insoweit den Glauben an den Eigenwert von dogmatischen Konstruktionen und Rechtskategorien und verdeutlicht das argumentative Gewicht von historisch gewachsenen Begriffsbildungen und Traditionen bei der Rechtsanwendung durch den Richter. Sie liefert insoweit eine erneute Bestätigung für die Bedeutung richterlicher Rechtsfortbildung auch in einem kodifizierten Rechtssystem. Diese gesamteuropäische Entwicklung hat inzwischen die Reife für eine kodifikatorische Fixierung. So hat sich die Study Group on a European Civil Code110 und die European Group on Tort Law111 für folgende Regelungsvorschläge entschieden. Die von der Study Group entworfenen Normen haben zuletzt auch Aufnahme gefunden in Art. VI-2:201 Abs. 2 (b) DCFR und in Art. VI2:202 Abs. 1 DCFR.112 109 Siehe H. Stoll, Haftungsfolgen, S. 359–365; zuletzt bieten einen gesamteuropäischen Überblick St. Pflüger, Schmerzensgeld für Angehörige (Schriften zum deutschen, europäischen und vergleichenden Zivil-, Handels- und Prozessrecht, Bd. 228), Bielefeld 2005; G. Wagner, Ersatz immaterieller Schäden. Bestandsaufname und europäische Perspektiven, in: JZ 2004, S. 319 ff., insb. 325–327, der für eine monetäre Standardisierung der Entschädigung in solchen Fällen plädiert; N. Stahmer, Entschädigung von Nichtvermögensschäden bei Tötung: eine rechtsvergleichende und rechtspolitische Untersuchung des deutschen, französischen und englischen Rechts (Studien zur Rechtswissenschaft, Bd. 154), Hamburg 2004; G. Alpa, La protezione della salute e il risarcimento del danno alla persona in una prospettiva europea, in: Resp. civ. prev. (2005), S. 591 ff., insb. S. 596–597; C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, insb. S. 329–334; Th. Kadner-Graziano/Chr. Oertel, Ein europäisches Haftungs- und Schadensrecht für Unfälle im Straßenverkehr? Eckpunkte de lege lata und Überlegungen de lege ferenda, in: ZVglRWiss 107 (2008), S. 113 ff., insb. S. 134–136. 110 Siehe dazu Chr. v. Bar, Konturen des Deliktsrechtskonzeptes der Study Group on a European Civil Code. Ein Werkstattbericht, in: ZEuP 2001, S. 515 ff., insb. S. 525. Siehe zuletzt Chr. von Bar (ed.), Study Group on a European Civil Code. NonContractual Liability Arising out of Damage Caused to Another (Principles of European Law, vol. 7), München 2009. Im Einzelnen vgl. dazu Kap. 13, S. 1533 f. 111 Abgedruckt in: European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law. Text and Commentary, Wien/New York 2005, S. 2 ff., sowie in: ZEuP 2004, S. 427 ff. Vgl. dazu H. Koziol, Die »Principles of European Tort Law« der »European Group on Tort Law«, in: ZEuP 2004, S. 234 ff.; B. Koch/H. Koziol/U. Magnus, The »European Group on Tort Law« and Its »Principles of European Tort Law«, in: American Journal of Comparative Law 53 (2005), S. 189 ff. Im Einzelnen vgl. dazu Kap. 13, S. 1537 f. 112 Siehe im Einzelnen dazu U. Magnus, Vergleich der Vorschläge zum Europäischen Deliktsrecht, in: ZEuP 2004, S. 562 ff., insb. S. 578; G. Christandl, Principles of European Tort Law. Spunti in tema di danno non patrimoniale, in: Resp. civ. prev. 2006, S. 1987–1992; G. Christandl/D. Hinghofer-Szalkay, Ersatzansprüche für immaterielle Schäden aus Tötung naher Angehöriger, insb. S. 53. Kritisch zu Art. VI-2:201 Abs. 2 (b) DCFR und Art. VI-2:202 Abs. 1 DCFR H. Eidenmüller/Fl. Faust/H. Chr. Grigo-

Europäischer Vergleich

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Study Group on a European Civil Code (CoPEL Liab. Dam.) – Book: Tort Law Art. 2:201 Abs. 2 CoPEL Liab. Dam. – Personal Injury and Consequential Loss (2) In these Principles: (…) b. personal injury includes injury to mental health only if it amounts to a medical condition. Art. 2:202 Abs. 1 CoPEL Liab. Dam. – Loss Suffered by Third Parties as a Result of Another’s Personal Injury or Death (1) Non-economic loss caused to a natural person as a result of another’s personal injury or death is legally relevant damage if at the time of injury that person is in a particularly close personal relationship to the injured person. European Group on Tort Law Art. 10:301 Abs. 1 PETL – Non-pecuniary damage (1) (…) Non-pecuniary damage can also be the subject of compensation for persons having a close relationship with a victim suffering a fatal or very serious non-fatal injury.

leit/N. Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht. Wertungsfragen und Kodifikationsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff., insb. S. 540, die vor allem die damit verbundene unkontrollierte Ausweitung der Deliktshaftung bemängeln.

Kapitel 15

Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte

Übersicht: 1. Die Einordnung und historische Bewältigung des Problems, 2. Der Ausgleich über eine deliktische Haftung, 3. Die Lösung über eine vertragliche Haftung, 4. Die Kausalhaftung der Produkthaftungs-Richtlinie, 5. Europäischer Vergleich. Allgemeine Literatur: G. Alpa/M. Bessone (eds.), Danno da prodotti e responsabilità dell’impresa. Diritto italiano ed esperienze straniere (Diritto e problemi contemporanei. Ricerche – Rassegne – Saggi, vol. 6), Milano 1980; Chr. von Bar (Hrsg.), Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, S. 108–141; Bd. II, S. 294–307, S. 417–424; J.S. Borghetti, La responsabilité du fait des produits. Étude de droit comparé (Bibliothèque de droit privé, vol. 428), Paris 2004; P. Borer, Produkthaftung. Der Fehlerbegriff nach deutschem, amerikanischem und europäischem Recht (Sankt Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 9), Bern 1986; E. von Caemmerer, »Products Liability«, in: Ius privatum gentium. Festschrift für Max Rheinstein zum 70. Geburtstag, hrsg. v. E. von Caemmerer/S. Mentschikoff/K. Zweigert, Bd. II, Tübingen 1969, S. 659–681; F. Cafaggi, La responsabilità dell’impresa per prodotti difettosi, in: Trattato di diritto privato europeo, N. Lipari (ed.), Bd. IV, 2 ed., Padova 2003, S. 515–600; M. Martín i Casals/J. Solé Feliu, La responsabilidad por productos defectuosos: un intento de armonización a través de Directivas, in: S. Cámara Lapuente (ed.), Derecho privado europeo, Madrid 2003, insb. S. 921–948; C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, 3. ed., Milano 2006, insb. Kap. VI. § 1. La responsabilità civile europea. Il danno da prodotti, S. 657–736; C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, S. 376–387; Die Haftung des Warenherstellers. Verhandlungen der Fachgruppe für Zivilrechtsvergleichung anlässlich der Tagung für Rechtsvergleichung in Kiel vom 8. bis 11. September 1965 (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 28), Frankfurt a. M./Berlin 1966; U. Diederichsen, Die Haftung des Warenherstellers (Schriften des Instituts für Wirtschaftsrecht an der Universität Köln, Bd. 20), München 1967, insb. S. 208–269; D. Fairgrieve (ed.), Product Liability in Comparative Perspective, Cambridge 2005; R. Freitag, Der Einfluß des europäischen Gemeinschaftsrechts auf das internationale Produkthaftungsrecht (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 83), Tübingen 2000; Fr. Galgano, Responsabilità del produttore, in: Contratto e Impresa 1986, S. 995 ff.; W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law, Chap. 2. 3: Product Liability, S. 598–683; M. Hassemer, Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen. Zur Haftung des Herstellers im europäischen Verbrauchsgüterkaufrecht (Jus Privatum, Bd. 118), Tübingen 2007; S. Hill-Arning/W. C. Hoffman, Produkthaftung in Europa. EG-Produkthaftungsrichtlinie,

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte

nationale Produkthaftungsgesetze, weitergeltendes Deliktsrecht, Verfahrensrecht und Kosten, Heidelberg 1995; Chr. S. Hodges (ed.), Product Liability – European Laws and Practice, London 1993; St. Hörl, Die unvertretbare Gefahr im deutschen Produkthaftungsrecht: ein Neuvorschlag zur Anknüpfung der Haftungsverantwortung des Warenher-stellers als Konsequenz neuer US-amerikanischer Entwicklungen und der Allgemeinen Produktsicherheitsrichtlinie der Europäischen Union (Schriften zum internationalen Recht, Bd. 109), Berlin 1999; G. Hohloch, Produkthaftung in Europa. Rechtsangleichung und nationale Entwicklungen im zehnten Jahr nach der Produkthaftungsrichtlinie, in: ZEuP 1994, S. 408–445; H. Hollmann, Zum Stand der Umsetzung der EG-Produkthaftungsrichtlinie, in: RIW 1988, S. 81 ff.; G. Howells, Comparative product liability, Aldershot 1993; G. Howells, Product Liability, in: J. M. Smits (ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham u. a. 2006 [reprint 2008], chapter 52; G. Howells, Product Liability. A History of Harmonization, in: Towards a European Civil Code, 3rd ed., A. S. Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), Nijmegen/The Hague 2004, S. 645–656; J. A. Jolowicz, Product Liability in the EEC, in: D. S. Clark (ed.), Comparative and Private International Law. Essays in Honor of John Henry Merryman on his Seventieth Birthday, Berlin 1990, S. 369–391; H. Kötz, Gefährdungshaftung, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesminister der Justiz, Bd. II, Köln 1981, S. 1779– 1833; W. Lorenz, Rechtsvergleichendes zur Haftung des Warenherstellers und Lieferanten gegenüber Dritten, in: Festschrift zum 75. Geburtstag von Hermann Nottarp, P. Mikat (Hrsg.), Karlsruhe 1961, S. 59–89; ders., Länderbericht und rechtsvergleichende Betrachtung zur Haftung des Warenherstellers, in: Die Haftung des Warenherstellers (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 28), Frankfurt a. M./Berlin 1966, S. 5–54; S. Patti (ed.), Il danno da prodotti in Italia, Austria, Repubblica Federale di Germania, Svizzera, Padova 1990; A. Pfeifer, Produktfehler oder Fehlverhalten des Produzenten. Das neue Produkthaftungsrecht in Deutschland, den USA und nach der EG-Richtlinie (Schriften zum internationalen Recht, Bd. 41), Berlin 1987; W. Posch/B. Schilcher (Hrsg.), Rechtsentwicklung in der Produkthaftung, Wien 1981; M. Rochaix, Internationale Produkthaftung. Materielles Recht, Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung, sowie anwendbares Recht für Produkthaftungsansprüche in Deutschland, Frankreich, Österreich und der Schweiz (Zürcher Studien zum Privatrecht, Bd. 116), Zürich 1995; J. Schmidt-Salzer, Produkthaftung. Bd. III/1: Deliktsrecht 1. Teil, 2. Aufl., Heidelberg 1990; ders., Produkthaftung im französischen, belgischen, deutschen, schweizerischen, englischen, kanadischen und us-amerikanischen Recht sowie in rechtspolitischer Sicht, Berlin 1975; R. Schweighauser, Hersteller, Mehrzahl von Ersatzpflichtigen und Regress im Produkthaftungsrecht unter Berücksichtigung der EG-Produkthaftungsrichtlinie sowie des deutschen, österreichischen und schweizerischen Rechts (Sankt-Galler Studien zum internationalen Recht, Bd. 12), St. Gallen 1993; F. F. Stone, Liability For Damage Caused By Things, in: Int. Enc. Comp. Law, Vol. XI, Chap. 5, Tübingen 1972, S. 65–85; H. C. Taschner, Product liability: basic problems in a comparative law perspective, in: D. Fairgrieve (ed.), Product Liability in Comparative Perspective, S. 155–166; E. Torralba Mendiola, La Responsabilidad del fabricante. Aplicación de la ley extranjera y normativa comunitaria, Madrid 1997; M. Wandt, Internationale Produkthaftung (Schriftenreihe Recht der Internationalen Wirtschaft, Bd. 45), Heidelberg 1995; R. Weber/D. Thürer/R. Zäch (Hrsg.), Produkthaftpflicht im europäischen Umfeld (Publikationen des Europa-Instituts Zürich, Bd. 7), Zürich 1994; S. Wesch, Die Produzentenhaftung im internationalen Rechtsvergleich. Eine rechtsvergleichende Untersuchung ihrer Strukturen in den Ländern Deutschland, England, Frankreich und den Vereinigten Staaten von Amerika (Studien

Die Einordnung und historische Bewältigung des Problems

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zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 39), Tübingen 1994; Fr. Graf von Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. II. Produkhaftungsgesetz, Produkthaftung der europäischen Nachbarstaaten und der USA, Internationales Privatund Prozessrecht, 2. Aufl., München 1999; S. Whittaker, Liability for Products. English Law, French Law and European Harmonization, Oxford 2005; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 1130 ff.; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 649 ff., insb. S. 676–684.

1. Die Einordnung und historische Bewältigung des Problems Seit Mitte des 20. Jahrhunderts nimmt auch in Europa die industrielle Massenproduktion von technisch immer komplexeren Produkten zu. Seitdem hat sich auch die klassische Struktur des Direktverkaufs eines Produkts durch Erzeuger und Handwerker zunehmend zu komplexen Vertriebsketten von einem industriellen Hersteller über Zwischenhändler bis zum Letztabnehmer gewandelt. Bei solchen Rahmenbedingungen bietet das klassische Haftungssystem keine zufrieden stellende Lösung mehr, wenn es aufgrund einer fehlerhaft hergestellten Sache zu einer Schädigung des Letzterwerbers kommt. Die vertragliche Beziehung zwischen dem zwischengeschalteten Verkäufer und dem Letzterwerber ist für einen Schadensersatzanspruch wenig ergiebig, wenn dem Zwischenhändler keine schuldhafte Pflichtverletzung hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit der Sache vorgeworfen werden kann, zumal dieser im Regelfall in finanzieller Hinsicht nicht besonders leistungsfähig ist. Zu dem Industriehersteller des fehlerhaften Produkts fehlt es jedoch an einer vertraglichen Beziehung, abgesehen davon, dass der Geschädigte, mangels Einblicks in den Produktionsprozess, ihm nur schwerlich ein Verschulden wird nachweisen können. In diesen Fallkonstellationen stößt die traditionelle Verschuldenshaftung1 an ihre Leistungsgrenzen. Dieses neue Problem ist im historischen Zusammenhang der juristischen Aufarbeitung der maschinellen Durchdringung des Alltags seit der Industriellen Revolution im 19. Jahrhundert zu sehen. Durch den Einsatz von Maschinen und technischen Anlagen (seien es z. B. solche am Arbeitsplatz oder Fortbewegungsmittel wie Kraftfahrzeuge und Eisenbahnen) erhöht sich das Risiko eines »Unfalls«, der aufgrund höherer Gewalt, also nicht durch ein Verschulden der Beteiligten, entsteht und der aufgrund der im Vergleich zu menschlichen Fähigkeiten verstärkten Wirkung der Maschine einen ungleich höheren Schaden anrichten kann. Die europäischen Rechtsordnungen haben im Laufe der damaligen Jahrzehnte auf dieses neue, mit dem Instrument der klassischen Verschuldenshaftung nicht zu bewältigende Problem reagiert und durch Entwicklung von neuen Haftungstatbeständen 1

Siehe dazu Kap. 13, S. 1420.

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte

in diesen Fällen oftmals eine verschuldensunabhängige, strikte Haftung des Betreibers solcher technischen Anlagen begründet.2 Im Bereich der Unfallgefahren durch Maschinen und technische Anlagen konnte sich in jenen Jahrzehnten eine Gefährdungshaftung am ehesten durchsetzen. Schwieriger gestaltete sich die Bewältigung der Haftung des industriellen Herstellers von fehlerhaften Waren in einer Absatzkette. Einige berühmte Gerichtsentscheidungen sollen hier zur historischen Einführung in das Problem dienen. Sie gewähren zugleich einen knappen Überblick über das erste Erkennen und vorsichtige Herantasten der europäischen Gerichte an diese neue Frage in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Gemein ist allen diesen Entscheidungen, dass sie zwar die konkret auftretenden Fälle lösten, das Problem als solches jedoch noch nicht im Ganzen erfassten. Angesichts der Abhängigkeit unseres Problems von der zunehmenden industriellen Massenproduktion verwundert es nicht, dass gerade in den Vereinigten Staaten der erste berühmte Produkthaftungsfall gerichtlich entschieden wurde.3 MacPherson v. Buick Motor Co., 111 North Eastern Reporter [1916] 1050; [1916] 217 New York Reports 382 Der Kläger wurde bei einem Unfall, den er mit seinem von dem Beklagten hergestellten und durch einen Händler an ihn verkauften Motorfahrzeug erlitt, verletzt. Es stellte sich heraus, dass ein Rad des Wagens von dem Beklagten nicht ordnungsgemäß montiert worden war. Das New York Court of Appeal unter dem Einfluss und unter der Mitwirkung seines berühmten Mitglieds

2

3

Siehe bereits mit fast prophetischer Einsicht E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung (Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht), Bd. II, Berlin/Tübingen 1958, S. 263: »Zu dem in keinem Lande wirklich ausgetragenen Fragenkomplex, der sich um den Schaden eines Dritten, der nicht Vertragspartei ist, dreht, liefert die Sachmängelhaftung einige Beiträge«; Rabel scheint eine vertragliche Konstruktion dieser Haftungsfrage zu bevorzugen, »Für jede gesunde Konstruktion der Liquidation des Drittinteresses ist es wesentlich,« – schreibt er, ebda., – »daß der Anspruch aus der Gewährleistung abtretbar ist«. Die Entwicklung hat sich allerdings im Wesentlichen im Rahmen der deliktischen Haftung abgespielt. Während es in Deutschland, Österreich und in der Schweiz bisher dem Gesetzgeber zukommt, durch die Schaffung von Sondergesetzen punktuell Gefährdungshaftungen entsprechender Betreiber zu begründen (z. B. Eisenbahnhaftpflichtgesetze, Straßenverkehrsgesetze), gelang der französischen Rechtsprechung durch die Entwicklung der »Gardien-Haftung« aus Art. 1384 Abs. 1 Code civil die Lösung des Problems aus einer Generalklausel der allgemeinen Kodifikation heraus (dazu unten Anm. 32, S. 1660). Vgl. allgemein K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 656 ff. Siehe dazu A. S. Warren, Mr. Justice Cardozo and the Law of Torts, in: Columbia Law Review 39 (1939), S. 20–55; zuletzt J. C. P. Goldberg/B. C. Zipursky, The Moral of MacPherson, in: University of Pennsylvania Law Review 1998, S. 1733 ff.; S. H. Clarke, Unmanageable Risks: MacPherson v. Buick and the Emergence of a Mass Consumer Market, in: Law and History Review 23 (2005), S. 1–51.

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Benjamin Nathan Cardozo4 bejaht eine deliktische Haftung des Autoherstellers auf Grundlage eines »tort of negligence«.5 [S. 1053] » (...) Cardozo: (...) If the nature of a thing is such that it is reasonably certain to place life and limb in peril when negligently made, it is thus a thing of danger. Its nature gives warning of the consequences to be expected. If to the element of danger there is added knowledge that the thing will be used by persons other than the purchaser, and used without new tests, then irrespective of contract, the manufacturer of this thing of danger is under a duty to make it carefully (…) There must be knowledge of a danger, not merely possible, but probable. (…) But it is possible that even knowledge of the danger and of the use will not always be enough. The proximity or remoteness of the relation is a factor to be considered. We are now dealing with the liability of the manufacturer oft the finished product, who puts it on the market to be used without inspection by his customer. If he is negligent, where danger is to be foreseen, a liability will follow. (…) «

Aufgrund der »privity of contract doctrine«6 spielen vertragliche Schadensersatzansprüche im Common Law – im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer selbstverständlich durchaus möglich7 – für die hier 4

5 6 7

Benjamin Nathan Cardozo (1870–1938), stammte aus einer spanisch-portugiesischen jüdischen Familie. Zwischen 1914 und 1932 wirkte er als Mitglied und später als Chief Judge beim New York Court of Appeal. Seit 1932 war er Mitglied des amerikanischen Supreme Court. Er war einer der einflussreichsten amerikanischen Richter seiner Zeit und wird als einer der Hauptvertreter des amerikanischen Rechtsrealismus und der soziologischen Jurisprudenz angesehen; siehe von ihm B. N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process, New Haven 1921. Zu Person und Werk vgl. B. H. Levy, Cardozo and Frontiers of Legal Thinking, 1938, rev. ed. 1969; The Benjamin N. Cardozo memorial lectures (Association of the Bar of the City of New York), I–II, New York 1971; R. A. Posner, Cardozo: a study in reputation, Chicago 1990; A. L. Kaufman, Cardozo, Cambridge Mass. 1998; R. Polenberg, The world of Benjamin Cardozo: personal values and the judicial process, Cambridge Mass. 1997. Siehe dazu Kap. 13, S. 1428 ff. Siehe im Einzelnen Kap. 1, S. 94; für die Rechtsfolgen vgl. etwa Kap. 10, S. 1227 f. zur Forderungszession im englischen Recht. Im Rahmen eines Kaufvertrages kann der Käufer sowohl seine reinen Vermögensschäden als auch die materiellen und immateriellen Schäden einklagen. Siehe exemplarisch etwa Grant v. Australian Knitting Mills Ltd., [1935] All E. R. Rep. 209; [1936] A. C. (Privy Council) 85; 105 L.J.P.C. 6; 154 L.T. 185; dazu im Einzelnen S. 1664 (Der Kläger kaufte Wollunterhosen bei einem Einzelhändler. Diese enthielten eine übergroße Menge an Sulfit, die beim Kläger Dermatitis auslöste. Diese Überdosis hing mit dem Produktionsverfahren zusammen. Die Schadensersatzklage gegen den Verkäufer hatte nach Section 14(3) Sale of Goods Act 1893 Erfolg; ein Käufer könne erwarten, dass die von ihm erworbene Unterwäsche keine Überdosis Sulfid enthält. Die ebenfalls erfolgreiche Schadensersatzklage gegen den Hersteller, wegen Verletzung einer »duty of care« bereitete dagegen Schwierigkeiten wegen der Notwendigkeit, einen Kausalzusammenhang zwischen dem Produktionsvorgang und der Neurodermitis des Klägers darzulegen und zu beweisen); Griffiths v. Peter Conway Ltd. [1939] 1 All E. R. 685 (Ein Mantel wurde nach den Maßen der Käuferin hergestellt; aufgrund einer Allergie gegen den Stoff des Mantels, die zu Dermatitis führte, konnte diese ihn nicht tragen);

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interessierende Fallkonstellation einer Absatzkette zwischen Industriehersteller und Letztabnehmern keine bedeutende Rolle.8 Probleme bereitet die »privity of contract doctrine« bei Schäden, die Dritte erleiden. Die Regel ist Ausfluss der Lehre von der »consideration« und besagt, dass ein Vertrag Rechte und Pflichten nur zugunsten bzw. zulasten der Vertragsparteien begründet. Demnach lässt das englische Common Law einem Vertragsunbeteiligten aus diesem Vertrag keine Rechte zukommen. Diese Lehre hatte insoweit zur Folge, dass die »duty of care« ursprünglich nur den Schutz des Vertragspartners umschließen konnte, nicht aber den Schutz eines vertragsfremden Dritten.9 Der Unternehmer und Hersteller einer fehlerhaften Ware war demnach dem geschädigten Letztabnehmer oder Benutzer einer Sache gegenüber nicht verantwortlich. Er hatte keine besondere, gerade ihm gegenüber obliegende »duty of care«. Dem englischen Recht10 ist deshalb eine Entwicklung, vergleichbar etwa mit der französischen Rechtsprechung zur vertraglichen »action directe« des

Godley v. Perry, (Q.B.) [1960] 1 All E. R. 36; [1960] 1 W.L.R. 9 (Ein sechsjähriges Kind hatte von einem Kioskbetreiber ein Spielkatapult aus Plastik erworben; es erlitt eine Augenverletzung, als das Katapult barst; die Ursache dafür lag im Material, aus dem das Spielzeug hergestellt worden war; dies war zerbrechlich und hinterließ beim Zerbrechen scharfe Kanten. Der Verkäufer wurde zur Zahlung eines Schmerzensgeldes verurteilt). 8 Vgl. dazu etwa weiterführend Fr. Graf von Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. II, S. 509–511; W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Tort Law, S. 635636; R. Schnopfhagen, Produkthaftung in England, in: ZfRV 1993, S. 62 ff., insb. S. 65–66. 9 Zum Einfluss der »privity of contract doctrine« und zur Entwicklung des »tort of negligence« siehe oben Kap. 13, S. 1432 ff. 10 Bezeichnend z. B. Lord Esher in LeLievre v. Gould, [1893] 1 Q. B. 491, insb. S. 497: » (...) A man is entitled to be as negligent as he pleases towards the whole world if he owes no duty to them. (…) «. Auch im englischen Kaufrecht lassen sich bereits vor dieser Leitentscheidung vergleichbare Versuche finden, die »privity of contract doctrine« einzuschränken; vgl. R. Schnopfhagen, Produkthaftung in England, in: ZfRV 1993, S. 62 ff., insb. S. 69–70. Im Fall Daniels and Daniels v. R. White & Sons Ltd. and Tarbard [1938] 4 All E. R. 258 gelang es nicht; der Kläger und seine Ehefrau klagten auf Schadensersatz gegen den Hersteller und Abfüller und gegen den Verkäufer einer Limonadenflasche. Diese war vom Kläger erworben worden und enthielt eine Überdosis Kohlensäure aus der Wascheinrichtung der Abfüllungsanlage, an welcher sowohl der Kläger als auch seine Ehefrau erkrankten. Der Kläger stützte sich auf eine Vertragsverletzung. Die Ehefrau konnte nur auf »negligence« klagen und scheiterte an der Ansicht des Court of Appeal, dass der beklagte Hersteller den Gegenbeweis erbringen kann, die Abfüllungsanlage fehlerfrei geführt und überwacht zu haben; vgl. dazu B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 504; M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed. Oxford 2005, S. 475. Anders entschieden wurde die Frage aber in Dodd and Dodd v. Wilson and McWilliam, (K. B. Div.) [1946] 2 All E. R. 691 (dazu Anm.48) und vor allem in der amerikanischen Rechtsprechung (dazu Anm. 14). Der Rechtsgedanke einer vertraglichen »implied warranty« hat sich in der englischen Rechtsprechung nicht durchgesetzt.

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Letztabnehmers gegen den Hersteller und »vendeur professionnel«11 oder mit der österreichischen Rechtsprechung zur Haftung des Herstellers im Rahmen eines »Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte«, völlig fremd.12 Eine Ausnahme zur »privity of contract doctrine« wurde allerdings bereits sehr früh bei der Herstellung und beim Vertrieb von sehr gefährlichen Sachen (»things dangerous per se«) akzeptiert. Hier wurde eine sehr strenge Haftung auch hinsichtlich der Schäden von Dritten eingeführt.13 Die oben zitierte amerikanische Entscheidung hob nun erstmalig in der angloamerikanischen Rechtswelt diese allgemeine grundsätzliche Beschränkung der »duty of care« auf den unmittelbaren Vertragspartner auf. Auch der Letzterwerber, der sonstige Nutzer der Sache oder ein unbeteiligt dabei stehender Dritter konnte nunmehr auf Grundlage eines »tort of 11 Dazu S. 1682. Kritisch allerdings hinsichtlich der strukturellen Vergleichbarkeit der Entwicklung in diesen Rechtsordnungen Chr. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rz. 485, S. 486. 12 Dazu S. 1690. 13 Siehe Langridge v. Levy [1837] (Exchequer of Pleas) in: R. Meeson/W. N. Welsby, Reports of cases argued and determined on the Courts of Exchequer…, I–XVI, London 1837–1849, Bd. II, S. 519; 150 E. R. 863; [1835–1842] All E. R. 586: Das vom Verkäufer bewusst wahrheitswidrig als sicher beschriebene Gewehr explodierte in der Hand des Klägers, Sohn des Käufers der Waffe. Der Verkäufer wusste zudem, und dies war entscheidend für seine Verurteilung zum Schadensersatz, dass die Waffe vom Sohn des Käufers verwendet werden sollte. Vgl. auch Longmeid v. Holliday [1851] (Exchequer of Pleas) 20 L. J. Exch. 430; 6 Exch. 761; der Beklage hatte dem Kläger eine Gaslampe ohne sonstige Zusicherungen oder wahrheitswidrige Anpreisungen verkauft; die Lampe war kurz danach explodiert und hatte die Ehefrau des Klägers verletzt; die Klage auf Schadensersatz hatte Erfolg: »It would be going much too far to say, that so much care is required in the ordinary intercourse of life between one individual and another, that, if a machine not in its nature dangerous, (...) but which might become so by a latent defect entirely unknown, although discoverable by the exercise of ordinary care, should be lent or given by one person, even by the person who manufactured it, to another, the former should be answerable to the latter for a subsequent damage accruing by the use of it«. Ebenso ausgeweitet wurden der Personenkreis derer, denen gegenüber eine »duty of care« bestand, bereits in der frühamerikanischen Rechtsprechung, für solche Fälle, in denen die schadensstiftende Sache besonders gefährlich war; siehe Thomas and wife v. Winchester 6 N. Y. 397 [1852]: Hier hatte ein Apotheker ein hochgiftiges Medikament (Belladonna) falsch ausgezeichnet, das in der Folge in den Verkehr gelangt war und einen vertragsunbeteiligten Dritten gesundheitlich schwer verletzt hatte. Zuletzt im englischen Recht vgl. Bates and another v. Batey & Co. Ltd., [1912–13] 3 K. B. 351; 29 L. T. 616: Hier hatte das Gericht einen den später darzustellenden »Mineralwasser-Fällen« (siehe dazu unten S. 1654 und S. 1642) vergleichbaren Sachverhalt zu entscheiden; der Kläger hatte von einem Ladeninhaber eine Flasche Limonade gekauft, die dieser wiederum vom Hersteller und Abfüller erhalten hatte. Aufgrund eines Produktionsfehlers war die Flasche zerborsten und hatte den Kläger verletzt. Das Gericht versagte hier allerdings einen Schadensersatzanspruch, weil die Limonadenflasche nicht eine an sich gefährliche Sache (»things dangerous per se«) sei, was zur Begründung einer Sorgfaltspflicht hätte führen können, und ferner, weil der Hersteller den Fehler der Flasche nicht gekannt habe.

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negligence« gegen den Hersteller vorgehen. In der amerikanischen Rechtsprechung hat sich auf dieser Grundlage seit Mitte des 20. Jahrhunderts der Gedanke einer Kausalhaftung des Produktherstellers endgültig durchgesetzt.14 Seit einigen Jahrzehnten entfaltet diese Entwicklung im US14 Ausgangspunkt war hier ein kalifornischer Fall, wo ein Kellner von einer explodierenden Limonadenflasche verletzt worden war; die Haftung des Flaschenherstellers wurde zwar auf einen Tort of negligence gestützt, aber der Richter Roger J. Traynor vertrat zugleich die Ansicht, dass in solchen Fallkonstellationen der Verbraucher von der Beweislast hinsichtlich der schuldhaften Verletzung einer duty of care durch den Produkthersteller eigentlich befreit werden sollte; vgl. Escola v. Coca-Cola Bottling Co. of Fresno (1944) 24 Cal.2d 453; 150 P.2d 436 (Cal.); dazu E. Duval, Strict Liability: Responsibility of Manufacturers for Injuries from Defective Products, in: California Law Review, 33 (1945), S. 637–642; grundlegend war dann die kalifornische Entscheidung desselben Richters Roger J. Traynor in Greenman v. Yuba Power Products Inc., 59 Cal.2d 57, 377 P.2d 897 (1963); dazu J. J. Phillips/D. G. Owen, Products Liability in a Nutshell, 7th ed. 2005, S. 126–129. Auch im Kaufrecht relativierten die amerikanischen Gerichte bald die »privity of contract doctrine« in solchen Fällen stark; exemplarisch ist etwa Henningsen v. Bloomfield Motors Inc. and Chrysler Corporation, 32 N. J. 358; 161 A.2d 69; Supreme Court of New Jersey [1960]: Eine defekte Lenkung hatte zu einem Autounfall geführt, in welchem die Frau, der der Wagen geschenkt worden war, verletzt wurde; das Gericht nahm hier eine »implied warranty« an, welche das Produkt begleitet, wenn es den Hersteller verlässt und zu einer vertraglichen Haftung desselben auch Dritten gegenüber führt (siehe heute die §§ 2–314 und 2–315 Uniform Commercial Code). Daraus haben die amerikanischen Gerichte später das Prinzip einer »strict liability in tort for defective products« entwickelt; siehe nunmehr Section 402A in: Restatement (Second) of Torts (1965) und in: Restatement (Third) of Torts: Products Liability laws (1997). Siehe dazu bereits E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs, Bd. II, S. 263 ff., insb. S. 265–267; später, etwa, F. Kessler, Products Liability, in: The Yale Law Journal 76 (1967), S. 887–938; S. R. Shapiro, Products Liability: Strict Liability in Tort, in: Annotated Law Reports, 3rd ed., Bd. 13, New York 1994, S. 1057–1203. Bei Entwicklungsrisiken scheint die amerikanische Rechtsprechung allerdings wieder zu einer Verschuldenshaftung zurückzukehren, vgl. Brown v. Superior Court (Abbott Laboratories), 751 P.2d 470 (Cal. 1988); die Entscheidung ist übersetzt in: Foro it. 1989, V, Sp. 119ff. mit rechtsvergleichenden Kommentaren, G. L. Priest, La controrivoluzione nel diritto della responsabilità da prodotti negli Stati Uniti d’America, ebda, Sp. 119 ff.; G. Ponzanelli, Il caso Brown e il diritto italiano della responsabilità civile del produttore, ebda., Sp. 128 ff. Siehe zu den neuesten Entwicklungen P. E. Herzog, Recent Developments in Products Liability in the United States, in: The American Journal of Comparative Law 38 (1990), S. 539– 554; L. Bernardeau, La réforme de la responsabilité du fait des produits de Louisiane: un retour vers la faute, in: Rev. de droit international et de droit comparé 2001, S. 290 ff; D. G. Owen/J. E. Montgomery/M. J. Davis (eds.), Products Liability and Safety Cases and Materials, 5th ed. Oxford 2007; aus der rechtsvergleichenden Literatur vgl. K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 678–681; M. Kort, Einschränkung des Erfordernisses der Herstelleridentifizierung im US-amerikanischen Produkthaftungsrecht. Vorbild für das deutsche Recht?, in: ZVglRWiss 88 (1989), S. 387–415; J. K. Gäbel/W. Gaus, Neuere Entwicklungen der verschuldensunabhängigen Haftung im Produkthaftpflichtrecht der USA. Eine Bestandsaufnahme und Übersicht, in: ZVglRWiss 88 (1989), S. 352–386; G. Ponzanelli, Ascesa e caduta della »Products Liability« nella esperienza nordamericana, in: Il Quadrimestre (1990), S. 43 ff.; L. Pfister, Die Haftung

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amerikanischen Recht auch in Europa einen wesentlichen rechtspolitischen Einfluss bei der »Entdeckung« des Problems der Schadensersatzhaftung des industriellen Herstellers von fehlerhaften und gefährlichen Produkten bei Schäden des Letztabnehmers.15 Eine ähnliche Ausweitung des geschützten Personenkreises des »tort of negligence« wurde in der Tat einige Jahre später auch im englischen Recht in diesem, ebenfalls ganz berühmten, Fall vollzogen.16 Donoghue v. Stevenson, (House of Lords), [1932] A. C. 562; All E. R. 1 Es handelte sich um einen schottischen Fall, über den das House of Lords als letzte Instanz judizierte. Die Klägerin trank bei einem Cafébesuch aus einem Becher Ingwerbier aus einer Flasche, die der Beklagte hergestellt und aufgefüllt hatte und ihr Freund im Café gekauft hatte. Beim Leeren der dunklen Flasche bemerkte sie die Überreste einer verwesten Schnecke, die sich in der Flüssigkeit noch befand und zum Vorschein kam. Der Grund lag darin, dass der Beklagte, ein Hersteller von Ingwerbier, die Flaschen vor der Befüllung so gelagert hatte, dass sie für Ungeziefer zugänglich waren. Die Klägerin erlitt daraufhin einen Schock und eine schwere Magenentzündung. Ihrer Klage wurde in der Ersten Instanz stattgegeben, während die Berufungsinstanz sie abwies. Das House of Lords gab ihr in einer knappen Mehrheitsentscheidung

des Herstellers für Nebenwirkungen von Arzneimitteln nach amerikanischem Recht (Zürcher Studien zum Privatrecht, Bd. 72), Zürich 1990; J. Zekoll, US-Amerikanisches Produkthaftpflichtrecht vor deutschen Gerichten (Fundamenta Juridica. Hannoversche Beiträge zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, Bd. 4), Baden-Baden 1987; A. Palazzo, Tutela del consumatore e responsabilità civile del produttore e del distributore di alimenti in Europa e negli Stati Uniti, in: Europa dir. priv. 2001, S. 685– 702. 15 Exemplarisch für eine solche Problemrezeption J. Meyer, Produkthaftung für Verlagserzeugnisse in den USA. Vorbild für Deutschland?, in: RIW 1991, S. 728–736; U. Foerste, Die Produkthaftung für Druckwerke, in: NJW 1991, S. 1433–1439. 16 Zur grundlegenden historischen Bedeutung dieser Entscheidung für das englische Deliktsrecht siehe oben Kap. 13, S. 1436 ff.; dort weitere Literaturhinweise. Siehe insb. F. Pollock, The Snail in the Bottle, and Thereafter. Note, in: LQR 49 (1933), S. 22 ff., abgedruckt in Pollock’s Law of Torts. A Treatise on the Principles of Obligations Arising from Civil Wrongs in the Common Law, 15th ed by P. A. Landon, London 1951, S. 443–446. Erwähnenswert ist auch die umfassende italienische Analyse des Falles, welche in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Serie seconda Bd. 13, Teil 2, Roma 1938, S. 74–80 veröffentlicht wurde. Siehe ferner dazu Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. 1, Rz. 277, S. 288–289; R. F. V. Heuston, Donoghue v. Stevenson in Retrospect, in: MLR 20 (1957), S. 1 ff.; A. Rodger, Lord Macmillan’s Speech in Donoghue v. Stevenson, in: LQR 108 (1992), S. 236 ff.; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 613–615; F. Ferrari, Produkthaftung und negligence. Sechzig Jahre Donoghue v. Stevenson, in: ZEuP 1993, S. 354 ff.; zur umstrittenen Rezeption des Falles als Präjudiz siehe die Analyse von G. Beck, Common law reasoning as ordinary reasonig in extraordinary language, in: ZVglRWiss 106 (2007), S. 335 ff., insb. S. 342–347.

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte statt, wobei eine grundlegende und berühmt gewordene Stellungnahme von Lord Atkin den Ausschlag gab.17

[S. 11 und S. 20] » (...) Lord Atkin: (...) It is remarkable how difficult it is to find in the English authorities statements of general application defining the relations between parties that give rise to the duty. The courts are concerned with the particular relations which come before them in actual litigation, and it is sufficient to say whether the duty exists in those circumstances. The result is that the courts have been engaged upon an elaborate classification of duties as they exist in respect of property, whether real or personal, with further divisions as to ownership, occupation or control, and distinctions based on the particular relations of the one side or the other, whether manufacturer, salesman or landlord, customer, tenant, stranger, and so on. In this way it can be ascertained in any time whether the law recognises a duty, but only where the case can be referred to some particular species which has been examined and classified. (…) At present I content myself with pointing out that in English law there must be and is some general conception of relations giving rise to a duty of care, of which the particular cases found in the books are but instances. The liability for negligence, whether you style it such or treat it as in other systems as a species of »culpa«, is no doubt based upon a general public sentiment of moral wrongdoing for which the offender must pay. But acts or omissions which any moral code would censure cannot in a practical world be treated so as to give a right to every person injured by them to demand relief. In this way rules of law arise which limit the range of complainants and the extent of their remedy. The rule that you are to love your neighbour becomes in law: You must not injure your neighbour, and the lawyers’ question: Who is my neighbour? receives a restricted reply. You must take reasonable care to avoid acts or omissions which you can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour. Who then, in law, is my neighbour? The answer seems to be persons who are so closely and directly affected by my act that I ought reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called in question. (…) If your Lordships accept the view that the appellant’s pleading discloses a relevant cause of action, you will be affirming the proposition that (…) a manufacturer of products which he sells in such a form as to show that he intends them to reach the ultimate consumer in the form in which they left him, with no reasonable possibility of intermediate examination, and with the knowledge that the absence of reasonable care in the preparation or putting up of the products will result in injury to the consumer’s life or property, owes a duty to the consumer to take that reasonable care. (…) «

Wie wir in Kap. 13 im Einzelnen gesehen haben, eröffnete diese Grundsatzentscheidung – wohl die bekannteste des modernen englischen »law of torts« – den Weg zu einer allgemeinen Fahrlässigkeitshaftung im Common law. Das »neighbour principle« liefert eine allgemeine Umschreibung der Haftungsvoraussetzungen für den »tort of negligence«. Voraussetzung für die Begründung einer Sorgfaltspflicht ist dabei, ob der 17 Die Entscheidung ist abgedruckt und kommentiert auch in: B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 40–50; R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed. Oxford 2006, S. 11–13 sowie S. 240–243.

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Schadenseintritt aus der Sicht einer vernünftigen Person (reasonable man) voraussehbar (foreseeable) war, nämlich, ob man damit rechnen musste, dass gerade durch die jeweilige Handlung (oder Unterlassung) ein Schaden beim konkret Geschädigten eintreten konnte. Maßgebend ist dabei das Näheverhältnis zwischen den Beteiligten, wobei die englischen Gerichte auch prüfen, ob es gerecht und vernünftig ist, eine Sorgfaltspflicht im konkreten Fall anzunehmen.18 Dies gilt auch für unsere Fallkonstellationen. Den Hersteller trifft eine »duty of care« gegenüber allen Personen, die aus seiner Sicht mit dem Produkt in Berührung kommen können. Bezeichnenderweise betraf diese für das englische Deliktsrecht so grundlegende Entscheidung gerade einen Fall, wo der Hersteller für ein mangelhaftes Produkt haften sollte. Dies bestätigt die Bedeutung und die Dringlichkeit des Problems der Herstellerhaftung im englischen Recht der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Es war mit den klassischen Regeln des Common Law nicht angemessen zu bewältigen. Allerdings blieb in dieser Entscheidung die wesentliche Frage der Verteilung der Beweislast ungeklärt. Der Kläger und Geschädigte musste weiterhin darlegen und beweisen, dass der Hersteller seine Sorgfaltspflichten schuldhaft verletzt habe. Lesenswert sind hier die Ausführungen von Lord Macmillan in demselben Fall.19 Donoghue v. Stevenson, (House of Lords), [1932] All E. R. 1 [S. 31] » (...) Lord Macmillan: (...) The burden of proof must always be upon the injured party to establish that the defect which caused the injury was present in the 18 Grundlegend etwa Lord Keith of Kinkel in Governors of the Peabody Donation Fund v. Sir Lindsay Parkinson & Co. Ltd. [1985] A. C. 210; [1984] 3 W.L.R. 953; [1983] UKHL 5; [1984] 3 All E. R. 529: »(...) The true question in each case is whether the particular defendant owed to a particular plaintiff a duty of care having the scope which is contended for, and whether he was in breach of that duty with consequent loss to the plaintiff. A relationship of proximity in Lord Atkin’s sense must exist before any duty of care can arise, but the scope of the duty must depend on all the circumstances in the case. (…) So in determining whether or not a duty of care of particular scope was incumbent on a defendant it is material to tale into consideration whether it is just and reasonable that it should be so«. Diese Beschränkung der »duty« hat zum Zweck, einer übermäßigen Ausbreitung von Sorgfaltspflichten entgegenzuwirken. Vgl. dazu Chr. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rz. 279–280; S. Deakin/A. Johnston/B. Markesinis, Tort Law, 5th ed., Oxford 2003, S. 603 ff. Wichtig ist hier auch zu betonen, dass das englische »lack of reasonable care« keinesfalls gleichgesetzt werden darf mit der Verletzung einer Rechtspflicht und insoweit ebenso wenig mit der französischen »faute« verglichen werden kann, selbst wenn man im englischen Recht gelegentlich hier, etwas irreführend, von »fault« spricht; siehe dazu die eindrucksvolle vergleichende Analyse zum subjektiven Element beim englischen »tort of negligence« und bei der »faute« im französischen Haftungsrecht in S. Whittaker, Liability for Products. English Law, French Law and European Harmonization, Oxford 2005, S. 186 ff. 19 Das Problem wird sichtbar bereits in Daniels and Daniels v. R. White & Sons Ltd. and Tarbard [1938] 4 All E. R. 258, dazu oben Anm. 10.

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte

article when it left the hands of the party whom he sues, that the defect was occasioned by the carelessness of that party, and that the circumstances are such as to cast upon the defender a duty to take care not to injure the pursuer. There is no presumption of negligence in such a case as the present, nor is there any justification for applying the maxim res ipsa loquitur. (…) «

Während im Fall Donoghue v. Stevenson ein Näheverhältnis noch ausschließlich zwischen Hersteller und Endverbraucher bejaht wurde, haben die englischen Gerichte in der Folgezeit den Adressatenkreis von deliktischen Sorgfaltspflichten kontinuierlich erweitert. Daraus ergab sich ein generell erweiterter Anwendungsbereich des »tort of negligence«, in dessen Folge der Kreis der Personen, die als »Hersteller« haftbar gemacht werden können, auf Händler, Importeure, Monteure, Handwerker u. ä. ausgedehnt wurde.20 Als exemplarisch kann folgender Fall angesehen werden. Mason v. Williams and Williams Ltd. [1955], 1 W. L. R. 549; 1 All E. R. 808 Ein Meißel barst während der Arbeit. Ein Stück Metal löste sich dabei vom Werkzeug und verletzte den Kläger. Dieser verlor dadurch ein Auge. Es stellte sich heraus, dass der Meißel vom Hersteller zu stark gehärtet worden war und darin der Grund für dessen Bersten lag. Finnemore J.: » (…) I think that when you have eliminated anything happening in this case at the employer’s factory, whether, as is undisputed, this chisel came direct from the manufacturer – and when it came from the manufacturers the head was too hard, 20 Siehe etwa Watson v. Buckley, Osborne, Garrett & Co. Ltd. & Wyrovoys Products Ltd. [1940], 1 All E. R. 174 (Ein Großhändler hatte das Präparat zur Haarfärbung, das er aus Spanien importiert hatte, nicht auf Gesundheitsgefahren geprüft; dies machte ihn nach dem »law of torts« dem Kunden eines Friseurs gegenüber haftbar). Der Personenkreis der Ersatzberechtigten wurde in der Folgezeit ausdrücklich erweitert, so etwa explizit auf den unbeteiligten »bystander«, durch Stennett v. Hancock and Peters, (King’s Bench Division), [1939] 2 All E. R., 578 , insb. 583: » (...) there was an operation performed by a man who must have known, had he considered the matter for a moment, that it was an operation which, if he did not perform it properly, would probably result in injury to somebody upon the road. He knew that the lorry was being repaired for the purposes of being used on the road. He knew that, if it was not repaired with due care, with this wheel so assembled as to make it keep together and not fly apart upon the road, in all probability somebody would be injured as the result of his not having done that which he should have done (...) «. In diesem Fall war eine Fußgängerin auf dem Gehsteig verletzt worden, weil sich von einem vorbeifahrenden Fahrzeug ein Reifen gelöst hatte, der zuvor in der Werkstatt des Beklagten fehlerhaft montiert worden war. Siehe zu dieser richterlichen Ausweitung des Prinzips Clerk and Lindsell on Torts, by A. M. Dugdale/M. Jones/M. Simpson, 19th ed. London 2005, Rz. 9–12 ff.; Winfield and Jolowicz on Tort, 16th ed. by W.V.H. Rogers, London 2002, S. 280 ff.; Salmond and Heuston on the Law of Torts, 20th ed. by R. F. V. Heuston/R. A. Buckley, London 1992, S. 303 ff.; H. Street, The Law of Torts, 9th ed. by M. Brazier, London 1993, S. 328.

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and that undue hardness could have been produced only while it was being manufactured by them, and could have been produced by someone there either carelessly or deliberately to make a harder and more durable head – that is really as far as any plaintiff can be expected to take his case (…) «

Mit der Anerkennung einer umfassenden Unsorgfältigkeitshaftung in »Donoghue v. Stevenson«, wurde die Schutzlücke geschlossen, die aufgrund der »privity of contract doctrine« lange Zeit im englischen Recht bestand. Rückblickend lässt sich allerdings zugleich festhalten, dass die Lösung des Problems der Herstellerhaftung über den »tort of negligence« einige Probleme im englischen Recht ungeklärt ließ. So blieben insbesondere die Frage des Ersatzes reiner Vermögensschäden21 bei einem sog. »weiterfressenden« Mangel, wenn die Sache selbst also durch den Fehler zerstört wird, und die Frage der Beweislastverteilung mit Unsicherheiten behaftet.22 Auch der älteren deutschen Rechtsprechung blieb dieses Haftungsproblem nicht unbekannt. Bereits wenige Jahre nach Inkrafttreten des BGB hatte das deutsche Reichsgericht eine entsprechende Fallkonstellation zu entscheiden. Bezeichnenderweise stellte sich auch im deutschen Recht gleich die Frage, ob eine solche Haftung des Herstellers vertraglich oder deliktisch konstruiert werden sollte. Das Reichsgericht entschied sich bereits damals zugunsten einer deliktischen Haftung und stützte die Haftung des industriellen Produktherstellers auf die Verschuldensvermutung von § 831 BGB. RG, Urt. v. 25. 02. 1915, in: RGZ 87, S. 1 ff., insb. S. 23 Die Klägerin war durch ein versehentlich mit Glassplittern versetztes Medikament (Heilsalz), das die Beklagte hergestellt und abgefüllt und ein Apotheker später an die Klägerin verkauft hatte, verletzt worden. Sie stützte ihren Anspruch auf Schadensersatz zum einen auf ein angebliches Vertragsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten, das durch den Verkauf der Fabrikate in Originalverpackungen  auch über Zwischenhändler  unmittelbar zu den Endabnehmern entstehe, zum anderen auf einen behaupteten stillschweigend abgetretenen Anspruch auf Gewährleistung, den der Apotheker gegenüber der Beklagten gehabt habe, und zum dritten auf eine deliktische Haftung nach § 831 Abs. 1 BGB.23 Das RG war der Ansicht, dass zwischen Klägerin und Beklagter, mangels Vertragswillens zumindest der letzteren, keinerlei vertragliche Beziehung, insb. auch keine konkludente Garantieübernahme, bestanden habe. Vielmehr sei eine deliktische Haftung der Beklagten anzunehmen. Den nach § 831 Satz 2 möglichen Entlastungsbeweis durch die Beklagte sah das RG als nicht geführt an. Die Klägerin sei nur dafür beweispflichtig, dass die Ursache der Verletzung in der Fabrik der Beklagten gesetzt worden ist. Die 21 Siehe dazu oben Kap. 13, S. 1438 ff. und S. 1523 ff. 22 Zu solchen Problemen siehe infra, S. 1657. 23 Siehe zu dieser Vorschrift oben Kap. 12, S. 1347.

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte Beklagte müsse dann im Gegenzug beweisen, sie habe in jeder Hinsicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet.

» (...) Das unmittelbare Vertragsverhältnis, in das die Klägerin durch den Kauf (...) des in der Fabrik der Beklagten hergestellten (...) Salzes (...) zu der Beklagten selbst getreten sein will, und auf das sie ihren Schadensersatzanspruch in erster Linie stützt, weil die Beklagte durch die Lieferung einer mit fremden und dem menschlichen Körper schädlichen Stoffen vermischten Ware die Vertragspflicht verletzt habe, kann als bestehend nicht anerkannt werden. Die Beklagte ist in vertragliche Beziehungen zu ihrem Abnehmer, dem Apotheker, getreten, und dieser wiederum in solche zu der Klägerin; das zwischen ihnen geschlossene Rechtsgeschäft ist in beiden Fällen der Kauf. Daneben wäre gewiß auch zwischen der Beklagten und dem Einzelabnehmer, der von einem Dritten als Zwischenkaufmann deren Fabrikate kauft, eine vertragliche Rechtsbeziehung möglich, nicht zwar in Gestalt eines unmittelbaren Kaufvertrages, wohl aber als Übernahme einer Gewähr auch dem Verbraucher gegenüber für den Inhalt der Verpackung, für die Echtheit, Unverfälschtheit und sorgfältige Zubereitung der in der Originalverpackung an den Kaufmann gelieferten und von diesem im einzelnen an den Verbraucher wiederum kaufweise abgegebenen Ware. Allein lediglich aus der Art und Weise der Verwendung in Originalverpackungen ist ein stillschweigend eingegangenes Vertragsverhältnis zwischen dem Fabrikanten und dem Verbraucher kaum zu entnehmen. Ein solches setzt einen beiderseitigen Vertragswillen voraus, (...). Noch weniger natürlich erscheint die Annahme einer stillschweigenden Abtretung der Gewährleistungsansprüche des Zwischenabnehmers gegen den Fabrikanten an den Verbraucher, für die es an jeder Unterlage fehlt. (...) Der Entlastungsbeweis aus § 831 BGB, daß die Beklagte bei der Auswahl der mit der Verrichtung des Einfüllens der Salze in die Gläser bestellten Personen und bei der Beschaffung der dazu erforderlichen Vorrichtungen und Gerätschaften die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet habe, kann, im Gegensatze zu der vom Berufungsgerichte vertretenen Auffassung, durch die von ihm angezogenen Erwägungen des landgerichtlichen Urteils nicht für erbracht angesehen werden. Die tatsächliche Grundlage für die Anwendung des § 831 BGB ist gegeben, wenn feststeht, daß die Ursache der Verletzung der Klägerin in der Fabrik der Beklagten gesetzt worden ist. Das haben aber die Gerichte beider Vorinstanzen für erwiesen erachtet. Für diese Tatsache war die Klägerin beweispflichtig; damit hat sie aber auch ihrer Beweispflicht genügt. Es ist verfehlt, wenn das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht verweist, von ihr nähere Angaben darüber verlangt, wie in der Fabrik der Beklagten die Glassplitter zwischen das Salz gekommen seien. Die Beklagte hat sich im vollen Umfange zu entlasten. Deshalb geht es nicht an, daß vom Gericht erwogen wird: eine mangelhafte Sorgfalt in der Beaufsichtigung des Betriebes der Beklagten sei aus dem Vorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen; denn die Klägerin hatte keine Veranlassung und keine Pflicht, für die Beklagte Belastendes vorzubringen. Die dem Gerichte bekannte Tatsache, daß die Fabrik der Beklagten sich des besten Rufes erfreut  was hinsichtlich der in ganz Deutschland und weiter verbreiteten Fabrikate der Beklagten unzweifelhaft richtig sein mag  kann den nach § 831 BGB für den einzelnen Fall bestimmt (konkret) zu führenden Entlastungsbeweis ebensowenig ersetzen wie die weiteren Erwägungen, daß ohne Verschulden der Beklagten durch deren Leute die Glassplitter vorsätzlich oder fahrlässig in der Fabrik dem Salze beigefügt worden sein könnten. Die Bestimmung des § 831 BGB verlangt nicht den Nachweis eines Verschuldens des ersatzpflichtigen Geschäftsherrn; dieser muß vielmehr in der im Gesetze vorgeschrie-

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benen Weise die Beobachtung aller im Verkehr erforderlichen Sorgfalt seinerseits beweisen. (...) Er muß den schlüssigen Beweis für den Einzelfall führen, daß seinerseits alles geschehen sei, um nur Arbeiter zu bestellen, die zuverlässig waren und denen weder Bosheit noch auch nur Fahrlässigkeit bei der Ausführung ihrer Verrichtungen zuzutrauen waren. (...) «

Die damalige deutsche Rechtsprechung hat demnach schon frühzeitig den Weg über eine Beweiserleichterung zugunsten des geschädigten Endabnehmers im Rahmen einer deliktischen Haftung des Warenherstellers gesucht.24 Ähnliche Fallkonstellationen wurden in jenen Jahrzehnten auch der französischen Cour de cassation zur Entscheidung vorgelegt. Auch sie betrafen die Haftung des Warenherstellers bei einer industriellen Massenproduktion, etwa von Waffen oder Fahrzeugen. In folgenden Entscheidungen wurde dem Drittgeschädigten, der vom verklagten Hersteller das Produkt selbst nicht erworben hatte, sondern nur später dessen Opfer geworden war, durchweg ein Schadensersatzanspruch auf der Grundlage der allgemeinen deliktischen Fahrlässigkeitshaftung von Art. 1382 Code civil25 zugestanden. Alle diese Urteile zeigen, dass das französische Kassationsgericht damals bezeichnenderweise das Verschulden des Herstellers in solchen Fällen als evident und nicht beweisbedürftig ansah.26

24 Siehe aus den vereinzelten Entscheidungen auch RG, Urt. v. 27. 10. 1914, in: Gruchot’s Beiträge, Bd. 59 (1915), Nr. 22 (Glassplitter in einer Eisportion; Gesundheitsverletzung i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB selbst nur bei dem Glauben, Splitter verschluckt zu haben); siehe dazu Kap. 14, S. 1552 f.; siehe ferner auch RG, Urt. v. 17. 01. 1940, in: RGZ 163, S. 21–35 (Der Kläger war als Halter eines Auto von einem Mitfahrer auf Schadensersatz in Anspruch genommen worden, der bei einem Unfall verletzt worden war; durch ein Gutachten stand es fest, dass ein Konstruktionsfehler der Bremsen den Unfall verursacht hatte; die Klage gegen den Hersteller und den Lieferanten der Bremsen und des Fahrzeugs auf Ersatz der Entschädigungskosten scheiterte in allen Instanzen; vertragliche Ansprüche wurden ebenso wie deliktische Ansprüche – §§ 823 und 826 BGB – verneint; die deliktische Verkehrssicherungspflicht des Lieferanten der Bremsen, der den Konstruktionsfehler kannte, schütze, nach Ansicht des Gerichts, die physische Integrität des Verkehrsopfers, nicht jedoch die finanziellen Interessen des Klägers). Erwähnt sei hier, in der identischen Fallkonstellation von Glassplittern in einer Milchflasche, die alte Entscheidung des österreichischen OGH, Urt. v. 19. 11. 1907, in: Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des k. k. Obersten Gerichtshofes. Neue Folge, Bd. X, Wien 1909, Nr. 3983; der OGH nahm hier eine schuldhafte Verletzung einer Vertragspflicht des Milchverkäufers an; die Verletzung der physischen Integrität des Klägers sei auch dann gegeben, wenn dieser die Glassplitter nicht verschluckt, sondern nur in den Mund genommen habe. 25 Dazu und zu dieser Norm siehe Kap. 13, S. 1421 f. 26 Für einen Überblick über diese frühe französischen Rechtsprechung vgl. H. Mazeaud, La responsabilité civile du vendeur-fabricant, in: Rev. trim. civ. 1955, S. 611–621, insb. S. 620–621 zur deliktischen Haftung des Herstellers.

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte Cass. req., Urt. v. 08. 03. 1937, in: Dalloz 1938, I, S. 76 ff., insb. S. 77–78 Ein Autofahrer war tödlich verunglückt. Es stellte sich heraus, dass der Unfall durch einen auf einen Material- und Montagefehler zurückzuführenden Defekt an der Lenkung des Fahrzeugs verursacht worden war. Die Angehörigen des Opfers begehrten Schadensersatz vom Fabrikhersteller des Autos. Ihre Klage, gestützt auf eine deliktische Haftung des Herstellers des Fahrzeugs, war in allen Instanzen erfolgreich. Auch nach dem Kassationsgericht hafte der Hersteller in einem solchen Fall Dritten gegenüber deliktisch nach Art. 1382 Code civil.

»La Cour; – Sur le moyen unique pris de la violation de l’Art. 59 c. pr. civ., de la violation des Art. 1382 et 1645 c. civ., ensemble violation de l’Art. 1134 c. civ. et 7 de la loi du 20 avr. 1810, pour dénaturation des conclusions, défaut de motifs et manque de base légale: – Attendu que la Cour d’appel de Poitiers ayant condamné les Usines X…, en vertu de l’Art. 1382 c. civ., à payer des dommages-intérêts à la dame et à la demoiselle de La Martinière en réparation du préjudice matériel et moral que leur avait causé la mort de de La Martinière, leur mari et père, décédé des suites d’un accident d’automobile survenu dans le ressort du tribunal de Loudun et imputable à un vice de construction de la voiture, le pourvoi conteste la compétence de ce tribunal à statuer sur ce litige, par le triple motif que, dans la requête introductive d’instance, l’action étant fondée sur l’Art. 1645 c. civ., avait un caractère contractuel, ce qui entraînait la compétence du tribunal de la Seine; que, d’autre part, la dame de La Martinière ayant, après la mort de son mari, survenu deux mois après l’accident, repris l’instance introduite par lui contre les Usines X… et fondée sur les défauts cachés de la voiture, n’avait pas le droit d’intenter contre ce constructeur une seconde action en indemnité de caractère délictuel; et qu’enfin, à supposer possible cette action, elle devait, par application de l’Art. 59, § 10, c. pr. civ., être portée devant le tribunal de la Seine, comme étant celui du lieu où la faute a été commise; – Mais attendu qu’il résulte formellement de l’exploit introductif d’instance du 7 mai 1931 que la dame de La Martinière, qui, dès le mois de novembre 1929, avait repris l’action en garantie pour vices cachés formée par son mari contre les Usines X..., les poursuivait en son nom propre et au nom de sa fille mineure, en vertu de l’Art. 1382 c. civ., pour réparation du préjudice matériel et moral que la mort de de La Martinière leur faisait éprouver; – Attendu, d’autre part, que si la disposition de l’Art. 1382 c. civ. ne peut, en principe, être invoquée pour le règlement d’une faute commise dans l’exécution d’une obligation contractuelle, elle reprend son empire au regard des tiers étrangers au contrat; que, dès lors, la cour d’appel a décidé à bon droit que la dame de La Martinière était fondée à se présenter comme tiers au contrat passé par les Usines X… avec son mari, pour poursuivre, en vertu de l’Art. 1382 c. civ., la réparation du préjudice personnel, matériel et moral, que l’accident avait causé à sa fille et à elle; (…) – D’où il suit que l’arrêt attaqué, qui est motivé et ne dénature pas les actes de la procédure, a justifié légalement sa décision sans violer ni faussement appliquer les textes de loi visés au moyen; Par ces motifs, rejette. «

Die Tragweite der Entscheidung wird exemplarisch in folgender Urteilsanmerkung aus der Feder eines damaligen berühmten, französischen Rechtsgelehrten erläutert. Sie gibt zugleich einen lesenswerten Überblick über diese frühe Judikatur des französischen Kassationsgerichts.

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R. Savatier, note, in: Dalloz 1938, I, S. 76 ff., insb. S. 76–77 » Un automobiliste conduisant à allure normale perd tout à coup le contrôle de sa direction. La voiture se jette sur un arbre; le conducteur est blessé; et ses blessures se révèlent mortelles. Or une expertise, qu’il avait demandée en référé avant son décès, prouve que l’accident est dû à la rupture d’une rotule de direction, brisée par suite d’un vice originaire de montage, doublé, semble-t-il, d’un vice du métal. La veuve et la fille de la victime intentent alors une action en dommages-intérêts. Elles se heurtent à une résistance systématique. C’est que l’hypothèse des accidents dus éventuellement à des négligences de construction avait été d’avance prévue du constructeur. Et il avait cherché à prendre, dans la rédaction du contrat de vente de ses automobiles, des précautions l’abritant de toute action en responsabilité. Manœuvre d’autant plus facile que les constructeurs des grandes marques d’automobiles rédigent à leur guise le contrat de vente qu’ils font signer à leurs acheteurs. Ainsi, le constructeur en faute avait aménagé à l’avance toute une série de retranchements sur lesquels il comptait bien résister à une demande de dommages-intérêts et dont, cependant, l’ont chassé les arrêts rapportés. (…) En tout cas, affirme à juste titre la Cour suprême, le contrat n’exclut pas la responsabilité délictuelle à l’égard des tiers. (…) D’autre part, et à l’inverse, les tiers peuvent invoquer une responsabilité délictuelle à l’occasion d’une faute commise dans l’exécution d’un contrat. Il faut seulement pour cela que cette faute ait une existence indépendante du contrat lui-même, qu’elle ne soit pas simplement un manquement à une promesse contractuelle, mais une violation de règles de prudence, d’honnêteté existant même sans contrat. Telle était précisément l’hypothèse du litige actuel. De cette idée la jurisprudence avait déjà fait de nombreuses applications. Ainsi, en cas de livraison d’un ascenseur défectueux, elle avait considéré le constructeur comme responsable contractuellement envers son acheteur, mais délictuellement envers la victime de l’accident (Paris, 13 déc. 1918, D. P. 1921. 2. 103); de même, un artificier ayant fourni à son client une cartouche de sensibilité anormale avait pu être condamné en vertu de l’Art. 1382 envers le tiers victime (Req. 5 mai 1924, D. H. 1924. 433); le garagiste n’ayant pas assuré la surveillance des voitures confiées par sa clientèle avait été déclaré délictuellement responsable du dommage causé à un tiers par une voiture sortie en fraude (Besançon, 15 oct. 1928, Rec. Gaz. du Pal., 1929. 1. 15); le vendeur d’une chaudière dont un vice de construction avait causé l’éclatement, avait dû délictuellement répondre de l’explosion envers le tiers blessé par elle (Req. 10 déc. 1895, D. P. 96. 1. 401). Mais cette jurisprudence devient particulièrement féconde quand elle se combine, en cas d’accident mortel, avec celle qui reconnaît la qualité de tiers aux parents proches de la victime décédée. L’accident mortel ne fait pas seulement une première victime en la personne de celui dont il cause le décès. Il en fait d’autres, en la personne des proches de ce mort, et spécialement de son époux et de ses enfants. Ceux-ci ne sont pas exclusivement les héritiers de la victime décédée; ce sont aussi des personnes distinctes, des tiers, ayant en propre des biens moraux et pécuniaires qui peuvent subir le contrecoup du décès. La jurisprudence leur reconnaît donc une action propre en dommages-intérêts, absolument distincte de celle que pouvait posséder le défunt, bien qu’ils puissent, d’autre part, trouver celle-ci dans sa succession (…). Ainsi la veuve et la fille de la victime avaient, dans la présente espèce, la possibilité d’invoquer une double qualité: celle de successibles et celle de tiers. Dès lors, si elles préféraient agir en cette seconde qualité, le bénéfice des règles de la responsabilité délictuelle leur était ouvert. Et, du même coup, toutes les lignes de défense qu’avait entendu se ménager, par contrat, le constructeur de l’automobile défectueuse se trouvaient tournées. (…) «

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte Cass. req., Urt. v. 19. 10. 1937, in: Gaz. Pal. 1937, II, S. 803 Der Kläger wurde bei einem Jagdausflug durch die Explosion seines Gewehrs, die durch einen Materialfehler verursacht wurde, verletzt. Er begehrte vom Hersteller und Lieferanten der Waffe Schadensersatz, welchen die Vorinstanz ihm auch zusprach. Der Beklagte berief sich demgegenüber auf die Ordnungsgemäßheit des verwendeten Stahls und auf ein Zertifikat, wonach das Gewehr geprüft worden sei. Das Kassationsgericht folgte ihm jedoch nicht, mit der Begründung, er hätte sich nicht mit dem allgemeinen Zertifikat zufrieden geben dürfen, sondern das Material einer Überprüfung unterziehen müssen, die ihm dessen Mangelhaftigkeit auch offenbart hätte.

» La Cour: (…) Attendu que Calmettes, blessé au cours d’une partie de chasse par l’éclatement de son fusil, ayant assigné devant le Tribunal de Villefranche-deRouergue le vendeur et le fournisseur de cette arme, la Société Piot-Lepage, en réparation du préjudice par lui souffert et la Cour d’appel ayant admis sa demande, le pourvoi reproche à l’arrêt d’avoir déclaré en faute un fabricant d’armes pour avoir livré au commerce un fusil qui, par la suite, s’est révélé défectueux, alors qu’il est reconnu par l’arrêt lui-même que le fabricant s’était conformé aux obligations imposées par la réglementation et que l’arme avait reçu le brevet établissant qu’elle avait satisfait aux épreuves; Mais attendu que l’arrêt constate qu’il résulte de l’information que l’éclatement du fusil vendu à Calmettes a été provoqué par la défectuosité de l’acier employé à sa fabrication, que la Société Piot-Lepage a eu le tort de s’en rapporter à une épreuve réglementaire sans vérifier la qualité de la matière qui avait été utilisée pour sa fabrication, alors que cette vérification lui en aurait fait apercevoir la mauvaise qualité; Attendu qu’en l’état de ces constatations l’arrêt a pu décider que la Société PiotLepage était responsable de l’accident survenu à Calmettes sans violer aucun des textes visés au pourvoi; Par ces motifs,  Rejette (…) « Cass. req., Urt. v. 07. 10. 1940, in: Gaz. Pal. 1940, II, S. 6465 Der Kläger wurde als mitfahrender Passagier bei einem Unfall durch ein Fahrzeug, welches dessen Fahrer bei dem beklagten Hersteller gekauft hatte, verletzt. Der Kaufvertrag zwischen Hersteller und Fahrer beinhaltete eine Haftungsfreizeichnung. Wie später festgestellt wurde, waren die in der Fabrik des Beklagten in das Fahrzeug eingebauten Bremsen völlig ungeeignet gewesen. Der Fahrer war ferner von jedem strafrechtlichen Vorwurf freigesprochen. Die Cour de cassation sprach dem Geschädigten einen Schadensersatzanspruch nach Art. 1382 Code civil27 gegen den Hersteller des Autos zu. Dessen deliktische Haftung Dritten gegenüber sei völlig unabhängig von der vertraglichen Beziehung mit dem Fahrer anzusehen. Das Verschulden des Beklagten sah sie in der Konstruktion und Verwendung völlig ungeeigneter Bremsen.28

27 Zu dieser Vorschrift siehe Kap. 13, S. 1421. 28 Siehe zur Haftung eines Fahrzeugherstellers bereits Cass. req., Urt. v. 08. 03. 1937, in: Dalloz 1938, I, S. 76 ff. (oben S. 1636 f.); siehe aus denselben Jahren zu einem identischen Sachverhalt auch die amerikanischen Entscheidungen MacPherson v. Buick Motor Co., 111 North Eastern Reporter [1916] 1050; [1916] 217 New York Reports 382 (oben S. 1624) sowie Henningsen v. Bloomfield Motors Inc. and Chrysler Corporation, 32 N. J. 358; 161 A.2d 69; Supreme Court of New Jersey [1960] (oben Anm. 14).

Die Einordnung und historische Bewältigung des Problems

1639

» La Cour, – Sur le 1er moyen, pris de la violation de l’Art. 1165 C. civ. et de la règle de la relativité des effets des conventions passées; des Art. 1382 et 1384 même Code et des principes régissant la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle, 175 et suiv. C. pr. civ. et des règles légales relatives aux actions en intervention forcée, défaut de motifs et manque de base légale; Attendu que la Cour d’appel de Paris ayant déclaré la Société Mathis seule responsable, en tant que constructeur d’une voiture automobile, vendue par elle à Minot et à la Société Minot et Krivine, et par le fait de laquelle les consorts Curtet avaient été victimes d’un accident lui ayant occasionné des blessures, et l’ayant condamnée à indemniser ces derniers du dommage qu’ils avaient éprouvé, il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir statué ainsi sous le seul prétexte que les demandeurs à l’instance avaient conclu à ce que ladite Société fut condamnée in solidum avec l’auteur de l’accident, alors que la Société Mathis ne pouvait être prise qu’à raison de son intervention forcée, aucune condamnation directe ne pouvait être prononcée contre elle, et alors surtout que les consorts Curtet ne pouvaient se prévaloir d’aucune action directe, car elle n’était ni leur cocontractante, ni la gardienne de la chose qui avait causé le dommage; Mais attendu, sur la 1re branche du moyen, qu’il résulte des qualités et des motifs de l’arrêt attaqué que si les consorts Curtet n’ont pas, d’abord, assigné en responsabilité la Société Mathis, ils ont, dans des conclusions ultérieures, demandé la condamnation solidaire avec Minot de cette société, qui avait été mise en cause; Attendu, sur la 2e branche, que si les dispositions de l’Art. 1382 ne peuvent, en principe, être invoquées pour le règlement d’une faute commise dans l’exécution d’une obligation contractuelle, elle reprend son empire au regard des tiers étrangers au contrat; que, dès lors, les consorts Curtet, victimes d’un accident dû à un vice de construction de la voiture, étaient fondés à se présenter comme tiers au contrat passé entre la Société Mathis et Minot, auteur de l’accident, pour demander à la Société Mathis en leur nom propre et en vertu de l’Art. 1382, la réparation du préjudice que l’accident leur a causé; (…) Sur le 3e moyen, pris de la violation des Artt. 1641, 1643 et suiv. C. civ. et des règles relatives à la garantie des vices de la chose vendue, violation aussi de l’Art. 1134 même Code, dénaturation de la substance d’un acte essentiel de la cause, ensemble violation de l’Art. 7 de la loi du 20 avril 1810, défaut de motifs et manque de base légale, en ce que l’arrêt attaqué a déclaré la Société Mathis responsable des dommages-intérêts accordés aux victimes de la collision survenue du fait de la voiture appartenant à Minot et conduite par lui, sous le prétexte que l’absence prétendue de toute faute chez le conducteur établirait suffisamment l’existence d’un vice de construction de la voiture automobile, alors que le contrat de vente limitait dans des conditions très précises la garantie des accidents mécaniques éventuels et que la Cour a méconnu ces clauses contractuelles librement consenties, et alors, d’autre part, que si l’arrêt invoque l’existence d’une faute lourde de la part du constructeur pour échapper à l’application de ces clauses de contrat, il n’indique nullement comment serait établie l’existence de cette faute, ni même en quoi elle consisterait; Mais attendu, d’une part, que si, aux termes de son contrat de vente, la Société Mathis n’était tenue par rapport à son acquéreur Minot qu’à la seule garantie des accidents mécaniques pouvant survenir à sa voiture, cette clause ne pouvait être exclusive de la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle qu’elle était susceptible d’encourir, et, d’autre part, qu’il résulte des constatations de l’arrêt que la défectuosité des freins avait été la cause génératrice de l’accident, cette défectuosité consistant en une insuffisance de robustesse du modèle adopté par les constructeurs, eu regard aux conditions de travail du véhicule qui en était équipé, et que cette mauvaise conception du système de freinage constituait une faute lourde à la charge exclusive de la Société Ma-

1640

Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte

this; – D’où il suit que la Cour d’appel a pu considérer que la Société Mathis avait commis une faute lourde engageant sa responsabilité et que son arrêt, qui est motivé et ne contient ni contradiction, ni dénaturation, n’a violé aucun des textes et des principes visés au moyen; Par ces motifs, – Rejette (…) «

Die oben beschriebene Judikatur blieb in der kontinentalen Rechtswissenschaft zunächst unbeachtet. Die diesen Sachverhalten zugrundeliegende spezifische Strukturähnlichkeit scheint im damaligen europäischen Schrifttum nicht erkannt worden zu sein. Eine wissenschaftliche Aufarbeitung des Problems der Haftung des industriellen Herstellers beginnt in der europäischen Doktrin erst nach dem Zweiten Weltkrieg.29 Die Begegnung der europäischen Rechtsvergleichung mit dem US-amerikanischen Recht und das Aufkommen der Verbraucherschutzbewegung standen offenbar der wissenschaftlichen »Entdeckung« des Problems der Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte Pate.30 Auch die kontinentale Judikatur beginnt erst in jenen Jahren die Grundsätze zu entwickeln, die lange Jahre, bis zur europäischen Richtlinie von 1985, auf dem Gebiet der Herstellerhaftung Geltung beanspruchen werden. Wie historisch vorgezeichnet, wurden dabei beide denkbaren Lösungswege  entweder über eine vertragliche oder über eine deliktische Haftung  beschritten. 2. Der Ausgleich über eine deliktische Haftung Wie wir gesehen haben war historisch der naheliegende Weg, dem Geschädigten in solchen Fallkonstellationen zu einem Schadensausgleich zu verhelfen, ihm einen außervertraglichen Haftungsanspruch gegen den Hersteller zu gewähren. Die französische Rechtsprechung griff hier nur selten auf die allgemeine Verschuldenshaftung von Art. 1382 Code civil zurück, sondern stellte zunächst auf die allgemeine Custodia-Haftung des Halters einer Sache von Art. 1384 Abs. 1 Code civil ab. Diese Norm31 bot ihr die Rechtsgrundlage, um die neuen Probleme des Industriezeitalters zu lösen.32 Die »Affaire Teffaine« aus dem Jahre 1896 betraf eigentlich 29 Siehe im Einzelnen Anm. 44. 30 Bemerkenswert ist insoweit, dass bei der wissenschaftlichen Aufarbeitung des Problems frühzeitig der Blick auf die entsprechenden Lösungen anderer nationaler Rechtsordnungen gerichtet wurde; vgl. insb. zum US-amerikanischen Recht, E. von Caemmerer, »Products Liability«, in: Ius privatum gentium. Festschrift für Max Rheinstein zum 70. Geburtstag, hrsg. v. E. von Caemmerer/S. Mentschikoff/K. Zweigert, Bd. II, Tübingen 1969, S. 659 ff. insb. S. 660. 31 Siehe den Wortlaut dieser Norm in Kap. 12, S. 1372 f. 32 Siehe dazu schon oben Anm. 2, S. 1624. In einigen berühmten Entscheidungen begründete die Cour de cassation die sog. »Gardien«-Haftung, welche bis zum heutigen Tage die Unfallgefahren, die von Sachen ausgehen, rechtlich bewältigt; vgl. »Arrêt Teffaine«, Urt. v. 16. 06. 1896, in: Dalloz Periodique 1897, I, S. 433 ff. mit Anm. von

Der Ausgleich über eine deliktische Haftung

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bereits einen Fall von Produktversagen.33 Ein Maschinist eines Dampfbootes auf der Loire war durch die Explosion des Dampfkessels getötet worden. Wegen eines Fabrikationsfehlers hatte eine Dampfleitung nachgegeben und der Arbeiter war von der explosionsartigen Dampfwolke erfasst worden. Das Appellationsgericht hatte noch versucht, der Schadensersatzklage der Witwe, die in erster Instanz gescheitert war, abzuhelfen durch einen Rückgriff auf die strikte Haftung für eingestürzte Wohngebäude (Art. 1386 Code civil). Die Cour de cassation stützte dagegen die Haftung des Bootsinhabers auf Art. 1384, Abs. 1 Code civil. Demnach begründe diese Norm eine Haftungsvermutung, die der »gardien de la chose« nicht mit einem Hinweis auf das Verschulden des Herstellers der Sache oder mit einem Hinweis auf die Unmöglichkeit, den Sachmangel zu entdecken, widerlegen kann. Die Entscheidung von 1896, die eine breite Debatte in der französischen Doktrin auslöste,34 steht am Anfang R. Saleilles und in: Sirey 1897, I, S. 17 mit Anm. von A. Esmein; »Arrêt Jand’heur«, Cass. civ. ch. mixte, Urt. v. 13. 02. 1930, in: Dalloz 1930, I, S. 57 mit Anm. von F. Ripert sowie in : Sirey 1930, I. S. 121 mit Anm. v. A. Esmein: »La présomption de responsabilité établie par l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil à l’encontre de celui qui a sous sa garde la chose inanimée qui a causé un dommage à autrui ne peut être détruite que par la preuve d’un cas fortuit ou de force majeure ou d’une cause étrangère qui ne lui soit pas imputable. La loi pour l’application de la présomption qu’elle édicte ne distingue pas suivant que la chose qui a causé le dommage était ou non actionnée par la main de l’homme, et il n’est pas nécessaire que la chose ait un vice inhérent à sa nature et susceptible de causer le dommage, l’article 1384 rattachant la responsabilité à la garde de la chose, non à la chose elle-même. (…) «. Die Haftung des Halters einer Sache, desjenigen nämlich, der die Sache »sous sa garde« hat, ist demnach von einem etwaigen Verschulden unabhängig; Art. 1384 Abs. 1 code civil begründet vielmehr eine Haftungsvermutung (présomption de responsabilité), von der sich der Halter nur durch den Nachweis einer »cause étrangère« entlasten kann. Nicht zu verkennen ist allerdings, dass in die Überlegungen, wer als »gardien« anzusehen ist, faktisch durchaus Verschuldensaspekte einfließen. Vgl. ausführlich zur Gardien-Haftung H. Capitant/F. Terré/Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 12ème éd., Paris 2008, Bd. II, Nr. 199, S. 381–389; F. Leduc et al. (eds.), La responsabilité du fait des choses. Réflexions autour d’un centenaire, Paris 1997; Chr. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rz. 106 ff.; W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Tort Law, S. 551– 568, 579; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 663671. Siehe ferner zum spezifischen Anwendungsfall der »garde du sol« Kap. 12, S. 1375 ff. 33 Zum Arrêt Teffaine siehe im Einzelnen O. Descamps, Le destin de l’article 1382 ou de la fable du chêne et du roseau en matière de responsabilité civile, in: Droits. Revue française de théorie de philosophie e de culture juridiques 47 (2008), S. 23 ff., insb. S. 32. 34 Siehe zugunsten einer allgemeinen strikten Risiko-Haftung für gefährliche Tätigkeiten oder Sachgefahren R. Saleilles, Le risque professionnel dans le Code civil, in: La réforme sociale 1898, S. 634 ff.; L. Josserand, De la responsabilité du fait des choses inanimées, Paris 1897; kategorisch dagegen waren die Verfechter der Verschuldenshaftung, etwa A. Esmein, in: Sirey 1899, I, S. 497 ff.; M. Planiol, Études sur la responsabilité civile, in: Revue critique de législation et de jurisprudence 1905, S. 277 ff. sowie 1906, S. 80 ff.

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte

einer grundlegenden Entwicklung des französischen Haftungsrechts, die heute noch fortdauert. Die Ausdehnung dieser Judikatur auf die Haftung des industriellen Herstellers fehlerhafter Produkte gelang dadurch, dass der Begriff der »garde« ausgeweitet wurde und sich damit die Haftung des »gardien« über den tatsächlichen Sachhalter hinaus auch auf die früheren Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft erstreckt. Die französische Rechtsprechung unterscheidet hier zwischen der Herrschaft über die Handhabung der Sache (»garde du comportement de la chose«) und derjenigen über die Beschaffenheit der Sache (»garde de la structure de la chose«), welche dem Produzenten auch dann noch zukommt, wenn er die Sache bereits veräußert hat.35 Über diese Aufspaltung des Begriffs der »garde« kann der Produzent einer schadensstiftenden Sache nach Art. 1384 Abs. 1 Code civil als »gardien de la structure« haftbar gemacht werden. Exemplarisch ist hierfür folgende Entscheidung der Cour de cassation, der ein dem deutschen »Mehrwegflaschen-Fall«36 vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag.37 Cass. civ., 1ère, Urt. v. 12. 11. 1975, in: Gaz. Pal. 1976, S. 174, mit Anm. B. Heno Die Klägerin war durch Glassplitter einer  schwach kohlensäurehaltigen  Mineralwasserflasche, die beim Herausnehmen aus dem Kühlschrank explodierte, am Auge verletzt worden. Sie klagte u. a. gegen den Hersteller des Getränks, der die Flasche auch abgefüllt hatte, auf Schadensersatz auf der Grundlage von Art. 1384 Abs. 1 Code civil. Dabei war fraglich, ob der Hersteller als »gardien« der Flasche anzusehen war, obwohl diese bereits mehrmals den Eigentümer gewechselt hatte. Entgegen der Ansicht des Beklagten, die »garde« könne nur dem Eigentümer der Sache zukommen, da nur er sie gebrauchen und überwachen könne, verurteilten sowohl die Cour d’Appel als auch die Cour de cassation diesen als »gardien de la structure« zum Schadensersatz.

35 Begründet wurde diese Rechtsprechung in der berühmten »affaire de l’Oxygène liquide«, Cass. civ., 2ème, Urt. v. 05. 01. 1956, in: JCP 1956, II, 9095, mit Anm. v. R. Savatier, und Urt. v. 10. 06. 1960, in: Dalloz 1960, Jurisprudence, S. 609, mit Anm. v. R. Rodière: Ein Transportunternehmer hatte mehrere, von der Beklagten gefüllte Sauerstoffflaschen an den Abnehmer befördert. Beim Abladen auf dem Gelände des Abnehmers explodierten zwei der Flaschen und verletzten einige Arbeiter desselben. Diese forderten von der Beklagten Schadensersatz. Während die Vorinstanz als »gardien« nur den Transportunternehmer ansah, erklärte die Cour de cassation den Abfüller der Gasflaschen zum Halter; siehe dazu J.-F. Overstake, La responsabilité du fabricant de produits dangereux, in: Rev. trim. civ. 1972, S. 485–531. Zu den vergleichbaren Lösungen in der italienischen Judikatur auf der Grundlage von Art. 2050 it. Codice civile vgl. etwa Cassazione civ., Urt. v. 19. 01. 1995, Nr. 567, in: Resp. civ. prev. 1996, S. 687 ff., insb. S. 689 (dazu infra S. 1673). 36 Siehe dazu oben S. 1654. 37 Die Entscheidung ist abgedruckt auch in JCP 1976, II 18479 mit Anmerkung von G. Viney, ebda.

Der Ausgleich über eine deliktische Haftung

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» La Cour. – Sur le moyen unique du pourvoi pris en ses trois branches: Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué que la dame Loriot, débitante de boissons, a été blessée à l’œil droit par un éclat de verre provenant d’une bouteille de »quart Riclès« qui a explosé, au moment où elle la retirait d’une armoire frigorifique: qu’elle a assigné en paiement de dommages-intérêts la société Chibel qui lui avait vendu la bouteille, et la société des Eaux minérales Vittel qui avait fabriqué la boisson et l’avait mise en bouteilles; que la Cour d’appel a déclaré cette dernière société responsable, au motif qu’elle était demeurée »gardienne de la structure« de la bouteille litigieuse, et a mis hors de cause la société Chibel; Attendu qu’il est reproché aux juges du second degré d’avoir ainsi statué, alors que la responsabilité du dommage causé par une chose inanimée est liée à l’usage ainsi qu’au pouvoir de direction et de contrôle caractérisant essentiellement la garde; qu’à ce titre le propriétaire de la chose incriminée en est responsable sauf s’il est établi qu’il n’avait pas avec l’usage de cette chose le pouvoir corrélatif de la contrôler dans tous ses éléments et de prévenir, par-là, le préjudice qu’elle était susceptible de provoquer; et alors qu’en l’espèce, la Cour d’appel n’aurait pu, sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations ni entacher sa décision d’un défaut de réponse aux conclusions de la société Vittel, retenir la responsabilité de celle-ci en tant que fabricant de la boisson Riclès, demeuré »gardien de la structure« de la bouteille litigieuse; qu’en effet il résulterait des énonciations souveraines de l’arrêt attaqué que la victime a été blessée par le fait d’une bouteille »quart Riclès« dont elle était propriétaire et dont avec la détention matérielle déjà prolongée elle avait, au moment de l’accident, l’usage pour l’exploitation de son débit de boissons; que d’autre part, en se bornant à énoncer que la bouteille remplie d’une boisson gazeuse avait un dynamisme propre capable de se manifester dangereusement, l’arrêt attaqué n’aurait pas répondu aux conclusions de la société Vittel qui soutenait que la bouteille était effectivement sous la garde de la dame Loriot, sous-acquéreur, laquelle n’aurait pu prétendre, en faisant intervenir les notions de garde de comportement et de garde de structure, que la société Vittel en avait conservé la garde, car la notion de garde de structure aurait été inapplicable non seulement à raison des ventes successives dont la bouteille avait été l’objet, mais encore du fait que la boisson Riclès, composée d’un mélange faiblement gazéifié de sucre et d’alcool de menthe dont le conditionnement aurait subi des essais rigoureux de pression, n’aurait pas constitué une marchandise présentant un caractère dangereux et dont le comportement devait faire l’objet d’une surveillance particulière; Mais attendu que la Cour d’appel qui, dans l’exercice de son pouvoir souverain, a considéré que la bouteille, remplie d’une boisson gazeuse, avait un dynamisme propre, capable de se manifester dangereusement, a pu déduire que la société des Eaux minérales de Vittel avait seule le pouvoir de la contrôler et estimer, dès lors que cette société en avait conservé la garde malgré les ventes successives dont elle avait été l’objet; qu’ainsi les juges du second degré, qui ont répondu aux conclusions, ont légalement justifié leur décision relativement à la responsabilité de la société Vittel après avoir relevé que celle-ci n’invoquait aucun fait précis de nature à l’exonérer, ne fût-ce que partiellement, de la présomption de responsabilité pesant sur elle; qu’il s’ensuit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches; Par ces motifs,  Rejette (…) «

Die Cour de cassation unterscheidet demnach bei Gegenständen, die eine gefährliche Eigendynamik (»dynamisme propre«) entwickeln können  insbesondere bei Einschluss gashaltiger Materialien in ein Behält-

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte

nis , zwei Bezugspunkte der »garde«. Neben der tatsächlichen Herrschaftsgewalt des aktuellen Sachinhabers hat auch der Hersteller und Abfüller, etwa einer Limonadenflasche, eine Art »technischen Gewahrsams«38 über die Beschaffenheit der Sache inne, da nur er in der Lage ist, die Sachbeschaffenheit zu kontrollieren und darauf Einfluss zu nehmen. Maßgeblich für eine Haftung des Produzenten als »gardien de la structure« nach Art. 1384 Abs. 1 Code civil ist also, ob der Schaden auf die Handhabung der Sache oder auf einen Fehler in ihrer Beschaffenheit zurückzuführen ist. Diese Aufspaltung der »garde« hat die Cour de cassation in ihrer späteren Judikatur wiederholt bestätigt39 und dabei zugunsten des Geschädigten eine Beweiserleichterung durch die Vermutung eingeführt, dass die Explosion eines Gegenstandes mit einem »dynamisme propre et dangereux«, etwa einer Limonadenflasche mit einem kohlensäurehaltigem Getränk, von einem »vice de la structure« und nicht von einer unsachgemäßen Behandlung herrührt. Dem Hersteller obliegt demnach der Gegenbeweis.40 Im französischen Schrifttum ist dieser argumentative Kunstgriff der Cour de cassation allerdings ganz überwiegend auf Kritik gestoßen.41 Wir werden sehen, dass neuerdings die französische Recht38 So Chr. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rz. 114. 39 Vgl. z. B. Cass. civ., 2ème, Urt. v. 20. 07. 1981, in: Bull. civ. 1981, II, Nr. 170 sowie in: JCP 1982, II, Nr. 19848 mit Anmerkung von G. Durry, in: Rev. trim. civ. 1982, S. 423–424 (Ein Angestellter wurde durch die Explosion einer Limonadenflasche verletzt; dieser verklagte den Flaschenabfüller, der wiederum Regressansprüche gegen den Hersteller und den Lieferanten der Flasche geltend machte; die Klage des verletzten Angestellten wurde vom Appellationsgericht mit der Begründung abgewiesen, dass es für die Explosion keine Zeugen gab; das Kassationsgericht hob dieses Urteil auf mit dem Hinweis, dass es in Anbetracht des »dynamisme propre et dangereux« der Limonadenflasche nicht dem Verletzten obliege zu beweisen, dass die Explosion eine »cause extérieure« hatte); Cass. civ., 2ème, Urt. v. 04. 06. 1984, in: Gaz. Pal. 1984, S. 634 f. mit Anmerkung von F. Chabas, ebda. (Der Sohn des Käufers einer Limonadenflasche war durch deren Explosion verletzt worden, als er die Flasche auf einen Tisch stellte, nachdem er sie aus dem Kühlschrank genommen hatte); Cass. civ., 2ème, Urt. v. 30. 11. 1988, in: Bull. civ. 1988, II, Nr. 240, S. 130 (Der Hersteller eines Fernsehgerätes, das nach sieben Jahren normaler Benutzung wegen eines unerkannten Defekts explodiert, haftet hierfür, weil er die »garde de sa structure« behalten hat). 40 So in den Entscheidungen Cass. civ., 2ème, Urt. v. 20. 07. 1981, in: JCP 1982, II, Nr. 19848; Cass. civ., 2ème, Urt. v. 04. 06. 1984, in: Gaz. Pal. 1984, S. 634 f. Eine Parallele mit der deutschen Rechtsprechung wird hier offenkundig, vgl. BGH, Urt. v. 07. 06. 1988, in: BGHZ 104, S. 323 ff. (infra S. 1654); die Beweislastumkehr trägt dem Umstand Rechnung, dass es dem Endabnehmer unmöglich sein wird, den Weg der Flasche zurückzuverfolgen und die Ursache der Explosion zu ermitteln. In der deutschen Rechtsprechung wird die Beweislastumkehr an die Verletzung der Befundsicherungspflicht geknüpft. Diese ergibt sich wiederum aus der »Schadenstendenz« eines Gegenstandes. 41 Vgl. z. B. G. Viney, obs., in: JCP 1976, II, Nr. 18479; G. Durry, obs., in: Rev. trim. civ. 1982, S. 423 f.; F. Chabas, obs., in: Gaz. Pal. 1984, S. 635; Cl. Witz/G. Wolter, Die Umsetzung der EG-Produkthaftungs-Richtlinie in Frankreich, in: RIW 1998,

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sprechung anders argumentiert und einen vertraglichen Lösungsweg bevorzugt oder sogar die »Artt. 1147 und 1384 Abs. 1 Code civil, im Licht der EU-Produkthaftungsrichtlinie interpretiert,« gleichzeitig heranzieht. Die deliktische Konstruktion des Problems, worauf bereits das Reichsgericht – wie oben gezeigt wurde42 – zurückgriff, hat sich dagegen im deutschen Recht durchgesetzt. So entschied der deutsche Bundesgerichtshof in einem Grundsatzurteil aus dem Jahre 1968 – dem berühmten »Hühnerpest-Fall« – endgültig, dass der Hersteller eines fehlerhaften Produkts nur deliktisch belangt werden kann. Im identischen Sinn sprach sich im selben Jahr der 47. Deutsche Juristentag aus.43 Der Bundesgerichtshof beendete damit eine intensive Diskussion in der deutschen Doktrin, ob im Fall einer Absatzkette eine vertragliche oder eine deliktische Lösung zu wählen sei.44 Er stützte dabei die Haftung auf die deliktiS. 832 ff., insb. S. 837; J. Flour/J.-L. Aubert/E. Savaux, Les obligations, Bd. II, 11ème éd., Paris 2005, Rz. 260. Auch die belgische Rechtsprechung lehnt die Aufspaltung des Begriffs der »garde« nach Art. 1384 Abs. 1 Code civil ab, dazu Chr. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rz. 114. 42 Dazu oben S. 1633. 43 Vgl. S. Simitis, Soll die Haftung des Produzenten gegenüber dem Verbraucher durch Gesetz, kann sie durch richterliche Fortbildung geordnet werden? In welchem Sinn?, Gutachter zum 47 Deutschen Juristentag, Bd. C, S. 12 ff.; zu den Verhandlungen auf dem 47. Deutschen Juristentag, siehe JZ 1968, S. 714 ff., insb. S. 715–717. 44 Zur damaligen Debatte in der deutschen Doktrin vgl. Sp. Simitis, Grundfragen der Produzentenhaftung, Tübingen 1965; H. Weitnauer, Die Haftung des Warenherstellers, in: NJW 1968, S. 1593–1600, insb. S. 1598, zugunsten einer deliktischen Haftung, sowie E. von Caemmerer, »Products Liability«, in: Ius privatum gentium. Festschrift für Max Rheinstein zum 70. Geburtstag, hrsg. v. E. von Caemmerer/S. Mentschikoff/K. Zweigert, Bd. II, Tübingen 1969, S. 659 ff. Verworfen vom Bundesgerichtshof wurde insb. die Konstruktion eines Garantievertrages zwischen Hersteller und Endabnehmer, so etwa Kl. Müller, Zur Haftung des Warenherstellers gegenüber dem Endverbraucher, in: AcP 165 (1965), S. 285 ff., insb. S. 304 ff.; dagegen bereits Cl.-W. Canaris, Die Produzentenhaftpflicht in dogmatischer und rechtspolitischer Sicht, in: JZ 1968, S. 494–507. Ebenso abgelehnt wurde der Weg über einen Vertrag zwischen Hersteller und Zwischenhändler als Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte sowie über eine Schadensliquidation im Drittinteresse. Abgehnt wurde auch eine Haftung aus einem Vertrauensverhältnis, so etwa W. Lorenz, Warenabsatz und Vertrauensschutz, in: Karlsruher Forum 1963. Zur Haftung des Warenherstellers (Beiheft VersR 1963), S. 8 ff., insb. S. 15 ff.; W. Lorenz, Länderbericht und rechtsvergleichende Betrachtung zur Haftung des Warenherstellers, in: Die Haftung des Warenherstellers. Verhandlungen der Fachgruppe für Zivilrechtsvergleichung anlässlich der Tagung für Rechtsvergleichung in Kiel vom 8. bis 11. September 1965 (Arbeiten zur Rechtsvergleichung Bd. 28), Frankfurt a. M./Berlin 1966, S. 5 ff., insb. S. 1118; ebenso U. Diederichsen, Die Haftung des Warenherstellers (Schriften des Instituts für Wirtschaftsrecht an der Universität Köln, Bd. 20), München 1967, insb. zur Rechtsvergleichung, S. 208–270, zu Vertrauensschutz und Warenhaftung, S. 297 ff und S. 347 ff. und Cl. W. Canaris, Die Produzentenhaftpflicht, insb. S. 501 ff. Siehe neuerdings wiederum mit diesem Rechtsgedanken M. Hassemer, Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen. Zur Haftung des Herstellers im europäischen Verbrauchsgüterkaufrecht (Jus Privatum

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sche Generalklausel des § 823 Abs. 1 BGB45 und entschied sich damit für eine Verschuldenshaftung des Herstellers fehlerhafter Produkte. Den besonderen Hemmnissen einer solchen im Verhältnis zu einer vertraglichen privilegierten Haftung – Exkulpationsmöglichkeit des Herstellers hinsichtlich einer Pflichtverletzung seiner Angestellten (§ 831 Abs. 1 Satz 2 BGB)46 und Beweispflichtigkeit des Geschädigten – begegnete der Bundesgerichtshof, indem er auf ein Organisationsverschulden des Herstellers selbst abstellte, das – und dies war die wesentliche Neuerung – vermutet wird und dessen Nichtvorliegen der Hersteller daher umgekehrt darlegen und beweisen muss.47 BGH, Urt. v. 26. 11. 1968, in: BGHZ 51, S. 91 ff., insb. S. 92–106, und in: NJW 1969, S. 269 ff. Nachdem die Hühner des Klägers von einem Tierarzt mit einem Serum der Beklagten – eines Impfstoffherstellers – gegen Hühnerpest geimpft worden waren, brach die Seuche in dem Betrieb des Klägers aus, mit der Folge, dass ein Großteil der Tiere starb. Bei der nachfolgenden Untersuchung mehrerer Ampullen aus der für den Betrieb des Klägers verwendeten Charge wurden im Serum noch aktive Viren festgestellt, die nicht vollständig immunisiert worden waren. Die Beklagte bestritt, dass der Ausbruch der Seuche auf die Verwendung ihres Impfstoffs zurückzuführen sei, jedenfalls könne die fehlende Sterilität der Flaschen nicht die Ursache gewesen sein. Alle Instanzen gaben jedoch der Schadensersatzklage statt. Der Bundesgerichtshof stellte den Grundsatz auf, dass wenn eine Person oder eine Sache bei bestimmungsgemäßer Verwendung eines Industrieerzeugnisses dadurch geschädigt wird, dass das Produkt fehlerhaft hergestellt war, der Hersteller beweisen muss, dass ihn hinsichtlich des Fehlers kein Verschulden trifft. Erbringt der Hersteller diesen Beweis nicht, so haftet er nach Deliktsgrundsätzen. Nach eingehender Prüfung der dogmatischen Vorschläge in der deutschen Doktrin, lehnte der Bundesge-

Bd. 118), Tübingen 2007, insb. S. 243–271 sowie, unklar, G. Hönn, Verbrauchervertrag - Verbraucherdelikt?, in: Entwicklungen im Verbraucherprivatrecht. Deutschland und Europa, M. Artz (Hrsg.), Heidelberg 2007, S. 37 ff., insb. S. 39 ff., wo von einem »Verbraucherhaftungsrecht« die Rede ist. 45 Siehe den Wortlaut der Vorschrift oben Kap. 13, S. 1428. 46 Siehe den Wortlaut der Vorschrift oben Kap. 12, S. 1347. 47 Vgl. zu dieser grundlegenden Entscheidung zusammenfassend D. Maihold, Recht der Produzentenhaftung. »Hühnerpestentscheidung« – Leitentscheidung zur Produzentenhaftung aus dem Jahr 1968, in: JA 1994, S. 19 ff. Aus der damaligen Literatur vgl. z. B. W. Lorenz, Beweisprobleme bei der Produzentenhaftung, in: AcP 170 (1970), S. 367–391; ders., Einige rechtsvergleichende Bemerkungen zum gegenwärtigen Stand der Produkthaftpflicht im deutschen Recht. Zur Entscheidung des BGH im »Hühnerpest-Fall«, in: RabelsZ 1970, S. 15–55; U. Diederichsen, Anmerkung, in: JuS 1969, S. 187 ff.; R. H. Mankiewicz, Products Liability – a Judicial Breakthrough in West Germany, in: The international and comparative law quarterly (1970), S. 99 ff.; G. Hohloch, Prospettive di evoluzione della responsabilità del produttore nel diritto tedesco, in: S. Patti (ed.), Il danno da prodotti in Italia, Austria, Repubblica Federale di Germania, Svizzera, Padova 1990.

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richtshof die Ansicht ab, dass ein Zwischenerwerber den bei einem Dritten eingetretenen Schaden nach Vertragsrecht liquidieren darf.48 » (…) Das Berufungsgericht geht davon aus, (…) daß es zu der Verunreinigung durch eine Fahrlässigkeit der beim Abfüllen von der Beklagten beschäftigten Personen gekommen sei. Für deren Verschulden müsse sie gemäß § 278 BGB im Verhältnis zu dem Käufer des Impfstoffes, dem Tierarzt, einstehen. Dieser aber sei berechtigt gewesen, den bei der Klägerin eingetretenen Schaden ersetzt zu verlangen. Da er seinen Ersatzanspruch an die Klägerin abgetreten habe, sei der Klageanspruch dem Grunde nach gerechtfertigt. I. Die Grundsätze über die Drittschadensliquidation können im vorliegenden Falle nicht angewendet werden. 1. Grundsätzlich kann auf Grund eines Vertrages nur der den Ersatz eines Schadens verlangen, bei dem der Schaden tatsächlich eingetreten ist und dem er rechtlich zur Last fällt. Tritt der Schaden bei einem Dritten ein, so haftet ihm der Schädiger – von besonderen Ausnahmen abgesehen (vgl. § 618 Abs. 3 mit §§ 844, 845 BGB) – nur nach Deliktsrecht. Diese Unterscheidung zwischen begünstigter Vertragshaftung und begrenzter Deliktshaftung gehört zum System des geltenden Haftungsrechts und ist nicht nur ein theoretisches Dogma. Nur in besonderen Fällen hat die Rechtsprechung Ausnahmen zugelassen, nämlich dann, wenn das durch den Vertrag geschützte Interesse infolge besonderer Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses dergestalt auf den Dritten »verlagert« ist, daß der Schaden rechtlich ihn und nicht den Gläubiger trifft. Daraus darf der Schädiger keinen Vorteil zum Nachteil des Dritten ziehen: er muß dem Gläubiger den Drittschaden ersetzen. Das gilt – von den seltenen Fällen einer »Gefahrenentlastung« abgesehen (BGHZ 40, 91, 100) – dann, wenn der Gläubiger für Rechnung des Dritten kontrahiert hatte (BGHZ 25, 250, 258) oder wenn die Sache, deren Obhut der Schuldner versprochen hatte, nicht dem Gläubiger, sondern dem Dritten gehörte (BGHZ 15, 224). a) Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. (…) b) Von diesen Grundsätzen geht an sich auch das Berufungsgericht aus. Es ist sich auch dessen bewußt, daß grundsätzlich der Hersteller und Lieferant einer Ware, die sein Käufer an einen Dritten weiterverkauft hat, nicht schon auf Grund des Kaufvertrages für Schäden einzustehen braucht, die einem Dritten entstanden sind (BGHZ 40,104,105). Dennoch glaubt es, im vorliegenden Fall die Liquidierung des 48 Eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law, S. 601–610, und B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 555–564 sowie S. 592–595 mit einem Vergleich zwischen deutschem und englischem Recht. Es sei erwähnt, dass eine ganz ähnliche Fallkonstellation auch der älteren englischen Rechtsprechung bekannt ist; siehe Dodd and Dodd v. Wilson and McWilliam, (K. B. Div.), [1946] 2 All E. R. 691: der Beklagte, der Tierarzt des Klägers, hatte diesem die Verwendung eines Impfstoffes empfohlen, der zur Erkrankung aller Tiere geführt hatte; der Schaden des Käufers wurde hier, entgegen der »privity of contract doctrine«, entlang der Vertragskette auf den Hersteller zurückgewälzt; nach Ansicht des engl. Gerichts (Kings Bench Div.) erstreckte sich die »implied condition« der Verwendbarkeit des Impfstoffes nicht nur auf die Beziehungen zwischen dem Kläger und seinem Tierarzt, sondern erfasste auch die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Tierarzt und seinem Lieferanten und jene zwischen dem Lieferanten und dem Hersteller; dazu S. Whittaker, Liability for Products. English Law, French Law and European Harmonization, Oxford 2005, S. 272.

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Drittschadens zulassen zu können. Hier habe die einwandfreie Beschaffenheit des Impfstoffes entscheidend im Interesse der Klägerin, an deren Hühnern er angewendet wurde, gelegen. Der Tierarzt habe die Beschaffenheit des Impfstoffes nicht überprüfen können, sondern sich auf sorgfältige Herstellung durch die Beklagte verlassen müssen. Diese habe daher davon ausgehen müssen, daß ihre Pflicht zu einwandfreier Lieferung nicht nur gegenüber dem Tierarzt, sondern gegenüber den jeweiligen Hühnerhaltern bestanden habe. c) Diese Erwägungen reichen nicht aus, um einen Fall zulässiger Drittschadensliquidation anzunehmen. (…) 2. Das Berufungsgericht hat seine Ansicht auch damit begründet, hier ergebe sich aus Sinn und Zweck des Vertrages eine Fürsorgepflicht des Herstellers zugunsten des Dritten. Dies könnte dahin verstanden werden, als wolle das Berufungsgericht der Klägerin einen Ersatzanspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zubilligen. Auch dem könnte nicht gefolgt werden. a) Der Bundesgerichtshof hat zwar unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt unter bestimmten Umständen auch einem am Vertrag nicht beteiligten Dritten Ersatzansprüche zugebilligt (BGHZ 33, 247, 249 und 49, 350, 351 mit Nachweisen). Diese Grundsätze können hier jedoch nicht herangezogen werden. Keineswegs kann schon jeder, der infolge einer Sorgfaltsverletzung des Schuldners Schaden erlitten hat, einen eigenen Ersatzanspruch aus dem Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner ableiten (Senatsurteil vom 30. April 1968 – VI ZR 29/67 –, NJW 1968, 1323). (…) Andernfalls besteht die Gefahr, daß der Schuldner das Risiko, das er bei Abschluß eines Vertrages eingeht, nicht mehr einkalkulieren kann. Daher wäre es nicht mehr mit den Grundsätzen von Treu und Glauben, aus denen der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gerade entwickelt worden ist, zu vereinbaren, wenn der Schuldner für so weitgehende Folgen seiner Vertragsverletzung haften müßte. (…) II. Wird somit das angefochtene Urteil von der ihm gegebenen Begründung nicht getragen, so war zu prüfen, ob es sich mit anderer Begründung aufrechterhalten läßt. Die Klägerin hat ihre Klage nicht nur auf Ansprüche gestützt, die sie aus dem von Dr. H. mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag ableiten wollte, sondern sich auch auf die §§ 823 ff BGB berufen. Außerdem hat sie die in letzter Zeit, vor allem auf dem Deutschen Juristentag 1968 (vgl. JZ 1968, 714), eingehend erörterte Frage der unmittelbaren Haftung des Warenherstellers gegenüber dem Endverbraucher (»Produzentenhaftung«) ins Feld geführt (vgl. Karlsruher Forum 1963, Beiheft zum VersR: Haftung des Warenherstellers; Simitis, Grundfragen der Produzentenhaftung, 1965, und sein Gutachten zum Deutschen Juristentag 1968; vgl. auch die Nachweise bei Weitnauer, NJW 1968, 1593). 1. Auch die Befürworter einer weitergehenden Haftung des Produzenten gehen durchweg davon aus, daß sie sich weder mittels Drittschadensliquidation noch mittels eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter begründen lasse. Sie wollen dem Verbraucher einen eigenen, nicht vom Vertrag KäuferHersteller abhängigen Ersatzanspruch gewähren, der sich als »action directe« unmittelbar gegen den Hersteller richten soll – so wie der vom Gesetz gewährte Ersatzanspruch aus §§ 823 ff BGB. Indes sehen sie diesen Deliktsanspruch nicht mehr als ausreichend und sachgerecht an, weil er in der Regel reine Vermögensschäden nicht deckt, und vor allem, weil er dem Produzenten, insbesondere bei bloßen »Fabrikationsfehlern«, die Möglichkeit offenläßt, sich zu entlasten (§ 831 BGB). (…) a) Der Klageanspruch würde ohne weiteres zuzusprechen sein, wenn der von Diederichsen (Die Haftung des Warenherstellers, 1967) vertretenen Ansicht gefolgt werden könnte, daß der Hersteller für jede Art von Fehlern des Produkts ohne Rücksicht auf Verschulden, also wie bei einer Gefährdungs- oder gar Erfolgshaftung (»strict liability«), einstehen müsse. Diederichsen glaubt, dies aus »rechtssoziologischen und rechtstheoretischen Überlegungen« dem geltenden Recht entnehmen zu können. Es kann jedoch

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schon zweifelhaft sein, ob sein Standpunkt rechtspolitisch zu befürworten wäre. Jedenfalls läßt sich eine Haftung ohne Verschulden mit den Grundsätzen des geltenden Haftungsrechts nicht vereinbaren. Die in einzelnen Gesetzen angeordnete Gefährdungshaftung – meist zudem bis zu unterschiedlichen Höchstgrenzen – auch auf die Produzentenhaftung auszudehnen, ist dem Richter verwehrt. (…) b) Ebensowenig ist es – von besonders gelagerten Fällen abgesehen (vgl. Lukes, JuS 1968, 347) – rechtlich möglich, dem Endabnehmer dadurch einen direkten Ersatzanspruch zu gewähren, daß ein zwischen ihm und dem Produzenten unmittelbar, wenn auch stillschweigend, abgeschlossener Garantievertrag angenommen wird (so Müller, AcP 1965, 311). Darin, daß der Produzent seine Ware unter Benennung seiner Urheberschaft, nämlich mit seinem Etikett, in Originalverpackungen, unter seinem Warenzeichen oder der von ihm geprägten Bezeichnung (Markenwaren) usw. vertreiben läßt, liegt im allgemeinen noch keine Willenserklärung in dem Sinne, daß er dem Verbraucher für sorgfältige Herstellung einstehen wolle (vgl. RGZ 87, 1; Schlegelberger/Hefermehl, HGB 4. Aufl. Bem. 51 vor § 373; Simitis, Gutachten zum DJT 1968 S. 24 mit weiteren Nachweisen). (…) c) Außer Frage steht auch, daß dem Endabnehmer ein Ersatzanspruch nicht schon aus Verletzung der aus »sozialem Kontakt« angeblich folgenden Schutzpflichten gewährt werden kann (vgl. Lorenz in der Festschrift für Nattorp, 1961 S. 83; Soergel/Schmidt aaO Bem. 5 vor § 275). (…) 2. Besondere Überlegung verdient der Gedanke, eine auf dem Gesetz beruhende, aus dem Vertrauensgedanken entwickelte quasikontraktliche Sonderrechtsbeziehung zwischen Hersteller und Verbraucher anzuerkennen. In der Tat dürften die Beziehungen, die zwischen dem Käufer eines schadenstiftenden Produktes und dessen Hersteller vor Eintritt des Schadens bestanden haben, von engerer Art sein als die, die den Hersteller mit »jedermann« dann – und erst dann – in Verbindung bringen, wenn dieser durch sein Produkt zu Schaden kommt. Diesen »Jedermann« auf deliktische Ansprüche zu verweisen, ist gerecht. Hinsichtlich der Ersatzansprüche eines Käufers dagegen könnte erwogen werden, sie auch dann aus Vertragsrecht abzuleiten, wenn er die Ware nicht beim Hersteller direkt, sondern über einen Händler gekauft hat. a) Von derartigen Sonderrechtsbeziehungen zwischen Hersteller und Abnehmer der Ware ausgehend hatte zunächst Lorenz (auf dem Karlsruher Forum 1963) die Ansicht vertreten, der Hersteller müsse für das Vertrauen, das er mit einem Produkt, verstärkt durch die Werbung, beim Verbraucher erweckt habe, entsprechend § 122 BGB einstehen. Diesen Gedanken hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs am Schluß seines Urteils vom 13. Juli 1963 (BGHZ 40, 91, 108) erwähnt. Er hat damit aber keine Stellung nehmen wollen. In seinem Urteil BGHZ 48, 118 hat er es abgelehnt, der Werbung haftungsbegründende Kraft zuzulegen. (…) b) Auf dem Grundgedanken von Lorenz bauen die Lösungsversuche auf, die Haftung des Herstellers aus einem Einstehen für in Anspruch genommenes und vom Verbraucher gewährtes Vertrauen, entsprechend den für culpa in contrahendo entwickelten Rechtssätzen, abzuleiten (vgl. Rehbinder, BB 1965, 439 und ZHR 1967, 176; Steffen, JR 1968, 287 und vor allem Canaris, JZ 1968, 494). Es ist indes zweifelhaft, ob diese Überlegungen tragfähig sein könnten, im Wege einer Fortbildung des Rechts dem Verbraucher einen Ersatzanspruch zu gewähren, der, so wie der deliktische Anspruch, nicht ohne weiteres abbedungen werden könnte, andererseits nicht vom Entlastungsbeweis des § 831 BGB bedroht wäre. Der Senat hat sich schon in seinem Urteil vom 21. März 1967 (VI ZR 164/65, LM BGB § 276 [Ha] Nr. 4) gegen die Versuche gewandt, die Haftung eines außerhalb des Vertrages stehenden Dritten aus in Anspruch genommenen Vertrauen zu begründen, und betont, daß damit die durch den Vertrag gezogene Abgrenzung zwischen schuldrechtlichem und deliktischem Haftungsbereich in folgenschwerer

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Weise durchbrochen würde. (…) Im vorliegend zu entscheidenden Fall handelt es sich nicht um hintereinander geschaltete, rechtlich selbständige Kaufverträge in einer »Absatzkette«, bei der der Verkäufer in der Tat oft der bloße »Verteiler« des Herstellers geworden ist, ein »Durchgriff« daher naheliegt. Hier stand vielmehr zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Tierarzt, der allein zu entscheiden hatte, welchen Impfstoff er benutzte. Ihm und nicht einer etwaigen Werbung der Beklagten hatte die Klägerin ihr Vertrauen gewährt. (…) III. Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt sind die Voraussetzungen des § 823 BGB erfüllt. Der von der Beklagten gelieferte Impfstoff war fehlerhaft und die Ursache für die Erkrankung der Hühner. Auch wenn hier, wie oben ausgeführt, die Regeln des Vertragsrechts nicht anwendbar sind, so muß dennoch davon ausgegangen werden, daß der Beklagten ein eigenes Verschulden zur Last fällt. Wird jemand bei bestimmungsgemäßer Verwendung eines Industrieerzeugnisses dadurch an einem der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter geschädigt, daß dieses Produkt fehlerhaft hergestellt war, so ist es Sache des Herstellers, die Vorgänge aufzuklären, die den Fehler verursacht haben, und dabei darzutun, daß ihn hieran kein Verschulden trifft. 1. Nicht in Frage steht, daß auch bei der »Produzentenhaftung« der Geschädigte nachzuweisen hat, daß der Schaden durch einen Fehler des Produktes verursacht ist. Die Klägerin hatte daher zu beweisen, daß die Geflügelpest bei ihren Hühnern ausgebrochen ist, weil der Impfstoff von der Beklagten stammte und bei seiner Auslieferung aktive Viren enthielt. Diesen Beweis hat das Berufungsgericht als erbracht angesehen. (…) 3. Die Revision greift diese Würdigung des Berufungsgerichts an. Ihre Rügen haben keinen Erfolg. Richtig ist zwar, daß das Berufungsgericht kein Verschulden der Beklagten selbst als bewiesen angesehen hat. Vielmehr hat es lediglich angenommen, daß wahrscheinlich eine Hilfsperson den Schaden verschuldet habe. Eine Haftung der Beklagten gemäß § 278 BGB läßt sich indessen, wie oben dargetan, nicht aus der Anwendung des Vertragsrechts ableiten. Das nötigt aber nicht dazu, den Rechtsstreit an den Tatrichter zurückzuverweisen. Denn es war auch dann Sache der Beklagten, sich zu entlasten, wenn die Klägerin sich nur auf § 823 BGB stützen kann. (…) bb) Diese Beweislastregelung würde aber auch dann gelten, wenn die Klägerin ihren Ersatzanspruch allein auf Absatz 1 des § 823 BGB stützen könnte. Auch dann war es Sache der Beklagten, sich zu entlasten. Zwar hat in aller Regel der Geschädigte, der sich auf § 823 Abs. 1 BGB stützt, nicht nur die Kausalität zwischen seinem Schaden und dem Verhalten des Schädigers darzutun und notfalls zu beweisen, sondern auch dessen Verschulden (BGHZ 24, 21, 29). Jedoch hängt die Möglichkeit dieses Nachweises der subjektiven Voraussetzungen erheblich davon ab, inwieweit der Geschädigte den objektiven Geschehensablauf in seinen Einzelheiten aufklären kann. Das aber ist vor allem dann mit besonderen Schwierigkeiten verknüpft, wenn es um Vorgänge geht, die sich bei der Herstellung des Produkts im Betriebe abgespielt haben. Die Rechtsprechung ist daher seit langem dem Geschädigten dadurch zu Hilfe gekommen, daß sie sich mit dem Nachweis einer Kausalkette begnügt hat, die nach der Lebenserfahrung zunächst für ein »Organisationsverschulden« des Herstellers spricht. Hierbei kann jedoch für Schadensersatzansprüche aus »Produzentenhaftung« nicht stehengeblieben werden. Allzuoft wird der Betriebsinhaber die Möglichkeit dartun, daß der Fehler des Produkts auch auf eine Weise verursacht worden sein kann, die den Schluß auf sein Verschulden nicht zuläßt – ein Nachweis, der zumeist wiederum auf Vorgängen im Betriebe des Schädigers beruht, daher vom Geschädigten schwer zu widerlegen ist. Infolgedessen kann der Hersteller dann, wenn es um Schäden geht, die aus dem Gefahrenbereich seines Betriebes erwachsen sind, noch nicht dadurch als entlastet angesehen werden, daß er Möglichkeiten aufzeigt, nach denen der Fehler des Produkts auch ohne ein in

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seinem Organisationsbereich liegendes Verschulden entstanden sein kann. Dies gebieten in den Fällen der Produzentenhaftung die schutzbedürftigen Interessen des Geschädigten – gleich ob Endabnehmer, Benutzer oder Dritter; andererseits erlauben es die schutzwürdigen Interessen des Produzenten, von ihm den Nachweis seiner Schuldlosigkeit zu verlangen. Diese Beweisregel greift freilich erst ein, wenn der Geschädigte nachgewiesen hat, daß sein Schaden im Organisations- und Gefahrenbereich des Herstellers, und zwar durch einen objektiven Mangel oder Zustand der Verkehrswidrigkeit ausgelöst worden ist. Dieser Beweis wird vom Geschädigten sogar dann verlangt, wenn er den Schädiger wegen Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Schutz- und Nebenpflichten in Anspruch nimmt (Senatsurteile vom 26. September 1961 – VI ZR 92/61 –, LM BGB § 276 [Fa] Nr. 13 = NJW 1962, 31 und vom 18. Januar 1966 – VI ZR 184/64 –, MDR 1966, 491). Nichts anderes gilt, wenn er den Produzenten wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht in Anspruch nimmt. Hat er aber diesen Beweis geführt, so ist der Produzent »näher daran«, den Sachverhalt aufzuklären und die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Er überblickt die Produktionssphäre, bestimmt und organisiert den Herstellungsprozeß und die Auslieferungskontrolle der fertigen Produkte. (…) Liegt so aber die Ursache der Unaufklärbarkeit im Bereich des Produzenten, so gehört sie auch zu seiner Risikosphäre. Dann ist es sachgerecht und zumutbar, daß ihn das Risiko der Nichterweislichkeit seiner Schuldlosigkeit trifft. (…) «

Der Bundesgerichtshof suchte demnach die Lösung über die Statuierung von strengen allgemeinen »Verkehrssicherungspflichten«,49 deren Einhaltung der industrielle Hersteller zu beweisen hat. Dieser muss, wenn er Produkte in den Verkehr bringt, die daraus für die Allgemeinheit entstehenden Gefahren möglichst gering halten. In der weiteren Entwicklung dieser Judikatur wurden diese Verkehrssicherungspflichten, deren Verletzung eine Haftung des Herstellers nach § 823 Abs. 1 BGB auslöst, stets weiter präzisiert50 mit der Tendenz, dessen Pflichtenbereich immer weiter 49 Die sog. Verkehrspflichtenhaftung ist die richterlich-rechtsfortbildende Antwort auf den erfolgsorientierten Rechtswidrigkeitsbegriff des deutschen Deliktshaftungssystems, der unbrauchbar ist bei mittelbaren, kausal fernen Verletzungshandlungen (siehe dazu schon Kap. 12, S. 1355 ff., und Kap. 13, S. 1448 ff.). In bestimmten Fällen kann eine Rechtsgutverletzung nämlich nur dann rechtswidrig sein, wenn dem Inanspruchgenommenen ein Fehlverhalten objektiv vorzuwerfen ist. Vgl. dazu Chr. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rz. 104 f.; Bd. II, Rz. 211 f. 50 So auch schon E. von Caemmerer, »Products Liability«, in: Ius privatum gentium. Festschrift für Max Rheinstein zum 70. Geburtstag, hrsg. v. E. von Caemmerer/S. Mentschikoff/K. Zweigert, Bd. II, Tübingen 1969, S. 659 ff. Vgl. allgemein zu den Verkehrspflichten des deutschen Rechts Chr. von Bar, Verkehrspflichten. Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht, Köln/Berlin/Bonn/München 1980, insb. S. 265 zur Produzentenhaftung; ders. (Hrsg.), Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rz. 104 f, m. w. N. auf S. 108 f.; Th. Raab, Die Grundlage der Verkehrssicherungspflichten des Warenherstellers. Eine Darstellung am Beispiel der Instruktionspflichten in dem Kindertee-Komplex, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1996. Das deutsche Zivilrecht 100 Jahre nach Verkündung des BGB. Erreichtes – Verfehltes – Übersehenes, Stuttgart 1997, S. 137 ff., insb. S. 145–150; zuletzt R. Freitag, Der Einfluß des europäischen Gemeinschaftsrechts auf das internationale Produkthaf-

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auszudehnen und zu verschärfen. Im Wesentlichen werden heute vier Fallgruppen von Produktfehlern bzw. von damit korrespondierenden Pflichten51 angenommen, deren schuldhafte Verletzung eine Haftung des Produzenten nach sich zieht. Zum einen muss der Hersteller bis zur Grenze des aktuellen Stands von Wissenschaft und Technik Konstruktions-, Planungs- und Entwicklungsfehler52 des Produkts zu vermeiden suchen. Zum zweiten muss er im Rahmen des Möglichen dafür sorgen, dass keine Fabrikationsfehler, d. h. keine Fehler bei der eigentlichen Produktion, unterlaufen.53 Drittens treffen ihn bei möglichen Gefährdungen durch die bestimmungsgemäße Verwendung des Produkts Instruktionspflichten,54

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tungsrecht (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 83), Tübingen 2000, S. 12 ff. Vgl. zu diesen detailliert z. B. W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Tort Law, S. 600619; H.-B. Kim, Fehlerbegriff und Haftungsgrund in der Produkthaftung, in: Wege zum japanischen Recht. Festschrift für Zentaro Kitagawa zum 60. Geburtstag, hrsg. v. H. G. Leser/T. Isomura, Berlin 1992, S. 423 ff.; M. R. Deckert, Die Haftung des Herstellers für fehlerhafte Produkte, in: JuS 1995, S. 89 ff., insb. S. 91–92; P. Schlechtriem, Dogma und Sachfrage. Überlegungen zum Fehlerbegriff des Produkthaftungsgesetzes, in: Festschrift für Fritz Rittner zum 70. Geburtstag, hrsg. v. M. Löwisch u. a., München 1991, S. 545 ff. (insb. S. 545–553). So z. B. schon RG, Urt. v. 17. 01. 1940, in: RGZ 163, S. 21 ff. (dazu Anm. 24). Siehe bereits BGH, Urt v. 15. 03. 1956, in: VersR 1956, S. 259 f.: der Lenker eines Motorrollers wurde falsch montiert, weil der dafür zuständige Arbeiter am Fließband einen Augenblick unachtsam war. Eine Verletzung dieser Pflicht ist beispielsweise abzulehnen bei sog. Ausreißern, d. h. bei fehlerhaften Produkten, die trotz Einhaltung aller Sicherheitsvorkehrungen und bestmöglicher Produktkontrolle dennoch in den Verkehr gebracht worden sind. Zu dieser Fallgruppe siehe beispielsweise die »Milupa-« bzw. »KinderteeEntscheidungen«, vgl. BGH, Urt. v. 12. 11. 1991, in: BGHZ 116, S. 61 ff. und in: NJW 1992, S. 560 ff. (Vorinstanz OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 13. 11. 1990, in: ZIP 1991, S. 374 ff.); BGH, Urt. v. 11. 01. 1994, in: NJW 1994, S. 932; BGH, Urt. v. 31. 01. 1995, in: NJW 1995, S. 1286; vgl. zur ersten dieser Entscheidungen z. B. Chr. Hellerbrand, Recht der Produzentenhaftung, in: JA 1995, S. 19–25, und I. Fahrenhorst, Instruktionspflichten des Herstellers eines Kindertees, in: JuS 1994, S. 288–294, und zur letzten R.-P. Sossna, Die Rechtsprechung des BGH zur Produkthaftung, in: Jura 1996, S. 587–593; auch H. J. Kullmann, Die Rechtsprechung des BGH zu den Instruktionspflichten des Warenherstellers und die Fälle des »baby-bottle-syndroms«, in: Festschrift für Hans Erich Brandner zum 70. Geburtstag, hrsg. v. G. Pfeiffer, Köln 1996, S. 313 ff. In diesen Fällen begehrten jeweils die Kläger – Kleinkinder, die durch Dauer-Nuckeln stark zuckerhaltiger Kindertees des beklagten Herstellers erhebliche Zahnschädigungen davongetragen hatten – Schadensersatz, den der BGH ihnen prinzipiell auch zusprach mit der Begründung, den Hersteller träfen Instruktions- bzw. Aufklärungspflichten, denen umso deutlicher und eindringlicher nachgekommen werden müsse, je gewichtiger das durch das Produkt gefährdete Rechtsgut sei. Zuletzt zu dieser Fallgruppe BGH, Urt. v. 12. 12. 2000, in: NJW 2001, S. 964 und in: JZ 2001, S. 711; eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 589– 592. Diese Instruktionspflichten des Herstellers enden jedoch vor offensichtlichem Missbrauch oder nicht voraussehbarem Fehlgebrauch des Produkts durch den Geschä-

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und letztlich trifft ihn die Pflicht, das bereits auf den Markt gebrachte Produkt weiterhin auf mögliche Gefahren hin zu beobachten.55 Zusätzlich zu diesen umfangreichen Verkehrssicherungspflichten hat der Bundesgerichtshof den Hersteller darüber hinaus zur Erhebung und Sicherung der Daten über die technischen Eigenschaften des Produkts verpflichtet (sog. Befundsicherungspflicht), wenn dieses Produkt wegen seiner Eigenart in besonderem Maße ein Risiko schwerer Schadensfolgen für den Verbraucher einschließt. In diesem Fall wird der Geschädigte gar von der Pflicht digten, so z. B. BGH, Urt. v. 07. 07. 1981, in: NJW 1981, S. 2514. Siehe die ähnliche Entscheidung des österreichischen OGH in einer fast identischen Fallkonstellation in OGH, Urt. v. 24. 11. 1998, in: RdW 1999, S. 203. 55 Siehe BGH, Urt. v. 17. 10. 1989, in: NJW 1990, S. 906–908 (Produkthaftung des Herstellers von Pferdeboxen; aufgrund der Produktbeobachtungspflicht ist ein Warenhersteller auch gehalten, die Produktentwicklung der wichtigsten Mitbewerber zu beobachten). Dabei ist in der deutschen Rechtsprechung eine ständige Ausweitung der Produktbeobachtungspflichten zu beobachten, welche u. U. gar eine Warn- bzw. Rückrufpflicht des Produkts auslösen können. Auf diese Weise lassen sich auch Entwicklungsfehler, die nach dem damaligen Stand der Wissenschaft und Technik nicht erkennbar waren, nunmehr über die nachträgliche Produktbeobachtungspflicht erfassen. Insoweit erfasst die von der deutschen Judikatur entwickelte deliktische Verkehrssicherungspflicht des industriellen Produktherstellers – anders als Art. 7 lit. (e) der EUProdukthaftungsrichtlinie von 1985 – auch die Entwicklungsrisiken bei Konstruktionsfehlern eines Produkts; allgemein dazu P. Arens, Zur Beweislastproblematik im heutigen deutschen Produkthaftungsprozeß, in: ZZP 104 (1991), S. 123 ff., insb. zum Problem der Beweislastverteilung, wenn unklar ist, ab wann ein Fehler vorliegt. Für eine rechtsvergleichende Analyse des Problems vgl. Fr. Werro/V. Palmer/A.-C. Hahn (eds.), The Boundaries of Strict Liability in European Tort Law (The Common Core of European Private Law), Bern/Durham/Bruxelles 2004, S. 441 ff.; die Frage der Risikoverteilung bei Entwicklungsrisiken hat sich in der europäischen Rechtsprechung etwa bei kontaminierten Blutkonserven und medizinischen Blutprodukten gestellt, wobei eine gesamteuropäische Übereinstimmung darin festgestellt werden kann, dem Hersteller von Blutkonserven das Entwicklungsrisiko aufzubürden; siehe im englischen Recht A. and others v. National Blood Authority and another [2001] E.W.H.C. (Q. B. Div.) 446; [2001] 3 All E.R. 289 (Haftung des Krankenhauses wegen der Verwendung von infizierten Blutkonserven auf der Grundlage des Consumer Protection Act 1987); dazu G. Howells/M. Mildred, Infected Blood: Defect and Discoverability, in: MLR 65 (2002), S. 95 ff.; im französischen Recht Cass. civ., Urt. v. 28. 04. 1998, in: JCP 1998, II 10088 (Haftung für kontaminiertes Blutplasma auch den Angehörigen des Opfers gegenüber; siehe dazu S. 1687); im deutschen Recht BGH, Urt. v. 30. 04. 1991, in: BGHZ 114, S. 284 ff. sowie in: NJW 1991, S. 1948–1951 (Haftung einer Universitätsklinik wegen der Verwendung von HIV-kontaminierten Blutkonserven und wegen der Verletzung der Sorgfaltspflichten bei der Gewinnung von Blut für Bluttransfusionen), dazu E. Deutsch, Die neue Entscheidung des BGH zur Aids-Haftung, in: NJW 1991, S. 1937–1938; im italienischen Recht U. Izzo, Sangue infetto e responsabilità civile. Il danno da contagio fra responsabilità del produttore ed esercizio di attività pericolose, in: Danno resp. civ. 2000, S. 933–944 und zuletzt Cassazione civ. sez. Unite, Urt. v. 11. 01. 2008, Nr. 581, in: Vita notarile 60 (2008), S. 839 ff.und dazu L. Viola, La nuova responsabilità civile lungolatente, ebda, S. 839–858, sowie in: R. Giovagnoli (ed.), Giurisprudenza civile 2008, Milano 2008, S. 559 ff., insb. S. 587 ff..

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des Beweises befreit, dass der Fehler des Produkts im Verantwortungsbereich des Herstellers entstanden ist. Bei Verletzung dieser Befundsicherungspflicht trägt der Hersteller umgekehrt die Beweislast dafür, dass der Fehler erst nach Inverkehrbringen des Produkts entstanden ist. Exemplarisch und grundlegend kann hierfür folgende Entscheidung gelten. BGH, Urt. v. 07. 06. 1988, in: BGHZ 104, S. 323 ff., und in: NJW 1988, S. 2611 ff.56 Der Kläger wurde beim Öffnen einer kohlensäurehaltigen Limonadenflasche, die von der Beklagten hergestellt und abgefüllt worden war und in den Händen des Klägers explodierte, durch Glassplitter verletzt. Er machte gegen die Beklagte Schmerzensgeldansprüche nach den Grundsätzen der Produzentenhaftung geltend. Streitig war, ob die Flasche den Betrieb der Beklagten einwandfrei verlassen hatte oder bereits zu jenem Zeitpunkt fehlerbehaftet gewesen war. Während die erste Instanz der Klage stattgab, wies die Berufungsinstanz die Klage ab mit der Begründung, diese Nichtaufklärbarkeit gehe zu Lasten des Klägers. Dem folgte der BGH jedoch nicht: Materiellrechtlich sei der Produzent in bestimmten Fällen – bei typischen Gefährdungen durch das Produkt – verpflichtet, sich über die Fehlerfreiheit seines Produkts zu vergewissern und diesen Befund zu sichern. Wenn er dieser Pflicht aber nicht nachkomme, obliege es im Prozess ihm, und nicht dem Kläger, sich dahingehend zu entlasten, dass der Fehler nicht in seinem Verantwortungsbereich entstanden ist.57 » (…) I. Das Berufungsgericht hält nicht für bewiesen, daß die Limonadenflasche bereits fehlerhaft war, als die Beklagte sie in den Verkehr gebracht hat. Der fehlende Nachweis geht nach Auffassung des Berufungsgerichts zu Lasten des Klägers. (…) II. (…) insoweit halten indes die Ausführungen des Berufungsgerichts den Angriffen der Revision nicht durchweg stand. (…) b) Kommt es (…) im Streitfall darauf an, welche Partei mit den Nachteilen der Nichtaufklärbarkeit der genauen Fehlerursache und des Zeitpunkts ihres Entstehens belastet ist, dann ist dem Berufungsgericht im Ausgangspunkt zwar darin zu folgen, daß es grundsätzlich Sache des Klägers ist, nicht nur den Fehler des Produkts und seine Ursächlichkeit für den Verletzungsschaden, sondern auch zu beweisen, daß der in Frage stehende Produktmangel aus dem Herstellerbereich stammt, der von der Beklagten zu verantworten ist. Eine Erstreckung der Grundsätze zur Beweislastumkehr für das Verschulden auf den objektiven Zurechnungszusammenhang ist bisher stets abgelehnt worden (vgl. zuletzt Senatsurteile vom 2. Dezember 1986 aaO und vom 18. Januar 1983 – VI ZR 208/80 = VersR 1983, 375 – Muscheln II – m. w. N.; Baumgärtel JA 1984, 660, 667; Brüggemeier WM 1982, 1294, 1330; Diederichsen VersR 1984, 797; Lorenz AcP 170, 367, 380; Kullmann/Pfister, Produzentenhaftung, Kennzahl 1526 I. 2 b, IV. 3 a, aa 1.; Münch56 In diesem Sinne entschied der BGH noch zwei weitere Klagen, denen fast identische Sachverhalte zugrundelagen, BGH, Urt. v. 08. 12. 1992, in: JZ 1993, S. 678 ff. mit Anm. v. U. Foerste, ebda., S. 680–682 und, unter der Geltung des ProdHaftG, BGH, Urt. v. 09. 05. 1995, in: BGHZ 129, S. 353 ff., und in: NJW 1995, S. 2162–2165 sowie in: JZ 1995, S. 1060 ff., und in: BB 1995, S. 1431 ff. 57 Eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 571–579.

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Komm./Mertens, 2. Aufl., § 823 Rdn. 308; aA OLG Frankfurt VersR 1980, 144 und Loewenheim NJW 1969, 1754, 1756). Eine generelle Beweislastumkehr würde die Deliktshaftung des Herstellers zu einer Erfolgseinstandshaftung machen, für die es einer besonderen materiell-rechtlichen Legitimierung bedarf. Indes folgt daraus nicht, daß Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr für die Zuordnung eines schädlichen Produktfehlers im Herstellerbetrieb stets auszuschließen sind, wie das Berufungsgericht annimmt. Die Einwände gegen eine vom Hersteller zu entkräftende Kausalitätsvermutung verlieren u. a. dann ausnahmsweise weithin an Gewicht, wenn der festgestellte Mangel des Produkts typischerweise aus dem Bereich des Herstellers stammt, dieser gerade deshalb – und weil er zur Vermeidung schwerer Schadensfolgen ein derartiges Risiko nach Möglichkeit auszuschließen hat – zum Schutz des Verbrauchers verpflichtet ist, sich über das Freisein des Produkts von solchen Mängeln vor Inverkehrgabe zuverlässig zu vergewissern, und der Geschädigte nachgewiesen hat, daß der Hersteller diese »Statussicherung« über den mangelfreien Zustand des Produkts nur unzureichend vorgenommen hat. In einem derartigen Falle wird die materielle Pflichtenstellung nicht wesentlich zu Lasten des Herstellers verändert, wenn er – sozusagen in Fortführung seiner Pflicht zu der von ihm versäumten »Statussicherung« – nachweisen muß, daß der Mangel erst nach Inverkehrgabe des Produkts durch ihn entstanden ist. (…) aa) Mit der Eröffnung einer solchen Möglichkeit der Beweislastumkehr beim Kausalitätsnachweis auch im Bereich der Produzentenhaftung knüpft der Senat an von ihm bisher schon entwickelte Grundsätze für Beweiserleichterungen im Deliktsrecht an. Dabei wird davon ausgegangen, daß nicht jede Pflichtwidrigkeit, die zur Unaufklärbarkeit des Schadenshergangs führt, schon dem Schädiger anzulasten ist. Eine allgemeine Regel, daß das Aufklärungsrisiko demjenigen voll zur Last fällt, der es durch seine Pflichtwidrigkeit geschaffen hat, läßt sich nicht halten (vgl. Senatsurteil vom 4. Oktober 1983 VI ZR –98/82 = VersR 1984, 40, 41 und BGH, Urteil vom 5. Juli 1973 – VII ZR 12/73 = BGHZ 61, 118, 121; Gottwald, Karlsruher Forum 1986, S. 16). Würde sich ein von der Beklagten zu verantwortendes Unterlassen ausreichender Kontrolle der wiederverwendeten gebrauchten Getränkeflaschen auf Berstsicherheit lediglich als Verletzung ihrer allgemeinen Verkehrspflicht darstellen, ein Produkt herzustellen, das ohne Schaden für die Gesundheit verwendet werden kann, so bestünde kein Anlaß, dem Kläger als Geschädigten allein wegen dieses Verstoßes der Beklagten gegen die ihr obliegende Verhaltenspflicht die Beweislast für die Ursächlichkeit der unterlassenen Kontrolle an dem Unfall anzulasten (vgl. Senatsurteil vom 4. Oktober 1983 aaO). bb) Anderes kann jedoch in Betracht kommen, wenn die Pflicht des Herstellers zur Gefahrenabwehr gezielt auf Erhebungen zur Aufhellung eines unklaren Zustands oder einer ungeklärten Beschaffenheit des Produkts gerichtet ist, die dem Hersteller zum Schutz der Verwender gerade deshalb aufgegeben ist, um durch eine genaue Ermittlung und Sicherung des Status sich rechtzeitig über das Freisein von Produktgefahren zu vergewissern, die typischerweise das Produkt belasten und die nach Inverkehrgabe des Produkts durch den Hersteller nicht mehr aufzudecken sind. Ist der Hersteller in diesem Sinne zur Erhebung und Sicherung der Daten über den Zustand des Produkts verpflichtet, weil er den Verwender mit einem ungeklärten Status und darin verborgenen Gefahren nicht belasten darf, dann verändert es die materielle Pflichtenstellung des Herstellers nicht, sondern bestätigt sie, wenn ihm, weil er diese Pflicht zur Statussicherung verletzt hat, im Prozeß die Beweislast dafür auferlegt wird, daß pflichtgemäße Befunderhebung im Zeitpunkt der Prüfung einen einwandfreien Zustand des Produkts ergeben haben würde. (…) Auch in diesen Fällen hat der erkennende Senat dem Arzt, der diese Befundsicherung schuldhaft unterläßt, die Beweislast für den

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Verlauf auferlegt, wenn dadurch die Aufklärung eines immerhin wahrscheinlichen Ursachenzusammenhangs zwischen dem ärztlichen Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden erschwert oder vereitelt wird und die Befundsicherung gerade wegen des erhöhten Risikos des in Frage stehenden Verlaufs geschuldet war (vgl. Senatsurteile vom 25. Januar 1983 – VI ZR 24/82 = VersR 1983, 441 – Trinkwasser –, vom 3. Februar 1987 – VI ZR 46/86 = BGHZ 99, 391 = VersR 1987, 1089, 1091 m. w. N. und vom 19. Mai 1987 – VI ZR 167/86 = VersR 1987, 1092). Der diesen Entscheidungen zugrundeliegende allgemeine Rechtsgedanke kann für Fallgestaltungen, wie sie oben näher umschrieben sind, auch in der Herstellerhaftung ausnahmsweise zu Beweiserleichterungen des Verwenders für den Ursachenzusammenhang bis zur Beweislastumkehr zu Lasten des Herstellers führen. (…) «

Zur Verdeutlichung sei die Beweislastverteilung nach der deutschen Rechtsprechung nochmals zusammengefasst. Im Regelfall hat der Geschädigte als Anspruchssteller zu beweisen, dass seine Verletzung durch einen im Verantwortungsbereich des Herstellers entstandenen Fehler des Produkts verursacht wurde. Der Hersteller muss sich dann dahingehend entlasten, dass er seinen strengen Verkehrssicherungspflichten nachgekommen ist bzw. diese unverschuldet versäumt hat. Im letztangesprochenen Fall – wenn also dem Hersteller eine Befundsicherungspflicht oblag und er diese verletzt hat – ist der Geschädigte gar von dem Nachweis befreit, dass der Fehler dem Herstellerbereich zuzuordnen ist. In diesem Fall muss der Produzent zusätzlich beweisen, dass das Produkt seinen Verantwortungsbereich fehlerfrei verlassen hat. Diese Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs zu solch strengen Verkehrssicherungspflichten des Herstellers und zur beschriebenen Beweislastumkehr kommt im Ergebnis – obwohl formell auf der Rechtsgrundlage einer verschuldensabhängigen Haftung – faktisch einer Gefährdungshaftung des Produzenten nahe. Der Produzent wird nämlich diesen extrem hohen Sorgfaltsund Beweisanforderungen kaum je genügen können.58 Nicht zu verkennen sind aber dennoch die verbleibenden konzeptionellen Unterschiede zu einer tatsächlichen Gefährdungshaftung, die sich insbesondere bei den 58 So R.-P. Sossna in: Jura 1996, S. 591; zusammenfassend H. J. Kullmann, Die Rechtsprechung des BGH zum Produkthaftpflichtrecht in den Jahren 1989/90, in: NJW 1991, S. 675–681; kritisch zur Entwicklung der Rechtsprechung H. Honsell, Produkthaftungsgesetz und allgemeine Deliktshaftung, in: JuS 1995, S. 211 ff., insb. S. 214 f. Vgl. dazu J. Schmidt-Salzer, Verbraucherschutz, Produkthaftung, Umwelthaftung, Unternehmensverantwortung, in: NJW 1994, S. 1305 ff., insb. S. 1308. Siehe auch, aus der umgekehrten Warte, die Kritik bei K. Zweigert, Rechtsvergleichung, System und Dogmatik, in: Festschrift für Eduard Bötticher zum 70. Geburtstag, Hrsg. v. K. A. Bettermann/A. Zeuner, Berlin 1969, S. 443 ff., insb. S. 445: das Dogma, dass eine Kausalhaftung nur bei einer spezialgesetzlichen Grundlage in Betracht kommt, führe in solchen Haftungsfällen zu unnötigen Fiktionen; auf der Grundlage des Sozialstaatsprinzips des Grundgesetzes von 1949 sei eine Gefährdungshaftung des industriellen Warenherstellers begründbar.

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Problemen eines Entwicklungsfehlers, eines Ausreißers oder der zwischenbetrieblichen Arbeitsteilung59 zeigen können, wenn nämlich der Produzent nachweisen kann, dass der Schaden von einem eingebauten fremdproduzierten Zulieferteil verursacht wurde und dass er die Zulieferer sorgfältig ausgewählt und kontrolliert hatte.60 In der deutschen Rechtsprechung zur Haftung des industriellen Herstellers hat sich hier deshalb noch ein weiteres Problem unter dem Stichwort »Weiterfresser-Schaden« aufgetan. Es stellt sich nämlich die Frage, ob der Hersteller auch für Sachschäden am fehlerhaften Produkt selbst aufkommen muss. Es geht hierbei darum, ob die Mangelhaftigkeit der Sache selbst eine Verletzung des Eigentumsrechts des Dritterwerbers an eben dieser Sache darstellen kann. Problematisch hierbei ist, dass der Erwerber nie Eigentum an einer einwandfreien Sache erworben hat und er somit mit der Erhebung des Schadensersatzanspruchs eigentlich nicht sein Interesse an dessen Integrität geltend macht, sondern in Wahrheit sein Interesse an einem Ausgleich des unausgewogenen Verhältnisses von fehlerhafter Sache und gezahltem Kaufpreis, d. h. an einem angemessenen Äquivalenzverhältnis, hat. Es geht also um die Abgrenzung zwischen den (der kurzen Verjährung von § 477 BGB a.F unterliegenden) Gewährleistungsansprüchen, die das Äquivalenzinteresse des Erwerbers absichern, und den deliktischen Ansprüchen, die auf Befriedigung des Integritätsinteresses des Geschädigten Eigentümers gerichtet sind. In seiner Judikatur vor der Schuldrechtsreform von 200261 hat der Bundesgerichtshof in solchen Fällen eine deliktische Haftung des Produzenten hinsichtlich der Schäden am mangelhaften Produkt selbst nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sondern einer subtilen Fallunterscheidung unterworfen. Lediglich das Äquivalenzinteresse des Erwerbers sei betroffen, wenn der geltend gemachte Schaden nur den auf der Mangelhaftigkeit beruhenden Unwert des Produkts ausdrücke, welcher ihm schon bei seinem Erwerb anhaftete; dagegen sei das deliktsrechtlich zu schützende Integritätsinteresse des Eigentümers 59 Vgl. dazu M. Fuchs, Arbeitsteilung und Haftung, in: JZ 1994, S. 533 ff. 60 Vgl. dazu J. Schmidt-Salzer, Verbraucherschutz, Produkthaftung, Umwelthaftung, Unternehmensverantwortung, in: NJW 1994, S. 1305 ff., insb. S. 1308. 61 Es ist nicht zu verkennen, dass eine solche Judikatur, die auch in Deutschland sehr umstritten war, die sehr kurze kaufrechtliche Verjährungsfrist des § 477 BGB a.F. faktisch korrigierte. Da im Zuge der Schuldrechtsreform von 2002 die Fristen der kaufrechtlichen Gewährleistung verlängert wurden (zwei Jahre ab Ablieferung des Sache, § 438 BGB; dazu Kap. 7, S. 929), ist es heute im deutschen Recht sehr umstritten, ob diese Rechtsprechung noch Geltung beanspruchen darf. Da jedoch weiterhin Unterschiede bestehen (drei Jahre ab Kenntnis des Anspruchs bei deliktischen Ansprüchen, §§ 195 und 199 BGB), bleibt abzuwarten, wie der BGH in Zukunft entscheiden wird; dazu mit weiteren Nachweisen D. Looschelders, Schuldrecht. Besonderer Teil, Köln/Berlin/München 2007, insb. Rz. 181–185, S. 71–72; P. W. Tettinger, Wer frißt wen? Weiterfresser vs. Nacherfüllung, in: JZ 2006, S. 641 ff., insb. S. 649.

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verletzt, wenn die im Mangel verkörperte Entwertung der Sache nicht »stoffgleich« mit dem Schaden sei.62 Maßgebend ist demnach, ob außerhalb des fehlerhaften Produktteils durch den Mangel ein weitergehender Sachschaden in Form einer Substanzbeschädigung an der Gesamtsache aufgetreten ist oder ob lediglich ein Nichtfunktionieren aufgrund des Mangels vorliegt.63 Zur Veranschaulichung dieser Grundsätze sei hier ein Fall aus der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wiedergegeben.64 BGH, Urt. v. 21. 11. 1989, in: NJW 1990, S. 908 f. Der Kläger – Inhaber eines Weinguts – erwarb Korken von dem Beklagten, um damit seine in seinem Betrieb befüllten Weinflaschen zu verkorken. Wegen eines Mangels der Korken kam es zu einer Schimmelbildung an densel62 Diese Grundsätze statuierte der BGH erstmals in seiner sog. »Gaszug-Entscheidung«, vgl. BGH, Urt. v. 18. 01. 1983, in: BGHZ 86, S. 256 ff. und in: NJW 1983, S. 810 ff.; eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 606–609. Dieser Entscheidung lag der Erwerb eines Fahrzeugs zugrunde, dessen Gaszug von Anfang an nicht funktionierte und infolgedessen einen Unfall verursacht hatte, durch den der Wagen beschädigt worden war. Bereits zuvor hatte ein anderer Senat des BGH in einem vergleichbaren Fall ähnlich entschieden, vgl. BGH, Urt. v. 24. 11. 1976, in: BGHZ 67, S. 359 ff., indem er darauf abgestellt hatte, ob das fehlerhafte Teil des Produkts funktional abgrenzbar von der in deren Substanz geschädigten Gesamtsache gewesen sei; eine englische Übersetzung dieser Entscheidung bietet B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 596–600. In diesem Fall war es um den Erwerb einer Reinigungsanlage gegangen, deren Stromversorgung durch einen Schalter geregelt wurde; infolge eines Versagens eben dieses Schalters war es zu einem Brand in der gesamten Anlage gekommen, der diese zerstört hatte. In beiden Fällen hatte der BGH dem Geschädigten einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung dessen Eigentums an der Gesamtsache zugesprochen. 63 So zusammenfassend Fr. Graf von Westphalen, »Weiterfressende« Schäden und kein Ende? – Anmerkungen zur Interpretation von § 1 Abs. 1 Satz 2 ProdhaftG, in: Jura 1992, S. 511 ff., insb. S. 512; D. Koch, Produkthaftung. Zur Konkurrenz von Kaufrecht und Deliktsrecht (Schriften zum Wirtschaftsrecht, Bd. 86), Berlin 1995, insb. S. 116– 245 zur Problematik des weiterfressenden Mangels. Siehe aus der späteren Rechtsprechung BGH, Urt. v. 07. 12. 1993, in: NJW 1994, S. 515 (Haftung des Herstellers von Gewindeschneidemitteln, die schwer lösliche Rückstände an den bearbeiteten Rohren einer Wasserleitung hinterließen); BGH, Urt. v. 27. 09. 1994, in: NJW 1994, S. 3349 (Haftung des Herstellers eines Elektrodenkabels eines Atemüberwachungsgeräts); BGH, Urt. v. 11. 06. 1996, in: NJW 1996, S. 2507 (Haftung des Herstellers von Farben und Lacken, die zu Schäden bei Möbeln geführt hatten); BGH, Urt. v. 14. 05. 1996, in: NJW 1996, S. 2224 (Haftung des Herstellers von Spezialmaschinenöl, das zu Schäden bei einem Schiffmotor geführt hatte). Siehe rechtsvergleichend zum Problem Chr. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rz. 442–443. 64 Zu beachten ist, dass sich dieser Fall insofern von der soeben beschriebenen Problematik unterscheidet, als sich hier der Mangel nicht nur am verkauften bzw. erworbenen Produkt selbst manifestiert, sondern auch auf andere, dem Erwerber gehörende Sachen übergreift.

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ben, aufgrund deren der Wein in diesem Zustand nicht verkauft werden konnte. Der Kläger verlangte Schadensersatz und machte geltend, nur bei Umfüllung und Neuverkorkung sei der Wein noch verkäuflich, was jedoch einen über dem Verkaufserlös liegenden Aufwand erfordern und die für die Weine erteilten Prämierungen wegfallen lassen würde. Auch könnten die umgefüllten Weine wegen des in den Flaschen entstandenen Oxidationstons keine amtliche Prüfnummer mehr erhalten. Die maßgebende Frage war, ob und inwiefern der Kläger für einen Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB eine Verletzung seines Eigentums erlitten habe. Die Vorinstanzen lehnten eine solche Rechtsgutverletzung ab, da eine Substanzverletzung am Wein nicht eingetreten sei. Der BGH hob die Urteile auf und verwies sie zurück, da diese für die Frage der Eigentumsverletzung das Vorbringen des Klägers nicht ausreichend berücksichtigt hätten. » (…) aa) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings aufgrund des von ihm der Entscheidung zugrundegelegten Sachverhalts solche Ansprüche verneint. (1) Die Schimmelbildung auf den Korken unter der Kapsel der Weinflaschen kann deliktisch nicht als Eigentumsverletzung an den gelieferten Weinkorken angesehen werden, da sich in ihr lediglich der revisionsmäßig zu unterstellende Mangelunwert der Korken manifestiert (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 25. Oktober 1988 – VI ZR 344/87 – Fischfutter – BGHZ 105, 346, 355). (2) Der erkennende Senat folgt dem Berufungsgericht auch darin, daß Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Eigentums an dem Wein des Klägers nicht schon deshalb bestehen, weil dieser wegen der behaupteten Korkenmängel jetzt praktisch unverkäuflich ist und für ihn nur Verkaufschancen bestehen, wenn die Weinflaschen entkorkt, der Wein entleert und wieder neu abgefüllt würde, dieser Aufwand aber bei dem geringen Verkaufspreis des Weines nicht in Betracht kommt. An einer Eigentumsverletzung fehlt es insoweit offensichtlich, soweit der Mangel der Weinkorken lediglich bedingt, daß der Wein umgefüllt werden müßte, wenn ihn der Kläger (nochmals) in den Verkehr bringen wollte. Der hierfür erforderliche Aufwand gründet nämlich allein darauf, daß die von der Beklagten gelieferten Weinkorken zum Verschluß von Weinflaschen ungeeignet sind; in ihm manifestiert sich nur deren Mangelunwert, der keine Deliktsansprüche begründet. (…) Indes drückt sich, soweit die Unverkäuflichkeit des Weins allein auf der Unwirtschaftlichkeit eines Korkenwechsels beruht, in der Beeinträchtigung des Eigentums der Mangelunwert der Korken derart aus, und ist das Integritätsinteresse des Klägers von einem durch die §§ 823 ff BGB nicht geschützten, sondern der Vertragsordnung vorbehaltenen Äquivalenzinteresse an der Belieferung mit tauglichen Korken derart überlagert, daß nach Auffassung des Senats insoweit das Deliktsrecht von dem vertraglichen Gewährleistungsrecht verdrängt wird. bb) Die Revision rügt jedoch mit Recht, daß das Berufungsgericht weiteres Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung unberücksichtigt gelassen hat, wonach der Wein wegen des durch den Schwund in den Flaschen (offenbar aufgrund des anstelle des ausgelaufenen Weines in die Flaschen gelangten Luftsauerstoffes) inzwischen entstandene Oxidationstones die amtliche Prüfnummer verliert und nach einer Neuabfüllung eine solche nicht mehr erhält. (…) Bestätigt sich das Vorbringen des Klägers, dann wäre tatsächlich durch den Korkenmangel der Wein in seiner Beschaffenheit nachteilig beeinflußt worden. Das reicht für eine Eigentumsverletzung aus. (…). «

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Der Bundesgerichtshof lässt nach den erläuterten Grundsätzen auch Kleinbetriebe haften.65 Dies ist insoweit bemerkenswert, als die Entwicklung dieser Haftungsgrundsätze ursprünglich rechtspolitisch durch die industrielle Massenfertigung der Produkte und die damit einhergehenden spezifischen Gefährdungen legitimiert wurde. Es ist daher zunächst auf den ersten Blick erstaunlich, Hersteller nicht-industrieller Erzeugnisse, denen also nicht die durch Massenproduktion bedingten Gefahren anhaften, nach der scharfen Produzentenhaftung haften zu lassen. Der Bundesgerichtshof indes entwickelte den Grundgedanken der strengen Produzentenhaftung, der in der schwereren Durchschaubarkeit der Herstellungsvorgänge und Organisationssphäre des Produzenten liegt, weiter zu einer Beweislastverteilung nach den entsprechenden Herrschaftsbereichen – unabhängig von der tatsächlichen Durchschau- bzw. Undurchschaubarkeit der betrieblichen Organisation.66 Im englischen Recht war durch den Fall Donoghue v. Stevenson aus dem Jahre 193267 der deliktische Lösungsweg ebenfalls vorgezeichnet. In der Folge ging es nur um die Konkretisierung der Anspruchsvoraussetzungen des »tort of negligence«.68 Erforderlich ist nämlich auch hier ein »breach of duty« – der Produkthersteller muss mithin eine »duty of care« schuldhaft verletzt haben. Ihm obliegt die Verpflichtung, das Produkt frei von Produktions- und Konstruktionsfehlern herzustellen, und ihn treffen Warn- und Instruktionspflichten der Öffentlichkeit gegenüber.69 Was den Umfang des ersatzfähigen Schadens anbelangt, so haftet der Produzent aus dem »tort of negligence« nur für eine Verletzung der Gesundheit oder 65 Im maßgeblichen Fall, BGH, Urt. v. 19. 11. 1991, in: BGHZ 116, S. 104 ff., und in: JZ 1993, S. 671 ff., mit Anm. v. D. Giesen, ebda., S. 675 ff.; eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 579–584; weiterhin OLG Hamm, Urt. v. 20. 09. 1994, in: NJW-RR 1995, S. 346, lieferte der Beklagte, der eine Gaststätte betrieb, ein salmonellenverseuchtes Hochzeitsessen. 66 Vgl. J. Schmidt-Salzer, Verbraucherschutz, Produkthaftung, Umwelthaftung, Unternehmensverantwortung, in: NJW 1994, S. 1305 ff., insb. S. 1308. Zu dieser Rechtsprechungsentwicklung, die Beweislast für das Verschulden nach Organisations- und Gefahrenbereichen zu verteilen, auch über das Deliktsrecht hinaus vgl. H.-J. Musielak, Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen. Eine kritische Betrachtung der Gefahrenkreistheorie des Bundesgerichtshofs, in: AcP 176 (1976), S. 465 ff. 67 Siehe oben, S. 1629. 68 Siehe zum Umfang der »duty of care« oben Anm. S. 1630. Aus der älteren Lit. vgl. etwa F. Rebsch, Produkthaftung in England: geltendes Recht und Reformbestrebungen (Europäische Hochschulschriften, Reihe 2: Rechtswissenschaft, Bd. 239), Frankfurt a. M./Bern 1981. 69 Vgl. dazu die Hinweise auf zahlreiche entsprechende Rechtsprechung bei Fr. Graf von Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. II, S. 512–513; R. Schnopfhagen, Produkthaftung in England, in: ZfRV 1993, S. 62 ff., insb. S. 74, und G. Howells, Product Liability in the United Kingdom, in: ERPL 1994, S. 255 ff., insb. S. 257.

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des Eigentums des Geschädigten, in der Regel aber nicht für reine Vermögensschäden.70 Wie wir bereits in Kap. 13 im Einzelnen gesehen haben, bleibt das englische Common Law bis heute sehr zurückhaltend hinsichtlich der Frage, ob reine finanzielle Verluste auf der Grundlage eines »Tort of negligence« ersetzt werden können. So wird, wenigsten grundsätzlich, ein Schaden am fehlerhaften Produkt selbst – also der sog. Weiterfresser-Schaden der deutschen Rechtsprechung71– im englischen Recht als ein reiner Vermögensschaden qualifiziert und insoweit nur ausnahmsweise als ersatzfähig angesehen. Exemplarisch sind in diesem Zusammenhang die zwei folgenden Entscheidungen. D. & F. Estates Ltd. v. Church Commissioners for England, (House of Lords), [1988] 3 W. L. R. 368; [1989] A. C. 17772 Die Kläger waren Mieter einer Wohnung, zu deren Errichtung auch der Beklagte – zur Verputzung der Wände – herangezogen worden war. Der Putz hatte sich aber einige Jahre später von den Wänden gelöst. Mit der Klage auf der Grundlage eines »tort of negligence« begehrten die Kläger Ersatz der Wiederherstellungskosten. Das Gericht wies die Klage mit der Begründung ab, es liege im konkreten Fall keine Eigentumsverletzung, sondern nur ein reiner Vermögensschaden vor, welcher nicht bei einem »tort of negligence« erstattungsfähig sei. Offen gelassen wurde jedoch die Frage, ob bei einer »komplexen Struktur« eine Eigentumsverletzung vorliegt.

70 Zur Zurückhaltung des englischen Common Law hinsichtlich des Ersatzes reiner Vermögensschäden siehe Kap. 13, S. 1523 ff. Vgl. auch Fr. Graf von Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. II, S. 513; W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Tort Law, S. 636–637. Zur Produkthaftung siehe aus dem englischen Schrifttum B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 495–496; R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed. Oxford 2006, S. 466–478; M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed. Oxford 2005, S. 148 ff.; S. Deakin/A. Johnston/B. Markesinis, Tort Law, 5th ed., Oxford 2003, S. 637 ff. 71 Siehe dazu schon für das deutsche Recht oben S. 1657; rechtsvergleichend Chr. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rz. 442; für einen umfassenden Vergleich zwischen deutschem, englischem und US-amerikanischem Recht vgl. B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 618–628. 72 Siehe zu dieser Entscheidung M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed. Oxford 2005, S. 146 ff.; M. Lunney/K. Oliphant, Tort Law. Text and Materials, Oxford 2000, S. 315–317. In einer fast identischen Fallkonstellation wurde ein Schadensersatzanspruch auch im deutschen Recht abgelehnt; es würde sich um einen reinen Vermögensschaden des Werkbestellers und nicht um eine Verletzung seines Eigentums im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB handeln; vgl. BGH, Urt. v. 27. 05. 1963, in: BGHZ 39, S. 358 ff. und in: NJW 1963, S. 1861 und BGH, Urt. v. 30. 05. 1963, in: BGHZ 39, S. 366 ff. und in: NJW 1963, S. 1827; eine englische Übersetzung beider Entscheidungen bietet B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 615–620 mit einem Vergleich zum englischen Recht.

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[S. 385–386] » (...) Lord Bridge of Harwich: (…) the liability of the builder of a permanent structure which is dangerously defective (...) can only arise if the defect remains hidden until the defective structure causes personal injury or damage to property other than the structure itself. If the defect is discovered before any damage is done, the loss sustained by the owner of the structure, who has to repair or demolish it to avoid a potential source of danger to third parties, would seem to be purely economic. Thus, if I acquire a property with a dangerously defective garden wall which is attributable to the bad workmanship of the original builder, it is difficult to see any basis in principle on which I can sustain an action in tort against the builder for the cost of either repairing or demolishing the wall. No physical damage has been caused. All that has happened is that the defect in the wall has been discovered in time to prevent damage occurring. (…) My example of the garden wall, however, is that of a very simple structure. I can see that more difficult questions may arise in relation to a more complex structure like a dwelling house. One view would be that such a structure should be treated in law as a single indivisible unit. On this basis, if the unit becomes a potential source of danger when a hitherto hidden defect in construction manifests itself, the builder, as in the case of the garden wall, should not in principle be liable for the cost of remedying the defect. (…) However, I can see that it may well be arguable that in the case of complex structures, as indeed possibly in the case of complex chattels, one element of the structure should be regarded for the purpose of the application of the principles under discussion as distinct from another element, so that damage to one part of the structure caused by a hidden defect in another part may qualify to be treated as damage to »other property«, and whether the argument should prevail may depend on the circumstances of the case. (…) It seems to me clear that the cost of replacing the defective plaster itself (…) was not an item of damage for which the builder of Chelwood House could possibly be made liable in negligence under the principle of Donoghue v. Stevenson (…) or any legitimate development of that principle. To make him so liable would be to impose on him for the benefit of those with whom he had no contractual relationship the obligation of one who warranted the quality of the plaster as regards materials, workmanship and fitness for purpose. (...) « Murphy v. Brentwood District Council, (House of Lords) [1990] 2 All E. R. 908; [1991] A. C. 398 Der Kläger kaufte ein Haus, dessen Baupläne für das Fundament von einer Baubehörde genehmigt worden waren. Jahre später kam es aufgrund von Mängeln des Fundaments zu Rissen in dem Haus. Aus diesem Grund verkaufte der Kläger – außerstande, die Reparaturen ökonomisch durchführen zu lassen – das Haus unter seinem Wert. Er begehrte von dem Bauausschuss der Behörde, die die Baupläne genehmigt hatte, Schadensersatz für die erlittenen finanziellen Verluste. Während die Vorinstanzen der Klage stattgaben, wies das House of Lords sie ab. Es liege kein nach dem »tort of negligence« ersatzfähiger Schaden vor. Die geltend gemachten Kosten seien »pure economic loss« und keine Eigentumsverletzung. In diesem Zusammenhang gingen die Richter auf die »complex structure theory« ein.73

73 Siehe zu dieser Entscheidung auch die Nachweise in Kap. 13, S. 1441, Anm. 66. Die Entscheidung ist abgedruckt und kommentiert auch in: B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 212–229; R. Kidner, Case-

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[insb. S. 922, 942] » (...) Lord Keith of Kinkel: (...) In D & F Ltd Estates v. Church Commissioners for England [1988] 2 All ER 992, [1989] AC 17774 both Lord Bridge and Lord Oliver expressed themselves as having difficulty in reconciling the decision in Ann’s [Anm. der Red.: Ann’s v. The London Borough of Merton [1978] A. C. 728] with pre-existing principle and as being uncertain as to the nature and scope of such new principle as it introduced. Lord Bridge suggested that in the case of a complex structure such as a building one element of the structure might be regarded for Donoghue v. Stevenson purposes as distinct from another element, so that damage to one part of the structure caused by a hidden defect in another part might qualify to be treated as damage to »other property« (…). I think that it would be unrealistic to take this view as regards a building the whole of which had been erected and equipped by the same contractor. In that situation the whole package provided by the contractor would, in my opinion, fall to be regarded as one unit rendered unsound as such by a defect in the particular pArt. On the other hand, where, for example, the electric wiring had been installed by a sub-contractor and due to a defect caused by lack of care a fire occurred which destroyed the building, it might not be stretching ordinary principles too far to hold the electrical sub-contractor liable for the damage. (…) Lord Jauncey of Tullichettle: (…) My Lords, I agree with the views of my noble and learned friend Lord Bridge in this appeal that to apply the complex structure theory to a house so that each part of the entire structure is treated as a separate piece of property is quite unrealistic. A builder who builds a house from foundations upwards is creating a single integrated unit of which the individual components are interdependent. To treat the foundations as a piece of property separate from the walls or the floors is a wholly artificial exercise. (…) Furthermore, if the complex structure theory is tenable there is no reason in principle why it should not also be applied to chattels consisting of integrated parts such as a ship or a piece of machinery. The consequences of such an application would be far reaching. It seems to me that the only context for the complex structure theory in the case of a building would be where one integral component of the structure was built by a separate contractor and where a defect in such a component had caused damage to other parts of the structure (…). (…) My Lords, (…) Ann’s has given rise to considerable litigation and has long been regarded as an unsatisfactory decision. It is clear (…) that it was not based on any recognised principle. It is further apparent that it conflicts with established principles in a number of respects to which I have already referred. If it were to stand as good law there is no logical reason why it should not extend to defective chattels, thereby opening the door to a mass of product liability claims which the law has not previously entertained? (…) «

Mit diesem Urteil wurde die Tendenz eingeschränkt, bestimmte Schäden, anstatt als reine Vermögensschäden, vorschnell als Eigentumsverletzungen zu qualifizieren.75 Im Übrigen blieb, wie bereits oben angedeutet, book on Torts, 9th ed. Oxford 2006, S. 138–140 sowie S. 160–164; M. Lunney/K. Oliphant, Tort Law. Text and Materials, Oxford 2000, S. 317–328; siehe dazu M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed. Oxford 2005, S. 148 ff. 74 Siehe diese Entscheidung oben S. 1661. 75 Vgl. Chr. v. Bar (Hrsg.), Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, Rz. 287, S. 297– 298; Fr. Graf von Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. II, S. 513; W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Tort Law, S. 636–637, und R. Schnopfhagen, Pro-

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die für den Geschädigten äußerst ungünstige Beweislastverteilung nach Donoghue v. Stevenson zunächst weiterhin bestehen.76 Demnach oblag dem Kläger und Geschädigten der Beweis der Fahrlässigkeit und der Kausalität zwischen dieser und der erlittenen Verletzung. In der Folgezeit wurde dem Geschädigten jedoch diese Beweisführung wesentlich erleichtert durch den Rückgriff auf die alte Regel »res ipsa loquitur«. Dadurch gewähren die englischen Gerichte eine widerlegbare Vermutung der schuldhaften Fahrlässigkeit des Herstellers bei der Fertigstellung des Produkts. Bei Feststehen eines Produktfehlers kann demnach in Verbindung mit den Gesamtumständen des Falls durch Anwendung des Anscheinsbeweises auf Fahrlässigkeit des Produzenten geschlossen werden. Grundlegend war bereits folgender Fall.77 Grant v. Australian Knitting Mills Ltd., [1935] All E. R. Rep. 209; [1936] A. C. (Privy Council) 85; 105 L. J. P. C. 6; 154 L.T. 185 78 Der Kläger hatte in einem Geschäft Unterwäsche aus Wolle, die der Beklagte hergestellt hatte, gekauft. Nach dem ersten Tragen erlitt er eine schwere Hautkrankheit (Neurodermitis). Er behauptete, die Krankheit rühre von einer chemischen Reizung her, verursacht durch Sulfate, welche der Beklagte fahrlässig in den Produktionsprozess eingebracht habe. Das Gericht gab der Klage gegen den Hersteller statt. Der Kläger brauche nicht zu beweisen, wer genau für die Überdosis der Chemikalie während der Produktion verantwortlich gedukthaftung in England, in: ZfRV 1993, S. 62 ff., insb. S. 79, jeweils mit Hinweisen auf weitere Entscheidungen. 76 Siehe oben S. 1631. 77 Siehe dazu rechtsvergleichend, allerdings z. T. überholt, G. Hohloch, Produkthaftung in Europa. Rechtsangleichung und nationale Entwicklungen im zehnten Jahr nach der Produkthaftungsrichtlinie, in: ZEuP 1994, S. 408 ff., insb. S. 421, Anm. 42; Fr. Graf von Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. II, S. 514. Siehe zuletzt zum Problem einer verteilten Kausalität, die Entscheidung des House of Lords in Sutradhar (fc) v. Natural Environment Research Council [2006] UKHL 33 (Das House of Lords verwarf als völlig aussichtslos die Berufung einiger Bürger aus Bangladesch mit ihrer Schadensersatzklage gegen die NERC; dieser war von den Klägern vorgeworfen worden, dass eine Stellungnahme, die von einigen ihrer englischen Entwicklungshelfer für die Regierung von Bangladesh über die Erschließung von neuen Quellen von Trinkwasser erstellt worden war, fahrlässigerweise die mögliche und später tatsächlich eingetretene Vergiftung des Wassers mit Arsen übersehen hatte; verneint wurde insb. eine »duty of care« der Entwicklungshelfer); siehe dazu die rechtsvergleichenden Anmerkungen von M. Friant-Perrot, Empoisonnement à l’arsenic par l’eau au Bangladesh: vers la mise en cause de la responsabilité des acteurs de l’aide au développement?, in: ERPL 2008, 489–498 (aus der Perspektive des französischen Rechts); L. Enneking, Dutch case note, ebda., S. 499–511 (aus der Perspektive des niederländischen Rechts); B. W. Dufwa, Legal Reasoning in Tort Law: The Victim’s Perspective as the Point of Departure, ebda., S. 535–544 (aus der Perspektive des schwedischen Rechts). 78 Siehe zu dieser Entscheidung auch oben Anm. 7. Die Entscheidung ist abgedruckt und kommentiert auch in: B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 492–498; siehe dazu M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed. Oxford 2005, S. 467–469.

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wesen sei. Ausreichend sei, dass die Existenz der Überdosis nur dadurch zu erklären sei, dass jemand während der Produktion einen Fehler begangen habe. Lord Wright: » (…) Mr. Greene further contended on behalf of the manufacturers that if the decision in Donoghue’s case [1932] AC 562, 591, were extended even a hair’sbreadth, no line could be drawn, and a manufacturer’s liability would be extended indefinitely. He put as an illustration the case of a foundry which had cast a rudder to be fitted on a liner: he assumed that it was fitted and the steamer sailed the seas for some years: but the rudder had a latent defect due to faulty and negligent casting, and one day it broke, with the result that the vessel was wrecked, with great loss of life and damage to property. He argued that if Donoghue’s case were extended beyond its precise facts, the maker of the rudder would be held liable for damages of an indefinite amount, after an indefinite time, and to claimants indeterminate until the event. But it is clear that such a state of things would involve many considerations far removed from the simple facts of this case. So many contingencies must have intervened between the lack of care on the part of the makers and the casualty that it may be that the law would apply, as it does in proper cases, not always according to strict logic, the rule that cause and effect must not be too remote: in any case the element of directness would obviously be lacking (…) If excess sulphites were left in the garment that could only be because some one was at fault. The appellant is not required to lay his finger on the exact person in all the chain who was responsible, or to specify what he did wrong. Negligence is found as a matter of inference from the existence of the defects taken in connection with all the known circumstances (…). (...) «

Dieser Ansatz wurde in einer späteren Entscheidung in dem Sinne fortgeführt, dass in Fällen, in denen ein Fehler des Beklagten das Risiko einer bestimmten Verletzung (hier Neurodermitis) erhöht hat und eine solche Verletzung dann tatsächlich auch eintritt, »prima facie« zu vermuten sei, dass der Beklagte diese verursacht hat. McGhee v. National Coal Board, (House of Lords), [1973] 1 W. L. R. 1; [1972] 3 All E. R. 100879 Der Kläger war Angestellter des Beklagten und wurde von diesem täglich zur Arbeit in einen Ziegelofen geschickt, wo er aggressivem Staub ausgesetzt war. Der Beklagte versäumte es dabei, den Angestellten Waschmöglichkeiten zur Verfügung zu stellen, so dass der Kläger abends gezwungen war, ungewaschen nach Hause zu gehen. In der Folge litt er unter einer Hautentzündung, die von den Arbeitsbedingungen in dem Ziegelofen herrührte und deren Risiko durch den Nachhauseweg in staubverschmutztem Zustand erhöht wurde. Das House of Lords gab der Schadensersatzklage statt. [insb. S. 1014] » (…) Lord Simon of Glaisdale: (…) In my view, a failure to take steps which would bring about a material reduction of the risk involves, in this type of case, a substantial contribution to the injury. In this type of case a stark distinction 79 Siehe zu dieser Entscheidung M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed. Oxford 2005, S. 231 ff.

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between breach of duty and causation is unreal. If the provision of shower baths was (as the evidence showed) a precaution which any reasonable employer in the respondents’ position would take, it means that such employer should have foreseen that failure to take the precaution would, more probably than not, substantially contribute towards injury; this is sufficient prima facie evidence. (…) «

Bei dem Grundsatz des »res ipsa loquitur« handelt es sich allerdings nach Auffassung des englischen Court of Appeal nicht um eine starre Rechtsregel. Dies zeigt folgendes Zitat aus einer neueren Entscheidung aus dem Jahre 1998, in welcher eine ständige Produktbeobachtungspflicht zu Lasten des Herstellers verankert wurde. A. Carroll and others v. L. Fearon, A. Bent and Dunlop Ltd., (Court of Appeal), [1998] EWCA (Civ.) 4080 Der Kläger und seine Familie waren bei einem Unfall verletzt worden, weil der Wagen des Bekl. Mr. Fearon wegen der Explosion eines Reifens aus der Fahrbahn geraten war. Durch Gutachter wurde festgestellt, dass der Reifen in der Vergangenheit keiner übermäßigen Beanspruchung unterzogen worden war und dass die Explosion auf einen Fabrikationsfehler beim Hersteller Dunlop zurückzuführen sei. Dieser wurde auf der Grundlage eines »tort of negligence« zum Schadensersatz verurteilt. Er habe keine alternative Erklärung für den festgestellten Defekt des Reifens erbringen können und zugleich schuldhaft seine Produktbeobachtungspflicht verletzt. » (…) In a claim based on product liability negligence had to be proved by the plaintiff. Given that liability would not be established where there was the reasonable possibility of intermediate exanimation (…) he was warning against any misapplication of res ipsa loquitur. Res ipsa loquitur is not a principle of substantive law. These three words are used to encapsulate a common sense reasoning process which is no more or less profound for being expressed in Latin. In any given case either the thing, the facts, speak for themselves, or they do not. (…) «

Das Problem der Haftung des Produktherstellers taucht im italienischen Recht erst in den Jahren nach dem Zweiten Weltkrieg auf. Die ersten vereinzelten italienischen Entscheidungen wurden offenbar durch eine reichhaltige monographische Literatur vorbereitet, die die Ergebnisse der damaligen, ausländischen rechtsvergleichenden Forschung systematisch rezipierte und insoweit auch die italienischen Gerichte für das Thema sensibilisierte.81 Das Problem fand in der damaligen italienischen 80 Ebenso [1998] Westlaw Transcripts 1042611; [1999] European Commercial Cases 73. Siehe zu dieser Entscheidung M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed. Oxford 2005, S. 474–475. 81 Siehe aus der damaligen italienischen Doktrin F. Martorano, La responsabilità del produttore verso i terzi, Napoli 1964; F. Alpa, Sulla responsabilità del fabbricante per l’immissione sul mercato di prodotti dannosi, in: Giur. it. 1971, I, 2, Sp. 1149 ff.; M. Bessone, Prodotti dannosi e responsabilità dell’impresa, in: Riv. trim. dir. proc. civ.

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Judikatur ausschließlich eine deliktische Einordnung. Die dogmatische Konstruktion einer kaufvertraglichen Haftung des Herstellers auch vertragsfremden Dritten gegenüber fand, trotz der französischen und österreichischen Vorbilder, im damaligen italienischen Schrifttum keinen Widerhall.82 Seit den fünfziger und sechziger Jahren begegnet man etlichen Entscheidungen des italienischen Kassationsgerichts, wo die Haftung des Herstellers eines schadhaften Produkts auf die allgemeine Fahrlässigkeitshaftung der deliktischen Generalklausel von Art. 2043 Codice civile83 gestützt wird. Man gewinnt den Eindruck, dass das italienische Kassationsgericht in solchen Fallkonstellationen, bei Vorliegen eines Beweises der Mangelhaftigkeit des Produkts und des Kausalzusammenhangs zum eingetretenen Personenschaden, das Problem des Nachweises eines Verschuldens des Herstellers mit Vermutungen überspielt. Das Vorliegen eines Schadens durch das Produkt und ohne Dritteinwirkung ergebe die logische Vermutung, dass der Mangel des Produkts auf ein Fehlverhalten des Herstellers zurückzuführen sei. Man hat in diesem Zusammenhang zu Recht von »presunzioni giurisprudenziali« gesprochen, die zu einer allmählichen Fortbildung von materiellrechtlichen Regeln geführt haben. Das italienische Kassationsgericht ist allerdings nicht zu einer Umkehr der Beweislast zugunsten des Konsumenten gelangt wie in den damaligen Entscheidungen des deutschen Bundesge1971, S. 97–140; G. Alpa, Prodotti difettosi, danno ingiusto, responsabilità del fabbricante, in: Giurisprudenza di merito, 1971, S. 210 ff.; C. Castronovo, »Products Liability« e »Legal Realism«. Prassi giurisprudenziale e teoria giuridica, in: Jus. Rivista di scienze giuridiche 21 (1974), S. 335 ff.; M. Serio, Responsabilità per danno da prodotti difettosi, in: Riv dir. civ. 1976, II, S. 644 ff.; G. Ghidini, La responsabilità del produttore di beni di consumo (Studi di diritto privato, n. 9), I. Profili precontrattuali, Milano 1970, 2. ed. Milano 1990; U. Carnevali, La responsabilità del produttore (Università degli studi di Milano. Facoltà di giurisprudenza. Studi di diritto privato, n. 29), Milano 1974, 2. ed., Milano 1979; C. Castronovo, Problema e sistema del danno da prodotti (Studi di diritto privato, n. 16), Milano 1979; G. Alpa, Product liability and safety regulations in Italy. Some recent developments, in: Journal of Consumer Policy 1983, S. 483–491; F. Galgano, Responsabilità del produttore, in: Contratto e impresa (1986), S. 995 ff. Zusammenfassend aus deutscher Sicht W.Posch/F. Padovini, Italien, in: Fr. Graf von Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. II, 2. Aufl., München 1999, S. 548–553. 82 Dem Käufer, der einen Schaden wegen eines schadhaften Produkts erleidet, steht nach italienischem Recht ein vertraglicher Anspruch auf Schadensersatz gegen den unmittelbaren Verkäufer des Produkts und zugleich ein deliktischer Anspruch gegen dessen Hersteller zu, nicht jedoch ein Schadensanspruch gegen den Zwischenverkäufer, etwa den Importeur des Produkts; siehe zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 15. 04. 2002, Nr. 5428, in: NGCC 2003, S. 353 ff., und dazu M. Cognolato, Azione contrattuale ed extracontrattuale per il risarcimento del danno da prodotto difettoso nelle vendite a catena, ebda.; auch in: I Contratti 2002, S. 1117 ff. und dazu A. Genovese, Vendite a catena e risarcimento del danno, ebda., S. 1117–1124. 83 Siehe dazu im Einzelnen Kap. 13, S. 1446 f.

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richtshofes. Diese Judikatur hat auf dem Gebiet der Produzentenhaftung dennoch zu funktional ähnlichen Ergebnissen geführt wie in der damaligen deutschen Rechtsprechung zu den Verkehrssicherungspflichten des Produktherstellers durch eine »Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mittel«.84 Die Objektivierung der Fahrlässigkeitskriterien bei der Prüfung der Verkehrssicherungspflicht des Herstellers führt auch in der italienischen Judikatur insoweit zu einer Vernachlässigung der Verschuldensprüfung. Die Kasuistik der italienischen Gerichte reicht vom Inverkehrbringen von verdorbenen Keksen,85 bis zum Herstellen von gefährlichen Spielzeugen86 oder Werkzeugmaschinen.87 Die hier nachfolgend nachgewiesenen zwei Entscheidungen verdeutlichen exemplarisch die Ergebnisse dieser italienischen Judikatur.88 84 Siehe zur damaligen deutschen Rechtsprechung oben, S. 1646 und dazu H. Stoll, Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mittel, in: AcP 176 (1976), S. 145–196; zu dieser italienischen Judikatur vgl. S. Patti, Art. 2721–2729. Prova testimoniale. Presunzioni, in: Commentario al codice civile Scialoja-Branca. Libro Sesto. Della tutela dei diritti, F. Galgano ed., Bologna/Roma 2001, insb. zu Art. 2729, S. 90–129; S. Patti, Ripartizione dell’onere, probabilità e verosimiglianza nella prova del danno da prodotto, in: Riv. dir. civ. 1990, I, S. 705 ff. und in: S. Patti (ed.), Il danno da prodotti in Italia, Austria, Repubblica Federale di Germania, Svizzera, Padova 1990; für einen Vergleich zum deutschen Recht, vgl. H. Stoll, Rezension, in: RabelsZ 2003, S. 611 ff., insb. S. 616–618. 85 Siehe Cassazione civ., Urt. v. 25. 05. 1964, Nr. 1270, in: Foro it. 1965, I, Sp. 2098 ff., sowie in: Giust. civ. 1964, S. 579: Der Käufer einer Packung Kekse hatte sich bei deren Verzehr den Magen verdorben. Im nachfolgenden Prozess wurde bewiesen, dass der Zwischenhändler die Kekse sachgemäß gelagert hatte. Das Gericht stellte daraufhin in freier Beweiswürdigung fest, dass somit der Hersteller der Kekse diese offenkundig unsachgemäß verpackt hatte; die Entscheidung ist abgedruckt auch in G. Alpa/M. Bessone, La responsabilità del produttore, 2. ed. Milano 1987, S. 26 ff. sowie in: G. Visintini, La responsabilità civile nella giurisprudenza (Raccolta sistematica di giurisprudenza commentata, vol. 7), Padova 1967, S. 262–264; dazu F. Martorano, Sulla responsabilità del fabbricante per la messa in commercio di prodotti dannosi (a proposito di una sentenza della Cassazione), in: Foro it. 1966, V, Sp. 13 ff., insb. Sp. 22–24. 86 Siehe Cassazione civ., Urt. v. 21. 10. 1957, Nr. 4004, in: Foro it. 1958, I, Sp. 46 ff. Die Entscheidung ist abgedruckt auch in: G. Visintini, La responsabilità civile nella giurisprudenza (Raccolta sistematica di giurisprudenza commentata, vol. 7), Padova 1967, S. 267–271; vgl. auch in einem ähnlich gelagerten Fall, App. Genova, Urt. v. 05. 06. 1964, in: Foro padano 1964, I, Sp. 725 ff. 87 Siehe Cassazione civ., Urt. v. 13. 03. 1980, Nr. 1696, in: Giur. it. 1980, I, 1, Sp. 1460 ff. 88 Eine ähnliche Haftung zulasten eines Fahrzeugherstellers wurde von der damaligen italienischen Judikatur allerdings abgelehnt. Vgl. App. Torino, Urt. v. 30. 01. 1960, in: Foro it. 1960, I, Sp. 1026 f. sowie in: Foro padano 1960, I, Sp. 1293 f.; Cassazione civ., Urt. v. 15. 07. 1960, Nr. 1929, in: Foro it. 1960, I, Sp. 1714 ff. (Keine deliktische Haftung des Herstellers eines Fahrzeugs wegen eines Produktionsfehlers einem Drittgeschädigten gegenüber, selbst wenn das Fahrzeug gerade deshalb im Straßenverkehr verunglückt ist; die spezielle Haftung des Halters nach Art. 2054 verdrängt nach Ansicht des Kassationsgerichts andere Haftungsgrundlagen). Siehe zum Thema A. Mon-

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Cassazione civ., Urt. v. 21. 10. 1957, Nr. 4004, in: Foro it. 1958, I, Sp. 46 ff. Ein Kleinkind wurde beim Gebrauch einer Spielzeugpistole verletzt, weil es ihm möglich gewesen war, die Abdeckung der Trommel zu entfernen. Ein Hinweis des Herstellers der Spielzeugpistole auf diese Gefahrenquelle fehlte in der Gebrauchsanweisung. Das Kassationsgericht verurteilte den Hersteller zum Schadensersatz auf der Grundlage von Art. 2043 Codice civile wegen Verletzung seiner Warnpflichten. » (…) Quanto al primo, l’uso in modo anormale, togliendo cioè il copritamburo, rientrava, secondo l’apprezzamento della Corte di merito, nella possibilità ed anzi nella normalità del comportamento di un bambino, il quale, a parte ogni questione sulla capacità di intendere e di volere, trattandosi di un bambino di appena anni otto al quale quindi non potrebbe muoversi taccia di poca diligenza o di imprudenza, che richiede capacità di discernimento, era istintivamente portato ad accertare il modo di funzionamento dell’arma e quindi a scomporla ed usarla anche senza il copritamburo. Il fatto quindi, quantunque volontario, non incideva sulla causalità giuridica dell’evento, risalente al costruttore, e costituiva non altro che l’evento prevedibile e non preveduto, in vista del quale il costruttore avrebbe dovuto adeguare il sistema costruttivo, cosa che, come la Corte di merito ha accertato, ha fatto soltanto per i giocattoli fabbricati dopo l’evento di cui trattasi, dimostrando così l’insita pericolosità del giocattolo e la consapevolezza della stessa. Né avrebbe potuto ravvisarsi colpa nel comportamento dei genitori. La Corte di merito ha, infatti, accertato che essi avevano acquistato il giocattolo e lo avevano consegnato al bambino perché si trastullasse facendo pieno affidamento sulla sua inoffensività alla stregua della apposita istruzione a stampa unita alla pistola da parte della ditta costruttrice, aggiungendo che essi non erano in grado di prevedere l’evento non essendo in possesso delle necessarie cognizioni tecniche per accertare la pericolosità della rivoltella-giocattolo. (…) « Cassazione civ., Urt. v. 13. 03. 1980, Nr. 1696, in: Giur. it. 1980, I, 1, Sp. 1460 ff.89 Ein Baukran, welchen das beklagte Unternehmen aus Einzelteilen von den ebenfalls beklagten Zulieferern zusammengestellt hatte, stürzte aufgrund fehlerhaft hergestellter Schraubenmuttern um. Ein eingeholtes Gutachten stellte fest, dass die Schraubenmuttern von einem nicht verklagten Hersteller aus tel, In tema di responsabilità per vizi di costruzione del veicolo, in: Foro padano 1960, I, Sp. 1293 ff.; G. Alpa, Costruzione di autoveicoli, clausole di esonero e responsabilità dell’impresa. Per una diversa lettura dell’Art. 2054, ultimo comma, codice civile, in: Giur. it. 1975, I, 1, Sp. 751 ff.; V. Branca, Locazione di autoveicoli e attività pericolose, in: Foro it. 1962, I, Sp. 468 ff.; kritisch dazu W. Lorenz, Länderbericht und rechtsvergleichende Betrachtung zur Haftung des Warenherstellers, in: Die Haftung des Warenherstellers. Verhandlungen der Fachgruppe für Zivilrechtsvergleichung anlässlich der Tagung für Rechtsvergleichung in Kiel vom 8. bis 11. September 1965 (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 28), Frankfurt a. M./Berlin 1966, S. 5 ff., insb. S. 2627. 89 Die Entscheidung ist abgedruckt auch in G. Alpa/M. Bessone, La responsabilità del produttore, 2. ed. Milano 1987, S. 27 ff. Siehe dazu die Anmerkung von G. Alpa, Garanzie della vendita e responsabilità per danni da prodotti. In margine ad un leading precedent della Corte di Cassazione, in: Giust civ. 1980, S. 1929 ff.

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte minderwertigem Metall hergestellt worden waren. Bei dem Absturz wurden etliche Unbeteiligte verletzt. Die Kläger – die von den Verletzten in Anspruch genommenen Versicherungsunternehmen – wollten Regress von dem Beklagten und dessen Zulieferer nehmen. Die Vorinstanzen gaben der Klage statt. Das Kassationsgericht entschied zum einen, dass sowohl der Hersteller des Baukrans als auch die Zulieferer der Bauteile in einem solchen Fall prinzipiell gesamtschuldnerisch haften. Die Kontrollpflicht des Unternehmens, das die Bauteile zusammengestellt hatte, sollte ferner nicht überspannt werden, wenn dieses auf den Sachverstand der Hersteller der Einzelteile angewiesen war. Es folgte zum anderen den Ausführungen der Beklagten, wonach die Kläger nicht deren spezifisches Verschulden bewiesen hätten, und hob das Urteil der Vorinstanz auf. Das Kassationsgericht hielt damit auch in einem solchen Fall an der Beweislastverteilung fest, wonach der Geschädigte ein konkretes Verschulden des Schädigers beweisen muss.

» (...) Con la parte essenziale del primo motivo del ricorso Tichauer si imputa alla Corte di merito l’errore di avere esteso oltre ogni misura il concetto di negligenza e di avere in pratica applicato il principio della responsabilità indiretta (configurabile solo in casi eccezionali, tassativamente previsti dalla legge), avendo imposto alla Tichauer l’obbligo di controllare l’operato di un soggetto (la Fonderia) di cui ignorava persino l’esistenza, l’unico rapporto essendo stato instaurato con la Cazeneuve, mentre avrebbe dovuto riconoscere come unico responsabile dell’evento dannoso il produttore il quale all’interno della lavorazione a catena aveva fornito l’elemento che, essendo intrinsecamente difettoso, aveva viziato l’intero processo produttivo. Questa censura non può essere condivisa. Alla Tichauer la Corte di merito ha imputato un comportamento improntato a negligenza ed imperizia, consistente nell’avere costruito una parte della gru con metallo di pessima qualità, tale da comportare il fenomeno della »decoesione«; ed ha in proposito rilevato che il fabbricante di un pezzo importante di una macchina (qual è l’organo di »telescopaggio« di una gru alta 50 metri) ha l’obbligo di controllare e sincerarsi delle modalità di costruzione del pezzo e di controllare, altresì, il fornitore delle parti di cui quel pezzo si compone, la colpa del fornitore inetto o disonesto implicando una culpa in eligendo in colui che se ne è servito, dato che il suo compito non può limitarsi a quello di mettere insieme acriticamente dei pezzi. (…) La pretesa della Tichauer di isolare nella catena del processo produttivo un solo anello rappresenta l’eco delle tesi che – per quanto riguarda il caso di prodotto finito risultante dalla collaborazione, in varie forme e fasi, di una pluralità di imprenditori – sostiene la concentrazione (cosiddetta canalizzazione) della responsabilità su uno soltanto di essi e precisamente su colui che ha fornito il pezzo difettoso. Ora, al di fuori dell’ipotesi, che qui non ricorre, in cui il produttore finale destini il pezzo ad un impiego atipico ed imprevedibile da parte del fornitore, l’acquirente del pezzo difettoso, che procede all’assemblaggio, non va esente da responsabilità per il solo fatto che il difetto è imputabile ad altri (e cioè al fornitore del pezzo), restando al contrario a suo carico il dovere di sottoporre a diligente controllo i pezzi utilizzati nella costruzione del prodotto finale. (…) Per di più la società Loro e Parisini sostiene di essere stata giudicata corresponsabile del sinistro senza che i danneggiati avessero dato, né offerto di dare, la prova di una concreta negligenza, che era necessaria sul terreno della responsabilità extracontrattuale: tale prova avrebbe dovuto riguardare una cattiva scelta del fornitore del pezzo (Tichauer) ed una specifica colpa di quest’ultimo, non potendosi parlare di culpa in eligendo senza la prova della negligenza dell’electus. Queste critiche sono, nel loro nucleo essenziale, fondate. Nell’effettuare la duplice

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indagine intorno al carattere colposo della condotta della ricorrente e intorno alla sussistenza del nesso di causalità tra tale condotta e il sinistro de quo la Corte di merito non ha tenuto nel debito conto la peculiarità della situazione in cui versava la soc. Loro e Parisini e che è possibile sintetizzare mediante il richiamo di due note caratterizzanti: in primo luogo, essa non aveva avuto un diretto rapporto con la soc. Cazeneuve (cui era inspiegabilmente sfuggito, nonostante fosse un fabbricante specializzato nel ramo, che il bronzo utilizzato per costruire la madrevite fosse di pessima qualità), sicché la chiave per l’individuazione di una culpa in eligendo non poteva essere quella usata per determinare la sussistenza di tale figura di colpa con riferimento alla diversa società che aveva direttamente operato quella scelta rivelatasi infelice; in secondo luogo, la madrevite era entrata nella disponibilità della soc. Loro e Parisini non come pezzo isolato, ma già incorporata in una complessa apparecchiatura, utilizzata nella sua unità dal fabbricante del prodotto finito, sicché le possibilità di controllo diretto di quel pezzo difettoso erano – rispetto a quelle di cui fruiva la Tichauer – ben diverse, anche per la differente specializzazione tecnica ed organizzazione produttiva di colui che provvede all’assemblaggio di più organi e parti di fabbricazione aliena rispetto a colui che costruisce una delle componenti successivamente assemblate. (…) «

Anders als im deutschen Recht sind die italienischen Gerichte bei solchen Fallkonstellationen nicht allein auf die allgemeine Fahrlässigkeitshaftung des Art. 2043 it. Codice civile angewiesen. Der italienische Codice civile kennt nämlich zwei Generalklauseln für eine Kausalhaftung: Art. 2050 Codice civile zur vermuteten Verschuldenshaftung für gefährliche Tätigkeiten (»responsabilità per esercizio di attività pericolose«) und Art. 2051 Codice civile90 zur verschuldensfreien Custodia-Haftung des Halters einer Sache (»Responsabilità per danno cagionato da cose in custodia«). Art. 2050 it. Codice civile – Responsabilità per l’esercizio di attività pericolose 91 Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un’attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, è tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno. Wer in der Ausübung einer an und für sich oder wegen der eingesetzten Mittel gefährlichen Tätigkeit anderen Schaden zufügt, ist zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er nicht nachweist, alle zur Vermeidung des Schadens geeigneten Maßnahmen getroffen zu haben.

Die folgenden Fälle zeigen exemplarisch, wie auch diese Normen von den italienischen Gerichten als geeignete Grundlage für die Haftung des Produktherstellers herangezogen werden.92 Die erste Entscheidung ver90 Zum Text und zur Anwendung von Art. 2051 Codice civile vgl. Kap. 12, S. 1381 ff. 91 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 92 Siehe zum Thema P. Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano 1961, insb. S. 217 ff. mit vergleichenden Hinweisen auf die amerikanische Rechtsprechung; M. Cinelli, Contributi e contraddizioni della giurisprudenza in materia di responsabilità da

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deutlich, wie weit das italienische Kassationsgericht auf Art. 2050 Codice civile zurückgreift. So haftet etwa eine Firma, die Gasflaschen auffüllt, auch nachdem sie den Besitz an den Flaschen nach der Auslieferung aufgegeben hat. Die Fortwirkung der Haftung für gefährliche Tätigkeiten auch außerhalb der Einflusssphäre des Herstellers findet nach Ansicht des Kassationsgerichts seine Rechtfertigung darin, dass ein solches Risiko für den späteren Besitzer und »normalen Nutzer« der Gasflasche bis zu ihrer endgültigen Entleerung nicht ohne weiteres erkennbar ist. Damit erreicht das Gericht ein Ergebnis, das der französischen Judikatur zur »garde de la structure« gleichkommt.93 Die zweite Entscheidung zeigt, dass der Rückgriff auf die Haftung nach Art. 2050 Codice civile nicht immer in solchen Fallkonstellationen hilft und dass ein funktional ähnliches Ergebnis auch auf der Grundlage der allgemeinen Fahrlässigkeitshaftung der deliktischen Generalklausel von Art. 2043 Codice civile vom italienischen Kassationsgericht erreicht wird. So stellt das Befüllen und Vertreiben einer später explodierten Flasche Fruchtsaft eigentlich keine »attività pericolosa« dar. Hier unterstellt aber das italienische Kassationsgericht, nach der Feststellung des Explosionsschadens wegen der unerwarteten Gärung des Saftes, nach der Regel »res ipsa loquitur« zugleich auch ein Verschulden des Unternehmens, wo die Flasche aufgefüllt wurde. Durch die Objektivierung des Erfordernisses einer Fahrlässigkeit beim Schädiger gelangt also das Gericht faktisch zu einer Vernachlässigung der Verschuldensprüfung und zu einer wesentlichen Verschärfung der Haftung des Herstellers.94 Die Kasuistik der Rechtsprechung reicht hier von explodierenden Gasflaschen95 bis zu gefährlichen Elektrogeräten.96 Dasselbe gilt bei Arzattività pericolose, in: Riv. dir. civ. 1970, II, S. 161 ff.; G. Visintini, Responsabilità del produttore per danni da prodotto difettoso, in: G. Visintini (ed.), Trattato breve della responsabilità civile, Padova 2005, S. 854 ff.; D. De Martini, Responsabilità per danni da attività pericolose e responsabilità nell’esercizio di attività pericolosa, in: Giur. it. 1973, II, S. 963 ff.; U. Carnevali, La responsabilità del produttore, Milano 1974, S. 210 ff.; G. Alpa, Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, Milano 1975, S. 404 ff.; C. Castronovo, Problema e sistema nel danno da prodotti, Milano 1979, S. 746 ff. 93 Dazu oben S. 1642. 94 Die italienische Rechtsprechung greift bis heute auf die objektive Haftung nach Art. 2050 Codice civile recht großzügig zurück; siehe App. Napoli, Urt. v. 14. 09. 1979, in: Foro padano 1979, S. 202 (Gesamtschuldnerische Haftung aus Art. 2050 Codice civile des Herstellers und des Benutzers eines Röntgen-Geräts, »per le lesioni subite dalla persona sottoposta al trattamento a causa dell’errore di taratura della macchina«); Cassazione civ., Urt. v. 09. 05. 1967, Nr. 954, in: Foro it. 1967, I, Sp. 1487 ff. (Explosion einer nicht gewarteten Glasflasche). Allgemein P. Recano, La responsabilità civile da attività pericolose (Enciclopedia, vol. 53), Padova 2001. 95 Siehe Cassazione civ., Urt. v. 19. 01. 1995, Nr. 567, in: Resp. civ. prev. 1996, S. 687 ff. Siehe dazu Anmerkung von S. Balzaretti, ebda., S. 693 ff.; zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 03. 12. 2007, Nr. 25187, in: Resp. civ. prev. 2008, S. 1077 ff. (Gasexp-

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neimitteln.97 Während die Rechtsprechung am Prinzip der Verschuldenshaftung festhielt, mehrten sich Stimmen in der italienischen Doktrin, die für eine Verschärfung von Haftungsstandards plädierten. Sie ebneten damit bereits vor 1985 den Weg der europäischen Sonderentwicklungen, die stärker Aspekte des Verbraucherschutzes in die Produkthaftung integrieren sollten. Cassazione civ., Urt. v. 19. 01. 1995, Nr. 567, in: Resp. civ. prev. 1996, S. 687 ff., insb. S. 689 Eine Gasflasche, die in einer Küche beim Kochherd eingesetzt war, war explodiert und hatte zu einem schweren Brandschaden in der Wohnung der Beklagten geführt. Zur Explosion war es gekommen, weil nachweislich der Verschluss der Flasche zu Gasverlusten geführt hatte. Die Beklagten, die vom Vermieter auf Schadensersatz verklagt worden waren, hatten ihrerseits der Herstellerfirma den Streit verkündet und diese im Regress verklagt. Die Klage auf Schadensersatz gegen die beigeladene Herstellerfirma hatte vor dem Kassationsgericht – anders als vor dem Appellationsgericht – Erfolg. Die Haftung des Herstellers wegen des Explosionsschadens wurde vom Kassationsgericht auf Art. 2050 it. Cod. civ. gestützt. Die gefährliche Tätigkeit, worauf diese Norm abstellt, liege nicht nur in der Gasfüllung der Flaschen, sondern setze sich fort, auch nachdem der Hersteller den Besitz über die Flasche aufgegeben hat und diese sich nunmehr beim Letztabnehmer befindet. Die Gefährlichkeit liege nämlich auch darin, dass die Flasche nach der Füllung später gegebenenfalls Gas verlieren und deshalb zu Explosionen führen könne. Ein solcher »versteckter Mangel« setze sich fort, auch nachdem der Hersteller den Besitz der Flasche aufgegeben hat. Die Fortwirkung der Haftung für gefährliche Tätigkeiten auch außerhalb der Einflusssphäre des Herstellers findet nach Ansicht des Kassationsgerichts seine Rechtfertigung darin, dass ein solcher Mangel für den späteren Besitzer und »normalen Nutzer« der Gasflasche bis zu ihrer endgültigen Entleerung nicht ohne weiteres erkennbar ist.

losion aufgrund der Gasverluste aus einem Gasbehälter) und dazu F. Azzarri, Responsabilità presunta, responsabilità oggettiva e danno non patrimoniale, ebda., S. 1078– 1093. 96 Siehe Cassazione civ., Urt. v. 15. 05. 2007, Nr. 11193, in: Resp. civ. resp. 2007, S. 2303–2304 (Die Lieferung von elektrischem Strom stelle eine »attività pericolosa« im Sinne des Art. 2050 Codice civile dar, so dass der Lieferant für die Schäden haftet, die infolge eines Spannungsverlustes beim Abnehmer eingetreten sind); vgl. dazu V. Della Monaca, La fornitura di energia elettrica e la responsabilità da attività pericolosa, ebda., S. 2305 ff., insb. S. 2311–2317 zur aktuellen Judikatur. 97 Vgl. Cassazione civ., Urt. v. 15. 07. 1987, Nr. 6241, in: Foro it. 1988, I, Sp. 144 ff. mit Anmerkung von D. Caruso, ebda., Sp. 144–153 (Haftung nach Art. 2050 Codice civile des Herstellers eines Medikaments, das mit Hepatitis-Viren kontaminiertes Gammaglobulin enthielt und eine damit behandelte Patientin infiziert hatte); siehe in ähnlichen Fällen Cassazione civ., Urt. v. 27. 07. 1991, Nr. 8395, in: Giur. it. 1992, I, 1, Sp. 1332 ff. sowie in: NGCC 1992, I, S. 562 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 20. 07. 1993, Nr. 8069, in: Foro it. 1994, I, Sp. 455 ff. sowie in: Resp. civ. prev. 1994, S. 61 ff.

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» (…) Con il primo motivo del ricorso principale si deduce che la Corte d’appello è incorsa in violazione e falsa applicazione dell’Art. 2050 c.c. nonché vizio di motivazione perché ha affermato (dando peraltro un’erronea giustificazione) che l’attività pericolosa, e quindi l’applicabilità della citata norma, termina con la consegna della bombola, e cioè con la perdita della disponibilità di questa, laddove tal limite è arbitrario in quanto la pericolosità si è materializzata nell’oggetto, e, quindi, permane fino alla completa utilizzazione di questo. Il motivo è fondato. (…) Per la soluzione della questione occorre individuare la natura della pericolosità. Poiché il gas compresso ha in sé una potenzialità dannosa – idoneità dello scoppio – l’attività di raccolta e distribuzione del gas in bombola è pericolosa (oltre che, ovviamente, nella fase di immissione del gas nelle bombole) in quanto, a causa del non corretto riempimento delle bombole, della non corretta installazione su queste del sistema di bloccaggio e fuoriuscita del gas, o dell’uso di materiale inidoneo, oppure a causa del non corretto sistema di trasferimento delle bombole, si crei il pericolo di una fuoriuscita di gas non controllabile secondo l’ordinaria diligenza da adoperare nell’utilizzazione delle bombole. La individuata natura della pericolosità esclude che questa venga meno nel momento del passaggio della bombola nella disponibilità dell’utente: tale disponibilità, difatti, non comprende – perché non lo consente – il controllo dei menzionati vizi »di origine« nel confezionamento e nel trasporto delle bombole, in quanto gli stessi (di regola) non sono, percepibili dall’utente »ordinario«. (…) « Cassazione civ., Urt. v. 20. 04. 1995, Nr. 4473, in: Resp. civ. prev. 1996, S. 672 ff. Die Klägerin hatte eine schwere Verletzung am rechten Auge erlitten, als sie beim Versuch, eine Flasche Fruchtsaft zu öffnen, von dem sich explosionsartig lösenden Verschluss getroffen wurde. Wie ein Sachverständiger nachträglich feststellte, war es zu dieser explosionsartigen Öffnung der Flasche deshalb gekommen, weil der in der Flasche enthaltene Fruchtsaft wegen unzureichender Pasteurisation fermentiert und Kohlenstoffgase in beträchtlicher Menge entwickelt hatte. Die Schadensersatzklage gegen das Unternehmen, das dieses Produkt importiert und vertrieben hatte, wurde auf der Grundlage von Art. 2050 Cod. civ. als unbegründet verworfen, da eine solche Tätigkeit nicht als gefährlich angesehen werden kann. Der Anspruch auf Schadensersatz gegen die Herstellerfirma wurde dagegen auf der Grundlage der allgemeinen deliktischen Generalklausel von Art. 2043 Cod. civ. als begründet angesehen. Die Entscheidung des Appellationsgerichts fand die Bestätigung des Kassationsgerichts. Die Feststellungen des Sachverständigen hatten nach Ansicht des Gerichts ausreichend den Kausalzusammenhang zwischen explosionsartiger Öffnung der Flasche und mangelhafter Herstellung des Fruchtsaftes bewiesen.98

98 Dazu Vorinstanz App. Roma, Urt. v. 30. 07. 1992, in: Resp. civ. prev. 1995, S. 672 ff., mit Anm. von A. De Berardinis, La responsabilità extracontrattuale per danno da prodotti difettosi, ebda., S. 675–687; im vorliegenden Fall war die Kausalhaftung nach dem it. Produkthaftungs-Gesetz von 1988 noch nicht anwendbar, siehe dazu A. De Berardinis, La responsabilità, S. 681–682. Bereits in früheren Entscheidungen machten italienische Gerichte den Hersteller einer explodierten Limonadenflasche haftbar auf der Grundlage der deliktischen Generalklausel von Art. 2043 Codice civile und einer Verschuldensvermutung, vgl. etwa Trib. Roma, Urt. v. 11. 10. 1967, in: Temi romana

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» Il produttore di una bottiglia di succo o prodotti similari è responsabile del danno subito dal consumatore in seguito all’esplosione del tappo della stessa, verificatosi in conseguenza di procedimenti fermentativi riconducibili ad un’omessa o insufficiente pastorizzazione del prodotto. Qualora a seguito di consulenza tecnica merceologica resti accertata la causa dell’esplosione del tappo di una bottiglia di succo nel processo di fermentazione a sua volta derivata dalla insufficiente pastorizzazione del succo e nella insufficiente chiusura ermetica della bottiglia, tale accertamento esclude di per sé ogni responsabilità di chi, successivamente alla preparazione e confezione del succo, in difetto della prova di non averlo convenientemente custodito ed esposto al pubblico, lo abbia semplicemente importato, acquistato e rivenduto. La commercializzazione di succhi di frutto o di prodotti similari non è peraltro qualificabile come »attività pericolosa« a norma delll’Art. 2050 c.c. che consente l’esonero da responsabilità da parte dei distributori (importatore e dettagliante) solamente provando di aver adottate tutte le misure idonee ad evitare il danno. Né è configurabile in capo ai distributori del prodotto in questione l’obbligo di un penetrante controllo circa la reale idoneità del procedimento produttivo, seguito dalla impresa produttrice, quando la stessa (come nella vicenda specifica) goda di un suo consolidato prestigio. (…) «

Die ältere spanische Rechtsprechung scheint das Problem der Haftung eines Produktherstellers kaum zu kennen. Das Thema erfuhr allerdings eine Erörterung im Schrifttum99 und eine erste gesetzliche Regelung im Verbraucherschutzgesetz des Jahres 1984.100 Ley 26/1984 – Ley general defensa consumidores y usuarios Art. 25 El consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen, salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente. 1976, S. 667 (Die erfolgte Explosion begründe die Vermutung eines Verschuldens des Herstellers der Flasche bei der Produktion oder Abfüllung derselben); eine ähnliche Begründung auch in Trib. Savona, Urt. v. 31. 12. 1971, in: Giurisprudenza di merito 1973, S. 583 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 27. 02. 1980, Nr. 1376, in: Giur. it. 1980, I, 1, Sp. 1461–1463 (Haftung nach Art. 2043 Codice civile des Unternehmens, wo die explodierte Limonadenflasche abgefüllt wurde, aus vermutetem Verschulden); ebenso Cassazione civ., Urt. v. 28. 10. 1980, Nr. 5795, in: Resp. civ. prev. 1981, S. 392 ff. 99 Zur früheren Rechtslage im spanischen Recht vgl. J. Arrillaga, Die Haftung des Warenherstellers dem Verbraucher gegenüber im spanischen Recht. Rechtsvergleichende Betrachtung zum deutschen Recht, Diss. Univ. München 1971; A. Rojo y FernandézRío, La responsabilidad civil del fabricante (Studia albornotiana), Bruxelles 1974; Fr. Rico Pérez, La responsabilidad del productor en derecho español, in: Rev. de derecho privado 1978, S. 269 ff. 100 Zur Verbraucherschutzgesetzgebung im Jahre 1984 siehe auch Kap. 4, S. 416, Anm. 149, sowie im Einzelnen zur Produkthaftung J. Fröhlingsdorf, Das neue spanische Verbraucherschutzgesetz, in: RIW 1985, S. 99 ff., insb. S. 102–103; G. Brüggemann, Die Produkthaftung im spanischen Recht. Eine rechtsvergleichende Darstellung zum deutschen Recht und zur EG-Produkthaftungs-Richtlinie (Steuer, Wirtschaft und Recht, Bd. 42), Bergisch Gladbach 1988.

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Der Verbraucher und der Anwender sind für diejenigen Schäden zu entschädigen, die ihnen durch den Verbrauch von Gütern, die Benutzung von Produkten oder Inanspruchnahme einer Dienstleistung entstehen, es sei denn, dass sie diese allein selbst zu verantworten haben, oder diese sonst in ihren Verantwortungsbereich fallen. Art. 26 Las acciones u omisiones de quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios, determinantes de daños o perjuicios a los mismos, darán lugar a la responsabilidad de aquéllos, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad. Dasjenige Handeln oder Unterlassen, welches in dem Herstellen, der Einfuhr, der Lieferung, oder sonstiger Vermittlung von Produkten und Leistungen an den Verbraucher oder den Benutzer besteht und einen Schaden verursacht hat, begründet eine Haftung, es sei denn, dass feststeht oder bestätigt werden kann, dass den gesetzlichen Mindestanforderungen entsprochen wurde und außerdem der das Produkt erfordernden Vorsicht und Sorgfalt und entsprochen wurde. Art. 28 (1) No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, se responderá de los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario. (2) En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y productos farmacéuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios de transporte, vehículos a motor y juguetes y productos dirigidos a los niños. (3) Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la cuantía de 500 millones de pesetas. Esta cantidad deberá ser revisada y actualizada periódicamente por el Gobierno, teniendo en cuenta la variación de los índices de precios al consumo. (1) Unbeschadet der Bestimmungen der vorangehenden Artikel besteht eine Haftung auch für diejenigen Schäden, die sich aus der richtigen Anwendung oder dem sachgemäßem Ver- und Gebrauch von Gütern und Dienstleistungen ergeben, soweit es in der Natur der Sache liegt, oder es gesetzlich bestimmt ist, dass diese eine Qualitätsgarantie im Sinne eines feststehenden Standards hinsichtlich der Reinheit, Wirksamkeit oder Sicherheit beinhalten. Diese Kriterien müssen objektiv bestimmbar sein und setzen voraus, dass sie technisch, sowie fachmännisch und systematisch auf ihre Qualität überprüft werden. (2) In jedem Falle unterliegen diesem Haftungsregime Nahrungsmittel, Hygiene- und Reinigungsmittel, sowie Kosmetika, Arzneimittel, Gesundheitsdienste, auch die Gasund Stromversorgung, elektronische Haushaltsgeräte und Personenaufzüge, Transportmittel, motorbetriebene Fahrzeuge, Kinderspielzeuge, und andere Produkte, die für Kinder bestimmt sind. (3) Unbeschadet anderer gesetzlicher Bestimmungen begrenzt sich die Haftung aufgrund dieser Vorschrift auf 500 Millionen Peseten. Diese Haftungsgrenze unterliegt einer regelmäßigen Nachprüfung und gegebenenfalls einer Angleichung durch die Regierung. Maßgeblich ist dabei die Veränderung des Verbraucherpreisindex.

Der Ausgleich über eine deliktische Haftung

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Ebenso wie bei den meisten kontinentalen Rechtsordnungen, so fand das Problem der Produkthaftung auch im niederländischen Recht ihre dogmatische Einordnung im Recht der deliktischen Haftung.101 Auch die niederländische Rechtsprechung scheint relativ spät, erst nach dem Zweiten Weltkrieg, mit solchen Fallkonstellationen konfrontiert worden zu sein. Erstmals hatte der Hof Amsterdam im Jahre 1957 das Problem der Haftung eines Unternehmens zu beurteilen, das importierte Fahrzeugteile zusammenstellte.102 Im niederländischen Schrifttum erscheint die erste Monographie zum Thema erst im Jahre 1974.103 In den darauffolgenden Jahren entwickelte der Hoge Raad in seiner Judikatur auf der Grundlage der allgemeinen Deliktshaftung, nach Art. 1401 des alten Burgerlijk Wetboek von 1838,104 strenge Kriterien der dem Hersteller obliegenden Verkehrssicherungspflichten. Durch die Umkehr der Beweislast zugunsten des geschädigten Endbenutzers und durch die Statuierung von strengen Informations- und Warnpflichten des Produktherstellers nahm die niederländische Rechtsprechung eine Position ein, die ganz mit der damaligen deutschen Judikatur vergleichbar ist. Im »Heißwasser-Flaschen- oder Lekkende-Kruik-Fall« entschied etwa das niederländische Kassationsgericht im Jahre 1973, dass selbst wenn der Hersteller den Beweis erbringt, die Produktionsabläufe effektiv kontrolliert zu haben, ihn dies nicht von einer solchen Haftung befreit105 und ebenso, dass ein Hersteller damit 101 Zur Entwicklung hier des niederländischen Rechts siehe allgemein Chr. v. Bar (Hrsg.), Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, Rz. 336, S. 371; L. Dommering-van Rongen, Product liability in the Netherlands, in: ERPL 1994, S. 245–252. 102 Siehe Hof Amsterdam, Urt. v. 27. 06. 1957, in: Ned. Jur. 1958, Nr. 104 (Der Kläger war wegen einer defekten Lenkung seines Fahrzeugs verunglückt; das beklagte Unternehmen war nicht der Hersteller, sondern nur der Importeur dieses Fahrzeugsteils aus den USA und beschränkte sich nur darauf, die Autos in den Niederlanden zusammenzubauen; das Gericht gab zwar zu, dass eine spezifische Kontrolle jeden Einzelteils für das Unternehmen unmöglich sei; das Unternehmen, das die Montage übernommen hat, trage jedoch dieses Restrisiko). 103 Vgl. G. H. A. Schut, Produktenaansprakelijkheid, Zwolle 1974, insb. S. 124 ff. zur Ablehnung im niederländischen Schrifttum einer vertraglichen Haftung des Produktherstellers; aus dem späteren niederländischen Schrifttum siehe G.M.F. Snijders, Produktveiligheid en aansprakelijkheid. Veiligheidseisen, preventieve veiligheidskeuringen en de aansprakelijkheid voor door gebrekkige produkten veroorzaakte schaden in de Bondsrepubliek en Nederland, Deventer 1987; J. Knottenbelt, Hoofdstukken productaansprakelijkheid, Zwolle 1991; L. Dommering-van Rongen, Produktenaansprakelijkheid: een nieuwe Europese privaatrechtelijke regeling vergeleken met de produktenaansprakelijkheid in de Verenigde Staten (Europese Monografieën, vol. 37), Deventer 1991. 104 Zum niederländischen Deliktsrecht vgl. Kap. 13, S. 1449 ff. 105 Siehe Hoge Raad, Urt. v. 02. 02. 1973, in: Ned. Jur. 1973, Nr. 315 (Ein Warmwasserbehälter, benutzt zur Erwärmung der Wiege eines Neugeborenen, hatte sich als undicht erwiesen und das heiße Wasser hatte dabei das Kind schwer verletzt; nach Ansicht des Gerichts trage der Hersteller auch bei einem Ausreißer die Beweislast, alles Erforderli-

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rechnen muss, dass ein Teil der Produktabnehmer die empfohlenen Vorsichtsmaßnahmen missachten wird. Im »Halcion-Fall«106 weitete der Hoge Raad im Jahre 1989 die Verkehrssicherungspflicht eines Arzneimittelherstellers insoweit aus, dass die Registrierung und Zulassung eines Medikaments den Hersteller nicht von der Haftung befreit. Dabei nimmt der Hoge Raad in dieser Entscheidung den Begriff des Produktfehlers in der EG-Richtlinie vorweg, obwohl diese damals noch nicht erlassen und umgesetzt worden war.107 Demnach obliege dem Hersteller, vor Nebenwirkungen von Medikamenten zu warnen und zwar selbst dann, wenn der Patient nicht solche Nebenwirkungen zu erwarten hat. Diese Judikatur behält deshalb ihre Bedeutung für das niederländische Recht auch heute, nachdem die europäische Richtlinie inzwischen Bestandteil des niederländischen NNBW geworden ist.108 Folgende Entscheidung über den Fall einer explodierten Limonadenflasche zeigt exemplarisch, wie der Hoge Raad damals schon vor Geltung der europäischen Richtlinie 85/374/EWG deren Schutzniveau in seiner Rechtsprechung bereits faktisch verwirklicht hatte.109 che zur Kontrolle getan zu haben; der Hersteller müsse ferner auch davon ausgehen, dass nicht alle Produktbenutzer die empfohlenen Sicherheitsmaßnahmen beachten werden). 106 Vgl. Hoge Raad, Urt. v. 30. 06. 1989, in: Ned. Jur. 1990, Nr. 652 sowie in: Tijdschrift voor consumentenrecht 1989, S. 205 ff. und 354 ff.; im Einzelnen dazu L. Dommeringvan Rongen, Product liability, S. 248–251. 107 Siehe auch Hoge Raad, Urt. v. 09. 10. 1992, in: Ned. Jur. 1994, Nr. 535 sowie in: Rechtspraak van de week (RvdW) 1992, Nr. 219 (Die Klägerinnen waren die Töchter von Frauen, die während der Schwangerschaft ein Arzneimittel der beklagten Produzenten eingenommen hatten, das zur Verminderung von Fehl- und Frühgeburten dienen sollte; die Kinder von solchen Patientinnen trugen aber nachweislich ein erhöhtes Risiko für eine seltene Form von Krebserkrankung; wegen der langen Zeit zwischen Einnahme des Medikaments durch die Mutter und Erkrankung der Klägerinnen sowie wegen der hohen Anzahl von Hersteller und Lieferanten des Produkt war den Klägerinnen ein direkter Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen Medikamenteinnahme und Erkrankung faktisch nicht möglich. Auf den Fall war noch das alte Recht anwendbar; der Hoge Raad wandte jedoch zum Schutz der Klägerinnen und zur Verurteilung der beklagten Hersteller zu einer gesamtschuldnerischen Haftung analog die Norm des neuen Art. 6:99 NNBW zur alternativen Kausalität an, der eigentlich für den Fall gedacht ist, dass es ein Opfer und mehrere Täter mit unterschiedlicher Tatbeteiligung gibt; das Gericht verwies ferner auf die künftige Umsetzung der EU-Richtlinie); dazu I. Klinge van Rooij/E. Snijder, Auf dem Weg zu einem neuen Produkthaftungsrecht. Das DES-Urteil des Hogen Raad, in: EuZW 1993, S. 569–573 und infra Anm. 239. 108 Dazu später, S. 1720 ff. 109 Zu den neueren Entwicklungen in der niederländischen Rechtsprechung vgl. L. Dommering-van Rongen, Product liability in the Netherlands: a European perspective, in: E. Hondius (Ed.), Modern Trends in Tort Law. Dutch and Japanese Law Compared, Kluwer Law International, The Hague/London/Boston 1999, S. 135-145; L. Dommeringvan Rongen, Productaansprakelijkheid. Een rechtsvergelijkend overzicht, Deventer

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Hoge Raad, Urt. v. 24. 12. 1993, in: Ned. Jur. 1994, Nr. 214, S. 916 ff., insb. S. 920–921 Der Kläger, Herr Leebeek, versuchte in einem Lokal eine Flasche Cola zu öffnen, und zwar ohne eine besondere Kraftanstrengung oder sonstige Gewaltausübung. Abrupt explodierte die Flasche, und der Kläger wurde schwer an seiner linken Hand verletzt. Eine Klage auf Schadenersatz wurde gegen die Firma erhoben, die ein solches Getränk in den Niederlanden vertrieben hatte. Bei diesem Fall war noch Art. 1401 des Burgerlijk Wetboek von 1838 anwendbar. Die einschlägigen Normen zur Haftung des Produzenten im NNBW und nach dem Gesetz von 1990 waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Kraft. Das Appellationsgericht wies die Klage mit der Begründung ab, der Kläger habe den Beweis, dass die Flasche schadhaft war, nicht erbracht. Das Kassationsmittel gegen diese Entscheidung war erfolgreich. Wie der Generalanwalt A. Hartkamp im Einzelnen vortrug, benachteiligte eine solche Verteilung der Beweislast den Kläger unangemessen. Wenn der Kläger den Beweis hätte erbringen dürfen – was er angeboten hatte –, dass er nur versucht habe, die Flasche wie üblich, in völlig gewöhnlicher Weise zu öffnen, dann wäre ein weiterer Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen Schadhaftigkeit der Flasche und deren Explosion nicht mehr erforderlich. Ein solcher Zusammenhang habe nämlich völlig nahe gelegen (res ipsa loquitur). Dieser Ansicht schloss sich der Hoge Raad an und hob die angegriffene Entscheidung des Appellationsgerichts auf. A. Hartkamp, Conclusie, ebda., S. 918 ff., insb. S. 919 » (…) Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep: 5. Voorop gesteld zij dat, zoals de rechtbank heft beslist en door partijen niet is bestreden, op deze zaak Art. 1401 BW (oud) van toepassing is. De op de Europese richtlijn produktenaansprakelijkheid gebaseerde Art. 1407a-I BW (oud) (thans Art. 6:185-193 BW), ingevoerd bij de wet van 13 sept. 1990, Stb. 1990, 487, zijn blijkens Art. II van die wet niet van toepassing, aangezien de fles voor de inwerkingtreding van die wet (1 nov. 1990) in het verkeer is gebracht. Men zie over het breken en ontploffen van flessen Schut, Produktenaansprakelijkheid (1974), nr. 240, Dommering-Van Rongen, Produktenaansprakelijkheid (1991), p. 207 en 290. (…) Het tweede gedeelte van het middel is gericht tegen de beslissing van het hof (r.o.4.5 en 4.6) inzake het door Leebeek te leveren bewijs dat de fles gebrekkig was. Ik acht de motiveringsklacht gegrond. Leebeek heeft gesteld en te bewijzen aangeboden dat de hals van de fles is afgebrokekn terwijl hij de fles op normale wijze trachtte te opoenen. Nu het hof zich over de juistheid hiervan niet heeft uitgesproken moet daarvan veronderstellenderwijs worden uitgegaan. Het komt mij voor dat indien die stelilng juist zoú blijken te zijn, daaruit voorshands moet worden afgeleid dat de fles op het ogenblik van openen gebrekkig was. Dit vloeit naar ijn mening ook voort uit het betoog van Vrumona, dat hierboven in nr. 3 is weergegeven. Het geval lijkt mij een schoolvoorbeeld van »res ipsa loquitur«, in de zin dat uit de gestelde toedracht (indien bewezen) kann worden afgeleid dat de schade wird veroorzaakt door een gebrek van de zaak, behoudens door de gedaagde te leveren tegenbewijs; vgl. o.m. Schut, a.w., nr. 41, Asser-Hartkamp III nrs. 176 en 211, Dommmering-Van Rongen, a.w., p. 288 e.v. Hetgeen het hof hier in 2000; I. Giesen/ M. Loos, Liability for Defective Products and Services: The Netherlands, in: E.H. Hondius/C.A. Joustra (eds.), Netherlands Reports to the Sixteenth International Congress of Comparative Law, Brisbane/Antwerpen/Oxford 2002.

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r.o. 4.6 tegenover heeft gesteld, is m.i. zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Natuurlijk is het mogelijk, zoals Vrumona heeft betoogd, dat het gebrek pas is opgetreden nadat de fles haar bottelarij had verlaten, bijv. door ruwe behandeling bij het vervoer of door Leebeek zelf, in dat uij om deze of andere redenen geen schuld heeft gehad aan het ontstaan van het gebrek. Maar ik kann, anders dan in de schriftelijke toelichting zijedens Vrumona (nr. 36) wordt betoogd, in het arrest niet lezen dat het hof zich daaromtrent zou hebben willen uitspreken. Dit is kennelijk ook de gedachtengang van de rechtbank geweest, die na het verstrekken van de bewijsopdracht elke veredere beslissing heeft aangehouden. Zoals boven uiteengezet, was het hof niet aan die gedachtengang gebonden, maar dit laat onverlet dat ‘s hofs beslissing, zelfstandig beoordeeld, onvoldoende gemotiveerd kann zijn. Zoals gezegd, is dat m.i. het geval. (…) « Hoge Raad, ebda., S. 920–921. » (…) 3.6. Het middel voert in de tweede plaats een motiveringsklacht aan tegen ‘s hofs oordeel dat het bewijs van het feit dat de betreffende Pepsi Cola fles een gebrek vertoonde, op Leebeek rust. Deze klacht is gegrond. Leebeek heeft gesteld en te bewijzen aangeboden dat de hals van de fles is afgebroken, terwijl hij de fles op normale wijze trachtte te openen. De rechtbank heeft hem het bewijs hiervan opgedragen, maar is, na verhoor van getuigen, door de hiervoor in 3.2 aangegeven wijze van afdoening van de zaak niet meer toegekomen aan beantwoording van de vraag of Leebeek is geslaagd in het bewijs daat hij de fles op normale wijze trachtte te openen. Het hof heeft geoordeeld dato p Leebeek de bewijslast rust omtrent het feit dat de betreffende fles een gebrak vertoonde, en dat voor deze gebrekkigheid geen bewijs voorhanden is, zodat de vordering van Leebeek niet toewijsbaar is. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd nu het hof daarbij is voorbijgegaan aan de vraag of Leebeek is geslaagd in het bewijs dat hij de fles op normale wijze trachtte te openen. Het hof mocht daaraan niet voorbijgaan, omdat, indien Leebeek in dit bewijs geslaagd moet worden geoordeeld, in de in dat geval vaststaande toedracht besloten ligt dat de schade is veroorzaakt door een gebrek van de fles, behourdens de annwezigheid van bijzondere omstandigheden waaruit iets anders zou volgen, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld, en behoudens door Vrumona te leveren tegenbewijs. (…) «

Auch die schwedische Rechtsprechung und ebenso die Judikatur in den übrigen nordischen Ländern kannten bereits vor dem Inkrafttreten der EU-Richtlinie zur Produkthaftung Kriterien, die einer strikten Haftung des Warenherstellers Drittabnehmern gegenüber gleichkamen. Die Grenze zwischen einer vertraglichen und einer deliktischen Qualifikation einer solchen Haftung blieb dabei unklar. Die skandinavischen Gerichte lösten sich hier von einer orthodoxen Sicht der »privity of contract« und akzeptierten auf der Grundlage des Nordischen Kaufgesetzes Schadensersatzansprüche unmittelbar gegen den Lieferanten und den Hersteller. Solche Ansprüche standen allerdings unter dem Vorbehalt von Haftungsfrei-

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zeichnungsklauseln in allgemeinen Lieferbedingungen.110 Zusammenfassend lässt sich insoweit festhalten, dass eine große Anzahl von europäischen Rechtsordnungen längst vor der EU-Richtlinie zur Produkthaftung aus dem Jahre 1985 eine sehr strenge deliktische Haftung des Herstellers Drittabnehmern gegenüber hinsichtlich eines schadensstiftenden Produkts kannte. Eine solche Haftung knüpfte prinzipiell an ein fehlerhaftes und vorwerfbares Verhalten des Herstellers im Produktions- und Vertriebsprozess als Zurechnungskriterium an, und fand darin ihre Grundlage. Zugleich eröffneten die Umkehr der Beweislast oder vergleichbare argumenative Kunstgriffe den Weg, dem geschädigten Konsumenten bei der Durchsetzung seiner Ansprüche im Haftungsprozess zu helfen.111 3. Die Lösung über eine vertragliche Haftung Die französische Rechtsprechung hat zunehmend die deliktische Konstruktion des Problems aufgegeben.112 Unabhängig davon, ob man 110 Siehe als exemplarisch für die schwedische Rechtsprechung HD, Urt. v. 03. 07. 1989, in: NJA 1989-66, S. 389 (Der Högsta Domstol rechtfertigt die strikte Haftung des Herstellers mit einem Hinweis auf die damalige europarechtliche Entwicklung und auf das schwedische Produktsicherheitsgesetz). Das dänische Produkthaftungsgesetz (»lov om produktansvar«, Nr. 371) vom 07. 06. 1989, Art. 11 Abs. 3 hat diesen direkten Haftungsanspruch gegen jeden Lieferanten kodifiziert; zu dessen Richtlinienwidrigkeit nach der Rechtsprechung des EuGH vgl. infra S. 1737 ff. Vgl. zur Entwicklung im schwedischen und allgemein im nordischen Recht A. Vinding Kruse, Producer’s Liability in Scandinavian Law, in: Die Haftung des Warenherstellers. Verhandlungen der Fachgruppe für Zivilrechtsvergleichung anlässlich der Tagung für Rechtsvergleichung in Kiel vom 8. bis 11. September 1965 (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 28), Frankfurt a. M./Berlin 1966, S. 55 ff., insb. S. 70 bibl. Hinweise; B. Dahl, Product Liability in Scandinavian Law, in: Scandinavian Studies in Law 1975, S. 59–100; B. W. Dufwa, Responsabilité du fait des produits en droit suédois, in: Rev. int. dr. comp. 1977, S. 525 ff.; Chr. Bloth, Produkthaftung in Schweden, Norwegen und Dänemark (Abhandlungen zum Recht der internationalen Wirtschaft, Bd. 29), Heidelberg 1993, insb. S. 76–79 zur Produkthaftung in dänischem Recht; Chr. v. Bar (Hrsg.), Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, S. 486, Anm. 478; Bd. II, Rz. 274, Anm. 608. 111 Vgl. J. A. Jolowicz, Product Liability in the EEC, in: D. S. Clark (ed.), Comparative and Private International Law. Essays in Honor of John Henry Merryman, S. 369 ff., insb. S. 373. 112 Vgl. z. B. die ausführliche Darstellung von M. Schley, Das französische Produkthaftungsrecht und die bei grenzüberschreitenden Vertragsketten im deutsch-französischen Rechtsverkehr auftretenden Probleme (Untersuchungen zum Europäischen Privatrecht Bd. 4), Berlin 2001, S. 23–161; zuletzt R. Freitag, Der Einfluß des europäischen Gemeinschaftsrechts auf das internationale Produkthaftungsrecht (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht Bd. 83), Tübingen 2000, 23 ff.; grundlegend S. Whittaker, Liability for Products. English Law, French Law and European Harmonization, Oxford 2005, insb. Part 1, S. 19–301, mit einem umfassenden Vergleich der Entwicklung der Produkthaftung im französischen und im englischen Recht vor der Richtlinie von 1985; siehe dazu M. Graziadei, in: Riv. dir. civ. 2008, I, S. 859–864.

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angesichts der massiven Kritik einen tendenziellen Rückgang der Differenzierung in »garde de la structure« und »garde du comportement« konstatieren will,113 spielte die Lösung über das Deliktsrecht für die Haftung des Produzenten,114 jedenfalls bis zur Umsetzung der EUProdukthaftungsrichtlinie eine geringe Rolle. Im französischen Recht stand vielmehr eine vertragliche Haftung des Herstellers im Vordergrund. Wegen des »principe de non-cumul des responsabilités«, das bekanntlich vertraglichen Ansprüchen den Vorrang vor deliktischen einräumt,115 ist nämlich die »gardien«-Haftung nicht anwendbar, wenn dem durch das Produkt Geschädigten, der zumeist ja auch dessen Käufer ist, vertragliche Ansprüche gegen den Produzenten zustehen. Bedeutung erlangt hier zum einen die Schadensersatzhaftung des Verkäufers für einen »vice caché« nach Art. 1645 Code civil, die für den Käufer günstiger ist, weil die französische Rechtsprechung bei einem gewerbsmäßigen Verkäufer (»vendeur professionnel«) unwiderleglich vermutet, dass dieser den versteckten Mangel der Sache zum Zeitpunkt des Verkaufs kannte.116 Der Verkäufer muss demnach für alle Schäden gerade stehen, die dem Käufer aus der Fehlerhaftigkeit der Sache entstanden sind. Zum anderen hat nun der Endkäufer durch die von der französischen Judikatur entwickelte Rechtsfigur der »action directe«117 gegen jeden Vormann in der Absatzkette, und nicht nur gegen seinen unmittelbaren Vertragspartner, einen vertraglichen Anspruch. Er kann also direkt den Hersteller des fehlerhaften Produkts als Erstverkäufer desselben vertraglich nach Art. 1645 Code civil 113 So etwa Chr. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rz. 114. 114 Dazu S. 1725. 115 Im Einzelnen dazu Kap. 12, S. 1355, Anm. 17. 116 Siehe dazu H. Cl. Ficker, Die Schadensersatzpflicht des Verkäufers und seiner Vormänner bei Sachmängeln in der französischen Rechtsprechung (Arbeiten zur Rechtsvergleichung Bd. 13), Frankfurt a. M./Berlin 1962, insb. S. 28 ff.; im Einzelnen oben Kap. 7, S. 864, insb. Anm. 21. 117 Siehe erstmals Cass. civ., Urt. v. 12. 11. 1884, in: Dalloz 1885, S. 357 und in: Sirey 1886, I., S. 149; H. Solus, L’action directe et l’interprétation des articles 1753, 1798, 1994 du Code civil, Paris 1914, S. 144; vgl. ferner E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung (Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht), Bd. II, Berlin/Tübingen 1958, S. 263 ff., insb. S. 264; W. Wahl, Vertragsansprüche Dritter im französischen Recht. Unter Vergleichung mit dem deutschen Recht dargestellt an Hand der Fälle der action directe (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 9), Berlin/Leipzig 1935, S. 21–25; zuletzt Ch. Jamin, La notion d’action directe (Bibliothèque de droit privé, n. 215), Paris 1991; F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Les Obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 1187–1197, S. 11311142 und, rechtsvergleichend, S. Schulz, Die französische action directe. Modell für einen Gewährleistungsdurchgriff im deutschen Kaufrecht? (Europäische Hochschulschriften. Rechtswissenschaft Bd. 2720), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 1999; J. Bauerreis, Das französische Rechtsinstitut der action directe und seine Bedeutung in internationalen Vertragsketten (Untersuchungen zum Europäischen Privatrecht Bd. 5), Berlin 2001.

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belangen.118 Das Problem dieser Haftungskonstruktion über die kaufrechtliche Gewährleistung war allerdings – vor der Reform von 2006 – die kurze Verjährungsfrist des Art. 1648 Code civil a.F. (»bref délai«).119 Aus diesem Grund griff die Cour de cassation auf die Rechtsfigur der »obligation contractuelle de sécurité«120 zurück und entwickelte daraus eine vertragliche Verkehrssicherungspflicht des Verkäufers bzw. des Herstellers, welche bei Schäden an der Kaufsache selbst oder an andere Sachen des Käufers eine Schadensersatzpflicht begründet, die der allgemeinen Verjährungsfrist unterliegt.121 Cass. civ., 1ère, Urt. v. 11. 06. 1991, in: Bull. civ. 1991, I, Nr. 201122 Die Beklagte, eine belgische Kapitalgesellschaft, vermarktete in Nordfrankreich Wohnmobile, die von einem englischen Unternehmen produziert wurden. Sie hatte dem ebenfalls verklagten Verkäufer das ausschließliche Verkaufsrecht für diese Fahrzeuge eingeräumt. Die Käufer eines dieser Wohnmobile waren darin an einer Kohlenmonoxyd-Vergiftung gestorben. Der Tod war durch einen Konstruktionsfehler der Heizung und mangelnde Belüftung verursacht worden. Die Vorinstanz verurteilte Hersteller und Verkäufer des Wohnmobils gesamtschuldnerisch zu Schadensersatzzahlungen an die klagenden Erben. Die Beklagten beriefen sich in ihrer Kassationsbeschwerde auf die Verstreichung der »bref délai« von Art. 1648 Code civil a. F. für die Geltendmachung der kaufvertraglichen Haftung. Die Cour de cassation wies die Beschwerde zurück mit der Begründung, Produzent und Verkäufer treffe eine vertragliche Sicherungspflicht, wonach nur fehlerfreie Produkte geliefert werden dürfen, die für den Käufer und dessen Eigentum keine Gefahren mit sich bringen. Diese Pflicht unterliege aber nicht der kurzen Verjährung des Art. 1648 Code civil a. F. » Attendu que la société de droit belge Zeebrugge Caravans (la société Zeebrugge) a obtenu le droit de commercialiser en Belgique et dans le nord de la France des mobil118 Vgl. aus der älteren Literatur H. Mazeaud, La responsabilité civile du vendeurfabricant, in: Rev. trim. civ. 1955, S. 611 ff., insb. S. 612–620; H. Cl. Ficker, Die Schadensersatzpflicht des Verkäufers und seiner Vormänner bei Sachmängeln in der französischen Rechtsprechung (Arbeiten zur Rechtsvergleichung Bd. 13), Frankfurt a. M./Berlin 1962, insb. S. 118–137. 119 Siehe dazu oben Kap. 7, S. 869 f. 120 Vgl. zu ihr im Einzelnen P. Jourdain, L’obligation de sécurité (A propos de quelques arrêts récents), in: Gaz. Pal. 1993, S. 1171–1176. Zur Frage der Anwendbarkeit der »obligation de sécurité« im vorvertraglichen Bereich siehe Kap. 12, S. 1374 ff. 121 Vgl. bereits schon zuvor Cass. civ. ass. plén., Urt. v. 07. 02. 1986, in: JCP 1986, II, Nr. 20615, sowie in: Dalloz 1986, Jur., S. 293; deutsche Übers. in: RIW 1987, S. 307, mit Anm. v. P. Klima, ebda., S. 307 ff. (Direktanspruch des Letztabnehmers gegen den Hersteller von Material zur Wärmeisolierung); siehe ferner Cass. civ., 1ère, Urt. v. 20. 03. 1989, in: Dalloz 1989, Jur., S. 381, mit Anm. v. Ph. Malaurie, ebda. (Explosion eines Fernsehgeräts). 122 Siehe die Anm. v. G. Viney in: JCP 1992, I, Nr. 3572, S. 158 f.; Anm. v. P. Jourdain in: Rev. trim. civ. 1992, S. 114 ff.; Anm. v. O. Tournafond in: Dalloz 1993, Sommaires commentés, S. 241 f.

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homes fabriqués par la société de droit anglais Aline Industrial; que cette société belge a concédé à la société de droit français Mondial caravaning l’exclusivité des ventes de mobil-homes Aline pour les départements du Nord et du Pas-de-Calais; que cette dernière société a livré le 2 novembre 1979 un mobil-home Aline aux époux Houziaux-Verkaemer; que, le surlendemain, les corps des deux acquéreurs ont été découverts inanimés dans leur véhicule; que le médecin local a diagnostiqué une intoxication par l’oxyde de carbone dégagé par le chauffage au gaz équipant le véhicule; que l’expert commis a attribué les deux décès à une mauvaise conception du radiateur à gaz propane et à une insuffisance de ventilation; que l’arrêt attaqué a déclaré les sociétés Zeebrugge et Mondial Caravaning responsables in solidum des dommages subis par les époux Houziaux-Verkaemer, les a condamnées à payer diverses sommes à leurs héritiers, mais a débouté ces derniers de leur action en résolution de la vente du mobil-home, faute d’avoir été exercée dans le bref délai imparti par l’article 1648 du Code civil; que la société Zeebrugge et les consorts Houziaux-Verkaemer ont formé respectivement pourvoi principal et pourvoi incident; Sur le premier moyen du pourvoi principal de la société Zeebrugge Caravans, pris en sa première branche: Attendu que la société Zeebrugge fait grief à l’arrêt d’avoir retenu sa responsabilité contractuelle envers les consorts Houziaux-Verkaemer, alors, selon le moyen, que l’action en dommages-intérêts fondée sur le défaut de la chose vendue est soumise aux règles gouvernant l’action en garantie des vices cachés; qu’en l’espèce ledit arrêt a constaté que cette action intentée par les consorts Houziaux-Verkaemer était irrecevable, comme n’ayant pas été exercée dans le bref délai imparti par l’article 1648 du Code civil; qu’en déclarant néanmoins la société Zeebrugge responsable contractuellement envers ces derniers des conséquences dommageables du vice de la chose vendue la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1645 et 1648 du Code civil; Mais attendu que l’action en responsabilité contractuelle exercée contre le vendeur pour manquement à son obligation de sécurité, laquelle consiste à ne livrer que des produits exempts de tout vice ou de tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou pour les biens, n’est pas soumise au bref délai imparti par l’article 1648 du Code civil; que c’est donc sans contradiction que la cour d’appel a accueilli la demande principale en dommages-intérêts formée à l’encontre de la société Zeebrugge par les consorts Houziaux-Verkaemer, tout en écartant, pour ne pas avoir été intentée dans le bref délai dudit article 1648, leur demande reconventionnelle en résolution de la vente du mobil-home défectueux, exercée dans le cadre de la garantie des vices cachés; Qu’il s’ensuit que, pris en sa première branche, le moyen ne peut être accueilli; (…); Par ces motifs: rejette (…) «

Durch diese grundlegende Entscheidung wurde die »obligation de sécurité de résultat«123 des Herstellers aus dem Zusammenhang der kaufrechtlichen Haftung der Art. 1641 ff. Code civil losgelöst und als eigenständige Haftungsgrundlage etabliert.124 Demnach bezieht die Cour de 123 Dazu im Einzelnen Kap. 6, S. 686. 124 So die Bemerkungen und Kommentare von G. Viney, in: JCP 1992, I, Nr. 3572, S. 159; P. Jourdain, Responsabilité civile, in: Rev. trim. civ. 1992, S. 114. Die Entscheidung erfuhr eine Bestätigung durch Cass. civ., 1ère, Urt. v. 27. 01. 1993, in: Bull. civ. 1993, I, Nr. 44, S. 29 (Eine fehlerhafte Patrone, hergestellt beim beklagten Unternehmen, hatte zur Explosion der Jagdwaffe des Klägers und zu dessen Verletzung geführt; die Scha-

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cassation in den Schutzbereich der Verkehrssicherungspflicht des Warenherstellers nicht nur dessen Vertragspartner, sondern auch vertragsunbeteiligte Dritte ein. Als exemplarisch kann folgende Entscheidung gelten. Cass. civ., 1ère, Urt. v. 17. 01. 1995, in: Dalloz 1995, Jur., S. 350 f.125 Ein Mädchen hatte sich beim Sportunterricht an einem Spielgerät verletzt. Dieses war von der Schule beim Beklagten gekauft worden, der seinerseits das Gerät bei einem Unternehmen bestellt hatte, das wiederum von einem anderen Unternehmen hatte herstellen lassen. Prozessgegner der Eltern des Opfers waren die Schule und sämtliche beteiligte Unternehmen. Diese wendeten ein, dass die Vermarktung des Spielgeräts von der zuständigen Behörde genehmigt worden sei und dass der Fehler nicht erkennbar sei. Die Cour de cassation sprach den Eltern des Kindes Schadensersatz nicht nur gegen die Schule, sondern auch gegen das Vertriebsunternehmen und gegen den Hersteller gesamtschuldnerisch zu mit der Begründung, es handele sich dabei nicht um eine deliktische Haftung sondern um eine vertragliche Verkehrssicherungspflicht des Herstellers und Erstverkäufers. Diese habe sich bei einem »vendeur professionnel« nicht nur auf den Käufer, sondern auch auf Dritte zu beziehen, die in keiner vertraglichen Verbindung mit ihm stehen.126 » La Cour: – Attendu selon l’arrêt attaqué que la jeune Nelly Morice, alors âgée de 4 ans, a été blessée à l’œil droit le 25 septembre 1984 en jouant dans la cour de l’école privée de Saint-Vincent-sur-Oust (Mayenne) avec un cerceau en matière plastique faisant partie d’un lot habituellement utilisé dans l’établissement pour les exercices de psychomotricité; que ce cerceau avait été vendu à l’école par la société Lafoly et de Lamarzelle, qui les avait elle-même commandés à la société Armand Colin et Bourredensersatzklage des Klägers hatte auf Grundlage der Artt. 1135 und 1147 Code civil Erfolg). Erwähnt sei es, dass einige Untergerichte eine Rechtsgrundlage hierfür auch in Art. L 221-1 Code de la consommation sehen (»les produits et les services doivent, dans des conditions normales d’utilisation ou dans d’autres raisonnablement prévisibles par le professionnel, présenter la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre et ne pas porter atteinte à la santé des personnes«), »interprété en tant que de besoin à la lumière de la directive«, so zuletzt Trib. gr. inst. Nanterre, Urt. v. 24. 05. 2002, in: Dalloz 2002, Sommaire S. 1885 (Krebserkrankung der Klägerin wegen eines gefährlichen Arzneimittels, das deren Mutter während der Schwangerschaft eingenommen hatte); kritisch dazu P. Jourdain, Responsabilité civile, in: Rev. trim. civ. 2002, S. 527–530. 125 Siehe dazu auch Anm.v. P. Jourdain, ebda., S. 351 ff.; ders., in: Rev. trim. civ. 1995, S. 631 ff.; G. Viney, Anm., in: JCP 1995, I, Nr. 3853, S. 267 ff.; Th. Kadner, Die Verantwortlichkeit des Zwischenhändlers für Schäden durch fehlerhafte Produkte. Entscheidung der Cour de cassation (1ère Chambre Civile) vom 17. Januar 1995, in: ZEuP 1997, S. 847–862; eher kritisch Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, Rz. 274; zu dieser französischen Judikatur siehe allgemein zuletzt grundlegend W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldensprinzip? Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Vertragshaftung (BGB, Code civil und Einheitsrecht) (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht Bd. 179), Tübingen 2007, S. 265–273. 126 Eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Cases, Materials and Texts on National, Supranational and International Tort Law, S. 624–625.

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lier au cours de l’année 1982; que cette dernière société avait fait fabriquer ce type de cerceau d’abord par la société Omniplast, puis par la société Planet Wattohm, qui avait absorbé celle-ci, ces cerceaux figurant sur ses catalogues sous la rubrique »matériel pour mouvements et rythmes«; qu’un jugement d’un tribunal de grande instance a déclaré l’école et la société Armand Colin et Bourrelier, responsables in solidum, et condamné celles-ci à payer certaines sommes aux parents, administrateurs légaux des biens de leur fille Nelly; qu’il a mis la société Lafoly et de Lamarzelle et la société Wattohm hors de cause; que l’arrêt a confirmé le jugement en ce qui concerne les condamnations prononcées, ainsi que la mise hors de cause de la société Lafoly et de Lamarzelle; que, le réformant pour le surplus, il a débouté les époux Morice et la société Armand Colin et Bourrelier des demandes qu’ils avaient formées contre l’école et la mutuelle Saint-Christophe, son assureur, et condamné la société Planet Wattohm, devenue depuis Wattohm SA, à garantir la société Armand Colin et Bourrelier des condamnations prononcées contre elle; Sur le premier moyen du pourvoi incident et provoqué de la société Armand Colin et Bourrelier: – Attendu que la société Armand Colin et Bourrelier reproche à l’arrêt de l’avoir déclarée responsable des conséquences de l’accident dont a été victime la jeune Nelly Morice, lié au vice de fabrication que représentait le cerceau litigieux, alors selon le moyen que la société, distributeur du cerceau, qui avait obtenu l’agrément du Centre national de documentation pédagogique lors de la commercialisation de ce produit, ce que constate l’arrêt, ne pouvait être considérée comme ayant commis un manquement pour n’avoir pas procédé à un examen technique approfondi, dès lors que le vice affectant le cerceau, imputable au seul fabricant, n’était pas apparent et qu’il n’était pas soumis à des normes entrées en vigueur ultérieurement; que dès lors, l’arrêt n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a entaché sa décision d’une violation de l’article 1382 du Code civil; Mais attendu que le vendeur professionnel est tenu de livrer des produits exempts de tout vice ou de tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou les biens; qu’il en est responsable tant à l’égard des tiers que de son acquéreur; que la cour d’appel qui retient souverainement que les cerceaux présentaient, en raison du principe même de leur conception, un risque d’accident, a par ce seul motif légalement justifié sa décision et que le moyen est inopérant; D’où il suit que le moyen n’est pas fondé; Sur le second moyen du pourvoi principal de la société Planet Wattohm SA: – Attendu que la société Planet Wattohm fait grief à l’arrêt de l’avoir condamnée à garantir la société Armand Colin et Bourrelier des condamnations prononcées contre elle, alors, selon le moyen, que sur le fondement de l’article 12513 du Code civil, le codébiteur in solidum n’a de recours contre son coobligé que pour la part de ce dernier; que si les deux codébiteurs sont fautifs, la contribution définitive à la dette de réparation se fait en fonction de la gravité de leurs fautes respectives; que dès lors, en l’espèce, en condamnant la société Planet Wattohm à garantir intégralement la société Armand Colin et Bourrelier des condamnations mises à sa charge, tout en relevant que la société Armand Colin et Bourrelier avait commis une faute en relation de causalité avec le dommage subi par la victime, la cour d’appel a méconnu le texte susvisé; Mais attendu que la cour d’appel a retenu que le vice du cerceau, cause du dommage subi par Nelly Morice, était entièrement imputable à la société Planet Wattohm, qui a seule conçu et fabriqué ce produit; qu’elle en a exactement déduit que tenue de vendre à la société Armand Colin et Bourrelier des cerceaux exempts de tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou pour les biens, elle devait la garantir de la totalité des condamnations prononcées contre elle en réparation du

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dommage ainsi causé à Nelly Morice; que le moyen n’est donc pas fondé; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de la société Planet Wattohm, le second moyen du pourvoi incident et provoqué de la société Armand Colin et Bourrelier, et le moyen unique du pourvoi provoqué des époux Morice: – Vu les articles 1135 et 1147 du Code civil; – Attendu que, contractuellement tenu d’assurer la sécurité des élèves qui lui sont confiés, un établissement d’enseignement est responsable des dommages qui leur sont causés non seulement par sa faute mais encore par le fait des choses qu’il met en œuvre pour l’exécution de son obligation contractuelle; – Attendu que pour écarter la responsabilité de l’école de Saint-Vincent-sur-Oust, l’arrêt énonce qu’il n’est pas démontré que l’accident ait été la conséquence d’une faute commise par cet établissement dans l’exécution de ses obligations contractuelles; – Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés; Par ces motifs: (…) casse (…) «

In einem späteren Urteil verlässt das französische Kassationsgericht hier endgültig das Kaufrecht und nennt als Rechtsgrundlage gleichzeitig die Artt. 1147 und 1384 Abs. 1 Code civil »interprétés à la lumière de la Directive CEE n° 85/374 du 24 juillet 1985«. Ganz offenkundig strebte die Cour de cassation mit dieser Judikatur eine Angleichung des französischen Rechts an das Haftungsregime der damals in Frankreich noch nicht umgesetzten EU-Richtlinie 85/374/EWG an. Grundlegend dazu: Cass. civ., 1ère, Urt. v. 28. 04. 1998, in: Bull. civ. 1998, I, Nr. 158, S. 104 sowie in: JCP 1998, II, S. 983 f. Eine Ehefrau und Mutter von vier Kindern hatte in einer Klinik im Rahmen der Extraktion einer Zyste eine mit dem HIV-Virus kontaminierte Blutspende erhalten. Als sie ihre Infektion mit der Krankheit bemerkte, erhob sie gegen den Lieferanten der Blutkonserve, das Centre régional de transfusion sanguine de Bordeaux Klage auf Schadensersatz. Der Ehemann und die Kindern machten zugleich gegen denselben Beklagten ihre immateriellen Schäden geltend. Das Schadensersatzbegehren des Ehegatten und der Kinder sah die Cour de cassation als begründet an. Dabei verwies sie auf eine Interpretation der Artt. 1147 und 1384 Abs. 1 Code civil im Lichte der EUProdukthaftungsrichtlinie, wonach der Produzent für die Schäden, die durch sein fehlerhaftes Produkt verursacht werden, sowohl gegenüber unmittelbar als auch gegenüber mittelbar Verletzten haftet, unabhängig davon, ob zwischen den Beteiligten vertragliche Beziehungen bestehen oder nicht.127

127 Siehe die Anmerkung v. P. Sargos, ebda., S. 981 ff. Siehe zu dieser Entscheidung und zu der vergleichbaren europäischen Rechtsprechung bei solchen Sachverhalten oben Anm. 55. Zuletzt Cass. civ. 1ère, Urt. v. 15. 05. 2007, in: Dalloz 2007, S. 1592 mit Anm. von I. Gallmeister sowie in: JCP 2007, I, Nr. 8, S. 125 mit Anm. von Ph. StoffelMunck (Haftung des Herstellers von Arzneimitteln, ohne eine Entlastungsmöglichkeit wegen des Entwicklungsrisikos); ebenso Cass. civ. 1ère, Urt v. 25. 01. 2007, in: Dalloz 2007, S. 443 mit Anm. von I. Gallmeister sowie in: JCP 2007, II, Nr. 10035 mit Anm. von Ch. Radé; allgemein L. Grynbaum, Conditions d’application du régime des produits défectueux, in: JCP 2006, II, Nr. 10082, insb. S. 1058–1061.

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» La Cour (...) Vu les articles 1147 et 1384, alinéa premier, du Code civil, interprétés à la lumière de la Directive CEE n° 85/374 du 24 juillet 1985; Attendu que tout producteur est responsable des dommages causés par un défaut de son produit, tant à l’égard des victimes immédiates que des victimes par ricochet, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon qu’elles ont la qualité de partie contractante ou de tiers; Attendu que le mari et les enfants de Mme X... avaient demandé à la cour d’appel l’indemnisation du préjudice moral subi par eux du fait de la contamination de leur épouse et mère, mais que l’arrêt attaqué, tout en retenant que Mme X... avait bien été contaminée par la virus de l'immunodéficience humaine à l’occasion d'une transfusion de plasma lyophilisé fourni par le Centre régional de transfusion sanguine de Bordeaux, lequel n’établissait pas l’existence d'une cause étrangère exonératoire de sa responsabilité, les a néanmoins déboutés de leur demande au motif qu’ils ne rapportaient pas la preuve d'une faute commise par ce centre en relation de causalité avec leur préjudice; Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés; Et attendu qu’il y a lieu à cassation sans renvoi tant du chef de compétence de la cour d'appel pour statuer sur la demande de Mme X... que sur la responsabilité du Centre vis-à-vis de tous les demandeurs au pourvoi, la Cour de cassation pouvant mettre fin au litige de ces chefs en appliquant la règle de droit appropriée; Par ces motifs casse et annule (…) «

Im Ergebnis bedeutet diese französische Rechtsprechung nunmehr eine umfassende verschuldensunabhängige Haftung des Produzenten und Verkäufers.128 Ob es sich in dem Fall, dass die Geschädigten Vertragsunbeteiligte sind, bei der »obligation de sécurité« noch um eine vertragliche oder eher um eine deliktische Haftung handelt, ist im französischen Schrifttum bis heute umstritten geblieben. Zum Teil wird hier von einer »responsabilité de nature mixte« gesprochen.129 In funktioneller Hinsicht jedenfalls steht eine solche Haftung den deutschen Verkehrssicherungspflichten sehr nahe.130 Eine vertragliche Konstruktion des Problems konn128 Vgl. dazu Cl. Witz/G. Wolter, Die Umsetzung der EG-Produkthaftungs-Richtlinie in Frankreich, in: RIW 1998, S. 832 ff., insb. S. 834. Diese Judikatur war der französischen Umsetzungsgesetzgebung voraus; bei genauerem Hinsehen ergibt sich aber aus dem Zusammenhang mit dem neuen Art. 1386-18 Code civil die Gefahr, dass diese Judikatur das neue Gesetz ins Leere laufen lässt. Im Einzelnen dazu Anm. 249. 129 Siehe G. Viney/P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 2ème éd., Paris 1998, S. 752. Vgl. auch P. Jourdain, in: Rev. trim. civ. 1995, S. 632 f. Man kann auch darin eine gewisse strukturelle Ähnlichkeit mit der Rechtsfigur des »Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter« im deutschen und im österreichischen Recht sehen; im Einzelnen dazu S. 1690. 130 Die belgische und luxemburgische Judikatur folgte im Grundsatz der französischen Lösung; vgl. J.-L. Fagnart, La responsabilité du fait des produits en Belgique, in: ERPL 1994, S. 203 ff., insb. S. 204–205, und hier weitere Nachweise zur belgischen Rechtsprechung; Chr. Kocks, Grundzüge des belgischen Produkthaftungs- und Gewährleistungsrechts, in: PHi 1990, S. 182 ff.; Fr. Graf von Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. II, § 130, Rz. 10; M. Weber, Produkthaftung im belgischen Recht (Verbraucherschutz, Bd. 7), Karlsruhe 1998, S. 121 ff. und S. 172 ff. Zu den zuweilen nicht unerheblichen Unterschieden im Ergebnis aber vgl. Chr. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rz. 113 f.; Bd. II, Rz. 274, Anm. 601, 603.

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te sich im deutschen Recht dagegen nicht durchsetzen. In der deutschen zivilrechtlichen Doktrin gab es zwar zwischen beiden Weltkriegen zahlreiche Ansätze, den pandektistischen Forderungsbegriff aus der strengen Beschränkung einer intersubjektiven Beziehung herauszulösen, um damit einen vertragsrechtlichen Durchgriff gegen Großhändler und Produzenten dogmatisch zu begründen.131 Entsprechende Vorschläge in der Nachkriegsliteratur wurden jedoch, wie wir oben bereits festgestellt haben, vom Bundesgerichtshof zugunsten einer deliktischen Sicht des Problems verworfen.132 Auch die österreichische Rechtsprechung sah sich mit ähnlichen Schwierigkeiten wie die deutsche konfrontiert. Zum einen kommen in Ermangelung vertraglicher Beziehungen zwischen dem geschädigten Endabnehmer und dem Produzenten vertragliche Ansprüche (§ 932 ABGB) gegen letzteren in Absatzketten nicht in Betracht. Zum anderen stößt die deliktische Haftung des Produktherstellers nach der Generalklausel des § 1295 ABGB133 auf die Schwierigkeit, ihm ein Verschulden nachweisen zu müssen (§ 1296).134 Zugleich hätte er die Möglichkeit, der Haftung auszuweichen und sich auf die eigene beschränkte Haftung für Gehilfen nach § 1315 ABGB zu berufen.135 In der älteren österreichischen Judikatur existierten jedoch, vereinzelt, – ähnlich wie in anderen kontinentalen Ländern – bereits Fälle, wo eine deliktische Haftung des 131 Siehe in der älteren Rechtsprechung RG, Urt. v. 25. 10. 1921, in: RGZ 103, S. 77–81: es ging in einer kaufrechtlichen Streitigkeit um die Qualität von Weizen-Saatgut; verkauft worden war über Zwischenhändler Sommerweizen, das Saatgut hatte sich allerdings bei den Landwirten als Endkäufern als Winterweizen erwiesen; das Reichsgericht nahm eine stillschweigende Garantie im Samenhandel an, die vom Erzeuger des Saatguts bis zum verbrauchenden Landwirt geht; dazu E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs, Bd. II, S. 263 ff., insb. S. 264. Siehe aus der damaligen Literatur W. Grau, Zusammenhängende Rechtsverhältnisse, in: Gedächtnisschrift für Emil Seckel (Abhandlungen aus der Berliner Juristischen Fakultät, Bd. 4), hrsg. v. E. Genzmer u. a., Berlin 1927 [Nachdruck Aalen 1979], S. 345–429, insb. S. 359 ff.; E. Wahl, Vertragsansprüche Dritter im französischen Recht. Unter Vergleichung mit dem deutschen Recht dargestellt an Hand der Fälle der action directe (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 9), Berlin/Leipzig 1935, S. 36 ff.; E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung (Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht), Bd. II, Berlin/Tübingen 1958, S. 263–267; R. Reinhard, Der Ersatz des Drittschadens, Mannheim/Berlin/Leipzig 1933; H. Tägert (1908–1945), Die Geltendmachung des Drittschadens (Abhandlungen aus dem Kieler Seminar für deutsches Gemeinrecht, Bd. 1), Heide in Holst. 1938, insb. S. 23 ff. mit Hinweisen auf die US-amerikanischen und englischen Judikate zur Produkthaftung und auf die französische action directe und S. 50 ff. zur Haftung bei Veräußerungsketten. Siehe dazu F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2. Aufl., Göttingen 1967, S. 520–521. 132 Siehe oben S. 1646. 133 Siehe Kap. 13, S. 1421. 134 Vgl. aber die Beweiserleichterung, die der erhöhte objektive Sorgfaltsmaßstab nach § 1299 ABGB mit sich bringt. Zu dieser Norm vgl. Kap. 6, S. 580. 135 Für den Wortlaut dieser Vorschrift siehe Kap. 12, S. 1360.

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Produktherstellers dennoch angenommen wurde. Die österreichische Rechtsprechung nahm dabei eine deliktische Haftung des Herstellers fehlerhafter Waren wegen Verletzung einer Verhaltenspflicht an,136 setzte sich also dabei über die Nichtverschuldensvermutung des § 1296 ABGB137 einfach hinweg und ignorierte schlicht das Problem der Gehilfenhaftung.138 Einen alternativen dogmatischen Weg zur Lösung des Problems entwickelte hier frühzeitig Franz Bydlinski und zwar nach den Grundsätzen eines »Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter«.139 Eine vertragliche Einordnung dieser Haftung bot in der Tat den Vorteil, dass nach § 1298 ABGB dem Hersteller als vertraglichem Schuldner die Beweislast für sein mangelndes Verschulden obliegen würde. Diesem 136 Siehe aus der älteren österreichischen Judikatur bereits OGH, Urt. v. 11. 09. 1934, in: Rechtsprechung (Hrsg. Verband österr. Banken), Wien 16 (1934), Nr.301 (Der Kläger war mit seinem Fahrrad gestürzt, da die Gabel plötzlich gebrochen war; dies lag an der mangelhaften Verlötung der Gabel bei der Herstellung des Fahrrads; die Haftung des Herstellers wurde auf die allgemeine Haftungsnorm von § 1295 ABGB gestützt; die Entscheidung und die dazu gehörende rechtsvergleichende Besprechung von K. Wahle werden noch zitiert in der grundlegenden Entscheidung von OGH, Urt. v. 04. 02. 1976, in: SZ Bd. 49, Nr. 14, S. 60 ff. [S. 1693]); OGH, Urt. v. 04. 03. 1959, in: ÖJZ 1959, S. 296 f. (Nr. 174 EvBl); OGH, Urt. v. 13. 10. 1970, in: SZ Bd. 43, Nr. 177, S. 638 ff. (Der Hersteller eines Gebrauchsgegenstandes – hier einer Leiter – haftet jedem Benutzer desselben gegenüber, der durch den Mangel zu Schaden gekommen ist. Als Haftungsgrundlage wurde das aus den strafrechtlichen Normen abzuleitende »allgemeine Gefährdungsverbot« herangezogen). Daneben kommt auch eine Haftung wegen Verstoßes gegen ein Schutzgesetz in Betracht. Der diesbezügliche § 1311 Satz 2, 2. Fall ABGB lautet: » (...) Hat aber jemand (...) ein Gesetz, das den zufälligen Beschädigungen vorzubeugen sucht, übertreten; (...) so haftet er für allen Nachteil, welcher außer dem nicht erfolgt wäre.« Für einen knappen Überblick über die ältere Rechtslage vgl. B. Pfister, Die Produzentenhaftung nach österreichischem Recht, in: RIW 1978, S. 153–155; H. Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. II. Besonderer Teil, 2. Aufl., Wien 1984, S. 90–94; W. Posch, Landesbericht Österreich, in: Fr. Graf von Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. II, S. 620 ff.; W. Posch, Ist das österreichische Recht der Produzentenhaftung reformbedürftig?, in: W. Posch/B. Schilcher (Hrsg.), Rechtsentwicklung in der Produkthaftung, Wien 1981. Vgl. auch mit einem Vergleich zum schweizerischen Recht, K. Spiro, Zur Haftung für gesundheitsschädigende Produkte, in: Festgabe zum 60. Geburtstag von Karl Oftinger, Revolution der Technik Evolution des Rechts, M. Keller (Hrsg.), Zürich 1969, S. 255 ff.; E. W. Stark, Einige Gedanken zur Produkthaftpflicht, ebda., S. 281 ff. 137 Zu § 1296 ABGB, wonach »Im Zweifel die Vermutung [gilt], daß ein Schaden ohne Verschulden eines andern entstanden sei« vgl. Kap. 6, S. 579. 138 Vgl. z. B. die diesbezügliche Kritik von F. Bydlinski in: H. Klang/F. Gschnitzer (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 2. Aufl., Bd. 4/2, Wien 1978, zu § 1053, S. 177 ff. 139 Siehe F. Bydlinski, Vertragliche Sorgfaltspflichten zugunsten Dritter, in: JBl 1960, S. 359 ff., und vor allem ders. in: H. Klang/F. Gschnitzer (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 2. Aufl., Bd. IV,Teil 2, Wien 1978, zu § 1053, S. 169–189, insb. S. 180 ff. Zur Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vgl. im Einzelnen Kap. 13, S. 1530 und Kap. 12, S. 1350, Anm. 9. Abgelehnt wurde dagegen in der österreichischen Doktrin und Judikatur der ebenfalls diskutierte Weg, den Hersteller als Erfüllungsgehilfe des Verkäufers anzusehen.

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dogmatischen Modell einer vertraglichen Konstruktion dieser Haftung, die an die im deutschen Schrifttum entwickelte Lehre der »Schutzpflichten«140 anknüpft, schloss sich auch der österreichische Oberste Gerichtshof in einem Grundsatzurteil aus dem Jahre 1976 an. Der OGH übernahm in zahlreichen späteren einschlägigen Entscheidungen den Lösungsansatz über den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte – gerade den dogmatischen Weg also, den der deutsche BGH in jenen Jahren, wie wir oben bereits gesehen haben, in der für das deutsche Recht grundlegenden »Hühnerpest«-Entscheidung ausdrücklich ablehnte. Anliegend seien die für die spätere Entwicklung des österreichischen Rechts grundlegenden Ausführungen von Franz Bydlinski und die erwähnte Entscheidung nachgewiesen. F. Bydlinski in: H. Klang/F. Gschnitzer (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 2. Aufl., Bd. 4/2, Wien 1978, zu § 1053, S. 180–185 » (...) Diederichsen [Die Haftung des Warenherstellers 345 ff.] will (...) eine radikale, von allen Verschuldenserfordernissen gelöste Ersatzpflicht des Warenproduzenten für die Schäden [annehmen] (...), die beim Verbraucher durch Mängel der Sache oder deren Gefährlichkeit, auf die der Hersteller nicht zureichend hingewiesen hat, entstehen. Grundlage für diese Haftung ist für ihn das Vertrauensprinzip; konkret das Vertrauen, das der Verbraucher dem auf der Ware angegebenen Produzenten entgegenbringt. Dieser Vorschlag kann de lege lata nicht befolgt werden, da er sich von den bestehenden gesetzlichen Maßstäben, die auch für die Ausfüllung einer Gesetzeslücke maßgebend sein müssen (§ 7 ABGB), völlig löst. Auch im direkten Kaufverhältnis zwischen Produzenten und Konsumenten haftet der erstere ja nicht schlechthin für jeden durch Mängel der Kaufsache beim Käufer verursachten Schaden, sondern eben nur für eigenes Verschulden und jenes der Erfüllungsgehilfen mit Umkehr der Beweislast. Es ist methodisch unzulässig, bei Ausfüllung einer Gesetzeslücke ein völlig neues Haftungsprinzip, nämlich die schlechthin bestehende Risikohaftung des Produzenten, zu statuieren, statt sich an den vorhandenen gesetzlichen Maßstäben zu orientieren. Das führte auch zu dem durch nichts zu rechtfertigenden Wertungswiderspruch, daß die Haftung zwischen den Polen einer Kaufvertragskette strenger wäre als zwischen den Partnern eines Kaufvertrages. Das anzustrebende Ziel kann im Rahmen des geltenden Rechts, in dem seine grundlegenden Wertungen zu respektieren und sinngemäß fortzudenken sind, nur sein, daß zwischen Produzenten und Verbraucher auch ohne Bestehen eines direkten Vertragsverhältnisses die haftungsrechtlichen Grundsätze gelten, die zwischen Partnern eines konkreten Schuldverhältnisses anzuwenden sind. Das Mittel, um dieses Ziel zu erreichen, ist vor allem eine genauere Analyse der Schutzpflichten. Sie finden sich zunächst in gültigen Vertragsverhältnissen zwischen den Vertragspartnern. Anerkanntermaßen ergeben sich aber ganz entsprechende Verpflichtungen auch schon aus dem Eintritt in Vertragsverhandlungen: Ihre Verletzung macht als »culpa in contrahendo« in vertragsähnlicher Weise haftbar (…). So erweist sich, daß die Schutzpflichten unabhängig vom Vertrag einen gemeinsamen und selbständigen Rechtsgrund haben müssen, der sich nur bei Zustandekommen eines gültigen Vertrages traditionellerweise im – ohnedies auf objektiver Grund140 Siehe im Einzelnen Kap. 12, S. 1348 ff.

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lage beruhenden – Wege der ergänzenden Vertragsauslegung Geltung verschafft. Als dieser Rechtsgrund wird in der Lehre das besondere Vertrauen angesehen, das in geschäftlichen Beziehungen der eine Teil dem anderen entgegenbringt, indem er seine Rechtsgüter dem Einfluß des anderen eröffnet, sowie das eigene, vor allem geschäftliche Interesse, aus dem der Empfänger des Vertrauens tatsächlich in Kontakt zu den ihm zugänglich gemachten Rechtsgütern des anderen Teiles tritt. Besonders einleuchtend wird die stärkere Belastung jedes Partners im Entgeltsverhältnis, in dem der stärkeren Pflichten- und Haftungsbelastung ein Entgelt als Äquivalent (im weiteren Sinn auch dafür) gegenübersteht. Aus dem Gesagten folgt, daß es Schuldverhältnisse gibt, die, ohne »primäre Leistungspflichten« zu enthalten, sich im Schutzverhältnis erschöpfen, und daß ferner die Teilnahme Dritter am Schuldverhältnis hinsichtlich der Schutzpflichten und bloß hinsichtlich dieser möglich geworden ist. Das ist hinsichtlich der »vertraglichen Schutzwirkungen zugunsten Dritter« längst gesichert, insbesondere auch in der österreichischen Rechtsprechung und Lehre. Die Figur des Vertrages mit Schutzwirkungen für Dritte wird wegen ihrer Beschränkung auf solche Dritte, an denen der Vertragsgläubiger ein besonderes eigenes Interesse hat oder denen gegenüber er zur Fürsorge verpflichtet ist, in der deutschen Literatur allgemein für auf Kaufverträge unanwendbar gehalten. Zum Teil wird auch noch hervorgehoben, daß der erste Kaufvertrag zwischen Produzenten und erstem Zwischenhändler, an den die erwähnte Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkungen für Dritte anknüpfen müßte, in Wahrheit keinen Vorrang vor den anderen, späteren Kaufverträgen in der Kette habe, sodaß höchstens die ganze Kette von Kaufverträgen als »Vertragsgefüge« einen Schutz des Letztkäufers begründen könne. In der österreichischen Literatur habe ich dagegen bereits vor längerer Zeit versucht, die oben dargestellten einschlägigen älteren Entscheidungen des OGH, die deliktsrechtlich kaum zu begründen sind, durch die Figur der vertraglichen Schutzpflichten zugunsten Dritter – hier: der Letztverbraucher – zu rechtfertigen. Die Rechtsprechung ist dem neuerdings in zwei interessanten Entscheidungen gefolgt. Daran ist mit der – durch die neueste wissenschaftliche Diskussion bedingten – Modifikation festzuhalten, daß das Rechtsverhältnis zwischen Produzenten und Verbraucher, das dem ersteren Schutzpflichten zugunsten des letzteren auferlegt, in der Tat nicht allein aus dem isolierten ersten Kaufvertrag zwischen Produzenten und Erstkäufer abgeleitet werden kann, sondern erst aus der Zusammenfassung aller Verträge folgt, weil erst durch die ganze Kette von Verträgen die Person des geschützten Verbrauchers bestimmt wird. Entscheidend ist vor allem, daß der Letztkäufer als Konsument in der Regel (aus den schon dargelegten technischen und wirtschaftlichen Gründen nicht seinem Verkäufer, sondern) dem Produzenten das Vertrauen schenkt, daß die Ware sorgfältig produziert und kontrolliert wurde und daher in mangelfreiem, mindestens in ungefährlichem Zustand zum Konsumenten kommt. In diesem Vertrauen tritt der Konsument in Kontakt mit der Sache und eröffnet seine Rechtsgüter ihrer Einwirkung. Der Produzent aber hat (mit Hilfe des Zwischenhandels) durchaus im eigenen geschäftlichen Interesse jenen Kontakt angebahnt. Er erhält auch zwar nicht direkt, aber vermittels der Kette von Kaufverträgen doch indirekt vom Letztkäufer ein Entgelt für die Ware. Der oben herausgearbeitete Rechtsgrund der Schutzpflichten in Vertragsverhältnissen und außerhalb solcher trifft also zu. (…) so erweist sich nach dem Gesagten im Verhältnis zwischen dem Produzenten, der als solcher beim Warenvertrieb genannt wurde, und dem Letztverbraucher ein weiteres Mal ein Schutzpflichten umfassendes Rechtsverhältnis als konsequent und notwendig. Konstruktiv empfiehlt sich m. E. wegen seiner Einfachheit auch hier durchaus der Weg, vom ersten Kaufvertrag auszugehen, der ja auf die Weiterveräußerung der Ware an den Letztverbraucher angelegt ist, aber auch die

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weiteren Verträge der Kette zu beachten. Der erste Kaufvertrag erscheint daher als Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten dessen, der durch die ganze Kette von weiteren Verträgen als berechtigter Benutzer der Sache ausgewiesen wird, wobei auf der letzten Stufe durchaus wieder weitere Schutzwirkungen für Dritte (z. B. Schädigung von Familienangehörigen und Gästen des letzten Käufers durch verdorbene Lebensmittel) auftreten können. (…). Im Ergebnis ist zwischen dem als Produzenten einer Ware Benannten und deren Konsumenten jedenfalls ein – wenn man will »vertragsähnliches« – Schutzverhältnis (»ohne primäre Leistungsverpflichtung« im Sinne von Larenz), also jedenfalls ein konkretes Schuldverhältnis anzunehmen, das zur Anwendung der entsprechenden Haftungsregeln, insbesondere der §§ 1313 a und 1298 ABGB, führt. Der Produzent haftet somit, wenn der schadenstiftende Fehler der Sache aus seiner Sphäre stammt, sofern er nicht beweist, daß weder ihn noch einen seiner Erfüllungsgehilfen ein Verschulden trifft. Damit ist erst vermieden, daß der heute wirtschaftlich weitaus wichtigste Typ des Kaufes den gesetzlichen Haftungsregeln völlig entgleitet, die für geschäftliche Beziehungen strengere Maßstäbe vorsehen als für den deliktischen Bereich. (...) « OGH, Urt. v. 04. 02. 1976, in: SZ Bd. 49, Nr. 14, S. 60 ff., insb. S. 64–67 Die Klägerin ließ durch ein Bauunternehmen von den Beklagten hergestellte, beschichtete Kunststoffplatten zur Verkleidung von Heizungsrohren in ein Gebäude einbauen. Das Bauunternehmen hatte vor dem Einbau bei den Beklagten Erkundigungen über die Eignung der Isolierplatten für den konkreten Zweck eingeholt. Diese hatten unrichtigerweise die Eignung der Platten bejaht. Durch die chemische Unverträglichkeit der Platten mit den Heizungsrohren kam es nach kurzer Zeit zu schweren Korrosionsschäden an der Heizungsanlage. Der OGH gab der Klage auf Schadensersatz mit der Begründung statt, in einer Absatzkette beinhalte der erste Kaufvertrag zwischen Hersteller und Händler vertragliche Schutzpflichten zugunsten derjenigen Drittabnehmer, die durch die nachfolgende Kette von Kauf- und Werkverträgen über das Produkt als berechtigt ausgewiesen sind. 141 » (...) Den Ausführungen des Rekurses ist darin beizupflichten, daß die zivilrechtliche Haftung des Produzenten für Schäden, die durch Mängel einer Sache beim Verbraucher von Waren eintreten, der diese Waren von einem Zwischenhändler erworben hat, keine besondere gesetzliche Regelung erfahren hat. Lehre und Rechtsprechung waren aber bemüht, für die Fälle dieser sogenannten Produzentenhaftpflicht auf der Grundlage der allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes eine mit den Grundwerten des Gesetzes in Übereinstimmung stehende Lösung zu finden. Die österreichische Rechtsprechung zum Problem der Produzentenhaftpflicht ist – soweit ersichtlich – noch nicht sehr umfangreich. (...) Die vorgenannten Entscheidungen wurden demnach im Wesentlichen deliktsrechtlich begründet, wobei insbesondere in der Entscheidung 8 Ob 174, 175/72 die Lehre von den Verkehrssicherungspflichten (vgl. 141 Die Entscheidung ist abgedruckt auch in: JBl 1977, S. 146 ff., insb. S. 147 ff., mit Anm. v. P. Rummel, S. 149 f. Siehe bereits OGH, Urt. v. 11. 12. 1968, in: EvBl 1968, Nr. 216 (Den Lieferant einer technischen Anlage – hier von Ventilatoren in einer Hühnermastanlage – trifft eine Schutzpflicht gegenüber jedem Dritten, der als Letztabnehmer der vertraglichen Leistung nahesteht, auch wenn er selbst nicht Vertragspartner ist. Der Hersteller hatte vergessen, bei den Ventilatoren eine Alarmvorrichtung anzubringen, so dass bei einem Ausfall alle Tiere erstickt waren).

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hierzu die bei Kapfer, ABGB[29], zu § 1295 unter Punkt 16 bis 16 f. zitierten Entscheidungen) auch auf den Lieferanten von Maschinen erstreckt wurde. Die deliktsrechtliche Begründung der Produzentenhaftung, insbesondere ihre Ableitung aus Verkehrssicherungspflichten, wird in der Lehre von Bydlinski (Klang[2] IV/2, 175) gebilligt, der jedoch hervorhebt, daß die Deliktshaftung oftmals keine taugliche Anspruchsgrundlage bietet, weil der Anspruch des Geschädigten vielfach an der Beschränkung der Gehilfenhaftung (§ 1315 ABGB) und dem grundsätzlich ihm obliegenden Beweis, daß den Produzenten persönlich bzw., wenn es sich um eine juristische Person handelt, eines ihrer Organe im haftungsrechtlichen Sinn ein Verschulden trifft, scheitern wird. Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht II, 61 meint, daß denjenigen, der gefährliche Sachen in Verkehr bringt, erhöhte Sorgfaltspflichten treffen, daß auf die deliktische Haftung wegen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten aber nicht zurückgegriffen werden müsse, weil im Verhältnis Produzenten und Käufer vertragliche Schutz– und Sorgfaltspflichten bestehen. Auch Bydlinski gründet seinen eigenständigen Lösungsansatz (181) auf eine genaue Analyse der Schutzpflichten aus dem Vertrag. Es ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt, daß aus einem Schuldverhältnis Schutz– und Sorgfaltspflichten nicht nur zwischen den Vertragsparteien, sondern auch gegenüber solchen dritten Personen bestehen, deren Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung voraussehbar war und die der Vertragspartner entweder erkennbar durch Zuwendung der Hauptleistung begünstigt oder an denen er ein sichtbares eigenes Interesse hat oder denen er selbst zur Fürsorge verpflichtet ist (Bydlinski, Vertragliche Sorgfaltspflichten zugunsten Dritter, JBl. 1960, 359; Koziol – Welser, Grundriß[3] I, 225; Koziol, I 268 f.; EvBl. 1974/98; SZ 43/236 und die in diesen Entscheidungen bezogenen weitere Literatur und Judikatur; weiter 5 Ob 88/72, 2 Ob 266/74, 5 Ob 105/75 und 5 Ob 200/75). Es ist auch anerkannt, daß solche Schutzpflichten nicht nur bezüglich der körperlichen Unversehrtheit Dritter, sondern auch gegenüber Sachen bestehen, die dritten Personen gehören, insbesondere wenn diese Sachen in Kontakt mit der Hauptleistung treten und damit einer erhöhten Gefahr ausgesetzt werden (vgl. Koziol II, 72; EvBl. 1976/3; JBl. 1974/573; EvBl. 1974/98; SZ 43/236; EvBl. 1969/216; JBl. 1960, 386). Auf dieser dogmatischen Grundlage wurde etwa in der Entscheidung SZ 46/59 die Haftung des Händlers, der eine Haushaltsleiter verkauft hatte, welche eine erforderliche Sicherheitsvorkehrung nicht aufwies, für den daraus einer dritten Person, die neben der Leiter stand, um für die auf der Leiter arbeitende Person erforderliche Handreichungen vorzunehmen, entstandenen Schaden bejaht. Der Entscheidung EvBl. 1969/216 lag der Sachverhalt zugrunde, daß der Beklagte dem Käufer eine Hühnermastanlage geliefert hatte, zu deren Betrieb eine ständige Be- und Entlüftung mittels Ventilatoren notwendig war. Er unterließ es jedoch, eine Alarmvorrichtung anzubringen, die den Ausfall der Ventilatoren anzeigen konnte. Der später Geschädigte hatte eine Anzahl Hühner gekauft und sie auf Grund eines Werkvertrages beim Käufer der Mastanlage zwecks Fütterung bis zur Schlachtreife eingestellt. Durch einen Ausfall der gesamten Ventilatoren erstickten 2000 schlachtreife Hühner. Der OGH kam zu der Ansicht, diejenigen, die in den Fertigstall Hühner einstellten, kämen als Personen in Betracht, die der vertraglichen Leistung des Beklagten nahestünden, ohne Vertragspartner zu sein; ihnen gegenüber bestünde demzufolge eine Schutzpflicht des beklagten Verkäufers. Demgemäß wurde die Haftung des Beklagten für den eingetretenen Schaden bejaht. Die Entscheidung SZ 46/121 sprach aus, daß der Unternehmer einer Kraftfahrzeugreparatur bei fehlerhafter Ausführung für seinen Gehilfen gemäß § 1313a ABGB gegenüber einem Dritten einzustehen habe, wenn dieser wegen der Vertragsverletzung einen Unfall oder als (vom Besteller der Reparatur erschiedener) Eigentümer des Fahrzeuges einen Schaden

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an diesem erleidet. Auf der in Judikatur und Lehre gesicherten dogmatischen Grundlage der Schutzpflichten zugunsten Dritter ist in Fortentwicklung dieser Lehre auch das Problem der Produzentenhaftpflicht zu lösen. Der Produzent strebt ja den Absatz der von ihm erzeugten Produkte an, es ist ihm klar, daß diese Produkte gegebenenfalls durch eine Kette von Kauf- oder Werkverträgen zu einem Endabnehmer gelangen, der im Vertrauen auf die einwandfreie Beschaffenheit dieser Produkte seine Rechtsgüter der Einwirkung der erworbenen Sachen eröffnet. Es erscheint dann aber der erste Kaufvertrag als Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten dessen, der durch eine Kette von weiteren Verträgen, seien es Kauf- oder Werkverträge, als berechtigt ausgewiesen wird (Bydlinski, 180, 184; Koziol II, 74). Im einzelnen ist freilich der Umfang der dem Produzenten erwachsenden Sorgfalts- und Aufklärungspflichten zu prüfen. Als in der Judikatur gesichert kann gelten, daß eine Pflichtverletzung jedenfalls dann vorliegt, wenn der Produzent Sachen in den Verkehr bringt, die technische Mängel aufweisen (vgl. SZ 46/59; EvBl. 1969/216). Es ist zu fordern, daß der Hersteller seine Erzeugnisse sach- und zweckgerecht konstruiert, sie müssen im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren fehlerfrei sein, so daß bei normalem bestimmungsgemäßem Gebrauch keine Schäden auftreten (vgl. Schmidt-Salzer, Produkthaftung, 43); insbesondere müssen dabei die einschlägigen Unfallsverhütungsvorschriften beachtet werden. Der hier vorliegende Fall unterscheidet sich allerdings insofern wesentlich von den bisher dargestellten Fällen, als es sich nicht um ein Erzeugnis handelt, das technische Mängel aufweist, sondern um ein Produkt, das als solches (abstraktgenerell) fehlerfrei ist, jedoch in (individuell-konkreten) Teilbereichen seiner Verwendung zu Schädigungen führt, mithin gefahrenträchtig ist. Nun kann freilich auch in solchen Fällen eine Haftung des Produzenten für aufgetretene Schäden dann bejaht werden, wenn er mit einer derartigen Verwendung rechnen mußte und dennoch auf die in bestimmten Teilbereichen drohenden Gefahren – hier die Entwicklung von Chloriden bei Einwirkung von Wasser – hinzuweisen unterläßt (vgl. Schmidt-Salzer, 95). (...) wäre dem Erstbeklagten ganz allgemein die Verpflichtung oblegen, in geeigneter Weise auf die bei Wassereinwirkung entstehenden Gefahren hinzuweisen. (...) «

Vor die gleichen Alternativen gestellt, beschritt der österreichische Oberste Gerichtshof also einen völlig anderen Weg als der deutsche Bundesgerichtshof im »Hühnerpest-Urteil«.142 Möglich war diese vertragliche Konstruktion dadurch, dass in der österreichischen Doktrin und Judikatur die vertraglichen Sorgfaltspflichten zum Schutz Dritter von Anfang an weiter gezogen wurden143 als im deutschen Recht, wo eine Schutzpflicht anfänglich nur zugunsten desjenigen anerkannt wurde, demgegenüber der Vertragspartner eine persönliche Fürsorgepflicht innehatte.144 Die Haftung des Herstellers von schadensstiftenden Waren mit dem ihm entgegengebrachten »Warenvertrauen« zu begründen, hatte zur Folge, dass neben dem Endkäufer der Ware selbst auch die ihm nahestehenden Per142 Siehe oben S. 1646 ff. 143 Vgl. F. Bydlinski, Vertragliche Sorgfaltspflichten zugunsten Dritter, in: JBl 1960, S. 359 ff., insb. S. 362 f. Siehe dazu Kap. 12, S. 1350 f. 144 Vgl. die diesbezügliche ablehnende dogmatische Haltung des BGH im »HühnerpestFall« oben S. 1648. Siehe in diesem Zusammenhang auch Kap. 12, S. 1353 ff.

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sonen vom Schutzbereich umfasst waren, ebenso der Käufer der gebrauchten Ware und jede andere Person, die im Warenvertrauen berechtigterweise das Produkt benutzt hat. Nicht geschützt war demgemäß jedoch der zu Schaden gekommene unbeteiligte Passant, der »innocent bystander«.145 Dieser Lösungsweg im Rahmen der Lehre von den vertraglichen Sorgfaltspflichten zum Schutz Dritter bildete bis zu Beginn der 1990er Jahre die wichtigste Grundlage für Fälle der Produkthaftung im österreichischen Recht.146 Allerdings brachte dieses Konzept auch Schutzlücken mit sich. Insbesondere konnten Produzent und Händler eine Haftungsfreizeichnung vereinbaren, die nach Ansicht der damaligen österreichischen Judikatur Dritten gegenüber wirksam war.147 Zugleich waren Schäden durch Ausreißer von der Haftung nicht umfasst.148 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sowohl in der damaligen französischen wie österreichischen Judikatur die Haftung des Herstellers fehlerhafter Waren nicht als eine solche für fehlerhaftes Verhalten begriffen wurde wie etwa im englischen oder deutschen Recht. Die Haftung

145 So W. Posch, Landesbericht Österreich, in: Fr. Graf von Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. II, S. 619. 146 Vgl. etwa aus der damaligen Rechtsprechung OGH, Urt. v. 28. 11. 1978, in: SZ Bd. 51, Nr. 169 (Thermostromstahl-Kessel); OGH, Urt. v. 15. 03. 1979, in: SZ Bd. 52, Nr. 43; OGH, Urt. v. 29. 10. 1987, in: IPRax 1988, S. 363 ff.; OGH, Urt. v. 25. 04. 1990, in: ecolex 1990, S. 473 ff. Einen ausführlichen Überblick über die damalige Rechtsprechung des OGH dazu bietet W. Posch, Perfektionierung des Konsumentenschutzes durch Produkthaftung, in: H. Krejci (Hrsg.), Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz, Wien 1981, S. 753–783; W. Posch, Produzentenhaftung in Österreich de lege lata et de lege ferenda. Gutachten, Verhandlungen des achten österreichischen Juristentags, Bd. I, 3. Teil, Wien 1982. Diese Judikatur ist heute im österreichischen Recht nach der gesetzliche Einführung einer Kausalhaftung des Herstellers praktisch obsolet; vgl. jedoch zuletzt OGH, Urt. v. 24. 01. 2008, in: JBl 2008, S. 450 ff. (Haftung wegen falscher Produktberatung der Vertriebsgesellschaft des Herstellers eines Pflanzenschutzmittels; der geschädigte Abnehmer und Kläger hatte dieses Mittel nicht von der beklagten Vertriebgesellschaft direkt erworben, sich aber bei dessen Anwendung auf die Informationen in der von der Vertriebsgesellschaft verbreiteten Werbebroschüre verlassen; die Haftung der Beklagten wurde als Haftung eines Sachverständigen auf § 1300 Satz 1 ABGB gestützt). 147 So in einem obiter dictum OGH, Urt. v. 28. 11. 1978, in: SZ Bd. 51, Nr. 169. Kritisch hierzu H. Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. II, S. 93 f. 148 Vgl. mit weiteren Aspekten und weiteren Nachweisen W. Posch, Landesbericht Österreich, in: Fr. Graf von Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. II, S. 623 f.; H. Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. II, S. 93 f., und zuletzt B. Schilcher/W. Kleewein, Landesbericht Österreich, in: Chr. von Bar (Hrsg.), Deliktsrecht in Europa. Systematische Einführungen, Gesetzestexte, Übersetzungen, Köln/Berlin 1993, S. 123 ff., insb. S. 125.

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knüpfte vielmehr an die Tatsache an, dass der Hersteller einer solchen Ware auch deren Verkäufer ist.149 4. Die Kausalhaftung der Produkthaftungs-Richtlinie Ein neues Kapitel der Produkthaftung im Europäischen Zivilrecht wird eingeleitet im Jahre 1985 durch die Richtlinie 85/374/EWG. Ihre Rechtsgrundlage war umstritten. An erster Stelle wurde Art. 94 des EGVertrages genannt. Der erste Erwägungsgrund der Richtlinie nennt in der Tat die Verfälschung des Wettbewerbs und die Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs im Binnenmarkt wegen der unterschiedlichen Regelung der Produkthaftung im den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Vorarbeiten der Kommission dazu reichen bis zum Jahre 1968 zurück. Eine Denkschrift und ein erster Vorentwurf lagen bereits Mitte 1974 vor. Streitig war bei den damaligen Beratungen vor allem eine denkbare Haftung für Entwicklungsrisiken, die im Endergebnis aus der endgültigen Fassung der Richtlinie von 1985 auch herausgeblieben ist.150 Die bisherige Darstellung hat deutlich gemacht, dass gerade auf dem Gebiet der Produkthaftung die europäischen Rechtsordnungen wesentlich divergieren. Die Kommission war deshalb nicht nur mit völlig unterschiedlichen Rechtskonzepten konfrontiert, sondern auch mit ganz divergierenden rechtspolitischen Vorstellungen zu der Tragweite, die bei einer solchen Haftung wünschenswert sein sollte. Die Grundlage des Kompromisses der Richtlinie ist eine verschuldensunabhängige Haftung (Art. 4) des Warenherstellers für Körper- und Sachschäden, letztere jedoch mit einer Selbstbeteiligung des Geschädigten (Art. 9, lit. b) und nur bei Verbrauchern (Art. 9, lit. b, i-ii). Ein Sachschaden beinhaltet »die Beschädigung oder Zerstörung einer anderen Sache als des fehlerhaften Produktes« (Art.9, lit.b).151 Ausgenommen ist der Ersatz von immateriellen Schäden, 149 Vgl. J. A. Jolowicz, Product Liability in the EEC, in: D. S. Clark (ed.), Comparative and Private International Law. Essays in Honor of John Henry Merryman, S. 369 ff., insb. S. 373. 150 Vgl. Zur Entstehungsgeschichte der Richtlinie O. van Wassenaer van Catwijck, Products Liability in Europe, in: The American Journal of Comparative Law 34 (1986), S. 789 ff., insb. S. 792–793; J. A. Jolowicz, Product Liability in the EEC, in: D. S. Clark (ed.), Comparative and Private International Law. Essays in Honor of John Henry Merryman, S. 369 ff., insb. S. 377 ff.; W. Lorenz, Europäische Rechtsangleichung auf dem Gebiet der Produzentenhaftung. Zur Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Juli 1985, in: ZHR 151 (1987), S. 1 ff., insb. S. 21–22; G. Howells, Product liability – a history of harmonisation, in: D. Fairgrieve (ed.), Product Liability in Comparative Perspective, S. 202–220. 151 Dies bedeutet, dass der sog. »Weiterfresser-Schaden« im Rahmen der Richtlinie nicht ersetzt werden kann, so in der österreichischen Rechtsprechung, OGH, Urt. v. 03. 02. 1994, in: SZ Bd. 67, Nr. 22, S. 120 ff. (Ablehnung im Rahmen des ProdHG der Haf-

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wofür das nationale Haftungsrecht zuständig bleibt (Art. 9, Abs. 2). Angeknüpft wird auf die fehlende Sicherheit der Waren, nicht auf deren mangelnde Gebrauchsfähigkeit. Im Vergleich zu früheren Entwürfen, die auf den Erwartungshorizont des jeweiligen Verbrauchers abstellten, wurde der Fehlerbegriff nunmehr verobjektiviert. Demnach ist ein Produkt fehlerhaft, wenn es »nicht die Sicherheit bietet, die man unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Darbietung des Produkts, des Gebrauchs …, mit dem billigerweise gerechnet werden kann, des Zeitpunkts, zu dem das Produkt in den Verkehr gebracht wurde, zu erwarten berechtigt ist« (Art. 6). Die Haftung erstreckt sich grundsätzlich nicht auf Entwicklungsrisiken, wobei diese Einschränkung als Haftungsausschlussgrund formuliert wird, dessen Voraussetzungen der Hersteller zu beweisen hat (Art. 7 lit. e).152 Abschließende ausdrückliche oder still-

tung für »Weiterfresserschäden«, also für Schäden an der Sache sebst); dazu W. Posch, Österreich: Leitentscheidung zum Ersatz von Weiterfresserschäden nach umgesetztem Gemeinschaftsrecht, in: PHi 1994, S. 149 ff.; W. Posch, Die Anwendbarkeit des Produkthaftungsgesetzes auf sog. »Weiterfresserschäden«, in: WBl 1989, S. 8 ff.; siehe im deutschen Recht, mit gegenteiliger Ansicht, F. Graf von Westphalen, »Weiterfressende Schäden« und kein Ende?  Anmerkungen zur Interpretation von § 1 Abs. 1 Satz 2 ProdHaftG, in: Jura 1992, S. 511–514; W. Lorenz, Europäische Rechtsangleichung auf dem Gebiet der Produzentenhaftung. Zur Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Juli 1985, in: ZHR 1987, S. 1 ff., insb. S. 12–13; H. Honsell, Produkthaftungsgesetz und allgemeine Deliktshaftung, in: JuS 1995, S. 211 ff., insb. S. 214–215. 152 Siehe zur Richtlinie allgemein H. Cl. Taschner, Produkthaftung. Richtlinie des Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte (85/374/EWG), München 1986; G. Zawischa, Rechtsvereinheitlichung in der Produkthaftpflicht?, in: ÖJZ 1978, S. 36 ff.; W. Lorenz, Europäische Rechtsangleichung auf dem Gebiet der Produzentenhaftung. Zur Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Juli 1985, in: ZHR 1987, S. 1–39, wo herausgestellt wird (S. 5–8), dass das französische und das amerikanische Recht die Richtlinie wesentlich beeinflusst haben; der Beitrag empfiehlt sich, wegen des umfassenden Vergleichs zwischen Richtlinie und amerikanischem Recht. Siehe ferner H. Koch, Internationale Produkthaftung und Grenzen der Rechtsangleichung durch die EG-Richtlinie, in: ZHR 1988, S. 537 ff.; P. Jann, Die Harmonisierung des nationalen Zivilrechts am Beispiel der Produkthaftung, in: Festschrift für Walter Barfuss zum 65. Geburtstag, hrsg. v. C. Baudenbacher, Wien 2002, S. 127 ff.; W. Posch, Die EG-Produkthaftungsrichtlinie vom 25.7.1985, in: RdW 1985, S. 299 ff.; F. Kretschmer, Betrachtungen zum europäischen Haftungsrecht, in: Die Versicherungspraxis 1991, S. 94 ff.; J. Schmidt-Salzer, Verbraucherschutz, Produkthaftung, Umwelthaftung, Unternehmensverantwortung, in: NJW 1994, S. 1305 ff., insb. S. 1308 f.; Chr. v. Bar (Hrsg.), Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, S. 417 ff.; W. Posch, Reforming European Product Liability Law. What may be expected from the »Green Paper Interrogatory«, in: European Tort Law. Liber amicorum for Helmut Koziol, U. Magnus/J. Spier (eds.), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2000, S. 223–235; N. Reich/H.-W. Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2003, § 37, S. 1031–1033 Bibliographie, und S. 1034 zur Richtlinie; zuletzt Chr. Hodges,

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schweigende Definitionen in der Richtlinie, etwa des Hersteller- (Art. 3), Produkt- (Art. 2) und Fehlerbegriffs (Art. 6) oder des Begriff des Inverkehrbringens (Art. 7) unterliegen in Zweifelsfragen der Auslegungskompetenz des Europäischen Gerichtshofs. Insoweit stellt die Richtlinie zwingendes Recht dar, wovon nicht durch allgemeine Geschäftsbedingungen abgewichen werden darf. Die Richtlinie eröffnet allerdings ausdrücklich einige Möglichkeiten der Abweichung bei der nationalen Umsetzung. Dies hat bereits zu Unterschieden bei den jeweiligen nationalen Transformationsgesetzten geführt, etwa hinsichtlich der Aufnahme einer Haftungshöchstgrenze für Personenschäden (Art. 10) oder der Aufnahme der Entlastungsmöglichkeiten für Entwicklungsrisiken (Art. 15 Abs. 1 lit. (b) II). So wurde eine Haftungshöchstgrenze im deutschen, griechischen und portugiesischen nicht jedoch im dänischen, italienischen und englischen Recht vorgesehen. Ansprüche aufgrund einer bereits bei Bekanntgabe der Richtlinie bestehenden Regelung bzw. aufgrund sonstiger vertraglicher oder außervertraglicher Normen bleiben von der Richtlinie unberührt (Art. 13).153 Das europäische Gemeinschaftsrecht zur Produkthaftung wurde ferner vor einigen Jahren durch die Richtlinie 2001/95/EG vom 03. 12. 2001 zur Produktsicherheit ergänzt.154 Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25. 07. 1985 über die Haftung für fehlerhafte Produkte Art. 1 Der Hersteller eines Produkts haftet für den Schaden, der durch einen Fehler dieses Produkts verursacht worden ist. Art. 2 Satz 1155 Bei der Anwendung dieser Richtlinie gilt als »Produkt« jede bewegliche Sache, ausgenommen landwirtschaftliche Naturprodukte und Jagderzeugnisse, auch wenn sie einen Teil einer anderen beweglichen Sache oder einer unbeweglichen Sache bildet.

Approaches to product liability in the EU and Member States, in: D. Fairgrieve (ed.), Product Liability in Comparative Perspective, S. 192–201. 153 Zu der Rechtsprechung des EuGH dazu, siehe weiter, S. 1737 ff. 154 Die Richtlinie ist veröffentlicht in: Amtsbl. L 11/2002, v. 15. 01. 2002. Sie wurde im deutschen Recht etwa umgesetzt durch das Produkt-Sicherheits-Gesetz v. 06. 01. 2004, in: BGBl. 2004, Teil I, v. 09. 01. 2004; vgl. im englischen Recht die General Product Safety Regulations 2005. Siehe dazu allgemein A. Luminoso, Certificazione di qualità di prodotti e tutela del consumatore-acquirente, in: Europa dir. priv. 2000, S. 27 ff.; Chr. Hodges, European Regulations of Consumer Product Safety, Oxford 2005; S. Whittaker, Liability for Products. English Law, French Law and European Harmonization, Oxford 2005, insb. Part 2, S. 303–364 zur administrativen Kontrolle der Produktsicherheit. 155 Durch die Richtlinie 1999/34/EG vom 10. 05. 1999, in: Amtsbl. L 141 v. 04. 06. 1999 wurde das Landwirtschaftsprivileg aus Art. 2 der ursprünglichen Richtlinie mit der Folge gestrichen, dass nunmehr auch Agrarprodukte der Herstellerhaftung unterliegen. Auch der elektrische Strom gilt demnach als Produkt.

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Art. 3 Abs. 1–2 (1) »Hersteller« ist der Hersteller des Endprodukts, eines Grundstoffs oder eines Teilprodukts sowie jede Person, die sich als Hersteller ausgibt, indem sie ihren Namen, ihr Warenzeichen oder ein anderes Erkennungszeichen auf dem Produkt anbringt. (2) Unbeschadet der Haftung des Herstellers gilt jede Person, die ein Produkt zum Zweck des Verkaufs, der Vermietung, des Mietkaufs oder einer anderen Form des Vertriebs im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit in die Gemeinschaft einführt, im Sinne dieser Richtlinie als Hersteller dieses Produkts und haftet wie der Hersteller. Art. 4 Der Geschädigte hat den Schaden, den Fehler und den ursächlichen Zusammenhang zwischen Fehler und Schaden zu beweisen. Art. 6 (1) Ein Produkt ist fehlerhaft, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die man unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere a) der Darbietung des Produkts, b) des Gebrauchs des Produkts, mit dem billigerweise gerechnet werden kann, c) des Zeitpunkts, zu dem das Produkt in den Verkehr gebracht wurde, zu erwarten berechtigt ist. (2) Ein Produkt kann nicht allein deshalb als fehlerhaft angesehen werden, weil später ein verbessertes Produkt in den Verkehr gebracht wurde. Art. 7 Der Hersteller haftet aufgrund dieser Richtlinie nicht, wenn er beweist, a) daß er das Produkt nicht in den Verkehr gebracht hat;156 156 Siehe dazu EuGH, Urt. v. 10. 05. 2001 – Rs. C-203/99 – Veedfald / Arhus Amtskommune, in: Slg. 2001, I-3569 sowie in: NJW 2001, S. 2781; in diesem ersten Vorabentscheidungsverfahren zur Auslegung der Produkthaftungs-Richtlinie, setzte sich der EuGH u.a. mit dem Begriff »Inverkehrbringen« auseinander, der in der Richtlinie nicht näher definiert ist. In Art. 7 lit. (a) legt die Richtlinie neben anderen Ausschlussgründen lediglich fest, dass der Hersteller nicht haftet, wenn er beweist, dass er das Produkt nicht in Verkehr gebracht hat. Folgender Sachverhalt war zu beurteilen: ein DialysePatient erwartete in einem dänischen Gemeindekrankenhaus die Nierenspende seines Bruders. Die Spenderniere wurde entnommen und zur Vorbereitung in einer Flüssigkeit gespült. Diese war von der Apotheke eines anderen Krankenhauses hergestellt worden und hatte sich als verunreinigt herausgestellt, mit der Folge, dass die Niere untauglich für die Transplantation wurde. Streitig war, ob die Flüssigkeit, die das Krankenhaus nie verlassen hatte, in den Verkehr im Sinne des Art. 7 (a) der Richtlinie gebracht worden war, und ob es sich nicht hier vielmehr um das Scheitern einer Dienstleistung handele, die von der Richtlinie gar nicht erfasst wird. Nach dem Urteil wird ein Produkt auch dann in den Verkehr gebracht, »wenn es im Rahmen einer konkreten medizinischen Dienstleistung verwendet wurde, die in der Vorbereitung eines menschlichen Organs für die Transplantation bestand, und der Schaden im Zuge dieser Vorbereitungen eingetreten ist«. Ob ein im Rahmen einer Dienstleistung verwendetes Produkt von einem Dritten, von dem Dienstleistungserbringer selbst oder von einer mit diesem verbundenen Stelle hergestellt werde, könne für sich genommen keine Auswirkungen auf die Tatsache haben, dass es in Verkehr gebracht worden sei. Siehe dazu Chr. Rabl, Anmerkung, in: GPR 2003-2004, S. 74–78; W. Hakenberg, Gemeinschaftsrecht und Privatrecht. Zur Rechtsprechung des EuGH im Jahre 2001, in: ZEuP 2002, S. 762 ff., insb. S. 763–764; L. Klesta Dosi, Trapianto di rene e responsabilità per danno da prodotti difettosi: un’interpretazione ardita della Corte di Lussemburgo, in:

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b) daß unter Berücksichtigung der Umstände davon auszugehen ist, daß der Fehler, der den Schaden verursacht hat, nicht vorlag, als das Produkt von ihm in den Verkehr gebracht wurde, oder daß dieser Fehler später entstanden ist; c) daß er das Produkt weder für den Verkauf oder eine andere Form des Vertriebs mit wirtschaftlichem Zweck hergestellt noch im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit hergestellt oder vertrieben hat; d) daß der Fehler darauf zurückzuführen ist, daß das Produkt verbindlichen hoheitlich erlassenen Normen entspricht; e) daß der vorhandene Fehler nach dem Stand der Wissenschaft und Technik zu dem Zeitpunkt, zu dem er das betreffende Produkt in den Verkehr brachte, nicht erkannt werden konnte; f) wenn es sich um den Hersteller eines Teilproduktes handelt, daß der Fehler durch die Konstruktion des Produkts, in welches das Teilprodukt eingearbeitet wurde, oder durch die Anleitungen des Herstellers des Produktes verursacht worden ist. Art. 9 Der Begriff »Schaden« im Sinne des Artikels 1 umfaßt a) den durch Tod und Körperverletzungen verursachten Schaden; b) die Beschädigung oder Zerstörung einer anderen Sache als des fehlerhaften Produktes – bei einer Selbstbeteiligung von 500 ECU –, sofern diese Sache i) von einer Art ist, wie sie gewöhnlich für den privaten Ge- oder Verbrauch bestimmt ist, und ii) von dem Geschädigten hauptsächlich zum privaten Ge- oder Verbrauch verwendet worden ist. Dieser Artikel berührt nicht die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend immaterielle Schäden. Art. 13 Die Ansprüche, die ein Geschädigter aufgrund der Vorschriften über die vertragliche und außervertragliche Haftung oder aufgrund einer zum Zeitpunkt der Bekanntgabe dieser Richtlinie bestehenden besonderen Haftungsregelung geltend machen kann, werden durch diese Richtlinie nicht berührt. Art. 15 (1) Jeder Mitgliedstaat kann (...) b) abweichend von Artikel 7 Buchstabe e) in seinen Rechtsvorschriften die Regelung beibehalten oder – vorbehaltlich des Verfahrens nach Absatz 2 des vorliegenden Artikels – vorsehen, daß der Hersteller auch dann haftet, wenn er beweist, daß der vorhandene Fehler nach dem Stand der Wissenschaft und Technik zu dem Zeitpunkt, zu dem er das betreffende Produkt in den Verkehr brachte, nicht erkannt werden konnte.

Nach der Richtlinie haftet der Hersteller gegenüber dem Verbraucher157 demnach keineswegs für nicht erkennbare Entwicklungsfehler.

NGCC 2002, I, S. 186; ebenso die Anmerkungen in: Dalloz 2001, Jurisprudence, S. 3065 ff. und in: Rev. trim. civ. 2001, S. 898–901. 157 Zur Rechtsfigur des »Verbrauchers« im Europäischen Privatrecht vgl. zuletzt allgemein und mit einer allgemeinen rechtsvergleichenden Analyse F. Denkinger, Der Verbraucherbegriff. Eine Analyse persönlicher Geltungsbereiche von verbraucherrechtlichen Schutzvorschriften in Europa (Schriften zum Europäischen und Internatio-

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Ihm obliegt auch keine Produktbeobachtungspflicht.158 Gerade hinsichtlich dieser Festlegung bei der Definition des Fehlers eines Produkts ist die Regelung der Richtlinie enger gefasst als die bisherigen Lösungen in der Rechtsprechung der meisten nationalen Gerichtshöfe. Für die Umsetzung der Richtlinie waren zwar drei Jahre vorgesehen. Die Umsetzung in allen Mitgliedstaaten war allerdings erst nach fast einem Jahrzehnt abgeschlossen und forderte zudem eine beträchtliche Anzahl von Vertragsverletzungsverfahren. In unterschiedlicher Weise haben die Mitgliedstaaten ferner bei der Umsetzung von dem ihnen gewährten Freiraum Gebrauch gemacht.159 Die folgende vergleichende Darstellung der nationalen Transformationsgesetze beschränkt sich zunächst auf die jeweilige Festlegung des Haftungstatbestands bei der gesetzlichen Definition des fehlerhaften Produkts. Der englische Gesetzgeber setzte die Richtlinie bereits im Jahre 1987 durch den »Consumer Protection Act 1987« um.160 Auf dessen Grundlage trat im englischen Haftungsrecht erstmals ein Tatbestand für eine strikte nalen Privat-, Bank- und Wirtschaftsrecht, Bd. 22, Berlin 2007); siehe ferner dazu Kap. 4, S. 421, Anm. 156. 158 Vgl. zu ihr Th. Bodewig, Der Rückruf fehlerhafter Produkte. Eine Untersuchung der Rückrufpflichten und Rückrufansprüche nach dem Recht Deutschlands, der Europäischen Union und der USA (Jus Privatum Bd. 36), Tübingen 1999. 159 Einen kurzen Überblick über die nationale Umsetzung der Richtlinie bieten jeweils P. Schlechtriem, Angleichung der Produkthaftung in der EG, in: VersR 1986, S. 1043 ff.; D. Struyven, La transposition de la directive européenne en matière de responsabilité du fait des produits défectueux dans le droit des états membres: bilan et perspectives, in: Revue de droit international et de droit comparé 1989, S. 140–158; C. Castronovo, La legge europea sul danno da prodotti. Una interpretazione alternativa del DPR n. 224/88, in: Diritto del commercio internazionale 1990, S. 3 ff., mit großer Skepsis zur Homogenität der jeweiligen nationalen Umsetzungen; M. Schubert, Umsetzung der EG-Produkthaftungs-Richtlinie. Eine Zwischenbilanz, in: RIW 1990, S. 272–279; H. Cl. Taschner, Die Umsetzung der Produkthaftungsrichtlinie in einzelstaatliches Recht der Mitgliedstaaten der EG und die Reform des Produkthaftungsrechts in den EFTAStaaten, in: WBl 1991, S. 1–6; X. Lewis, The EC Product Liability Directive: An EC wide conspectus, in: ERPL 1994, S. 183–194; C. Lem, Die Haftung für fehlerhafte Produkte nach deutschem und französischem Recht. Zur begrenzten Angleichung durch die EG-Richtlinie vom 25. Juli 1985 (Abhandlungen zum Recht der internationalen Wirtschaft, Bd. 26), Heidelberg 1993; T. Weir, Difficulties in Transposing Directives, in: ZEuP 2004, S. 596–615, insb. S. 601–604; S. Whittaker, Liability for Products. English Law, French Law and European Harmonization, Oxford 2005, insb. Part 4., S. 429–628 mit einem Vergleich der Umsetzung der Richtlinie in Frankreich und in England. Lesenswert auch die Studie der Anwaltskanzlei Lovells im Auftrag der Kommission, Die Produkthaftung in der Europäischen Union. Ein Bericht für die Europäische Kommission Februar 2003 (Markt/2001/11/D). 160 Veröffentlicht in Statute book 1987, chapter 43; abgedruckt, zusammen mit der englischen Fassung der Richtlinie, auch in B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 504–516 sowie in R. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed. Oxford 2006, S. 243–250.

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kausale Haftung in Kraft. Bereits im Jahre 1974 hatte zwar eine Royal Commission, erfolglos allerdings, vorgeschlagen, auf dem Gebiet der Produkthaftung ein gesetzliches System der »strict liability« einzuführen.161 Im englischen Common Law konnte sich eine solche verschuldensfreie Haftung, trotz mancher Ansätze bereits in der Judikatur des 19. Jahrhunderts,162 bis heute nicht durchsetzen. Section.2 des »Consumer Protection Act 1987« begründet eine Kausalhaftung des Herstellers für die Schäden im Zusammenhang mit einem Produktfehler. Nach Section.5 werden als Schaden der Tod und die Körperverletzung einer natürlichen Person sowie eine Eigentumsbeschädigung erfasst. Ausgeschlossen von der Kausalhaftung bleiben die Schäden am Produkt selbst und die reinen Vermögensschäden.163 Der wesentliche Fortschritt, im Vergleich zur Rechtslage nach dem »tort of negligence«, den der Consumer Protection Act 1987 mit sich brachte, liegt darin, dass der Geschädigte den Beweis nicht erbringen muss, dass der Fehler des Produktes und der Schaden für den Hersteller vorhersehbar waren. Probleme hat auch im englischen Recht der Ausschluss der Entwicklungsrisiken nach der Option von Art. 7 lit.(e) der Richtlinie bereitet, die der englische Gesetzgeber, wie in den meisten kontinentalen Rechtsordnungen, wahrgenommen hat.164 Section.4 (4) Consumer Protection Act 1987 formuliert hier die Bedingung »that a producer of products of the same description as the product in question might be expected to have discovered the defect if it had existed in his products while they were under his control«. Es wurde von zahlreichen Kritikern und auch von der Brüsseler Kommission eingewandt, dass eine solche Formulierung Raum für subjektive Wertungen ließe, da sie auf das Verhalten eines vernünftigen Herstellers (reasonable producer) abstelle und insoweit ein Moment des Verschuldens bei der Haftung des Herstellers einführe, obwohl nach der Richtlinie gerade dessen Verhalten ganz unbeachtlich sein sollte. Im Jahre 1997 hat der EuGH jedoch diese Bedenken verworfen und die englische Norm als richtlinienkonform bestätigt. Die Norm könne richtlinienkonform ausgelegt werden und es sei nicht davon auszugehen, dass die englischen Gerichte dies nicht auch 161 Vgl. R. A. Hasson, The Pearson Report: Something for Everyone?, in: British Journal of Law and Society 6 (1979), S. 119–126; R. W. L. Howells, A Plea for Strict Liability, in: MLR 26 (1963), S. 574–581. 162 Eine Möglichkeit bestand zwar seit Rylands v. Fletcher, (House of Lords), [1866] L. R. 1 Ex. 265; [1868] L. R. 3 H. L. 330; vgl. W. H. van Boom, Some Remarks on the Decline of Rylands v. Fletcher and the Disparity of European Strict Liability Regimes, in: ZEuP 2005, S. 618 ff.; siehe dazu im Einzelnen Kap. 12, S. 1390, Anm. 54. 163 So P. Giliker/S. Beckwith, Tort, 3rd ed., London 2008, Rz. 9-023. 164 Siehe dazu C. Hodges, Development risks: Unanswered questions, in: MLR 61 (1998), S. 560 ff.; M. Mildred/G. Howells, Comments on Development risks: Unanswered questions, in: MLR 61 (1998), S. 570 ff.

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täten.165Die englische Umsetzung hat gleich gesamteuropäisch ein beträchtliches rechtsvergleichendes Interesse ausgelöst.166 Auch das englische Schrifttum dazu ist beträchtlich,167 nicht so dagegen die zu den neuen Normen ergangene Rechtsprechung. Erst vor kurzem hat der Court of Appeal in zwei Fällen zur Anwendung der gesetzlichen Produkthaftung Stellung genommen.168 165 So bereits die Kritik von H. Cl. Taschner, Die Umsetzung der Produkthaftungsrichtlinie in einzelstaatliches Recht, S. 2–3. Die EU-Kommission leitete gegen Großbritannien und Nordirland ein Vertragsverletzungsverfahren ein, weil sie die Umsetzung des Art. 7 lit. (e) der Richtlinie durch Section 4 (1)-e Consumer Protection Act nicht als ausreichend erachtete. Der EuGH wies jedoch die Klage ab, vgl. EuGH, Urt. v. 29. 05. 1997, Rs. C–300/95, Kommission/Großbritannien und Nordirland, in: Slg. 1997, S. I– 02649; dazu J. Taupitz, Internationales Produkthaftungsrecht in den Fesseln der europäischen Warenverkehrsfreiheit: Abschied vom favor laesi?, in: ZEuP 1997, S. 986 ff.; F. Toriello, Commento a Corte Giust. CEE, 29. 5. 1997. Il Consumer Protection Act 1987 al vaglio della Corte di Giustizia, in: NGCC 1999, I, S. 190 ff. Diese Einwände wurden später auch ausführlich erörtert und widerlegt in der Entscheidung A. and Others v. National Blood Authority and another [2001] EWHC (Q. B. Div.) 446; [2001] 3 All ER 289 (dazu oben Anm. 55). 166 Siehe für einen Vergleich der Umsetzung der Produkthaftungs-Richtlinie zwischen deutschem und englischem Recht R. Schaub, Produkthaftung zwischen europäischer Rechtsvereinheitlichung und nationalen Rechtssystemen. Zwischenbilanz aus Deutschland und England, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1997 (Europäisierung des Privatrechts. Zwischenbilanz und Perspektiven), Stuttgart/München u. a. 1998, S. 69 ff. Siehe aus der älteren Literatur R. Schnopfhagen, Produkthaftung in England, in: ZfRV 1993, S. 62 ff., insb. S. 71–89; A. Junke, Internationale Aspekte des Produkthaftungsgesetzes. Unter rechtsvergleichender Berücksichtigung des Consumer Protection Act 1987 und des französischen Entwurfs zur Umsetzung der EG-Richtlinie vom 25. Juli 1985 (Beiträge zum Privat- und Wirtschaftsrecht, Bd. 73), Karlsruhe 1991; D. Giesen, Produkthaftung im Umbruch, in: JZ 1989, S. 517 ff., insb. S. 522 ff.; Gr. P. Smith/R. M. Hamill, Neuregelung der Produkthaftpflicht im Vereinigten Königreich: Der Consumer Protection Act 1987, in: PHi 1988, S. 82 ff.; H.-J. Behrens, Produkthaftung in Ausfüllung der EG-Richtlinie nach den englischen und deutschen nationalen Regeln (Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung, Bd. 313), München 1991. 167 Allgemein aus dem englischen Schrifttum siehe M. Whincup, Product Liability Law: A Guide for Managers, London 1985; G. Howells, Product Liability in the United Kingdom, in: ERPL 1994, S. 258–266; J. Stapleton, Product Liability, London 1994; B. A. Hepple/M. H. Matthews (eds.), Tort. Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 504–519; P. Giliker/S. Beckwith, Tort, 3rd ed., London 2008, Rz. 9-014 ff.; M. Lunney/K. Oliphant, Tort Law. Text and Materials, Oxford 2000; R. M. Kidner, Casebook on Torts, 9th ed. Oxford 2006, S. 243–257; M. A. Jones, Textbook on Torts, 8th ed. Oxford 2005, S. 479–493; S. Deakin/A. Johnston/B. Markesinis, Tort Law, 5th ed., Oxford 2003, S. 613–642; G. Howells, Defect in English law. Lessons for the harmonisation of European product liability, in: D. Fairgrieve (ed.), Product Liability in Comparative Perspective, S. 138–154; zuletzt grundlegend S. Whittaker, Liability for Products. English Law, French Law and European Harmonization, Oxford 2005, zur englischen Umsetzung insb. Part 4, chapter 19. 168 Zu der geringen Anzahl von gerichtlichen Anwendungsfällen vgl. R. Schnopfhagen, Produkthaftung in England, insb. S. 80. Aus der jüngeren Judikatur siehe zu Section 4

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Consumer Protection Act 1987 Section 2 (1) (1) Subject to the following provisions of this Part, where any damage is caused wholly or partly by a defect in a product, every person (…) shall be liable for the damage. Section 3 (1) Subject to the following provisions of this section, there is a defect in a product for the purposes of this Part if the safety of the product is not such as persons generally are entitled to expect; and for those purposes »safety«, in relation to a product, shall include safety with respect to products comprised in that product and safety in the context of risks of damage to property, as well as in the context of risks of death or personal injury. (2) In determining for the purposes of subsection (1) above what persons generally are entitled to expect in relation to a product all the circumstances shall be taken into account, including – a. the manner in which, and purposes for which, the product has been marketed, its get-up, the use of any mark in relation to the product and any instructions for, or warnings with respect to, doing or refraining from doing anything with or in relation to the product; b. what might reasonably be expected to be done with or in relation to the product; and c. the time when the product was supplied by its producer to another;

(4) lit. (d) Consumer Protection Act 1987, Piper v. JRI (Manufacturing) Ltd., [2007] EWCA Civ. 1344; der Court of Appeal verneinte hier die Haftung des Herstellers einer Hüftprothese gegenüber einem Verbraucher mit der Begründung, dass der Mangel dem Produkt zu der relevanten Zeit noch nicht anhaftete; die Prothese war zwei Jahre nach Einsetzung abgebrochen; nach Ansicht des Court of Appeal habe der Bekl. erfolgreich bewiesen, dass der vom Kläger behauptete Mangel der Oberflächenbeschaffenheit, der zum Bruch der Prothese geführt hatte, von ihm entdeckt worden wäre, wenn er vor der Lieferung vorgelegen hätte. Siehe ferner zu Section 3 (1) Consumer Protection Act 1987 und zur Definition des Mangels eines Produkts, die Entscheidung des Court of Appeal in Tesco Stores Ltd. v. Pollard [2006] EWCA (Civ.) 393; es ging hier um den Sicherheitsverschluss einer Flasche mit Reinigungsmittel; ein dreizehnmonatiger Junge hatte den zum Schutz von Kindern gedachten Sicherheitsverschluss geöffnet und war mit der Flüssigkeit in Berührung gekommen und hatte dabei erhebliche Verletzungen erlitten; das Gericht verneinte, dass eine Vorhersehbarkeit des Schadens allein aus der Tatsache herzuleiten sei, dass das Kind es geschafft hatte, die Flasche zu öffnen; unerheblich sei auch, dass britische Standard-Normen beim Verschluss unbeachtet geblieben waren. Entscheidend für die Frage, ob ein Produkt nach Section 3 (1) einen Mangel aufweise, sei vielmehr, was berechtigterweise allgemein erwartet werden könne, also hier dass eine Flasche für Kinder schwieriger zu öffnen sei als eine normale Flasche; dies sei hier der Fall gewesen und eine Haftung nach dem Consumer Protection Act 1987 sei deshalb abzulehnen. Für eine ähnliche Fallkonstellation, entschieden allerdings nach dem »Tort of negligence«, siehe Fisher v. Harrods Ltd. [1966] 1 Lloyd’s Rep. 500: hier haftete der Händler, weil der Flaschenverschluss eines Reinigungsmittels defekt war und beim Heben der Flasche die Flüssigkeit bis in die Augen des Kunden gespritzt war; das Produkt war zudem nicht als »gefährlich« gekennzeichnet; vgl. dazu S. Whittaker, Liability for Products. English Law, French Law and European Harmonization, Oxford 2005, S. 195.

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and nothing in this section shall require a defect to be inferred from the fact alone that the safety of a product which is supplied after that time is greater than the safety of the product in question. Section 4 (4) (1) In any civil proceedings by virtue of this Part against any person (»the person proceeded against«) in respect of a defect in a product it shall be a defence for him to show – (…) d. (…) defect did not exist in the product at the relevant time (…) e. that the state of scientific and technical knowledge at the relevant time was not such that a producer of products of the same description as the product in question might be expected to have discovered the defect if it had existed in his products while they were under his control; (…).

Österreich war ebenfalls eines der ersten Länder, das die EGRichtlinie zur Produkthaftung umgesetzt hat, obwohl es damals als NichtMitgliedstaat keiner entsprechenden Verpflichtung unterlag.169 Der österreichische Gesetzgeber ging damals bei der Gestaltung dieser verschuldensfreien Haftung über die europäischen Anforderungen hinaus. So waren nach der ursprünglichen Fassung auch Sachschäden bei Unternehmern zu ersetzen. Eine reichhaltige Kasuistik ist auch bald durch die österreichische Rechtsprechung nach den neuen Normen beurteilt worden. Die Lösung über eine vertragliche Schutzpflicht zugunsten Dritter ist heute praktisch aufgegeben worden.170 169 Zur Produkthaftung im österreichischen Recht heute vgl. allgemein R. Holzhammer/M. Roth, Einführung in das Bürgerliche Recht mit IPR, 5. Aufl., Wien/New York 2000, S. 209–211; im Einzelnen siehe M. Andréewitch, Anmerkungen zum Produkthaftungsgesetz, in: ÖJZ 1988, S. 225 ff.; P. Bydlinski, Die verschuldensunabhängige Produkthaftung in Österreich, in: ERPL 1994, S. 195 ff.; H. J. Kullmann, Zwölf Jahre österreichisches Produkthaftungsgesetz, in: PHi 2001, S. 46 ff.; A. Nadler/Th. Müsgen, Neue Produkthaftungsgesetze in Österreich und der BRD – ein Rechtsvergleich, in: WBl 1989, S. 101 ff.; W. Posch., Österreich: Teilnahme am EWR bedingt Novellierung des Produkthaftungsgesetzes, in: PHi 1993, S. 16 ff.; ders., Zur EWG-bedingten Anpassung des Produkthaftungsgesetzes an das Produkthaftungsrecht der EG, in: WBl 1992, S. 215 ff.; R. Sack, Probleme des Produkthaftungsgesetzes unter Berücksichtigung der Produkthaftungs-Richtlinie der EG, in: JBl 1989, S. 615 ff., 695 ff.; R. Welser, Das neue Produkthaftungsgesetz, in: WBl 1988, S. 165 ff.; ders., Lücken und Tücken des Produkthaftungsgesetzes, in: WBl 1988, S. 281 ff.; Th. Mayer-Maly, Österreich als Vorreiter der Produkthaftung?, in: RdW 1987, S. 153 ff.; F. Padovini, La legge austriaca sulla responsabilità da prodotto, in: Giur. it. 1989, IV, Sp. 74 ff. sowie in: S. Patti (ed.), Il danno da prodotti in Italia, Austria, Repubblica Federale di Germania, Svizzera, Padova 1990. 170 Zur österreichischen Rechtsprechung zum neuen ProdHG siehe R. Welser, Das österreichische Produkthaftungsgesetz in der Rechtsprechung, in: H. Honsell u. a. (Hrsg.), Privatrecht und Methode. Festschrift für Ernst A. Kramer, Basel 2004, S. 909–928; W. Posch, … und so zahlreiche in Österreich?, in: ZEuS 2002, S. 55 ff. mit umfassenden Nachweisen, S. 61–64; W. Posch, Europäisches Produkthaftungsrecht vor nationalen Gerichten: Zur Sonderstellung der österreichischen Gerichtspraxis. Versuch einer Erklärung, in: ZEuP 2001, S. 595 ff.; B. Lurger, Neuere Entwicklungen im österreichi-

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Österreichisches Produkthaftungsgesetz vom 21. 01. 1988 § 5 – Fehler (1) Ein Produkt ist fehlerhaft, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die man unter Berücksichtigung aller Umstände zu erwarten berechtigt ist, besonders angesichts 1. der Darbietung des Produkts, 2. des Gebrauchs des Produkts, mit dem billigerweise gerechnet werden kann, 3. des Zeitpunkts, zu dem das Produkt in den Verkehr gebracht worden ist. (2) Ein Produkt kann nicht allein deshalb als fehlerhaft angesehen werden, weil später ein verbessertes Produkt in den Verkehr gebracht worden ist. § 7 – Beweislastumkehr (1) Behauptet ein Hersteller (...), die Sache nicht in den Verkehr gebracht oder nicht als Unternehmer gehandelt zu haben, so obliegt ihm der Beweis. (2) Behauptet ein in Anspruch Genommener, daß das Produkt den Fehler, der den Schaden verursacht hat, noch nicht hatte, als er es in den Verkehr gebracht hat, so hat er dies als unter Berücksichtigung der Umstände wahrscheinlich darzutun. § 8 – Haftungsausschlüsse Die Haftung kann nicht durch den Mangel eines Verschuldens, sondern nur durch den Nachweis ausgeschlossen werden, daß (...) 2. die Eigenschaften des Produkts nach dem Stand der Wissenschaft und Technik zu dem Zeitpunkt, zu dem es der in Anspruch Genommene in den Verkehr gebracht hat, nicht als Fehler erkannt werden konnten (...). § 15 Abs. 1 – Sonstige Ersatzansprüche (1) Bestimmungen des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs und anderer Vorschriften, nach denen Schäden in weiterem Umfang oder von anderen Personen als nach diesem Bundesgesetz zu ersetzen sind, bleiben unberührt.

Im Jahre 2001 ist in Österreich eine Kommission zusammengetreten mit dem Auftrag, das Schadensersatzrecht des ABGB einer vollständigen Reform zu unterziehen. Im Diskussionsentwurf, dessen vorläufige Endfassung seit dem Sommer 2007 vorliegt,171 wird vorgeschlagen, das Recht schen Handels- und Wirtschaftsrecht, in: RIW 2006, S. 408 ff. Aus der Rechtsprechung siehe OGH, Urt. v. 11. 11. 1992, in: SZ Bd. 65, Nr. 149, S. 289 ff. (Darbietung eines Produktes und Umfang der Instruktionspflichten durch den Hersteller); OGH, Urt. v. 08. 04. 1997, in: SZ Bd. 70, Nr. 61, S. 452 ff. (Nicht allgemeine Erkennbarkeit der Gefahren bei einem Verschluss einer Mineralwasserflasche); OGH, Urt. v. 11. 01. 2001, in: ecolex 2001, S. 168 (Hubgliedertor; einige Monate nach der Wartung stürzte das Tor herab und verletzte einen Mechaniker des Klägers schwer; es fehlte eine Fangsicherung, deren Einbau bei der Produktion nicht geplant gewesen war); zuletzt OGH, Urt. v. 23. 09. 2004, in: RdW 2005, 290; OGH, Urt. v. 29. 10. 2004, in: RdW 2005, S. 290 (Instruktionspflichten eines Brillenglasherstellers und eines Lötlampenherstellers); OGH, Urt. v. 21. 12. 2004, in: EvBl 2005, Nr. 109 sowie in: ecolex 2005, S. 447 (Erforderliche Angaben bei der Benennung des zunächst unbekannten Herstellers oder Importeurs nach § 1 Abs. 2 ProdHG); OGH, Urt. v. 21. 06. 2007, in: JBl 2007, S. 797– 804 (Auch die Unwirksamkeit eines Produkts, dessen Zweck darin liegt, bestimmte Rechtsgüter vor Gefahren oder Schäden zu schützen, ist als Produktfehler i. S. d. Produkthaftungsgesetzes anzusehen; der Schaden am fehlerhaften Produkt selbst ist allerdings nach dem Produkthaftungsgesetz nicht zu ersetzen). 171 Siehe dazu I. Griss,/G. Kathrein/H. Koziol, Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts, Wien/New York 2006. Weiterhin I. Griss, Der Entwurf eines

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der Produkthaftung in das ABGB zu integrieren, wobei damit inhaltlich keine Änderungen verbunden sind. Hier seien die wichtigsten Bestimmungen (Art. 1332–1335 ABGB) nachgewiesen. § 1332 Abs. 1 ABGB (Diskussionsentwurf 2007)172 (1) Wird durch den Fehler einer beweglichen körperlichen Sache (Produkt) ein Mensch getötet oder verletzt (§ 1320) oder eine vom Produkt verschiedene Sache beschädigt, so haftet der Hersteller. Gleiches gilt, wenn das Produkt Teil einer anderen beweglichen Sache oder mit einer unbeweglichen Sache verbunden ist. § 1334 ABGB (Diskussionsentwurf 2007) (1) Ein Produkt ist fehlerhaft, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die man unter Berücksichtigung aller Umstände berechtigterweise erwarten kann. Dabei ist insbesondere auf 1. die Darbietung des Produkts, 2. den Gebrauch, mit dem billigerweise gerechnet werden kann, und 3. den Zeitpunkt, in dem es in Verkehr gebracht wurde, Bedacht zu nehmen. (2) Ein Produkt ist nicht schon deshalb fehlerhaft, weil später ein verbessertes Produkt in Verkehr gebracht wurde. § 1335 Abs. 1 ABGB (Diskussionsentwurf 2007) (1) Der Hersteller haftet nach diesem Abschnitt nicht, wenn er beweist, dass (…) 4. der Fehler nach dem Stand der Wissenschaft und Technik zu dem Zeitpunkt, zu dem er das Produkt in Verkehr brachte, nicht erkannt werden konnte, (…).

In Griechenland wurde die Richtlinie durch die Ministerialverordnung Nr. B 7535/1077 vom 31. 03. 1988 umgesetzt. Diese Normen wurden danach mehrfach ergänzt und haben eine letzte Veränderung durch Gesetz 2251/1994 erfahren. Der griechische Gesetzgeber hat sich im Wesentlichen darauf beschränkt, die Richtlinie in ihrem Wortlaut zu übernehmen.173 Auch im italienischen Recht wurde die Richtlinie noch fristneuen österreichischen Schadenersatzrechts, in: JBl 2005, S. 273 ff. insb. S. 286–287; H. Koziol, Schadenersatz für reine Vermögensschäden, in: JBl 2004, S. 273 ff.; P. Apathy, Schadenersatzreform. Gefährdungshaftung und Unternehmerhaftung, in: JBl 2007, S. 205 ff., insb. S. 216 ff. Siehe zu diesen Reformplänen G. Wagner, Reform des Schadensersatzrechts, in: JBl 2008, S. 2–22 und im allgemeinen Kap. 13, S. 1459 f. 172 Abgedruckt in: JBl 2005, S. 286–287. 173 Das Gesetz ist abgedruckt in: Amtsblatt der Griechischen Republik Nr. 230 v. 22. 04. 1988, S. 2245; siehe auch das Verbraucherschutzgesetz von 1991 und das Gesetz Nr. 2251 v. 16. 11. 1994. Vor der Umsetzung der Richtlinie hatten die griechischen Gerichte wenig Gelegenheit, typische Produkthaftungsfälle zu entscheiden. In der Doktrin zum Thema beobachtet man eine Rezeption des deutschen Schrifttums. In den wenigen Gerichtsentscheidungen nahm die griechische Judikatur eine deliktische Haftung des Warenherstellers auf der Grundlage der Generalklausel von Art. 914 griech. ZGB an und statuierte nach deutschem Vorbild eine Beweislastumkehr zugunsten des Geschädigten, vgl. dazu ausführlich K. Pantelidou, Die Entwicklung der Produzentenhaftung im griechischen Recht, in: RIW 1990, S. 540 ff., insb. S. 544–545; A. Alexandridou, The Greek Consumer Protection Act of 1991, in: European consumer law journal (1992), S. 20–31. Zur Umsetzung vgl. I. Karakostas, Grundzüge der Produkthaftung in Griechenland, in: PHi 1988, S. 157 ff.; G. Musulas, Zur Neuregelung der Pro-

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gerecht, außerhalb der Normen des Codice civile zum Recht der unerlaubten Handlungen durch Dekret Nr. 224 vom 24. 05. 1988 umgesetzt.174 Dessen Bestimmungen wurden einige Jahre später, ohne nennenswerte Änderungen in die neueingeführte Kodifikation des italienischen Verbraucherrechts (Codice del consumo, Art. 114–127) übernommen.175 Die gesetzliche, erweiterte Definition des »produttore« (Art. 3, Abs. 1 lit.d. Codice del Consumo) stellt die einzige erwähnenswerte Neuerung im Vergleich zum Dekret von 1988 dar. Art. 3, Abs. 1, lit. (d) Codice del consumo176 (…) (d) produttore: fatto salvo quanto stabilito nell’articolo 103, comma 1, lettera d), e nell'articolo 115, comma 1, il fabbricante del bene o il fornitore del servizio, o un suo intermediario, nonché l’importatore del bene o del servizio nel territorio dell’Unione europea o qualsiasi altra persona fisica o giuridica che si presenta come produttore identificando il bene o il servizio con il proprio nome, marchio o altro segno distintivo. (…) (d) Hersteller: von der Regelung von Art. 103 Abs. 1, lit. d) und von Art. 115 Abs. 1 abgesehen, der Hersteller eines Produkts oder der Lieferant einer Dienstleistung, dukthaftpflicht in Griechenland, in: RIW 1989, S. 175–178; E. Eleftheriadou, Neue Produkthaftung in Griechenland, in: PHi 1999, S. 102 ff. 174 Die Richtlinie wurde zunächst umgesetzt durch das Dekret Nr. 224 vom 24. 05. 1988, in: Gazzetta Ufficiale Nr. 146 v. 23. 06. 1988, S. 21 das nunmehr, fast wortgleich, im Codice del Consumo übernommen worden ist; zum Codice del Consumo vgl. Kap. 3, S. 316. Siehe zur Umsetzung im italienischen Recht aus rechtsvergleichender Sicht G. Kandut, Zur Neuordnung der Produkthaftung in Italien, in: PHi 1988, S. 114 ff.; G. Alpa, Le nouveau régime juridique de la responsabilité du producteur en Italie et l’adaptation de la Directive Communautaire, in: Rev. int dr. comp. 1991, S. 75–86; C. M. Verardi, L’introduction de la Directive Communautaire du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux en droit italien, in: ERPL 1994, S. 237– 244; Fr. Busnelli, Landesbericht Italien, in: Deliktsrecht in Europa. Systematische Einführungen, Gesetzestexte, Übersetzungen, hrsg. v. Chr. von Bar, Köln u. a. 1993, S. 36–39; N. Alexander, Die Produkthaftung im italienischen Recht. Eine rechtsvergleichende Darstellung, München 1993; St. Petri, Produkthaftung in Italien. Ein Vergleich zum deutschen Recht (Recht der internationalen Wirtschaft. Abhandlungen Bd. 49), Heidelberg 1998; V. Jacometti, Italian case note, in: ERPL 2005, S. 178–194. Aus dem it. Schrifttum dazu siehe Fr. Busnelli/G. Ponzanelli, La responsabilità del produttore tra legge speciale e codice civile, in: S. Patti (ed.), Il danno da prodotti in Italia, Austria, Repubblica Federale di Germania, Svizzera, Padova 1990, S. 19 ff.; A. di Majo, I problemi della recezione della direttiva comunitaria sulla responsabilità da prodotti difettosi, ebda., S. 3 ff.; A. Gorassini, Contributo per un sistema della responsabilità del produttore (Università di Messina. Facoltà di giurisprudenza. Istituto di scienze giuridiche, vol. 161), Milano 1990; Fr. Galgano (ed.), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Bd. 13: La responsabilità del produttore, Padova 1989. 175 Zum it. Codice del Consumo siehe die Nachweise in Kap. 3, S. 316, Anm. 236. 176 Siehe den Text von Art. 3, Abs. 1, lit. a-c Codice del consumo in Kap. 4, S. 413–414.

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oder deren Vertreter, sowie der Importeur des Produktes oder der Dienstleistung auf dem Gebiet der Europäischen Union sowie jede andere natürliche oder juristische Person die sich als Hersteller der Produkts geriert durch Auszeichnung des Produkts oder der Dienstleistung mit dem eigenem Name, mit der eigenen Marke oder einem sonstigen Zeichen.

Die nicht allzu umfangreiche italienische Judikatur, die bis heute auf dem Gebiet der Produzentenhaftung existiert,177 findet nunmehr ihre wesentliche Rechtsgrundlage in diesen Bestimmungen auch wenn die Rechtsprechung gelegentlich heute noch Art. 2043 und die Artt. 2050–2051 Codice civile heranzieht.178 Ungeregelt gelassen hat der italienische Ge177 Siehe aus der instanzgerichtlichen Judikatur erstmals Trib. Monza, Urt. v. 20. 07. 1993, in: Foro it. 1994, I, Sp. 252 ff. und dazu G. Ponzanelli, Dal biscotto alla mountain bike: la responsabilità da prodotto difettoso in Italia, ebda.; auch in: I Contratti 1993, S. 539 ff. und dazu U. Carnevali, Responsabilità da prodotto per difetto di fabbricazione, ebda., S. 539–541. Siehe zuletzt Trib. La Spezia, Urt. v. 27. 10. 2005, in: Foro it. 2005, I, Sp. 3500 ff. und in: Danno resp. civ. 2006, S. 173–178, dazu G. Ponzanelli, Stacco del tacco e difetto del prodotto, ebda., sowie M. Gorgoni, La responsabilità ex D.P.R. N. 224/1988 tra rigurgiti giurisprudenziali e manovre normative, in: Resp. civ. prev. 2006, S. 470–479; Trib Benevento, Urt. v. 24. 02. 2006, in: Danno resp. civ. 2006, S. 1254–1258 und dazu G. Ponzanelli, Difetto del manico portabottiglie e responsabilità del produttore, ebda.; App. Milano, Urt. v. 21. 02. 2007, in: Foro it. 2007, I, Sp. 2886–2890 (Der Kläger war verunglückt wegen des Zusammenfallens einer Leiter; ersetzt wurde auch der immaterielle Schaden); zur Vorinstanz Trib. Milano, Urt. v. 31. 01. 2003, in: Foro it. 2003, I, Sp. 1260 ff. siehe S. Della Bella, Cedimento di scala estensibile e responsabilità del produttore-progettista: la nozione di danneggiato nella disciplina sulla responsabilità del produttore, in: Resp. civ. prev. 2003, S. 1153–1181. Siehe aus der Rechtsprechung des it. Kassationsgerichts Cassazione civ., Urt. v. 29. 04. 2005, Nr. 8981, in: Foro it. 2006, I, Sp. 2435 ff. und in: Danno resp. civ. 2006, S. 259–285 (Anspruchskonkurrenz der europäischen Regelung mit der allgemeinen deliktischen Haftung), dazu A. L. Bitetto, Responsabilità da prodotto difettoso: strict liability or negligence rule?, ebda., S. 262 ff.; zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 14. 06. 2005, Nr. 12750 (Haftung des Importeurs von pyrotechnischen Produkten für die daraus entstandenen Personenschäden), in: Foro it. 2006, I, Sp. 2435 ff., dazu S. Della Bella, La responsabilità dell’importatore di fuochi d’artificio, in: Resp. civ. prev. 2006, S. 132–137; siehe die identische Lösung, auf der Grundlage jedoch von § 823 BGB, bei BGH, Urt. v. 26. 05. 1998, in: NJW 1998, S. 2436 ff. und BGH, Urt. v. 09. 06. 1998, in: NJW 1998, S. 2905 ff. (Zur Verkäufer- und Importeurhaftung wegen Verletzung Minderjähriger durch Feuerwerkskörper; ein Geschäftsinhaber kann unter dem Gesichtspunkt der Verkehrssicherungspflicht nach § 823 BGB gehalten sein, den Verkauf auch solcher Feuerwerkskörper, deren Abgabe an Minderjährige nicht verboten ist, an Kinder im Grundschulalter zu verweigern, wenn für ihn eine drohende Gefahrenlage erkennbar ist; der Importeur solcher Produkte soll diese mit besonderen Warnhinweisen versehen). 178 Dazu oben S. 1668. Siehe für eine Übersicht zur einschlägigen Judikatur G. Ponzanelli, Responsabilità del produttore (1995–2000), in: Riv. dir. civ. 2000, II, S. 913–920; G. Ponzanelli, Crollo di un letto a castello: responsabilità del produttore-progettista e del montatore, in: Danno resp. civ. 1996, S. 381 ff.; A. Solinas, La responsabilità del produttore nel settore dei giocattoli, in: Contratto e impresa 2001, S. 476–508; L. La Battaglia, Danno da prodotto farmaceutico difettoso e prova liberatoria, in: Danno

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setzgeber das Problem der Wirkungslosigkeit des Produkts. Gemäß den Richtlinienoptionen bleiben außerhalb der gesetzlichen Kausalhaftung179 nur die Entwicklungsrisiken. Einbezogen sind dagegen (nach der neuen Richtlinie 1999/34/EG)180 die Schäden durch unbearbeitete landwirtschaftliche Produkte. Gerade bei der Nichtberücksichtigung der Entwicklungsrisiken (Art. 6 lit.e des Dekrets und Art. 118 lit.e Codice del Consumo) hat sich der italienische Gesetzgeber über die Bedenken im italienischen Schrifttum und über die bereits vorhandene italienische Judikatur hinweggesetzt.181 Im Folgenden seien die wichtigsten diesbezüglichen Normen des Codice del Consumo nachgewiesen.182 Art. 114 Codice del consumo – Responsabilità del produttore Il produttore è responsabile del danno cagionato da difetti del suo prodotto. Der Hersteller haftet für den Schaden, der durch die Fehlerhaftigkeit seines Produkts verursacht worden ist.

resp. civ. 2002, S. 984–989; G. Ponzanelli, Causa probabile del danno e responsabilità del produttore, in: Danno resp. civ. 2004, S. 527–532; A. L. Bitetto, Prodotto difettoso: onere probatorio e comunicazione dei rischi, in: Foro it. 2008, I, Sp. 146–148. 179 Die Rechtsnatur der Haftung des Herstellers bleibt in der italienischen Doktrin umstritten; nach einigen Autoren (Galgano, Alpa) handelt es sich um eine reine Kausalhaftung; nach anderen (Busnelli, Ponzanelli) gilt dies nur hinsichtlich der Fabrikationsfehler; für andere Produktfehler (Planungs- und Informationsmangel) würde es sich um eine Haftung wegen vermuteten Verschuldens handeln. Das Kassationsgericht hat sich bis heute nicht festgelegt. Siehe dazu G. Alpa, Le nouveau régime juridique de la responsabilité du producteur en Italie, insb. S. 82 ff. 180 Siehe Anm. 155. 181 Dazu C. M. Verardi, L’introduction de la Directive Communautaire, insb. S. 242–244; E. Visintini, L’esimente del rischio di sviluppo come criterio della responsabilità del produttore. L’esperienza italiana e tedesca e la direttiva comunitaria, in: Resp. civ.prev. 2004, S. 1267 ff. 182 Zuletzt zur Rechtslage im italienischen Recht heute, U. Salvestroni, Codice civile e responsabilità del produttore, in: Riv. dir. comm. 1993, I, S. 19–41; G. Alpa/M. Bessone, La responsabilità civile, Milano 2001, Parte II. Responsabilità oggettiva; U. Carnevali, voce Responsabilità del produttore, in: Enc. dir., Aggiornamento, II, Milano 1998, S. 936 ff.; F. Cafaggi, La responsabilità dell’impresa per prodotti difettosi, in: Trattato di diritto privato europeo, N. Lipari (ed.), Bd. IV, 2. ed., Padova 2003, S. 515 ff.; A. Albanese, La sicurezza generale dei prodotti e la responsabilità del produttore nel diritto italiano ed europeo, in: Europa dir. priv. 2005, S. 977 ff.; R. D’Arrigo, La responsabilità del produttore. Profili dottrinali e giurisprudenziali dell’esperienza italiana (Il Diritto Privato Oggi), Milano 2006; G. Visintini, Responsabilità del produttore per danni da prodotto difettoso, in: G. Visintini (ed.), Trattato breve della responsabilità civile, Padova 2005; G. Stella, La responsabilità del produttore per danno da prodotto difettoso nel nuovo codice del consumo, in: Resp. civ. prev. 2006, S. 1589 ff.; L. Villani, Il danno da prodotto tra la Direttiva CEE N. 374/1985, il D. P. R. N. 224/1988 ed il Codice del consumo, in: Resp. civ. prev. 2007, S. 1238–1248; E. Rajneri, Interaction between the European Directive on Product Liability and the former liability regime in Italy, in: D. Fairgrieve (ed.), Product Liability in Comparative Perspective, S. 67–82.

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Art. 116 Abs. 1 Codice del consumo – Responsabilità del fornitore (1) Quando il produttore non sia individuato, è sottoposto alla stessa responsabilità il fornitore che abbia distribuito il prodotto nell’esercizio di un’attività commerciale, se ha omesso di comunicare al danneggiato, entro il termine di tre mesi dalla richiesta, l’identità e il domicilio del produttore o della persona che gli ha fornito il prodotto. (1) Sollte der Hersteller nicht festgestellt werden können, so haftet an dessen Stelle der Lieferant, der die Produkte im Rahmen seines Handelsgewerbes vertrieben hat, sofern er nicht dem Geschädigten innerhalb von drei Monaten die Identität und den Sitz des Herstellers oder derjenigen Person benennt, die ihm das Produkt geliefert hat. Art. 117 Codice del consumo – Prodotto difettoso (1) Un prodotto è difettoso quando non offre la sicurezza che ci si può legittimamente attendere tenuto conto di tutte le circostanze, tra cui: a. il modo in cui il prodotto è stato messo in circolazione, la sua presentazione, le sue caratteristiche palesi, le istruzioni e le avvertenze fornite; b. l’uso al quale il prodotto può essere ragionevolmente destinato e i comportamenti che, in relazione ad esso, si possono ragionevolmente prevedere; c. il tempo in cui il prodotto è stato messo in circolazione. (2) Un prodotto non può essere considerato difettoso per il solo fatto che un prodotto più perfezionato sia stato in qualunque tempo messo in commercio. (3) Un prodotto è difettoso se non offre la sicurezza offerta normalmente dagli altri esemplari della medesima serie. (1) Ein Produkt ist fehlerhaft, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die man unter Berücksichtigung aller Umstände zu erwarten berechtigt ist, insbesondere: a. nach der Art und Weise, wie es in Umlauf gebracht worden ist, nach dessen Darbietung, nach dessen offenkundigen Eigenschaften, nach der ihm beiliegenden Anleitung und Anweisungen; b. nach dem Gebrauch, zu dem das Produkt vernünftigerweise bestimmt ist und nach den Verhaltensweisen mit denen vernünftigerweise in Bezug auf das Produkt gerechnet werden kann; c. nach dem Zeitpunkt, zu dem das Produkt in den Verkehr gebracht worden ist. (2) Ein Produkt kann nicht allein deshalb als fehlerhaft angesehen werden, weil später ein verbessertes Produkt in den Verkehr gebracht worden ist. (3) Ein Produkt ist auch dann fehlerhaft, wenn es nicht die Sicherheit aufweist, die andere Exemplare der gleichen Serie normalerweise aufweisen. Art. 120 Abs. 1 Codice del consumo – Prova (1) Il danneggiato deve provare il difetto, il danno, e la connessione causale tra difetto e danno. (1) Der Geschädigte muss den Fehler, den Schaden und den Kausalzusammenhang zwischen Fehler und Schaden beweisen. Art. 127 Abs. 1 Codice del consumo – Responsabilità secondo altre disposizioni di legge (1) Le disposizioni del presente titolo non escludono né limitano i diritti attribuiti al danneggiato da altre leggi. (1) Die Vorschriften dieses Titels schließen die Rechte, die dem Geschädigten nach anderen Gesetzen zustehen weder aus, noch begrenzen sie diese.

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Luxemburg hat mit Gesetz vom 21. 04. 1989 die Richtlinie umgesetzt und seine bisherige, vergleichsweise strenge Haftung kodifiziert.183 Die ältere portugiesische Rechtsprechung hatte in der Vergangenheit den Hersteller durch eine Verschuldenshaftung ohne Umkehr der Beweislast begünstigt. Insoweit ist nicht überraschend, dass die portugiesische Gesetzesverordnung Nr. 383/89 vom 06. 11. 1989184 zunächst die am wenigsten strenge Haftung einführte. Art. 1 der Verordnung Nr. 383/89 ist inzwischen durch die Verordnung Nr. 131/2001 verändert und verschärft worden.185 Der portugiesische Gesetzgeber hat ferner nunmehr im Jahre 2006 den Vorentwurf eines »Código do Consumidor« vorgelegt, in welchem die gesamte Verbraucherschutzgesetzgebung systematisiert werden soll und auch das Recht der Produzentenhaftung einfließen wird.186 Durch das »Gesetz über den Schutz einiger Verbraucherrechte und über die Haftung für einen durch ein fehlerhaftes Produkt verursachten Schaden« hat der polnische Gesetzgeber im Jahre 2000 versucht, in einem einzigen Gesetz diese und andere EU-Richtlinien zum Verbraucherschutz umzusetzen.187 Erst im Juli 2004 wurde die Richtlinie auch in Rumänien in einem Sondergesetz transponiert.188 Anders verfuhr dagegen Estland, wo 183 Vgl. Loi du 21 avril 1989 relative à la responsabilité civile des faits des produits défectueux, in: Mémorial. Journal Officiel du Grand-Duché de Luxembourg. Recueil de Législation 1989, v. 28. 04. 1989, a-Nr. 25, S. 522 f.; siehe auch Loi du 31 juillet 2006 relative à la sécurité générale des produits. 184 Vgl. Amtsblatt der Republik Nr. 255, S. 4880. 185 Vgl. H. Cl. Taschner, Die Umsetzung der Produkthaftungsrichtlinie in einzelstaatliches Recht, in: WBl 1991, insb. S. 4; aus der portugiesischen Literatur vgl. J. Calvão da Silva, A Responsabilidade civil do produtor, 2a ed., Coimbra 1999; A. Pinto Monteiro, La responsabilité du fait des produits au Portugal, in: M. Goyens (éd.), La Directive 85/374/CEE relative à la responsabilité du fait des produits dix ans après (Centre de Droit de la Consommation), Louvain-la-Neuve 1996, S. 181 ff. 186 Dazu A. Pinto Monteiro, Sul diritto del consumatore in Portogallo e l’Avanprogetto del Codice del Consumatore, in: Liber Amicorum Guido Alpa. Private Law beyond the National Systems (British Institute of International and Comparative Law), M. Andenas/S. Díaz Alabart/B. Markesinis/H. Micklitz/N. Pasquini (eds.), London 2007, S. 729–745, insb. S. 732–733. Auch in Luxemburg liegt ein Avant-projet d’un Code de la consommation vor (Projet n° 5881, session ordinaire 2007/2008); darin sollen auch die Normen zur Produkthaftung integriert werden. 187 Durch Gesetz v. 02. 03. 2000, in: Dziennik Ustaw [Gesetzblatt] 2000, Nr. 22, Pos. 271 sind Art. 449-1 bis Art. 449-11 in das Kodeks cywilny eingefügt worden; dazu St. Heidenhain, Das Verbraucherschutzrecht in Polen und in der Europäischen Union. Eine Untersuchung anhand der Problematik der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Schriftenreihe der Juristischen Fakultät der Europa Universität Viadrina Frankfurt/Oder), Berlin/Heidelberg/New York 2001; E. àĊtowska, Ochrona niektórych praw konsumentów. Komentarz, 3. ed., Warszawa 2001; zuletzt D. Kempter, Der Einfluss des europäischen Rechts auf das polnische Zivilgesetzbuch (Augsburger Rechtsstudien Bd. 48), Baden-Baden 2007. 188 Vgl. Gesetz Nr. 240/2004 v. 07. 06. 2004, das am 21. 07. 2004 in Kraft getreten ist. Ungarn setzte dagegen schon frühzeitig mit dem Gesetz Nr. X/1993 im Wesentlichen

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das europäische Produkthaftungsrecht in den §§ 1061–1067 des neuen estnischen Obligationenrechts von 2002 integriert wurde. Auch die nordischen Länder189 setzten die europäische Produkthaftungs-Richtlinie verhältnismäßig rasch um. So trat das finnische Produkthaftungsgesetz am 01.09. 1991 in Kraft.190 Bereits zwei Jahre zuvor hatte Norwegen zum 01. 01. 1989 ein Produkthaftungs-Gesetz (»Lov om produktansvar«) in Kraft gesetzt, das in wesentlichen Teilen mit der EG-Richtlinie von 1985 übereinstimmt, aber auch zahlreiche Abweichungen enthält.191 Es handelt sich um eine verschuldensunabhängige Haftung, die an den Begriff des Sicherheitsmangels (§ 2-1, Abs. 1) anknüpft. Anders als Art. 6, Abs. 1 (c) der EG-Richtlinie, der auf den Zeitpunkt des »Inverkehrbringens« abdie EG-Produkthaftungsrichtlinie 85/374/EWG um; dem folgten weitere Rechtsanpassungen durch das Gesetz Nr. XXXVI/2002; siehe zuletzt § 5:157 (kaufrechtliche Produkthaftung) und die §§ 5:537-5:544 (deliktische Produkthaftung) im ungarischen Vorentwurf von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch. Die Tschechische Republik setzte die Richtlinie durch Gesetz Nr. 59/1998 Sb. v. 05. 03. 1998 in das nationale Recht um, was später durch Gesetz Nr. 209/2000 Sb. novelliert wurde; vgl. dazu W. Posch, Neue Produkthaftungsgesetze in Frankreich und der Tschechischen Republik  eine vergleichende Einführung, in: ZfRV 1998, S. 238 ff., insb. S. 245–246 mit der dt. Übers. des tschechischen Gesetzes. Siehe zuletzt die §§ 2438–2442 des tschechischen Vorentwurfs von 2005 zu einem neuen BGB. Allgemein M. Sengayen, Product liability law in Central Europe and the true impact of the Product Liability Directive, in: D. Fairgrieve (ed.), Product Liability in Comparative Perspective, S. 244–294. 189 Umfassend zur Produzentenhaftung in den skandinavischen Rechtsordnungen und zur Umsetzung der Produkthaftungs-Richtlinie dort siehe Chr. Bloth, Produkthaftung in Schweden, Norwegen und Dänemark (Abhandlungen zum Recht der internationalen Wirtschaft, Bd. 29), Heidelberg 1993; Chr. Bloth, Aktuelle Entwicklungen der Produkthaftung in Schweden und Dänemark, in: PHi 2002, S. 32 ff.; siehe allgemein M. Stein Poulsen, Haftung, Haftungsherabsetzung und Versicherung unter dem dänischen Schadensersatzgesetz mit vergleichenden Hinweisen auf das norwegische Recht (Schriften zum internationalen Privatrecht und zur Rechtsvergleichung Bd. 4), Osnabrück 1998; Chr. Bloth, Aspects of the Scandinavian and German Product Liability. A Comparison, in: International aspects, P. Wahlgren (ed.), (Scandinavian Studies in Law 39. 2000), S. 231–274. 190 Siehe das Produkthaftungsgesetz v. 17. 08. 1990, Nr. 694; zur Umsetzung in Finnland vgl. R. Paanila, Das finnische Produkthaftungsgesetz, in: RIW 1991, S. 560–565. 191 Das Gesetz v. 23. 12. 1988 ist veröffentlicht im Gesetzblatt Norwegens, der Norsk Lovtidend 1988, Avd. I, S. 1025–1032 und wurde im Jahre 1991 ergänzt. Zur Rechtslage in Norwegen vgl. ferner Chr. Bloth, Verschuldensunabhängige Produkthaftung in Norwegen, in: RIW 1993, S. 887–891; Chr. Bloth, Produkthaftung, insb. S. 357–365 mit einer deutschen Übersetzung des norwegischen ProdukthaftungsG. v. 1989; für eine englische Übersetzung vgl. H. I. Haraldsen, Norway, in: Product liability. European laws and practice, Chr. J. S. Hodges (ed.), London 1993, S. 306–344, insb. S. 306–327 Übers.; siehe ferner W. C. Hoffmann/S. Hill-Arning (eds.), Norway, in: Guide to product liability in Europe: the new strict product liability laws, pre-existing remedies, procedure and costs in the European Union and the European Free Trade Association, Deventer 1994, S. 112–118 sowie S. 234–244; W. Matheson, Norway, in: European product liabilities, P. Kelly/R. Attree (eds.), 2nd ed., London 1997, S. 329–342.

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stellt, stellt das norwegische Gesetz auf den Zeitpunkt ab, zu dem das Produkt »die Kontrolle des Herstellers verließ«. In Dänemark erfuhr die Richtlinie eine Umsetzung bereits durch das Produkthaftungsgesetz (»lov om produktansvar«, Nr. 371) vom 07. 06. 1989, das kürzlich durch eine neue Fassung im Jahre 2007 modernisiert wurde.192 In Schweden erfolgte die Umsetzung schließlich erst durch das Produkthaftungsgesetz vom 23. 01. 1992.193 Auch Deutschland setzte die Richtlinie verspätet, erst durch Gesetz vom 15. 12. 1989 (ProdHaftG), um.194 Der deutsche Gesetzgeber verzichtete weitgehend auf die Ausübung der Optionen des Art. 15 der Richtlinie. Landwirtschaftliche Naturprodukte sind bei der Haftung nicht einbezogen. Vor allem wurde keine allgemeine Haftung für Entwicklungsrisiken gesetzlich eingeführt, und zwar obwohl die deutsche Rechtsprechung eine solche Haftung bereits kannte. Die damals bereits vorhandene Haftung für Entwicklungsrisiken bei Humanarzneimitteln (§ 84 Arzneimittelgesetz)195 wurde allerdings beibehalten. Gebrauch gemacht wurde auch von der Option, Haftungshöchstbeträge für Serienschäden festzusetzen. Die deutsche Umsetzung, worüber gleich viel Schrifttum, 196 auch im 192 Dessen Normen gelten heute in der konsolidierten Fassung des Gesetzes Nr. 261, v. 20. 03. 2007. Zur Produzentenhaftung in Dänemark vgl. C. Munk, The danish product liability act, in: The comparative Law Yearbook and International Business 12 (1990), S. 37 ff.; P. Krüger Andersen/N. J. Clausen/H. H. Edlund et al., Dansk privatret – en lærebog, 14th ed., København 2005, Kap. 8. Zur Richtlinienwidrigkeit der Haftung des Lieferanten nach § 11 Abs. 3 des Gesetzes Nr. 371, siehe EuGH, Urt. v. 10. 01. 2006 – Rs. C-402/03 – Skov Æg . /. Bilka Lavpris-varehus A/S und Bilka Lavprisvarehus A/S, in: Slg. 2006 I-199 (siehe infra S. 1740). 193 Zum schwedischen Recht vgl. W. Posch, Der Entwurf des schwedischen Produkthaftungsgesetzes, in: Rechtsentwicklung in der Produkthaftung, Wien 1981, S. 229–238. 194 Abgedruckt in BGBl 1989, I, S. 2198 zuletzt geändert durch Art. 9 Abs. 3 des Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften v. 19. 07. 2002, in: BGBl, I, S. 2674. 195 Dazu später Anm. 198. 196 Siehe F. Graf von Westphalen, Das neue Produkthaftungsgesetz, in: NJW 1990, S. 83 ff.; P. Hommelhoff, Teilkodifikationen im Privatrecht – Bemerkungen zum Produkthaftungsgesetz, in: Festschrift für Fritz Rittner zum 70. Geburtstag, hrsg. v. M. Löwisch u. a., München 1991, S. 165–185; P. Schlechtriem, Dogma und Sachfrage. Überlegungen zum Fehlerbegriff des Produkthaftungsgesetzes, in: Festschrift für Fritz Rittner, S. 545–559, insb. S. 554 ff. zur Rechtsnatur der Produkthaftung; W. Klein, Die Haftung von Vorsorgeunternehmen nach dem Produkthaftungsgesetz, in: BB 1991, S. 917 ff.; H. Kötz, Ist die Produkthaftung eine vom Verschulden unabhängige Haftung?, in: Festschrift für Werner Lorenz zum 70. Geburtstag, hrsg. v. B. Pfister/M. R. Will, Tübingen 1991, S. 109–121; L. Häsemeyer, Das Produkthaftungsgesetz im System des Haftungsrechts, in: Festschrift für Hubert Niederländer zum 70. Geburtstag, hrsg. v. E. Jayme, Heidelberg 1991, S. 251 ff.; H. J. Kullmann, Die Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz in Deutschland, in: ERPL 1994, S. 215 ff.; H. Honsell, Produkthaftungsgesetz und allgemeine Deliktshaftung, in: JuS 1995, S. 211 ff.; M. R. Deckert, Die Produkthaftung nach dem ProdHaftG, in: JA 1995, S. 282 ff.; L. Michalski,

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Ausland,197 erschienen ist, zeichnet sich insoweit durch wesentliche Einschränkungen aus, vor allem wenn das neue Gesetz mit der damaligen Judikatur des Bundesgerichtshofes verglichen wird. Deutsches Produkthaftungsgesetz vom 15. 12. 1989 § 1 Abs. 2 und 4 – Haftung (2) Die Ersatzpflicht des Herstellers ist ausgeschlossen, wenn (...) 5. der Fehler nach dem Stand der Wissenschaft und Technik in dem Zeitpunkt, in dem der Hersteller das Produkt in den Verkehr brachte, nicht erkannt werden konnte. (4) Für den Fehler, den Schaden und den ursächlichen Zusammenhang zwischen Fehler und Schaden trägt der Geschädigte die Beweislast. Ist streitig, ob die Ersatzpflicht gemäß Absatz 2 oder 3 ausgeschlossen ist, so trägt der Hersteller die Beweislast. § 3 – Fehler (1) Ein Produkt hat einen Fehler, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere a) seiner Darbietung, b) des Gebrauchs, mit dem billigerweise gerechnet werden kann, c) des Zeitpunkts, in dem es in den Verkehr gebracht wurde, berechtigterweise erwartet werden kann. (2) Ein Produkt hat nicht allein deshalb einen Fehler, weil später ein verbessertes Produkt in den Verkehr gebracht wurde. § 15 Abs. 2 – (...) Haftung nach anderen Rechtsvorschriften (2) Eine Haftung aufgrund anderer Vorschriften bleibt unberührt.198 Das Produkthaftungsgesetz, in: Jura 1995, S. 505 ff.; R. Schaub, Produkthaftung zwischen europäischer Rechtsvereinheitlichung und nationalen Rechtssystemen  Zwischenbilanz aus Deutschland und England, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1997, Stuttgart/München u. a. 1998, S. 69 ff.; St. Krüger, Die Haftung des Quasi-Herstellers (Europäische Hochschulschriften. Reihe 2. Rechtswissenschaft, Bd. 2514), Frankfurt a. M./Bern/New York 1998; Chr. Katzenmeier, Entwicklungen des Produkthaftungsrechts, in: JuS 2003, S. 943 ff.; 197 Vgl. Cl. Witz/B. Zierau, La responsabilité du fait des produits défectueux en droit allemand après la loi du 15 novembre 1989, in: JCP 1990, éd. E, Nr. 15852, S. 544 ff., insb. S. 548–549 franz. Übers. des Gesetzes; I. Schwenzer, L’adaption de la directive communautaire du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux en Allemagne fédérale, in: Rev. int. dr. comp. 1991, S. 57–74; zuletzt St. Lenze, German product liability law: between European Directives, American Restatements and common sense, in: D. Fairgrieve (ed.), Product Liability in Comparative Perspective, S. 100–125. 198 Siehe hier etwa die Kausalhaftung nach § 84 Arzneimittelgesetz, v. 24. 08. 1976, in der Fassung v. 23. 11. 2007, BGBl 2007, I, S. 2631: »Gefährdungshaftung (1) Wird infolge der Anwendung eines zum Gebrauch bei Menschen bestimmten Arzneimittels, das (…) an den Verbraucher abgegeben wurde (…), ein Mensch getötet oder der Körper oder die Gesundheit eines Menschen nicht unerheblich verletzt, so ist der pharmazeutische Unternehmer, der das Arzneimittel (…) in den Verkehr gebracht hat, verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Ersatzpflicht besteht nur, wenn 1. das Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen oder 2. der Schaden infolge einer nicht den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Kennzeichnung, Fachinformation oder Gebrauchsinformation eingetreten ist. (2) Ist das angewendete Arzneimittel nach

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Die neuen Normen haben, nicht zuletzt wegen der erwähnten Beschränkungen, zunächst keine umfassende Anwendung in der deutschen Rechtsprechung erfahren. Diese ist lange Jahre bei der allgemeinen deliktischen Haftungsgrundlage des § 823 Abs. 1 BGB geblieben, die, im Rahmen der bisherigen Judikatur, im Ergebnis dem Geschädigten einen noch weitergehenden Schutz eröffnete.199 Erst vor einigen Jahren, insbesondere nachdem, nach der Reform von 2002, der Geschädigte auch auf der Grundlage des ProdHaftG Ansprüche auf Schmerzensgeld geltend machen kann, scheint sich die Situation zu ändern. Kürzlich hatte der Bundesgerichthof Gelegenheit, grundsätzlich im folgenden Fall die dem Geschädigten obliegende Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Identität des Herstellers des fehlerhaften Produkts zu klären.200 den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet, den Schaden zu verursachen, so wird vermutet, dass der Schaden durch dieses Arzneimittel verursacht ist. Die Eignung im Einzelfall beurteilt sich nach der Zusammensetzung und der Dosierung des angewendeten Arzneimittels, nach der Art und Dauer seiner bestimmungsgemäßen Anwendung, nach dem zeitlichen Zusammenhang mit dem Schadenseintritt, nach dem Schadensbild und dem gesundheitlichen Zustand des Geschädigten im Zeitpunkt der Anwendung sowie allen sonstigen Gegebenheiten, die im Einzelfall für oder gegen die Schadensverursachung sprechen. Die Vermutung gilt nicht, wenn ein anderer Umstand nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Ein anderer Umstand liegt nicht in der Anwendung weiterer Arzneimittel, die nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet sind, den Schaden zu verursachen, es sei denn, dass wegen der Anwendung dieser Arzneimittel Ansprüche nach dieser Vorschrift aus anderen Gründen als der fehlenden Ursächlichkeit für den Schaden nicht gegeben sind. (3) Die Ersatzpflicht des pharmazeutischen Unternehmers nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 ist ausgeschlossen, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass die schädlichen Wirkungen des Arzneimittels ihre Ursache nicht im Bereich der Entwicklung und Herstellung haben.«; zu den Anforderungen an die Beweis- und Darlegungslast eines Patienten vgl. zuletzt LG Berlin, Urt. v. 18. 10. 2006, in: NJW 2007, S. 3582–3584 aufgehoben durch BGH, Urt. v. 01. 07. 2008, in: VersR 2008, S. 1264–1265: Nach dem BGH kann sich der geschädigte Patient auf eine gesetzliche Beweiserleichterung berufen; danach muss nur bewiesen werden, dass ein Mittel nach der Dauer der Einnahme und der Dosierung im konkreten Fall »geeignet« ist, solche Nebenwirkungen auszulösen; ein kompletter Nachweis ist nicht erforderlich. 199 Zur Anwendung des ProdHaftG in der deutschen Rechtsprechung siehe H. J. Kullmann, Die Rechtsprechung des BGH zum Produkthaftpflichtrecht in den Jahren 19911992, in: NJW 1992, S. 2669 ff. sowie H. J. Kullmann, Die bisherige Anwendung der Vorschriften des Produkthaftungsgesetzes. Warum so wenig Fälle in Deutschland?, in: ZEuS 2002, S. 37–53, mit umfassenden Nachweisen, S. 50–53. 200 Siehe dazu BGH, Urt. v. 09. 05. 1995, in: BGHZ 129, S. 353 ff. und in: NJW 1995, S. 2162–2165 sowie in: JZ 1995, S. 1060 ff. mit Anm. v. U. Foerste, ebda., S. 1063– 1064 und in: BB 1995, S. 1431 ff. (Herstellerhaftung für explodierende Limonadenflasche bei unklarer Ursache; siehe oben S. 1654 ff. und Anm. 56); eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 584–589; demnach ist Zweck von § 1 Abs. 1 Nr. 5 ProdHaftG, die Haftung auszuschließen nur für sog. Entwicklungsrisiken; diese Voraussetzung für einen Haftungsausschluss des Herstellers kann

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte BGH, Urt. v. 21. 06. 2005, in: NJW 2005, S. 2695 ff. Der Geschädigte hatte einen flüssigen Grillanzünder, der zu diesem Zeitpunkt unter dem Namen der Beklagten in Flaschen vertrieben wurde, gekauft. Bis 1993 war der Grillanzünder jedoch von einem anderen Unternehmen unter anderem Namen vertrieben worden. Nach dem Anzünden der Holzkohle sprühte der Geschädigte weitere Brennflüssigkeit in das Feuer, wodurch die Flasche in seiner Hand explodierte und ihn schwer verletzte. Von der Flasche blieben nur einige, wenig leserliche Reste. Darauf standen Bruchstücke einer Firmenadresse und der Hinweis, dass das Produkt »auch zum Nachsprühen geeignet und ungefährlich« sei. Die Krankenkasse des Geschädigten wandte sich anschließend an das Unternehmen, dessen Namen auf der Verpackung angegeben war und verlangte Ersatz für die Kosten der Heilbehandlung. Dieses Unternehmen hafte als Hersteller nach dem Produkthaftungsgesetz. Die Vorinstanzen wiesen die Klage mit der Begründung ab, dass nur das ursprüngliche Unternehmen als Hersteller in Betracht käme. Der für die Produkthaftung zuständige VI. Zivilsenat des BGH hingegen verwies die Sache zur erneuten Verhandlung an das Oberlandesgericht zurück. Nach Auffassung des BGH käme eine Haftung als »Quasi-Hersteller«, also desjenigen der sich durch das Anbringen seines Namens, seiner Marke o. ä. als Hersteller ausgibt (§ 4 Abs. 1, Satz 2 ProdHaftG), hier in Frage. Dies könne u.a. durch die Übernahme von alten Grillanzünderbeständen und durch die Fortführung des Produktnamens unter dem Namen des neuen Unternehmens geschehen sein. Die Darlegungs- und Beweislast obliege dabei der Klägerin, denn sie hat die Eigenschaft der Beklagten als Quasi-Hersteller zu beweisen.

» (…) 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es für eine Haftung der Beklagten als (tatsächliche) Herstellerin eines Produktes, das nach dem Klagevortrag einen Gesundheitsschaden verursacht haben soll (§ 1 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 ProdHaftG ), nicht darauf an, ob der Hersteller zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens feststellbar war oder nicht. Dieser Gesichtspunkt kann allein für die Frage von Bedeutung sein, ob ein Lieferant gemäß § 4 Abs. 3 ProdHaftG wie ein Hersteller haftet. Die Haftung eines Herstellers hängt nicht davon ab, ob zugleich die Voraussetzungen für die Haftung eines Lieferanten erfüllt oder ausgeschlossen sind (vgl. dazu Kullmann, ProdHaftG, 4. Aufl., § 5 I, S. 151; Erman/Schiemann, BGB, 11. Aufl., § 4 ProdHaftG, Rz. 6). Dementsprechend haftet der Hersteller für ein fehlerhaftes Produkt sowohl, wenn er sich als solcher auf dem Produkt angegeben hat, als auch, wenn dies unterblieben ist. Für das Klagevorbringen reichte es deshalb aus vorzutragen, die Beklagte habe den in den Händen des Geschädigten explodierten Grillanzünder hergestellt. Wann dieser Herstellungsprozeß stattfand, bleibt für die von der Klägerin begehrte Rechtsfolge ohne Bedeutung. (…) Der Umstand, daß auf der explodierten Flasche eine Adresse in R. mit einer noch vierstelligen Postleitzahl angegeben war, indiziert zwar, daß auf dieser Flasche die Adresse der W. GmbH & Co. KG angegeben war und diese Angabe vor der Gründung der Beklagten erfolgte, was für den Zeitpunkt der Herstellung somit auf einen Zeitraum vor der Gründung der Beklagten hindeuten würde. Dieses Indiz schließt es indessen nicht gänzlich aus, daß die Beklagte den explodierten Grillanzünder unter Aufbrauchen alter, von der W. deshalb nicht bei einem Fabrikationsfehler, sondern nur bei einem Konstruktionsfehler erfüllt sein. Die Entscheidung ist exemplarisch für die unterschiedliche Tragweite des ProdHaftG und der Judikatur zu den Verkehrssicherungspflichten nach § 823 BGB.

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GmbH & Co. KG stammender leerer Flaschen bzw. Etiketten nach ihrer Gründung herstellte. Der Klägerin ist es daher nicht verwehrt, den Beweis zu führen, die Beklagte habe sich an dem tatsächlichen Herstellungsprozeß beteiligt. 2. Auch die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten als Quasi-Hersteller (§ 4 Abs. 1 Satz 2 ProdHaftG) verneint, sind nicht frei von Rechtsfehlern. a) Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß die Beklagte als Quasi-Hersteller haften würde, wenn sie den alten, von der W. GmbH & Co. KG fertig hergestellten Warenbestand übernommen, aus diesem Bestand die später in der Hand des Geschädigten explodierte Grillanzünderflasche an die Rechtsvorgängerin der Streithelferin veräußert und sich dabei als Herstellerin dieser Flasche ausgegeben hätte. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 ProdHaftG ist auch derjenige als Hersteller im Sinne dieses Gesetzes anzusehen, der sich durch das Anbringen seines Namens, seiner Marke oder eines anderen unterscheidungskräftigen Kennzeichens als Hersteller ausgibt. (…). Nach dem Sinn und Zweck der Regelung soll damit der Geschädigte – meist Verbraucher – von den Mühen befreit werden, den tatsächlichen Hersteller zur Verfolgung seines Schadensersatzanspruches ermitteln zu müssen, und eine Entlastung hinsichtlich des Insolvenzrisikos in bezug auf diesen Hersteller erfahren, wenn der Quasi-Hersteller für das konkrete Produkt unter Herausstellen eines eigenen Renommees den Anschein erweckt hat, einen Einfluß auf die Qualität des Produktes und seinen Herstellungsprozeß gehabt zu haben (…) aa) Nach Sinn und Zweck des § 4 Abs. 1 Satz 2 ProdHaftG und des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 85/374/EWG braucht der Quasi-Hersteller die Anbringung seines Namens oder eines sonstigen, auf ihn als Hersteller weisenden Zeichens auf dem Produkt nicht selbst zu bewirken; vielmehr steht dem gleich, wenn er eine solche Anbringung mit seinem Einverständnis durch andere, insbesondere den tatsächlichen Hersteller vornehmen läßt (vgl. Regierungsentwurf zum ProdHaftG, BT-Drucks. 11/2447, S. 19; ebenso Staudinger/Oechsler, BGB, Bearb. 2003, § 4 ProdHaftG, Rz. 61; MünchKomm/Wagner, 4. Aufl., § 4 ProdHaftG, Rz. 22; Kullmann, aaO, § 4, III 2 b, S. 133; Rolland, Produkthaftungsrecht, § 4 ProdHaftG, Rz. 27; Krüger, Die Haftung des Quasi-Herstellers, S. 15 f.; Rieckers VersR 2004, 706 , 711; Bräutigam WM 1994, 1189 , 1196).(…) b) Nach der ausdrücklichen Regelung in § 1 Abs. 4 Satz 1 ProdHaftG muß der Geschädigte die Voraussetzungen für eine Haftung des Herstellers wie auch des Quasi-Herstellers darlegen und gegebenenfalls beweisen, also den Produktfehler, den Schaden und den Ursachenzusammenhang. Weiterhin hat der Geschädigte nach allgemeiner Auffassung auch die Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Eigenschaft des in Anspruch Genommenen als Quasi-Hersteller für das konkrete, schadensrelevante Produkt ergibt (…) b) Dieses Schutzes bedarf der Geschädigte jedoch nur, soweit er auf diese Auskunft angewiesen ist (vgl. Staudinger/Oechsler, aaO, Rz. 99). Hieran sind entsprechend dem Schutzzweck der Ausfallhaftung keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Der Geschädigte ist nicht gehalten, sämtliche anderen objektiv zur Verfügung stehenden Recherchemöglichkeiten zu nutzen, bevor er den Lieferanten nach dem wahren Hersteller fragt (vgl. MünchKomm/Wagner, aaO, § 4 ProdHaftG, Rz. 35). Grundsätzlich ist von ihm nur zu erwarten, die Informationen zur Verfolgung seiner Produkthaftungsansprüche zu nutzen, die ihm auf Grund des Produkterwerbs zur Verfügung stehen (vgl. von Westphalen, Produkthaftungshandbuch, Band 2, 2. Aufl., § 75, Rz. 73). Die Gesetzesbegründung zu § 4 Abs. 3 ProdHaftG und die Erwägungen zu Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 85/374/EWG zeigen, daß bereits das Fehlen von Hinweisen zum Hersteller auf dem Produkt die Ausfallhaftung des Lieferanten eröffnen soll (vgl. BT-Drucks. 11/2447, S. 20; Richtlinienvorschlag der EGKommission, aaO, Erl. zu Art. 2 Nr. 9). Ein dem Lieferanten zuzurechnendes Aus-

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kunftsbedürfnis ist damit bereits gegeben, wenn die Angaben auf dem Produkt nur vage auf einen möglichen Hersteller hindeuten. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn der Name eines Unternehmens angegeben ist, jedoch unklar bleibt, in welcher Beziehung dieses Unternehmen zu dem Produkt steht, etwa ob es dessen Hersteller ist oder nur am Vertrieb beteiligt war. (…) «

Der niederländische Gesetzgeber setzte die Richtlinie durch Gesetz vom 13. 09. 1990 um. Deren Bestimmungen wurden zunächst in die neuen Art. 1407 lit.a–Art. 1407 lit. j des alten Burgerlijk Wetboek von 1838 eingefügt. Bei der Verabschiedung der neuen Zivilrechtskodifikation im Jahre 1992 fanden sie dann Platz in den Art. 6:185–Art.6:193 NNBW. Erwähnenswert ist, dass der niederländische Gesetzgeber entschieden hat, von den Optionen der Richtlinie Gebrauch zu machen. So ist das Entwicklungsrisiko des Produkts in Art. 6:185, Abs. 1 lit. (e) von der Haftung ausgeschlossen. Ebenso gelten die neuen Normen nicht für unverarbeitete Landwirtschaftserzeugnisse.201 Nach Art. 6:197 NNBW haben Versicherungen, die in Produkthaftungsfällen in Anspruch genommen worden sind, keinen Regressanspruch gegen den Hersteller nach diesen Bestimmungen sondern nur nach dem allgemeinen Haftungsrecht. Hier seien die wichtigsten Normen des NNBW dazu nachgewiesen. Art. 6:185 Abs. 1 NNBW202 (1) De producent is aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn produkt, tenzij: (...) e. het op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop hij het produkt in het verkeer bracht, onmogelijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken; (...).

201 Das Gesetz ist abgedruckt in: Staatsblad Nr. 487. Vgl. dazu L. Dommering-Van Rongen, Product liability in the Netherlands, in: ERPL 1994, S. 245 ff., insb. S. 253; zur aktuellen Rechtslage im niederländischen Recht siehe H. Heeres, Productaansprakelijkheid voor levensmiddelen, Den Haag 2004; J. Spier u. a. (eds.), Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 3e druk, Deventer 2003; I. Giesen/ M. Loos, Liability for Defective Products and Services: The Netherlands, in: E.H. Hondius/C.A. Joustra (eds.), Netherlands Reports to the Sixteenth International Congress of Comparative Law, Brisbane/Antwerpen/Oxford 2002; W.H. van Boom/C.J.M. van Doorn, Productaansprakelijkheid en productveiligheid, in: E.H. Hondius/G.J. Rijken (eds.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen 2006, S. 261–280; C. C. van Dam, Dutch case law on the EU Product Liability Directive, in: D. Fairgrieve (ed.), Product Liability in Comparative Perspective, S. 126–137. Aus der neueren niederländischen Rechtsprechung siehe Hoge Raad, Urt. v. 15. 03. 1996, in: Ned. Jur. 1996, Nr. 435 (Es ging um die Haftung des Herstellers eines Druckbehälters in einer chemischen Produktionsanlage, der Jahre zuvor explodiert war, was zur Verletzung des Klägers geführt hatte. Es stand fest, dass die Korrosion des Behälters, Grund der Explosion, durch Säuren verursacht worden war. Nach Ansicht des Hoge Raad war der geschädigte Arbeitnehmer nicht beweispflichtig dafür, dass die Explosion eingetreten war trotz sicherheitsgemäßen Betriebs der Anlage). 202 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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(1) Der Hersteller haftet für den Schaden, der durch einen Fehler seines Produkts verursacht wird, es sei denn, dass: (...) e. es nach dem Stand der Wissenschaft und Technik zu dem Zeitpunkt, zu dem er das Produkt in den Verkehr brachte, unmöglich war, den vorhandenen Fehler zu erkennen; (...). Art. 6:186 NNBW203 (1) Een produkt is gebrekkig, indien het niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen en in het bijzonder a. de presentatie van het produkt; b. het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het produkt; c. het tijdstip waarop het produkt in het verkeer werd gebracht. (2) Een produkt mag niet als gebrekkig worden beschouwd uitsluitend omdat nadien een beter produkt in het verkeer is gebracht. (1) Ein Produkt ist fehlerhaft, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die man unter Berücksichtigung aller Umstände von ihm erwarten darf, insbesondere a. der Darbietung des Produkts, b. des Gebrauchs des Produkts, der vernünftigerweise erwartet werden kann, c. des Zeitpunkts, zu dem das Produkt in den Verkehr gebracht wurde. (2) Ein Produkt darf nicht allein deshalb als fehlerhaft angesehen werden, weil später ein besseres Produkt in den Verkehr gebracht worden ist. Art. 6:188 NNBW204 De benadeelde moet de schade, het gebrek en het oorzakelijk verband tussen het gebrek en de schade bewijzen. Der Geschädigte hat den Schaden, den Fehler und den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Fehler und dem Schaden zu beweisen. Art. 6:193 NNBW205 Het recht op schadevergoeding jegens de producent uit hoofde van deze afdeling komt de benadeelde toe, onverminderd alle andere rechten of vorderingen. Der Schadensersatzanspruch gegenüber dem Hersteller aufgrund dieses Abschnitts steht dem Geschädigten zu, unbeschadet aller anderen Ansprüche oder Forderungen.

Die langwierige Umsetzung der europäischen Produkthaftungsrichtlinie in Belgien206 wurde endgültig realisiert durch das Gesetz vom 25. 02. 1991. Der belgische Gesetzgeber hat die Option der Richtlinie wahrgenommen und die landwirtschaftlichen Naturprodukte und die Entwicklungsrisiken aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen. Zugleich wurde der Begriff des »Inverkehrbringens« genauer definiert (Art. 6).207 Zwei Jahre später setzte auch Spanien die Richtlinie durch Ley

203 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 204 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 205 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 206 Siehe im Einzelnen J.-L. Fagnart, La responsabilité du fait des produits en Belgique, in: ERPL 1994, S. 203 ff., insb. S. 206–212 sowie zum Begriff des »Inverkehrbringens« (Art. 6 des Gesetzes), insb. S. 209; C. Kocks, Grundzüge des belgischen Produkthaftungs- und Gewährleistungsrechts, in: PHi 1990, S. 182 ff., insb. S. 183 ff.; M. Weber, Produkthaftung im belgischen Recht (Verbraucherschutz, Produktsicherheit, Umweltschutz, Bd. 7), Karlsruhe 1998, insb. zum neuen Gesetz, S. 201–221; Fr. Graf von Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, Bd. II, § 130. 207 Das Gesetz ist abgedruckt in: Moniteur belge v. 22. 03. 1991, S. 5884.

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22/1994 um. Hier seien die wichtigsten Bestimmungen der spanischen Regelung wiedergegeben.208 Ley 22/1994 – Ley de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos Art. 1 – Principio general Los fabricantes y los importadores serán responsables, conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen. Die Produzenten und Importeure haften in Übereinstimmung mit diesem Gesetz für Schäden, die durch von ihnen hergestellte bzw. importierte fehlerhafte Produkte jeweils entstehen. Art. 3 – Concepto legal de producto defectuoso (1) Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación. (2) En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie. (3) Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada. (1) Als fehlerhaft gilt ein Produkt, das nicht die Sicherheit bietet, die man unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, insbesondere der Aufmachung des Produkts, seines vorhersehbaren bestimmungsgemäßen Gebrauchs und des Zeitpunkts, zu dem es auf den Markt gebracht wurde, berechtigterweise erwarten kann. (2) Ein Produkt ist in jedem Falle fehlerhaft, wenn es nicht diejenige Sicherheit bietet wie normalerweise andere Güter derselben Serie. (3) Ein Produkt kann nicht allein deshalb als fehlerhaft angesehen werden, weil nach seinem Inverkehrbringen ein verbessertes Produkt der gleichen Art auf den Markt gebracht wird.

208 Aus der spanischen Doktrin vgl. R. Bercovitz Rodriguez-Cano, La responsabilité pour les dommages causés par des produits défectueux dans le Droit Espagnol: l’adaptation à la directive 85/374/CEE, in: ERPL 1994, S. 225–235 zur Vorbereitung des Gesetzes. Aus dem spanischen Schrifttum siehe E. C. Torralba Mendiola, Responsabilidad del fabricante. La aplicación de la ley extranjera y normativa comunitaria, Madrid 1997; M. A. Parra Lucán, La responsabilidad por productos defectuosos, in: Anuario jurídico de La Rioja 1998, S. 25–52; M. A. Parra Lucán, Responsabilidad civil por productos y servicios defectuosos. Responsabilidad civil del fabricante y de los profesionales, in: Lecciones de responsabilidad civil, L. F. Reglero Campos/N. Alvarez Lata (eds.), Navarra 2002, S. 359–386; M. Martín i Casals/J. Solé Feliu, La responsabilidad por productos defectuosos: un intento de armonización a través de Directivas, in: S. Cámara Lapuente (ed.), Derecho privado europeo, Madrid 2003, insb. S. 921–948; P. Gutiérrez Santiago, Responsabilidad civil por productos defectuosos: cuestiones prácticas, 2. ed., Granada 2006; M. Martin-Casals, Spanish product liability today – adapting to the »new« rules, in: D. Fairgrieve (ed.), Product Liability in Comparative Perspective, S. 42–66. Für einen Rechtsvergleich zum italienischen Recht vgl. F. Cervetti, La nuova legge spagnola sulla responsabilità del produttore, in: Riv. dir. comm. 1996, I, S. 307–327.

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Art. 5 – Prueba El perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos. Der Schadensersatz beanspruchende Geschädigte hat den Nachweis für den Fehler, den Schaden, sowie für den Kausalzusammenhang zwischen diesen beiden zu erbringen. Art. 6 Abs. 1 und 3 – Causas de exoneración de la responsabilidad (1) El fabricante o el importador no serán responsables si prueban: (…) e. Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia de defecto. (3) En el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos responsables, de acuerdo con esta Ley, no podrán invocar la causa de exoneración de la letra e) del apartado 1 de este artículo. (1) Der Produzent oder Importeur ist nicht haftbar, wenn folgende Nachweise erbracht werden: (...) e) dass der wissenschaftliche und technische Wissensstand zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens nicht erlaubte, das Vorhandensein des Fehlers zu erkennen. (3) Bei Medikamenten, Nahrungsmitteln oder Lebensmittelerzeugnissen für den menschlichen Gebrauch können sich die nach diesem Gesetz Verantwortlichen nicht auf die Befreiungsgründe von Abs. 1 e) berufen. Art. 15 – Responsabilidad civil contractual o extracontractual Las acciones reconocidas en esta Ley no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener como consecuencia de la responsabilidad contractual o extracontractual del fabricante, importador o de cualquier otra persona. Die in diesem Gesetz zuerkannten Klagemöglichkeiten haben keine Auswirkungen auf andere Rechte, die der Geschädigte aus vertraglicher Haftung oder Haftung aus unerlaubter Handlung gegen den Produzenten, Importeur, oder eine andere Person herleiten kann.

Neuerdings hatte das spanische Tribunal Supremo Gelegenheit, diese neue gesetzliche Regelung in einer für das Problem der Herstellerhaftung exemplarische Fallkonstellation (Verletzung durch Explosion einer Limonadenflasche) anzuwenden, wobei das Kassationsmittel sich sowohl auf Art. 1902 des spanischen Código civil als auch auf die Artt. 5 und 6 des spanischen Produkthaftungsgesetzes von 1994 stützte.209 Trib. Supremo, Urt. v. 21. 02. 2003, in: Rep. Jur. Aranzadi 2003, Nr. 2133 Der Kläger hatte im Jahre 1994 in einem Selbstbedienungsladen in Murcia eine Flasche Limonade eingekauft. Nachdem er die mit der Limonade gefüllte Glasflasche vom Regal genommen und in seinem Einkaufswagen verstaut hatte, war die Flasche explodiert. Durch die Glasscherben hatte der Kläger eine dauernde Verletzung seines rechten Auges erlitten. Erstinstanzlich war der Klage auf Schadensersatz teilweise stattgegeben worden, und zwar sowohl gegen die Firma, die die Abfüllung und den Vertrieb der Flaschen übernom209 Siehe zu dieser Entscheidung die rechtsvergleichenden Anmerkungen von D. Dankers Hagenaars (niederländisches Recht) und von V. Jacometti (italienisches Recht), in: ERPL 2005, S. 171–194.

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte men hatte, als auch gegen das Unternehmen, welches die Glasflaschen hergestellt hatte. Ein Sachverständiger hatte nämlich festgestellt, dass die Flasche explodiert war wegen ihrer mangelhaften Glasqualität. Dagegen legte die Herstellerfirma Kassationsbeschwerde ein. In ihrem Rechtsmittel behauptete sie, der Kläger habe nicht bewiesen, dass das Produkt – hier die Glasflasche – schadhaft i. S. v. Art. 5 des spanischen Produkthaftungsgesetzes von 1994 sei. Das Tribunal Supremo verwarf die Kassationsbeschwerde. Die Flasche sei ohne jegliches Zutun des Konsumenten explodiert. Der Begriff der Schadhaftigkeit sei weit und flexibel zu verstehen. Die Explosion sei deshalb nur durch das Produkt selbst verursacht worden. Die Voraussetzungen von Art. 3 des Produkthaftungsgesetzes seien deshalb erfüllt.

» (…) Los hechos probados acreditan que el día 28 de agosto de 1994, el demandante se encontraba en el supermercado Torre Lucas de la ciudad de Murcia y tomó de uno de los estantes una botella de cristal que contenía gaseosa, a fin de adquirirla, la que estalló en el momento de depositarla en la cesta, alcanzándole los cristales el rostro, causándole, entre otras lesiones, herida de iris y herida corneal en el ojo derecho que merman la visión en el mismo. El referido envase ha sido identificado como correspondiente a la marca comercial La Casera, tratándose de producto que ha sido elaborado por la entidad recurrente, llevando a cabo el embotellado y su distribución comercial la mercantil Carbónica Murciana S.L. – demandada y condenada, que no formalizó recurso de casación –. También se ha probado que la causa única de las lesiones fue la mala calidad del producto destinado a la venta, ya que la botella explosionó porque era defectiva. Sostiene la recurrente, como primer argumento de su impugnación casacional, que no consta en autos que hubiera sido la fabricante del producto declarado defectuoso y, consecuentemente, al no resultar demostrada la intervención de La Casera S.A. en la causación de los hechos, se ha infringido el artículo 1902 del Código Civil. Lo alegado no se sostiene y contradice frontalmente los hechos probados que ponen de manifiesto que fue la recurrente la efectiva fabricante del producto y no se demostró otra cosa, lo que le incumbía conforme al principio de la carga de la prueba que contiene el artículo 1214 del Código civil. También se alega que el demandante no probó el defecto del producto, conforme al artículo 5 de la Ley de 6 de Julio de 1994. Aquí se trata de la explosión de un envase de cristal que se produjo sin haber mediado manipulación alguna por parte del consumidor, ni tampoco uso abusivo o inadecuado del mismo, es decir que la rotura fue por causa del propio producto y, conforme al artículo 3 de la referida Ley, ha de considerarse defectuoso aquél producto que no ofrezca la seguridad que cabía legítimamente esperarse del mismo, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación. En todo caso se entiende como producto defectuoso el que no presenta la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma línea. En el caso que nos ocupa ha quedado suficientemente demostrado la falta notoria de seguridad de la botella causante de las lesiones que padece el actor del pleito y con ello, al resultar producto inseguro, evidentemente se trata de producto defectuoso por sí mismo desde el momento de su puesta en circulación. El concepto de defecto que recoge la Ley, siguiendo la Directiva Comunitaria 85/374 CEE, de 25 de julio de 1985, que incorpora la experiencia de Estados Unidos en la materia de productos »biability«, resulta flexible y amplio, y, al no concurrir factores subjetivos, la seguridad se presenta como exigencia del producto, pues se trata de un derecho que asiste a todo consumidor en cuanto que el

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producto puede ser utilizado sin riesgos para su integridad física o patrimonial. La existencia del defecto resulta del concepto que del mismo establece la Ley 22/1994 y ha de relacionarse necesariamente con la seguridad que el producto debe ofrecer y, si esto no sucede, impone considerar al producto defectuoso, invirtiéndose la carga de la prueba por corresponder al fabricante acreditar la idoneidad del mismo o concurrencia de otras causas que pudieran exonerarle de responsabilidades, siendo principio general que declara el artículo primero de la Ley y aquí nada de esto resultó probado. (…) «

Als letzter Mitgliedstaat hat Frankreich die Produkthaftungsrichtlinie mit fast zehn Jahren Verspätung (Art. 19 Richtlinie 85/374/EWG) im Jahre 1998 ins nationale Recht umgesetzt. Diese verspätete Umsetzung war sogar Gegenstand eines Verfahrens wegen Vertragsverletzung vor dem Europäischen Gerichtshof.210 Wesentlicher Grund für das fortwährende Scheitern der Umsetzungsvorhaben waren die rechtspolitischen Auseinandersetzungen darüber, ob die Entwicklungsrisiken einen Entlastungsgrund zugunsten des Produzenten bilden sollten. Ursprünglich war geplant, die Umsetzung der Richtlinie mit einer grundlegenden Ausgestaltung des französischen Haftungs- und Kaufrechts zu verbinden. So sollte insbesondere die kaufrechtliche Haftung für »vices cachés« neugeregelt211 und die Unterscheidung zwischen »gardien de la structure« und »gardien du comportement« aufgegeben werden.212 Mehrere Gesetzesentwürfe zwischen den Jahren 1987 und 1990, die auf Vorarbeiten des bekannten französischen Zivilrechtslehrers Jacques Ghestin zurückgingen, scheiterten jedoch im Endergebnis während des parlamentarischen Verfahrens.213 Die durch das Gesetz vom 19. 05. 1998 umgesetzten Vor210 Vgl. EuGH, Urt. v. 13. 01. 1993, - Rs. 93/C. 35/04 Kommission/Frankreich. 211 Siehe zu den bei dieser Gelegenheit geplanten Reformen des französischen Kaufrechts Kap. 7, S. 918 f. 212 Siehe dazu J. Ghestin, L’avant-projet de loi sur la responsabilité du fait des produits défectueux: une refonte partielle du code civil, in: Revue de jurisprudence commerciale 1988, S. 201 ff.; W. Lorenz, Die Anpassung des französischen Code Civil an die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Rechtsangleichung auf dem Gebiet der Produzentenhaftung, in: Festschrift für Murad Ferid zum 80. Geburtstag, hrsg. v. A. Heldrich/H. J. Sonnenberger, Frankfurt a. M. 1988, S. 289–307; H. J. Sonnenberger, Neue Wege der Produzentenhaftung im französischen Recht, in: Festschrift für Ernst Steindorff zum 70. Geburtstag, hrsg. v. J. F. Baur/Kl. J. Hopt/K. P. Mailänder, Berlin/New York 1990, S. 777–798; J. Ghestin, L’influence des directives communautaires sur le droit français de la responsabilité, in: B. Pfister/M. R. Will (Hrsg.), Festschrift für Werner Lorenz zum 70. Geburtstag, Tübingen 1991, S. 619–634. 213 Maßgebend war vor allem die Überlegung, dass auch die damals bevorstehende Verbrauchsgüterkaufrichtlinie eine Reform des französischen Kaufrechts notwendig machen werde; siehe zuletzt das Projet de loi v. 23. 05. 1990. Dazu J. Ghestin, Le nouveau titre IV bis du Livre III du Code civil »De la responsabilité du fait des produits défectueux«. L’application en France de la directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux après l’adoption de la loi n°98389 du 19 mai 1998, in: JCP 1998, S. 1201 ff., insb. S. 1202; im Einzelnen J. Ghestin/B. Desché, Traité des contrats. La vente, Paris 1990, Rz. 905–956.

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schriften wurden als eigener Titel (»De la responsabilité du fait des produits défectueux«) in den Code civil integriert (Artt. 1386/1–1386/18 Code civil). Die französische Umsetzung ist nicht unumstritten geblieben, weder in Frankreich214 noch gesamteuropäisch.215 Die neuen Normen vereinheitlichen hier die vertragliche und die deliktische Haftung und geben insoweit auch das »Principe du non-cumul« auf. Sie stellen auch nicht spezifisch auf den Verbraucherschutz ab. Gemäß Art. 1386-1 Code civil haftet der Hersteller für den durch einen Fehler des Produkts verursachten Schaden, ohne dass es darauf ankommt, ob es sich beim Opfer um einen Vertragspartner oder um einen Dritten handelt. Eine solche Klarstellung war unumgänglich, weil das französische Recht eine solche verschuldensunabhängige Haftung grundsätzlich nur im Vertragsrecht kennt. Nach Art. 1386-11 Nr. 4 Code civil wird der Hersteller für Entwicklungsrisiken freigestellt. Die Beschränkung ist allerdings vor einigen Jahren für Blutpräparate aufgegeben worden.216 Nach einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes wurden die Produktbeobachtungspflicht (Art. 1386-12, Abs. 2) und die Ausweitung der Haftung auch auf die Lieferanten (Art. 1386-7) bei der Novellierung der Normen im Jahre 2004 aufgegeben. Nach Art. 1386-18 Code civil wird dem Geschädigten ein Wahlrecht zwischen den Normen des neuen Haftungsregimes und dem bislang bestehenden Haftungssystem eingeräumt. Wir werden allerdings sehen, dass erhebliche Zweifel bis heute bestehen, ob eine solche An214 Siehe zur Umsetzung J. Ghestin, Le nouveau titre, S. 1201 ff.; P. Jourdain, Aperçu rapide sur la loi n°98389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, in: JCP 1998, éd. E, S. 821 ff.; F. Chabas, La loi du 19 mai 1998 et le droit commun, in: Gaz. Pal. 1999, S. 565 ff.; G. Viney, L’introduction en droit français de la directive européenne du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, in: Dalloz 1998, Chron., S. 291 ff.; F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Les Obligations, 9ème éd., Paris 2005, Rz. 986–992, S. 954960; Ph. Malaurie/L. Aynès/Ph. Stoffel-Munck, Les Obligations, Paris 2003, Rz. 300–304, S. 157160. 215 Siehe aus rechtsvergleichender Perspektive M. Schley, Das französische Produkthaftungsrecht und die bei grenzüberschreitenden Vertragsketten im deutsch-französischen Rechtsverkehr auftretenden Probleme (Untersuchungen zum Europäischen Privatrecht Bd. 4), Berlin 2001, insb. S. 162–186; W. Posch, Neue Produkthaftungsgesetze in Frankreich und der Tschechischen Republik  eine vergleichende Einführung, in: ZfRV 1998, S. 238 ff.; Cl. Witz/G. Wolter, Die Umsetzung der EG-ProdukthaftungsRichtlinie in Frankreich, in: RIW 1998, S. 832 ff.; S. Taylor in: International and Comparative Law Quarterly Vol. 48 (1999), S. 419 ff.; U. Hübner, Rechtsvergleichende Anmerkungen zur Produkthaftung in Frankreich, in: Gedächtnisschrift für Alexander Lüderitz, hrsg. v. H. Schack/N. Horn, München 2000, S. 319 ff.; A. Di Nepi, Francia ’98 e disciplina europea della responsabilità a prodotto difettoso: è stato vero allineamento ?, in: Rivista di diritto dell’impresa 1999, S. 263–294; P. Iannuccelli, La legge francese sulla responsabilità da prodotto difettoso, in: Danno resp. civ. 1999, S. 383–400; D. Fairgrieve, L’Exception française? The French law of product liability, in: D. Fairgrieve (ed.), Product Liability in Comparative Perspective, S. 84–99. 216 Siehe den neuen Text nach der Reform von 2004, infra S. 1739.

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spruchskonkurrenz mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes vereinbar ist.217 Die neuen Normen sind nur auf künftige Sachverhalte anwendbar. Das französische Kassationsgericht wendet jedoch die Prinzipien der alten Judikatur im Lichte der Richtlinie von 1985 an. In der Rechtsprechung verbleiben insoweit beträchtliche Unklarheiten.218 Loi n° 389–98 vom 19. 05. 1998 »relative à la responsabilité du fait des produits défectueux«219 Art. 1386–1 Code civil Le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu’il soit ou non lié par un contrat avec la victime. Art. 1386–4 Code civil (1) Un produit est défectueux au sens du présent titre lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre. (2) Dans l’appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation. (3) Un produit ne peut être considéré comme défectueux par le seul fait qu’un autre, plus perfectionné, a été mis postérieurement en circulation. Art. 1386–7 Abs. 1 Code civil (1) Le vendeur, le loueur, à l’exception du crédit-bailleur ou du loueur assimilable au crédit-bailleur, ou tout autre fournisseur professionnel est responsable du défaut de sécurité du produit dans les mêmes conditions que le producteur.220 217 Dazu Anm. 249. 218 Siehe bereits App. Versailles, Urt. v. 02. 05. 2001, in: Dalloz 2001, Sommaire S. 1592 und in: Rev. trim. civ. 2001, S. 896–898 (Verunreinigung eines Impfstoffs gegen Hepatitis und Personenschaden; das Gericht wandte die EG-Richtlinie unmittelbar an und zwar trotz der damaligen Nichtumsetzung in Frankreich; nach Ansicht des Gerichts belege der Eintritt des Schadens zugleich die fehlende Produktsicherheit des Impfstoffs); Cass. civ., Urt. v. 23. 09. 2003, in: Dalloz 2003, S. 2316–2317; Cass. civ., Urt. v. 05. 04. 2005, in: JCP 2005, II, 10085 und dazu L. Grynbaum, Lien de causalité établi entre l’absorption d’un médicament et le dommage subi par le patient et appréciation du caractère défectueux du produit, ebda.; sowie G. Viney, Responsabilité civile, in: JCP 2005, I, Nr. 149, S. 1224 ff., insb. S. 1227–1228; zuletzt die vier Entscheidungen in Cass. civ., Urt. v. 22. 05. 2008, in: JCP 2008, II, 10131 und dazu L. Grynbaum, Vaccins contre l’hépatite B et produits défectueux: les présomptions constituent un mode de preuve du lien de causalité et du défaut, ebda., S. 35–40 (Der Zusammenhang zwischen Erkrankung und Fehlerhaftigkeit eines Impfmittels kann vermutet werden, wenn ein gravierender Anlass vorliegt, insb. wenn keine Warnung vom Hersteller gegeben wurde). Zu den neuen Normen siehe zuletzt Cass. civ., Urt. v. 07. 11. 2006, in: Bull. civ. 2006, I, Nr. 467, S. 402 und dazu J.-S. Borghetti, in: RDC 2007, S. 312–317 (Ein fehlehrhaftes Produkt im Sinne von Art. 1386-1 Code civil liegt auch vor, wenn der Kunde nicht ausreichend über dessen Gefährlichkeit informiert wurde); siehe allgemein dazu G. Viney, in: JCP 2008, I, 125, insb. S. 32–33. 219 Für eine deutsche Übers. dieser Normen vgl. Cl. Witz/G. Wolter, Die Umsetzung der EG-Produkthaftungs-Richtlinie in Frankreich, in: RIW 1998, S. 832 ff., insb. S. 838– 839. Die Artt. 1386 bis 1386–17 des Avant-projet Catala von 2005 entsprechen wortgleich den Artt. 1386–1 bis 1386–18 Code civil.

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Art. 1386–9 Code civil Le demandeur doit prouver le dommage, le défaut et le lien de causalité entre le défaut et le dommage. Art. 1386–10 Code civil Le producteur peut être responsable du défaut alors même que le produit a été fabriqué dans le respect des règles de l’art ou de normes existantes ou qu’il a fait l’objet d’une autorisation administrative. Art. 1386–11 Abs. 1 Code civil (1) Le producteur est responsable de plein droit à moins qu’il ne prouve: (…) 4. Que l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où il a mis le produit en circulation, n’a pas permis de déceler l’existence du défaut; 5. Ou que le défaut est dû à la conformité du produit avec des règles impératives d’ordre législatif ou réglementaire. Art. 1386–12 Abs. 2 Code civil (2) Le producteur ne peut invoquer les causes d’exonération prévues aux 4 et 5 de l’article 1386–11 si, en présence d’un défaut qui s’est révélé dans un délai de dix ans après la mise en circulation du produit, il n’a pas pris les dispositions propres à en prévenir les conséquences dommageables.221 Art. 1386–18 Code civil (1) Les dispositions du présent titre ne portent pas atteinte aux droits dont la victime d’un dommage peut se prévaloir au titre du droit de la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle ou au titre d’un régime spécial de responsabilité. (2) Le producteur reste responsable des conséquences de sa faute et de celle des personnes dont il répond.

Nach dieser Übersicht kann man gleich festhalten, dass die nationalen Umsetzungen der Richtlinie in den Einzelheiten keinesfalls einheitlich waren. So etwa hinsichtlich der Definition des »Produkts« im Sinne von Art. 2 der Richtlinie. So beschränkt das belgische Recht den Anwendungsbereich auf »körperliche« bewegliche Sachen, das spanische Gesetz schließt ausdrücklich Gas als Produkt ein und nach dem englischen Consumer Protection Act 1987 muss die Verarbeitung eine »industrielle« sein. Frankreich und Dänemark ließen ursprünglich auch Lieferanten gleichrangig haften. Das schwedische Gesetz definiert nicht den Begriff Hersteller. Haftbar ist demnach »jede Person, die ein Produkt herstellt, erzeugt oder auf sonstige Weise zusammensetzt«. Uneinheitlich scheinen die nationalen Umsetzungen zu sein vor allem hinsichtlich der Rechtsfolgen der Haftung des Herstellers. Art. 9 der Richtlinie beschränkt den Ersatz von Sachschäden auf die Beschädigung von Sachen zum privaten Gebrauch und Verbrauch und überlässt den Ersatz von immateriellen

220 Nach der Verurteilung durch den EuGH wurde die Regelung bei der Novellierung im Jahre 2004 aufgegeben. Dazu S. 1739. 221 Nach der Verurteilung durch den EuGH wurde die Regelung bei der Novellierung im Jahre 2004 aufgegeben. Dazu S. 1739.

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Schäden der Regelung im nationalen Recht.222 Das Problem liegt hier allerdings darin, dass im Europäischen Zivilrecht kein einheitlicher Schadensbegriff existiert. Auch der Europäische Gerichtshof hat hier bisher apodiktisch nur auf das nationale Recht verwiesen.223 Einige Texte aus der nationalen Umsetzungsgesetzgebung mögen das Problem verdeutlichen. Consumer Protection Act 1987 Section 5 Abs. 1–3 (1) Subject to the following provisions of this section, in this Part »damage« means death or personal injury or any loss of or damage to any property (including land). (2) A person shall not be liable under section 2 above in respect of any defect in a product for the loss of or any damage to the product itself or for the loss of or any damage to the whole or any part of any product which has been supplied with the product in question comprised in it. (3) A person shall not be liable under section 2 above for any loss of or damage to any property which, at the time it is lost or damaged, is not – a. of a description of property ordinarily intended for private use, occupation or consumption; and b. intended by the person suffering the loss or damage mainly for his own private use, occupation or consumption.

Der Verweis im österreichischen Produkthaftungsgesetz von 1988 auf die allgemeine Regelung zum Schadensersatz im ABGB hatte zur Folge, dass bei einer Körperverletzung subsidiär auch ein Anspruch auf Schmerzensgeld bestand und dass bei Sachschäden ausnahmslos gehaftet wurde. 222 Siehe dazu M. Wolf, Sachschäden im Schutzbereich der EG-ProdukthaftungsRichtlinie, in: Festschrift für Hermann Lange zum 70. Geburtstag, D. Medicus (Hrsg.), Stuttgart 1992, S. 779 ff.; Ch. Anderle, Der Haftungsumfang des harmonisierten Produkthaftungsrechtes: der Schadensbegriff der EG-Richtlinie Produkthaftung und des deutschen Transformationsgesetzes (Augsburger Rechtsstudien, Bd. 8), Heidelberg 1990. 223 Dazu EuGH, Urt. v. 10. 05. 2001 – Rs. C-203/99 – Veedfald / Arhus Amtskommune, in: Slg. 2001, I-3569 sowie in: NJW 2001, S. 2781 (dazu oben Anm. 156): im damaligen Fall (oben Anm. 156) war eingewendet worden, dass der Patient gar keinen Schaden erlitten habe, sondern allenfalls dessen Bruder und übrigens, dass nicht klar sei, ob es sich um einen Körper- oder einen Sachschaden handle. Der dänische Hojesteret stellt dem EuGH auch die Frage, ob bei Art. 9 der Richtlinie (Schaden) der Begriff des Schadens autonom gemeinschaftsrechtlich auszulegen sei und im Übrigen, um welche Schadensart es sich bei den konkreten Umständen handle. Die Stellungnahme des EuGH blieb kryptisch. Daraus ist einerseits zu entnehmen, dass es überwiegend den mitgliedstaatlichen Rechten überlassen bleibt, den Begriff des Schadens näher zu definieren, dass das Gemeinschaftsrecht in Art. 9 jedoch die verschiedenen Schadensarten festlegt, und dass deshalb nicht das Ergebnis entstehen darf, dass ein Geschädigter nur deshalb nicht entschädigt werden kann, weil das nationale Recht eine Subsumtion weder unter die Kategorie des Körperschadens noch unter diejenige des Sachschadens erlaubt.

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Nach dem EU-Beitritt Österreichs wurde eine striktere Anlehnung an die Vorgaben der Richtlinie erforderlich. Am wichtigsten war hier die Umstellung in § 2 ProdHG, wonach bei Sachschäden nur dann verschuldensunabhängig gehaftet wird, wenn die Sache nicht überwiegend gewerblich genutzt wurde. Dasselbe Problem existiert nach wie vor im französischen Recht, nach der Regelung in Art. 1386-2 Code civil der ganz offensichtlich in Widerspruch zu Art. 9 der Richtlinie steht.224 Österreichisches Produkthaftungsgesetz vom 21. 01. 1988 § 1 Abs. 1 – Haftung (1) Wird durch den Fehler eines Produkts ein Mensch getötet, am Körper verletzt oder an der Gesundheit geschädigt oder eine von dem Produkt verschiedene körperliche Sache beschädigt, so haftet für den Ersatz des Schadens 1. der Unternehmer, der es hergestellt und in den Verkehr gebracht hat, (...). § 14 – Anwendung des ABGB Soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, ist auf die darin vorgesehenen Ersatzansprüche das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch anzuwenden. Loi n°389–98 vom 19. 05. 1998 »relative à la responsabilité du fait des produits défectueux« Art. 1386–2 Code civil225 Les dispositions du présent titre s’appliquent à la réparation du dommage qui résulte d’une atteinte à la personne ou à un bien autre que le produit défectueux lui-même. § 2 Österreichisches Produkthaftungsgesetz (Neufassung 1993) – Haftung Der Schaden durch die Beschädigung einer Sache ist nur zu ersetzen, 1. wenn ihn nicht ein Unternehmer erlitten hat, der die Sache überwiegend in seinem Unternehmen verwendet hat (...).

224 Es ist mehr als fraglich, ob Art. 1386-2 Code civil mit Art. 9 der Richtlinie 85/374/EWG vereinbar ist; diese beschränkt nämlich den Ersatz von Sachschäden auf die Beschädigung von Sachen zum privaten Gebrauch oder Verbrauch; das französische Recht und dementsprechend auch Art. 1386-2 Code civil, kennt, anders etwa als das deutsche Recht, keine Beschränkung des Schadensersatzes nach dem Normzweck, dazu J.-S. Borghetti, Les intérêts protégés et l’étendue des préjudices réparables en droit de la responsabilité civile extracontractuelle, in: Etudes offertes à Geneviève Viney, Paris 2008, S. 145 ff. Siehe zuletzt die diesbezügliche Vorlage am EuGH durch Cass. com., Urt. v. 24. 06. 2008, in: Dalloz 2008, S. 2318 und dazu J.-S. Borghetti, Le dommage réparable en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, ebda., S. 2319–2321: im vorliegenden Fall hatte die Übererhitzung eines elektrischen Motors zu Brandschäden in einem Krankenhaus geführt, wobei nicht Art. 1386-2 Code civil sondern die Judikatur zur »obligation de sécurité de résultat du vendeur professionnel« im Lichte der Richtlinie allein noch zur Anwendung kam; der EuGH wird nunmehr zu entscheiden haben, ob eine solche Judikatur vereinbar ist mit dem Gebot der gemeinschaftsrechtlichen Totalharmonisierung auf dem Gebiet der Produkthaftung (EuGH, Urt. v. 25. 04. 2002, Rs. C–52/00, Kommission/Frankreich, in: Slg. 2002, I–3856 ff.; dazu infra Anm. 249). 225 Siehe oben Anm. 219, S. 1722.

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Bei Realisierung der Vorschläge im oben erwähnten Diskussionsentwurf zur Reform des Schadensersatzrechts des ABGB226 würde diese Regelung folgendermaßen Aufnahme im ABGB finden. § 1332 Abs. 2 ABGB (Diskussionsentwurf 2007)227 (2) Der Schaden durch die Beschädigung einer anderen Sache ist nach diesem Abschnitt nur zu ersetzen, soweit (…) die Sache vom Geschädigten hauptsächlich privat verwendet worden ist.

Trotz des Anfang 1990 in Kraft getretenen deutschen Produkthaftungsgesetzes (ProdHaftG), bildete lange Jahre § 823 Abs. 1 BGB nach wie vor die zentrale Anspruchsgrundlage im Recht der Produzentenhaftung. Dies rührt zum einen daher, dass die Gefährdungshaftung des ProdHaftG infolge der von der Rechtsprechung bei § 823 BGB gewährten Beweiserleichterungen und der im ProdHaftG fehlenden Haftung für Produktfehler, die beim Inverkehrbringen des Produkts nach dem damaligen Stand von Wissenschaft und Technik nicht erkannt werden konnten, gegenüber der verschuldensabhängigen allgemeinen deliktischen Haftung keine wesentliche Haftungsverschärfung bringt. Zum anderen ist dies auf die Schwächen des ProdHaftG, insbesondere das Fehlen, in seiner ursprünglichen Fassung, einer Anspruchsgrundlage für Schmerzensgeld sowie den Selbstbehalt, nach § 11 ProdHaftG, zurückzuführen. Deutsches Produkthaftungsgesetz vom 15. 12. 1989 § 1 Abs. 1 – Haftung (1) Wird durch den Fehler eines Produkts jemand getötet, sein Körper oder seine Gesundheit verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist der Hersteller des Produkts verpflichtet, dem Geschädigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Im Falle der Sachbeschädigung gilt dies nur, wenn eine andere Sache als das fehlerhafte Produkt beschädigt wird und diese andere Sache ihrer Art nach gewöhnlich für den privaten Ge- oder Verbrauch bestimmt und hierzu von dem Geschädigten hauptsächlich verwendet worden ist. § 7 – Umfang der Ersatzpflicht bei Tötung (1) Im Falle der Tötung ist Ersatz der Kosten einer versuchten Heilung sowie des Vermögensnachteils zu leisten, den der Getötete dadurch erlitten hat, daß während der Krankheit seine Erwerbsfähigkeit aufgehoben oder gemindert war oder seine Bedürfnisse vermehrt waren. Der Ersatzpflichtige hat außerdem die Kosten der Beerdigung demjenigen zu ersetzen, der diese Kosten zu tragen hat. (2) Stand der Getötete zur Zeit der Verletzung zu einem Dritten in einem Verhältnis, aus dem er diesem gegenüber kraft Gesetzes unterhaltspflichtig war oder unterhaltspflichtig werden konnte, und ist dem Dritten infolge der Tötung das Recht auf Unterhalt entzogen, so hat der Ersatzpflichtige dem Dritten insoweit Schadensersatz zu leisten, als der Getötete während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens zur Gewäh226 Siehe oben Anm. 171. 227 Siehe oben S. 1708.

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rung des Unterhalts verpflichtet gewesen wäre. Die Ersatzpflicht tritt auch ein, wenn der Dritte zur Zeit der Verletzung gezeugt, aber noch nicht geboren war. § 8 – Umfang der Ersatzpflicht bei Körperverletzung Im Falle der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit ist Ersatz der Kosten der Heilung sowie des Vermögensnachteils zu leisten, den der Verletzte dadurch erleidet, daß infolge der Verletzung zeitweise oder dauernd seine Erwerbsfähigkeit aufgehoben oder gemindert ist oder seine Bedürfnisse vermehrt sind. § 9 Abs. 1 – Schadensersatz durch Geldrente (1) Der Schadensersatz wegen Aufhebung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit und wegen vermehrter Bedürfnisse des Verletzten sowie der nach § 7 Abs. 2 einem Dritten zu gewährende Schadensersatz ist für die Zukunft durch eine Geldrente zu leisten. § 10 Abs. 1 – Haftungshöchstbetrag (1) Sind Personenschäden durch ein Produkt oder gleiche Produkte mit demselben Fehler verursacht worden, so haftet der Ersatzpflichtige nur bis zu einem Höchstbetrag von 160 Millionen Deutsche Mark.228

Erst im Zuge der umfassenden Reform des deutschen Schadensersatzrechts im Jahre 2002 wurde durch Einführung eines Satz 2 in § 8 nunmehr auch nach dem deutschen Produkthaftungsgesetz ein Schmerzensgeldanspruch gewährt.229 Das spanische, das italienische und das niederländische Recht verweisen hinsichtlich des Ersatzes von immateriellen Schäden auf die Regelung des jeweiligen nationalen Zivilrechts, so dass die entsprechenden Unterschiede sich auch auf dem Gebiet der Produkthaftung auswirken.230

228 Nunmehr 85 Millionen Euro. 229 Bis zu dieser Reform bildete § 823 Abs. 1 BGB, trotz des Anfang 1990 in Kraft getretenen ProdHaftG, nach wie vor die zentrale Anspruchsgrundlage im Recht der Produzentenhaftung, gerade wegen des Fehlens im ProdHaftG einer Anspruchsgrundlage für Schmerzensgeld; siehe etwa bei den »Milupa-« bzw. »Kindertee-Entscheidungen«, BGH, Urt. v. 12. 11. 1991, in: BGHZ 116, S. 61 ff. und in: NJW 1992, S. 560 ff. (dazu oben Anm. 54); ebenso BGH, Urt. v. 18. 05. 1999, in: NJW 1999, S. 2815 ff., in: VersR 1999, S. 890 ff. und in: JZ 1999, S. 947 ff. (Zu den Instruktionspflichten eines Reißwolfherstellers nach § 823 Abs. 1 BGB, beim »bestimmungswidrigen nahe liegenden Fehlgebrauch« des Geräts; ein knapp zwei Jahre altes Kind hielt sich bei einem Wohnungsnachbarn auf und griff bei dieser Gelegenheit in den Einführungsschlitz eines Reißwolfs; dadurch wurde die Lichtschranke unterbrochen, der Reißwolf in Gang gesetzt und drei Finger des Kindes so schwer verletzt, dass sie amputiert werden mussten; der Hersteller haftete hier wegen unzureichenden Warnhinweisen); dazu, sehr kritisch, Th. M. J. Möllers, Nationale Produzentenhaftung oder europäische Produkthaftung? Zur Bindung der Rechtsprechung im Rahmen der deliktsrechtlichen Generalklausel an die Vorgaben des ProdHaftG und des ProdSG, in: VersR 2000, S. 1177– 1183; zuletzt BGH, Urt. v. 28. 03. 2006, in: NJW 2006, S. 1589–1592 (Schmerzensgeld für Schnittverletzungen bei Reinigung einer Tapetenkleistermaschine auf der Grundlage von § 823, Abs. 2 BGB und § 3 Gerätesicherheitsgesetz). 230 Dazu im Einzelnen Kap. 14, S. 1541 ff.

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Deutsches Produkthaftungsgesetz vom 15. 12. 1989 § 8 Satz 2 – Umfang der Ersatzpflicht bei Körperverletzung Wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann auch eine billige Entschädigung in Geld gefordert werden. Art. 6:190 Abs. 1 NNBW231 (1) De aansprakelijkheid, bedoeld in artikel 185, eerste lid, bestaat voor a. schade door dood of lichamelijk letsel; b. schade door het produkt toegebracht aan een andere zaak die gewoonlijk voor gebruik of verbruik in de privésfeer is bestemd en door de benadeelde ook hoofdzakelijk in de privésfeer is gebruikt of verbruikt, (...). (1) Die in Artikel 185 erster Absatz bezeichnete Haftung umfasst a. den durch Tod oder Körperverletzung verursachten Schaden; b. Schaden, der durch das Produkt einer anderen Sache zugefügt worden ist, die gewöhnlich für den privaten Gebrauch oder Verbrauch bestimmt ist und von dem Geschädigten auch hauptsächlich im privaten Bereich gebraucht oder verbraucht worden ist, (...). Ley 22/1994 – Ley de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos Art. 10 Abs. 1 und 2 – Ámbito de protección (1) El régimen de responsabilidad civil previsto en esta Ley comprende los supuestos de muerte y las lesiones corporales, así como los daños causados en cosas distintas del propio producto defectuoso, siempre que la cosa dañada se halle objetivamente destinada al uso o consumo privados y en tal concepto haya sido utilizada principalmente por el perjudicado. En este último caso se deducirá una franquicia de 65.000 pesetas. (2) Los demás daños y perjuicios, incluidos los daños morales, podrán ser resarcidos conforme a la legislación civil general. (1) Im Rahmen der durch dieses Gesetz vorgesehenen zivilrechtlichen Haftung sind folgende Schäden gedeckt: Tod und Körperverletzungen, sowie Schäden an anderen Gegenständen als dem mangelhaften Gegenstand selbst, vorausgesetzt, dass dieser objektiv dem privaten Ge- oder Verbrauch diente und in diesem Sinne auch hauptsächlich von dem Geschädigten genutzt wurde. In dem letzten Fall wird ein Selbstbehalt von 65.000 Peseten in Abzug gebracht. (2) Anspruch auf Ersatz der übrigen Schäden, einschließlich der immateriellen Schäden (daños morales), kann in Übereinstimmung mit den zivilrechtlichen Bestimmungen erhoben werden.

In einer zusammenfassenden Bewertung kann man abschließend festhalten, dass die Mitgliedstaaten die Richtlinie 85/374/EWG zumeist durch Sondergesetze außerhalb der nationalen Zivilrechtskodifikationen umgesetzt haben. Sie statuierten dabei zum Teil eine strengere gesetzliche Haftung des Herstellers und behielten zugleich daneben in der nationalen Kodifikation ihre bisherigen Haftungsgrundlagen bei. Der Effekt dieser europarechtlichen Angleichung war in den jeweiligen Rechtsordnungen

231 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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offenbar recht unterschiedlich.232 Gegensätze in der Justizpraxis der Mitgliedstaaten sind insbesondere bereits bei der Interpretation mancher zentraler Kategorien der Richtlinie nicht zu übersehen, was in Anbetracht der unterschiedlichen Rechtstraditionen nicht überraschen kann. Uneinheitlich wird in der Rechtsprechung der Mitgliedstaaten etwa die Frage beantwortet, welche Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit des Produkts dem Verbraucher obliegt, wenn die spezifischen Gründe für den Eintritt des Schadens von ihm kaum rekonstruiert werden können (sog. Ausreißer-Problem).233 Im französischen Recht konnte der 232 Siehe M. Reimann, Product Liability in a Global Context: The Hollow Victory of the European Model, in: ERPL 11 (2003), S. 128–154; H. Koziol/R. Schulze (eds.), Tort Law of the European Community (Tort and Insurance Law, n. 23), Wien/New York 2008, und darin Kap. 6: G. Howells, Is European Product Liability Harmonised?; sehr kritisch S. Whittaker, Liability for Products, Kap. 18, S. 530–564 mit einem Vergleich zwischen französischem und englischem Recht; S. 629–666 mit einer rechtsvergleichenden Gesamtwürdigung der europäischen Angleichungsversuche; diese sind nach Ansicht des Verf. gescheitert, nicht zuletzt deshalb, weil die Richtlinie mit nationalen Denkkategorien interpretiert und umgesetzt wurde; illusorisch sei ferner der Anspruch der EU-Kommission, hier eine vollständige Rechtsangleichung durchsetzen zu wollen dasselbe jedoch nicht bei der Verbrauchsgüterkauf-RL 1999/44/EG. Ebenso kritisch S. Taylor, Harmonisation or divergence? A comparison of French and English product liability rules, in: D. Fairgrieve (ed.), Product Liability in Comparative Perspective, S. 221–243; S. Taylor, The Harmonisation of European Product Liability Rules: French and English Law, in: International and Comparative Law Quarterly 48 (1999), S. 419–430; zuletzt R. Freitag, Der Einfluß des europäischen Gemeinschaftsrechts auf das internationale Produkthaftungsrecht (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 83), Tübingen 2000, S. 53 ff. Sehr kritisch zur bisherigen nationalen Umsetzung der Produkthaftungs-Richtlinie auch D. Fairgrieve/G. Howells, Rethinking Product Liability. A missing Element in the European Commission’s Third Review of the European Product Liability Directive, in: MLR 70 (2007), S. 962–978, der Anspruch der Kommission zu einer vollständigen Rechtsangleichung stehe hier im Widerspruch zu weiterhin ganz unterschiedlichen rechtsdogmatischen nationalen Konstruktionen des Problems. 233 Nach zwei jüngeren englischen Entscheidungen auf der Grundlage des Consumer Protection Act 1987, stellt der Beweis des Schadens noch keinen Beweis dar, dass das Produkt an sich fehlerhaft war; siehe Foster v. Biosil [2000] 59 Butterworths MedicoLegal Reports (BMLR) 178 (Ein Brustimplantat war aus unerklärlichen Gründen fünf Monate nach der Operation geplatzt); Richardson v. LRC Products Ltd. [2000] 59 BMLR 185 (Ein Kondom war bei der Benutzung geplatzt); ähnlich scheint die Haltung des italienischen Kassationsgerichts zu sein, vgl. Cassazione civ., Urt. v. 15. 03. 2007, Nr. 6007, in: Foro it. 2007, I, Sp. 2414–2423 (Ein Lotion zur Haarfärbung hatte bei einer offenbar sehr empfindlichen Klientin eine Allergie ausgelöst; streitig war, was die Klägerin nach der Regelung im Codice del Consumo zu beweisen habe; nach Ansicht des it. Kassationsgerichts trägt der Verbraucher die Beweislast auch über die Fehlerhaftigkeit des Produkts und nicht nur über den bei ihm eingetretenen Schaden; dies gelte vor allem, wenn das Produkt seit Jahren sonst ohne Beanstandungen verwendet wurde); dazu, kritisch, M. Gorgoni, Responsabilità per prodotto difettoso. Alla ricerca della (prova della) causa del danno, in: Resp. civ. prev. 2007, S. 1592–1603 sowie A. L. Bitetto, Responsabilità da prodotto difettoso a passo di gambero!, in: Danno resp.

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Verbraucher bereits vor der EU-Richtlinie, über eine »action directe« die Garantiehaftung des Herstellers als »vendeur professionell« in Anspruch nehmen, der nach französischem Recht auch für Entwicklungsrisiken geradestehen muss. Insoweit bleibt die Skepsis der französischen Beobachter über den mit der Richtlinie verbundenen besseren Schutz des Verbrauchers hier verständlich.234 Anders waren im Vergleich die Folgen im englischen Recht, wo der »tort of negligence« nicht so günstig für den geschädigten Kläger ist und wo eine strikte »custodia-Haftung«, wie im französischen oder im italienischen Recht auch nicht bekannt ist. Hier hat die Umsetzung der Richtlinie den Verbraucher zweifellos besser gestellt vor allem bei den Fallkonstellationen, wo man auf eine Vertragsklage nicht zurückgreifen kann. Dasselbe gilt zweifellos auch für das spanische Recht. Seit mehr als zwei Jahrzehnten existiert in der Tat eine breite europaweite Reformdiskussion zum Kompromisstext von 1985. Eine erneute Überprüfung ist mit der Verabschiedung eines Grünbuches der Komciv. 2007, S. 1216–1226; anders allerdings Cassazione civ., Urt. v. 08. 10. 2007, Nr. 20985, in: Resp. civ. prev. 2008, S. 350 ff. (Verteilung der Beweislast zwischen Verbraucher und Hersteller eines geplatzten Brustimplantats bei der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens eines Produktfehlers), dazu U. Carnevali, Prodotto difettoso e oneri probatori del danneggiato, ebda., S. 354–359; E. Rajneri, L’ambigua nozione di prodotto difettoso al vaglio della Corte di Cassazione italiana e delle altre Corti europee, in: Riv. dir. civ. 2008 II, S. 624 ff. Anders, unter der Geltung des dt. ProdHaftG die deutsche Rechtsprechung, etwa BGH, Urt. v. 09. 05. 1995, in: NJW 1995, S. 2162– 2165, in: JZ 1995, S. 1060 ff., und in: BB 1995, S. 1431 ff. (Explosion einer Limonadenflasche und Überprüfungs- und Befundsicherungspflicht des Herstellers kohlesäurenhaltiger Mineralwasser vor und nach der Befüllung von Mehrwegflaschen, deren Unterlassung zu einer Beweislastumkehr bezüglich der Frage führen kann, in wessen Einfluss- und Gefahrenbereich eine etwaige Beschädigung einer Flasche entstanden ist); ähnlich in der französischen Rechtsprechung, Trib. gr. inst. Aix-en-Provence, Urt. v. 02. 10. 2001, Dalloz 2001, Inform. rap. S. 3092 (Hier war nach Art. 1386-1 Code civil über einen Fall zu entscheiden, wo das Fensterglas eines Kamins, das ein paar Monate nach dem Kauf explodiert war, die Eigentümerin verletzt sowie ihr Mobiliar beschädigt hatte; die Fehlerhaftigkeit des Produkts wurden durch den eingetretenen Schaden als bewiesen angesehen, was eine Beweiserleichterung für den Geschädigten bedeutet); ebenso, in der spanischen Rechtsprechung, Trib. Supremo, Urt. v. 21. 02. 2003, in: Rep. Jur. Aranzadi 2003, Nr. 2133 (Einen ausreichenden Beweis, dass die explodierte Limonadenflasche nicht die nötige Sicherheit anbot, sei durch die Explosion selbst erbracht worden; deshalb sei dieses Produkt bereits ab dem Zeitpunkt des Inverkehrbringens fehlerhaft gewesen; dazu oben S. 1723). Gerade diese Uneinheitlichkeit zwischen den nationalen Judikaturen bei der Auslegung von Art. 4 der Richtlinie wurde zuletzt von der Europäischen Kommission moniert, vgl. Dritter Bericht über die Anwendung der Richtlinie (85/374/EWG) v. 14. 09. 2006 (KOM [2006] 496 endgültig); kritisch zu einer solchen Entwicklung auch Th. Lundmark, »Soft stare decisis«: the common law doctrine retooled for Europe, in: R. Schulze/U. Seif (Hrsg.), Richterrecht und Rechtsfortbildung in der Europäischen Rechtsgemeinschaft, Tübingen 2003, S. 160 ff., insb. S. 163–168. 234 So S. Whittaker, Liability for Products, S. 538.

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mission auf den Weg gebracht worden und hat zwischen den Jahren 2000 und 2005 zu einigen ausführlichen Berichten Anlass gegeben.235 Streitig bleibt aber eine nähere Präzisierung der Darlegungs- und Beweislast des Konsumenten, hier existiert bis heute keine Einigkeit in der europäischen Justizpraxis.236 Rechtspolitisch auf der Tagesordnung bleiben auch die eventuelle Abschaffung der Entlastungsmöglichkeit des Entwicklungsrisikos,237 die Einführung einer »action directe« gegen den industriellen Hersteller,238 sowie die Einführung, nach Vorbild des US-amerikanischen Rechts, einer Marktanteilshaftung der Unternehmen (»Market Share Liability«) bei Massenschäden, etwa von Arzneimitteln.239 Die Anspruchskonkurrenz mit dem bisherigen nationalen Haftungsrecht auf dem Gebiet der Produzentenhaftung hat in den letzten Jahren zudem zu einigen weiteren Vertragsverletzungsverfahren, so gegen Frankreich, Griechenland und Spanien, und dadurch zu einer zusätzlichen Verkomplizierung der Rechtslage geführt.240 Im Vordergrund stand je235 Siehe Grünbuch über die zivilrechtliche Haftung für fehlerhafte Produkte, v. 28. 07. 1999, KOM(1999) 396 endgültig; dazu D. Struyven, Responsabilité du fait des produits: L’Europe dans la tourmente?, in: Rev. de droit international et de droit comparé 2001, S. 256–275. 236 Dazu oben Anm. 233. 237 Dazu vgl. D. Struyven, Responsabilité, insb. S. 263 ff. 238 Dazu zuletzt M. Ebers/A. Janssen/O. Meyer (Eds.), European Perspectives on Producers’ Liability. Direct Producers’ Liability for Non-conformity and the Sellers’ Right to Redress, München 2008. 239 Dazu vgl. D. Struyven, Responsabilité, insb. S. 262–263; O. Karsten, Marktanteilshaftung. Rechtsvergleich und Alternativen im US-amerikanischen und deutschen Recht (Schriften zum Internationalen Recht, Bd. 45), Berlin 1990; Chr. Seyfert, Mass Toxic Torts: Zum Problem der kausalen Unaufklärbarkeit toxischer Massenschäden. Eine rechtsvergleichende und interdisziplinäre Studie (Schriften zum internationalen Recht, Bd. 143), Berlin 2004; dieser Rechtsgedanke ist allerdings nicht unumstritten, wird etwa von der kalifornischen Rechtsprechung ablehnt; vgl. Sindell v. Abbott Laboratories (1980) 26 Cal.3d 588; dazu D. G. Gifford/ P. Pasicolan, Market Share Liability Beyond DES Cases: The Solution to the Causation Dilemma in Lead Paint Litigation?, in: South Carolina Law Review 58 (2006), S. 115 ff. Siehe im niederländischen Recht Hoge Raad, Urt. v. 09. 10. 1992, in: Ned. Jur. 1994, Nr. 535, S. 2474–2501 (dazu oben Anm. 107). Diese Entscheidung betraf die Arzneimittelhaftung der pharmazeutischen Unternehmer. Der Hoge Raad hatte sich zu entscheiden, ob er bei solchen Massenschäden (siehe auch oben Anm. 77), die »market share liability« anwenden sollte oder Art. 6:99 NNBW, der die alternative Kausalität entsprechend § 830 BGB regelt, weiter auslegen musste, um zu einer gesamtschuldnerischen Haftung der pharmazeutischen Hersteller zu gelangen. Die Kausalitätsprobleme, waren dieselben, die bei den DES– Fällen in den USA auftraten und ähnelten denen der HIV–Fälle. Es handelte sich um das Problem des Nachweises der konkreten haftungsbegründenden Kausalität bei der Anwendung von Arzneimitteln verschiedener pharmazeutischer Unternehmer. Eine Haftung in diesen Arzneimittelfällen nach der »market share liability« wurde abgelehnt. 240 Allgemein zur Rechtsprechung des EuGH zur Produkthaftungs-RL vgl. W. Hakenberg, Die Produkthaftung erreicht den EuGH, in: ZEuS 2002, S. 65–71.

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weils die Frage der Reichweite der mit Art. 13 der Richtlinie bezweckten Rechtsangleichung. Streitig war insbesondere, ob diese nur eine Mindestoder doch eine Totalharmonisierung vorsieht. Der Europäische Gerichtshof hat nunmehr in einer Vielzahl von Entscheidungen klargestellt, dass der europäische Gesetzgeber eine Totalharmonisierung gewollt hat. Zugleich wurde klargestellt, welchen Spielraum Art. 13 der Richtlinie241 den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie belässt und welche Voraussetzungen für die Möglichkeit einer Anspruchskonkurrenz mit den originären nationalen Haftungsregimen bestehen. Grundlegend war folgende Entscheidung.242 EuGH, Urt. v. 25. 04. 2002, Rs. C–52/00, Kommission/Frankreich, in: Slg. 2002, I–3856 ff. Die Kommission war der Auffassung, Frankreich habe durch Art. 1386–2, 1386–7 Abs. 1 und 1386–12 Abs. 2 Code civil a.F. gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Umsetzung der Richtlinie verstoßen. Frankreich berief sich grundsätzlich auf die Möglichkeit der Verwirklichung eines höheren nationalen Verbraucherschutzniveaus. Der EuGH folgte jedoch dem Antrag der Kommission. » (...) 14. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie vom Rat einstimmig auf der Grundlage des Artikels 100 EWG-Vertrag (nach Änderung Artikel 100 EG-Vertrag, jetzt Artikel 94 EG) erlassen wurde, der die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten betrifft, die sich unmittelbar auf die Errichtung oder das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes auswirken. Anders als Artikel 100a EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 95 EG), der nach Erlass der Richtlinie in den EG-Vertrag eingefügt wurde und die Möglichkeit bestimmter Abweichungen vorsieht, begründet die Rechtsgrundlage Artikel 94 EG keine Befugnis für die Mitgliedstaaten, von den Harmonisierungsmaßnahmen der Gemeinschaft abweichende Vorschriften beizubehalten oder einzuführen. (…) 16. Daraus folgt, dass der Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten bei der Regelung der Haftung für fehlerhafte Produkte zur Gänze von der Richtlinie selbst festgelegt wird und aus deren Wortlaut, Zweck und Systematik abzuleiten ist. 17. Dazu ist erstens festzustellen, dass die Richtlinie, wie aus ihrer ersten Begründungserwägung hervorgeht, mit der Errichtung einer harmonisierten Regelung der Haftung von Herstellern für die durch fehlerhafte Produkte verursachten Schäden dem Ziel Rechnung trägt, einen unverfälschten Wettbewerb zwischen den Wirtschaftsbeteiligten zu gewährleisten, den freien Warenverkehr zu erleichtern und einen unterschiedlichen Verbraucherschutz zu vermeiden. 18. Zweitens enthält die Richtlinie anders als z. B. die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95, S. 29) keine Bestimmung, die die Mitgliedstaaten ausdrücklich ermächtigt, in den durch die Richtlinie geregelten Punkten strengere Bestimmungen zu erlassen oder beizubehalten, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher 241 Siehe oben, S. 1701. 242 Vgl. auch die Urteile des EuGH, vom selben Tag in Kommission/Griechenland, – Rs. C.154/00, in: Slg. 2002, I–3887 ff., und González Sánchez/Medicina Asturiana, – Rs. C.183/00, in: Slg. 2002, I–3905 ff., sowie in: EuZW 2002, S. 574–576.

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zu gewährleisten. 19. Drittens bedeutet der Umstand, dass die Richtlinie bestimmte Ausnahmen vorsieht oder in manchen Punkten auf das nationale Recht verweist, nicht, dass die Harmonisierung in den durch sie geregelten Punkten nicht vollständig ist. 20. Wenn es nämlich den Mitgliedstaaten nach den Artikeln 15 Absatz 1 Buchstaben a und b und 16 der Richtlinie gestattet ist, von Regelungen der Richtlinie abzuweichen, so betreffen diese eng definierten Abweichungsmöglichkeiten nur abschließend aufgezählte Punkte. Außerdem unterliegen sie insbesondere einer Beurteilung im Hinblick auf eine umfassendere Harmonisierung, von der in der vorletzten Begründungserwägung der Richtlinie ausdrücklich die Rede ist. Die Richtlinie 1999/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Mai 1999 zur Änderung der Richtlinie 85/374 (ABl. L 141, S. 20), die durch die Einbeziehung landwirtschaftlicher Erzeugnisse in den Geltungsbereich der Richtlinie die Wahlmöglichkeit gemäß Artikel 15 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie aufgehoben hat, veranschaulicht dabei dieses fortschreitende Harmonisierungssystem. 21. Vor diesem Hintergrund kann Artikel 13 der Richtlinie nicht dahin ausgelegt werden, dass er den Mitgliedstaaten die Möglichkeit lässt, eine allgemeine Regelung der Haftung für fehlerhafte Produkte beizubehalten, die von der in der Richtlinie vorgesehenen Regelung abweicht. 22. Die Bezugnahme in Artikel 13 der Richtlinie auf die Ansprüche, die ein Geschädigter aufgrund vertraglicher oder außervertraglicher Haftung geltend machen kann, ist dahin auszulegen, dass die durch die Richtlinie eingeführte Regelung, nach der der Geschädigte gemäß Artikel 4 der Richtlinie Schadensersatz verlangen kann, wenn er den Schaden, den Fehler des Produktes und den ursächlichen Zusammenhang zwischen diesem Fehler und dem Schaden beweist, nicht die Anwendung anderer Regelungen der vertraglichen oder außervertraglichen Haftung ausschließt, die wie die Haftung für verdeckte Mängel oder für Verschulden auf anderen Grundlagen beruhen. 23. Auch die Bezugnahme in Artikel 13 auf die Ansprüche, die ein Geschädigter aufgrund einer zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Richtlinie bestehenden besonderen Haftungsregelung geltend machen kann, ist gemäß der dreizehnten Begründungserwägung Satz 3 der Richtlinie dahin zu verstehen, dass damit auf eine besondere Regelung abgestellt wird, die auf einen bestimmten Produktionssektor begrenzt ist. 24. Folglich bezweckt die Richtlinie für die darin geregelten Punkte entgegen dem Vorbringen der Französischen Republik eine vollständige Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten (siehe Urteile von diesem Tag in den Rechtssachen C–154/00, Kommission/Griechenland, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 10 bis 20, und C–183/00, González Sánchez, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 23 bis 32). (...) «

Die Entscheidung des EuGH zugunsten des Verständnisses der Richtlinie als Totalharmonisierung scheint rechtspolitisch fragwürdig zu sein und ist in der Tat gesamteuropäisch auf eine einhellige Ablehnung gestoßen.243 Nach dieser Verurteilung änderte allerdings der französische Ge243 Siehe die Entscheidung abgedruckt auch in: RIW 2002, S. 787 ff.; vgl. zu diesen Urteilen des EuGH ausführlich und, meistens, sehr kritisch, R. Schaub, Abschied vom nationalen Produkthaftungsrecht? Anspruch und Wirklichkeit der EG-Produkthaftung  Zugleich Besprechung der Urteile des EuGH vom 25. 04. 2002, Rs. C52/00, C154/00 und C183/00, in: ZEuP 2003, S. 562–589; P. Jourdain, Responsabilité civile, in: Rev. trim. civ. 2002, insb. S. 523–527; V. Lenoci, Commento a Corte Giust.

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setzgeber nunmehr die entsprechend monierten gesetzlichen Bestimmungen. Art. 1 des Dekrets n° 2005–113 vom 11. 02. 2005244 Le montant visé à l’article 1386–2 du code civil est fixé à 500 euros. Art. 1386–7 Abs. 1 Code civil (Neufassung 2005)245 (1) Le vendeur, le loueur, à l’exception du crédit-bailleur ou du loueur assimilable au crédit-bailleur, ou tout autre fournisseur professionnel n’est responsable du défaut de sécurité du produit dans les mêmes conditions que le producteur que si ce dernier demeure inconnu. Art. 1386–12 Code civil (Neufassung 2005)246 Le producteur ne peut invoquer la cause d’exonération prévue au 4º de l’article 1386– 11 lorsque le dommage a été causé par un élément du corps humain ou par les produits issus de celui-ci.

CEE, 25. 4. 2002, causa C–183/00, Corte Giust. CEE, 25. 4. 2002, causa C–154/00 e Corte Giust. CEE, 25. 4. 2002, causa C–52/00 – Luci ed ombre della normativa europea in materia di responsabilità per danno da prodotti difettosi, in: NGCC 2003, I, S. 134 ff.; A. Palmieri/R. Pardolesi, Difetti del prodotto e del diritto privato europeo, in: Foro it. 2002, IV, Sp. 295–303; R. Conti, Corte di Giustizia e responsabilità del produttore. Un passo avanti o (tre) passi indietro nella tutela del consumatore, in: Corriere giur. 2002, S. 1140–1152; Chr. Larrumet, Responsabilité du fait des produits défectueux – Les transpositions française du fait des produits défectueux devant la CJCE, in: Dalloz 2002, S. 2462 ff.; G. Viney, L’interprétation par la CJCE de la directive du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux, in: JCP 2002, I, S. 177 ff.; J. Calais-Auloy, Menace européenne sur la jurisprudence française concernant l’obligation de sécurité du vendeur professionnel, in: Dalloz 2002, S. 1458 ff.; M. Schley, Französisches Produkthaftungsrecht  fehlerhafte Umsetzung der Produkthaftungsrichtlinie 85/374/EWG, in: RIW 2002, S. 785–787; G. Viney, La réception du droit communautaire en droit français de la responsabilité délictuelle et contractuelle, in: La réception du droit communautaire en droit privé des états membres, J. S. Bergé/M.-L. Niboyet (eds.), Bruxelles 2004, S. 94–111 insb. 106 ff.; M.-E. Arbour, Compensation for Damage Caused by Defective Drugs. European Private Law between Safety Requirements and Free-Market Values, in: European Law Journal 2004, S. 87 ff.; T. Weir, Difficulties in Transposing Directives, in: ZEuP 2004, S. 596–615, insb. S. 604–608; Chr. U. Schmid, The Instrumentalist Conception of the Acquis Communautaire in Consumer Law and its Implications on a European Contract Law Code, in: ERCL 2005, S. 211 ff., insb. S. 222–224; S. Whittaker, Liability for Products. English Law, French Law and European Harmonization, Oxford 2005, S. 440–444; S. Whittaker, Form and Substance in the Harmonisation of Product Liability in Europe, in: ZEuP 2007, S. 858–871. 244 Décret n°2005–113 du 11 février 2005 pris pour l’application de l’article 1386–2 du Code civil. 245 Geändert durch Loi nº 2004–1343 du 9 décembre 2004 sowie wiederum, nach der erneuten Entscheidung EuGH, Urt. v. 14. 03. 2006 – Rs. 177/04 – Kommission/ französische Republik, durch Loi n° 2006-406 du 5 avril 2006 in Ratifizierung der Ordonnance du 17 février 2005; vgl. Dalloz 2006, S. 1334. 246 Geändert durch Loi nº 2004–1343 du 9 décembre 2004.

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Der Europäische Gerichtshof hat, trotz der europaweiten Kritik, seine bisherige Rechtsprechung im Jahre 2006 wiederum bestätigt. Diesmal wurde auch die verschuldensfreie unmittelbare Haftung des Zwischenhändlers und Lieferanten nach § 11 Abs. 3 des dänischen Produkthaftungsgesetzes (»lov om produktansvar«, Nr. 371) vom 07. 06. 1989 als richtlinienwidrig angesehen. EuGH, Urt. v. 10. 01. 2006 – Rs. C-402/03 – Skov Æg . /. Bilka Lavprisvarehus A/S und Bilka Lavprisvarehus A/S . /. Jette Mikkelsen und Michäl Dü Nielsen, in: Slg. 2006 I-199 Die Haftung für fehlerhafte Produkte, und zwar sowohl diejenige des Herstellers als auch diejenige des Lieferanten, war vor Erlass der Richtlinie in Dänemark durch die Rechtsprechung geregelt. Demnach richtete sich die Haftung für fehlerhafte Produkte nach den Grundsätzen der Culpa-Haftung des nordischen Rechts. Die Entwicklung der Rechtsprechung führte dazu, dass die Haftung des Herstellers in bestimmten Fällen auch ohne Verschulden angenommen wurde. Was den Verkäufer angeht, so trat er in die Haftung der in der Produktions- und Vertriebskette vor ihm tätig gewordenen Lieferanten ein. Die Richtlinie ist in Dänemark durch das Produkthaftungsgesetz (»lov om produktansvar«, Nr. 371) von 07. 06. 1989 (Gesetz Nr. 371), umgesetzt worden.247 Das Gesetz übernahm zum einen das in der Richtlinie vorgesehene System der Haftung zulasten des Herstellers und bestätigte zum anderen die in der Rechtsprechung bestehende Regel, wonach der Verkäufer in die Haftung der nacheinander vor ihm tätig gewordenen Lieferanten eintreten muss. Im Übrigen blieben die früheren Regeln aus der Rechtsprechung anwendbar. Als Zwischenhändler gilt, wer ein Produkt gewerbsmäßig vertreibt, ohne dass er als dessen Hersteller anzusehen ist. § 10 des Gesetzes Nr. 371 sieht vor: »Ein Zwischenhändler ist bei der Produkthaftung unmittelbar dem Geschädigten oder weiteren Zwischenhändlern in der Umsatzkette haftbar.« Nach § 11 Abs. 3 des Gesetzes Nr. 371 tritt ein Lieferant, der einen durch ein fehlerhaftes Produkt Geschädigten entschädigt hat, in dessen Ansprüche gegen die in der Produktions- und Vertriebskette vor ihm liegenden Lieferanten ein. Im Ausgangsfall erkrankten die Geschädigten an einer Salmonellenvergiftung, nach dem Verzehr von Eiern, die sie in einem Ladengeschäft der Firma Bilka gekauft hatten. Diese hatte ihrerseits die Eier bei dem Produzenten Skov beschafft. Die Geschädigten verklagten den Verkäufer Bilka. Dieser verkündete dem Produzenten Skov den Streit. Mit Urteil vom 22. 01. 2002 stellte der Aalborg Byret fest, dass die Eier fehlerhaft gewesen seien, dass es einen Kausalzusammenhang zwischen diesem Fehler und der erlittenen Erkrankung gebe und dass kein Verschulden der Geschädigten nachzuweisen sei. Bilka wurde zur Zahlung einer Entschädigung an die Kläger und Skov zur Erstattung dieser Entschädigung an Bilka verurteilt. Das Höchste dänische Gericht, das Vestre Landsret, hat auf die von Bilka und Skov eingelegten Rechtsmittel hin das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Steht die Richtlinie einer gesetzlichen Regelung entgegen, wonach ein Zwischenhändler ohne Begrenzung in die Haftung des 247 Dazu oben S. 1715.

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Herstellers nach der Richtlinie eintritt? 2. Steht die Richtlinie einer Regelung entgegen, wonach Zwischenhändler nach Maßgabe der Rechtsprechungspraxis ohne Begrenzung in die durch die Rechtsprechung begründete Verschuldenshaftung des Herstellers bei der Produkthaftung für Personen- oder Verbraucherschäden eintreten?248 » (…) 18. Diese Fragen des vorlegenden Gerichts, die zusammen zu prüfen sind, gehen im Wesentlichen dahin, ob die Richtlinie dem entgegensteht, dass ein Mitgliedstaat die Haftung des Lieferanten in der Weise regelt, dass er vorsieht, dass dieser in die Haftung des Herstellers einzutreten hat. (…) 22. In den Urteilen vom 25. April 2002 in den Rechtssachen C-52/00 (Kommission/Frankreich, Slg. 2002, I-3827, Rz. 16), C-154/00 (Kommission/Griechenland, Slg. 2002, I-3879, Rz. 12) und C-183/00 (González Sánchez, Slg. 2002, I-3901, Rz. 25) hat der Gerichtshof entschieden, dass der Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten bei der Regelung der Haftung für fehlerhafte Produkte zur Gänze von der Richtlinie selbst festgelegt wird und aus deren Wortlaut, Zweck und Systematik abzuleiten ist. 23. Nach der Prüfung dieser Kriterien ist der Gerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, dass die Richtlinie für die darin geregelten Punkte eine vollständige Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten bezweckt (Urteile Kommission/Frankreich, Rz. 24, und Kommission/Griechenland, Rz. 20). 24. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens machen die Geschädigten und die dänische Regierung geltend, mit der Richtlinie werde keine vollständige Harmonisierung der Haftung für fehlerhafte Produkte, sondern nur eine Harmonisierung der Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte vorgenommen. Gestützt auf den Wortlaut der Artikel 1 und 3 der Richtlinie vertreten sie die Auffassung, diese regelt die Haftung des Lieferanten nicht und lasse den Mitgliedstaaten einen Beurteilungsspielraum, was die Definition des Kreises der haftenden Personen angehe. (…) 28. Zwar wird anerkannt, dass die Möglichkeit, den Lieferanten eines fehlerhaften Produktes in der Art, wie es die Richtlinie vorsieht, haftbar zu 248 Abgedruckt auch in : NJW 2006, S. 1409–1412 und in: Foro it. 2006, V, Sp. 318–341. Siehe zu dieser Entscheidung die überwiegend kritischen bis sehr kritischen Stellungnahmen von A. Wittwer, Zur verschuldens(un)abhängigen Produkthaftung des Lieferanten, in: European Law Reporter 2006, S. 29 ff.; M. R. Mok, in: Ned. Jur. 2006, Nr. 286; P. Remy-Corlay, in: Rev. trim. civ. 2006, S. 265–268; P. Jourdain, ebda., 2006, S. 333–335; U. Magnus, Die Produkthaftung des Zwischenhändlers vor dem EuGH, in: GPR 2006, S.121–124; U. G. Schroeter, Zur historischen Auslegung sekundären Gemeinschaftsrechts und deren Grenzen am Beispiel der Produkthaftungsrichtlinie, in: European Law Reporter 2006, S. 296–300; Ph. Brun, Situation des fournisseurs et vendeurs relativement au dispositif issu de la directive du 25 juillet 1985, in: Dalloz 2006, Panorama, S.1936–1937; R. Conti/R. Foglia, Responsabilità del fornitore di un prodotto difettoso, in: Corriere giur. 2006, S. 562–566; A. L. Bitetto, Responsabilità oggettiva solo per il produttore, in: Foro it. 2006, V, Sp. 317–321; J.-S. Borghetti, Contrats et responsabilité. La responsabilité des fournisseurs du fait du défaut de sécurité de leurs produits, in: RDC 2006, S. 835–840; M. Baschiera, Dialogo antagonista tra la Corte di Giustizia delle Comunità Europee e corti nazionali: armonizzazione e responsabilità del fornitore-distributore, in: NGCC 2007, I, S. 80–89; S. Whittaker, Form and Substance in the Harmonisation of Product Liability in Europe, in: ZEuP 2007, S. 858– 871; B. Præstiin/L. Kjeldgaard Terkilsen, Mellemhandleransvaret i dansk ret efter sag C-402/03 - Skov Æg, in: Justitia 2007, S. 49–89; A. Montanari, La responsabilità del »fornitore« nella disciplina europea del danno da prodotti difettosi, in: Europa dir. priv. 2007, S. 195–227.

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machen, die Verfolgung der Rechte des Geschädigten erleichtern würde, es wird aber festgestellt, dass diese Erleichterung teuer würde erkauft werden müssen, da jeder Lieferant sich gegen eine solche Haftung würde versichern müssen, was zu einer starken Verteuerung der Produkte führen würde. Darüber hinaus würde diese Erleichterung zu einer zahlenmäßigen Zunahme der Klagen führen, da der Lieferant seinerseits seinen eigenen Lieferanten bis hin zum Hersteller in Anspruch nehmen würde. Da der Lieferant in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle lediglich das gekaufte Produkt unverändert weitergebe und nur der Hersteller die Möglichkeit habe, auf die Qualität des Produktes einzuwirken, wird es als angebracht angesehen, die Haftung für fehlerhafte Produkte auf den Hersteller zu konzentrieren. 29. Aus diesen Erwägungen geht hervor, dass nach Abwägung der jeweiligen Rollen der verschiedenen in den Herstellungs- und Vertriebsketten tätig werdenden Wirtschaftsteilnehmer die Entscheidung getroffen wurde, die Haftung für durch fehlerhafte Produkte verursachte Schäden in der durch die Richtlinie geschaffenen rechtlichen Regelung grundsätzlich dem Hersteller und nur in einigen beschränkten Fällen dem Importeur und dem Lieferanten aufzubürden. 30. Entgegen der von den Geschädigten und von der dänischen Regierung vertretenen Auffassung beschränken die Artikel 1 und 3 der Richtlinie sich also nicht darauf, die Haftung des Herstellers eines fehlerhaften Produktes zu regeln, sondern bestimmen unter den an den Herstellungs- und Vertriebsvorgängen berufsmäßig Beteiligten denjenigen, der die durch die Richtlinie eingeführte Haftung wird übernehmen müssen. (…) 37. Die Richtlinie ist folglich dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Vorschrift entgegensteht, nach der der Lieferant unbeschränkt in die Haftung des Herstellers im Rahmen der Richtlinie eintritt. 38. Die dänische Regierung vertritt jedoch die Auffassung, dass Artikel 13 der Richtlinie, wonach die Ansprüche, die ein Geschädigter aufgrund der Vorschriften über die vertragliche und außervertragliche Haftung geltend machen kann, durch die Richtlinie nicht berührt werden, als Rechtsgrundlage dafür dienen könne, die im System der Richtlinie den Hersteller treffende Haftung auf den Lieferanten auszudehnen. 39. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof in den Urteilen Kommission/Frankreich (Rz. 21), Kommission/Griechenland (Rz. 17) und González Sánchez (Rz. 30) nach einer Untersuchung des Wortlauts, des Zwecks und der Systematik der Richtlinie entschieden hat, dass deren Artikel 13 nicht dahin ausgelegt werden kann, dass er den Mitgliedstaaten die Möglichkeit lässt, eine allgemeine Regelung der Haftung für fehlerhafte Produkte beizubehalten, die von der in der Richtlinie vorgesehenen Regelung abweicht. (…) 46. Der zweite Teil der Fragen des vorlegenden Gerichts geht im Wesentlichen dahin, ob die Richtlinie einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der der Lieferant in die Verschuldenshaftung des Herstellers bei einem durch einen Fehler des Erzeugnisses verursachten Schaden unbeschränkt einzutreten hat. 47. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof in den Urteilen Kommission/Frankreich (Rz. 22), Kommission/Griechenland (Rz. 18) und González Sánchez (Rz. 31) entschieden hat, dass Artikel 13 der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass die durch diese eingeführte Regelung die Anwendung anderer Regelungen der vertraglichen oder außervertraglichen Haftung nicht ausschließt, sofern diese wie die Haftung für verdeckte Mängel oder für Verschulden auf anderen Grundlagen beruhen. 48. Auf den zweiten Teil der Fragen des vorlegenden Gerichts ist somit zu antworten, dass die Richtlinie dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung, nach der der Lieferant in die Verschuldenshaftung des Herstellers unbeschränkt einzutreten hat, nicht entgegensteht. (…) «

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Diese formalistische Rechtsprechung des Luxemburger Gerichtshofs hat, in ihrem formalen Beharren auf das gemeinschaftsrechtliche Gebot einer Totalharmonisierung durch die Richtlinie auf dem Gebiet der Gefährdungshaftung für Produkte, insoweit die paradoxe Folge, dass durch die europäische Gesetzgebung ein Rückschritt im Konsumentenschutz im Verhältnis zur früheren nationalen Rechtslage, jedenfalls in einigen europäischen Rechtsordnungen, hingenommen werden müsste. In der Tat wird in der französischen Doktrin nunmehr die Ansicht vertreten, dass die Grundsätze zu einer »obligation de sécurité de résultat« zulasten des Herstellers und des Lieferanten keine Anwendung mehr erfahren dürfen.249 Auch die französische Cour de cassation scheint inzwischen diese Ansicht zu teilen.250 Ungeklärt bleibt bis heute auch, ob in Anbetracht einer solchen europäischen Rechtsprechung die strenge Haftung des Produktherstellers und der Lieferanten nach der deutschen Rechtsprechung zu den Verkehrssicherungspflichten nach § 823 Abs. 1 BGB, die – wie wir 249 Bereits 1998 war in Frankreich streitig, ob die Cour de cassation ihre Rechtsprechung zur »obligation de sécurité de résultat« aufgeben würde; J. Ghestin, Le nouveau titre IV bis du Livre III du Code civil »De la responsabilité du fait des produits défectueux«. L’application en France de la directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux après l’adoption de la loi n°98389 du 19 mai 1998, in: JCP 1998, S. 1201 ff. insb. S. 1206, plädiert für die Verschmelzung der Ansprüche nach Art. 1386-1 Code civil und wegen Verletzung einer »obligation de sécurité«; diese sei von der Rechtsprechung als richtliniekonforme Auslegung des geltenden Rechts entwickelt worden und deren Prinzipen sollen daher fortgelten; G. Viney, L’introduction en droit français de la directive européenne du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, in: Dalloz 1998, Chron., S. 291 ff., insb. S. 298, weist darauf hin, dass die bisherige Rechtsprechung die Entwicklungsrisiken, anders als Art. 1386-18 Code civil, nicht als Entlastungsgrund anerkannt hat; ebenso skeptisch zur Möglichkeit, die alte Rechtsprechung fortzusetzen, G. Viney, Doctrine: chronique, in: JCP 2007, I, Nr. 185, insb. S. 23–24 sowie dies., in: JCP 2007, I, Nr. 166, S. 1644– 1646; zugunsten der Weitergeltung der »obligation de sécurité« L. Grynbaum, Conditions d’application du régime des produits défectueux, in: JCP 2006, II, Nr. 10082, insb. S. 1058–1061; M. Bacache, La réparation des accidents médicaux: une conciliation délicate entre les intérêts des patients et ceux des médecins, in: Dalloz 2008, S. 816 ff., insb. S. 819. 250 Siehe nunmehr eine wichtige Änderung in der Rechtsprechung bei Cass. civ., Urt. v. 15. 05. 2007, in: Dalloz 2007, S. 1593 mit Anm. von I. Gallmeister sowie in: JCP 2007, I, 185 Nr. 7 mit Anm. von Ph. Stoffel-Munck; dazu J.-S. Borghetti, in: RDC 2007, S. 1147–1157; P. Jourdain, in: Rev. trim. civ. 2007, S. 580–583 (Bei der Anwendung der Produkthaftung nach den Artt. 1147 und 1384 Abs. 1 Code civil im Lichte der Richtlinie, trage der Lieferant als Nichthersteller nach Ansicht des Kassationshofes keine obligation de sécurité); siehe zuletzt die diesbezügliche Vorlage am EuGH durch Cass. com., Urt. v. 24. 06. 2008, in: Dalloz 2008, S. 2318 (dazu oben Anm. 224). Anders offenbar die deutsche Rechtsprechung, die, trotz des ProdHaftG, eine Verkehrssicherungspflicht des Zwischenhändlers nach § 823 BGB weiterhin als zulässig ansieht, vgl. BGH, Urt. v. 26. 05. 1998, in: NJW 1998, S. 2436 ff. und BGH, Urt. v. 09. 06. 1998, in: NJW 1998, S. 2905 ff. (dazu oben Anm. 177).

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oben gesehen haben251 – nur dem Namen nach als Verschuldenshaftung bezeichnet werden kann, noch als richtlinienkonform anzusehen ist.252 Einiges spricht dafür, dass diese Judikatur des Europäischen Gerichtshofs dahin führen kann, dass die Rechtsangleichung durch die Produkthaftungs-Richtlinie nur noch formal bestehen wird und dass künftig die Rechtsprechung in einigen Mitgliedstaaten durch Beweiserleichterungen auf die Fiktion einer vermeintlichen Verschuldenshaftung des Herstellers oder des Lieferanten ausweichen wird.253 Unklar bleibt bis heute welche Haltung die deutsche Rechtsprechung hier annehmen wird. Der Bundesgerichtshof hat jüngst offenbar vermieden darüber direkt Stellung zu nehmen, zumal im konkreten Fall die Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht des Zwischenhändlers verneint wurde. Nicht angesprochen, aber jedoch offenbar konkludent bejaht wurde insbesondere die Frage, ob bei einer Haftung des Herstellers einer explodierenden Limonadenflasche nach dem ProdHaftG, zugleich auch eine Haftung des Lieferanten wegen Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht (§ 823 Abs. 1 BGB) in Betracht kommen kann.254 BGH, Urt. v. 31. 10. 2006, in: NJW 2007, S. 762 ff. Der Kläger machte gegen den Beklagten als Lieferanten Schadensersatzansprüche geltend, nachdem er durch die Explosion einer Limonadenflasche erheblich verletzt worden ist. Die Beklagte habe in ihrem Verbrauchermarkt kohlensäurehaltige Getränke trotz sehr hoher sommerlicher Temperaturen nicht ausreichend kühl verwahrt. Eben hierdurch sei es zu der Explosion gekommen. Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen. Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof zu251 Dazu oben S. 1654 ff. 252 So bereits A. Oddo, Responsabilità del produttore e direttiva n. 85/374/Cee: lo stato delle conoscenze scientifiche e tecniche quale causa di esclusione della responsabilità nell’interpretazione della Corte di giustizia, in: Il diritto comunitario e degli scambi internazionali 1998, S. 367–375. Siehe im deutschen Recht, Th. Riehm, in: K. Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, Baden Baden 2005, § 3, Rz. 27 ff., insb. Rz. 39: die auf § 823 Abs. 1 BGB gestützte, über Jahrzehnte hinweg sorgsam entwickelte, Rechtsprechung des BGH sei aufgrund dieser Auslegung der Produkthaftungs-Richtlinie durch den EuGH aufzugeben; ebenso Th. Riehm, Produits défectueux: quel avenir pour les droits communs? L’influence communautaire sur les droits français et allemand, in: Dalloz 2007, S. 2749–2756, insb. S. 2752 ff.; Th. Riehm, Die überschießende Umsetzung vollharmonisierender EG-Richtlinien im Privatrecht, in: JZ 2006, S. 1035 ff., insb. S. 1043–1044; R. Schaub, Abschied vom nationalen Produkthaftungsrecht? Anspruch und Wirklichkeit der EG-Produkthaftung, in: ZEuP 2003, S. 562 ff. 253 Exemplarisch G. Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., München 2004, zu § 15 ProdHaftG, Rz. 2: die Rechtsprechung des BGH zu den Verkehrssicherungspflichten des Herstellers nach § 823 BGB sei richtlinienkonform, weil es sich formell um eine Verschuldenshaftung handle. 254 Siehe zur Entscheidung O. Rothe, Verkehrssicherung um jeden Preis? – Keine Haftung für explodierte Limonadenflasche, in: NJW 2007, S. 740–743.

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rückgewiesen. Er verneinte im vorliegenden Fall die Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht durch den Getränkehändler als Lieferant; eine Kühlung der Flaschen sei ihm wirtschaftlich unzumutbar gewesen. Nach dem Produkthaftungsgesetz hafte sonst für einen Fehler der Flasche nur deren Hersteller. » (…) I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beklagten keine Verkehrssicherungspflichtverletzung vorzuwerfen. Zwar sei die Beklagte beim Verkauf kohlensäurehaltiger Getränke verpflichtet gewesen, in den Grenzen des technisch Möglichen und ihr wirtschaftlich Zumutbaren dafür zu sorgen, dass der Verbraucher keine Gesundheitsschäden erleide. Deshalb habe sie die mit dem Vertrieb von Glasflaschen verbundene Gefahr einer spontanen Explosion nach Möglichkeit gering halten müssen. Eine durch Klimatisierung herbeigeführte künstliche Kühlung sei aber unzumutbar gewesen, weil sich dadurch bei den hier zu erörternden Temperaturen das Risiko nur minimal verringert hätte (…) II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte aufgrund ihrer Verkehrssicherungspflicht nach § 823 Abs. 1 BGB verpflichtet war, in den Grenzen des technisch Möglichen und ihr wirtschaftlich Zumutbaren dafür zu sorgen, dass Verbraucher durch die von ihr angebotene Ware keine Gesundheitsschäden erleiden. (…) Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass die wesentliche Ursache für die Explosion im Zustand der Flasche zu sehen ist, insbesondere in den für den Einzelhändler nicht erkennbaren Haarrissen. Beim Zustand der Flasche handelt es sich aber um ein Risiko, das in den Verantwortungsbereich des Herstellers fällt, dem der Gesetzgeber die Haftung für fehlerhafte Produkte zugewiesen hat. Aufgrund der für ihn bestehenden Gefährdungshaftung haftet der Hersteller deshalb in solchen Fällen grundsätzlich nach § 1 des Produkthaftungsgesetzes, wobei im Falle der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit jetzt auch für den immateriellen Schaden eine billige Entschädigung in Geld verlangt werden kann. Soweit darüber hinaus die Temperatur eine Rolle spielen kann, erscheint es nicht gerechtfertigt, entgegen der bisherigen Praxis in Verkaufsräumen bei üblichen, auch sommerlichen Temperaturen eine Verpflichtung des Einzelhändlers zur Kühlung zu statuieren. Im Hinblick auf die geringe Wahrscheinlichkeit, dass ein Verbraucher durch eine im Verkaufsraum explodierende Flasche verletzt wird, ist der dafür erforderliche Aufwand im Verhältnis zu dem bestehenden Risiko nicht zumutbar. (…) «

Fallkonstellationen zur Produkthaftung waren auch der schweizerischen Rechtsprechung des 20. Jahrhunderts keinesfalls unbekannt. Als Rechtsgrundlage der Haftung des Herstellers kamen die deliktische Generalklausel von Art. 41 Abs. 1 OR255 und die Geschäftsherrenhaftung von Art. 55 OR256 in Betracht. Eine vertragliche Einordnung des Problems, wie im österreichischen Recht, wurde zwar im schweizerischen Schrifttum diskutiert, jedoch in der Regel verworfen.257 Das schweizerische

255 Siehe dazu auch die Nachweise im Kap. 13, S. 1446 f. 256 Siehe dazu auch die Nachweise im Kap. 12, S. 1381, Anm. 42. 257 Vgl. M. Rochaix, Internationale Produkthaftung. Materielles Recht, Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung, sowie anwendbares Recht für Produkthaftungsan-

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Produkthaftungsrecht war deshalb vom Anfang an deliktisch konzipiert. Die schweizerischen Gerichte setzten sich erstmals in einer Entscheidung des Bundesgerichts im Jahre 1923 mit dieser Problematik auseinander.258 Die Klägerin hatte ihre Schuhe mit anilinhaltiger Lederschwärze behandeln lassen. Sie zog sich ein schweres Ekzem zu, als sie mit den frisch gefärbten Schuhen durch feuchtes Gras spazieren ging, und die noch nicht getrocknete Farbe mit der Haut in Berührung kam. Ihre Klage gegen den Hersteller der Lederschwärze hatte Erfolg. Das Bundesgericht stützte den Anspruch auf Schadensersatz auf Art. 41 OR. »Fahrlässigkeit liegt vor, – schreibt das Bundesgericht – wenn eine Tat aus Mangel an der Vorsicht begangen wird, zu welcher der Täter nach den Umständen und den persönlichen Verhältnissen verpflichtet war. Das Maß der geschuldeten Vorsicht ist also je nach Sachlage geringer oder größer; jedenfalls hat derjenige, welcher einen Gebrauchsgegenstand gewerbsmäßig herstellt, bei dessen Herstellung und Behandlung ganz besondere Aufmerksamkeit aufzuwenden. Denn die Öffentlichkeit soll sich darauf verlassen dürfen, dass die angebotene Ware den gesundheitlichen Anforderungen entspricht und jedenfalls von einer Gebrauchsanweisung begleitet sei, durch deren Befolgung eine Gesundheitsschädigung vermieden werden kann«. Die Haftung fand also ihre Stütze in einer Verkehrssicherungspflicht des Herstellers, wobei das Bundesgericht bezeichnenderweise auf die Frage der Verteilung der Beweislast gar nicht einging. Eine weitere Grundlage für eine noch umfassendere Produkthaftung bildete fünfzehn Jahre später die Geschäftsherrenhaftung von Art. 55 OR im sog. »Steiggurt-Fall« aus dem Jahre 1938.259 Der Kläger, ein Freileitungsmonteur, war von einem Mast gestürzt, weil die Steiggurte, sowohl hinsichtlich des Materials als auch der Herstellung, unsachgemäß von einem Arbeitnehmer der beklagten Sattlerfirma repariert worden waren und daher bei Benutzung gerissen waren. Der vertragliche Haftungsanspruch gegen die Sattlerfirma, als Werkunternehmerin, war mangels rechtzeitiger Mängelrüge ausgeschlossen. Das Bundesgericht anerkannte jedoch einen konkurrierenden außervertraglichen Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung, insbesprüche in Deutschland, Frankreich, Österreich und der Schweiz (Zürcher Studien zum Privatrecht, Bd. 116), Zürich 1995, insb. S. 88 ff. 258 Siehe BG, Urt. v. 01. 11. 1923, in: BGE 49 I, S. 465 ff. – Anilin-Fall; zur Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesgerichts vgl. P. Widmer, Braucht die Schweiz eine Produktehaftung?, in: W. Posch/B. Schilcher (Hrsg.), Rechtsentwicklung in der Produkthaftung, Wien 1981, S. 110 ff.; P. Widmer, Grundlagen und Entwicklung der schweizerischen Produktehaftung(en), in: ZSR 114 (1995), I, S. 23 ff., insb. S. 27 ff.; P. Widmer/Th. Jäggi, La responsabilità del produttore in Svizzera, in: S. Patti (ed.), Il danno da prodotti in Italia, Austria, Repubblica Federale di Germania, Svizzera, Padova 1990. 259 Siehe BG, Urt. v. 25. 05. 1938, in: BGE 64 II, S. 254 – Steiggurt-Fall.

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sondere aus schuldhafter Verletzung einer deliktischen Verkehrssicherungspflicht. »Welche solche Gefahren schafft, – schreibt hier das Bundesgericht – handelt widerrechtlich. (…) Das gilt also auch für die mangelhafte Herstellung oder Reparatur von Gebrauchsgegenständen, wenn durch die Mängel beim bestimmungsgemäßen Gebrauch der Sache Leben oder Gesundheit der Benutzer gefährdet werden.« Wegen der Zwischeneinschaltung eines Arbeitnehmers kam hier Art. 55 OR zur Anwendung, wobei das Bundesgericht der Beklagten ein »Organisationsverschulden« vorwarf. Parallel dazu verläuft eine zunehmende Verschärfung der Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR. Nach der jüngeren schweizerischen Judikatur ist der Gegenbeweis gegen die Vermutung, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt, durch den Geschäftsherrn heute kaum mehr zu erbringen.260 Trotz dieser weitreichenden und im damaligen europäischen Vergleich sehr innovativen Judikatur des Bundesgerichts261 entschied sich der schweizerische Gesetzgeber im Jahre 1993 für eine gesetzliche Regelung der Materie im Rahmen eines selbständigen Bundesgesetzes, das in Anlehnung an die EU-Produkthaftungsrichtlinie redigiert wurde.262 Nach Art. 11 ProdHG bleiben die Normen des OR, insbe260 Siehe dazu auch die Nachweise im Kap. 12, S. 1381, Anm. 42 und S. 1365, Anm. 22. 261 Siehe aus der späteren Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts BG, Urt. v. 16. 03. 1964, in: BGE 90 II, S. 86 ff. – Friteuse-Fall (Eine Friteuse war wegen des fehlerhaften Einbaus des Thermostats in Brand geraten und hatte die Hotelküche des Erwerbers schwer beschädigt; die vertraglichen Ansprüche waren bereits verjährt; auf der Grundlage der Geschäftsherrenhaftung von Art. 55 OR erachtete das Bundesgericht den Entlastungsbeweis des Herstellers als erbracht); BG, Urt. v. 09. 10. 1984, in: BGE 110 II, S. 456 ff. – Schlachtrahmen-Fall (Der Kläger, ein Arbeitnehmer, hatte sich schwere Verletzungen zugezogen, weil die einbetonierte Aufhängeschlaufe eines Schachtrahmens gerissen und der Rahmen seinen Fuß zerquetscht hatte. Ein Gutachten ergab, dass der Schachtrahmen, der von langjährigen und bewährten Arbeitern der Beklagten hergestellt worden war, drei von außen nicht erkennbare Fabrikationsfehler aufwies. Das Bundesgericht verurteilte die Beklagte auf der Grundlage eines Organisationsverschuldens nach Art. 55 OR); dazu P. Widmer, in: recht 1986, S. 50 ff. Im Einzelnen zur damaligen Rechtslage im schweizerischen Recht vgl. W. Fellmann, Produzentenhaftung in der Schweiz, in: ZSR 1988, I, S. 275 ff.; B. Stauder, Schweizerische Produktehaftung im europäischen Umfeld, in: ZSR 1990, I, S. 363 ff.; G. Walter, Produktehaftung nach schweizerischem Recht, in: Festschrift für Hermann Lange zum 70. Geburtstag, hrsg. v. D. Medicus u. a., Stuttgart/Berlin 1992, S. 749 ff. 262 Zur neuen Gesetzgebung siehe A. Borsari, Schadensabwälzung nach dem schweizerischen Produktehaftpflichtgesetz (PrHG) (Schriftenreihe zum Obligationenrecht, Bd. 57), Zürich 1998; A. Christen, Produkthaftung nach der EGProdukthaftungsrichtlinie im Vergleich zur Produkthaftung nach schweizerischem Recht (Schriften zum Europarecht /Collection de droit européen, Bd. 10), Zürich 1992; W. Posch, Die Europäische Produkt(e)haftung und die Schweiz  mitgegangen, mitgehangen, mitgefangen?, in: H. Koziol/J. Spier (Hrsg.), Liber Amicorum Pierre Widmer (Tort and Insurance Law vol. 10), Wien/New York 2003, S. 267–281; P. Widmer, Grundlagen und Entwicklung der schweizerischen Produktehaftung(en), in: ZSR 114 (1995), I, S. 23 ff.; D. Freiburghaus, Die Produkthaftung des Warenimporteurs nach

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sondere Art. 47 OR und Art. 49 OR zu den Genugtuungsansprüchen allerdings anwendbar. Konkurrierende Anspruchsgrundlagen aus Vertrag oder Delikt werden sonst durch das heutige ProdHG verdrängt.263 Schweizerisches Produktehaftpflichtgesetz vom 18. 06. 1993 Art. 1 – Grundsatz (1) Die herstellende Person (Herstellerin) haftet für den Schaden, wenn ein fehlerhaftes Produkt dazu führt, dass: a. eine Person getötet oder verletzt wird; b. eine Sache beschädigt oder zerstört wird, die nach ihrer Art gewöhnlich zum privaten Gebrauch oder Verbrauch bestimmt und vom Geschädigten hauptsächlich privat verwendet worden ist. (2) Die Herstellerin haftet nicht für den Schaden am fehlerhaften Produkt. Art. 4 – Fehler (1) Ein Produkt ist fehlerhaft, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die man unter Berücksichtigung aller Umstände zu erwarten berechtigt ist; insbesondere sind zu berücksichtigen: a. die Art und Weise, in der es dem Publikum präsentiert wird; b. der Gebrauch, mit dem vernünftigerweise gerechnet werden kann; c. der Zeitpunkt, in dem es in Verkehr gebracht wurde. (2) Ein Produkt ist nicht allein deshalb fehlerhaft, weil später ein verbessertes Produkt in Verkehr gebracht wurde. Art. 5 – Ausnahmen von der Haftung (1) Die Herstellerin haftet nicht, wenn sie beweist, dass: a. sie das Produkt nicht in Verkehr gebracht hat; b. nach den Umständen davon auszugehen ist, dass der Fehler, der den Schaden verursacht hat, noch nicht vorlag, als sie das Produkt in Verkehr brachte; c. sie das Produkt weder für den Verkauf oder eine andere Form des Vertriebs mit wirtschaftlichem Zweck hergestellt noch im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit hergestellt oder vertrieben hat; d. der Fehler darauf zurückzuführen ist, dass das Produkt verbindlichen, hoheitlich erlassenen Vorschriften entspricht; e. der Fehler deutschem und schweizerischem Recht (Europäische Hochschulschriften. Reihe 2: Rechtswissenschaft, Bd. 1560), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 1994; L. Wyss, Der Fehlerbegriff im schweizerischen Produktehaftpflichtgesetz (PrHG) vom 18. Juni 1993, in: recht 1996, S. 108 ff.; R. Schweighauser, Hersteller, Mehrzahl von Ersatzpflichtigen und Regress im Produktehaftungsrecht unter Berücksichtigung der EGProduktehaftungsrichtlinie sowie des deutschen, österreichischen und schweizerischen Rechts (Sankt-Galler Studien zum internationalen Recht, Bd. 12), St. Gallen 1993; M. Rochaix, Internationale Produkthaftung. Materielles Recht, Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung, sowie anwendbares Recht für Produkthaftungsansprüche in Deutschland, Frankreich, Österreich und der Schweiz (Zürcher Studien zum Privatrecht, Bd. 116), Zürich 1995; F. Werro, Le droit suisse de la responsabilité du fait des produits face au droit européen, in: F. Werro/T. Probst (éds.), Le droit privé suisse face au droit communautaire européen. Questions actuelles en droit de la responsabilité civile et en droit des contrats, Bern 2004, S. 45 ff.; F. Werro, La responsabilité du fait des produits est-elle stricte?, in: C. Chappuis/B. Winiger (éds.), Responsabilités objectives. Journée du droit de la responsabilité civile 2002 (Publications du Centre d’études juridiques européennes), Genève/Zurich/Bâle 2003, S. 35 ff.; P. Wessner, Quelques propos erratiques sur des questions liées à la responsabilité du fait des produits défectueux, ebda., S. 68 ff. 263 Im Einzelnen dazu U. Gnos, Anspruchskonkurrenz im schweizerischen Produktehaftpflichtrecht, Schwanden/Zürich 1997.

Die Kausalhaftung der Produkthaftungs-Richtlinie

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nach dem Stand der Wissenschaft und Technik im Zeitpunkt, in dem das Produkt in Verkehr gebracht wurde, nicht erkannt werden konnte. (2) Die Herstellerin eines Grundstoffs oder eines Teilprodukts haftet ferner nicht, wenn sie beweist, dass der Fehler durch die Konstruktion des Produkts, in das der Grundstoff oder das Teilprodukt eingearbeitet wurde, oder durch die Anleitungen der Herstellerin dieses Produkts verursacht worden ist. Art. 6 Abs. 1 – Selbstbehalt bei Sachschäden (1) Der Geschädigte muss Sachschäden bis zur Höhe von 900 Franken selber tragen. Art. 11 Abs. 1 und 2 – Verhältnis zu anderen Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen Rechts (1) Soweit dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, gelten die Bestimmungen des Obligationenrechts. (2) Schadenersatzansprüche aufgrund des Obligationenrechts oder anderer Bestimmungen des eidgenössischen oder des kantonalen öffentlichen Rechts bleiben dem Geschädigten gewahrt.

Erst kürzlich hatte das Bundesgericht Gelegenheit diese Normen im folgenden Fall anzuwenden. Die Entscheidung betrifft eine Frage, die sich immer wieder in der europäischen Justizpraxis in solchen Fällen stellt, was nämlich der geschädigte Produktnutzer darlegen und beweisen muss.264 BG, Urt. v. 19. 12. 2006, in: BGE 133 III, S. 81 ff., insb. S. 86–89 Die Klägerin kaufte eine von der Beklagten hergestellte Kaffeemaschine mit einer eingebauten Glaskanne. Dieses Modell hatte zuvor eine in Deutschland durchgeführte Qualitätskontrolle erfolgreich durchlaufen. In der Bedienungsanleitung wurde ferner darauf hingewiesen, dass die Kanne niemals in heißem Zustand auf eine kalte Unterlage gestellt werden dürfe. Bei einer Zubereitung von Kaffee explodierte die Kanne und verletzte die Klägerin schwer an der Hand. Sie trug vor, die Kanne sei explodiert, als sie sie auf die Arbeitsplatte des Küchentisches gestellt habe. Zeugen dafür konnte sie jedoch nicht nennen. Der Hersteller wendete dagegen ein, die Klägerin habe die Kanne unsorgfältig und gegen die Instruktionen benutzt. Die Klage auf Schadensersatz, Schmerzensgeld und künftige Rentenzahlungen, gestützt auf das Produkthaftpflicht264 Siehe dazu F. Werro, Le défaut du produit, ses catégories, sa preuve et les instructions du fabricant, in: SJZ 104 (2008), S. 257–265; W. Fellmann, Der Produktfehler und sein Nachweis, in: recht 2007, S. 158 ff.; L. Wyss, Beweislast und Beweisanforderungen im schweizerischen Produktehaftpflichtrecht, in: Haftung und Versicherung (HAVE)Responsabilité et Assurances (REAS) 2007, S. 173 ff.; J. M. Duc, Quelques considérations sur la responsabilité du fait des produits et le fardeau de la preuve du défaut, suite à l’ATF 133 III 81, in: Aktuelle juristische Praxis (AJP/PJA) 2007, S. 904–908. Eine identische Fallkonstellation wurde mit ähnlicher Begründung auf der Grundlage des italienischen Produkthaftungsgesetzes und der europäischen Produkthaftungs-Richtlinie entschieden vom Tribunale Vercelli, Urt. v. 07. 04. 2003, in: Resp. civ. prev. 2005, S. 1447 ff., dazu L. Guerrini, La responsabilità del produtore tra la nozione di prodotto difettoso ed il danno risarcibile, ebda., S. 1447–1454; R. Omodei-Salé, Italienische Rechtsprechung zum Gemeinschaftsprivatrecht: Produkthaftung und Nichtvermögensschaden, in: GPR 2004, S. 175–176.

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte gesetz von 1993, wurde in den Vorinstanzen abgewiesen. Das Bundesgericht folgte der Revision und wies die Sache zurück. Im Zentrum des Streits stand die Frage, was der geschädigte Produktnutzer darlegen und beweisen muss. Durch die Explosion der Kanne sei, nach Ansicht des Bundesgerichts, bereits hinreichend dargelegt und bewiesen, dass die Kanne »nicht die Sicherheit [bot], die man unter Berücksichtigung aller Umstände zu erwarten berechtigt ist« im Sinne des Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes.

» (…) 3.3 Contrairement à la directive 85/374/CE (cf. Art. 4), la LRFP ne contient pas une disposition qui met la preuve du défaut à la charge de la victime. En droit suisse de la responsabilité du fait des produits, cette répartition du fardeau de la preuve résulte toutefois du principe général posé à l’Art. 8 CC (Pierre Wessner, Quelques propos erratiques sur des questions liées à la responsabilité du fait des produits défectueux, in Responsabilités objectives, Journée de la responsabilité civile 2002, p. 68; Fellmann/Von Büren-Von Moos, op. cit., n. 176, p. 73). En soi, le dommage ne prouve pas le défaut du produit (Wyss, op. cit., p. 111). Il n’en demeure pas moins que s’il établit que le produit a joué un rôle dans la survenance du dommage, le lésé aura apporté un indice significatif de l’existence d’un défaut, en vertu de l’adage »res ipsa loquitur« (Wessner, op. cit., p. 68 in fine; cf. également Fellmann/Von BürenVon Moos, op. cit., n. 178, p. 73/74). Ainsi, une bouteille d’eau minérale gazeuse qui explose ou une voiture dont les freins lâchent sont certainement des produits défectueux (HESS, op. cit., n. 24, p. 249). Appliquant la loi nationale adoptée à la suite de la directive 85/374/CE, un tribunal français a également admis qu’une vitre de cheminée qui explose est affectée d’un défaut, indépendamment du tirage ou de la ventilation de la pièce (jugement rapporté in Recueil Le Dalloz 2001 n° 38 p. 3092). 4. 4.1 En l’espèce, contrairement à ce que la cour cantonale affirme, la demanderesse n’avait pas à prouver au moyen d’une expertise que la carafe en verre de la cafetière était entachée d’un défaut de fabrication ou d’un défaut de conception. Certes, l’analyse des débris de verre aurait peut-être permis de constater l’existence de micro-fissures constitutives d’un défaut de fabrication; de même, l’expertise d’une cafetière identique, portant sur la qualité du verre utilisé, aurait pu, le cas échéant, prouver un défaut de conception. Et si la demanderesse avait démontré ainsi un défaut de fabrication ou un défaut de conception, la défectuosité du produit au sens de l’Art. 4 LRFP aurait certainement été admise. Mais cela ne signifie pas pour autant que l’absence de la sécurité attendue légitimement par le consommateur ne puisse être établie que par ce biais-là. Comme déjà relevé, les notions de »défaut de fabrication« et de »défaut de conception« n’ont pas de portée normative. Le lésé n’a pas à prouver la cause du défaut, mais uniquement que le produit ne présentait pas le degré de sécurité pouvant être légitimement attendu du consommateur moyen, compte tenu des circonstances. Il s’ensuit qu’en l’espèce, la cour cantonale est partie d’une notion du défaut qui n’est pas conforme à l’Art. 4 LRFP. 4.2 Il convient à présent d’examiner si, sur la base des faits exposés dans l’arrêt attaqué, la demanderesse a démontré que la cafetière litigieuse présentait un défaut au sens de l’Art. 4 LRFP, c’est-à-dire qu’elle ne remplissait pas les expectatives de sécurité légitimes du consommateur moyen, compte tenu notamment de sa présentation et de l’usage qui pouvait en être raisonnablement attendu. 4.2.1 Au moment de l’accident, la demanderesse utilisait la cafetière depuis un peu plus d’une année. Il s’agissait donc d’un appareil récent. Le modèle avait subi avec succès des tests de qualité, ce qui ne permet toutefois pas d’exclure d’emblée tout défaut au sens de l’Art. 4 LRFP. Lors de l’explosion du récipient en verre, la demanderesse préparait du café. Par conséquent, elle utilisait l’appareil conformément

Die Kausalhaftung der Produkthaftungs-Richtlinie

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à sa destination. Contrairement aux cas précités de la bouteille d’eau minérale gazeuse ou de la vitre pare-feu, l’explosion est intervenue alors que la demanderesse manipulait le produit. La question se pose dès lors de savoir si la victime a fait un usage approprié de la cafetière, en particulier si elle a respecté les instructions de sécurité du fabricant, pour autant que celles-ci n’apparaissent pas comme des restrictions inadmissibles de la responsabilité du producteur.L’arrêt attaqué ne contient pas de constatations sur le déroulement même de l’accident. En effet, la cour cantonale a considéré que les causes de l’explosion ne pouvaient être déterminées avec certitude. Pour sa part, la demanderesse, qui était seule à la cuisine à ce moment-là, a déclaré avoir posé la carafe remplie de café chaud sur le plan de travail en stratifié imitation marbre, puis avoir placé le couvercle; c’est alors que le récipient a explosé. 4.2.2 Il appartenait à la demanderesse de prouver le défaut, ce qui impliquait notamment en l’espèce de démontrer les circonstances de l’accident.En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la vérité d’une allégation. La loi, la doctrine et la jurisprudence ont apporté des exceptions à cette règle d’appréciation des preuves. L’allégement de la preuve est alors justifié par un »état de nécessité en matière de preuve« (Beweisnot), qui se rencontre lorsque, par la nature même de l’affaire, une preuve stricte n’est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis qu’indirectement et par des indices (ATF 132 III 715 consid. 3.1 p. 720; ATF 130 III 321 consid. 3.2 p. 324 et les références). Tel peut être le cas de la survenance d’un sinistre en matière d’assurance-vol (ATF 130 III 321 consid. 3.2 p. 325 et les arrêts cités) ou de l’existence d’un lien de causalité naturelle, respectivement hypothétique (ATF 132 III 715 consid. 3.2 p. 720 et les arrêts cités). Le degré de preuve requis se limite alors à la vraisemblance prépondérante (die überwiegende Wahrscheinlichkeit), qui est soumise à des exigences plus élevées que la simple vraisemblance (die Glaubhaftmachung). La vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 132 III 715 consid. 3.1 p. 720; ATF 130 III 321 consid. 3.3 p. 325).En vertu de l’Art. 8 CC, la partie qui n’a pas la charge de la preuve a le droit d’apporter une contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l’exactitude des allégations formant l’objet de la preuve principale. Pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit que la preuve principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales n’apparaissent plus comme les plus vraisemblables (ATF 130 III 321 consid. 3.4 p. 326). 4.2.3 Lorsqu’un accident survient en rapport avec l’usage d’un produit, le consommateur ne disposera souvent au mieux que de ses propres déclarations pour reconstituer le déroulement des faits. Dans ces circonstances, il n’est raisonnablement pas possible d’exiger du lésé une preuve stricte de l’enchaînement ayant conduit à la survenance du dommage. En principe, le juge appréciera donc les faits allégués par la victime sous l’angle de la vraisemblance prépondérante.Cela signifie en l’espèce que la cour cantonale a méconnu le droit fédéral en imposant à la demanderesse d’établir les faits avec certitude. Par conséquent, il y a lieu d’admettre le recours, d’annuler l’arrêt attaqué et de renvoyer l’affaire à la Cour de justice afin qu’elle procède à une nouvelle appréciation des preuves sous l’angle de la vraisemblance prépondérante. Pour ce faire, elle disposera des déclarations de la demanderesse sur la survenance du dommage, ainsi que des témoignages - en partie indirects - des époux D. et de E. Pour sa part, la défenderesse pourra exercer son droit à la contre-preuve et chercher ainsi à

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte

démontrer que la version des faits présentée par la victime n’apparaît pas comme la plus vraisemblable. «

Neben den Normen des schweizerischen Produkthaftungsgesetzes hatte der Vorentwurf des Jahres 2000 zur Vereinheitlichung und Reform des schweizerischen Haftpflichtrechts eine neue Regelung der verschuldensfreien Haftung vorgeschlagen, die zweifelfrei auch Einfluss auf die Haftung des Produktenherstellers entfaltet hätte. Gerade die Widerstände dagegen waren ein Grund, warum diese Reform versandet ist.265 Vorentwurf eines Bundesgesetzes zur Revision und Vereinheitlichung des schweizerischen Haftpflichtrechts vom 09. 10. 2000 Art. 49 – Haftung für Hilfspersonen im Allgemeinen Wer sich einer Hilfsperson bedient, haftet für den Schaden, den diese in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht, es sei denn, er beweise, dass er bei der Auswahl, bei der Unterweisung und bei der Überwachung dieser Hilfsperson alle erforderlichen Massnahmen getroffen hat, um den Schaden zu verhüten. Art. 49 a – Haftung für Hilfspersonen in Unternehmungen Die Person, die sich zum Betrieb einer Unternehmung mit wirtschaftlich oder beruflich ausgerichteten Tätigkeiten einer oder mehrerer Hilfspersonen bedient, haftet für den Schaden, der im Rahmen dieser Tätigkeiten verursacht wird, es sei denn, sie beweise, dass die Organisation der Unternehmung geeignet war, den Schaden zu verhüten. Art. 50 Abs. 1 und 2 – Gefährdungshaftung (1) Wird Schaden dadurch verursacht, dass sich das charakteristische Risiko einer besonders gefährlichen Tätigkeit verwirklicht, so haftet dafür die Person, die diese betreibt, selbst wenn es sich um eine von der Rechtsordnung geduldete Tätigkeit handelt. (2) Eine Tätigkeit gilt als besonders gefährlich, wenn sie ihrem Wesen nach oder nach der Art der dabei verwendeten Stoffe, Geräte oder Kräfte geeignet ist, auch bei Anwendung aller von einer fachkundigen Person zu erwartenden Sorgfalt häufige oder schwerwiegende Schäden herbeizuführen; dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn für ein vergleichbares Risiko bereits ein Gesetz eine spezielle Haftung begründet.

5. Europäischer Vergleich Das Problem der Haftung des industriellen Herstellers bestätigt in exemplarischer Weise, dass die klassische Verschuldenshaftung im Europäi265 Vgl. B. Schönenberger, Generalklausel für die Gefährdungshaftung – ein sinnvolles Reformvorhaben?, in: Th. Sutter-Somm/F. Hafner/G. Schmid/K. Seelmann (Hrsg.), Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/Bern 2004, S. 171 ff.; St. Fuhrer, Die Totalrevision des Haftpflicht- und Versicherungsvertragsrechts als Chance für eine Vereinheitlichung und Modernisierung der Bestimmungen zum Schutz geschädigter Personen, ebda., S. 3 ff. Siehe zu diesen Reformplänen allgemein, Kap. 13, S. 1457–1458.

Europäischer Vergleich

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schen Haftungsrecht immer mehr zurückgedrängt wird zugunsten einer Gefährdungshaftung oder doch zumindest einer in ihren Folgen der Gefährdungshaftung ähnelnden Verschuldenshaftung.266 Dies war eine Konsequenz, die die fortschreitende Industrialisierung der Gesellschaft von den europäischen Rechtsordnungen forderte. Die bisherige Analyse bestätigt ferner, dass die unterschiedlichen rechtlichen Konstruktionen des Problems dennoch gesamteuropäisch zu gleichförmigen Sachlösungen geführt haben. So gelangen die französischen und die italienischen Gerichte über die Custodia-Haftung von Art. 1384 Abs. 1 Code civil und Art. 2050 it. Codice civile zu Lösungen, die praktisch identisch ausfallen mit der Judikatur der deutschen Gerichten zu den Verkehrssicherungspflichten nach § 823 BGB und der englischen Gerichte zu der »duty of care« des Fabrikanten und des Zwischenverkäufers. Dasselbe gilt, wenn man die französische vertragliche »obligation de sécurité« des Herstellers im Rahmen einer »action directe« mit der Haftung im Rahmen der »Schutzwirkung« eines Lieferungsvertrages vergleicht. Die funktionale Austauschbarkeit der Lösungen bestätigt den einheitlichen Strukturwandel des Europäischen Haftungsrechts und die dienende Funktion dogmatischer Konstruktionen. Ein rechtspolitisches Diktat steht hier vielmehr im Vordergrund. Nicht der Einzelne, der zufällig durch den Kontakt mit einem industriellen Produkt zu Schaden kommt, soll dieses Schadensrisiko tragen, sondern dessen Hersteller, dem die Einstandspflicht als Ausgleich dafür aufgebürdet wird, dass er den technisierten, industriellen und damit gefahrträchtigen Produktionsprozess betreiben darf. Darin kommt eine generelle Wertentscheidung zum Ausdruck. Das Haftungsrisiko wird demjenigen aufgebürdet, der sich am besten diesbezüglich ab- und versichern kann. Letztlich wird es aber dadurch auf die Allgemeinheit als einer Solidargemeinschaft umgelegt. Dass sich die strikte, verschuldensunabhängige Haftung neben der Verschuldenshaftung als eigenständiges, gleichwertiges Haftungsinstitut in Europa etabliert hat, zeigt der Blick auf die »Principles of European Tort Law« der European Group on Tort Law von Helmut Koziol (Art. 5:101 PETL),267 die eine solche Haftung generalklauselartig ausgestalten,268 und auf den Entwurf der Study Group on a European Civil Code von Christian von Bar (Art. 3:204 CoPEL Liab. Dam.), welcher den Weg eines diesbezüglichen abschließenden, kasuistischen Katalogs wählt. Die von der Study Group entworfene Norm hat inzwischen nahezu wortgleich auch Aufnahme gefunden in Art. VI-3:204 266 Zu diesem Strukturwandel des Europäischen Haftungsrechts vgl. Kap. 13, S. 1420. 267 Vgl. zu ihr H. Koziol, Die »Principles of European Tort Law« der »European Group on Tort Law«, in: ZEuP 2004, S. 234 ff.; die Principles sind abgedruckt in: ZEuP 2004, S. 427 ff. (Fassung November 2003). Siehe zu diesen Kodifikationsvorschlägen Kap. 13, S. 1536 f. 268 Vgl. zu den diesbezüglichen Diskussionen H. Koziol in: ZEuP 2004, S. 251–252.

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Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte

DCFR. Nach den Vorstellungen der European Group on Tort Law sollten die wesentlichen Elemente der EU-Produkthaftungsrichtlinie im Kern in das Gesamtkonzept einer weitgehend verschuldensunabhängigen Haftung für unternehmerische Tätigkeiten übernommen werden. Ausgangspunkt und Grund der Haftung ist dann eine gefahrenträchtige, aber zum eigenen wirtschaftlichen Nutzen entfaltete Tätigkeit. Wenn daraus fehlerhafte Leistungen erbracht werden, wodurch Dritte, die damit in Berührung kommen, geschädigt werden, besteht eine Haftung. Fehlerhaft ist eine Leistung, wenn sie den objektiv berechtigten Verkehrserwartungen und anforderungen nicht genügt. Der Schadensverursacher kann sich von der Haftung nur dann entlasten, wenn er die eigene äußerste Sorgfalt nachweist. In dieses Kernkonzept einer Unternehmerhaftung ordnet sich auch die Haftung für fehlerhafte Produkte ein.269 Art. 5:101 Abs. 1–2, 4 PETL – Abnormally dangerous activities270 (1) A person who carries on an abnormally dangerous activity is strictly liable for damage characteristic to the risk presented by the activity and resulting from it. (2) An activity is abnormally dangerous if a. it creates a foreseeable and highly significant risk of damage even when all due care is exercised in its management and b. it is not a matter of common usage. (4) This Article does not apply to an activity which is specifically subjected to strict liability by any other provision of these Principles (…). Art. 4:202 PETL – Enterprise Liability (1) A person pursuing a lasting enterprise for economic or professional purposes who uses auxiliaries or technical equipment is liable for any harm caused by a defect of such enterprise or of its output unless he proves that he has conformed to the required standard of conduct. (2) »Defect« is any deviation from standards that are reasonably to be expected from the enterprise or from its products or services.

269 Vgl. U. Magnus, Die Produkthaftung im Kontext eines Europäischen Zivilgesetzbuches, in: ZEuS 2002, 131–140; U. Magnus, Vergleich der Vorschläge zum Europäischen Deliktsrecht, in: ZEuP 2004, S. 562 ff., insb. S. 571–572 zur Produzentenhaftung. Siehe zu diesen Kodifikationsvorschlägen Kap. 13, S. 1535 ff. 270 Abgedruckt in: European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law. Text and Commentary, Wien/New York 2005, S. 2 ff., sowie in: ZEuP 2004, S. 427 ff. Vgl. H. Koziol, Die »Principles of European Tort Law« der »European Group on Tort Law«, in: ZEuP 2004, S. 234 ff., insb. S. 251–252 zur Produzentenhaftung.

Europäischer Vergleich

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Study Group on a European Civil Code (CoPEL Liab. Dam.) – Book: Tort Law271 Art. 3:204 Abs. 1, 4, 7 CoPEL Liab. Dam. – Accountability for Damage Caused by Defective Products (1) The producer of a product is accountable for the causation of personal injury and consequential loss, loss within Article 2:202, and, in relation to consumers, loss resulting from property damage (other than to the product itself) by a defect in the product. (…) (4) A person is not accountable under this article for the causation of damage if that person shows: a. that person did not put the product into circulation; b. it is probable that the defect which caused the damage did not exist at the time that person put the product into circulation; c. that person neither manufactured the product for sale or distribution for economic purpose nor manufactured or distributed it in the course of business; (…) e. the state of scientific and technical knowledge at the time that person put the product into circulation did not enable the existence of the defect to be discovered; or f. in the case of a manufacturer of a component, the defect is attributable to: (i.) the design of the product into which the component has been fitted, or (ii.) instructions given by the manufacturer of the product. (…) (7) A product is defective if it does not provide the safety which a person is entitled to expect, having regard to the circumstances including: a. the presentation of the product; b. the use to which it could reasonably be expected that the product would be put; and c. the time when the product was put into circulation, but a product is not defective merely because a better product is subsequently put into circulation.

271 Siehe zuletzt Chr. von Bar, Study Group on a European Civil Code. Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another (Principles of European Law, vol. 7), München 2009.

Kapitel 16

Geschäftsführung ohne Auftrag und die »Rettungsfälle«

Übersicht: 1. Die Geschäftsführung ohne Auftrag in der Geschichte, 2. Die Lösung der »Rettungsfälle« in der deutschen Rechtsprechung, 3. Das Problem in der schweizerischen Rechtsprechung, 4. Ersatzansprüche bei einer Hilfeleistung im österreichischen Recht, 5. Das Problem in der französischen und italienischen Rechtsprechung, 6. Europäischer Vergleich. Allgemeine Literatur: P. d’Amico, Il soccorso privato, Napoli 1981; Chr. v. Bar, Geschäftsbesorgungen im Sinne des Rechts der Geschäftsführung ohne Auftrag. Eine rechtsvergleichende Skizze, in: I. Schwenzer/G. Hager (eds.), Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag, Tübingen 2003, S. 699–719, insb. S. 713–717; ders., Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rn. 508–516, S. 508–514; Bd. II, Rn. 4; Chr. von Bar (ed.), Principles of European Law. Study Group on a European Civil Code. Benevolent Intervention in Another’s Affairs, München 2006; R. Bout, La gestion d’affaires en droit français contemporain (Bibliothèque de droit privé, vol. 124), Paris 1972; A. Diurni, Schädigende Nothilfe. Haftungszurechnung im Europäischen Privatrecht, in: ZEuP 2006, S. 582–606; M. Douchy, La notion de quasi contrat en droit positif français, Paris 1997; A. Fötschl, Hilfeleistungsabreden und contrat d’assistance. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum französischen, deutschen, österreichischen und englischen Recht (Schriften zur Europäischen Rechtswissenschaft), München 2005; J. Kortmann, Altruism in Private Law: Liability for Nonfeasance and Negotiorum Gestio, Oxford 2005, insb. S. 99 ff.; J. D. Harke, Geschäftsführung und Bereicherung (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 53), Berlin 2007; M. H. Honsell, Risikohaftung des Geschäftsherrn, in: Festgabe für Ulrich von Lübtow zum 80. Geburtstag, hrsg. v. M. Harder, Berlin 1980, S. 485 ff.; H. U. Jakob, Geschäftsführung ohne Auftrag im deutschen und spanischen Recht: ein Rechtsvergleich unter Einschluss des Internationalen Privatrechts (Studien zur Rechtswissenschaft 136), Hamburg 2004; N. Jansen, »Negotiorum gestio« und »Benevolent Intervention in Another’s Affairs«: Principles of European Law?, in: ZEuP 2007, S. 958–991; N. Jansen, Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677–687 Abs. 1 BGB, in: M. Schmoeckel/J. Rückert/R. Zimmermann (Hrsg.), Historischkritischer Kommentar zum BGB, Bd. III. Schuldrecht. Besonderer Teil, Tübingen [im Druck]; E. Jost, Geschäftsführung ohne Auftrag und Erfüllung einer Nichtschuld als Quasikontrakte im französischen Zivilrecht (Schriften zum deutschen und europäischen Zivil–, Handels– und Prozeßrecht, Bd. 60), Bielefeld 1970; F. S. Meissel, Geschäftsführung ohne Auftrag zwischen Quasikontrakt und aufgedrängter Bereicherung (Österreichische rechtswissenschaftliche Studien, Bd. 21), Wien 1993; L. Rademacher, Die Geschäftsführung ohne Auftrag im europäischen Privatrecht, in: Jura 2008,

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Geschäftsführung ohne Auftrag und die »Rettungsfälle«

S. 87–95; J. Schmid, Die Geschäftsführung ohne Auftrag (Arbeiten aus dem Juristischen Seminar der Universität Freiburg, Bd. 116), Freiburg/Schweiz 1992; D. Sheehan, Negotiorum Gestio. A Civilian Concept in the Common Law?, in: International and comparative Law Quarterly 2006, S. 253 ff.; P. Sirena, La gestione di affari altrui. Ingerenze altruistiche, ingerenze egoistiche e restituzione del profitto (Studi di diritto privato, n. 10), Torino 1999; J. M. Smits, The Good Samaritan in European Private Law. On the Perils of Principles without a Programme and a Programme for the Future, Deventer 2000; S. J. Stoljar, Negotiorum gestio, in: Int. Enc. Comp. Law, Vol. X. Restitution/Unjust Enrichment and Negotiorum gestio, Tübingen/The Hague 1984–2007, Chap. 17, insb. S. 243 ff.; H. Suderow, Die Geschäftsführung ohne Auftrag. Ein Rechtsvergleich zwischen Deutschland, Frankreich und den Niederlanden (Konstanzer Studien zur Rechtswissenschaft, Bd. 217), Konstanz 2005; G. Wesener, Von der lex rhodia de iactu zum § 1043 ABGB, in: Festschrift für Johannes Bärmann zum 70. Geburtstag, hrsg. v. M. Lutter, München 1975, S. 31 ff.; R. Wittmann, Begriff und Funktionen der Geschäftsführung ohne Auftrag: eine zivilistische, dogmengeschichtliche Abhandlung (Münchener Universitätsschriften. Reihe der Juristischen Fakultät, Bd. 49), München 1981; Ch. Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag. Theorie und Rechtsprechung (Schriften zum Bürgerlichen Recht, Bd. 34), Berlin 1976.

1. Die Geschäftsführung ohne Auftrag in der Geschichte Kann derjenige, der einem anderen in einer Gefahrensituation zu Hilfe eilt, vom Geretteten Ersatz für die dabei zufällig erlittenen Schäden verlangen? Dieses Problem stellt sich regelmäßig vor allem bei den sog. »Rettungsfällen«: Kann der Geschädigte für den durch den Rettungsversuch erlittenen Schaden Ersatz erwarten? Gilt dies auch, wenn die Hilfeleistung erfolglos geblieben ist? Fallkonstellationen dieser Art sind in der Rechtsprechung in allen europäischen Ländern bekannt. Ihre Darstellung bietet uns zugleich Gelegenheit, ein Beispiel der Anwendung der alten römischen Rechtsfigur der »Geschäftsführung ohne Auftrag« in der Gegenwart des heutigen Europäischen Zivilrechts zu analysieren. Als »negotiorum gestio« wird in den römischen Quellen normalerweise die Führung fremder Geschäfte bezeichnet, gleichgültig ob diese Geschäftsführung spontan oder aufgrund eines übernommenen Auftrags oder in Erfüllung einer sozialen Pflicht stattfindet. Kernbereich dieser Rechtsfigur ist die eigenmächtige Besorgung von Angelegenheiten eines abwesenden Freundes. Aber auch darüber hinaus kennt die Kasuistik der römischen Rechtsquellen viele Beispiele eines unbeauftragten rechtlichen und faktischen Handelns in fremden Angelegenheiten. Bei den »bonae fidei iudicia« wird dem betroffenen Geschäftsherrn eine »actio negotiorum gestorum directa« gegeben, zur Herausgabe dessen, was der Geschäftsführer bei seinem Handeln erlangt hat und, bei pflichtwidriger Geschäftsführung, auf Schadensersatz. Der Geschäftsführer erhält, sofern

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er im Interesse des Geschäftsherrn gehandelt hat, eine »actio negotiorum gestorum contraria« zum Ersatz der übernommenen Aufwendungen und der erlittenen Verluste, nicht aber ein Entgelt, da nach römischem Verständnis eine solche Übernahme von fremden Angelegenheiten immer aus Freundschaft stattfindet.1 Es muss sich dabei um eine Tätigkeit handeln, die zum Zeitpunkt der Übernahme den Interessen des Geschäftsherrn (»dominus«) entspricht (utiliter coeptum). Allerdings ist es nicht notwendig, dass im Endergebnis das Geschäft dem »dominus negotii« auch einen tatsächlichen Vorteil bringt.2 Streitig ist allerdings die Frage, welche Rolle der Fremdgeschäftsführungswille dabei nach den römischen Quellen spielt. Es handelt sich um eine Streitfrage, die seit mehr als einem Jahrhundert die Romanistik teilt. Im Vordergrund solcher Diskussionen steht die berühmte Stelle von D. 3. 5. 48 (Afrikanus liber 8 Questionum), worüber Generationen von kontinentalen Juristen sich über Jahrhunderte hinweg gestritten haben.3 Die folgenden Stellen aus den Di1

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Siehe in der romanistischen Literatur H. H. Seiler, Der Tatbestand der negotiorum gestio im römischen Recht (Forschungen zum römischen Recht, Bd. 25), Köln/Graz 1968; Th. Mayer-Maly, Probleme der negotiorum gestio, in: SZ Rom. 86 (1969), S. 416 ff.; H. H. Seiler, Zur Haftung des auftraglosen Geschäftsführers im römischen Recht, in: D. Medicus/H. H. Seiler (Hrsg.), Studien im römischen Recht Max Kaser zum 65. Geburtstag gewidmet, Berlin 1973, S. 195 ff; M. Kaser, Römisches Privatrecht. Erster Abschnitt: Das Altrömische, das vorklassische und klassische Recht, 2. Aufl., München 1971, § 137, S. 586–590; M. Kaser/R. Knütel, Römisches Privatrecht (Juristische Kurz-Lehrbücher), 18. Aufl., München 2005, § 44, Rz. 11–22, S. 232–234; G. Negri, La gestione d’affari nel diritto romano, in: Derecho romano de obligaciones. Homenaje al profesor José Luis Murga Gener, J. Paricio ed., Madrid 1994, S. 661–686; A. Cenderelli, La Negotiorum gestio. Corso esegetico di diritto romano, I. Struttura, origine, azioni, Torino 1997; zuletzt G. Finazzi, Ricerche in tema di negotiorum gestio, I. Azione pretoria ed azione civile (Università di Roma La Sapienza. Pubblicazioni dell’Istituto di diritto romano e dei diritti dell’Oriente mediterraneo), Napoli 1999; G. Finazzi, Ricerche in tema di negotiorum gestio, II. 1. Requisiti delle actiones negotiorum gestorum (Pubblicazioni dell’Università di Cassino), Cassino 2003; G. Finazzi, Ricerche in tema di negotiorum gestio, II. 2. Obbligazioni gravanti sul gestore e sul gerito e responsabilità del gestore (Pubblicazioni dell’Università di Cassino), Cassino 2006. Zu dieser speziellen Frage siehe zuletzt T. Chiusi, Der Ersatz von Aufwendungen des Geschäftsführers ohne Auftrag. Romanistische und rechtsvergleichende Bemerkungen zu Ulp. (10 ad ed.) D. 3. 5. 9. (10). 1, in: J. Bröhmer u. a. (Hrsg.), Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte. Festschrift für Georg Ress zum 70. Geburtstag, Köln/Berlin/München 2005, S. 1425–1436, m. w. N. Siehe die Digestenstelle auf S. 1761. Bekanntlich vertrat J. Partsch, Studien zur negotiorum gestio I, in: Sitzungsberichte der Heidelberger Akademie der Wissenschaften, Heidelberg 1913, S. 37 ff. die Ansicht, dass die Klassiker von einem rein objektiven Geschäftsführungstatbestand ausgingen und die subjektive Komponente des Fremdgeschäftsführungswillens ein Werk der Justinianischen Kompilation gewesen ist. Die gegenteilige Ansicht wurde einige Jahre später von S. Riccobono, Dal diritto romano classico al diritto moderno (1917), in: Scritti di diritto romano, Palermo 1964, II, S. 321 ff. vertreten. Nach dessen Ansicht war der „animus negotia aliena gerendi“ be-

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gesten und aus den justinianischen Institutionen beschreiben uns exemplarisch die Funktion und die Anwendung dieser Rechtsfigur in den Quellen des römischen Rechts. D. 3. 5. 1 (Ulpianus libro decimo ad edictum)4 Hoc edictum necessarium est, quoniam magna utilitas absentium versatur, ne indefensi rerum possessionem aut venditionem patiantur vel pignoris distractionem vel poenae committendae actionem, vel iniuria rem suam amittant. Dieses Edikt ist notwendig, weil für Abwesende ein großes Interesse daran besteht, daß sie nicht, weil gerichtlich nicht verteidigt, die Inbesitznahme ihres Vermögens oder dessen Verkauf oder die Veräußerung eines Pfandes oder die Klage wegen einer verfallenden Vertragsstrafe hinnehmen müssen oder zu Unrecht eine ihnen gehörende Sache verlieren. D. 3. 5. 2 (Gaius libro 3 ad edictum provinciale)5 Si quis absentis negotia gesserit licet ignorantis, tamen quidquid utiliter in rem eius impenderit vel etiam ipse se in rem absentis alicui obligaverit, habet eo nomine actionem: itaque eo casu ultro citroque nascitur actio, quae appellatur negotiorum gestorum. Et sane sicut aequum est ipsum actus sui rationem reddere et eo nomine condemnari, quidquid vel non ut oportuit gessit vel ex his negotiis retinet: ita ex diverso iustum est, si utiliter gessit, praestari ei, quidquid eo nomine vel abest ei vel ad futurum est. Wenn jemand die Geschäfte eines Abwesenden geführt hat, sei es auch ohne dessen Wissen, so hat er diesbezüglich eine Klage, soweit er zugunsten von dessen Vermögen nützliche Aufwendungen gemacht oder auch zugunsten des Vermögens des Abwesenden sich selbst einem Dritten gegenüber verpflichtet hat. In diesem Fall entsteht eine gegenseitige Klage, die actio negotiorum gestorum genannt wird. Und sicherlich, so wie es billig ist, dass der Geschäftsführer für seine Handlung Rechenschaft ablegt und verurteilt wird, soweit er Geschäfte entweder nicht so geführt hat, wie er sie hätte führen sollen, oder aus den Geschäften etwas zurückbehält, so ist es umgekehrt gerecht, dass ihm, wenn seine Geschäftsführung nützlich war, für das gehaftet wird, was er aus diesem Grund eingebüßt hat oder einbüßen wird

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reits in der klassischen Zeit ein wesentliches Merkmal der Geschäftsführung ohne Auftrag. Auf funktionale Gesichtspunkte verwies dagegen E. Rabel, Negotium alienum und animus, in: Studi in onore di Pietro Bonfante, Milano, IV, 1930, S. 279 ff.; für eine Zusammenfassung der Diskussionen vgl. zuletzt G. Negri, La gestione d’affari, insb. S. 680; J. D. Harke, Geschäftsführung und Bereicherung, insb. S. 19 ff., der entschieden die Ansicht vertritt, dass die klassischen und nachklassischen Juristen weder Fremdgeschäftsführungswillen noch –bewusstsein verlangt haben. Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Die Übersetzung der Stelle stammt von H. Hausmaninger, Casebook zum römischen Vertragsrecht, 5. Aufl. Wien 1995, S. 327. Siehe auch aus den römischen Quellen etwa D. 3. 5. 9. (10). 1 (Ulpianus libro decimo ad edictum): der Geschäftsführer lässt ein Mietshaus des Geschäftsherrn abstützen, das vor dessen Rückkehr abbrennt; dazu vgl. H. H. Seiler, Der Tatbestand der negotiorum gestio, S. 51 ff.; H. H. Seiler, Zur Haftung des auftragslosen Geschäftsführers, S. 203 ff.; F. S. Meissel, Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 4 ff.

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D. 3. 5. 48 (Africanus libro octavo quaestionum)6 Si rem, quam servus venditus subripuisset a me venditore, emptor vendiderit eaque in rerum natura esse desierit, de pretio negotiorum gestorum actio mihi danda sit, ut dari deberet, si negotium, quod tuum esse existimares, cum esset meum, gessisses: sicut ex contrario in me tibi daretur, si, cum hereditatem quae ad me pertinet tuam putares, res tuas proprias legatas solvisses, quandoque de ea solutione liberarer. Hat eine Sache, die ein verkaufter Sklave mir, der Verkäufer, entwendet hatte, der Käufer verkauft, und existiert diese Sache nicht mehr, so sei mir wegen des Preises die Geschäftsführungsklage zu geben, wie sie mir gegeben werden müsste, wenn du ein Geschäft, das du für das deinige hieltest, während es meines war, geführt hättest. Ebenso wie sie umgekehrt dir gegen mich gegeben würde, wenn du, eine mir zustehende Erbschaft für die deinige haltend, deine eigenen vermachten Sachen geleistet hättest, weil ich von dieser Leistung befreit würde. C. 2. 18. (19). 10 (Imp. Alexander A. Secundo et aliis a. 222) 7 Si servum alienum non inutilem domino constitutum aegrum curastis et negotium utiliter gessistis, competenti vobis actione sumptus recuperare potestis. Wenn ihr einen fremden Sklaven, der für seinen Eigentümer noch nicht unbrauchbar geworden war, im Krankheitsfall gepflegt und das Geschäft nützlich geführt habt, könnt ihr den Aufwand mit der euch zustehenden Klage ersetzt bekommen. 6

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Siehe zu dieser Stelle, mit der hier übernommenen Übersetzung, K. Muscheler, Römischrechtliche Exegese: Geschäftsführung ohne Auftrag – Afr. D. 3. 5. 48, in: JuS 1988, S. 627–634 mit umfassenden Nachweisen; zuletzt J. D. Harke, Geschäftsführung und Bereicherung, insb. S. 30 ff. Dass der Sklavenkäufer die Sache, die er verkaufte, für eine eigene gehalten hat, ist nach Ansicht von J. D. Harke, aaO., hier deshalb nicht schädlich, weil Africanus eine Geschäftsbesorgung konsequent auch für den Fall der Fehlannahme, das betriebene Geschäft sei ein eigenes, angenommen habe; daraus werde eine Haftung des Verkäufers aus einer »actio negotiorum gestorum« und, umgekehrt, ein Aufwendungsersatzanspruch mit dem »judicium contrarium« begründet. Dieser Autor wendet sich hier gegen die herkömmliche Interpretation dieses Textes, insbesondere gegen die Ansicht, dass diese Lösung eine Ausnahme darstelle oder dass der Text nicht echt sei; die herkömmliche Ansicht, die zugestandene »actio negotiorum gestorum« habe die Funktion eines Bereicherungsanspruchs, der Gewährung einer »condictio«, sei unhistorisch; sie werde aus der Perspektive der modernen Bereicherungsrechtsdogmatik formuliert (§ 816 Abs. 1 BGB). Für die römischen Juristen sei die Geschäftsführung ohne Auftrag das nächstliegende Mittel, um in einer solchen Fallkonstellation dafür zu sorgen, dass ein Gewinn zur Bezugsperson des zugrunde liegenden Geschäfts gelangt. Nicht der Wille des Geschäftsführers, sondern das Ergebnis der Geschäftsbesorgung sei das Kriterium einer objektiven Zurechnung. Dieses entscheidet, falls ein Fremdgeschäftsführungswille fehlt, nicht nur über die Rechtsfolgen der »negotiorum gestio«, sondern auch darüber, ob überhaupt eine Geschäftsführung zustande gekommen ist. Siehe für die herkömmliche Sicht M. Kaser, Zur Frage einer condictio aus gutgläubigem Erwerb oder gutgläubiger Leistung im römischen Recht, in: Festschrift für Wilhelm Felgenträger zum 70. Geburtstag, M. Kaser/W. Weber/W. Thieme/F. Wieacker (Hrsg.), Göttingen 1969, S. 277 ff., insb. S. 278; weitere Nachweise bei H. H. Seiler, Der Tatbestand der negotiorum gestio, insb. S. 26; J. D. Harke, Geschäftsführung, S. 31. Die Übersetzung der Stelle stammt von H. Hausmaninger, Casebook zum römischen Vertragsrecht, 5. Aufl. Wien 1995, S. 333; siehe zur Stelle H. H. Seiler, Der Tatbestand der negotiorum gestio, insb. S. 53.

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Inst. III, Tit. 27, 1. 1 De obligationibus quasi ex contractu8 1. Igitur cum quis absentis negotia gesserit, ultro citroque inter eos nascuntur actiones, quae appellantur negotiorum gestorum: sed domino quidem rei gestae adversus eum qui gessit directa competit actio, negotiorum autem gestori contraria. quas ex nullo contractu proprie nasci manifestum est: quippe ita nascuntur istae actiones, si sine mandato quisque alienis negotiis gerendis se optulerit: ex qua causa ii quorum negotia gesta fuerint etiam ignorantes obligantur. (...) 1. Wenn daher jemand die Geschäfte eines Abwesenden führt, dann entstehen zwischen ihnen auf beiden Seiten Klagen, die Geschäftsführungsklagen genannt werden. Dem Geschäftsherrn steht aber gegen den, der das Geschäft geführt hat, die Hauptklage zu, dem Geschäftsführer jedoch die Gegenklage. Dass diese Klagen nicht eigentlich aus Vertrag entstehen, liegt auf der Hand. Denn sie entstehen ja gerade dann, wenn jemand sich ohne Auftrag zur Führung fremder Geschäfte bereitfindet. Daher werden die, deren Geschäfte geführt worden sind, auch ohne ihr Wissen verpflichtet. (...)

Die Perspektive der römischen Quellen wurde in der Interpretation der Glossatoren und der nachfolgenden Juristengenerationen verschoben. Grundlage der neuen Interpretation war ein willenstheoretisches Verständnis der justinianischen Quasi-Kontrakts-Lehre. Die gemeinrechtlichen Quellen beschränken in der Tat den Anwendungsbereich der »negotiorum gestio« immer mehr nur auf Fälle der Geschäftsbesorgung mit Fremdgeschäftsführungswillen und überweisen die übrigen Fallkonstellationen dem Recht der Kondiktionen.9 Die Weichen, die hier bereits in der Interpretation der Glossatoren gestellt werden, finden ihren Abschluss in den Werken des Vernunftrechts und in den naturrechtlichen Kodifikationen am Ende des 18. Jahrhunderts.10 Die Vertreter der deutschen Pandek8

Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Siehe auch, mit Übersetzung, H. Peter, Texte zum römischen Obligationenrecht mit Verweisen auf das schweizerische Recht, Zürich 1997, S. 196–197. 9 Bereits im Römischen Gemeinen Recht des 16. Jhs. wurde die Stelle des Afrikanus in D. 3. 5. 48 deshalb als systemwidrige Ausnahme angesehen; vgl. etwa J. Cujaz (1552– 1590), Tractatus VIII ad Africanum, zu D. 3. 5. 48, in: Opera omnia, Prati, Bd. III, Sp. 272, wo gezweifelt wird, ob es sich hier um eine Geschäftsführungsklage oder um eine »actio utilis« handele; ebenso H. Donellus (1527–1591), Commentariorum de jure civili, in: Opera omnia cum notis O. Hilliger, Bd. X, Florentiae 1841, S. 398 ff.; R.-J. Pothier (1699–1772), Traité du contrat du mandat. Appendice: Du quasi-contrat negotiorum gestorum, n. 189 (Oeuvres complètes de [R.-J.] Pothier, V, Paris 1861, S. 248– 250; siehe im Einzelnen J. D. Harke, Geschäftsführung und Bereicherung, S. 54 ff.; zum Ancien droit, S. 70–71. 10 An die seit der akkursianischen Glosse verbreitete Einsicht, die »negotiorum gestio« stehe einer ungerechtfertigten Bereicherung im Wege, haben die Autoren des Vernunftrechts die konkrete Folgerung angeschlossen, die übrig bleibenden Fallkonstellationen einer Geschäftsführung fremder Angelegenheiten ohne Fremdgeschäftsführungswillen und -bewusstsein einem anderen Rechtsinstitut, der »actio de in rem verso«, zuzuweisen. Diese hat in ihrer gemeinrechtlichen Verallgemeinerung die Funktion eines Ausgleichsmechanismus für unbeabsichtigte Vermögensverschiebungen übernommen. Diese Entwicklung zeigt sich in ihrem Endergebnis mit der Einführung der

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tistik knüpfen ebenfalls an die gemeinrechtliche Tendenz zur Subjektivierung des Geschäftsführungstatbestands an.11 Die Pandektenwissenschaft verlangt nicht mehr die bloße »utilitas«, sondern auch die Notwendigkeit der Geschäftsbesorgung und gelangt so im Ergebnis zu einem subjektiven Nützlichkeitsbegriff (berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag nach den §§ 677 und 683 BGB).12 Die römische Rechtsfigur der Geschäftsführung ohne Auftrag hat zwar Aufnahme in alle kontinentalen KodifikatioVersionsklage im preußischen ALR (§ 262, I, tit. 13 ALR) und im österreichischen ABGB (§ 1041); siehe im Einzelnen J. D. Harke, Geschäftsführung und Bereicherung, S. 67–74. Auch das französische und das italienische Recht ordneten solche Fallkonstellationen zwischen Geschäftsführung und Bereicherungsrecht ein, vgl. zum französischen Recht J. D. Harke, Geschäftsführung und Bereicherung, S. 69–71 und zum it. Recht S. Riccobono, La gestione degli affari altrui e l’azione di arricchimento nel diritto moderno, in: Riv. dir. comm. 1917, I, S. 369 ff.; siehe zuletzt die umfassende Analyse von A. Nicolussi, Lesione del potere di disposizione e arricchimento. Un’indagine sul danno non aquiliano (Studi di diritto privato n. 30), Milano 1998, S. 376–395, mit historischen und vergleichenden Hinweisen; zur »actio de in rem verso«, vgl. Kap. 10, S. 1238 f., Anm. 127. 11 Siehe im Einzelnen J. D. Harke, Geschäftsführung und Bereicherung, S. 75 ff. 12 Die Stelle des Africanus in D. 3. 5. 48 (oben, S. 1761) wurde konsequenterweise als systemwidrige Ausnahme angesehen, vgl. im Einzelnen J. D. Harke, Geschäftsführung und Bereicherung, S. 76 ff. Bereits Puchta (1796–1846) wandte sich gegen die Gewährung einer »actio utilis« für den Geschäftsbesorger, der Aufwendungen für ein vermeintlich eigenes Geschäft gemacht hat; siehe G. F. Puchta, Pandekten, [1. Aufl. Leipzig 1838]; 2. Aufl. Leipzig 1849, Bd. II, § 327329, S. 175. Am Ende dieser Entwicklung steht der subjektive Geschäftsführungstatbestand des BGB. Der Anspruch des Geschäftsführers, der entgegen dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn und ohne dessen nachträgliche Genehmigung tätig geworden ist, wurde von der ersten BGB-Kommission schlicht als Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung bezeichnet (§ 684 BGB). Wurde die nur im Ergebnis nützliche Geschäftsführung bereits aus dem eigentlichen Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag ausgegliedert, so mussten die Geschäftsanmaßung und irrige Eigengeschäftsführung endgültig aus diesem Regelungsbereich entfernt werden (§ 687 Abs. 1 BGB). Eine endgültige Abschaffung blieb allerdings aus, weil in solchen Fällen eine Verweisung des Geschäftsherrn allein auf das Deliktsrecht diesen mit dem Nachweis der Verletzung eines absoluten Rechts (§ 823 Abs. 1 BGB) oder einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) belastet hätte. Hinzu kam die Einsicht, dass das Recht der »negotiorum gestio«, anders als das Deliktsrecht, die Herausgabe eines vom Geschäftsbesorger erzielten Gewinns auch dann zulässt, wenn der Geschäftsherr ihn nicht selbst erwirtschaftet hätte. Am Ende dieser Überlegungen stand die Regelung in § 687 Abs. 2 BGB und in Art. 423 OR; im Einzelnen siehe zum deutschen Recht H. H. Jakobs, Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung in der Lehre von der ungerechtfertigte Bereicherung (Bonner rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Bd. 62), Bonn 1964, insb. S. 49 ff. sowie S. 90–102; K. Muscheler, Römischrechtliche Exegese: Geschäftsführung ohne Auftrag – Afr. D. 3. 5. 48, in: JuS 1988, S. 627 ff., insb. S. 633 ff.; zum schweizerischen Recht A. Chr. BürgiWyss, Der unrechtmäßig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht: zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der ungerechtfertigten Bereicherung und der Geschäftsführung ohne Auftrag (Zürcher Studien zum Privatrecht, Bd. 191), Zürich 2007; zuletzt J. D. Harke, Geschäftsführung und Bereicherung, S. 80–84.

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nen gefunden.13 Ein Vergleich der hier im Folgenden abgedruckten, einschlägigen Normen zeigt jedoch, dass das heutige kontinentale Recht sich weit von der römischen Rechtstradition entfernt hat. Von den ersten naturrechtlichen Gesetzbüchern bis zu den heutigen Kodifikationen hat das Institut im Kern keinesfalls eine ähnliche Ausgestaltung erfahren. In den Einzelheiten zeigt der Wortlaut der jeweiligen Normen vielmehr beachtenswerte Unterschiede. Hinsichtlich des Tatbestandes und der Rechtsfolgen sowie der Funktion dieser Rechtsfigur existiert im Endergebnis heute im Europäischen Zivilrecht keinesfalls Einigkeit.14 So schränkt § 1036 ABGB im österreichischen Recht die Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag derart ein, dass die Geschäftsführung nur zur »Abwendung einer bevorstehenden Gefahr« aufgenommen werden darf. Die Norm spiegelt die Abneigung der Vertreter des Vernunftrechts gegen die Rechtsfigur der »negotiorum gestio« wieder.15 Anders lauten § 677 BGB und Art. 419 OR, die eine solche Einschränkung nicht kennen. Die Abwendung einer Gefahr bei einer tätigen Nothilfe wird allerdings im deutschen und im schweizerischen Recht (§ 680 BGB; Art. 420 Abs. 2 OR) als Kriterium für die Beschränkung einer eventuellen Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers berücksichtigt.16 Dieser haftet in einem sol13 Siehe allgemein zu solchen historischen Zusammenhängen R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 433–450; H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 497; Bd. II, S. 509–510; A. Bergmann, Vorbemerkungen zu § 677 ff. BGB, in: Staudingers Kommentar zum BGB, 14. Aufl., Berlin 2006, insb. Rz. 63–89, S. 742–754 mit umfassenden historischen und rechtsvergleichenden Hinweisen; lesenswert noch A. Siegwart, Gestione di affari senza mandato pagamento di indebito e arricchimento senza causa nel Progetto italo-francese di un codice delle obbligazioni, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 4–5, Teil 1, Roma 1930, S. 219–236. 14 Dazu sehr ausführlich N. Jansen, »Negotiorum gestio« und »Benevolent Intervention in Another’s Affairs«: Principles of European Law?, in: ZEuP 2007, S. 958 ff.; L. Rademacher, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 87 und S. 92. 15 Ebenso die §§ 228–230, I. tit. 13. ALR. Siehe im Einzelnen J. D. Harke, Geschäftsführung und Bereicherung, S. 66 ff., zu ALR und ABGB, ebda., S. 72–75; zu Art. 1372 Code civil vgl. historisch R. Bout, La gestion d’affaires en droit français contemporain (Bibliothèque de droit privé, vol. 124), Paris 1972, Rz. 346 ff., S. 419 ff.; J. D. Harke, Geschäftsführung und Bereicherung, S. 69 ff. 16 Vgl. auch Art. 752 ff. poln. Kodeks cywilny 1964; siehe hier insb. Art. 757: »Wer zur Abwendung einer einem anderen drohenden Gefahr dessen Gut rettet, kann von ihm die Erstattung begründeter Auslagen verlangen, auch wenn seine Handlung wirkungslos gewesen ist und haftet nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit«. Dazu W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykáadu, Warszawa 1978 (9th ed., Warszawa 2004), insb. Kap. 26 (it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali, Introduzione di P. Perlingieri (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino, vol. 5), Camerino 1980, S. 339–342). Vgl. ferner Art. 438 desselben Kodeks cywilny: »Wer um einen einem anderen drohenden Schaden abzuwenden oder zur Abwendung einer allgemeinen Gefahr zwangsweise oder freiwillig einen Vermögensschaden erlitten hat, kann Ersatz der erlittenen Verluste im entsprechenden Umfang von denjenigen verlangen, die hieraus einen Vorteil gezogen haben«; in der polni-

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chen Fall nämlich nur für vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachte Schäden.17 Nach § 677 BGB muss die Geschäftsführung »dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn« entsprechen. Eine Geschäftsführung »prohibente domino« ist nach § 679 BGB allerdings ausnahmsweise dann berechtigt, wenn der Geschäftsführer einer gesetzlichen Unterhaltspflicht des Geschäftsherrn nachkommt. Ähnlich lauten Art. 1894 des spanischen Código civil und Art. 2031 Abs. 2 des italienischen Codice civile von 1942. Nach Art. 420 Abs. 3 OR und nach Art. 465, lit.(a) des portugiesischen Código civil darf der Geschäftsführer den Willen des Geschäftsherrn nur bei dessen Sitten- oder Rechtswidrigkeit missachten.18 schen Doktrin wird dieser Ersatzanspruch, trotz dessen deliktischer Einordnung im Gesetz, auf die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgeführt; dazu W. Czachórski, Zobowiązania, insb. Kap. 8, § 8 II (it.: Il diritto delle obbligazioni, insb. S. 181). Siehe auch die §§ 1018–1026 estnisches Obligationenrecht von 2002 und die §§ 2497–2505 des Vorentwurfs von 2005 zu einem neuen tschechischen ZGB sowie zuletzt die Artt. 5:562–5:565 (Geschäftsführung ohne Auftrag) des ungarischen Vorentwurfs von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch. Zum portugiesischen Recht siehe J. M. Vieira Gomes, A gestão de negócios: »a Oeste nada de novo«?, in: Comemorações dos 35 anos do Código civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. III, Coimbra 2007. Zum nordischen Recht siehe zuletzt T. Håstad, Tjänster utan uppdrag: ersättning och behörighet vid s.k.. negotiorum gestio, Stockholm 1973. 17 Siehe zuletzt in ähnlichem Sinne auch Promotion of Volunteering Act 2004, Section 5: »Any person who – (a) without payment or the expectation of payment, assists any other person, and (b) has reasonable grounds for believing that the other person is suffering or injured or faces imminent serious injury, shall not a consequence of any action performed by him in good faith be liable at common law for any harm caused to that person unless he intended to cause harm. « 18 Zu einer »negotiorum gestio prohibente domino« enthalten die römischen Quellen widersprüchliche Aussagen; das gilt insb. darüber, ob dem Geschäftsführer in einem solchen Fall wenigstens eine »actio utilis« zusteht; vgl etwa D. 17. 1. 40 (Paulus Liber 9 ad Edictum), D. 3. 5. 7, § 3 (Ulpianus Liber 10 ad Edictum) sowie C. 2. 18. 24; siehe diese Stellen mit Übersetzung bei H. Hausmaninger, Casebook zum römischen Vertragsrecht, 5. Aufl. Wien 1995, S. 336–337. Seit den Glossatoren war diese Frage auch in der gemeinrechtlichen Wissenschaft umstritten; die herrschende Ansicht verweigerte dem Geschäftsführer einen Ersatzanspruch, vgl. H. Donellus (1527–1591), Commentariorum de jure civili Liber XV, in: Opera omnia cum notis O. Hilliger, Bd. IV, Florentiae 1842, Kap. 16, § 3, S. 148; J. Voet (1647–1714), Commentarius ad Pandectas, Bd. I, Köln 1778, Liber III, Tit. V, § 10–11, S. 174; eine Ausnahme wurde jedoch gemacht, wenn das Geschäft trotz des Verbotes des Geschäftsherrn im öffentlichen Interesse lag, vgl. S. Strick (1640–1710), Dissertationum iuridicarum francofurtensium de selectis utriusque iuris materiis, Bd. III, Florentiae 1838, Disp. XVI, Kap. 2, § 88, Sp. 737; R. J. Pothier (1699–1772), Traité du quasi-contrat negotiorum gestorum, in: Œuvres, Traité des contrats, Bd. II, Paris 1827, Sect. II, § 181, S. 123 ff.; ebenso, am Vorabend der deutschen Kodifikation, B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 5. Aufl., Bd. II, Leipzig 1879, § 430, Nr. 2, Anm. 20, S. 628. Zu den §§ 677–679 BGB vgl. BGH, Urt. v. 07. 11. 1960, in: BGHZ 33, S. 251 ff., insb. S. 254–256 (Wer tätig wird, um einen verletzten Krankenversicherten der notwendigen ärztlichen Behandlung zuzuführen, und dabei selbst Gesundheitsschäden erleidet, kann als Geschäftsfüh-

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Art. 1372 Code civil (1) Lorsque volontairement on gère l’affaire d’autrui, soit que le propriétaire connaisse la gestion, soit qu’il l’ignore, celui qui gère contracte l’engagement tacite de continuer la gestion qu’il a commencée, et de l’achever jusqu’à ce que le propriétaire soit en état d’y pourvoir lui-même; il doit se charger également de toutes les dépendances de cette même affaire. (2) Il se soumet à toutes les obligations qui résulteraient d’un mandat exprès que lui aurait donné le propriétaire. Art. 2000 Code civil Le mandant doit aussi indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable. § 1014 ABGB Der Gewaltgeber ist verbunden, dem Gewalthaber allen zur Besorgung des Geschäftes notwendig oder nützlich gemachten Aufwand, selbst bei fehlgeschlagenem Erfolge, zu ersetzen, und ihm auf Verlangen zur Bestreitung der baren Auslagen auch einen angemessenen Vorschuß zu leisten; er muß ferner allen durch sein Verschulden entstandenen, oder mit der Erfüllung des Auftrages verbundenen Schaden vergüten. § 1036 ABGB Wer, obgleich unberufen, ein fremdes Geschäft zur Abwendung eines bevorstehenden Schadens besorgt, dem ist derjenige, dessen Geschäft er besorgt hat, den notwendigen und zweckmäßig gemachten Aufwand zu ersetzen schuldig; wenngleich die Bemühung ohne Verschulden fruchtlos geblieben ist (...). Art. 1888 span. Código civil19 El que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste, está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí. Wer freiwillig die Besorgung oder Verwaltung der Geschäfte eines anderen übernimmt, ohne von diesem beauftragt zu sein, ist verpflichtet, seine Geschäftsführung rer ohne Auftrag von der Krankenkasse des Verletzten Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen). Der Code civil enthält, ebenso wenig wie das ABGB und der it. Codice civile von 1865, keine entsprechende Norm; die Lösung von § 679 BGB ist heute jedoch gesamteuropäisch ganz vorherrschend; vgl. im französischen Recht Cass. civ., Urt. v. 12. 04. 1972, in: Bull. civ. 1972, III, Nr. 219; im italienischen Recht vgl. V. Scialoja, Nota alla sentenza 21. nov. 1889 della Cassazione di Roma, in: Foro it. 1890, I, Sp. 64 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 17. 07. 1969, Nr. 2636, in: Foro it. 1970, I, Sp. 260 ff. (Unterhaltsleistungen an der Stelle des gesetzlich Verpflichteten); Cassazione civ., Urt. v. 19. 03. 1984, Nr. 1863, in: Giur. it. 1984, I, Sp. 1661 ff. (Unterhaltsleistungen an der Stelle des gesetzlich Verpflichteten). Siehe zum Thema R. Cavallaro, La gestione di affari altrui prohibente domino nella tradizione romanistica (I.S.U. Università Cattolica), Milano 2001; K. Luig, Historische Betrachtungen zur Frage der Unbeachtlichkeit des entgegenstehenden Willens des Geschäftsherrn nach § 679 BGB bei der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Norm und Wirkung. Beiträge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift für Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, E. Bucher u. a. (Hrsg.), Bern/ München 2005, S. 1015– 1042. 19 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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bis zum Ende der Angelegenheit oder ihrer Nebenumstände fortzusetzen, oder den Betroffenen aufzufordern, ihn in der Geschäftsführung zu ersetzen, wenn er in der Lage ist, es alleine auszuführen. Art. 1889 span. Código civil El gestor oficioso debe desempeñar su encargo con toda la diligencia de un buen padre de familia, e indemnizar los perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione. (...) Der Geschäftsführer ohne Auftrag muß sein Amt mit der ganzen Sorgfalt eines guten Familienvaters ausüben und die Schäden ersetzen, die durch seine Schuld oder Fahrlässigkeit dem Eigentümer der Güter oder Herrn der Geschäfte, die er betreibt, verursacht werden. (…) § 670 BGB – Ersatz von Aufwendungen Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatze verpflichtet. § 677 BGB – Pflichten des Geschäftsführers Wer ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein, hat das Geschäft so zu führen, wie das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erfordert. § 680 BGB – Geschäftsführung zur Gefahrenabwehr Bezweckt die Geschäftsführung die Abwendung einer dem Geschäftsherrn drohenden dringenden Gefahr, so hat der Geschäftsführer nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. Art. 419 OR Wer für einen anderen ein Geschäft besorgt, ohne von ihm beauftragt zu sein, ist verpflichtet, das unternommene Geschäft so zu führen, wie es dem Vorteile und der mutmasslichen Absicht des anderen entspricht. Art. 1720 Abs. 2 it. Codice civile – Spese e compenso del mandatario20 (2) Il mandante deve inoltre risarcire i danni che il mandatario ha subiti a causa dell’incarico. (2) Außerdem hat der Auftraggeber dem Beauftragten die infolge des Auftrags erlittenen Schäden zu ersetzen. Art. 2028 Abs. 1 it. Codice civile – Obbligo di continuare la gestione (1) Chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un affare altrui, è tenuto a continuarla e a condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso. (1) Wer, ohne dazu verpflichtet zu sein, wissentlich die Führung eines fremden Geschäfts übernimmt, hat diese fortzusetzen und zu Ende zu führen, bis der Geschäftsführer in der Lage ist, selbst dafür zu sorgen. Art. 2031 Abs. 1 it. Codice civile – Obblighi dell’interessato (1) Qualora la gestione sia stata utilmente iniziata, l’interessato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui, deve tenere indenne il gestore di

20 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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quelle assunte dal medesimo in nome proprio e rimborsargli tutte le spese necessarie o utili con gli interessi dal giorno in cui le spese stesse sono state fatte. (1) Wenn die Geschäftsführung nutzbringend aufgenommen worden ist, hat der Geschäftsführer die Verbindlichkeiten zu erfüllen, die der Geschäftsführer in dessen Namen eingegangen ist, den Geschäftsführer für jene schadlos zu halten, die derselbe im eigenen Namen eingegangen ist, und ihm die notwendigen oder nützlichen Aufwendungen samt den Zinsen von jenem Tag an, an dem diese Aufwendungen gemacht worden sind, zu ersetzen.

Auch das französische »Avant-projet Catala« von September 2005 hat sich bei der vorgeschlagenen Formulierung eines neuen Art. 1328 Code civil von der Tradition der übrigen europäischen Kodifikationen nicht entfernt. Art. 1328 Code civil (Avant-projet Catala 2005) Celui qui, spontanément, se charge à titre bénévole de l’affaire d’autrui, à l’insu ou sans opposition du maître de cette affaire, se soumet, dans l’accomplissement des actes juridiques ou matériels de sa gestion, à toutes les obligations d’un mandat exprès qu’il en aurait reçu.

Eine Rechtsfigur wie die kontinentale »negotiorum gestio« ist dem Common Law nach traditioneller Ansicht dagegen grundsätzlich unbekannt. »Common Law principles make it completely inappropriate, not to say impossible, – ist zutreffend geschrieben worden – to recompense or even to reimburse or indemnify a person for services he unsolicitedly renders to another however beneficial such services may be«.21 Hier liegt 21 So S. J. Stoljar, Negotiorum gestio, S. 54; siehe im Einzelnen H. Dagan, The Law and Ethics of Restitution, Cambridge 2004, insb. S. 89–122; S. 93–95 zu Falcke v. Scottish Imperial Insurance und S. 117 ff. zur Kompensation für die vom Geschäftsführer erlittenen Schäden; eine gegenteilige Ansicht zu der traditionellen Lehre im Common Law vertritt neuerdings D. Sheehan, Negotiorum gestio: a Civilian Concept in the Common Law?, in: International and Comparative Law Quarterly 2006, S. 253–279, zu den »Rettungsfällen« insb. S. 275 ff.; siehe ferner J. P. Dawson, Negotiorum gestio. The Altruistic Intermeddler, in: Harvard Law Review 74 (1960–1961), S. 817–865; S. J. Stoljar, The Law of Quasi-Contract, London 1964, insb. S. 141 ff.; siehe ferner § 6 The Doctrine of Negotiorum Gestio, S. 188-194; R. Goff/G. Jones, The Law of Restitution, 6th ed., London 2002, Rz. 17–001 ff. Allgemein in einer rechtsvergleichenden Perspektive vgl. R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 448–450; R. Zimmermann, Unjustified Enrichment. The Modern Civilian Approach, in: Oxford Journal of Legal Studies 15 (1995), S. 403 ff., insb. S. 422; Chr. v. Bar, Die Äquivalente des Common Law für das kontinentaleuropäische Konzept der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, in: H. P. Mansel/Th. Rauscher (Hrsg.), Festschrift für Werner Lorenz zum 80. Geburtstag, München 2001, S. 441 ff.; F. L. Schäfer, Das Bereicherungsrecht in Europa. Einheits- und Trennungslehren im gemeinen, deutschen und englischen Recht (Untersuchungen zum Europäischen Privatrecht, Bd. 10), Berlin 2001, S. 547–552; J. M. Smits, The Good Samaritan in European Private Law, S. 15– 16; Chr. v. Bar (ed.), Principles of European Law. Benevolent Intervention in A-

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insoweit ein heute noch beachtlicher Unterschied zum Recht Schottlands, wo die gemeinrechtliche Rechtsfigur der »negotiorum gestio« weiterhin als geltendes Rechts angesehen wird.22 Die englischen Gerichte haben zwar im Seerecht die Regel entwickelt, dass der Retter in der Seenot für eventuell selbst erlittene Verluste vom Eigentümer der geretteten Fracht entschädigt werden soll.23 Es wird jedoch bis heute im englischen Recht abgelehnt, diese Regel des Seerechts (»Maritime Salvage«) allgemein auch im Common law heranzuziehen. Der Grundsatz, der in folgender Entscheidung verankert wurde, ist zwar im Schrifttum immer wieder kritisiert worden, gilt jedoch bis heute unangefochten.24 nother’s Affairs, München 2006, insb. S. 77–87; N. Jansen, »Negotiorum gestio«, insb. S. 962; L. Rademacher, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 91–92. 22 Das historische schottische Recht (dazu Kap. 1, S. 91 ff.) war auch hier den Prinzipien der gemeinrechtlichen Tradition verpflichtet; die »Institutional Writers« kennen insoweit die Rechtsfigur der »negotiorum gestio«; vgl. J. Dalrymple 1sr Viscount Stair (1619–1695), The Institutions of the Law of Scotland deduced from its originals and collated with the Civil, Canon and Feudal Laws and with the Customs of neighbouring nations, 1st ed. Edinburgh 1681; 5th ed. Edinburgh 1832; [Edition by D. M. Walker, Edinburgh Glasgow 1981], Buch I, Tit. VIII, Anm. 3; A. MacDowall Lord Bankton, An institute of the laws of Scotland in civil rights, with observations upon the agreement or diversity between them and the laws of England after the general method of the Viscount of Stair’s institutions, Edinburgh 1751 [Nachdruck Edinburgh: Stair Society, Bd. 41–42, 1993–1994], Bd. I, Buch I, Tit. IX, S. 232. Die Judikatur des englischen House of Lords führte allerdings im 19. Jh. auch hier zu gewissen strukturellen Veränderungen des schottischen Rechts; kritisch dazu D. L. Carey Miller, A Scottish Celebration of the European Legal Tradition, in: D. L. Carey Miller/R. Zimmermann (Eds.), The Civilian Tradition and Scots Law. Aberdeen Quincentenary Essays (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 20), Berlin 1997, S. 19 ff., insb. S. 40 m. w. N. Zur Integration hier des civil law mit dem common law, auch in der Tradition des südafrikanischen »roman-dutch law«, vgl. W. A. Joubert (ed.), The law of South Africa, Bd. 17. Mandate and negotiorum gestio to mortage and pledge, Cape Town 1999; R. Evans-Jones, Unjustified Enrichment, in: K. Reid/R. Zimmermann (eds.), A History of Private Law in Scotland, Bd. 2. Obligations, Oxford 2000, S. 369 ff., insb. 374 ff.; D. van Zyl/N. Whitty, Negotiorum gestio, in: R. Zimmermann/D. Visser/K. Reid (eds.), Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa, Oxford 2005, S. 366 ff. 23 Im Einzelnen S. J. Stoljar, The Law of Quasi-Contract, insb. § 4 Maritime Salvage, S. 171–176. 24 Dazu J. Beatson, The Use and Abuse of Unjust Enrichment. Essays on the Law of Restitution, Oxford 1991, S. 191–192; H. Dagan, The Law and Ethics of Restitution, Cambridge 2004, S. 93 und S. 95. Das Präjudiz Falcke v. Scottish Imperial Insurance, [1887] 34 L. R. Chancery Division 234 ist zuletzt vom House of Lords bestätigt worden in: The Goring, [1987] Q. B. 687; (House of Lords) [1988] 1 A. C. 831 (Ein Ausflugsboot war auf dem Fluss Themse verunglückt und die Insassen waren von den Klägern mit beträchtlichem Aufwand gerettet worden; die Klage auf Erstattung der Rettungskosten wurde verworfen; da das Unglück sich nicht auf See, sondern im Landinneren auf einem Fluss ereignet habe, seien hier die Regeln über »Maritime Salvage« nicht, auch nicht analog, anwendbar; das Common Law kenne keinen Entschädigungsanspruch zugunsten desjenigen, der freiwillig eine Rettungsaktion unternimmt); siehe

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Geschäftsführung ohne Auftrag und die »Rettungsfälle« Falcke v. Scottish Imperial Insurance Co. [1887] 34 L. R. Chancery Division 234 Eine Lebensversicherungspolice war vom Kläger zur Sicherung eines Darlehns verpfändet worden. Der Kläger hatte danach jedoch, ohne dazu verpflichtet zu sein, zweimal die Jahresprämie bezahlt, um die Versicherung nicht verfallen zu lassen. Seine Klage auf Erstattung der Kosten wurde verworfen. Das Common Law kenne keine Regel, wonach derjenige, der freiwillig und ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein, eine fremde Schuld gezahlt habe, einen Erstattungsanspruch gegen den entlasteten Schuldner habe. Auch die Notwendigkeit, die Lebensversicherung nicht verfallen zu lassen, rechtfertigt die Zahlung der Prämie durch den Kläger nicht. Die Regeln über die »Maritime Salvage« seien außerhalb des Seerechts nicht anwendbar.

Bowen LJ [S. 248]: »(…) The general principle is, beyond all question, that work and labour done or money expended by one man to preserve or benefit the property of another do not according to English law create any lien upon the property saved or benefited, nor, even if standing alone, create any obligation to repay the expenditure. Liabilities are not to be forced upon people behind their backs any more than you can confer a benefit upon a man against his will. (…) With regard to salvage, general average, and contribution, the maritime law differs from the common law. This has been so from the time of the Roman law downwards. The maritime law, for the purpose of public policy, and for the advantage of trade, imposes in these cases a liability upon the thing saved, a liability which is a special consequence arising out of the character of mercantile enterprises, the nature of sea perils, and the fact that the thing saved was saved under great stress and exceptional circumstances. No similar doctrine applies to things lost upon land, nor anything except ships or goods in peril at sea. (…) «

Die Study Group on a European Civil Code hat trotz dieses disparaten Befundes dennoch bei ihren Überlegungen zu einer europäischen Rechtsangleichung an die traditionelle kontinentale Definition der »negotiorum gestio« angeknüpft. Wortgleich hat die vorgeschlagene Definition Aufnahme gefunden in Art. V-1:101 DCFR. Die Entstehung des Schuldverhältnisses setzt nach diesem Vorschlag grundsätzlich die Führung von fremden Geschäften voraus. Der Geschäftsführer (intervener) soll in überwiegend altruistischer Absicht (predominant intention of benefiting another) und aus vernünftigen Gründen (reasonable ground for acting) für einen Geschäftsherrn (principal) tätig gewesen sein. Ein vernünftiger Grund liegt nicht vor, wenn der Geschäftsführer den entgegenstehenden Willen des Geschäftsherrn kennt oder kennen muss, weil er es unterlassen hat, sich darüber zu erkundigen. Folgende Definition wurde für eine europäische Kodifikation vorgeschlagen.25 dazu die ausführliche Entscheidungsbesprechung von F. D. Rose, Restitution for the Rescuer, in: Oxford Journal of Legal Studies 9 (1989), S. 167–204. 25 Hierzu siehe St. Swann, Grundstrukturen der negotiorum gestio, in: P. Schlechtriem (Hrsg.), Wandlungen des Schuldrechts. Beiträge der Tagung »Wandlungen des Schuld-

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PEL/von Bar, Ben. Int., Chapter 1: Scope of Application26 Art. 1:101 Abs. 1 – Intervention to Benefit Another (1) This Book applies where a person (the intervener) acts with the predominant intention of benefiting another (the principal); and a. the intervener has a reasonable ground for acting; or b. the principal approves the act without such undue delay as would adversely affect the intervener. (2) The intervener does not have a reasonable ground for acting if the intervener: a. has a reasonable opportunity to discover the principal’s wishes but does not do so; or b. knows or ought to know that the intervention is against the principal’s wishes.

Bereits nach den römischen Quellen obliegt dem »dominus negotii« die Pflicht, dem »gestor« die Aufwendungen und einen eventuell im Zuge der Ausführung des Geschäfts entstandenen Schaden zu ersetzen (Gaius in D. 3. 5. 2). Dieser Rechtsgedanke lebt in der Praxis des Römischen Gemeinen Rechts fort, wo die Ausgleichsfunktion der »negotiorum gestio« zunehmend in den Vordergrund tritt.27 Dieselbe Regel lebt in allen europäischen Kodifikationen fort, auch wenn die Einzelheiten hier stark differenzieren. Ersatz für die Aufwendungen des Geschäftsführers stehen diesem in der Regel nach den Vorschriften des Auftragsrechts zu (siehe etwa § 683 BGB und § 670 BGB).28 Dass die Geschäftsführung erfolgreich gewesen ist, ist allerdings nach deutschem Recht nicht erforderlich. Dasselbe wird von § 1036 ABGB ausdrücklich klargestellt. Wenn ein Notfall nicht vorliegt, kann der Geschäftsführer im österreichischen rechts in Europa« am 11.–12. 09. 2001 in Freiburg/Breisgau (Schriften der Ernst von Caemmerer-Gedächtnisstiftung, Bd. 5), Baden-Baden 2002; Chr. v. Bar (ed.), Principles of European Law. Benevolent Intervention in Another’s Affairs, München 2006, S. 53 ff., insb. S. 89–99; H. Sprau, Benevolent Intervention in Another’s Affairs. Some Remarks on the Draft Report Presented by the Study Group on a European Civil Code, in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei 2006, S. 230 ff.; sehr kritisch N. Jansen, »Negotiorum gestio« und »Benevolent Intervention in Another’s Affairs«: Principles of European Law?, in: ZEuP 2007, S. 958 ff., insb. S. 959 ff.; L. Rademacher, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 92–93. 26 Vgl. Chr. v. Bar (ed.), Principles of European Law. Benevolent Intervention in Another’s Affairs, München 2006, insb. S. 101 ff. 27 Dazu N. Jansen, »Negotiorum gestio«, insb. S. 965 ff. m. w. N. 28 Zur Geschichte von § 683 BGB siehe H. H. Seiler, Über die Vergütung von Dienstleistungen des Geschäftsführers ohne Auftrag, in: Festschrift für Heinz Hübner zum 70. Geburtstag, Berlin 1984, S. 284 ff.; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 443 ff.; A. Bergmann, zu § 683 BGB, in: Staudingers Kommentar zum BGB, 14. Aufl., Berlin 2006, insb. Rz. 1–14, S. 947–953 mit umfassenden historischen und rechtsvergleichenden Hinweisen. Zur Rechtsfigur der Geschäftsführung ohne Auftrag im europäischen Recht siehe zuletzt Chr. v. Bar, Die Überwindung der Lehre von den Quasiverträgen in den Privatrechten der Europäischen Union, in: G. Hohloch/R. Frank/P. Schlechtriem (Hrsg.), Festschrift für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tübingen 2001, S. 93–112.

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Recht allerdings seine Kosten nur dann ersetzt bekommen, wenn er das Geschäft zum überwiegenden Vorteil des Geschäftsherrn geführt hat (§ 1037 ABGB). Art. 1375 Code civil erfordert dagegen, dass »l’affaire a été bien administrée«. Art. 2031 des italienischen Codice civile spricht wiederum von einer »gestione utilmente iniziata«. Das deutsche Recht (§ 683 BGB) stellt für einen Ersatzanspruch darauf ab, ob die Tätigkeit des Geschäftsführers dem Willen bzw. dem Interesse und mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht.29 Die Ausdehnung der Anwendung der »negotiorum gestio« auch auf Fälle von tätiger Nothilfe bereits in der deutschen gemeinrechtlichen Praxis des 19. Jahrhunderts warf zugleich die Frage auf, ob zu solchen Aufwendungen auch die dabei zufällig erlittenen Sach- und Personenschäden gehören. Dies war allerdings bereits in der gemeinrechtlichen Zeit strittig und wurde nicht überall gesetzlich ausdrücklich geregelt (so aber in § 1014 und § 1043 ABGB sowie in Art. 422 Abs. 1 OR). Ein Anspruch des Geschäftsführers auf Ersatz der bei der Geschäftsführung erlittenen Schäden kennen Art. 1893 Abs. 1 des span. Código civil, Art. 468 Abs. 1 (am Ende) des neuen port. Código civil von 1966, Art. 736 griech. ZGB sowie zuletzt Art. 6:200 Abs. 1 NNBW.30 29 Das Tatbestandsmerkmal des »fremden Geschäfts« (§ 677 BGB) wird von der heutigen deutschen Rechtsprechung sehr weit verstanden; so gilt ein »auch fremdes Geschäft« als ausreichend; ein »auch fremdes Geschäft« besorgt der Handelnde, wenn die Übernahme zugleich im eigenen und im Interesse eines anderen liegt; die Wahrung auch eigener Interessen schließt einen Fremdgeschäftsführungswillen nach der deutschen Rechtsprechung nicht grundsätzlich aus. Siehe dazu D. Medicus, Bürgerliches Recht, 20. Aufl., Köln/Berlin/München 2004, Rz. 410 ff., S. 258 ff.; St. Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen zwischen Geschäftsführung ohne Auftrag und Bereicherungsrecht: späte Einsicht des BGH?, in: NJW 1996, S. 883–887; J. Stamm, Die Rückführung der sog. »auch fremden Geschäfte« von der Geschäftsführung ohne Auftrag auf die Gesamtsschuld, in: Jura 2002, S. 730–734; U. Falk, Von Titelhändlern und Erbensuchern. Die GoA-Rechtsprechung am Scheideweg, in: JuS 2003, S. 833–839; aus der Rechtsprechung vgl. BGH, Urt. v. 23. 09. 1999, in: NJW 2000, S. 72; BGH, Urt. v. 21. 10. 2003, in: NJW-RR 2004, S. 81–82; zuletzt BGH, Urt. v. 02. 11. 2006, in: NJW 2007, S. 63–64 (Der Verkäufer, der eine Sicherheit für das Darlehen stellt, durch das der Kaufpreis aufgebracht werden soll, führt objektiv auch dann ein Geschäft des Käufers, wenn zur Rückzahlung des Darlehens ausschließlich ein Dritter verpflichtet ist; er hat insoweit gegen den Käufer einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 683 BGB). 30 Zur Geschichte des Problems in den kontinentalen Kodifikationen siehe H. Honsell, Die Risikohaftung, S. 487 und S. 499. Im niederländischen Recht findet hier die allgemeine Anspruchsgrundlage von Art. 6:95 ff. NNBW Anwendung, man unterscheidet insoweit nicht zwischen Aufwendungen und Schäden; vgl. W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht, München 2002, Rz. 304, S. 148–149; allgemein siehe J. M. Smits, The Good Samaritan in European Private Law, S. 12–13, der die beträchtlichen Unterschiede hier zwischen den europäischen Rechtsordnungen betont; ebenso zuletzt N. Jansen, »Negotiorum gestio«, S. 967–970; L. Rademacher, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 89–91.

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§ 1043 ABGB Hat jemand in einem Notfalle, um einen größeren Schaden von sich und anderen abzuwenden, sein Eigentum aufgeopfert; so müssen ihn alle, welche daraus Vorteil zogen, verhältnismäßig entschädigen. Die ausführlichere Anwendung dieser Vorschrift auf Seegefahren ist ein Gegenstand der Seegesetze. Art. 1893 spanischer Código civil31 Aunque no hubiese ratificado expresamente la gestión ajena, el dueño de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable de las obligaciones contraídas en su interés, e indemnizará al gestor los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho y los perjuicios que hubiese sufrido en el desempeño de su cargo. La misma obligación le incumbirá cuando la gestión hubiera tenido por objeto evitar algún perjuicio inminente y manifiesto, aunque de ella no resultase provecho alguno. Auch wenn er die Fremdgeschäftsführung nicht ausdrücklich genehmigt hat, haftet der Eigentümer der Güter oder Herr der Geschäfte, der sich die Vorteile der Geschäftsführung zunutze macht, für die Verbindlichkeiten, die in seinem Interesse eingegangen worden sind, und er entschädigt den Geschäftsführer für die notwendigen und nützlichen Kosten, die er aufgewendet, sowie für die Schäden, die er in Ausübung seines Amtes erlitten hat. Dieselbe Verpflichtung obliegt ihm, wenn die Geschäftsführung den Zweck hatte, einen drohenden offenkundigen Schaden abzuwenden, auch wenn sich aus ihr keinerlei Vorteil ergeben hat. § 683 Satz 1 BGB – Ersatz von Aufwendungen Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. Art. 422 Abs. 1 OR32 (1) Wenn die Übernahme einer Geschäftsbesorgung durch das Interesse des Geschäftsherren geboten war, so ist dieser verpflichtet, dem Geschäftsführer alle Verwendungen, die notwendig oder nützlich und den Verhältnissen angemessen waren, samt Zinsen zu ersetzen und ihn in demselben Masse von den übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien sowie für andern Schaden ihm nach Ermessen des Richters Ersatz zu leisten. Art. 736 griechisches ZGB Hat der Geschäftsführer die Geschäftsführung im Interesse und nach dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn übernommen, so ist er berechtigt, von diesem Ersatz der Aufwendungen für die Geschäftsführung und des Schadens nach 31 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 32 Art. 400 Abs. 2 des schweizerischen OR von 1881 lautete: »Er haftet dem Beauftragten für den aus dem Auftrage erwachsenen Schaden, soweit er nicht zu beweisen vermag, dass der Schaden ohne alles Verschulden von seiner Seite entstanden ist«. Die Norm erscheint erstmals im Entwurf des OR vom Jahre 1879 (Art. 407). Dazu U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 1114 und S. 1338.

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den Vorschriften über den Auftrag zu verlangen, welche entsprechend anzuwenden sind.

2. Die Lösung der »Rettungsfälle« in der deutschen Rechtsprechung Ob der Geschädigte für den durch den Rettungsversuch zufällig erlittenen Schaden Ersatz als »Geschäftsführer des Geretteten« verlangen kann, ist in der deutschen Judikatur nach Inkrafttreten des BGB lange umstritten geblieben. In der gemeinrechtlichen Lehre und Praxis vor 1900 war ein solcher Ersatzanspruch von der überwiegenden Mehrheit der Autoren abgelehnt worden.33 Die Beantwortung dieser Frage war bereits in den Quellen des römischen Rechts unklar. Im Zentrum der damaligen Diskussionen stand folgende Stelle der Digesten.34 D. 17. 1. 26. 6–7 (Paulus libro 32 ad edictum)35 6. Non omnia, quae impensurus non fuit mandator imputabit, veluti quod spoliatus sit a latronibus aut naufragio res amiserit vel languore suo suorumque adpraehensus quaedam erogaverit: nam haec magis casibus quam mandato imputari oportet. 7. Sed cum servus, quem mandatu meo emeras, furtum tibi fecisset, neratius ait mandati actione te consecuturum, ut servus tibi noxae dedatur, si tamen sine culpa tua id acciderit: quod si ego scissem talem esse servum nec praedixissem, ut possis praecavere, tunc quanti tua intersit, tantum tibi praestari oportet. 33 Siehe mit umfassenden Nachweisen A. Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag, zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Begriff der auftragslosen Geschäftsbesorgung, in: O. Fischer (Hrsg.), Abhandlungen zum Privatrecht und Civilprozeßrecht, Jena 1903, S. 186 ff.; siehe dazu auch N. Jansen, »Negotiorum gestio«, S. 968. 34 Zu Paul. (32. ad ed.) D. 17. 1. 26. 6: kein Ersatz des Zufallsschadens beim Mandat, und Paul. (32. ad ed.) D. 17. 1. 26. 7: Ersatz des Zufallsschadens, wenn der Beauftragte von einem Sklaven bestohlen wird, den er im Mandantenauftrag gekauft hat, siehe H. Honsell, Die Risikohaftung, insb. S. 488–492; zuletzt A. Cenderelli, Actio negotiorum gestorum directa et contraria nel linguaggio romano classico e giustinianeo, in: Mélanges Fritz Sturm, Liège 1999. 35 Die Übersetzung der Stelle stammt von H. Hausmaninger, Casebook zum römischen Vertragsrecht, 5. Aufl. Wien 1995, S. 275 und S. 279; zu dieser Stelle existiert eine immense Literatur, siehe A. Watson, Contract of Mandate in Roman Law, London 1961 [Nachdruck Aalen 1984], insb. S. 157 ff. sowie S. 161 und S. 214; H. Honsell, Die Risikohaftung, S. 488 ff; R. Knütel, Die Haftung für Hilfspersonen im römischen Recht, in: SZ Rom. 100 (1983), S. 340 ff., insb. S. 393 ff.; R. Willvonseder, Die Verwendung der Denkfigur der »condicio sine qua non« bei den römischen Juristen (Wiener rechtsgeschichtliche Arbeiten, Bd. 14), Wien 1984, insb. S. 48 ff.; W. Ernst, Wandlungen des »vis maior« Begriffes in der Entwicklung der römischen Rechtswissenschaft, in: Index 22 (1994), S. 295 ff.; A. Doll, Von der vis maior zur höheren Gewalt. Geschichte und Dogmatik eines haftungsentlastenden Begriffs (Europäische Hochschulschriften. Reihe 2: Rechtswissenschaft, Bd. 854), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 1989, insb. S. 103 ff.; R. Noda, Die Haftung des Auftraggebers für Schäden des Beauftragten, in: Shigeo-Nishimura/D. Nörr (Hrsg.), Mandatum und Verwandtes, Heidelberg 1993, S. 209 ff.

Die Lösung der »Rettungsfälle« in der deutschen Rechtsprechung

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6. Nicht alles, was er sonst nicht aufgewendet hätte, wird er (der Beauftragte) dem Auftraggeber in Rechnung stellen können: etwa dass er von Räubern ausgeraubt worden sei oder bei einem Schiffbruch Sachen verloren habe, oder Ausgaben gemacht habe, weil er oder seine Begleiter von einer Krankheit ergriffen worden seien. Denn das muss man eher dem Zufall als dem Mandant zuschreiben. 7. Wenn dich der Sklave, den du auf Grund meines Auftrages gekauft hattest, bestohlen hat, so sagt Neraz, du konntest mit der actio mandati erreichen, dass dir als Schadensgutmachung der Sklave ausgeliefert werde, sofern das ohne dein Verschulden geschehen ist. Wenn ich allerdings gewusst habe, dass es sich um einen solchen Sklaven handelt, und nichts gesagt habe, was dir erlaubt hätte, Vorkehrungen zu treffen, dann muss ich dir das Interesse ersetzen.

Umstritten war bereits, ob der ausdrücklich Beauftragte Ersatz des zufällig erlittenen Schadens verlangen konnte. Der deutsche Gesetzgeber hat der Frage nicht vorgreifen wollen. Das deutsche BGB enthält deshalb diesbezüglich keine Vorschrift, so dass die Lösung des Problems der Rechtsprechung und Lehre überlassen blieb.36 Bereits kurz nach 1900 betonte das deutsche Reichsgericht, dass § 670 BGB dem Beauftragten nur Aufwendungs-, nicht aber Schadensersatz gewährt. Von Aufwendungen könne aber nur bei freiwilligen Vermögensopfern gesprochen werden, während Schäden gerade unfreiwillig entstünden.37 Lesenswert für diese für die begriffliche Argumentationskultur aus jenen Jahrzehnten wohl typische Ansicht ist etwa folgende Entscheidung. Reichsgericht, Urt. v. 05. 05. 1909, in: JW 1909, S. 311, Nr. 7 Zwei Gäste eines Wirtshauses fielen dort über den beklagten Wirt her. Dieser konnte sich selbst nicht ausreichend verteidigen und bat daher den Kläger um Unterstützung. Als dieser dem Wirt zu Hilfe eilte, wurde er schwer verletzt. Der Kläger erhob gegen den Wirt Klage auf Schadensersatz. Im Gegensatz zu den Vorinstanzen wies das Reichsgericht die Klage ab. » (...) Mit der herrschenden Meinung nimmt der erkennende Senat an, daß nach dem Recht des BGB der Auftraggeber nicht für den Schaden haftet, der dem Beauftragten bei der Ausführung des Auftrags entsteht. (...) Nach dem das BGB beherrschenden Grundsatz, daß Schadensersatz nur für Verschulden zu leisten sei, ist auch eine Ersatzpflicht des Auftraggebers nur für den Fall anzuerkennen, daß ihn ein Verschulden an dem Schaden des Beauftragten trifft. (...) Die Kommissionsmehrheit ist gerade davon ausgegangen, daß, wenn Beauftragter wie Auftraggeber den Schaden hätten voraussehen können, es der Verkehrsauffassung entspreche, dem Beauftragten, weil er trotz Kenntnis der ihm möglicherweise drohenden Gefahr den Auftrag übernommen habe, auch das Risiko des übernommenen Auftrags aufzuerlegen. In Frage könn36 Vgl. H. Honsell, Die Risikohaftung, S. 486 ff., insb. S. 494–499 sowie H. Lange, Anmerkung in: JZ 1963, insb. S. 550 zur Geschichte des Problems in der deutschen Judikatur; zuletzt ausführlich zum Thema M. Martinek, zu § 670 BGB, in: Staudingers Kommentar zum BGB, 14. Aufl., Berlin 2006, insb. Rz. 17 ff. 37 Ebenso A. Brückmann, Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag, S. 195 ff. Hierzu siehe S. J. Stoljar, Negotiorum gestio, S. 42 ff. und S. 246 ff.

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te kommen, ob die Aufopferung ihrer Gesundheit und körperlichen Unversehrtheit als eine Aufwendung der Kläger im Sinne des § 670 BGB zu betrachten sei. Der Senat hat es abgelehnt, den Begriff der Aufwendungen soweit auszudehnen und ihm eine Bedeutung zu geben, die ihm nach den sonstigen Vorschriften des BGB über die Aufwendungen nicht zukommt. Das Gesetz versteht darunter nur die auf freiem Willen beruhende Auslage oder Aufopferung von Vermögenswerten zur Erreichung eines gewissen Zwecks. Davon kann hier nicht wohl gesprochen werden. Wenn die Kläger auch die Gefahr gekannt und sich ihr aus freien Stücken unterzogen haben, so haben sie das Opfer an ihrer Gesundheit, das sie im Erfolg gebracht haben, doch nicht gewollt. Mit einer den Klägern günstigen Auslegung des § 670 ließe sich insbesondere die unmittelbar vorausgehende Bestimmung in § 669 über die Vorschußpflicht des Auftragsgebers kaum vereinigen. Fällt der Schaden der Kläger nicht unter die Aufwendungen der §§ 679, 683 BGB, so braucht der Beklagte nicht dafür aufzukommen, auch wenn die Hilfe, die sie ihm in dringender Not brachten, als auftragslose Geschäftsführung zu erachten wäre. Endlich sind die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht haltbar, es müsse darum angenommen werden, daß Beklagter, als er nach seiner Verwundung um Hilfe rief, stillschweigend die Haftung für die Gefahren, die die Erfüllung des Auftrags mit sich brachte, übernommen habe, weil er andernfalls solche Haftung nach Treu und Glauben hätte ablehnen müssen. Diese Auffassung würde auf einem Umweg für alle Fälle eines Auftrages, dessen Ausführung mit Gefahr verbunden ist, zu der von dem Gesetzgeber gerade nicht gewollten Haftung des Auftragsgebers für den Schaden des Beauftragten führen. Es kann aber keine Rede davon sein, daß – unbeschadet der besonderen Gestaltung des einzelnen Falls – Treu und Glauben dem Auftraggeber eine derartige Haftung auferlegen, wenn er sie nicht ausdrücklich ablehnt. Am wenigsten könnte dies anerkannt werden, wenn ein Mensch in höchster Not um Hilfe ruft. Ein solcher Notruf wird in der Regel überhaupt keine Willenserklärung sein, die rechtliche Wirkungen hervorzubringen geeignet ist. (...) «

Bereits 1920 bejahte das Reichsgericht38 jedoch die Ersatzfähigkeit des Zufallsschadens im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruchs gemäß § 670 BGB – vorausgesetzt, dass sich darin das typische Risiko der übernommenen Tätigkeit verwirklicht hat. Die Rechtsprechung blieb jedoch schwankend und im Auftragsrecht arbeitete sie noch über längere Zeit zusätzlich mit der Fiktion einer stillschweigenden Haftungsübernahme. Zwei Jahrzehnte später vollzog das Reichsgericht den endgültigen Schritt und subsumierte auch die vom Retter zufällig erlittene Schädigung unter § 683 BGB. Folgende Entscheidung gibt uns zugleich Einblick in die neue Argumentationskultur, welche die damalige »Interessenjurisprudenz«39 auch in der deutschen Rechtsprechung heimisch gemacht hatte. 38 Vgl. RG, Urt. v. 26. 02. 1920, in: RGZ 98, S. 195 ff., insb. S. 200; vgl. ferner RG, Urt. v. 30. 10. 1936, in: RGZ 152, S. 251 ff., sowie in: JW 1937, S. 152. Dazu M. Martinek, zu § 670 BGB, in: Staudingers Kommentar zum BGB, 14. Aufl., Berlin 2006, insb. Rz. 18–19. 39 Man bezeichnet »Interessenjurisprudenz« eine um 1900 in Deutschland aufgekommene juristische Methodenlehre, die als Reaktion gegen die begriffliche Dogmatik der Pandektistik (dazu Kap. 1, S. 35) einzuordnen ist. Demnach ist bei der Rechtsfindung

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Reichsgericht, Urt. v. 07. 05. 1941, in: RGZ 167, S. 85 ff., insb. S. 88–89 Auf einer Autofahrt geriet ein PKW von der Straße ab und stürzte in einen 5 m tiefen Wasserlauf. Die Beklagte war eine der Insassen. Sie konnte sich aus dem Wagen befreien, sich aber nicht ans Ufer retten, weil sie nicht schwimmen konnte. Auf ihre Hilferufe sprangen zwei Arbeiter, die zur Rettung herbeigeeilt waren, in das Wasser, wobei einer von ihnen ertrank. Die Hinterbliebenen klagten auf Schadensersatz wegen des Verlusts ihres Ernährers. Das Berufungsgericht wies die Klage ab. Das Reichsgericht dagegen gab der Klage dem Grunde nach statt. » (...) Frei von Rechtsirrtum ist der Ausgangspunkt des Berufungsurteils, daß in dem Hilferuf der beklagten Ehefrau kein rechtsgeschäftlicher Auftrag zu finden ist (...), wohl aber in dem von G. unternommenen Rettungsversuch eine auftraglose Geschäftsführung im Sinne der §§ 677 ff. BGB. (...) Aber gerade auf dieser (der auftraglosen Geschäftsführung) Grundlage ist der Anspruch gerechtfertigt. Zwar hat es das Reichsgericht bisher abgelehnt, aus den §§ 670, 683 BGB einen Anspruch der Hinterbliebenen des Beauftragten oder Geschäftsführers, der sich aufgeopfert hat, herzuleiten (RGZ 122, S. 305). Aber bei dieser Rechtsprechung läßt sich nicht stehen bleiben. Die Verfasser des Bürgerlichen Gesetzbuches haben die Frage, wie es mit Aufwendungen der hier in Rede stehenden Art zu halten sei, bewußt der Rechtsprechung und Rechtswissenschaft überlassen (...). Das Gesetz enthält infolgedessen eine Lücke, die aus seinem Zusammenhang auszufüllen ist. Nun hat die Rechtsprechung bereits Opfer an Gesundheit unter den Begriff der Aufwendungen im Sinne des § 670 BGB für den Fall gebracht, daß sie sich, wie namentlich bei Rettungsschäden, aus der mit dem Auftrage verbundenen Gefahr ergeben. Daneben ist allerdings vielfach zur Begründung noch eine stillschweigende Vereinbarung angenommen worden (JW 1937,

im Einzelfall sowohl den Absichten des Gesetzgebers und seinen in den Normen niedergelegten Wertungen als auch der spezifischen Interessenlage der Beteiligten Rechnung zu tragen. Die Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts wurde spätestens seit 1920 wesentlich von diesen Ideen beeinflusst. Bedeutsamer Vertreter dieser Methodenrichtung war der Tübinger Zivilrechtler und Germanist Philipp Heck (1858– 1943); siehe Ph. Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung (1912); Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz (1914); Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz (1932). Nachdruck (Studien und Texte zur Theorie und Methodologie des Rechts, Bd. 2), Bad Homburg u. a. 1968; aus der Literatur dazu vgl. J. Edelmann, Die Entwicklung der Interessenjurisprudenz. Eine historisch-kritische Studie über die deutsche Rechtsmethodologie vom 18. Jahrhundert bis zur Gegenwart (Studien und Texte zur Theorie und Methodologie des Rechts, Bd. 1), Bad Homburg u. a. 1967; W. Kallfass, Die Tübinger Schule der Interessenjurisprudenz. Darstellung und Würdigung (Juristische Abhandlungen, Bd. 12), Frankfurt a. M. 1972; N. Luhmann, Interesse und Interessenjurisprudenz im Spannungsfeld von Gesetzgebung und Rechtsprechung, in: ZNR 12 (1990), S. 1–13; J. Oldag, Methode und Zivilrecht bei Philipp Heck (1858–1943), in: J. Rückert (Hrsg.), Fälle und Fallen in der neueren Methodik des Zivilrechts seit Savigny, Baden-Baden 1997, S. 73 ff.; U. Falk, Philipp Heck, in: Juristen. Ein biographisches Lexikon, M. Stolleis (Hrsg.), München 1993, S. 275 ff.; H. Schoppmeyer, Juristische Methode als Lebensaufgabe. Leben Werk und Wirkungsgeschichte Philipp Hecks (Beiträge zur Rechtsgeschichte des 20. Jahrhunderts, Bd. 29), Tübingen 2001; zuletzt M. Auer, Methodenkritik und Interessenjurisprudenz. Philipp Heck zum 150. Geburtstag, in: ZEuP 2008, S. 517–533.

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S. 152, Nr. 2), was jedoch entbehrlich erscheint. Die Auslegung des § 670 BGB muß aber nach § 683 BGB auch für die Geschäftsführung ohne Auftrag gelten, (...) «

Daran hält auch die heutige deutsche Rechtsprechung fest und bejaht darüber hinaus die Risikohaftung auch bei der Geschäftsführung ohne Auftrag mit Hilfe einer analogen Anwendung der §§ 683, 670 BGB. Natürlich könnte man hiergegen einwenden, dass sich niemand in fremde Angelegenheiten einzumischen braucht und dass keinerlei vertragliche Beziehungen existieren. Vor allem in den sog. »Rettungsfällen« wird aber deutlich, dass diese Argumentation nicht überzeugt, denn zum einen besteht eine moralische Pflicht zur Hilfe, zum anderen normiert § 323 c des deutschen StGB (Unterlassene Hilfeleistung) auch eine gesetzliche Pflicht, so dass auf einen Vertrag verzichtet werden kann.40 Folgende Entscheidung ist exemplarisch für die heutige deutsche Judikatur. BGH, Urt. v. 27. 11. 1962, in: BGHZ 38, S. 270 ff. sowie NJW 1963, S. 390 ff.41 Der Kläger befuhr mit seinem Pkw eine Landstraße. Ihm kamen auf Fahrrädern drei Schüler im Alter von zehn bis elf Jahren entgegen, die hintereinander auf der für sie rechten Fahrbahnseite fuhren. Als sich der Wagen dem in der Reihe als letztes fahrenden Kind, dem Beklagten, bis auf etwa 6 m genähert hatte, bog dieses plötzlich nach links in die Fahrbahn des Wagens ein. Der Kläger riss daraufhin den Wagen nach rechts und kam von der Fahrbahn ab. Dabei erlitt er schwere Verletzungen und der Wagen wurde beschädigt. Ein Anspruch auf Ersatz für den erlittenen Schaden wurde dem Kläger von allen Gerichtsinstanzen zugebilligt. » (...) II. Das BerGer. hat den Klageanspruch auf Grund der §§ 677, 683, 670 BGB bejaht. Nach diesen Bestimmungen kann derjenige, der für einen anderen, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst berechtigt zu sein, ein Geschäft besorgt, Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte, sofern die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse des Geschäftsherrn und seinem wirklichen oder mutmaßlichen Willen entsprach. Das BerGer. meint: S habe dadurch, daß er den Wagen vor dem Beklagten nach rechts herumriß und auf den Acker lenkte, ein Geschäft des Beklagten geführt, das dessen Interes40 Vgl. den Wortlaut des § 677 BGB: » (...) ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein«. Im Einzelnen hierzu H. Honsell, Die Risikohaftung, S. 495–498; grundlegend zuletzt dazu A. Bergmann, Vorbemerkungen zu § 677 ff. BGB, in: Staudingers Kommentar zum BGB, 14. Aufl., Berlin 2006, insb. Rz. 150– 153, S. 788–791 mit umfassenden Hinweisen, sowie ders., ebda., zu § 683, Rz. 62–66, S. 976–979 mit historischen und rechtsvergleichenden Hinweisen. 41 Dazu R. Frank, Die Selbstaufopferung des Kraftfahrers im Straßenverkehr, in: JZ 1982, S. 737 ff.; ferner H. Lange in: JZ 1963, insb. S. 550–552; s. auch BGH, Urt. v. 16. 03. 1965, in: BGHZ 43, S. 188 ff. Hierzu Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rn. 514, S. 513; A. Fötschl, Hilfeleistungsabreden, insb. S. 244–254; zuletzt Chr. v. Bar (ed.), Principles of European Law. Benevolent Intervention in Another’s Affairs, München 2006, insb. Notes zu Art. 3:103, S. 280–281.

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sen und dessen Willen entsprochen habe, denn er habe den Beklagten davor bewahrt, überfahren und dabei verletzt, wenn nicht gar getötet zu werden. Die Schäden, die S dadurch erlitten habe, seien Aufwendungen zum Zwecke der Geschäftsführung und daher vom Beklagten zu erstatten. Jedoch seien die Schäden nur zur Hälfte zu ersetzen, weil sie auch durch die Gefahr mitverursacht worden seien, die S mit seinem Kraftwagen an den Verkehr getragen habe. Dieser Beurteilung ist im Ergebnis beizutreten. (...) Den inneren Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag hat das BerGer. ebenfalls rechtsfehlerfrei bejaht. Hierzu genügt, daß S in dem Bewußtsein gehandelt hat, das Geschäft als fremdes zu besorgen. Da die Rettung des Beklagten aus der Gefahrenlage schon seiner Natur nach in dessen Bereich fällt, spricht schon eine gewisse Vermutung dafür, daß das Geschäft für den anderen, den es angeht, besorgt worden ist. (...). Das BerGer. bezweifelt mit Recht, ob es in der kurzen Zeit, die dem Fahrer bis zu seinem Entschluß zur Verfügung steht, überhaupt zu solchen Erwägungen kommt und ob der etwaige Gedanke an ein Strafverfahren oder an einen Zivilprozeß bei einem Kraftfahrer, der selbst verkehrsgerecht gefahren ist, ausreichen kann, um das eigene Leben, mindestens die eigene Gesundheit, und auch die Gesundheit und das Leben seiner Fahrgäste zu gefährden. Viel näher liegt die Annahme, daß ein Kraftfahrer in dieser kritischen Lage an den gefährdeten Menschen denkt und das Steuer seines Wagens in dem Bestreben herumreißt, den anderen nicht zu überfahren. In der Mehrzahl der Fälle ist davon auszugehen, daß die Handlungsweise des Fahrers von diesem Bestreben bestimmt, zum mindesten weitgehend mitbestimmt wird. Jedenfalls hat das BerGer. an dem jetzt zu entscheidenden Falle festgestellt, daß dies für S die Triebfeder seines Handelns war. (...) «

Fraglich bleibt in der deutschen Rechtsprechung, ob es Fallkonstellationen gibt, in denen der Retter (bzw. Geschäftsführer) die ihm entstandenen Kosten auch im Rahmen einer Haftung aus unerlaubter Handlung geltend machen kann. Bei Rettungs- und Nothilfeversuchen fällt der vom Retter erlittene Schaden grundsätzlich in den Verantwortungsbereich des Schädigers. Voraussetzung ist hier jedoch, dass der Gerettete seine Notsituation selbst schuldhaft herbeigeführt hat und die helfende Rettung »herausgefordert hat«. Dann kann der Retter gemäß §§ 823, 249 ff. BGB Ersatz seines Schadens von ihm verlangen.42 Zu erwähnen ist hier, dass auch im englischen Common Law eine Entschädigung des Retters in einer solchen Notsituation im Rahmen der deliktischen Haftung des Geretteten aus »negligence« gewährt wird. Eine Entschädigung für den »rescuer« wird von den englischen Gerichten allerdings auf der Grundlage der Haftung des Geretteten aus einem »tort of negligence«, wegen einer vermeintlichen »duty of care« zugunsten des Retters, heute allgemein anerkannt. Es handelt sich dabei um Fallkonstellationen, die mit den bereits erwähnten »Herausforderungsfällen« im deutschen Recht ganz

42 Vgl. H. Oetker in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., München 2003, § 249, Rn. 154 ff.

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vergleichbar sind.43 Ob daneben in solchen Fällen auch ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben ist, hängt im deutschen Recht davon ab, ob der Geschäftsherr bestimmte Schäden des Geschäftsführers aus der Geschäftsbesorgung zu ersetzen hat. Wie bereits oben erläutert, liegt das Problem darin begründet, dass unter Aufwendungen nur freiwillige, willentliche Einbußen zu verstehen sind, während Schäden unfreiwillig entstehen. Trotzdem wird heute in der deutschen Rechtsprechung in solchen Fällen auch ein Anspruch aus Geschäftsführung anerkannt, wobei als Rechtsgrundlage die §§ 683, 670 BGB analog dienen.44 Damit steht nach der deutschen Judikatur einer parallelen Anwendung der §§ 823 ff. BGB und der §§ 683, 670 BGB in den genannten Fallkonstellationen nichts im Wege. Man lese hierzu folgende Entscheidung. 43 Siehe etwa erstmals Haynes v. Harwood, (C. A.), [1935] 1 K. B. 146; [1934] All E. R. 103 (Der Kläger, ein Polizist, hatte versucht, zwei wild gewordene Pferde zu stoppen, und war dabei verletzt worden; durch sein Eingreifen waren einige Kinder gerettet worden; die Schadensersatzklage gegen den Eigentümer der Tiere hatte Erfolg, weil dieser unzureichend den Pferdewagen abgesichert hatte; dem Kläger sei nach Ansicht des Gerichts nicht der Vorwurf zu machen, dass er auf eigene Gefahr gehandelt habe; »It would be a little surprising – wurde bemerkt – if a rationale system of law in those circumstances denied any remedy to a brave man who had received his injuries through the original default of the defendant«); zuletzt Baker v. T. E. Hopkins & Son Ltd., (Court of Appeal), [1959] 3 All E. R. 225 (Die Entscheidung definiert mit Kriterien, die bis heute gelten, die Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs des Nothelfers; sie ist abgedruckt mit Anmerkungen, in: B. A. Hepple/M. H. Matthews, Tort: Cases and Materials, 4th ed., London 1991, S. 131–137); Hyett v. Great Western Railways, [1948] 1 K. B. 345 (Eine Entschädigung für die erlittenen Schäden steht dem Nothelfer auch zu, wenn nur die Sache eines anderen von ihm gerettet wurde); Chadwick v. British Railways Board, [1967] 1 W. L. R. 912; [1967] 2 All E. R. 945 (In dieser Entscheidung des High Court-Queen’s Bench Division wurde der psychische Schaden entschädigt, welchen ein freiwilliger Helfer erlitten hatte, als er zufällig Zeuge eines Eisenbahnunfalls gewesen war und dabei zu helfen versucht hatte); Harrison v. British Railways Board, [1981] 3 All E. R. 679 (Die fahrlässige Herbeiführung der Gefahrensituation braucht nicht vom Geretteten verantwortet zu werden). Vgl. rechtsvergleichend zum Thema P. Gallo, L’elemento oggettivo del Tort of negligence. Indagine sui limiti della responsabilità delittuale per negligence nei paesi di common law. (Studi di diritto comparato n. 31), Milano 1988, S. 173–175; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 448–450; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 615; Chr. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, Rn. 513, S. 512–513; H. Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht. Eine Darstellung auf rechtsvergleichender Grundlage, Heidelberg 1993, S. 416–419; A. Fötschl, Hilfeleistungsabreden, S. 319 und S. 331; J. Kortmann, Altruism in Private Law: Liability for Nonfeasance and Negotiorum Gestio, Oxford 2005, insb. S. 111 ff., insb. zu den unterschiedlichen Ausgleichsansprüchen des Nothelfers im englischen Recht S. 81–186 (siehe hierzu P. Giliker, in: King’s College Law Journal 16 (2005); N. Jansen, in: ZEuP 2007, S. 721–723). 44 Vgl. H.-H. Seiler in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl., München 1997, zu § 683, Rn. 18; dazu allgemein D. Medicus, Bürgerliches Recht, 19. Aufl., Köln 2002, Rn. 427–429, S. 273–274. Rechtsvergleichend allgemein zu den deliktsrechtlichen Ansprüchen eines Nothelfers A. Fötschl, Hilfeleistungsabreden, S. 313 ff.

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Oberlandesgericht Stuttgart, Urt. v. 24. 11. 1964, in: NJW 1965, S. 11245 Der infolge Alkoholisierung fahruntüchtige Beklagte war während der Fahrt auf einen parkenden LKW aufgefahren, woraufhin sein Fahrzeug in Brand geriet. Der Kläger, der den Unfall beobachtet hatte, eilte hinzu und rettete zusammen mit einem Passanten den Beklagten und dessen Mitfahrer aus dem brennenden Fahrzeug. Dabei erlitt der Kläger schwere Verbrennungen an Gesicht und Händen. Infolge dieser Verletzungen war er längere Zeit arbeitsunfähig. Mit seiner Klage begehrte er Ersatz für die Arzt– und Pflegekosten und für den Verdienstausfall sowie Schmerzensgeld. Die Klage hatte Erfolg.46 » (...) Im Gegensatz zur Auffassung des LG steht dem Kläger gegen den Beklagten auch ein Schmerzensgeld zu, und zwar aus unerlaubter Handlung nach §§ 823 Abs. 1 u. 2, 847 BGB. (...) Zwar ist es richtig, daß hier der Erfolg, nämlich die Körperverletzung des Klägers, erst durch eine weitere Handlung entstanden ist, die auf einem eigenen freiwilligen Entschluß des Klägers beruht hat, nämlich durch sein Eingreifen zur Rettung des Beklagten und seiner Mitfahrer. Dies schließt aber den adäquaten Ursachenzusammenhang zwischen der unerlaubten Handlung und dem eingetretenen Erfolg nicht aus. Es ist nicht richtig, daß ein adäquater Ursachenzusammenhang bei einem selbständigen und freiwilligen Eingreifen eines Dritten nur zu bejahen ist, wenn dieses Eingreifen zur Abwendung einer besonderen Gefahr für die Allgemeinheit gedient hat und hierfür eine gesetzliche oder moralisch-ethische Verpflichtung bestanden hat. Zwar ist in RGZ 29, 121 und 50, 223, in denen der adäquate Ursachenzusammenhang zwischen einer ungenügenden Sicherung eines Pferdegespannes und der Verletzung desjenigen bejaht ist, der versucht hat, die mit dem Wagen durchgehenden Pferde aufzuhalten, darauf hingewiesen, daß der Retter in Erfüllung einer rechtlichen oder sittlichen Pflicht gehandelt hat. Auch ist in RGZ 50, 223 ausdrücklich darauf hingewiesen, daß der Verunglückte eingegriffen hat, um ein drohendes Unglück für auf der Dorfstraße befindliche Menschen, insbesondere für die gerade um diese Zeit aus der Schule kommenden Kinder, zu verhüten. Jedoch hat der BGH in NJW 64, 1363 = MDR 64, 587 bei der Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen einer Fahrerflucht nach verschuldetem Verkehrsunfall und dem infolge Anpassens an die überhöhte Geschwindigkeit erlittenen Unfall eines den fliehenden Fahrer verfolgenden dritten Kraftfahrers ausdrücklich ausgeführt, der in den erwähnten Entscheidungen des RG wiederkehrende Hinweis, daß der Retter aus einer Gefahr für Leib und Leben mit seinem Eingreifen einer rechtlichen oder sittlichen Pflicht nachkomme, sei nicht dahin zu verstehen, daß sich die Haftung auf solche Fälle beschränkt, sondern verdeutliche lediglich, daß in derartigen Fällen das Eingreifen opferbereiter Dritter nahezu zwangsläufig herbeigeführt wird, so daß hierbei erlittene Verletzungen zweifellos adäquate Folgen der unerlaubten Handlung sind. In der erwähnten Entscheidung folgert der BGH daraus für weniger bedrohliche Situationen, daß es bei ihnen von den Umständen abhängt, ob die vom Schädiger herbeigeführte Lage als generell geeignet anzusehen ist, Hilfeleistungen Dritter überhaupt und gegebenenfalls in der vorliegenden Form auszulösen. Für den von ihm damals zu entscheidenden Fall führt der BGH weiter aus, daß es bei Fahrerflucht nach einem offenbar nicht ganz unbedeutenden Verkehrsunfall durchaus nicht ungewöhnlich ist, daß unbeteiligte Kraftfahrer die Verfolgung des Schuldigen aufnehmen, und daß eine solche 45 Dazu Th. Schwarz, Anmerkung, in: JZ 1966, S. 162 ff. 46 Eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4th ed., Oxford 2002, S. 657–659.

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Geschäftsführung ohne Auftrag und die »Rettungsfälle«

Kameradschaftlichkeit der Straße, wenn sie auch nicht den Rang einer moralischen Pflicht erreichen mag, doch eine Erfahrungstatsache ist, die es verbietet, bei Unfallflucht in der Verfolgung von vornherein das ganz unwahrscheinliche, von der Situation nicht herausgeforderte Eingreifen eines Dritten in den Kausalverlauf zu sehen. Somit muß davon ausgegangen werden, daß auch bei einem auf freiwilligem Entschluß beruhenden selbständigen Handeln eines Dritten, das die unmittelbare Schadensursache geworden ist, der adäquate ursächliche Zusammenhang zwischen dem eingetreten Schaden und dem Erstereignis zu bejahen ist, wenn für das Handeln des Dritten ein rechtfertigender Anlaß bestanden hat. (...) Da der Schmerzensgeldanspruch des Klägers somit schon aus unerlaubter Handlung begründet ist, braucht nicht näher darauf eingegangen zu werden, ob dem Kläger auch aus Geschäftsführung ohne Auftrag ein Schmerzensgeldanspruch zusteht. (...) «

3. Das Problem in der schweizerischen Rechtsprechung Das schweizerische Obligationenrecht enthält zur Frage der Ersatzfähigkeit von solchen Zufallsschäden in Art. 422 OR eine gesetzliche Vorschrift. Diese betrifft nur die Zufallshaftung bei der Geschäftsführung ohne Auftrag, welche grundsätzlich bejaht wird. Damit besteht für das Auftragsrecht eine Lücke, welche die schweizerische Judikatur nach dem allgemeinen Grundsatz des Art. 1 ZGB schließt.47 Exemplarisch sind folgende Fälle aus der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts. BG, Urt. v. 13. 12. 1922, in: BGE 48, II, S. 487 ff., insb. S. 490–492 Als der Beklagte bemerkte, dass in seinem Wald Holz gestohlen wurde, weckte er den bei ihm angestellten Kläger, damit er ihm bei der Verfolgung der Diebe helfe. Sie trafen diese auf frischer Tat im Wald an. Im folgenden Handgemenge stach einer der Diebe dem Kläger mit einem Messer in das Auge. Der Kläger verlangte vom Beklagten Schadensersatz wegen des Verlusts des Auges. Das Amtsgericht bejahte einen Anspruch, weil der Kläger dem Beklagten als Knecht zur Hilfe verpflichtet gewesen und der Schaden durch Verschulden des Beklagten entstanden sei. Das Berufungsgericht dagegen wies die Klage mangels Verschulden des Beklagten ab. Das Bundesgericht verneinte schließlich die Verpflichtung des Klägers aus dem Dienstverhältnis, gab jedoch der Klage unter Annahme eines unentgeltlichen Auftragsverhältnisses als Anspruchsgrundlage statt.

47 H. Honsell, Die Risikohaftung, S. 499; R. H. Weber in: Berner Kommentar, Bd. V, 1, Bern 1964, zu Art. 422, insb. Rn. II 3, S. 2063–2064, mit umfassenden Nachweisen; E. Bucher, Obligationenrecht. Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 1988, S. 256–257. Allgemein zur Geschäftsführung ohne Auftrag im schweizerischen Recht vgl. U. Lischer, Die Geschäftsführung ohne Auftrag im schweizerischen Recht (Basler Studien zur Rechtswissenschaft, A. Bd. 20), Basel 1990; J. Schmid, Die Geschäftsführung ohne Auftrag (Arbeiten aus dem Juristischen Seminar der Universität Freiburg, Bd. 116), Freiburg/Schweiz 1992.

Das Problem in der schweizerischen Rechtsprechung

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» (...) 2. Mag auch mit der Vorinstanz angenommen werden, die enge Hausgemeinschaft, die beim landwirtschaftlichen Dienstverhältnis zwischen der Familie des Arbeitgebers und dessen Knecht besteht, bringe es als selbstverständliche Folge des Dienstvertrages mit sich, dass der Knecht wie ein Familienglied des Bauern verpflichtet sei, seinem Dienstherrn zur Abwendung von der Hausgemeinschaft unmittelbar drohender Gefahr beizustehen, so kann doch der Auffassung nicht zugestimmt werden, dass ein Knecht ohne besondere vertragliche Bestimmung hierüber gehalten sei, den Bauer bei Überwachung und Verteidigung seines weitern, über den unmittelbaren Bestand von Haus und Hof hinausgehenden Eigentums zu unterstützen. Wenn daher der Kläger der Aufforderung seines Dienstherrn, ihn bei der Feststellung oder Verfolgung der Holzdiebe in seinen Wald zu begleiten, Folge geleistet hat, so hat er damit keine ihm bereits aus dem Dienstvertrag obliegende Pflicht erfüllt, sondern er hat dadurch einen besondern, vom Dienstverhältnis unabhängigen Auftrag angenommen, und es ist damit ein besonderes Mandatverhältnis zwischen ihm und dem Erstbeklagten entstanden. 3. Die Haftung des Mandanten ist nun in Art. 402 OR entgegen der gemeinrechtlichen, allerdings umstrittenen Theorie, welcher der Code Napoleon in Art. 2000 gefolgt ist, und wonach der Auftraggeber auch für zufällige Verluste haftet, auf der Grundlage der Culpahaftung geregelt, immerhin in der Weise, dass er dem Beauftragten für den diesem aus dem Mandat erwachsenden Schaden nur dann einzustehen hat, wenn er seine Schuldlosigkeit nicht darzutun vermag. Ein Verschulden kann aber im vorliegenden Fall dem Erstbeklagten nicht zur Last gelegt werden. Der Kläger kannte die Gefährlichkeit des Unternehmens ebensogut wie dieser selbst, und wenn auch der Erstbeklagte beim Zusammentreffen mit den Dieben gemeinsam mit dem Kläger gleich Gewalt angewendet und dadurch vielleicht die Gefährlichkeit ihrer Lage erhöht hat, so liegt darin kein Verschulden, da er in berechtigter Selbsthülfe gehandelt hat. Es wäre allerdings denkbar, dass er z. B. durch einen Schreckschuss die Diebe zur Flucht hätte bewegen können; allein der Erfolg einer solchen nicht ungefährlichen Massnahme wäre derart zweifelhaft gewesen, dass dem Erstbeklagten ihre Unterlassung nicht zum Verschulden angerechnet werden kann. Entgegen nun dieser reinen Culpahaftung des Mandanten hat das revidierte OR die Haftung des Geschäftsführers ohne Auftrag in Art. 422 im Sinne einer Kausalhaftung erweitert, indem es bestimmt, dass der Geschäftsherr, bei dem ja ein Verschulden mangels irgendwelcher Beziehungen zum Geschäftsführer nicht in Betracht kommen kann, nicht nur wie im alten OR verpflichtet sei, dem Geschäftsführer die Verwendungen samt Zinsen zu ersetzen und ihn von den übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien, sondern ihm auch »für anderen Schaden nach richterlichem Ermessen Ersatz zu leisten«. Mit dieser Ergänzung wollte man, wie der Referent in der Expertenkommission vom 19. Oktober 1908 (Seite 9 des Protokolls) ausführt (entgegen der Annahme Osers, Kommentar 3 b zu Art. 422 OR), »eine Erweiterung der Ansprüche des Geschäftsführers einfügen, die zwar im Widerspruch zu einer gemeinrechtlichen Theorie stehe, jedoch der Billigkeit entspreche«. Aus Billigkeitsgründen ist damit der Geschäftsführer ohne Auftrag besser gestellt als der Mandatar, da sich der Auftraggeber, wie ausgeführt, nach der Fassung des Art. 402 Abs. 2 OR, die aus dem alten OR unverändert ins revidierte OR übernommen worden ist, durch den Exculpationsbeweis von der Haftung befreien kann, während eine solche Befreiung für den Geschäftsherrn ohne Auftrag naturgemäss nicht in Frage kommt. Die weniger strenge Haftung des Mandanten ist gerechtfertigt, wo es sich um entgeltliche Mandate handelt; denn wer ein Geschäft gegen Vergütung übernimmt, übernimmt damit auch das Risiko, das notwendig mit der Ausführung eines Geschäftes verbunden ist. Bezieht sich das Mandat jedoch auf ein

1784

Geschäftsführung ohne Auftrag und die »Rettungsfälle«

rein altruistisches Geschäft, dann verlangt es die Billigkeit mindestens ebensosehr wie bei der Geschäftsführung ohne Auftrag, dass der Auftraggeber dessen Risiko ganz oder teilweise trage. Denn »es ist billig, dass niemandem die Erfüllung einer Pflicht, die er altruistisch und nicht eigenen Vorteils wegen übernommen hat, nachteilig sei« (...). Wenn daher Art. 402 OR eine solche weitergehende Haftung des Mandanten für zufällige Schadensereignisse bei rein altruistischen Mandatverhältnissen nicht vorsieht, während doch Art. 422 OR eine solche Haftung bei der Geschäftsführung ohne Auftrag aus Billigkeitsgründen statuiert, so kann es sich um nichts anderes als um ein Versehen des Gesetzes handeln, das zu korrigieren gemäss Art. 1 ZGB Sache des Richters ist. Danach soll der Mandant dem Beauftragten ähnlich wie der Geschäftsherr nach Art. 422 OR nach richterlichem Ermessen für den Schaden ersatzpflichtig sein, den dieser bei Ausführung eines unentgeltlich, rein altruistisch übernommenen Mandates, wie bei Hülfeleistung in Gefahr für Leib und Gut, erlitten hat (...). Der Erstbeklagte hat daher den Kläger für den erlittenen Schaden in billiger Weise zu entschädigen. (...) « BG, Urt. v. 02. 04. 1935, in: BGE 61, II, S. 95 ff., insb. S. 97–98 Der Beklagte hatte den Kläger gebeten, für ihn einen Birnbaum zu schütteln, weil er selbst wegen Schwindels nicht mehr auf den Baum steigen konnte. Beim Schütteln brach der Ast, auf dem der Kläger gestanden hatte, so dass dieser herunterfiel und sich schwere Verletzungen zuzog. Das Schadensersatzverlangen des Klägers wurde in den Instanzen mangels Verschulden des Beklagten abgewiesen. Das Bundesgericht gab der Klage statt. » (...) 3. Die Übertragung der Arbeit, den Baum zu schütteln, muss vielmehr nach den gesamten Umständen als Auftrag (Art. 394 ff. OR) betrachtet werden; handelte es sich doch um eine einmalige, begrenzte Aufgabe, deren Ausführung der Kläger, der selber Landwirt mit einem eigenen Gewerbe ist, wesentlich auf Grund der guten nachbarlichen Beziehungen zum Beklagten übernahm. Nach dem Wortlaut von Art. 402 OR haftet nun allerdings auch der Auftraggeber nicht für den Schaden, der dem Beauftragten aus der Ausführung des Auftrages erwachsen ist, sofern er nachzuweisen vermag, dass ihn an der Entstehung des Vertrages kein Verschulden treffe. Allein diese Regelung, auf Grund deren die Vorinstanz gleich wie bei Annahme eines Dienstvertrages zur Abweisung der Klage mangels Verschuldens des Beklagten gekommen ist, bezieht sich nur auf den Fall des entgeltlichen Mandates, wie das Bundesgericht bereits in Band 48 II S. 490 ff. entschieden hat. Beim unentgeltlichen Mandat hingegen hat der Auftraggeber dem Beauftragten seinen Schaden nach richterlichem Ermessen zu ersetzen, wie dies Art. 422 OR für die Geschäftsführung ohne Auftrag bestimmt. Dies deshalb, weil es offensichtlich auf ein nach Art. 1 ZGB durch den Richter zu korrigierendes Versehen des Gesetzgebers zurückzuführen ist, wenn der Beauftragte beim unentgeltlichen Auftrag schlechter gestellt wird als der Geschäftsführer ohne Auftrag, während doch der innere Grund, aus dem der letztere einen Schadenersatzanspruch haben soll, wo es die Billigkeit erheischt, auch beim unentgeltlichen Auftrag zutrifft; denn in beiden Fällen handelt es sich um die Übernahme eines rein altruistischen Geschäftes. 4. Sofern daher im vorliegenden Fall der Kläger keinen Anspruch auf Entgelt haben sollte, so wäre nach den vorstehenden Ausführungen die Ersatzpflicht des Beklagten grundsätzlich zu bejahen. Wie es sich mit der entscheidenden Frage der Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit verhält, bedarf hingegen noch der Abklärung. (...) «

Das Problem in der schweizerischen Rechtsprechung

1785

Erfolgt die freiwillige Hilfeleistung nicht auf eine ausdrückliche Bitte hin und erleidet der Helfer dabei einen Schaden, dann ist Art. 422 OR unmittelbar anwendbar. Die schweizerische Judikatur stellt allerdings hohe Anforderungen, um einen Ersatzanspruch in einem solchen Fall anzuerkennen. Folgende zwei Entscheidungen sind hierfür exemplarisch. Obergericht Zürich, 2. Zivilkammer, Urt. v. 01. 06. 1984, in: BlZüRspr. 84 (1985), S. 207–208 Der Kläger hatte einen Verkehrsunfall auf einer Bergstraße beobachtet und daraufhin sein Fahrzeug angehalten. Bei dem Versuch zu drehen, um – wie er behauptete – die entgegenkommenden Fahrzeuge zu warnen und gleichzeitig über sein Taxitelefon die Polizei zu benachrichtigen, stieß er mit einem anderen Pkw zusammen. Dabei entstand ein beträchtlicher Sachschaden. Er verlangte von den am ursprünglichen Unfall beteiligten Kraftfahrern Ersatz des von ihm bei diesem Hilfeversuch erlittenen Schadens. Die Klage wurde abgewiesen. » (...) Ob der Kläger wirklich die behauptete Hilfeleistung erbringen wollte, was die Vorinstanz bejaht, kann offengelassen werden. Selbst wenn die Hilfeleistungsabsicht des Klägers bejaht wird, ist die Klage nämlich, wie darzulegen sein wird, aus andern Gründen abzuweisen. (...) 3. Es sind somit die Voraussetzungen und Grundsätze von Art. 422 OR bei der Prüfung des Entschädigungsanspruchs des Klägers gem. Art. 58 Abs. 3 SVG zu beachten. In Fällen, in denen wie hier der beabsichtigte Erfolg nicht eintritt bzw. nicht eingetreten ist, stehen dem Geschäftsführer ohne Auftrag bzw. dem Hilfeleistenden nur Ansprüche zu, wenn er mit der gehörigen Sorgfalt gehandelt hat. Mit andern Worten, die Geschäftsführung muss nicht nur gutgläubig im Interesse und unter Berücksichtigung des erkennbaren oder mutmasslichen Willens des Geschäftsherrn (hier Beklagter 2) unternommen und ausgeführt worden sein, sondern dazu muss noch die Sorgfalt in der Ausführung treten, zu der der Geschäftsführer nach der konkreten Manifestation seiner Geschäftsbesorgung verpflichtet ist (vgl. Kommentar Gautschi N. 10 b zu Art. 422 OR; Josef Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Schweizerisches Privatrecht Band VII/2 S.205 ff.). Dies ist nun aber angesichts der konkreten Verhältnisse zu verneinen. (...) 4. In analoger Anwendung von Art. 422 Abs. 1 OR muss die Hilfeleistung ferner notwendig oder nützlich und angemessen sein (vgl. dazu Josef Hofstetter, aaO., S. 205 f.). Sicherlich wäre die Warnung des Gegenverkehrs grundsätzlich nützlich gewesen. Angesichts der Umstände war sie aber nicht notwendig, bzw. war ein derart rasches Handeln nicht notwendig. Gerade das Fahrverhalten des Führers des Pontiac, mit welchem der Kläger bei seinem Versuch, nach vorne zu gelangen, zusammenstiess, zeigt, dass die Gefahr der Kollision aus Richtung Sihlbrugg kommender Fahrzeuge mit den beiden Fahrzeugen des Primärunfalles nicht sehr akut war. (...) « BG, Urt. v. 21. 10. 2002, in: BGE 129 III, S. 181 ff., insb. S. 182–185 Während eines Besuches des Klägers beim Beklagten half der Kläger diesem beim Transport eines Rundholzes und verletzte sich dabei durch einen Sturz schwer. Er begehrte vom Beklagten Schadensersatz. Die Vorinstanzen wiesen seine Klage ab mit der Begründung, mangels eines Rechtsbindungswillens

1786

Geschäftsführung ohne Auftrag und die »Rettungsfälle« und somit eines Vertragsschlusses bestehe keine vertragliche Haftung des Beklagten und eine außervertragliche Haftung entfalle, da das Verhalten des Beklagten oder dessen vorwerfbare Unterlassungen für den Sturz des Klägers und dessen Verletzungen nicht ursächlich gewesen seien. Das Bundesgericht hingegen gab der Berufung des Klägers, der die Nichtberücksichtigung einer vertraglichen Haftung und einer solchen nach Art. 422 Abs. 1 OR rügte, im Hinblick auf letzteren Aspekt statt.

» (...) Die Vorinstanz hat eine vertragliche Bindung der Parteien unter Verweis auf die Erwägungen des Bezirksgerichts verneint. Dieses ist zum Ergebnis gekommen, die Parteien hätten weder einen Rechtsbindungswillen geäussert noch durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben, dass sie einen solchen Willen in Bezug auf die Hilfeleistung des Klägers bei der Umplatzierung des Rundholzes hatten. (...). Der Kläger (...) habe freiwillig geholfen und der Beklagte habe ihm keine Anweisungen erteilt, da er selbst gewusst habe, was zu tun (...) sei. Der Beklagte hat sodann nach den Erwägungen des Bezirksgerichts keinen Anlass gehabt, auf einen Rechtsbindungswillen des Klägers zu schliessen; weder habe der Kläger ein eigenes rechtliches oder wirtschaftliches Interesse an der von ihm gewährten Hilfe gehabt noch sei ein Interesse des Beklagten an fachmännischer Beratung und Unterstützung erkennbar. In Würdigung dieses Sachverhalts ist das Bezirksgericht zum Schluss gekommen, zwischen den Parteien habe ein blosses Gefälligkeitsverhältnis bestanden, aus dem keine rechtlichen Verpflichtungen abgeleitet werden könnten. (...). Insoweit liegt keine Verletzung von Bundesrecht vor. (...). Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Regel von Art. 422 Abs. 1 OR betreffend Schadenersatzpflicht des Geschäftsherrn analog auf solche Gefälligkeitsverhältnisse angewendet werden kann. 4. Art. 422 Abs. 1 OR bestimmt für die – fremdnützige, echte – Geschäftsführung, dass der Geschäftsherr verpflichtet ist, den Schaden, welchen der Geschäftsführer durch die Geschäftsbesorgung erleidet, nach Ermessen des Richters zu ersetzen. Der Schadenersatzanspruch nach dieser Bestimmung setzt kein Verschulden des Geschäftsherrn voraus. Es handelt sich um eine Kausalhaftung, weshalb ausreicht, dass der Geschäftsführer im Rahmen der Geschäftsbesorgung und damit im Interesse des Geschäftsherrn tätig geworden ist; insbesondere wird nicht vorausgesetzt, dass das Verhalten des Geschäftsherrn für den Eintritt des Schadens ursächlich war (Schmid, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Freiburg 1992, Rz. 510). Indes wird in Lehre und Rechtsprechung zutreffend darauf hingewiesen, dass nicht nur das Handeln im Interesse eines anderen den Haftungsgrund bildet, sondern gegebenenfalls auch der Umstand, dass sich der Geschäftsführer dabei in Gefahr begibt (Weber, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 422 OR; Urs Lischer, Die Geschäftsführung ohne Auftrag im schweizerischen Recht, Diss. Basel 1990, S. 90; Jörg H. Rösler, Haftpflicht für Schäden aus Hilfeleistung, Diss. Bern 1981, S. 63; BGE 48 II 487 E. 3 S. 491 f.). In diesem Sinne enthält Art. 422 Abs. 1 OR auch das Element einer Risikohaftung. Diese beruht auf dem sowohl vertraglich wie außervertraglich gültigen Prinzip, dass das Risiko schadensgeneigter, gefährlicher Tätigkeit von jenem zu tragen ist, in dessen Interesse und zu dessen Nutzen sie ausgeführt wird (Honsell, Die Risikohaftung des Geschäftsherrn, Festgabe für Ulrich von Lübtow, Berlin 1980, S. 485 ff., S. 496 ff.; Canaris, Risikohaftung bei schadensgeneigter Tätigkeit in fremdem Interesse, in: Recht der Arbeit, 1966, S. 41 ff., insb. S. 43). Insoweit rechtfertigt sich auch die analoge Anwendung von Art. 422 Abs. 1 OR auf die Fälle von Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen. Die Haftung greift allerdings nur dann, wenn sich das der gefährlichen Tätigkeit immanente Risiko verwirklicht. Nicht davon erfasst werden so genannte

Ersatzansprüche bei einer Hilfeleistung im österreichischen Recht

1787

Zufallsschäden. Deshalb ist eine Haftung zu verneinen, falls sich nicht das besondere Tätigkeitsrisiko, sondern das allgemeine Lebensrisiko verwirklicht hat (Canaris, a.a.O., S. 43). (...) «

4. Ersatzansprüche bei einer Hilfeleistung im österreichischen Recht Im österreichischen Recht ist die gesetzliche Ausgangslage gerade entgegengesetzt zu derjenigen im schweizerischen OR. Nach § 1014 ABGB gibt es Ersatz des bei der Nothilfe erlittenen Schadens nur, wenn man um Hilfe gebeten worden war, also im Fall eines Auftrags. Auch wurde lange Zeit – anders als im deutschen Recht – eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf die Geschäftsführung ohne Auftrag mit der Begründung abgelehnt, dass niemand sich in fremde Angelegenheiten einzumischen brauche und, wenn er dies dennoch tue, er auf eigene Gefahr handle.48 Fraglich war ferner, ob sich ein solcher Ersatzanspruch aus § 1043 ABGB herleiten lasse.49 Diese Norm sieht vor, dass bei Rettung in einem Notfall, von welchem eine gemeinsame Gefahr ausging, eine Ausgleichspflicht besteht. Sie wurde lange Zeit in der österreichischen Doktrin als »lex specialis« im Verhältnis zu § 1014 ABGB angesehen. Streitig war insbesondere, ob man nun im Falle einer tätigen Nothilfe – etwa bei einem Verkehrsunfall – sagen kann, dass jemand sein Eigentum für einen anderen aufgeopfert habe. Dies wurde vom österreichischen Obersten Gerichtshof in einem im Jahre 1959 entschiedenen Fall zunächst verneint. Bei einer historischen Interpretation der Vorschrift, welche auf die römische lex Rhodia de iactu50 zurückgehe, sei davon auszugehen, dass das in § 1043 ABGB geforderte Vorliegen eines Notfalls zumindest mehr verlange als einen gewöhnlichen Verkehrsunfall. OGH, Urt. v. 15. 04. 1959, in: ZVR 1960, S. 15, Nr. 16 Um einen Zusammenstoß mit einem Pferd, das ein Fuhrwerk zog, zu vermeiden, war der Kläger – Fahrer eines LKW – gezwungen worden, sein Fahrzeug in den Graben zu lenken. Durch die Neigung des Wagens verlagerte sich die Ladung und drückte die rechte Bordwand ein. Der Kläger verlangte vom Ei48 Vgl. H. Honsell, Die Risikohaftung, S. 487 und S. 499. 49 Dazu G. Wesener, Von der Lex Rhodia, S. 31 ff., insb. S. 31–33. 50 Die lex Rhodia de iactu beruht auf dem Gedanken der Gefahrengemeinschaft und enthält die Regelung, dass im Falle eines Seeunglücks die Eigentümer der geretteten Waren gegenüber den Eigentümern der geopferten Waren zum Ausgleich verpflichtet sind, D. 14. 2. 1 (Paul. 2 sent.). Zur Dogmengeschichte des § 1043 ABGB vgl. G. Wesener, Von der Lex Rhodia, S. 49–50. Die deutschen Pandektisten lehnten diesen Rechtsgedanken ab; siehe B. Windscheid, Lehrbuch der Pandekten, 9. Aufl., Vol. II, 1906, § 403 a. E., S. 770, der einen Ersatzanspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag hier dagegen befürwortet.

1788

Geschäftsführung ohne Auftrag und die »Rettungsfälle« gentümer des Pferdefuhrwerks Schadensersatz. Die Instanzgerichte wiesen die Klage ab. Die Revision vor dem OGH hatte keinen Erfolg.

» (...) Sie wendet sich gegen die Rechtsansicht der Untergerichte, daß die Ausgleichungspflicht nach § 1043 ABGB die Feststellung der subjektiven Absicht voraussetze, die eigene Sache zur Abwehr des Schadens von einem anderen aufzuopfern. Von dem, der seine eigene Sache aufopfere, könne nicht verlangt werden, daß er in Bruchteilen von Sekunden die Rettungsmöglichkeiten und das Verhältnis des drohenden Schadens zum möglicherweise entstehenden eigenen Schaden abwäge. Die Ausgleichungspflicht müsse vielmehr von einem mehr äußeren Tatbestand, nach welchem durch Einsetzung der eigenen Sache dem anderen ein Vorteil zugeführt wird, abhängig gemacht werden. Es sei daher unerheblich, ob festgestellt werden konnte, daß der Kläger derart weitreichende Erwägungen angestellt und Entschlüsse gefaßt habe, wie sie die Untergerichte forderten. Zunächst ist zu den Revisionsausführungen zu sagen, daß für den Kläger mit dem Hinweis auf den systematischen Zusammenhang der Vorschrift des § 1043 ABGB mit den Bestimmungen der §§ 1041, 1042 ABGB nichts gewonnen ist. Denn alle genannten Bestimmungen regeln Fälle der in ihrer Art sehr verschiedenen versio in rem. Das durch diese Bestimmungen gesetzlich anerkannte Hilfsrecht fordert aber seinem innersten Wesen nach ein voll bewußtes Handeln, und zwar ein Handeln im Interesse des bedrängten Nächsten (Swoboda, Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag, versio in rem 149). Bei § 1043 ABGB liegt der Fall darüber hinaus so, daß eine gemeinsame Gefahr vorliegt und daß der Verwender die Gefahr daher nicht nur von einem anderen, sondern von sich und anderen abwenden will. Der nach § 1043 ABGB Tätige besorgt das Geschäft, weil er durch die Beseitigung der gemeinsamen Gefahr auch von sich selbst einen Schaden abzuwenden versucht. Die Tätigkeit besteht darin, daß der Helfer zur Abwendung eines größeren Schadens von sich und anderen sein Eigentum aufgewendet hat, wobei die Aufopferung in einem gewissen Verhältnis zu der drohenden Gefahr stehen muß (Swoboda bei Klang Kommentar II/2 938 ff). Wenn daher auch dem Revisionswerber zuzustimmen ist, daß vom Helfer ein »Bedenken und Beschließen«, wie es das Strafgesetz zur Erfüllung eines Tatbestandes verlangt, dessen Strafbarkeit bösen Vorsatz voraussetzt, nicht erwartet werden kann, so kann gleichwohl ein gewisses, subjektives Moment aus dem in § 1043 ABGB. geregelten Versionsfalle nicht völlig ausgeschaltet werden. Das Gesetz verlangt aber auch das Vorliegen eines »Notfalles«. Auch wenn man nicht so weit gehen will, wie der Beklagte in seiner Revisionsbeantwortung, daß nur eine Katastrophe oder ein Elementarereignis als Notfall iS des Gesetzes anzusehen sei, so darf anderseits der historische Ursprung der gegenständlichen Vorschrift, auf den in der bereits zitierten Lehre nachdrücklich verwiesen wird, nicht übersehen werden. Sie geht auf die lex Rhodia de iactu zurück und hat die in älteren Gesetzeswerken, so z. B. im Allgemeinen Preußischen Landrecht in den §§ 1766 bis 1933 enthaltenen Vorschriften über »Havarey und Seeschäden« einerseits zusammengefaßt, anderseits erheblich ausgedehnt. Historisch betrachtet kann daher in einem an sich verhältnismäßig unkompliziert abgelaufenen Verkehrsunfall wie hier ein Notfall iS des § 1043 ABGB gar nicht erblickt werden. Schließlich ist aber auch noch folgendes zu bedenken: Der Kläger hat, als das Pferd vor dem Wagen des Beklagten gegen die Kühlerhaube seines LKWs sprang, seinen Wagen nach rechts gelenkt. Damit hat er aber im Grunde nichts anderes getan, als seiner Rechtspflicht genügt, nach Kräften zur Abwendung einer Gefahr von dem anderen Verkehrsteilnehmer beizutragen. Diese Erfüllung einer Rechtspflicht traf außerdem mit dem natürlichen Trieb zusammen, sich selbst aus der Gefahr herauszuhalten. Ein derartiges Verhalten berechtigt

Ersatzansprüche bei einer Hilfeleistung im österreichischen Recht

1789

ihn jedoch nicht, vom Eigentümer des unfallbeteiligten Pferdefuhrwerkes Ersatz seines Schadens zu begehren, welcher letztlich durch ein schuldhaftes Verhalten des Lenkers des Pferdefuhrwerkes verursacht wurde. Denn auf diese Weise könnte auf dem Umweg über die Bestimmung des § 1043 ABGB eine der Haftung des Kraftfahrzeughalters iS des Art IV EVzKfzVerkG gleichkommende, gesetzlich nicht begründete Haftung des »Halters« eines Pferdefuhrwerkes geschaffen werden. (...) «

Entgegengesetzte Stimmen in der österreichischen Doktrin51 forderten hingegen, »Notfall« im Sinne von »Notstand« wie bei § 904 des deutschen BGB zu verstehen, und wollten § 1043 ABGB auch im Falle einer Aufopferung bei Unfällen anwenden. Der Oberste Gerichtshof hat sich in einer beachtenswerten Entscheidung dieser Ansicht schließlich im Jahre 1995 angeschlossen. Lesenswert sind vor allem die rechtsvergleichenden Argumente in deren Begründung. OGH, Urt. v. 24. 08. 1995, in: ÖJZ 1996, S. 265–267 (Nr. 39 des EVBl) Der Beklagte bewohnte mit seiner Familie ein Haus in D. Die bei der Klägerin sozialversicherte Margit F. begab sich am 29. 07. 1992 vereinbarungsgemäß zum Wohnhaus des Beklagten, um dort etwas abzuholen. Sie wurde vom zehnjährigen Sohn des Beklagten eingelassen, der damals allein im Haus war. Sie nahm sogleich Rauchgeruch wahr, öffnete daraufhin die Küchentür und sah, dass die ganze Küche voll Rauch war, der von einem mit Öl gefüllten und auf einer eingeschalteten, heißen Herdplatte stehenden Topf stammte. Margit F. begab sich zum Herd, schob den Topf auf eine andere Platte und schaltete den Herd ab. Dabei gelangte offensichtlich heißes Öl auf die Herdplatte, welches sich in einer Stichflamme entzündete und Margit F. schwer verletzte. Ob das Abschalten des Herds allein genügt hätte, der Brandgefahr zu begegnen, blieb streitig. Die Klägerin begehrte die Feststellung der Haftung des Beklagten für alle wegen dieses Vorfalls auch künftig zu erbringenden Leistungen, weil ihre Versicherte als Geschäftsführerin im Notfall i. S. d. § 1036 ABGB gehandelt habe; ihre Hilfe sei im Interesse des Beklagten gewesen, so dass dieser als Geschäftsherr anzusehen sei; er habe daher nach § 1014 ABGB sowie nach den schadensersatzrechtlichen Bestimmungen allen durch sein Verschulden entstandenen oder mit der Erfüllung des Auftrags verbundenen Schaden zu vergüten. Der Beklagte wendete ein, dass ihn kein Verschulden treffe, die Tätigkeit der Margit F. sei unnötig und auch ohne Nutzen für ihn gewesen; jedenfalls treffe sie überwiegendes Eigenverschulden; § 1036 ABGB gewähre nur den Ersatz eines Aufwands, nicht aber auch den Ersatz eines bei einer Geschäftsführung im Notfall erlittenen Schadens. Der OGH

51 Nachweise bei G. Wesener, ebda., S. 33; im Einzelnen s. P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, zu § 1043, Rn. 2–4, S. 1326–1327 mit weiteren Nachweisen. Für eine analoge Anwendung bei Nothilfeschäden von § 967 Satz 2 ABGB (Rettungsversuch durch den Verwahrer einer Sache) plädierte zuletzt F. S. Meissel, Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 185–190; kritisch auch B. A. Oberhofer, Die Risikohaftung wegen Tätigkeit in fremdem Interesse als allgemeines Haftungsprinzip, in: JBl 1995, S. 217– 227.

1790

Geschäftsführung ohne Auftrag und die »Rettungsfälle« gab im Ergebnis dem Ersatzanspruch statt. Beachtenswert sind die rechtsvergleichenden Argumente in der Begründung.52

» (…) Zutreffend haben die Vorinstanzen vielmehr § 1036 ABGB angewendet: Die dort geregelte Geschäftsführung im Notfall setzt ua die Absicht voraus, einen bevorstehenden Schaden abzuwenden: ob ein Schaden so unmittelbar bevorsteht, daß eigenmächtiges Eingreifen erforderlich ist, muß aus der Sicht eines redlichen, objektiven Beobachters geprüft werden, so daß auch ein vermeintlicher Notfall ausreichen kann (JBl 1984, 256; Stanzl, in: Klang IV/1, 897; Rummel aaO § 1036 Rz 1). Aus dieser Sicht waren hier die Voraussetzungen einer Geschäftsführung im Notfall gegeben: Der Verletzten ist nach den getroffenen Feststellungen die Annahme einer akuten Brandgefahr zuzubilligen. Bei ihrer nachfolgenden Rettungshandlung hat sie sich verletzt und somit einen Schaden erlitten. Richtig haben die Vorinstanzen erkannt, daß § 1036 ABGB im Gegensatz zu § 1014 ABGB für den Geschäftsführer im Notfall nur Aufwandersatz, nicht aber Schadenersatz vorsieht. Die Frage, ob dem Nothelfer dennoch auch ein Recht auf Ersatz des (Zufalls–)Schadens zuzubilligen ist, wird in der Lehre nicht einheitlich beantwortet. Ehrenzweig (System II/1, 718) vertritt die Auffassung, daß der mit der Geschäftsführung verbundene Schaden dem Geschäftsführer in keinem Fall ersetzt werde, weil das Gesetz (§ 1014 ABGB) diesen Schaden vom Aufwand unterscheide. Die Analogie des Auftrages treffe nicht zu, der Geschäftsherr habe ja den Geschäftsführer nicht aufgefordert, sich in Gefahr zu begeben. Hingegen lehrt Stanzl (aaO 900), daß der Geschäftsherr dem Geschäftsführer für die Betriebsgefahr, die typischen Gefahren des Geschäfts hafte. Dem Geschäftsführer gemäß dem Wortlaut des § 1036 ABGB wie in § 1014 erster Halbsatz ABGB nur Anspruch auf Auslagenersatz, nicht aber iS des Schlusses des § 1014 ABGB Anspruch auf Ersatz des mit der Ausführung des Geschäfts verbundenen Schadens zu gewähren, wäre eine halbe Maßnahme. Die letztere Stelle müsse auf den Geschäftsführer analog angewendet werden. Das Schweigen des § 1036 ABGB wiege nicht allzu schwer, weil die Geschäftsführung im allgemeinen nur knapp geregelt worden sei und weil die in § 1014 ABGB anschließend an die in § 1036 ABGB sinngemäß wiederkehrende Regelung bedachten Fälle für die Geschäftsführung nicht in Betracht kämen (Vorschuß) oder selbstverständlich seien (Haftung für verschuldeten Schaden). Weiters sei § 1015 ABGB analog anzuwenden und daher dem Geschäftsführer, der bei der Geschäftsführung im Notfall zufälligerweise Schaden gelitten habe, eine über seinen Aufwand und über den Verdienstentgang hinausgehende Belohnung zuzusprechen. Daß ein vereinbarter Lohn bei der Geschäftsführung nicht in Betracht komme, sei damit abzutun, daß das Gesetz ohne weiteres einen angemessenen Lohn als Maßstab bestimmen könne. Rummel (aaO § 1036, Rz 4) befürwortet Analogie zu den §§ 1014 aE, 1015 ABGB. Koziol/Welser (Grundriß I 505) bezeichnen es als hA, daß der Geschäftsführer wie der Beauftragte (§ 1014 ABGB) ein Recht auf Ersatz des Schadens habe, der mit der Ausführung des Geschäfts verbunden war. Auch Apathy (in Schwimann, §§ 1036 bis 1040 ABGB Rz 4) beschränkt sich auf die Angabe, daß der Geschäftsführer für Schäden nach hL bei notwendiger Geschäftsführung ohne Auftrag Ersatz begehren könne. (…). Meissel will § 967 Satz 2 ABGB analog heran52 Diese neue Orientierung der Rechtsprechung hat der OGH zwei Jahre später bestätigt; vgl. OGH, Urt. v. 18. 06. 1997, in: SZ Bd. 70, Nr. 113, S. 816 ff., insb. S. 829–830. Zur Rechtslage in Österreich siehe zuletzt A. Fötschl, Hilfeleistungsabreden, S. 270 ff., insb. S. 276; Chr. v. Bar (ed.), Principles of European Law. Benevolent Intervention in Another’s Affairs, München 2006, insb. Notes Nr. 4 zu Art. 3:103, S. 181–182.

Ersatzansprüche bei einer Hilfeleistung im österreichischen Recht

1791

ziehen und kommt zu einem Anspruch auf angemessene Entschädigung. Dabei sei auf den Wert der aufgeopferten Güter, die Zweckmäßigkeit des Aufopferns, den Wert der geretteten Güter und die Vermögenssituation von Geschäftsführer und Geschäftsherrn Bedacht zu nehmen. Bei einem Anspruch, der von vornherein stärker unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit stehe, lasse sich auch die Verweigerung eines Forderungsüberganges auf die Sozialversicherung leichter begründen. Das Schweizer Obligationenrecht verpflichtet den Geschäftsherrn in Art 422 ausdrücklich, dem Geschäftsführer ohne Auftrag Schadenersatz nach Ermessen des Richters zu leisten; es erfolgt eine Billigkeitsentscheidung (vgl Honsell/Vogt/Wiegand, Komm zum Schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I Art 422 Rz 11; Gautschi im Berner Komm, Art 422 OR Rz 10 a ff mit Bezugnahme auf Digestenstellen). Nach deutschem Recht kann der Geschäftsführer ohne Auftrag gemäß § 683 BGB wie ein Beauftragter (§ 670 BGB) Ersatz seiner Aufwendungen fordern. Die Frage des Schadenersatzes ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Es herrscht aber – bei Unterschieden in der Begründung – weitgehende Übereinstimmung, daß die Ablehnung von Ersatzansprüchen in vielen Fällen unbefriedigend wäre; überwiegend wird eine Einschränkung auf angemessene Entschädigung vertreten (vgl. Thomas in Palandt § 670 Rz 9 ff, § 683 Rz 9 f; Ehmann in Erman § 670 Rz 7 ff, § 683 Rz 6; Wittmann in Staudinger § 683 Rz 5; Seiler im Münch Komm § 683 Rz 18 ff; Steffen im RGRK § 670 Rz 12 ff, 20, § 683 Rz 2, jeweils mwN). (…). Der erkennende Senat ist – anders als die Vorinstanzen – der Ansicht, daß aus dem Umstand, daß § 1036 ABGB im Gegensatz zu §§ 1014 f ABGB keinen Schadenersatzanspruch vorsieht, nicht der Umkehrschluß zu ziehen ist, der Geschäftsführer ohne Auftrag sei vom Ersatz des Zufallsschadens auszuschließen. Dem Gesetzgeber ist angesichts der zwar nicht gleichen, aber vergleichbaren Interessenlage nicht die Absicht zu unterstellen, er habe den Nothilfe leistenden Geschäftsführer – anders als den Beauftragten – mit dem vollen Schadensrisiko belasten wollen. Vielmehr ist in wertender Betrachtung eine Gesetzeslücke anzunehmen, die im Wege der Analogie zu füllen ist. Allerdings ist § 1014 ABGB analog anzuwenden, weil der Geschäftsführer bei der Geschäftsführung ohne Auftrag vom Geschäftsherrn nicht willentlich einer geschäftstypischen Gefahr ausgesetzt wird und der Geschäftsherr keinen Einfluß darauf hat, ob und wie der Geschäftsführer zur Schadensabwehr einschreitet. Vielmehr ist den §§ 1015, 1043 und 967 ABGB der Grundgedanke der angemessenen Entschädigung zu entnehmen, was zu einer Billigkeitshaftung in Anlehnung an §§ 1306 a, 1310 ABGB führt. Ob und in welchem Umfang dem Nothilfe leistenden Geschäftsführer Ersatz gebührt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Hiebei wird etwa auf das Verhältnis zwischen der dem Geschäftsherrn drohenden Gefahr und dem vom Geschäftsführer eingegangenen Risiko (vgl das Beispiel von Fitz aaO 100), die Art und die Höhe der Schäden des Geschäftsführers, eine Mitwirkung an der Entstehung der Gefahrenlage sowie die wirtschaftliche Tragfähigkeit Bedacht zu nehmen sein. Während bei der Prüfung, ob ein eigenmächtiges Eingreifen als Geschäftsführer gerechtfertigt war, eine ex-ante-Betrachtung zu erfolgen hat, sind für die Ersatzbemessung nach Billigkeit Gefahr und Schaden ex post in Relation zu setzen (vgl Reischauer in Rummel § 1306 a Rz 12). Bei der Tragbarkeitsprüfung werden nicht nur Einkommen und Vermögen, sondern auch Versicherungsdeckungen zu berücksichtigen sein (vgl. Reischauer aaO § 1310 Rz 9 mwN). (...) «

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Geschäftsführung ohne Auftrag und die »Rettungsfälle«

5. Das Problem in der französischen und italienischen Rechtsprechung Im französischen Recht wird das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag (gestion d’affaires) restriktiv gehandhabt. Nur wenn weder eine vertragliche noch eine gesetzliche Verpflichtung besteht, greift man auf die Rechtsfigur von Art. 1372 Code civil zurück. Bemerkenswert ist jedoch, dass nach Auffassung der französischen Gerichte Situationen, in denen eine Sanktion wegen unterlassener Hilfeleistung droht, bereits eine gesetzliche Verpflichtung zur Hilfe beinhalten. In diesen Fällen kann der Helfer nicht aufgrund einer »gestion d’affaires«, sondern nur aufgrund eines Auftrags Ersatz seiner Aufwendungen und Schäden verlangen. Die französische Judikatur spricht in solchen Fällen deshalb gelegentlich von einer sog. »convention d’assistance«.53 Natürlich wird der Geschäftsherr das Angebot zu einer solchen »convention« nur in den seltensten Fällen ausdrücklich annehmen. Seine Annahme wird jedoch vermutet, weil ein entsprechendes Angebot zu einer derartigen »convention« durch den Geschäftsführer in seinem alleinigen Interesse läge. Eine solche vertragliche Grundlage reduziert sich in der französischen Rechtsprechung insoweit häufig auf eine Fiktion.54 Diese Rechtsprechung stellt im europäischen Vergleich ein Unikat dar und verdeutlicht, wie flexibel die französischen Gerichte mit der Fiktion einer Willenserklärung umgehen. Das gilt nicht nur im Vergleich zum übrigen kontinentalen Recht. Auch im englischen Recht dürfte die Konstruktion einer vertraglich übernommenen Entschädigungsverpflichtung regelmäßig am Fehlen einer »conside53 Die belgische Rechtsprechung scheint hier der französischen nicht zu folgen: Die Konstruktion einer »convention d’assistance« wird allgemein als Fiktion abgelehnt; stattdessen greift die belgische Judikatur in solchen Fällen auf die »gestion d’affaires« zurück. Siehe mit umfassenden Nachweisen F. Glansdorff/P. Legros, La réparation du préjudice subi par l’auteur d’un acte de sauvetage, in: Revue critique de jurisprudence belge 1974, S. 60 ff.; P. v. Ommeslaghe in: Revue critique de jurisprudence belge 1983, S. 51–53. Aus der Judikatur siehe Cour d’appel de Liège, Urt. v. 02. 02. 1989, in: Pasicrisie 1989, II, S. 196–198; Cour d’appel de Liège, Urt. v. 26. 10. 1992, in: Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles 1993, S. 798–805. 54 Siehe die umfassende Analyse der französischen Rechtsprechung von R. Bout, La gestion d’affaires en droit français contemporain, Rz. 283 ff.; ders., La convention d’assistance, in: Études offertes à Pierre Kayser, Paris 1979, I, S. 157 ff.; M. F. SoinneBarrat, L’assistance bénévole portée à autrui, Thèse Lille 1971; C. Roy-Loustaunau, Du dommage eprouvé en prêtant assistance bénévole à autrui. Méthodologie de la réparation, PUAM 1980, insb. S. 109 ff.; A. Montas, Le quasi-contrat d’assistance. Essai sur le droit maritime comme source de droit (Bibliothèque de droit privé, vol. 482), Paris 2007. Für eine Analyse der französischen Judikatur zum Thema aus rechtsvergleichender Sicht siehe zuletzt Chr. v. Bar (ed.), Principles of European Law. Benevolent Intervention in Another’s Affairs, München 2006, S. 67–68 und zu Chapter 3, Art. 1:103, Notes, S. 282; A. Fötschl, Hilfeleistungsabreden, S. 166–221.

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ration« scheitern.55 Zum Ersatz der Zufallsschäden bei der »gestion d’affaires« enthält Art. 2000 Code civil eine ausdrückliche Regelung. Hiernach genügt es, wenn der Schaden bei Gelegenheit der Geschäftsführung entstanden ist (»à l’occasion de la gestion«). Exemplarisch für die Handhabung der Rechtsfigur einer »convention d’assistance« in der Judikatur der französischen Cour de cassation ist folgender Fall56 und der Kommentar dazu. M. Puech, note Cass. civ., 1ère, Urt. v. 01. 12. 1969, in: Dalloz 1970, Jurisprudence, S. 423–425 » (...) Un cyclomotoriste, heurté par une automobile et projeté à quelques mètres de son véhicule en feu, reçoit le secours d’un garagiste se trouvant près du lieu de l’accident. Ce dernier tente d’éteindre les flammes avec un extincteur. Par malheur, le réservoir du cyclomoteur explose. Le garagiste est blessé. Peut-il obtenir une indemnité de celui dans l’intérêt duquel il a accompli l’acte qui a causé ses blessures? La cour d’appel de Colmar l’a admis au motif qu’une convention d’assistance s’était formée entre le cyclomotoriste et le garagiste. Le cyclomotoriste se pourvut contre cette décision. Il lui reprochait d’avoir reconnu l’existence d’une convention, alors qu’il ne peut y avoir de convention sans accord de volontés. Or, était-il soutenu, l’arrêt n’a pas relevé le consentement de la personne assistée. La première chambre civile a rejeté le pourvoi: »Attendu, dit-elle, que la cour d’appel n’avait pas à relever le consentement de la personne assistée dès lors que, lorsque l’offre est faite dans son intérêt exclusif, son destinataire est présumé l’avoir acceptée«. Le cyclomotoriste avait donc l’obligation de réparer les dommages subis par celui qui lui avait prêté bénévolement assistance. En équité, la solution doit être approuvée. Il est juste que les sauveteurs bénévoles obtiennent réparation du préjudice subi au cours de leurs interventions. Sur le plan théorique, l’espèce appelle deux ordres d’observations: – Il faut d’abord apprécier le fondement que la cour de Colmar et la Cour de Cassation ont donné au droit à indemnisation par elles reconnu. Il apparaîtra qu’il n’est guère satisfaisant (I). – Cette constatation conduira à rechercher un autre fondement à la responsabilité de la personne assistée (II). (...) II. – Il était malaisé de trouver dans l’arsenal des solutions traditionnelles de la jurisprudence un fondement juridique satisfaisant pour indemni55 Vgl. S. J. Stoljar, Negotiorum gestio, S. 250. 56 Siehe den Text der Entscheidung oben, Kap. 2, S. 157 ff. Hierzu vgl. auch G. Durry in: Rev. trim. civ. 1971, S. 164–165; J. L. Aubert, note, in: JCP 1970, II, Nr. 16445. Diese Rechtsprechung bleibt in Frankreich recht umstritten. Es wird auch die Ansicht vertreten, dass die Cour de cassation die Neigung zeige, deren Konsequenzen erheblich einzuschränken. Siehe zuletzt Cass. civ., Urt. v. 10. 06. 1998, in: Bull. civ. 1998, II, Nr. 180, S. 106 (Der Kläger, der zu Besuch bei einem Freund war, war hier auf eine Leiter gestiegen, um dem Freund zu zeigen, wie Malerarbeiten durchgeführt werden sollten und war bei dieser Erläuterung von der Leiter gefallen; eine Entschädigungsgrundlage wurde weder in einer convention d’assistance noch in der Custodia-Haftung von Art. 1384 Abs. 1 Code civil gesehen); Cass. civ., Urt. v. 07. 04. 1998, in Bull. civ. 1998, I, Nr. 141 sowie in: JCP 1998, II, Nr. 10203 mit Anm. von Gout. Dazu A. Fötschl, Hilfeleistungsabreden, S. 212–221. Die führenden französischen Autoren kritisieren allerdings die Rechtsprechung und schlagen hier vielmehr vor, von einer eigenständigen Haftung aus einem »Quasi-contrat« zu sprechen. Dazu A. Fötschl, Hilfeleistungsabreden, S. 221–226.

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ser le garagiste. (...) L’application du principe de la gestion d’affaires présentait l’avantage de remédier à cette situation. Ceci n’a pas échappé au tribunal de grande instance de Strasbourg. Fréquent en jurisprudence (Trib. civ. Lille, 28 juin 1955, Gaz. Pal. 1955, 2. 413; D. 1956. Somm. 109: condamnation du propriétaire d’une motocyclette à indemniser un passant qui avait été brûlé en s’approchant du véhicule en flammes pour tenter de l’éteindre avec un extincteur; Civ. 1re, 16 nov. 1955, J. C. P. 1956. II. 9087: indemnisation des proches parents d’un sauveteur qui avait trouvé la mort en arrachant d’un véhicule en flammes le conducteur évanoui), le recours à la gestion d’affaires est en général approuvé par les auteurs (...). Pourtant cette solution encourt la critique. Il est unanimement admis en doctrine que la gestion d’affaires suppose une intervention spontanée du gérant dans les affaires d’autrui. L’intention altruiste et la gestion d’affaires sont exclues lorsque l’auteur de l’immixtion n’a fait qu’exécuter une obligation contractuelle ou légale (Cf. Marty et Raynaud, Droit civil, t. 2. 1er vol.; Les obligations, n° 341, p. 305; adde, Goré, note au D. 1960, 390, col. 1). En l’espèce, et il en va ainsi dans toutes les hypothèses d’acte de dévouement, le garagiste ne faisait qu’exécuter une obligation légale, celle de porter secours à une personne en péril (Cf. Art. 63, al. 2, c. pén.): il ne peut donc pas être considéré comme le gérant d’affaires du cyclomotoriste (Comp. Trib. paix Paris, 26 sept. 1913, D.P. 1913. 2. 345, note Lalou; Trib. civ. Orléans. 25 févr. 1903. D.P. 1904. 2. 96). (...) «

Sollte es in einem sog. »Rettungsfall« nicht möglich sein, eine »convention d’assistance« zu konstruieren, ist die französische Rechtsprechung sehr zurückhaltend, wenn es darum geht, dem Helfer auf anderem Wege zu einem Ersatzanspruch für die erlittenen Schäden zu verhelfen. Exemplarisch ist folgender Fall und der Kommentar dazu. Cass. civ., 1ère, Urt. v. 07. 01. 1971, in: JCP 1971, II, Nr. 16670 Der Kläger half freiwillig, einen flüchtigen Dieb zu ergreifen, der von dem Wachpersonal des bestohlenen Geschäfts verfolgt wurde. Da der Kläger dabei verletzt wurde, verlangte er von dem Geschäft Schadensersatz. In diesem Fall hatte die Cour de cassation im Wesentlichen darüber zu entscheiden, ob es sich bei dem Einschreiten des Beklagten um eine Fremdgeschäftsführung gemäß Art. 1372 Code civil handelte, welche einen Anspruch begründen würde. Dies wurde jedoch verneint. Der Kläger habe lediglich bemerkt, dass ein Übeltäter auf der Flucht war und sich an seiner Ergreifung beteiligt. Er habe nicht vorgehabt, sich in die Angelegenheiten des Beklagten einzumischen oder diesen zu unterstützen. Gerade dies sei aber gemäß Art. 1372 Code civil erforderlich. Nach Ansicht des Gerichts handelte der Kläger lediglich im Interesse des Gemeinwohls und unterstützte damit freiwillig die Polizei. Die Abweisung der Klage wurde vom Kassationsgericht bestätigt. » La Cour (...) – Attendu que selon les énonciations de l’arrêt infirmatif attaqué, Varlet a été blessé alors que, de passage rue du Temple à Paris, il participait bénévolement à l’arrestation d’un individu qui fuyait, poursuivi par la clameur publique et par des inspecteurs du Bazar de l’Hôtel de Ville, établissement dans lequel il venait de commettre un vol; – Attendu qu’il est fait grief à la Cour d’appel d’avoir décidé que le Bazar de l’Hôtel de Ville et son assureur, la Compagnie »La Concorde«, n’étaient pas tenus de réparer le préjudice subi par Varlet du fait de cet accident, alors que l’arrestation du voleur, si elle servait les intérêts de la société, était »un acte de gestion

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utile des affaires du volé« et alors que le Bazar de l’Hôtel de Ville aurait expressément reconnu, dans une lettre, que le service rendu justifiait une indemnisation, l’obligation ainsi acceptée ne pouvant trouver sa source que dans un quasi-contrat de gestion d’affaires ou dans une convention d’assistance; – Mais attendu qu’ayant constaté que Varlet avait »seulement réalisé qu’un malfaiteur s’enfuyait«, et »spontanément a entrepris de participer à sa capture«, qu’il »n’a pas envisagé de s’immiscer dans les affaires du Bazar de l’Hôtel de Ville ni de porter aide et assistance au Bazar de l’Hôtel de Ville ou à ses préposés, a agi dans l’intérêt général et s’est comporté comme un collaborateur bénévole de la police«, la Cour d’appel, qui n’avait pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu déduire de ces énonciations qu’il n’y avait dans les faits de la cause, ni gestion d’affaires, ni contrat d’assistance; Que le moyen n’est fondé dans aucune de ses branches; Par ces motifs: – Rejette (...) «

Die Entscheidung verdeutlicht, dass die französische Rechtsprechung – anders als die deutsche oder die österreichische – den vom Helfer freiwillig erlittenen Schaden keinesfalls als ersatzfähige Aufwendung eines Geschäftsführers ohne Auftrag ansieht.57 Y. Loussouarn in: Rev. trim. civ. 1971, S. 631 ff. » (...) Un individu qui s’était rendu coupable de larcins au Bazar de l’Hôtel de Ville s’enfuyait rue du Temple, poursuivi par la »clameur publique« ... et les inspecteurs du Bazar. Un courageux passant prêta spontanément son concours à l’arrestation du voleur. Blessé au cours de l’opération, il réclamait réparation du préjudice par lui subi au BHV et à son assureur. L’équité militait en faveur d’une indemnisation. Mais sur quelle base? Les deux techniques juridiques auxquelles on pouvait songer étaient soit la convention d’assistance, soit la gestion d’affaires. La première fut écartée au motif qu’aucun accord préalable n’avait été conclu entre le BHV et la victime. Restait la gestion d’affaires. La cour de Paris, dans son arrêt du 14 décembre 1968 (JCP 1969. II. 15744) s’était refusée à la retenir, et la première Chambre civile de la Cour de Cassation, par arrêt du 7 janvier 1971 (JCP 1971. II. 16670) a rejeté le pourvoi formé contre cette décision. Effectivement, l’une des conditions de la gestion d’affaires est l’intention d’agir pour le compte d’autrui, l’article 1372 du Code civil visant le cas où volontairement on gère l’affaire d’autrui. Or, la victime, relève la cour, »avait seulement réalisé qu’un malfaiteur s’enfuyait et spontanément entrepris de participer à sa capture; elle n’avait pas envisagé de s’immiscer dans les affaires du BHV, ni de porter aide et assistance au BHV ou à ses préposés«. La solution révèle que la condition précitée ne repose pas seulement sur le caractère désintéressé et altruiste de l’acte (A. Weill, Droit civil, Les Obligations, n° 773, p. 778). Il faut la volonté de s’immiscer dans les affaires d’autrui. Du point de vue de la stricte interprétation des textes, la position adoptée par la cour de Paris et entérinée par la Cour suprême est sans nul doute d’une parfaite rectitude juridique. Toutefois, l’équité ne saurait s’en satisfaire (...) «

57 Dazu im Einzelnen S. J. Stoljar, Negotiorum gestio, S. 248 ff.

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Anders entschieden wurde allerdings folgender ähnlicher Fall.58 Cass. civ., 1ère, Urt. v. 26. 01. 1988, in: Bull civ. 1988, I, Nr. 25, S. 16 Der Kläger, ein Kunde einer großen Warenhausgesellschaft, verlangt von dieser Schadensersatz, weil er bei der Verfolgung eines Ladendiebs eine Verletzung erlitten hatte. Nachdem das Gericht erster Instanz der Klage stattgegeben hatte, ging die beklagte Gesellschaft gegen das Ersturteil vor mit der Begründung, dass sie sogar ihr Personal angewiesen habe, in einem solchen Fall nichts gegen den Dieb zu unternehmen. Die Cour de cassation bestätigte jedoch die Auffassung der Vorinstanz, weil zum einen die Gesellschaft dank des Klägers wieder im Besitz der erbeuteten Summe sei, und zum anderen ein Einschreiten objektiv – auch trotz des Bestehens entgegenstehender geschäftsinterner Anweisungen – gerechtfertigt gewesen sei. » La Cour (...) Mais attendu qu’analysant les circonstances de la cause, la cour d’appel a souverainement estimé que si la première réaction de M. Abane avait été inspirée par le comportement des malfaiteurs, intolérable pour un honnête homme, il était certain que son action avait été poursuivie, en dépit des risques encourus par lui, dans l’intention et la volonté d’agir pour le compte des Etabl. Cash and Carry dont il était le client; qu’elle a retenu aussi, d’une part, que l’intervention de M. Abane avait été utile puisqu’elle avait permis la récupération de la somme dérobée par les malfaiteurs et, d’autre part, que l’opportunité de ladite intervention était telle que l’initiative ainsi prise était justifiée sans que la Soc. Cash and Carry puisse se prévaloir des consignes de non-intervention qu’elle avait données à son personnel en pareil cas, M. Abane n’ayant fait que se joindre à l’action entreprise notamment par un des cadres de cette société; qu’elle a ainsi légalement justifié la décision par laquelle elle a accueilli l’action de M. Abane sur le fondement de la gestion d’affaires; qu’aucun des moyens des deux pourvois ne peut donc être accueilli; Par ces motifs, rejette les pourvois. (...) «

Die französische Cour de cassation zeigt auch hier eine deutliche Zurückhaltung, wenn es darum geht, auf die Rechtsfigur der Geschäftsführung ohne Auftrag zurückzugreifen. Die Ambivalenz der französischen Judikatur wird in folgendem Kommentar verdeutlicht. J. Mestre in: Rev. trim. civ. 1988, S. 539 ff. » (...) L’arrêt rendu par la première Chambre civile de la Cour de Cassation le 26 janvier 1988 (Bull. civ. I, n° 25, p. 16) mérite une particulière attention en ce qu’il met très bien en valeur les conditions de la gestion d’affaires. (...) les Etablissements Cash and Carry et leur assureur (...) développèrent dans leur pourvoi les trois arguments suivants: d’abord, le fait pour une personne témoin d’un vol et sans lien avec la victime de cette infraction de se lancer à la poursuite des voleurs n’implique pas l’intention de gérer les affaires d’autrui mais celle de se comporter en collaborateur 58 Die Entscheidung ist abgedruckt auch in: JCP 1989, II, Nr. 21217, und in: Dalloz 1989, Jurisprudence, S. 405. Dagegen wurde in einem fast identischen Fall des Trib. gr. inst. Paris, Urt. v. 25. 10. 1971, in: Gaz. Pal. 1972, I, S. 124 dem verletzten Nothelfer eine Entschädigung versagt.

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bénévole des services de police; ensuite, le magasin ayant donné pour consigne à son personnel – et ce dans l’intérêt de la sécurité de tous – de ne pas résister en cas d’agression armée, l’utilité de l’intervention de M. Abane n’était pas établie; enfin, on ne pouvait pas considérer que l’action de ce dernier avait été approuvée par les établissements Cash and Carry parce qu’ils avaient ensuite ouvert une collecte en sa faveur et lui avaient accordé un crédit d’achats gratuits (...). Mais force est restée à notre gérant courageux puisque le pourvoi a été rejeté par la Cour de Cassation (...) En visant ainsi successivement les diverses composantes de la gestion d’affaires, le présent arrêt ne fait assurément pas preuve d’originalité, et se situe clairement dans le droit fil de la jurisprudence antérieure (fixée par. Civ., 28 oct. 1942, D. C. 1943. 29, note P. L.-P.). Mais, en revanche, son intérêt apparaît dans le contenu concret qu’il leur reconnaît en l’espèce. (...) «

Bezeichnenderweise hätte in einem solchen Fall auch die deutsche Rechtsprechung einen Ersatzanspruch abgelehnt. Man lese dazu folgende Entscheidung. Oberlandesgericht Karlsruhe, Urt. v. 23. 03. 1977, in: VersR 1977, S. 936 Ein Bankräuber bedrohte in den Geschäftsräumen der beklagten Bank den Kassierer mit einer Waffe und forderte Geld. Ein Kunde versuchte, den Bankräuber von seinem Vorhaben abzubringen, als letzterer bereits den Kassenbereich verlassen hatte, und wurde dabei von ihm verletzt. Die Versicherung des Kunden musste für die Heilungskosten aufkommen und machte diesen Betrag gegen die Beklagte geltend. Sie berief sich auf einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung blieb erfolglos. » (...) Zwar kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß dann, wenn sich das Eingreifen des Versicherten L. aus einer für andere lebens– oder gesundheitsbedrohenden Situation heraus als notwendig erwiesen hätte, solches Handeln nicht nur im Interesse der bedrohten Person, sondern auch im Interesse der Beklagten gelegen haben würde. Eine derartige Situation lag jedoch (...) nicht vor, und ein Irrtum des Geschäftsführers über die Notwendigkeit seines Handelns geht allein zu seinen Lasten (...). (...) ob das Handeln des Versicherungsnehmer L. insoweit dem Interesse der Beklagten diente, als es geeignet war, diese vor einem drohenden Geldverlust zu bewahren, (...) kann (...) dahinstehen; denn soweit das Vorgehen des Versicherungsnehmers L. von dieser Motivation bestimmt war, stand seinem Handeln der erklärte Wille der Beklagten entgegen. Diese hatte ihren Angestellten (...) die Weisung erteilt, eine durch Überfall drohende Gefahr drohenden Geldverlustes nicht unter Gefährdung von Leib und Leben zu verhindern. (...). Der Geschäftsführer, der in Ungewißheit darüber, ob Hilfe notwendig und erwünscht ist, ans Werk geht, übernimmt das Risiko, daß sich sein Rettungsversuch als ein von vornherein für niemanden Nützliches und darum von niemanden zu honorierendes Unternehmen herausstellt. Er muß sich an dem Altruismus, der sein Tun bestimmt hat, festhalten lassen (...) «

Es ist abschließend noch erwähnenswert, dass bei den Reformvorschlägen, die in Frankreich Ende 2005 bei dem sog. »Avant-Projet Cata-

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la« formuliert wurden, auch eine spezifische normative Klärung unserer Frage vorgeschlagen wurde. Art. 1328–3 Code civil (Avant-projet Catala 2005) Celui dont l’affaire a été utilement gérée doit remplir les engagements que le gérant a contractés en son nom, l’indemniser de tous les engagements personnels qu’il a pris, lui rembourser toutes les dépenses utiles ou nécessaires qu’il a faites et, à l’exclusion de toute rémunération, lui tenir compte des pertes qu’il a subies.

Die ganz herrschende Doktrin in Italien lehnt es ab, die Rechtsfigur der »gestione di affari« auf rein materielle Handlungen anzuwenden (»atti materiali«). Artt. 2028–2029 Codice civile würden eine rechtsgeschäftliche Selbstverpflichtung des »gestore« voraussetzen.59 Der italienische Codice civile enthält zwar zur Ersatzfähigkeit der vom Beauftragten erlittenen Zufallsschäden eine dem österreichischen Recht ähnliche Regelung. Nach Art. 1720 Codice civile wird allerdings nur der Schaden ersetzt, den der Beauftragte »a causa dell’incarico« erlitten hat. Relativ selten hat die italienische Rechtsprechung deshalb diese Vorschrift auch auf die vom freiwilligen Helfer im Rahmen einer Geschäftsführung ohne Auftrag erlittenen Verluste angewandt.60 Bekannt geworden ist folgende Entscheidung. 59 Siehe im Einzelnen S. Ferrari, Gestione di affari altrui e rappresentanza, Milano 1962, insb. S. 37–61; R. Pane, Solidarietà sociale e gestione di affari altrui (Università del Sannio. Studi giuridici sociali), Napoli 1996; R. Guidotti, Amministratore di fatto e negotiorum gestio, in: Giur. it. 2000, S. 770–772; A. Scotti, Accettazione tacita di eredità e gestione di affari, in: Diritto e giurisprudenza 2003, S. 530–542. Die Existenz einer eigenen vertraglichen Verpflichtung schließt – ebenso wie im deutschen Recht (siehe oben Anm. 29) – die Möglichkeit nicht aus, auch eine fremdnützige Geschäftsführung zu übernehmen, vgl. Cassazione civ., Urt. v. 06. 08. 1997, Nr. 7278, in: Corriere giur. 1097, S. 1047; dazu E. M. Mastropaolo, Coesistenza di obbligazioni derivanti da contratto e da gestione di affari altrui, in: Giust. civ. 1998, I, S. 2912–2918; M. De Robertis, Gestione di affari e conflitto di interessi tra gerente e gestito, in: I Contratti 1998, S. 329–336. 60 Siehe zum it. Recht Chr. v. Bar, Geschäftsbesorgungen, S. 713–714; U. Breccia, La gestione di affari, in: Trattato di diritto privato, in: P. Rescigno (ed.), Obbligazioni e contratti, Bd. I, 2. ed., Torino 1999, S. 865–869; P. d’Amico, Il soccorso privato, insb. S. 138; ders., Profili privatistici del soccorso, in: Responsabilità civile e previdenza 44 (1979), S. 613 ff., insb. S. 640 ff.; M. Briguglio, Lo stato di necessità nel diritto civile, Padova 1963, S. 187 ff.; B. Troisi, Lo stato di necessità nel diritto civile, Camerino Napoli 1988, S. 60; P. Sirena, La gestione di affari altrui come fonte quasi contrattuale dell’obbligazione, in: Riv. dir. civ. 1997, I, S. 288 ff.; ders., La gestione di affari, S. 422 ff.; A. Diurni, Schädigende Nothilfe. Haftungszurechnung im Europäischen Privatrecht, insb. S. 591 und S. 601. Aus der sehr spärlichen Rechtsprechung vgl. als »Rettungsfall« die alte Entscheidung Cassazione civ., Urt. v. 23. 10. 1956, Nr. 3843, in: Riv. giuridica della circolazione e dei trasporti 1957, S. 922, nachgewiesen in: Giust. civ. Mass., Nr. 1310, sowie in: Rep. Foro it. 1956, voce: gestione d’affari, Nr. 9–11; Pretore Gubbio, Urt. v. 31. 01. 1994, in: Rassegna giuridica umbra 1994,

Europäischer Vergleich

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App. Milano, Urt. v. 11. 01. 1955, in: Giust. civ. 1955, S. 1962–1963 Der Kläger hatte zufällig beobachtet, dass das Auto des Nachbarn gestohlen wurde. Um dies zu verhindern, hatte er mit dem eigenen Fahrzeug die Verfolgung der – unbekannt gebliebenen – Diebe aufgenommen. Die erfolgreiche Verhinderung der Straftat war allerdings vom Kläger mit einem Sachschaden am eigenen Fahrzeug erkauft worden. Die erfolgreiche Klage auf Ersatz dieses Schadens gegen den Nachbarn wurde gestützt auf Art. 2031 italienischer Codice civile. » (...) Costituisce utile gestione a favore del proprietario di un’automobile rubata l’attività di chi insegue il ladro con la propria automobile, al fine di riconsegnare la cosa rubata al proprietario; in tal caso il gestore, che ha impiegato la normale diligenza in relazione alle circostanze, ha diritto al rimborso delle spese ed al risarcimento del danno sofferto. (...) «

6. Europäischer Vergleich Das Bild der bisherigen Rechtsprechungsanalyse scheint in Kontinentaleuropa keinesfalls einheitlich zu sein. Nicht nur die englische, sondern auch die französische und die italienische Judikatur billigen dem freiwilligen Helfer in einer tätigen Nothilfe nur ausnahmsweise eine Entschädigung für die bei der Rettungsaktion erlittenen Sach- und Personenschäden zu. Die dogmatische Einordnung des Problems scheint ebenfalls nicht einheitlich zu sein. Die Lösungen schwanken zwischen vertraglicher Verpflichtung, Geschäftsführung ohne Auftrag und Deliktsrecht. Eine Entschädigung wird vor allem von der deutschen und von der schweizerischen, sowie inzwischen auch von der österreichischen Rechtsprechung gewährt. Diese greifen zu diesem Zweck auf die alte Rechtsfigur der »negotiorum gestio« zurück. Man kann allerdings trefflich darüber streiten, ob diese Lösung einer allgemeinen Regel des Europäischen Zivilrechts entspricht.61 Die Study Group on a European Civil Code ist dieser Ansicht und hat konsequenterweise zur Entschädigung für die erlittenen Schäden und Verluste des freiwilligen Helfers folgenden Vorschlag62 zu

S. 716. Ähnlich die Lösung im spanischen Recht (vgl. hier Art. 1893 Código civil): dazu F. Pantaleon in: Comentario del Código civil, Bd. II, zu Art. 1902, S. 1986, allerdings ohne Rechtsprechungsnachweise; dazu Chr. v. Bar (ed.), Principles of European Law. Benevolent Intervention in Another’s Affairs, München 2006, Notes zu Art. 3:103, insb. S. 283; S. Cámara Lapuente, Negotiorum gestio, in: Introduction to Spanish Patrimonial law, J. H. M. van Erp/A. Vaquer Aloy (eds.), Granada 2006, S. 211–219. 61 Sehr skeptisch J. M. Smits, The Good Samaritan in European Private Law, S. 19 ff. 62 Vgl. Chr. v. Bar (ed.), Principles of European Law. Benevolent Intervention in Another’s Affairs, München 2006, Notes zu den Art. 3:101–3:104, S. 257–293.

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Geschäftsführung ohne Auftrag und die »Rettungsfälle«

einer europäischen Kodifikation vorgelegt. Dieselben Normen haben auch in den Art. V-3:101–V-3:104 DCFR Aufnahme gefunden.63 PEL/von Bar, Ben. Int., Chapter 3: Rights and Authority of Intervener Art. 3:101 – Right to Indemnification or Reimbursement The intervener has a right against the principal for indemnification or, as the case may be, reimbursement in respect of an obligation or expenditure (whether of money or other assets) in so far as reasonably incurred for the purposes of the intervention. Art. 3:102 – Right to Remuneration (1) The intervener has a right to remuneration in so far as the intervention is reasonable and undertaken in the course of the intervener’s profession or trade. (2) The remuneration due is the amount, so far as reasonable, which is ordinarily paid at the time and place of intervention in order to obtain a performance of the kind undertaken. Art. 3:103 – Right to Reparation An intervener who acts to protect the principal, or the principal’s property or interests, against danger has a right against the principal for reparation for loss caused as a result of personal injury or property damage, suffered in acting, if: a. the intervention created or significantly increased the risk of such injury or damage; and b. that risk, so far as foreseeable, was in reasonable proportion to the risk to the principal. Art. 3:104 – Reduction or Exclusion of Intervener’s Rights (1) The intervener’s rights are reduced or excluded in so far as the intervener at the time of acting did not want to demand indemnification, reimbursement, remuneration or reparation, as the case may be. (2) These rights are also reduced or excluded in so far as this is fair and reasonable, having regard among other things to whether the intervener acted to protect the principal in a situation of joint danger, whether the liability of the principal would be excessive and whether the intervener could reasonably be expected to obtain appropriate redress from another.

63 Hierzu siehe St. Swann, Grundstrukturen der negotiorum gestio, in: P. Schlechtriem (Hrsg.), Wandlungen des Schuldrechts. Beiträge der Tagung »Wandlungen des Schuldrechts in Europa« am 11.–12. 09. 2001 in Freiburg/Breisgau (Schriften der Ernst von Caemmerer-Gedächtnisstiftung, Bd. 5), Baden-Baden 2002; Chr. von Bar, The Principles of European Law on Benevolent Intervention in Another’s Affairs and on Unjustified Enrichment, in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei, 2006, S. 204–219; H. Sprau, Benevolent Intervention in Another’s Affairs: Some Remarks on the Draft Report Presented by the Study Group on a European Civil Code, in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei, 2006, S. 220–233; sehr kritisch N. Jansen, »Negotiorum gestio«, insb. S. 975 ff.; L. Rademacher, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 94–95. Siehe zuletzt auch den Entschädigungsanspruch in solchen Fällen nach § 1025 estnisches Obligationenrecht von 2002.

Kapitel 17

Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

Übersicht: 1. Der historische Hintergrund, 2. Die exceptio doli im deutschen Recht, 3. Die Lösungen der deutschen Rechtsprechung als europäisches Modell, 4. Der »versteckte« Rückgriff auf die »bona fides«, 5. Treu und Glauben und der Gesetzgeber, 6. Das Problem in der Tradition des englischen Common Law, 7. Ausblick auf das europäische Gemeinschaftsprivatrecht. Allgemeine Literatur: St. Abbet, De l’exceptio doli à l’interdiction de l’abus de droit. Étude de droit romain et de droit suisse (Recherches juridiques lausannoises 28), Genève/Zurich/Bâle 2006; R. Brownsword et al. (eds.), Good faith in contract: concept and context, Aldershot 1999; G. Broggini, L’abus de droit et le principe de la bonne foi. Aspects historiques et comparatifs, in: Abus de droit et bonne foi, hrsg. v. P. Widmer, Fribourg 1994, S. 3 f.; C. Castronovo, Good Faith and the Principles of European Contract Law, in: Europa dir. priv. 2005, S. 589–604; D. Deroussin, La bonne foi contractuelle (droit romain-XIXème siècle): esquisse d’une évolution, in: Cl. Ophèle/Ph. Remy (eds.), Traditions savantes et codifications. ARISTEC Colloque Poitiers 8–10 septembre 2005 (Université de Poitiers. Collection de la Faculté de droit et des sciences sociales), Paris 2007, S. 83–139; Th. Duve/H.-P. Haferkamp, § 242 BGB. Leistung nach Treu und Glauben, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II: Schuldrecht. Allgemeiner Teil, 1. Teilband (§§ 241–304), M. Schmoeckel/J. Rückert/R. Zimmermann (Hrsg.), Tübingen 2007, S. 274–364; B. FauvarqueCosson (ed.), La confiance légitime et l’estoppel (17ème Congrès international de droit comparé de l’Académie internationale de droit comparé, Utrecht (Pays-Bas, 16–22 juillet 2006)) (Droit privé comparé et européen, vol. 4), Paris 2007; M. W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het europese privaatrecht. Good Faith in European Private Law, Deventer 1999; M. W. Hesselink, The Concept of Good Faith, in: Towards a European Civil Code, 3rd ed., A. S. Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), Nijmegen/The Hague 2004, S. 471–498; G. Kegel, Verwirkung, Vertrag und Vertrauen, in: Festschrift für Klemens Pleyer zum 65. Geburtstag, Köln 1986, S. 515 f.; P. Mader, Rechtsmißbrauch und unzulässige Rechtsausübung, Wien 1994; A. di Majo, Buona fede e nullità, in: I. Schwenzer/G. Hager (Hrsg.), Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag, Tübingen 2003, S. 457–466; F. Martínez Sanz, Buena fe, in: S. Cámara Lapuente (ed.), Derecho privado europeo, Madrid 2003, S. 481–500; A. Menezes Cordeiro, Da boa fé no direito civil, Coimbra 1984, I–II, 2. ed., Coimbra 1997; F. R. van der Mensbrugghe, Migrations juridiques de la bonne foi, in: Rev. de droit internat. et de droit comp. (Institut belge de droit comparé), 2000,

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

S. 304 ff.; G. Meruzzi, L’Exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale (Le monografie di Contratto e Impresa 90), Padova 2005; E. Merz, Die Generalklausel von Treu und Glauben als Quelle der Rechtsschöpfung, in: ZSR 1961, S. 335 ff.; G. B. Portale, Lezioni di diritto comparato, 2. ed., Torino 2007, S. 155–168; A. Piekenbrock, Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung. Eine rechtsvergleichende Grundlagenstudie zu Rechtsänderungen durch Zeitablauf (Jus Privatum, Bd. 102), Tübingen 2006, S. 155–199; F. Ranieri, Norma scritta e prassi giudiziale nell’evoluzione della dottrina tedesca del Rechtsmißbrauch, in: M. Rotondi (ed.), L’abuso del diritto. Inchieste di diritto comparato, Bd. VII, Padova 1979, S. 361–384; F. Ranieri, Bonne foi et exercice du droit dans la tradition du Civil Law, in: Rev. int. dr. comp. 1998, S. 1055 ff. [auch in: F. Ranieri, Das Europäische Privatrecht des 19. und des 20. Jahrhunderts. Studien zur Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung. (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 54), Berlin 2007, S. 417 ff.]; F. Ranieri, Il principio generale di buona fede, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di diritto privato europeo, II. Proprietà Obbligazioni Contratti, Milano 2007, Kap. XXVI, S. 496–520; F. Ranieri, Treu und Glauben, in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts (Max-Planck-Institut für Ausländisches- und Internationales Privatrecht), J. Basedow/Kl. Hopt/R. Zimmermann (Hrsg.), Tübingen 2009; J. F. Romain, Théorie critique du principe général de bonne foi en droit privé. Des atteintes à la bonne foi, en général, et de la fraude, en particulier (fraus omnia corrumpit). (Collection de la Faculté de droit de l’Université libre de Bruxelles), Bruxelles 2000; P. Schlechtriem, Good Faith in German Law and International Uniform Law (Blue Book of the Centre for Comparative and Foreign Law Studies in Rome), Rome 1996; E. Stolfi, Bonae fidei interpretatio. Ricerche sull’interpretazione di buona fede fra esperienza romana e tradizione romanistica (Università di Torino. Memorie del dipartimento di scienze giuridiche, Serie V, n. 21), Napoli 2004; M. E. Storme, De invloed van de goede trouw op de kontraktuele schuldvorderingen, Brussel 1990, S. 310 ff.; ders., Good faith and contents of contracts in European private Law, in: S. Espiau Espiau/A. Vaquer Aloy (eds.), Bases de un derecho contractual europeo. Bases of a European Contract Law, Valencia 2003, S. 17–30; La bonne foi. Travaux de l’Association H. Capitant, tome XLIII (1992), Paris 1994; A. Wacke, La »exceptio doli« en el derecho romano clásico y la »Verwirkung« en el derecho alemàn moderno, in: Derecho romano de obligaciones. Homenaje J. L. Murga Gener, Madrid 1994, S. 977 f.; R. Zimmerman/S. Whittaker (eds.), Good Faith in European Contract Law (Cambridge Studies in International and Comparative Law. The Common Core of European Private Law, vol. 1), Cambridge 2000, hier insb. R. Zimmermann/S. Whittaker, Good Faith in European Contract Law: surveying the legal landscape, S. 7–62.

1. Der historische Hintergrund Wie kann der Richter eine treuwidrige Rechtsausübung verhindern? Darf der Richter unbillige und unredliche Folgen von gesetzlichen und vertraglichen Vorschriften korrigieren? Diese Fragen führen uns zu einem zentralen Problem des kontinentaleuropäischen Zivilrechts. Zunächst aber einige historische Anmerkungen zu unserem Thema. Das klassische rö-

Der historische Hintergrund

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mische Recht kannte das Institut der »exceptio doli« (Arglisteinwand) als prozessuale Konkretisierung des allgemeinen Prinzips der »bona fides«.1 Diese Rechtsfigur lebte trotz Verlustes des prozessrechtlichen Hintergrunds in den Justinianischen Rechtsquellen (6. Jh.) und im europäischen »Ius commune« (11.–18. Jh.) fort. Insbesondere die deutsche Rechtspraxis zum Römischen Gemeinen Recht kannte diesen Rechtsgedanken. Derselbe Gedanke lebt heute noch bei manchen Entscheidungen in der deutschen Rechtsprechung zu den §§ 826 und vor allem 242 BGB weiter. Die Lösungen der deutschen Gerichte und der Gedanke, dass der Richter unter Berufung auf den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben die Ausübung von Rechtspositionen korrigieren und einschränken darf, haben im 20. Jahrhundert Eingang in das schweizerische und neuerdings auch in das österreichische und das niederländische Recht gefunden. Die Gerichtspraxis in den romanischen Ländern, vor allem die französische, kennt bis heute dagegen eine solche Heranziehung des Gedankens von Treu und Glauben (»bonne foi«, »buona fede«, »goede trouw«) als Argumentationsmuster nicht oder wenigstens nicht in einem solchen Umfang. Eine funktional vergleichende Analyse der kontinentaleuropäischen Judikatur anhand der folgenden Texte und Materialien zeigt jedoch, dass, wenn nicht in der Begründung, so doch im konkreten Ergebnis, ähnliche Lösungen auch im französischen und italienischen Recht erreicht werden. Der Grundsatz von Treu und Glauben bei der Rechtsausübung kann deshalb heute als ein zentrales Rechtsprinzip des kontinentalen Zivilrechts angesehen werden. Historischer Ausgangspunkt dieses Aspekts der kontinentalen Rechtstradition war die »exceptio doli«, eine Rechtsfigur im sog. Formularprozess2 des klassischen Römischen Rechts. Einerseits stellte die »exceptio doli praeteriti« einen Einwand des Beklagten dar, wodurch dieser einen 1

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bona fides (lat): Allgemeiner Rechtsgedanke der römischen Jurisprudenz, mit welchem diese den Weg aus den »iudicia stricti iuris« zu den »bonae fidei iudicia«, d. h. von einer streng formalistischen zu einer freieren Rechtsfindung, fand. In der rechtlichen Beachtung dieses Grundsatzes lag damit eine Durchbrechung des Formalismus des früheren römischen Rechts. Die Formulierung »bona fides« teilt sich dabei in zwei Wortbedeutungen: Zum Einem der subjektive gute Glaube an einen Rechtstitel, zum Anderem die objektive Verhaltens- und Auslegungsregel im Sinne von »Treu und Glauben«. Eine solche Unterscheidung im Verständnis der römischen »bona fides« geht auf die postklassische und mittelalterliche Zeit zurück; erst zu dieser Zeit spricht man von »bona fides« im subjektiven Sinne. Siehe dazu A. Söllner, Bona fides – guter Glaube?, in: SZ Rom 122 (2005), S. 1 ff., insb. S. 8–10; W. Dajczak, Zwrot bona fides w rozstrzygniĊciach dotyczących kontraktów u prawników rzymskich okresu klasycznego (Wydawca: Uniwersytet Mikoáaja Kopernika) [The phrase bona fides in settlements concerning contracts as used by Roman classical Lawyers], ToruĔ 1998. Zu den Konsequenzen dieses ambivalenten Verständnisses der »bona fides« in den europäischen Rechtssprachen (bonne foi, buona fede, good Faith) siehe oben Kap. 4, S. 439 f. Formularprozess: dazu Kap. 6, S. 555, Anm. 3.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

bestimmten einzelnen Tatbestand, etwa eine arglistige Täuschung, zum Zwecke der Abweisung des Anspruchs des Klägers geltend machte. Damit bezog sich die »exceptio doli praeteriti« auf die Vergangenheit, d. h. auf den Zeitpunkt der Entstehung des geltend gemachten materiellen Anspruchs.3 Dagegen war die »exceptio doli praesentis« gegen die Klageerhebung selbst gerichtet und diente somit auch demjenigen Beklagten, gegen den der Kläger die Klage trotz Kenntnis von der Rechtsmissbräuchlichkeit seines Verhaltens erhob. In diesem letzteren Sinn hat die »exceptio doli« im römischen Recht einen großen Anwendungsbereich gefunden.4 Sie diente den römischen Juristen als ein prozessuales Mittel, um die Härten des »ius civile«5 bei wörtlich verpflichtenden Rechtsgeschäften zu mildern und unbillige Rechtsfolgen zu korrigieren (»exceptio pacti seu doli«). Einige berühmte Stellen der Digesten verdeutlichen exemplarisch die Funktion dieser Rechtsfigur. D. 2. 14. 7. 7 (Ulpianus libro quarto ad edictum) 6 »Ait praetor: „Pacta conventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges plebiscita senatus consultus decreta principum, neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, servabo“« Der Prätor sagt: „Formlose Vereinbarungen, die weder arglistig noch unter Verstoß gegen Gesetze, Plebiszite, Senatsbeschlüsse, Entscheidungen oder Edikte des Kaisers getroffen werden und durch die nicht irgendeine dieser Normen umgangen wird, werde ich anerkennen“. D. 2. 14. 16 pr. (Ulpianus libro quarto ad edictum) 7 »Si cum emptore hereditatis pactum sit factum et venditor hereditatis petat, doli exceptio nocet, nam ex quo rescriptum est a divo Pio utiles actiones emptori hereditatis 3 4

5 6 7

Siehe infra Anm. 12. Siehe zur historischen Grundlage der exceptio doli M. Kaser/R. Knütel, Römisches Privatrecht, § 33, Rz. 9–19, S. 165–167; F. Ranieri, Bonne foi, S. 1058–1060; M. J. Schermaier, Bona fides in Roman law, in: R. Zimmermann/S. Whittaker (eds.), Good Faith, S. 63–92; ders., Bona fides im römischen Vertragsrecht, in: L. Garofalo (ed.), Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea (Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese), Bd. II, Padova 2003, S. 387–416; A. Piekenbrock, Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung, insb. S. 155–159; St. Abbet, De l’exceptio doli à l’interdiction de l’abus de droit, insb. S. 13 ff., 31 ff., 36 ff., 148 ff. Grundlegend zuletzt M. Talamanca, La bona fides nei giuristi romani. »Leerformeln« e valori dell’ordinamento, in: L. Garofalo (ed.), Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea, Bd. IV, S. 1 ff., insb. S. 33–38, 289–297. ius civile (lat.): das positive, d. h. schriftlich festgehaltene Recht des römischen Volks; auch: Privatrecht. Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Die Übersetzung der Stelle stammt, mit einer Ergänzung, aus H. Hausmaninger, Casebook zum römischen Vertragsrecht, 5. Aufl., Wien 1995, Fall 213, S. 320; zum Thema vgl. M. Kaser/R. Knütel, Römisches Privatrecht, § 33, Rz. 16–18, S. 166; St. Abbet, De l’exceptio doli à l’interdiction de l’abus de droit, S. 59–65, zu dieser Stelle S. 64.

Der historische Hintergrund

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dandas, merito adversus venditorem hereditatis exceptione doli debitor hereditarius uti potest.« Wenn mit dem Käufer einer Erbschaft ein »pactum« abgeschlossen worden ist und der Verkäufer der Erbschaft [trotzdem] klagt, so schadet ihm die »exceptio doli«. Denn aus dem Reskript des vergöttlichten Kaisers (Antonius) Pius, wonach dem Käufer einer Erbschaft »actiones utiles« zu gewähren sind, kann der Erbschaftsschuldner zu Recht gegen den Verkäufer der Erbschaft die »exceptio doli« in Anspruch nehmen.

Bei Konsensualverträgen,8 etwa beim Kaufvertrag, brauchte die »exceptio doli« als Konkretisierung der »bona fides« nicht formell im Prozess erhoben zu werden. Es galt nämlich die Regel »exceptio doli, metus, pacti […] iudiciis bonae fidei insunt«, wie folgende Stelle der Digesten zeigt.9 D. 19. 1. 6. 9 (Pomponius libro nono ad Sabinum)10 »Si venditor sciens obligatum aut alienum vendidisset et adiectum sit „neve eo nomine quid praestaret“, aestimari oportet dolum malum eius, quem semper abesse oportet in iudicio empti, quod bonae fidei sit« Wenn der Verkäufer wissentlich einen verpfändeten oder fremden Sklaven verkauft hat und dazu gesagt worden ist, „dass er diesbezüglich keine Haftung übernehme“, so muss sein »dolus malus« beurteilt werden, der beim Kauf nie vorkommen darf, da die Kaufklage vom Grundsatz der »bona fides« bestimmt wird.

Die Rechtsfigur der »exceptio doli« ist also historisch mit dem klassischen Römischen Prozessrecht verbunden. Mit dem Untergang des Formularprozesses verliert sie ihre ursprüngliche Funktion. Als Verteidigungsmittel des Beklagten blieb sie allerdings im technischen Sprachgebrauch der römischen Rechtsquellen auch in den darauf folgenden Jahrhunderten bestehen. Exemplarisch ist folgende berühmte Definition, auf welche die Autoren des Römischen Gemeinen Rechts ständig zurückgreifen werden.

8 9

Dazu siehe Kap. 1, S. 23. Dazu G. Dulckeit/F. Schwarz/W. Waldstein, Römische Rechtsgeschichte, 9. Aufl., München 1995, § III, S. 165; zuletzt B. Kupisch, Exceptio doli generalis und iudicium bonae fidei. Zur Frage der Inhärenz bei Verträgen nach Treu und Glauben, in: T. Baums/J. Wertenbruch u. a. (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Huber zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 2006, S. 401 ff., sowie in: L. Garofalo (ed.), L’eccezione di dolo generale. Diritto romano e tradizione romanistica (L’arte del diritto n. 5), Padova 2006, S. 203–231; St. Abbet, De l’exceptio doli à l’interdiction de l’abus de droit, S. 20–23; E. Stolfi, Bonae fidei interpretatio, insb. S. 83–172. 10 Die Übersetzung der Stelle stammt aus H. Hausmaninger, Casebook zum römischen Vertragsrecht, Fall 101, S. 163; zu dieser Stelle St. Abbet, De l’exceptio doli à l’interdiction de l’abus de droit, S. 23; zum Thema vgl. M. Kaser/R. Knütel, Römisches Privatrecht, § 33, Rz. 16, S. 166.

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D. 44. 4. 2. 5, (Ulpianus, lib. 76 ad edictum) » (…) et generaliter sciendum est ex omnibus in factum exceptionibus doli oriri exceptionem, quia dolo facit, quicumque id, quod quaqua exceptione elidi potest petit« (...) und grundsätzlich ist zu beachten, dass bei allen Einwendungen für den Einzelfall eigentlich die Arglisteinrede einschlägig ist, da jeder, der etwas einklagt, was durch irgendeine Einwendung entkräftet werden kann, arglistig handelt.

Im Römischen Gemeinen Recht spricht man hier seit dem Mittelalter von der sog. »exceptio doli praesentis seu generalis«. Die Bezeichnung »generalis« erscheint erstmals in der Accursischen Glosse11 in einer Allegation zu einem Fragment der Digesten zur Erläuterung des Wortes »generalis«. Es handelt sich dabei um ein schöpferisches Missverständnis. D. 44. 4. 4. 33 betrifft nämlich den Fall, dass derjenige, der aus einem erpresserischen Geschäft zu einer Leistung verpflichtet worden ist, gegen die Klage des Gläubigers eine »exceptio metus« und später, im justinianischen Recht, eine »exceptio doli praeteriti« erhält. Glossa »Generalis«, in: Glossa Accursiana zu D. 44. 4. 4. 33 »generalis« ad legem »Metus causa« [zu D. 44. 4. 4. 33 Ulp. 76 ad edictum: Metus causa exceptionem Cassius non proposuerat, contentus doli exceptione, quae est generalis: sed utilius visum est etiam de metu proponere exceptionem]: ut supra legem 2 § »generaliter« [D. 44. 4. 2. 5].12

Auf Grundlage dieser, für jene Zeit typischen, Texterläuterung tritt diese Rechtsfigur in die rechtstechnische Sprache der Glossatoren und in den argumentativen Haushalt des europäischen »Ius commune« ein. Folgende Zitate aus zwei bekannten Werken des 16. und des 17. Jahrhunderts, von Dionysius Gothofredus13 und Samuel Stryk,14 zei11 Zur Accursischen Glosse siehe oben Kap. 1, S. 24, Anm. 11. Zur Rezeption dieser Rechtsfigur im mittelalterlichen Recht siehe St. Abbet, De l’exceptio doli à l’interdiction de l’abus de droit, S. 174–179; F. Ranieri, L’eccezione di dolo generale nella tradizione del diritto romano comune, in: L. Garofalo (ed.), L’eccezione di dolo generale. Diritto romano e tradizione romanistica (L’arte del diritto n. 5), Padova 2006, S. 543 ff., insb. S. 548–552 [auch in: F. Ranieri, Das Europäische Privatrecht des 19. und des 20. Jahrhunderts. Studien zur Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 54), Berlin 2007, S. 459 ff.]. 12 Siehe die obige Digestenstelle. Die Glossa »Generalis« zu D. 44. 4. 4. 33 ist geradezu exemplarisch für die Schwierigkeiten, die die mittelalterlichen Juristen mit dem Verständnis der prozessualen Strukturen haben, welche den Lösungen in den römischen Rechtsquellen zugrunde liegen. 13 Dionysius Gothofredus [Denis Godefroy] (1549–1622) – französischer Jurist und Humanist, Rechtslehrer in Basel, Straßburg und Heidelberg – besorgte (Genf 1583) eine grundlegende und berühmte Gesamtausgabe des Corpus Iuris Civilis mit einem Verzeichnis von Parallelstellen (vgl. Corpus Iuris Civilis, I–III, renovata et prioribus correctior editio, Lyon 1604); sein Sohn Jacques Godefroy (1587–1652), ebenfalls berühmter Jurist und Humanist, hat den Codex Theodosianus ediert (1665) und mit ei-

Der historische Hintergrund

1807

gen uns exemplarisch wie die gemeinrechtlichen Autoren auf diese Rechtsfigur zurückgegriffen haben.15 D. Gothofredus, Dissertatio de exceptionibus, Argentorati 1603, 11, Nr. 63 » (…) doli exceptionem proposuit praetor, ne cui dolus suus per occasionem juris civilis prodesset contra aequitatem naturalem; doli exceptio generalis est competens si

nem bis heute unentbehrlichen Kommentar versehen. Vgl. dazu m. w. N. H. Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte. Rechtsentwicklung im europäischen Kontext, 9. Aufl., Heidelberg 2001, S. 72–73; R. Schimdlin/A. Dufour (éds.), Jacques Godefroy (1587–1652) et l’humanisme juridique à Genève. Actes du colloque (Collection genevoise. Les grands jurisconsultes), Bâle 1991. 14 Samuel Stryk (1640–1710) war Rechtslehrer in Frankfurt a. d. Oder, Wittenberg und Halle und zählt zu den berühmtesten Juristen seiner Zeit und des deutschen Usus modernus pandectarum (dazu Kap. 2, S. 162, Anm. 58). Dazu vgl. H. Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, S. 76; Kl. Luig, Samuel Stryk (1640–1710) und der Usus modernus pandectarum, in: Die Bedeutung der Wörter. Festschrift für Sten Gagnér zum 70. Geburtstag, hrsg. v. M. Stolleis u. a., München 1991, S. 219 ff., sowie in: K. Luig, Römisches Recht, Naturrecht, nationales Recht (Bibliotheca Eruditorum, Bd. 22), Goldbach 1998, S. 91 ff. 15 Die Lösungen »ope exceptionis« aus der Kasuistik der Digesten verbleiben im Sprachgebrauch des deutschen »Usus modernus pandectarum«; dazu H. R. Hoetink, De beperkende werking van de goede trouw bij overeenkomsten, in TRG (1928), S. 417– 438, insb. S. 430; F. Ranieri, Dolo petit qui contra pactum petat. Bona fides und stillschweigende Willenserklärung in der Judikatur des 19. Jahrhunderts, in: Ius Commune 1972, S. 158 ff., insb. S. 165, Anm. 16, mit weiteren Hinweisen auf die Quellen (auch in: F. Ranieri, Das Europäische Privatrecht des 19. und des 20. Jahrhunderts, S. 351 ff.). Die Autoren des französischen »Ancien droit« betonen dagegen seit dem 16. Jh., dass alle Verträge »bonae fidei« seien; vgl. H. R. Hoetink, De beperkende werking, S. 417 ff.; mit weiteren Hinweisen F. Ranieri, Dolo petit, S. 164–165; G. P. Massetto, Buona fede nel diritto medievale e moderno, in: Digesto discipline privatistiche, Sezione civile, Bd. II, Torino 1988, S. 147–151, zuletzt St. Abbet, De l’exceptio doli à l’interdiction de l’abus de droit, S. 180–186; D. Deroussin, La bonne foi contractuelle (droit romain-XIXème siècle): esquisse d’une évolution, S. 98–115; E. Stolfi, Bonae fidei interpretatio, insb. S. 188–205, zur Permanenz des Gegensatzes »bonae fidei – stricti iuris« in der gemeinrechtlichen Doktrin bis in das 17. Jh. Die Autoren des französischen »Ancien Droit« verlieren deshalb bereits im 18. Jh. das Verständnis für die Lösungen »ope exceptionis« in den römischen Quellen; sie werden als »subtilitates iuris romani« abqualifiziert, und es ist deshalb nicht überraschend, dass die »exceptio doli generalis« aus dem Sprachgebrauch der französischen Juristen verschwindet; dazu F. Ranieri, Dolo petit, S. 166–167, Anm. 9; ders. in: TRG 40 (1972), S. 322, Anm. 5. Man findet diese Sicht des Problems noch bei den ersten französischen Kommentatoren des Code civil, vgl. etwa C. B. M. Toullier, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, 5ème éd., Bruxelles 1824, Bd. III, § 89, S. 57: » (…) cette raison subtile était imaginée pour procurer au défendeur l’exception de dolo, sans laquelle il n’eut pas repoussée la demande; mais, dans notre jurisprudence, toutes les actions sont de bonne foi, et nous n’avons pas besoin de cette subtilité«; ähnlich noch J. C. F. Demolombe, Cours de Code Napoléon, Bd. XXXI: Traité des engagements qui se forment sans convention, 3ème éd., Paris 1882, S. 75.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

qui petit id quod qualibet exceptione elidi potest: sic debitor creditoris sui creditori solvens, adversus creditorem doli mali exceptione munitus est (…) «.16 S. Strykius, Specimen Usus moderni Pandectarum, 1690; 10 ed. I-V, Halle 1780, ad D. 44. 4. 1 § 1, Paul. 71 ad ed. » (…) Exceptio doli mali pariter ac exceptio metus hodie frequentissima est. Et quidem exceptio doli specialis datur, quando dolus in ipso negotio admissus fuit: leg. 1. §. 2 et 3 h. t. [D. 44. 4. 1, § 2-3, Paul. 71 ad ed.]; alias vero eadem quoque latissime patitur, adeo, ut toties opponi possit, quoties ab altero aliquid contra aequitatem petitur, unde etiam exceptio doli generalis dicitur et cum reliquis concurrit, vide glossa [es handelt sich um die gl. «generalis» ad. D. 44. 4. 4. 33]; si jam solvi, et tu nihilominus debitum adhuc semel praetendis, vide leg. 2 §. 4. et 5. h.t. [es handelt sich um D. 44. 4. 2. 5] (…) « 17

Zur Verdeutlichung dieser gemeinrechtlichen Praxis sei hier etwa der folgende rechtshistorische Text angeführt. F. Ranieri, Dolo petit qui contra pactum petat. Bona fides und stillschweigende Willenserklärung in der Judikatur des 19. Jahrhunderts, in: Ius Commune IV, Frankfurt a. M. 1972, S. 158, insb. S. 162–163 » (...) Was die Aufhebung oder Abänderung eines Schuldverhältnisses anbelangt, so blieb der Gedanke der »exceptio pacti seu doli« in dem älteren Usus modernus unbestritten. Bei Maranta z. B. lesen wir: » (...) quoties quis est tutus aliqua exceptione, ut pacti de non petendo, vel alia aequitate, et tamen adversarius sciens dictam exceptionem, seu aequitatem illi competere, contra eum agit in iudicio, et deducit ius suum, oritur exceptio doli (...) quia petendo quod poterat tolli exceptione, videtur in dolo versatus (...) «. Genauso läßt sich dieser Standpunkt auch bei allen anderen Autoren dieser Zeit verfolgen. Es sei hier nur auf das Standardwerk von Zanger hingewiesen: » (...) Nudo enim consensu haec obligatio dissolvi nequit, cum nihil tam 16 Dt. Übers.: » (…) der Einwand der Arglist wurde vom Praetor eingeführt, um zu verhindern, dass jemand unter dem Vorwand der Normen des Zivilrechts Vorteile aus seinem unredlichen Verhalten in unbilliger Weise ziehen würde; der allgemeine Arglisteinwand steht immer zu, wenn jemand etwas einklagt wogegen ein sonstiger Einwand erhoben werden kann: so z. B. wenn der Schuldner dem Gläubiger seines Gläubigers dessen Schuld bezahlt hat, kann er sich gegen die Klage seines Gläubigers mit dem Arglisteinwand verteidigen (…) «. 17 Dt. Übers.: » (…) Der Einwand der Arglist ist, ebenso wie der Einwand der Drohung, in der heutigen Praxis ganz häufig. Der Einwand der vergangenen Arglist ist dann gegeben, wenn man in einem spezifischen Geschäft arglistig getäuscht wurde: leg. 1. §. 2 und leg. 3 desselben Titels [D. 44. 4. 1, § 2–3, Paul. 71 ad ed.]; der allgemeine Einwand der Arglist hat dagegen eine sehr allgemeine Tragweite und kann immer dann erhoben werden, wenn jemand etwas von einem anderen in unredlicher Weise verlangt; deshalb wird er Allgemeiner Arglisteinwand genannt und steht in Konkurrenz zu allen übrigen Einwänden, siehe hier die Glossa Accursiana [es handelt sich um die gl. »generalis« zu D. 44. 4. 4. 33, siehe oben Anm. 12]; so z. B. wenn ich bereits bezahlt habe und du trotzdem die Forderung noch einmal verlangst, vgl. leg. 2 §. 4. und 5. desselben Titels [es handelt sich um D. 44. 4. 2. 5, siehe oben Anm. 12] (…) «. Das angeführte Beispiel ist jedoch unzutreffend und hat mit den zitierten Stellen der Digesten nichts zu tun.

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naturale sit, quam unumquodque eo quo colligatum est modo, dissolvi, (...) Debitor ergo efficaciter obligatus, pacto, jure civili, non liberatur, sed jure praetorio seu honorario per exceptionem pacti seu doli mali (...) Doli mali exceptio ideo in proposito locum habet, quia petit dolo, quicunque id quod exceptione elidi potest, petit, et dolo facere eum, qui contra pactum petit, negari non potest«. (...) «

Die Juristen dieser Zeit ließen also die »exceptio doli generalis« auch dann zu, wenn der Kläger seinen Anspruch missbrauchte, um für sich unlautere Vorteile zu erzielen. Hier handelte es sich im Ergebnis um einen »dolus«, der dann einem Kläger vorgeworfen werden konnte, wenn dieser beabsichtigte, eine Klage zu erheben, ungeachtet der begründeten und von ihm selbst veranlassten Erwartungen der Gegenseite. Um diese Ungerechtigkeit zu verhindern, hat man in solchen Fällen eine sog. »Einrede der Arglist« zugelassen. Noch die Autoren der deutschen Pandektenwissenschaft im 19. Jahrhundert sprechen davon, selbst als zu dieser Epoche die Lösungen »ope exceptionis« aus der Kasuistik der römischen Quellen bereits materiellrechtlich verstanden wurden.18 Man lese etwa folgende Erläuterung aus einem berühmten Pandektenlehrbuch dieser Zeit. B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts,19 Bd. I, 8. Auflage, Frankfurt a. M. 1900, insb. S. 179, Fn. 7 » (...) Unpraktisch ist ferner der Begriff der sog. exceptio doli generalis oder praesentis (»si in ea re nihil dolo malo Ai Ai fiat«). Diese exceptio doli war für die Römer nichts als ein Mittel, dem Judex die Berücksichtigung einer jeden Einrede möglich zu machen, auch ohne daß sie in der Formel speciell genannt war, denn: »dolo facit, quicunque id quod quaqua exceptione elidi potest petit« (1.2 § 5 D. 44,4). Vgl. aber auch Hänel AcP XII S. 429 f. (1829). (...) In der Praxis ist die exceptio doli häufig nichts als der Ausdruck für die Geltendmachung des Prinzips der bona fides von Seiten des Beklagten, was dem römischen Grundgedanken der exceptio ganz entspricht. (...) «

Zur Verdeutlichung dient auch folgender Text von Heinrich Dernburg, einem der bekanntesten Vertreter der deutschen Rechtswissenschaft in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts.20 18 Für einen Überblick zu den Diskussionen der Pandektisten über die Begriffe der »exceptio« und der Einrede F. Ranieri, Dolo petit, insb. S. 176; ders., Alienatio convalescit. Contributo alla storia ed alla dottrina della convalida nel diritto dell’Europa continentale, Milano 1974, S. 47–50 m. w. N. Zur Geschichte der »exceptio doli« in der gemeinrechtlichen Wissenschaft siehe zuletzt allgemein A. Piekenbrock, Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung, insb. S. 159–163; St. Abbet, De l’exceptio doli à l’interdiction de l’abus de droit, S. 187–191; F. Ranieri, L’eccezione di dolo generale nella tradizione del diritto romano comune, insb. S. 558–560. 19 Zum Werk und zum Verfasser siehe Kap. 2, S. 130, Anm. 5. 20 Dernburg, Heinrich (1829–1907): Professor in Zürich, Halle und Berlin. Als sein Meisterwerk gilt das »Lehrbuch des preußischen Privatrechts« (3 Bände, 1871–1880),

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H. Dernburg, in: Pandekten, Band I, Berlin 1896, insb. S. 327–328 und Fn. 19 » (...) Die exceptio doli generalis stützt sich darauf, daß die Klage ein Unrecht bilde. Ursprünglich suchte man ihren Grund in der malhonneten Gesinnung des Klägers, welcher das formelle Recht mißbraucht, um unlautere Vortheile zu gewinnen. Aber bald wurde dies bloße Einkleidung. Die exceptio doli generalis wurde daher ohne Rücksicht auf die Gesinnung des Klägers zulässig, wenn das Klagerecht dem wahren Rechte widerstritt, im gegebenen Falle also nur die Form, nicht das Wesen des Rechtes hatte. (...) Ist die produktive Kraft der exceptio doli generalis erloschen? Kommt sie nur in den Fällen noch zur Anwendung, in welchen sie die Römer bereits kannten?21 Oder hat sie fortwirkend lebendige Kraft?22 Darf sie der Richter also auch in solchen Fällen berücksichtigen, welche dem geschriebenen Rechte fremd sind, in welchen aber die Anwendung der Rechtsregel dem Wesen der Sache und den Zwecken des Rechtes zuwiderliefe? Wir halten dies für zulässig und die gerichtliche Praxis stimmt hiermit überein.23 (...) «

das sich vor den meisten anderen Privatrechtslehrbüchern der Zeit durch Berücksichtigung der Rechtstatsachen und Verkehrsbedürfnisse auszeichnet. Dazu vgl. H. Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte. Rechtsentwicklung im europäischen Kontext, 9. Aufl., Heidelberg 2001, S. 155–156. 21 Siehe K. Hänel, Über das Wesen und den heutigen Gebrauch der Actio und exceptio doli, in: AcP 12 (1829), S. 408 ff.; G. E. Heimbach, Stichwort: Exceptio doli, in: Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten, hrsg. v. J. Weiske, III, Leipzig 1841, S. 709 ff.; J. A. M. Albrecht, Die Exceptionen des gemeinen teutschen Civilprozesses geschichtlich entwickelt, München 1835, S. 179 ff.; A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, 2. Aufl., Erlangen 1873, I, § 111, S. 381. 22 Siehe auch F. Regelsberger, Pandekten, Leipzig 1893, S. 686. Eine vergleichbare Haltung wurde vertreten von Hartmann, Bechmann, Jhering; siehe eine genaue Analyse bei O. Behrends, Geschichte, Politik und Jurisprudenz in F. C. v. Savignys System des heutigen römischen Rechts, in: Römisches Recht in der europäischen Tradition, hrsg. v. O. Behrends u. a., Göttingen 1985, S. 257 f., insb. S. 293 f., wo er schreibt: » (...) insoweit ist das ganze savignysche Vermögensrecht der ex. doli untergeordnet, (...) Savigny schöpft hier aus dem römischen Recht, aus dem Dualismus zwischen formaler Zuständigkeit und materialer Gerechtigkeit«; zur Haltung von Windscheid zu diesem Thema vgl. die ausführlichen Bemerkungen bei U. Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid. Erkundungen auf den Feldern der sogenannten Begriffsjurisprudenz, Frankfurt a. M. 1989, S. 72 f., S. 196. 23 Die gerichtliche Praxis im Deutschland des 19. Jhs. ist selten Gegenstand spezifischer Nachforschungen gewesen: siehe F. Ranieri (Hrsg.), Gedruckte Quellen der Rechtsprechung in Europa (1800–1945), I–II, Frankfurt a. M. 1992, und hier H. Mohnhaupt, Deutschland, Vol. I, S. 95 f. Für eine detaillierte Analyse der Rechtsprechung zu unserem Thema siehe F. Ranieri, Dolo petit, S. 177–181; U. Falk, Ein Gelehrter, S. 72; A. Piekenbrock, Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung, insb. S. 161– 162; siehe auch M. Näf-Hofmann, Zur objektiven Ausweitung der actio de dolo im römischen und gemeinen Recht, Diss., Winterthur 1962, S. 55 f., S. 69 f.; A. Beck, Zu den Grundprinzipien der bona fides im römischen Vertragsrecht, in: Aequitas und bona fides. Festgabe für August Simonius, Basel 1955, S. 9 ff., insb. S. 26–27; J. W. Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, Tübingen 1933, S. 4; zuletzt Th. Duve/H.-P. Haferkamp, § 242 BGB. Leistung nach Treu und Glauben, in: Historisch-Kritischer Kommentar, Rz. 27 ff., S. 300 ff.

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Bis zum Inkrafttreten des BGB stellte die »exceptio doli generalis« also für den Beklagten einen Ausweg dar, dem widersprüchlichen und treuwidrigen Verhalten des Klägers entgegenzutreten. Die deutsche gemeinrechtliche Rechtsprechung jener Jahrzehnte kennt viele Beispiele für deren Anwendung, wie der folgende Fall aus der damaligen preußischen Justizpraxis zeigt. Preußisches Obertribunal, Urt. v. 27. 06. 1876, in: Archiv für Rechtsfälle, hrsg. von Striethorst, Bd. 99 (1879), S. 46 ff. Aufgrund einer Klausel im Mietvertrag konnte das Mietverhältnis fristlos gekündigt werden, wenn der Mieter Fremde in der Wohnung aufnehmen würde. Für Änderungen des Vertrages war eine Schriftformklausel vorgesehen. Obwohl der Vermieter durch sein vorangegangenes Verhalten und sogar durch mündliche Erklärungen zu erkennen gegeben hatte, dass er nicht an der Einhaltung des Verbots interessiert war, machte er die Auflösungsklausel dennoch geltend. Er habe die Erlaubnis nicht schriftlich erteilt. Es ging hier also um die Frage, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliegt, wenn man sich unter bestimmten Umständen auf die Formunwirksamkeit einer vertraglichen Nebenabrede beruft. Der Kläger war nach Ansicht des Gerichts zu seinem ursprünglichen Verhalten in Widerspruch getreten. Darin sieht die Entscheidung die Arglist oder – anders ausgedrückt – die Rechtsmissbräuchlichkeit im Verhalten des Klägers. » (...) Zur Annahme eines dolosen Verhaltens des Klägers genügt es (...), wenn er (...) nicht nur das gestattete Halten von Schläfern gekannt und keinen Widerspruch dagegen erhoben, sondern auch selbst dem Miether erklärt hat: er könne soviel Schläfer halten, als er wolle. Denn alsdann hat Verklagter durch das Halten der Schläfer dem Miethsvertrage nicht, wie derselbe voraussetzt, ohne den Willen des Klägers entgegengehandelt; es geschah vielmehr mit seinem Wissen und Willen. (...) so tritt Kläger mit dem, was er selbst geduldet und gewollt hat, und auf Grund dessen der Verklagte gehandelt hat, in Widerspruch, und in der Geltendmachung eines solchen Widerspruchs liegt das dolose Verhalten des Klägers. (…) Die schriftliche Form der Erlaubniß zu dem Halten von Schläfern könnte nur in Betracht kommen, wenn der Verklagte ein Recht in Anspruch nähme, auch für die Zukunft Schläfer zu halten. Hier aber, wo es sich um die Folge eines in der Vergangenheit liegenden Verhaltens des Verklagten handelt, kommt es auf jene Form nicht an, vielmehr enthält es ebenfalls ein doloses Verfahren, wenn Kläger die Bedeutung und Wirkung der von ihm gekannten, geduldeten und selbst gewollten Vergangenheit unter der gedachten schriftlichen Form beseitigen will. (…) « F. Ranieri, Dolo petit qui contra pactum petat. Bona fides und stillschweigende Willenserklärung in der Judikatur des 19. Jahrhunderts, in: Ius Commune IV, Frankfurt a. M. 1972, insb. S. 178–179 » (...) Die Begründung, mit der die Geltendmachung der Auflösungsklausel als unbegründet abgewiesen wurde, ist beachtenswert: (…) In diesem Falle machte eine Schriftformklausel die Abänderung des Vertrages von dem schriftlich gegebenen Einverständnis des Vermieters abhängig. Darüber hinaus ging die »communis opinio« im Gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts dahin, daß bei Schriftform mündliche Ne-

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benabreden unwirksam bleiben müßten, da die Form notwendig auf den gesamten Inhalt des Vertrages bezogen werden müsse und danach nichts gültig verabredet werden könne, als was mit in die Schriftform aufgenommen sei. Ähnlich lautete § 127, ALR I 5. Nun hätte diese Auffassung dazu führen müssen, auch für nachträgliche Nebenabreden die Wiederholung der Form zu fordern. Allerdings setzte sich die deutsche Judikatur über einen solchen Grundsatz nicht selten hinweg. In dem oben erwähnten Urteil bot die »exceptio doli« den Ausweg, dem widersprüchlichen Verhalten des Klägers entgegenzutreten. (...) «

Wie wird heute ein solches Problem im Europäischen Zivilrecht gesehen? Im deutschen oder schweizerischen Recht spricht man noch vom Einwand der Arglist bzw. vom Rechtsmissbrauch. Im französischen Recht hat man den Eindruck, dass die Rechtsfigur der »exceptio doli« aus dem Sprachgebrauch von Rechtsprechung und Lehre verbannt wurde. Die folgenden Materialien werden allerdings zeigen, dass es nur auf den ersten Blick so aussieht, als ob dieser Rechtsgedanke in den romanischen Rechtsordnungen verschwunden sei. In der Tat wird sich vielmehr herausstellen, dass die ursprünglich korrigierende Funktion des Arglisteinwands des Römischen Gemeinen Rechts auch hier überlebt hat, gleichsam als versteckte »ratio decidendi« zahlreicher Gerichtsentscheidungen. Es wird sich aber auch zeigen, dass die mit dem Gedanken einer richterlichen Kontrolle der Rechtsausübung verbundene Ausweitung der richterlichen Macht in den einzelnen kontinentalen Rechtsordnungen auf völlig verschiedene Argumentationsgrundlagen gestützt wird. 2. Die exceptio doli im deutschen Recht Nach Inkrafttreten des BGB im Jahre 1900 hat die Rechtsfigur der »exceptio doli« sowohl in der deutschen Rechtsprechung als auch in der deutschen Lehre weitergelebt. Bereits Anfang der zwanziger Jahre des letzten Jahrhunderts kann man beobachten, wie in der Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts in zunehmenden Maße auf die »exceptio doli« zurückgegriffen wird, um die illoyale Ausübung einer Rechtsposition entgegen des bei der Gegenseite erzeugten Vertrauens zu verhindern. Typisches Beispiel hierfür ist die Entwicklung des Rechtsinstituts der »Verwirkung«, wonach derjenige, der sein Recht längere Zeit nicht ausübt, sein Recht verwirkt, wenn die Gegenseite nach Treu und Glauben darauf vertrauen darf, das Recht werde in Zukunft nicht mehr ausgeübt.24 24 Grundlegend am Anfang der Entwicklung dieser Lehre RG, Urt. v. 23. 09. 1927, in: RGZ 117, S. 358–362; für Beispiele in der späteren deutschen Rechtsprechung siehe BGH, Urt. v. 07. 07. 1965, in: JZ 1965, S. 682; BGH, Urt. v. 29. 02. 1984, in: JZ 1984, S. 585; BGH, Urt. v. 06. 12. 1988, in: NJW-RR 1989, S. 818; BGH, Urt. v. 23. 10. 2002, in: NJW 2003, S. 128 ff.; BGH, Urt. v. 14. 11. 2002, in: NJW 2003, S. 824. Zur

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Dieser Grundgedanke – ständige Rechtsprechung in Deutschland seit Jahrzehnten – bildet z. B. die Argumentationsbasis für die zwei folgenden Entscheidungen. Im ersten Fall musste sich ein Gläubiger, der seine Forderung verspätet geltend gemacht hatte, aufgrund seines vorangegangenen treuwidrigen Verhaltens den Einwand der »Verwirkung« entgegenhalten lassen. Die Entscheidungsbegründung verdeutlicht exemplarisch, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, damit man eine Verwirkung des Rechtsanspruchs bejahen kann: der Zeitablauf und ein besonderer Vertrauenstatbestand.

Rechtsprechung siehe auch die einzelnen Kommentare zum BGB unter § 242 und insbesondere den Beitrag von W. Weber in der 11. Ausgabe des Staudinger Kommentars zum BGB, Berlin 1961, unter § 242 (hierbei ist zu berücksichtigen, dass die folgende 12. Auflage dieses Kommentars von J. Schmidt auf die ältere Dokumentation verzichtet hat). Dazu insgesamt F. Ranieri, Bonne foi, S. 1067 ff.; A. Piekenbrock, Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung, insb. S. 179–199; R. Zimmermann/S. Whittaker (eds.), Good Faith, insb. Case 22: Sitting on one’s rights, S. 515–531. Zur Geschichte von der Lehre der Verwirkung siehe F. Ranieri, Rinuncia tacita e Verwirkung. Tutela dell’affidamento e decadenza da un diritto, Padova 1971, S. 14–41; siehe auch ders., Verwirkung et renonciation tacite. Quelques remarques de droit comparé, in: Mélanges en l’honneur de Daniel Bastian, Vol. I, Paris 1974, S. 427–452. Aus der jüngeren Literatur vgl. E. Bommel, Die Entstehung der Verwirkungslehre in der Krise des Positivismus (Rechtshistorische Reihe 101), Frankfurt a. M. 1992; T. Stauder, Die Verwirkung zivilrechtlicher Rechtspositionen. Die Linie der Rechtsprechung bei der Anwendung des Verwirkungstatbestandes, Diss., Frankfurt a. M./Berlin 1995; H. P. Haferkamp, Die heutige Rechtsmißbrauchslehre. Ergebnis nationalsozialistischen Rechtsdenkens? (Berliner juristische Universitätsschriften 1), Berlin 1995; ders., Die exceptio doli generalis in der Rechtsprechung des Reichsgerichts vor 1914, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter. Zur Reaktion der Rechtsprechung auf die Kodifikation des deutschen Privatrechts (1896–1914) (Rechtsprechung. Materialien und Studien, Bd. 14), hrsg. v. U. Falk/H. Mohnhaupt, Frankfurt a. M. 2000, S. 1–38; ders., L’ »exceptio doli generalis« sous le BGB et son évolution au XXème siècle, in: Cl. Ophèle/Ph. Remy (éds.), Traditions savantes et codifications. ARISTEC Colloque Poitiers 8–10 septembre 2005 (Université de Poitiers. Collection de la Faculté de droit et des sciences sociales), Paris 2007, S. 209–221; zuletzt F. Ranieri, Verwirkung, in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts (Max-Planck-Institut für Ausländisches- und Internationales Privatrecht), J. Basedow/Kl. Hopt/R. Zimmermann (Hrsg.), Tübingen 2009. Allgemein siehe K. Luig, Treu und Glauben in der Rechtsprechung des Reichsgerichts in den Jahren 1900 bis 1909, in: Festschrift für H. Wiedemann zum 70. Geburtstag, München 2002, S. 85–103; Chr. Heinrich, Die Generalklausel des § 242 BGB, in: B.-R. Kern, E. Wadle u. a. (Hrsg.), Humaniora. Medizin – Recht – Geschichte. Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, Berlin/Heidelberg 2006, S. 585 ff., insb. S. 596–606; F. Procchi, L’exceptio doli generalis e il divieto di venire contra factum proprium, in: L. Garofalo (ed.), L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali (Il giurista europeo. Approfondimenti tematici n. 3), Padova 2006, S. 77 ff., insb. S. 94–111.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung Amtsgericht Frankfurt a. M., Urt. v. 23. 05. 1996, in: NJW-RR 1996, S. 585 ff. Der Kläger, ein Zahnarzt, machte erst zwei Jahre nach Abschluss der Zahnbehandlung – und der sich daran anschließenden Abrechnung der Behandlungskosten – gegen den Beklagten die Zahlung eines Restbetrags seines Honorars geltend. Eine Verjährung war noch nicht eingetreten. Das Amtsgericht wies die Klage dennoch ab, da der Forderung des Klägers der Einwand der Verwirkung entgegenstünde.

» (...) Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf restliches Honorar aus zahnärztlicher Behandlung (...) nicht zu. Der Geltendmachung dieser Forderung steht nämlich der Einwand der Verwirkung entgegen (§ 242 BGB). Zwar ist der Anspruch auf restliches Honorar nicht verjährt; dem Kläger ist dahingehend zu folgen, daß der Zahnarzt den Beginn der Verjährung seines Honoraranspruchs selbst bestimmt, weil der Beginn der Verjährungsfrist die Erteilung der Honorarrechnung voraussetzt. (...) Weil dabei die Grundsätze von Treu und Glauben zu beachten sind, steht es aber keineswegs völlig im Belieben des Arztes, wann er die Rechnung erteilt. Er muß seine Abrechnung vielmehr innerhalb angemessener Frist erstellen und dem Patienten mitteilen, will er sich nicht den Einwand der Verwirkung entgegenhalten lassen. (...) Die (...) Nachforderung wurde (...) weit über zwei Jahre nach Abschluß der Behandlung (geltend gemacht). Damit sind sowohl Zeit– als auch Umstandsmoment, welche Voraussetzungen für eine Verwirkung sind, erfüllt. Die Beklagte mußte nach Behandlungsabschluß und der Abrechnung (...) nicht mehr damit rechnen, nach weit über zwei Jahren noch mit einer Nachforderung konfrontiert zu werden; sie durfte sich darauf einstellen, daß nach so langem Zeitablauf die erbrachten Leistungen abschließend abgerechnet waren (Vertrauenstatbestand). (...). Wenn (der Kläger) aber untätig blieb, obwohl er von seinem Anspruch auf Bezahlung (...) hätte Kenntnis haben müssen, muß er sich eben den Einwand der Verwirkung entgegenhalten lassen. (...) «

Diese Rechtsprechung wirkt bis heute fort. Neuerdings jedoch scheint der deutsche Bundesgerichtshof, die Rechtsfigur der »Verwirkung« zunehmend restriktiv heranzuziehen.25 Exemplarisch ist etwa folgende neuere Entscheidung. 25 Vgl. in diesem restriktiven Sinne BGH, Urt. v. 14. 11. 2002, in: WM 2003, S. 1425 f. (wobei im konkreten Fall die Voraussetzungen als nicht erfüllt angesehen wurden); BGH, Urt. v. 16. 03. 2007, in: NJW 2007, S. 2183–2184: Der Herausgabeanspruch des eingetragenen Eigentümers eines Grundstücks nach § 985 BGB kann nur dann verwirkt sein, wenn die Herausgabe für den Besitzer schlechthin unerträglich ist; dies ist, selbst nach Jahrzehnten, bei einer deutlichen Geringwertigkeit des zu räumenden Grundstücksteils nicht der Fall; es sei hier daran erinnert, dass die Vindikation im deutschen Recht (§ 985 BGB) der dreißigjährigen Verjährung (§ 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB) unterworfen ist, allerdings nur bei beweglichen Sachen; bei im Grundbuch eingetragenem Immobiliareigentum ist sie unverjährbar (§ 902 Abs. 1 BGB); dazu A. Wacke, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., München 2004, zu § 902, Rz. 5; E. v. Olshausen, Die verwechselten Grundstücke oder § 242 BGB im Sachenrecht, in: JZ 1983, S. 288–291; Chr. Armbrüster, Verjährbarkeit der Vindikation? Zugleich ein Beitrag zu den Zwecken der Verjährung, in: Festschrift für Harm Peter Westermann zum 70. Geburtstag, hrsg. v. L. Aderhold/B. Grunewald/D. Klingberg/W.

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BGH, Urt. v. 18. 10. 2001, in: NJW 2002, S. 669 f., insb. S. 670 Die Streitparteien hatten im September 1994 einen Lizenzvertrag geschlossen, wonach der Kläger gegen Zahlung einer Lizenzgebühr von der Beklagten die Rechte erwarb, die Drehbücher einer geplanten Fernsehserie für eine Buchreihe zu verwenden. Eine Vertragsbedingung bestimmte, dass der Kläger zum Rücktritt berechtigt sei und die bereits gezahlten Raten der Lizenzgebühr zurückerhalte, wenn die Beklagte ihm nicht binnen eines Jahres den Erwerber der Senderechte der geplanten TV-Produktion nennen würde. Das Jahr verlief ergebnislos, erst 14 Monate nach Vertragschluss gelang es der Beklagten, die Hälfte der Rechte zu vergeben, den Rest konnte sie erst Ende 1997 veräußern. Der Kläger hatte in der Zwischenzeit zunächst die vereinbarten Raten gezahlt, jedoch bereits im Dezember 1996 den Rücktritt erklärt und verlangte nun auf dem Klageweg die Rückerstattung der bereits geleisteten Lizenzgebühren. Das Landgericht gab der Klage teilweise statt; das Berufungsgericht wies sie dagegen ab mit der Begründung, aus dem Vertrag ergebe sich im Wege ergänzender Auslegung, dass dem Kläger nur ein zeitnahes Rücktrittsrecht zustehe. Zumindest habe er dieses aufgrund seines Verhaltens – nämlich durch Zahlung weiterer Raten trotz Entstehung des Rücktrittgrunds – verwirkt, da er so zu erkennen gegeben habe, dass er sein Rücktrittsrecht nicht ausüben werde. Die Revision führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Zum einen verwarf der Bundesgerichtshof die Auslegung der Vorinstanz bezüglich der Zeitgebundenheit des Rücktrittsrechts, zum anderen sei dieses auch nicht verwirkt. Diese Frage könne nicht allein mit dem Verstreichenlassen eines längeren Zeitraums beantwortet werden, vielmehr seien alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, was hier jedoch nicht geschehen sei. » (…) 3. Die Hilfsbegründung des BerGer., das Rücktrittsrecht der Kl. sei zumindest verwirkt, hält den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand. Die Entscheidung über die Frage der Verwirkung ist zwar grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten, der den ihm dazu vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen hat. Das RevGer. hat aber nachzuprüfen, ob der Tatrichter alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BGHZ 146, 217 [223] = GRUR 2001, 323 = LM H. 8/2001 § 242 (Cc) BGB Nr. 64 – Temperaturwächter m. w. Nachw.). Dabei erweist sich die Beurteilung des BerGer. als rechtsfehlerhaft. a) Der Verwirkungseinwand ist ein Anwendungsfall des allgemeinen Einwands aus Treu und Glauben (§ 242 BGB). Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner über einen gewissen Zeitraum hin wegen der Untätigkeit seines Gläubigers bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGHZ 146, 217 [220] = GRUR 2001, 323 = LM H. 8/2001 § 242 (Cc) BGB Nr. 64 – Temperaturwächter m. w. Nachw.). Das Verstreichen eines längeren Zeitraums kann allein die Verwirkung von Rechten nicht begründen (vgl. BGH, NJW G. Paefgen, Köln 2008, S. 53–65. Zuletzt BGH, Urt. v. 13. 02. 2008, in: NJW 2008, S. 1302–1303: Allein aus dem Umstand, dass der Vermieter von Mietbeginn an zwei Jahrzehnte lang nicht über die Betriebskostenvorauszahlungen abrechnet, folgt noch keine Verwirkung des vertraglichen Rechts, Nachzahlungen aufgrund einer Abrechnung zu verlangen.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

2001, 2535 [2537] = LM H. 9/2001 § 133 (C) BGB Nr. 105 m. w. Nachw.). Für Gestaltungsrechte gilt – entgegen der Annahme des BerGer. – kein allgemeiner Grundsatz, dass eine Verwirkung bereits nach einem kurzen Zeitablauf eintritt. Treu und Glauben können es allerdings bei Gestaltungsrechten verlangen, dass der Berechtigte im Interesse der anderen Vertragspartei alsbald Klarheit darüber schafft, ob er beabsichtigt, seine Rechte auszuüben, und damit nicht länger zögert als notwendig (vgl. BGH, WM 1969, 721 [723]). Entscheidend sind aber letztlich immer die Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, NJW-RR 1996, 949 [950]; Roth, in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 242 Rdnr. 471). b) Die Revision rügt danach mit Erfolg, dass die vom BerGer. getroffenen Feststellungen die Annahme einer Verwirkung des Rücktrittsrechts nicht rechtfertigen. Das BerGer. hat nur unzureichende Feststellungen dazu getroffen, ob die Bekl. darauf vertrauen durfte, dass das Rücktrittsrecht nicht mehr geltend gemacht werde, und keine Tatsachen festgestellt, aus denen sich ergeben könnte, dass sie sich darauf eingerichtet hat. Die Prüfung des Parteivorbringens zur Frage der Verwirkung, die dem Senat als RevGer. verwehrt ist, wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren nachzuholen sein. Im vorliegenden Fall spricht gegen die Annahme, das Rücktrittsrecht habe, um seine Verwirkung zu vermeiden, binnen kurzer Frist ausgeübt werden müssen, bereits der Umstand, dass sich die Beklagte selbst – notfalls durch Fristsetzung nach § 355 BGB26– Sicherheit darüber verschaffen konnte, ob sie noch mit der Ausübung des Rücktrittsrechts rechnen musste. Gegen die Annahme, die Beklagte habe auf die Nichtausübung des Rücktrittsrechts vertrauen dürfen, spricht weiter der Zweck des Lizenzvertrags. Dieser sollte es der Kl. ermöglichen, »Bücher zur Fernsehserie« auf den Markt zu bringen. (…). Der wirtschaftliche Erfolg der Kl. war (…), wie auch in der vertraglichen Regelung des Rücktrittsrechts zum Ausdruck gekommen ist, davon abhängig, dass die Fernsehserie im Inland durch einen Vollprogrammsender ausgestrahlt wird. (…). Nachdem es der T-Film GmbH & Co gelungen war, durch Vertrag vom 30. 11. 1995 die Senderechte wenigstens an zehn Folgen der Fernsehserie zu vergeben, hatte die Kl. danach – auch für die Bekl. offensichtlich – gute Gründe, mit der Entscheidung über die Ausübung ihres am 12. 09. 1995 entstandenen Rücktrittsrechts noch zuzuwarten. Der Bekl. war jedoch bekannt, dass der Erfolg des Lizenzvertrags unverändert davon abhing, dass die Serie vollständig von einem Vollprogrammsender ausgestrahlt wird und die Kl. deshalb nach wie vor ein erhebliches Interesse hatte, das ihr vertraglich eingeräumte Rücktrittsrecht ausüben zu können, falls dies nicht erreicht werden konnte. (…). Bei dieser Sachlage konnte das Zuwarten der Kl. bei der Bekl. kaum ein Vertrauen darauf begründen, das Rücktrittsrecht werde auch dann nicht mehr ausgeübt werden, wenn es nicht gelinge, die Fernsehrechte an den restlichen elf Folgen der Serie zu vergeben. «

Die Lehre der Verwirkung stellt zweifellos eine der beachtenswertesten Entwicklungen in der deutschen Rechtsprechung in den Jahren nach dem Ersten Weltkrieg dar. Diese Judikatur stützt sich auf § 242 BGB und insoweit auf ein rechtsschöpferisches Verständnis des Grundsatzes von Treu und Glauben. Die rechtliche Konsequenz ist bemerkenswert. Der Ausschluss eines Gläubigers von seinem Anspruch aus Gründen der Vermeidung einer unbilligen Verletzung des entstandenen Vertrauens 26 Die Regelung des alten § 355 BGB findet sich nach der Reform von 2002 in dem neuen § 350 BGB.

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bedeutet, ihm im Ergebnis vor dem Ablauf der gesetzlichen Verjährungsfrist eine faktische Verjährung entgegenzuhalten.27 Umgekehrt kann jedoch auch der Gläubiger selbst den Einwand der Arglist gegenüber dem Schuldner geltend machen. Gleiches gilt nämlich auch im umgekehrten Fall. So ist nach der deutschen Rechtsprechung demjenigen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen, der sich auf eine zwischenzeitlich eingetretene Verjährung beruft, obwohl er bei der Gegenseite ein schutzwürdiges Vertrauen darauf erweckt hat, er werde die Verjährungseinrede nicht mehr erheben. Das deutsche Reichsgericht hat in der nachfolgenden Entscheidung herausgestellt, dass der Arglisteinwand auch dann der Einrede der Verjährung entgegengehalten werden kann, wenn keine Arglist im eigentlichen Sinne, insbesondere kein vorwerfbares Verhalten des Schuldners vorliegt. Führt dieses – nicht notwendig schuldhafte – Verhalten zur verspäteten Klageerhebung des Gläubigers, muss der Schuldner sich die Einrede der Arglist entgegenhalten lassen. Reichsgericht, Urt. v. 22. 09. 1924, in: JW 1924, S. 1968 Die Klägerin hatte gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch wegen Gesundheitsverletzung, den sie jedoch, um ihre Liebesbeziehung zum Beklagten nicht zu gefährden, zunächst gerichtlich nicht geltend gemacht hatte. Erst nach Beendigung der Beziehung klagte sie ihren Anspruch ein. Der Beklagte berief sich auf die inzwischen eingetretene Verjährung. » (...) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Klägerin im Jahre 1911 die Gewißheit erlangt hatte, ihre Erkrankung sei auf eine Ansteckung durch den Beklagten zurückzuführen. Rechtlich einwandfrei sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine Unterbrechung der Verjährung durch Anerkenntnis verneint. Wenn die Revision darauf hinweist, daß für die Zeit vom 24. November 1912 bis 3. Januar 1916 ein Anerkenntnis aus dem gesamten Verhalten des Beklagten insbesondere auch seiner tatsächlichen Fürsorge zu entnehmen sei, und daß letztere allein auch schon die Verjährung unterbrochen habe, so wird dabei übersehen, daß gerade für diese Zeit eine Unterstützung der Klägerin durch den Beklagten nicht festgestellt ist. In der Fürsorge für die Klägerin könnte eine Anerkennung des von der Klägerin erhobenen Schadensersatzanspruchs auch nur dann gefunden werden, wenn die Leistungen des Beklagten zur Erfüllung seiner Schadensersatzpflicht erfolgten. Dagegen 27 Im Jahre 2002 hat der deutsche Gesetzgeber die Regelungen zur Verjährung im BGB grundlegend modernisiert. Die ursprüngliche, alte Frist von 30 Jahren wurde auf drei Jahre gekürzt (§ 195 BGB n.F.). Durch die drastische Verkürzung der Verjährungsfrist ist anzunehmen, dass die praktische Bedeutung des Instituts der Verwirkung erheblich abnehmen wird; in diesem Sinne B. Rüthers/A. Stadler, BGB. Allgemeiner Teil, 14. Aufl., München 2006, S. 54. Erwähnt sei hier, dass auch das französische »Avantprojet Catala« von 2005 (Art. 2274) ebenfalls eine allgemeine Frist von drei Jahren vorgeschlagen hatte. Ebenso lautet der Vorschlag der PECL in deren Art. 14:201 und ebenso zuletzt Art. III–7:201 DCFR. Bei der französischen Reform der Normen zum Verjährungsrecht im Jahre 2008 sieht der neue Art. 2224 Code civil eine allgemeine Frist von fünf Jahren vor.

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erweist sich die Revision aus einem anderen Grunde als begründet. Den letzten Revisionsangriffen liegt der Gedanke zugrunde, daß es der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen dürfe, wenn sie durch das Verhalten des Beklagten von einer früheren Klageerhebung abgehalten wurde. Das ist als zutreffend anzuerkennen. Der Beklagte handelt arglistig, wenn er sich auf eine Verjährung beruft, die durch sein eigenes früheres Verhalten herbeigeführt worden ist. (...) Unter diesem Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht das Verhalten des Beklagten, sein Liebesverhältnis zur Klägerin, seine Fürsorge für sie und seine Versprechungen für die Zukunft nicht gewürdigt. Das Liebesverhältnis konnte für die Klägerin eine seelische Hemmung bilden, gerade diese Schadensersatzklage zu erheben und solange der Beklagte ihr beistand und für sie sorgte, mochte auch für sie kein Bedürfnis hierzu bestehen. Für die Zeit aber, in der die Unterstützungen des Beklagten ausblieben, konnte die Fortsetzung des Liebesverhältnisses der Klägerin die Zuversicht geben, daß der Beklagte seine Versprechungen halten und seine Unterstützungen wieder aufnehmen werde, sobald ihm seine Mittel dies gestatten würden. Die sog. Replik der Arglist steht der Klägerin hiernach aber auch nur insoweit zu, als sie von der Verfolgung jedes einzelnen der von ihr erhobenen Ansprüche durch das Verhalten des Beklagten abgehalten wurde. Die Verjährung hat zwar gleichzeitig die gesamten Ansprüche der Klägerin ergriffen. Die Replik der Arglist richtet sich aber auch nicht gegen die Vollendung der Verjährung. Sie setzt vielmehr diese voraus. Sie wendet sich gegen die Erhebung der Verjährungseinrede, und ist hier nur insoweit begründet, als den Beklagten der Vorwurf der Arglist trifft. (...) «

Dem Beklagten wurde hier die Erhebung der Einrede der Verjährung deshalb versagt, weil das Liebesverhältnis der Klägerin zum Beklagten diese davon abgehalten hatte, ihre Klage auf Schadensersatz noch rechtzeitig zu erheben. Inhaltlich ist darin ein ähnlicher Rechtsgedanke zu erkennen wie in der Vorschrift des alten, bis Ende 2001 geltenden § 204 Satz 1 BGB a.F.28 § 204 Satz 1 BGB a.F. – Hemmung aus familiären Gründen Die Verjährung von Ansprüchen zwischen Ehegatten ist gehemmt, solange die Ehe besteht.

Die Regelung der Verjährung im deutschen BGB erlaubte eine solche analoge Rechtsanwendung der besagten Norm auf unseren Fall überhaupt nicht. Welche rechtsschöpferische Korrektur der gesetzlichen Regelung mit Hilfe der »exceptio doli« in dieser Entscheidung des Reichsgerichts praktisch vollzogen wird,29 verdeutlicht am besten folgende Urteilsan28 Übernommen neuerdings in dem neuen § 207 Abs. 1 Satz 1 BGB. 29 Aus der älteren Rechtsprechung siehe RG, Urt. v. 22. 05. 1928, in: Warneyer Rechtsprechung des Reichsgerichts 1928, S. 102 (eine italienische Übersetzung dieses Urteils mit einer Anmerkung ist abgedruckt in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 7, Teil 3, Roma 1933, S. 69–70); RG, Urt. v. 01. 10. 1936, in: JW 1937, S. 27 ff. (die Entscheidung ist abgedruckt mit einer Anmerkung von H. Lorenz, Über die Unzulässigkeit der Verjährungseinrede, in: Giurisprudenza comparata di diritto ci-

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merkung von Andreas von Tuhr – einem der berühmtesten deutschen Zivilrechtler seiner Zeit.30 A. von Tuhr, Anmerkung, in: JW 1924, S. 1967 » (...) Die mit der Verjährung, infolge ihrer festen und willkürlichen Fristen unvermeidlich verbundenen Härten können auf zwei Wegen gemildert werden: durch abstrakte Vorschriften (...) oder dadurch, daß man dem Schuldner im einzelnen Falle die Geltendmachung der Verjährung aus besonderem Grunde versagt. Letzteren Weg (Replik gegen die Einrede der Verjährung) hat das RG erst zögernd dann weitergehend beschritten. Der Vorgang erinnert an die Entwicklung der römischen exceptio doli. Anfänglich (...) wurde die Replik gewährt, wenn der Schuldner arglistigerweise den Ablauf der Verjährung herbeiführt, später (...) auch dann, wenn der Schuldner, wenn auch ohne Arglist, durch sein Verhalten den Gläubiger von einer früheren Klageerhebung abgehalten hat. Diese Praxis wird in der vorliegenden Entscheidung bestätigt in Anwendung auf ein Liebesverhältnis, welches die Klägerin veranlaßt hat, ihren Schadensersatzanspruch nicht zu erheben. Im Resultat wird der Klägerin ebenso geholfen, wie wenn die Verjährung ihres Anspruchs nach § 204 BGB durch Ehe gehemmt wäre. (...) «

Durch diese Rechtsprechung wurde die gesetzliche Regelung des BGB zur Hemmung und Unterbrechung der Verjährung faktisch erheblich relativiert. Die besprochenen Entscheidungen zeigen, dass die deutsche Rechtsprechung bereits vor der Reform des Verjährungsrechts des BGB im Jahre 2002 unter Rückgriff auf den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben hier weitgehende Billigkeitslösungen entwickelt hatte.31 Dieser Rechtsgedanke führte nämlich nicht nur zu einer Relativievile, Bd. 5, Roma 1940, S. 251–255). Aus den letzten Jahren vgl. BGH, Urt. v. 08. 06. 2005, in: JZ 2006, S. 419 ff., mit Anm. von M. Henssler und H. van Laak, S. 420 ff.: Die Berufung einer Versicherungsgesellschaft auf die Ausschlussfrist des § 12 Abs. 3 Versicherungsvertragsgesetz ist treuwidrig, wenn sie zuerst durch ihre Mitteilungen den Versicherungsnehmer hinsichtlich des Laufs der Frist verwirrt hat. 30 Tuhr, Andreas von (*1864, † 1925): aus Russland stammend, Professor in Basel, Straßburg und Zürich. Er war ein bedeutender Systematiker in der Tradition der positivistischen und pandektistischen Zivilrechtswissenschaft des 19. Jhs. Als sein Hauptwerk gilt »Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts« in zwei Bänden. 31 Der deutsche Gesetzgeber hat, auch infolge dieser faktischen Relativierung durch die frühere Rechtsprechung, die Vorschriften des Verjährungsrechts im Jahre 2002 weitgehend geändert. Die einzelnen Tatbestände der Ablaufhemmung und Verjährungsunterbrechung wurden dabei ganz erheblich modifiziert und erweitert. Ein weiteres wichtiges Novum ist die Ablösung der Regelung im alten § 225 BGB durch den neu gefassten § 202 BGB. Durch die beschriebene Rechtsprechung war der Vorschrift des § 225 BGB a.F., die den rechtsgeschäftlichen Ausschluss der Verjährung vollständig verbot, schon vor der Reform des BGB praktisch der Anwendungsbereich genommen worden (vgl. hierzu F. Ranieri, Bonne foi, S. 1071; aus der Judikatur BGH, Urt. v. 10. 05. 1984, in: NJW 1985, S. 2411; BGH, Urt. v. 06. 12. 1990, in: NJW 1991, S. 974; dazu, auch rechtsvergleichend und mit umfassenden historischen Hinweisen, F. Ranieri, Exceptio temporis e replicatio doli nel diritto dell’Europa continentale, in: Riv. dir. civ. 1971, I, S. 253–330; R. Zimmermann/S. Whittaker (eds.), Good Faith,

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rung der gesetzlichen Verjährungsregelung, sondern wurde auch herangezogen, um in einzelnen Fällen bei einer Nichtbeachtung der gesetzlichen Formvorschriften die strenge Sanktion der Nichtigkeit des Vertrages zu vermeiden. In der Tat wird in der deutschen Rechtsprechung gelegentlich der Einwand der Arglist auch gegenüber der Berufung auf die Formnichtigkeit zugelassen. Die strenge Nichtigkeitssanktion des § 125 Satz 1 BGB32 wird ausnahmsweise umgangen, indem man sie unvereinbar mit dem allgemeinen Grundsatz von § 242 BGB erklärt. Folgende berühmte Entscheidung des deutschen Reichsgerichts verdeutlicht, unter welchen Umständen der Einwand der Arglist gegenüber der Berufung auf die Formnichtigkeit erhoben werden kann. Reichsgericht, Urt. v. 21. 05. 1927, in: RGZ 117, S. 121 ff. (»Edelmannfall«) Der Beklagte hatte dem Kläger als Gegenleistung für seine Dienste die Übereignung eines Grundstücks versprochen. Als der Kläger die notarielle Beurkundung dieser Zusage verlangte, entgegnete der Beklagte, er sei von Adel und sein »Edelmannswort« sei »so gut wie ein Vertrag«. Der notarielle Akt stelle lediglich eine Formsache dar. Später berief sich der Beklagte dennoch auf die fehlende formgerechte Zusage nach § 313 BGB a.F. (notarielle Beurkundung). Es lag jedoch weder ein Irrtum über die rechtliche Notwendigkeit der Form noch eine arglistige Absicht des Beklagten vor, da beide Vertragspartner die Notwendigkeit der notariellen Beurkundung kannten. Die Klage wurde deshalb abgewiesen und damit dem Kläger sein Übereignungsanspruch versagt.33 » (...) Die Revision wendet (...) ein, daß der Kläger durch die behaupteten Zusicherungen nicht in einen Irrtum über die Notwendigkeit der Beurkundung versetzt worden sei, daß vielmehr beide Teile von dieser Notwendigkeit ausgegangen seien, und hält danach den Einwand der Arglist für unbegründet. (...) Im Hinblick auf das gesetzliche Formerfordernis des § 313 Satz 1 BGB34 kann weder der Einwand eines gegenwärtigen Verstoßes gegen Treu und Glauben (...) als begründet, noch sonst ein Verstoß gegen die guten Sitten als dargetan anerkannt werden. Für den erstgedachten insb. Case 20: Prescription I, S. 493–507, und Case 21: Prescription II, S. 508–514); zuletzt A. Piekenbrock, Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung, insb. S. 166–168. Nach dem neuen § 202 BGB sind nunmehr Rechtsgeschäfte über die Verjährung grundsätzlich zulässig. Die Verjährung kann jedoch bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert und generell nicht über eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn hinaus erschwert werden. 32 Die Vorschrift des § 125 Satz 1 BGB lautet: »Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig.« 33 Eine englische Übersetzung der Entscheidung bietet B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 591–593. 34 Seit der Reform im Jahre 2002 ist das gesetzliche Formerfordernis für Grundstückskaufverträge ohne inhaltliche Änderungen in § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB kodifiziert.

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Einwand ist (...) zu erfordern, daß auf der Seite desjenigen, der der Geltendmachung der Formnichtigkeit entgegentritt, ein Irrtum über die rechtliche Notwendigkeit der Form vorgelegen hat und daß dieser Irrtum vom Geschäftsgegner schuldhaft mindestens fahrlässig (§ 276 BGB) verursacht ist. Keine der beiden Voraussetzungen ist dem festgestellten Sachverhalt zu entnehmen. Aus dem Klagvortrag selbst erhellt vielmehr, daß beide Teile die Notwendigkeit der Form gekannt haben. (...) Das Erfordernis der gesetzlichen Form kann nicht durch eine von den Beteiligten gewählte sonstige Feierlichkeit des Ausdrucks ersetzt werden. (...) Die Klage ist abzuweisen. (...) «

Das deutsche Reichsgericht hat solche Lösungen zunächst weit ausgedehnt.35 In den letzten Jahrzehnten ist die deutsche Rechtsprechung hier allerdings zurückhaltender geworden. Heute ist der deutsche Bundesgerichtshof erst dann bereit, eine solche Korrektur der strengen Sanktion des § 125 Satz 1 BGB vorzunehmen, wenn das Ergebnis der gesetzlichen Regelung im Einzelfall nicht nur hart, sondern »schlechthin untragbar« ist.36 Folgende neuere Entscheidungen verdeutlichen die heutige deutsche Praxis. BGH, Urt. v. 10. 12. 1993, in: BGHZ 124, S. 321327, insb. S. 324–325 Die Parteien ließen anstelle eines verdeckt abgeschlossenen Kaufvertrags, mit dem der Kläger sein in der ehemaligen DDR gelegenes Grundstück an den Beklagten für 115 000 DDR-Mark verkaufte, einen Grundstückschenkungsvertrag notariell beurkunden. Der Beklagte zahlte in den Folgejahren nicht den vollen vereinbarten Kaufpreis. Nach der deutschen Wiedervereinigung 35 Vgl. RG, Urt. v. 12. 11. 1936, in: RGZ 153, S. 149 ff.; RG, Urt. v. 22. 01. 1938, in: JW 1938, S. 1023 ff.; es ist erwähnenswert, dass beide Entscheidungen, in einer italienischen Zusammenfassung und mit einer sehr kritischen Anmerkung von A. Guarino, in: Giurisprudenza comparata di diritto civile, Bd. 5, Roma 1940, S. 264–266, und ebda., Bd. 6, Roma 1941, S. 247–248, veröffentlicht und kommentiert wurden. 36 So BGH, Urt. v. 27. 10. 1967, in: BGHZ 48, S. 396, insb. S. 398; BGH, Urt. v. 19. 11. 1982, in: BGHZ 85, S. 315, insb. S. 319. Diese Voraussetzung hat der Senat u. a. als gegeben erachtet, wenn der eine Vertragsteil auf das Versprechen des andern Teils hin seine eigene Existenz aufgegeben oder eine Existenz gegründet hat, die er bei Verneinung vertraglicher Bindungen verlieren würde. Dazu zuletzt W. Chr. Jaekel, Die Bindung an formnichtige Grundstücksverträge nach Treu und Glauben (Zivilrechtliche Schriften, Bd. 32), Frankfurt a. M./Berlin/Bern u. a. 2002; A. Piekenbrock, Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung, insb. S. 168–170; aus der Sicht des italienischen Rechts, mit einem umfassenden Überblick zur deutschen Rechtsprechung, vgl. R. Favale, Nullità del contratto per difetto di forma e buona fede, in: Rassegna di diritto civile 2003, S. 561–587, sowie in: L. Garofalo (ed.), Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea (Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese), Bd. II, Padova 2003, S. 1–30; zuletzt zum Thema J.-H. Binder, Gesetzliche Form, Formnichtigkeit und Blankett im bürgerlichen Recht, in: AcP 207 (2007), S. 155 ff., insb. S. 192 ff.; Chr. Armbrüster, Treuwidrigkeit der Berufung auf Formmängel, in: NJW 2007, S. 3317–3320; zuletzt dazu R. Meyer-Pritzl, §§ 125–129 BGB, in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, Bd. I: Allgemeiner Teil (§§ 1–240), hrsg. v. M. Schmoeckel/J. Rückert/R. Zimmermann, Tübingen 2003, Rz. 33 ff.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung klagte der Verkäufer u. a. auf Feststellung der Nichtigkeit des notariellen Schenkungsvertrags. Entgegen der Vorinstanz wies der BGH die Klage ab: Der verdeckte, formnichtige Kaufvertrag sei nach Treu und Glauben als wirksam zu behandeln.

» (…) 2. Der Verkäufer muß sich aber (…) nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) an dem vollzogenen Vertrag festhalten lassen. Nach gefestigter Rechtsprechung ist ein an sich formnichtiger Grundstückskaufvertrag in besonderen Ausnahmefällen als wirksam zu behandeln, wenn die Nichtigkeitsfolge mit Treu und Glauben unvereinbar wäre (BGHZ 85, 315, 318 m. w. N.; Senatsurt., v. 21. Februar 1992, V ZR 273/90, WM 1992, 923, 924; Hagen/Brambring, Der Grundstückskauf 5. Aufl. Rdn. 83 ff.). Zu den in diesem Zusammenhang anerkannten Fallgruppen (vgl. BGHZ 85, 315, 319; Hagen/Brambring aaO) kommen nach der Herstellung der Einheit Deutschlands die Fallgestaltungen hinzu, in denen die Parteien im Hinblick auf die staatliche Reglementierung des Grundstücksverkehrs in der ehemaligen DDR anstelle eines verdeckt abgeschlossenen Kaufvertrages zur Erlangung der behördlichen Genehmigung einen Schenkungsvertrag haben beurkunden lassen und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch bewirkt haben. Denn es widerspräche dem nunmehr vorherrschenden – in § 313 Satz 2 BGB zum Ausdruck gekommenen – objektiven Interesse an der Rechtssicherheit im Immobilienverkehr durch Aufrechterhaltung erfüllter Rechtsgeschäfte, wenn der Verkäufer sich allein wegen des eingetretenen Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse von einem Vertrag lösen könnte, den beide Parteien bis dahin als gültig betrachtet haben und dem in der ehemaligen DDR auch ein gewisser tatsächlicher Bestandsschutz zugute kam. (…) « BGH, Urt. v. 16. 07. 2004, in: NJW 2004, S. 33303332 Den Beklagten wurde ein Firmengrundstück mit Anlage- und Vorratsvermögen verkauft, ohne dass jedoch ein Inventarverzeichnis mit den entsprechenden Gegenständen der notariellen Vertragsurkunde beigefügt wurde. Die Parteien behandelten den Kaufvertrag zunächst als wirksam. Als die Käufer Jahre später den restlichen Kaufpreis nicht mehr begleichen wollten, klagte die Verkäuferin auf Zahlung desselben. Die Beklagten beriefen sich u. a. auf die Formnichtigkeit des Kaufvertrags. Dem folgte das Berufungsgericht nicht. Anders aber der BGH, der das Berufungsurteil aufhob. » (...) I. Das Berufungsgericht unterstellt wegen der angeblich weder verlesenen noch beigefügten Anlagen die Formnichtigkeit des Kaufvertrages, ist aber der Ansicht, die Beklagten könnten sich auf die damit begründete Einwendung wegen Verwirkung nicht berufen. (...). Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in dem wesentlichen Punkt nicht stand. II. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagten seien durch den Grundsatz von Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die Formnichtigkeit des Kaufvertrages vom 27./28. April 1993 zu berufen. (...). b) Dem Formerfordernis wurde (...) nicht genügt. Nachdem das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist zugunsten der Revision davon auszugehen, daß die zur Bestimmung der Gegenstände des veräußerten Anlage– und Vorratsvermögens dienenden – jeweils mehrere hundert Seiten starken  Inventarverzeichnisse weder verlesen noch der Vertragsurkunde beigefügt worden sind. Revisionsrechtlich ist ferner davon auszugehen, daß die entsprechend § 3 Abs. 1 der Vertragsurkunde mit »Anlage 5« und »Anlage 6« bezeichne-

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ten, später auf Grund der Inventarverzeichnisse erstellten Saldenlisten der Urkunde erst nachträglich beigefügt und mithin bei der Beurkundung ebenfalls nicht verlesen wurden. (...). b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können die Verwirkungsregeln jedenfalls für Einwendungen nicht gelten, die sich aus der Verletzung gesetzlicher Formvorschriften ergeben. Dies folgt aus dem  vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen  Grundsatz, daß die Einhaltung gesetzlicher Formerfordernisse im Interesse der Rechtssicherheit liegt und es deshalb nicht angeht, sie aus allgemeinen Billigkeitserwägungen unbeachtet zu lassen (Senat, BGHZ 45, 179, 182; BGHZ 92, 164, 172; Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, NJW 1996, 2503, 2504). aa) Für die Annahme eines Verstoßes gegen § 242 BGB bei Berufung auf die Formnichtigkeit hat die Rechtsprechung deshalb strengere Anforderungen entwickelt. Hiernach muß das Scheitern des Rechtsgeschäfts an dem Formmangel zu einem Ergebnis führen, das für die betroffene Partei nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist (Senat, BGHZ 138, 339, 348 m. w. N.). Diese Voraussetzung erfüllen insbesondere zwei Fallgruppen, nämlich zum einen die Fälle der Existenzgefährdung und zum anderen die Fälle einer besonders schweren Treuepflichtverletzung des anderen Teils (Senat, aaO). bb) Die besonderen Erfordernisse für einen ausnahmsweise nach § 242 BGB unschädlichen Formmangel liegen nicht ohne weiteres vor, wenn die Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Zur Verwirkung reicht es aus, daß von einem Recht über einen längeren Zeitraum hinweg kein Gebrauch gemacht wurde und besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen rechtfertigen, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht (BGHZ 105, 290, 298 m. w. N.). Die Begründung dieses Vertrauenstatbestandes setzt mithin nicht den Eintritt eines schlechthin untragbaren Ergebnisses und insbesondere keine besonders schwere Treuepflichtverletzung voraus. Zwar kann letztere auch daran anknüpfen, daß ein Vertrag über längere Zeit als wirksam behandelt wurde, vergleichbar dem »Zeitmoment« der Verwirkung also eine Geltendmachung der Formnichtigkeit über einen längeren Zeitraum hinweg unterblieben ist. Allein die Mißachtung des hierdurch begründeten Vertrauens genügt aber noch nicht für die Annahme einer besonders schweren Treuepflichtverletzung. Zu einem wegen Widersprüchlichkeit treuwidrigen Verhalten, zu dem als eigenständige Ausprägung auch die Verwirkung zählt (MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., Band 2a, § 242 Rdn. 256, 297), müssen vielmehr Umstände hinzukommen, die das Verhalten als im hohen Maße widersprüchlich erscheinen lassen (vgl. BGHZ 92, 164, 173; Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, aaO). So hat der Senat etwa die Widersprüchlichkeit eines Verhaltens nicht ausreichen lassen, die darin liegt, daß die begünstigte Partei die Wirksamkeit des Vertrages zunächst nicht bezweifelte, um sich dann aber im Lauf des Rechtsstreits doch auf Formnichtigkeit zu berufen (Senat, BGHZ 138, 339, 348). cc) Diese Erwägungen liegen auch der von dem Berufungsgericht zitierten Entscheidung des Senats (Urt. v. 18. Mai 2001, V ZR 353/99, VIZ 2001, 499, 501 f.) zugrunde. Die Auffassung des Berufungsgerichts, in dieser Entscheidung habe der Senat eine Verwirkung des Nichtigkeitseinwandes bejaht, geht fehl. Grundlage für die Annahme eines nach § 242 BGB unschädlichen Formmangels war vielmehr ausdrücklich ein »in hohem Maße widersprüchliches und treuwidriges« Verhalten. Die Partei, die sich auf die Formnichtigkeit berief, hatte nicht nur über einen längeren Zeitraum, nämlich zwanzig Jahre, hinweg erhebliche Vorteile aus einem nichtigen Vertrag gezogen, sondern der formnichtige Vertragsschluß war aus Sicht beider Parteien auch zur Verwirklichung ihrer Ziele – der Umgehung der fehlenden Genehmigungsfähigkeit des Geschäfts nach der Rechtspraxis der DDR – erforderlich (vgl. auch Senat, BGHZ 124,

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321, 324 f.). dd) Das Berufungsgericht hat – entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung  keine Feststellungen getroffen, die die Annahme eines in hohem Maße widersprüchlichen Verhaltens der Beklagten tragen können. (...) «

In der deutschen Judikatur hat sich demnach der Rechtsgedanke durchgesetzt, dass die treuwidrige Geltendmachung einer Rechtsposition ein »venire contra factum proprium« und folglich – nach der deutschen Definition – einen Rechtsmissbrauch darstellt. Es ist jedoch kein Zufall, dass dieser Rechtsgedanke von der deutschen Rechtsprechung gerade im Zusammenhang mit Verjährungs- und Formvorschriften in einer Vielzahl von Urteilen formuliert wurde. In der Tat handelt es sich bei den betreffenden gesetzlichen Normen um Beispiele für die Fortdauer eines rigorosen »ius strictum«37 innerhalb des modernen kodifizierten Rechts. Besonders umstritten war die Argumentationsgrundlage, um diese richterliche Verwirkung von Rechtspositionen gesetzlich zu begründen.38 Von den deutschen Gerichten wurde zunächst versucht, diese modernen Anwendungsfälle der alten »exceptio doli« auf die gesetzliche Basis des § 826 BGB39 (sittenwidrige vorsätzliche Schädigung) zurückzuführen. Ende der zwanziger Jahre des 20. Jahrhunderts berief sich das deutsche Reichsgericht immer öfter auf das allgemeine Prinzip von Treu und Glauben, dem man eine selbständige normative Reichweite zubilligte und welches man gesetzlich in der Vorschrift des § 242 BGB verankert sah. Der Grundsatz des Verbots der unzulässigen Rechtsausübung – gleichsam als moderne Fortführung der gemeinrechtlichen »exceptio doli generalis« – fand demnach auf der Grundlage einer sehr weiten Auslegung des § 242 BGB endgültig Anerkennung im deutschen Recht. § 242 BGB – Leistung nach Treu und Glauben Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

37 ius strictum (lat.): strenges Recht; anderer Ausdruck für »ius civile«. 38 J. Schmidt liefert eine lückenlose Darstellung der Entwicklung der Rechtsprechung des Reichsgerichts in der 13. Ausgabe des Staudinger Kommentars zum BGB, Berlin 1992, § 242, Rn. 64 ff.; vgl. auch H. P. Haferkamp, Die heutige Rechtsmißbrauchslehre, S. 341: » (...) Diese Entwicklung führte dazu, daß heute, neben der Schweiz, kein Land Europas dem Richter derart weitreichende Möglichkeiten zur Rechtsbeschränkung bietet wie Deutschland. Der Bereich des Rechtsmißbrauchs stellt sich hier als fast unbeschränktes Richterrecht dar«; dazu auch F. Ranieri, Bonne foi, S. 1072; A. Piekenbrock, Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung, insb. S. 172–198; St. Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, Tübingen 2001, Bd. I, S. 159 ff.; zuletzt grundlegend Th. Duve/H. P. Haferkamp, § 242 BGB. Leistung nach Treu und Glauben, in: Historisch-Kritischer Kommentar, Rz. 43 ff., S. 314 ff., sowie Rz. 60 ff., S. 329 ff. 39 Zu dieser Norm siehe oben, Kap. 13, S. 1428.

Die Lösungen der deutschen Rechtsprechung als europäisches Modell

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3. Die Lösungen der deutschen Rechtsprechung als europäisches Modell Die Tragweite einer solchen Anwendung des § 242 BGB ist nicht zu übersehen. Damit erlaubt der Grundsatz von Treu und Glauben dem deutschen Richter, gleichsam als Gesetzgeber zu operieren, indem diesem die Möglichkeit eröffnet wird, neue Rechtssätze zu schaffen, um unbillige gesetzliche oder vertragliche Härten abzumildern. Gerade die Sorge um eine allzu starke Richterposition führte beispielsweise in Frankreich und Italien in jenen Jahrzehnten in Doktrin und Rechtsprechung zu einer skeptischen Haltung gegenüber der Anerkennung eines allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben. Das von den deutschen Gerichten zur Korrektur formaler gesetzlicher Härten entwickelte Prinzip des Verbots eines Rechtsmissbrauchs hat allerdings in anderen europäischen Rechtssystemen – insbesondere bei der schweizerischen und, später, bei der österreichischen und niederländischen Rechtsprechung – als Modell gedient. Das schweizerische Zivilgesetzbuch von 1912 bestimmt in Art. 2 ausdrücklich das Gebot der Ausübung eines Rechts nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, aber auch, dass der »offenbare Missbrauch« eines Rechts keinen Rechtsschutz findet.40 Art. 2 ZGB (1) Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. (2) Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

Die folgende Entscheidung zeigt exemplarisch, wie der Rechtsgedanke der »exceptio doli« aus der deutschen Judikatur als Modell auch für die schweizerische Rechtsprechung dient. Hier bejaht das schweizerische Bundesgericht bereits dann ein rechtsmissbräuchliches Handeln des Schuldners, wenn dieser den Gläubiger veranlasst hat, während des Verjährungsablaufs seinen Anspruch nicht gerichtlich geltend zu machen. Auf ein arglistiges Handeln komme es nicht an.41 40 Dazu und zur Entstehung der Norm St. Abbet, De l’exceptio doli à l’interdiction de l’abus de droit, S. 204 ff.; zuletzt A. Morin, Les articles 2 et 4 CC: deux règles dans l’esprit du Code civil suisse, in: ZSR 126 (2007) II, S. 203–236, mit umfassenden bibliographischen Nachweisen. 41 Zum ersten Mal in diesem Sinne BG, Urt. v. 23. 11. 1916, in: BGE 42, II, S. 674. Zu dieser Judikatur mit weiteren Hinweisen E. Merz, Die Generalklausel von Treu und Glauben als Quelle der Rechtsschöpfung, in: ZSR 1961, S. 335 ff., insb. S. 359 ff.; F. Ranieri, Exceptio temporis, S. 271–272; St. Abbet, De l’exceptio doli à l’interdiction de l’abus de droit, S. 244–251; E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 17–22, mit weiterer Rechtsprechung. Zuletzt vgl. BG, Urt. v. 25. 04. 2005, in: BGE

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung BG, Urt. v. 17. 06. 1982, in: BGE 108, II, S. 278 ff. Die Klägerin verlangte die Übertragung des Eigentums an bestimmten Grundstücken auf eine Stiftung, was zunächst auch geschah. Als sich die Eintragung jedoch als fehlerhaft erwies, wurde sie wieder gelöscht. In der Folgezeit verweigerte die Beklagte die Grundstücksübertragung unter Berufung auf die inzwischen eingetretene Verjährung des Übertragungsanspruchs. Das Bundesgericht entschied, dass die Beklagte sich nicht auf die Verjährungseinrede berufen könne, da sie sonst rechtsmissbräuchlich handeln würde. Durch die zunächst – wenn auch fehlerhaft – erfolgte Eintragung der Stiftung im Grundbuch als Eigentümerin habe sie ihren Willen zur Eigentumsübertragung deutlich gemacht und damit die Klägerin dazu gebracht, keine gerichtlichen Schritte innerhalb der Verjährungsfristen gegen sie einzuleiten. Die Stiftung konnte hier trotz fehlerhafter Eintragung über Jahre in einer eigentümerähnlichen Position über die Grundstücke verfügen, und die Beklagte ließ sie gewähren. Dieser Umstand war letztendlich entscheidend für die Bejahung eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Beklagten.

» (...) Le débiteur commet un abus de droit en se prévalant de la prescription, non seulement lorsqu’il amène astucieusement le créancier à ne pas agir en temps utile, mais aussi lorsque, sans dol, il a un comportement qui incite le créancier à renoncer à entreprendre des démarches juridiques pendant le délai de prescription et que, selon une appréciation raisonnable, fondée sur des critères objectifs, ce retard apparaît compréhensible (...). Tel est le cas en l’occurrence. Dès qu’elle a acquis le legs et qu’ainsi la charge a sorti ses effets (art. 482 al. 1 CC), la défenderesse n’a cessé de déclarer qu’elle entendait affecter les immeubles litigieux à la fondation demanderesse, à titre définitif, sans avoir jamais la possibilité de distraire tout ou une partie de ces immeubles du but visé par la testatrice, et que la fondation aurait sur ces biens le droit de jouissance le plus étendu. Elle a même fait inscrire la fondation au registre foncier, conjointement avec elle, comme propriétaire: certes, telle qu’elle a été opérée, cette inscription n’avait pas de portée juridique, mais elle manifestait chez la défenderesse la volonté de mettre les immeubles à l’entière disposition de la fondation. La commune est allée jusqu’à s’obliger à consentir à une aliénation partielle qui serait conforme aux intérêts et au but de la fondation. Du fait de cette attitude, la fondation a toujours vu reconnaître son droit à user des immeubles comme un propriétaire, dans les limites qui lui sont assignées par son but. Elle n’avait dès lors aucune raison d’exiger le transfert des immeubles. C’est seulement lorsque, après la radiation de la fondation au registre foncier, le Conseil communal a, par décision du 5 février 1980, refusé le transfert que la commune a clairement indiqué qu’elle n’entendait pas exécuter pleinement la charge dont est grevé le legs, en recourant à une institution reconnue par le droit et correspondant à la volonté de la testatrice. (...) «

Ebenso wie die deutsche erlaubt auch die schweizerische Rechtsprechung ausnahmsweise den Einwand des Rechtsmissbrauchs gegen die Berufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages wegen Nichteinhaltung der

131, III, S. 430, insb. S. 431. Zur Lehre der Verwirkung in der schweizerischen Judikatur vgl. St. Abbet, De l’exceptio doli à l’interdiction de l’abus de droit, S. 280–286.

Die Lösungen der deutschen Rechtsprechung als europäisches Modell

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hierfür notwendigen, gesetzlich vorgeschriebenen Form. Folgende Ausführungen des schweizerischen Bundesgerichts zeigen dies beispielhaft. BG, Urt. v. 28. 10. 2003, (unveröffentlicht in BGE; 4C. 175/2003) Die Parteien waren die alleinigen Gesellschafter zweier Kapitalgesellschaften. Im Jahre 1999 vereinbarten sie – in beiderseitiger Unkenntnis der Formvorschriften für die Abtretung eines Anteils an einer GmbH – in einfacher Schriftform, dass der Kläger aus beiden Gesellschaften ausscheide und seine Anteile an den Beklagten übertrage. Der Kläger sollte als Gegenleistung eine Summe in Höhe von 670.000 Schweizer Franken – zahlbar in vier Raten mit unterschiedlichen Fälligkeitsterminen – erhalten. Der Beklagte zahlte zunächst die erste Rate. Nachdem er aber Kenntnis davon erhalten hatte, dass die Vereinbarung über die Abtretung von Gesellschaftsanteilen notariell hätte beurkundet werden müssen, verweigerte er die Zahlung der weiteren Raten. Die dagegen erhobene Klage wurde von den Vorinstanzen und ebenso vom schweizerischen Bundesgericht zurückgewiesen. Als wesentliche Begründung wurde angeführt, dass die Berufung des Beklagten auf den Formmangel – die nicht erfolgte notarielle Beurkundung der Übertragung der Gesellschaftsanteile – nicht rechtsmissbräuchlich sei. Die besagte Vereinbarung sei in beiderseitiger Unkenntnis des Formmangels geschlossen worden. Die Berufung des Beklagten auf die Nichtigkeit sei deshalb nicht treuwidrig. 42 » (…) 3.2 Der Kläger erblickt in der Berufung des Beklagten auf den Formmangel einen Rechtsmissbrauch. Lehre und Rechtsprechung sind sich einig, dass der Nichtigkeit und damit Unwirksamkeit formungültiger Rechtsgeschäfte auch Grenzen gesetzt sind. In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, die Ungültigkeit des an einem Formmangel leidenden Geschäfts sei besonderer Art und daher zum einen im Regelfall nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen und zum andern durch Vertragserfüllung »heilbar« (BGE vom 7. Januar 1999, publ. in ZBGR 1999, S. 387 ff., E. 3a mit zahlreichen Hinweisen; BGE vom 16. November 2001, publ. in SJ 2002 I 405 ff., E. 2a; aus der neuesten Literatur namentlich Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, N 140 und 148 zu Art. 2 ZGB; Honsell, Basler Kommentar, 2. Aufl., N 46 zu Art. 2 ZGB). Das Bundesgericht nimmt demgegenüber die Einschränkung im Wesentlichen aus Art. 2 ZGB vor. Es hält die Formungültigkeit für unbeachtlich und die Berufung darauf für unstatthaft, wenn sie gegen Treu und Glauben verstößt und – wegen widersprüchlichen Verhaltens – einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt. Ob dies im Einzelfall zutrifft, hat das Gericht in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen, wobei namentlich das Verhalten der Parteien bei und nach Abschluss des Vertrags zu würdigen ist. So hat das Bundesgericht etwa entschieden, dass die den Vertrag freiwillig, irrtumsfrei und mindestens zur Hauptsache erfüllende 42 Abgedruckt in: Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht 2005, S. 129 ff. Vgl. zu dieser Entscheidung auch die rechtsvergleichenden Anmerkungen von M. Stürner, K. Reicher und G. P. Kenny, Zur Frage der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf Formnichtigkeit bei einem bereits teilweise erfüllten Vertrag, in: ERPL 2005, S. 509 ff. Zu dieser schweizerischen Judikatur vgl. St. Abbet, De l’exceptio doli à l’interdiction de l’abus de droit, S. 228–243. Erwähnt sei, dass diese schweizerische Rechtsprechung zwischenzeitlich auch im türkischen Recht Beachtung findet; dazu A. Oguz, Zur Behandlung von Formmängeln bei der Grundstücksveräußerung nach türkischem Recht, in: Rechtspfleger Studienhefte 2000, S. 1 ff., insb. S. 3–7.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

Partei rechtsmissbräuchlich handle, wenn sie den Restanspruch der Gegenpartei unter Verweis auf den Formmangel verweigere (BGE 116 II 700 E. 3b; 112 II 107 E. 3c und 330 E. 2; vgl. auch BGE 127 III 506 E. 4). Eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf den Formmangel schliesst die Rückforderung des Geleisteten aus und begründet darüber hinaus einen klagbaren Anspruch auf die ausstehende Restleistung (so schon BGE 53 II 162 E. 2, aus der jüngeren Rechtsprechung BGE 112 II 107 E. 3c; im Ergebnis der Rechtsprechung zustimmend Alfred Koller, Vom Formmangel und seinen Folgen, in: derselbe (Hrsg.), Der Grundstückkauf, 2. Aufl., S. 77 ff., Rz 116 ff.). Im genannten Entscheid vom 7. Januar 1999 hat das Bundesgericht einen Anspruch auf restanzliche Erfüllung eines irrtumsfrei bereits überwiegend erfüllten Vertrags zudem aus dem Gedanken der Vertrauenshaftung bejaht (ZBGR 1999, S. 387 ff.; im Ergebnis zustimmend, gegenüber der Begründung jedoch kritisch namentlich Wiegand, recht 1999, S. 225 ff; Schmid, BR/DC 1999, S. 155 f.; Bucher, recht 2001, S. 65 ff.; weniger kritisch Hirsch, SJ 2000 I 539 ff.). Den in einem Teil der Lehre geäusserten Befürchtungen an einer allzu starken Relativierung der Formstrenge trägt das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung dadurch Rechnung, dass es einen Rechtsmissbrauch nur zurückhaltend bejaht, weil bloss der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Schutz finden kann (zit. BGE vom 16. November 2001, E. 2b mit Hinweisen). Im Ergebnis sind sich Lehre und Rechtsprechung darin einig, dass in aller Regel die Berufung auf den Formmangel eines bereits vollständig erfüllten Vertrags unstatthaft ist. Bei erfolgter Erfüllung in der Hauptsache oder in wesentlichen Teilen kann sich sodann nach der einen wie der andern juristischen Konstruktion ein Anspruch auf die Resterfüllung ergeben. Erforderlich ist indessen stets, dass die bisherige Erfüllung freiwillig und irrtumsfrei erfolgte und die verletzte Form nicht im höheren, öffentlichen Interesse vorgeschrieben ist. Die Berufung auf den Formmangel kann daher grundsätzlich nur unstatthaft sein, wenn die Parteien bei Abschluss und Erfüllung des Vertrags wissen oder in zurechenbarer Weise wissen konnten, dass das durch sie getätigte Rechtsgeschäft der gesetzlichen Formpflicht widerspricht (BGE 112 II 330 E. 2b; zit. BGE vom 16. November 2001 E. 2a; Schmidlin, Berner Kommentar, N 54 f. zu Art. 11 OR; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Band I, Rz 562; Hausheer/Jaun, a. a. O., N 147 zu Art. 2 ZGB; Honsell, a.a.O., N 46 zu Art. 2 ZGB). 3.3 Das Kantonsgericht und ihm folgend das Obergericht haben für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Parteien die Vereinbarung vom 5./8. Februar 1999 in Unkenntnis der Formvorschrift für die Abtretung des Anteils an der GmbH abschlossen und teilweise erfüllten, und dass der Beklagte sich sofort auf die Formungültigkeit berief, als er von den Formerfordernissen Kenntnis erhielt. Soweit der Kläger in seiner Berufungsschrift von anderen tatsächlichen Gegebenheiten ausgeht, ist er nicht zu hören. Wurde aber die Vereinbarung in Unkenntnis des Formmangels abgeschlossen und teilweise erfüllt, ist die nachträgliche Berufung auf den Formmangel weder rechtsmissbräuchlich noch aus der Annahme einer Konvaleszenz oder aus einem teleologisch reduzierten Normverständnis (dazu Honsell, a.a.O., N 46 zu Art. 2 ZGB) ausgeschlossen. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie dem Einwand des Formmangels mit der Verneinung des eingeklagten Erfüllungsanspruchs stattgab. Die Berufung ist insoweit unbegründet. (…) «

Die Lösungen der deutschen Rechtsprechung als europäisches Modell

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Auch im österreichischen Recht hat die oben beschriebene deutsche Judikatur Beachtung gefunden, wenn auch auf ganz andere Weise.43 Das ABGB kennt, zumindest nach seiner Entstehungsgeschichte, die Rechtsfigur der Arglisteinrede nicht. Sowohl die ältere Literatur44 als auch die österreichische Rechtsprechung haben mit Nachdruck über Jahrzehnte den Gedanken der Zulässigkeit eines Einwands der Arglist abgelehnt, und zwar selbst in Fällen, in denen die Berufung z. B. auf die eingetretene Verjährung ganz eindeutig gegen Treu und Glauben verstieß.45 Erst im Laufe der letzten Jahrzehnte haben die österreichischen Gerichte begonnen, die Lösungen der deutschen Praxis zu übernehmen.46 In der folgenden Entscheidung hat der österreichische Oberste Gerichtshof die Hemmung der Verjährung einer Forderung für den Zeitraum angenommen, in welchem Vergleichsverhandlungen über die Regulierung eines Schadensersatzanspruchs geführt worden waren.47

43 Erwähnenswert ist, dass auch in der polnischen Rechtsprechung zwischen 1920 und 1939, als in Polen noch das deutsche BGB zum Teil in Kraft war, die Judikatur des obersten polnischen Gerichtshofs Lösungen kannte, in welchen die missbräuchliche Berufung auf eine Formnichtigkeit sanktioniert wurde. Vgl. dazu m. w. N. F. Longchamps de Bérier, Rechtsmissbrauch in der polnischen Rechtsprechung zum BGBSachenrecht aus der Perspektive der römisch-rechtlichen Tradition, in: W. Dajczak/H.G. Knothe (Hrsg.), Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis. Das BGBSachenrecht in der polnischen höchstrichterlichen Rechtsprechung in den Jahren 1920– 1939. Tradition und europäische Perspektive (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 49), Berlin 2005, S. 261 ff., insb. S. 266–268; und, ebda., auch H.-G. Knothe, Die polnische Rechtsprechung zum Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs im Lichte der deutschen Praxis von 1900–1939. Gemeinsamkeiten und Unterschiede, S. 135 ff., insb. S. 170–171. 44 Siehe z. B. F. Gschnitzer, Kommentar zum ABGB, 2. Auflage, Wien 1968, unter § 914, S. 399 ff., S. 413; ders., Schuldrecht. Allgemeiner Teil, Wien/New York 1966, § 7, Nr. VI. 45 Siehe OGH, Urt. v. 20. 03. 1930, in: SZ Bd. 12, S. 328 ff.; OGH, Urt. v. 28. 08. 1929, in: SZ Bd. 11, S. 534 ff.; siehe zu dieser Rechtsprechung bereits die von der österreichischen Literatur eingebrachte Kritik, die sich am deutschen Modell orientiert: A. Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, I, 2. Aufl., Wien 1951, S. 338; H. Klang, Kommentar zum ABGB, 2. Aufl., Wien 1951, sub § 1478 ABGB, S. 604. Für eine vergleichbare Härte bei der Sanktionierung von Formmängeln siehe OGH, Urt. v. 03. 03. 1926, in: SZ Bd. 8, S. 184 ff., und dazu H. Coing, Form und Billigkeit im modernen Privatrecht, in: Deutscher Notartag, München 1965, S. 43; F. Gschnitzer, Kommentar, unter § 883 ABGB, S. 255. 46 Ausführliche Nachweise zur österreichischen Rechtsprechung bei H. Koziol/R. Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts, 4. Aufl., I, Wien 1976; P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Bd. I, sub § 863 ABGB, Rn. 2, S. 1046; Rn. 24, S. 1046 ff.; vgl. auch die kritische Darstellung bei H. Böckle, Ist die Verwirkung eine brauchbare oder gar notwendige Rechtsfigur im österreichischen Rechtsbereich?, in: JBl 1984, S. 301 ff. Weitere Nachweise bei F. Ranieri, Bonne foi, S. 1075–1076. 47 Vgl. auch H. Koziol/R. Welser, Grundriß, S. 152–153; G. Schubert in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Bd. II, unter §§ 1501–1502 ABGB, S. 1278–1281; P.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung OGH, Urt. v. 29. 04. 1965, in: JBl 1967, S. 144 ff. Der Kläger wurde bei einem Verkehrsunfall, den der Beklagte schuldhaft verursacht hatte, schwer verletzt. Gegen die vom Beklagten eingewandte Verjährung des Schadensersatzanspruchs erhob der Kläger die Einrede der Arglist mit der Begründung, dass langwierige Verhandlungen mit dem Haftpflichtversicherer des Beklagten geführt worden seien und dieser ihn gebeten habe, mit der Erhebung der Klage über die Verjährungszeit hinaus abzuwarten.

» (...) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, daß Vergleichsverhandlungen eine die Verjährung hemmende Wirkung ausüben und den im Gesetz ausdrücklich genannten Hemmungsgründen gleichzusetzen sind. Wenn Parteien über die ihnen beiden bekannten Verjährungszeiten hinaus Vergleichsverhandlungen führen, dann kann dies, wenn das Gegenteil nicht klar zum Ausdruck gebracht wird, nur bedeuten, daß der Verpflichtete von seinem Recht, in einem zukünftigen Prozeß Verjährung einzuwenden, keinen Gebrauch machen wolle. Der Forderungsberechtigte darf in diesem Fall nach Treu und Glauben und nach der Übung im redlichen Verkehr darauf vertrauen, daß im Falle des Scheiterns der Vergleichsverhandlungen seine Ansprüche in einem späteren Prozeß nur mit sachlichen Einwendungen bekämpft werden. Die Grundsätze von Treu und Glauben und von dem Vertrauen auf die Übung im redlichen Verkehr sind als sittliche Grundsätze so allgemein anerkannt (§§ 863, 914 ABGB), daß es zur Anwendung dieser Grundsätze keiner besonderen Gesetzesbestimmungen in jedem einzelnen Fall bedarf. (...) «

Im Mittelpunkt dieser Entscheidung stehen die etwaigen Auswirkungen von Vergleichsverhandlungen auf die Verjährung.48 Dabei geht der Oberste Gerichtshof dahin, die »Hemmung« der Verjährung bei Vergleichsverhandlungen zu bejahen. Es sei rechtspolitisch nicht vertretbar, Verhandlungen unter den zeitlichen Druck einer ablaufenden Verjährungsfrist zu stellen. Zwar orientiert sich die österreichische Rechtsprechung hier am deutschen Modell, jedoch ist es bemerkenswert, dass dies innerhalb einer ganz anderen argumentativen Begründung geschieht. Zum einen nimmt der Oberste Gerichtshof bereits eine Hemmung der Verjährung an, während das deutsche Reichsgericht, wie wir soeben gesehen haben, – und in der Folge auch der Bundesgerichtshof – von einer Vollendung der Verjährung ausgehen und dem treuwidrig Handelnden nur die Berufung auf die Verjährung versagen. Zum anderen wird der Einwand der Arglist gegenüber der Verjährung in einigen österreichischen Urteilen auf die »natürlichen Rechtsgrundsätze« des § 7 Satz 2 ABGB gestützt.49 Mader, Verjährung und außergerichtliche Auseinandersetzung, in: JBl 1986, S. 1–9 m. w. N. 48 Siehe hierzu die Anmerkung von F. Bydlinski, Vergleichsverhandlungen und Verjährung, in: JBl 1967, S. 130 ff., unten S. 135. 49 Siehe die Nachweise bei P. Mader, Verjährung, S. 2, S. 10–11. Aus der Rechtsprechung siehe OGH, Urt. v. 07. 10. 1974, in: SZ Bd. 47, Nr. 104; zuletzt OGH, Urt. v. 29. 03. 2007, in: JBl 2008, S. 49–50, mit Anmerkung v. P. Mader, ebda. (inzwischen

Die Lösungen der deutschen Rechtsprechung als europäisches Modell

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§ 7 ABGB Läßt sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch aus dem natürlichen Sinne eines Gesetzes entscheiden, so muß auf ähnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Fälle, und auf die Gründe anderer damit verwandten Gesetze Rücksicht genommen werden. Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft; so muß solcher mit Hinsicht auf die sorgfältig gesammelten und reiflich erwogenen Umstände nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen entschieden werden.

Zusammenfassend lässt sich für das österreichische Recht feststellen, dass die Einrede der Arglist allgemein für zulässig erachtet wird. Sie beruht auf dem natürlichen Rechtsgrundsatz, dass niemand durch Arglist Rechtsvorteile erlangen darf. Der listige Schuldner, der den Gläubiger davon abgehalten hat, Klage zu erheben und damit einer Verjährung vorzubeugen, darf sich daher auf die Verjährung nicht berufen.50 Andererseits aber bestehen für die österreichischen Gerichte Begründungsschwierigkeiten, um zu rechtfertigen, dass dem Richter hier faktisch die rechtsgestaltende Macht, Gesetzeslücken auszufüllen, zugesprochen wird. In der Tat findet die Norm des § 242 BGB im österreichischen Recht kein Gegenstück. Die österreichische Rechtsprechung behilft sich hier jedoch mit einer Fiktion: Wenn – wie im dargestellten Fall – Vergleichsverhandlungen geführt werden, die über die den Parteien bekannte Verjährungszeit hinausgehen, so ist daraus zu schließen, dass der Verpflichtete von seinem Recht, sich in einem zukünftigen Prozess auf die Verjährung zu berufen, keinen Gebrauch machen will. In der österreichischen Doktrin wird deshalb versucht, das Ergebnis der vorliegenden Entscheidung unter Berufung auf die §§ 863 und 914 ABGB zu rechtfertigen. Lehrreich sind die Ausführungen zur genannten Entscheidung von einem der bekanntesten österreichischen Zivilrechtler, Franz Bydlinski. F. Bydlinski, Vergleichsverhandlungen und Verjährung, in: JBl 1967, S. 130–135 » (...) Von einer ständigen Rechtsprechung kann also, was die veröffentlichten Entscheidungen anlangt, keineswegs die Rede sein. Auch die Begründung des zuletzt zitierten übereinstimmenden Präjudikats erschöpft sich in der Berufung auf deutsche spricht die österreichische Rechtsprechung, wie die deutsche, von einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Berufung auf den Ablauf der Verjährungsfrist); siehe zum Thema allgemein P. Mader, Dolus suus neminem relevat, in: Festschrift für Wolfgang Waldstein, hrsg. v. M. J. Schermaier/Z. Végh, Stuttgart 1993, S. 215–219; P. Mader, Neuere Judikatur zum Rechtsmißbrauch, in: JBl 1998, S. 677–691; P. Mader, Dolo facit qui petit quod redditurus est, in: Iurisprudentia universalis. Festschrift für Theo Mayer-Maly zum 70. Geburtstag, hrsg. v. M. J. Schermaier u. a., Weimar/Wien 2002, S. 417 ff.; P. Mader/S. Janisch in: M. Schwimann (Hrsg.), Praxis-Kommentar zum ABGB, Bd. 6, 3. Aufl., Wien 2006, zu § 1451, Rz. 16, mit Angaben zur neuesten Rechtsprechung. Bereits zum Thema Th. Mayer-Maly in: Gedenkschrift für René Marcic, Berlin 1983, S. 855 ff. 50 Vgl. OGH, Urt. v. 07. 10. 1974, in: SZ Bd. 47, Nr. 104, S. 465.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

Literatur und in Hinweisen auf Treu und Glauben und das Verbot unzulässiger Rechtsausübung. Das sind Erwägungen, die direkt auf § 242 BGB gestützt zu werden pflegen, der im österr. Recht bekanntlich kein Gegenstück hat. Die vorliegende Entscheidung versucht allerdings erfreulicherweise, ihr Ergebnis in das österr. Privatrecht zu integrieren, und zwar durch Hinweise auf die §§ 863 und 914 ABGB, in denen die Grundsätze von Treu und Glauben und vom Vertrauen auf die Übung des redlichen Verkehrs als sittliche Grundsätze so allgemein anerkannt seien, daß es zur Anwendung dieser Grundsätze keiner besonderen Gesetzesbestimmung (...) bedürfe. Vergleichsverhandlungen über die den Parteien bekannte Verjährungszeit hinaus könnten nur bedeuten, daß der Verpflichtete von seinem Recht, in einem zukünftigen Prozeß Verjährung einzuwenden, keinen Gebrauch machen wolle. (...) Die hier vorgelegte neue Variante des Versuches, wichtige und gravierende Rechtsfragen als schon durch angebliche Parteiwillenserklärungen nach §§ 863 und 914 ABGB gelöst zu erklären, führt hier ganz gewiß nicht zum Ziel, ohne daß man auf die Problematik dieses Verfahrens im allgemeinen einzugehen braucht. Denn es ist doch eines klar: Eine konkludente Zusage des Verpflichteten, Verjährung nicht einwenden zu wollen, wie sie hier offenbar unterstellt wird, kann unmöglich stärker sein als eine ausdrückliche Erklärung in dieser Richtung. Selbst eine ausdrückliche Vereinbarung der erwähnten Art, die die Verjährungszeit verlängert, wäre aber nun nach der wirklich unzweifelhaften Norm des § 1502 ABGB unwirksam, wenn sie – wie hier – »im voraus«, also vor Eintritt der Verjährung getroffen wird. Da das Gesetz also selbst das Vertrauen des Gläubigers auf eine ausdrückliche Erklärung des Schuldners nicht schützt, kann davon keine Rede sein, daß ein durch bloß konkludentes Verhalten hervorgerufenes Vertrauen eine stärkere Wirkung hat. (...) Im Verkehr darf es, soweit als irgend tunlich, keinen Anreiz zur arglistigen Täuschung geben. (...) Die Anwendung der zitierten allgemeinen Sätze auf das vorliegende Problem ergibt also in der Tat, daß die Verjährung als durch die Vergleichsverhandlungen (...) gehemmt beurteilt werden muß. (...) «

Die österreichische Praxis vermeidet also in diesen Fällen den Rückgriff auf die allgemeine Formel der treuwidrigen, unzulässigen Rechtsausübung. Sie führt die Rechtsgrundlage des Einwands der Arglist auf die §§ 863 und 914 ABGB zurück,51 und dies allerdings trotz des historischen Hintergrunds dieser Normen.52 Es ist hier nämlich erwäh51 Siehe oben OGH, Urt. v. 29. 04. 1965, aaO., S. 1830. 52 Zu § 863 ABGB siehe oben Kap. 2, S. 129. Das österreichische Recht des 19. Jhs. kennt die Rechtsfigur der »exceptio doli« überhaupt nicht: H. Coing, Form und Billigkeit, S. 42; dazu J. Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 5. Aufl., Leipzig 1892, II, § 125, S. 509, Nr. 37, der die Zulässigkeit des Rechtsinstituts trotz seiner umfassenden Übernahme von der damaligen deutschen Doktrin ablehnt; in diesem Sinn auch J. Krainz, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 2. Aufl. von L. Pfaff, Wien 1894, § 157, S. 405–406. Auch bei den Teilnovellen von 1914–1916 lehnte der österreichische Gesetzgeber bewusst ab, eine dem § 242 BGB oder dem Art. 2 Schweiz. ZGB entsprechende Norm einzuführen. Dies geschah wohl bei Kenntnis der damaligen Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts. Vgl. den Vorsitzenden der damaligen österreichischen Kommission, J. Schey, Die Obligationsverhältnisse des österreichischen allgemeinen Privatrechts, I, Wien 1890, S. 547: Der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben ermögliche »die Korrektur oder Beseitigung unbequemer Vertrags- oder Gesetzesbestimmungen durch freie Rechtsfin-

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nenswert, dass der zweite Absatz des § 863 ABGB erst 1916 im Rahmen der Teilnovellen zum ABGB hinzugefügt wurde. Auch der Text des § 914 ABGB unterlag damals einer vollständigen Neuformulierung. Zunächst lautete der Wortlaut der Vorschrift nämlich wie folgt. § 914 ABGB (Fassung von 1811) Die im ersten Theile (...) in Hinsicht auf die Auslegung der Gesetze angeführten allgemeinen Regeln gelten auch für Verträge. Insbesondere soll ein zweifelhafter Vertrag so erklärt werden, daß er keinen Widerspruch enthalte, und von Wirkung sei.

In ihrer heutigen Fassung stellt die Vorschrift des § 914 ABGB deshalb ein Gegenstück zu § 157 des deutschen BGB dar. § 914 ABGB Bei Auslegung von Verträgen ist nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. § 157 BGB – Auslegung von Verträgen Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Die neue Formulierung des § 914 ABGB ist kennzeichnend für den Wandel im österreichischen Recht. Während die ursprüngliche Fassung der genannten Vorschrift von der Auslegung eines »zweifelhaften« Vertrags spricht, so dass er »keinen Widerspruch« enthalte, stellt die neue Fassung auf die »Übung des redlichen Verkehrs« ab. Da ein Rechtssatz, der die Hemmung der Verjährung durch Vergleichsverhandlungen regelt, nicht im Gesetz steht, bleibt der österreichischen Rechtsprechung allein die Möglichkeit, den bezeichneten Satz auf ungeschriebenes Recht zu stützen, und zwar – wie hier – auf die »natürlichen Rechtsgrundsätze« aus § 7 Satz 2 ABGB. Probleme bei dieser Argumentationsgrundlage ergeben sich jedoch bei der Vereinbarkeit mit anderen gesetzlichen Vorschriften, welche die Verjährung betreffen. Da nämlich mit der o. g. Fiktion eines konkludenten Verzichts auf das Recht, sich in einem zukünftigen Prozess auf die Verjährung zu berufen, operiert wird, stellt sich die Frage, ob diese Annahme mit § 1502 ABGB, wonach auf die Einrede der Verjährung im Voraus nicht verzichtet werden darf, zu vereinbaren ist. Der österreichische Oberste Gerichtshof hat in der folgenden Entscheidung insbesondere das Verhältnis des Arglisteinwands gegenüber der Berufung dung des Richters«. Zu diesen historischen Hintergründen siehe E. A. Kramer, Verwirkung und Anspruchsverlust durch stillschweigenden Verzicht, in: JBl 1962, S. 540 ff.; B. Dölemeyer, Die Revision des ABGB durch die drei Teilnovellen von 1914, 1915, und 1916, in: Ius Commune 1977, insb. S. 274; F. Ranieri, Bonne foi, S. 1074.

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auf eine inzwischen eingetretene Verjährung und der Vorschrift des § 1502 ABGB erläutert.53 Auch hier wurde dem Beklagten die Berufung auf die Verjährung als treuwidrig versagt, weil der Fristablauf allein auf sein Verhalten zurückging. OGH, Urt. v. 07. 10. 1974, in: SZ Bd. 47, Nr. 104 Der Kläger hatte durch fahrlässiges Verhalten des Beklagten – dieser hatte sich auf den Kläger fallen lassen – einen Bruch des Unterarms erlitten. Die Versicherung des Beklagten und der Kläger waren übereingekommen, dass mit der Bezahlung eines Schmerzensgelds auch alle zukünftigen unfallbedingten Schäden – mit Ausnahme von Schäden aus einer etwaigen späteren Operation – abgegolten sein sollten. Nachdem der Kläger als Folge des Unfalls nach Ablauf der Verjährungsfrist tatsächlich noch operiert werden musste, begehrte er von der Versicherung die Bezahlung der Arztkosten. Diese berief sich demgegenüber auf die inzwischen eingetretene Verjährung.

Grundsätzlich liegt in der Tat ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 1502 ABGB vor, wenn die Verwerfung der Verjährungseinrede sich auf die gesetzliche Basis der §§ 863, 914 ABGB stützt. Wenn nämlich bereits eine ausdrückliche Zusage des Verpflichteten, auf die Verjährung zu verzichten, nach § 1502 ABGB unwirksam ist, wie kann dann ein entsprechendes – bloß konkludentes – Verhalten eine solche Wirkung entfal53 Nach § 1502 ABGB kann »der Verjährung (…) weder im Voraus entsagt, noch (…) eine längere Verjährung, als durch die Gesetze bestimmt ist, bedungen werden«. Eine vergleichbare Regelung existierte mit dem alten § 225 BGB auch im deutschen Recht. Siehe auch die gleichlautenden Bestimmungen etwa bei Art. 129 und Art. 141 OR (bereits Art. 159 OR 1881), Art. 2220 Code civil, Art. 1935 span. Código civil, Art. 2936 und Art. 2937 it. Codice civile sowie Art. 117 Abs. 2 und Art. 119 poln. Kodeks cywilny. Im Zuge der Reform des BGB im Jahre 2002 wurde § 225 BGB a.F. gestrichen. Nunmehr ist in bestimmten Grenzen auch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung über die Verjährung möglich: siehe oben, S. 1819, Anm. 31. Erwähnenswert ist hier, dass auch das Schweizerische Bundesgericht neuerdings Art. 141 OR sehr restriktiv interpretiert: BG, Urt. v. 13. 02. 2006, in: BGE 132 III, S. 226 ff. (die Norm wolle nur verbieten, auf die Verjährung zu verzichten, noch bevor die Forderung entstanden ist; sie verbiete nicht, auf die Erhebung der Einrede zu verzichten, wenn die Forderung bereits entstanden, aber noch nicht verjährt ist); dazu A. Koller, Dispositives und zwingendes Verjährungsrecht. Zur Tragweite von Art. 129 und 141 Abs. 1 OR, in: SJZ 2007, S. 193–197; P. Pichonnaz, Du nouveau sur la renonciation à la prescription. Revirement de jurisprudence, in: Baurecht/Droit de la construction 2006, S. 118–120; sehr kritisch dazu, vor allem zu der historischen Begründung des Bundesgerichts, P. Gauch, Verjährungsverzicht. Ein Entscheid des Bundesgerichts und was davon zu halten ist, in: SJZ 102 (2006), S. 533 ff., 561 ff. Zu diesen Reformen im Recht der Verjährung siehe rechtsvergleichend allgemein R. Zimmermann, Comparative Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription, Cambridge 2002, insb. S. 162–165; D. Rodríguez Ruiz de Villa/I. Huerta Viesca, Alterabilidad convencional uniforme de los plazos de prescripcion extintiva de las pretensiones, in: A. Vaquer (ed.), La tercera parte de los Principios de derecho contractual europeo. The Principles of European Contract Law. Part III, Valencia 2005, S. 517–548.

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ten? Man merkt, welche Schwierigkeiten es bereitet, das als gerecht empfundene Ergebnis zu rechtfertigen. Einig ist man sich allerdings darin, dass die oft harten Konsequenzen des § 1502 ABGB begrenzt werden müssen, wenn durch arglistiges Verhalten Rechtsvorteile erlangt werden. Um den Ausschluss der Verjährungseinrede zu rechtfertigen, hat der österreichische Oberste Gerichtshof hier auf eine teleologische Reduktion der Norm zurückgegriffen. Folgender Ausschnitt aus der Begründung der Entscheidung verdeutlicht dies. Man beachte hier die Art und Weise der Argumentation: Die Vorschrift des § 1502 ABGB stehe der Zulassung des Einwands der Arglist gegenüber der Einrede der Verjährung deshalb nicht entgegen, weil diese Vorschrift im Wege einer teleologischen Reduktion auszulegen sei:54 » (...) Die Verjährungsbestimmungen haben den Zweck, den Gläubiger zu zwingen, seinen Anspruch noch zu einer Zeit geltend zu machen, in der regelmäßig die Prüfung seiner Voraussetzungen noch ohne übermäßigen Aufwand möglich ist (...). Wäre es zulässig, auf die Verjährung im voraus zu verzichten, so würde dieser Verzicht alsbald zur herkömmlichen, gedankenlos gebilligten Urkundenklausel werden. (...) Das Gesetz will daher auch das Vertrauen des Gläubigers auf eine ausdrückliche Erklärung des Schuldners nicht schützen. Die oft harten Konsequenzen des § 1502 ABGB müssen (...) dort ihre Grenzen finden, wo sie mit den tragenden und damit bei der Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen immer zu berücksichtigenden Grundsätzen des bürgerlichen Rechtes in Widerspruch geraten. (...) Verhält sich der Schuldner so, daß der Gläubiger mit Recht annehmen darf, der Schuldner werde sich im Falle einer Klageführung nach Ablauf der Verjährungsfrist auf sachliche Einwendungen beschränken und die Einrede der Verjährung nicht erheben, dann kann der Gläubiger der vom Schuldner dann doch erhobenen Verjährungseinrede die Replik der Arglist, des Handelns wider Treu und Glauben entgegensetzen. Ein Verzicht auf die Verjährungseinrede, der den Kläger zwecks Ersparung der Kosten eines der Verjährung vorbeugenden Feststellungsprozesses von der Klage abhalten sollte, ist geeignet, die Replik der Arglist gegenüber der Verjährungseinrede zu begründen. (...) «

54 Ebenso im Sinne einer teleologischen Reduktion von § 1502 ABGB vgl. P. Mader/S. Janisch in: M. Schwimann (Hrsg.), Praxis-Kommentar zum ABGB, Bd. 6, 3. Aufl., Wien 2006, zu § 1502, Rz. 1; siehe dazu H. Honsell, Teleologische Reduktion versus Rechtsmissbrauch, in: Gerechtigkeitsanspruch des Rechts. Festschrift für Theo MayerMaly zum 65. Geburtstag (Rechtsethik, Bd. 3), Wien/New York 1996, S. 369–387. Mit »teleologischer Reduktion« wird der Fall bezeichnet, dass der Richter dem Gesetz den Gehorsam verweigert und gegen den klaren Gesetzeswortlaut entscheidet in der Annahme, dass der Wortlaut der Norm der wahren gesetzgeberischen Absicht nicht entspricht und darüber hinausgeht. Insoweit handelt es sich um das Gegenstück zur Rechtsanalogie. Zu diesem Aspekt der juristischen Argumentation, worüber besonders in der deutschen und österreichischen Rechtslehre diskutiert wird, siehe im Einzelnen H. F. Brandenburg, Die teleologische Reduktion. Grundlagen und Erscheinungsformen der auslegungsunterschreitenden Gesetzeseinschränkung im Privatrecht (Göttinger rechtswissenschaftliche Studien, Bd. 125), Göttingen 1983.

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Im Ergebnis wird demnach auch hier die deutsche Rechtsfigur einer richterlichen Verwirkung auf den Gedanken eines illoyalen Verhaltens des Rechtsinhabers zurückgeführt. Entscheidend für den vorliegenden Rechtsstreit war die Frage, ob sich der Versicherer des Beklagten im Rahmen seiner Bevollmächtigung durch den Beklagten so verhalten hatte, dass der Kläger mit Recht annehmen durfte, der Beklagte werde die Verjährungseinrede nicht erheben.55 Der österreichische Oberste Gerichtshof führte seine Rechtsprechung auch in dem folgenden Fall fort und stellte klar heraus, dass dem österreichischen Recht der Tatbestand einer »Verwirkung« allein durch Zeitablauf fremd sei, um anschließend allerdings den Anspruchsverlust durch einen stillschweigenden Verzicht zu rechtfertigen. OGH, Urt. v. 09. 03. 1989, in: JBl 1989, S. 649 ff. Der Kläger zahlte in der irrigen Annahme, selbst Vater des Kindes zu sein, für den Sohn seiner Ehefrau Alimente. Nach Kenntniserlangung von der wahren Vaterschaft wartete er drei Jahre, bis er gegen den Beklagten – den wahren Vater des Kindes – Regressansprüche geltend machte und Ersatz für den geleisteten Unterhalt verlangte. Dieser berief sich auf eine inzwischen eingetretene »Verwirkung« des Regressanspruchs. Dieser Einwand wurde ihm jedoch versagt. » (...) Bei der Annahme eines stillschweigenden Verzichts ist (...) besondere Vorsicht geboten (...). Es ist hierbei ein besonders strenger Maßstab anzulegen. (...) Ein Anspruchsverlust durch stillschweigenden Verzicht wird nur dann gegeben sein, wenn durch die Untätigkeit beim Verpflichteten gem. § 863 ABGB der Eindruck entstehen mußte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. (...). Bei der Beurteilung dieser Frage wird es immer auf die Umstände des Einzelfalles ankommen. Keinesfalls kann generell gesagt werden, daß ein bestimmter Zeitraum die Annahme stillschweigenden Verzichtes auf Geltendmachung eines Rechts grundsätzlich rechtfertigen würde. (...) «

Man ist sich also heute auch im österreichischen Recht darin einig, dass eine »Prämie« für die Arglist im Rechtsverkehr verhindert werden muss. Zur Bejahung eines Anspruchsverlusts wird es jedoch immer auf die Umstände des Einzelfalls ankommen müssen. Allein der Umstand des Zeitablaufs ist nicht ausreichend. Vielmehr muss ein zusätzlicher Vertrauenstatbestand dahingehend hinzutreten, dass durch die Untätigkeit des Berechtigten der Eindruck beim Verpflichteten entstehen muss, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Die besprochenen Gerichtsentscheidungen zeigen also, dass manche Rechtsfortbildungen durch die deutschen Gerichte zur Kontrolle der Rechtsausübung in den letzten Jahrzehnten auch in anderen kontinentalen 55 Vgl. OGH, Urt. v. 07. 10. 1974, in: SZ Bd. 47, Nr. 104, S. 466.

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Rechtsordnungen beachtet und übernommen wurden. Man siehe etwa Art. 5 (Verbot eines Rechtsmissbrauchs) und Art. 354 (Treu und Glauben) des polnischen Kodeks cywilny von 1964. Das polnische Obligationenrecht von 1933 kannte bereits in Art. 189 die Bestimmung: »Die Parteien sollen ihre Verpflichtungen gemäß ihrem Inhalte in solcher Weise ausführen, dass den Anforderungen von Treu und Glauben und der guten Sitte genügt wird«.56 So kennt auch die polnische Judikatur die Möglichkeit, ausnahmsweise den Einwand des Rechtsmissbrauchs gegen die Einrede der Verjährung zu erheben.57 Ebenso erlaubt die griechische Rechtsprechung, ausnahmsweise den Einwand der Verwirkung gegen eine missbräuchliche Rechtsausübung geltend zu machen.58 Zuletzt sei hier 56 Siehe auch Art. 74 des italo-französischen Obligationenrechtsentwurfs von 1927: »È tenuto al risarcimento colui che ha cagionato danno ad altri, eccedendo nell’esercizio del proprio diritto i limiti posti dalla buona fede e dallo scopo per il quale il diritto gli fu riconosciuto«; eine gleichlautende Bestimmung kennt Art. 135 des polnischen Obligationenrechts von 1933; der italienische Gesetzgeber von 1942 übernahm die Norm nicht, obwohl sie noch im letzen Entwurf des Libro IV des Codice civile enthalten war. Ähnlich lautet § 4 Abs. 1 des Ungarischen ZGB von 1959, eingefügt durch das Reformgesetz Nr. XIV im Jahre 1991, vgl. dazu A. Földi, Rinascita del principio della buona fede oggettiva in Ungheria, in: L. Garofalo (ed.), Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea (Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese), Bd. IV, Padova 2003, S. 59–98, insb. S. 82 ff., zur ungarischen Rechtsprechung und Doktrin; A. Menyhárd, Protection of legitimate expectations in hungarian private law, in: B. Fauvarque-Cosson (ed.), La confiance légitime et l’estoppel, S. 276–294; siehe zuletzt § 1:3 (Grundsatz von Treu und Glauben) und § 1:6 (Verbot des Rechtsmissbrauchs) im ungarischen Vorentwurf von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch. Erwähnt sei schließlich Art. 33 Nordisches Vertragsgesetz von 1914–1915: die Berufung auf eine gültige Rechtshandlung ist nicht statthaft, wenn dies gegen Treu und Glauben verstoßen würde (»strida mot tro och heder«); sowie § 1465 des tschech. Vorentwurfs von 2005 zu einem neuen ZGB. 57 Zu der älteren polnischen Rechtsprechung siehe A. Wolter/J. Ignatowicz/K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys czĊĞci ogólnej, Warszawa 1970; 2nd ed., Warszawa 1998, Kap. 13, Rz. 3 [it.: Diritto civile polacco. Parte generale (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’Università di Camerino 2), Camerino 1976, S. 340–341]; Art. 117 Abs. 3 Kodeks cywilny von 1964 erlaubte es dem Richter unter bestimmten Umständen, dem schuldlosen Gläubiger einer verjährten Forderung eine »restitutio in integrum« zu gewähren; die Norm ist bei der ersten Reform der polnischen Zivilrechtskodifikation im Jahre 1990 gestrichen worden. Heute wird in solchen Fällen wieder der Einwand des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Kodeks cywilny, neu formuliert im Jahre 1990) gegen die Einrede der Verjährung gewährt; vgl. M. Liebscher/F. Zoll, Einführung in das polnische Recht, München 2006, Rz. 100, S. 147; P. Machnikowski in: E. Gniewek (ed.), Kodeks cywilny komentarz, Bd. I, Warszawa 2004, zu Art. 117, Rz. 21, S. 409–410; allgemein A. Suprón-Heidel, Kontinuität und Umbruch im polnischen Zivilrecht, in: ZfRV 2000, S. 217 ff., insb. S. 223. 58 Der Einwand findet seine Rechtsgrundlage im Verbot des Rechtsmissbrauchs von Art. 181 griech. ZGB (dazu S. 1840); dazu zuletzt Areios Pagos, Urt. v. 15. 11. 2006, Nr. 1804, besprochen in: ERPL 2008, S. 214; das Zuwarten in der Rechtsausübung und die damit verbundene Erwartung, dass der Rechtsinhaber sein Recht nicht mehr ausüben werde, reichen allein – ebenso wie im deutschen Recht – nicht hierfür; miss-

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noch die niederländische59 Rechtsprechung hervorgehoben, welche ähnliche Lösungen – vor allem mit der Lehre der »Rechtsverwerking« – in den vergangenen Jahrzehnten entwickelt hat.60 Konsequenterweise hat das neue niederländische Zivilgesetzbuch von 1992 den Grundsatz von Treu und Glauben in Art. 2 des sechsten Buchs kodifiziert. Der niederländische Gesetzgeber legt ausdrücklich fest, dass der Gläubiger und der Schuldner in Übereinstimmung mit Redlichkeit und Billigkeit handeln müssen. Bezeichnenderweise bestimmt er, dass eine für die Parteien an sich geltende Rechtsnorm dann nicht anwendbar sein soll, wenn dies nach den Maßstäben von Vernünftigkeit und Billigkeit unannehmbar wäre.61 Mit einer bräuchlich werde die verspätete Rechtsausübung jedoch, wenn zusätzliche Umstände hinzutreten, die dazu führen, dass das widersprüchliche Verhalten des Rechtsinhabers bei der Rechtsausübung mit Nachteilen für den Anspruchsgegner verbunden ist. 59 Zum niederländischen Recht vgl. J. P. Verheul, Over Rechtsverwerking, in: Uit het Recht. Études en honneur de P. Verdam, Deventer 1971, S. 75 ff.; W. L. Valk, Rechtsverwerking in drievoud, Deventer 1993; T. Hartlief/C. Bollen, The Netherlands, in: ERCL 2006, S. 406 ff., insb. S. 412–414; G. J. P. de Vries, Estoppel in Dutch Law, in: B. Fauvarque-Cosson (éd.), La confiance légitime et l’estoppel, S. 319–320. Aus der niederländischen Rechtsprechung, insb. zur »Rechtsverwerking«, siehe zuletzt Hoge Raad, Urt. v. 04. 06. 2004, in: Ned. Jur. 2006, Nr. 323, S. 3072–3086, mit Anmerkung von J. Hijma, S. 3086–3088, in einer Fallkonstellation, wo die Berufung des Schuldners auf die eingetretene Verjährung als »in strijd met de goede trouw (redelijkheid en billijkheid)« angesehen wurde. Besonders erwähnenswert auch Hoge Raad, Urt. v. 28. 04. 2000, in: Ned. Jur. 2000, Nr. 430, S. 2833–2855, mit Anm. von A. R. Bloembergen: ein Arbeitnehmer und dessen Erben klagten hier auf Schmerzensgeld wegen eines aufgrund früherer Asbestvergiftung erlittenen tödlichen Krebsleidens; zum Zeitpunkt der Entdeckung der Vergiftung und der Einreichung der Klage war jedoch die zwanzigjährige Verjährungsfrist von Art. 3:310 NNBW bereits abgelaufen; der Hoge Raad griff hier, auf Anregung des Generalanwalts Spier, auf Art. 6:2 NNBW zurück, um ausnahmsweise von der Verjährungsregelung zu derogieren; in einer ähnlichen Fallkonstellation siehe Cass. civ., 2ème, Urt. v. 12. 07. 2006, in: Dalloz 2006, Jur., S. 2727, mit Anm. von Y. Saint-Jours: das französische Kassationsgericht lehnt hier ebenfalls die Einrede der Verjährung ab, allerdings mit dem Hinweis, dass die Frist »ne commence à courir que du jour où la victime a eu connaissance du rapport possible entre sa maladie et son activité professionnelle«; ähnliche Erwägungen auch in der Entscheidung des House of Lords, Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd and others, Fox v. Spousal (Midlands) Ltd, Matthews v. Associated Portland Cement Manufacturers (1978) Ltd and others, [2002] UKHL 22; dazu die rechtsvergleichenden Anmerkungen von K. N. Christodoulou/Chr. Hattenhauer/A. Ruda/A. Tamasauskas in: ERPL 2004, S. 215–258. 60 Anders als der niederländische Hooge Raad lehnt der belgische Kassationshof die Lehre der »rechtsverwerking« ab und greift eher auf die Kategorien des »abus du droit« und der »bonne foi« zurück: Cass. civ. belge, Urt. v. 17. 05. 1990, in: Pasicrisie belge 1990, Nr. 546, S. 1061–1064; dazu infra S. 1860. 61 Vgl. hierzu auch Art. 6:248 NNBW; allgemein R. Zimmermann, Konturen eines Europäischen Vertragsrechts, in: JZ 1995, S. 477, insb. S. 490; W. Mincke, Einführung in das niederländische Recht, München 2002, insb. Rz. 86–90, S. 41–44. Mit dieser neuen Formulierung wollte der niederländische Gesetzgeber bewusst auch eine Unterscheidung zu der »goede trouw« von Art. 1374 Abs. 3 der alten Kodifikation von 1838

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ähnlichen Formulierung hat kürzlich auch der Höchste Gerichtshof Norwegens das Recht für sich reklamiert, aus Gründen der Billigkeit eine gesetzliche Bestimmung ausnahmsweise missachten zu dürfen.62 Art. 6:2 NNBW – Redelijkheid en billijkheid63 (1) Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. (2) Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. (1) Gläubiger und Schuldner sind verpflichtet, sich dem jeweils anderen gegenüber nach den Erfordernissen von Vernünftigkeit und Billigkeit zu verhalten. (2) Eine Regel, die zwischen ihnen aufgrund Gesetzes, Gewohnheit oder Rechtsgeschäft gilt, findet keine Anwendung, soweit dies unter den gegebenen Umständen nach Maßgabe von Vernünftigkeit und Billigkeit unannehmbar wäre.

Die ausdrückliche Anerkennung eines allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben entspricht heute also einer gesamteuropäischen Überzeugung. Eine solche Grenze für eine treuwidrige Rechtsausübung haben deshalb ausdrücklich auch – offenbar ebenfalls unter dem Einfluss des einführen, welche – ähnlich der französischen »bonne foi« – sich sowohl objektiv als auch subjektiv verstehen lässt. Zur Entwicklung im niederländischen Recht siehe M. Storme, De invloed van de goede trouw; F. Ranieri, Bonne foi, S. 1076–1077; M. W. Hesselink, De redelijkheid; zur belgischen Judikatur siehe J. F. Romain, Théorie critique, S. 886–894. Art. 1374 Abs. 3 der alten niederländischen Kodifikation von 1838 war Art. 1134 Abs. 3 Code civil nachgebildet. Die niederländische Rechtsprechung gab der Norm allerdings – anders als die französische – bereits während der zweiten Hälfte des 20. Jhs. eine breite Anwendung. Dazu J. H. A. Lokin, Rechtsprechung zum Code civil in den Niederlanden, in: B. Dölemeyer u. a. (Hrsg.), Richterliche Anwendung des Code civil in seinen europäischen Geltungsbereichen außerhalb Frankreichs (Rechtsprechung. Materialien und Studien, Bd. 21), Frankfurt a. M. 2006, S. 239 ff., insb. S. 250–251; C. Asser/A. Rutten, Verbintenissenrecht, 4. druk, Zwolle 1975, S. 229, wo bemerkt wird: »Eigenartig ist, dass von dieser Entwicklung in Frankreich nichts zu spüren ist, obwohl unsere Definition wortwörtlich dem Code entliehen ist. Der dritte Absatz des Art. 1134 Code civil wird in den französischen Werken nur beiläufig besprochen. Ein Beispiel, wie, trotz Übereinstimmung von gesetzlichen Normen, das Recht sich in verschiedenen Ländern in unterschiedliche Richtung entwickeln kann«; dieselbe Bemerkung noch in C. Asser/A. S. Hartkamp, Verbintenissenrecht, Bd. II, Zwolle 2001, Nr. 301; zuletzt C. J. H. Jansen, Die Beweggründe des Eduard Maurits Meijers (1880–1954) für den Entwurf des neuen Niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches (1992), in: ZEuP 2008, S. 59 ff., insb. S. 72–74. Aus der niederländischen Rechtsprechung vgl. zuletzt Hoge Raad, Urt. v. 12. 01. 2007, in: Ned. Jur. 2007, Nr. 371, S. 3891–3911, mit Anm. von M. M. Mendel (missbräuchliche Berufung einer gesetzlichen Haftpflichtversicherung auf eine Haftungsausschlussklausel). 62 Siehe dazu O. Lando, Culture and Contract Laws, in: ERCL 2007, S. 1 ff., insb. S. 5; H. P. Graver, I prinsippet principiel, in: Tidsskift for Rettsvitenskap 2006, S. 189 ff., insb. S. 206. 63 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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deutschen Rechts – das griechische Zivilgesetzbuch von 1940/1946, in Art. 281, und die neue portugiesische Zivilrechtskodifikation von 1966, in Art. 334, vorgesehen.64 Dasselbe gilt für Art. 7 der neuen Fassung aus dem Jahre 1974 des »Título preliminar« zum spanischen Código civil65 und zuletzt für § 6 des estnischen Obligationenrechts von 2002. Art. 281 griech. Zivilgesetzbuch66 Die Ausübung eines Rechtes ist unzulässig, wenn sie offenbar die von Treu und Glauben oder von den guten Sitten oder vom sozialen oder wirtschaftlichen Zwecke des Rechtes gezogenen Grenzen überschreitet. Art. 334 portugiesischer Código civil – Abuso do direito67 É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. Die Ausübung eines Rechts ist rechtswidrig, wenn der Rechtsinhaber die Grenzen offensichtlich überschreitet, die von Treu und Glauben, von den guten Sitten und von den gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Zwecken dieses Rechts gesetzt werden. Art. 7 spanischer Código civil (1) Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. (2) La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circumstancias 64 Zur Entwicklung des portugiesischen Rechts vgl. P. Mota-Pinto, Die Generalklausel in Kontinentaleuropa. Erwartungen der portugiesischen Rechtswissenschaft an die deutsche Rechtswissenschaft, in: Chr. Baldus/P.-Chr. Müller-Graff (Hrsg.), Die Generalklausel im Europäischen Privatrecht. Zur Leistungsfähigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive (GPR Grundlagen. Schriften zum Gemeinschaftsprivatrecht), München 2006, S. 115 ff., insb. S. 119–112; A. Menezes Cordeiro, Die Dogmatisierung des Systemdenkens durch Treu und Glauben, in: Festschrift für ClausWilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, hrsg. v. A. Heldrich u. a., München 2007, Bd. I, S. 857–870. 65 Siehe Art. 7, eingeführt bei der Reform des Título preliminar im Jahre 1974. Diese Entwicklung wurde im spanischen Schrifttum vorbereitet von J. Puig Brutau, Estudios de derecho comparado: La doctrina de los actos proprios, Barcelona 1951, nun nachgedruckt in: ders., Medio siglo de estudios juridicos, Valencia 1997, S. 91 ff., und von L. Diez-Picazo, La doctrina de los proprios actos, Barcelona 1962, zur Lehre der Verwirkung S. 93–101; siehe auch J. L. de los Mozos, El principio de la buena fe, Barcelona 1965, zur Verwirkung S. 207 ff.; Hinweise zur aktuellen spanischen Rechtsprechung hierzu in: ERPL 2006, S. 246. Siehe zuletzt grundlegend Chr. Eckl, Treu und Glauben im spanischen Vertragsrecht (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 183), Tübingen 2007. 66 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Siehe dazu C. N. Fragistas, Der Rechtsmissbrauch nach dem griechischen Zivilgesetzbuch, in: Festschrift für Martin Wolff zum 80. Geburtstag. Beiträge zum Zivilrecht und internationalen Privatrecht, Tübingen 1952, S. 49–66. 67 Für die Quelle der Übersetzung dieser und der folgenden Norm vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.

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en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. (1) Rechte müssen gemäß den Erfordernissen von Treu und Glauben ausgeübt werden. (2) Das Gesetz unterstützt nicht den Missbrauch des Rechtes oder die unsoziale Ausübung desselben. Jedes Handeln oder Unterlassen, das nach der Absicht seines Urhebers, nach seinem Zweck oder nach den Umständen, unter denen es geschieht, offenkundig die üblichen Grenzen der Ausübung eines Rechts zum Schaden Dritter übersteigt, ist Anlass für die entsprechende Entschädigung sowie für die Ergreifung derjenigen gerichtlichen und Verwaltungsmaßnahmen, die das Festhalten am Missbrauch verhindern.

In Italien sprach sich in der Vergangenheit die ältere Rechtslehre entschieden gegen den Rechtsgedanken einer richterlichen Kontrolle der Rechtsausübung nach dem deutschen Vorbild der »exceptio doli« aus. Auch unter der Geltung des neuen italienischen Zivilgesetzbuchs von 1942 blieb, bis vor einigen Jahren, diese Meinung im Wesentlichen unverändert.68 Die italienische Doktrin lehnte es also zunächst insbesondere ab, aus vereinzelten gesetzlichen Vorschriften69 des neuen Gesetzbuchs ein allgemeines Prinzip abzuleiten.70 Das Bild hat sich allerdings inzwischen wesentlich verändert. Seit den letzten Jahren kann man in der italienischen Lehre eine entscheidend neue Haltung zu unserer Frage feststellen. Insbesondere hat die Formel, nach der das Prinzip von Treu und Glauben eine allgemeine Grenze für die Rechtsausübung darstellt, hier einen einzigartigen Erfolg erfahren. Das Schrifttum dazu ist inzwischen unübersehbar. Man beruft sich dabei auf Art. 1375 des italienischen Codice civile.

68 Vgl. L. Carraro, Valore attuale della massima »fraus omnia corrumpit«, in: Riv. trim. dir. proc. civ. 1949, S. 782 ff. 69 Beispiele bei F. Ranieri, Bonne foi, S. 1078. 70 Noch zum Codice civile von 1865 siehe T. Ascarelli, Certezza ed equità nella giurisprudenza germanica, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 4–5, Teil 3, Roma 1930, S. 571–579, mit einer umfassenden und recht kritischen Analyse der damaligen Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts; aus der älteren Literatur zum Codice civile von 1942 vgl. G. Pellizzi, Stichwort: Exceptio doli, in: Noviss. Dig. it., III, Torino 1960, S. 1075; A. Torrente, unter »Eccezione di dolo«, in: Enc. dir., XIV, Milano 1965, S. 218 ff., S. 220: »Die einzelnen Beispiele der gesetzlichen Normen zu Arglist und Betrug sind weder beständig genug, noch eindeutig, um die Zulässigkeit eines allgemeinen Prinzips zu rechtfertigen.« Im Einzelnen zur älteren italienischen Rechtslehre F. Ranieri, Bonne foi, S. 1079–1080; E. Stolfi, Bonae fidei interpretatio, insb. S. 221 ff.

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Art. 1375 Codice civile – Esecuzione di buona fede 71 Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede. Der Vertrag ist nach Treu und Glauben durchzuführen.

Dieser neuen Orientierung der italienischen Doktrin ist in den letzten Jahren auch die italienische Corte di cassazione gefolgt.72 Die Übernahme des deutschen Modells erfolgt in Italien allerdings nicht vollständig. Die italienische Lehre und vor allem die italienische Judikatur lehnen es beispielsweise bis heute entschieden und einstimmig ab, die auf dem Grundsatz von Treu und Glauben basierenden Lösungen, welche die deutschen Gerichte hinsichtlich der Verjährungsfristen und der Formnichtigkeit entwickelt haben, nachzuvollziehen.73 In folgender, neuer Entscheidung 71 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 72 Als Beispiel siehe Cassazione civ., Urt. v. 23. 03. 2001, Nr. 4229, in: NGCC 2002, I, S. 257 ff., mit Anmerkung von L. Ponti/G. G. Pettarin, ebda. Zu den neuesten Entwicklungen mit Beispielen aus der jüngsten italienischen Judikatur siehe zuletzt S. Patti, Inseminazione eterologa e venire contra factum proprium, in: NGCC 2000, II, S. 13–15; F. Astone, Impugnativa di bilancio e divieto di venire contra factum proprium, in: Riv. dir. comm. 2001, II, S. 209–269; F. D. Busnelli, Note in tema di buona fede ed equità, in: L. Garofalo (ed.), Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea (Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese), Bd. IV, Padova 2003, S. 225–255; G. Alpa, La buona fede integrativa. Note sull’andamento parabolico delle clausole generali, ebda., S. 155–172; G. Meruzzi, L’Exceptio doli, S. 306–321, 465–475; P. Lambrini, Contratto autonomo di garanzia ed exceptio doli generalis, in: Riv. dir. civ. 1998, S. 443 ff.; C. Scognamiglio, Il nuovo diritto dei contratti: buona fede e recesso, in: Europa dir. priv. 2003, S. 797 ff.; G. Sicchiero, L’interpretazione del contratto ed il principio nemo contra factum proprium venire potest, in: Contratto e impresa 2003, S. 507–519; L. Garofalo, Per un’applicazione dell’exceptio doli generalis romana in tema di contratto autonomo di garanzia, in: Riv. dir. civ. 1996, I, S. 629 ff., und in: ders., Fondamenti e svolgimenti della scienza giuridica. Saggi, Padova 2005, S. 143–183; F. Astone, Venire contra factum proprium. Divieto di contraddizione e dovere di coerenza nei rapporti tra privati (Biblioteca di diritto privato), Napoli 2006; F. Procchi, L’exceptio doli generalis e il divieto di venire contra factum proprium, in: L. Garofalo (ed.), L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali (Il giurista europeo. Approfondimenti tematici n. 3), Padova 2006, S. 77–137; M. P. Martines, Teorie e prassi sull’abuso del diritto (Le monografie di Contratto e impresa, vol. 92), Padova 2006; V. Mannino, Considerazioni sulla »strategia rimediale«: buona fede ed exceptio doli generalis, in: Europa dir. priv. 2006, S. 1283–1317; S. Troiano, Die Generalklausel in Kontinentaleuropa: Erwartungen an die deutsche Rechtswissenschaft-Dogmatik, in: Chr. Baldus/P.-Chr. Müller-Graff (Hrsg.), Die Generalklausel im Europäischen Privatrecht. Zur Leistungsfähigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive (GPR Grundlagen. Schriften zum Gemeinschaftsprivatrecht), München 2006, S. 81 ff., insb. S. 83–87; F. Festi, Il divieto di »venire contro il fatto proprio« (Università degli Studi di Milano. Facoltà di giurisprudenza. Studi di diritto privato 121), Milano 2007; F. Ranieri, Il principio generale di buona fede, insb. S. 509–511. 73 Die deutsche Rechtsprechung wird keinesfalls immer als Vorbild angesehen. A. Di Majo spricht z. B. bei der Beobachtung, dass die deutsche Judikatur den Grundsatz des Verbots eines »venire contra factum proprium« gelegentlich auch bei Formmängeln im

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hat das italienische Kassationsgericht kürzlich in exemplarischer Weise präzisiert, inwieweit der Einwand der »exceptio doli generalis« im heutigen italienischen Zivilrecht Anwendung finden kann. Cassazione civ., Urt. v. 07. 03. 2007, Nr. 5273, in: Foro it. Massimario 2007, Sp. 41774 In Rahmen einer langjährigen gerichtlichen Auseinandersetzung verlangte ein später in Konkurs geratenes Unternehmen von einer Bank die Rückzahlung von Geldsummen, die das Kreditinstitut, einige Monate vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aufgrund einer Vereinbarung mit dem Kläger zur Begleichung offener Kreditpositionen einbehalten hatte. Die beklagte Bank hatte im Lauf des Verfahrens den Einwand der »exceptio doli« erhoben: der Kläger verfolge, zumal nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, seinen Rückzahlungsanspruch in rechtsmissbräuchlicher und treuwidriger Weise. Der Rückzahlungsanspruch war z.T. begründet. Das Kassationsgericht nimmt den Fall als Gelegenheit, um grundsätzlich zur Frage der Zulässigkeit des Einwands der Arglist im italienischen Privatrecht positiv Stellung zu nehmen. Dessen Voraussetzungen werden dabei vom Gericht im Einzelnen umschrieben und präzisiert. Im vorliegenden Fall sei jedoch das Vorgehen des Klägers nicht als treuwidrig zu bewerten. Er habe nur seinen Rückzahlungsanspruch im Rahmen des Insolvenzverfahrens, nicht zuletzt auch im Interesse der übrigen Gläubiger, geltend gemacht.

Vertragsrecht heranzieht, von einer »Überraschung für die italienischen Juristen«; so ders., Delle obbligazioni in generale, in: Commentario al cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna 1988, unter Art. 1175, S. 305 ff., insb. S. 338. Zu den »Übertreibungen bei der Anwendung des Prinzips durch die deutsche Rechtsprechung bei Formfragen« vgl. L. Mengoni, Spunti per una teoria delle clausole generali, in: Rivista critica di diritto privato 1986, S. 5–19, insb. S. 8; ähnlicher Auffassung in dem Sinne, dass es bei der Korrektur »ex fide bona«, z. B. bei Formvorschriften und Verjährungsfristen, eine Grenze gibt, L. Bigliazzi-Geri, unter »Buona fede nel diritto civile«, in: Digesto delle discipline privatistiche, sez. civ., Torino 1988, II, S. 154–189, insb. S. 173. Für einen umfassenden deutsch-italienischen Rechtsvergleich hierzu siehe zuletzt M. Träger, Vertragsfreiheit und giustizia sostanziale in Deutschland und in Italien im 20. Jahrhundert. Eine vergleichende Analyse anhand ausgewählter Fallbereiche (Fundamenta iuridica. Beiträge zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, Bd. 42), Baden-Baden 2002, insb. S. 451–474. Die deutschen Lösungen werden auch in der port. Doktrin abgelehnt, siehe A. Menezes Cordeiro, Da boa fé no direito civil, insb. Vol. II, S. 785 ff. 74 Ergänzt durch den vollständigen Text der Entscheidung; diese ist abgedruckt auch in: Banca borsa e titoli di credito 2007, II, S. 710 ff., und dazu F. Festi, L’ambito di applicazione ed i limiti dell’exceptio doli generalis, ebda., S. 710–719; in: I Contratti 2007, S. 971 ff., und dazu Chr. Romeo, Exceptio doli generali ed exceptio doli specialis, ebda., S. 971–985; in: Contratto e impresa 2007, S. 1369 ff., und dazu G. Meruzzi, Il fondamento sistematico dell’Exceptio doli e gli obiter dicta della Cassazione, ebda., S. 1369–1394; dazu auch: Giurisprudenza civile 2007. Guida ragionata per la prova scritta dell’esame di avvocato e uditore giudiziario, a cura di R. Giovagnoli, Milano 2007, S. 487–510; T. Dalla Massara, L’eccezione di dolo generale nel pensiero attuale della Corte Suprema, in: Riv. dir. civ. 2008, II, S. 223–237.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

» (…) la exceptio doli generalis seu praesentis (…) costituisce rimedio generale, diretto a precludere l’esercizio fraudolento o sleale dei diritti di volta in volta attribuiti dall’ordinamento. Siffatto istituto, soprattutto di recente, è stato utilizzato anche al di fuori delle ipotesi espressamente codificate, benché sussistano opinioni non concordi in ordine al suo fondamento ed alla collocazione sistematica. (...) Indipendentamente da questo contrasto di opinioni, in estrema sintesi, per quanto qui interessa, è sufficiente osservare che il rimedio è strumentale rispetto allo scopo di paralizzare l’efficacia dell’atto o di giustificare la reiezione della domanda giudiziale fondata sul medesimo. La sua applicazione è stata effettuata «in chiave di oggettivo contenimento di azioni giudiziarie pretestuose o palesemente malevoli, intraprese, cioè, all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri o contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui», sottolineando l’esigenza di disancorarne gli elementi costitutivi da aspetti e valutazioni essenzialmente soggettivi, ricercando sicuri contorni di natura oggettiva (Cass. n. 15592 del 2000). Questa Corte ha quindi individuato una situazione legittimante l’exceptio dolis generalis seu praesentis nella circostanza che l’attore, nell’avvalersi di un diritto del quale pretende tutela giudiziale, si renda colpevole di frode, in quanto sottace, nella prospettazione della fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere ed aventi forza modificativa o estintiva del diritto stesso (Cass. n. 10864 del 1999), ovvero – ancora con riguardo al cd. contratto autonomo di garanzia – nel caso di richieste di pagamento risultanti prima facie abusive o fraudolente (Cass. n. 3964 del 1999; n. 3552 del 1998; n. 12341 del 1992), avendo talora fatto applicazione – sia pure non esplicita – del divieto di venire contra factum proprium, affermato mediante la regola della correttezza (Cass. n. 5639 del 1984, in materia di contratto di assicurazione; Cass. n. 12405 del 2000, in tema di dichiarazione di fallimento; Cass. n. 13190 del 2003, in materia di rapporti di lavoro; cfr. anche Cass. n. 15592 del 2000, anche se sembra farvi riferimento al precipuo fine di esplicitare le posizioni della dottrina), fermo restando il limite oggettivo della meritevolezza dell’interesse perseguito. (...) La sentenza impugnata, nel rigettare la domanda, prendendo in esame la deduzione di una «vera e propria exceptio doli generalis seu praesentis», laddove ha affermato che «l’esercizio giudiziario dei diritti spettanti a una parte secondo il diritto sostanziale non può mai integrare gli estremi di tale eccezione», escludendo che l’istante abbia indicato elementi in grado di derogare a questa regola, ovvero di allegare e provare elementi «idonei a fondare la manzionata eccezione» è, quindi, corretta nella conclusione, benché la motivazione vada corretta ed integrata con le argomentazioni sopra svolte. (…) «

Auch der französische Code civil kennt bereits in der Textfassung von 1804 (Art. 1134 Abs. 3) einen Hinweis auf die »bonne foi« bei der Vertragserfüllung. Die Norm findet sich unverändert wieder im »Avantprojet Catala« des Jahres 2005. Die französische Rechtsprechung war jedoch in der Vergangenheit – wie wir im Einzelnen später sehen werden – sehr zurückhaltend bei dem unmittelbaren Rückgriff auf diese Norm. Dies soll nicht überraschen: die französischen Gerichte lehnen traditionell eine allzu weitgehende Gestaltungs- und Auslegungsmacht des Richters im Hinblick auf Inhalt und Tragweite der vertraglichen Beziehungen ab. In dieser Hinsicht war die Haltung der französischen Rechtsprechung mit derjenigen im italienischen Recht vergleichbar. Trotz des vermehrten

Die Lösungen der deutschen Rechtsprechung als europäisches Modell

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Interesses seitens der Doktrin bleibt die französische Cour de cassation dennoch bis heute sehr zurückhaltend hinsichtlich eines unmittelbaren Rückgriffs auf Art. 1134 Abs. 3 Code civil.75 Erst in den letzten Jahren sind dagegen eindeutige Zeichen einer Neuorientierung vor allem der französischen Doktrin zu beobachten.76 Lesenswert sind hierfür die Ausführungen von einem der heute führenden französischen Zivilrechtler zum Geleit des »Avant-projet Catala«, das eine Gruppe von französischen Professoren im Jahre 2005 zur Reform des Code civil vorgelegt hat. Die damalige Kommission konnte sich allerdings nicht dazu entschließen, eine allgemeine Norm zum Grundsatz der »bonne foi« vorzusehen. Ein solcher allgemeiner Grundsatz findet sich jedoch nunmehr im Art. 8 des im Sommer 2008 offiziel vorgelegten »Projet de Réforme du droit des contrats« bei den »Principes directeurs« des geplanten neuen Livre III. Les Obligations.77 75 Exemplarisch und sehr umstritten Cass. civ., 3ème, Urt. v. 14. 09. 2005, in: JCP 2005, II, Nr. 10173, mit Anm. von G. Loiseau; in: Dalloz, Jur., 2006, S. 761, mit Anm. von D. Mazeaud, La bonne foi: en arrière toute?, ebda., S. 761–764, insb. S. 763, mit einem Hinweis auf die Stellung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben in den anderen europäischen Rechtsordnungen. Hier hatte der Beklagte in einem Vorvertrag versprochen, eine Wohnung an die Kläger unter der suspensiven Bedingung zu verkaufen, dass die derzeitigen Mieter aus den Räumlichkeiten bis zu einem bestimmten Datum ausziehen würden; die Mieter waren jedoch nicht rechtzeitig ausgezogen und der Vertrag war deshalb nicht zustande gekommen. Drei Monate später waren die Mieter allerdings ausgezogen, und der Beklagte hatte die Wohnung einem anderen Interessenten, zu einem höheren Preis, veräußert. Die Kläger, die eine treuwidrige Kollusion zwischen den Mietern und dem Beklagten vermuteten, verlangten von diesem Schadensersatz und hatten sogar vor der Cour d’Appel Erfolg; diese Entscheidung, die auf Art. 1134 Abs. 3 Code civil gestützt war, wurde jedoch vom Kassationsgericht mit dem formalen Argument aufgehoben, dass diese Norm unanwendbar ist, solange ein Vertrag noch nicht geschlossen wurde; zu der Entscheidung auch J. Mestre/B. Fages in: Rev. trim. civ. 2005, S. 777–778; Y. M. Laithier in: RDC 2006, S. 315–319. Siehe zuletzt grundlegend Cass. com., Urt. v. 10. 07. 2007, in: Dalloz 2007, Act. Jur., S. 1955, mit Anm. von X. Delpech, ebda., S. 1955–1956, sowie S. 2839 ff., mit Anm. von Ph. Stoffel-Munck, Créancier déloyal dans l’exécution n’est pas moins créancier, ebda.; B. Fauvarque-Cosson, in: Dalloz 2007, Pan., S. 2972–2973; abgedruckt auch in: JCP 2007, II, 10154, mit Anm. von D. Houtcieff (»le devoir de bonne foi n’écarte pas la force obligatoire du contrat et n’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties«); dazu L. Aynès in: RDC 2007, S. 1107–1110, und D. Mazeaud, ebda., S. 1110–1115. 76 Zur französischen Doktrin seit 1804 vgl. zuletzt D. Deroussin, La bonne foi contractuelle (droit romain-XIXème siècle): esquisse d’une évolution, S. 117–139. Siehe zuletzt P. Jung, Die Generalklausel im deutschen und französischen Vertragsrecht, in: Chr. Baldus/P.-Chr. Müller-Graff (Hrsg.), Die Generalklausel im Europäischen Privatrecht. Zur Leistungsfähigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive (GPR Grundlagen. Schriften zum Gemeinschaftsprivatrecht), München 2006, S. 38 ff., insb. S. 42–54. 77 Siehe Projet de Réforme du droit des contrats (2008), Livre III. Les obligations, chapitre II. Principes directeurs; dazu in Kap. 1, S. 66.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

Art. 1134 Code civil (1) Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. (2) Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. (3) Elles doivent être exécutées de bonne foi. G. Cornu in: Avant-projet Catala 2005, Introduction: Livre Troisième Titre III Des Obligations78 » (…) Toutes ces avancées de la justice contractuelle s’accompagnent – c’est une corrélation active – du plus grand rayonnement donné à la bonne foi. Etabli pour gouverner l’exécution du contrat (art. 1134, al. 3), le principe de bonne foi étend sa loi sur sa formation même (négociation, pourparlers, 1104, al. 1, convention sur la durée de la prescription 1162). L’obligation de renseignement fait une entrée raisonnable dans le Code, et, au rang des modalités de l’obligation, l’accomplissement de la condition est sous l’égide de la loyauté (art. 1176). La faveur à la bonne foi circule dans tout le texte (…) « Art. 1139 Code civil (Avant-projet Catala 2005) 79 Le contrat s’interprète en raison et en équité. Art. 8 Avant-projet Code civil (2008) Chacune des parties est tenue d’agir de bonne foi.

In Anbetracht der beschriebenen gesamteuropäischen Entwicklung ist mehr als verständlich, dass der Gedanke von Treu und Glauben als Grenze für die Rechtsausübung konsequenterweise auch Eingang in die Principles of European Contract Law gefunden hat, die von der LandoKommission vor einigen Jahren vorgelegt wurden.80 78 Vgl. dazu B. Fauvarque-Cosson, La réforme du droit français des contrats: perspective comparative, in: »La réforme du droit des contrats: projet et perspectives« (Actes du colloque du 25 octobre 2005), in: RDC 2006, S. 3 ff., insb. S. 147 ff., hier S. 148–152; kritischer O. Lando, L’avant-projet de réforme du droit des obligations et les Principes du droit européen du contrat: analyse de certaines différences, ebda., S. 167 ff., insb. S. 172; B. Fauvarque-Cosson/D. Mazeaud, L’avant-projet français de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, in: Uniform Law Review/Revue de droit uniforme 2006, S. 103 ff., insb. S. 127–128; G. Rouhette, Regard sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations, in: RDC 2007, S. 1371 ff., insb. S. 1395–1396. 79 Diese Norm figuriert nicht mehr im Projet de Réforme du droit des contrats (2008), Livre III. Les obligations, chapitre IX. Interpretation et qualification, Artt. 152–155. 80 Siehe Comments on the Principles of European Contract Law, zu Art. 1.201; dazu R. Zimmermann, Konturen eines Europäischen Vertragsrechts, in: JZ 1995, S. 477 ff., insb. S. 490–491; ders., Europa und das römische Recht, in: AcP 202 (2002), S. 243 ff., insb. S. 271–273; G. Vettori, Buona fede e diritto europeo dei contratti, in: Europa dir. priv. 2002, S. 915–936; C. Castronovo, Il contratto nei »Principi di diritto europeo«, in: Europa dir. priv. 2001, S. 787 ff., insb. S. 805–823. M. W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het europese privaatrecht, Deventer 1999, S. 399 ff., verwirft die Idee einer Norm über Treu und Glauben für das Europäische Privatrecht als inhaltslose Leerformel (siehe insb. S. 437 und auch S. 419) und scheint stattdessen die

Die Lösungen der deutschen Rechtsprechung als europäisches Modell

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Art. 1:201 PECL – Good Faith and Fair Dealing (1) Each party must act in accordance with good faith and fair dealing. (2) The parties may not exclude or limit this duty.

Lesenswert hierzu, gerade im Vergleich zu den besprochenen Gerichtsentscheidungen, ist folgendes Fallbeispiel aus den Erläuterungen zu den »PECL«, in welchem der Schuldner (B) die Einrede der Verjährung nicht geltend machen darf, da er sich damit sonst in Anbetracht seines vorangegangenen Verhaltens selbst widerspräche. Aufgrund seiner treuwidrigen Vorgehensweise muss er sich nun den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten lassen. Principles of European Contract Law, ed. by O. Lando/H. Beale, Parts I and II, The Hague 2000, Comment of Art. 1.201, S. 114 » (…) The contract between A and B provides that A must bring suit against B within two years from the final performance by B if A wants to make B liable for defects in B’s performance. Some time before the expiration of this time limit A discovers a serious defect in B’s performance and notifies B that it intends to claim damages. B uses dilatory tactics to put A off. On several occasions it assures A that A has no reason for concern. B undertakes to look into the matter, but insists that it will have to investigate it carefully. When after the expiration of the two years’s time limit, A loses patience and sues B, B invokes the time limit. Not having acted in good faith, B is estopped from relying on the time limit. (…) «

Darüber hinaus wurde der Gedanke des »Good faith and fair dealing« auch als ein grundlegendes Fundament der UNIDROIT Principles81 of ausdrückliche Anerkennung einer rechtsfortbildenden Befugnis des Richters, auch im kontinentalen Recht, zu befürworten. Diese These wird allerdings nur mit englischen und einigen deutschen Belegen, namentlich aus der Kommentierung zu § 242 BGB durch J. Schmidt im Staudinger Kommentar, gestützt. Viele Lösungen, die traditionell mit dem Gedanken von Treu und Glauben verbunden werden, sind nach Ansicht des Verfassers argumentativ auch anders begründbar; sie bestätigen die rechtschöpferische Macht des Richters, die man deshalb, auch aus der Sicht des kontinentalen Rechts, offen anerkennen soll; vgl. auch M. W. Hesselink, The New European Private Law. Essays on the Future of Private Law in Europe (Private Law in European Context Series, vol. 3), Deventer 2002. Kritisch zu solchen Ideen die Stellungnahme von O. Remien in: ZEuP 2001, S. 418 ff.; zuletzt die Stichworte F. Ranieri, Rechtsmissbrauch, sowie F. Ranieri, Treu und Glauben, in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts (MaxPlanck-Institut für Ausländisches- und Internationales Privatrecht), J. Basedow/Kl. Hopt/R. Zimmermann (Hrsg.), Tübingen 2009. 81 Siehe die offizielle Veröffentlichung in mehreren Sprachen, erschienen erstmals in Rom 1994 bei UNIDROIT (Institut international pour l’unification du droit privé); zuletzt J. Bonell, An International Restatement of Contract Law. The Unidroit Principles of International Commercial Contracts, 3rd ed., 2005. Dazu K. P. Berger in: ZVglRWiss 1995, S. 217; J. Wichard in: ZEuP 1996, S. 269; G. Robin, Le principe de la bonne foi dans les contrats internationaux, in: Revue de droit des affaires internationales 2005, S. 695–727; J. Bonell/R. Peleggi, Unidroit Principles of international

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

International Commercial Contracts in der Vorschrift des Art. 1.7 festgelegt. Art. 1.7 UNIDROIT Principles – Good Faith and Fair Dealing (1) Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade. (2) The parties may not exclude or limit this duty.

4. Der »versteckte« Rückgriff auf die »bona fides« Welchen Weg hat nun die Anwendung des Prinzips von Treu und Glauben in den romanischen Rechtsordnungen, insbesondere im französischen Recht, genommen? Wird der Vergleich mit der deutschen Praxis Unterschiede zwischen den romanischen Rechtsordnungen und dem deutschen, schweizerischen und niederländischen Recht hinsichtlich unseres Themas ans Licht bringen? Den Begriff der allgemeinen Arglisteinrede und der »exceptio doli« sucht man im französischen Recht zunächst vergeblich. In der Tat hat es demnach den Anschein, dass diese Rechtsfigur aus dem französischen Recht verschwunden ist.82 Zwar wird die französische Theorie des »abus de droit« in der rechtsvergleichenden Literatur fälschlicherweise oft als Gegenstück zum deutschen Institut des »Rechtsmissbrauchs« dargestellt. Hinter dem methodischen Grundprinzip der modernen Rechtsvergleichung verbirgt sich jedoch nicht die bloße Übersetzung eines Rechtsbegriffs. Die Ausgangsfrage muss vielmehr »funktional« gestellt werden83, weil die bloße Frage nach der unterschiedlichen Terminologie in der Tat nicht weiterführt. Die folgenden Materialien werden gerade zeigen, dass die Fälle, in denen die deutsche Rechtsprechung die Theorie vom Rechtsmissbrauch anwendet, nichts mit der Kasuistik zu tun haben, welche die französischen Richter zum »abus de droit« entwickelt haben.84 Da wir hier einer Problematik gegenüberstehen, die von der commercial contracts and Principles of European Contract Law. A Synoptical Table, in: Uniform Law Review 2004, S. 315 ff. 82 Zu den historischen Hintergründen unseres Themas im französischen Recht siehe oben, Anm. 15, S. 1806; vgl. auch F. Ranieri, Bonne foi, S. 1060–1061. Zuletzt R. Zimmermann/S. Whittaker (eds.), Good Faith, S. 32–39. 83 Siehe zum Begriff der »funktionalen Rechtsvergleichung« K. Zweigert/H. Kötz, Einführung, S. 33. 84 Siehe hierzu die kritischen Anmerkungen von F. Ranieri, Norma scritta e prassi giudiziale nell’evoluzione della dottrina tedesca del Rechtsmissbrauch, in: Riv. trim. dir. proc. civ. 1972, S. 1216–1237, und bei M. Rotondi, L’abuso del diritto. Inchieste di diritto comparato, Vol. VII, Padova 1979, S. 363–384, insb. S. 382–383. Es ist aber auch interessant zu beobachten, wie häufig ein fremdes Modell nach einer gewissen Umformung dazu dienen kann, nationale Lösungen zu entwickeln. W. Siebert, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, Marburg 1934, hat, um die Einordnung der

Der »versteckte« Rückgriff auf die »bona fides«

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Rechtsprechung gerade anhand von typischen Fallkonstellationen entwickelt wurde, ist es sinnvoll, sich auf den Vergleich einzelner Fallbeispiele zu konzentrieren. Es gilt demnach herauszufinden, wie die französischen Richter in Fallkonstellationen entscheiden, bei welchen die deutsche oder die schweizerische Rechtsprechung von einem Rechtsmissbrauch sprechen. Als Ausgangspunkt unserer Betrachtung sei hier zunächst daran erinnert, dass sich bei einem Vergleich des Textes die Vorschrift des § 242 BGB nicht wesentlich vom bereits zitierten Art. 1134 Abs. 3 Code civil unterscheidet. Dieser Vorschrift wurde jedoch – vor allem in der Vergangenheit – im französischen Recht nicht die gleiche Bedeutung beigemessen wie § 242 BGB im deutschen Recht. Diese zurückhaltende Haltung der französischen Juristen gegenüber der Anerkennung eines allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben (»bonne foi«) macht einer der berühmtesten französischen Privatrechtler, Jean Carbonnier (1908–2003), besonders deutlich: J. Carbonnier, in: Droit civil, IV, 20ème éd., Paris 1996, S. 213 ff. » (...) La notion de bonne foi, dans l’art. 1134, al. 3, aurait pu être de grande conséquence. A la notion correspondante du BGB. (§ 242: Treu und Glauben), la jurisprudence allemande a reconnu un rôle important. En France, il est plus rare que les tribunaux fassent appel à cette notion, au point qu’on a pu la considérer comme inutile (v. la critique très serrée de R. Vouin, La bonne foi, notion et rôle actuels en droit privé français, Th. Bordeaux, 1939, p. 53 s.). Beaucoup d’auteurs, cependant, continuent d’être attirés par un texte qui n’est pas sans résonance morale. Il semble qu’à la bonne foi contractuelle puissent être rattachés des devoirs plus ou moins actifs. D’abord, un devoir d’honnêteté entre contractants: au minimum s’abstenir de dol (telle fut l’origine romaine), mais, au-delà de l’exécution des obligations qui forment le contenu du contrat, une conduite globale (chez le créancier aussi bien que chez le débiteur) à apprécier selon la morale. Puis, plus activement, c’est un devoir de coopération qui sera exigé. (...) «

Anders als die deutschen Richter stützen sich die französischen Juristen demnach häufig nicht auf das Prinzip der »bonne foi«, um in entsprechenden Fällen eine angemessene Lösung zu finden. Das heißt jedoch nicht, dass der alte Rechtsgedanke der »exceptio doli« aus dem französischen Recht verschwunden ist. Vielmehr bedienen sich die französischen Gerichte gelegentlich eines argumentativen Kunstgriffs, um korrigierende Lösungswege zu erzielen. Um den Rechtsinhaber an der Ausübung seines Rechts zu hindern, wird z. B. häufig zu dessen Lasten ein konkludenter Rechtsverzicht fingiert. Grundsätzlich bedarf es zwar auch im französiRechtsfigur der Verwirkung unter die Theorie vom Rechtsmissbrauch zu rechtfertigen, auf die französische Theorie vom »abus de droit« Bezug genommen; zur Kritik diesbezüglich siehe O. de Boor, Methodisches zur Dogmatik und Rechtsvergleichung, in: AcP 1935, S. 262 ff.

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schen Recht für einen solchen Verzicht einer entsprechenden Willenserklärung; ausnahmsweise aber wird von der französischen Judikatur auch bereits ein Untätigbleiben als eine Verzichtserklärung gedeutet. Besonders lesenswert zur Veranschaulichung unserer Beobachtung sind etwa diese zwei Entscheidungen. Cass. civ., 1ère, Urt. v. 26. 06. 1956, in: Dalloz 1956, Jurisprudence, S. 605 Im Jahre 1892 hatten die Eltern des Klägers ihre zwei außerehelichen Kinder anerkannt, obwohl dies gesetzlich verboten war. Der Kläger ist eheliches Kind seiner Eltern. Nach dem Tod des Vaters 1913 wurde die Erbschaft unter den drei Kindern aufgeteilt. 60 Jahre später erhob nun der Kläger Nichtigkeitsklage bezüglich der seinerzeit erfolgten rechtswidrigen Anerkenntnisse seiner Geschwister. Die Cour de cassation bestätigte das vorinstanzliche Urteil, das die Klagen zurückgewiesen hatte: Die Nichtigkeitsklagen bezüglich der Vaterschafts- bzw. Mutterschaftsanerkenntnisse, welche vorliegend nur auf eigensüchtigen materiellen Interessen beruhten, seien unzulässig; sie seien teils verjährt, teils durch stillschweigenden Verzicht des Klägers, nämlich durch seine Teilnahme an der Nachlassteilung nach dem Tod des Vaters, erloschen. » La Cour (...) Sur le deuxième moyen, pris en ses diverses branches: – Attendu que Jean D. prétend encore que la cour d’appel n’aurait pu le considérer comme ayant renoncé à l’action en nullité des reconnaissances souscrites par sa mère (décédée en 1933) et aux avantages consécutifs par le fait de sa participation à un partage en 1922; qu’il allègue, à cet effet, que les renonciations ne se présument pas, que la cour d’appel n’aurait pu voir dans une telle participation une renonciation à des droits résultant d’une succession ouverte en 1933, renonciation qui eût d’ailleurs constitué un pacte, légalement interdit, sur succession future, et qu’elle n’aurait pu, non plus, trouver à l’égard de lui-même un commencement de preuve par écrit de l’existence de ce partage dans une lettre de dame D.; – Mais attendu qu’après avoir, d’une part, écarté, comme il a été dit, l’intérêt moral de Jean D. à agir en contestation d’état, et, d’autre part, exactement énoncé que sa participation à la conclusion et à l’exécution du partage serait susceptible, si la preuve en était rapportée, de constituer de sa part une renonciation à se prévaloir de la nullité des reconnaissances contestées, la cour d’appel, qui a pu retenir à son encontre, comme commencement de preuve par écrit, une lettre de sa mère qu’il s’est appropriée en n’en contestant ni l’origine, ni l’authenticité, mais seulement la portée, a, par une appréciation souveraine, déduit la vraisemblance du partage allégué des termes de ladite lettre et ainsi pu ordonner l’enquête; qu’elle n’a pas, d’autre part, méconnu qu’un partage effectué en 1922 ne pouvait concerner la succession, non encore ouverte de la dame D., mais seulement jugé que Jean D. avait pu, en acceptant que Pierre et Antoinette D. viennent au partage de leur père, se rendre irrecevable à contester ultérieurement leur état; d’où il suit que les griefs du deuxième moyen ne sont pas mieux fondés et que l’arrêt se trouve légalement justifié; Par ces motifs, rejette. (…) «

Die wahre »ratio decidendi«, die diesem Urteil zugrundeliegt, wird deutlich bei der Lektüre von diesem aufschlussreichen Kommentar.

Der »versteckte« Rückgriff auf die »bona fides«

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Ph. Malaurie, note, in: Dalloz 1956, Jurisprudence, S. 605–607 » (...) Aucun texte n’étant réellement catégorique, les arguments exégétiques laissent place à l’interprétation, ce qui permet aux juges d’écarter en la matière une prescription automatique de stricte légalité, afin de pouvoir apprécier la moralité du demandeur. On a montré que cette attitude judiciaire est devenue fréquente en matière de prescription (Carbonnier, Notes sur la prescription extinctive, Rev. trim. dr. civ. 1952. 180). L’arrêt commenté le fait par deux fois, en estimant d’abord qu’il est immoral de faire éclater l’adultère de ses parents lorsqu’un long trait de temps est passé sur lui, et ensuite en juxtaposant la prescription et la renonciation. La renonciation est découverte dans un partage de la succession paternelle entre le demandeur et ses frère et sœur; la seule fin de non-recevoir qu’elle pourrait créer concerne une contestation de cette dévolution successorale. Mais la Cour de cassation lui fait produire plus d’effets, elle y voit une attitude qui caractérise mieux la prescription et qui surtout lui interdit de contester la reconnaissance maternelle. (...) « Cass. civ., 1ère, Urt. v. 10. 05. 1961, in: Dalloz 1961, Jurisprudence, S. 456 Der Beklagte hatte in seine Garage, die an das Grundstück des Klägers grenzte, Kathedralgläser eingebaut. Der Kläger beschwerte sich darüber erst zehn Jahre nach dem Einbau. Daraus schloss der französische Kassationshof, dass dieser Einbau den Kläger nicht sehr habe stören können. Die Klage wurde deshalb abgewiesen. Die Besonderheit an diesem Fall war, dass die Verjährung des Unterlassungsanspruchs noch nicht abgelaufen war. Der französische Kassationshof lehnte es ab, bevor die gesetzliche Verjährungsfrist abgelaufen war, den Kläger von der Ausübung seines Rechts aus Billigkeitsgründen auszuschließen, da dies für ihn tatsächlich bedeuten würde, ihm in Wirklichkeit vor dem Ablauf der gesetzlichen Verjährungsfrist, eine tatsächliche Verjährung entgegenzuhalten. Stattdessen stellt das Gericht fest, dass der Kläger auf sein Recht inzwischen verzichtet habe. » La Cour (...) – Sur le moyen unique, pris en ses deux branches: – Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt attaqué (Toulouse, 19 mars 1957), confirmatif de ce chef, d’avoir considéré comme conformes aux prescriptions de l’art. 676 c. civ. des jours pratiqués par les consorts Rolland dans l’exhaussement, non mitoyen, du mur séparant leur fonds de celui dont Cuq est propriétaire, bien que ces ouvertures ne fussent pas pourvues de fer maillé et en retenant notamment que Cuq était resté dix ans sans protester contre cet état de choses; – Mais attendu que la cour d’appel relève qu’il s’agit non de vues droites, mais de jours établis à une hauteur de 3,15 m du sol d’un garage et consistant en verres dormants (verre cathédrale translucide, mais non transparent), avec châssis métalliques, »toutes constatations permettant d’y voir des ouvertures installées d’après des procédés modernes de construction et répondant suffisamment aux voeux du législateur«; – Attendu que dans ces circonstances, les juges du fond, à qui il appartenait de définir les caractères juridiques des vitrages litigieux, n’ont fait qu’user de leur pouvoir souverain d’appréciation en considérant que ces ouvertures échappaient aux dispositions de l’art. 676 c. civ.; – Attendu, en outre, qu’en énonçant »qu’au surplus (Cuq) est... demeuré dix ans sans protester«, la cour d’appel, loin de décider que les consorts Rolland avaient pu acquérir par la prescription décennale le droit au maintien des jours litigieux, a seulement entendu marquer que le réclamant n’avait dû être que fort peu incommodé par la situation qu’il incrimine aujourd’hui; d’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli et que l’arrêt attaqué, motivé, est légalement justifié; Par ces motifs, rejette. (...) «

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Man lese zu dieser Entscheidung folgenden ebenfalls lehrreichen Kommentar, wo in bemerkenswerter Weise auf die deutsche Lehre der Verwirkung hingewiesen wird. J. Carbonnier, Droit civil, IV, 20ème éd., Paris 1996, S. 580 » (...) On concevrait une réciproque de la maxime, et que la prescription dût courir plus vite contre celui qui a de plus grandes possibilités d’agir. Mais, si disposée qu’elle soit à s’affranchir du légalisme de 1804, la Cour de Cassation n’admet pas qu’un créancier puisse être déclaré forclos, pour des raisons d’équité, avant l’expiration du délai légal, ce qui reviendrait à lui appliquer une sorte de prescription de fait: Civ. 12 déc. 1933, S. 34, 1, 72; Com. 18 janv. 1984, R. T., 85, 161 (v. cep. Civ. 10 mai 1961, D. 61, 456). Selon le droit allemand, ceux qui se sont abstenus pendant longtemps d’exercer leurs droits, et ont ainsi fait naître la conviction qu’ils ne les exerceraient plus, peuvent, s’ils s’avisent de réclamer, se voir opposer une déchéance, quoique la prescription ne soit pas encore légalement accomplie, parce que leur attitude contradictoire blesse la bonne foi. (...) «

Während einerseits die französischen Gerichte hier vom stillschweigenden Verzicht sprechen, argumentiert die deutsche Rechtsprechung in solchen Fällen mit der von ihr entwickelten Rechtsfigur der Verwirkung. Wer über einen längeren Zeitraum sein Recht nicht ausübt und somit das Vertrauen der Gegenseite erweckt, er werde sich in Zukunft auch nicht mehr auf sein Recht berufen, verwirkt es, selbst wenn die gesetzliche Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Obwohl sich die französische Argumentation von der deutschen Begründung radikal unterscheidet, stimmen erstaunlicherweise die Ergebnisse der französischen Rechtsprechung letztendlich mit den in Deutschland – bei vergleichbaren Fallkonstellationen – erzielten Lösungen überein. Die Ergebnisse der französischen und der deutschen Richter sind also, obwohl sich die Begründungen formell unterscheiden, Ausdruck derselben »ratio decidendi«, nämlich des Verbots eines unredlichen und treuwidrigen »venire contra factum proprium«. Als Modell für die Einordnung der beschriebenen französischen Rechtsprechung können in der Tat die von der Equity85 entwickelten allgemeinen Grundsätze über das Rechtsinstitut des »estoppel«86

85 Dazu Kap. 1, S. 74, Anm. 131. 86 estoppel (engl.; von lat. »stuppa« = Fessel): Von »estoppel« spricht man, wenn eine Person einen möglichen Rechtsstandpunkt nicht mehr einnehmen kann, da sie sich durch ihr früheres Verhalten gebunden hat. Dazu, mit einem Vergleich zum deutschen Rechtsinstitut der Verwirkung und zu der oben beschriebenen deutschen Rechtsprechung, vgl. B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 123–124; grundlegend zuletzt M. Spence, Protecting Reliance. The Emergent Doctrine of Equitable Estoppel, Oxford 1999 und B. Fauvarque-Cosson, La confiance légitime et l’Estoppel. Rapport général in: dies. (éd.), La confiance légitime et l’estoppel, S. 9–61, sowie J. Cartwrigth, Protecting

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im englischen Recht oder die Figur der »Verwirkung« im deutschen und schweizerischen Recht dienen. Zahlreiche französische Autoren haben in den letzten Jahren die wahre Tragweite dieser französischen Judikatur erkannt. Nur die Begründung der französischen Gerichte für die – auf einem fiktiven Verzichtswillen basierenden – Lösungen unterscheide sich von den Argumentationsgrundlagen in den anderen Rechtsordnungen.87 Anders als der Rechtsverzicht mache das deutsche Institut der Verwirkung jedoch einen Rückgriff auf die Willensfiktion überflüssig und stütze sich lediglich auf objektive Kriterien, so dass es letztendlich methodisch korrekter erscheint.88 Diese Beobachtung wird in exemplarischer Weise durch diese zwei folgenden Urteile aus der neueren französischen Rechtsprechung untermauert. Cass. civ., 1ère, Urt. v. 31. 01. 1995, in: Bull. civ. 1995, I, Nr. 57, S. 41 Die Kläger hatten 1975 ein Wohnhaus erworben mit Hilfe eines Darlehens, welches ihnen von der beklagten Bank gewährt worden war und innerhalb von 15 Jahren zurückgezahlt werden sollte. Nachdem der Kläger arbeitslos geworden war, gewährte ihm die Bank einen Zahlungsaufschub für drei folgende Legitimate Expectations and Estoppel: English Law, ebda., S. 321–348; E. Reid, Protecting Legitimate Expectations and Estoppel: Scotland Report, S. 349–376. 87 Siehe F. Dreifuss-Netter, Les manifestations de volonté abdicatives, Paris 1985, S. 219; F. Ranieri, Bonne foi, S. 1083. Beachtenswert auch das folgende Urteil: Cass. crim., Urt. v. 11. 06. 1996, in: Dalloz 1997, Jur., S. 576; in seiner Anmerkung sieht E. Agostini in dieser Entscheidung »l’accueil de l’Estoppel en droit privé français«. Siehe zuletzt M. Behar-Touchais (éd.), Existe-t-il un principe d’interdiction de se contredire au détriment d’autrui en droit privé? (Coll. Etudes juridiques), Paris 2001; F. X. Licari, La protection du distributeur integré en droit français et allemand, Paris 2002, insb. S. 513–519; F.-X. Licari, Une sûreté négative: la renonciation du débiteur cédé à ses exceptions, in: Revue Lamy droit civil 2004/5, Nr. 206, S. 57 ff., insb. S. 62–63; H. Boucard, L’agréation de la livraison dans la vente. Essai de théorie générale (Université de Poitiers. Collection de la Faculté de droit et des sciences sociales), Paris 2005, insb. S. 479–488, mit einem umfassenden Vergleich zwischen franz., dt. und nied. Recht; D. Mazeaud, Comportement contradictoire du créancier et bonne foi, note à Cass. com., Urt. v. 08. 03. 2005, in: Bull. civ., 2005, IV, Nr. 44, sowie in: RDC 2005, S. 1015 ff. (Eine Partei, die sich auf ein Schiedsverfahren eingelassen hat, kann nicht später die Unzuständigkeit desselben Schiedsgerichts einwenden); dazu auch J. Mestre/B. Fages in: Rev. trim. civ. 2005, S. 391–393; A. Penneau, L’art. 1134 du code civil et l’abus du droit d’user d’une clause résolutoire, Anmerkung zu Cass. civ., Urt. v. 07. 02. 2006, in: Dalloz 2006, Jur., S. 1796–1799; zuletzt D. Mazeaud, La confiance légitime et l’Estoppel, in: Rev. int. dr. comp. 2006 (Études de droit contemporain. Contributions françaises au 17ème Congrès international de droit comparé. Utrecht, 16– 22 juillet 2006), S. 363–392, sowie in: B. Fauvarque-Cosson (éd.), La confiance légitime et l’estoppel, S. 247–276; R. Sacco, Liberté contractuelle, volonté contractuelle, in: Rev. int dr. comp. 2007, S. 743 ff., insb. S. 757; L. Ascensi, Du principe de la contradiction (Bibliothèque de droit privé; Tome 454), Paris 2006; M. Spence, Protecting Reliance, bleibt dennoch skeptisch, ob hier von einer Einheitlichkeit der jeweiligen nationalen Lösungen gesprochen werden kann. 88 Siehe F. Dreifuss-Netter, Les manifestations, S. 215.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung Monatsraten bis Anfang Februar 1984. Als der Kläger zwei der Monatsraten nicht innerhalb dieser Frist beglichen hatte, teilte die Bank ihm mit, sie sei nun verpflichtet, die vorzeitige Rückzahlung der gesamten Forderung zu verlangen, setzte ihre Ankündigung jedoch nicht sofort um. Die Kläger bezahlten schließlich den Hauptteil des Restbetrags ihres Darlehens. Im Jahre 1990 erhielten sie von der Bank eine Zahlungsaufforderung über die angelaufenen Zinsen und die Verzugsstrafe. Die Vorinstanz hielt die Forderung der Bank für begründet. Die Cour de cassation hob das vorinstanzliche Urteil hingegen auf. Der Hauptteil des Darlehens sei von den Klägern zurückgezahlt worden, außerdem habe die Bank mit der Zahlungsaufforderung bis zum Jahre 1990 gewartet, obwohl ihr Kredit bereits seit Anfang Februar 1984 fällig gewesen sei. Daher hätte die Cour d’Appel prüfen müssen, ob die Forderung der Bank mit der »bonne foi« vereinbar sei. 89

» La Cour (...) Vu l’article 1134, alinéa 3, du Code civil ; Attendu qu’aux termes de ce texte, les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; qu’une clause résolutoire n’est pas acquise, si elle a été mise en œuvre de mauvaise foi par le créancier ; Attendu que, par acte notarié du 3 février 1975, les époux Bourdon ont acquis une maison d’habitation, à l’aide d’un prêt de 200 000 francs que leur a consenti dans le même acte la Banque hypothécaire européenne (la banque); que le remboursement devait s’effectuer sur 15 ans; qu’en octobre 1983, M. Bourdon, qui venait de perdre son emploi, a obtenu un délai jusqu’au 1er février 1984 pour s’acquitter des termes de novembre 1983, décembre 1983 et janvier 1984; qu’à l’expiration de ce délai, il n’a pu régler novembre et décembre 1983; que, par lettre du 24 janvier 1984, la banque a avisé ses emprunteurs qu’elle se trouvait dans l’obligation d’exiger le remboursement anticipé et intégral de sa créance; qu’elle n’a cependant pas mis immédiatement sa menace à exécution; que, finalement, les époux Bourdon ont réglé le principal du 89 Vgl. dazu D. Mazeaud in: RDC 2005, S. 1018: » (…) D’autre part, le devoir de cohérence a parfois été opposé à des créanciers, victimes de l’inexécution d’une obligation, pour neutraliser les effets d’une clause résolutoire expresse dont ils réclamaient l’application. Précisément, ont été considérés comme mettant en œuvre de façon déloyale la clause en question, les créanciers qui, après avoir toléré pendant des années l’inexécution, réclament brusquement, sans crier gare, la résolution de plein droit du contrat (Cass. civ., 1ère, 16 févr. 1999, D. 2000, som., p. 360, obs. D. Mazeaud). Ce comportement incohérent, qui procède de la mise en œuvre par le créancier d’une peine privée à laquelle son débiteur pouvait légitimement croire qu’il avait renoncé, le constitue de mauvaise foi dans l’exercice de son pouvoir d’anéantissement unilateral du contrat, ce qui conduit le juge à neutraliser les effets de la clause en question. (…) «. Vgl. auch ders. in: Dalloz 2000, Somm., S. 360 ff. Inwieweit die Duldung eines solchen vertragswidrigen Verhaltens des Schuldners den Gläubiger in der Ausübung seiner Rechte präkludiert, entscheiden die französischen Gerichte allerdings von Fall zu Fall, was zur Rechtsklarheit nicht beiträgt; als nicht präkludiert in ihrem Recht, die Entschädigung zu verweigern, wurde z. B. eine Versicherungsgesellschaft angesehen, welche die Zahlung der Prämie vorbehaltlos akzeptiert hatte, obwohl der Versicherungsnehmer diese erst sechs Monate nach deren Fälligkeit und zwei Wochen nach Eintritt der angedrohten Vertragsauflösung beglichen hatte: vgl. Cass. crim., Urt. v. 16. 05. 2006, in: Dalloz 2006, Jur., S. 2771, mit Anm. von D. Noguéro, ebda., S. 2771– 2774, sowie in: JCP 2006, Nr. 10164, mit Anm. von D. Krajeski; umgekehrt entschieden wurde, in einem praktisch identischen Fall, von Cass. civ., 1ère, Urt. v. 09. 07. 1996, in: Dalloz 1998, Somm., S. 49, mit Anm. von H. Groutel.

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solde de leur prêt; que, le 2 juillet 1990, l’établissement financier leur a fait commandement de payer la somme de 91 434 francs, représentant selon lui des intérêts et des pénalités de retard; Attendu que, pour déclarer fondée la procédure de saisie immobilière initiée par ce commandement, tout en prescrivant une expertise pour déterminer le montant exact de la créance invoquée par la banque, l’arrêt attaqué se borne à énoncer que la totalité de l’arriéré n’a pas été apuré à la date du 1er février 1984, de telle sorte que l’établissement financier était fondé à se prévaloir de la clause résolutoire; Attendu qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la banque était créancier de bonne foi, alors d’une part, que les époux Bourdon avaient remboursé le montant principal de leur prêt, et alors, d’autre part, que l’établissement financier avait attendu le 2 juillet 1990 pour délivrer commandement aux fins de saisie immobilière, bien que sa créance fût exigible selon lui depuis le 1er février 1984, la cour d’appel a privé sa décision de base légale; Par ces motifs: Casse et annule, (…) « Cass. civ., 1ère, Urt. v. 16. 02. 1999, in: Bull. civ. 1999, I, S. 34, sowie in: Dalloz 2000, Sommaires commentés, S. 360 Die Klägerin hatte 1977 von ihrer Tante ein Grundstück auf Leibrentenbasis erworben, wobei die Zahlung einer jährlichen Rente von 24 000 Francs während 35 Jahren vereinbart wurde. Die notarielle Urkunde enthielt eine Auflösungsklausel, welche bestimmte, dass der Kaufvertrag von Rechts wegen aufgelöst sei, wenn eine einfache Zahlungsaufforderung einen Monat ohne Wirkung bliebe. Im Jahre 1990 erhielt dann die Klägerin eine entsprechende Zahlungsaufforderung u. a. wegen ungezahlt gebliebener, fälliger Rentenbeträge, weigerte sich aber, zu zahlen. Nach dem Tod der Tante nahm deren Universalerbin, die Beklagte, Tochter der Klägerin, das Verfahren wieder auf. Die Vorinstanz stellte die Auflösung des Kaufvertrags fest. Die Cour de cassation hob dieses vorinstanzliche Urteil jedoch auf. Die Cour d’Appel habe nicht untersucht, ob die Anwendung der Auflösungsklausel aufgrund der Umstände, unter denen die Beklagte gegen ihre Mutter die Geldeintreibung verfolgt hatte, nicht nach dem Prinzip der »bonne foi« ausgeschlossen ist. » La Cour (...) Attendu que, par acte notarié du 8 août 1977, Mme Clémente a vendu à sa nièce par alliance, Mme Van Der Schoot, un immeuble en viager, moyennant le versement d’une rente annuelle de 24 000 francs, pendant 35 ans; que cet acte comportait une clause d’indexation avec révision annuelle en fonction des variations de l’indice du coût de la construction, une clause aux termes de laquelle en cas de retard dans le paiement, un intérêt de 10 % l’an serait exigible jusqu’au jour du paiement effectif et une clause résolutoire aux termes de laquelle la vente serait résolue de plein droit un mois après un simple commandement de payer resté sans effet; qu’en février 1990, Mme Clémente a fait délivrer un commandement de payer, visant la clause résolutoire à Mme Van Der Schoot, qui y a fait opposition, de régler la somme de 152 597 francs au titre des échéances de rente restées impayées et celle de 108 597 francs au titre de l’indexation qui n’avait pas mise en application depuis la conclusion de la vente; que Mlle Giraudo, fille de Mme Van Der Schoot, a repris l’instance en juin 1990, au décès de Mme Clémente, qui l’avait instituée sa légataire universelle; Attendu que pour constater la résolution de la vente, l’arrêt attaqué énonce que la clause insérée à l’acte est une clause résolutoire de plein droit; qu’il appartient seulement au juge de vérifier si les causes du commandement étaient dues et si la somme réellement due a ou non été réglée dans le mois de cet acte et, qu’en

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

l’espèce, les conditions de mise en œuvre de cette clause sont remplies dès lors qu’il n’a pas été satisfait aux causes du commandement; Attendu qu’en statuant ainsi, sans rechercher comme il était demandé, si l’ensemble des circonstances dans lesquelles Mlle Giraudo a poursuivi, contre sa mère, le recouvrement de sommes échues depuis plus de douze ans, sans protestation de la crédirentière qui avait, en outre, accepté deux augmentations successives du montant annuel des arrérages, n’excluait pas la bonne foi dans la mise en œuvre de la clause résolutoire, la cour d’appel a violé le texte susvisé; Par ces motifs: casse et annule, (...) «

Ganz ähnliche Beobachtungen wie die zum französischen Recht können auch bei einer Analyse der italienischen Judikatur gemacht werden.90 Auch hier wird gelegentlich dem Kläger die Ausübung seines Rechts aufgrund seines vorangegangenen Verhaltens verweigert, da er andernfalls gegen das bei der Gegenseite erweckte Vertrauen verstoßen und somit rechtsmissbräuchlich handeln würde. Im folgenden Fall ging der Kläger beispielsweise erst vier Jahre nach Vertragsschluss gegen den Beklagten vor, um die Erfüllung des Vertrages einzuklagen. App. Milano, Urt. v. 18. 01. 1952, in: Giur. it. 1952, I, 1, 2, Sp. 470 ff. Der Kläger wartete vier Jahre nach Vertragsschluss ab, bevor er gerichtlich gegen den Beklagten – seinen Vertragspartner – vorging, um seine vertraglichen Erfüllungsansprüche einzuklagen. Inzwischen war jedoch die Geldentwertung wesentlich vorangeschritten, und eine Vertragserfüllung hätte zu diesem späteren Zeitpunkt einen ungerechtfertigten Vorteil zugunsten des Klägers bedeutet. Der Kläger musste sich demnach sein illoyales Verhalten entgegenhalten lassen, und ein Anspruch auf Vertragserfüllung wurde im Ergebnis verneint. An die Stelle des Erfüllungsanspruchs sei nunmehr ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Vertrags getreten. » (...) Agisce con dolo il compratore che, non avendo interesse economico all’esecuzione del contratto quando si è verificato l’inadempimento, lascia trascorrere quattro anni e svilire la moneta, prima di agire giudizialmente contro il venditore; egli non ha, quindi, diritto all’esecuzione del contratto, ma al solo risarcimento dei danni al momento dell’inadempimento. (...) «

Der Vertrauensschutz des Verpflichteten ist auch die wesentliche »ratio decidendi« folgender Entscheidung des Mailänder Appellationsgerichts. App. Milano, Urt. v. 31. 05. 1963, in: Riv. giur. del lavoro 1963, II, S. 267 ff. Der Kläger hatte beträchtliche Zeit vergehen lassen, bis er gerichtlich gegen seinen ehemaligen Arbeitnehmer vorging, gegen den er Ersatzansprüche für 90 Siehe das folgende Urteil der Corte d’App. Milano v. 18. 01. 1952, in: Giur. it. 1952, I, 1, 2, Sp. 470; aber auch Cassazione civ., Urt. v. 08. 11. 1984, Nr. 5639, in: Giur. it. 1985, I, 1, Sp. 436 ff.; im Einzelnen F. Ranieri, Bonne foi, S. 1084.

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einen von diesem – dem Arbeitnehmer – verschuldeten Schaden geltend machte. Der Arbeitnehmer war bereits längst entlassen worden und konnte aufgrund des verstrichenen Zeitraums zwischen dem Schadensereignis und der Geltendmachung der Ansprüche davon ausgehen, dass sein ehemaliger Arbeitgeber auf diese Ansprüche verzichtet hatte. Er hatte sich – nach Ansicht des Gerichts – aufgrund des Verhaltens des Klägers darauf eingerichtet, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Man lese zu diesem Fall folgenden Kommentar: F. Ranieri, Verwirkung und rénonciation tacite, in: Mélanges Daniel Bastian, Paris 1974, S. 427 ff., insb. S. 441 » (...) Dans un autre cas, un ouvrier avait été licencié, parce que, au cours de son travail, il avait commis une faute lourde entraînant de gros dommages. Lors de la résolution du contrat de travail et du règlement des obligations respectives, l’employeur ne lui avait pas tout de suite réclamé les dommages-intérêts. A une date ultérieure il introduisit une action en payement de cette dette. Le tribunal décida que le fait qu’il n’ait pas réclamé les dommages-intérêts au moment de la résolution du contrat de travail, constituait un comportement incompatible avec la volonté de sauvegarder son droit. L’ouvrier avait pu croire que l’employeur avait renoncé aux dommages-intérêts et que, par conséquent, il n’était plus obligé. L’action fut déboutée pour cause de renonciation tacite. (...) «

Das ältere italienische Schrifttum scheint in der Vergangenheit die wirkliche Funktion dieser richterlichen Lösungen nicht wahrgenommen zu haben. Die neuere Literatur zeigt sich inzwischen allerdings – wie in Frankreich – bereit, die Bedeutung und die Funktion dieser Judikatur deutlich anzuerkennen.91 Lesenswert ist etwa folgender Kommentar. 91 F. Benatti, Le dichiarazioni del debitore ceduto nel contratto di factoring, in: Quadrimestre 1986, S. 703, stellt fest, »daß eine vollständige Bewertung des Verhaltens unserer Richter unmöglich ist, weil es für die Vergangenheit keine ernsthaften Analysen der Rechtsprechung gibt; im Gegenteil, ist es wahrscheinlich« – fährt das Zitat fort –, »daß man dieselben Ergebnisse erzielt wie mit einer Exceptio doli, mittels des stillschweigenden Verzichts, der Zustimmung oder Fiktionen«; P. Rescigno, Manuale del diritto privato italiano, 2. ed., 1976, S. 256, qualifiziert die deutsche Lehre der Verwirkung als in der italienischen Gerichtspraxis »virtuell« anerkannt; exemplarisch aus der jüngsten italienischen Judikatur die Entscheidung von Cassazione civ., Sezione lavoro, Urt. v. 04. 06. 1998, Nr. 5500, in deren Begründung man von einer »volontaria inerzia del lavoratore e di affidamento della controparte« spricht, »che da luogo ad una fattispecie corrispondente a quella (…) della Verwirkung«. Für eine ausführliche Untersuchung der französischen und italienischen Rechtsprechung dazu vgl. F. Ranieri, Bonne foi, S. 1083–1086; F. Ranieri, Il principio generale di buona fede, S. 511 ff.; sowie G. Meruzzi, L’Exceptio doli, S. 476–490. Zuletzt siehe dazu rechtsvergleichend und mit umfangreichen Nachweisen aus der italienischen Judikatur R. Sacco/P. Cisiano, La Parte Generale del Diritto Civile, I. Il Fatto, l’Atto, il Negozio, Torino 2005, insb. S. 227 ff. und S. 246 ff.; F. Procchi, L’exceptio doli generalis e il divieto di venire contra factum proprium, in: L. Garofalo (ed.), L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali (Il giurista europeo. Approfondimenti tematici n. 3), Padova 2006, S. 77 ff., insb. S. 111–115; F. Festi, Il divieto di »venire contro il fatto proprio«, S. 110 ff. und S. 122 ff.

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F. Benatti, Le dichiarazioni del debitore ceduto nel contratto di factoring, in: Quadrimestre 1986, S. 703 ff. » (...) una valutazione complessiva dell’atteggiamento dei nostri giudici è impossibile, perché manca per il passato, un’indagine seria sulla giurisprudenza; è probabile, però, che essa raggiunga egualmente lo scopo cui è diretta l’exceptio doli attraverso l’acquiescenza, la tolleranza, la rinuncia tacita, le finzioni ecc. (...) «

Der Stand der italienischen Rechtsprechung bleibt dennoch bis heute uneinheitlich und unklar. Kürzlich hatte das italienische Kassationsgericht Gelegenheit, sich ausdrücklich zu diesem Problem zu äußern. In einer bedenkenswerten und von der italienischen Doktrin eher kritisch aufgenommenen Entscheidung nahm es ausdrücklich Bezug auf die Rechtsfigur der »Verwirkung« in anderen europäischen Rechtsordnungen und lehnte es zugleich jedoch ab, dieselbe für das italienische Recht anzuerkennen.92 Cassazione civ., Urt. v. 15. 03. 2004, Nr. 5240, in: Foro it. 2004, I, Sp. 1397 Die klägerische Kapitalgesellschaft hatte einer anderen Gesellschaft ein Darlehen zur Finanzierung eines Fahrzeugerwerbs im Rahmen eines Leasingvertrags durch den Hauptgesellschafter der Darlehensnehmerin gewährt. Das erworbene Fahrzeug stand allerdings bereits im Eigentum dieser Person. Die Darlehenssumme war deshalb ohne Wissen der Darlehensgeberin für andere Zwecke verwendet worden. Als diese davon erfuhr, klagte sie gegen die Darlehensnehmerin auf Auflösung des Vertrags wegen Vertragsverletzung. Erst nachdem die Beklagte nach zweieinhalb Jahren in Insolvenz geriet, wurde eine Klage auf Schadensersatz auch gegen den Hauptgesellschafter der Beklagten angestrengt. Dieser (der Zweitbeklagte) erhob im Laufe des Verfahrens den Einwand, dass eine solche verspätete Rechtsausübung ihm gegenüber dem Grundsatz der »buona fede« widerspreche. Das Appellationsgericht schloss sich dieser Argumentation an und betrachtete die Klägerin als präkludiert, ihren Anspruch auf Schadenersatz auch gegen den Zweitbeklagten geltend zu 92 Siehe zu dieser Entscheidung G. Colangelo, in: Foro it. 2004, I, Sp. 1397 ff.; G. Meruzzi, L’Exceptio doli, S. 487–488; F. Procchi, L’exceptio doli generalis e il divieto di venire contra factum proprium, insb. S. 114–115; F. Astone, Ritardo nell’esercizio del credito, Verwirkung e buona fede, in: Riv. dir. civ. 2005, II, S. 603–634; F. Astone, Venire contra factum proprium, S. 12 ff.; F. Rinaldi, Verwirkung, ritardato esercizio del diritto e giudizio di buona fede, in: NGCC 2005, I, S. 444 ff.; F. Festi, Il divieto di »venire contro il fatto proprio«, S. 135–136; L. Racheli, Ritardo sleale nell’esercizio del diritto (Verwirkung): tra buona fede, abuso del diritto e prescrizione, in: Giust. civ. 2005, I, S. 2182–2185. Der letzte Autor bewertet die Entscheidung kritisch und hätte sich wenigstens in grundsätzlicher Hinsicht eine größere Bereitschaft des it. Kassationsgerichts, die ausländische Rechtsfigur der Verwirkung auch im it. Recht offen anzuerkennen, gewünscht. Eine genauere Analyse des entschiedenen Sachverhalts offenbart jedoch, dass im vorliegenden Fall auch nach deutschem Recht nicht die Voraussetzungen für die Annahme einer Verwirkung vorlagen. Trotz der grundsätzlichen Ansichten, die das Kassationsgericht in seiner Begründung äußert, bleibt deshalb hier der Abstand zwischen deutschem und italienischem Recht bei einer realistischen Betrachtung keinesfalls so entfernt.

Der »versteckte« Rückgriff auf die »bona fides«

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machen. Die Schadensersatzklage war in der Tat ursprünglich ausschließlich gegen die inzwischen in Insolvenz geratene Gesellschaft des Zweitbeklagten erhoben worden. Das italienische Kassationsgericht schloss sich dieser Ansicht jedoch nicht an. Nach einem Hinweis auf die von manchen italienischen Autoren vertretene Ansicht, die Lehre der Verwirkung sei auch im italienischen Recht im Rahmen des allgemeinen Grundsatzes der »buona fede« anzuerkennen, verneinte das Gericht diese Ansicht entschieden. Der allgemeine Grundsatz der »buona fede« von Art. 1175 Cod. civ. erlaube nicht eine solche Beschränkung der Rechtsausübung. Der Zweitbeklagte habe infolge der behaupteten Verspätung keinen besonderen Schaden erfahren. Es liege hier auch kein konkludenter Verzicht der Klägerin auf die Rechtsausübung vor. Das prozessuale Warten auf die Einreichung der Klage stelle nämlich noch nicht die Voraussetzung einer Verzichtserklärung, auch nicht konkludent, dar. » (…) La Corte territoriale ha poi ritenuto che, avendo la Sogen dato esecuzione al contratto per oltre due anni, ed avendo richiesto la restituzione dell’importo erogato solo a seguito dell’insolvenza del Pagnotta, aveva tenuto un comportamento in contrasto con un comportamento di buona fede e cioè con la ragionevole aspettativa della Rinaldi che la Sogen non intendesse più far valere detto inadempimento. Questo principio di diritto, al quale sembra ispirarsi la Corte d’appello, per cui il comportamento di mancato esercizio di un proprio diritto (nella specie quello di far valere l’inadempimento) per un lungo periodo, se comporta il ragionevole affidamento del soggetto obbligato, fa venire meno la possibilità di azionarlo, non può essere condiviso. Va rilevato che in alcuni ordinamenti (ma non in quello italiano) tende ad affermarsi il principio, basato appunto sulla buona fede, secondo cui, anche prima del decorso del termine prescrizionale, il mancato esercizio del diritto, protrattosi per un conveniente lasso di tempo, imputabile al suo titolare e che abbia fatto sorgere nella controparte un ragionevole ed apprezzabile affidamento sul definitivo non esercizio del diritto medesimo, porta a far considerare che un successivo atto di esercizio del diritto in questione, rappresenti un caso di abuso del diritto, nella forma del ritardo sleale nell’esercizio del diritto, con conseguente rifiuto della tutela, per il principio della buona fede nell’esecuzione del contratto. Trattandosi di abuso del diritto, questo sarebbe rilevabile d’ufficio dal giudice ove risultasse dalle allegazioni processuali, e non sarebbe necessaria l’exceptio di parte, come prevede l’art. 2938 c. c. per la prescrizione. Questa è la c. d. »teoria della Verwirkung«. Sennonché nel nostro ordinamento non può darsi ingresso a questo principio. (…) il semplice fatto di ritardo nell’esercizio di un proprio diritto, se non produce un danno per la controparte senza un apprezzabile interesse per il titolare nei limiti e secondo le finalità del contratto, non dà luogo ad una violazione del principio di buona fede nell’esecuzione del contratto e non è causa per escludere la tutela dello stesso diritto, qualunque convinzione possa essersi fatta per effetto del ritardo la controparte (...) Ne consegue che il semplice fatto di ritardo nell’esercizio di un proprio diritto, se non produce un danno per la controparte senza un apprezzabile interesse per il titolare nei limiti e secondo le finalità del contratto, non dà luogo ad una violazione del principio di buona fede nell’esecuzione del contratto e non è causa per escludere la tutela dello stesso diritto, qualunque convinzione possa essersi fatta per effetto del ritardo la controparte. Diversa questione, ovviamente, è la possibilità che detto ritardo sia solo la conseguenza fattuale di una rinunzia tacita all’esercizio del diritto e quindi di una manifestazione di volontà abdicativa da parte del titolare. In questo caso non vi è un problema di non concessione di tutela giuridica ad un diritto per sleale ritardo nel suo esercizio, ma di

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estinzione del diritto stesso (...) Ne consegue che il solo ritardo nell’esercizio del diritto, per quanto imputabile al titolare dello stesso e per quanto tale da far ragionevolmente ritenere al debitore che il diritto non sarà piú esercitato, non può costituire motivo per negare la tutela giudiziaria dello stesso, salvo che tale ritardo sia la conseguenza fattuale di un’inequivoca rinuncia tacita o modifica della disciplina contrattuale. Non è quindi una questione di accertamento se detto ritardo nell’esercizio del diritto sia conforme a buona fede nell’esecuzione del contratto, ma una quaestio voluntatis del titolare dello stesso di rinunziare al diritto o di modificare la situazione giuridica su cui esso si conforma. (…) «.

Erwähnt sei hier noch, dass auch das belgische Kassationsgericht vor fast zwei Jahrzehnten in folgender Grundsatzentscheidung abgelehnt hat, die Lehre der »Rechtsverwerking« anzuerkennen.93 Diese Rechtsfigur, die von der niederländischen Doktrin und Rechtsprechung nach dem Vorbild der deutschen Lehre der »Verwirkung« entwickelt wurde,94 und das ihr zugrunde liegende Verständnis der »bonne foi« des Art. 1134 Abs. 3 Code civil (belge) sind nach Ansicht des belgischen Kassationsgerichts als unvereinbar mit dem französischen und mit dem belgischen Recht des Code civil anzusehen. Die belgischen Gerichte greifen heute deshalb in solchen Fallkonstellationen häufig auf die Rechtsfigur eines konkludenten Verzichts oder auf den Rechtsgedanken des »abus de droit« zurück. Cass. civ. belge, 1ère chambre, Urt. v. 17. 05. 1990, in: Pasicrisie belge 1990, Nr. 546, S. 1061–1064 Die Beklagte vermietete seit Jahrzehnten Gebäude an die Klägerin, eine staatliche Institution. Streitgegenstand waren die unberechtigten Mieterhöhungen, die die Beklagte entgegen der Klauseln im schriftlichen Mietvertrag über zwei 93 Siehe dazu in der belgischen Doktrin, gelegentlich mit Bezugnahme zum niederländischen Recht und meistens kritisch zur ablehnenden Haltung der Rechtsprechung, H. A. M. Aaftink, Rechtsverwerking en afstand van recht, in: Tijdschrift voor privaatrecht 17 (1980), S. 793–830; P. van Ommeslaghe, Rechtsverwerking en afstand van recht (Rechtsverwerking et renonciation tacite en droit, in: Tijdschrift voor privaatrecht 17 (1980), S. 735–791; S. Stijns, La »rechtsverwerking«: fin d’une attente (dé)raisonnable?, in: Journal des Tribunaux 1990, S. 685 ff.; L. Cornelis, Rechtsverwerking: een toepassing van goede trouw?, in: Tijdschrift voor privaatrecht 27 (1990), S. 545–643; siehe weitere Hinweise bei der redaktionellen Anmerkung zur Entscheidung Cass. civ. belge, 1ère chambre, Urt. v. 17. 05. 1990, in: Pasicrisie belge 1990, Nr. 546, S. 1061 ff. Aus der Rechtsprechung vgl. noch Cour d’Appel Bruxelles, Urt. v. 25. 11. 1991, in: Pasicrisie belge 1992, S. 209–214, insb. S. 213–214 (Eine umstrittene Forderung auf Rückzahlung eines Darlehns war erst zwanzig Jahre nach ihrer Entstehung geltend gemacht worden; der Eintritt einer »Rechtsverwerking« wurde zwar verneint, zugleich wurde jedoch im langen Zuwarten ein konkludenter Forderungsverzicht gesehen). Allgemein zum Thema S. Stijns/I. Samoy, La confiance légitime en droit des obligations belge, in: B. Fauvarque-Cosson (ed.), La confiance légitime et l’estoppel, S. 167 ff., insb. S. 174–179 und S. 216–218 m. w. N. 94 Dazu oben, S. 1812 ff.

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Jahrzehnte der Klägerin berechnet hatte. Nachdem sie über Jahre widerspruchslos bezahlt hatte, verlangte die Klägerin auf einmal die Einhaltung der Vertragsklauseln und die Rückzahlung des in der Vergangenheit zuviel Bezahlten. Die Beklagte erhob den Einwand der »Rechtsverwerking«: die Geltendmachung einer solchen Forderung stünde im Widerspruch zum jahrelangen Verhalten der Klägerin und zum allgemeinen Rechtsgrundsatz der »bonne foi« (Art. 1134 und Art. 1135 Code civil belge). Die Berufung auf die Rechtskategorie der »Rechtsverwerking« wurde vom belgischen Kassationsgericht, da mit dem Recht des Code civil unvereinbar, als unzulässig verworfen; die Bekl. habe auch nicht vorgetragen, dass die Klägerin auf die eigenen vertraglichen Rechte in konkludenter Weise verzichtet habe oder diese missbräuchlich geltend mache. » La Cour; (...) Sur le moyen pris de la violation des articles 1134, spécialement alinéa 3, 1135 du Code civil, du principe général du droit imposant l’exécution de bonne foi, consacré en matière contractuelle par les articles 1134, spécialement alinéa 3, 1135 du Code civil, ainsi que du principe général du droit suivant lequel un droit subjectif se trouve éteint ou, en tout cas, ne peut plus être invoqué lorsque, en dehors de toute renonciation volontaire, expresse ou tacite, le titulaire dudit droit a adopté un comportement objectivement inconciliable avec ce même droit, trompant ainsi la confiance légitime de son débiteur et des tiers, principe général du droit consacré notamment par les articles 778, 780, 792, 795, 798, 800, 801, 803, 1134, 1135, 1338, 1998 du Code civil et 1045 du Code judiciaire, (...) pour le surplus, A.G.F. invoque la théorie, d’origine doctrinale, de la “Rechtsverwerking”, concept intraduisible, mais qui peut se résumer en “une acquisition d’un droit” par “adoption par une des parties d’un comportement inconciliable avec un ou des droits qu’il prétendrait par après mettre en œuvre, alors que ce ou ces droits, en suite de son comportement, devraient lui être déniés”; ces soutènements et cette théorie, qui, de prime abord, peuvent paraître tentants, ne résistent toutefois pas aux principes repris dans le Code civil, qui, toujours, forme la loi, dont le principe de la convention-loi entre parties, et autres, confirmés en de multiples arrêts par la Cour suprême; s’il doit être admis que les négligences ou omissions d’une des parties à une convention doivent être sanctionnées dans le temps, au détriment de la susdite partie, il ne peut être admis que cette sanction doit inclure la suppression entière, ab initio, du point de la convention auquel le comportement, inconsidéré ou autre, d’une des parties se rapporte; pour le surplus, la théorie de la “rechtsverwerking” paraît inconciliable avec le principe pacta sunt servanda, qui lui, comme l’a très judicieusement dit le premier juge, est incontestable dans notre droit des obligations»; (...) alors qu’un droit subjectif se trouve éteint ou, en tout cas, ne peut plus être invoqué lorsque son titulaire a adopté un comportement objectivement inconciliable avec ce droit, trompant ainsi la confiance légitime du débiteur et des tiers; pareil comportement objectif du titulaire d’un droit entraîne l’extinction du droit ou empêche qu’il puisse être invoqué par son titulaire sans qu’il soit nécessaire de relever dans le chef de celui-ci une intention réelle, expresse ou tacite, de renoncer à ce droit; ce principe générale du droit, qui vise à assurer la protection des intérêts légitimes du débiteur et des tiers, fondés sur les apparences créées, résulte notamment des articles 778, 780, 792, 795, 798, 800, 801, 803, 1134, 1135, 1338, 1998 du Code civil, de l’article 1045 du Code judiciaire et du principe général d’exécution de bonne foi consacré, en matière contractuelle, par les articles 1134, alinéa 3, et 1135 du Code civil; les articles 1134, spécialement alinéa 3, et 1135 du Code civil ainsi que le principe d’exécution de bonne foi, en matière contractuelle, par

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ces mêmes dispositions légales commandent en outre que le titulaire d’un droit ne puisse brusquement se prévaloir de celui-ci alors que, par son comportement, il n’a pas lui-même respecté les conditions dudit droit ou qu’il a provoqué la croyance légitime dans le chef du débiteur et des tiers que ce droit ne serait pas exercé; dans ses conclusions d’appel régulièrement déposées, la demanderesse a fait valoir un ensemble d’éléments de fait desquels il résulte que le défendeur a adopté un comportement inconciliable avec le droit invoqué; d’où il suit que le jugement attaqué, en refusant de rechercher, comme la demanderesse y invitait pourtant le tribunal, si le défendeur avait adopté un comportement inconciliable avec le droit dont il entendait se prévaloir, au seul motif qu’il n’est aucune règle juridique consacrant le principe invoqué par la demanderesse, viole toutes les dispositions légales et les principes généraux du droit invoqué dans le moyen: Attendu que, d’une part, il ne résulte pas des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que la demanderesse ait invoqué devant le juge d’appel la violation de l’article 1135 du Code civil; Qu’en tant qu’il invoque la violation de cette disposition légale, le moyen est nouveau; Attendu que, d’autre part, il n’existe pas de principe général du droit selon lequel «un droit subjectif se trouve éteint ou en tout cas ne peut plus être invoqué lorsque son titulaire a adopté un comportement objectivement inconciliable avec ce droit, trompant ainsi la confiance légitime du débiteur et des tiers»; Que, dans la mesure où il se fonde sur l’article 1135 précité et sur ledit principe, le moyen est irrecevable; Attendu que l’article 1134, alinéa 3, du Code civil consacre le principe de l’exécution de bonne foi des conventions; Attendu qu’une partie ne viole ni cet article ni ce principe lorsqu’elle fait usage du droit qu’elle trouve dans la convention légalement formée, sans qu’il soit établi qu’elle en a abusé; Que, dans ces limites, le Code civil reconnaît implicitement à une partie la possibilité de ne pas exercer immédiatement le droit qui lui est conféré par le contrat, en établissant les règles de la prescription extinctive; Qu’en rappelant que la convention forme la loi des parties, en considérant, alors qu’il n’était pas soutenu que le défendeur avait abusé de son droit, que «s’il doit être admis que les négligences ou omissions d’une des parties à une convention doivent être sanctionnées dans le temps au détriment de la susdite partie, il ne peut être admis que cette sanction doit inclure la suppression entière, ab initio, du point de la convention auquel le comportement, inconsidéré ou autre, d’une des parties se rapporte», et en faisant application des règles de la prescription, le tribunal a justifié légalement sa décision; Que dans la mesure où il est recevable, le moyen ne peut être accueilli; Par ces motifs, rejette le pourvoi; (...) «

Aus den hier nachgewiesenen Urteilen wird sichtbar, dass die französischen Gerichte – und gelegentlich auch die italienischen und neben diesen auch diejenigen der anderen romanischen Rechtsordnungen – dem Prinzip zwar grundsätzlich treu bleiben, wonach der Verzicht nur auf freiwilliger Basis und niemals auf einer Vermutung aufbauen kann. Dennoch findet zugleich der Gedanke eines stillschweigenden Rechtsverzichts einen weiten Anwendungsbereich, so dass gelegentlich das bei der Gegenseite erweckte Vertrauen offenbar höher bewertet wird als der Wille des Rechtsinhabers. Es handelt sich im Grunde um dieselbe »ratio decidendi«, die den deutschen Entscheidungen zugrundeliegt, wenn sie von einer Verwirkung oder von einem verbotenen »Venire contra factum

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proprium« sprechen.95 Erwähnenswert ist hier insbesondere auch die spanische Rechtsprechung, die die Lehre der »actos proprios« entwickelt hat.96 Es scheint, dass der Rückgriff auf eine Willensfiktion in den romanischen Rechtsordnungen gelegentlich eine notwendige Korrektur »ex fide bona« einer gesetzlichen oder vertraglichen Norm verbirgt. In der Tat handelt es sich hier um denselben Gedanken, der in der Tradition des Römischen Gemeinen Rechts sowie der deutschen Pandektisten durch die Rechtsfigur der exceptio doli ausgedrückt wurde.97 Man lese zu diesem Ergebnis folgenden Text: 95 Hierzu im Einzelnen F. Ranieri, Bonne foi, S. 1085; M. Storme, De invloed van de goede trouw, S. 86 ff. 96 Zu dieser ähnlichen Entwicklung in der neuesten spanischen Rechtsprechung siehe A. Vaquer, Importing foreign doctrines: Yet another approach to the Unification of European Private Law? Incorporation of the Verwirkung doctrine into Spanish case law, in: ZEuP 2000, S. 300–310, insb. S. 306 zur Vermengung in der Argumentation der spanischen Gerichte des Gesichtspunkts des konkludenten Verzichts mit der Idee einer treuwidrigen Verspätung in der Rechtsausübung; Trib. Supremo, Urt. v. 21. 05. 1982, in: Rep. Jur. Aranzadi 1982, Nr. 2588 lehnte noch die Lehre ab; anders Trib. Supremo, Urt. v. 24. 06. 1996, in: Rep. Jur. Aranzadi 1996, Nr. 4846, wo es wörtlich heisst: »Lo que aquí intenta la parte recurrente con este motivo, lo cual es inadmisible, es el retraso desleal, denominado por la doctrina germánica »Verwirkung««; zu weiterer spanischer Judikatur A. Vaquer, Importing foreign doctrines, insb. S. 304–305. Weitere rechtsvergleichende Hinweise bei R. Zimmermann, Comparative Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription, Cambridge 2002, S. 156–157. 97 Vgl. hierzu die historischen Betrachtungen von J. Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, 2. Aufl., Frankfurt a. M. 1969, und zuletzt bei K. Schmidt, Zivilistische Rechtsfiguren zwischen Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, in: Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, Berlin 1995, insb. S. 24–26. Vgl. zur älteren Literatur E. M. Meijers, Goede trouw en stilzwijgende wilsverklaring, in: Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, vol. III, Leiden 1955, S. 255–300; ebenso van Leeuwen, Normas morales y reglas de interpretación en el derecho de contratos, in: Rev. del Instituto de derecho comparado, Barcelona 1954, vol. II, S. 117–139; E. van Dievoet, Le droit civil en Belgique et en Hollande de 1808 à 1940. Les sources du droit, Bruxelles 1948, S. 297 ff.; G. Marty, Rôle du juge dans l’interprétation du contrat, in: Travaux de l’Association H. Capitant, vol. V, Paris 1950, S. 80 ff., insb. S. 96; E. H. Perreau, Technique de la jurisprudence, vol. II, Paris 1923, S. 35 ff.; E. Ehrlich, Die stillschweigende Willenserklärung, Berlin 1893 (neue Auflage Aalen 1970), insb. S. 288 ff. Zur Arglisteinrede und der Fiktion einer Willenserklärung in der Literatur des Gemeinen Römischen Rechts siehe F. Ranieri, Dolo petit, S. 175, Nr. 36; U. Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 44; A. Wacke, Zur Lehre vom pactum tacitum und zur Aushilfsfunktion der exceptio doli. Stillschweigender Verzicht und Verwirkung nach klassischem Recht, in: SZ Rom. 90 (1973), S. 220 ff.; A. Piekenbrock, Befristung Verjährung Verschweigung und Verwirkung, insb. S. 175–177. Die strenge, begriffliche Konstruktion der Lehre der Willenserklärung in der deutschen Dogmatik des 19.–20. Jahrhunderts war sicherlich der Grund dafür, warum eine ähnliche Art und Weise der Argumentation in der deutschen Doktrin und Rechtsprechung völlig an Glaubwürdigkeit verlor; vgl. etwa den großen dogmatischen Aufwand bei der Kritik von A. Piekenbrock, Befristung, insb. S. 376 ff. (siehe zu diesen historischen Zusammenhängen im europäischen Zivilrecht F. Ranieri, Bonne foi, S. 1084).

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

F. Ranieri, Verwirkung et renonciation tacite, in: Mélanges Daniel Bastian, Paris 1974, S. 427 ff., insb. S. 440 » (...) Comment la pratique italienne et la pratique française essaient-elles de résoudre les problèmes qui sont traités en droit allemand sous le point de vue de la Verwirkung? Ceci peut être mieux démontré quand on considère quelques cas spécifiques. (...) Les cas mentionnés servent de point de départ à des réflexions très intéressantes. Les jugements italiens aussi bien que les jugements français tenaient à ce que la renonciation d’un droit soit une déclaration de volonté. Mais ils appliquaient l’institution de la renonciation tacite à des cas où l’existence d’une volonté de renonciation paraissait pour le moins douteuse. De prime abord, les décisions semblent s’appuyer encore sur le dogme de la volonté, mais au fond, elles montrent une autre ratio decidendi: Ce qui importe, ce n’est pas la volonté de celui qui renonce, mais une évaluation objective des intérêts respectifs. Plus exactement, l’apparente renonciation tacite est en réalité une concession faite au principe de la protection de la confiance et à l’idée de la responsabilité de l’individu de son comportement. La conception fondamentale est la suivante: Il n’est pas admissible que d’une part le titulaire d’un droit renonce longtemps à l’exercice de ce droit, créant ainsi une situation de confiance, et d’autre part prétendre par la suite qu’il n’a jamais voulu renoncer à son droit. En interprétant le comportement du titulaire comme une renonciation on tient compte du besoin de protection de celui qui s’est fié à l’abandon du droit par le titulaire. Mais au fond, il s’agit là exactement du même principe que la jurisprudence allemande a développé sous le nom de Verwirkung. (...) «

Die beschriebene Vorgehensweise der französischen Rechtsprechung, sich gelegentlich mit einer Willensfiktion zu behelfen, ist kennzeichnend für eine Tendenz, die sich im französischen Recht und teilweise auch in anderen romanischen Rechtssystemen beobachten lässt. Entsprechend der im deutschen Recht vollzogenen Entwicklung, wird nämlich auch hier die Strenge mancher gesetzlicher Vorschriften überraschend gemildert, um dem Bedürfnis einer Korrektur »bona fide« im Einzelfall gerecht zu werden. Auch vor einem französischen Gericht kann sich demnach beispielsweise der unredlich Handelnde nicht auf die eingetretene Verjährung berufen. Dies wird etwa anhand der folgenden zwei Entscheidungen des französischen Kassationshofs besonders deutlich. Cass. civ., 1ère, Urt. v. 28. 10. 1991, in: Bull. civ. 1991, I, Nr. 282 Eine Lebensversicherung hatte der Begünstigten nach dem Tod des Versicherungsnehmers durch einen Autounfall lediglich das Basiskapital ausgezahlt, obwohl für den Fall eines Unfalltods eine höhere Versicherungssumme vereinbart worden war. Nachdem die Klägerin – die Ehefrau des Versicherten – erklärt hatte, gerichtlich gegen die Versicherung vorgehen zu wollen, behauptete letztere, dem Begehren erst nach dem Abschluss der kriminalistischen Untersuchungen über den Todesfall nachkommen zu können. Nach über zwei Jahren erteilte sie dann der Klägerin die Absage. Hier konnte sich die Versicherung trotz Ablaufs der gesetzlichen Frist nicht auf die Verjährung berufen, denn sie hatte die Begünstigte durch irreführende Angaben und somit durch

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ein missbräuchliches Verhalten von ihrem erklärten Willen zur Klageerhebung abgebracht, um so die Verjährungsfrist verstreichen zu lassen.98 Das französische Kassationsgericht sah darin ein missbräuchliches Verhalten, das allein das Verstreichen der zweijährigen Verjährungsfrist bezweckte. Aus diesem Grund wurde der Klage stattgegeben. » La Cour (...) Attendu que Pierre Anus avait souscrit une police auprès de la compagnie des Assurances générales de France (AGF) garantissant, après son décès, le versement d’un capital à son épouse, Mme Persais, capital devant être doublé en cas d’accident et triplé en cas d’accident de la circulation; que Pierre Anus, qui était parti en voiture, a été découvert mort sur une plage le 10 décembre 1982, son véhicule n’ayant pas été retrouvé; que, le 8 mars 1983, les AGF ont payé à Mme Persais le capital de base; que celle-ci a demandé le versement du complément de capital prévu lorsque le décès est dû à un accident de la circulation; que les AGF lui ont fait connaître leur refus par lettre du 31 mai 1985, aucun élément ne permettant, selon elles, de conclure à un décès accidentel; que la bénéficiaire a assigné la compagnie devant le tribunal de grande instance le 11 juillet 1986; que la cour d’appel (Pau, 25 février 1988), après avoir jugé que le prescription biennale n’était pas acquise au jour de cette assignation, a condamné les AGF à payer à Mme Persais une somme correspondant au doublement du capital de base prévu en cas de décès accidentel; Sur le premier moyen, pris en ses trois branches: Attendu que les AGF font grief à l’arrêt d’avoir rejeté l’exception de prescription biennale qu’elles avaient opposée à l’action formée par la bénéficiaire de la police, alors qu’en statuant ainsi, la cour d’appel aurait méconnu le principe de la contradiction et violé les articles L. 114–1 et L. 114–2 du Code des assurances, ainsi que l’article 2257 du Code civil; Mais attendu que la cour d’appel a relevé que la lettre du 24 octobre 1983, par laquelle la compagnie avait fait savoir à Mme Persais qu’elle ne pouvait répondre à sa demande, tant que l’information pénale ouverte à la suite du décès de son mari ne serait pas clôturée, constituait une »manœuvre« qui n’avait eu pour but que de laisser courir la prescription biennale en abusant Mme Persais afin de la dissuader d’agir en justice, comme elle avait dit vouloir le faire par une correspondance du 17 octobre 1983; que les juges 98 Vgl. als entsprechende italienische Entscheidungen, die der französischen ähnlich sind, App. Milano, Urt. v. 14. 01. 1927, in: Foro it. 1927, I, Sp. 922, und zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 12. 02. 1992, Nr. 1715, in: Giust. civ. 1993, I, S. 505 ff., sowie dazu die Anmerkung von D. Bonamore, Riconoscimento del diritto rinunzia e interruzione di una controversa prescrizione in tema di espropriazione »sine titulo«, ebda. Zum Thema, mit historischen und rechtsvergleichenden Hinweisen, F. Ranieri, Sospensione convenzionale della prescrizione ed exceptio pacti sive doli, in: Riv. dir. civ. 1971, II, S. 13–29; ders., Exceptio temporis e replicatio doli nel diritto dell’Europa continentale, in: Riv. dir. civ., 1971, I, S. 253 ff., insb. S. 299–307; zuletzt Cassazione civ., sez. un., Urt. v. 29. 09. 1997, Nr. 9554, in: Il corriere giuridico 1998, S. 928 ff. und dazu D. Galli, Interruzione della prescrizione. Le nuove frontiere della prescrizione: Verwirkung, abuso del diritto e buona fede, ebda., S. 928–934; G. Meruzzi, L’Exceptio doli, insb. S. 314–315; F. Procchi, L’exceptio doli generalis e il divieto di venire contra factum proprium, in: L. Garofalo (ed.), L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali (Il giurista europeo. Approfondimenti tematici n. 3), Padova 2006, S. 77, insb. S. 127–128 m. w. N. Vgl. auch Art. 2941 Nr. 8 it. Codice civile (1942), wo das Problem geregelt wird (siehe oben, S. 1870). Zu dieser französischen Rechtsprechung vgl. F. Ranieri, Bonne foi, S. 1087.

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du second degré ayant ainsi caractérisé la fraude de la compagnie, en ont justement déduit que celle-ci était, dès lors, privée du droit de se prévaloir de la prescription; que le moyen est donc inopérant. (...) Par ces motifs: rejette le pourvoi. (...) « Cass. civ., 1ère, Urt. v. 26. 11. 1996, in: Bull. civ. 1996, I, Nr. 415 Es ging um die Abwicklung eines Brandschadens. Die Versicherungspolice hatte die Entschädigungszahlung von der Bedingung abhängig gemacht, dass der Wiederaufbau innerhalb einer zweijährigen Frist erfolgte. Einige Tage vor Ablauf dieser Ausschlussfrist wurde die Versicherung vom Geschädigten über den Abschluss des Wiederaufbaus informiert. Das Appellationsgericht hatte festgestellt, dass die Versicherung nicht auf die Mitteilung in der offenkundigen Absicht geantwortet hatte, durch den Eintritt der Ausschlussfrist die Zahlungsverpflichtung zu vermeiden. Sie habe den Versicherungsnehmer im Unklaren über die ihm zustehenden Zahlungen gelassen. In der Korrespondenz mit dem Versicherungsnehmer hatte die Versicherung in der Tat diesen bewusst beruhigt und über das weitere Vorgehen im Unklaren gelassen. Die Cour d’Appel sah in diesem Verhalten der Versicherung, welche sich inzwischen auf den Eintritt der Ausschlussfrist berufen hatte, eine Verletzung ihrer Pflicht zur Erfüllung des Vertrags nach »bonne foi«. Die Cour de cassation verwarf das Kassationsmittel. »La Cour (…) Sur le premier moyen pris en ses deux branches: Attendu que l’arrêt attaqué (Riom, 10 février 1994), statuant dans un litige afférent au règlement d’une indemnité d’assurance incendie subordonnée à une reconstruction dans un délai déterminé, a constaté que quelques jours avant l’acquisition de la prescription biennale la compagnie Groupe Azur Assurances mutuelles de France avait été informée par son assuré, la société Agrigel Frigédoc, de l’achèvement de ces travaux de reconstruction et qu’elle avait gardé un »silence malicieux« dans le but d’échapper au paiement grâce à la prescription et que les correspondances qu’elle avait eues avec son assuré avaient »endormi sa vigilance« sur les formalités légales qui lui incombaient; que la juridiction du second degré a pu en déduire que l’assureur, tenu d’une obligation de loyauté dans la mise en oeuvre du processus d’indemnisation après la survenance d’un sinistre, avait commis une faute contractuelle dont il devait réparation; que le moyen en ses deux branches est sans fondement; (…); Par ces motifs: Rejette (…) «

In anderen Fällen greifen die französischen Gerichte bei einer unredlichen Berufung auf die Verjährungseinrede auf die noch aus dem Ancien Droit stammende Regel »contra non valentem agere non currit praescriptio«99 zurück.100 Um die Argumentation der französischen Gerichte zu 99 »Gegen denjenigen, der nicht in der Lage ist zu handeln, läuft keine Verjährung« (gewohnheitsrechtliche Rechtsregel aus der Zeit des römischen Gemeinen Rechts). Für historische Hinweise F. Ranieri, Exceptio temporis e replicatio doli nel diritto dell’Europa continentale, in: Riv. dir. civ. 1971, I, S. 253 ff., insb. S. 293–294; R. Zimmermann, Comparative Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription, Cambridge 2002, insb. S. 131–133. 100 Vgl. hierzu die Analysen der Rechtsprechung bei F. Ranieri, Bonne foi, S. 1087; F. Terré/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, S. 1403 ff., insb. Nr. 1493 und Nr. 1497; als Beispiele aus der französischen Recht-

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verstehen, wollen wir zunächst einen Blick auf zwei Vorschriften des französischen Code civil werfen:101 Art. 2251 Code civil La prescription court contre toutes personnes, à moins qu’elles ne soient dans quelque exception établie par une loi. Art. 2220 Code civil On ne peut, d’avance, renoncer à la prescription: on peut renoncer à la prescription acquise.

Ähnliches gilt im italienischen Recht: Art. 2936 Codice civile – Inderogabilità delle norme sulla prescrizione102 È nullo ogni patto diretto a modificare la disciplina legale della prescrizione. Jede Abmachung, die auf eine Abänderung der gesetzlichen Regelung der Verjährung abzielt, ist nichtig. Art. 2937 Abs. 1 und 2 Codice civile – Rinunzia alla prescrizione (1) Non può rinunziare, alla prescrizione chi non può disporre validamente del diritto. (2) Si può rinunziare alla prescrizione solo quando questa è compiuta. (1) Wer über ein Recht nicht gültig verfügen kann, kann nicht auf die Verjährung verzichten. (2) Der Verzicht auf die Verjährung ist erst zulässig, wenn diese eingetreten ist.

Demnach läuft die Verjährung grundsätzlich gegenüber jedem, außer es liegt eine der gesetzlich geregelten Ausnahmen vor.103 Liegt keiner der sprechung vgl. Cass. civ., 1ère, Urt. v. 13. 03. 1968, in: Dalloz 1968, Jurisprudence, S. 626; Cass. com., Urt. v. 21. 03. 1984, in: Bull. civ. 1984, IV, Nr. 116; Cass. civ., 1ère, Urt. v. 28. 10. 1991, in: Bull. civ. 1991, I, Nr. 282; Cass. civ., 1ère, Urt. v. 26. 11. 1996, in: Bull. civ. 1996, I, Nr. 415; siehe aber auch im gegenteiligen Sinne Cass. civ., 2ème, Urt. v. 05. 10. 1988, in: Bull. civ. 1988, II, Nr. 188, Anmerkung hierzu von J. Mestre in: Rev. trim. civ. 1989, S. 752; Cass. civ., 1ère, Urt. v. 13. 11. 1991, in: Bull. civ. 1991, I, Nr. 308. Siehe zuletzt Cass. civ., 1ère, Urt. v. 24. 01. 2006, in: JCP 2006, II, Nr. 10036, mit Anm. von M. Mekki; demnach ist die dreißigjährige Verjährungsfrist von Art. 2262 nicht anwendbar auf die »action en nullité pour dol«; wie in der Anmerkung verdeutlicht wird, wendet das Gericht – ohne dies ausdrücklich zu erwähnen – den Rechtsgedanken an, dass der Gläubiger nicht präkludiert sein kann, eine frühere Verzichtserklärung anzufechten, solange er wegen des arglistigen Verhaltens der Gegenpartei von der Existenz seines Rechtes nichts wissen konnte. Die italienische Rechtsprechung war hier immer zurückhaltender; vgl. Cassazione civ., Urt v. 02. 03. 1931, in Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. IX, Teil 3, Roma 1934, S. 428–430, und dazu A. Montel, A proposito di sospensione della prescrizione, ebda., S. 428–429; Cassazione civ., Urt. v. 02. 05. 1932, ebda., Bd. VII, Teil 2, S. 354– 358, und dazu L. Caliendo, Della massima contra non valentem agere non currit praescriptio, ebda. 101 Vgl. parallel dazu § 1502 ABGB und § 225 BGB a.F. (oben S. 1819 f., Anm. 31). 102 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 103 Solche gesetzlichen Ausnahmebestimmungen fanden sich in den Art. 2252–2258 Code civil a.F. (Seit 2008 Art. 2233–2239 Code civil) Danach läuft die Verjährung bei-

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gesetzlich vorgesehenen Ausnahmetatbestände, die zu einer Hemmung des Ablaufs der Verjährung führen, vor, kann dies in der Tat gelegentlich eine ungewollte Härte bedeuten. Um dieser Konsequenz in Fällen, in denen eine Hemmung der Verjährung dennoch wünschenswert wäre, aus dem Weg zu gehen, greifen die französischen Gerichte gelegentlich auf die alte Billigkeitsregel zurück. Demnach scheint es auf den ersten Blick, dass diese Rechtsprechung darin begründet ist, dass der Rechtsinhaber verhindert war, sein Recht gerichtlich geltend zu machen. Bei genauerem Hinsehen fällt jedoch auf, dass dieses Ergebnis nicht allein auf dieser »ratio decidendi«, sondern auch auf der Sanktionierung eines illoyalen Verhaltens bzw. eines Betrugs beruht. Auch wenn es in der Tat nicht immer ausdrücklich gesagt wird, spielt also auch das Motiv des treuwidrigen Verhaltens des Schuldners zumindest indirekt eine entscheidende Rolle. Häufig bejahen die französischen Gerichte nämlich nur dann die Anwendbarkeit der Regel »contra non valentem agere non currit praescriptio«, wenn sich dieser treuwidrig verhalten hat, und verlangen somit dieselben Voraussetzungen, die auch die deutsche Judikatur für eine »replicatio doli« gegen die Verjährungseinrede fordert. Es ist somit bemerkenswert, dass die französischen Gerichte die Unfähigkeit des Gläubigers, seine Rechte zu verfolgen, nur gegenüber einem betrügerischen oder unredlichen Verhalten seitens des Schuldners hervorheben, wie auch anhand folgender Zitate deutlich wird. Das erste stammt von dem bereits zitierten Jean Carbonnier, das zweite von einem ebenfalls sehr bekannten französischen Autor, unter dessen Federführung die Vorschläge zur Reform des Verjährungsrechts bei dem »Avant-projet Catala« von 2005 entwickelt wurden.104 J. Carbonnier, La règle »contra non valentem agere non currit praescriptio«, in: Rev. crit. de législation et de jurisprudence 1937, S. 169 » (...) À la lecture de quelques décisions il semble que pour celles-ci le fait que le titulaire du droit se trouve dans l’impossibilité absolue d’agir soit moins important que le fait que ce soit la fraude qui est à l’origine de cet état. (...) «105 spielsweise nicht gegenüber Minderjährigen (Art. 2252 Code civil a.F., heute Art. 2235) oder zwischen Ehegatten (Art. 2253 Code civil a.F., heute Art. 2236). Siehe F. Ranieri, Bonne foi, S. 1086. 104 Vgl. »La réforme du droit des contrats: projets et perspectives«. (Actes du colloque du 25 octobre 2005), in: Revue des contrats 2006, S. 3–264; Ph. Malaurie, De la prescription et de la possession, in: Les Annonces De la Seine, du 10. 11. 2005, Nr. 69, S. 4 ff., insb. S. 7. Siehe inzwischen die Reform des französischen Verjährungsrechts im Jahre 2008 (Loi 2008-561) und dabei insb. den neuen Art. 2234 Code civil, wo dieser Rechtsgedanke kodifiziert wurde (dazu unten, S. 1872). 105 Ebenso J. Carbonnier, Notes sur la prescription extinctive, in: Rev. trim. civ. 1952, S. 171; ders., Droit civil, IV. Les obligations, 20ème éd., Paris 1996, Nr. 361, S. 580; Jean Carbonnier (1908-2003), Professor des Zivilrechts an der Univ. Poitiers (19371955) und an der Univ. Paris Panthéon-Assas (1956-1976), war der bedeutsamste fran-

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Ph. Malaurie in: Avant-projet 2005, Exposé des motifs: Livre Troisième, Titre XX, De la Prescription et de la Possession » (…) Une jurisprudence abondante, ancienne et presque constante restitue au juge en matière de prescription extinctive le pouvoir créateur et modificateur des prescriptions que l’Ancien droit lui avait conféré et que le Code civil avait probablement voulu lui retirer. Elle a ressuscité la maxime d’équité Contra non valentem agere non currit prescriptio: la prescription ne court pas contre celui qui a été empêché d’agir. Ainsi, la jurisprudence retarde-t-elle le point de départ de la prescription, lorsque le créancier ne peut agir pour cause de force majeure, et même lorsque le créancier ignorait l’existence de son droit si cette ignorance avait une cause légitime: comme dans l’Ancien droit, il s’agit d’une mesure d’équité, très circonstanciée. La Cour de cassation énonce cette règle prétorienne, dans un attendu de principe assez souvent répété presque de la même manière: « la prescription ne court pas contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement quelconque résultant soit de la loi, soit de la convention ou de la force majeure ». La jurisprudence applique cette règle d’équité de façon circonstanciée. Un de ses critères est de s’attacher au moment où apparaît l’impossibilité d’agir. Les juges n’appliquent la règle que si cette impossibilité d’agir n’est apparue que dans les derniers temps du délai; au contraire, ils en refusent l’application si le créancier a joui d’un délai suffisant après la disparition de cet obstacle. (…) «

Wie sieht es nun mit der Hemmung der Verjährung bei arglistigem Verhalten des Schuldners im italienischen Recht aus? Der italienische Gesetzgeber hat diese Fallgestaltung im Codice civile von 1942 ausdrücklich gesetzlich geregelt und die Hemmung der Verjährung angeordnet, wenn der Schuldner das Bestehen der Schuld arglistig verheimlicht und der Gläubiger von der Arglist keine Kenntnis hat. Ein Rechtsgedanke, der in anderen Rechtsordnungen – etwa im deutschen oder im französischen Recht – durch die Judikatur entwickelt wurde, wurde also hier in der damaligen neuen italienischen Kodifikation gesetzlich rezipiert.106 zösische Zivilrechtler der Nachkriegszeit; zu ihm zuletzt F. S. Nisio, Jean Carbonnier: regards sur le droit et le non-droit, Paris 2005. Zu dieser Regel siehe K. Spiro, Zur neueren Geschichte des Satzes »contra non valentem agere non currit praescriptio«, in: Festschrift für Hans Lewald, Basel 1953, S. 585–682, insb. S. 600–601; J. Dabin, Sur l’adage »contra non valentem agere ...«, in: Revue critique de jurisprudence belge 1969, S. 93 ff.; F. Terré/P. Simmler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9ème éd., Paris 2005, Nr. 1497, S. 1406; V. Lasserre-Kiesow, La technique législative. Étude sur les codes civils français et allemand (Bibliothèque de droit privé, tome 371), Paris 2002, S. 360–364. Zur französischen und italienischen Rechtsprechung mit historischen und vergleichenden Hinweisen F. Ranieri, Exceptio temporis e replicatio doli nel diritto dell’Europa continentale, in: Riv. dir. civ. 1971, I, S. 253 ff., insb. S. 289–306; ders., Bonne foi, S. 1086–1087. 106 Siehe auch in diesem Sinne Art. 255 Satz 2 griech. ZGB; Art. 321 port. Código civil; Art. 3:321 Abs. 1 Nr. f NNBW; ebenso das englische Recht, vgl. Law Commission. Limitation of Actions. Final Report, Nr. 270, 2001, insb. § 3.139. Im Einzelnen dazu R. Zimmermann, Comparative Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription, Cambridge 2002, insb. S. 145–147. Die italienische Rechtsprechung wendet allerdings Art. 2941 Nr. 8 it. cod. civ. äußerst restriktiv an; vgl. dazu kritisch R.

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Art. 2941 Codice civile – Sospensione per rapporto tra le parti107 La prescrizione rimane sospesa: (...) 8) tra il debitore che ha dolosamente occultato l’esistenza del debito e il creditore, finché il dolo non sia stato scoperto. Die Verjährung ist gehemmt: (...) 8) zwischen dem Schuldner, der arglistig das Bestehen der Schuld verheimlicht hat, und dem Gläubiger, solange die Arglist nicht entdeckt worden ist.

5. Treu und Glauben und der Gesetzgeber Die rechtsvergleichende Analyse der vorhergehenden Texte aus zahlreichen kontinentalen Rechtsordnungen hat uns ein wesentliches Ergebnis gezeigt. Trotz der unterschiedlichen Argumentationsgrundlagen (Arglisteinwand und Rechtsmissbrauch aus § 242 BGB; Fiktion eines stillschweigenden Verzichts oder einer Zustimmung; Bezug auf die Prinzipien des Naturrechts des § 7 ABGB; die teleologische Reduktion einer gesetzlichen Norm) korrigiert die Rechtsprechung in allen kodifizierten Rechtsordnungen die gesetzlichen Ordnungsvorschriften immer wieder, wenn diese im Einzelfall zu Ergebnissen führen, die als zu streng erscheinen. Der Grundsatz von Treu und Glauben und insoweit die alte römische Regel der »bona fides« bietet bis heute die offene oder gelegentlich versteckte »ratio decidendi« dieses Richterrechts. Diese richterliche Korrektur bleibt dem Gesetzgeber nicht verborgen. Ein Beispiel aus dem deutschen Recht zeigt, wie sich diese Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung letztendlich bei Reformen in der neuen gesetzlichen Regelung niederschlägt108. Es geht um ein Problem, dem wir in den oben besproCaponi, Gli impedimenti all’esercizio dei diritti nella disciplina della prescrizione, in: Riv. dir. civ. 1996, I, S. 721 ff., insb. S. 733 m. w. N.; F. Festi, Il divieto di »venire contro il fatto proprio«, S. 143–147; G. Del Signore, Contributo alla teoria della prescrizione, Padova 2004; M. Tescaro, Decorrenza della prescrizione e autoresponsabilità. La rilevanza civilistica del principio contra non valentem agere non currit praescriptio (Università di Verona. Pubblicazioni della Facoltà di giurisprudenza. Monografie), Padova 2006. EuGH, Urt. v. 13. 07. 2006, Rs. C–295/04 (Manfredi gegen Lloyd Adriatico), in: EuZW 2006, S. 529–537 hat kürzlich im Hinblick auf die Verjährung der deliktischen Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite nach italienischem Kartellrecht festgestellt (Rz. 81–82), dass ein nationales Gericht zu prüfen habe, ob die nationale Regelung zur Hemmung des Verjährungsablaufs (hier insb. die strengen Bestimmungen der Artt. 2941–2942 Codice civile), »die Geltendmachung des Anspruchs auf Schadensersatz praktisch unmöglich macht oder übermäßig erschwert.«; vgl. dazu G. Afferni, Case note, in: ERCL 2007, S. 179 ff., insb. S. 188–189 und zuletzt M. Bona, Appunti sulla giurisprudenza comunitaria e CEDU in materia di prescrizione e decadenza: il parametro della »ragionevolezza«, in: Resp. civ. prev. 2007, S. 1709 ff., insb. S. 1726 ff. 107 Für die Quelle der Übersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. 108 Ein anderes Beispiel für die gesetzliche Kodifizierung von Lösungen, die die gemeinrechtliche Praxis mit einer »exceptio doli« bereits erreicht hatte, sind die § 185 Abs. 2

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chenen Entscheidungen immer wieder begegnet sind: Darf der Schuldner einer Forderung sich auf die inzwischen eingetretene Verjährung berufen, wenn er selbst vorher durch lange Verhandlungen den Gläubiger von einer Klage abgehalten hat? Mit einer Teilreform des BGB führte der deutsche Gesetzgeber bereits 1976 eine neue Norm ein (§ 852 Abs. 2), die hierzu einen gesetzlichen Fall der Verjährungshemmung vorsah. § 852 Abs. 2 BGB a.F. – Verjährung (2) Schweben zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Ersatzberechtigten Verhandlungen über den zu leistenden Schadensersatz, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.

Im Ergebnis handelte es sich hierbei um die Kodifizierung der Lösungen, welche die deutsche Rechtsprechung auf der Basis des § 242 BGB in den Jahrzehnten zuvor entwickelt hatte. Demnach ist die Verjährung der Ersatzansprüche des Gläubigers gehemmt, solange der Gläubiger mit dem Schuldner verhandelt und nicht der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.109 Mit dieser neuen gesetzlichen und § 986 BGB. In diesen Normen wurde der Gedanke der römischen »exceptio rei venditae et traditae seu doli«, die dem Erwerber gegen den vindizierenden Veräußerer zur Hilfe stand, materiellrechtlich konkretisiert; ähnlich die Regelung bei Art. 1678 des it. Codice civile von 1942; zum Thema vgl. F. Ranieri, Alienatio convalescit. Contributo alla storia ed alla dottrina della convalida nel diritto dell’Europa continentale, Milano 1974, insb. S. 49 ff. und S. 76 ff. und zuletzt ders., L’eccezione di dolo generale nella tradizione del diritto romano comune, in: L. Garofalo (ed.), L’eccezione di dolo generale. Diritto romano e tradizione romanistica (L’arte del diritto 5), Padova 2006, S. 595 ff. Dort, wo eine entsprechende gesetzliche Norm fehlt, wie im schweizerischen Recht, greift man heute noch in solchen Fällen auf den Gedanken der »exceptio doli« und des Rechtsmissbrauchs zurück (Art. 2 schweiz. ZGB); vgl. etwa BG, Urt. v. 15. 01. 1915, in: BGE 41, II, S. 37 ff., insb. S. 47–51; E. Merz, zu Art. 2 ZGB, in: Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bern 1962, Rz. 444, S. 342; St. Abbet, De l’exceptio doli à l’interdiction de l’abus de droit, S. 46 ff. und S. 273. Im französischen Recht greift man in solchen Fällen einer treuwidrigen Ausübung des Vindikations-anspruchs durch den Veräußerer gegen den Erwerber (»garantie du fait personel due de plein droit par tout vendeur«) noch auf die alte gemeinrechtliche Regel »Quem de evictione tenet actio eundem agentem repellit exceptio« zurück, die als Konkretisierung der »bonne foi« von Art. 1134 Abs. 3 Code civil angesehen wird; vgl. zuletzt Cass. com., Urt. v. 31. 01. 2006, mit Anm. von P.-Y. Gautier, in: Rev. trim. civ. 2006, S. 339–340; F. Petit, Vente de la chose d’autrui, in: Dalloz 2007, S. 3116 ff., insb. S. 3117. 109 Die Regelung des alten § 852 Abs. 2 BGB a.F. findet sich nunmehr in dem neuen § 203 BGB wieder; vgl. auch die neue Fassung von § 202 BGB. Die neuen Reformen kodifizieren damit die Flexibilisierung des Ablaufs der Verjährungsfristen, die in vielen europäischen Rechtsordnungen die Rechtsprechung bereits eingeleitet hatte, und verabschieden sich damit zugleich vom »jus strictum«, das die naturrechtlichen Kodifikationen auf dem Gebiet der Verjährung eingeführt hatten. Zu den alten Normen siehe oben, Anm. 31. Zur Reform siehe mit rechtsvergleichenden Hinweisen R. Zimmermann, Comparative Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription, Cam-

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Regelung wollte der deutsche Gesetzgeber die Hemmung der Verjährung während einer gütlichen Einigung allein auf dem Gebiet der Haftpflicht – wegen der sehr kurzen Frist von drei Jahren im alten § 852 Abs. 1 BGB – gesetzlich vorschreiben. Dennoch hat die damalige deutsche Rechtsprechung nur wenige Jahre gebraucht, um die Verbindungslinie von der neuen Norm zu den früheren Billigkeitslösungen zu ziehen.110 Der deutsche Gesetzgeber hat deshalb bei der großen Reform des BGB im Jahre 2001 in Anbetracht dieser ständigen Rechtsprechung111 endgültig erkannt, dass die Hemmung der Verjährung während der Verhandlungen zwischen den Parteien auf einem auf die Regel von Treu und Glauben zurückgehenden, allgemeingültigen Prinzip beruht. Im Zuge der Reform wurde deshalb § 203 in das BGB eingefügt. Der alte § 852 Abs. 2 BGB geht deshalb in der neuen Fassung des § 203 BGB auf. Es ist mehr als bemerkenswert, dass eine ähnliche Regelung in Art. 14:304 PECL und zuletzt in Art. III-7:304 DCFR vorgesehen wird.112 Dasselbe gilt für die Vorbridge 2002, insb. S. 142–145; P. Lakkis, Die Verjährungsvereinbarung nach neuem Recht, in: AcP 2003, S. 763 ff., insb. S. 764 zu den internationalen Vorbildern der Reform. Siehe hier Art. 14:601 PECL, aufgenommen zuletzt in Art. III–7:601 DCFR; siehe auch oben Anm 31. 110 Siehe BGH, Urt. v. 28. 11. 1984, in: JZ 1985, S. 386 ff. Nach dieser Entscheidung sollte der alte § 852 Abs. 2 BGB auch dann anwendbar sein, wenn sich der Gläubiger ausnahmsweise nicht auf deliktische, sondern nur auf vertragliche Schadensersatzansprüche stützen kann. Siehe dazu F. Peters, Anmerkung, in: JZ 1985, S. 388–390. Vgl. auch kürzlich BGH, Urt. v. 17. 02. 2004, in: NJW 2004, S. 1654 f. Ähnlich lautet die Haltung der heutigen österreichischen Rechtsprechung; vgl. zuletzt OGH, Urt. v. 25. 04. 2007, in: JBl 2008, S. 47–49. 111 Aus dieser älteren Judikatur siehe BGH, Urt. v. 08. 05. 2001, in: NJW-RR 2001, S. 1168; zur neuen Fassung von § 203 BGB vgl. BGH, Urt. v. 26. 10. 2006, in: NJW 2007, S. 587–588 und dazu A. Stadler, in: JA 2007, S. 380–381 (Für eine Verjährungshemmung durch Verhandlungen genügt jeder Meinungsaustausch zwischen den Parteien über den Schadensfall, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird); OLG Bremen, Urt. v. 16. 08. 2007, in: ZGS 2008, S. 118–120 (Einschlafen von Vergleichsverhandlungen als Beendigung der Verjährungshemmung); zuletzt zum Thema Kl. Oppenborn, Verhandlungen und Verjährung (Schriften zum Bürgerlichen Recht, Bd. 371), Berlin 2008. 112 Zu einem ähnlichen Ergebnis gelangt der spanische Trib. Supremo, Urt. v. 02. 11. 2005, nachgewiesen in ERPL 2006, S. 280 in einem Fall, in welchem der Geschädigte und der Schädiger brieflich über den Umfang des Schadens korrespondiert hatten; das Gericht sah darin eine Unterbrechung der Verjährungsfrist; es stützte sich hier auf Art. 1973 des spanischen Código civil, wonach jede Geltendmachung des Anspruchs, auch eine nicht gerichtliche, den Verjährungsverlauf unterbricht. Auch die italienische Rechtsprechung greift in solchen Fällen gelegentlich auf die Feststellung einer Verjährungsunterbrechung wegen einer konkludenter Anerkennung der Forderung zurück; dazu mit historischen und rechtsvergleichenden Hinweisen F. Ranieri, Sospensione convenzionale della prescrizione ed exceptio pacti sive doli, in: Riv. dir. civ. 1971, II, S. 13–29; ders., Exceptio temporis e replicatio doli nel diritto dell’Europa continentale, in: Riv. dir. civ. 1971, I, S. 253 ff., insb. S. 299–307; zuletzt D. Galli, Interruzione della prescrizione. Le nuove frontiere della prescrizione: Verwirkung, abuso del diritto e

Das Problem in der Tradition des englischen Common Law

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schläge im französischen »Avant-projet Catala« von 2005, umgesetzt bei der französischen Reform des Verjährungsrechts im Jahre 2008, wo die oben beschriebene französische Judikatur rezipiert wurde (neuer Art. 2234 Code civil).113 § 203 BGB – Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein. Art. 2264 Code civil (Avant-projet Catala 2005) (1) Elle ne court pas ou est suspendue, tant que les parties négocient de bonne foi. (2) Il en est de même tant que le débiteur ignore l’existence ou l’étendue de la créance. Art. 2234 Code civil (Réforme de 2008) La prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure.

6. Das Problem in der Tradition des englischen Common Law Die bisherigen Ausführungen beschränkten sich auf die kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen. Dies geschah mit gutem Grund, denn das englische Common Law kennt bis heute keine allgemeine Verpflichtung buona fede, nota a Cassazione civ., Urt. v. 29. 09. 1997, sez. un., Nr. 9554, in: Il corriere giuridico 1998, S. 928 ff.; äußerst zurückhaltend F. Festi, Il divieto di »venire contro il fatto proprio«, S. 143–147. Siehe zum französischen Recht R. Wintgen, La mise en œuvre de la technique du double délai de prescription extinctive, in: RDC 2007, S. 907 ff., insb. S. 912. 113 Zum Avant-projet vgl. R. Zimmermann, »Extinctive« Prescription under the Avantprojet, in: ERPL 2007, S. 805–820, insb. S. 815 zu diesem Problem. Siehe inzwischen die Reform des französischen Verjährungsrechts im Jahre 2008 (Loi 2008-561, du 17. 06. 2008) und dabei insb. den neuen Art. 2234 Code civil (entspricht dem Art. 2266 des Avant-projet Catala) und den neuen Art. 2238 Code civil (entspricht dem Art. 2264 des Avant-projet Catala), wo dieser Rechtsgedanke kodifiziert wurde; dazu S. AmranyMekki, Liberté, simplicité, efficacité, la nouvelle devise de la prescription? À propos de la loi du 17 juin 2008, in: JCP 2008, I, 160, S. 16 ff., insb. S. 24–25; B. FauvarqueCosson/J. François, in: Dalloz 2008, S. 2513 ff., insb. S. 2518; J. Kleinschmidt, Das neue französische Verjährungsrecht, in: RIW 2008, S. 590 ff., insb. S. 596–598. Siehe auch die ähnlichen Bestimmungen des § 514 und des § 519 des tschechischen Vorentwurfs von 2005 zu einem neuen ZGB; dazu R. Zimmermann, Der Entwurf eines tschechischen Verjährungsrechts. Eine Einschätzung aus rechtsvergleichender Perspektive, in: Gedächtnisschrift für Jörn Eckert, A. Hoyer/H. Hattenhauer/R. Meyer-Pritzl/W. Schubert (Hrsg.), Baden-Baden 2008, S. 1027–1045, insb. S. 1039–1041.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

der Vertragsparteien, sich bei dem Abschluss und bei der Durchführung des Vertrags an ein generelles Prinzip von Treu und Glauben (»Good Faith«) zu halten: »we in England find it difficult to adopt a general concept of good faith«114 ist vor einigen Jahren bezeichnenderweise von einem bekannten englischen Rechtslehrer geschrieben worden. Die Sorge um eine damit verbundene Einschränkung der Vertragsfreiheit und das Misstrauen gegen eine solche, in ihrem Inhalt unbestimmte, Generalklausel in den Händen des Richters erklären bis heute die Abneigung der englischen Juristen gegen ein solches Prinzip. Folgende Zitate verdeutlichen exemplarisch diese traditionelle Haltung des englischen Rechts.115 114 So R. Goode, The Concept of »Good Faith« in English Law (Centro di Studi e ricerche di diritto comparato e straniero, n. 2), Rome 1992, S. 1; ebenfalls in diesem Sinne Lord Ackner in Walford v. Miles (House of Lords), [1992] 1 All E. R. 453; 2 AC 128, S. 138: »A duty to negotiate in good faith is as unworkable in practice as it is inherently inconsistent with the position of the negotiating parties«; siehe diese Entscheidung infra S. 1882. 115 Siehe dazu G. Teubner, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences, in: MLR 61 (1998), S. 27: »The British economic culture does not appear to be a fertile ground on which continental bona fide would blossom«; R. Powell, Good Faith in Contracts, in: Current Legal Problems 1956, S. 16–38 mit einem umfassenden Vergleich zum kontinentalen Recht; E. McKendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials, 2nd ed., Oxford 2005, chapter 15, S. 542– 567, bibliographische Hinweise S. 566–567; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12th ed. by E. Peel, London 2007, S. 298 ff.; R. Brownsword, Positive Negative Neutral: the Reception of Good Faith in English Law, in: R. Brownsword et al. (eds.), Good faith in contract: concept and context, Aldershot 1999, S. 13–61; E. McKendrick, Contracts, the Common Law and the impact of Europe, in: Europa dir. priv. 2001, S. 769 ff., insb. S. 779–780; G. Samuel, Understanding Contractual and Tortious Obligations, Exeter 2005, S. 31–32. Gegen eine solche Sicht des englischen Rechts – aber nicht überzeugend – Fr. R. van der Mensbrugghe, La bonne foi dans le commerce international, in: Revue de droit international et de droit comparé 1999, S. 246 ff. Allgemein zum Thema, vielleicht allerdings zu optimistisch, W. Grobecker, Implied Terms und Treu und Glauben. Vertragsergänzungen im englischen Recht in rechtsvergleichender Perspektive (Schriften zum Bürgerlichen Recht, Bd. 227), Berlin 1999; ders., Implied Term of Mutual Trust and Confidence – Treu und Glauben im englischen Arbeitsvertragsrecht, Entscheidung des House of Lords vom 12. Juni 1997, in: ZEuP 2000, S. 125 ff.; R. Zimmermann/S. Whittaker (eds.), Good Faith, S. 39–48; A. F. Mason, Contract, Good Faith and Equitable Standards in Fair Dealing, in: LQR 116 (2000), S. 66 ff.; A. De Vita, Buona fede e Common Law. Attrazione non fatale nella storia del contratto, in: L. Garofalo (ed.), Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea (Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese), Bd. IV, Padova 2003, S. 459–486, S. 486–487 Bibliographie; E. McKendrick, La buona fede tra Common Law e diritto europeo, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di diritto privato europeo, II. Proprietà Obbligazioni Contratti, Milano 2007, Kap. XXXV, S. 715–735; E. McKendrick, The Meaning of »Good Faith«, in: Liber Amicorum Guido Alpa. Private Law beyond the National Systems (British Institute of International and Comparative Law), M. Andenas/S. Díaz Alabart/B. Markesinis/H. Micklitz/N. Pasquini (eds.), London 2007, S. 687–698. Aus der Perspektive des schottischen Rechts H. L. MacQueen, Good

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R. Goode, The Concept of »Good Faith« in English Law (Centro di Studi e ricerche di diritto comparato e straniero, n. 2), Rome 1992, S. 1 ff. » (…) The predictability of the legal outcome of a case is more important than absolute justice. It is necessary in a commercial setting that businessmen at least should know where they stand. (…) The last thing that we want to do is to drive business away by vague concepts of fairness which make judicial decisions unpredictable, and if that means that the outcome of disputes is sometimes hard on a party we regard that as an acceptable price to pay in the interest of the great majority of business litigants. « Interfoto Library Ltd. v. Stiletto Visual Programmes Ltd [1988] 2 WLR 615; [1989] 1 QB 433116 Der Kläger stellte dem Beklagten Negative zur Verfügung; in den AGB des Überlassungsvertrages fand sich eine Klausel, wonach für die nicht zeitgerechte Rückgabe der Negative ein Pauschalbetrag für jeden Tag des Verzuges als Vertragsstrafe vorgesehen war; der Beklagte war mit solchen Klauseln nicht vertraut und hatte sie auch nicht gelesen; die Klausel wurde als unverbindlich angesehen, als »particular onerous and unusual«. Lord Bingham: [620]: » (…) In many civil law systems, and perhaps in most legal systems outside the common law world, the law of obligations recognises and enforces an overriding principle that in making and carrying out contracts parties should act in good faith. This does not simply mean that they should not deceive each other, a principle which any legal system must recognise; its effect is perhaps most aptly conveyed by such metaphorical colloquialisms as “playing fair”, “coming clean” or “putting one’s cards face upwards on the table.” It is in essence a principle of fair and open dealing (…). English law has, characteristically, committed itself to no such overriding principle but has developed piecemeal solutions in response to demonstrated problems of unfairness. Many examples could be given. Thus, equity has intervened to strike down unconscionable bargains. Parliament has stepped in to regulate the imposition of exemption clauses and the form of certain hire purchase agreements. The common law has also made its contribution, by holding that certain classes of contract require the utmost good faith, (...). «

Historisch war eine solche Entwicklung keinesfalls zwingend. Das historische Common Law hat zwar eine Rezeption des Römischen Rechts und insoweit des Rechtgedanken der »bona fides« nicht gekannt. Im 18. Jahrhundert hat allerdings die Möglichkeit der Rezeption des kontinentalen Grundsatzes der vertraglichen »bona fides« in das englische Recht durchaus bestanden. Auch hier war Lord Mansfield derjenige, der Faith, mixed Legal Systems and the Principles of European Contract Law, in: H. L. MacQueen/R. Zimmermann (eds.), European Contract Law. Scots and South African Perspectives, Edinburgh 2006, S. 43–73 sowie in: Liber Amicorum Guido Alpa. Private Law beyond the National Systems (British Institute of International and Comparative Law), M. Andenas/S. Díaz Alabart/B. Markesinis/H. Micklitz/N. Pasquini (eds.), London 2007, S. 614–644, insb. S. 626–632. 116 Siehe zu dieser Entscheidung auch Kap. 4, S. 350, Anm. 30.

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diesen Rechtsgedanken bei einigen berühmten Entscheidungen in das damalige englische Handelsrecht einzuführen versuchte. Berühmt blieb seine Aussage in diesem versicherungsrechtlichen Fall.117 Carter v. Boehm [1766], J. Burrow, Reports of cases … in the Court of King’s Bench, during the time Lord Mansfield presided in that court, London 1766-1780, III, 1905; 97 E. R. 1162 Der Fall spielt sich während des französisch-englischen Krieges Mitte des 18. Jahrhunderts ab. Der Kläger, Bruder und Treuhänder von George Carter, Regenten von Fort Marlborough auf der Insel Sumatra in Ost-Indien, hatte dessen Güter dort für zwölf Monate beim Beklagten, Charles Boehm, versichert und zwar für den Fall der Einnahme der Festung durch eine feindliche Macht. Er hatte beim Abschluss des Vertrages dem Versicherer in der Tat nicht mitgeteilt, dass ein französischer Angriff bevorstand und dass die Festung kaum hätte verteidigt werden können. Deshalb lehnte der Beklagte es ab, nachdem die Festung tatsächlich auch angegriffen worden war, die Versicherungspolice auszuzahlen mit der Begründung, er sei nicht über alle Umstände vom Kläger vollständig informiert gewesen. Durch die Vorlage von zwei Briefen, einen an ihn selbst, den zweiten an den Regenten der West-Indien Company, gelang es jedoch dem Kläger zu beweisen, dass der beklagte Versicherer durchaus die Befürchtungen des Regenten von Fort Marlborough kannte und dennoch, ohne weitere Nachforschungen anzustellen, den Versicherungsvertrag unterzeichnet hatte. Die Klage hatte deshalb Erfolg. Nach Ansicht des Gerichts, »by so doing, he took the knowledge of the state of the place upon himself. It was a matter as to which he might be informed in various ways. It was not a matter within the private knowledge of the governor only«. Dennoch stellte Lord Mansfied bei dieser Gelegenheit grundsätzlich fest, dass bei einem Versicherungsvertrag die »Good faith« des Versicherers und des Versicherten als »implied condition« zu unterstellen sei. Lord Mansfield: » Insurance is a contract upon speculation. The special facts, upon which the contingent chance is to be computed, lie most commonly in the knowledge of the insured only: the under-writer trusts to his representation, and proceeds upon confidence that he does not keep back any circumstance in his knowledge, to mislead the under-writer into a belief that the circumstance does not exist, and to induce him to estimate the risque, as if it did not exist. The keeping back such circumstance is a fraud, and therefore the policy is void. Although the suppression should happen 117 Siehe dazu auch Kap. 1, S. 94, Anm. 167; im Einzelnen vgl. P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford 1979, S. 168; A. D. M. Forte, Insurance, in: K. Reid/R. Zimmermann (eds.), A History of Private Law in Scotland, II. Obligations, Oxford 2000, S. 333 ff., insb. S. 346 ff.; zuletzt dazu N. Schneider, Uberrima Fides. Treu und Glauben und vorvertragliche Aufklärungspflichten im englischen Recht (Schriften zur europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 46), Berlin 2004, S. 33–110: nach der Verfasserin stellt die »uberrima fides« bei den Informationspflichten des Versicherten in Versicherungsverträgen im englischen Common Law ein funktionales Äquivalent zum deutschen bzw. kontinentaleuropäischen Grundsatz von Treu und Glauben dar; dies sei wenigstens der Ausgangspunkt dieser Lehre in der seeversicherungsrechtlichen Entscheidung von Lord Mansfield Carter v. Boehm [1766] gewesen; skeptisch dazu H. Heiss, Rezension, in: ZEuP 2006, S. 929–930.

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through mistake, without any fraudulent intention; yet still the under-writer is deceived, and the policy is void; because the risque run is really different from the risque understood and intended to be run, at the time of the agreement. The policy would equally be void, against the under-writer, if he concealed; as, if he insured a ship on her voyage, which he privately knew to be arrived: and an action would lie to recover the premium. The governing principle is applicable to all contracts and dealings. Good faith forbids either party by concealing what he privately knows, to draw the other into a bargain, from his ignorance of that fact, and his believing the contrary.«

Das englische Common Law hat allerdings diese Aussage von Lord Mansfield im Wesentlichen nicht über den Ausgangspunkt des Versicherungsvertrages hinaus entwickelt. Die »uberrima fides« ist bis heute im englischen Recht ein Merkmal der »duty to disclose« vor allem im Versicherungsrecht geblieben.118 Dennoch werden auch im englischen Recht heute bei bestimmten Fallkonstellationen mit Hilfe anderer Rechtsfiguren Lösungen erzielt, die auch mit dem kontinentalen Rechtsgedanken von Treu und Glauben begründet werden könnten. Zu erwähnen ist zum Beispiel die Rechtsfigur des »promissory estoppel«, wonach eine Person einen möglichen Rechtsstandpunkt nicht mehr einnehmen kann, wenn sie sich durch ihr früheres Verhalten gebunden hat; dies entspricht etwa dem Gedanken der Verwirkung im deutschen oder schweizerischen Recht.119 118 Zu den späteren Entwicklungen siehe Section 58 Sale of Goods Act 1893, Section 17 Marine Insurance Act 1906 sowie auch dessen Sections 18-20; zuletzt zur »Utmost Good Faith Doctrine« vgl. R.A. Hasson, The Doctrine of Uberrima Fides in Insurance Law - A Critical Evaluation, in: MLR 32 (1969), S. 615–637; F. Achampong, Uberrima fides in English and American Insurance Law: a comparative Analysis, in: International and Comparative Law Quarterly 36 (1987), S. 329–347; J. Birds/N. J. Hird, Misrepresentation and Non-Disclosure in Insurance Law. Identical Twins or Separate Issues?, in: MLR 59 (1996), S. 285–296; Halsbury’s Laws of England, 4th ed., London 1978, Bd. 25, Rz. 365 ff.; D. Friedmann, The Transformation of Good Faith in Insurance Law, in: R. Brownsword et al. (eds.), Good faith in contract, S. 311–326; J. Lowry/Ph. Rawlings/R. Merkin, Insurance Law. Doctrine and Principles, London 2005, Kap. 4, S. 77 ff.; MacGillivray on Insurance Law: Relating to All Risks Other Than Marine, N. Legh-Jones/J. Birds/D. Owen (eds.), 10th ed., London 2005, Rz. 17-2: »In the pre-formation period the principle of utmost good faith creates well-established duties owed by the assured and by his agent effecting the insurance to disclose material facts and to refrain from making untrue statements when negotiating the contract«; siehe zuletzt die Entscheidung Drake Insurance v. Provident Insurance [2004] Q. B. 601. 119 Dazu oben, S. 1812 ff.; siehe zu einem Vergleich zur deutschen Rechtsfigur der Verwirkung F. Ranieri, Bonne foi, S. 1089, Anm. 114; G. Kegel, Verwirkung, Vertrag und Vertrauen, in: Festschrift für Klemens Pleyer zum 65. Geburtstag, Köln 1986, S. 515; B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 123–124; grundlegend zuletzt B. Fauvarque-Cosson, La confiance légitime et l’Estoppel. Rapport général in: B. Fauvarque-Cosson (ed.), La confiance légitime et l’estoppel, S. 9–61 sowie J. Cartwrigth, Protecting Legitimate Expectations and Estoppel: English Law, ebda., S. 321–348 und E. Reid, Protecting

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Das Verständnis des englischen »good faith« bleibt dennoch bis heute pyschologisch-subjektiv gefärbt, im Sinne also des subjektiven »guten Glaubens« und insoweit recht verschieden von den kontinentalen »buona fede« oder »Treu und Glauben«. Im Wesentlichen bleibt die Haltung der englischen Juristen den beschriebenen kontinentalen Rechtsentwicklungen gegenüber mehr als ablehnend. Sie missbilligen insbesondere die kontinentale Idee, dem Richter im Rahmen des Grundsatzes von Treu und Glauben eine weitgehende Kontroll- und Gestaltungsbefugnis der vertraglichen Rechtsbeziehungen einzuräumen. Darin zeigt sich heute noch deutlich der formale Charakter des Common Law als historisches Kaufmannsrecht mit seinem strengen Verständnis von der Verbindlichkeit vertraglicher Abreden, das für eine richterliche Inhaltskontrolle kaum offen ist. Folgende neuere Entscheidungen bestätigen exemplarisch diesen Befund. François Abballe (t/a GFA) v. Alstom UK Ltd. [2000], Lawtel Transcripts v. 07. 08. 2000 [Technology and Construction Court] Die Parteien hatten ein »Joint Venture Agreement« abgeschlossen, im Hinblick auf die eventuelle Errichtung einer Anlage für elektrischen Strom. Darin war vorgesehen, in einem späteren Vertrag die spezifischen Konditionen für dieses Bauprojekt festzulegen. Eine Klausel der Vereinbarung sah ein Widerrufsrecht vor, wenn eine Partei der Ansicht werden sollte, das Projekt sei wirtschaftlich nicht rentabel. Alstom hatte Gebrauch von dieser Klausel gemacht und war von der Vereinbarung zurückgetreten. GFA war dagegen der Ansicht, dass dies nicht der wahre Rücktrittsgrund gewesen sei. GFA stützte ihre Argumentation, allerdings ohne Erfolg, u. a. auf eine »implied term of good faith«. Das Gericht entschied zugunsten von Alstom.

Legitimate Expectations and Estoppel: Scotland Report, S. 349–376. Erwähnt sei hier, dass die englische Lehre des »promissory estoppel« im Zusammenhang mit der Notwendigkeit einer »consideration« bei rechtsverbindlichen Erklärungen im englischen Recht zu sehen ist; erstmals Central London Property Trust Ltd. v. High Trees House Ltd. [1947] K.B. 130; [1956] 1 All E.R. 256 (Note); 62 T.L.R. 557; zuletzt Collier v. P. & M. J. Wright (Holdings) Ltd. [2007] EWCA Civ 1329 C. A.; [2007] All E. R. (D) 233 (Dec.); zu beiden Entscheidungen vgl. Kap. 1, S. 88, Anm. 151. Im schottischen Recht, wo die Lehre der »consideration« nicht rezipiert wurde (dazu Kap. 1, S. 91 f.), spricht man in solchen Fallkonstellationen vom »personal bar« im Sinne einer Vertrauenshaftung aus Duldung oder aus sonstigem passiven Verhalten; vgl. im Einzelnen E. Reid, Protecting Legitimate Expectations, S. 356 ff.; zu den Ursprüngen dieses Rechtsgedanken in der schottischen gemeinrechtlichen Literatur siehe ders., ebda., S. 356; zu der ähnlichen Entwicklung der »exceptio doli« im süd-afrikanischen »roman-dutch law« vgl. R. Zimmermann, Good faith and equity, in: R. Zimmermann/D. Visser (eds.), Southern Cross. Civil Law in South Africa, Oxford 1996, S. 221–227; J. W. G. Blackie, Good faith and the doctrine of personal bar, in: A. D. M. Forte (ed.), Good Faith in Contract and Property, Oxford 1999, S. 129 ff., insb. S. 133–134; F. Brand/D. Brodie, Good Faith, in: R. Zimmermann/D. Visser/K. Reid (eds.), Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa, Oxford 2005.

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Judge Lloyd Q.C.: » It is evidently devised to deal with the merits as they are perceived by the Claimant. The proposition that “good faith” may be used as a fall-back device tellingly shows why it is wrong but tempting to consider with the advantage of hindsight whether a term should be implied. At the date of this agreement it was not necessary to imply the term suggested for in my view the contract is effective without it. (…) But I have no heroic suggestion for the introduction of a general duty of good faith in our contract law. It is not necessary. As long as our courts always respect the reasonable expectations of parties our contract law can satisfactorily be left to develop in accordance with its own pragmatic traditions. And where in specific contexts duties of good faith are imposed on parties our legal system can readily accommodate such a well-tried notion. After all, there is not a world of difference between the objective requirement of good faith and the reasonable expectations of the parties. (…) This is not a case in which an express obligation of good faith exists. (…) If Lord Steyn does not see the necessity for such a general obligation I do not consider that I should be a hero and permit the claimant to advance a term which is in effect such a general duty expressed within the contract of this contract. « Hadley Design Associates v. Lord Mayor and Citizens of the City of Westminster [2003] EWHC 1617 [Technology and Construction Court] Der Fall betraf einen langfristigen Vertrag für professionelle Dienstleistungen, von welchem Westminster durch eine einseitige Mitteilung zurückgetreten war. Der Kläger HDA war der Ansicht, auf der Grundlage einer Vielzahl von »implied terms«, dass die Umstände einen solchen Rücktritt nicht rechtfertigten. Er scheiterte damit. Verworfen wurde insbesondere sein Argument, dass das » English law was developing in the direction of implying a duty of good faith«. Judge Seymour QC.: [Rz. 89] » (…) The development of the law in the direction anticipated by Sir Thomas Bingham (…) would, it seems to me, be fraught with difficulty: it would seem to involve, first, the identification of a principle of the common law, the existence of which was hitherto unsuspected, on the basis of which the court could invalidate, or restrict the operation of, a provision in a contract. Whatever this principle was found to be, it would, or might apparently only operate in situations of a very special kind, seemingly where a dominant supplier of a service had entered into a contract to provide that service. What might be the defining characteristics of situations in which the principle would be applicable is, for the moment, unclear. (…) I should not be prepared to venture into these treacherous waters without the benefit of extremely full consideration of relevant authorities from all jurisdictions in which these issues have been examined. In the absence of citation of relevant authority I am not satisfied that the principle for which Mr. Burr contends exists in English law. «

Die ablehnende Haltung des englischen Common Law gegenüber dem allgemeinen Grundsatz der »bona fides« in seiner kontinentalen Ausprägung120 ist übrigens wohl auch einer der Gründe, weshalb England 120 Die Haltung des US-amerikanischen Rechts divergiert hier erheblich; Section 1-203 des Uniform Commercial Code lautet: » Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith in its performance or enforcement«; ähnlich lautet das 2nd Restatement of the Law on Contract; vgl. dazu Comment to the Restatement:

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

bisher nicht Vertragsstaat des UN-Kaufrechts von 1980 geworden ist.121 Die englische Anwaltschaft scheint offenbar eine »kontinentale« Handhabung des CISG zu befürchten. Gerade die hier beschriebene deutsche und niederländische Judikatur, mit ihrer weitgehenden Heranziehung der Generalklausel von Treu und Glauben als Korrektiv von gesetzlichen und vertraglichen Normen, erweckt bei den Juristen des Common Law Misstrauen. Es ist übrigens bezeichnend, dass die kontinentalen Kommentatoren des CISG diese Frage völlig anders sehen. So wird in Deutschland und in den Niederlanden die Auffassung vertreten, dass im Rahmen des internationalen Kaufrechts das Gebot von Treu und Glauben bei der Durchführung des Vertrags als ein selbstverständlich zu beachtender, allgemeiner Rechtsgrundsatz gilt. Es sei zwar nicht in Art. 7 Abs. 1 CISG aufgenommen, soll jedoch von der Rechtsprechung und der Literatur zum CISG bei der Auslegung des Art. 7 Abs. 2 CISG herangezogen werden. Als Konkretisierung dieses Gebots im Rahmen des internationalen Kaufrechts wird beispielsweise die Regel angesehen, dass ein Recht verwirkt werden kann, wenn dessen Inhaber den Anschein erweckt, dieses nicht mehr geltend machen zu wollen, und der andere Teil auf diesen Anschein vertrauen durfte.122 Zur Veranschaulichung dieser völlig gegensätzlichen Auffassungen mögen folgende deutsche, niederländische und englische Entscheidungen dienen: Oberlandesgericht München, Urt. v. 15. 09. 2004, in: OLG Report München Bamberg Nürnberg 2004, S. 452 ff., insb. S. 453, sowie in: IHR 2005, S. 70 ff. Nach den Feststellungen der Erstinstanz hatten die Klägerin, eine italienische Lederfabrikantin, und die Beklagte, eine deutsche Möbelherstellerin, einen Vertrag über die Lieferung einer bestimmten Menge von Möbelleder ge»(…) A complete catalogue of types of bad faith is impossible, but the following types are among those which have been recognised in judicial decisions: evasion of the spirit of the bargain, lack of diligence and slacking off, wilful rendering of imperfect performance, abuse of power to specify terms, and interference with or failure to cooperate in the other party’s performance«. 121 Vgl. B. Nicholas, The United Kingdom und the Vienna Sales Convention, Rome 1993; umfassend zuletzt S. Ferreri, Il giudice italiano e l’interpretazione del contratto internazionale, Padova 2000, S. 127–131. 122 Vgl. P. Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Rn. 48, S. 32–33; ders., Good Faith in German Law and International Uniform Law (Blue Book of the Centre for Comparative and Foreign Law Studies in Rome), Rome 1996, insb. S. 17; in der niederländischen Judikatur: Rechtbank Amsterdam, Urt. v. 05. 10. 1994, in: Nederlands Internationaal Privaatrecht 1995, Nr. 231, und auch in: Dalloz 1997, Sommaires commentés, S. 223 f. mit einer kritischen Anmerkung von M.-F. Papandréou-Deterville, ebda.; zur niederländischen Praxis vgl. D. Dokter/S. A. Kruisinga, The application of the CISG in the Netherlands: a Dutch treat for the CISG?, in: IHR 2003, S. 105 ff., insb. S. 107–108. Zum Problem und in diesem Sinne auch ein »obiter dictum« von BGH, Urt. v. 25. 11. 1998, in: WM 1999, S. 868 ff., insb. S. 870.

Das Problem in der Tradition des englischen Common Law

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schlossen. Da die Klägerin in der Folge einen Teil dieser Menge nicht geliefert hatte – was sie auch in einem Schreiben ausdrücklich abgelehnt hatte –, hatte die Beklagte ihren Schadensersatzanspruch wegen Vertragsverletzung mit der Kaufpreisforderung aufgerechnet. Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage den noch ausstehenden Kaufpreis. Wie auch das Landgericht lehnte das Oberlandesgericht das Klagebegehren ab mit der Begründung, nach Treu und Glauben sei hier eine Aufhebungserklärung des Gläubigers für den Schadensersatzanspruch nach Art. 75 und Art. 76 CISG nicht erforderlich. » (…) Erklärt der Schuldner unzweideutig und definitiv, dass er seiner Leistungspflicht nicht nachkommen werde, so wäre es bloße Förmelei, vom Gläubiger (daneben) eine eigene Erklärung dahingehend zu verlangen, dass er nunmehr den Vertrag aufhebe. (…). Das Gebot der »autonomen« Auslegung des CISG (vgl. dazu BGH v. 24. 3. 1999 – VIII ZR 121/98, MDR 1999, 1009 = NJW 1999, 2440 [2441]; Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, Rz. 9, zu Art. 7 CISG) steht einer solchen Sichtweise nicht entgegen. Art. 7 Abs. 1 CISG stellt nämlich ausdrücklich klar, dass bei der Auslegung dieses Übereinkommens auch »die Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel zu fördern« ist. Dies öffnet die Auslegung des Abkommens zwar nicht für jegliche Billigkeitserwägungen allgemeiner Art, macht jedoch gleichzeitig den Weg frei für die Berücksichtigung von hergebrachten und gefestigten Grundsätzen der nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten, die als Konkretisierung des Gebots von Treu und Glauben geschaffen wurden. Insoweit ist anerkannt (Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, Rz. 50, zu Art. 7 CISG; Herber/Czerwenka, Rz. 6, zu Art. 7 CISG), dass beispielsweise das Verbot des venire contra factum proprium bei der Auslegung der Bestimmungen des CISG Platz greifen kann. Dies hat zur Folge, dass sich eine Partei, die die Vertragserfüllung definitiv verweigert oder – wie hier – das Bestehen von Vertragspflichten überhaupt geleugnet hat, nicht erfolgreich darauf berufen kann, es fehle an einer vom Vertragsgegner seinerseits erklärten Aufhebung des Vertrags. (…) « Rechtbank Amsterdam, Urt. v. 05. 10. 1994, in: Nederlands Internationaal Privaatrecht 1995, Nr. 231 Die Klägerin, eine deutsche Textilfirma, verkaufte und lieferte Textilien an die niederländische Beklagte im Sommer 1991. Ein Teil der Rechnung wurde im September 1991 von der Käuferin beglichen. Im August 1993 verlangte die Verkäuferin die Begleichung des noch ausstehenden Rests. Die Käuferin weigerte sich mit dem Argument, seit September 1991 habe die Verkäuferin nichts mehr von sich hören lassen, und berief sich auf »rechtsverwerking«. Das Gericht hielt einerseits das CISG für anwendbar: Im Jahre 1991 sei Deutschland, anders als die Niederlande, bereits Konventionsstaat; mangels einer Rechtswahl sei nach Art. 2 Abs. 2 EVÜ das Recht des Verkäufers, mithin deutsches Recht anwendbar, welches wiederum auf das CISG verweise, das deshalb nach Art. 1 Abs. 1 lit. b anwendbar sei. In der Sache selbst wurde der Einwand der »rechtsverwerking« verworfen, da die abgelaufene Zeit nicht ausreichend sei, um ein angemessenes Vertrauen zu begründen123.

123 Siehe zu dieser Entscheidung D. Dokter/S. A. Kruisinga, The application of the CISG in the Netherlands: a Dutch treat for the CISG?, in: IHR 2003, S. 105 ff., insb. S. 108.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

» (...) Het beroep van Keijzer-Somers op rechtsverwerking dient te worden beoordeeld naar het hier toepasselijke Duitse recht. Voor het slagen van dit beroep is vereist dat (a) bij Keijzer-Somers het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Tuzzi Trend na ontvangst van de betaling van 26 september 1991 afzag van het incasseren van de nog openstaande facturen en (b) dat Keijzer-somers op grond van dit vertrouwen heeft gehandeld. Gesteld noch gebleken is dat aan voorwaarde (b) is voldaan, zodat reeds hierom het beroep op rechtsverwerking faalt. Bovendien heeft Tuzzi Trend bij haar (...) brief van 29 oktober 1992 aan het laatst bekende postadres van Keijzer-Somers gereageerd op haar brief van 10 september 1991. Zij betwist echter dat deze brief haar heeft bereikt, omdat zij inmiddels naar een ander adres was verhuisd. Inderdaad is naar Duits recht – net als naar Nederlands recht – voor de werking van een verklaring beslissend dat deze de wederpartij bereikt. Maar ingevolge art. 24 van het op de rechtsbetrekking tussen partijen toepasselijke Weens Koopverdrag bereikt een verklaring de wederpartij wanneer die is afgegeven aan haar vestiging of postadres, zodat de brief van 29 oktober 1992 Keijzer-Somers heeft bereikt. Het tijdsverloop tussen eind 1991 en 29 oktober 1992 is weliswaar lang, maar op zich zelf onvoldoende om het vertrouwen te rechtvaardigen dat Tuzzi Trend afzag van het incasseren van na september 1991 nog openstaande facturen. Ook aan voorwaarde (a) voor het slagen van het beroep op rechtsverwerking is derhalve niet voldaan. (...) « Walford v. Miles, (House of Lords), [1992] 2 A. C. 128; [1992] 2 W. L. R. 174; [1992] 1 All E. R. 453 Die Beklagten verhandelten mit dem Kläger über den Verkauf ihres Unternehmens. Sie vereinbarten, dass sie ausschließlich mit dem Kläger Vertragsverhandlungen führen sollten und bestehende Gespräche mit dritten Interessenten abgebrochen werden sollten, wenn der Kläger innerhalb von drei Tagen eine entsprechende Bankerklärung (confort letter) beibringen würde, was dieser auch tat. Die Beklagten verhandelten daraufhin in der Tat nicht mit einem anderen Interessenten weiter – jedoch auch nicht mit dem Kläger – und verkauften das Unternehmen später an einen weiteren Interessenten. Der Kläger begehrte Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns. Er hätte das Unternehmen für zwei Millionen ǧ. erwerben können, obwohl das Unternehmen 3 ǧ. Millionen wert gewesen sei. Maßgeblich war hier die Frage, ob eine Pflicht der Beklagten zur Weiterführung der Verhandlungen nach Treu und Glauben anzunehmen sei. Das House of Lords lehnte eine solche Pflicht und die Durchsetzung einer Vereinbarung bezüglich der Sebstverpflichtung zu gutgläubigen Verhandlungen (contract to negotiate in good faith) entschieden ab, da diese zu unbestimmt sei.124

124 Dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 544–554 mit Abdruck und Kommentar dieser Leitentscheidung. Es sei hier vermerkt, dass diese Rechtsansicht nur scheinbar in Konflikt zur Entscheidung »Blackpool & Fylde Aero Club Ltd v. Blackpool Borough Council«, [1990] 3 All E. R. 25 (dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 78–85) steht: In diesem Fall hatte der Kläger sich bei einer Ausschreibung der beklagten Gemeinde beteiligt und fristgerecht sein Angebot bei deren Poststelle abgegeben; wegen eines Versehens waren die Unterlagen des Klägers jedoch liegen geblieben und er war bei der Entscheidung nicht berücksichtigt worden; seine Klage auf Schadensersatz war erfolgreich und man könnte deshalb hier von einer Haftung aus »culpa in contrahendo«

Das Problem in der Tradition des englischen Common Law

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Lord Ackner: [S. 181 f.]: » (…) How can a court be expected to decide whether, subjectively, a proper reason existed for the termination of negotiations? The answer suggested depends upon whether the negotiations have been determined »in good faith. « However the concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adverserial position of the parties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to pursue his (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations. To advance that interest he must be entitled, if he thinks it appropriate, to threaten to withdraw from further negotiations or to withdraw in fact, in the hope that the opposite party may seek to reopen the negotiations by offering him improved terms. Mr. Naughton, of course, accepts that the agreement upon which he relies does not contain a duty to complete the negotiations. But that still leaves the vital question – how is a vendor ever to know that he is entitled to withdraw from further negotiations? How is the court to police such an »agreement?« A duty to negotiate in good faith is as unworkable in practice as it is inherently inconsistent with the position of a negotiating party. It is here that the uncertainty lies. In my judgement, while negotiations are in existence either party is entitled to withdraw from those negotiations, at any time and for any reason. There can be thus no obligation to continue to negotiate until there is a »proper reason« to withdraw. Accordingly a bare agreement to negotiate has no legal content. (…) «

Dieser Befund rechtfertigt die Skepsis derjenigen, die sich fragen, »ob die britischen Richter, wenn ein europäisches Vertragsrecht mitsamt einer Treu-und-Glauben-Klausel in Kraft getreten ist, alle jene überkommenen Regeln aus ihren Nischen im case law hervorsuchen und gerade so anwenden dürfen, als sei nichts gewesen, sofern nur klar ist, was immer klar sein dürfte: nämlich dass diese Regeln mit dem Wortlaut der Treu-undGlauben-Klausel vereinbar sind«.125 Die europäische Richtlinie sprechen. Dies wäre jedoch missverständlich. Siehe hierzu mit einem feinsinnigen Vergleich der beiden Fälle und einer Analyse der Argumentation der englischen Richter bei der Rechtsfindung G. Samuel, Entre les mots et les choses: les raisonnements et les méthodes en tant que sources du droit, in: Rev. int. dr. comp. 1995, S. 509 ff., insb. S. 516–519, wo herausgestellt wird, dass maßgebend für eine Ablehnung einer Haftung in »Walford v. Miles« der Umstand anzusehen ist, dass beide Parteien Kaufleute waren. Zu diesen zwei Fällen mit einem Vergleich zum deutschen Recht vgl. auch B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd ed., Oxford 2006, S. 97–98 und S. 88; zur Zurückhaltung des englischen Rechts bei der Haftung aus »culpa in contrahendo« vgl. allgemein J. Cartwrigth, Protecting Legitimate Expectations and Estoppel: English Law, in: B. Fauvarque-Cosson (ed.), La confiance légitime et l’estoppel, S. 321 ff., insb. S. 329–332 und für das schottische Recht E. Reid, Protecting Legitimate Expectations and Estoppel: Scotland Report, S. 349 ff., insb. S. 361 ff. 125 So H. Kötz, Alte und neue Aufgaben der Rechtsvergleichung, in: JZ 2002, S. 257 ff., insb. S. 281; ders., Towards a European Civil Code: The Duty of Good Faith, in: P. Cane/J. Stapleton (eds.), The Law of Obligations. Essays in Celebration of John Fleming, Oxford 1998, S. 243 ff., insb. S. 256–257; ähnlich L. Niglia, Taking Comparative Law Seriously. Europe’s Private Law and the Poverty of the Orthodoxy, in: The American Journal of Comparative Law 54 (2006), S. 401 ff., insb. S. 413–414; S. Glanert, La langue en héritage. Réflexions sur l’uniformation des droits en Europe, in:

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

93/13/EWG zu den missbräuchlichen Vertragsklauseln hat übrigens im Jahre 1993 in ihrem Art. 3 auch im englischen Recht den Begriff von »good faith« bzw. »bonne foi« oder »Treu und Glauben« als Kriterium einer Inhaltskontrolle von AGB eingeführt126 und die hier aufgeworfene Frage aktuell gemacht. Wir haben allerdings bereits gesehen, dass fraglich ist, ob und inwieweit die englische Judikatur bereit ist und künftig bereit sein wird, das kontinentale Verständnis dieser Generalklausel über den Umweg des europäischen Gemeinschaftsprivatrechts zu akzeptieren.127 7. Ausblick auf das europäische Gemeinschaftsprivatrecht Die besprochenen Entscheidungen und Literaturstellen haben deutlich gemacht, dass allen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen der Gedanke der richterlichen Kontrolle einer treuwidrigen Rechtsausübung immanent ist. Der alte Rechtsgedanke der römisch-rechtlichen »exceptio doli generalis« und die schöpferische Kraft der römischen »bona fides« leben also im Civil Law ubiquitär fort, selbst wenn die judiziellen Begründungen und die rechtsdogmatischen Einordnungen in den einzelnen kontinentalen Privatrechtssystemen zum Teil recht unterschiedlich ausfallen. Das kontinentaleuropäische Zivilrecht kennt in der Tat ganz verschiedene richterliche Argumentationskulturen, welche zugleich von den Unterschieden zeugen, die das Verhältnis zwischen Richter und Gesetz in Rev. int. dr. comp. 2006, S. 1231 ff., insb. S. 1237. Siehe allerdings auch J. Gordley, The Future of European Contract Law on the Basis of Europe’s Heritage, in: European Review of Contract Law 2005, S. 163 ff., insb. S. 169–173: nach seiner Ansicht sollte dieser Gegensatz zwischen kontinentalem und englischem Recht bei einem realistischen Vergleich der judiziellen Kasuistik relativiert werden. 126 Dazu siehe oben Kap. 4, S. 446 f. 127 Dazu im Einzelnen Kap. 4, S. 438 ff. Zu diesem Rezeptionsproblem F. Martínez Sanz, Good Faith of the Parties, in: Europäisches Vertragsrecht im Gemeinschaftsrecht, hrsg. v. H. Schulte-Nölke/R. Schulze (Schriftenreihe der Europäischen Rechtsakademie Trier, Bd. 22), Köln 2002, S. 127–138; E. McKendrick, Contracts, The Common Law, insb. S. 776–779; L. Antoniolli Deflorian, L’interazione del diritto inglese con il diritto comunitario: l’esempio della Direttiva sulle clausole abusive nei contratti con i consumatori ed il principio di buona fede, in: Riv. dir. civ. 2002, I, S. 452 ff.; C. Castronovo, Good Faith, insb. S. 597 ff., wo mit Nachdruck die Ansicht vertreten wird, dass die Klauselrichtlinie den Gedanken von Treu und Glauben im europäischen Gemeinschaftsrecht eingeführt habe; J. Munukka, Harmonization of Contract Law: In Search of a Solution to the Good Faith Problem, in: Scandinavian Studies in Law 2005, S. 229–250; recht optimistisch Th. Pfeiffer, Die Generalklausel auf der Agenda der europäischen Privatrechtsangleichung, in: Chr. Baldus/P.-Chr. Müller-Graff (Hrsg.), Die Generalklausel im Europäischen Privatrecht. Zur Leistungsfähigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive (GPR Grundlagen. Schriften zum Gemeinschaftsprivatrecht), München 2006, S. 25–36.

Ausblick auf das europäische Gemeinschaftsprivatrecht

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den einzelnen europäischen Rechtssystemen charakterisieren.128 Die vergleichende Analyse dieses Problems hat uns zugleich gezeigt, dass die kontinentale Rechtsprechung – nicht aber offenbar die englische – in rechtsfortbildender Weise die Härte mancher kodifizierten Rechtsnorm bei deren Anwendung immer wieder kontrolliert und vermeidet. Gilt dieser allgemeine Rechtsgedanke auch im europäischen Gemeinschaftsprivatrecht? Das Bild, welches die Justizpraxis uns anbietet, ist bis heute ambivalent. Aus der Sicht eines deutschen Juristen scheinen hier keine Zweifel erlaubt zu sein. Dazu hat sich der deutsche Bundesgerichtshof in einer kürzlich ergangenen Entscheidung deutlich geäußert. BGH, Urt. v. 22. 12. 2004, in: NJW 2005, S. 1045 ff. sowie in: JR 2005, S. 284 ff., insb. S. 284–285129 Der Kläger kaufte vom Beklagten, einem Kraftfahrzeughändler, einen gebrauchten Pkw mit der Absicht, diesen privat zu nutzen. Dabei wusste er, dass der Beklagte das Auto nur an einen Händler verkaufen wollte, um die Gewährleistungspflicht ausschließen zu dürfen (§ 444 BGB). Das Vorliegen eines Händlergeschäfts wurde auch vertraglich festgehalten. Als Mängel am Fahrzeug auftraten, begehrte der Kläger Rückabwicklung des Vertrags unter Berufung auf die Normen zum Verbraucherkauf (§ 475 BGB). Der BGH wies, wie auch die Vorinstanzen, das Klagebegehren mit der Begründung ab, dass, unabhängig davon, ob der Kläger nun tatsächlich als Verbraucher handelte oder nicht, jedenfalls die Berufung auf die Verbraucherschutzvorschriften bei einer bewussten Täuschung über den Geschäftszweck gegen das Verbot des »venire contra factum proprium« als Ausformung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoße. Dieser Grundsatz sei auch im Gemeinschaftsrecht anerkannt und so verstoße diese Beurteilung auch nicht gegen das Gebot richtlinienkonformer Auslegung. » (...) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus mit Recht angenommen, daß die für den Verbrauchsgüterkauf geltende Vorschrift des § 475 Abs. 1 BGB dem in einem Kaufvertrag vereinbarten Gewährleistungsausschluß dann nicht entgegensteht, wenn der Vertragspartner des Unternehmers diesem bei Vertragsschluß einen gewerblichen Verwendungszweck vortäuscht, um das Geschäft zustande zu bringen. Der Auffassung der Revision, auch in einem solchen Fall hätten die Verbraucherschutzvorschriften der §§ 474 ff. BGB einzugreifen, kann nicht gefolgt werden. a) Ein Verbrauchsgüterkauf liegt – von dem in § 474 Abs. 1 Satz 2 BGB geregelten Ausnahmefall abgesehen – dann vor, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB). (...) Der Wortlaut des § 13 BGB läßt allerdings nicht erkennen, ob der Geschäftszweck, von dem die Verbrauchereigenschaft 128 Siehe dazu F. Ranieri, Juristenausbildung und Richterbild in der europäischen Union, in: DRiZ 1998, S. 285–294; zuletzt M. Träger, Vertragsfreiheit und giustizia sostanziale in Deutschland und Italien im 20. Jahrhundert, S. 474–515. 129 Zustimmend dazu C. Herresthal, Scheinunternehmer und Scheinverbraucher im BGB, in: JZ 2006, S. 695 ff., insb. S. 706 sowie J. Oechsler, Vertrauenshaftung von Verbrauchern, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich u. a. (Hrsg.), München 2007, Bd. I, S. 925–944.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

nach §§ 13, 474 BGB abhängt, subjektiv oder objektiv zu bestimmen ist (MünchKommBGB/Micklitz, 4. Aufl., § 13 Rdnr. 30). Die Frage, inwieweit sich der Geschäftszweck nach dem erklärten Parteiwillen – also nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Vertrages – oder gegebenenfalls nach davon abweichenden tatsächlichen Gegebenheiten richtet, kann aber in dem hier zu beurteilenden besonderen Fall der bewussten Täuschung des Vertragspartners über den Geschäftszweck dahinstehen. Die den Verbraucher schützenden Vorschriften der §§ 474 ff. BGB finden jedenfalls dann keine Anwendung, wenn der Vertragspartner des Unternehmers bei Abschluß des Vertrages wahrheitswidrig als Gewerbetreibender auftritt und dadurch einen gewerblichen Geschäftszweck vortäuscht (ebenso MünchKommBGB/Lorenz, aaO, § 474 Rdnr. 23; MünchKommBGB/Basedow, aaO, § 310 Rdnr. 48; Soergel/Pfeiffer, BGB, 13. Aufl., § 13 Rdnr. 28; Staudinger/Kessal-Wulf (2004), § 491 Rdnr. 42; Jauernig/Berger, BGB, 11. Aufl., § 474 Rdnr. 3; Müller, NJW 2003, 1975, 1979; unklar Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), § 474 Rdnr. 9). Die Rechtfertigung für die Beschränkung des Verbraucherschutzes auf den redlichen Vertragspartner liegt in dem auch im Verbraucherschutzrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB; MünchKommBGB/Lorenz, aaO; MünchKommBGB/Basedow, aaO). Wer eine Sache von einem Unternehmer kaufen will, der zu einem Geschäftsabschluß mit einem Verbraucher nicht bereit ist, weil er keine Gewähr für die Kaufsache übernehmen will, darf sich den Schutz der ihn begünstigenden Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf nicht dadurch erschleichen, daß er sich gegenüber dem Unternehmer wahrheitswidrig als Händler ausgibt, um diesen zum Vertragsschluß zu bewegen. Verstößt er dagegen, so ist ihm die spätere Berufung darauf, er sei in Wahrheit Verbraucher, nach Treu und Glauben (sog. »venire contra factum proprium«) verwehrt (MünchKommBGB/Basedow, aaO). (...) Entgegen der Auffassung der Revision ist der vom Vertragspartner getäuschte Unternehmer in einem solchen Fall nicht auf eine Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung über die Verbrauchereigenschaft beschränkt. Es widerspräche Treu und Glauben, wenn der täuschende Vertragspartner sein mit der nachträglichen Aufdeckung der Täuschung nunmehr verfolgtes Ziel, sich unter Berufung auf die Verbraucherschutzvorschriften vom Vertrag zu lösen, durchsetzen könnte. Es steht dem Unternehmer deshalb frei, seinen Vertragspartner an dessen eigenen falschen Angaben – und damit an dem nicht vom Verbraucherschutz erfassten Vertrag – festzuhalten. Ein Verstoß gegen die im Umgehungsverbot des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Ausdruck kommende Unabdingbarkeit des Verbraucherschutzes liegt darin nicht (ebenso MünchKommBGB/Lorenz, aaO). Dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gebührt Vorrang vor dem Interesse des unredlichen Vertragspartners. (...) b) Das Gebot richtlinienkonformer Auslegung und Anwendung der deutschen Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB), die in Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, Amtsbl. EG vom 7. Juli 1999, L 171/12) in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt worden sind, erfordert keine andere Beurteilung. Zwar stellt die Definition des Verbraucherbegriffs in Art. 1 Abs. 2 lit. a der Richtlinie ebenso wie die im Wesentlichen gleichlautende Formulierung in § 13 BGB nicht ausdrücklich klar, nach welchen Kriterien der für die Verbrauchereigenschaft maßgebliche Geschäftszweck zu bestimmen ist. Es unterliegt aber keinem vernünftigen Zweifel, daß auch nach der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie demjenigen die spätere Berufung auf die Schutzvorschriften für den Verbrauchsgüterkauf verwehrt ist, der seinem Vertragspartner bei Abschluß des Vertrages einen beruflichen oder gewerbli-

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chen Geschäftszweck vortäuscht, um den Vertrag mit ihm zustande zu bringen. Zum einen ist auch im Gemeinschaftsrecht der Grundsatz von Treu und Glauben anerkannt (MünchKommBGB/Basedow, aaO, § 310 Rdnr. 48 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu Gerichtsstandsvereinbarungen, EuGH Slg 1976, 1851 Tz. 11 und EuGH Slg 1984, 2417 Tz. 18). Dies spricht dafür, daß auch nach dem Gemeinschaftsrecht derjenige, der einen gewerblichen Geschäftszweck vortäuscht, sich nicht entgegen seiner eigenen Einlassung bei Vertragsschluß später auf eine rein private Nutzung berufen kann (MünchKommBGB/Basedow, aaO). Für dieses Ergebnis kommt es – im Gemeinschaftsrecht ebenso wie im deutschen Recht (dazu oben unter II 2 a) – nicht darauf an, ob dem täuschenden Vertragspartner aufgrund des von ihm angegebenen gewerblichen Geschäftszwecks die Verbrauchereigenschaft abgesprochen wird, oder ob er – begrifflich – zwar als Verbraucher eingeordnet, ihm aber die Berufung auf seine Verbrauchereigenschaft nach Treu und Glauben verwehrt wird. (...) « D. Looschelders, Anmerkung, in: JR 2005, S. 286–287 » (...) II. Nach Ansicht des BGH konnte die Frage nach den allgemeinen Maßstäben für die Bestimmung der Verbrauchereigenschaft nach §§ 13, 474 BGB offen bleiben, weil der Vertragspartner des Unternehmers bei bewusster Täuschung über den Verwendungszweck der Kaufsache jedenfalls nach Treu und Glauben (Verbot des venire contra factum proprium) gehindert sei, sich auf seine Verbrauchereigenschaft zu berufen. Der BGH hat damit einerseits die sonst notwendige Vorlage an den EuGH vermieden. Andererseits musste er sich aber damit auseinandersetzen, ob der Einwand des widersprüchlichen Verhaltens auch zur Einschränkung von Vorschriften herangezogen werden kann, welche zur Umsetzung einer EG-Richtlinie erlassen worden sind. Der BGH bejaht dies mit der Erwägung, dass der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Gemeinschaftsrecht anerkannt ist. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Der EuGH hat zwar noch keinen eigenständigen gemeinschaftsrechtlichen Begriff von Treu und Glauben herausgearbeitet. Er hat den Gerichten der Mitgliedsstaaten aber erlaubt, die einschlägigen nationalen Vorschriften anzuwenden, um eine missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf das Gemeinschaftsrecht zu verhindern, wobei die volle Wirksamkeit und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedsstaaten allerdings nicht beeinträchtigt werden dürfen. Vor diesem Hintergrund wird das Verbot rechtsmissbräuchlichen Verhaltens zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts gezählt. Der vom BGH in Bezug genommene Einwand widersprüchlichen Verhaltens ist als spezielle Ausprägung des Rechtsmissbrauchsverbots im Europäischen Gemeinschaftsrecht ebenfalls anerkannt. Darüber hinaus wird er auch von den Verfassern der Principles of European Contract Law als zentrales Element von Treu und Glauben angesehen; in der Neufassung der UNIDROIT-Principles of International Commercial Contracts von 2004 findet sich hierzu sogar eine besondere Vorschrift (Art. 1.8). Vor diesem Hintergrund kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Einwand des venire contra factum proprium auch im Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie beachtlich ist. III. Die Argumentation des BGH zur Bedeutung von Treu und Glauben im Gemeinschaftsrecht macht deutlich, dass die Gerichte sich im Anwendungsbereich des europäischen Richtlinienrechts auch mit Blick auf die hergebrachten allgemeinen Prinzipien des deutschen Rechts nicht mehr auf rein nationale Erwägungen beschränken können. Auf der anderen Seite ist der Grundsatz von Treu und Glauben mit dem Verbot rechtsmissbräuchlichen Verhaltens und dem Einwand des venire contra factum proprium

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

aber auch ein gutes Beispiel dafür, dass viele zentrale Institute des deutschen Rechts auch in den anderen europäischen Rechtsordnungen (und oft weit darüber hinaus) anerkannt sind und damit auch im Rahmen des Gemeinschaftsprivatrechts herangezogen werden können. Neben den Rechtsakten der Gemeinschaft bilden die allen mitgliedsstaatlichen Privatrechten gemeinsamen Rechtsinstitute damit eine zweite wichtige Quelle für die Entwicklung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts. Vor diesem Hintergrund erscheint das Ziel eines einheitlichen europäischen Vertragsrechts vielleicht gar nicht mehr allzu fern. «

Die Grundannahme des Bundesgerichtshofs und seines deutschen Kommentators scheint aber bei einer näheren Betrachtung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs keinesfalls so selbstverständlich zu sein.130 Im Grünbuch vom Februar 2007 (KOM (2007/744) zur »Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz« betont die Kommission selbst, dass es bisher keinen umfassenden Begriff von Treu und Glauben im Gemeinschaftsrecht gibt.131 In seiner Rechtsprechung war der Europäische Gerichtshof im vergangenen Jahrzehnt zudem mehrmals mit Sachverhalten konfrontiert, bei welchen in vielen kontinentalen Rechtsordnungen ein Richter zweifellos auf die Rechtsfigur der missbräuchlichen Rechtsausübung und der Verwirkung zurückgreifen würde. Der Gerichtshof hat allerdings bisher hier eine grundsätzliche Stellungnahme vermieden. Folgende Texte, entnommen aus zwei Urteilen 130 Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheint in dieser Hinsicht keinesfalls eindeutig zu sein. BGH, Urt. v. 23. 10. 2001 (XI ZR 63/01) in: JZ 2002, S. 455 ff., mit Anm. M. Artz, insb. S. 460, war bereits einmal mit der Frage konfrontiert, ob die Berufung des Verbrauchers auf ihn schützende, zwingende Vorschriften des Verbraucherkreditrechts treuwidrig im Sinne des § 242 BGB sein kann. Diese Frage wurde insbesondere im Hinblick auf die Ausübung des Widerrufsrechts als Gestaltungsrecht thematisiert. Im entschiedenen Fall war insbesondere die Frage aufgeworfen worden, ob es treuwidrig sei, dass ein Verbraucher sich auf den Formmangel eines Kreditvertrages beruft, nachdem er längere Zeit Vorteile aus diesem gezogen habe. Für den Fall des § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 VerbrKrG, nun § 494 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB, schloss der BGH in der erwähnten Entscheidung einen Rückgriff auf § 242 BGB jedoch kategorisch aus, da der Gesetzgeber im VerbrKrG unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen eine von § 125 Satz 1 BGB abweichende Regelung getroffen habe. Eine im Rahmen des § 242 BGB zu vollziehende Interessenabwägung werde dadurch dem konkreten Fall entzogen; ebensfalls gegen eine Verwirkung des Widerrufsrechts des Verbrauchers nach § 242 BGB, sofern nicht der gemeinschaftsrechtliche Vertrauensschutz ein solches Ergebnis anerkennt, C. Herresthal, § 2. Vertragsrecht, in: K. Langenbucher, Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl., Baden-Baden 2008, S. 41 ff., insb. Rz. 98, S. 100. 131 So auch B. Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, München 2005, S. 123–124. Allgemein zum Thema D. F. Waelbroeck, La notion d’abus de droit dans l’ordre juridique communautaire, in: Mélanges en hommage à Jean-Victor Louis, Bd. I, Bruxelles 2003, S. 595–616; K. Ottersbach, Rechtsmissbrauch bei den Grundfreiheiten des europäischen Binnenmarktes (Europäisches Recht, Politik und Wirtschaft, Bd. 259), BadenBaden 2001.

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und aus den dazu gehörigen Schlussanträgen der Generalanwälte sowie aus einem Kommentar dazu, sind in diesem Zusammenhang lesenswert und verdeutlichen in exemplarischer Weise die Ambivalenz der Rechtsprechung der Luxemburger Gerichtsinstanz.132 F. Ranieri, Die Anwendung des Europäischen Gemeinschaftsprivatrechts und das Verbot der treuwidrigen und mißbräuchlichen Rechtsausübung. Spannungen zwischen nationalem und Gemeinschaftsrecht?, in: ders. (Hrsg.), Die Europäisierung der Rechtswissenschaft. Beiträge aus der Universität des Saarlandes (Schriften des Europa-Instituts, Bd. 32), Baden-Baden 2002, S. 129 ff., insb. S. 129–133 » (...) Als eine der Hauptschwierigkeiten bei der Auslegung und Anwendung der Normen dieses neuen Europäischen Gemeinschaftsprivatrechts ist insbesondere die Frage anzusehen, wie solche Vorschriften europäischer Herkunft mit den Rechtsfiguren und vor allem mit den Rechtsprinzipien der jeweiligen nationalen Zivilrechtssysteme bei der Rechtsanwendung argumentativ verbunden werden können. Dabei spielen nicht nur die Bestimmungen der jeweiligen nationalen Zivilgesetzbücher eine Rolle, sondern vor allem deren systematische Zusammenhänge, die unterschiedliche Begrifflichkeit und Denkweise, die ihnen zugrunde liegen. Auch sind die in unbestimmten Rechtsbegriffen und Generalklauseln verankerten allgemeinen Prinzipien und Wertungen, welche – zumindest im kontinentaleuropäischen Zivilrecht – sämtlichen Privatrechtssystemen der Mitgliedstaaten historisch immanent sind und als unverzichtbares und selbstverständliches Instrument zivilrechtlicher Rechtsfindung angesehen werden müssen, zu beachten. Geradezu exemplarisch für dieses Problem ist die Frage, die in diesem Beitrag thematisiert werden soll, ob nämlich die Rechtsfigur des Rechtsmißbrauchs und des Verbotes einer treuwidrigen Rechtsausübung bei der Anwendung von gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen allgemein herangezogen werden darf. Anders formuliert, kennt das Europäische Gemeinschaftsprivatrecht einen allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben als immanente Schranke der Rechtsausübung, vergleichbar etwa mit der kontinentaleuropäischen »bona fides« von § 242 BGB, oder von Art. 1134, al. 3 Code civil? (...) Die Tragweite und die Brisanz des hier aufgeworfenen Auslegungsproblems lassen sich am besten konkretisieren und verdeutlichen anhand einer Analyse der jüngsten Entscheidung des EuGH vom 12. Mai 1998 in der Rechtssache Kefalas. (...) «

132 Vgl. auch EuGH, Urt. v. 23. 03. 2000, Rs. C–373/97, Diamantis/Dimosio u. a., in: Slg. 2000, I–1705. Allgemein zu dieser Problematik siehe zusammenfassend M. SchmidtKessel, Rechtsmißbrauch im Gemeinschaftsprivatrecht. Folgerungen aus den Rechtssachen Kefalas und Diamantis, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2000, Prinzipien des Privatrechts und Rechtsvereinheitlichung, Stuttgart 2001, S. 61–83; W. Schön, Der Rechtsmissbrauch im Europäischen Gesellschaftsrecht, in: Festschrift für Herbert Wiedemann zum 70. Geburtstag, München 2002, S. 1271–1295; H. Fleischer, Der Rechtsmißbrauch zwischen Gemeineuropäischem Privatrecht und Gemeinschaftsprivatrecht, in: JZ 2003, S. 865–874; allgemein K. Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl., Berlin 2006, S. 234–239; G. A. Benacchio, La buona fede nel diritto comunitario, in: L. Garofalo (ed.), Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea (Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese), Bd. IV, Padova 2003, S. 189–200.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung EuGH, Urt. v. 12. 05. 1998, Rs. C–367/96, A. Kefalas u. a./Griechenland und Organismos Oikonomikis Anasygkrotisis Epicheiriseon, in: Slg. 1998, I–2862 ff. Die Kläger des griechischen Ausgangsverfahrens waren MinderheitsAktionäre der griechischen Aktiengesellschaft Athinaïki Chartopoiïa AE (Chartopoiïa). Diese Gesellschaft war entsprechend den einschlägigen griechischen Normen wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten unter Zwangsverwaltung einer staatlichen Gesellschaft, der Organismos Oikonomokis Anasygkrotisis Epicheiriseon AE (OAE), gestellt worden. Diese war im Ausgangsverfahren Beklagte neben dem griechischen Staat. Die Kläger hatten sich hier gegen eine von der OAE verfügte Kapitalerhöhung gewandt und beriefen sich auf Artikel 25 Absatz 1 der Zweiten Richtlinie zum Kapitalgesellschaftsrecht 77/91/EWG, der bestimmt, dass jede Kapitalerhöhung von der Hauptversammlung beschlossen werden müsse. Der griechische Staat hatte gegen die Klage den Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß Artikel 281 griechisches Zivilgesetzbuch erhoben, wonach die Ausübung eines Rechts unzulässig ist, wenn dadurch die Grenzen, die nach Treu und Glauben, nach den guten Sitten oder nach dem sozialen oder wirtschaftlichen Zweck des betreffenden Rechts geboten sind, offensichtlich überschritten werden. Das in der Berufungsinstanz mit dem Rechtsstreit befasste Athener Berufungsgericht hielt die Klage ebenfalls für rechtsmissbräuchlich, da die Kapitalerhöhung nachweislich der Sanierung der Chartopoiïa gedient hatte und die Kläger bei der Kapitalerhöhung ein Aktienbezugsrecht erhalten hatten, von dem sie allerdings keinen Gebrauch machten. Das griechische Gericht hatte daher den EuGH um Vorabentscheidung gemäß Art. 177 (a. F.) EGV ersucht. Die Umstände des Sachverhalts, soweit sie bekannt sind, sprechen in der Tat dafür, dass die Anfechtungsklage hier eigennützig und wohl missbräuchlich erhoben worden war. Der Fall konfrontiert den Gerichtshof deshalb nicht nur mit der – an sich unproblematischen – Auslegungsfrage von Art. 25 der Zweiten Richtlinie, sondern darüber hinaus mit dem grundsätzlichen Problem, ob bei der Anwendung von gemeinschaftsrechtlichen Normen auch der Gesichtspunkt Berücksichtigung finden muss, dass die Berufung auf eine europäische Rechtsvorschrift als Rechtsmissbrauch qualifiziert werden kann. Gerade dadurch erhält die Entscheidung einen grundsätzlichen Charakter für die in diesem Beitrag aufgeworfene Frage. Der Grundsatz des allgemeinen Vorrangs des Gemeinschaftsrechts wegen der Spezialität der europäischen Regelung könnte in der Tat eine Grenze dort finden, wo die Ausübung einer gemeinschaftsrechtlichen Rechtsposition mit allgemeinen Rechtsprinzipien im Widerspruch stünde. Gerade das Verbot einer treuwidrigen und missbräuchlichen Rechtsausübung kommt hier als allgemeine Schranke der im Gemeinschaftsrecht begründeten Rechtspositionen in Betracht. Der Generalanwalt Giuseppe Tesauro hatte sich in seinem Schlussantrag vom 4. Februar 1998 zum vorliegenden Fall allerdings ausdrücklich dagegen ausgesprochen, dass das Gemeinschaftsrecht den allgemeinen Grundsatz des Verbots eines Rechtsmissbrauchs kennt. Der Gerichtshof selbst hat sich in der erwähnten Entscheidung nicht veranlasst gesehen, zu dieser grundsätzlichen Frage ausdrücklich Stellung zu nehmen. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Urteilsbegründung beschränken sich darauf, an die bisherige Judikatur des Gerichtshofes anzuknüpfen, wonach die betrügerische Berufung auf das Gemeinschaftsrecht nicht gestattet ist. Grundsätzlich sei zwar eine Prüfung durch den nationalen Richter, ob ein sich aus

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einer Gemeinschaftsbestimmung ergebendes Recht missbräuchlich ausgeübt werde, nach dem nationalen Recht zulässig. Eine solche Prüfung dürfe allerdings Zweck und Tragweite der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmung nicht verändern oder leer laufen lassen. » (...) 19. Mit diesen Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht zum einen wissen, ob die nationalen Gerichte eine Bestimmung des nationalen Rechts anwenden können, um zu beurteilen, ob ein sich aus einer Gemeinschaftsbestimmung ergebendes Recht mißbräuchlich ausgeübt wird, oder ob diese Beurteilung auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts vorzunehmen ist, und zum anderen, ob angesichts des Sachverhalts des Ausgangsverfahrens die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, daß das sich aus Artikel 25 Absatz 1 der Zweiten Richtlinie ergebende Recht als mißbräuchlich ausgeübt anzusehen ist. 20. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist die mißbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Gemeinschaftsrecht nicht gestattet (...). 21. Es kann daher nicht als gemeinschaftsrechtswidrig angesehen werden, daß nationale Gerichte eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, wie Artikel 281 des griechischen Zivilgesetzbuchs, anwenden, um zu beurteilen, ob ein sich aus einer Gemeinschaftsbestimmung ergebendes Recht mißbräuchlich ausgeübt wird. 22. Zwar kann der Gerichtshof nicht seine Beurteilung an die Stelle der Beurteilung der nationalen Gerichte setzen, die für die Feststellung des Sachverhalts der Rechtssache, mit der sie befasst sind, allein zuständig sind; jedoch ist daran zu erinnern, daß die Anwendung einer solchen nationalen Rechtsvorschrift nicht die volle Wirksamkeit und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten beeinträchtigen darf (vgl. Urteil Pafitis u. a., Randnr. 68). Insbesondere können die nationalen Gerichte bei der Beurteilung der Ausübung eines sich aus einer Gemeinschaftsbestimmung ergebenden Rechtes nicht die Tragweite dieser Bestimmung verändern oder die mit ihr verfolgten Zwecke vereiteln. 23. Im vorliegenden Fall würden die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts und seine volle Wirksamkeit beeinträchtigt, wenn von einem Aktionär, der sich auf Artikel 25 Absatz 1 der Zweiten Richtlinie beruft, deshalb angenommen würde, daß er sein Recht mißbraucht, weil die von ihm bekämpfte Kapitalerhöhung angeblich die finanziellen Schwierigkeiten, die die betreffende Gesellschaft bedrohten, behoben und ihm eindeutige wirtschaftliche Vorteile verschafft hat. 24. Nach ständiger Rechtsprechung gilt nämlich die Entscheidungsbefugnis der Hauptversammlung nach Artikel 25 Absatz 1 auch für den Fall, daß sich die betreffende Gesellschaft in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befindet (...). Da eine Kapitalerhöhung ihrem Wesen nach bezweckt, die Vermögenslage der Gesellschaft zu verbessern, würde es schlechthin einer Versagung der Ausübung des sich aus dieser Bestimmung ergebenden Rechts gleichkommen, wenn eine auf Artikel 25 Absatz 1 gestützte Klage mit der in Randnummer 23 dieses Urteils angeführten Begründung als mißbräuchlich angesehen würde. 25. So könnte sich ein Aktionär bei einer finanziellen Krisensituation der Gesellschaft nie auf Artikel 25 Absatz 1 der Zweiten Richtlinie berufen. Die Tragweite dieser Bestimmung, die nach der genannten Rechtsprechung in einer solchen Situation anwendbar bleiben müsste, würde folglich verändert. (...) « Schlussanträge des Generalanwalts A. Tesauro v. 04. 02. 1998, Rs. 367/96, in: Slg. 1998, I–2843 » (...) 21. (...). Ich habe meine Meinung nicht geändert und glaube nicht, daß zwischenzeitlich eine Erfüllung der Voraussetzungen für eine Verankerung eines allge-

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meinen Grundsatzes in der Gemeinschaftsrechtsordnung eingetreten ist, wonach die Ausübung eines durch eine Gemeinschaftsrechtsbestimmung begründeten Rechts als mißbräuchlich verwehrt werden könnte. 22. Die Gründe, die mich zu dieser Schlußfolgerung veranlassen, sind vielfältig. Zunächst liegen meines Erachtens die Voraussetzungen für eine gemeinsame Definition des Tatbestands des Rechtsmißbrauchs, die auf der Praxis der nationalen Gerichte beruht, nicht vor. Eine – wenn auch nur grobe – Untersuchung von Wesen und Wirkungsweise dieser Rechtsfigur in den einzelnen Mitgliedstaaten kann dies nur bestätigen. (...). 23. (...). Meines Erachtens machen bereits die Merkmale und der Sinn und Zweck eines Grundsatzes über den Rechtsmißbrauch deutlich, daß es sich hierbei um eine Rechtsfigur handelt, die zwar in fest etablierten Rechtsordnungen eine gesicherte oder zumindest begründete Existenzberechtigung hat, viel weniger jedoch in einem System wie dem Gemeinschaftssystem, in dem der Entwicklungsprozeß in Richtung auf eine Integration noch keineswegs als abgeschlossen gelten kann. Allgemeiner gesagt, meine ich, daß die Gefahr einer Lücke im System – der letztlich durch den Mißbrauchsgrundsatz wie durch alle Auffangvorschriften begegnet werden soll – in einem Rechtssystem wie dem der Gemeinschaft, in dem es durch die Auslegungstätigkeit des Richters und die Praxis im allgemeinen leichter und sofort gelingt, das System den gesellschaftlichen Erfordernissen anzupassen, sehr gering ist oder überhaupt nicht besteht. 24. Andererseits muß jede Rechtsordnung, die den Anspruch auf ein Mindestmaß an Vollständigkeit erhebt, Maßnahmen, die ich als Selbstschutzmaßnahmen bezeichnen möchte, enthalten, um zu verhindern, daß die in ihr begründeten Rechte mißbräuchlich, exzessiv oder sachwidrig ausgeübt werden. Dieses Erfordernis ist dem Gemeinschaftsrecht keineswegs fremd, ist es doch in der Rechtsprechung des Gerichtshofes mehrmals anerkannt worden. (...). 25. (...). Letztlich erkennt der Gerichtshof den nationalen Gerichten die Möglichkeit, eine sachfremde oder übermäßige Inanspruchnahme des Gemeinschaftsrechts zu ahnden, nur dann zu, wenn die von der betreffenden Bestimmung verfolgten Zwecke hierdurch nicht beeinträchtigt werden, insbesondere in den Fällen, in denen die angeführte Bestimmung nur »anscheinend« die im betreffenden Fall einschlägige ist oder die Situation des Inhabers des gerichtlich geltend gemachten Rechts nur »anscheinend« dem Tatbestand der betreffenden Bestimmung entspricht. (...). 27. Der Gerichtshof hat es also, kurz gesagt, bisher zugelassen, daß jede nationale Rechtsordnung durchaus auf ihre eigenen allgemeinen Rechtsnormen (unabhängig davon, ob es sich um Bestimmungen handelt, die »Gesetzesumgehungen«, »Scheingeschäfte« oder – warum nicht? – auch den »Rechtsmißbrauch« ahnden) zurückgreifen kann, um die Möglichkeit einer Berufung auf Gemeinschaftsbestimmungen in genau umschriebenen Fällen auszuschließen, in denen diese Bestimmungen letztlich nicht angewandt werden sollen und sich hieraus somit keine Beeinträchtigungen für die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts ergeben können. (...). In Anbetracht der Formulierung der ersten Frage möchte ich schließlich hinzufügen, daß es im vorliegenden Fall auch nicht möglich ist, auf im Gemeinschaftsrecht verankerte Grundsätze, wie diejenigen der Verhältnismäßigkeit, der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, zu verweisen. Ich halte es nämlich auch nicht für denkbar, daß diese Grundsätze zu dem Zweck herangezogen werden können, den dem einzelnen durch das Gemeinschaftsrecht gewährten Schutz aufzuheben, und erst recht nicht dazu, einen festgestellten Verstoß gegen Artikel 25 Absatz 1 der Zweiten Richtlinie »abzusegnen« und festzuschreiben. (...) «

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EuGH, Urt. v. 10. 04. 2008, (Rs. C-412/06) – Hamilton v. Volksbank Filder e.G., in: Slg 2008.133 Vom OLG Stuttgart, Beschl. v. 02. 10. 2006, in: NJW 2077, S. 379 ff., war die Frage als EuGH-Vorlage aufgeworfen worden, ob die Richtlinie 85/577/EWG dahingehend auszulegen sei, dass das Recht zu Widerrufen vom Verbraucher – nach vollständiger Abwicklung des Vertrages – nicht zeitlich beschränkt, gegebenenfalls verwirkt werden kann und zwar selbst dann, wenn der Verbraucher nicht gemäß Art. 4 Abs. 1 der Haustürwiderrufsrichtlinie belehrt worden ist. Im vorliegenden Fall hatte sich die Verbraucherin und Klägerin erst vier Jahre nach der endgültigen und vollständigen Abwicklung des Kreditvertrages, nachdem sie von ähnlichen Gerichtsverfahren gehört hatte, darauf berufen, nicht beim Abschluss des Vertrages gemäß Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 85/577/EWG auf ihr Widerrufsrecht hingewiesen worden zu sein. Sie verlangte deshalb die Rückabwicklung des Vertrages und die Rückzahlung der bezahlten Zinsen. Es liegt in der Tat bei einem solchen Sachverhalt die Frage nah, ob darin nicht eine missbräuchliche Rechtsausübung und damit eine Verwirkung nach § 242 BGB liegt. Ohne zwar von Verwirkung ausdrücklich zu sprechen, hat sich der Generalanwalt dieser Ansicht im Kern angeschlossen. Habe der Verbraucher Kenntnis von seinem Widerrufsrecht oder hätte er sie erlangen können, sei der mit der Richtlinie bezweckte Verbraucherschutz erfüllt. Im Gegenteil gebieten die Rechtssicherheit und der Grundsatz der Lauterkeit im Geschäft- und Rechtsverkehr, dass die Mitgliedstaaten eine Widerrufsfrist festsetzen können, die mit der nachgewiesenen Kenntnis bzw. Kennenmüssen beginne. Erwähnenswert ist es auch, dass der Generalanwalt sich hier auf die Regeln der PECL und des DCFR berufen hat (Schlussanträge, Rz. 24–25). Der EuGH geht auf die Frage einer möglichen Treuwidrigkeit der Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kl. bezeichnenderweise überhaupt nicht ein. Es wird jedoch festgestellt, dass beim Schutz des Verbrauchers, selbst bei unzureichender Belehrung, Grenzen gelten müssen. Eine solche Grenze sei jedenfalls einen Monat nach vollständiger Abwicklung des Darlehnsvertrags erreicht. 133 Die Entscheidung ist abgedruckt auch in: ZGS 2008, S. 180–184, in NJW 2008, S. 1865–1867 sowie in: JZ 2008, 1155 ff.; siehe dazu K. Kroll, Vertragserfüllung als zeitliche Grenze des verbraucherschützenden Widerrufsrechts, in: NJW 2008, S. 1999– 2002; D. Looschelders, Begrenzung des Haustür-Widerrufsrechts trotz fehlerhafter Belehrung bei vollständiger Vertragsabwicklung (Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 10. 04. 2008, C-412/06 – Annelore Hamilton/Volksbank Filder eG.), in: GPR 2008, S. 187 ff., insb. S. 188, der zutreffend darauf hinweist, dass zwar in Deutschland Ansätze existieren, das Problem des unbegrenzten Widerrufsrechts des Verbrauchers unter Rückgriff auf den Rechtsgedanke der Verwirkung oder des Rechtsmissbrauchs zu lösen, dass aber der EuGH, trotz der Hinweise des Generalanwalts, nur mit dem Wortlaut der Haustürwiderrufs-Richtlinie argumentiere; ebenso kritisch P. Mankowski, Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Erlöschenstatbeständen für verbraucherschützende Widerrufsrechte, in: JZ 2008, S. 1141 ff., insb. S. 1144. Siehe ferner A. Maier, in: Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht 2008, S. 91–92 sowie S. 367–368; U. Kulke, in: VuR 2008, S. 22–25; H. Edelmann, EuGH: Kein grenzenloser Verbraucherschutz, in: BB 2008, S. 969–970; M. R. Mok, Anmerkung, in: Ned. Jur. 2008, Nr. 381; M. Ebers, Zeitliche Begrenzung des Haustürgeschäfte-Widerrufs nach vollständiger Vertragsabwicklung?, in: VuR 2008, S. 270–271.

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» (…) 40 – Zwar bezweckt die Richtlinie über Haustürgeschäfte, wie in Randnr. 32 des vorliegenden Urteils ausgeführt, hauptsächlich den Schutz des Verbrauchers, doch deuten sowohl das allgemeine System dieser Richtlinie als auch der Wortlaut einiger ihrer Bestimmungen darauf hin, dass für diesen Schutz bestimmte Grenzen gelten. 41 – So sieht der fünfte Erwägungsgrund der Richtlinie, wie in Randnr. 33 des vorliegenden Urteils ausgeführt, in Bezug auf den Zweck der Widerrufsfrist im Besonderen vor, dass diese Frist dem Verbraucher „die Möglichkeit … geben [soll], die Verpflichtungen aus dem [als Haustürgeschäft geschlossenen] Vertrag noch einmal zu überdenken“. Dass in diesem Erwägungsgrund der Ausdruck der „Verpflichtungen aus dem Vertrag“ verwendet wird, deutet darauf hin, dass der Verbraucher einen solchen Vertrag während dessen Laufzeit widerrufen kann. 42 – Ebenso sieht die Vorschrift, die die Ausübung des Widerrufsrechts regelt, d. h. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie über Haustürgeschäfte, u. a. vor, dass „[d]er Verbraucher … das Recht [besitzt], von der eingegangenen Verpflichtung zurückzutreten“. Die Verwendung des Begriffs „Verpflichtung“ in dieser Vorschrift weist, wie die Volksbank in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof geltend gemacht hat, darauf hin, dass das Widerrufsrecht ausgeübt werden kann, es sei denn, dass für den Verbraucher zum Zeitpunkt seiner Ausübung keinerlei Verpflichtung aus dem widerrufenen Vertrag besteht. (…) 45 – Daraus folgt, dass eine Maßnahme, die vorsieht, dass die allseits vollständige Erbringung der Leistungen aus einem langfristigen Darlehensvertrag zum Erlöschen des Widerrufsrechts führt, eine „geeignete Maßnahme“ im Sinne von Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie über Haustürgeschäfte ist. (…) « Schlussanträge des Generalanwalts M. Poiares Maduro, v. 21. 11. 2007, (Rs. C412/06) – Hamilton v. Volksbank Filder eG, in: Slg. 2008 » (...) 27. Soweit nachgewiesen ist, dass die fragliche Information den Verbraucher erreicht hat, ist der mit der Richtlinie verfolgte Zweck des Verbraucherschutzes voll erfüllt. Diese Lösung führt nicht dazu, dass dem Verbraucher sein Widerrufsrecht entzogen wird, sondern lediglich zu einer zeitlichen Begrenzung der Rechtsausübung, da der Verbraucher ungeachtet seiner Kenntnis von seinem Recht oder der Möglichkeit, es zu kennen, von diesem innerhalb einer bestimmten Frist nicht Gebrauch gemacht hat. Unter diesen Bedingungen implizieren die Stabilität der Rechtsbeziehungen und sogar die Lauterkeit des Handelsverkehrs, dass zwischen dem Schutz des Verbrauchers – sichergestellt durch seine Belehrung und sein Widerrufsrecht – und dem Grundsatz der Stabilität der Rechtsbeziehungen ein Gleichgewicht geschaffen wird, das im Fall der Kenntnisnahme oder der Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Verbraucher von seinem Recht dazu führen soll, dass der Vertrag nach Ablauf einer bestimmten Frist ab Erhalt der erforderlichen Information nicht mehr in Frage gestellt wird. 28. Die Richtlinie 85/577 erfordert keinen weiter gehenden Schutz, der darin bestünde, es in unverhältnismäßiger Weise der freien Beurteilung des Verbrauchers, dem sein Widerrufsrecht bekannt ist, zu überlassen, den zur Infragestellung seiner Vertragsbeziehung am ehesten geeigneten Zeitpunkt zu wählen. (…) 31. Wenn also nachgewiesen ist, dass der Verbraucher sein Recht kannte oder hätte kennen können, kann ein den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsamer Grundsatz bejaht werden, nach dem die Lauterkeit des Handelsverkehrs und die Stabilität der Rechtsbeziehungen implizieren, dass die Staaten im Rahmen ihres durch Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 85/577 anerkannten Ermessensspielraums eine Frist festsetzen können, innerhalb deren der Widerruf wirksam ausgeübt werden kann und die mit dem, wenn auch verspäteten, Erhalt der Information durch den Verbraucher beginnt. (...). «

Ausblick auf das europäische Gemeinschaftsprivatrecht

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Die nachgewiesenen Entscheidungen haben gezeigt, dass der Europäische Gerichtshof, selbst bei Sachverhalten wo eindeutig eine missbräuchliche Rechtsausübung erblickt werden kann, diesen Gesichtspunkt in seinen Erwägungen möglichst vermeidet und die angestrebte Lösung lieber auf formale Argumente stützt. Folgende kritische Anmerkung verdeutlicht am besten die Ambivalenz in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aus einer gesamteuropäischen Perspektive. F. Ranieri, Verbot des Rechtsmissbrauchs und Europäisches Gemeinschaftsprivatrecht, in: ZEuP 2001, S. 165 ff., insb. S. 174–177 » (...) Die Schlussfolgerungen, welche der Generalanwalt aus den rechtsvergleichenden Hinweisen im Schlussantrag zieht, bleiben um so unbefriedigender, wenn man bedenkt, dass darin maßgebliche Entwicklungen in Wissenschaft und Praxis des Kapitalgesellschaftsrechts übersehen werden, welche in den letzten Jahren in den Rechtsordnungen zahlreicher Mitgliedstaaten beobachtet werden konnten. Es geht hier insbesondere um die Missbrauchskontrolle in der Ausübung des Stimmrechts bei den Vollversammlungen von Kapitalgesellschaften. Die deutsche Rechtsprechung hat in der Vergangenheit in diesem Zusammenhang von einer besonderen »Treuepflicht« der Aktionäre gesprochen. Inzwischen wird die Missbrauchskontrolle auf den allgemeinen Rahmen des Grundsatzes von Treu und Glauben für den privaten Rechtsverkehr aus § 242 BGB gestützt. Die deutsche Lehre, welche nicht nur im Schrifttum, sondern auch von der Judikatur des Bundesgerichtshofes im Einzelnen entwickelt wurde, wonach die Ausübung der Rechte der Aktionäre vom allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben beherrscht wird, hat in den letzten Jahren eine starke Beachtung und Gefolgschaft auch im Ausland erhalten. So hat der italienische Kassationshof kürzlich in einer Grundsatzentscheidung dieselbe Ansicht vertreten. Einen besonderen Platz nimmt in diesem Kontext auch die Ansicht ein, dass der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben in der spezifischen Ausgestaltung des Missbrauchsverbots auch eine Schranke in der Ausübung der Versammlungsrechte einer Minderheit von Aktionären einer Publikumskapitalgesellschaft darstellt. (...). Damit ist zugleich die Chance verpasst worden, einen zentralen Rechtsgedanken des Europäischen Privatrechts in der Judikatur des Gerichtshofes zu verankern. Mag sein, dass die legalistische, formale Rechtsfindungsmethode des Luxemburger Gerichtshofes – bemüht um die unbedingte, ausnahmslose Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts – noch dem heutigen Stand desselben entspringt. Ohne Anerkennung und Herausarbeitung von allgemeinen Privatrechtsprinzipien durch die europäische Judikatur – wie etwa hier des Gedankens des Rechtsmissbrauchsverbots – wird ein Europäisches Gemeinschaftsprivatrecht sich künftig allerdings kaum systematisch aufbauen und wissenschaftlich absichern lassen.«

Die Geltung und die Einführung eines allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben im Europäischen Gemeinschaftsprivatrecht, » (…) la bête noire des juristes anglais«,134 bleiben bis heute auf der rechtspoliti134 So bezeichnenderweise H. Beale, La réforme du droit français des contrats et le droit européen des contrats: perspective de la Law commission anglaise, in: La réforme du droit des contrats: projet et perspectives, RDC 2006, S. 135 ff., insb. S. 138.

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Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

schen Tagesordnung.135 Der im Jahre 2007 vorgelegte wissenschaftliche Entwurf zu den »Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles)« (ACQP),136 der zugleich auch eine der wesentlichen Grundlagen des »Common Frame of Reference« (DCFR) zum derzeitigen Europäischen Gemeinschaftsprivatrecht bildet, bleibt hier ambivalent. Nach Ansicht der Redaktoren, die sich auch hier streng am vorhandenen »acquis communautaire« orientiert haben, bietet das gegenwärtige Gemeinschaftsprivatrecht keinen hinreichenden Anhalt für einen umfassenden Grundsatz von Treu und Glauben. Der Entwurf verzichtet deshalb darauf, eine allgemeine Generalklausel vorzuschlagen. Das Prinzip von Treu und Glauben wird stattdessen in einzelnen Zusammenhängen erwähnt, so als Pflicht bei den vorvertraglichen Verhandlungen,137 als Maßstab bei der Klauselkontrolle138 und schließlich mehrfach in folgenden Normen als Pflicht bei der Durchführung des Vertrages.139 Art. 7:101 ACQP - Duty to perform (1) The debtor must perform its obligations in accordance with good faith. (2) A business must perform its obligations with the special skill and care that may reasonably be expected to be used with regard, in particular, to the legitimate expectations of consumers.

135 Wie oben erwähnt, hat Anfang Februar 2007 die Kommission mit der Vorlage eines Grünbuchs (KOM (2007) 744 v. 08. 02. 2007) eine Konsultation zur »Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz« eingeleitet. Die Kommission betont dabei ausdrücklich, dass sie jedenfalls nicht die Schaffung eines Europäischen Zivilgesetzbuches anstrebt. Neben anderem soll der neue normative Text zum Verbraucherschutz auch (So Grünbuch, S. 17) eine »general obligation on professionals to comply with the principles of good faith and fair dealing« vorsehen; dieser Grundsatz soll die vertraglichen Beziehungen zwischen Unternehmern und Verbrauchern von der vorvertraglichen Phase bis zur Vertragserfüllung beherrschen; skeptisch dazu Chr. Twigg-Flesner, No sense of purpose or direction? The modernisation of European Consumer Law, in: ERCL 2007, S. 198 ff., insb. S. 208–209; weit optimistischer M. Barcellona, Clausole generali e giustizia contrattuale: equità e buona fede tra codice civile e diritto europeo, Torino 2006. 136 Siehe dazu Kap. 1, S. 112 ff. 137 Siehe Art. 2:101–2:103 ACPQ zur vorvertraglichen Pflicht nach Treu und Glauben zu Verhandeln, dazu Kap. 3, S. 208 ff., insb. S. 210. 138 Siehe Art. 6:301 Abs. 1 ACPQ, wonach Treu und Glauben den zentralen Maßstab der Klauselkontrolle bildet, dazu Kap. 4, S. 436 ff. 139 Dazu allgemein Th. Pfeiffer, Good Faith, in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei, Special Issue on European Contract Law, 2006, S. 67–75; recht kritisch N. Jansen/R. Zimmermann, Grundregeln des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts?, in: JZ 2007, S. 1113 ff., insb. S. 1121–1123 die den zersplitterten Ansatz dieser Vorschläge bemängeln; als Erwiderung dazu F. Zoll, Die Grundregeln der Acquis-Gruppe im Spannungsverhältnis zwischen acquis commun und acquis communautaire, in: GPR 2008, S. 106 ff., insb. S. 113–115.

Ausblick auf das europäische Gemeinschaftsprivatrecht

1897

Art. 7:102 ACQP - Good faith in the exercise of rights The creditor must exercise its rights to performance and remedies for nonperformance in accordance with good faith. Article 7:103 ACQP - Duty of loyalty If an obligation by its nature requires the debtor to manage the creditor’s affairs, the debtor must give due regard to the creditor’s interests related to those affairs. Article 7:104 ACQP - Duty to co-operate The debtor and the creditor must co-operate with each other to the extent that this can reasonably be expected for the performance of an obligation.

Eine allgemein lautende Generalklausel zum Grundsatz von Treu und Glauben soll dagegen nach neuesten Vorschlägen im Dritten Buch des »first academic Draft of a Common Frame of Reference« (Art. III-1:103 DCFR) aufgenommen werden, wobei allerdings auch hier in einem dritten Absatz die eindeutige normative Aussage von Art. 1:201 PECL eingeschränkt werden soll.140 In ähnlich ausführlicher Form hat der Grundsatz der »bonne foi« und das Verbot eines treuwidrigen »Venire contra factum proprium« Berücksichtigung erfahren im Alternativvorschlag zur Revision der PECL, der von einer Gruppe von französischen Professoren unter der Initiative der Association Henri Capitant Anfang 2008 vorgelegt wurde. Auch hier allerdings wird die Tragweite der Regel dadurch einge-

140 Siehe dazu recht kritisch O. Lando, The Structure and the Legal Values of the Common Frame of Reference, in: ERCL 2007, S. 245 ff., insb. S. 251–253; O. Lando, Is Good Faith an Over-Arching General Clause in the Principles of European Contract Law?, in: ERPL 2007, S. 841–853 sowie in: Liber Amicorum Guido Alpa. Private Law beyond the National Systems (British Institute of International and Comparative Law), M. Andenas/S. Díaz Alabart/B. Markesinis/H. Micklitz/N. Pasquini (eds.), London 2007, S. 601–613; es spricht Einiges dafür, dass die Einschränkung in DCFR III-1:103 Abs. 3 dazu dienen soll, eine Grenze bei der richterlichen Kontrolle von Vertragsklauseln zu verankern; sie stellt insoweit eine Konzession an das englische Common Law und wohl auch an das französische Recht dar, die außerhalb des Verbraucherrechts eine Inhaltskontrolle von Vertragsklauseln kaum kennen (dazu Kap. 4, S. 400 ff.); siehe zum Entwurf Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Edition, Edited by Study Group on a European Civil Code/Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), München 2008, und hier Chr. v. Bar/H. Beale/E. Clive/H. SchulteNölke, Introduction, S. 3–39, insb. S. 17 und S. 35–36; siehe auch aus dem Annex. I. Definitions, S. 338 »Good faith and fair dealing refers to an objective standard of conduct. Good faith on its own may refer to a subjective mental attitude, often characterised by an absence of knowledge of something which, if known, would adversely affect the morality of what is done«, woraus deutlich die Konzession an das englische Common Law erkennbar ist; kritisch dazu H. Eidenmüller/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N. Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht. Wertungsfragen und Kodifikationsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff., insb. S. 536; M. Mekki/M. Kloepfer-Pelèse, Good faith and fair dealing in the DCFR, in: ERCL 2008, S. 338–374.

1898

Die »bona fides« und die richterliche Kontrolle der Rechtsausübung

schränkt, dass die vorgeschlagenen Normen die Existenz einer vertraglichen Beziehung voraussetzen.141 Art. III-1:103 DCFR – Good Faith and Fair Dealing (1) A person has a duty to act in accordance with good faith and fair dealing in performing an obligation or in exercising a right to performance or pursuing or defending a remedy for non-performance. (2) The duty may not be excluded or limited by contract. (3) Breach of the duty does not give rise directly to the remedies for non-performance of an obligation but may preclude the person in breach from exercising or relying on a right, remedy or defence which that person would otherwise have. Art. 0:301 – Devoir général de bonne foi – Projet français de CFR (2008) Chacune des parties est tenue d’agir conformément aux exigences de la bonne foi, depuis la négociation du contrat jusqu’à la réalisation de l’ensemble de ses effets. Les parties ne peuvent exclure ce devoir, ni le limiter. Art. 0:302 – Exécution de bonne foi – Projet français de CFR (2008) Tout contrat doit s’exécuter de bonne foi. Les parties ne peuvent se prévaloir des droits et clauses contractuels que dans le respect du but qui en a justifié la stipulation. Art. 0:303 – Devoir de collaboration – Projet français de CFR (2008) Les parties sont tenues de collaborer lorsque cela est nécessaire à l’exécution de leur contrat. Art. 0:304 – Devoir de cohérence – Projet français de CFR (2008) Une partie ne peut agir en contradiction avec ses déclarations et comportements antérieurs, sur la foi desquels son cocontractant a pu légitimement se fonder. Art. 8:201 – Devoir de bonne foi (ajout) – Projet français de CFR (2008) À compter de la formation du contrat, chaque partie est tenue de ne rien faire qui compromette l’exécution du droit futur de l’autre partie ou qui en diminue l’utilité.

141 Siehe zu diesen Vorschlägen Kap. 1, S. 113, Anm. 211; vgl. im Einzelnen Projet de cadre commun de référence. Principes contractuels communs (extraits), in: RDC 2008, S. 107 ff., insb. S. 115 und S. 139; dazu, kritisch zum DCFR, B. Fauvarque-Cosson, Les Travaux du groupe Association H. Capitant des Amis de la Culture Juridique Française/Société de législation comparée: terminologie, principes directeurs et révision des Principes du droit européen du contrat, in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei, 2008, S. 51–64, insb. S. 61–63.

Entscheidungsregister

(Es sind alle in Auszügen abgedruckten sowie die sonst erwähnten Entscheidungen chronologisch aufgeführt, die englischen Entscheidungen sind in alphabetischer Reihenfolge geordnet. Die Angaben verweisen auf die entsprechenden Seiten (Fettdruck bei auszugsweisem Abdruck), die hochgestellten Angaben auf die entsprechenden Fußnoten.) Belgien Cour constitutionnelle, 12. 05. 2004, Nr. 78/2004 Cour constitutionnelle, 07. 03. 2007, Nr. 37/2007 Cass. civ. belge, 17. 03. 1881, Pasicrisie 1881, I, S. 163 Cass. civ. belge, 26. 05. 1904, Pasicirsie 1904, I, S. 246 Cass. civ. belge, 24. 11. 1932, Pasicrisie 1933, I, S. 19 Cass. civ. belge, 06. 10. 1961, Pasicrisie 1962, I, S. 152. Cass. civ. belge, 03. 03. 1967, Pasicrisie 1967, I, S. 811 Cass. civ. belge, 22. 12. 1975, Pasicrisie 1976, I, S. 490 Cass. civ. belge, 09. 05. 1980, Pasicrisie 1980, I, S. 1127 Cass. civ. belge, 27. 06. 1985, Revue crit. de jurispr. belge 1988, S. 14 Cass. civ. belge, 29. 10. 1987, Pasicrisie 1988, I S. 254 Cass. civ. belge, 20. 06. 1988, Pasicrisie 1988, I, Nr. 643, S. 1258 Cass. civ. belge, 16. 03. 1989, Pasicrisie 1989, I, S. 737 Cass. civ. belge, 17. 05. 1990, Pasicrisie 1990, Nr. 546, S. 1061 Cass. civ. belge, 17. 05. 1990, Pasicrisie 1990, Nr. 547, S. 1064 Cass. civ. belge, 19. 09. 1997, Pasicrisie 1997, Nr. 362, S. 883 Cass. civ. belge, 20. 01. 2000, Pasicrisie 2000, I, Nr. 54, S. 159 Cass. civ. belge, 12. 10. 2000, Revue crit. de jurispr. belge 2003, S. 74 Cass. civ. belge, 28. 01. 2005, Pasicrisie 2005, Nr. 59, S. 240 Cass. civ. belge, 04. 02. 2005, Pasicrisie 2005, Nr. 67, S. 275 Cass. civ. belge, 16. 06. 2005, Pasicrisie 2005, I, S. 1339 App. Bruxelles, 22. 01. 1955, Revue crit. de jurispr. belge 1955, S. 190 App. Liège, 02. 02. 1989, Pasicrisie 1989, II, S. 196 App. Bruxelles, 25. 11. 1991, Pasicrisie 1992, S. 209 App. Liège, 26. 10. 1992, Jurispr. de Liège, Mons et Bruxelles 1993, S. 798 App. Liège, 25. 04. 1996, Jurispr. de Liège, Mons et Bruxelles 1996, S. 1369

1305116 1305116 15448 137134 1490155 86421 100390 158865 264168 88855 137134 509105 264168 183860 1860 158865 86421 509105 1156247 651179, 1222101 58162 264168 1490155 179253 186093 179253 35132

1902

Entscheidungsregister

Rechtbank Antwerpen, 22. 12. 1982, Rechtskundig Weekblad 1982-1983, S. 1733 Rechtbank van Koophandel Tongeren, 25. 01. 2005, D. 2007, S. 530 Rechtbank van Koophandel Hasselt, 19. 04. 2006, D. 2007, S. 533

88855 758372 1042157

Deutschland Oberappelationsgericht Celle, 07. 11. 1860, Seufferts Archiv 14 (1861), Nr. 90 Oberappellationsgericht Lübeck, 29. 12. 1864, Sammlung […] des Oberappellationsgerichts zu Lübeck, V, 1, 1868, S. 339 Preuß. Obertrib., 27. 06. 1876, Archiv für Rechtsfälle, 99 (1879), S. 46 RG, 24. 09. 1880, RGZ 2, S. 173 RG, 09. 10. 1880, RGZ 2, S. 168 RG, 30. 11. 1880, RGZ 3, S. 67 RG, 05. 01. 1881, RGZ 3, S. 318 RG, 22. 04. 1881, RGZ 4, S. 192 RG, 09. 06. 1882, RGZ 7, S. 139 RG, 27. 06. 1882, RGZ 7, S. 295 RG, 10. 02. 1883, RGZ 9, S. 158 RG, 11. 12. 1883, RGZ 11, S. 339 RG, 10. 01. 1885, RGZ 13, S. 200 RG, 25. 02. 1888, RGZ 22, S. 70 RG, 03. 12. 1888, RGZ 22, S. 208 RG, 02. 06. 1890, RGZ 26, S. 180 RG, 10. 03. 1891, RGZ 27, S. 339 RG, 26. 04. 1892, RGZ 29, S. 294 RG, 29. 04. 1892, RGZ 29, S. 57 RG, 25. 03. 1901, Sammlung (1900-1901), S. 680, Nr. 131 RG, 07. 10. 1901 (VI 300/1901), JW 1901, S. 768 RG, 22. 10. 1901, Sammlung (1900-1901), S. 808, Nr. 32 RG, 23. 10. 1901, JW 1901, S. 844 RG, 25. 10. 1901, Sammlung (1900-1901), S. 469, Nr. 12 RG, 06. 03. 1902, Sammlung (1902), S. 168, Nr. 85 RG, 29. 05. 1902, RGZ 51, S. 369 RG, 10. 06. 1902, Sammlung (1902), S. 79, Nr. 88 RG, 27. 10. 1902, RGZ 52, S. 365 RG, 30. 10. 1902, RGZ 52, S. 373 RG, 05. 12. 1902, Sammlung (1902), S. 98, Nr. 69 RG, 06. 03. 1903, RGZ 54, S. 98 RG, 24. 03. 1903, RGZ 54, S. 176 RG, 27. 03. 1903, Sammlung (1903), S. 96, Nr. 136 RG, 29. 09. 1903, RGZ 55, S. 334 RG, 05. 10. 1903, RGZ 55, S. 335 RG, 18. 02. 1904, RGZ 57, S. 66 RG, 23. 02. 1904, RGZ 57, S. 116 RG, 27. 02. 1904, RGZ 58, S. 24

1113165 142329 1811 1117166 1113 145090 1465122 812 1465122 15435 1426, 1484152 1235121 1116 516 1423 1117166 119535 1235122 145090 680246 814458 87642 516114 97861 142533 142533 680246 1528200 13497 97861 679246 242 680246 120045 813 128995 630144, 632 142533

Entscheidungsregister RG, 30. 09. 1904, Sammlung (1904), S. 133, Nr. 186 RG, 07. 10. 1904, Sammlung (1904), S. 135, Nr. 8 RG, 11. 05. 1905, Sammlung (1905), S. 404 RG, 20. 06. 1905 (II ZR 609/04), unveröffentlicht RG, 01. 07. 1905, RGZ 61, S. 171 RG, 08. 01. 1906, RGZ 62, S. 264 RG, 11. 01. 1906, RGZ 62, S. 273 RG, 21. 04. 1906, RGZ 63, S. 179 RG, 31. 01. 1907, RGZ 65, S. 134 RG, 09. 07. 1907, RGZ 66, S. 289 RG, 18. 10. 1907, RGZ 66, S. 385 RG, 02. 03. 1908, RGZ 68, S. 47 RG, 05. 05. 1909, JW 1909, S. 311 RG, 01. 04. 1911, RGZ 76, S. 202 RG, 07. 12. 1911, RGZ 78, S. 239 RG, 27. 10. 1914, Gruchot’s Beiträge, Bd. 59 (1915), Nr. 22, S. 342 RG, 18. 12. 1914, RGZ 86, S. 90 RG, 25. 02. 1915, RGZ 87, S. 1 RG, 04. 05. 1915, RGZ 86, S. 397 RG, 23. 02. 1920, RGZ 98, S. 176 RG, 26. 02. 1920, RGZ 98, S. 195 RG, 12. 03. 1920, RGZ 99, S. 1 RG, 11. 10. 1921, RGZ 103, S. 33 RG, 25. 10. 1921, RGZ 103, S. 77 RG, 26. 10. 1921, RGZ 103, S. 84 RG, 03. 02. 1922, RGZ 103, S. 328 RG, 25. 03. 1924, JW 1925, S. 779 RG, 22. 09. 1924, JW 1924, S. 1968 RG, 21. 05. 1927, RGZ 117, S. 121 RG, 27. 05. 1927, RGZ 117, S. 164 RG, 23. 09. 1927, RGZ 117, S. 358 RG, 14. 01. 1928, RGZ 119, S. 397 RG, 22. 05. 1928, Wameyer Rechtsprechung des RG 1928, S. 102 RG, 14. 02. 1929, DJZ 1929, Sp. 919 RG, 22. 02. 1929, RGZ 124, S. 115 RG, 25. 02. 1929, RGZ 125, S. 68 RG, 10. 02. 1930, RGZ 127, S. 218 RG, 21. 09. 1931, RGZ 133, S. 271 RG, 07. 11. 1931, RGZ 133, S. 388 RG, 11. 03. 1932, RGZ 135, S. 339 RG, 15. 12. 1933, RGZ 143, S. 24 RG, 19. 01. 1934, RGZ 143, S. 219 RG, 01. 10. 1936, JW 1937, S. 27 RG, 30. 10. 1936, RGZ 152, S. 251 RG, 12. 11. 1936, RGZ 153, S. 149 RG, 09. 06. 1937, JW 1937, S. 2466 RG, 22. 01. 1938, JW 1938, S. 1023

1903 87642 680246 814458 681248 979 327, 37273 1153241 106646 1528200 680246, 681 106647 1552 1775 518 13486 1552, 163524 87642 1633 823 1153241 177638 631 651180 1589131 329, 393108 825 33715 1817 1820 516114 181224 609 181829 1238126 100088 17915 13509 155327 20164 982 37273 20573 181829 177638 182135 690260 182135

1904

Entscheidungsregister

RG, 11. 04. 1938, JW 1938, S. 2135 RG, 03. 08. 1938, RGZ 158, S. 166 RG, 17. 01. 1940, RGZ 163, S. 21 RG, 07. 05. 1941, RGZ 167, S. 85 Oberst. Gericht (DDR), 27. 09. 1962, OG. Zeitsch. Bd. 9, S. 206 BVerfG, 19. 10. 1993, BVerfGE 89, S. 214

BVerfG, 05. 08. 1994, NJW 1994, S. 2749 BGH, 28. 03. 1952, BGHZ 5, S. 337 BGH, 19. 06. 1952, BGHZ 7, S. 30 BGH, 24. 09. 1952, BGHZ 7, S. 187 BGH, 27. 11. 1952, BGHZ 8, S. 138 BGH, 16. 01. 1953, MDR 1953, S. 282 BGH, 27. 05. 1953, Lindmeier-Möhring, zu § 275 BGB [a.F.], Nr. 3 BGH, 27. 10. 1953, BGHZ 11, S. 1 BGH, 25. 05. 1954, BGHZ 13, S. 334 BGH, 18. 12. 1954, BGHZ 16, S. 54 BGH, 15. 03. 1956, VersR 1956, S. 259 BGH, 14. 07. 1956, BGHZ 21, S. 319 BGH, 29. 10. 1956, BGHZ 22, S. 90 BGH, 12. 07. 1957, WM 1957, S. 1132 BGH, 10. 10. 1957, BGHZ 25, S. 318 BGH, 14. 02. 1958, BGHZ 26, S. 349 BGH, 20. 05. 1958, BGHZ 27, S. 284 BGH, 11. 11. 1958, GRUR 1959, S. 277 BGH, 08. 12. 1959, BGHZ 31, S. 32 BGH, 09. 12. 1958, BGHZ 29, S. 65 BGH, 15. 12. 1959, BGHZ 31, S. 358 BGH, 29. 09. 1960, BGHZ 33, S. 216 BGH, 07. 11. 1960, BGHZ 33, S. 251 BGH, 14. 12. 1960, BGHZ 34, S. 32 BGH, 19. 09. 1961, BGHZ 35, S. 363 BGH, 26. 09. 1961, NJW 1962, S. 31 BGH, 20. 02. 1962, JZ 1962, S. 708 BGH, 16. 04. 1962, WM 1962, S. 575 BGH, 29. 10. 1962, BGHZ 38, S. 183 BGH, 27. 11. 1962, BGHZ 38, S. 270 BGH, 27. 05. 1963, NJW 1963, S. 1861 BGH, 30. 05. 1963, NJW 1963, S. 1827 BGH, 04. 02. 1964, BGHZ 41, S. 123 BGH, 17. 02. 1964, BGHZ 41, S. 161 BGH, 03. 02. 1965, NJW 1965, S. 965 BGH, 16. 03. 1965, BGHZ 43, S. 188 BGH, 06. 07. 1965, NJW 1965, S. 1955 BGH, 07. 07. 1965, JZ 1965, S. 682 BGH, 21. 09. 1965, VersR 1965, S. 1077

825480 825480 163524 , 165252 1777 1510176 1308, 1308120, 1313126, 1327144 1312123 785414 1484 245133 684 827 615113 244 154714 98163 165253 166 372 531127 1286 154714 154714 317238 106647 1506 802 37274 176518 98163 154714 135215 1492156 128995 37274 1778 166172 166172 1507 37274 128692 177841 1530205 181224 1492156

Entscheidungsregister BGH, 21. 03. 1966, NJW 1966, S. 1970 BGH, 02. 02. 1967, NJW 1967, S. 1128 BGH, 27. 10. 1967, BGHZ 48, S. 396 BGH, 26. 02. 1968, JZ 1968, S. 466 BGH, 25. 03. 1968, BGHZ 50, S. 112 BGH, 02. 07. 1968, NJW 1969, S. 1874 BGH, 11. 11. 1968, NJW 1969, S. 230 BGH, 26. 11. 1968, BGHZ 51, S. 91 BGH, 29. 01. 1969, NJW 1969, S. 789 BGH, 28. 03. 1969, NJW 1969, S. 1293 BGH, 18. 04. 1969, NJW 1969, S. 1245 BGH, 14. 11. 1969, NJW 1970, S. 240 BGH, 18. 12. 1969, BGHZ 53, S. 139 BGH, 31. 03. 1970, BGHZ 53, S. 369 BGH, 11. 05. 1971, BGHZ 56, S. 163 BGH, 17. 05. 1971, NJW 1971, S. 1404 BGH, 07. 10. 1971, NJW 1972, S. 45 BGH, 12. 07. 1972, NJW 1972, S. 1702 BGH, 26. 09. 1973, BGHZ 61, S. 282 BGH, 16. 05. 1974, NJW 1974, S. 1705 BGH, 27. 11. 1974, BGHZ 63, S. 256 BGH, 15. 01. 1975, BGHZ 63, S. 369 BGH, 30. 04. 1975, NJW 1975, S. 2011 BGH, 08. 10. 1975, BGHZ 65, S. 123 BGH, 28. 01. 1976, BGHZ 66, S. 51 BGH, 08. 06. 1976, BGHZ 66, S. 388 BGH, 03. 11. 1976, BGHZ 67, S. 271 BGH, 24. 11. 1976, BGHZ 67, S. 359 BGH, 11. 01. 1977, NJW 1977, S. 2073 BGH, 25. 01. 1977, NJW 1977, S. 1147 BGH, 12. 07. 1977, NJW 1977, S. 2208 BGH, 16. 01. 1980, NJW 1980, S. 1688 BGH, 07. 02. 1980, BGHZ 76, S. 343 BGH, 21. 05. 1980, BGHZ 77, S. 167 BGH, 26. 03. 1981, NJW 1981, S. 1673 BGH, 07. 07. 1981, NJW 1981, S. 2514 BGH, 07. 10. 1981, BGHZ 82, S. 21 BGH, 03. 02. 1982, NJW 1982, S. 1749 BGH, 11. 03. 1982, BGHZ 83, S.197 BGH, 05. 05. 1982, NJW 1982, S. 1751 BGH, 17. 05. 1982, BGHZ 84, S. 109 BGH, 17. 05. 1982, NJW 1982, S. 2309 BGH, 21. 09. 1982, BGHZ 85, S. 212 BGH, 27. 10. 1982, NJW 1983, S. 929 BGH, 04. 11. 1982, NJW 1983, S. 636 BGH, 10. 11. 1982, FamRZ 1983, S. 53

1905 244133, 36356 106647 182136 1175266 532131 1161252 37274 1646 701277, 794427 1483151 49989 543149 1238126 1175266 1555 1161252 244133 633 364 1164 373 98163 87240 531128 13509, 1353 1509175 17915 165862 1530205 1509175 1509175 20164 20573 128692 690260 165354 4357 36356 615113 36356 38598 33818 691 18529, 618120 106647 1175266

1906

Entscheidungsregister

BGH, 19. 11. 1982, BGHZ 85, S. 315 BGH, 18. 01. 1983, BGHZ 86, S. 256 BGH, 20. 01. 1983, BGHZ 86, S. 273 BGH, 07. 12. 1983, JR 1984, S. 411 BGH, 12. 12. 1983, NJW 1984, S. 1347 BGH, 12. 01. 1984, NJW 1984, S. 798 BGH, 19. 01. 1984, BGHZ 89, S. 363 BGH, 01. 02. 1984, BGHZ 90, S. 69 BGH, 29. 02. 1984, JZ 1984, S. 585 BGH, 01. 03. 1984, NJW 1984, S. 1953 BGH, 10. 05. 1984, NJW 1985, S. 2411 BGH, 16. 05. 1984, NJW 1984, S. 972 BGH, 07. 06. 1984, BGHZ 91, S. 324 BGH, 27. 09. 1984. BGHZ 92, S. 200 BGH, 28. 11. 1984, JZ 1985, S. 386 BGH, 06. 12. 1984, ZIP 1985, S. 267 BGH, 05. 02. 1985, BGHZ 93, S. 351 BGH, 07. 11. 1985, NJW 1986, S. 928 BGH, 12. 11. 1985, NJW 1986, S. 777 BGH, 06. 06. 1986, NJW 1986, S. 2824 BGH, 30. 01. 1987, NJW 1987, S. 1631 BGH, 26. 02. 1987, NJW 1987, S. 2075 BGH, 02. 10. 1987, NJW 1988, S. 699 BGH, 24. 03. 1988, NJW 1988, S. 2106 BGH, 21. 04. 1988, NJW 1988, S. 3204 BGH, 07. 06. 1988, BGHZ 104, S. 323 BGH, 08. 06. 1988, NJW 1988, S. 2597 BGH, 23. 11. 1988, NJW 1989, S. 218 BGH, 06. 12. 1988, NJW-RR 1989, S. 818 BGH, 24. 01. 1989, BGHZ 106, S. 295 BGH, 15. 03. 1989, NJW-RR 1989, S. 757 BGH, 16. 03. 1989, ZIP 1989, S. 629 BGH, 04. 04. 1989, NJW 1989, S. 2317 BGH, 17. 10. 1989, NJW 1990, S. 827 BGH, 17. 10. 1989, NJW 1990, S. 906 BGH, 09. 11. 1989, BGHZ 109, S. 192 BGH, 21. 11. 1989, NJW 1990, S. 908 BGH, 28. 03. 1990, BGHZ 111, S. 97 BGH, 02. 10. 1990, NJW 1991, S. 165 BGH, 06. 12. 1990, NJW 1991, S. 974 BGH, 22. 01. 1991, NJW 1991, S. 923 BGH, 23. 01. 1991, NJW 1991, S. 1604 BGH, 24. 01. 1991, NJW 1991, S. 975 BGH, 24. 01. 1991, NJW 1991, S. 1225 BGH, 22. 02. 1991, NJW 1991, S. 1673 BGH, 30. 04. 1991, NJW 1991, S. 1948

182136 165862 543151 1175266 47736 1175266, 128995 399 4357 181224 49474 181931 8552 133 4357 1872110 128692 155633 128692 155428 98163 617118 119841 627141 341 120045 164440, 1654 100088 870 181224 1307119 188, 301216 1308121, 1336152 155429, 1557 516114 165355 339 1658 153 701277 181931 1307118 36356 1298109 518 21185 165355

Entscheidungsregister BGH, 16. 05. 1991, WM 1991, S. 1154 BGH, 27. 06. 1991, BGHZ 115, S. 69 BGH, 09. 10. 1991, BGHZ 115, S. 286 BGH, 12. 11. 1991, BGHZ 116, S. 61 BGH, 19. 11. 1991, BGHZ 116, S. 104 BGH, 12. 02. 1992, BGHZ 117, S. 190 BGH, 01. 04. 1992, NJW 1992, S. 2152 BGH, 09. 04. 1992, NJW 1992, S. 3040 BGH, 13. 10. 1992, BGHZ 120, S. 1 BGH, 14. 10. 1992, BGHZ 120, S. 10 BGH, 24. 11. 1992, BGHZ 120, S. 272 BGH, 08. 12. 1992, JZ 1992, S. 678 BGH, 14. 01. 1993, NJW 1993, S. 1323 BGH, 28. 01. 1993, BGHZ 121, S. 229 BGH, 12. 10. 1993, NJW 1994, S. 252 BGH, 09. 11. 1993, NJW 1994, S. 127 BGH, 01. 12. 1993, NJW 1994, S. 515 BGH, 07. 12. 1993, NJW 1994, S. 517 BGH, 10. 12. 1993, BGHZ 124, S. 321 BGH, 11. 01. 1994, NJW 1994, S. 932 BGH, 15. 03. 1994, NJW 1994, S. 1592 BGH, 23. 03. 1994, NJW 1994, S. 2230 BGH, 28. 06. 1994, NJW 1994, S. 2614 BGH, 05. 07. 1994, NJW 1994, S. 2617 BGH, 27. 09. 1994, NJW 1994, S. 3349 BGH, 13. 10. 1994, ZIP 1994, S. 1860 BGH, 10. 11. 1994, BGHZ 127, S. 378 BGH, 05. 01. 1995, WM 1995, S. 237 BGH, 31. 01. 1995, NJW 1995, S. 1286 BGH, 14. 02. 1995, NJW 1995, S. 1281 BGH, 08. 03. 1995, BGHZ 129, S. 75 BGH, 22. 03. 1995, NJW 1995, S. 1671 BGH, 09. 05. 1995, JZ 1995, S. 1060 BGH, 18. 05. 1995, NJW 1995, S. 2553 BGH, 22. 05. 1995, NJW 1995, S. 1959 BGH, 15. 11. 1995, BGHZ 128, S. 1 BGH, 22. 12. 1995, NJW 1996, S. 1056 BGH, 11. 01. 1996, NJW 1996, S. 930 BGH, 31. 01. 1996, NJW 1996, S. 1205 BGH, 29. 02. 1996, NJW 1996, S. 1467 BGH, 03. 04. 1996, NJW 1996, S. 2364 BGH. 14. 05. 1996, NJW 1996, S. 2224

1907 1307119 1171 873 165254, 1732229 166065 342 1483151 317238 160592 830 1307118 165456 687257 128998 122198 160592 630144 165863 1821 165254 705287 87240 154715 1356 165863 128998 1528200 1313126 165254 152, 15350, 218110, 226115 91395 15350, 222103, 226115 165456, 1717200, 1735233 128692 630144 154715 122198 1298109 49474 128996, 1289 914 165863

1908

Entscheidungsregister

BGH. 11. 06. 1996, NJW 1996, S. 2507 BGH, 17. 12. 1996, VersR 1997, S. 449 BGH, 12. 03. 1997, NJW 1997, S. 1914 BGH, 15. 04. 1997, NJW 1997, S. 1917 BGH, 06. 05. 1997, NJW 1997, S. 2233 BGH, 18. 09. 1997, NJW 1998, S. 62 BGH, 02. 04. 1998, BGHZ 138, S. 257 BGH, 21. 04. 1998, BGHZ 138, S. 321 BGH, 12. 05. 1998, BGHZ 138, S. 388 BGH, 26. 05. 1998, NJW 1998, S. 2436 BGH, 03. 06. 1998, NJW 1998, S. 3114 BGH, 09. 06. 1998, NJW 1998, S. 2905 BGH, 07. 07. 1998, JZ 1999, S. 365 BGH, 07. 07. 1998, BB 1998, S. 1711 BGH, 03. 11. 1998, ZIP 1999, S. 103 BGH, 25. 11. 1998, NJW 1999, S. 635 BGH, 25. 11. 1998, WM 1999, S. 868 BGH, 17. 12. 1998, NJW 1999, S. 1470 BGH, 26. 01. 1999, NJW 1999, S. 1779 BGH, 22. 02. 1999, NJW 1999, S. 1328 BGH, 24. 03. 1999, BGHZ 141, S. 129 BGH, 18. 05. 1999, NJW 1999, S. 2815 BGH, 01. 06. 1999, NJW 1999, S. 2882 BGH, 29. 06. 1999, NJW 1999, S. 2883 BGH, 23. 09. 1999, NJW 2000, S. 72 BGH, 12. 10. 1999, NJW 2000, S. 276 BGH, 25. 11. 1999, NJW 2000, S. 362 BGH, 14. 11. 2000, NJW 2001, S. 815 BGH, 21. 11. 2000, NJW 2001, S. 971 BGH, 12. 12. 2000, NJW 2001, S. 964 BGH, 13. 02. 2001, NJW 2001, S. 1786 BGH, 08. 05. 2001, NJW-RR 2001, S. 1168 BGH, 18. 10. 2001, NJW 2002, S. 669 BGH, 23. 10. 2001, JZ 2002, S. 455 BGH, 31. 10. 2001, BGHZ 149, S. 113 BGH, 07. 11. 2001, BGHZ 149, S. 129 BGH, 04. 12. 2001, NJW 2002, S. 744 BGH, 12. 12. 2001, NJW 2002, S. 1565 BGH, 09. 01. 2002, NJW 2002, S. 1651 BGH, 15. 01. 2002, NJW 2002, S. 956 BGH, 02. 05. 2002, NJW 2002, S. 2816 BGH, 14. 05. 2002, NJW 2002, S. 2228 BGH, 14. 05. 2002, NJW 2002, S. 2230 BGH, 18. 06. 2002, BGHZ 151, S. 133 BGH, 23. 10. 2002, NJW 2003, S. 128 BGH, 14. 11. 2002, NJW 2003, S. 824 BGH, 14. 11. 2002, WM 2003, S. 1425

165863 701277 87340 49474 224107 47737 1528200 1297105, 1297106 160695 1710177, 1743250 410135 1710177, 1743250 96118 1528200 410135 627 1880122 617118 687257 224107 759 1732229 532131 532131 177229 226 1312123 1312123 1468 165254 685 1872111 1815 1888130 360 213 1312124 17915 369 1313125 411136 1312124 1313125 658258 181224 181224 181425

Entscheidungsregister BGH, 10. 12. 2002, NJW 2003, S. 1040 BGH, 16. 01. 2003, BGHZ 153, S. 293 BGH, 30. 04. 2003, NJW 2003, S. 3131 BGH, 29. 09. 2003, NJW 2004, S. 66 BGH, 30. 09. 2003, NJW 2004, S. 681 BGH, 14. 10. 2003, BGHZ 156, S. 302 BGH, 21. 10. 2003, NJW-RR 2004, S. 81 BGH, 31. 10. 2003, NJW 2004, S. 287 BGH, 09. 12. 2003, NJW 2004, S. 762 BGH, 21. 01. 2004, NJW 2004, S. 1320 BGH, 17. 02. 2004, NJW 2004, S. 1654 BGH, 23. 03. 2004, WM 2004, S. 1080 BGH, 27. 04. 2004, BGHZ 159, S. 48 BGH, 22. 06. 2004, NJW 2004, S. 2894 BGH, 16. 07. 2004, NJW 2004, S. 3330 BGH, 05. 10. 2004, NJW 2005, S. 215 BGH, 21. 10. 2004, BGHZ 160, S. 393 BGH, 03. 11. 2004, NJW 2005, S. 53 BGH, 16. 11. 2004, NJW 2005, S. 427 BGH, 21. 12. 2004, NJW 2005, S. 891 BGH, 22. 12. 2004, NJW 2005, S. 1045 BGH, 25. 01. 2005, NJW 2005, S. 971 BGH, 26. 01. 2005, NJW 2005, S. 976 BGH, 10. 02. 2005, NJW-RR 2005, S. 757 BGH, 24. 02. 2005, BGHZ 162, S. 253 BGH, 02. 03. 2005, IHR 2005, S. 158 BGH, 15. 03. 2005, JR 2006, S. 67 BGH, 05. 04. 2005, NJW 2005, S. 2072 BGH, 25. 04. 2005, WM 2005, S. 1183 BGH, 21. 05. 2005, NJW 2005, S. 2985 BGH, 08. 06. 2005, JZ 2006, S. 419 BGH, 16. 06. 2005, JZ 2006, S. 198 BGH, 17. 06. 2005, NJW 2005, S. 2983 BGH, 21. 06. 2005, NJW 2005, S. 2695 BGH, 21. 06. 2005, NJW 2005, S. 2844 BGH, 22. 06. 2005, NJW 2005, S. 2852 BGH, 22. 06. 2005, NJW 2005, S. 3211 BGH, 15. 07. 2005, NJW 2005, S. 3141 BGH, 20. 07. 2005, NJW 2005, S. 2848 BGH, 05. 10. 2005, BGHZ 164, S. 196 BGH, 10. 11. 2005, WM 2006, S. 447 BGH, 22. 11. 2005, NJW 2006, S. 601 BGH, 15. 12. 2005, ZIP 2006, S. 854 BGH, 21. 12. 2005, BGHZ 165, S. 298 BGH, 22. 12. 2005, NJW 2006, S. 995 BGH, 10. 01. 2006, JR 2006, S. 517 BGH, 24. 01. 2006, BGHZ 166, S. 56 BGH, 31. 01. 2006, JR 2007, S. 114 BGH, 24. 03. 2006, BGHZ 167, S. 19

1909 1500, 1313125 38497 17915 1175265 37275 1313125 177229 224107 154715 17915 1872110 122198 691262 1470 1822 154715 234 236 691262 688258 1885 1312124 21286 801439 36254 91495 685254 685254 617118 516114 181929 690260 516114 1718 154715 777 779407 142533 770391 776404 780409 154715 1528200 776404 795427 1312124 688257 688258 670230

1910

Entscheidungsregister

BGH, 28. 03. 2006, NJW 2006, S. 1589 BGH, 05. 04. 2006, NJW 2006, S. 2262 BGH, 25. 04. 2006, NJW 2006, S. 2327 BGH, 10. 05. 2006, ZGS 2006, S. 391 BGH, 11. 05. 2006, BGHZ 167, S. 337 BGH, 19. 05. 2006, BGHZ 168, S. 35 BGH, 14. 06. 2006, NJW 2006, S. 2976 BGH, 26. 10. 2006, NJW 2007, S. 587 BGH, 31. 10. 2006, NJW 2007, S. 762 BGH, 02. 11. 2006, NJW 2007, S. 63 BGH, 29. 11. 2006, NJW 2007, S. 1346 BGH, 08. 12. 2006, NJW 2007, S. 835 BGH, 10. 01. 2007, NJW 2007, S. 987 BGH, 27. 02. 2007, NJW 2007, S. 2106 BGH, 01. 03. 2007, BGHZ 171, S. 261 BGH, 16. 03. 2007, NJW 2007, S. 2183 BGH, 12. 04. 2007, BGHZ 172, S. 58 BGH, 19. 04. 2007, NJW-RR 2007, S. 1271 BGH, 02. 05. 2007, NJW 2007, S. 2110 BGH, 08. 05. 2007, NJW 2007, S. 2117 BGH, 22. 05. 2007, BGHZ 173, S. 263 BGH, 13. 06. 2007, ZGS 2007, S. 394 BGH, 19. 06. 2007, NJW 2007, S. 2844 BGH, 27. 06. 2007, NJW 2007, S. 3421 BGH, 19. 09. 2007, BGHZ 174, S. 1 BGH, 19. 10. 2007, BGHZ 174, S. 61 BGH, 08. 11. 2007, NJW 2008, S. 140 BGH, 15. 11. 2007, NJW 2008, S. 435 BGH, 28. 11. 2007, BGHZ 174, S. 290 BGH, 05. 12. 2007, NJW 2008, S. 843 BGH, 09. 01. 2008, NJW 2008, S. 1371 BGH, 13. 02. 2008, NJW 2008, S. 1302 BGH, 10. 04. 2008, NJW 2008, S. 2429 BGH, 15. 04. 2008, NJW 2008, S. 2250 BGH, 16. 04. 2008, NJW 2008, S. 2330 BGH, 24. 04. 2008, NJW-RR 2008, S. 1050 BGH, 01. 07. 2008, VersR 2008, S. 1264 BGH, 15. 07. 2008, NJW 2008, S. 2837 BAG, 20. 12. 1984, NJW 1986, S. 85 BSG, 08. 08. 2001, NJW-RR 2002, S. 957 KG Berlin, 06. 02. 1967, NJW 1967, S. 1090 KG Berlin, 25. 01. 2005, NJW 2005, S. 1053 OLG Rostock, 25. 05. 1883, Seufferts Archiv 41 (1886), Nr. 85 OLG Braunschweig, 21. 11. 1887, Seufferts Archiv 44 (1889), Nr. 86

1732229 779 1465123 618120 122195 20573 33919 1872111 1744 177229 776404 671230 244133 232119, 119123, 119326 690260 181425 231119 1161252 232119, 1298109 121071 1561 20573 106646 38597 38597 782 1176268 36254 665215 17915 671230 181525 122198 411137 516114 96835 1717198 758372 769390, 779407 615113 155837 1467 21286 1114 701276

Entscheidungsregister

1911

624132, 1159 OLG Stuttgart, 24. 11. 1964, NJW 1965, S. 112 1781 OLG Hamm, 27. 04. 1972, NJW 1973, S. 760 1509 OLG Karlsruhe, 23. 03. 1977, VersR 1977, S. 936 1797 OLG, Hamm, 02. 12. 1985, NJW 1986, S. 781 1176268 OLG Hamm, 28. 02. 1989, NJW 1989, S. 2006 702277, 794427 OLG Frankfurt a. M., 13. 11. 1990, ZIP 1991, S. 374 165254 OLG Oldenburg, 14. 12. 1990, NJW 1991, S. 2216 1178 OLG Düsseldorf, 09. 08. 1991, NJW 1992, S. 1326 98163 OLG Karlsruhe, 08. 10. 1992, NJW-RR 1993, S. 631 87744 OLG Frankfurt a. M., 20. 01. 1993, NJW 1993, S. 1477 98163 OLG Düsseldorf, 29. 12. 1993, NJW-RR 1995, S. 93 128998 OLG Frankfurt a. M., 18. 01. 1994, NJW 1994, S. 1013 91495 OLG Hamm, 20. 09. 1994, NJW-RR 1995, S. 346 166065 OLG Köln, 19. 10. 1994, NJW-RR 1995, S. 861 1359 OLG Hamm, 14. 11. 1994, NJW 1995, S. 2233 701277 OLG Koblenz, 22. 02. 1996, MDR 1997, S. 252 647 OLG Düsseldorf, 03. 12. 1997, FamRZ 1998, S. 583 1175266 OLG Nürnberg, 27. 02. 1998, NJW 1998, S. 2293 1558 OLG Düsseldorf, 25. 02. 2000, NJW-RR 2000, S. 1654 871, 89057 OLG Hamm, 14. 12. 2000, JZ 2001, S. 764 21286 OLG Düsseldorf, 19. 01. 2001, NJW-RR 2001, S. 821 875 Bayerisches Oberstes Landesgericht, 24. 07. 2001, FamRZ 2002, S. 915 1175266 OLG Düsseldorf, 16. 12. 2003, NJW-RR 2004, S. 962 779408 OLG Stuttgart, 25. 08. 2004, ZGS 2004, S. 434 770391 OLG Karlsruhe, 14. 09. 2004, NJW 2005, S. 989 777405, 785 OLG München, 15. 09. 2004, OLG Report München Bamberg Nürnberg 1880 2004, S. 452 OLG Naumburg, 07. 03. 2005, NJW-RR 2005, S. 900 1559 OLG Hamburg, 24. 08. 2006, ZGS 2006, S. 477 236116 OLG Stuttgart, 02. 10. 2006, NJW 2077, S. 379 1893 OLG Brandenburg, 18. 01. 2007 (Az. 12 U117/06; unveröffentlicht) 781410 OLG Frankfurt a. M., 28. 03. 2007, ZGS 2007, S. 317 929123 OLG Bremen, 16. 08. 2007, ZGS 2008, S. 118 1872111 OLG Schleswig, 18. 10. 2007, WM 2007, S. 2103 119123 LG Wuppertal, 28. 12. 1964, NJW 1965, S. 304 1511 LG Kassel, 26. 05. 1988, NJW-RR 1988, S. 1517 1160 LG Aachen, 14. 04. 1993, RIW 1993, S. 760 1042157 LG Köln, 08. 02. 1995, NJW 1995, S. 1621 160592 LG München, 13. 03. 1997, WM 1997, S. 2213 224107 LG Potsdam, 27. 04. 1998, WM 1998, S. 1287 1297107 LG Münster, 21. 01. 2000, JZ 2000, S. 730 21286 LG Freiburg, 22. 08. 2002, IHR 2003, S. 22 758372 LG München I, 18. 09. 2006, (Az. 30 S. 10495/06; unveröffentlicht) 1160250 LG Berlin, 18. 10. 2006, NJW 2007, S. 3582 1717198 LG Frankfurt a. M., 31. 01. 2007, (Az.: 2-16 S 3/06; unveröffentlicht) 929 LG Essen, 04. 05. 2007, NJW 2007, 3787 779408 OLG Düsseldorf, 27. 02. 1953, NJW 1953, S. 1553

1912

Entscheidungsregister

AG Coburg, 24. 04. 1992, NJW 1993, S. 938 AG Frankfurt a. M., 23. 05. 1996, NJW-RR 1996, S. 585 AG München, 05. 04. 2006, (Az. 212 C25151/05; unveröffentlicht) AG Kempen, 22. 08. 2006, NJW 2007, S. 1215

100088 1813 1160250 17915

England A. and others v. National Blood Authority and another, [2001] 3 All E. R. 289 A.Carroll and others v. L. Fearon, A. Bent and Dunlop Ltd., (Court of Appeal), [1998] EWCA (Civ.) 40 Acebal v. Levy and Salmon [1834], in: P. Bingham, Reports of cases argued … in the Court of Common Pleas, X, 1834, S. 376; 131 E. R. 949 Adams and Others v. Lindsell and Another, [1818] 1 B & Ald 681 Admiralty Commissioners v. Steamship Amerika (Owners), »The Amerika«, (H. L.), [1916–1917] A. C. 38; All E. R. 177 Alcock and Others v. Chief Constable of South Yorkshire, (H. L.), [1991] 3 W. L. R. 1057; [1992] 1 A. C. 310 Alexander v. Steinhard Walker and Co., [1903] 2 K. B. 208 Allcard v. Skinner, (C. A.), [1887] L. R. 36 Ch. D. 145 Anglia Television Ltd. v. Reed, [1972] Q. B. 60 Anns v. Merton London Borough Council, [1978] 1 A. C. 728 Anthony Pitts and Ors v. Andrew Jones, [2007] EWCA (Civ) 1301 Arcos Ltd. v. E. A. Ronaasen and Son, (H. L.), [1933] A. C. 470 Armagas Ltd. v. Mundogas S. A., [1986] A. C. 717 Ashington Piggeries Ltd. v. Christopher Hill Ltd., (H. L.), [1972] A. C. 441 Associated British Ports v. Ferryways N. V. [2008] EWHC 1265 (Comm.) Aswan Engineering Establishment Co. v. Lupdine Ltd., [1987] 1 All E.R. 135; [1987] 1 W. L. R. 1 Attorney General v. Blake; Jonathan Cape Ltd., third party, (C. A.), [1998] 1 All E. R. 833; (H. L.), [2000] 3 W. L. R. 625 Baker v. Bolton, [1808] 1 Camp. 493; 170 E. R. 1033 Baker v. T. E. Hopkins & Son Ltd., (C. A.), [1959] 3 All E. R. 225 Bank of Credit and Commerce International SA v. Aboody, [1990] 1 Q. B. 923 Bank Plc. v. Forum Global Equity Ltd., (Comm.), [2007] EWHC 1576 Barbados Trust Company Ltd. (formerly known as CI Trustees [Asia Pacific] Ltd.) v. Bank of Zambia and Bank of America N. A., (C. A.), [2007] EWCA Civ. 148 Barclay’s Bank plc. v. Boulter and another, (C. A.), [1998] 1 W. L. R. 1 Barclay’s Bank plc. v. O’Brien, [1993] 3 W. L. R. 786; [1993] 4 All E. R. 417; [1994] 1 A. C. 180 Bates and another v. Batey & Co. Ltd., [1912-13] 29 T. L. R. 616 Beale v. Taylor, (C. A.), [1967] 3 All E. R. 253

165355, 1704165 1666 4358 293 1502170 1597, 143862 1229116 1325139, 1326143 744 144166 126743 90581 524116 90275 126743 90377 618120 1480141, 1502168 178043 1325141 3949 1229115 1327144 1327, 1324137, 1325140, 1327144 162713 905

Entscheidungsregister Bedford Insurance Company v. Institute de Resseguros do Brasil, [1984] 3 All E. R. 766 Bell v. Lever Brothers Ltd., [1931] All E. R. Rep. 1; [1932] A. C. 161 Bettini v. Gye, [1876] 1 Q. B. 183, 188

1913 524116 1027 711298, 714301 1266

Birkmyr v. Darnell [1704], W. Salkeld (1671-1715), Reports of Cases … in the Court of King’s Bench (1689-1712), London 1795, I, 27; 91 E.R. 27 Bisset v. Wilkinson, (Privy Council), [1927] A. C. 177 1031138 Blackpool & Fylde Aero Club Ltd v. Blackpool Borough Council, [1990] 21183, 3 All E. R. 25 1882124 Blyth v. Birmingham Waterworks Co., [1856] 11 Court of Exchequer, 781 143352 784; 156 E. R. 1047 Boardman v. Sanderson, [1964] 1 W. L. R. 1317 1594 Bolton v. Stone, (H. L.), [1951] A. C. 850; [1951] 1 All E. R. 1078 143860 Boone v. Eyre, [1777] 126 E. R. 160 (a) (King`s Bench 1777) 94168, 721 Bridges and Salmon Ltd. v. The Swan (Owner), [1968] 1 Lloyd’s Rep. 5 48251, 548162 Brikibon v. Stahag Stahl und Stahlwarenhandelsgesell.mbH, [1983] 2 304218 A. C. 34 British Celanese Ltd. v. A. H. Hunt (Capacitors Ltd), [1969] 2 All E. R. 1523192 1253 British Crane Hire Corporation Ltd. v. Ipswich Plant Hire Ltd., [1974] 1 35030 All E. R. 1059 Browning v. Provincial Insurance Company of Canada, [1873] L. R. 5 48252 P.C. 263 Bryen & Langley Ltd. v. Martin Boston, (C. A.), [2005] EWCA (Civ.) 224108, 973 448188 B.S. Brown & Son Ltd. v. Craiks Ltd., (H. L.), [1970] 1 All E. R. 823; 90378 [1970] 1 W. L. R. 752 Bunge Corporation v. Tradax Export S. A., [1981] 2 All E. R. 540 715303 Byrne v. Boadle, (Court of Exchequer), [1863] 159 E. R. 299 143555 Byrne & Co. v. Van Tienhoven, (C. P. D.), [1880] 5 C. P. D. 344 291199, 300 Cable and Wireless Plc. v. Pender Insurance Ltd., [2005] EWHC (Comm.) 22096 409 Candler v. Crane, Christmas & Co., (C. A.), [1951] 1 All E. R. 426 143963 Cantiere San Rocco, S.A. v. Clyde Shipbuilding and Engineering Co., 733332, Ltd., [1924] A. C. 226; 923 S. C. (H. L.) 105 1108153 Caparo Industries v. Dickman, (H. L.), [1990] 1 All E. R. 568 1442 A. Carroll and others v. L. Fearon, A. Bent and Dunlop Ltd. (C. A.), 1666 [1998] EWCA (Civ.) 40 Carter v. Boehm [1766], 97 E. R. 1162 (K. B.) 94167, 1876 Cellulose Acetate Silk Co. v. Widnes Foundry Ltd., LR, [1931] 2 K. B. 740340 393; [1933] A. C. 20 Central London Property Trust Ltd. v. High Trees House Ltd., [1947] K. 88151, B. 130 15752, 1878119 Chadwick v. British Railways Board, [1967] 1 W.L.R. 912; [1967] 2 All 178043 E. R. 945

1914

Entscheidungsregister

Chandler v. Webster, (C. A.), [1904] 1 K. B. 493 Chapman (or Oliver) v. Saddler & Co. E.R., (H. L.), [1920] A. C. 584 Chester v. Afshar, (H. L.), [2004] 3 W. L. R. 927 CIBC Mortgages v. Pitt, (H. L.), [1993] 3 W. L. R. 802 Clarkson Booker Ltd. v. Andjel, [1964] 2 Q. B. 775 Coggs v. Barnard, [1703], J. H. Baker/S.F.C. Milsom, Sources of English Legal History, London 1986, 370 Coles (Trustees of the Ward Green Working Mens Club) v. Samuel Smith Old Brewery (Tadcaster) and UnLtd. Company, (C. A.), [2007] EWCA (Civ.) 1461 Collier v. P. & M. J. Wright (Hldg) Ltd. [2007] EWCA (Civ.) 1329 C. A. Collins v. Godefroy, [1831] 1 B. & Ald. 950 Contex Drouzhba Ltd. v. Wiseman, (C. A.), [2007] EWCA (Civ.)1201 Cooke v. Oxley, [1790] 3 T. R. 653 Cooper v. Phibbs, [1867] L. R. 2 H. L. 149 Copis v. Middleton, [1823] 37 E. R. 1083 Coutts and Co. v. Brown-Lecky and Others, [1947] K. B. 104 Couturier v. Hastie, [1856] 5 H. L. Cases 673, [1843–1860] All E. R. 280

733, 843508, 1108153 143655 686256 1325141 48252 719312 749352 89151, 1878119 90152 548162, 127979 294204 1026129 126847 126744 723, 1026128 35030

Cover Version Ltd. v. DHL Logistics (UK) Ltd. [2007], EWHC (Comm.) 562 Covington Marine Corp. Et al. v. Xiamen Shipbuilding Industry Co. Ltd., 22096 [2005] EWHC (Comm.) 2912 Cresswell v. Potter, (Ch. D.), [1978] 1 W. L. R. 255 1326142 CTI Group Inc. v. Transclear S.A., [2007] EWHC (Comm.) 2070; [2008] 737336 EWCA (Civ.) 856 (Court of Appeal) Customs and Excise Commissioners v. Barclays Bank Plc., [2004] EWCA 143965 (Civ.) 1555 Cutter v. Powell, (King’s Bench), [1795], 101 E. R. 573 721315 D. & C. Builders Ltd. v. Rees [1966] 2 Q. B. 617 89151 D. & F. Estates Ltd. v. Church Commissioners for England, (H. L.), 1661 [1988] 3 W. L. R. 368, [1989] A. C. 177 Dalkia Utilities Services Plc. v. Celtech International Ltd., [2006] EWHC 711298 (Comm.) 63 Daniels and Daniels v. R. White & Sons Ltd. and Tarbard, [1938] 4 All 162610, E. R. 258 163119 Davies v. Sumner, (H. L.), [1984] 3 All E. R. 831; [1984] 1 W. L. R. 1301 90376 Davis Contractors Ltd v. Fareham Urban District Council, (H. L.), [1956] 737336 A. C. 696 Dearle v. Hall, [1828] 3 Russ. 1; 38 E. R. 475 1237125 Dick Bentley Productions Ltd. v. Harold Smith (Motors) Ltd., (Court of 906 Appeal), [1965] 1 W. L. R. 623; [1965] 2 All E. R. 65 Dickinson v. Dodds, (C. A.), [1876] L. R. 2 Ch. D. 463 291 Director General of Fair Trading v. First National Bank, (H. L.), [2001] 3 426, W. L. R. 1297 447, 448188

Entscheidungsregister Dodd and Dodd v. Wilson and McWilliam, (K. B. Div.), [1946] 2 All E. R. 691 Donoghue (Mc’Alister) v. Stevenson, (H. L.), [1932] A. C. 562; [1932] S.C. 31, All E. R. 1 Drake v. Thos Agnew & sons Ltd., [2002] EWHC 294 Drake Insurance v. Provident Insurance, [2004] Q. B. 601 Dulieu v. White and Sons., [1901] 2 K. B. 669 Dunlop Wilson & Co. v. Higgins & Sons, [1848] I. H. L. Cas. 381; 9 E. R. 805 Earl of Aylesford v. Morris, [1873] 8 Ch. App. 484 Eastwood v. Kenyon [1840] Q. B.; 113 E. R. 482 Electrochrome v. Welsh Plastics, [1968] 2 All E. R. 205 Entores Ld. v. Miles Far East Corporation, (Q. B.), [1955] 2 Q. B. 327 Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd. and others, Fox v. Spousal (Midlands) Ltd., Matthews v. Associated Portland Cement Manufacturers, (1978) Ltd. and others, (H. L.), [2002], UKHL 22 Falcke v. Scottish Imperial Insurance, [1886] 34 Ch. D. 234

1915 162610, 164748 1436, 1629 1036 1877118 159576 297211 1326142 127877 1523192 306 1493157, 183859 176821, 176924, 1770 1030

F. E. Rose (London) Ltd. v. William H. Pim Junior & Co. Ltd., [1953] 2 Q. B. 450 Ferryways NV. v. Associated British Ports, [2008] EWHC (Comm.) 225 401118 Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd., 734, (H. L.), [1943] A. C. 32 1108153 First Energy (UK) Ltd. v. Hungarian International Bank, [1993] BCLC 524116 1409; 2 Lloyd’s Rep. 194 Fisher v. Harrods Ltd., [1966] 1 Lloyd’s Rep. 500 1705168 Foakes v. Beer [1884] 9 A. C. 605 88151 Forsyth v. Royal Bank of Scotland, [2000] SCLR 61 1333146 Foster v. Biosil, [2000] 59 BMLR 185 1734233 Freeman and Lockyer v. Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd, (C. A.), 487, [1964] 1 All E. R. 630 525 François Abballe (t/a GFA) v. Alstom UK Ltd. [2000], Lawtel Transcripts 1878 v. 07. 08. 2000 [Technology and Construction Court] Fry v. Lane, [1888] 40 Ch. D. 312 1326142 Galloway v. Galloway, [1914] 30 T. L. R. 531 1026128 Gamac Grain Company Inc. v. HMF Faure & Fairclough Ltd., [1968] 46610 A. C. 1130 Gibson v. Manchester City Council, (H. L.), [1979] 1 W. L. R. 294 299214 Godley v. Perry, (Q. B.), [1960] 1 All E. R. 36 16267 Governors of the Peabody Donation Fund v. Sir Lindsay Parkinson & Co. 163118 Ltd., [1984] 3 All E. R. 529 Grant v. Australian Knitting Mills Ltd., (Privy Council), [1936] A. C. 85 1625, 1664 Granville Oil & Chemicals Ltd. v. Davis Turner & Co. Ltd., (C. A.), 389104, [2003] Practical Law for companies active in the UK, 2003, XIV (5), 52 448188 Great Peace Shipping Ltd v. Tsavliris Salvage (International) Ltd., [2002] 1029133 4 All E. R. 689 Greatorex v. Greatorex, [2000] 4 All E. R. 769 159779 Gregg v. Scott, (H. L.), [2005] (UKHL) 2; [2005] 2 W. L. R. 268 690261 Griffith v. Brymer, [1903] 19 T. L. R. 434 1027131

1916

Entscheidungsregister

Griffith v. Peter Conway Ltd., [1939] 1 All E. R. 685 Hadley v. Baxendale, [1854] EWHC Exch. J70 Hadley Design Associates v. Lord Mayor and Citizens of the City of Westminster [2003] EWHC 1617 Hall v. Wright, E. Bl. & El. 765; 120 E. R. 688 [Q. B. 1858] revised Exchequer Chamber (1859) Hambrook v. Stokes Brothers, [1925] 1 K. B. 141 Harlingdon & Leinster Enterprises v. Christopher Hull Fine Art (1989), [1991] 1 Q. B. 564; [1990] 3 W. L. R. 13; 1 All E. R. 737 Harris v. Great Western Railway Co. [1876] 1 Q. B. Div. 515 Harrison v. British Railways Board, [1981] 3 All E. R. 679 Hartley v. Ponsonby, [1857] 119 E. R. 1471 Haynes v. Harwood, [1935] 1 K. B. 146 Heaven v. Pender, Trading as West India Graving Dock Co., (C. A.), [1883] 11 Q. B. D. 503 Hedley Byrne v. Heller, (H. L.), [1964] A. C. 465 Heisler v. Anglo-Dal Ltd., [1954] 1 W. L. R. 1273 Helstan Securities Ltd. v. Hartfordshire County Council, [1978] 3 All E. R. 262 Hely-Hutchinson v. Brayhead Ltd., [1968] 1 Q. B. 549 (583) Henderson v. Merrett Syndicates Ltd., [1995] 2 A. C. 145 Herne Bay Steam Boat Company v. Hutton, (C. A.), [1903] 2 K. B. 683; [1903] All E. R. Rep. 627 Hevican v. Ruane, [1991] 3 All E. R. 65 Hoadley v. M’Laine [1834], in: P. Bingham, Reports, S. 482 Hochster v. De La Tour, [1853] 2 El. & Bl. 678, 688 Hockley v. Goldstein, [1920] 90 L. J. K. B. 111 Hoenig v. Isaacs, [1952] 2 All E. R. 176 (Court of Appeal) Holme v. Brunskill, [1878] 3 Q. B. Div. 495 Holt v. Heatherfield Trust Ltd. And G. & T. Bridgewater Ltd., [1942] 2 K.B. 1 Holwell Securities Ltd v. Hughes, (C. A.), [1974] 1 All E. R. 161 Hong Kong Fir Shipping Co. Ltd. v. Kawasaki Kisen Kaisha, [1962] 1 All E. R. 474 Household Fire Insurance Co Ltd v. Grant, (C. A.), [1879] 4 Ex. D. 216 Hughes v. Pump House Hotel Co., (C. A.), [1902] 2 K. B. 190 Huguenin v. Baseley, [1807] 14 Ves. 273; 33 E. R. 526 Hyett v. Great Western Railways, [1948] 1 K. B. 345 Iewson Ltd. v. Kelly, (Q. B.), [2002] PLC 2002 XIII (9) 58 IFE Fund S.A. v. Goldman Sachs International, [2007] EWCA (civ.) 811 IIG Capital LLC v. van der Merwe [2008] EWCA (Civ.) 542 Interfoto Picture Library Ltd. v. Stiletto Ltd., (C. A.), [1988] 1 All E. R. 348 Ireland v. Livingston, [1872] L. R. 5 H. L. 395

16257 741, 794425 1879 722 1596 1034 3285 178043 90 178043 1434 139155 143351, 1439 126540 1229115 48557, 524116 548162, 135617 731, 843508 159679 4458 710294 1229117 712 126948 1229116, 1230 302 715303 298212, 302107 1228114 1324139 178043 90377 143965 126743 35030, 1875 48456

Entscheidungsregister J. & H. Ritchie Ltd. v. Lloyd Ltd., (H. L.), [2007] UKHL 9 J. Pereira Fernandes SA v. Mehta [2006] EWHC (Comm.) 813 Jackson v. Union Marine Insurance Company Ltd., [1874] LR 10 CP 125 John Grieves, and others v. F. T. Everhard & Sons. & British Uralite Plc. And others., [2005] EWHC 88 Karsales (Harrow) Ltd. v. Wallis, (C. A.), [1956] 1 W. L. R. 936, 2 All E. R. 266 Keighley, Maxsted and Company v. Durant, [1901] A. C. 240 Kelner v. Baxter, [1866] L. R. 2 C. P. 174 Khatun v. Newham LBC, (C. A.), [2005] Q. B. 37 Kingston v. Preston [1773], 98 E. R. 606 (Anon.) (King`s Bench 1773) Kleinwort Benson Ltd. v. Lincoln City Council and other appeals, (H. L.), [1998] 2 All E. R. 513 Krell v. Henry, (C. A.), [1903] 2 K. B. 740

Langridge v. Levy, (Exchequer of Pleas), [1837] 150 E. R. 863 Latimer v. AEC LTD, [1953] 2 All E. R.; [1953] A. C. 643 Laverton v. Kiapasha (T/A Takeaway Supreme), [2002] EWCA (Civ.) 1656 Leaf v. International Galleries, (C. A.), [1950] 2 K. B. 86; 1 All E. R. 693 Leigh and Sillivan Ltd. v. Aliakmon Shipping Co. Ltd., »The Aliakmon«, (H. L.), [1986] A. C. 785; [1986] 2 All E. R. 145 Le Lievre v. Gould, [1893] 1 Q. B. 491 Leroux v. Brown [1852] 12 C. B. 801 L’Estrange v. Graucob Ltd. [1934] All E. R. 16 Lillywhite v. University College London Hospitals’ NHS Trust, (C. A.), [2005] EWCA (Civ.) 1466 Linden Gardens Trust Ltd. v. Lenesta Sludge Disposals Ltd., (H. L.), [1993] All E. R. 417 Lipkin Gorman (a firm) v. Karpnale Ltd., (H. L.), [1991] 2 A. C. 548 Lloyds and Scottish Finance Ltd. v. Williamson, [1965] 1 W. L. R. 404 Lloyds Bank Ltd. v. Bundy, [1975] Q. B. 326 Lloyds TSB Bank plc. v. Hayward, [2005] EWCA (Civ.) 466 Lloyds TSB Bank plc v. Holdgate, PLC [2002] XIII (11) 49 London Chatham and Dover Railway Co v. South Eastern Railway Co [1893] AC 429 Longmeid v. Holliday, (Exchequer), [1851] 20 L. J. Exch. 430 Lumley v. Gye, [1853] 118 E. R. 749 Lumley v. Wagner, (Ch. D.), [1852] 42 E. R. 687 Mahoney v. East Holyford Mining Company, [1875] L. R. 7 H. L. 869 Marshal’s Case [1441], Y. B. Hil. 19 Hen. VI, fo. 49, pl. 5 Marubeni Hong Kong and South China Ltd. v. The Mongolian Government, [2004] EWHC (Comm.) 472; [2005] EWCA (Civ.) 395 Mason v. Lickbarrow, [1790] 126 All E. R. 209 Mason v. Williams and Williams Ltd., [1955] 1 All E. R. 808

1917 669228 127879 729 160997 401118 533136 533136 419152 94168 721315 1106148 731, 734333, 843, 1027131 162713 1394 1401 1032 1526 143351, 162610 127877 3285 689258 1229115 1107149 48455 1324137 126948 1331145 744344 162713 1483151 74131 524116 70 126948 108592 1632

1918

Entscheidungsregister

Mattis v. Pollock (trading as Flamingo Nightclub), [2003] 1 W. L. R. 2158; [2004] 4 All E. R. 85 McGhee v. National Coal Board, (H. L.), [1972] 3 All E. R. 1008 McLoughlin v. O’Brian, [1982] 2 All E. R. 311; [1983] A. C. 410

139359 1665 1595, 143862 1484152 143860

Meretz Investments NV v. ACP Ltd. [2007] EWCA (Civ.) 1303 Miller v. Jackson, [1977] Q. B. 966; [1977] 3 W. L. R. 20; [1977] 3 All E. R. 338 Montagu v. Forwood, [1893] 2 Q. B. 350 48455 Montgomerie v. United Kingdom Mutual Steamship Association, [1891] 1 48251 Q. B. 370 Moschi v. Lep Air Services Ltd., [1973] A. C. 331 126949 Mountstephan v. Lakeman, [1871] L. R. 7 Q. B. 196 126743 Moyarget Developments Ltd. v. Rove Mathis and Ors, [2005] CSOH 136 224108 Murphy v. Brentwood District Council, (H. L.), [1990] 2 All E. R. 908; 144166, [1991] 1 A. C. 398 1662 NBTY Europe Ltd. (Formerly known as Holland and Barret Europe Ltd.) 306220 v. Nutricia International B. V., [2005] EWHC (Comm.) 734 Nicholson and Venn v. Smith Marriott and another, (High Court), [1947] 1029, 177 L. T. 189 1035 Nicolene Ltd. v. Simmonds, (Q. B.), [1952] 2 Lloyd’s Rep. 419; [1953] 1 715304 Q. B. 543 OBG Ltd. v. Allan; Douglas v. Hello! Ltd.; Maintream Properties Ltd. v. 1483151 Young, (H. L.), [2007] UKHL 21 Ocean Tramp Tankers Corp. v. V. O. Sovfracht (The Eugenia), [1964] 1 738338 All E. R. 161 (C. A. 1963), S. 805–811 Ofir Scheps v. Fine Art Logistics Ltd., [2007] EWHC (Q. B. Div.) 541 35030 Ojjeh v. Waller, [1999] C. L. Y. 4405 1035 Olley v. Marlborough Court Hotel, (C. A.), [1949] 1 All E. R. 127 35030 Orakpo v. Manson Investment Ltd., (H. L.), [1978] A. C. 95 1109156 Osborn v. Hart, [1871] 23 L. T. 851 90274 Overseas Tankship (U.K) Ltd.v. Morts Dock & Engineering Co. Ltd., 143759 (Privy Council), [1961] A. C. 388 Page v. Smith, (H. L.), [1996] A. C. 155 159372 Pao On v. Lau Yui Long [1980] A. C. 614 126540 Paradine v. Jane, [1647] Mich. 23 Car. Banco Regis, Hil. 22 Car. Rot. 718, 725 1178, & 1179; Aleyn 26; 82 E. R. 897 726325 Parker v. South Eastern Railway Co., (Court of Appeal), [1877] 2 C. P. 3285 Div. 416; [1874–80] All E. R. 166 Parnaby v. Lancaster Canal Co., 113 E. R. 400 (Ex. 1839) 139155 Payne v. Cave, [1789] 3 T. R. 148 290198 Peabody Donation Fund v. Sir Lindsay Parkinson and Co Ltd., (H. L.), 163118 [1984] 3 All E. R. 529 Performing Right Society v. London Theatre of Varieties Ltd., (H. L.), 1227110 [1924] A. C. 1 Pharmaceutical Society of Great Britain v. Boots Cash Chemists 20164 (Southern) Ltd., (C. A.), [1953] 1 Q. B. 401 Photo Productions Ltd. v. Securior Ltd., (H. L.), [1978] 1 W. L. R. 856 401118, 402 Piccolo v. Larkstock Ltd. (trading as Chiltern Flowers), Chiltern Railway 1403 Co. Ltd. And Others, H. C. (Q. B. Div.), [2007] All E. R. (D) 251 (Jul.)

Entscheidungsregister Pillans and Rose v. Van Mierop and Hopkins, [1765] 3 Burrow 1663; 97 E. R. Pinnel v. Cole, [1602] The reports of Sir Edward Coke , 1606–1615, part 5, vol. 117; 77 E. R. 237 Piper v. JRI (Manufacturing) Ltd., (C. A.), [2007] EWCA (Civ.) 1344 Planché v. Colburn, [1831] 8 Bing. 14 Poussard v. Spiers, [1876] 1 Q. B. Div. 410 Power v. Barham [1836], in: J. Leycester Adolphus/Th. Flower Ellis, Reports IV, 473; 111 E. R. 865 Pretty Pictures v. Quixote Films Ltd., PLC [2003] XIV (6), 51 R. v. Attorney-General for England and Wales, [2003] UKPC 22 Rainbow Estates Ltd. v. Tokenhold, (Ch. D.), [1998] 2 All E. R. 860 Raineri v. Miles, [1981] A. C. 1050, 2 All E. R. 145 Rann v. Hughes, (H. L.), [1778] 101 E. R. 1014 Ravenscroft v. Rederiatiebølaget Transatlantic, [1991] 3 All E. R. 73 Regus (UK) Ltd. v. Epcot Solutions Ltd., [2007] EWHC (Comm.) 938; [2008] EWCA (Civ.) 361 (Court of Appeal) Re London & Northern Bank, [1900] 1 Ch. 220 Re Selectmove Ltd. [1995] 2 All E. R 531 Richardson v. LRC Products Ltd., [2000] 59 BMLR 185 Robinson v. Davison, [1871] L. R. 6 Exch. 269; All E. R. 699 Roscorla v. Thomas, (Q. B.), [1842] 3 Q. B. 234 Routledge v. Grant, [1828] 130 E. R. 920 Royal Bank of Scotland Plc. v. Etridge (No.2), (H. L.), [2001] 3 W. L. R. 1021 Royal Bank of Scotland v. Wilson and another, [2003] SCLR 716 Royal British Bank v. Turquand, [1856] 6 El. & Bl. 327 Ruxley Electronics and Construction Ltd. v. Forsyth; Laddingford Enclosures Ltd. v. Forsyth, (H. L.), [1996] A. C. 344; [1995] 3 All E. R. 268 Rylands v. Fletcher, (H. L.), [1866] L. R. 1 Ex. 265 ; [1868] L. R. 3 H. L. 330 SAM Business System Ltd. v. Hedley & Co., (High Court), Practical Law for companies active in the UK, 2003, XIV (2), 49 S. C. M. Ltd. v. W. J. Whittal, [1971] 1 Q. B. 337 Sea Trade Maritime Corporation v. Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd. (the Athena), [2006] EWHC (Comm.) 2530 Sempra Metals Ltd (formerly Metallgesellschaft Ltd) v. Inland Revenue Commissioners and another [2005] EWCA (Civ.) 369; [2007] UKHL 34 Sheikh Brothers Ltd. v. Ochsner, [1957] A. C. 136 Slade v. Morley, [1602] 4 Coke Rep. 91 a, 92 b Smith v. Bank of Scotland, (H. L.), [1997] S.C. L.R. 111 Société Franco-Tunisienne d’Armement v. Sidermar S.p.A., [1961] 2 Q. B. 278 [1960], S. 798–800 Solle v. Butcher, [1950] 1 K. B. 671 Southcote v. Bennett, [1601] The Reports of Sir Edward Coke, 1600– 1615, Bd. 4, 83 [76–77 E. R.] Spartali v. Benecke, [1850] 138 All E. R. 87

1919 81 79 1705168 709293 711298 1034142 306220 1326143, 1327, 1331145 749 716 83 159576 401118 298 88151 1734233 722316 87 290199 1325140, 1332 1333146 524116 745 139054, 1703162 389104, 448188 1523192 35030 744344f 1026130 72 1333 738338 1029133 720313 108592

1920

Entscheidungsregister

Spartan Steel & Alloys Ltd v. Martin & Co. (Contractors) Ltd., (C. A.), [1973] 1 Q. B. 27; [1972] 3 All E. R. 557 Stearns Bank Plc. v. Forum Global Equity Ltd., [2007] EWHC (Comm.) 1576 Stennett v. Hancock and Peters, (K. B.), [1939] 2 All E. R. 578 Sterling Hydraulics Ltd. v. Dichtomatik Ltd., [2007] 1 Lloyd’s Rep 8 Sterns Ltd. v. Vickers Ltd., [1932] 1 K. B. 78 Stevenson, Jaques & Co. v. McLean, [1880] 5 Q. B. D. 346 Stilk v. Myrick, [1809] 170 E. R. 1168 Suisse Atlantique Société d’Armement Maritime S.A. v. N.V. Rotterdamsche Kolen Centrale, (H. L.), [1967] 1 A. C. 361; 2 All E. R. 61 Sutradhar (fc) v. Natural Environment Research Council, [2006] UKHL 33 Swan v. Bank of Scotland, (H. L.), [1836] 6 E. R. 1566 Sykes v. Taylor-Rose, (C. A.), [2004] 2 Property, Planning and Compensation Reports 579 Tancred v. Delagoa Bay and East Africa Railways Co., [1899] 23 Q. B. D. 239 Tarling v. Baxter, [1827] 108 All E. R. 484 Taylor v. Caldwell, [1863] 3 B. & S. 826; 122 E. R. 309 Tesco Stores Ltd. v. Pollard, (C. A.), [2006] EWCA (Civ.) 393 The Farrier’s Case [1373], Y. B. Trin. 46 Ed. III, fo. 19, Pl. 19 The Goring, [1987] Q. B. 687; [1988] A. C. 831 (H. L.) The Heron II, Koufos v. C. Czarnikow Ltd, (H. L.), [1969] 1 A. C. 350 The Port Caledonia and The Anna [1903], P. 184, Probate Division Thomas v. Thomas, [1842] 2 Q. B. 851; 114 E. R. 330 Thompson v. London Midland Scottish Railway Co. [1930] 1 K. B. 41 Thomson v. Davenport, [1829] 9 B. & C. 78; 109 E. R. 30 Thornton v. Shoe Lane Parking Ltd., (C. A.), [1971] 1 All E. R. 686 Thurston v. Charles, [1905] 21 T. L. R. 659 Transfield Shipping Inc. v. Mercator Shipping Inc. (The Achilleas), H.L. [2008] UKHL 48 Triodos Bank N.V. v. Ashley Charles Dobbs, [2005] All E. R. (D) 364 (May) Tsakiroglou & Co Ltd v. Noblee and Thorl GmbH, (H. L.), [1961] 2 All E. R.179 Turberville v. Stampe, [1698] 91 E. R. 1072 Turner v. Arding and Hobbs Ltd., (C. A.), [1949] 2 All E. R. 911 Van Toll v. South Eastern Railways Co., [1862] 142 E. R. 1071 Victoria Laundry (Windsor), Ltd. v. Newman Industries, Ltd. (Coulson & Co. Ltd.), [1949] 2 K. B. 258; [1949] 1 All E. R. 997 Victorian Railways Commissioners v. Coultas, (Privy Council), [1888] 13 A. C. 222 Walford v. Miles, (H. L.), [1992] 2 W. L. R. 174

1524 3949 163220 389104 108693 299 89 401118 166477 1268, 126745 21185 1229114 108592 725 843 1705168 69 176924 743342 1326142 99180 3285 483 167, 35030 1524194 743342 126948 737 13472 1393 3285 742 160182 21083, 1874114, 1882

Entscheidungsregister Walker v. Bradford Old Bank, [1884] 12 Q. B. D. 511 Wallis Son and Wells v. Pratt and Haynes [1910] 2 K. B. 1003; 103 LT 118; on appeal [1911] A. C. 394; [1911-13] All E. R. Rep 989 Ward v. Duncombe, (H. L.), [1893] A. C. 369 Ward v. Tesco Stores Ltd., [1976] 1 W. L. R. 810; 1 All E. R. 219 Warner Bros Records Inc v. Rollgreen Ltd. And others, (C. A.), [1975] 2 All E. R. 105 Watson v. Buckley, Osborne, Garrett & Co. Ltd. & Wyrovoys Products Ltd., [1940] 1 All E. R. 174 Watteau v. Fenwick, [1893] 1 Q. B. 346 White v. Chief Constable of South Yorkshire Police, [1999] 2 A. C. 455 White v. Jones, [1995] 2 A. C. 207 William Brandt’s Sons & Co. v. Dunlop Rupper Co., [1905] A. C. 454 William Sindall Plc. v. Cambridgeshire County Council, [1994] 1 W. L. R. 1016 Williams v. Bailey, [1866] L. R. 1 H. L. 200 Williams v. Roffey Brothers and Nicholls (Contractors), (C. A.), [1991] 1 Q. B. 1 Winterbottom v. Wright, [1842] 152 E. R. 402

1921 1228113 714301 1237125 135316, 1398 1229117, 1233 163220 485 159576 144166, 1530205 1229118, 1237125 1030135 1325139 89151 1432

Europäische Gemeinschaften EuGH, 13. 11. 1990, Rs. C–106/89, Marleasing S. A./La Commercial, Slg. 1990, I–4135 EuGH, 13. 01. 1993, Rs. 93/C–35/04, Kommission/Frankreich EuGH, 20. 02. 1997, Rs. C–106/95, Mainschiffahrts-Genossenschaft/Les Gravieres Rhenanes SARL, Slg. 1997, I–911 EuGH, 29. 05. 1997, Rs. C–300/95, Kommission/Großbritannien und Nordirland, Slg. 1997, I–02649 EuGH, 17. 03. 1998, Rs. C–45/96, Bayerische Hypotheken- und Wechselbank/Dietzinger, Slg. 1998, I-1199 EuGH, 12. 05. 1998, Rs. C–367/96, A. Kefalas u. a./Griechenland und Organismos Oikonomikis Anasygkrotisis Epicheiriseon, Slg. 1998, I– 2862 EuGH, 16. 03. 1999, Rs. C–159/97, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA/Hugo Trumpy SpA, Slg. 1999, I-1597 EuGH, 23. 03. 2000, Rs. C–373/97, Diamantis/Dimosio u. a., Slg. 2000, I–1705 EuGH, 23. 03. 2000, Rs. C–208/98, Berliner Kindl Brauerei AG/Siepert, Slg. 2000, I–1741 EuGH, 27. 06. 2000, Rs. C–240/98, Océano Grupo Editorial/Rocío Marciano Quintero, Slg. 2000, I–4941 EuGH, 10. 05. 2001, Rs. C–144/99, Kommission/Niederlande, Slg. 2001, I–3541 EuGH, 10. 05. 2001, Rs. C–203/99, Veedfald/Arhus Amtskommune, Slg. 2001, I–3569

1151222 1725210 254 1704165 1298109 1890 253151 1889132 1297108, 1298 441 429 1700156, 1729223

1922

Entscheidungsregister

EuGH, 22. 11. 2001, Rs. C–541/99, Cape Snc./Idealservice, Slg. 2001, I– 9049 EuGH, 12. 03. 2002, Rs. C–168/00, Leitner/TUI Deutschland GmbH, Slg. 2002, I–2631 EuGH, 25. 04. 2002, Rs. C–183/00, González Sánchez/Medicina Asturiana, Slg. 2002, I–3905 EuGH, 25. 04. 2002, Rs. C–52/00, Kommission/Frankreich, Slg. 2002, I– 3856 EuGH, 25. 04. 2002, Rs. C–154/00, Kommission/Griechenland, Slg. 2002, I–3887 EuGH, 17. 09. 2002, Rs. C–334/00, Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA/Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH, Slg. 2002, I-7357 EuGH, 01. 04. 2004, Rs. C–237/02, Freiburger Kommunalbauten/ Hofstetter, Slg. 2004, I–3403 EuGH, 20. 01. 2005, Rs. C–464/01, Gruber, Slg. 2005, I–439 EuGH, 10. 01. 2006, Rs. C–402/03, Skov ǘg . / . Bilka Lavprisvarehus A/S und Bilka Lavprisvarehus A/S . / . Jette Mikkelsen und Michäl Dü Nielsen, Slg. 2006, I–199 EuGH, 14. 03. 2006, Rs. C–177/04, Kommisson/Französische Republik EuGH, 13. 07. 2006, Rs. C–295/04, Manfredi/Lloyd Adriatico, Slg. 2006, I-6619 EuGH, 26. 10. 2006, Rs. C–168/05, Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium S.L., Slg. 2006, I–10421 EuGH, 10. 04. 2008, Rs. C–412/06,Hamilton/Volksbank Filder e.G., NJW 2008, S. 1865 EuGH, 17. 04. 2008, Rs. C–404/06, Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, NJW 2008, S. 1433

421156 57755 1737242, 1738243 1730224, 1737, 1738243 1737242, 1738243 20472, 135113 443, 444 37985 1715192, 1740 1739245 1870106 440184, 444185 1893 923111

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EuGHMR, 24. 6. 2004, JZ 2005, S. 1015

154815

Frankreich Cass. req., 01. 09. 1813, Merlin, Rép. de jur., Bd. 36, 1828, Nr. XI Cass. req., 03. 08. 1815, Sirey 1815-1818, S. 83 Cass. civ., 25. 06. 1833, Sirey 1833, I, S. 458 Cass. civ., 16. 01. 1843, Sirey 1843, I, S. 99 Cass. civ., 01. 02. 1853, D. P. 1853, I, S. 77 Cass. req., 01. 03. 1853, D. P. 1854, I, S. 342 Cass. civ., 02. 05. 1853, D. 1853, I, S. 144 Cass. civ., 06. 06. 1853, D. 1853, I, S. 191 Cass. civ., 14. 02. 1866, D. P. 1866, I, S. 84 Cass. civ., 25. 05. 1870, D. P. 1870, I, S. 257 Cass. req., 17. 02. 1874, Sirey 1875, I, S. 399 Cass. req., 08. 02. 1875, D. P. 1875, I, S. 320 Cass. civ., 06. 03. 1876, D. 1976, I, S. 193 Cass. req., 07. 01. 1878, Sirey 1878, I, S. 412

259 505100 15448 505100 3264 127053 1221101 119535 3264 250142 1236 700272 846 807448

Entscheidungsregister Cass. req., 11. 03. 1879, D. P. 1879, S. 402 Cass. req., 05. 05. 1879, D. 1880, I, S. 145 Cass. req., 13. 02. 1883, D. 1884, Jur., S. 80 Cass. civ., 12. 11. 1884, D. 1885, S. 357 Cass. civ., 30. 03. 1892, Sirey 1893, I, S. 13 Cass. civ., 16. 06. 1896, D. P. 1897, I, S. 433 Cass. civ., 26. 01. 1897, D. P. 1900, I, S. 33 Cass. req., 16. 05. 1911, D. P. 1912, I, S. 271 Cass. civ., 21. 11. 1911, D. 1913, I, S. 249 Cass. civ., 27. 01. 1913, D. P. 1913, I, S. 249 Cass. civ., 28. 01. 1913, Sirey 1913, I, S. 487 Cass. civ., 21. 04. 1913, D. P. 1913, I, S. 249 Cass. civ., 06. 06. 1921, D. 1921, I, S. 73 Cass. civ., 16. 05. 1922, D. 1922, I, S. 131 Cass. civ., 05. 02. 1923, D. P. 1923, I, S. 20 Cass. civ., 13. 02. 1923, D. P. 1923, I, S. 52 Cass. civ., 19. 06. 1923, D. 1923, I, S. 94 Cass. civ., 07. 07. 1924, D. P. 1927, 1, S. 119 Cass. req., 08. 06. 1926, D. P. 1927, I, S. 113 Cass. civ., 13. 02. 1930, D. 1930, I, S. 57 Cass. civ., 04. 03. 1931, D. P. 1933, I, S. 73 Cass. req., 21. 03. 1932, Gaz. Pal. 1932, S. 910 Cass. civ., 03. 08. 1932, D. Hebd. 1932, S. 572 Cass. req., 15. 06. 1933, D. Hebd. 1933, S.377 Cass. req., 27. 12. 1933, D. Hebd. 1934, S. 66 Cass. req., 05. 02. 1934, Sirey 1934, I, S. 110 Cass. crim., 27. 04. 1934, Sirey 1935, I, S. 199 Cass. req., 30. 03. 1936, Sirey 1936, I, S. 182 Cass. civ., 20. 05. 1936, D. 1936, I, S. 88 Cass. req., 08. 03. 1937, D. 1938, I, S. 76 Cass. civ., 27. 07. 1937, D. P. 1938, I, S. 5 Cass. req., 19. 10. 1937, Gaz. Pal. 1937, II, S. 803 Cass. crim., 02. 12. 1937, Gaz. Pal. 1938, I, S. 175 Cass. req., 29. 03. 1938, D. P. 1939, S. 5 Cass. civ., 20. 06. 1938, D. P. 1939, I, S. 26 Cass. civ., 20. 12. 1938, Gaz. Pal. 1939, I, S. 330 Cass. req., 07. 10. 1940, Gaz. Pal. 1940, II, S. 64-65 Cass. com., 17. 12. 1952, Bull. civ. 1952, IV, Nr. 399 Cass. civ., 10. 03. 1954, Bull. civ. 1954, I, Nr. 91 Cass. civ., 03. 05. 1955, Bull. civ. 1955, I, Nr. 181 Cass. civ., 05. 01. 1956, JCP 1956, II, Nr. 9095 Cass. com., 09. 01. 1956, Bull. civ. 1956, III, Nr. 17 Cass. civ., 26. 06. 1956, D. 1956, Jur., S. 605

1923 1127177, 1129 1096125 507 1682117 3264 137134, 164032 506100 88852 807 807448 99580 807448 847 586 1153240 158762 587 705287, 794424 1176267 137134, 164132 1235121 264 705287, 793424 1166256 1235121 36357 1475130 58672 584 1636, 163828 1475130 1638 1475130 156, 227115 1235121 506101 1638 506101 541147 542 164235 251144 1850

1924

Entscheidungsregister

Cass. com., 21. 10. 1958, Bull. civ. 1958, III, Nr. 355 Cass. civ., 14. 11. 1958, Gaz. Pal. 1959, I, S. 31 Cass. civ., 17. 12. 1958, D. 1959, Jur., S. 33 Cass. civ., 29. 01. 1959, Bull. Civ. 1959, II, Nr. 112 Cass. civ., 04. 01. 1960, Bull. civ. 1960, I, Nr. 4, S. 4 Cass. civ., 10. 06. 1960, D. 1960, Jur., S. 609 Cass. civ., 19. 07. 1960, Bull. civ. 1960, I, Nr. 408, S. 334 Cass. civ., 21. 12. 1960, D. 1961, Jur., S. 417 Cass. civ., 10. 05. 1961, D. 1961, Jur., S. 456 Cass. civ., 17. 05. 1961, D. 1961, S. 532 Cass. civ., 16. 01. 1962, D. 1962, Jur., S. 199 Cass. ass. plén., 13. 12. 1962, JCP 1963, II, Nr. 13105 Cass. civ., 29. 05. 1963, Gaz. Pal. 1963, II, S. 290 Cass. civ., 28. 04. 1965, D. 1965, Jur., S. 777 Cass. civ., 13. 03. 1968, D. 1968, Jur., S. 626 Cass. civ., 10. 05. 1968, Bull. civ. 1968, III, Nr. 199 Cass. civ., 28. 11. 1968, Bull. Civ. 1968, III, Nr. 507 Cass. civ., 18. 03. 1969, Bull. civ. 1969, I, Nr. 117 Cass. civ., 29. 04. 1969, D. 1970, Jur., S. 23 Cass. civ., 01. 07. 1969, D. 1969, S. 640 Cass. civ., 01. 12. 1969, JCP 1970, II, Nr. 16445 Cass. civ., 02. 12. 1969, D. 1970, Jur., S. 104 Cass. civ., 23. 02. 1970, D. 1970, S. 604 Cass. civ. ch. mixte, 27. 02. 1970, D. 1970, Jur., S. 201 Cass. civ., 08. 05. 1970, Bull. civ. 1970, II, Nr. 160 Cass. civ., 21. 07. 1970, D. 1970, S. 767 Cass. civ., 06. 01. 1971, Bull. civ. 1971, II, Nr. 6 Cass. civ., 07. 01. 1971, JCP 1971, II, Nr. 16670 Cass. civ., 25. 05. 1971, D. 1972, Jur., S. 534 Cass. soc., 22. 03. 1972, D. 1972, Somm., S. 468 Cass. civ., 12. 04. 1972, Bull. civ. 1972, III, Nr. 219 Cass. civ., 10. 05. 1972, Bull. civ. 1972, III, Nr. 297 S. 214 Cass. com., 08. 11. 1972, D. 1974, Jur., S. 753 Cass. civ., 20. 02. 1973, D. 1974, Jur., S. 37 Cass. civ., 17. 05. 1973, Gaz. Pal. 1974, I, S. 71 Cass. com., 27. 11. 1973, Bull. civ 1973, IV, Nr. 345 Cass. com., 14. 10. 1975, Bull. civ. 1975, IV, Nr. 232 Cass. civ., 12. 11. 1975, Gaz. Pal. 1976, S. 174 Cass. civ., 15. 12. 1976, Bull. civ. 1976, I, Nr. 409 Cass. civ., 05. 01. 1978, JCP 1978, IV, S. 78 Cass. civ., 22. 02. 1978, D. 1978, Jur., S. 601 Cass. com., 08. 05. 1978, JCP 1982, II, Nr. 19758 Cass. civ., 24. 05. 1978, JCP 1979, II, Nr. 19237 Cass. civ., 14. 11. 1978, Bull. civ. 1978, I, Nr. 346 Cass. civ., 14. 02. 1979, Bull. civ. 1979, II, Nr. 51, S. 37 Cass. civ., 21. 02. 1979, JCP 1979, IV, S. 145 Cass. civ., 03. 05. 1979, D. 1980, Inf. Rap., S. 262 Cass. com., 07. 01. 1981, Bull. civ. 1981, IV, Nr. 14

251144 1491 266 252 1003 164235 1004 262165, 265 1861 809450 158763 508 798 1519187 1867100 263166 20269 692263 509104 809451 157 168 99580 1475 1520 809451 154816 1794 1476133 267170 176618 262165 1169258 1162 1588 86421 35132 1642 1092112 798436 998 100492 137133 541147 137133 1494158 35132 272, 275177

Entscheidungsregister Cass. civ., 11. 02. 1981, D. 1982, Jur., S. 287 Cass. civ., 24. 03. 1981, JCP 1982, II, Nr. 19746 Cass. com., 31. 03. 1981, Bull. civ. 1981, IV, Nr. 18, S. 133 Cass. civ., 29. 04. 1981, JCP 1982, II, Nr. 19730 Cass. civ., 20. 07. 1981, JCP 1982, II, Nr. 19848 Cass. civ., 06. 10. 1981, Bull. civ. 1981, I, Nr. 273 Cass. civ., 19. 01. 1982, JCP 1984, II, Nr. 20215 Cass. civ., 11. 05. 1982, Gaz. Pal. 1982.2., S. 612 Cass. com., 11. 01. 1983, Bull. civ. 1983, IV, Nr. 13 Cass. civ., 28. 06. 1983, Bull. civ. 1983, I, Nr. 187 Cass. civ., 18. 07. 1983, Bull. civ. 1983, I, Nr. 209 Cass. civ., 09. 11. 1983, Bull. civ. 1983, III, Nr. 222 Cass. com., 30. 11. 1983, D. 1984, Inf. Rap., S. 308 Cass. civ., 13. 12. 1983, D. 1984, Jur., S. 340 Cass. civ., 22. 02. 1984, Bull. civ. 1984, I, Nr. 71, S. 58 Cass. com., 15. 03. 1984, Bull. civ. 1984, IV, Nr. 106 Cass. com., 21. 03. 1984, Bull. civ. 1984, IV, Nr. 116 Cass. civ., 04. 06. 1984, Gaz. Pal. 1984, S. 634 Cass. civ., 24. 01. 1985, Bull. civ. 1985, II, Nr. 21 Cass. civ., 19. 03. 1985, Bull. civ. 1985, I, Nr. 98 Cass. com., 06. 06. 1985, Bull. Civ. 1985, IV, Nr. 182 Cass. ass. plén., 07. 02. 1986, D. 1986, Jur., S. 293 Cass. civ., 11. 03. 1986, Bull. civ. 1986, I, Nr. 67 Cass. civ., 01. 10. 1986, JCP 1986, IV, S. 315 Cass. civ., 24. 03. 1987, D. 1987, Jur., S. 489 Cass. civ., 28. 04. 1987, JCP 1987, II, Nr. 20893 Cass. civ., 22. 07. 1987, D. 1988, Jur., S. 172 Cass. civ., 12. 01. 1988, Bull. civ. 1988, I, Nr. 8 Cass. civ., 26. 01. 1988, Bull. civ. 1988, I, Nr. 25 Cass. civ., 20. 04. 1988, JCP 1989, II, Nr. 21229 Cass. civ., 18. 05. 1988, D. 1989, Jur., S. 450 Cass. civ., Ass. plén., 19. 05. 1988, D. 1988, Jur., S. 513 Cass. com., 21. 06. 1988, Bull. civ. 1988, IV, Nr. 212 Cass. com., 21. 06. 1988, JCP 1989, II, Nr. 21170 Cass. civ., 28. 06. 1988, D. 1989, Jur., S. 451 Cass. civ., 19. 07. 1988, JCP 1988, IV, S. 348 Cass. civ., 20. 07. 1988, Bull. civ. 1988, I, Nr. 260, S. 179 Cass. civ., 05. 10. 1988, Bull. civ. 1988, II, Nr. 188 Cass. com., 15. 11. 1988, Bull. Civ. 1988, IV, Nr. 310 Cass. com., 15. 11. 1988, D. 1990, Jur., S. 3 Cass. civ., 30. 11. 1988, Bull. civ. 1988, II, Nr. 240, S. 130 Cass. civ., 07. 02. 1989, unveröffentlicht Cass. crim., 09. 02. 1989, D. 1989, Jur., S. 614 Cass. civ., 07. 03. 1989, Bull. civ. 1989, I, S. 77 Cass. civ., 20. 03. 1989, D. 1989, Jur., S. 381 Cass. civ., 10. 05. 1989, Bull. civ. 1989, III, Nr. 109 Cass. civ., 28. 06. 1989, D. 1991, Somm., S. 318

1925 100491 509104 509104 705287 164439, 40 1166256, 1168 393110 794424 262165 509104 798436 286 798436 999 128185 510 1867100 164439, 40 1376 1338154 128186 889, 1683121 509104 128185 99581 379 1177 262165 1796 509104 1004 137235 128186 128186 1005 588 692 1867100 128186 128186 164439 252148 1591, 1476133 810 1683121 285 100492

1926

Entscheidungsregister

Cass. civ., 12. 07. 1989, JCP 1990, II, Nr. 21546 Cass. civ., 15. 11. 1989, D. 1990, Jur., S. 177 Cass. civ., 24. 01. 1990, Bull. civ. 1990, I, Nr. 19 Cass. com., 06. 03. 1990, JCP 1990, II, Nr. 21583 Cass. com., 19. 06. 1990, Bull. civ. 1990, IV, Nr. 180 Cass. com., 26. 06. 1990, Bull. civ. 1990, IV, Nr. 188 Cass. civ., 27. 03. 1991, Bull. civ. 1991, III, Nr. 107 Cass. civ., 04. 04. 1991, Bull. civ. 1991, I, Nr. 130 Cass. civ., 14. 05. 1991, Bull. civ. 1991, I, Nr. 153 Cass. civ. Ass. plén., 31. 05. 1991, Bull. civ. 1991, I, Nr. 4 Cass. civ., 11. 06. 1991, Bull. civ. 1991, I, Nr. 201 Cass. civ., 16. 07. 1991, Bull. civ. 1991, I, Nr. 248, S. 162 Cass. civ., 15. 10. 1991, JCP 1992, II, Nr. 21923 Cass. civ., 28. 10. 1991, Bull. civ. 1991, I, Nr. 282 Cass. civ., 13. 11. 1991, Bull. civ. 1991, I, Nr. 308 Cass. civ., 26. 11. 1991, Bull. civ. 1991, I, Nr. 331 Cass. com., 19. 05. 1992, Rev. trim. comm. 1992, S. 665 Cass. civ., 20. 05. 1992, Bull. civ. 1992, III, Nr. 164 Cass. com., 26. 05. 1992, Bull. civ. 1992, IV, Nr. 204 Cass. civ., 20. 10. 1992, Bull. Civ. 1992, I, Nr. 259, S. 170 Cass. com., 03. 11. 1992, Bull. civ., IV, Nr. 338 Cass. civ., 20. 01. 1993, Contrats Conc. Consom. 1993, Nr. 77 Cass. civ., 27. 01. 1993, Bull. civ. 1993, I, Nr. 44 Cass. ass. plén., 02. 04. 1993, Bull. civ. 1993, I, Nr. 9 Cass. civ., 05. 05. 1993, D. 1993, Jur., S. 506 Cass. civ., 05. 05. 1993, Bull. civ. 1993, I, Nr. 158 Cass. civ., 12. 05. 1993, Bull. civ. 1993, I, Nr. 164, S. 113 Cass. civ., 26. 05. 1993, D. 1993, Jur., S. 568 Cass. civ., 02. 06. 1993, Bull. civ. 1993, I, Nr. 197 Cass. civ., 06. 01. 1994, Bull. civ. 1994, I, Nr. 1 Cass. civ., 16. 02. 1994, Resp. civ. et ass. 1994, comm. Nr. 164 Cass. civ., 23. 02. 1994, D. 1995, Jur., S. 214 Cass. com., 26. 04. 1994, Bull. civ. 1994, IV, Nr. 159 Cass. civ., 29. 11. 1994, D. 1995, S. 122 Cass. civ., 17. 01. 1995, D. 1995, Jur., S. 350 Cass. civ., 24. 01. 1995, D. 1995, Jur., S. 327 Cass. civ., 31. 01. 1995, Bull. civ. 1995, I, Nr. 57, S. 41 Cass. civ., 16. 05. 1995, JCP 1996, II, Nr. 22736 Cass. civ., 27. 06. 1995, (Az.: 93-13208 unveröffentlicht) Cass. civ., 28. 06. 1995, Bull. civ. 1995, III, Nr. 162 Cass. com., 04. 07. 1995, JCP 1995, II, Nr. 738 Cass. civ., 07. 11. 1995, Bull. civ. 1995, I, Nr. 401, S. 279 Cass. civ., 22. 11. 1995, Bull. civ. 1995, III, Nr. 242 Cass. civ. ass. plén., 01. 12. 1995, JCP 1996, II, Nr. 22565 Cass. civ., 05. 12. 1995, Bull. civ. 1995, I, Nr. 449, S. 313

1155 128187, 1282 128287 268 128288 128288 890 89159 380 1176268 1683 692263 128289, 1283 1864, 1867100 1867100 1338154 1240129 270 1338154 128289 849514 351 1684124 1091111 891 100492 128289 38189 1096125 509104 137538 393110, 646 89261 4254 1685 382 1853 1338154 509104 100492 1238126 100390, 1005 100492 4254 128289

Entscheidungsregister

1927

Cass. civ., 03. 01. 1996, JCP 1996, II, Nr. 22654 Cass. civ., 14. 05. 1996, D. 1998, Jur., S. 305 Cass. civ., 14. 05. 1996, JCP 1996, I, S. 1589 Cass. civ., 14. 05. 1996, JCP 1997, I, Nr. 4009 Cass. crim., 11. 06. 1996, D. 1997, Jur., S. 576 Cass. civ., 03. 07. 1996, Bull. civ. 1996, I, Nr. 286

38292 1007 89261 100390 185387 849515, 1166256, 1169 185489 393, 394, 1166255 705287 4153 1866, 1867100 91495 705287 1096125 1338 287 408128 408128 179356 165355, 1687 128289 179356 408128 36357, 1097127 661210 35132 849514 1176267 1855 589, 128289 58571 1098128 849515 38292 100694 119535 661210, 662 120147 693263 1476133 688258 128289 99786

Cass. civ., 09. 07. 1996, D. 1998, Somm., S. 49 Cass. com., 22. 10. 1996, D. 1997, Jur., S. 121 Cass. com., 24. 10. 1996, Gaz. Pal. 1996, II, S. 198 Cass. com., 19. 11. 1996, D. 1997, S. 609 Cass. civ., 26. 11. 1996, Bull. civ. 1996, I, Nr. 415 Cass. com., 17. 12. 1996, D. 1997, Inf. Rap., S. 337 Cass. civ., 19. 03. 1997, Bull. civ. 1997, II, Nr. 86 Cass. civ., 22. 05. 1997, Bull. civ. 1997, III, Nr. 114 Cass. com., 17. 06. 1997, Bull. civ. 1997, IV, Nr. 188 Cass. civ., 10. 12. 1997, Bull. civ. 1997, III, Nr. 223 Cass. civ., 10. 02. 1998, D. 1998, Jur., S. 539 Cass. civ., 17. 03. 1998, Bull. civ. 1998, I, Nr. 116 Cass. civ., 07. 04. 1998, Bull. civ. 1998, I, Nr. 141 Cass. civ., 28. 04. 1998, JCP 1998, II, S. 983 Cass. civ., 27. 05. 1998, Bull. civ. 1998, I, Nr. 187 (1), S. 126 Cass. civ., 10. 06. 1998, Bull. civ. 1998, II, Nr. 180, S. 106 Cass. civ., 07. 07. 1998, Bull. civ. 1998, I, Nr. 240 Cass. civ., 16. 07. 1998, D. 1999, Jur., S. 117 Cass. civ., 13. 10. 1998, Bull. civ. 1998, I, Nr. 300 Cass. civ., 17. 11. 1998, Contrats Conc. Consom. 1999, S. 6 Cass. com., 24. 11. 1998, Bull. civ., IV, Nr. 277 Cass. civ., 03. 02. 1999, Bull. civ. 1999, I, Nr. 43 Cass. civ., 16. 02. 1999, Bull. civ. 1999, I, S. 34 Cass. com., 16. 03. 1999, JCP 1999, IV, Nr. 1867 Cass. civ., 29. 06. 1999, D. 1999, S. 559 Cass. civ., 24. 11. 1999, Bull. civ. 1999, III, Nr. 228 Cass. com., 15. 02. 2000, D. 2000, Somm., S. 364 Cass. com., 14. 03. 2000, JCP 2000, II, Nr. 10367 Cass. civ., 07. 06. 2000, Contracts Conc. Consom. 2000, S. 11 Cass. com., 21. 11. 2000, Bull. civ. 2000, IV, Nr. 180 Cass. civ., 20. 02. 2001, Bull. civ. 2001, I, Nr. 40 Cass. civ., 20. 03. 2001, JCP 2002, II, Nr. 10124 Cass. civ., 04. 04. 2001, JCP 2001, II, Nr. 10640 Cass. crim., 29. 05. 2001, D. 2001, Somm., S. 613 Cass. ass. plén., 28. 11. 2001, Bull. civ. 2001, Nr. 16 Cass. civ., 15. 01. 2002, Bull. civ. 2002, I, Nr. 13 Cass. civ., 05. 02. 2002, D. 2003, Chron., S. 436

1928

Entscheidungsregister

Cass. civ., 05. 03. 2002, Juris-Data 2002-013317 Cass. civ., 05. 06. 2002, Bull. civ. 2002, III, Nr. 129 Cass. civ., 03. 07. 2002, D. 2002, S. 2631 Cass. civ., 11. 07. 2002, Bull. civ. 2002, II, Nr. 175 Cass. civ., 24. 09. 2002, Bull. civ. 2002, I, Nr. 218 Cass. civ., 29. 01. 2003, JCP 2003, II, Nr. 10116 Cass. civ., 11. 03. 2003, JCP 2003, IV, Nr. 1818 Cass. civ., 19. 06. 2003, Bull. civ., 2003, II, Nr. 203 Cass. civ., 24. 06. 2003, D. 2004, Somm., S. 1161 Cass. civ., 17. 09. 2003, Bull. civ. 2003, I, Nr.183, S. 142 Cass. civ., 23. 09. 2003, D. 2003, S. 2316 Cass. com., 26. 11. 2003, Bull. Civ. 2003, IV, Nr. 186 Cass. civ., 09. 12. 2003, Bull. civ. 2003, I, Nr. 252 Cass. civ., 16. 03. 2004, Bull. civ. 2004, I, Nr. 86 Cass. civ., 08. 04. 2004, Bull. civ. 2004, II, Nr. 194 Cass. civ., 03. 06. 2004, Bull. civ. 2004, II, Nr. 275 Cass. civ., 22. 06. 2004, Rev. trim. tiv. 2005, S. 270 Cass. civ., 09. 07. 2004, JCP 2004, I, S. 173, Nr. 14 Cass. civ., 05. 10. 2004, Bull. civ. 2004, IV, Nr. 176 Cass. civ., 06. 10. 2004, Rev. des contrats 2005, S. 350 Cass. ass. plén., 29. 10. 2004, D. 2004, S. 3175 Cass. civ., 16. 11. 2004., Bull. civ. 2004, I, Nr. 273 Cass. civ., 25. 11. 2004, Bull. Civ. 2004, II, Nr. 507 Cass. civ., 14. 12. 2004, Bull. civ. 2004, I, Nr. 326 Cass. com., 08. 02. 2005, Bull. Civ. 2005, IV, Nr. 21 Cass. civ., 08. 02. 2005, D. 2005, Jur., S. 2058 Cass. com., 08. 03. 2005, Bull. civ. 2005, IV, Nr. 44 Cass. civ., 15. 03. 2005, D. 2005, S. 1948 Cass. com., 05. 04. 2005, Bull. civ. 2005, IV, Nr. 81 Cass. civ., 05. 04. 2005, JCP 2005, II, 10085 Cass. ch. mixte, 22. 04. 2005, D. 2005, Jur., S. 1864 Cass. civ., 12. 05. 2005, Resp. civ. et ass. 2005, comm., Nr. 207 Cass. civ., 24. 05. 2005, D. 2006, Jur., S. 1025 Cass. civ., 25. 05. 2005, JCP 2005, I 172, Nr. 1 Cass. civ., 25. 05. 2005, JCP 2005, IV, Nr. 2541 Cass. civ., 14. 09. 2005, JCP 2005, II, Nr. 10173 Cass. com., 20. 09. 2005, Bull. civ. 2005, IV, Nr. 176 Cass. com., 11. 10. 2005, Bull. civ. 2005, IV, Nr. 206 Cass. civ., 18. 10. 2005, Bull. civ. 2005, I, Nr. 377 Cass. civ., 18. 10. 2005, D. 2005, Jur., S. 705 Cass. civ., 15. 11. 2005, D. 2006, Jur., S. 1116 Cass. com., 22. 11. 2005, D. 2005, Jur., S. 3081 Cass. civ., 24. 01. 2006, JCP 2006, II, Nr. 10036 Cass. civ., 24. 01. 2006, JCP 2006, IV, Nr. 1341 Cass. com., 31. 01. 2006, Rev. trim. civ 2006, S. 339 Cass. civ., 07. 02. 2006, D. 2006, Jur., S. 1796 Cass. civ., 21. 02. 2006, D. 2006, S. 1618 Cass. civ., 22. 02. 2006, D. 2006, Jur., S. 2972 Cass. com, 28. 02. 2006, Revue de jurisprudence de droit des affaires 2006, Nr. 742, S. 693

38292 1096125 811 137538 1097127 1097126 1166256 705287 1174265 99785 1727218 20776 1176268 849514 137235 137235 394111 1097127 1129178 89261 1176267 1174265 137638 100795 394111 137436 185387 421156 1527199 1727218 394111 157649 16156 263161 272 184575 1339156 648 35132 686256 99786 120047 1867100 89261 1871108 185387 1339156 59174 4254

Entscheidungsregister Cass. civ., 07. 03. 2006, JCP 2006, II, Nr. 10109 Cass. civ., 07. 03. 2006, D. 2006, Inf. Rap., S. 884 Cass. civ., 08. 03. 2006, Bull. civ. 2006, III, Nr. 59 Cass. civ., 15. 03. 2006, JCP 2006, IV, Nr. 1811 Cass. com., 28. 03. 2006, D. 2006, S. 1105 Cass. civ., 04. 04. 2006, D. 2006, Inf. Rap., S. 1187 Cass. ass. plén., 14. 04. 2006, Bull. ass. plén. 2006, Nr. 5 Cass. civ., 03. 05. 2006, D. 2006, Jur., S. 2743 Cass. civ., 03. 05. 2006, JCP 2006, IV, Nr. 2159 Cass. com., 03. 05. 2006, D. 2006, S. 1618 Cass. crim., 16. 05. 2006, D. 2006, Jur., S. 2771 Cass. com., 30. 05. 2006, D. 2006, Affaires, S. 1599 Cass. com., 07. 06. 2006, D. 2006, Act. Jur., S. 1680 Cass. com., 13. 06. 2006, JCP 2006, II, Nr. 10123 Cass. civ., 13. 06. 2006, D. 2006, Inf. Rap., S. 1916 Cass. civ., 13. 06. 2006, D. 2007, S. 277 Cass. ass. plén., 27. 06. 2006, JCP 2007, II, Nr. 10019 Cass. civ., 05. 07. 2006, D. 2006, Inf. Rap., S. 2276 Cass. com., 11. 07. 2006, D. 2006, Jur., S. 2788 Cass. civ., 12. 07. 2006, D. 2006, Jur., S. 2727 Cass. ch. mixte, 22. 09. 2006, D. Droit des affaires 2006, S. 2391 Cass. civ., 26. 09. 2006, JCP 2006, II, Nr. 10206 Cass. com., 03. 10. 2006, D. 2007, S. 765 Cass. com., 03. 10. 2006, D. 2006, Jur., S. 2731 Cass. civ., 05. 10. 2006, D. 2007, S. 2215 Cass. civ., Ass. plèn., 06. 10. 2006, D. 2006, Jur., S. 2825 Cass. soc., 18. 10. 2006, Bull. civ. 2006, V, Nr. 307 Cass. civ., 24. 10. 2006, Bull. civ. 2006, I, Nr. 433 Cass. civ., 07. 11. 2006, Bull. civ. 2006, I, Nr. 467 Cass. civ., 21. 11. 2006, Bull. civ. 2006, I, Nr. 498 Cass. civ., 21. 11. 2006, D. 2007, Act. Jur., S. 15 Cass. civ., 28. 11. 2006, JCP 2006, II, Nr. 10130 Cass. com., 19. 12. 2006, JCP 2007, II, Nr. 10067 Cass. civ., 17. 01. 2007, JCP 2007, II, Nr. 10042 Cass. civ., 25. 01. 2007, D. 2007, S. 443 Cass. com., 06. 02. 2007, D. 2007, Act. Jur., S. 575 Cass. com., 13. 02. 2007, JCP 2007, Act., Nr. 95 Cass. com., 13. 02. 2007, D. 2007, Act. Jur., S. 652 Cass. com., 13. 02. 2007, D. 2007, S. 654 Cass. com., 20. 02. 2007, D. 2007, Act. Jur., S. 793 Cass. civ., 27. 02. 2007, D. 2007, S. 1632 Cass. civ., 13. 03. 2007 (no 06. 10.229 inédit) Cass. civ., 13. 03. 2007, Bull. civ. 2007, I, Nr. 118 Cass. com., 27. 03. 2007, D. 2007, Jur., S. 1076 Cass. com., 27. 03. 2007, JCP 2007, II, Nr. 10119 Cass. civ., 03. 05. 2007, JCP 2007, II, Nr. 10179 Cass. civ., 15. 05. 2007, D. 2007, Act. Jur., S. 1501 Cass. civ., 15. 05. 2007, D. 2007, S. 1592 Cass. civ., 15. 05. 2007, D. 2007, S. 1593

1929 203 99886 1301112 89261 273175 686256 591 407126 89261 1339156 185489 394111 612106 612106 89361 1166256 88854 203 1222101 183859 1301112 58267 850516 121277 1322133 1527199 4255 119841 1727218 693263 811453 20776 120047 21185 1687127 1338155 394111 121277, 1338155 1167256 121277 99886 661210 160795 120356 1169259 1166256 89361 1687127 1743250

1930

Entscheidungsregister

Cass. com., 22. 05. 2007, D. 2007, Act. Jur., S. 1656 Cass. civ., 31. 05. 2007, D. 2007, S. 2784 Cass. civ., 31. 05. 2007, D. 2007, S. 2574 Cass. com., 05. 06. 2007, D. 2007, Act. Jur., S. 1720 Cass. com, 05. 06. 2007, JCP 2007, II, Nr. 10184 Cass. civ. ch. mixte, 08. 06. 2007, JCP 2007, II Nr. 10138 Cass. civ., 04. 07. 2007, D. 2007, S. 2847 Cass. ch. mixte, 06. 07. 2007, JCP, II, Nr. 10175 Cass. com., 10. 07. 2007, D. 2007, Act. Jur., S. 1955 Cass. civ., 19. 09. 2007, D. 2007, Jur., S. 2533 Cass. civ., 19. 09. 2007, D. 2007, Act. Jur., S. 2469 Cass. civ., 26. 09. 2007, D. 2007, S. 3116 Cass. com., 16. 10. 2007, D. 2007, Act. Jur.. S. 2728 Cass. civ., 19. 10. 2007, D. 2007, Jur., S. 1958 Cass. com., 23. 10. 2007, D. 2008, S. 954 Cass. civ., 22. 11. 2007, D. 2008, Act. Jur., S. 17 Cass. civ., 22. 11. 2007, D. 2008, Act. Jur., S. 16 Cass. civ., 22. 11. 2007, D. 2008, S. 816 Cass. civ., 28. 11. 2007, D. 2008, Jur., S. 1144 Cass. com., 18. 12. 2007, D. 2008, S. 154 Cass. civ., 20. 12. 2007, D. 2007, Act. Jur., S. 287 Cass. com., 08. 01. 2008, D. 2008, Act. Jur., S. 474 Cass. civ., 17. 01. 2008, D. 2008, Notes, S. 1256 Cass. civ., 31. 01. 2008, D. 2008, S. 446 Cass. com., 05. 02. 2008, D. 2008, Act. Jur., S. 542 Cass. civ., 13. 02. 2008, D. 2008, Act. Jur., S. 1530 Cass. civ., 13. 03. 2008, D. 2008, S. 1317 Cass. civ., 13. 03. 2008, JCP 2008, II, Nr. 10085 Cass. civ., 28. 03. 2008, JCP 2008, II, Nr. 10101, S. 31 Cass. civ., 07. 05. 2008, D. 2008, Act. Jur., S. 1409 Cass. civ., 07. 05. 2008, D. 2008, Act. Jur., S. 1480 Cass. civ., 22. 05. 2008, JCP 2008, II, 10131 Cass. civ., 05. 06. 2008, D. 2008, Act. jur., S. 1693 Cass. civ., 19. 06. 2008, D. 2008, Act. jur., S. 1827 Cass. com., 24. 06. 2008, D. 2008, S. 2318 App. Colmar, 04. 02. 1936, D. Rec. Hebd. 1936, S. 187 App. Lyon, 12. 06. 1950, D. 1951, Somm., S. 2 App. Colmar, 20. 04. 1955, D. 1956, Jur., S. 723 App. Lyon, 26. 01. 1956, D. 1958, Jur., S. 253 App. Paris, 14. 12. 1961, JCP 1962, II, Nr. 12547 App. Paris, 06. 03. 1964, D. 1964, S. 642 App. Bordeaux, 02. 12. 1969, Gaz. Pal. 1971, I, S. 39 App. Rennes, 21. 11. 1972, D. 1973, Jur., S. 640 App. Lyon, 26. 06. 1973, Gaz. Pal. 1974, I, S. 4 App. Riom, 09. 11. 1978, JCP 1979, II, Nr. 19107 App. Versailles, 26. 11. 1986, Gaz. Pal. 1987, S. 402 App. Versailles, 07. 01. 1987, D. 1987, Jur., S. 485 App. Paris, 08. 03. 1988, D. 1988, Inf. Rap., S. 105

126130 789417 1167256 394111 1167256 125413 99582 655191 184575 120047 1235122 1096125 121277 119841, 1222101 1167256 686256 59681 693263 99886 394111 1339156 1313125 705287 509104 119941 231117 781411 809452 99886 938136 263166 1727218 509104 203 1730224, 1743250 263166 35132 1494 1490 20269 1494158 128693 1373 1589 1476133 705287 99785 127053

Entscheidungsregister App. Grenoble, 15. 06. 1993, D. 1994, Jur., S. 239 App. Lyon, 31. 03. 1994, Gaz. Pal. 29-30 juin 1994 App. Paris, 05. 01. 1996, JCP 1996, II, Nr. 22679 App. Douai, 15. 03. 2001, D. 2002, Jur., S. 307 App. Versailles, 02. 05. 2001, D. 2001, S. 1592 App. Paris, 07. 05. 2001, D. 2001, Inf. Rap, S. 1852 App. Metz, 23. 03. 2005, JCP 2005, II, Nr. 10172, S. 2271 App. Versailles, 15. 09. 2005, JCP 2006, II, Nr. 10029 App. Caen, 20. 04. 2006, JCP IV, 1899 App. Orléans, 20. 10. 2006, D. 2006, Pano. De juris., IV, S. 2076 App. Nancy, 26. 09. 2007, JCP 2008, II, Nr. 10091, S. 29 Trib. com. Calais, 19. 03. 1878, D. P. 1879, S. 401 Trib. gr. inst. Paris, 25. 10. 1971, Gaz. Pal. 1972, I, S. 124 Trib. gr. inst. Valence, 06. 07. 1972, Gaz. Pal. 1972. 2. 857 Trib. gr. inst. Laon, 29. 11. 1977, D. 1978, Inf. Rap., S. 208 Trib. gr. inst. Belfort, 25. 07. 1995, JCP 1996, II, Nr. 22724 Trib. gr. inst. Aix-en-Provence, 02. 10. 2001, D. 2001, Inf. Rap., S. 3092 Trib. gr. inst. Nanterre, 24. 05. 2002, D. 2002, S. 1885 Trib. civ. de la Seine, 08. 12. 1950, D. 1951, S. 50 Conseil d’Etat, 30. 03. 1916, D. P. 1916, III, S. 25 Conseil d’Etat, 09. 12. 1932, Sirey 1933, III, S. 39 Conseil d’Etat, 15. 07. 1949, Sirey 1950, III, S. 61

1931 800 692263 35132 705287 1727218 99786 1222101 407126 273175 99582 850516 1127 179658 160592 136931, 1375 1477, 160386 1735233 1685124 99580 847511 847511 847511

Griechenland Areios Pagos, Nr. 21/2000 Areios Pagos, Nr. 909/2002 Areios Pagos, Nr. 1487/2005, ERPL 2006, S. 265 Areios Pagos, Nr. 1735/2006 Areios Pagos, Nr. 1804/2006, ERPL 2008, S. 214 Efeteio Larissa, Nr. 603/2004

158154 158154 834491 1581 183758 1517183

Italien Corte Costituzionale, 24. 10. 1994, Nr. 372, NGCC 1995, I, S. 406 Corte Costituzionale, 22. 07. 1996, Nr. 293, Foro it. 1996, I, Sp. 2963 Corte Costituzionale, 22. 11. 2002, Nr. 469, Giust. civ. 2003, S. 290 Corte Costituzionale, 11. 07. 2003, Nr. 233, Giur. it. 2003, S. 1777 Cassazione civ. Roma, 17. 01. 1911, Riv. dir. comm. 1911, II, S. 102 Cassazione civ. Roma, 22. 01. 1918, Foro it. 1918, I, Sp. 247 Cassazione civ., 27. 03. 1930, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 8, Teil 3, Roma 1933, S. 139 Cassazione civ., 24. 06. 1930, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 8, Roma 1933, S. 148 Cassazione civ., 02. 03. 1931, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. IX, Teil 3, Roma,1934, S. 428 Cassazione civ., 02. 05. 1932, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. VII, Teil 2, S. 354

1606 160694 422156 160896 636150 3338 281183 637156, 655190 1867100 1867100

1932

Entscheidungsregister

Cassazione civ., 11. 07. 1933, Giurisprudenza comparata di diritto civile, Bd. IV, Roma 1939, S. 291 Cassazione civ., 19. 01. 1937, Giurisprudenza comparata di diritto civile, Bd. 4, Roma 1939, S. 181 Cassazione civ., 17. 02. 1939, Giur. it. 1939, I, 1, Sp. 1013 Cassazione civ., 19. 06. 1939, Foro it. 1939, I, Sp. 1503 Cassazione civ., 11. 04. 1953, Nr. 951, Giust. civ. 1953, I, S. 1203 Cassazione civ., 03. 07. 1953, Nr. 2085, Foro it. 1953, I, Sp. 1087 Cassazione civ., 23. 10. 1956, Nr. 3843, Riv. giuridica della circolazione e dei trasporti 1957, S. 922 Cassazione civ., 28. 02. 1957, Nr. 725, Giust. civ. 1957, S. 1294 Cassazione civ., 21. 10. 1957, Nr. 4004, Foro it. 1958, I, Sp. 46 Cassazione civ., 14. 12. 1957, Nr. 4703, Foro it. 1958, I, Sp. 380 Cassazione civ., 15. 07. 1960, Nr. 1929, Foro it. 1960, I, Sp. 1714 Cassazione civ., 14. 10. 1960, Nr. 2737, Foro it. 1960, I, 1, Sp. 1914 Cassazione civ., 25. 05. 1964, Nr. 1270, Foro it. 1965, I, Sp. 2098 Cassazione civ., 26. 11. 1964, Nr. 2807, Giust. civ. 1965, I, S. 499 Cassazione civ., 09. 05. 1967, Nr. 954, Foro it. 1967, I, Sp. 1487 Cassazione civ., 17. 07. 1969, Nr. 2636, Foro it. 1970, I, Sp. 260 Cassazione civ., 26. 01. 1971, Nr. 174, Giur. it. 1971, I, 1, Sp. 679 Cassazione civ., 28. 01. 1972, Nr. 228, Giust. civ. 1972 I, S. 1077 Cassazione civ., 24. 06. 1972, Nr. 2135, Giur. it. 1973, I, 1, Sp. 1124 Cassazione civ., 12. 02. 1975, Nr. 556, Foro it. 1975, I, Sp. 2560 Cassazione civ., 17. 03. 1975, Nr. 1020, Giur. it. 1976, I, Sp. 797 Cassazione civ., 24. 10. 1975, Nr. 3519, Foro it. 1976, I, Sp. 1947 Cassazione civ., 01. 04. 1976, Giust. civ. Mass. 1976, I, Nr. 1151, S. 500 Cassazione civ., 05. 04. 1976, Nr. 1198, Giur. it. 1976, I, Sp. 1073 Cassazione civ., 27. 07. 1976, Nr. 2981, Giust. civ. 1976, I, S. 1756 Cassazione civ., 27. 02. 1980, Nr. 1376, Giur. it. 1980, I, 1, Sp. 1459 Cassazione civ., 13. 03. 1980, Nr. 1696, Giur. it. 1980, I, 1, S. 1460 Cassazione civ., 28. 10. 1980, Nr. 5795, Resp. civ. prev. 1981, S. 392 Cassazione civ., 04. 05. 1982, Nr. 2765, Giur. it. 1983, I, 1, Sp. 786 Cassazione civ., 03. 03. 1983, Nr. 1594, Giust. civ. 1984, I, S. 3156 Cassazione civ., 09. 06. 1983, Nr. 3971, Rep. Giur. it. 1983, voce: Resp. civ., Nr. 108 Cassazione civ., 19. 03. 1984, Nr. 1863, Giur. it. 1984, I, 1, Sp. 1661 Cassazione civ., 08. 11. 1984, Nr. 5639, Giur. it. 1985, I, 1, Sp. 436 Cassazione civ., 12. 06. 1987, Nr. 5147, Giur. it. 1988, I, 1, Sp. 1597 Cassazione pen. 12. 06. 1987, Riv. dir. pen. 1988, S. 253 Cassazione civ., 15. 07. 1987, Nr. 6241, Foro it. 1988, I, Sp.144 Cassazione civ., 22. 07. 1987, Nr. 6407, Rep. Giur. it. 1987, voce: Resp. civ., Nr. 70–72 Cassazione civ., 01. 10. 1987, Nr. 7341, Foro it., 1988, I, Sp. 103 Cassazione civ., 16. 03. 1988, Nr. 2468, NGCC 1988, I, S. 734 Cassazione civ., 25. 03. 1988, Nr. 2572, Giur. it. 1989, I, 1, Sp. 1760 Cassazione civ., 12. 11. 1988, Nr. 6132, Giur. it. 1989, I, 1, Sp. 994 Cassazione civ., 21. 03. 1989, Nr. 1403, Giur. it. 1989, I, 1, Sp. 1720 Cassazione civ., 03. 04. 1989, Nr. 1611, Foro it. 1989, I, Sp. 1428

100088 834492 637156 637156 89663 1497160 179860 277 166886, 1669 511107 166888 1016 166885 533135 167294 176618 1498 894 1519 1102133 511108 120149 1014109 278181 645172 167598 166887, 1669 167598 1497161 702278 1384 176618 185690 1102130 1478137 167397 1383 125822 547158 96938 1497161 642169 1130179

Entscheidungsregister Cassazione civ., 21. 04. 1989, Nr. 1907, Foro it. 1990, I, Sp. 205 Cassazione civ., 18. 07. 1989, Nr. 3347, Foro it. 1990, I, Sp. 564 Cassazione civ., 18. 07. 1989, Nr. 3362, Foro it. 1989, I, 2, Sp. 2750 Cassazione civ., 20. 07. 1989, Nr. 3386, Foro it. 1989, I, 2, Sp. 3100 Cassazione civ., 20. 07. 1989, Nr. 3385, Foro it. 1989, I, 2, Sp. 3115 Cassazione civ., 03. 11. 1989, Nr. 4604, Quadrimestre 1990, S. 391 Cassazione civ., 13. 01. 1990, Nr. 92, R. Calvo, I singoli contratti, Torino 2004, S. 137 Cassazione civ., 11. 05. 1990, Nr. 4040, Foro it. 1991, I, Sp. 2489 Cassazione civ., 27. 02. 1991, Nr. 2126, Giur. it. 1992, I, 1, Sp. 136 Cassazione civ., 27. 07. 1991, Nr. 8395, Giur. it. 1992, I, 1, Sp. 1332 Cassazione civ., 17. 12. 1991, Nr. 13578, Giur. it. Massimario Cassazione civ., 12. 02. 1992, Nr. 1715, Giust. civ. 1993, I, S. 505 Cassazione civ., 30. 03. 1992, Nr. 3908, NGCC 1993, I, S. 335 Cassazione civ., 07. 05. 1992, Nr. 5436, Foro it. 1992, I, Sp. 2680 Cassazione civ., 17. 10. 1992, Nr. 11414, NGCC 1993, I, S. 875 Cassazione civ., sez. Lavoro, 01. 02. 1993, Nr. 1182, Rivista italiana del diritto del lavoro 1993, II, S. 415 Cassazione civ., 19. 02. 1993, Nr. 2020, Corriere giur. 1993, S. 826 Cassazione civ., 23. 05. 1993, Nr. 5024, NGCC 1995, I, S. 60 Cassazione civ., 03. 07. 1993, Nr. 7299, Giur. it. 1994, I, 1, Sp. 410 Cassazione civ., 15. 07. 1993, Nr. 7844, Giur. it. 1995, I, 1, Sp. 734 Cassazione civ., 20. 07. 1993, Nr. 8069, Foro it. 1994, I, Sp. 455 Cassazione civ., 15. 11. 1993, Nr. 11278, NGCC 1994, I, S. 873 Cassazione civ., 22. 11. 1993, Nr. 11503, Giur. it. 1994, I, 1, Sp. 550 Cassazione civ., 28. 03. 1994, Nr. 2988, Giust. civ. 1994, I, S. 1849 Cassazione civ., 28. 06. 1994, Nr. 6204, NGCC 1995, I, S. 6888 Cassazione civ., 20. 10. 1994, Nr. 8582, I Contratti 2006, S. 775 Cassazione civ., 14. 11. 1994, Nr. 9562, Giur. it. 1995, I, 1, Sp. 1920 Cassazione civ., 05. 01. 1995, Nr. 191, Foro pad. 1995, I, S. 11 Cassazione civ., 19. 01. 1995, Nr. 567, Resp. civ. prev. 1996, S. 687 Cassazione civ., 28. 02. 1995, Nr. 2275, Giur. it. 1996, I, 1, Sp. 99 Cassazione civ., 01. 03. 1995, Nr. 2311, Giur. it. 1995, I, 1, Sp. 2032 Cassazione civ., 20. 04. 1995, Nr. 4473, Resp. civ. prev. 1996, S. 672 Cassazione civ., 15. 05. 1995, Nr. 5289, Giust. civ. 1995, I, S. 2977 Cassazione civ., 25. 09. 1995, Nr. 10116, NGCC 1997, I, S. 42 Cassazione civ., 23. 03. 1996, Nr. 2576, Banca borsa e titoli credito 1997 II, S. 382 Cassazione civ., 11. 05. 1996, Nr. 4444, NGCC 1997, I, S. 744 Cassazione civ., 19. 08. 1996, Nr. 7604, Giur. it. 1997, I, 1, Sp. 1078 Cassazione civ., 20. 11. 1996, Nr. 10175, Giust. civ. 1997, S. 2531 Cassazione civ., 25. 02. 1997, Nr. 1704, NGCC 1997, I, S. 227 Cassazione civ., 08. 04. 1997, Nr. 3041, Danno resp. civ. 1997, S. 631 Cassazione civ., 06. 06. 1997, Nr. 5086, NGCC 1998, I, S. 200

1933 1130179 4153 1336 1335151 1335151 398116 48149 120149 1130179 167397 835496 186598 18528 512 160488 1160250 512109 336 643169, 1014109 1153240 167397 547158 13509 1478, 160386 819464 127573 1153240 835496 164235, 167295, 1673 231117 512110 1674 231117 642169 160491 661209 642169 1130179 160488 135316, 138446 661209

1934

Entscheidungsregister

Cassazione civ., 10. 06. 1997, Nr. 5175, Il diritto di famiglia e delle person 2000, S. 30 Cassazione civ., 06. 08. 1997, Nr. 7278, Corriere giur. 1097, S. 1047 Cassazione civ., 29. 09. 1997, Nr. 9554, Corriere giur. 1998, S. 928 Cassazione civ., 09. 10. 1997, Nr. 9810, Giur. it. 1998, I, 1, Sp. 1096 Cassazione civ., 13. 10. 1997, Nr. 9957, NGCC 1998, I, S. 876 Cassazione civ., 13. 11. 1997, Nr. 11236, NGCC 1998, I, S. 665 Cassazione civ., 30. 12. 1997, Nr. 13097, NGCC 1998, I, S. 756 Cassazione civ., 02. 02. 1998, Nr. 985, Giust. civ. 1999, I, S. 2487 Cassazione civ., 03. 02. 1998, Nr. 1038, I Contratti 1999, S. 146 Cassazione civ., 06. 02. 1998, Nr. 1286, Resp. civ. prev. 1998, S. 655 Cassazione civ., 04. 04. 1998, Nr. 3500, NGCC 1999, I, S. 319 Cassazione civ., 04. 06. 1998, Nr. 5500 Cassazione civ., 09. 06. 1998, Nr. 5659, Danno resp. civ. 1999, S. 59 Cassazione civ., 10. 10. 1998, Nr. 10067, Resp. civ. prev. 1999, S. 404 Cassazione civ., 21. 10. 1998, Nr. 10434, Danno resp. civ. 1999, S. 415 Cassazione civ., 05. 11. 1998, Nr. 11118, R. Calvo, I singoli contratti., Tor 2004, S. 137 Cassazione civ., 22. 01. 1999, Nr. 589, Foro it. 1999, I, Sp. 3332 Cassazione civ., 29. 04. 1999, Nr. 4299, Danno resp. civ. 1999, S. 1012 Cassazione civ., 19. 05. 1999, Nr. 4852, NGCC 2000, I, S. 240 Cassazione civ. 22. 07. 1999, Nr. 500, Europa dir. priv. 1999, S. 1221 Cassazione civ., 03. 09. 1999, Nr. 9278, Giust. civ. Mass. 1999, Nr. 1890 Cassazione civ., 10. 09. 1999, Nr. 9617, Il diritto di famiglia e delle person 2000, II, S. 1008 Cassazione civ., 23. 10. 1999, Nr. 11924, NGCC 2000, I, S. 600 Cassazione civ., 21. 01. 2000, Nr. 675, NGCC 2001, I, S. 386 Cassazione civ., 22. 02. 2000, Nr. 1954, NGCC 2001, I, S. 184 Cassazione civ., 10. 03. 2000, Nr. 2742, Banca borsa e titoli di credito 2001, II, S. 418 Cassazione civ., 21. 03. 2000, Nr. 3301, Diritto e pratica delle società 2000, Nr. 10, S. 85 Cassazione civ., 16. 05. 2000, Nr. 6323, NGCC 2001, I, S. 364 Cassazione civ., 03. 08. 2000, Nr. 10188, I Contratti 2001, S. 262 Cassazione civ., 09. 08. 2000, Nr. 10981, I Contratti 2001, S. 1285 Cassazione civ., 11. 01. 2001, Nr. 314, Giust. civ. 2001, I, S. 2149 Cassazione civ., 17. 01. 2001, Nr. 584, NGCC 2002, I, S. 174 Cassazione civ., 18. 01. 2001, Nr.721, Diritto e giurisprudenza agraria e dell’ambiente 2003, S. 167 Cassazione civ., 22. 02. 2001, Nr. 2612, NGCC 2002, I, S. 705 Cassazione civ., 23. 03. 2001, Nr. 4229, NGCC 2002, I, S. 257 Cassazione civ., 02. 04. 2001, Nr. 4796, I Contratti 2002, S. 348 Cassazione civ., 25. 07. 2001, Nr. 10127, I Contratti 2002, S. 338 Cassazione civ., 30. 10. 2001, Nr. 13533, Foro it. 2002, I, Sp. 769

154918 179859 186598, 1872112 33511, 399117, 642169 642169 1479138 547158 1014109 89663 59782, 695265 674234 185791 1529202 1529202 138446 48149 687256, 13509 512110 160489 1498163 643 59782 1130179 33511 89663 1528202 512110 279 89663 1295102 1297109 1385 49989 18528 1336153, 184272 120149 422156 641167

Entscheidungsregister Cassazione civ., 17. 01. 2002, Nr. 485, NGCC 2003, I, S. 203 Cassazione civ., 21. 02. 2002, Nr. 2515, NGCC 2003, I, S. 213 Cassazione civ., 25. 02. 2002, Nr. 2732, NGCC 2003, I, S. 756 Cassazione civ., 07. 03. 2002, Nr. 3326, I Contratti, 2002, S. 1085 Cassazione civ., 15. 04. 2002, Nr. 5428, NGCC 2003, S. 353 Cassazione civ., 01. 07. 2002, Nr. 9556, NGCC 2003, I, S. 689 Cassazione civ., 25. 10. 2002, Nr. 15103, NGCC 2003, I, S. 417 Cassazione. civ., 26. 10. 2002, Nr. 15141, Foro it. 2003, I, Sp. 498 Cassazione civ., 17. 01. 2003, Nr. 611, Corriere giur. 2003, S. 1152 Cassazione civ., 31. 05. 2003, Nr. 8828, Foro it. 2003, I, 1, Sp. 2290 Cassazione civ., 13. 10. 2003, Nr. 15273, Danno resp. civ. 2004, S. 679 Cassazione civ., 29. 10. 2003, Nr. 16236, Europa dir. priv. 2005, S. 817 Cassazione civ., 20. 02. 2004, Nr. 3370, I Contratti 2004, S. 687 Cassazione civ., 25. 02. 2004, Nr. 3808, Resp. civ. prev. 2005, S. 407 Cassazione civ., 04. 03. 2004, Nr. 4400, Resp. civ. prev. 2004, S. 1045 Cassazione civ., 15. 03. 2004, Nr. 5240, Foro it. 2004, I, Sp. 1397 Cassazione civ., 26. 05. 2004, Nr. 10133, Corriere giur. 2005, S. 530 Cassazione civ., 11. 06. 2004, Nr. 11096, Foro it. 2005, I, S. 466 Cassazione civ., 17. 09. 2004, Nr. 18757, I Contratti 2005, S. 283 Cassazione civ., 01. 10. 2004, Nr. 19653, Foro it. 2006, I, Sp. 443 Cassazione civ., 22. 11. 2004, Nr. 22026, Temi romana 2004, S. 174 Cassazione civ., 20. 12. 2004, Nr. 23618, I Contratti 2005, S. 669 Cassazione civ., 09. 02. 2005, Nr. 2653, Resp. civ. prev. 2005, S. 1076 Cassazione civ., 10. 02. 2005, Nr. 2719, Foro it. 2006, I, Sp. 869 Cassazione civ., 18. 02. 2005, Nr. 3370, Resp. civ. prev. 2006, S. 677 Cassazione civ., 23. 02. 2005, Nr. 3766, Foro it. 2006, I, Sp. 2463 Cassazione civ., 29. 04. 2005, Nr. 8976, Foro it. 2006, I, Sp. 2448 Cassazione civ., 29. 04. 2005, Nr. 8981, Foro it. 2006, I, Sp. 2435 Cassazione civ., 14. 06. 2005, Nr. 12750, Foro it. 2006, I, Sp. 2435 Cassazione civ., 28. 06. 2005, Nr. 13890, Diritto e pratica delle società, 6/2006, S. 86 Cassazione civ., 15. 07. 2005, Nr. 15022, Foro it. 2006, I, Sp. 1344 Cassazione civ., 28. 07. 2005, Nr. 15781, Resp. civ. prev. 2006, S. 3 Cassazione civ., 04. 08. 2005, Nr. 16373, Danno resp. civ. 2005, S. 1148 Cassazione civ., 12. 09. 2005, Nr. 18092, Danno resp. civ. 2006, S. 753 Cassazione civ., 29. 09. 2005, Nr. 19024, Foro it. 2006, I, Sp. 1106 Cassazione civ., 29. 09. 2005, Nr. 19140, Corriere giur. 2005, S. 1660 Cassazione civ., 29. 09. 2005, Nr. 19145, Foro it. 2006, I, Sp. 2136 Cassazione civ., 25. 10. 2005, Nr. 20645, Giust. civ. Mass. 2005, Nr. 9 Cassazione civ., 29. 10. 2005, Nr. 21101, I Contratti 2006, S. 775 Cassazione civ., 09. 11. 2005, Nr. 21684, Foro it. 2006, I, Sp. 1807 Cassazione civ., 20. 12. 2005, Nr. 28232, Foro it. 2006, I, Sp. 2065 Cassazione civ., 11. 01. 2006, Nr. 394, Foro it. 2006, I, Sp. 2364 Cassazione civ., 24. 03. 2006, Nr. 6572, Corriere giur. 2006, S. 787 Cassazione civ., 30. 03. 2006, Nr. 7561, La responsabilità civile 2007, S. 146

1935 47738 160997 512110 125924 166782 1610 160896 120149 1336153 160896, 1610 702278 89663 89663 138546 695 1858 512110 835496 89663 138546 695265 644 160896 33511 33511 1479138 1479138 1710177 1710177 33511 160896 597, 642169 138546 1479138 20674 33611 641167 1167257 127573, 1295102 138546 16864, 3349 127673 160896 89663

1936

Entscheidungsregister

Cassazione civ., 19. 04. 2006, Nr. 9085, Corriere giur. 2006, S. 914 Cassazione civ., 08. 05. 2006, Nr. 10490, Corriere giur. 2006, S. 1718 Cassazione civ., 23. 05. 2006, Nr. 12153, Foro. it. 2007, I, Sp. 1896 Cassazione civ., 12. 06. 2006, Nr. 13546, Resp. civ. prev. 2006, S. 1439 Cassazione civ., 12. 07. 2006, Nr. 15760, Resp. civ. prev. 2006, S. 2057 Cassazione civ., 14. 07. 2006, Nr. 16123, Resp. civ. prev. 2007, S. 3 Cassazione civ., 19. 10. 2006, Nr. 22396, Contratti 2007, S. 559 Cassazione civ., 07. 11. 2006, Nr. 23719, Resp. civ. prev. 2007, S. 1646 Cassazione civ., 24. 01. 2007, Nr. 1511, Resp. civ. prev. 2007, S. 2318 Cassazione civ., 02. 02. 2007, Nr. 2311, Foro it. 2007, I, Sp. 747 Cassazione civ., 14. 02. 2007, Nr. 3257, Foro it. 2007, I, Sp. 2810 Cassazione civ., 23. 02. 2007, Nr. 4208, Foro it. 2007, I Sp. 2439 Cassazione civ., 07. 03. 2007, Mass. Foro it. 2007, Sp. 417 Cassazione civ., 15. 03. 2007, Nr. 6007, Foro it. 2007, I, Sp. 2414 Cassazione civ., 19. 03. 2007, Nr. 6519, Foro it., 2007, I, S. 1699 Cassazione civ., 13. 04. 2007, Nr. 8826, Resp. civ. prev. 2007, S. 1824 Cassazione civ., 20. 04. 2007, Nr. 9510, Resp. civ. prev. 2007, S. 1553 Cassazione civ., 15. 05. 2007, Nr. 11189, Corriere giur. 2008, S. 704 Cassazione civ., 15. 05. 2007, Nr. 11193, Resp. civ. resp. 2007, S. 2303 Cassazione civ., 25. 05. 2007, Nr. 12235, NGCC 2007, I, S. 1177 Cassazione civ., 27. 06. 2007, Nr. 14846, Resp. civ. prev. 2007, S. 2270 Cassazione civ., 22. 08. 2007, Nr. 17844, NGCC 2008, I, S. 365 Cassazione civ., 08. 10. 2007, Nr. 20987, Resp. civ. prev. 2008, S. 865 Cassazione civ., 18. 10. 2007, Nr. 20985, Foro it. 2008, I, Sp. 144 Cassazione civ., 08. 11. 2007, Nr.23314, Resp. civ. prev. 2008, S. 1094 Cassazione civ., 08. 11. 2007, Nr.23315, I Contratti 2008, S. 437 Cassazione civ., 16. 11. 2007, Nr. 23786, NGCC 2008, I, S. 742 Cassazione civ., 28. 11. 2007, Nr. 24739, Resp. civ. prev., 2008, S. 573 Cassazione civ., 28. 11. 2007, Nr. 25187, Resp. civ. prev. 2008, S. 1077 Cassazione civ., 03. 12. 2007, Nr. 25180, I Contratti 2008, S. 561 Cassazione civ., 14. 12. 2007, Nr. 26262, Mass. Giur. it. 2007 Cassazione civ., 18. 12. 2007, Nr. 26664 Cassazione civ., 19. 12. 2007, Nr. 26725, Giur. it. 2008, S. 2 Cassazione civ. 11. 01. 2008, Nr. 581, in: Vita notarile 2008, S. 933 Cassazione civ., 12. 02. 2008, Nr. 3284, Resp. civ. prev. 2008, 1057 Cassazione civ., 25. 02. 2008, Nr. 4712 (ord.), Resp. civ. prev. 2008, S. 1050 Cassazione civ., 04. 03. 2008, Nr. 5795, Resp. civ. prev. 2008, S. 1548 App. Milano, 31. 10. 1919, Riv. dir. comm. 1920, II, S. 116 App. Roma, 12. 02. 1924, Monitore dei Tribunali 1924, S. 464 App. Roma, 04. 03. 1924, Foro it. 1924, I, Sp. 514 App. Milano, 14. 01. 1927, Foro it. 1927, I, Sp. 922 App. Venezia, 03. 04. 1930, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 8, Teil 3, Roma 1933, S. 129 App. Torino, 21. 05. 1935, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Seconda Serie Bd. 13, Roma 1938, S. 24 App. Roma, 23. 11. 1948, Riv. dir. comm., 1949, II, S. 192 App. Milano, 18. 01. 1952, Giur. it. 1952, I, 1, 2, Sp. 470

59782 1170 33611 160896 160896 688258 835496 160997 695265 160592 125822 422156 1843 1734233 4153 59782, 641167 160896 793424 167396 836496 158763 644171 160896 1735233 154918 661210 125924 138546 167295 213 125924 118815 20674 165355 160491 160896 160692 3338 1601 3338 186598 1478137, 160081 834492 100088, 1014109 1856

Entscheidungsregister App. Milano, 11. 01. 1955, Giust. civ. 1955, S. 1962 App. Torino, 30. 01. 1960, Foro it. 1960, Sp. 1026 App. Milano, 31. 05. 1963, Riv. giur. del lav. 1963, II, S. 267 App. Genova, 05. 06. 1964, Foro pad. 1964, I, Sp. 725 App. Cagliari, 28. 03. 1969, Giur. it. 1970, I, 2, Sp. 644 App. Napoli, 14. 09. 1979, Foro pad. 1979, S. 202 App. Lecce, 13. 02. 1988, Giur. it. 1988, I, 1, Sp. 683 App. Roma, 30. 07. 1992, Resp. civ. prev. 1995, S. 672 App. Milano, 21. 03. 1995, Giur. it. 1995, I, 2, Sp. 800 App. Roma, 15. 07. 1997, NGCC 1998, I, S. 322 App. Venezia, 23. 10. 1997, NGCC 1999, I, S. 502 App. Milano, 15. 05. 1998, NGCC 1998, I, S. 901 App. Milano, 19. 12. 2006, Resp. civ. prev. 2007, S. 1673 App. Milano, 21. 02. 2007, Foro it. 2007, I, Sp. 2886 Trib. Milano, 23. 12. 1935, Giur. it. 1936, I, 2, Sp. 230 Trib. Milano, 12. 06. 1947, Giur. it. 1948, I, 2, Sp. 193 Trib. Milano, 04. 10. 1954, Foro pad. 1956, I, S. 239 Trib. Roma, 11. 10. 1967, Temi romana 1976, S. 667 Trib. Cagliari, 14. 10. 1967, Giur. it. 1970, I, 2, Sp. 644 Trib. Firenze, 24. 04. 1970, Banca borsa e titoli di credito 1971, II, S. 271 Trib. Savona, 31. 12. 1971, Giurisprudenza di merito 1973, S. 583 Trib. Milano, 03. 03. 1980, Resp. civ. prev. 1980, S. 571 Trib. Verona, 03. 12. 1980, Riv. dir. pen. 1981, S. 251 Trib. Busto Arstizio, 26. 09. 1984, Archivio giuridico della circolazione 1985, S. 818 Trib. Roma, 30. 05. 1987, Nr. 644/108, Giust. civ. 1988, I, S. 273 Trib. Roma, 08. 07. 1987, Giur. it. 1989, I, 1.2, Sp. 694 Trib. Napoli, 12. 07. 1988, Foro it. 1989, I, Sp. 2322 Trib. Milano, 14. 09. 1989, Foro. it. 1990, I, Sp. 1038 Trib. Monza, 20. 07. 1993, Foro it. 1994, I, Sp. 252 Trib. Milano, 02. 09. 1993, NGCC 1994, I, S. 680 Trib. Trento, 19. 05. 1995, NGCC 1995, I, S. 1017 Trib. Genova, 11. 07. 1996, NGCC 1997, I, S. 535 Trib. Udine, 13. 07. 1998, NGCC 1999, I, S. 205 Trib. Roma, 17. 02. 2000, Foro it. 2000, I, Sp. 972 Trib. Savona, 07. 03. 2001, Famiglia e diritto 2001, S. 529 Trib. Milano, 31. 01. 2003, Foro it. 2003, I, Sp. 1260 Trib. Vercerelli, 07. 04. 2003, Resp. civ. prev. 2005, S. 2447 Trib. La Spezia, 27. 10. 2005, Foro it. 2005, I, Sp. 3500 Trib. Benevento, 24. 02. 2006, Danno resp. civ. 2006, S. 1254 Pretore Gubbio, 31.01.1994, Rassegna giuridica umbra 1994, S. 716

1937 1799 166888 1856 166886 1519186 167294 96835 167498 278181 819464 33511 138345 20674 1710177 1601 1014109 89663 167598 1519185 645 167598 138345 1478136 160488 398 398116 806445 398116 1710177 160488 160488 642169 642169 1176268 835496 1710177 1749264 1710177 1710177 179860

Niederlande Hoge Raad, 26. 06. 1914, Ned. Jur. 1914, Nr. 1034 Hoge Raad, 04. 02. 1916, Ned. Jur. 1916, Nr. 450 Hoge Raad, 31. 01. 1919, Ned. Jur. 1919, Nr. 161 Hoge Raad, 25. 01. 1929, Ned. Jur. 1929, Nr. 616 Hoge Raad, 21. 06. 1929, Ned. Jur. 1929, Nr. 1096

4356 700272 1450 1131181 1131181

1938

Entscheidungsregister

Hoge Raad, 25. 04. 1932, Ned. Jur. 1932, Nr. 1709 Hoge Raad, 21. 12. 1933, Ned. Jur. 1934, Nr. 368 Hoge Raad, 21. 05. 1943, Ned. Jur. 1943, Nr. 455 Hoge Raad, 05. 05. 1950, Ned. Jur. 1951, Nr. 1 Hoge Raad, 19. 06. 1959, Ned. Jur. 1960, Nr. 59 Hoge Raad, 29. 01. 1971, Ned. Jur. 1971, Nr. 221 Hoge Raad, 02. 02. 1973, Ned. Jur. 1973, Nr. 315 Hoge Raad, 30. 11. 1979, Ned. Jur. 1980, Nr. 281 Hoge Raad, 13. 02. 1981, Ned. Jur. 1981, Nr. 456 Hoge Raad, 27. 04. 1984, Ned. Jur. 1984, Nr. 679 Hoge Raad, 18. 04. 1986, Ned. Jur. 1986, Nr. 567 Hoge Raad, 12. 12. 1986, Ned. Jur. 1986, Nr. 958 Hoge Raad, 30. 06. 1989, Ned. Jur. 1990, Nr. 652 Hoge Raad, 01. 06. 1990, Ned. Jur. 1991, Nr. 759 Hoge Raad, 09. 10. 1992, Ned. Jur. 1994, Nr. 535 Hoge Raad, 27. 11. 1992, Ned. Jur. 1993, Nr. 287 Hoge Raad, 24. 12. 1993, Ned. Jur. 1994, Nr. 214 Hoge Raad, 19. 05. 1995, Ned. Jur. 1996, Nr. 119 Hoge Raad, 15. 03. 1996, Ned. Jur. 1996, Nr. 435 Hoge Raad, 21. 02. 1997, JZ 1997, S. 893 Hoge Raad, 28. 03. 1997, Ned. Jur. 1997, Nr. 454 Hoge Raad, 19. 09. 1997, Ned. Jur. 1998, Nr. 6 Hoge Raad, 24. 10. 1997, Ned. Jur. 1998, Nr. 257 Hoge Raad, 09. 01. 1998, Ned. Jur. 1998, Nr. 272 Hoge Raad, 20. 02. 1998, Ned. Jur. 1998, Nr. 493 Hoge Raad, 09. 10. 1998, Ned. Jur. 1998, Nr. 853 Hoge Raad, 01. 10. 1999, Ned. Jur. 2000, Nr. 207 Hoge Raad, 04. 02. 2000, Ned. Jur. 2000, Nr. 258 Hoge Raad, 28. 04. 2000, Ned. Jur. 2000, Nr. 430 Hoge Raad, 06. 04. 2001, Ned. Jur. 2002, Nr. 385 Hoge Raad, 27. 04. 2001, Ned. Jur. 2002, Nr. 213 Hoge Raad, 13. 07. 2001, Ned. Jur. 2001, Nr. 497 Hoge Raad, 22. 02. 2002, Ned. Jur. 2002, Nr. 240 Hoge Raad, 17. 01. 2003, Ned. Jur. 2004, Nr. 281 Hoge Raad, 20. 02. 2004, Ned. Jur. 2004, Nr. 254 Hoge Raad, 19. 03. 2004, Ned. Jur. 2006, Nr. 54 Hoge Raad, 04. 06. 2004, Ned. Jur. 2006, Nr. 323 Hoge Raad, 18. 06. 2004, Ned. Jur. 2004, Nr. 585 Hoge Raad, 08. 10. 2004, Ned. Jur. 2006, Nr. 478 Hoge Raad, 02. 11. 2004, Ned. Jur. 2006, Nr. 387 Hoge Raad, 28. 01. 2005, D. 2007, S. 537 Hoge Raad, 28. 01. 2005, Ned. Jur. 2008, Nr. 55 Hoge Raad, 11. 03. 2005, Ned. Jur. 2005, Nr. 576 Hoge Raad, 18. 03. 2005, Ned. Jur. 2006, Nr. 606 Hoge Raad, 20. 12. 2005, Ned. Jur. 2006, Nr. 38 Hoge Raad, 07. 03. 2006, Ned. Jur. 2008, Nr. 56

1175265 18631 15447 108180 1001, 1022118 85615 1677105 1157248 694264 834494 1518 1502169 1678106 1320130 1678107, 1736239 528117 1679 1132183 1720201 688258 548160 427 694264 777406 834494 158458 34524 652184, 669225 183859 34524 765, 917101 36762 1585 119430 548160 20062 183859 397 548160 1022117 35843 794426 47429 688258 158558 794426

Entscheidungsregister Hoge Raad, 24. 03. 2006, Ned. Jur. 2007, Nr. 115 Hoge Raad, 14. 04. 2006, Ned. Jur. 2006, Nr. 259 Hoge Raad, 08. 12. 2006, Ned. Jur. 2006, Nr. 658 Hoge Raad, 12. 01. 2007, Ned. Jur. 2007, Nr. 371 Hoge Raad, 10. 04. 2007, Ned. Jur. 2007, Nr. 223 Hoge Raad, 15. 06. 2007, Ned. Jur. 2007, Nr. 335 Hoge Raad, 26. 10. 2007, Rechtspraak van de Week 2007, S. 923 Hoge Raad, 20. 06. 2008, Ned. Jur. 2008, Nr. 355 Hof Amsterdam, 27. 06. 1957, Ned. Jur. 1958, Nr. 104 Hof Amsterdam, 04. 01. 1996, Ned. Jur. 1997, Nr. 213 Hof Amsterdam, 20. 07. 2006, Ned. Jur. 2006, Nr. 604 Hof Arnhem, 29. 08. 2006, Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2007, S. 52 Rechtbank Amsterdam, 15. 12. 1993, Ned. Jur. 1997, Nr. 213 Rechtbank Amsterdam, 05. 10. 1994, Nederlands Internationaal Privaatrecht 1995, Nr. 231 Rechtbank van Koophandel Hasselt, 19. 04. 2006, D. 2007, S. 533

1939 426165 599 1022118 183961 158558 691262 1022118 917101 1677102 694 34524 939137 694 1881 1042157

Österreich OGH, 29. 04. 1886, Glaser/Unger (ed.), Sammlung, Nr. 11007 OGH, 19. 11. 1907, Sammlung. N. F., Bd. X, Nr. 3983 OGH, 01.04. 1908, Glaser/Unger (ed.), Sammlung, N. F., Nr. 4185 OGH, 11. 02. 1925, SZ Bd. 7, Nr. 46 OGH, 08. 04. 1925, SZ Bd. 7, Nr. 134 OGH, 03. 03. 1926, SZ Bd. 8, S. 184 OGH, 22. 06. 1926, SZ Bd. 8, Nr. 200 OGH, 23. 11. 1926, SZ Bd. 8, Nr. 325 OGH, 28. 12. 1928, SZ 10, Nr. 367 OGH, 28. 08. 1929, SZ Bd. 11, S. 534 OGH, 20. 03. 1930, SZ Bd. 12, S. 328 OGH, 06. 05. 1930, ZBl 1930, Nr. 320 OGH, 11. 09. 1934, Rechtsprechung 1934/301 OGH, 03. 10. 1935, SZ Bd. 17, Nr. 132 OGH, 29. 12. 1954, JBl 1955, S. 362 OGH, 18. 05. 1955, SZ Bd. 28, Nr. 135 OGH, 16. 05. 1956, SZ Bd. 29, Nr. 42 OGH, 29. 01. 1958, ÖJZ/EvBl 1958, Nr. 160 OGH, 04. 03. 1959, ÖJZ/EvBl 1959, S. 296 OGH, 15. 04. 1959, ZVR 1960, S. 15, Nr. 16 OGH, 14. 02. 1963, ZVR 1963, Nr. 147, S. 155 OGH, 29. 04. 1965, JBl 1967, S. 144 OGH, 10. 11. 1965, SZ Bd. 38, Nr. 190 OGH, 26. 04. 1966, ÖJZ/EvBl 1966, Nr. 352 OGH, 11. 12. 1968, ÖJZ/EvBl 1968, Nr. 216 OGH, 17. 03. 1970, SZ Bd. 43, S. 63 OGH, 13. 10. 1970, SZ Bd. 43, Nr. 177 OGH, 06. 09. 1972, JBl 1973, S. 579

15446 155326, 163524 15446 1125 539144 182945 1126 1293, 1292100 120150 182945 182945 86217 1690136 1471 879 1362 502 97039 1690136 1788 1562 1830 1124175 984 1693141 840 1690136 1515

1940

Entscheidungsregister

OGH, 10. 04. 1973, JBl 1974, S. 264 OGH, 15. 05. 1973, SZ Bd. 46, Nr. 50 OGH, 21. 02. 1974, JBl 1974, S. 90 OGH, 26. 06. 1974, SZ Bd. 47, Nr. 83 OGH, 07. 10. 1974, SZ Bd. 47, Nr. 104 OGH, 18. 06. 1975, JBl 1976, S. 210 OGH, 19. 11. 1975, JBl 1978, S. 32 OGH, 04. 02. 1976, SZ Bd. 49, Nr. 14 OGH, 07. 07. 1978, in SZ Bd. 51, Nr. 111 OHG, 28. 11. 1978, SZ Bd. 51, Nr. 169 OGH, 30. 01. 1979, SZ Bd. 52, S. 38 OHG, 15. 03. 1979, SZ Bd. 52, Nr. 43 OHG, 03. 07. 1979, SZ Bd. 52, Nr. 110 OGH, 27. 11. 1979, ÖJZ/EvBl 1980, Nr. 99 OGH, 13. 11. 1980, SZ Bd. 53, Nr. 152 OGH, 15. 01. 1981, SZ Bd. 54, Nr. 7 OGH, 18. 02. 1981, JBl 1982, S. 36 OGH, 22. 09. 1982, SZ Bd. 55, Nr. 134 OGH, 15. 12. 1983, SZ Bd. 56, Nr. 192 OGH, 16. 01. 1984, JBl 1984, S. 311 OGH, 20. 12. 1984, SZ Bd. 57, Nr. 209 OGH, 09. 01. 1985, SZ Bd. 58, Nr. 1 OGH, 11. 07. 1985, JBl 1986, S. 235 OGH, 13. 02. 1986, JBl 1986 S. 447 OGH, 19. 02. 1986, SZ Bd. 59, Nr. 36 OGH, 26. 03. 1987, ZVR 1989, S. 47 OGH, 29. 10. 1987, IPRax 1988, S. 363 OGH, 22. 06. 1988 (3Ob520/88), RdW 1989, S. 268 OGH, 14. 07. 1988, ÖBA 1988, S. 176 OGH, 09. 03. 1989, JBl 1989, S. 649 OGH, 25. 04. 1990, ecolex 1990, S. 473 OGH, 07. 06. 1990, JBl 1991, S. 120 OGH, 20. 06. 1990, JBl 1991, S. 113 OGH, 10. 10. 1990, JBl 1991, S. 383 OGH, 29. 04. 1992, ÖBA 1993, S. 64 OGH, 11. 11. 1992, SZ Bd. 65, Nr. 149 OGH, 04. 02. 1993, ÖBA 1993, S. 819 OGH, 28. 04. 1993, JBl 1993, S. 782 OGH, 03. 02. 1994, SZ Bd. 67, Nr. 22 OGH, 16. 06. 1994, ZVR 1995, Nr. 46, S. 116 OGH, 22. 02. 1995, JBl 1995, S. 522 OGH, 27. 03. 1995, SZ Bd. 68, Nr. 64

878 1127176 121072 247 183049, 183150, 1834 1514 539 1690136, 1693 1363 1696146, 1696147 539144 1696146 1245132 127053 50296 97039 97039 36660 1292100 119327 50296 1127176 121072, 1242 503 50296 1364 1696146 624132 1292100, 1293 1836 1696146 366 283 86830 1336152 1707170 125925, 127572 249 1697151 1565 135111 128998, 1314

Entscheidungsregister

1941

OGH, 24. 08. 1995, ÖJZ/EvBl 1996, Nr. 39 OGH, 21. 12. 1995, ZVR 1997, Nr. 75, S. 186 OGH, 06. 02. 1996, RdW 1996, S. 203 OGH, 08. 04. 1997, SZ Bd. 70, Nr. 61 OGH, 18. 06. 1997, SZ Bd. 70, Nr. 113 OGH, 10. 07. 1997, JBl 1998, S. 36 OGH, 30. 06. 1998, SZ Bd. 71, Nr. 117 OGH, 24. 11. 1998, RdW 1999, S. 203 OGH, 25. 05. 1999, SZ Bd. 72, Nr. 91 OGH, 20. 10. 1999 (7Ob146/99t), unveröffentlicht OGH, 13. 04. 2000, IPRax 2001, S. 149 OGH, 11. 01. 2001, ecolex 2001, S. 168 OGH, 22. 02. 2001, JBl 2001, S. 659 OGH, 16. 05. 2001, JBl 2001, S. 660 OGH, 21. 02. 2002, JBl 2002, S. 459 OGH, 11. 06. 2002, FamRZ 2003, S. 1391 OGH, 29. 08. 2002, JBl 2003, S. 118

1789 1566 357 1707170 179052 1316127 1316127 165354 688258 1316127 1042 1707170 1568 1570 1488 1174264 1472, 1573 98468 675238, 98367 1317 98468 98671 36660 157245 157345 38598 157345 35843 125513 1241131 1303114 233121 1575 1707170 1707170 1707170 160695 157345 931125 35843 1303114 91495 409130 688258 758372 120250 803440 839503

OGH, 30. 10. 2002, SZ 2002, Nr. 144 OGH, 13. 11. 2002, JBl 2004, S. 252 OGH, 11. 03. 2003, JBl 2003, S. 577 OGH, 25. 03. 2003, JBl 2003, S. 853 OGH, 23. 04. 2003, JBl 2003, S. 573 OGH, 24. 04. 2003, JBl 2003, S. 856 OGH, 21. 05. 2003, JBl 2004, S. 176 OGH, 12. 06. 2003, JBl 2004, S. 111 OGH, 05. 08. 2003, JBl 2004, S. 245 OGH, 30. 10. 2003, JBl 2004, S. 448 OGH, 17. 12. 2003, JBl 2004, S. 449 OGH, 25. 02. 2004, ecolex 2004, 857 OGH, 30. 03. 2004, JBl 2004, S. 641 OGH, 26. 05. 2004, ÖBA 2005, S. 51 OGH, 28. 07. 2004, RIW 2004, Nr. 672 OGH, 23. 09. 2004, ZVR 2004, S. 371 OGH, 23. 09. 2004, RdW 2005, S. 290 OGH, 29. 10. 2004, RdW 2005, S. 290 OGH, 21. 12. 2004, ÖJZ/EvBl 2005, Nr. 109 OGH, 01. 03. 2005, JBl 2005, S. 513 OGH, 21. 04. 2005, JBl 2005, S. 652 OGH, 24. 05. 2005, JBl 2005, S. 720 OGH, 31. 08. 2005, IHR 2006, S. 31 OGH, 24. 11. 2005, JBl 2006, S. 384 OGH, 25. 01. 2006, IHR 2006, S. 110 OGH, 04. 05. 2006, JBl 2007, S. 42 OGH, 14. 09. 2006, JBl 2007, S. 171 OGH, 29. 11. 2006, JBl. 2007, S. 393 OGH, 30. 11. 2006, JBl 2007, S. 379 OGH, 16. 01. 2007, JBl 2007, 588 OGH, 14. 02. 2007, JBl 2007, S. 716

1942

Entscheidungsregister 183049 1872110 157345 1707170 157345 21286, 818462, 758372 157345 86217 21286 1696146

OGH, 29. 03. 2007, JBl 2008, S. 49 OGH, 25. 04. 2007, JBl 2008, S. 47 OGH, 14. 06. 2007, JBl 2007, S. 791 OGH, 21. 06. 2007, JBl 2007, S. 797 OGH, 26. 06. 2007, JBl 2007, S. 794 OGH, 07. 08. 2007, ÖJZ 2007, S. 168 OGH, 28. 08. 2007, JBl 2008, S. 105 OGH, 27. 09. 2007, JBl 2007, S. 182 OGH, 29. 11. 2007, JBl 2008, S. 327 OGH, 29. 11. 2007, JBl 2008, S. 324 OGH, 24. 01. 2008, JBl 2008, S. 450 Polen SN, 12. 10. 2000, (IV CKN 144/00), OSN 4/2001, Nr. 60 SN, 11. 01. 2001, (IV CKN 150/00), OSN 10/2001, Nr. 153

96425 639160

Portugal Supremo Tribunal de Justiça, 10. 11. 2005 (Nr. 05B3017), Rel. Moitinho de Almeida Supremo Tribunal de Justiça, 26. 01. 2006, Colectânea de Jurisprudência 2006, I, S. 40 Supremo Tribunal de Justiça, 21. 03. 2006 (Nr. 06A329), Rel. Fernandes Magalhães Supremo Tribunal de Justiça, 18. 05. 2006, Colectânea de Jurisprudência 2006, II, S. 95 Supremo Tribunal de Justica, 08. 06. 2006, (Nr. 06A1112), Rel. Nuno Cameira Supremo Tribunal de Justica, 02. 11. 2006, (Nr. 06B3720), Rel. Salvador da Costa Supremo Tribunal de Justiça, 17. 11. 2006, Resp. civ. prev. 2007, 2465 Tribunal de Relação Lisboa, 08. 07. 1999, Colectânea de Jurisprudência 1999, IV, S. 97 Tribunal de Relação Porto, 08. 11. 2001, Colectânea de Jurisprudência, XXVI, Bd. 5-2001, S. 81 Tribunal de Relação Lisboa, 09. 05. 2002, Colectânea de Jurisprudência 2002, Nr. 27, S. 69

1583 20675 665216 20675 1020114 1020115 687256 697266 665216 138344

Schweden HD, 12. 03. 1918, NJA 1918, S. 20 HD, 27. 10. 1950, NJA 1950, S. 468 HD, 08. 10. 1979, NJA 1979, S. 620 HD, 03. 07. 1989, NJA 1989, S. 389 HD, 24. 02. 1993, NJA 1993, S. 41 HD, 05. 05. 1995, NJA 1995, S. 269

752363 135215 1613100 1681110 1613101 1613101, 1616108

Entscheidungsregister

1943 1614103 1614101 1614 1616108 1616108

HD, 13. 06. 1996, NJA 1996, S. 377 HD, 18. 10. 1999, NJA 1999, S. 632 HD, 17. 10. 2000, NJA 2000, S. 521 HD, 06. 11. 2003, NJA 2003, S. 508 HD, 21. 04. 2005, NJA 2005, S. 237 Schweiz BG, 06. 05. 1893, BGE 19, S. 344 BG, 28. 04. 1899, BGE 25, II, S. 326 BG, 03. 07. 1903, BlZüRspr. 2 (1903), Nr. 260, S. 321 BG, 28. 11. 1908, BGE 34, II, S. 809 BG, 15. 01. 1915, BGE 41, II, S. 37 BG, 03. 02. 1916, BGE 42, II, S. 17 BG, 23. 11. 1916, BGE 42, II, S. 674 BG, 13. 12. 1918, BGE 44, II, S. 500 BG, 04. 05. 1922, BGE 48 II, S. 242 BG, 13. 12. 1922, BGE 48, II, S. 487 BG, 01. 11. 1923, BGE 49, I, S. 465 BG, 07. 05. 1924, BGE 50, II, S. 150 BG, 20. 03. 1929, BGE 55, II, S. 80 BG, 29. 06. 1929, BGE 53, II, S. 198 BG, 29. 11. 1929, BGE 55, II, S. 302 BG, 17. 09. 1930, BGE 56, II, S. 283 BG, 04. 11. 1930, BGE 56, II, S. 363 BG, 11. 11. 1930, BGE 56, II, S. 424 BG, 27. 01. 1931, BGE 57, II, S. 53 BG, 02. 04. 1935, BGE 61, II, S. 95 BG, 25. 05. 1938, BGE 64, II, S. 254 BG, 08. 05. 1940, BGE 66, II, S. 109 BG, 19. 12. 1940, BGE 66, II, S. 206 BG, 13. 04. 1943, BGE 69, II, S. 139 BG, 26. 09. 1944, BGE 100 II, S. 345 BG, 25. 09. 1945, BGE 71, II, S. 223 BG, 05. 07. 1946, BGE 72, II, S. 235 BG, 17. 11. 1953, BGE 79, II, S. 376 BG, 16. 10. 1956, BGE 82, II, S. 411 BG, 23. 10. 1962, BGE 88, II, S. 417 BG, 16. 03. 1964, BGE 90, II, S. 86 BG, 03. 10. 1967, BGE 93, II, S. 302 BG, 30. 01. 1968, BGE 94, II, S. 26 BG, 18. 03. 1969, BGE 95 II, S. 55 BG, 07. 12. 1971, BGE 97 II, S. 390 BG, 24. 05. 1972, BGE 98, II, S. 109 BG, 08. 02. 1974, BGE 100, II, S. 18 BG, 13. 01. 1975, BGE 101 II, S. 17

1119 1246134 1068 1068 1871108 1121 182541 544154 842506 1782 1746258 121889 136729 1153241 1070, 1121173 138242 1246134 99276 1473129 1784 1746258 136729 1473 828 842506 246137 1123 781412 88148, 992 1368 1747261 533133 881 1318129 842506 216 246137 842506

1944

Entscheidungsregister

BG, 03. 03. 1976, BGE 102, II, S. 85 BG, 01. 03. 1978, BGE 104, IA, S. 278 BG, 20. 02. 1979, BGE 105 II, S. 23 BG, 14. 03. 1979, BGE 105, II, S. 110 BG, 10. 06. 1980, BGE 106, II, S. 131 BG, 21. 10. 1980, BGE 106, II, S. 108 BG, 21. 10. 1980, BGE 106, II, S. 201 BG, 23. 04. 1981, BGE 107 II, S. 144 BG, 17. 06. 1982, BGE 108, II, S. 278 BG, 14. 12. 1982, BGE 108 II, S. 419 BG, 16. 05. 1983, BGE 109, IA, S. 55 BG, 21. 06. 1983, BGE 109, II, S. 213 BG, 12. 07. 1983, BGE 109, II, S. 116 BG, 25. 10. 1983, BGE 109, II, S. 234 BG, 06. 12. 1983, BGE 109, II, S. 452 BG, 01. 03. 1984, BGE 110, II, S. 199 BG, 05. 09. 1984, BGE 110 II, S. 243 BG, 09. 10. 1984, BGE 110, II, S. 456 BG, 06. 11. 1984, BGE 110, II, S. 340 BG, 03. 09. 1985, BGE 111 II S. 352 BG, 11. 03. 1986, BGE 112, II, S. 118 BG, 22. 04. 1986, BGE 112, II, S. 220 BG, 03. 06. 1986, BGE 112, II, S. 347 BG, 11. 12. 1986, BGE 112, II, S. 433 BG, 04. 05. 1987, BGE 113 II, S. 209 BG, 12. 05. 1987, BGE 113, II, S. 163 BG, 17. 11. 1987, BGE 113, II, S. 434 BG, 16. 05. 1988, BGE 114, II, S. 152 BG, 31. 05. 1988, BGE 114, II, S. 145 BG, 07. 06. 1988, BGE 114, II, S. 131 BG, 27. 10. 1988, BGE 114, II, S. 250 BG, 23. 10. 1990, BGE 116, II, S. 519 BG, 18. 12. 1990, BGE 116, II, S. 689 BG, 23. 04. 1991, BGE 117 II, S. 65 BG, 09. 07. 1991, BGE 117, II, S. 399 BG, 13. 08. 1991, BGE 117, II, S. 332 BG, 22. 01. 1992, BGE 118, II, S. 42 BG, 11. 02. 1992, BGE 118, II, S. 36 BG, 27. 10. 1992, BGE 118, II, S. 404 BG, 22. 06. 1993, BGE 119 II, S. 337 BG, 05. 08. 1993, BGE 119, II, S. 443 BG, 27. 01. 1994, BGE 120, II, S. 35 BG, 21. 06. 1994, BGE 120, II, S. 197 BG, 02. 06. 1995, BGE 121, III, S. 256

1512 451193 20167 700275 545 137031 137031 623130 842506 1826 804441 451193 450 451193 700275 453 1246 16661 1747261 127572 623130, 628 1577 1578, 160488 804441 120046 842506 120046 125822 675239, 97353 1474 987 246 687256 545156 804441 137031 458 14024, 180 1369 1576 804441 455 1318, 1318129 520 125925

Entscheidungsregister BG, 05. 12. 1995, BGE 121, III, S. 453 BG, 05. 08. 1997, BGr. Pra 87 (1998), Nr. 9, S. 53 BG, 13. 01. 2000, BGE 126 III, S. 75 BG, 26. 09. 2000, BGE 126 III, S. 521 BG, 14. 12. 2000, BGE 127, III, S. 83 BG, 22. 12. 2000, D. 2002, S. 396 BG, 24. 04. 2001, BGE 127 III, S. 300 BG, 04. 03. 2002, SJ 2002, S. 363 BG, 12. 03. 2002, BGE 128 III S. 371 BG, 03. 04. 2002, BGE 128, III, S. 428 BG, 21. 10. 2002, BGE 129, III, S. 181 BG, 30. 10. 2002, BGE 129 III, S. 209 BG, 21. 03. 2003, SJ 2003, I, S. 529 BG, 05. 06. 2003, BGE 129, III, S. 604 BG, 28. 10. 2003, unveröffentlicht (4C. 175/2003) BG, 14. 09. 2004, SJ 2005, I, S. 164 BG, 05. 04. 2005, IHR 2005, S. 204 BG, 25. 04. 2005, BGE 131, III, S. 430 BG, 31. 05. 2005, BGE 131, III, S. 511 BG, 20. 12. 2005, BGE 132, III, S. 359 BG, 13. 02. 2006, BGE 132, III, S. 226 BG, 19. 12. 2006, BGE 133, III, S. 81 BG, 09. 02. 2007, BGE 133 III, S. 121 BG, 19. 02. 2007, BGE 133 III, S. 335 BG, 13. 06. 2007, BGE 133 III, S. 462 BG, 29. 10. 2007, BGE 133 III, S. 675 BG, 13. 05. 2008, BGE 134 III, S. 390 Oberger. Zürich, 08. 07. 1955, BlZüRspr. 56 (1957) Nr. 101, S. 201 Oberger. Zürich, 01. 06. 1984, BlZüRspr. 84 (1985), S. 207 Oberger. Aargau, 04. 12. 1987, SJZ 1989, S. 177 Amtsgericht Willisau, 12. 03. 2004, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht 2005, S. 124 Kantonsger. Freiburg, 11. 10. 2004, IHR 2005, S. 72

1945 883 455195 623130 1487 98672 1042157, 843506 246137 58061 1158 1786 1318129 520115 1167268 1827 451193 17710 182541 520115 688258 183453 1749 687256 885 690260, 261 449190 20472 136626 1785 636150 758372 257157

Spanien Trib. Supremo, 13. 06. 1944, Rep. Jur. Aranzadi 1944, Nr.893 Trib. Supremo, 06. 06. 1953, Rep. Jur. Aranzadi 1953, Nr. 1658 Trib. Supremo, 03. 05. 1961, Rep. Jur. Aranzadi 1961, Nr. 1857 Trib. Supremo, 14. 06. 1963, Rep. Jur. Arazandi 1963, Nr. 3057 Trib. Supremo, 19. 01. 1981, Rep. Jur. Aranzadi 1981, Nr. 156 Trib. Supremo, 09. 10. 1981, Rep. Jur. Aranzadi 1981, Nr. 3595 Trib. Supremo, 21. 05. 1982, Rep. Jur. Aranzadi 1982, Nr. 2588 Trib. Supremo, 03. 02. 1986, Rep. Jur. Aranzadi 1986, Nr. 409 Trib. Supremo, 30. 05. 1986, Rep. Jur. Aranzadi 1986, Nr. 2918 Trib. Supremo, 03. 04. 1987, Rep. Jur. Aranzadi 1987, Nr. 2487 Trib. Supremo, 23. 03. 1988, Rep. Jur. Aranzadi 1988, Nr. 2422 Trib. Supremo, 01. 10. 1991, Rep. Jur. Aranzadi 1991, Nr. 6898 Trib. Supremo, 23. 04. 1992, Rep. Jur. Aranzadi 1992, Nr. 3323

636150 1013107 627140 251143 705287 1014 186396 1013107 1503 60489 263167, 289 89766 160387

1946

Entscheidungsregister

Trib. Supremo, 05. 11. 1993, Rep. Jur. Aranzadi 1993, Nr. 8970 Trib. Supremo, 03. 10. 1994, Rep. Jur. Aranzadi 1994, Nr. 7443 Trib. Supremo, 15. 11. 1994, Rep. Jur. Aranzadi 1994, Nr. 8488 Trib. Supremo, 18. 11. 1994, Rep. Jur. Aranzadi 1994, Nr. 8777 Trib. Supremo, 12. 06. 1995, Rep. Jur. Aranzadi 1995, Nr. 4735 Trib. Supremo, 27. 09. 1995, Rep. Jur. Aranzadi 1995, Nr. 6453 Trib. Supremo, 24. 06. 1996, Rep. Jur. Aranzadi 1996, Nr. 4846 Trib. Supremo, 23. 01. 1998, Rep. Jur. Aranzadi 1998, Nr. 124 Trib. Supremo, 31. 03. 1998, Rep. Jur. Aranzadi 1998, Nr. 2039 Trib. Supremo, 17. 04. 1998, Rep. Jur. Aranzadi 1998, Nr. 2505 Trib. Supremo, 19. 05. 1998, Rep. Jur. Aranzadi 1998, Nr. 3381 Trib. Supremo, 02. 09. 1998, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 1999, S. 175 Trib. Supremo, 10. 10. 1998, Rep. Jur. Aranzadi 1998, Nr. 8371 Trib. Supremo, 15. 06. 1999, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 1999, S. 1243 Trib. Supremo, 25. 09. 1999, Rep. Jur. Aranzadi 1999, Nr. 7275 Trib. Supremo, 19. 10. 2000, Rep. Jur. Aranzadi 2000, Nr. 7733 Trib. Supremo, 12. 12. 2002, Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, Nr. 62. 2003, S. 573 Trib. Supremo, 13. 12. 2002, Rep. Jur. Aranzadi 2002, Nr. 10745 Trib. Supremo, 21. 02. 2003, Rep. Jur. Aranzadi 2003, Nr. 2133 Trib. Supremo, 21. 03. 2003, Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil 2003, S. 1153 Trib. Supremo, 20. 05. 2003, La Ley 2003, Nr. 5784 Trib. Supremo, 27. 05. 2003, Rep. Jur. Aranzadi 2003, Nr.3929 Trib. Supremo, 27. 06. 2003, Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, Nr. 65. 2004, S. 567 Trib. Supremo, 17. 09. 2003, Rep. Jur. Aranzadi 2003, Nr. 6419 Trib. Supremo, 05. 03. 2004, Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil Nr. 66. 2004, S. 1181 Trib. Supremo, 18. 03. 2004, Rep. Jur. Aranzadi 2004, Nr. 1904 Trib. Supremo, 26. 05. 2004, Rep. Jur. Aranzadi 2004, Nr. 4262 Trib. Supremo, 09. 06. 2004, Rep. Jur. Arazandi 2004, Nr. 4743 Trib. Supremo, 09. 07. 2004, Rep. Jur. Arazandi 2004, Nr. 5121 Trib. Supremo, 06. 10. 2004, Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, Nr. 69, 2005, S. 1093 Trib. Supremo, 12. 11. 2004, Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, Nr. 68, 2005, S. 863 Trib. Supremo, 04. 04. 2005, Revista general de Legislación y Jurisprudencia 2005, S. 314 Trib. Supremo, 03. 10. 2005, Rep. Jur. Aranzadi 2005, Nr. 6909 Trib. Supremo, 10. 10. 2005, Rep. Jur. Aranzadi 2005, Nr. 8576 Trib. Supremo, 11. 10. 2005, Rep. Jur. Aranzadi 2005, Nr. 8769 Trib. Supremo, 13. 10. 2005, Rep. Jur. Arazandi 2005, Nr. 232411 Trib. Supremo, 21. 10. 2005, Rep. Jur. Aranzadi 2005, Nr. 235222 Trib. Supremo, 02. 11. 2005, ERPL 2006, S. 280 Trib. Supremo, 21. 12. 2005, Revista general de legislación y jurisprudencia 2005, S. 657

60489 60489 705287 1176267 898 514113 186396 89867 515 514 89867 89867, 1013107 697266 1130180 697266 160387 120354 60489 1723, 1735233 1167257 697266 697 120148 1130180 120148 1013107 138851 251143 697266 118710 836497 89867 415147 662211 60489 127053 899 1872106 687256

Entscheidungsregister Trib. Supremo, 05. 04. 2006, Rep. Jur. Aranzadi 2006, Nr. 1921 Trib. Supremo, 16. 05. 2006, Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, No 73, 2007, S. 487 Trib. Supremo, 25. 05. 2006, Rep. Jur. Aranzadi 2006, Nr. 3120. Trib. Supremo, 31. 10. 2006, Rep. Jur. Aranzadi 2006, Nr. 8405 Trib. Supremo, 31. 10. 2006, Rep. Jur. Aranzadi 2006, Nr. 8882 Trib. Supremo, 22. 02. 2007, Rep. Jur. Aranzadi 2007, Nr. 1520 Trib. Supremo, 14. 06. 2007, Rep. Jur. Aranzadi 2007, Nr. 5120 Trib. Supremo, 17. 07. 2007, Rep. Jur. Aranzadi 2007, Nr. 236388 Trib. Supremo, 19. 07. 2007, Revista general de legislación y jurisprudencia 2007, S. 466 Audiencia provincial Alicante, 29. 01. 1996, Actualidad civil, Madrid (:La Ley) 1996, Nr. 326 Audiencia provincial de Palma de Mallorca, 26. 10. 2004, Pon. Guillermo Rosselló Llaneras

1947 661211 1167257 4253 662211 1388 138851 1529202 138851 688258 1521 138851

Tschechien Oberst. Tschech. Gerichtshof, 19. 04. 2006, Rs. Cpjn 201/2005, Sammlung 2006, Nr. 40

1104140

USA Brown v. Superior Court (Abbott Laboratories), [1988] 751 P.2d 470 Escola v. Coca-Cola Bottling Co. of Fresno [1944] 24 Cal.2d 453 Greenman v. Yuba Power Products Inc., [1963] 59 Cal.2d 57 Henningsen v. Bloomfield Motors Inc. and Chrysler Corporation, Supreme Court of New Jersey, [1960] 32 N. J. 358; 161 A.2d 69 MacPherson v. Buick Motor Co., [1916] 111 N. E. 1050 Sindell v. Abbott Laboratories, [1980] 26 Cal.3d 588 Thomas v. Winchester, [1852] 6 N. Y. 397

162814 162814 162814 162814, 163828 1624, 163828 1736239 162713

Gesetzesregister

(Die Angaben verweisen auf die entsprechenden Seiten (Fettdruck bei auszugsweisem Abdruck), die hochgestellten Angaben auf die entsprechenden Fußnoten.) Belgien

Dänemark

Code civil (1804)

Kommissionslov (Gesetz für Kommissionsgeschäfte)

Art. 1134 Art. 1135 Art. 1604 Art. 1649bis Art. 1649ter Art. 1649quater Art. 1690 Art. 2043bis Art. 2043ter Art. 2043quinq. Art. 2043sexies

1860 1860 940 940 940 940 1204, 1205 1305 1305 1305 1305

Loi sur les pratiques du commerce (1991) Art. 31 Art. 33 Art. 39 Art. 76

38394, 391105 38394 391105 318241

Loi relative à la responsabilité du fait des produits défectueux (1991) Art. 6

1721 Loi sur les faillites (1997)

Art. 82

1305116

253150

§5

Aftalelov (Vertragsgesetz 1986) §6 § 31 § 32 § 36 § 38 a § 38 c § 38 d

22096 1320, 1321 97455 37578 408129 37578 408129

Lov om produktansvar (Produkthaftungsgesetz 1989) § 10 § 11

1740 1681110, 1715192, 1740

Lov om visse forbruger aftaler (Verbrauchervertragsgesetz 2004) §6 §7 §8 § 17 § 22

318241 318241 318241 231117 231117

Gesetzesregister

1950 Købelov (Kaufgesetz 1990)

BGB (Bürgerliches Gesetzbuch 1900) § 13

§5 § 24 § 42 § 43 § 72 § 75 a § 76 § 87

44 751 910 669, 672, 751, 911 90990 90990 20271, 90990 90990

Erstatningsansvarslov (Schadensersatzgesetz 1984) Kap. 1 § 3 Kap. 1 § 4 Kap. 1 § 10 Kap. 1 § 13 Kap. 1 § 14 Kap. 1 § 15 Kap. 2 § 19 Kap. 2 § 24 Kap. 2 § 26

1455 1455 1455 1481 1481 1481 1454 1455 1455 Deutschland

Grundgesetz (1949) Art. 1 Art. 2

§ 14 § 116 § 117 § 118 § 119

§ 120 § 121 § 122 § 123 § 125 § 126 § 130 § 133 § 134 § 137 § 138

1547 1308

Gesetz zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (1976) §1 §2 §3 §4 §5 §6 §8 §9 § 10 § 11 § 24 § 24 a

338 338, 354 338 384 338, 384 338, 385 423, 425, 426165 383, 384, 386, 399, 406125, 459 384, 386 384, 387 38699, 387 387, 410

§ 139 § 142 § 143 § 144 § 145 § 146 § 147 § 148 § 149 § 150 § 151

229116, 36254, 156 422 229116, 36254, 156 422 52, 132, 17915, 57343 132, 96835 132 962, 96630, 977, 100088, 1021, 1030136, 1037152, 106647 21286 971 96630, 1018111 96120, 1066 96835, 182032, 1821, 1888130 1288 180, 18529, 188, 197, 201, 237123, 281 4357 516114, 96835, 1066, 119326 1193 3275, 372, 375, 532, 774400, 819, 96835, 1066, 1145, 1157248,1160250, 1168, 1170, 1174, 1175266, 1176268, 1177, 1178, 1307, 1312, 1320131, 1321132 385, 96835 970 970 52, 57343, 97861 1732, 193 193 193, 194 193 215 215, 220, 362, 364 154, 16056, 222103, 224, 226, 227, 234, 319, 1154241

Gesetzesregister § 153 § 154 § 157 § 162 § 164 § 166 § 167 § 168 § 170 § 171 § 177 § 178 § 179 § 181 § 185 § 195 § 197 § 199 § 202 § 203 § 207 § 214 § 225 § 241

§ 241 a § 242

§ 243 § 249 § 252 § 253 § 254 § 257

281 36, 40 42, 1833 18529 470, 477, 492 495 495 496 496 496 532 532 539144, 541147, 544 47020, 492, 531 1238, 1870108 165761, 181727 1097125, 181425 165761 182031, 1871109 1872, 1873 181828 12526 181931, 1867101 20573, 21185, 544151, 56630, 57547, 812455, 815, 1321132, 1350, 135617, 1528 5381, 317, 318, 319, 928120 18529, 372, 439, 627141, 631, 825, 830, 96835, 1167, 1312123, 1336152, 1348, 1803, 181324, 1816, 1820, 1824, 1825, 1831, 183252, 184780, 1849, 1870, 1871, 1885, 1888130, 1893 629, 635148 20573, 576, 1460116, 1779 795 135617, 1546, 1558, 157950 576, 698267, 701, 702, 705, 707, 795 543151

§ 275 § 276 § 277 § 278

§ 280

§ 281 § 283 § 284 § 285 § 286 § 287 § 292 § 300 § 305 § 305 b § 305 c § 306 § 307

§ 308 § 309 § 310 § 311

§ 311 a § 311 b § 312 § 312 b § 312 d

1951 615113, 627141, 768, 770, 782, 13461 578, 610, 613, 630, 768, 773396, 790419, 801439, 1347 611, 613, 972 60896, 61099, 758372, 796, 798, 801, 802, 803, 805443, 812455,1347, 1348, 1349, 1350, 1360 20573, 21185, 543151, 653, 687, 688257, 757371, 768, 771, 775, 779407, 815, 865, 91698, 927, 1321132 769, 782 769, 776403, 782 668224, 770 617 650, 651, 652, 653 612, 613 651 612 3349, 338, 354 384 338, 384965 338, 385 37275, 384, 38597, 386, 399, 410, 423, 425, 426165, 776, 1168 384, 386 43, 384, 38597, 387 387, 410, 411, 411137 20573, 21185, 812455, 815, 928120, 1157248, 1321132, 13486, 1350, 1351, 1352, 1527, 1528 625, 769, 771, 774, 780, 785414, 1160250 182034 230117, 232 232, 234 232, 234, 236

1952 § 313 § 315 § 320 § 323 § 325 § 326 § 346 § 350 § 355 § 357 § 366 § 397 § 398 § 399 § 401 § 404 § 407 § 408 § 433 § 434

§ 435 § 437 § 438 § 439 § 444 § 446 § 447 § 453 § 475 § 488 § 491 § 492 § 494 § 495 § 496 § 516 § 536

Gesetzesregister 768388, 830486, 833, 963, 1037152 42 651 664, 666, 668224, 669, 670, 769, 1089 665, 770 770, 771 674, 675, 972, 1089 181626 233, 236, 238123, 1296 238123 122195 152 1118167, 1147, 1187, 1188, 119123, 1210, 1217 1192, 1193, 1196 1199 1222 1220, 122195, 1237, 1238, 1240 1237, 1241 782, 785414, 928 20371, 670230, 91698, 922109, 925, 927, 928, 945148, 948151, 961 781, 785414 670230, 769, 780, 782, 785414, 864, 866, 928, 972 929, 97557, 165761 746346, 769, 785414, 928120, 972 1885 58061 58061 1218 1885 202 1296104, 1296, 1297 119123, 1296, 1297 1888130 1297 119123 16056, 226114, 106646 781409

§ 536 a § 619 a § 633 § 635 § 644 § 662 § 670 § 672 § 677 § 679 § 680 § 683 § 684 § 687 § 701 § 708 § 762 § 765 § 766 § 767 § 768 § 770 § 771 § 780 § 781 § 812

§ 814 § 816 § 817 § 823

781409 688257 780409 746346 5578 492 1767, 1771, 1775, 1776, 1778, 1780, 1781 492, 49989 1763, 1764, 1765, 1767, 177229, 177840 1765, 176618 1764, 1767 319244, 1763, 1771, 1772, 1773, 1776, 1778, 1780, 1781 176312 176312 56014 612105 12526 1259, 1270, 128693 1274, 127572, 1276, 1278, 1288, 128998 1256, 1259 1261, 1262 38497, 125413, 1260 1261 1128 1147219 531128, 972, 1057, 1089, 1090105, 1091108, 1092, 1110, 1147, 1169258, 1238 1091, 12526 1093116, 1240127, 1241, 1245, 1248, 17616 1178 683253, 802, 814458, 1349, 1353, 1355, 1422, 142533, 1428, 144370, 1445, 1448, 1457, 1468, 1480, 1484, 1497, 1499165, 1508, 1516, 1528200,

Gesetzesregister

§ 826

§ 830 § 831 § 832 § 844 § 845 § 892 § 902 § 904 § 925 § 929 § 930 § 932 § 935 § 985 § 986 § 1205 § 1229 § 1274 § 1280 § 1612 § 2365 § 2366

1532211, 1534, 1547, 154713, 1553, 1556, 1561, 1580, 160592, 163524, 1646, 1651, 1659, 166172, 1710177, 1717, 1718200, 1731, 1743250, 1743, 1753, 176312, 1779, 1780 14126, 142227, 1428, 1447, 1483, 1499165, 1509, 163524, 176312, 1803, 1824 1736239 683253, 802, 1347, 1349, 1350, 138242, 1633, 1646 802 1466, 1467, 155632, 1564, 1617 1467 50191 1097125, 181425 1789 1147 1056, 1059, 1066, 1089, 1112, 1147 1112, 1117 50191 781410 1089, 1092, 1097125, 181425 1870108 1111 1111 121072 1118167, 121072 1465123 50191 50191 BGB a.F.

§ 121 § 195 § 204 § 225

97142 877 1818 181931, 183453, 1867101

§ 253 § 275 § 276 § 279 § 280 § 281 § 282 § 284 § 285 § 286 § 292 § 306 § 307 § 313 § 320 § 323 § 324 § 325 § 326 § 350 § 351 § 355 § 361 § 434 § 437 § 440 § 459 § 462 § 463 § 465 § 477 § 480 § 538 § 607 § 610 § 847 § 852

1953 15446, 1551, 1602 618, 621 607, 610, 617, 627141, 679, 680246 629, 631, 776 615, 617, 618, 621, 629, 812 617, 618120 619, 687 650, 651 652, 687 653, 812 651 615, 616, 623, 627, 1157, 1159, 1160250, 1172 615, 616, 774400 1820 780409 617, 619 619 617, 619, 665214 651, 656, 660, 664, 665, 679, 770, 870, 872 674, 97250 674, 97250 181626 666217 624132, 780409 56422, 624132, 780409, 1218 624132, 780409 780409, 86014, 861, 961, 977, 981 680246, 863, 97861 865, 930 864 868, 872, 877, 97556, 980, 165761 680246, 86013, 865, 867 627 202 202 1546, 1558, 157647, 1602 1871

Gesetzesregister

1954 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (2001) 41

Art. 5

876

GmbHG (1892) 121071

§ 15

VerbrKrG (1990) 1888130 237123, 1298

§6 §7

Versicherungsvertragsgesetz (2007) 181829

§ 12

ZPO (1879)

HGB § 48 § 49 § 50 § 350 § 354 a § 377 § 378 § 421

49269 49269 49269 1279 119224, 119537 867, 98468 86729, 878, 927 1526195 HGB a.F.

§ 378

876 InsO (1994)

§ 51

1117 Arzneimittelgesetz (1976) 1715, 1716198

§ 84

Produkthaftungsgesetz (1989) §1 §3 §4 §7 §8 §9 § 10 § 11 § 15

1716, 1717200, 1731 1716 1718 1731 1732, 1733 1732 1732 1731 1716 StGB (1871)

§ 203 § 323 c

119123, 119326 1778

97861

§ 29

England Statute of Frauds (1677) 1278, 127879, 1279

Sect. 4

Statute of Frauds Amendment Act (1828) 127979

Sect. 6

Mercantile Law Amendment Act (1856) Sect. 3 Sect. 5

1278 126847

Indian Contract Act (1872) Sect. 126

1264

Judicature Act (1873) Sect. 25

1228, 1229118

Law of Property Act (1925) Sect. 136

1226, 1228, 1230

Law Reform (Frustrated Contracts) Act (1943) Sect. 1

736, 1108153

Gesetzesregister Misrepresentation Act (1967) Sect. 1 Sect. 2

1031 1031

1955 Supply of Goods and Services Act (1982) 715, 793422

Sect. 13

Company Act (1986)

Unsolicited Goods and Services Acts (1971 and 1975)

Sect. 35 A Sect. 1 Sect. 2

313 313229

Unfair Contract Terms Act (1977) Sect. 1 Sect. 2 Sect. 3 Sect. 6 Sect. 11 Sect. 12 Sect. 13

388 388 388, 400, 401118 389 389, 401118 389 390

Consumer Credit Act (1974) Section 137:1

905 16257 1877118

Sale of Goods Act (1979) und Sale and Supply of Goods Act (1994) Sect. 2 Sect. 6 Sect. 7 Sect. 8 Sect. 11 Sect. 12 Sect. 13 Sect. 14 Sect. 15 Sect. 15 B Sect. 17 Sect. 18 Sect. 20 Sect. 48 B Sect. 49 Sect. 52 Sect. 61

1087 625139, 723319, 1026128 736, 1108153 4358 90273, 904, 1034142 715 90275, 904, 1034 90275, 904 904 669228 1087 1087 1086 746346 747 749, 904 715303, 90070

1334147

Consumer Protection Act (1987) Sect. 2 Sect. 3 Sect. 4 Sect. 5 Sect. 7

Sale of Goods Act (1893) Sect. 13 Sect. 14 Sect. 58

524116

1703, 1705 1705 1703, 1704165, 168, 1706 1703, 1729 390

Minor’s Contracts Act (1987) Sect. 2

126744

Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations (1999) Sect. 3 Sect. 4 Sect. 5 Sect. 6 Sect. 7 Sect. 8

419 419 419 420, 426 420 420

Promotion of Volunteering Act (2004) Sect. 5

176517

Occupier’s Liability Act (1957) Sect. 1 Sect. 2

1398 1398

Fatal Accidents Act (1976) Sect. 1

1481143

Gesetzesregister

1956 Civil Partnership Act (2004) Sect. 83

1481

1457, 1530204 1447, 1469127 1714 1714

§ 1048 § 1049 § 1061 § 1067

Estland Gesetz zu den Allgemeinen Bestimmungen des ZGB (2002)

Lepingute ja Lepinguväliste Kohustuste Seadus (Obligationenrecht 2002) §6 §9 § 14 § 21 § 28 § 40 § 41 § 42 § 49 § 77 § 97 § 100 § 103 § 104 § 108 § 116 § 142 § 143 § 144 § 153 § 154 § 164 § 165 § 166 § 167 § 172 § 174 § 208 § 217 § 218 § 223 § 237 § 1018 § 1025 § 1026 § 1043 § 1044 § 1045 § 1047

1840 224108 206 222104 4460 36863 405123 391105, 405123 231117 91699 834 762, 91699 762 761373 748350 669, 91394 125719 127572 127572 125719 127572 118814, 121176 120251 119739 119841 121176 118814 91699 91799 91799 669 91699 176516 180063 176516 1457 135617, 1527196 1457, 1469127 1457, 1530204

5893 5893

§ 67 § 75

Europäische Union EG-Vertrag Art. 94 Art. 234

1697 1298 EuGVÜ

Art. 5 Art. 17

20472 254, 255 EuGVVO

Art. 23

255156

VO (EG) 593/2008 (Rom I) Art. 1

135113

VO (EG) 864/2007 (Rom II) Art. 2 Art. 12

20572, 135113 20572, 135113 Richtlinie 68/151/EWG (Publizität)

Art. 11

1151233

Richtlinie 77/91/EWG (Kapitalgesellschaftsrecht – II) Art. 25

1890

Gesetzesregister

1957 Richtlinie 97/7/EG (Fernabsatzverträge)

Richtlinie 85/374/EWG (Produkthaftung) Art. 1 Art. 2 Art. 3 Art. 4 Art. 6 Art. 7 Art. 9 Art. 10 Art. 13 Art. 15 Art. 19

1699 1699, 1728 1699, 1700 1697, 1700, 1735233 1698, 1699, 1700, 1714 165355, 1698, 1699, 1700, 1703, 1704165 1697, 1698, 1701, 1728, 1729223, 1730 1699 1699, 1701, 1737 1699, 1701, 1715 1725 Richtlinie 87/102/EWG (Verbraucherkredit)

Art. 1 Art. 4

1296 1296 Richtlinie 85/577/EWG (Haustürwiderruf)

Art. 2 Art. 4

229116 1893 Richtlinie 90/314/EWG (Pauschalreisen)

Art. 5

57755

Richtlinie 93/13/EWG (Missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen) Art. 2 Art. 3 Art. 4 Art. 5 Art. 6

405 406, 426165, 431, 438, 439182, 443, 446, 1884 406, 425, 426165 406, 410, 431 406

Art. 2 Art. 6 Art. 9

229 230 314, 319244 Richtlinie 99/44/EG (Verbraucherkauf)

Art. 1 Art. 2 Art. 3 Art. 5 Art. 6 Art. 8

229116 20371, 90379, 923, 927, 933129, 950 670, 763375, 923111 86728, 923, 975 922109 923, 931, 1008

Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher KOM [2008] 614/3 Art. 4 Art. 5 Art. 6 Art. 12 Art. 19 Art. 20 Art. 24 Art. 29 Art. 30 Art. 39 Art. 45

115216, 322, 951 239127 239127 239127 239127 951 951154 951 434171 434171 321 Frankreich Code civil (1804)

Art. 9 Art. 16-7 Art. 489-2 Art. 515 Art. 518 Art. 544 Art. 711 Art. 887 Art. 938 Art. 1101 Art. 1108

154816 1176268 60997 1477135 1477135 1096125 1077 818 1075 34, 1754 35, 46, 128, 174,

1958

Art. 1109 Art. 1110 Art. 1117 Art. 1118 Art. 1120 Art. 1126 Art. 1129 Art. 1131 Art. 1132 Art. 1133 Art. 1134

Art. 1135 Art. 1137 Art. 1138 Art. 1139 Art. 1142 Art. 1146 Art. 1145 Art. 1147

Art. 1148 Art. 1150 Art. 1151 Art. 1184 Art. 1235 Art. 1240 Art. 1243 Art. 1246 Art. 1249 Art. 1250

Gesetzesregister 1754, 257, 616, 635148, 1049, 1094, 1135, 1137, 1144209, 1148 996 96938, 994, 996, 100088, 1030136, 1096 997 818 541147 38 38, 635148 1050, 1092113, 1137, 1167, 1174, 1177 1050, 1135, 1137, 1147219 1092113, 1137, 1174 3434, 38189, 393110, 846, 849514, 183961, 1844, 1845, 1846, 1849, 1871108 4255, 1685124 578, 579, 636 1075, 1077, 107974, 108693, 1094 655 56630 655 789417 575, 578, 579, 586, 60794, 627, 636, 650, 809452, 891, 1645, 1685124, 1687, 1743250 578, 579, 586, 637 611, 741341, 793, 795 611, 705287, 741341, 796 56630, 657, 658, 659, 1098128, 1372 1092112, 1241, 12526 1237 659 635148 120456 120456

Art. 1302 Art. 1303 Art. 1304 Art. 1326 Art. 1341 Art. 1372 Art. 1375 Art. 1376 Art. 1377 Art. 1379 Art. 1380 Art. 1382

Art. 1383 Art. 1384

Art. 1386 Art. 1386-1 Art. 1386-2 Art. 1386-4 Art. 1386-7 Art. 1386-7 n.F. Art. 1386-9 Art. 1386-10 Art. 1386-11 Art. 1386-12 Art. 1386-12 n.F. Art. 1386-18 Art. 1415 Art. 1447 Art. 1583 Art. 1585

580, 581, 612, 635149 617119 96938, 997, 1004, 1092113, 1096, 1097127, 1136 1279, 1280, 1281 127878 176415, 1766, 1792, 1794 1772, 1841 1091, 1093, 1097 1091, 1093 1592 1093 541, 578, 809, 1419, 1421, 1426, 1442, 144886, 1475, 1519, 1543,1544, 1549, 1635, 1636, 1638, 1640 578, 809, 1442 796430, 798, 809, 13462, 136624, 1371, 1372, 1375, 1376, 1381, 1387, 16242, 1640, 1641, 1642, 1644, 1645, 1687, 1743250, 1753, 179356 142023, 1641 1726, 1727, 1735233, 1743249 1730, 1737 1727 1726, 1727, 1737, 1739 1728 1728 1726, 1728 1726, 1727, 1737 1739 1688128, 1726, 1727219, 1728, 1743249 1273 781, 887 286, 107565, 1077, 107461, 1087 1077

Gesetzesregister Art. 1589 Art. 1591 Art. 1592 Art. 1599 Art. 1601 Art. 1603 Art. 1610 Art. 1611 Art. 1612 Art. 1625 Art. 1626 Art. 1641 Art. 1644 Art. 1645 Art. 1648 n.F. (2005) Art. 1648 a.F. Art. 1689 Art. 1690 Art. 1691 Art. 1692 Art. 1693 Art. 1694 Art. 1695 Art. 1892 Art. 1927 Art. 1984 Art. 1985 Art. 1991 Art. 1994 Art. 1997 Art. 1998 Art. 2000 Art. 2003 Art. 2004 Art. 2006 Art. 2011 a.F. Art. 2012 a.F. Art. 2015 a.F. Art. 2036 a.F. Art. 2043 a.F. Art. 2076 a.F. Art. 2078 a.F.

36 38 4356 1096125 616, 624 8565, 887 659, 856, 887 659, 856, 887 107565 781411 781411 85912, 860, 861, 88852, 994, 1684 862, 99684 865, 1682 869, 939 870, 887, 996, 1003, 1683 1187, 1216 1186, 1187, 1203, 1209, 1213, 121684, 1235122, 1234, 1240 1234, 1236 119841 1217 1217 1217 203 584, 611105 466, 47122, 477, 490 490 49989 48149 538, 541147 466, 530 1766, 1793 490 490 490 1253, 1255, 1261, 1263 1253 1273, 1280, 1281, 1282, 1283, 1284 1262 1263 1111, 1127177 1111, 1127177

1959

Art. 2220 a.F. Art. 2224 n.F. (2008) Art. 2227 n.F. (2008) Art. 2234 n.F. (2008) Art. 2235 n.F. (2008) Art. 2236 n.F. (2008) Art. 2237 n.F. (2008) Art. 2238 n.F. (2008) Art. 2251 a.F. Art. 2252 a.F. Art. 2253 a.F. Art. 2258 a.F. Art. 2262 a.F. Art. 2276 n.F. (2008) Art. 2279 a.F. Art. 2288 n.F. (2006) Art. 2289 n.F. (2006) Art. 2292 n.F. (2006) Art. 2313 n.F. (2006) Art. 2320 n.F. (2006) Art. 2321 n.F. (2006) Art. 2336 Art. 2338

183453, 1867 1097125, 181727 1097125 1868104, 1873 1868103 1868103 1133188 1873113 1867 1867103 1868103 1867103 1096125, 1097, 1867100 1094, 1133188 1094, 1133188 1253, 1254, 1255, 1261 1253, 125413, 1255 1273, 1273, 1280 1261, 1262 1263 125821 1133188 1133188

Projet des textes relatifs aux actes juridiques et obligations (1947) Art. 20 Art. 34

47430 47430

Code civil (Avant-projet Viney 2000) Art. 1625

935

Gesetzesregister

1960 Art. 1641 Art. 1644 Art. 1648 Art. 1649–1

935 935 935 1008

Code civil (Avant-projet Catala 2005) Art. 1101–1 Art. 1102 Art. 1102–5 Art. 1104 Art. 1105 Art. 1105–5 Art. 1105–6 Art. 1107 Art. 1108 Art. 1109–1 Art. 1110–2 Art. 1112 Art. 1112–5 Art. 1114–3 Art. 1114–5 Art. 1119 Art. 1119–1 Art. 1119–2 Art. 1120 Art. 1120–1 Art. 1121 Art. 1121–3 Art. 1121–6 Art. 1122–1 Art. 1122–2 Art. 1123 Art. 1124 Art. 1124–1 Art. 1124–2 Art. 1125 Art. 1125–1 Art. 1126 Art. 1130–3 Art. 1135–1 Art. 1135–2 Art. 1135–3 Art. 1139 Art. 1140–1 Art. 1149 Art. 1150 Art. 1152

151 48 353 207 274 276178 253 274 4868 48 230117 1009 1009 819, 1322 1322 475 475 536 474 536 403 45 45 819 403119, 403 819 1141 1141 1141 403, 1141, 1167 1141 1176267 1098127 850 850 850 1846 403119 602 811, 1377 107768

Art. 1152í1 Art. 1152í2 Art. 1152í3 Art. 1158 Art. 1158í1 Art. 1161 Art. 1164í7 Art. 1222 Art. 1251 Art. 1252 Art. 1253 Art. 1254 Art. 1254–1 Art. 1254–2 Art. 1254–3 Art. 1256 Art. 1257 Art. 1257–1 Art. 1328 Art. 1328–3 Art. 1330 Art. 1336 Art. 1339 Art. 1340 Art. 1341 Art. 1343 Art. 1346 Art. 1347 Art. 1349 Art. 1351 Art. 1352 Art. 1354 Art. 1354–1 Art. 1354–2 Art. 1355 Art. 1359 Art. 1359–1 Art. 1360 Art. 1363 Art. 1364 Art. 1365 Art. 1366 Art. 1373 Art. 1379 Art. 1382–2 Art. 1385 Art. 1385–5

58062 58062 656 663 663, 664 1099 1099 1237 1205, 1206 1202 1215 1215 1202 1215 1240 1220 1223 120147 1768 1798 1092111 1090105 1090105 787, 1462 787415, 1379, 1462119 57754, 1462 693263 1462 602, 790 706 1460117, 1462 137134 137134 137134 805 1378 1378 1378 602, 603 602, 603 655191, 656 796 706 1462, 1482, 1593 403119 159166 159166

Gesetzesregister Art. 1386 Art. 1386-17 Art. 2264 Art. 2266 Art. 2274

142023, 1460, 1727219 1727219 1873 1873113 181727

Code civil (Avant-projet Grimaldi 2005) Art. 2292 Art. 2299 Art. 2300 Art. 2301 Art. 2305 Art. 2307

1263 1263 1285 1263 1302 1302

Code civil (Avant-projet Terré 2008) Art. 23 Art. 64 Art. 66 Art. 67 Art. 92 Art. 108

20777, 274176, 35336 404120 819469 404120 850517 663213

Code civil (Avant-projet ministériel 2008) Art. 1 Art. 2 Art. 3 Art. 5 Art. 8 Art. 9 Art. 10 Art. 19 Art. 20 Art. 23 Art. 24 Art. 25 Art. 26 Art. 27 Art. 28 Art. 29 Art. 31 Art. 32 Art. 36

15048, 151 151 15048, 151 48 1846 203 353 276 207 276 276 276 276 276, 288 276 353 276 238 475

Art. 37 Art. 39 Art. 40 Art. 41 Art. 43 Art. 49 Art. 50 Art. 52 Art. 53 Art. 55 Art. 56 Art. 63 Art. 64 Art. 80 Art. 81 Art. 82 Art. 83 Art. 84 Art. 85 Art. 86 Art. 87 Art. 88 Art. 89 Art. 90 Art. 91 Art. 92 Art. 93 Art. 97 Art. 98 Art. 103 Art. 104 Art. 108 Art. 112 Art. 113 Art. 114 Art. 115 Art. 136 Art. 159 Art. 162 Art. 165 Art. 166 Art. 167 Art. 168 Art. 169 Art. 170 Art. 171

1961 475 510, 537 537 537 537 48 208 1009 1009 1010 1010 1323 1010 4255 45 46 46 45, 403 1150 1150 404, 1151230 1150 1150 1099 1100 1100 1100 1100 1100 1100 1100 1100 1077 581 581 656 850 56630 56630 664 664 664 664, 669 664 664 1100

Gesetzesregister

1962 Code de la consommation (1993) Art. L. 122–3 Art. L. 132–1 Art. L. 132–2 Art. L. 133–2 Art. L. 211–4 Art. L. 211–5 Art. L. 211–13 Art. L. 212–1 Art. L. 311–1 Art. L. 311–3 Art. L. 312–1 Art. L. 313–7 Art. L. 313–9 Art. L. 313–10 Art. L. 341–2 Art. L. 341–4 Art. L. 341–5 Art. L. 341–6

314 229116, 37884, 38189, 407, 407126, 425, 440 408 408 938 938 938 1685124 1300110 229116 1300110 1300 1300 1301 1301 1302 1302 1302

Art. 1–1 Art. 2 Art. 4

1212 1213 1203, 1205 Loi n° 78-23 (1978) 378, 38189

Art. 35

»Loi Badinter« (Loi n° 85-677) 159166

Art. 6

Loi n° 88-21 (1988) 229116

Art. 1

Loi n° 2001-420 (2001) 119537

Art. 56

Loi n° 2004-358 (2004)

Code de commerce 127982 1279 403, 408128, 119537

Art. 51 Art. 109 Art. L. 442–6

Art. 1603-1

Ordonnance n° 2001-741 (2001)

Code monétaire et financier Art. L. 313-23 Art. L. 313-24 Art. L. 313-25 Art. L. 313-27

1212 1212 1213 1205

Code pénal Art. 635–2

Art. 14 Art. 121-16

Art. 3

314230 Art. 2

Art. 1

1212

99683 Décret n° 1981-255 (1981)

1591 1591 Loi Dailly (1981)

314231 230117

Ordonnance n° 2005-136 (2005)

Code de procédure pénale Art. 2 Art. 3

938135

99886 Décret n° 2005-13 (2005)

Art. 1

1739

Gesetzesregister Griechenland ǹıIJȚțȠı ȀȠįȚȟ (Zivilgesetzbuch 1941/1946) Art. 127 Art. 140 Art. 141 Art. 142 Art. 143 Art. 154 Art. 157 Art. 167 Art. 168 Art. 169 Art. 181 Art. 184 Art. 185 Art. 186 Art. 188 Art. 190 Art. 191 Art. 192 Art. 193 Art. 195 Art. 197 Art. 198 Art. 211 Art. 212 Art. 216 Art. 217 Art. 218 Art. 219 Art. 222 Art. 224 Art. 229 Art. 230 Art. 231 Art. 235 Art. 255 Art. 281 Art. 288 Art. 299 Art. 300 Art. 330 Art. 334 Art. 335 Art. 336 Art. 341 Art. 342

14127 966 966 966 966 970 971 184, 18832 184 281185 183758 14127 193 194 281185 21589 21589, 22096 182 224108 3847 206 206 473, 477, 492 478 495 495 497 497 497 497 534 534 544 492, 531 1869106 391105, 1840, 1890 391105 1551 702, 703 60896 805443 618117 618117 652184 653

Art. 343 Art. 344 Art. 355 Art. 362 Art. 363 Art. 364 Art. 374 Art. 379 Art. 380 Art. 382 Art. 383 Art. 387 Art. 388 Art. 455 Art. 460 Art. 461 Art. 462 Art. 463 Art. 467 Art. 534 Art. 535 Art. 537 Art. 540 Art. 543 Art. 554 Art. 555 Art. 561 Art. 713 Art. 729 Art. 736 Art. 847 Art. 849 Art. 904 Art. 914 Art. 919 Art. 928 Art. 929 Art. 932 Art. 1034 Art. 1239 Art. 1389

1963 653185 612107 613108 616, 616116 616116 616 651179 4357 617117 617117 660208 665 834 1188, 1189 1189 1221, 1222 119841, 1199 1222 1218, 1219 932 932 781412 86625 86422 97558 97558 932 492 492 1772, 1773 1260 1274, 1277 1090105, 1246 144578, 1446, 1501167, 1517183, 1580, 1708173 144784 1465 1466126 157648, 1581 1067 1111162 1466126 ZGB a.F.

Art. 534 Art. 535 Art. 540 Art. 554

86015 86015 86217 869

Gesetzesregister

1964 Art. 555 Art. 559 Art. 560 Art. 561

869 86625 86625 86524

Konsumentenschutzgesetz Nr. 2251/1994 421156 423158 318241

Art. 1 Art. 2 Art. 4

Gesetz Nr. 2741/1999 423158

Art. 10

Gesetz īʌȃ1911 Art. 4

1581 Italien Codice civile (Zivilgesetzbuch 1942)

Art. 534 Art. 771 Art. 922 Art. 948 Art. 1176 Art. 1178 Art. 1189 Art. 1207 Art. 1218 Art. 1219 Art. 1221 Art. 1223 Art. 1225 Art. 1227 Art. 1228 Art. 1244 Art. 1256 Art. 1259 Art. 1260 Art. 1263 Art. 1264 Art. 1265

506100 120149 1078 1102133 598, 60896, 118815 635148 506100, 513112, 1239127, 1241 613108 598, 638, 640, 642 652184 612107 653185 794424 702, 703 806 1111162 640, 644 617119 1188, 1189, 119432, 1195, 1196 119941, 1199 1189, 120764, 1221, 1223, 1234, 1237 1237

Art. 1266 Art. 1267 Art. 1321 Art. 1324 Art. 1325 Art. 1326 Art. 1327 Art. 1328 Art. 1329 Art. 1331 Art. 1333 Art. 1334 Art. 1335 Art. 1336 Art. 1337 Art. 1338 Art. 1341 Art. 1342 Art. 1343 Art. 1346 Art. 1351 Art. 1370 Art. 1375 Art. 1376 Art. 1379 Art. 1387 Art. 1388 Art. 1389 Art. 1391 Art. 1394 Art. 1395 Art. 1396 Art. 1398 Art. 1399 Art. 1400 Art. 1418 Art. 1421 Art. 1422 Art. 1427 Art. 1428 Art. 1429 Art. 1431 Art. 1437 Art. 1441 Art. 1442 Art. 1448 Art. 1453

120764, 1218, 1219 1218, 1219 47 14024 47, 1137, 1139 182, 199, 218, 220, 276, 277 225 191, 198, 199, 276, 277 199, 231117, 282 231117 198, 200 185 186 20165 205, 512110 205, 512110, 616116 334, 399117 335 1140 37, 4153, 616116 3639 333, 335 1842 1078 119534 492, 495 473 49474 49474 531, 1170261 531, 1170261 497 533, 547 534 492 3846, 96835, 96938, 1137, 1140 96938, 1102134 1102133 96938, 1013 1012 1012 1012 1324138 96938 96938, 1013 818, 1321132 56630, 658, 659,

Gesetzesregister

Art. 1454 Art. 1455 Art. 1456 Art. 1457 Art. 1460 Art. 1463 Art. 1467 Art. 1468 Art. 1476 Art. 1483 Art. 1490 Art. 1492 Art. 1494 Art. 1495 Art. 1497 Art. 1678 Art. 1703 Art. 1705 Art. 1720 Art. 1722 Art. 1728 Art. 1730 Art. 1813 Art. 1933 Art. 1936 Art. 1937 Art. 1938 Art. 1939 Art. 1941 Art. 1944 Art. 1945 Art. 1956 Art. 1987 Art. 1988 Art. 2028 Art. 2029 Art. 2031 Art. 2033 Art. 2034 Art. 2035 Art. 2036 Art. 2038 Art. 2041

665, 895, 1017, 1102134 660208, 661, 666 666, 670 667 666 651179 638, 644 4153, 818, 834, 836 818, 834, 837 781412 781412 893 674234, 894, 97250 864 867, 894, 1017 893, 1016 1870108 492 481 1767, 1798 49989 49989 492 203 12526 1259 1273, 1274 1271, 127155, 1275, 1276, 1295102, 1335149 1254, 1260 1257, 1260 1261 1261, 1262 1275, 1277, 1336152 1140 1140, 1147219 1767, 1798 1798 1765, 1767, 1772, 1799 1091, 1092, 1102133, 1240127, 1241 12526 1178270 1091 1093116, 1240127 1090105

1965

Art. 2043

Art. 2049 Art. 2050 Art. 2051 Art. 2054 Art. 2059 Art. 2226 Art. 2721 Art. 2936 Art. 2937 Art. 2941 Art. 2942

1444, 144576, 1446, 1478, 1496, 1498, 1519, 1536218, 1667, 1669, 1671, 1672, 1674, 167598, 1710 1381, 1382 164235, 1671, 1672, 1673, 1674, 1710, 1753 135316, 1382, 1382, 1384, 1385, 1671, 1710 166888 1550, 1602, 1604, 1609 598 127878 183453, 1867 183453, 1867 186598, 1870 1870106

Codice civile (Zivilgesetzbuch 1865) Art. 710 Art. 933 Art. 1098 Art. 1104 Art. 1110 Art. 1119 Art. 1120 Art. 1125 Art. 1151 Art. 1218 Art. 1223 Art. 1225 Art. 1226 Art. 1242 Art. 1454 Art. 1501 Art. 1737 Art. 1843 Art. 1927

1078 506100 4664 4664, 1137 100088 1137 1137 1078 1444 636 655190 636 637, 638 506100 3846 86217 47122 611105 611105

Codice di commercio (Handelsgesetzbuch 1882) Art. 36

1754, 277179

Gesetzesregister

1966 Codice del consumo (Verbrauchergesetzbuch 2005) Art. 3 Art. 33 Art. 34 Art. 35 Art. 36 Art. 57 Art. 64 Art. 65 Art. 114 Art. 116 Art. 117 Art. 118 Art. 120 Art. 127 Art. 128 Art. 129 Art. 130 Art. 132 Art. 135

156

413, 421 , 1709 414, 439182 414, 426 415 38598, 413144, 415 316 231117 231117 1709, 1711 1712 1712 1711 1712 1709, 1712 944 944 944 944 942 Codice penale (Strafgesetzbuch 1930)

Art. 185

1602

Decreto legislativo Nr. 739/1915 Art. 1

849513

Decreto legislativo Nr. 224/1988 Art. 6

1711

Decreto legislativo Nr. 52/1991 Art. 1 Art. 3

64

1207 120764

Decreto legislativo Nr. 385/1993 Art. 58

120764

Decreto legislativo Nr. 185/1999 Art. 9

315

Legge Nr. 218/1995 154918

Art. 24

Disegno di legge, v. 04. 06. 1999 (Reformentwurf zum Codice civile) Art. 2056-bis Art. 2056-ter Art. 2059 Art. 2059-bis

1612 1612 1613 1613

Projet de Code Franco-Italien des obligations (1927) 183756 159369

Art. 74 Art. 85

Jugoslawien-Serbien Ɂɚɤɨɧ ɨ ɨɛɥɢɝɚɰɢɨɧɢɦ ɨɞɧɨɫɢɦɚ (Obligationenrecht 1978) Art. 31 Art. 34 Art. 35 Art. 36 Art. 42 Art. 43 Art. 84 Art. 88 Art. 89 Art. 124 Art. 133 Art. 454

18218 202 202 19033 253150 21692 47223 534137, 544154 49372 665214 834491 108077

Entwurf eines serbischen Sachenrechtsgesetzes (2006) Art. 92 Art. 501 Art. 646 Art. 647

108077 1134189 1134189 1134189

Gesetzesregister Kanada Code civil du Québec (1994) Art. 1372

15047 Kroatien

Kroatisches Sachenrechtgesetz (2002) Art. 297

1134189

Art. 3:44 Art. 3:49 Art. 3:52 Art. 3:54 Art. 3:60 Art. 3:61 Art. 3:66 Art. 3:67 Art. 3:68 Art. 3:69 Art. 3:70 Art. 3:72 Art. 3:83 Art. 3:84

Lettland Civillikums (Zivilgesetzbuch 1937/ 1992) Art. 1401

5994, 14643 Litauen Zivilgesetzbuch (2001)

§ 6. 60 § 6. 63

761373 761373 Luxemburg Code civil (1804)

Art. 1118 Art. 1135-1 Art. 1648

818463 33714 86936 Niederlande

Nieuw Burgerlijk Wetboek (Neues Zivilgesetzbuch 1992) Art. 1:88 Art. 2:360 Art. 3:33 Art. 3:35 Art. 3:37 Art. 3:40

1273 392107 142 142 142, 186, 192 1148, 1149, 1157, 1174

Art. 3:94 Art. 3:235 Art. 3:237 Art. 3:296 Art. 3:304 Art. 3:310 Art. 3:321 Art. 6:2 Art. 6:3 Art. 6:27 Art. 6:64 Art. 6:74 Art. 6:75 Art. 6:76 Art. 6:78 Art. 6:83 Art. 6:84 Art. 6:85 Art. 6:86 Art. 6:87 Art. 6:95 Art. 6:98 Art. 6:99 Art. 6:101 Art. 6:106 Art. 6:107 Art. 6:108 Art. 6:142 Art. 6:145 Art. 6:162 Art. 6:163 Art. 6:170

1967 1321132 96938, 1023 1023 1344161 473, 492 495, 529 474, 49474 478, 492 531 535 548 498 1081, 1194 1080, 1081, 1131, 1132 1190, 1213, 121480 1111 1131, 1133 56630 1194 183859 1869106 1167, 1838, 1839 12526 60896 613108 625138, 764, 777406, 916 764, 765, 777406 806 617119, 618120 652184 612107 653185 769390 625, 653185, 769390, 774399 177230 794 1493157, 1678107, 1736239 703, 704 1551, 1585 1502 1481, 1585 119841, 1199 1221, 1223 1452, 1585 1452 138242

1968 Art. 6:171 Art. 6:174 Art. 6:181 Art. 6:185 Art. 6:186 Art. 6:188 Art. 6:190 Art. 6:193 Art. 6:197 Art. 6:200 Art. 6:203 Art. 6:212 Art. 6:213 Art. 6:217 Art. 6:219 Art. 6:221 Art. 6:222 Art. 6:223 Art. 6:224 Art. 6:225 Art. 6:227 Art. 6:228 Art. 6:230 Art. 6:231 Art. 6:232 Art. 6:233 Art. 6:234 Art. 6:235 Art. 6:236 Art. 6:237 Art. 6:248 Art. 6:258 Art. 6:262 Art. 6:265 Art. 6:267 Art. 6:271 Art. 6:277 Art. 7:4 Art. 7:6 Art. 7:7 Art. 7:17 Art. 7:18 Art. 7:20 Art. 7:21 Art. 7:22 Art. 7:23 Art. 7:24

Gesetzesregister 138242 1381 138141 1720 1721 1721 1733 1720, 1721 1720 1772 1091, 1092 1090102, 1248 47 182 198, 200 200 283 219 219 221, 223, 253150,36761, 62, 368 40, 44 1022, 1320131 1022118 345, 425163 346 346, 391, 426165, 431, 435 346 391 392 392 183861 834, 838 651179 660208, 669225, 671, 916 660208 674 665216 44 765382 317 766, 917, 939137 202, 922109, 939137 669225 918 669225 1023, 1037148 765382

Art. 7:400 Art. 7:410 Art. 7:420 Art. 7:421 Art. 7:427 Art. 7:850 Art. 7:851 Art. 7:855 Art. 7:857 Art. 7:858 Art. 7:859 Art. 7:860 Art. 7:861 Art. 7:864 Art. 7A:1828

492 49989 481 481 492 1257, 1260 1271 126129 1280, 1305 1305 1276, 1277, 1305 1305 1305 1305 12526

Burgerlijk Wetboek (Zivilgesetzbuch 1838) Art. 639 Art. 1198 Art. 1279 Art. 1356 Art. 1358 Art. 1371 Art. 1373 Art. 1374 Art. 1401 Art. 1407 Art. 1508 Art. 1540 Art. 1543 Art. 1545 Art. 1547 Art. 1548 Art. 1591 Art. 1857 Art. 1887 Art. 2014

107973 1130 86015 1148 1001 1174, 1175265 1174, 1175265 183861 1449, 15447, 1677, 1679 15447, 1720 616116 86015 86217 86421 86936 86015 3846 127575 127575 137234 Norwegen

Lov om skadeserstatning (Schadensersatzgesetz 1985)

Kap. 3 § 3-1 Kap. 3 § 3-2 Kap. 3 § 3-2a

1455 1455 1455

Gesetzesregister Kap. 3 § 3-3 Kap. 3 § 3-4 Kap. 3 § 3-5 Kap. 4 § 4-2 Kap. 5 § 5-2

1455 1481 1616108 1454 1455

Lov om produktansvar (Produkthaftungsgesetz 1989) § 2-1

1714

§ 919 § 920 § 921 § 922 § 923 § 924 § 932

Österreich

§ 933

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (1812, 1914/16)

§ 933a § 934 § 936 § 967 § 983 § 1002 § 1014 § 1016 § 1017 § 1019 § 1020 § 1021 § 1027 § 1036 § 1037 § 1041

§7 § 364 c § 366 § 380 § 423 § 424 § 425 § 451 § 452 § 860 § 861 § 862 § 862 a § 863 § 864 § 864 a § 869 § 870 § 871 § 875 § 877 § 878 § 879 § 880 § 897 § 901 § 914 § 918

1831, 1833, 1870 1193 1103138 1055, 1073 1055 1055, 1073 1055 1111, 1124 1124, 121072 4970 35, 1732 174, 18529, 19339, 194, 195, 250140, 282 182, 216 129, 250140,1831, 1832, 1834 225, 315, 319243 4970, 34421, 345, 383 40 964 965, 969, 98468 96120 1157, 1174 616, 624, 1157 383, 1174 580, 581 18529 963, 965 1831, 1832, 1833, 1834 56630, 621, 622128, 623, 652183, 661,

§ 1043 § 1048 § 1052 § 1053 § 1054 § 1271 § 1294 § 1295

§ 1296 § 1297 § 1298 § 1299 § 1300 § 1304

1969 667, 877, 1361 56630, 667 622, 623, 667 665, 667, 675, 1103 667222, 861, 877, 931 667222, 864, 865 , 877 667222, 862 667222, 86217, 863, 931125, 972, 1689 667, 932, 97557, 1361 667222, 865 21286, 818 3639, 839 178951 203 465, 477, 489 1766, 1772, 1787 530 465 541 489 490 50296 1764, 1766, 1771 1772 1090105, 1241, 1242, 176310 1772, 1773, 1787, 1789 581 651179 1056 38, 4357 12526 1471 539, 1360, 1364, 1421, 1447, 1442, 1471 1564, 1689, 1690136 575, 578, 579, 1689, 1690 579 575, 579, 59578, 623131, 1690 578, 580, 1689134 1696146 700, 701, 702

Gesetzesregister

1970 § 1311 § 1313a § 1315 § 1323 § 1324 § 1325 § 1327 § 1330 § 1331 § 1334 § 1346 § 1347 § 1349 § 1351 § 1352 § 1353 § 1354 § 1355 § 1356 § 1392 § 1394 § 1395 § 1396 § 1396a § 1397 § 1417 § 1419 § 1424 § 1431 § 1432 § 1435 § 1447 § 1487 § 1502

1690136 758372, 797, 803440, 804, 1360, 1361, 1362 1347, 1360, 1361, 1362, 1689 1542, 157950 611, 1542 1541, 1542, 155124, 1563, 1564, 1567 1466, 1471, 1563, 1564, 1617 1542 1471, 1542 652, 653187 1255, 1274, 1276, 1292 1259 127262 1254, 1255 1254, 1255 1273, 1274 1261, 1262 1261 1261 1187 1199 1240 1220, 1221, 1222 1193, 1196 624132, 1216, 1217 650, 652183 612108 1216 1091, 1103136 12526 1104 579, 580, 617119 971 1833, 1835, 1867101

§ 932 § 933 § 936 § 970 § 1161 § 1296 § 1298 § 1313 § 1315 § 1316 § 1447

ABGB Diskussionsentwurf für ein Schadenersatzrecht (2005–2007) § 1292 § 1293 § 1294 § 1295 § 1296 § 1297 § 1298 § 1304 § 1305 § 1306 § 1313 § 1316 § 1317 § 1320 § 1324 § 1332 § 1334 § 1335

174, 19339, 282188 965 965 1833 621, 657 860, 861

1459 1459 689259 1460 1365, 1460 1365 1532 1365 805, 1360 1360 706289 1580 1517181 1482 157950 1708, 1731 1708 1708 Ehegesetz (EheG) (1939)

§ 98

1273 Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz (EKHG)

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch a.F. (1811) § 862 § 871 § 876 § 914 § 919 § 922

863, 864, 865, 86013 868, 86833, 97556 821 803440 803440 578 575 798, 803440 798 803440 579, 636150

§9

1570

Gesetzesregister Konsumentenschutzgesetz (1979) 229116 233121 231117 383, 384, 38598, 409, 839 1304 1304 1304 1303, 1304 57755 315233 1303114

§1 §3 §5a §6 § 25 a § 25 b § 25 c § 25 d § 31 e § 32 § 41 a

Kostenordnung 1118168

§ 10

Produkthaftungsgesetz (1988) 1707170, 1730 1707 1707 1707 1730 1707

§1 §5 §7 §8 § 14 § 15

Produkthaftungsgesetz (1993) §2

1730 Polen Kodeks cywilny (Zivilgesetzbuch 1964)

Art. 5 Art. 56 Art. 57 Art. 60 Art. 61 Art. 62 Art. 66 Art. 66-2 Art. 67

1837, 183757 143 1194 145 184, 191 282 196 195 216

Art. 68 Art. 68–1 Art. 69 Art. 71 Art. 72 Art. 74 Art. 84 Art. 88 Art. 95 Art. 101 Art. 103 Art. 104 Art. 109 Art. 117 Art. 119 Art. 155 Art. 156 Art. 354 Art. 357 Art. 357-1 Art. 362 Art. 384 Art. 385 Art. 385–1 Art. 385–2 Art. 385–3 Art. 385–4 Art. 387 Art. 388 Art. 395 Art. 405 Art. 410 Art. 411 Art. 415 Art. 429 Art. 430 Art. 433 Art. 434 Art. 438 Art. 440 Art. 445 Art. 446 Art. 448 Art. 449-1 Art. 449-11 Art. 471 Art. 472

1971 220 222, 223 225 202 3948, 206 96835 96425 96425, 96835 47123 49679 534137, 547157 534137 143 183453, 183757 183453 1083 1083 1836 635148, 640162, 833490 837 702279 3349, 34522, 347 439182 404123 404123 404123 34522, 368 616, 624, 625136, 640161 1321132 675240, 1104 1090105 1091 1091 1446, 1501 138242 138242 1381 1381 176416 1517181 1550 1466125 1550 1713187 1713187 639, 640 60896

Gesetzesregister

1972 Art. 474 Art. 475 Art. 476 Art. 477 Art. 478 Art. 491 Art. 493 Art. 494 Art. 509 Art. 510 Art. 513 Art. 516 Art. 536 Art. 543 Art. 556 Art. 560 Art. 561 Art. 563 Art. 566 Art. 568 Art. 636 Art. 734 Art. 752 Art. 757 Art. 876 Art. 878 Art. 879

805443 639, 641 653, 654 653185 612107 660208, 665214 640161, 665214 640161, 665214, 675240 118814, 1193 1219 1221100 625136, 1219 4460 202 625136, 86015 86217 86625 86727 864 86831 640161 49271 176416 176416 125719, 127572 127053 127572

Kodeks ZobowiązaĔ (Obligationenrecht 1933) Art. 1 Art. 29 Art. 30 Art. 36 Art. 37 Art. 42 Art. 45 Art. 50 Art. 56 Art. 61 Art. 65 Art. 72 Art. 73 Art. 93 Art. 103 Art. 123 Art. 134

144 14329, 144 184 96425 96425 1321132 14329 19035 624 3948 191 3337 19035 47123 47123 1090105 144473, 1549

Art. 135 Art. 144 Art. 145 Art. 150 Art. 151 Art. 189 Art. 239 Art. 240 Art. 241 Art. 242 Art. 243 Art. 244 Art. 245 Art. 250 Art. 269 Art. 294 Art. 296 Art. 298 Art. 306 Art. 325 Art. 331 Art. 336

183756 138242 138242 138141 138141 1837 639 60896 805443 665214 654188 653185 612107 660208, 665214 833490, 837 1083 4357 4357 86015 86217, 86625 86422 86831 ZGB-Entwurf (1937)

Art. 38

1083 ZGB (1946)

Art. 43

1083

Verbraucherschutzgesetz (2000) Art. 1 Art. 9

941 230117 Portugal Código civil (Zivilgesetzbuch 1966)

Art. 217 Art. 218 Art. 224 Art. 226 Art. 227 Art. 228 Art. 229 Art. 230

141 141 184, 186 283 206, 1018 196 218 191, 197, 199

Gesetzesregister Art. 231 Art. 232 Art. 233 Art. 234 Art. 235 Art. 236 Art. 246 Art. 247 Art. 251 Art. 252 Art. 258 Art. 261 Art. 262 Art. 265 Art. 266 Art. 268 Art. 269 Art. 280 Art. 287 Art. 289 Art. 309 Art. 321 Art. 334 Art. 401 Art. 402 Art. 408 Art. 428 Art. 433 Art. 436 Art. 437 Art. 465 Art. 468 Art. 483 Art. 487 Art. 490 Art. 493 Art. 494 Art. 495 Art. 496 Art. 500 Art. 562 Art. 570 Art. 577 Art. 578 Art. 583 Art. 585 Art. 627

231 40 221 226 191 141 142 96835, 1019, 1020 1019 1020 473, 478, 492 531 473 496, 497 498 534 492 3846, 616 1020 1103135 1019 1869106 1840 616 12526 676241, 1082, 1083, 1103 651179 676241, 1103 660208 834, 837 1765 1772 1446, 1501 60896 1382 1381, 1383 1517181 1466125, 1473128 1583 13474 1460116 703 1188, 1189, 119432, 1195, 1196 1211 1189 1221, 1223 1260, 126128

1973

Art. 628 Art. 631 Art. 632 Art. 634 Art. 637 Art. 638 Art. 642 Art. 654 Art. 678 Art. 694 Art. 715 Art. 790 Art. 795 Art. 798 Art. 799 Art. 800 Art. 801 Art. 804 Art. 805 Art. 807 Art. 809 Art. 815 Art. 879 Art. 905 Art. 913 Art. 914 Art. 915 Art. 916 Art. 917 Art. 954 Art. 1157 Art. 1180 Art. 1181 Art. 1184

1271, 1274, 1277, 127982 1257, 1277 126128 126128 1261 1261 1261 1271, 127156 1111162 1111162 108284 617117 617117 620 619, 620 806, 13474 619, 620, 665, 665216 653185 652184 612107 397115 612107 108284 1020, 1021 86015, 1020, 1021 86625 1014107 86729, 1020, 1021 1020, 1021 108284 492 482 482 492

Código civil (Zivilgesetzbuch 1867) Art. 643 Art. 653 Art. 657 Art. 662 Art. 715 Art. 819 Art. 1582

1148225 19446 1018110 1018110 108284 127262 1020116

Gesetzesregister

1974 Gesetz Nr. 29/81 (22. 08. 1981) 316237 316237

Art. 14 Art. 15

Art. 1095 Art. 1097 Art. 1132 Art. 1138

1461118 1461118 159370 1461118 Handelsgesetzbuch

Dekret Nr. 446/85 (25. 10. 1985)

Art. 35

34626 33818

Art. 5 Art. 11

Dekret Nr. 383/89 (06. 11. 1989) Art. 1

1713 Dekret Nr. 67/2003 (08. 04. 2003) 944147, 1020115

Art. 4

Rumänien Codul civil (Zivilgesetzbuch 1865) Art. 948 Art. 966 Art. 968 Art. 998 Art. 999

4764 1137 1137 144474, 1461118, 159370 144474, 1461118, 159370

Noului Cod civil (Entwurf Zivilgesetzbuch 2004) Art. 905 Art. 917 Art. 944 Art. 945 Art. 991 Art. 993 Art. 1005 Art. 1009 Art. 1031 Art. 1041 Art. 1056

65108 4765 1137197 1137197 405123 405123 60286 60386 60286 47431 47431

1754 Russland

Ƚɪɚɠɞɚɧɫɤɢɣ ɤɨɞɟɤɫ Ɋɨɫɫɢɣɫɤɨɣ Ɏɟɞɟɪɚɰɢɢ (Zivilgesetzbuch 1994) Art. 153 Art. 178 Art. 181 Art. 182 Art. 189 Art. 223 Art. 362 Art. 382 Art. 389 Art. 436 Art. 443

143 96528 143 47223 47223 1080 127572 119019 1211 193 22096 Schweden

Lag 1994:1512 om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (Konsumenten-Vertragsgesetz 1994) §2 § 10 § 11 § 12

229116 409 409 410 Köplag 1990:931 (Kaufgesetz 1990)

§ 17 § 18 § 22 § 25 § 27 § 34 § 39 § 54

910, 923111 202, 922109, 923111 752 660208 752, 805443 923111 669, 672, 91394 660208

Gesetzesregister § 67

753 Konsumentköplag 1990:932 (Konsumentenkaufgesetz 1990) 229116 752 90888 752

§1 § 14 § 16 § 30

Skadeståndslag 1972:207 (Schadensersatzgesetz 1972) Kap. 1 § 1 Kap. 1 § 2 Kap. 2 § 1 Kap. 2 § 2 Kap. 2 § 3 Kap. 3 § 1 Kap. 3 § 2 Kap. 3 § 6 Kap. 5 § 2 Kap. 6 § 2

1455 1456 1456 1456 1456 1456106 1456106 1456 1455, 1616 1456

Art. 9 Art. 10 Art. 11 Art. 18 Art. 25 Art. 27 Art. 28 Art. 30 Art. 32 Art. 33 Art. 36 Art. 38C Art. 39

229116, 376 377

Lag 1915:218 om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (Vertragsgesetz 1915) § 32 § 36

974 374, 377, 409

Lag 1915:218 om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (Nordisches Vertragsgesetz 1914) Art. 1 Art. 3 Art. 5 Art. 6 Art. 7

18117 197 197 22096, 221101 197, 20166

18117 472 479, 533136 479 480, 543150 472 1320131 1320131 973 1022117, 1320131, 183756 374, 751357, 839, 1320131 37578 974

Lag 1905:38 s.1 om köp och byte av lös egendom (Nordisches Kaufgesetz 1905) § 23 § 24 § 43

750354 749, 90784 907 Schweiz

Lag 1971:112 om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (Konsumenten-Vertragsgesetz 1971) §1 §3

1975

Obligationenrecht (1912) Art. 1 Art. 2 Art. 3 Art. 4 Art. 5 Art. 6 Art. 6 a Art. 7 Art. 9 Art. 10 Art. 17 Art. 19 Art. 20 Art. 21 Art. 22 Art. 23

40 40 195 194, 196 194, 196, 216 225, 246 313 14024, 17813, 196, 201 191 182, 225 1148 449, 458 449, 458, 616116, 624132, 1157, 1174, 1176268, 120046 819, 1321132 3639 963, 968

1976 Art. 24 Art. 26 Art. 28 Art. 29 Art. 31 Art. 32 Art. 33 Art. 34 Art. 38 Art. 39 Art. 40 a Art. 40 f Art. 41 Art. 43 Art. 44 Art. 45 Art. 47 Art. 49 Art. 49 a.F. Art. 55

Art. 58 Art. 62 Art. 63 Art. 71 Art. 97 Art. 98 Art. 99 Art. 100 Art. 101 Art. 102 Art. 103 Art. 107 Art. 109 Art. 119 Art. 129 Art. 134 Art. 141 Art. 164 Art. 165 Art. 167

Gesetzesregister 830485, 963, 98672, 992 96631, 96837 96120 96120 968, 971, 987 470, 478, 481, 492 495 497 533 492, 545 231117 231117 1366, 1446, 1447, 1458, 1512, 1534, 1745, 1746 1517181 700, 701 1466, 1473 1546, 1576, 160385, 1748 1546, 1576, 1748 160592 1347, 136522, 1347, 136522, 1381, 138242, 1512, 1745, 1746, 1747 1366, 1367, 1368, 1369, 1370, 1372, 1381, 1387, 142126 1090105, 1246 1091, 12526 635148 620, 621, 622, 881 622 613, 614, 700, 701 449 797, 804, 138242 621, 651, 653, 654 622, 653, 654 660, 667, 668 620, 667, 668 622, 628, 636150 183453 1549 183453 1187, 1189, 1194, 1196 1210, 1211 1221

Art. 169 Art. 170 Art. 171 Art. 184 Art. 185 Art. 192 Art. 196 Art. 197 Art. 201 Art. 205 Art. 206 Art. 207 Art. 208 Art. 210 Art. 219 Art. 226 Art. 239 Art. 373 Art. 394 Art. 396 Art. 399 Art. 405 Art. 406 Art. 419 Art. 420 Art. 422 Art. 423 Art. 492 Art. 493 Art. 494 Art. 495 Art. 496 Art. 502 Art. 514 Art. 538

1222 1199 1219 4357 58061 781412 781412 862, 860, 881, 972, 992 868, 883, 973, 97558 863, 97248 867 674234, 97249 866 869, 883, 97558, 987 883 16662 639 824 492 492 48149 49989 492 1764, 1767 1764, 1765 1772, 1773, 1782 176312 1254, 125413, 1255, 1271 1274, 1276 1273, 1275, 1276 1261 1261 1261, 1262 12526 612105 Obligationenrecht (1881)

Art. 1 Art. 5 Art. 7 Art. 8 Art. 15 Art. 19

4051, 1732 225109 19033 225109 1148222 96221, 98672

Gesetzesregister Art. 36 Art. 37 Art. 39 Art. 40 Art. 46 Art. 47 Art. 48 Art. 49 Art. 50 Art. 51 Art. 52 Art. 53 Art. 54 Art. 55 Art. 67 Art. 110 Art. 113 Art. 115 Art. 117 Art. 122 Art. 145 Art. 159 Art. 183 Art. 184 Art. 199 Art. 202 Art. 204 Art. 210 Art. 364 Art. 400 Art. 491 Art. 492 Art. 493 (1912)

47019 47019, 48048 495 496 533132 533132 545 545 144783 700 1466124 154610 154610, 157647 154610, 157647 136624 620124 613109, 700275 797, 804441 653187 668224 623130 183453 118713, 119433 1210, 1211 1067 1118 1067 1118 824478 177332 1274, 1276 125614 1276

1977

Art. 244

86626

Entwurf zum OR von 1871 Art. 18 Art. 21 Art. 35 Art. 53 Art. 92 Art. 93 Art. 146 Art. 148 Art. 150 Art. 151 Art. 159 Art. 168 Art. 212 Art. 221 Art. 522 Art. 523

47019 545155 96221 3948 1466124 157647 621124 803441 613109 613109 668224 121069 106751 1118171 127469 125614

Entwurf zum OR von 1875 Art. 58 Art. 88 Art. 138 Art. 139 Art. 140 Art. 142 Art. 149 Art. 202 Art. 211

281187 157647 621124 613109 613109 804441 668224 106751 1118171

Entwurf zum OR von 1877 Entwurf zum OR von 1869 Art. 31 Art. 32 Art. 39 Art. 46 Art. 59 Art. 61 Art. 62 Art. 97 Art. 107 Art. 108 Art. 134 Art. 135 Art. 152 Art. 200

4051 3948 281187 96221 47019 545155 48048 144783 1466124 157647 613109 803441 653187 620124

Art. 142 Art. 149 Art. 211

804441 668224 1118171

Entwurf zum OR von 1879 Art. 17 Art. 23 Art. 57 Art. 74 Art.123 Art. 130 Art. 217 Art. 219 Art. 227

1148222 96221 700274 136624 804441 668224 106751 1118170 1118171

Gesetzesregister

1978 824478

Art. 372

Entwurf zum OR von 1909 Art. 1039 Art. 1121

96221 613109, 700275

Zivilgesetzbuch (1911) Art. 1 Art. 2 Art. 20 Art. 27

1782 842, 1825, 1871108 1318129 1157, 1158, 120046, 1174, 1318, 1318128 1103138 1070 1120, 1121 1111, 1121 1120 1070

Art. 641 Art. 714 Art. 717 Art. 884 Art. 924 Art. 974

Art. 49 Art. 49a Art. 50 Art. 52 Art. 56 d Art. 61

Vorentwurf zur Gesamtrevision des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) (2006) Art. 20a

460 Slowenien

Slowenisches Sachenrechtgesetz (2002) 1134189 1134189

Art. 203 Art. 207

Strafgesetzbuch (1937) Art. 145 Art. 239

1512 1512, 1512179

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (1986) Art. 8 Art. 9 Art. 10

457 457 458

Produktehaftpflichtgesetz (1994) Art. 1 Art. 4 Art. 5 Art. 6 Art. 11

1748 1748, 1750 1748 1749 1747, 1749

Vorentwurf über die Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts (2000) Art. 41 Art. 45 a Art. 45 e Art. 46 Art. 47a

1458 1466124, 1482 1580 1458 706, 707

136522, 1752 136522, 1752 1752 706, 707 690261 136623

Spanien Código civil (Zivilgesetzbuch 1889) Art. 7 Art. 609 Art. 879 Art. 954 Art. 1095 Art. 1101 Art. 1104 Art. 1103 Art. 1105 Art. 1107 Art. 1124 Art. 1186 Art. 1259 Art. 1261 Art. 1262 Art. 1265 Art. 1266 Art. 1271 Art. 1272 Art. 1273

1840 107974, 1080 108284 108284 107974, 1080 603, 605 605 1517181 603, 605, 627140, 636150 605, 794424 658, 662211, 896, 897 617119, 1239127 531 3846, 4664, 175, 1167257 175, 263167 96938, 1011 1011 120148 616116, 624134, 1167257 3846

Gesetzesregister Art. 1274 Art. 1275 Art. 1276 Art. 1277 Art. 1300 Art. 1301 Art. 1303 Art. 1308 Art. 1445 Art. 1449 Art. 1460 Art. 1461 Art. 1462 Art. 1473 Art. 1484 Art. 1486 Art. 1490 Art. 1526 Art. 1527 Art. 1528 Art. 1529 Art. 1536 Art. 1709 Art. 1710 Art. 1717 Art. 1725 Art. 1727 Art. 1732 Art. 1733 Art. 1735 Art. 1739 Art. 1822 Art. 1825 Art. 1827 Art. 1859 Art. 1888 Art. 1889 Art. 1893 Art. 1894 Art. 1902

Art. 1903 Art. 1910 Art. 1935 Art. 1973

1137, 1138, 1139 1137, 1139, 1152233 1139 1139 1011 96938, 1011 1102131 1102131 107974 4356 616116, 625 107974 107974 1167257 897, 1013107 86421, 897 86831, 897 1186, 1187, 1211 1203, 1234, 1235122, 1236 119841 1217 118610 466, 490 491 477, 480 541147 466 491 491 491 490 1254, 1256 1270 1273, 1274 1111162 1766 1767 1772, 1773, 179960 1765 1387, 1389, 144269, 1445, 1480140, 1503171, 1521, 1529202, 1603, 1723 1387 1387 183453 1872112

1979 Código civil Anteproyecto (2005) (Vorentwurf zur Reform des Zivilgesetzbuchs 2005)

Art. 1445 Art. 1450 Art. 1474 Art. 1475 Art. 1482

948 626 948 948 948

Código de comercio (Handelsgesetzbuch 1885) Art. 54 Art. 61 Art. 347 Art. 348 Art. 439 Art. 440

1756 658201 118610 118610 1280 1280

Ley de garantias en la venta de bienes de consumo (Verbraucherkaufgesetz 2003) Art. 1 Art. 3

946 946

Ley general defensa consumidores y usuarios (1984) (Konsumentenschutzgesetz 1984) Art. 10 Art. 10–bis Art. 25 Art. 26 Art. 28

416, 416149 416149, 417 1675 1676 1676

Ley de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos (Produkthaftungsgesetz 1994) Art. 1 Art. 3 Art. 5 Art. 6 Art. 10 Art. 15

1722 1722, 1724 1723, 1724 1723 1733 1723

Gesetzesregister

1980

Ley sobre condiciones generales de la contratación (1998) (Gesetz zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1998) Art. 1 Art. 2 Art. 5 Art. 7 Art. 8 Art. 22

348 348, 418150 348 348 418 416 Tschechische Republik Obcanský zákonik (Zivilgesetzbuch 1964)

§1 § 31 § 33b § 34 § 35 § 43ª § 44 § 48 § 52 § 53 § 55 § 57 § 44 § 122 § 132 § 133 § 157 § 158 § 159 § 420 § 424 § 444 § 448 § 451 § 457 § 499 § 507 § 517 § 524 § 525 § 526

143 47223 47223 14331 14331 19550 222104 1104140 231117 231117 405123 405123 222104 143 107975 107975 1111162 1134189 121072 57858, 144372 144784 155023 1466125 1104140 1104140 96426 669228 622128, 667223, 669228 119019, 121176 119327 119019

1221100 127572 617117, 762 1079

§ 529 § 546 § 575 § 614

Vorentwurf zu einem neuen Zivilgesetzbuch (2005) § 24 § 402 § 410 § 437 § 445 § 448 § 454 § 455 § 467 § 514 § 519 § 953 § 955 § 1112 § 1465 § 1470 § 1471 § 1479 § 1481 § 1488 § 1490 § 1491 § 1493 § 1502 § 1538 § 1557 § 1559 § 1562 § 1675 § 1681 § 1689 § 1759 § 1763 § 1773 § 2400 § 2401 § 2403 § 2412 § 2414

155123 47223 47223 5790, 14331 14331 1466125 18322 18322 96526 1873113 1873113 107975 107975 1134189 183756 206 206 195, 50 222 3948 3948 4460 35132 107975 35132 119019, 121176 119327 1221100 669228 762374 127572 917100 917100 762374, 917100 762374 155123 762374 57858, 762374 144784

Gesetzesregister § 2415 § 2416 § 2438 § 2442 § 2449 § 2453 § 2455 § 2463 § 2497 § 2505

762374, 144472 762374 1714189 1714189 1530204 155123 1466125 1466125 176516 176516 Handelsgesetzbuch (1991)

§ 436

669228 Ungarn

Polgári törvény Könyv (Ungarisches Zivilgesetzbuch 1959) §4 § 117 § 205 § 206 § 209 § 209B § 210 § 211 § 219 § 221 § 237 § 277 § 299 § 300 § 305 § 306 § 308 § 309 § 310 § 318 § 328 § 339 § 354 § 355 § 356 § 357

183756 1079 3948, 14024, 34523 3948 405123 405123 96426 19548 47123 47123 1103136 763375, 933 622128 667223 622128 763375, 933 622128 616116, 617117 617117 57858 119019 144371 136728, 152820, 1550 1550 155021 155021

1981 Entwurf zu einer Zivilrechtskodifikation (1928)

§ 1114 § 1709 § 1738

1549 144371 136728 Entwurf zu einem neuen Zivilgesetzbuch (2006)

Buch 1, Art. 3 Buch 1, Art. 6 Buch 4, Art. 133 Buch 5, Art. 36 Buch 5, Art. 38 Buch 5, Art. 39 Buch 5, Art. 40 Buch 5, Art. 45 Buch 5, Art. 49 Buch 5, Art. 50 Buch 5, Art. 51 Buch 5, Art. 52 Buch 5, Art. 59 Buch 5, Art. 60 Buch 5, Art. 62 Buch 5, Art. 64 Buch 5, Art. 69 Buch 5, Art. 78 Buch 5, Art. 79 Buch 5, Art. 80 Buch 5, Art. 82 Buch 5, Art. 116 Buch 5, Art. 117 Buch 5, Art. 120 Buch 5, Art. 121 Buch 5, Art. 124 Buch 5, Art. 129 Buch 5, Art. 130 Buch 5, Art. 131 Buch 5, Art. 157 Buch 5, Art. 176 Buch 5, Art. 177 Buch 5, Art. 391 Buch 5, Art. 402 Buch 5, Art. 403 Buch 5, Art. 411 Buch 5, Art. 509

183756 183756 1134189 315234 231117, 315234 19548 19548 19548 34523 34523 36863 36863 47223 47223 529119 534137 96526 405123 405123 405123 1103136 763375 763375 667223 763375 57858 206 206 795429 1714188 119432 119432 126234 1304114 125821 125821 144371

Gesetzesregister

1982 Buch 5, Art. 510 Buch 5, Art. 514 Buch 5, Art. 523 Buch 5, Art. 537 Buch 5, Art. 544 Buch 5, Art. 555 Buch 5, Art. 562 Buch 5, Art, 565

144371 706289 1482147 1714188 1714188 136728 176516 176516 USA

Restatement (Second) of Torts (1965) Sect. 402A

162814

Restatement (Third) of Torts: Products Liability Laws (1997) Sect. 402A

162814

Uniform Commercial Code (2003) § 1–203 § 2–314 § 2–315

1879120 162814 162814 Einheitsrecht

Einheitliches Kaufgesetz (EKG) (1973) Art. 74

773

Europäische Konvention für Menschenrechte (1951) Art. 8

154815 CISG (1980)

Art. 1 Art. 2 Art. 4 Art. 7

Art. 8 Art. 9 Art. 11 Art. 14 Art. 15 Art. 16 Art. 17 Art. 18 Art. 19 Art. 21 Art. 22 Art. 23 Art. 24 Art. 25 Art. 28 Art. 29 Art. 30 Art. 35 Art. 39 Art. 45 Art. 46 Art. 48 Art. 49 Art. 50 Art. 55 Art. 61 Art. 62 Art. 64 Art. 74 Art. 75 Art. 76 Art. 77 Art. 79 Art. 81

35742 254, 35946 35844 4460, 177, 201, 254, 35844, 36049 187, 192 19549, 50, 19856, 308, 309 309 183, 187, 226, 308 221, 222, 254152, 276178, 37071 219 192 183 187, 254 669, 715302, 748350, 755367, 781412, 913, 919 748350 254, 254153 781412 755367, 764, 767, 909, 913, 923111, 927118, 928120 912, 1040 754, 756, 912, 919 1040155 746346, 923111 769390 660208, 662211, 669, 913, 1088101 755 4460 755, 919 748350 660208 756, 757, 794, 795429 1881 1881 707 754, 757, 765, 90784, 91292 675, 1088101

52

362 36253 36150, 1041 36151, 1880

UNIDROIT Principles (2004) Art. 1.7

1847, 1848

Gesetzesregister Art. 2.12 Art. 2.22 Art. 3.2 Art. 3.5 Art. 3.7 Art. 3.14 Art. 5.1.4 Art. 6.2.1 Art. 6.2.3 Art. 7.1.4 Art. 7.1.7 Art. 7.2.2 Art. 7.3.1 Art. 7.4.1 Art. 7.4.3 Art. 7.4.4 Art. 7.4.8

257 36761 1151 100289 1040 97040 59476 851519 851519 769390 756 625139, 748350 919102 756370 691261 795429 707290

UNCITRAL-Übereinkommen über internationale Forderungsabtretungen (2001) 119432 119941 1209 1208, 1209, 121683 1224 1224 1224, 1237124 1224 121683 1216

Art. 9 Art. 10 Art. 13 Art. 14 Art. 15 Art. 16 Art. 17 Art. 18 Art. 22 Art. 27

Europäische Entwürfe Principles of European Contract Law (PECL) (1999) (Lando-Kommission) Art. 1:101 Art. 1:201 Art. 1:301 Art. 1:302 Art. 1:303 Art. 2:101 Art. 2:102 Art. 2:103

237 1847, 1897 919 1151 187, 192 36, 100182, 100, 1150 100 40

Art. 2:104 Art. 2:107 Art. 2:201 Art. 2:202 Art. 2:203 Art. 2:204 Art. 2:205 Art. 2:206 Art. 2:207 Art. 2:208 Art. 2:209 Art. 2:210 Art. 2:211 Art. 2:301 Art. 3:101 Art. 3:102 Art. 3:201 Art. 3:202 Art. 3:203 Art. 3:204 Art. 3:205 Art. 3:207 Art. 3:208 Art. 3:209 Art. 3:301 Art. 3:302 Art. 3:304 Art. 4:102 Art. 4:103 Art. 4:104 Art. 4:105 Art. 4:106 Art. 4:109 Art. 4:110 Art. 4:112 Art. 4:119 Art. 5:103 Art. 6:101 Art. 6:102 Art. 6:104 Art. 6:106 Art. 6:111 Art. 7:104 Art. 8:101 Art. 8:102

1983 3349, 353, 354 227115, 1152 177, 202 308, 309 310 183 183, 226 199, 201 220 220, 221, 222, 223, 276178 354, 367, 36761, 62, 368 253149, 257 3639 209, 135113 475, 493 479, 488 496, 529 476 479 537, 549 536 537 537 499 488 487 487 625, 1157248 97040, 100289, 1038 1037 1037 1038 819, 1344 431, 435 97040 1040 38496 202, 922109 59476 44 44 834494, 851, 1037 651 791, 919,1037 665216

Gesetzesregister

1984 Art. 8:103 Art. 8:105 Art. 8:106 Art. 8:107 Art. 8:108 Art. 9:102 Art. 9:301 Art. 9:303 Art. 9:305 Art. 9:307 Art. 9:309 Art. 9:401 Art. 9:501 Art. 9:503 Art. 9:504 Art. 9:505 Art. 11:102 Art. 11:104 Art. 11:201 Art. 11:202 Art. 11:204 Art. 11:301 Art. 11:302 Art. 11:303 Art. 11:304 Art. 11:307 Art. 11:401 Art. 14:201 Art. 14:304 Art. 14:601 Art. 15:101 Art. 15:102

662211, 669, 671231, 1039 792421 671, 769390 807 773396, 791 625, 748350 669, 671, 672, 919 660208, 1037 675, 1109 675237, 1109 675, 1109 756367, 919 57755 794427, 796 707 707 1191, 1192, 1202 1191, 1215 1198, 1200 1191, 1193, 1202 1220 1197 1197 1221, 1225 1225 1235 1191 181727 1872 1872109 1177 1177

Principles of European Law (PEL) (Study Group Chr. v. Bar) Art. 1:101 Art. 1:103 Art. 1:108 Art. 2:001 Art. 2:101 Art. 2:102 Art. 2:103 Art. 2:104 Art. 2:107 Art. 2:201

1269, 1270, 1343, 1771 179254 59579 921 1109, 1533213, 1536 1341 1109 1341 1342 921, 1619

Art. 2:202 Art. 2:203 Art. 2:204 Art. 2:208 Art. 2:210 Art. 2:211 Art. 3:101 Art. 3:102 Art. 3:103 Art. 3:104 Art. 3:201 Art. 3:202 Art. 3:204 Art. 4:101 Art. 4:102 Art. 4:103 Art. 4:105 Art. 4:201 Art. 4 :206 Art. 7 :104

1619 20371, 922109 1533213 1469127 1533213 1533213 1800 1800 177841, 179052, 1800 1800 136522 1405 1753, 1755 1343 1343 1343 1343 921108 670229 686255

Principles of European Tort Law (PETL) (Study Group H. Koziol) Art. 1:101 Art. 2:102 Art. 3:103 Art. 3:201 Art. 4:202 Art. 5:101 Art. 6:102 Art. 10:202 Art. 10:401 Art. 10:301

1537, 1538 1533, 1538 689259 1538 1754 1753, 1754 136522 1483 1517181 1619

Draft Common Frame of Reference (DCFR) (2008) Art. II-1:101 Art. II-1:103 Art. II-1:106 Art. II-3:101 Art. II-3:107 Art. II-3:301 Art. II-3:401

66, 148, 149 1152 187, 192 20980, 310224, 952, 1040 20980, 310224, 952, 1039 209, 135113 322

Gesetzesregister Art. II-4:101 Art. II-4:102 Art. II-4:103 Art. II-4:201 Art. II-4:202 Art. II-4:203 Art. II-4:204 Art. II-4:205 Art. II-4:206 Art. II-4:207 Art. II-4:208 Art. II-4:209 Art. II-4:210 Art. II-4:211 Art. II-4:301 Art. II-4:302 Art. II-5:101 Art. II-5:105 Art. II-5:201 Art. II-6:101 Art. II-6:102 Art. II-6:103 Art. II-6:105 Art. II-6:106 Art. II-6:107 Art. II-6:108 Art. II-6:109 Art. II-6:111 Art. II-6:112 Art. II-7:102 Art. II-7:201 Art. II-7:203 Art. II-7:204 Art. II-7:207 Art. II-7:209 Art. II-7:216 Art. II-7:301 Art. II-7:302 Art. II-7-303 Art. II-9:101 Art. II-9:102 Art. II-9:103 Art. II-9:104 Art. II-9:106 Art. II-9:402 Art. II-9:403 Art. II-9:404 Art. II-9:405 Art. II-9:406 Art. II-9:407

36, 100, 1150 100 39 177, 202, 322250 309 309 182 182, 226 199 219 221, 222 369 257 3639 148, 149 148, 149 239 239 239 493 493 495, 529 476 489 537, 549 479 536 538 500 625, 1037 20980, 1038 1037 1039 819, 1344 97040 1039 97040, 1177 1177 1109 59476 202, 203, 922109 356 44 44 356 355, 356 435, 437 437 435, 437, 447186 435, 437

Art. II-9:408 Art. II-9:409 Art. II-9:410 Art. II-9:411 Art. III-1:101 Art. III-1:103 Art. III-1:110 Art. III-2:104 Art. III-2:106 Art. III-3:102 Art. III-3:103 Art. III-3:104 Art. III-3:107 Art. III-3:201 Art. III-3:202 Art. III-3:203 Art. III-3:301 Art. III-3:302 Art. III-3:502 Art. III-3:503 Art. III-3:507 Art. III-3:509 Art. III-3:515 Art. III-3:601 Art. III-3:701 Art. III-3:703 Art. III-3:704 Art. III-3:705 Art. III-5:104 Art. III-5:106 Art. III-5:108 Art. III-5:110 Art. III-5:112 Art. III-5:114 Art. III-5:115 Art. III-5:116 Art. III-5:118 Art. III-5:119 Art. III-5:120 Art. III-7:201 Art. III-7:304 Art. III-7:601 Art. IV.A-2:101 Art. IV.A-2:301 Art. IV.A-4:202 Art. IV.C-1:101 Art. IV.C-2:105 Art. IV.D-1:101

1985 437 436 436177 436177 2612, 57547, 792, 919 448189, 1897, 1898 852 651 806 665216 670, 671, 672 792 921 921 769390 769390 748350 625, 748350 670, 672 673 660208 1109 1109 756367 57755, 791 795 707 707 1191, 1192 1202, 1203 1197, 1198 1215 1220 1191, 1192 1198 1225, 1226 1209, 1221, 1225, 1226 1225 1238 181727 1872 1872109 921 921 670229 476 59579, 793422 476

Gesetzesregister

1986 Art. IV.G-1:101 Art. IV.G-2:107 Art. IV.G.4:101 Art. IV.G-4:107 Art. V-1:101 Art. V-3:101 Art. V-3:104 Art. VI-1:101 Art. VI-1:103 Art. VI-2:101 Art. VI-2:201 Art. VI-2:202 Art. VI-2:203 Art. VI-2:204 Art. VI-2:205 Art. VI-2:208 Art. VI-2:211 Art. VI-3:201 Art. VI-3:202 Art. VI-3:204 Art. VI-6:202 Art. VI-6:204 Art. VII-1:101 Art. VII-2:101 Art. VII-3:101 Art. VII-3:102 Art. VII-4:104 Art. VII-6:101 Art. VII-7:103

1270 1341 1342 1342 1770 1800 1800 1536 135617 1533213, 1536 1618 1482, 1618 154817 1533213, 154917 154917 1469127 1533213 136522 1406 1754 1517181 161098 1110 1110 1110 1110 1248 1110 1110

Projet français de CFR (2008) Art. 0:301 Art. 0:302 Art. 0:303 Art. 0:304 Art. 2:101 Art. 2:203 Art. 2:303 Art. 3:201 Art. 3:204 Art. 4:202 Art. 4:208 Art. 4:305 Art. 4:401 Art. 4:404 Art. 6:101 Art. 6:103 Art. 6:110 Art. 7:101

1898 1898 1898 1898 209, 210 41 309222 529 536142 1038152 436, 438 1150 1038152 1038152 4562 602 4562 852

Art. 7:102 Art. 8:201 Art. 10:303 Art. 10:304 Art. 10:305 Art. 10:306 Art. 10:307 Art. 10:310 Art. 10:313 Art. 30:301

852 1898 673 673 673 673 673 1099129 1099129 671232

Principles of Existing EC Contract Law (ACQP) (2007) Art. 1:101 Art. 1:201 Art. 1:303 Art. 2:101 Art. 2:102 Art. 2:103 Art. 2:201 Art. 2:207 Art. 4:101 Art. 4:102 Art. 4:103 Art. 4:104 Art. 4:105 Art. 4:106 Art. 4:107 Art. 5:101 Art. 5:102 Art. 5:103 Art. 5:104 Art. 5:105 Art. 5:201 Art. 6:101 Art. 6:201 Art. 6:202 Art. 6:203 Art. 6:204 Art. 6:301 Art. 6:302 Art. 6:303 Art. 6:304 Art. 6:306 Art. 6:505 Art. 7:101 Art. 7:102 Art. 7:103 Art. 7:104

112209 422156 121175, 127674 209, 210, 1896137 209, 210 209, 210, 1896137 20980, 951 20980, 952 322, 1151 322 322 320, 322 202 202 1152 240 240 240 240 240 239 355 355, 37985 355 355 369 435, 436, 1896138 355 435, 437 436177 437 436177 1896 1897 1897 1897

Gesetzesregister Art. 8:101 Art. 8:201 Art. 8:301 Art. 8:401 Art. 8:403

764380 1898 670 791 707

Avant-projet du Code Européen des Contrats (Kommission G. Gandolfi) (2001) Art. 1 Art. 4 Art. 5 Art. 6 Art. 10 Art. 16 Art. 17 Art. 18 Art. 21 Art. 30 Art. 31 Art. 39 Art. 41 Art. 46 Art. 60 Art. 61 Art. 62 Art. 63 Art. 64 Art. 65 Art. 92 Art. 93 Art. 94 Art. 96 Art. 97 Art. 121 Art. 122 Art. 123 Art. 124 Art. 157 Art. 162

4766 14024 1151233 20878 20878 15249, 18220, 222102 19856 282189 18220 1344161 4460, 1151233 4460 4460 107768f 47326, 47841 529119 49270 49372, 49888 536142, 549164 536142 635148, 791419 635148, 791419 791419 653185 851519 119122, 119739, 120251, 120458 119122, 119941, 120966 121890, 1225107 1225107, 1237124 851519 791419,795492

Historische Rechtsquellen Gai Institutiones 3. 140

3742

1987 Digesten

2. 1. 5 2. 14. 1 2. 14. 1. 3 2. 14. 7. 4 2. 14. 7. 7 2. 14. 16 pr. 2. 14. 27. 3 3. 5. 1 3. 5. 2 3. 5. 7 3. 5. 9. (10) 3. 5. 48 4. 3. 7. 7 4. 3. 18. 5 4. 9. 3. 1 5. 3. 25 9. 2. 11 pr. 9. 2. 11. 9 9. 2. 27. 9 9. 2. 39 9. 2. 40 9. 2. 41 9. 2. 42 9. 3. 7 9. 4. 10 12. 1. 18 pr. 12. 6. 14 12. 6. 52 13. 6. 18 pr. 13. 6. 23 14. 2. 1 14. 3. 1 17. 1. 26 17. 1. 26. 6 17. 1. 26. 7 17. 1. 40 18. 1. 7. 1 18. 1. 9. 2 18. 1. 10 18. 1. 15 18. 1. 16 pr. 18. 1. 35. 1 18. 1. 35. 7 18. 1. 37 18. 1. 41. 1 18. 1. 62 18. 1. 70

562 22, 3332 226 21 1804 1804 23 1760 1760, 1771 176518 17592, 17605 1761, 1759, 17629 14126, 1413, 141736 142430 56732 50091, 505 699268 14126, 1413 796 1411 14126 14126 14126, 1413 15411 13462 1053, 106031, 106235 1089 214 560 699268 178750 4632 1774 177434 177434 176518 37 956 958 56422 563 37 557 3742 956 56319 56319

Gesetzesregister

1988 18. 4. 4 18. 4. 7 18. 6. 12 18. 6. 13 18. 6. 14 19. 1. 6. 9 19. 1. 6. 4 19. 1. 13 pr. 19. 1. 13. 1 19. 1. 21. 3 19. 1. 54 pr. 19. 2. 9. 5 19. 2. 13. 6 19. 2. 25. 7 19. 2. 36 19. 2. 62 19. 5. 14. 1 21. 1. 1 21. 1. 28 40. 7. 9 41. 1. 31 pr. 41. 1. 36 41. 1. 53 44. 1. 19 44. 4. 1 44. 4. 2. 3 44. 4. 2. 5 44. 4. 4. 33 45. 1. 23 45. 1. 38. 17 45. 1. 91. 3 45. 1. 137. 4 45. 1. 137. 5 46. 1. 1 46. 1. 16 50. 17. 185 50. 17. 203 50. 17. 206 50. 71. 188. 1

56422 56422 55912 55912 55912 1805 85811 857 858 562 557 558 55811 797 5578 5578 14126 85912 85912 15411 1052 1053, 106031, 106235, 106441 46918 1261 180817 1048 1806, 180817 1806, 180612, 180817 556 4631 556 563, 564 564 1251 1253 56319, 569 699268 1089 562

Pauli Sententiae 1. 9. 6 2. 14. 1

1253 23 Institutionen

I, Tit. 3. 23. 5

56319

II, Tit. 1 III, Tit. 13 pr. III, Tit. 14. 1 III, Tit. 14. 2 III, Tit. 15. 5 III, Tit. 20 III, Tit. 20. 1 III, Tit. 20. 5 III, Tit. 22.1–2 III, Tit. 27. 1. 1 III, Tit. 19. 1 III, Tit. 19. 4 III, Tit. 22. 1-2 III, Tit. 23. 1 III, Tit. 23. 3 III, Tit. 24. 5 III, Tit. 27. 1. 1 III, Tit. 91 IV, Tit. 3, § 13 IV, Tit. 3, § 16

1052 26 1090106 561 563 1251 1253 1253 23 1762 563 4631 23 3742 559 559 1762 1090106 1411 14126, 1413, 142735 Codex

C. 2. 18. (19). 10 C. 2. 18. 24 C. 4. 44. 2

1761 176518 817

Decretalen Lib. I, tit. 35, cap.1 2716 Lib. I, tit. 35, cap.3 2716 Coutume de Paris (1510) Art.108

11868

Codex Maximilianeus Bavarius Civilis (1756) Art.IV.I.20

57959

Preußisches ALR (§/Teil/Titel) (1794) § 1/I/4 § 2/I/4 § 58/I/4 § 59/I/4 § 61/I/4

129 129 129 129 129

Gesetzesregister § 4/I/5 § 5/I/5 § 78/I/5 § 79/I/5 § 80/I/5 § 81/I/5 § 90/I/5 § 364/I/5 § 377/I/5 § 378/I/5 § 379/I/5 § 380/I/5 § 381/I/5 § 382/I/5 § 383/I/5 § 384/I/5 § 1/I/6 § 10/I/6 § 11/I/6 § 1/I/9 § 2/I/9 § 70/I/11 § 71/I/11 § 376/I/11 § 393/I/11 § 5/I/13 § 6/I/13 § 85/I/13 § 90/I/13 § 142/I/13 § 143/I/13 § 144/I/13 § 145/I/13 § 150/I/13 § 151/I/13 § 152/I/13 § 153/I/13 § 154/I/13 § 159/I/13 § 160/I/13 § 171/I/13 § 185/I/13 § 200/I/14 § 202/I/14 § 203/I/14 § 228/I/13 § 230/I/13 § 262/I/13 § 104/I/20 § 105/I/20

174 174 170, 611 174 174 174 19339 57959 821 821 821 821 821 821 821 821 1421 1421 1421 1055 1055 1112 1112 118711, 1216 118711 465 465 465 530 530 530 530 530 538 538 538 538 480 489 489 538 489 1255 1273 1273 176415 176415 176310 1112164 1112164

1989

Zürcher Privatrechtliches Gesetzbuch (1853/1855) 46814

§ 949

Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen (1860) § 264 § 267

1064 1064 Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (1861)

Art. 278 Art. 279

4357 4357

Sächsisches Bürgerliches Gesetzbuch (1865) § 788

46816

Dresdener Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Obligationenrechts (1866) Art. 47 Art. 273 Art. 394

19339 615112 60692

Sach- und Personenregister

(Die Angaben verweisen auf die Seitenzahlen. Hauptfundstellen sind bei mehreren Angaben durch Kursivdruck gekennzeichnet.) Aagesen, Andreas 14539 absolute contract doctrine 717 ff. absolutes Recht (s. Deliktsrecht) Abstraktion (s. causa; Sicherungsübereignung; s. auch Stellvertretung) der Eigentumsübertragung (s. causa) der Forderungszession (s. Forderungsabtretung) der Vollmacht (s. Stellvertretung) Rezeption der Lehre  Deutschland 1147 f., 1062 ff., 1066  Griechenland 1066 f.  Niederlande 1080  Österreich 1063 ff.  Schweiz 1067 ff. Savigny’sche Lehre 1056 ff. Schuldversprechen 1147 f. abus de droit (s. auch Rechtsmissbrauch; treuwidrige Rechtsausübung) 1848 ff. acceptance (s. Annahme) acceptation (s. Annahme) accettazione (s. Annahme) aceitação (s. Annahme) aceptación (s. Annahme) acte juridique (s. Rechtsgeschäft) actio 5553 Aktionensystem 5553 de in rem verso 1239127, 176210, 176312 doli 14126, 1447 empti 857, 859 in factum 14102, 142432 in factum legis aquiliae accomodata 1422

institoria 4632 legis Aquiliae 14102, 1410 ff., 1416 ff., 1465 legis Aquiliae utilis 14102, 1424 ff., 176312 negotiorum gestorum 1758 ff. quanti minoris 857, 859 redhibitoria 857, 859 utilis (s. actio: legis Aquiliae utilis) action (franz. Recht) en résolution 888, 1098 f. directe 88956 en nullité 994 ff., 1096 ff. rédhibitoire 888 en répétition de l’indu (s. auch condictio indebiti) 1093 ff. action (engl. Recht) for damages of negligence 1393 of assumpsit 69 ff., 719 of debt 71 ff. of defamation (s. auch specific Torts) 143146 of nuisance (s. auch specific Torts) 143145 of trespass (s. auch specific Torts) 143144 per quod servitium amisit 1502170 upon the case for negligence 143147 Accursius 2411 Actos proprios, teoría de los (s. Verwirkung; venire contra factum proprium) Adäquanz (s. auch Kausalzusammenhang) 1492 ff., 1508, 1513, 1520, 1554 f., 1588 ff. Adhäsionsverfahren 1477134, 1591

1992

Sach- und Personenregister

ädilizische Rechtsbehelfe (s. auch Gewährleistungsrecht: historische Entwicklung) 855, 857 ff., 950 affectieschade (s. auch Nichtvermögensschaden: Schockschaden) 1585 agency (s. auch Stellvertretung) 466 f., 482 ff., 493 apparent authority 524 ff. authority 484 ff. disclosed agency 482 implied warranty of authority 548 undisclosed agency 46611, 482 ff., 533136 aliud, Lieferung eines (s. auch Gewährleistungsrecht) 870 ff. Allgemeine Geschäftsbedingungen 323 ff. Einbeziehung 333 ff.  ACQP 354 f.  Avant-projet Catala 352 f.  Avant-projet Terré 35336  CISG 357 ff.  DCFR 355 f.  Deutschland 337 ff.  England 3285, 350  Frankreich 351 ff.  Italien 333 ff.  Niederlande 345 ff.  Österreich 344 f.  PECL 33818, 353 f.  Polen 3337, 3339, 344 ff.  Portugal 33714, 33818, 34626  Schweiz 449 ff.  Skandinavien 350 f.  Spanien 347 ff.  Ungarn 34523 EU-Klauselrichtlinie (s. auch Treu und Glauben) 403 ff., 420 ff., 430 ff.  ACQP 434 ff.  Belgien 420153, 423  Dänemark 408129  DCFR 434 ff.  Deutschland 410 f., 421 ff.  England 418 ff., 421 ff., 426 ff., 446 ff.  Estland 404123

 EuGH-Rechtsprechung 439 ff.  Frankreich 406 f., 421 ff.  Griechenland 404123, 421156  Italien 411 ff., 421 ff.  Niederlande 421 ff., 426 ff.  Österreich 408, 422  PECL 430 f.  Polen 404123  Portugal 411, 422  Rumänien 404123  Schweden 408 f., 421 ff.  Spanien 415 f., 421 ff.  Tschechien 404123  Ungarn 303123 Forderungsabtretung 1195 Geltungserhaltende Reduktion 38598 Haftungsfreizeichnungsklauseln 38497, 393 ff.  Deutschland 399 f., 646 f.  England 400 ff., 1392  Frankreich 393 ff., 402 f., 646, 806448  Italien 398 f.  Niederlande 397 f., 764382  Schottland 139258 historische Entstehung des Problems 325 ff. Inhaltskontrolle (s. auch AGB: EUKlauselrichtlinie) 371 ff.  ACQP 434 ff.  Avant-projet Terré 404120  Belgien 38394, 390105  DCFR 434 ff.  Deutschland 371 ff., 383 ff., 775  England 387 ff.  Estland 390105  Frankreich 377 ff.  Griechenland 390105  Niederlande 390 ff.  Österreich 382 f.  PECL 430 f.  Schweiz 449 ff.  Skandinavien 374 ff. kollidierende AGB 362 ff.  ACQP 368 f.

Sach- und Personenregister  CISG 369 ff.  Deutschland 363 ff.  Estland 36862  Niederlande 367  Österreich 364 ff.  PECL 367 ff.  Polen 367 f.  Ungarn 36863  Unidroit Principles 36761 Preiskontrolle 423 ff.  Deutschland 424  England 425  EU-Kommission 423 ff.  Frankreich 425  Italien 425  Schweden 424160 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) Liechtenstein, Geltung in 4970 Reformversuch des Schadensersatzes 795 f. Rezeption der Pandektistik 13613 Teil-Novellen (1914–16) 53 allgemeines Lebensrisiko (s. Lebensrisiko) Allgemeines Persönlichkeitsrecht (s. Nichtvermögensschaden) Almén, Tore 61100, 749354, 907 f. Ancien Droit 92156 Anfechtungsklage 96938 bona fides 180715 causa 1050, 1135 Darstellung bei Pothier 3229 Eigentumsübertragung 1073 ff., 1093 Einfluss auf das schottische Recht 91 f. Forderungsabtretung 1186 Gewährleistungsrecht 88752 Mitverschulden 700272 Schuldnerverzug 654 Stellvertretung 4634 Verjährungseinrede 1866 Verschuldenshaftung 611 Vertragsauflösung 657 f. Vertragsdefinition 128 Vertragsschluss unter Abwesenden 258 Anfechtung (s. auch Eigenschaftsirrtum; Irrtum)

Frist

1993

 Deutschland 970 f.  Frankreich 996 f., 1004 f.  Griechenland 971  Italien 1013, 1016 ff.  Niederlande 1023  Österreich 971  Polen 96425  Portugal 1019  Schweiz 971  Spanien 1011 durch Gestaltungserklärung  CFR, projet français de 1037152  DCFR 97040  Deutschland 961 f., 967 ff.  Niederlande 96938, 1023  PECL 97040  Polen 96425  Schweiz 962 f., 968 f.  Unidroit Principles 97040 durch Gestaltungsurteil  CFR, projet français de 1037152  Frankreich 96938, 994 ff.  Griechenland 970  Italien 96938, 1013  Niederlande 96938, 1023  Österreich 968 ff.  Portugal 1019 f.  Spanien 1011 Haftung des Anfechtenden  Deutschland 966  Russland 96630  Schweiz 966 f. Angebot (s. Willenserklärung) Bindung/Widerruflichkeit (s. Annahme: Annahmefrist; Widerruf) 173 ff.  Avant-projet Gandolfi 19856  Avant-projet Terré 274176  Belgien 263  CISG 176 ff., 187 f., 192, 309  DCFR 192, 199, 309  Deutschland 188 ff.  England 290 ff.

1994

Sach- und Personenregister

 Frankreich 173 ff., 198, 257 ff.  Griechenland 193 f.  Italien 197 ff., 276 ff.  Niederlande 190 ff., 198 ff.  Österreich 173 f., 194 f.  Preußisches ALR 173 f.  PECL 192, 199 ff., 309 f.  Polen 190 ff.  Portugal 184, 190 ff.  Römisches Gemeines Recht 1732  Römisches Recht 1732  Russland 193  Schweiz 190, 194 ff.  Skandinavien 197  Spanien 175 f., 263167  Tschechien 19550  Ungarn 19448 Definition  CISG 178  DCFR 178  PECL 178  Polen 196 gegenüber einem Abwesenden 171 ff. Geschäftsunfähigkeit des Offerenten 281 ff.  Deutschland 281  Griechenland 281185 f.  Italien 282  Niederlande 283  Österreich 281 ff.  Polen 282  Portugal 283  Schweiz 281187 im Internet (s. auch Vertragsschluss: im Internet) 212 ff. an die Öffentlichkeit (s. auch invitatio ad offerendum)  DCFR 202 ff.  Frankreich 202  PECL 202  Polen 202  Schweiz 201 f.  Serbien 202 telefonisches 194 ff.

 Deutschland 194  England 304 ff.  Österreich 194 f.  Polen 194 ff.  Schweiz 194 ff.  Ungarn 19448 Tod des Offerenten 281 ff.  Avant-projet Gandolfi 282189  Deutschland 281  England 283193  Frankreich 281, 285 ff.  Griechenland 281185 f.  Italien 281 f.  Niederlande 282 f.  Österreich 281 ff.  Polen 282  Portugal 282 f.  Römisches Gemeines Recht 281  Schweiz 281187  Spanien 288 ff. Werbeaussagen, Rechtsverbindlichkeit von 202 ff.  ACQP 202  Dänemark 20271  DCFR 202 ff.  Deutschland 20271  Niederlande 202  PECL 202  Schweden 202 Widerruf, Widerruflichkeit (s. Angebot: Bindung; Annahme: Annahmefrist) Annahme (s. auch Willenserklärung) 176 ff. abweichend vom Angebot 220 ff.  CISG 221 f.  DCFR 220 ff.  Deutschland 220  England 22096  Estland 222104  Griechenland 22096  Italien 220  Niederlande 220 ff.  PECL 220 ff.  Polen 220 ff.  Portugal 221

Sach- und Personenregister  Russland 22096  Skandinavien 22096, 221101  Tschechien 222 Annahmefrist (s. auch Angebot: Bindung)  CISG 187, 309 f.  DCFR 309  Deutschland 192 f.  Frankreich 263 ff.  Italien 199 f.  Niederlande 200  Österreich 182, 195  PECL 201, 309 f.  Polen 194 f.  Portugal 196 f.  Schweiz 195 f.  Spanien 263167 Definition  CISG 183, 187  Frankreich (théorie de l’émission et de la réception) 257 ff.  PECL 183 im Internet 233 ff. konkludente 223 ff.  CISG 183, 226  DCFR 226  Deutschland 223 f., 226 ff.  Estland 224108  Griechenland 224108  Italien 225  Österreich 224  PECL 183, 226  Polen 225  Portugal 225 f.  Schottland 224108  Schweiz 225 durch Schweigen (s. auch kaufmännisches Bestätigungsschreiben) 151 ff.  Deutschland 152 ff.  Frankreich 152, 156 ff., 226115  Österreich 129  Portugal 141  Preußisches ALR 129 verspätete 215 ff.

1995

 CISG 219  DCFR 219  Deutschland 215  England 293 f.  Griechenland 21589  Italien 218  Niederlande 218 f.  Österreich 215 f.  PECL 219  Polen 215 f.  Portugal 218  Schweiz 215 ff.  Skandinavien 215 Widerruf (s. auch Vertragsschluss: Widerrufsrecht)  CISG 192  DCFR 192  Deutschland 188 ff.  Frankreich 264 ff.  Griechenland 18832  Italien 190 f., 276 ff.  Niederlande 190 ff.  PECL 192  Polen 190 f.  Portugal 190 f.  Schweiz 190 f. Annullabilità (s. Anfechtung) Annulierung (s. Anfechtung) Anscheinsvollmacht (s. Stellvertretung) Antrag (s. Angebot) Anwaltschaft, Europäisierung der 1 ff. Anwaltshaftung 594 f. Deutschland 518 ff., 689260 England 689261 Frankreich 692263 Italien 694265 Niederlande 693264 apparence, théorie de l’ (s. auch Stellvertretung: Duldungs- und Anscheinsvollmacht) 501, 505 ff. apparent authority (s. auch Stellvertretung: Duldungs- und Anscheinsvollmacht) 524 ff. apparenza, teoria dell’ (s. auch Stellvertretung: Duldungs- und Anscheinsvollmacht) 511 ff. Aquilische Haftung 1409 ff.

1996

Sach- und Personenregister

Aquilische Klage (s. actio: legis Aquiliae) Aquilius Gallus, Gaius 14126 Arglist (s. auch exceptio doli; actio doli) 1803 ff. Einwand der Arglist 1803 ff., 1812 ff., 1843 ff. Einwand der Arglist bei der Bürgschaft 1335 ff. Einwand der Arglist gegenüber der Formnichtigkeit  Deutschland 1820 ff.  Polen 182943  Schweiz 1827 f. Einwand der Arglist gegenüber der Verjährung  Avant-projet Catala 1873  DCFR 1872 f.  Deutschland 1817 ff., 1871  Griechenland 183758  Österreich 1830 ff.  Niederlande 183759  PECL 1872  Polen 183757  Schweiz 182541 arglistiges Verschweigen 864 f. Verjährungsfrist 869 als Willensmangel  Deutschland 979 f.  England (s. misrepresentation)  Frankreich 996 f., 1010  Griechenland 970 f.  Österreich 964  Portugal 1020 f.  Spanien 1011 Arglistklage (s. actio: doli) Argumentationstechnik (s. auch Urteilsstil) 1534, 1590 Einbeziehung rechtsvergleichender Analyse 1570 f., 1572 Arzthaftung (s. auch Dienstleistungshaftung) Deutschland 682 ff. England 685256, 687258, 689261 Frankreich 584 ff., 685256, 687 ff.,691 ff. Italien 59682, 641167, 687 ff., 694 ff. Niederlande 687 ff. 693 f.

Spanien 687 ff., 696 f. Arzt- und Pflegekosten (s. Schaden) assignment (s. auch Forderungsabtretung) 1226 ff. Aufhebung (s. Vertragsaufhebung) Aufklärungspflichten (s. Schutzpflichten) Aufopferung (s auch Geschäftsführung ohne Auftrag) 1787 ff. Aufsichtspflicht (s. Schutzpflichten) Auftrag (s. Geschäftsführung ohne Auftrag) Auftragsverhältnis, unentgeltliches 1782 f. Aufwendungen (Unterschied zum Schadensersatz) 1175 ff. Aufwendungsersatz (s. Geschäftsführung ohne Auftrag; Vertragshaftung) Ausfallschaden (s. auch Vermögensschaden: Kabelfallproblematik) 1509 ff. Auskunftshaftung (s. auch Vermögensschaden) 1528 ff. Deutschland 1528200, 1530 England 1441 f., 1530 Estland 1530204 Italien 1529202 Spanien 1529202 Auslegung (s. auch richterliche Rechtsfortbildung) Gesetzesauslegung 1533, 1554 ff. rechtspolitische Erwägungen 1597 richtlinienkonforme Auslegung 312 teleologische Reduktion 1834 verfassungskonforme Auslegung 1546 f., 1607 Auswahlverschulden (s. Gehilfenhaftung) authority im Sinne von „bindende Ansicht“ (s. auch Urteilsstil) 165 im Sinne von Vollmacht (s. agency) Avant-projet Catala 44 ff., 64 ff., 150 f., 274 ff. Allgemeine Geschäftsbedingungen 352 f., 402 f. Bürgschaft 1322 f. culpa in contrahendo 207

Sach- und Personenregister Deliktsrecht 787 ff., 1377 ff., 1460 ff., 1482, 1592 f. Forderungsabtretung 1202, 1205 ff., 1214 f., 1223, 1240 Geschäftsführung ohne Auftrag 1768, 1797 f. Irrtum 1009 Kaufrecht 58062 Kausalität und Abstraktion 1140 ff. Produkthaftung 1727219 Rücktritt 663 f. Schadensersatz 601 ff., 705 f., 793 ff., 1377 ff., 1460 ff., 1482, 1592 f. Stellvertretung 474 f., 536 Vertragshaftung 601 ff., 787 ff., 1377 ff. Avant-projet Code civil (2008) 65 f. Allgemeine Geschäftsbedingungen 353, 403 culpa in contrahendo 207 f. Deliktsrecht 207 f. Irrtum 1009 f. Kausalität und Abstraktion 1077 f., 1150 Rücktritt 664 Stellvertretung 474 f., 536 f. Vertragsschluss 238 f., 276, 288, 353 Avant-projet Gandolfi 103197 Avant-projet Grimaldi 1262 f., 1285 f., 1302 f. Avant-projet Viney 933 ff., 1008 f. Avant-projet Terré 66111 allgemeine Geschäftsbedingungen 35336, 404120 Angebot 274176 culpa in contrahendo 20777 imprévision, théorie de l’ 850517 Rücktritt nach Nachfristsetzung 663213 violence économique 819469, 1322135 azione di risoluzione (s. Vertragsaufhebung) Azo 2411 Baldus de Ubaldis 10486 Battle of (the) Forms (s. auch Allgemeine Geschäftsbedingungen: kollidierende AGB) 36255 Bedingung

1997

condition résolutoire (s. auch Rücktritt) 657 ff. implied condition 720 ff. Beförderungsvertrag Frankreich 169 f. obligation de sécurité 807 ff. Belgien Allgemeine Geschäftsbedingungen 38394, 390105, 420153, 423 Bürgschaft 1305 f., 1340 f. Deliktsrecht 137134, 1490155, 1571, 158865 Forderungsabtretung 1204 f. Irrtum 100390 Kaufrecht 58062, 940 f. Produkthaftung 1721 Schadensersatz 137134, 1490155, 1571, 158865 Stellvertretung 509 Verbraucherrecht 420153, 423 Vertragsschluss 263, 318241 Benjamin, Judah Philip 108697 Bereicherungsrecht allgemeine Bereicherungsklage 1090105, 1239 ff. actio de in rem verso 1239127, 176210, 176312 condictio indebiti 1089 ff.  Deutschland 1089 f.  Frankreich 1091 f., 1093 f.  Griechenland 1091107  Italien 1091  Österreich 1091  Polen 1091  Schweiz 1091 DCFR 1110 Eingriffskondiktion 1239127, 176210 England (s. Restitution, law of) Restitutionssperre  causa turpis 1177 f.  Irrtum 1091 Leistungskondiktion (s. condictio indebiti) Schottland (s. Restitution, law of) Besitzloses Pfandrecht (s. Pfandrecht; Sicherungsübereignung) Europäische Rechtsentwicklung 1132 ff. Frankreich 1133188

1998

Sach- und Personenregister

Niederlande 1131 f. Österreich 1134190 Osteuropäische Kodifikationen 1134189 Schweiz 1133186 Bestätigungsschreiben (s. kaufmännisches Bestätigungsschreiben) Beweis (s. auch Beweislast) Anscheinsbeweis 1435 Statute of Frauds 76135 Beweislast Deutschland 233, 341 f., 411137, 619, 681 f., 686 ff., 772 ff., 1354, 1716 ff. England 1392, 1399, 1631 ff., 1664 Frankreich 58062,581, 585, 686, 99785 Italien 414 f., 641167, 1140, 1479138, 1612 f., 1667 ff. Luxemburg 1713 Niederlande 691262, 1677 ff. Österreich 1360 f., 1573 ff., 1691 Polen 639160 Schweden 528118 Schweiz 1746 Spanien 417 f., 1388 ff. Umkehr  Deutschland 1354, 164440, 1653 ff.  Frankreich 272  Österreich 1360 f., 1707  Spanien 1388 f. Billigkeit (s. auch equity) 14102, 1454 ff. Blackburn, Colin 725324 Blackstone, William 74133 assignment 1227 f. commentaries 50, 74 f. consideration, doctrine of 84 ff. Eigentumsübertragung 1085 Forderungsabtretung 1227 f. Vertragsdefinition 84 ff. bon père de famille (s. auch obligation de moyens; Verschuldenshaftung: Frankreich) 579, 58062, 583 bona fides (s. auch Treu und Glauben) 1803 ff., 1870 ff. bonne foi (s. Treu und Glauben: Frankreich)

buona fede (s. Treu und Glauben: Italien) Definition 18031 goede trouw (s. Treu und Glauben: Niederlande) good faith (s. Treu und Glauben: England) Vertragshaftung 556 bordereau (s. auch loi Dailly) 1203 ff. Bracton, Henry de 67119 breach of contract (s. auch condition; Vertragshaftung; warranty) 74 f., 94, 299 f., 708 ff. Definition 708 f. Einfluss  Kontinentales Recht 708  Schottland 715 Gewährleistungsansprüche 900 ff., 1031 implied condition 719 ff., 900 ff. Rechtsfolge 714 ff., 739 ff. breach of duty (s. auch Tort of negligence) 1433 bref délai (s. auch Gewährleistungsrecht; Verjährungsfrist) 869 f., 888 ff., 996, 1003 ff. Bufnoir, Claude 107565 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) Einfluss 51 ff. Systematik 51 ff. Bürgschaft 132 ff., 1249 ff. Abgrenzung zum Garantievertrag 1257 ff. Abgrenzung zur Schuldübernahme 1259, 1267 Akzessorietät 1253 ff.  DCFR 1341  Deutschland 1256, 1259 ff.  England 1265 ff.  Estland 125719  Frankreich 1253 ff., 1261 f.  Italien 1257, 1260 ff.  Niederlande 1257  Österreich 1254 f., 1261 f.  PEL Pers. Sec. 1341  Polen 125719  Portugal 1257, 1260 f.  Römisches Recht 1261  Schweiz 1254 ff., 1261 f.

Sach- und Personenregister  Spanien 1254 ff. Bestimmtheit der Bürgschaft  Deutschland 1286  Italien 1275  Polen 127572  Schweiz 1274 Blankobürgschaft 1288 ff.  Deutschland 1288 ff.  Griechenland 1295  Italien 1295102  Österreich 1292 ff. Bonitätsirrtum 1317 f. Definition 1251, 1255 ff.  Avant-projet Grimaldi 1263  DCFR 1270  Deutschland 1259  England 1264 f.  Frankreich 1255  Griechenland 1260  Italien 1259  Niederlande 1260  Österreich 1255  PEL Pers. Sec. 1269 f.  Portugal 1260  Preußisches ALR 1255  Schweiz 1255  Spanien 1256  Ungarn 126234 Form 1271 ff  ACQP 127674  Avant-projet Grimaldi 1285 f.  Belgien 1305 f.  Deutschland 1274, 1276, 1279, 1286 ff.  England 1278 f.  Estland 127572  Frankreich 1273, 1279, 1280 ff., 1300 ff.  Griechenland 1274, 1277, 1295  Italien 1273 ff., 1295102  Niederlande 1273, 1276 ff., 1305  Nordisches Recht 127775  Österreich 1273 f., 1292 ff.  Polen 127572

1999

 Portugal 1274, 127982  Preußisches ALR 1273  Römisches Gemeines Recht 1271 f.  Römisches Recht 1272  Russland 127572  Schweiz 1273 ff.  Spanien 1272 ff., 1280  Tschechien 127572 Globalbürgschaft  Deutschland 1286 ff., 1307  Schweiz 1318 ff.  Italien 1355  PEL Pers. Sec. 1341 f. im Handelsrecht  Deutschland 1279  Frankreich 1279  Niederlande 1280  Portugal 127982  Spanien 1280 historische Entwicklung 1251 ff.  Römisches Gemeines Recht 1251 f.  Römisches Recht 1251 ff. für künftige Forderungen 1264, 1270 f., 1275, 1286 ff., 1305 Minderjährige 1253 f., 1267 Regressanspruch des Bürgen  England 1268 Schutz des Bürgen (s. auch Bürgschaft: Form; Bürgschaft: Verbraucherschutz) 1306 ff., 1340 ff.  Avant-projet 2008 1322  Avant-projet Catala 1322 f.  Belgien 1340 f.  Dänemark 1320 f.  DCFR 1342, 1344  Deutschland 1306 ff., 1321132  England 1323 ff., 1334  Frankreich 1321, 1338 f.  Italien 1321132, 1335 f.  Niederlande 1320 f.  Nordisches Recht 1320  Österreich 1313 ff.  PECL 1343 f.  PEL Pers. Sec. 1342 f.

2000

Sach- und Personenregister

 Polen 1321132  Schottland 1333 f.  Schweiz 1318 ff., 1321132 Sittenwidrigkeit 1306 ff. Treu und Glauben 1355 ff. undue influence 1323 ff. Verbraucherschutz 1295 ff.  Avant-projet Grimaldi 1302 f.  Belgien 1305 f.  Deutschland 1296 ff.  England 1279  Frankreich 1300 ff.  Italien 1297109  Niederlande 1304 f.  Österreich 1303 f.  Ungarn 1303114  Verbraucherkredit-RL und EuGH-Rechtsprechung 1295 ff. violence économique 1321 ff. Widerruf nach Haustürwiderrufs-RL 1297109 cable-cases (s. auch Vermögensschaden: Kabelfallproblematik) 1504 ff. Carbonnier, Jean 1849, 1868105 Cardozo, Benjamin Nathan 16254 Cartolarizzazione (s. auch Forderungsabtretung) 1207 causa (s. auch Kausalität) bei der Eigentumsübertragung 1051 ff.  Abstraktion von der causa 1059 ff.  causa condictionis 1047  causa stipulationis 1047  causa turpis 1177 f.  Deutschland 1061 ff.  Irrtum über die causa tradendi 1053 f.  iusta causa traditionis 1051 ff.  Modus und Titulus Lehre 1052 ff.  Savigny’sche Lehre 1056 ff.  Schweiz 1067 ff.

consideration und causa 10499 Konsensualprinzips, Einfluss des  Frankreich 1076 ff.  Italien 1078 f.  Polen 1082 f.  Portugal 1082 f. obligatorischer Vertrag 1134 ff.  Ancien droit 1135 ff.  Avant-projet Catala 1140 ff.  CFR, projet français de 1150  Deutschland 1146 f., 1159 ff., 1164 f., 1172 f.  Pandektistik 1144 ff.  Rechtsangleichung, europäische 1148 f., 1150 ff.  Frankreich 1135 ff., 1140 ff., 1155 f.  Italien 1137 ff., 1167 f., 1170 f.  Niederlande 1149  PECL 1149 f.  Rumänien 1137197  Spanien 1138 ff., 1167257 Römisches Gemeines Recht 1048 ff. Römisches Recht 1047 ff. Rückabwicklung des nichtigen Vertrages (s. condictio indebiti; restitutorische Ansprüche; Restitution, law of) causa contractus (s. causa) causalité (s. Kausalität) cause (s. auch causa) cause illicite 1155 f., 1174 ff. cause suffisante 847 f., 1153 f. Chronopost-Judikatur 393 ff., 1196 ff. cautionnement (s. Bürgschaft) caveat emptor, rule of 900 f., 1033141 cession de créance (s. Forderungsabtretung) Chambre mixte 1475131 charge de la preuve (s. Beweislast: Frankreich) choc nerveux (s. Nichtvermögensschaden: Schockschaden) 1578 Chronopost-Judikatur 393 ff. CISG 176 ff., 357 ff., 669 ff., 754 ff., 912 ff., 919, 1040 ff.

Sach- und Personenregister Allgemeine Geschäftsbedingungen  Einbeziehung 357 ff.  kollidierende AGB 369 ff. Angebot  Bindung/Widerruflichkeit 176 ff., 187 f., 192, 309  Definition 178 Annahme  abweichend vom Angebot 221 f.  Annahmefrist 187, 309 f.  Definition 183, 187  konkludente 183, 226  verspätete 219  Widerruf 192 Eigenschaftsirrtum  Konkurrenz zum Gewährleistungsrecht 1040 ff. Gewährleistungsrecht  Abgrenzung Aliud und Schlechterfüllung 911 ff.  Recht zur zweiten Andienung 769390 good faith 1880 f. Informationspflichten, vorvertragliche 952 invitatio ad offerendum 201 kaufmännisches Bestätigungsschreiben 253 f. Nacherfüllung 923111 Naturalerfüllung 748350 Rechtsgeschäft ,Rezeption der Lehre vom 146, 148 Rücktritt  Folgen 675  nach Fristsetzung 669  wesentliche Vertragsverletzung als Voraussetzung 669 ff., 755367, 913 Sachmangel 913 ff. Schaden  Bemessung 746346  Vorhersehbarkeit 756 f. Schadensersatz

2001

 Mitverschulden und Schadensminderungspflicht 707 stellvertretendes commodum 617110 verschuldensunabhängige Haftung 754 ff., 773, 781412, 791 Vertragshaftung  Haftungsbefreiung 754 ff. Vertragsschluss  Zeitpunkt 182 f. Vertragsverletzung, Einheitlichkeit der 754 ff., 911 ff., 919 Willenserklärung  Widerruf 192  Zugang 187 Civil Law (s. Römisches Gemeines Recht) clause abusive 377 ff. clausula rebus sic stantibus (s. auch Veränderung wesentlicher Umstände) 816, 818 ff. Code civil (s. auch Avant-projet Catala; Avant-projet Terré; Avant-projet 2008) Ausstrahlung (s. auch Rheinisches Recht) 4764 f., 5073 Reformversuch 5586 Code européen des contrats (s. Avantprojet Gandolfi) Coke, Edward 77139 common duty of care 1392, 1398 ff. Common Law 66 ff. agency (s. auch Stellvertretung) 466 f., 482 ff., 493 Beeinflussung durch kontinentales Recht  Rückabwicklung des Vertrages 735 f. breach of contract (s. auch condition; warranty) 74 f., 94, 299 f., 708 ff. consideration, doctrine of 75 ff., 290 ff., 710 ff., 730 ff., 1229 f. duty of care (s. auch common duty of care; Tort of negligence) 1433, 1531, 1594 ff., 1618, 1779 f. good faith 1873 ff. implied condition (s. auch absolute contract doctrine) 658, 720 ff., 843 ff., 1026

2002

Sach- und Personenregister

mail-box rule 292 ff. Modernisierung 93 ff. occupier’s liability 1391 ff., 1434 privity of contract, doctrine of 94, 805, 1227, 1431 f., 1627 ff. Produkthaftung 1629 ff., 1660 ff., 1702 ff. specific performance 74 f., 567, 708, 746 ff., 903 f. Tort of negligence 1390 ff., 142937, 1429 ff. undue influence 1323 ff. Vertrag 66 ff. Vicarious Liability 1392 condictio indebiti (s. auch Bereicherungsrecht; Leistungskondiktion; causa) 1089 ff., 1090106 condition (engl. Recht) (s. auch breach of contract; consideration) 710 ff. Definition und Abgrenzung zu warranty 710 ff. Gewährleistungsrecht 901 ff., 1031 ff. condition (franz. Recht) (s. Bedingung) conformité, action en (s. auch Gewährleistungsrecht) 887 ff. Consensualcontract (s. Römisches Recht) consentement (s. auch Einigung) 34 ff., 46 ff., 128, 156 ff. consentimiento (s. Einigung) consideration, doctrine of 75 ff., 290 ff., 710 ff., 730 ff., 1229 f. Ablehnung in Schottland 90 ff., 732, 1265 bei der Bürgschaft 1265, 1278 Causa 10499 historische Entwicklung 75 ff.  Lord Mansfield 79 ff. heutige Anwendung 86 ff. past consideration 79 ff., 1230, 1265 Reformversuche 90, 292 Roman-Dutch law 93163 contra non valentem agere non currit praescriptio (s. auch Verjährungshemmung) 1868 ff. contract (Engl. Recht; s. auch Vertrag) 66 ff.

historisches Entwicklung 66 ff. of guarantee (s. auch Bürgschaft) 1263 ff. Vertragshaftung (s. auch breach of contract) 74 f., 94, 299 f., 708 ff. Contract Code 96173 contrat (s. Vertrag) contrat d’adhésion (s. auch Allgemeine Geschäftsbedingungen) 325 ff. contrat d’assistance 157 ff., 1792 ff. contrat de transport 169 ff., 806 ff. contrat innommé 1375 f. contrato (s. Vertrag) contratto (s. Vertrag) contratto per adesione/contratto predisposto (s. auch Allgemeine Geschäftsbedingungen) 333 ff. contractus (s. Römisches Recht) conventio (s. Römisches Recht) convention (franz. Recht) (s. auch Vertrag) 33 ff. convention d’assistance (s. auch Geschäftsführung ohne Auftrag) 1792 ff. Convention on Contracts for the International Sale of Goods (s. CISG) Cornu, Gérard 65110 coronation-cases (s. auch frustration of contract) 730 ff., 841 ff. culpa (s. auch Verschulden) 14102, 1420, 1454 culpa in contrahendo Haftung des Verkäufers aus 927120 kollisionsrechtliche Qualifikation 135113 wegen Abbruchs der Vertragsverhandlungen 204 ff.  ACQP 208 ff.  Avant-projet Catala 207  Avant-projet Code civil (2008) 207 f.  Avant-projet Terré 20777  CFR, projet français de 209 f.  DCFR 208  Deutschland 20573  England 210, 1882 ff.  Estland 206  Frankreich 20776

Sach- und Personenregister  Griechenland 205 f.  Italien 20574  PECL 208 f.  Polen 206  Portugal 20675  Tschechien 206  Ungarn 206 wegen Schutzpflichtverletzung (s. Schutzpflichten: vorvertragliche) wegen Überschreitung der Vertretungsmacht  Italien 512110, 547  Österreich 538 ff. culpa in eligendo (s. Gehilfenhaftung: deliktische; Vertragshaftung: für fremdes Verschulden) Cushing, Luther Stearns 108695 Custodia-Haftung (s. auch Schutzpflichten; Verkehrsicherungspflicht; Werkhaftung) Frankreich 1371 ff., 1641 ff. Italien 1381 ff., 1671 ff. Portugal 1383 Dänemark Allgemeine Geschäftsbedingungen 408129 Bürgschaft 1320 f. Deliktsrecht 1455, 1481145, 1527196 Forderungsabtretung 118814, 1221100 Produkthaftung 1715192, 1740 f. Rücktritt 654, 672, 911 Schadensersatz 1455 Verbraucherrecht 408129 Vertragshaftung 749 ff. Vertragsschluss 20271, 318241 damage (s. Schaden) caused by the breach (s. auch Tort of negligence) 1433 parasitic (s. parasitic damages) damnum corpore corpori datum 1422 ff., 1431 danno (s. auch Deliktsrecht: Generalklausel: Italien; Schaden) alla salute 1604 ff. alla salute da morte 1606 biologico 1604, 1609 f. biologico da morte (s. auch Schockschaden) 1606

2003

biologico ed esistenziale 160592 esistenziale 158763, 1604, 160592, 1609 immateriale 1609 non patrimoniale 1602, 1607 non patrimoniale da uccisione di congiunto 1607 ff. Darlehen Gelddarlehen  Deutschland 202  Frankreich 203  Italien 203 Realvertrag 202 Deliktsrecht (s. auch culpa in contrahendo: wegen Abbruchs der Vertragsverhandlungen; culpa in contrahendo: wegen Überschreitung der Vertretungsmacht; culpa; Rechtswidrigkeit) 1533 ff. Aquilische Haftung 1409 ff. einzeltatbestandliche Rechtsgutsverletzung 1533 f., 1535217 ff. Gehilfenhaftung (s. Gehilfenhaftung: deliktische) Generalklausel 1419 f., 1442 ff., 1457 ff., 1463, 1533  CoPEL 1535 f.  Dänemark 1455  Estland 1457  Frankreich 1419, 1421, 1442, 1518, 1543  Griechenland 1445 f., 1580  Italien 1442 ff., 1518  Niederlande 1444, 1449  Norwegen 1455  Österreich 1419, 1421, 1442, 1447, 1514 f.  Polen 144473 ff.  Portugal 144370 ff.  Preußisches ALR 1419, 1421  Rumänien 144474  Schweden 1455 f.  Schweiz 1445 ff., 1458, 1515  Spanien 1387, 144269 ff., 1603  Tschechien 144372  Ungarn 144371

2004

Sach- und Personenregister

historische Entwicklung  Niederlande 1449  Pandektistik 1421 ff.  Römisches Recht 1409 ff.  Römisches Gemeines Recht 1410, 1414 ff.  Skandinavien 1453 Kodifikationsvorschläge 1535 ff. Novellierungsbestrebungen  Avant-projet Catala 1460 ff.  Österreich 1458 ff.  Rumänien 1461118  Schweiz 1457 f., 1538 Rechte, absolute 1448 f., 1457, 1501, 1508 ff., 1534, 1569 Rechte, sonstige (s. auch Gewerbetrieb, Recht am eingerichteten und ausgeübten) 1484, 1506, 1508 f. Sachbeschädigung (s. auch damnum corpore corpori datum) 1410 ff. Schutz des Vermögens (s. Vermögensschaden) Schutz von Forderungsrechten 1483 ff. Schutzzweckzusammenhang 1507 sittenwidrige vorsätzliche Schädigung  Deutschland 14126, 142533, 1428, 1447, 1483, 1509  Griechenland 144784  Österreich 1447  Schweiz 1446 f.  Tschechien 144784 Verkehrssicherungspflicht (s. Verkehrssicherungspflicht) délit (s. Deliktsrecht) Demogue, René 58266 Denning, Lord Alfred Thompson 16763, 400 ff., 1523 ff. Dernburg, Heinrich 180920 Deutschland Allgemeine Geschäftsbedingungen 363 ff., 399 f., 424, 646 f.  Einbeziehung 337 ff.  Inhaltskontrolle 371 ff., 383 ff., 410 f., 421 ff., 775 Bereicherungsrecht 1089 f., 1238 ff.

Bürgschaft 1256, 1259 ff., 1274, 1276, 1279, 1286 ff., 1296 ff., 1306 ff., 1321132 culpa in contrahendo 20573 Deliktsrecht 1346 f., 142533, 1428, 1447 ff., 1465 ff., 1483 ff., 1499 ff., 1505 ff., 1541 ff., 1551 ff. Forderungsabtretung 1187 f., 1192 f., 1196, 120045, 1210, 1220 ff., 1237 ff. Geschäftsführung ohne Auftrag 1763 ff., 177229, 1775 ff., 1797 Irrtum 960 ff., 971 f., 975 ff., 100088 Kaufrecht 58061, 768 f., 859 ff., 870 ff., 916, 926 ff. Kausalität und Abstraktion 1146 ff., 1056 ff., 1061 ff., 1066, 1172 f. Produkthaftung 1633 ff., 1645 ff., 1715 ff. Rechtsmissbrauch 1812 ff., 1824 ff. Rücktritt 656 ff., 673 f., 769 ff. Schadensersatz 614 ff., 651 ff., 665, 676 ff., 701 f. 765 ff., 794 f., 928 f., 966, 1346 f., 1447 ff., 1465 ff., 1483 ff., 1499 ff., 1505 ff., 1541 ff., 1551 ff. Stellvertretung 468 ff., 477 ff., 491 ff., 496, 500 ff., 516 ff., 531 ff., 543 f. Verbraucherrecht 767 ff., 925 ff., 975 Vertragshaftung 573 f., 595, 605 ff., 614, 768 ff., 770 ff., 796 f., 801 ff., 860 f., 926 ff. Vertragsschluss 179 f., 212 ff., 233 ff., 317 ff.  Angebot 188 ff., 194, 202, 281  Annahme 152 ff., 188 ff., 192 f., 220, 215, 223 f., 226 ff. Zivilrechtskodifikation 51 ff. Dienstleistung, Ansprüche auf (s. Versorgungsschaden) Dienstleistungshaftung (s. auch Anwaltshaftung; Arzthaftung; Vertragshaftung) 59579 diligentia quam in suis (s. auch Verschuldenshaftung, vertragliche) 611

Sach- und Personenregister diritti della personalità (s. Nichtvermögensschaden: Schutz der Ehre und des Persönlichkeitsrechts) diritto all’integrità del patrimonio (s. auch Vermögensschaden: Beeinträchtigung von Forderungsrechten durch Dritte; Deliktsrecht: Schutz von Forderungsrechten) 1498, 1534 dol 996 f., 1010 dolus (s. auch Arglist; action doli, exceptio doli) 14126, 1447, 1803 dommage (s. préjudice; Schaden) direct et certain 1489 ff., 1534, 157649, 1588 moral (s. auch Schmerzensgeld) 1543 moral par ricochet 1587 ff., 160592 par ricochet (s. auch Schaden: mittelbarer; Nichtvermögensschaden: Schockschaden) 1534, 1578 réflexe 1578 dommages et intérêts (s. Schadensersatz) Donellus, Hugo 2923 doveri di protezione (s. auch Schutzpflichten) 13509, 1529 Draft of a Common Frame of Reference, first academic (DCFR) Allgemeine Geschäftsbedingungen  Einbeziehung 355 f.  Inhaltskontrolle 434 ff. Bereicherungsrecht 1110 Bürgschaft 1270, 1341 ff. culpa in contrahendo 208 Deliktsrecht 1405 f., 1482, 154817, 161098, 1618 Forderungsabtretung 1191 f., 1197 f., 1202 f., 1209, 1215, 1225 f., 1237125, 1238, 1248 Geschäftsführung ohne Auftrag 1770, 1800 Irrtum 1038 f. Kaufrecht 769390, 921 Produkthaftung 1754 f. Rücktritt 669 ff., 672 f., 1109 f. Schadensersatz 665216, 707, 790 ff., 795, 1405 f., 154817, 161098, 1618

2005

Stellvertretung 476, 488 f., 493 ff., 499 f., 529, 536 ff., 549 Verbraucherrecht 434 ff. Vertragshaftung 574, 59476, 790 ff., 806 Vertragsschluss 182 f., 321 f.  Angebot 178, 192, 199, 202 ff., 309  Annahme 192, 219 ff., 226, 309 Widerrufsrecht des Verbraucher 239 f. Drittschaden (s. auch Vermögensschaden, Nichtvermögensschaden) 1465 ff., 1505 ff., 1540 ff. Drittschadensliquidation 1526195 droit appliqué (s. auch richterliche Rechtsfortbildung) 577, 1534 droit de préemption (s. Vorkaufsrecht) Duldungsvollmacht (s. Stellvertretung; Anscheinsvollmacht) duty of care (s. auch common duty of care; Tort of negligence) 1433, 1531, 1594 ff., 1618, 1779 f. economic loss (s. auch Vermögensschaden) 1463 f., 1531207 Eigenschaft, Zusicherung (s. auch Gewährleistungsrecht: historische Entwicklung) 857, 864 ff. Eigenschaftsirrtum (s. auch Anfechtung; Irrtum; Mängelgewährleistung) 953 ff. historische Entwicklung 954 ff.  Römisches Gemeines Recht 958 ff.  Römisches Recht 956 ff. Konkurrenz zum Gewährleistungsrecht 959 ff., 999 ff.  Avant-projet Catala 1009  Avant-projet Code civil (2008) 1009 f.  Avant-projet Viney 1008 f.  Belgien 100390  CISG 1040 ff.  DCFR 1039

2006

Sach- und Personenregister

 Deutschland 960 ff., 971 f., 975 ff., 100088  England 1024 ff.  Frankreich 994 ff., 1003 ff.  Griechenland 994  Italien 100088, 1010 ff., 1015 ff.  Niederlande 1001 ff., 1021 ff.  Österreich 972, 983 ff.  PECL 1039 f.  Portugal 1018 ff.  Römisches Gemeines Recht 959 f.  Schweiz 972 f., 986 ff.  Spanien 1010 f., 1013 ff.  Unidroit Priciples 1040 Rechtsfolge des Irrtums (s. Anfechtung) verkehrswesentliche Eigenschaft 961 ff.  Deutschland 961 f.  Frankreich 994 ff.  Schweiz (s. auch Grundlagenirrtum) 962 f.  Spanien 1011 Eigentum action en revendication 1096 f Eigentumsübertragung (s. auch Abstraktion; causa; Konsensprinzip)  Abstraktion 1051 ff.  DCFR 1109 f.  Deutschland 1057 ff.  England 1085 ff.  Frankreich 1073 ff.  Griechenland 1066 f.  Italien 1078  iusta causa traditionis 1051 ff.  Konsensprinzip 1074 ff.  Niederlande 107973, 1080 ff.  Lettland 108076  Österreich 1055 ff., 1063 ff., 1073  Polen 1082 f.  Portugal 1082 f.  Schottland 1084

 Spanien 1079 f.  Schweiz 1067 ff.  titulus und modus Lehre 1052 ff.  Tschechien 107975  Ungarn 1079 Eigentumsverletzung 1507 ff. Vindikation 1096 ff. Eigentumsübertragung (s. Eigentum: Eigentumsübertragung) Eingriffskondiktion 1238 Einigung (s. auch Vertragsschluss) 19 ff., 36 ff., 127 ff., 166 ff. Einnahmeeinbußen (s. Schaden) Einrede der Arglist (s. exceptio doli) bei Forderungsabtretung 1220 ff. des nichterfüllten Vertrages 651 der Verjährung (s. Verjährungseinrede) Einwand des Rechtsmissbrauchs (s. Rechtsmissbrauch; Einwand der Arglist) England (s. Common Law) Englisches Recht (s. Common Law) entgangener Gewinn (s. Schaden) equity 74131 Allgemeine Geschäftsbedingungen 1875 Bürgschaft 1251 f., 1263 f., 126847 estoppel 88, 185286 Forderungsabtretung 1227 ff. Irrtumslehre 1024, 1026129, 1029133 restitution 1108 f. undue influence 1323 ff. Vertragserfüllung 56731, 747 f. Erfolgsunrechtslehre 1448 Erfüllung eines Vertrages (s. Gewährleistungsrecht; Vertragshaftung) Erfüllungsgehilfe (s. Vertragshaftung: für fremdes Verschulden, s. auch Gehilfenhaftung: vertragliche) Europäische Rechtsordnungen 796 ff.  Avant-projet Catala 805  DCFR 806  Deutschland 758372, 796 f., 801 ff.  England 805

Sach- und Personenregister         

Frankreich 797 ff. Griechenland 805443 Italien 805443, 806 Niederlande 805443, 806 Österreich 797 f., 803 ff. PECL 806 f. Polen 805443 Portugal 805443, 806 Römisches Gemeines Recht 796 f.  Römisches Recht 796 f.  Schweden 752 f., 805443  Schweiz 797, 803 f.  Skandinavien 805443 Erklärungsbewusstsein (s. auch Willenserklärung) 132 ff. Erklärungsempfänger (s. auch Willenserklärung) 132 ff., 179 f. Erklärungsirrtum (s. auch Irrtum, Willenserklärung) 133 ff., 961 f. Erklärungsverhalten (s. auch Willenserklärung) 165 ff. erreur (s. Eigenschaftsirrtum; Irrtum) error (s. auch Eigenschaftsirrtum) 956 ff. Ersatzansprüche (s. Schadensersatzanspruch) essentialia negotii (s. auch Leistungsbestimmung) 36 ff. Estland Allgemeine Geschäftsbedingungen 390105, 36862, 404123 Bürgschaft 125719, 127572 culpa in contrahendo 206 Deliktsrecht 1457, 1527196, 1530204 Forderungsabtretung 119739, 121176 Geschäftsführung ohne Auftrag 176416, 1800 Kaufrecht 916 Produkthaftung 1714 Rücktritt 669 Schadensersatz 761 ff., 1457, 1527196 Verbraucherrecht 404123 Vertragshaftung 761 ff. Vertragsschluss 222104, 224108, 315234 Zivilrechtskodifikation 5994 estoppel (s. auch venire contra factum proprium; consideration) 185286

2007

promissory estoppel 88151, 15752, 1877 Europäisches Gemeinschaftsprivatrecht 310 ff. Treu und Glauben, Grundsatz von 1884 ff. Europäisches Vertragsrecht Diskussion 100 ff., 101191 PECL (s. Principles of European Contract Law) Rechtssprache 5 f. Vertragsgesetzbuch 106 ff.  ACQP 110 ff.  DCFR 112 ff. Europäisierung Anwaltschaft 1 ff. Juristenausbildung 2 ff., 117 f. Rechtskultur 115 ff. Vertragsrecht 100 ff. European Civil Code 104 Eviktionshaftung (s. auch Gewährleistungsrecht: Rechtsmängelhaftung) 780411 exceptio doli 1335, 1803 ff.  Ancien droit 180715  römische Quellen 1804 f.  Ius Commune 1806 ff.  Pandektistik 1809 ff. doli praesentis (generalis) 1804 doli praeteriti 1803 pacti 1804 f., 1811 f. rei venditae et traditae 1870108 Exchequer, Court of 72128 Exkulpation (s. Gehilfenhaftung) exonération (s. Gehilfenhaftung) Factoring (s. auch Forderungsabtretung; Cartolarizzazione) 1207 f. Fahrlässigkeitshaftung deliktische 1415 ff., 1421, 1429, 1432, 1463 vertragliche (s. Verschuldenshaftung) fair dealing (s. good faith) Falschlieferung (s. aliud) falsus procurator (s. Stellvertretung: ohne Vertretungsmacht)

2008

Sach- und Personenregister

Faustpfandprinzip (s. Sicherungsübereignung) 1111 f. faute (s. auch Vertragshaftung: Verschuldenshaftung) 578 ff., 144886, 1460117 obligation de moyens und obligation de résultat 582 ff. Fehler (s. Sachmangel) Fernabsatzrichtlinie (s. auch Vertragsschluss: Widerrufsrecht) 229 ff. Umsetzung  Deutschland 231 ff.  Europa 230117 fideiussione (s. Bürgschaft) Finnland Produkthaftung 1714190 first shot doctrine (s. auch Allgemeine Geschäftsbedingungen: kollidierende AGB) 367 Fixgeschäft, relatives (s. auch Rücktritt) 665 ff. Foralrechte 127263 force majeure England (s. hardship-clause) Frankreich (s. höhere Gewalt) Forderungsabtretung 1181 ff. Abstraktion 1218 Abtretungsverbot 1192 ff.  Avant-projet Gandolfi 119739  DCFR 1197 f.  Deutschland 1192 f., 1196  England 1229  Estland 119739  Italien 1194 ff.  Niederlande 1194  Österreich 1193, 1196 f.  PECL 1197  Polen 1193 f.  Portugal 1194 ff.  Schweiz 1194  Spanien 1195  Tschechien 119327  UNCITRAL 119432  Ungarn 119432 Abtretungsanzeige, Entbehrlichkeit der (s. auch Forderungsabtretung: Form) 1187 ff.

                  

Avant-projet Catala 1206 Avant-projet Gandolfi 120866 Belgien 1204 f. Dänemark 118814 DCFR 1191 f. Deutschland 1187 f. England 1229 ff. Frankreich (s. loi Dailly) Griechenland 1188 f. Italien 1188 f. Niederlande 1213 ff. Österreich 1187 PECL 1190 ff. Portugal 1188 ff. preußisches ALR 118711 Russland 119019 Schweiz 1187 ff. Tschechien 119019 UNCITRAL-Übereinkommen 1207 ff.  Ungarn 119019 Abtretungsanzeige, Notwendigkeit der (s. auch Forderungsabtretung: Form) 1186 f.  England 1229 ff.  Frankreich (s. auch loi Dailly) 1186 f., 1203, 1234  Niederlande 1190  Spanien 1186 f., 1203 bereicherungsrechtliche Abwicklung bei Mehrfachabtretung 1238 ff.  DCFR 1248  Deutschland 1238 ff.  Frankreich 1240  Griechenland 1245 f.  Italien 1239127, 1241  Niederlande 1248  Österreich 1241 ff.  Schweiz 1246 ff.  Spanien 1239127 dogmatische Einordnung 1216 ff. Forderungskauf 1216 ff. Form (s. auch Forderungsabtretung: Abtretungsanzeige) 1209 ff.  ACQP 121175  Avant-projet Catala 1214 f.  DCFR 1215

Sach- und Personenregister    

Deutschland 1210 England 1210, 1229 f. Estland 121176 Frankreich 1186, 1209, 1211 ff.  Niederlande 1213 f.  Österreich 121072  PECL 1210, 1215  Portugal 1211  Russland 1211  Schweiz 1210 f.  Tschechien 121176  UNCITRALÜbereinkommen. 1216 von Handelsforderungen 1195, 1203, 1206 ff. historische Entwicklung 1183 ff.  Ancien Droit 1186  Common Law 1183, 1226 ff.  Römisches Gemeines Recht 1183 ff.  Römisches Recht 1183 künftiger Forderungen 1200 ff.  Avant-projet Catala 1202, 1205 f.  DCFR 1202 f.  Deutschland 120045  England 1228  Frankreich 120047  Italien 120149  Österreich 120150  PECL 1197, 1202  Polen 120250  Schweiz 120046  Spanien 120148 Mehrfachabtretung 1237 ff. Möglichkeit  Dänemark 118814  Deutschland 1188  England 1226 ff.  Frankreich 1186 ff.  Griechenland 1189  Italien 1189  Niederlande 1190  Österreich 1187  Portugal 1189  Schweiz 1189

2009

 Spanien 1186 f. Nebenrechte, Übergang der 1198 ff., 1210 Rechtsfolgen 1220 ff. Rechtskauf 1216 ff. Risikoverteilung 1234 ff.  Avant-projet Catala 1240  DCFR 1237125, 1238  Deutschland 1237 ff.  England 1237  Frankreich 1234 ff.  Italien 1234, 1237  Österreich 1237, 1240  Spanien 1234 ff.  UNCITRAL-Übereinkommen 1237124 Schuldnerschutz 1220 ff.  Avant-projet Catala 1223  Dänemark 1221100  DCFR 1197, 1209, 1225 f.  Deutschland 1220 ff.  Frankreich 1221, 1234 ff.  Griechenland 1221 f.  Italien 1221 ff., 1234  Niederlande 1221 ff.  Österreich 1220 ff.  PECL 1225  Polen 1221100  Portugal 1221 ff.  Russland 119019  Schweiz 1221 f.  Spanien 1234 ff.  Tschechien 119019, 1221100  UNCITRAL-Übereinkommen 1223 ff.  Ungarn 119019 Sicherungsabtretung 1200 ff.  Avant-projet Catala 1205 f.  Deutschland 120045  England 1228 ff.  Frankreich 120047,1203 ff., 1211 ff.  Italien 120149  Österreich 120150, 121072  Polen 120150  Schweiz 120046  Spanien 120148

2010

Sach- und Personenregister

UNCITRAL-Übereinkommen 1207 f. Zessionarschutz 1234 ff. Forderungsverpfändung 1117167, 1210 Deutschland 121072 Österreich 121072 Tschechien 121072 Forderungszession (s. Forderungsabtretung) foreseeability, reasonable (s. auch Tort of negligence) 1437 forms of action 67114 Abschaffung 96 f. assumpsit, action of 69 ff., 719 f. debt, action of 71 ff. Formvorschriften Forderungsabtretung (s. auch Forderungsabtretung: Abtretungsanzeige) 1209 ff.  ACQP 121175  Avant-projet Catala 1214 f.  DCFR 1215  Deutschland 1210  England 1210, 1229 f.  Estland 121176  Frankreich 1186, 1209, 1211 ff.  Niederlande 1213 f.  Österreich 121072  PECL 1210, 1215  Portugal 1211  Russland 1211  Schweiz 1210 f.  Tschechien 121176  UNCITRAL-Übereinkommen 1216 Bürgschaft 1271 ff  ACQP 127674  Avant-projet Grimaldi 1285 f.  Belgien 1305 f.  Deutschland 1274, 1276, 1279, 1286 ff.  England 1278 f.  Estland 127572  Frankreich 1273, 1279, 1280 ff., 1300 ff.

 Griechenland 1274, 1277, 1295  Italien 1273 ff., 1295102  Niederlande 1273, 1276 ff., 1305  Nordisches Recht 127775  Österreich 1273 f., 1292 ff.  Polen 127572  Portugal 1274, 127982  Preußisches ALR 1273  Römisches Gemeines Recht 1271 f.  Römisches Recht 1272  Russland 127572  Schweiz 1273 ff.  Spanien 1272 ff., 1280  Tschechien 127572 Nebenabrede 1811 notarielle Beurkundung 1820 f. Schriftform  Deutschland 224107  England 75135  Italien 333 f.  Schottland 93 f. und Treu und Glauben 1820 ff., 1826 ff. Formularprozess 555 f. Frankreich Allgemeine Geschäftsbedingungen 393 ff., 402 f., 425, 646, 806448  Einbeziehung 351 ff.  Inhaltskontrolle 377 ff., 406 f., 421 ff. Bereicherungsrecht 1091 f., 1093 f. Bürgschaft 1253 ff., 1261 f., 1273, 1279 ff., 1300 ff., 1321, 1338 f. culpa in contrahendo 20776 Deliktsrecht 1355, 1371 ff., 1404, 1419 ff., 1442, 1475 ff., 1489 ff., 1518 ff., 1534, 1543 ff., 1587 ff., 1602 f. Forderungsabtretung 1186 ff., 120047, 1203 ff., 1209, 1211 ff., 1221, 1234 ff., 1240 Geschäftsführung ohne Auftrag 1766, 1792 ff., 1796 Irrtum 994 ff., 1003 ff.

Sach- und Personenregister Kaufrecht 580 f., 860 ff., 887 ff., 918 f., 934 ff. Kausalität und Abstraktion 1135 ff., 1140 ff., 1155 f., 1076 ff. Produkthaftung 1635 ff., 1641 ff., 1681 ff., 1725 ff., 1739 Rechtsmissbrauch 1848 ff. Rücktritt 657 ff., 663 f., 676, 888 ff., 1098128 Schadensersatz 541 ff., 654 ff., 700, 705, 793 ff., 888, 1355, 1371 ff., 1475 ff., 1489 ff., 1518 ff., 1534, 1543 ff., 1587 ff. Stellvertretung 466, 477, 490, 500 f., 505 ff., 530, 539, 541 ff. Verbraucherrecht 406 f., 421 ff. Vertragshaftung 575, 578 ff., 59681, 781, 797 ff., 860 f. Vertragsschluss 21287, 258 ff., 314, 318 ff.  Angebot 173 ff., 198, 202, 257 ff., 281, 285 ff.  Annahme 152, 156 ff., 226115, 257 ff., 263 ff. Zivilrechtskodifikation 49, 64 ff. Fremdgeschäftsführung (s. Geschäftsführung ohne Auftrag) frustration of contract (s auch Veränderung wesentlicher Umstände; Wegfall der Geschäftsgrundlage) 730 ff., 843 ff. fundamental breach of contract 401 f. Fürsorgepflichten (s. Schutzpflichten) Gandolfi, Giuseppe (s. Avant-projet Gandolfi) Garantie (s. auch verschuldensunabhängige Haftung; Vertragshaftung) 572 ff., 856 ff. d’authenticité 99786 Garantieanspruch 856 ff. Garantieversprechen 900 ff. garde d’une chose (s. auch CustodiaHaftung) 1372 garde du sol 1372 ff. Gardien-Haftung (s. CustodiaHaftung) Gattungskauf (s. auch Gewährleistungsrecht)

2011

Dänemark 909 ff. Deutschland 86013, 865 f., 870 ff. Griechenland 86524 Italien 895 Niederlande 86015, 916 ff. Österreich 877 ff. Römisches Gemeines Recht 859 Römisches Recht 8578 Schweiz 866 f., 881 ff. Gefahrübergang (s. auch Gewährleistungsrecht; Vertragshaftung) 554, 580 f., 928 Gefährdungshaftung (s. auch Kausalhaftung; Produkthaftung) 1405 Belgien 137134 England 139054 Frankreich 1371 f., 1404 Griechenland 1581 Italien 1404 Schweiz 1367 ff., 1404 Straßenverkehr 142026 Gefälligkeitsverhältnis (s. Geschäftswille) Gehilfenhaftung 1346 ff. deliktische (s. auch Vicarious Liability) 1346 ff., 1404  Avant-projet Catala 1378 f.  Common Law 13472  Deutschland 1346 f.  Frankreich 1372  Italien 1381 f.  Niederlande 138242  Österreich 1347, 1360 ff.  Portugal 13474  Römisches Gemeines Recht 1346  Schweiz 1347  Spanien 1387 Europäische Kodifikationsvorschläge 136522 vertragliche 1347 ff.  Deutschland 1347 ff.  Österreich 1360 ff.  Portugal 13474 geltungserhaltende Reduktion (s. auch Allgemeine Geschäftsbedingungen) 38598 Gemeines Recht (s. Römisches Gemeines Recht)

2012

Sach- und Personenregister

Gemeinsamer Referenzrahmen für ein europäisches Vertragsrecht (s. auch DCFR) Entwurf (DCFR) 109 ff. Initiative 103 f., 106 ff. Generalklausel (s. Deliktsrecht: Generalklausel; Treu und Glauben) Genugtuung (s. Schmerzensgeld) Geny, François 58165 Geschäftsführung ohne Auftrag 1757 ff. Aufwendungsersatz 1759 ff., 1771 ff., 1774 ff., 1794 ff. Berechtigte Geschäftsführung 1763 ff. Fremdgeschäftsführungswille  Römisches Gemeines Recht 1762  Römisches Recht 1759 ff. Herausforderungsfälle 1779 ff.  Deutschland 1779 ff.  England 1779 f. Herausgabe des Erlangten  Römisches Recht 1758 f. heutige Regelung 1763 ff., 1799  Avant-projet Catala 1768, 1797 f.  DCFR 1770, 1800  Deutschland 1764 ff.  England 176517, 1768 ff.  Estland 176416  Frankreich 1766, 1792, 1796  Italien 1765 ff.  Österreich 1764, 1766  PEL 1770 ff., 1799 f.  Polen 176416  Portugal 1765 ff.  Schottland 176922  Schweiz 1764, 1767  Spanien 1765 ff.  Tschechien 176416  Ungarn 176416 historische Entwicklung 1758 ff.  Pandektistik 1762 f.  Preußisches ALR 176415  Römisches Gemeines Recht 1762  Römisches Recht 1758 ff.

Interesse des Geschäftsherrn 1765  Deutschland 1763, 177229  Römisches Recht 1759 ff., 176518 Rettungsfallproblematik 1774 ff.  DCFR 1800  Deutschland 1775 ff., 1797  Estland 180063  Frankreich 1793 ff.  Italien 1798 f.  Österreich 1787 ff.  PEL 1799 f.  Römisches Recht 1774 f.  Schweiz 1785  Spanien 179860 Risikohaftung 1778 f. Unberechtigte Geschäftsführung 176312 Zufallshaftung  Deutschland 1776  Frankreich 1793  Italien 1798  Schweiz 1782 ff. Geschäftsunfähigkeit (s. Angebot; incapacité) de la femme mariée 127262 des Offerenten 281 ff. Geschäftswille (s. auch Willenserklärung) 151 ff., 1161 ff. Gefälligkeitsverhältnis 1161 ff. Gesetzesauslegung (s. Auslegung) Gesetzgebungstechnik (s. auch Kodifikationen: Struktur) 46, 312, 388 gestion d’affaires (s. Geschäftsführung ohne Auftrag) Gesundheitsverletzung bei dem Zweitgeschädigten (s. auch Nichtvermögensschaden: Schockschaden) 1551 ff. Gewährleistungsrecht (s. auch Eigenschaftsirrtum: Konkurrenz zum Gewährleistungsrecht; vices cachés) 853 ff. Abgrenzung Aliud und Schlechterfüllung 855 f., 870 ff., 950  Belgien 940 f.

Sach- und Personenregister  CISG 911 ff.  DCFR 921  Deutschland 870 ff., 916, 926 ff.  England (s. breach of contract)  Estland 916  Frankreich 887 ff., 918 f., 934 ff.  Griechenland 932  Italien 893 ff., 943 ff.  Niederlande 915 ff.  Österreich 877 ff., 930 ff.  PECL 919  PEL S 920 f.  Polen 887  Schottland (s. breach of contract)  Schweiz 881, 991 ff.  Skandinavien 906 ff.  Spanien 895 ff., 945 ff.  Tschechien 916  Ungarn 932 f.  Verbraucherkauf-RL 923 ff. historische Entwicklung 856 ff.  Deutschland 859 ff.  Frankreich 860 ff., 88752  Griechenland 86015  Italien 86015  Niederlande 86015  Österreich 860 ff.  Polen 86015  Portugal 86015  Preußisches ALR 860  Römisches Recht 857 ff.  Römisches Gemeines Recht 859  Schweiz 860 ff.  Skandinavien 906 ff. Minderung (s. Minderung) Nachlieferung 866 f. Recht zur zweiten Andienung 768 f.  CISG 769390  DCFR 769390  Deutschland 768 f.  Niederlande 769390  PECL 769390

2013

Rechtsmängelhaftung 780 ff.  Deutschland 780 ff.  Frankreich 781411  Italien 781412  Schweiz 781412 Rügeobliegenheit beim Handelskauf 867 f., 873 ff. Sachmangel  CISG 913 ff.  Dänemark 909  DCFR 921  Deutschland 928  England 901 ff.  Frankreich 887 ff., 935, 938 f.  Niederlande 917  PEL S 921  Schweden 910  Spanien 946 ff. Schadensersatzanspruch 864 ff. Verjährung (s. auch Verjährungsfristen) 868 ff. Verbraucherkauf (s. Verbraucherkauf) Wandelung 862 ff. Gewaltgeber (s. auch Geschäftsführung ohne Auftrag) 1766 Gewalthaber (s. Gewaltgeber) Gewerbebetrieb, Recht am eingerichteten und ausgeübten 142533, 1469127, 1500 f., 1506 ff. Glanvill, Ranulf de 67119 Gläubigerverzug Deutschland 612 Griechenland 612108 Italien 612108 Niederlande 612108 Österreich 612108 Globalzession 1200 f. Glossatoren 191, 2411 causa 1048 ff. exceptio doli 1806 ff. Forderungsabtretung 1183 Geschäftsführung ohne Auftrag 1762 Gewährleistungsrecht 859 Irrtumslehre 958 ff. Vertragshaftung 565 ff., 610 f. Glosse, Accursianische 25 ff., 176210, 1806 ff.

2014

Sach- und Personenregister

Godefroy, Denis (s. Gothofredus, Dionysius) Godefroy, Jacques 180013 good faith (s. auch Treu und Glauben) 1873 ff. and fair dealing 1873 ff. CISG 1880 f. culpa in contrahendo 1882 ff. estoppel 1877 f. Lord Mansfield 1875 ff. Versicherungsrecht 1877118 Gorla, Gino 295208, 1154 f. Gothofredus, Dionysius 180013 gratuitous promise (s. Schuldversprechen: Schottland) Griechenland Allgemeine Geschäftsbedingungen 390105, 404123, 421156 Bereicherungsrecht 1091107 Bürgschaft 1260, 1274, 1277, 1295 culpa in contrahendo 205 f. Deliktsrecht 1445 f., 1465 f., 1501167, 1517183, 1551, 1580 ff. Forderungsabtretung 1188 f., 1221 f., 1245 f. Irrtum 965 f., 994 Kaufrecht 86015, 932 Kausalität und Abstraktion 1066 f. Produkthaftung 1708 Rechtsmissbrauch 183758, 1840 Rücktritt 617117 Schadensersatz 665, 702 f., 1445 f., 1465 f., 1517183, 1551, 1580 ff. Stellvertretung 47123, 473, 492 ff., 534 f., 543 ff. Verbraucherrecht 404123, 421156 Vertragshaftung 805443, 86015 Vertragsschluss 181 ff., 318241  Angebot 193 f., 281185 f.  Annahme 18832, 21589, 22096, 224108 Zivilrechtskodifikation 5587 Groot, Huigh de (s. Grotius, Hugo) Grotius, Hugo 656, 820, 1050, 141616 Grundlagenirrtum 830485, 88148, 962 f., 973, 992 ff. gute Sitten (s. auch Arglist; actio doli; Sittenwidrigkeit; Deliktsrecht: Sittenwidrige vorsätzliche

Schädigung; causa turpis) 1174 ff., 1428, 1824 Haager Kaufrecht 19856, 91292 Haftung aquilische 1409 ff. deliktische (s. Deliktsrecht; Gefährdungshaftung; Verschuldenshaftung: deliktische) des Geschäftsherrn (s. Geschäftsführung ohne Auftrag: Aufwendungsersatz) des Inhabers von Geschäftsräumen (s. auch Werkhaftung) 1349 ff. des Sachhalters (s. Custodia-Haftung) des Werkeigentümers (s. Werkhaftung) für Angestellte (s. Gehilfenhaftung) Untersuchungs- und Rügepflichten 867 f. Übernahme, stillschweigende 1776 wegen Fahrlässigkeit (s. Fahrlässigkeitshaftung) Haftungsfreizeichnungsklauseln (s. Allgemeine Geschäftsbedingungen) Handelskauf (s. Handelsrecht) Handelsrecht Bürgschaft 1279 f. Forderungsabtretung 1195, 1203, 1206 ff. kaufmännisches Bestätigungsschreiben (s. auch kaufmännisches Bestätigungsschreiben) 240 ff. Handelskauf 867, 873 ff. Stellung 5485 Handlungsunfähigkeit (s. Geschäftsunfähigkeit) Handlungsunrechtslehre 1448 f. hardship clauses 737 ff. Hartmann, Gustav 56940 Hasse, Johann Christian 60693 Heck, Philipp 177639 Heise, Georg Arnold 5177 Heineccius, Johann Gottlieb 3433 Herrenreiter-Fall 154714 Hilfskräfte (s. Gehilfenhaftung) höhere Gewalt Avant-projet Catala 602

Sach- und Personenregister Deutschland (s. auch Unmöglichkeit) 779408 Estland 760 ff. Frankreich 579, 585 ff., 627, 648 f., 780, 788, 810 f., 809452, 847 f., 888 Italien 636, 645 f., 848513 Niederlande 764 Österreich 579 f. Polen 639160 Preußisches ALR 57959 Römisches Gemeines Recht 5568, 567 f. Spanien 603 ff., 627140 Tschechien 761374 House of Lords 83145 Huber, Eugen 107052 Hugo, Gustav 5177 implied condition (s auch absolute contract doctrine) 658, 720 ff., 843 ff., 1026 imprévision, théorie de l’ 846 ff. avant-projet Terré 850517 inexécution (s. auch Vertragshaftung) 887 ff. incapacité (s. Geschäftsunfähigkeit) de la femme mariée 127262 Individualschutzgesetz (s. Schutzgesetz) Informationspflichten, vorvertragliche (s. auch Schutzpflichten) 20980, 211 ACQP 952 CISG 952 DCFR 952, 1037 Deutschland 211 England 211, 1031 Frankreich 211 Niederlande 211 ingiustizia del danno (s. auch Deliktsrecht: Generalklausel; Italien: Deliktsrecht) 1497 Inhaltsirrtum (s. auch Irrtum) 961 f. iniuria (s. auch Rechtswidrigkeit) 14102, 1420, 1449 Insichgeschäft (s. auch Stellvertretung: ohne Vertretungsmacht) 531 ff., institutional writers (s. auch Scotland, law of) 92, 90172, 142940 Institutionen des Justinian 215

2015

Interessenjurisprudenz 1776 ff. Internationales Kaufrecht (s. CISG; Haager Kaufrecht) Interzessionsverbot (s. auch Bürgschaft) 1272 Invalidität (s. Gesundheitsverletzung) invitatio ad offerendum (s. auch Angebot: an die Öffentlichkeit) CISG 201 Deutschland 20164 England 299214 Italien 20165 Skandinavien 20166 invitee (s. auch Occupier’s liability) 1391 Irrtum (s. auch Anfechtung; Eigenschaftsirrtum) 953 ff. Allgemeine Regelungen  Avant-projet Code civil 2008 1009 f.  DCFR 1038 f.  Deutschland 961 f.  England 1024 ff.  Frankreich 996 f.  Griechenland 965 f.  Italien 1012 f.  Niederlande 1021 ff.  Österreich 963 ff.  PECL 1038  Portugal 1018 ff.  Schottland 1025  Schweden 973 f.  Schweiz 962 f.  Spanien 1010 f. über Bonität 1317 f. Erklärungsirrtum 961 f. des Geschäftsführers 1797 Grundlagenirrtum 830485, 962 f. Inhaltsirrtum 961 f. Kalkulationsirrtum 96118, 1018111 Motivirrtum  Deutschland 961 f.  Österreich 964 f.  Schweden 973 f. durch Täuschung 96120 Wesentlichkeit  Griechenland 965 f.  Italien 1011 f.

Sach- und Personenregister

2016      

Österreich 963 ff. Polen 96425 Russland 96528 Schweiz 962 f. Tschechien 96426 Ungarn 96426

Italien Allgemeine Geschäftsbedingungen 398 f., 425  Einbeziehung 333 ff.  Inhaltskontrolle 411 ff., 421 ff. Bereicherungsrecht 1091 Bürgschaft 1257 ff., 1260 ff., 1273 ff., 1295, 1297109, 1321132, 1335 f., 1355 culpa in contrahendo 20574, 512110, 547 Deliktsrecht 1381 ff., 1404, 1442 ff., 1478 ff., 1496 ff., 1518 f., 1529, 1534, 1549 f., 1600 ff. Forderungsabtretung 1188 f., 1194 ff., 120149, 1221 ff., 1234, 1237, 1239127, 1241 Geschäftsführung ohne Auftrag 1765 ff., 1798 f. Irrtum 100088, 1010 ff., 1015 ff. Kaufrecht 86015, 893 ff., 943 ff. Kausalität und Abstraktion 1078 f., 1137 ff., 1167 f., 1170 f. Produkthaftung 1666 ff., 1709 ff. Rechtsmissbrauch 183756 Rücktritt 676, 944, 1102 Schadensersatz 547 f., 645 f., 665, 701 ff., 1381 ff., 1442 ff., 1478 ff., 1496 ff., 1518 f., 1534, 1549 f., 1600 ff. Stellvertretung 471 ff., 479 ff., 492 ff., 496 f., 501, 505100, 511 ff., 532 ff., 547 f. Verbraucherrecht 411 ff., 421 ff. Vertragshaftung 594 ff., 637 ff., 781412, 805443, 806 Vertragsschluss 21287, 181 f., 315 ff.  Angebot 197 ff., 276 ff., 281 f.  Annahme 190 f., 199 f., 218 ff., 225, 276 ff. Zivilrechtskodifikation 54

ius ad rem (s. auch Eigentum: Eigentumsübertragung) 1074, 1084 ius civile (s. auch Römisches Recht) 18045 ius commune (s. Römisches Gemeines Recht) ius strictum 182437 iusta causa traditionis (s. causa) Juristenausbildung case method 8 ff. Europäisierung 3 ff. Justinianische Institutionen (s. Institutionen des Justinian) Kabelfallproblematik (s. Vermögensschaden) 1504 ff. Kanonisches Recht Definition 2716 Einfluss 191, 27 ff., 91 f., 463, 565, 817, 819 Kardinalpflichten 399 Kaufgesetz, skandinavisches 906 ff. kaufmännisches Bestätigungsschreiben (s. auch Allgemeine Geschäftsbedingungen: kollidierende AGB) 240 ff. CISG 253 f. Dänemark 253150 DCFR 257 Deutschland 241 ff. England 253150 EU-Recht 254 ff. Frankreich 250 ff. Niederlande 253150 Österreich 247 ff. PECL 257 Schweiz 246 f. Serbien 253150 Unidroit Principles 257 Kaufrecht (s. auch CISG) Gefahrtragung  Avant-projet Catala 58062  Belgien 58062  Deutschland 58061  Frankreich 580 f.  Österreich 580 f.  Schweiz 58061

Sach- und Personenregister Gewährleistung (s. Gewährleistungsrecht) kaufmännische Praxis (s. Handelsrecht) kaufmännische Rügeobliegenheit (s. Handelsrecht: Handelskauf) Minderung (s. Minderung) Rügeobliegenheit (s. Handelskauf) Wandelung 857 ff. Kausalhaftung (s. auch Gefährdungshaftung) 1381 ff. England 1392 Frankreich 1405 Polen 138141 Schweiz 1366 f., 138242 Skandinavien 1454 Spanien 1387 ff. Kausalität (s. causa) 1134 ff. Kausalzusammenhang 1435, 1489 f., 1492 ff., 1521189, 1534, 1588 ff., 1600 ff., 1617 Kirchenrecht (s. Kanonisches Recht) Klausur- und Relationstechnik (s. auch Urteilsstil) 161 knock-out-Lösung (s. auch Allgemeine Geschäftsbedingungen: kollidierende AGB) 367 ff. Kodifikationen, Kontinentaleuropa  ABGB, Österreich 49, 53 f.  Aufbau 48 ff, 119 ff.  BGB 51 ff.  BW (1838), Niederlande 50  Code civil, Frankreich 49, 64 ff.  Codice civile (1942), Italien 54  Código civil, Spanien 50 f.  Código civil, Portugal 50, 55 f.  Codul civil, Rumänien 65108  Kodeks Cywilny, Polen 5689  NNBW, Niederlande 54, 59 ff.  Obligationenrecht (OR), Schweiz 5382  ZGB, Estland 5994  ZGB, Lettland 5994  ZGB, Litauen 5994

2017

 ZGB, Griechenland 5587  ZGB, Russland 57  ZGB, Ungarn 57 f.  ZGB, Tschechien 57 Stellung des Vertrages, darin 48 ff Struktur 119 ff. Kommentatoren 2924, 565 Konkurrenz Vertraglicher und deliktischer Haftung 1355 f. Konsensprinzip (s. auch causa; Eigentumsübertragung) Konsensualvertrag (s. Römisches Recht) Kontrollhaftung 752 ff. Koschembar- àyskowski, Ignacy 13817 Körperverletzung (s. Gesundheitsverletzung) Laband, Paul 468 f laesio enormis (s. auch violence économique; Veränderung wesentlicher Umstände) 817 ff. Avant-projet Terré 819469, 1322135 Frankreich 818 f. Italien 818 f. Österreich 818 Römisches Gemeines Recht 817 f. Römisches Recht 818 Lando-Kommission (s. auch PECL) 103 Langdell, Christopher Columbus 1222 Larenz, Karl 830484 law of contract 143861 Lebensrisiko, allgemeines 155428, 1561, 1570, 1575, 1617 Leistungsbestimmung, vertragliche 37 ff. Avant-projet Catala 44 ff. Avant-projet Code civil (2008) 45 f. CFR, projet français de 39 DCFR 44 Deutschland 42 f. Frankreich 37 f., 41 ff. Italien 37 f., 41 Niederlande 43 f. Österreich 37 f. PECL 44

2018

Sach- und Personenregister

Polen 3948 Schweiz 38 f. Tschechien 3948 Ungarn 3948 Leistungsgefahr (s. Leistungsstörungsrecht; Vertragshaftung) Römisches Recht 556 f. Leistungskondiktion (s. auch Bereicherungsrecht; causa; condictio indebiti) 1090 ff. Leistungsstörung 573 f. Leistungsstörungsrecht (s. auch Vertragshaftung; Verschuldenshaftung) 551 ff. Leistungsverzug (s. Verzug) Lenel, Otto 977 lex Aquilia 14092 ff. lex mercatoria 295206 lex Rhodia de iactu 178750 licensee 1391 Liechtenstein 4970 Lieferung (s. aliud) liquidated damages (s. auch breach of contract: Rechtsfolge) 740 Litteralcontract 24 Løfte-Theorie 145 f, 197, 20166, 221101, 973 f. loi Dailly (s. auch Forderungsabtretung) 120047, 1203 ff., 1240 Longchamps de Berier, Roman 13817 Luca, Giovanni Battista de 3230 Luxemburg Produkthaftung 1713 mail-box rule 292 ff. Ausnahmen 300 ff. common sense 302 ff. Geltung in Schottland 297211, 309221 Mahnung (s. Schuldnerverzug) mandat (franz. Recht; s. auch Stellvertretung) 490 apparent (s. auch Stellvertretung: Duldungs-und Anscheinsvollmacht) 501, 505 ff. Mangel (s. Sachmangel) Mängelgewährleistung (s. Gewährleistungsrecht) Mängelrüge 867 f., 873 ff. Mansfield, Lord William 80142, 82, 94 720 f., 728, 1876 f.

maritime salvage doctrine 1769 f. Martini, Carl Anton v. 106440 Minderjährigkeit Bürgschaft 1253 f., 1267 Minderung (s. auch Gewährleistungsrecht) Dänemark 911 DCFR 755367, 919 Deutschland 863 ff. England 904 Italien 944 Österreich 863 PECL 755367, 919 Römisches Gemeines Recht 859 Römisches Recht 857 Schweiz 863, 867 Mindestharmonisierung, Grundsatz der 115216, 321 f., 434171, 951 Meijers, Eduard Maurits 1131182 Merlin de Douai, Philippe-Antoine 258162 mirror image rule (s. auch Annahme: abweichend vom Angebot) 220 ff. misrepresentation 1025 mistake 1024 ff. law of Restitution 1105 ff. liability mistake 1105 f. Modus und Titulus Lehre (s. causa; Eigentumsübertragung) Mommsen, Friedrich 56938, 605 f., 615 Moulin, Charles du 793423 Nachbesserung (s. Nacherfüllung) Nacherfüllug (s. auch Gewährleistungsrecht; Minderung; Rücktritt;) CISG 923111 Dänemark 911 Deutschland 927 ff. England 904 Italien 944 f. Niederlande 918 Schweden 923111 Verbraucherkauf-RL 923 Nachlieferung (s. Nacherfüllung) Naturalerfüllung 566 f. CISG 748350 England (s. specific performance) Estland 748350

Sach- und Personenregister PECL 748350 Schweden 752 Unidroit Principles 748350 Naturalobligation 21, 12526 Naturrecht (s. Vernunftrecht) Naturrechtsschule (s. auch Vernunftrecht) 46 Nebenpflichten (s. Schutzpflicht; Vertrag) nec obstat (s. auch Urteilsstil) 16561 negligence (s. auch tort of negligence) 142937, 1433 neighbour principle (s. auch Tort of negligence) 1436 negocio juridico (s. Rechtsgeschäft) negotiorum gestio (s. Geschäftsführung ohne Auftrag) negozio giuridico (s. Rechtsgeschäft) neminem laedere (s. auch Deliktsrecht, Vernunftrecht) 1420, 1447 nervous shock (s. Nichtvermögensschaden: Schockschaden) Neuverhandlungspflicht (s. Veränderung wesentlicher Umstände) Nichterfüllung (s. auch Vertragshaftung) 870 ff. Frankreich (s. inéxecution) 578 ff. Nichtigkeit (s. auch nullité; nullità) Römisches Gemeines Recht 96734 Deutschland 967 ff. Frankreich 96938, 1096 ff. Italien 96938, 1102 f. Nichtvermögensschaden (s. auch Schmerzensgeld; danno; dommage moral par ricochet) historische Entwicklung 1541 ff.  Deutschland 1541 ff.  Frankreich 1544  Italien 160081 ff.  Niederlande 15447  Österreich 15446  Pandektistik 1542 ff.  Römisches Gemeines Recht 15411 ff.  Schweiz 1545 f.  Spanien 15458 Schockschaden 1540, 1617 ff.

2019

 Avant-projet Catala 1592 f.  Belgien 158865  CoPEL 1619  DCFR 1618  Deutschland 1551 ff.  England 1593 ff., 160182  Europarat 1571 f., 1573 f.  Frankreich 1587 ff., 1602  Griechenland 1580 ff.  Italien 1600 ff.  Niederlande 1584 ff.  Österreich 155326, 1562 ff.  PETL 1619  Portugal 1583 f.  Schweiz 1576 ff.  Schweden 1613 ff. Schutz der Ehre und des Persönlichkeitsrechts 1546 ff.  DCFR 154817  Deutschland 1546 f., 1551, 160592  England 154817  Europäische Konvention für Menschenrechte 154715  Frankreich 154816  Griechenland 1551  Italien 1549 f., 160592, 1609  Niederlande 1551  Österreich 154817  Polen 1549 f.  Schweiz 1576  Spanien 154816  Ungarn 1549, 155021 Niederlande Allgemeine Geschäftsbedingungen 367, 397 ff., 764382  Einbeziehung 345 ff.  Inhaltskontrolle 390 ff., 421 ff., 426 ff. Bürgschaft 1257, 1260, 1273, 1276 ff., 1280, 1304 f., 1320 f. Deliktsrecht 138141, 138242, 1444, 1449 ff., 1481, 1501 f., 1517 f., 15447, 1551, 1584 ff. Forderungsabtretung 1190, 1194, 1213 ff., 1221 ff., 1248 Irrtum 1001 ff., 1021 ff. Kaufrecht 769390, 86015, 915 ff.

2020

Sach- und Personenregister

Kausalität und Abstraktion 1149, 1080 Produkthaftung 1677 ff. Rücktritt 669, 671, 674 f. Schadensersatz 665216, 703 f., 794, 138141, 1449 ff., 1481, 1501 f., 1517 f., 15447, 1551, 1584 ff. Stellvertretung 47123, 474, 481, 492 ff., 498, 528 ff., 535 f., 548 Verbraucherrecht 421 ff., 426 ff. Vertragshaftung 594, 599 ff., 763 ff., 805443, 806 Vertragsschluss 181 ff., 317 f.  Angebot 190 ff., 198 ff., 202, 282 f.  Annahme 190 ff., 200, 218 ff. Zivilrechtskodifikation 50, 54, 59 ff. non-cumul, principe du (s. auch Konkurrenz: vetraglicher und deliktischer Haftung) 55837, 889, 1355, 1371, 1379 f., 1461117 non-performance (s. Nichterfüllung, Vertragsverletzung) Nordisches Recht 61 ff. Nordisches Kaufgesetz (1905) 61 Nordische Rechtswissenschaft 62103 Nordisches Vertragsgesetz (1914) 61 f. Norwegen Deliktsrecht 1455, 1481, 1616108 Produkthaftung 1714191 notificazione (s. auch Forderungsabtretung) 1234 notarielle Beurkundung (s. Formvorschriften) note (s. auch Urteilsstil: Urteilsanmerkung) 163 f. Nullità (s. Nichtigkeit) Nullité (s. Nichtigkeit) absolue 1096 f. relative 996, 1096 f. Obhutspflichten (s. Schutzpflichten) obiter dictum (s. auch Urteilsstil) 16560 obligatio (s. Obligation) Obligation (Schuldverhältnis) 567 f., 575 Definition 25 ff. Naturalobligation 12526

obligation (franz. Recht) 575 de garantie 781 de moyens 582 ff., 601 f., 686, 764, 793, 807 de résultat 582 ff., 601 f., 686, 764, 793, 807, 887 f. de résultat renforcée 781, 888 de sécurité (s. auch Schutzpflichten) 169 f., 59681, 601, 686, 800 f., 807 ff., 1371 ff., 1377 f. Obligationenrecht, Schweiz Entstehung 5382 Reformdiskussion 115215, 1457 f. Occupier’s liability 1391 ff., 1434 Österreich Allgemeine Geschäftsbedingungen 364 ff.  Einbeziehung 344 f.  Inhaltskontrolle 382 f., 408, 422 Bereicherungsrecht 1091 Bürgschaft 1254 f., 1261 f., 1273 f., 1292 ff., 1303 f., 1313 ff. culpa in contrahendo 538 ff. Deliktsrecht 1347, 1360 ff., 1419 ff., 1442, 1447, 1458 ff., 1465 f., 1470 ff., 1482 ff., 1488 f., 1514 f., 1533, 15446, 155326, 1562 ff., 1580 Forderungsabtretung 1187, 1193, 1196 f., 120150, 121072, 1220 ff., 1237, 1240 ff. Geschäftsführung ohne Auftrag 1764, 1766, 1787 ff. Irrtum 963 ff., 972, 983 ff. Kaufrecht 580 f., 860 ff., 877 ff., 930 ff. Kausalität und Abstraktion 1063 ff. Produkthaftung 1689 ff., 1706 ff. Rücktritt 657, 660 f., 667, 675, 1103 f. Schadensersatz 541 ff., 621 ff., 665, 700 f., 706289, 1360 ff., 1419 ff., 1447, 1458 ff., 1465 f., 1470 ff., 1482 ff., 1488 f., 1514 f., 1562 ff. Stellvertretung 465, 471, 477, 489 f., 501 ff., 529 ff., 539 ff., 544 Verbraucherrecht 408, 422 Vertragshaftung 575, 578 ff., 594 f., 639, 797 f., 803 ff., 860 ff.

Sach- und Personenregister Vertragsschluss 181 f., 21287, 315  Angebot 173 f., 194 f., 281 ff.  Annahme 129,182, 195, 215 f., 224 Zivilrechtskodifikation 49, 53 f. oferta (s. Angebot) Offenkundigkeitsprinzip (s. Stellvertretung) offer (s. Angebot) offre (s. Angebot) au public 202 Ombudsman(n) 376 Onrechtmatige daad (s. auch Deliktsrecht) 1449 ff. opinion (s. auch Urteilsstil: Common law) 165 Optionsvertrag Contratto d’opzione 279 Option (engl. Recht) 302 ff. Ordenamiento de Alcalá (1348) 27 f. Organisationsverschulden 1360 f. Ørsted, Anders Sandøe 5998 Osti, Giuseppe 622144 pacta sunt servanda, Grundsatz Rücktritt vom Vertrag 655 ff. pacte civil de solidarité 1477135 pactum (s. exceptio pacti, Römisches Recht) de non cedendo (s. auch Forderungsabtretung) 1192 ff. Pandekten Definition 3435 Pandektensystem 51 ff. Pandektisten 3535 Pandektistik Argumentationsweise 570 ff. Begriff 35 geographischer Einfluss 53 ff, 135 ff.  England 95  Estland 146 f.  Frankreich 139, 150 f.  Georgien 144  Griechenland 55, 141  Italien 54, 135 ff.  Niederlande 138, 141 f., 146, 1585  Österreich 53 f., 135 ff., 138  Polen 56, 138, 142 ff.

2021

 Portugal 55 f., 139 ff.  Russland 57, 143 f.  Schweiz 53 f., 138  Skandinavien 62 f., 145 ff.  Spanien 139  Tschechien 57, 143  Ukraine 144 dogmatischer Einfluss auf  Abstrakter dinglicher Vertrag 1058 ff.  Geschäftsführung ohne Auftrag 1762 f.  iusta causa traditionis 1058 ff.  Rechtsgeschäftslehre 53 ff., 128 ff.  Stellvertretungsrecht 464  Unmöglichkeit der Leistung 569 ff., 635  Vertragshaftung 568 ff. pretium certum 36 f. Rechtsgeschäftslehre 53 ff., 128 ff. Theorie der Willenserklärung 128 ff. parasitic damages (s. auch Schaden) 1524196 patto d’opzione (s. Optionsvertrag) peius 870 ff. Persönlichkeitsrecht, allgemeines (s. Nichtvermögensschaden) perte d’une chance 689 f., 692 ff., 1490155 Pfandrecht 1111 f. besitzloses Pfandrecht 1132 ff.  Frankreich 1133188  Niederlande 1131 f.  Österreich 1134190  Serbien 1134189  Schweiz 1133  Tschechien 1134189  Ungarn 1134189 Pflichtverletzung (s. auch Verschuldenshaftung, vertragliche: Deutschland) 926 ff. Pistoia, Cinus da 2411 Planiol, Marcel 58165, 1461117 Polen Allgemeine Geschäftsbedingungen 367 f.

2022

Sach- und Personenregister

 Einbeziehung 3337, 3339, 344 ff.  Inhaltskontrolle 404123 Bereicherungsrecht 1091 Bürgschaft 125719, 127572, 1321132 culpa in contrahendo 206 Deliktsrecht 138141, 1444 ff., 1466125, 1501, 1549 f. Forderungsabtretung 1193 f., 120150, 1221100 Geschäftsführung ohne Auftrag 176416 Irrtum 96425 Kaufrecht 86015, 887 Kausalität und Abstraktion 1082 f. Produkthaftung 1713187 Rechtsmissbrauch 183757 Rücktritt 675, 1104 Schadensersatz 547158, 639 ff., 665216, 702279, 1444 ff., 1466125, 1501, 1549 f. Stellvertretung 49271,49679, 547157, 534137 Verbraucherrecht 404123 Vertragshaftung 595, 639 ff., 805443, 86015 Vertragsschluss 183 f., 315234  Angebot 190 ff., 196, 202, 282  Annahme 190 f., 194 f., 215 f., 220 ff., 225 Zivilrechtskodifikation 5689 Pollock, Frederick 722318, 143861 porte-fort, promesse de 541137 Portugal Allgemeine Geschäftsbedingungen  Einbeziehung 33714, 33818, 34626  Inhaltskontrolle 411, 422 Bürgschaft 1257, 1260 f., 1274, 127982 culpa in contrahendo 20675 Deliktsrecht 13474, 1381 ff., 1443 ff., 1466125, 1473128, 1501, 1583 f. Forderungsabtretung 1188 ff., 1194 ff., 1211, 1221 ff. Geschäftsführung ohne Auftrag 1765 ff. Irrtum 1018 ff.

Kaufrecht 86015 Kausalität und Abstraktion 1082 f. Produkthaftung 1713 Rechtsmissbrauch 1840 Rücktritt 617117, 676241, 1103 Schadensersatz 547158, 619 f., 665, 703 f., 1381 ff., 1443 ff., 1501, 1583 f. Stellvertretung 47123, 473, 479 ff., 492 ff., 532, 535 Verbraucherrecht 411, 422 Vertragshaftung 594, 805443, 806, 86015 Vertragsschluss 184, 316 f.  Angebot 184, 190 ff., 282 f.  Annahme 141, 190 f., 196 f., 218 ff., 225 f. Zivilrechtskodifikation 50, 55 f. positive Vertragsverletzung 614, 647 f., 677 ff., 772, 802 f., 812, 1346 ff. Rezeption der Lehre  Österreich 620 ff., 682, 812  Portugal 682250  Schweiz 620 f., 682 postal rule (s. mail-box rule) Pothier, Robert-Joseph 3229, 807 Einfluss in Frankreich  causa 1049, 1093, 1135 f.  Eigenschaftsirrtum 99580  Forderungsabtretung 11844, 11868  Gehilfenhaftung 13462  Mitverschulden 700272  Unmöglichkeit der Leistung 616115  Vertragsdefinition 33 Rezeption in England  Eigentumsübergang 1086 f.  Gewährleistungsrecht 900 f., 103341  Irrtumslehre 1024  Schadensersatz 740341, 793423  Unmöglichkeit der Leistung 723 ff.  Vertragsdefinition 94 f.  Vertragshaftung 611  Vertragsschluss 290, 293 f.

Sach- und Personenregister Rezeption in Italien 636151 Poussin, affaire du 997 ff. Präjudiz, Bindung an (s. auch Argumentationstechnik; ratio decidendi; richterliche Rechtsfortbildung; Urteilsstil) 16460, 304 ff., 1850 ff., 1882124 England 304 ff., 1393 ff. Frankreich 262 ff., 586 ff. Prätor (s. auch Römisches Recht) 5553 préjudice (s. auch Schaden) certain et direct 1491 ff., 157649, 1591 f. hypothétique 1491 ff. indirect 1490, 1494158, 1590 moral d’un caractère exceptionnel 1587 personnel d’affection et d’accompagnement 1587 prescription (s. Verjährung) presupposizione, teoria della 835 ff. pretium certum (s. Leistungsbestimmung) pretium doloris (s. auch Schmerzensgeld) 1541 Principles of European Contract Law (PECL) 103 Allgemeine Geschäftsbedingungen 367 ff.  Einbeziehung 33818, 353 f.  Inhaltskontrolle 430 f. Bürgschaft 1343 f. culpa in contrahendo 208 f. Forderungsabtretung 1190 ff., 1197, 1202, 1210, 1215, 1225 Irrtum 1038 ff. Kaufrecht 769390, 919 Kausalität und Abstraktion 1149 f. Rücktritt 669 ff., 675, 919, 1109 Schadensersatz 665216, 707 f., 790 ff. Stellvertretung 475 ff., 487 f., 492 ff., 498 f., 529, 536 ff., 549 Verbraucherrecht 430 f. Vertragshaftung 574, 59476, 790 ff., 806 f. Vertragsschluss 182 f.  Angebot 178, 192, 199 ff., 202, 309 f.

2023

 Annahme 183, 192, 201, 219 ff., 226, 309 f. privity of contract, doctrine of 94, 805, 1227, 1431 f., 1627 ff. prix certain (s. Leistungsbestimmung) procura apparente (s. auch Stellvertretung: Duldungs- und Anscheinsvollmacht) 511 ff. procuration (franz. Recht) 484 Produkthaftung 1621 ff. Arzneimitteln, bei 165355, 1716198, 1736239 Deliktische Einordnung 1640 ff. Deutschland 1645 ff. DCFR 1754 f. England 1660 ff. Frankreich 1641 ff., 1681 ff. historische Entwicklung 1623 ff.  Deutschland 1633 ff.  England 1436 f., 1629 ff.  Frankreich 1635 ff.  USA 1624 f. Italien 1666 ff. Niederlande 1677 ff. Österreich 1689 ff. PETL 1753 f. Schweiz 1745 ff. Spanien 1675 ff. Vertragliche Einordnung 1681 ff., 1689131 USA 162814, 1736239 Produkthaftungs-Richtlinie 1697 ff. Anwendungsprobleme 1728 ff.  Beweislastverteilung 1734233  Inverkehrbringen 1700156  Schadensbegriff 1728 ff.  Totalharmonisierung 1736 ff., 1743 f. historische Entwicklung 1697 f. Reformpläne 1735 f. Umsetzung 1702 ff.  Belgien 1721  Dänemark 1715192, 1740 f.  Deutschland 1715 ff.  England 1702 ff.  Estland 1714  Finnland 1714190  Frankreich 1725 ff., 1739

2024

Sach- und Personenregister

 Griechenland 1708  Italien 1709 ff.  Luxemburg 1713  Niederlande 1720 ff.  Norwegen 1714191  Österreich 1706 ff.  Polen 1713187  Portugal 1713  Rumänien 1713188  Schweden 1715193  Schweiz 1747 ff.  Spanien 1721 ff.  Ungarn 1713188 Produktionsausfallschaden (s. Ausfallschaden) professional misconduct (s. auch Tort of negligence) 144166, 1530 proposta (s. Angebot) psychische Beeinträchtigung (s. Nichtvermögensschaden: Schockschaden; Schmerzensgeld) pure economic loss (s. auch Vermögensschaden) 1463 f., 1531207 Qualitätsmangel (s. Gewährleistungsrecht) qualité substantielle 994 ff. quasi-contrat (s. auch Geschäftsführung ohne Auftrag) 179356 quasi-délit (s. auch Deliktsrechts) 141819, 1490 quasi-vertragliche Haftung 1348, 1404 Quebec 15047 question de droit (s. auch Urteilsstil: Frankreich) 1534 question de fait (s. auch Urteilsstil: Frankreich) 507, 1534, 1590 f. Rabel, Ernst 146, 1768, 624 f., 911 f., 1553 f. rappresentanza (s. Stellvertretung) ratio decidendi (s. Urteilsstil) 16460, 304 ff., 1850 ff., 1882124 Realcontract 19, 2410, 33 f. Realvertrag 2410

Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (s. Gewerbebetrieb) Rechtsfortbildung (s. richterliche Rechtsfortbildung) Rechtsgeschäft (s. auch Willenserklärung) Kritik 146 ff. acte juridique 150 f. Lehre 128 ff. Rezeption, der Lehre  Baltikum 146 f.  CISG 146, 148  DCFR 148 f.  Frankreich 139, 150 f.  Georgien 144  Griechenland 141  Italien 135 ff.  Niederlande 141, 146  Österreich 135 ff.  PECL 148  Polen 142 ff.  Portugal 139 ff.  Quebec 150151  Russland 143 f.  Schweiz 138  Skandinavien (s. LøfteTheorie)  Spanien 139  Tschechien 143  Ukraine 144 Rechtsgrund (s. auch causa, condictio indebiti) 1045 ff. Frankreich (s. cause) Römisches Gemeines Recht 28, 1047 ff. Römisches Recht 23, 1047 ff. Rechtsgüter, absolute 1428 Rechtskauf (s. auch Forderungsabtretung) 1216 ff. Rechtsmangel (s. Gewährleistungsrecht) Rechtsmängelhaftung (s. Gewährleistungsrecht) Rechtsmissbrauch (s. auch treuwidrige Rechtsausübung; Verwirkung) 1812 ff., 1825 ff.

Sach- und Personenregister Berufung auf Verjährungs- und Formvorschriften 1817 ff., 1820 ff. England 1524 Frankreich (s. abus de droit) Griechenland 183758, 1840 Italien 183756 Polen 183757 Portugal 1840 Schweiz 1825 ff. Spanien 1840 Tschechien 183756 Ungarn 183756 Rechtsstil (s. Urteilsstil) Rechtsvergleichung, funktionale 1848 f. Rechtsverwerking (s. Verwirkung) Rechtsverzicht (s. Verzicht) Rechtswidrigkeit (s. auch Schutzgesetz) 1420, 1428, 1448 ff., 1459, 1463, 1514, 1531, 1534 f. Rechtswidrigkeitszusammenhang 1508 Reduktion (s. geltungserhaltende Reduktion, teleologische Reduktion) Referendarausbildung (s. auch Urteilsstil; Juristenausbildung) 162 Reform des deutschen Schuldrechts (s. Schuldrechtsreform) Registerpfandrecht (s. Pfandrecht, besitzloses) relation of proximity (s. auch Tort of negligence) 1437 remoteness (s. auch Vermögensschaden: Kabelfallproblematik; Nichtvermögensschaden: Schockschaden) 1525, 1534, 1554, 1597 renonciation (s. Verzicht) répétition de l’indu, action en (s. auch condictio indebiti) 1091 f. 1093 ff. replicatio doli (s. exceptio doli; treuwidrige Rechtsausübung) Représentation (s. Stellvertretung) repudiation (s. breach of contract) 710 f. res ipsa loquitur doctrine 1392, 1399, 143555, 1666 res incorporalis (Forderung als; s. auch Rechtskauf) 1216 f.

2025

respondeat superior doctrine (s. Vicarious Liability) responsabilité (s. Haftung; Schadensersatzanspruch) du fait des choses (s. auch CustodiaHaftung, Gefährdungshaftung) 1371 ff., 1641 ff. pour autrui 1372 f., 1377 ff. Restatement of Torts (USA) 162814 Restitution, law of 1105 ff. Restitutionsperre (s. Bereicherungsrecht) restitutorische Ansprüche 1094 ff. DCFR 1109 f. Deutschland 1090 ff. England (s. Restitution, law of) Frankreich 1093 ff., 1099 ff. Italien 1102 Österreich 1103 f. PECL 1109 f. Polen 1104140 Portugal 1103 Spanien 1102131 Schweiz 1103 f. retractação (s. Widerruf) rétractation (s. Widerruf) Rettungsfall (s. Geschäftsführung ohne Auftrag) revendication, action en (s. Eigentum) révocation (s. Widerruf) Rheinisches Recht 1065, 1543 f. Rheinstein, Max 718310 richterliche Kontrolle der Rechtsausübung (s. treuwidrige Rechtsausübung; Rechtsmissbrauch) richterliche Rechtsfortbildung 1618, 1836, 184680, 1870, 1885 richtlinienkonforme Auslegung (s. Auslegung) Risikohaftung (s. Geschäftsführung ohne Auftrag) Roman-Dutch law 99 Agency 48862 breach of contract 716309 consideration 93163 Vertragsabschluss 297211 Römisches Gemeines Recht aquilische Haftung 1415 ff. Definition 191 exceptio doli 1806 ff.

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Sach- und Personenregister

Gewährleistungsrecht 859 f. Kommentatoren 2924, 565 Realverträge 2410 Vertrag 23 ff. Vertragshaftung 605 f. Römisches Recht (s. auch actio; causa; condictio indebiti; exceptio doli; negotiorum gestio) 19 ff., 857 ff., 1047 ff., 1409 ff., 1803 ff. aquilische Haftung 1409 ff. conventio 21 f. fideijussio 1252 ff. Formularprozess 5553 Innominatverträge 36 ius civile 18045 Konsensualvertrag 19 ff., 33, 556, 565 negotiorum gestio 1758 ff. pactum 23 f. Prätor 5553 Realverträge 2410, 33 Stipulatio 555 ff., 562 f. Vertrag 19 ff. Vertragsaufhebung 656, 857 Vertragshaftung 555 ff. Rückabwicklung gescheiterter Verträge (s. restitutorische Ansprüche; Restitution, law of) England 732 ff., 1105 ff. Frankreich 1096 ff. Rücktritt (s. Vertragsaufhebung; Vertragsauflösung; restitutorische Ansprüche) Ausschluss des Rücktritts 674234 Folgen 673 ff.  CISG 675  DCFR 1109 f.  Deutschland 673 f.  England 675235, 1107 f.  Frankreich 676, 1098128  Italien 676, 1102  Niederlande 674 f.  Österreich 675, 1103 f.  PECL 675, 1109  Polen 675, 1104  Portugal 676241, 1103  Schweiz 675, 1103 f.  Spanien 676 nach Nachfristsetzung 656 ff., 660 ff.

 Avant-projet Terré 663213  CFR, projet français de 671 ff.  CISG 669  DCFR 671  Deutschland 656, 660, 769  Niederlande 669, 671  Österreich 660 f., 667  PECL 669 ff.  Schweiz 660 f., 667 f.  Tschechien 667223  Ungarn 667223 wegen Leistungsverzugs (s. auch Vertragsaufhebung) 656 ff.  Deutschland 656 f., 769  England 658  Frankreich 657 ff., 663 f.  Österreich 657  Römische Gemeines Recht 656  Schweden 752 wegen Schlechtleistung  Deutschland 679, 928 f.  Dänemark 911  England 711 ff.  Frankreich 888 ff.  Italien 944  PECL 919 wegen Unmöglichkeit der Leistung 617 ff., 771 Verhältnis zum Schadensersatz  Deutschland 770 f. wesentliche Vertragsverletzung als Voraussetzung 669 ff.  CISG 669 ff., 755367, 913  DCFR 669, 672 f.  Dänemark 654, 672  England 711 ff.  Estland 669  PECL 669, 672, 919  Schweden 669, 672  Tschechien 669228 Rügeobliegenheit beim Handelskauf 867 f., 873 ff. Rumänien Allgemeine Geschäftsbedingungen 404123 Deliktsrecht 144474, 1461118, 159370

Sach- und Personenregister Kausalität und Abstraktion 1137197 Produkthaftung 1713188 Stellvertretung 47431 Verbraucherrecht 404123 Vertragsschluss 275177, 315234 Russland Bürgschaft 127572 Forderungsabtretung 119019, 1211 Irrtum 96528 Stellvertretung 47123 Vertragsschluss  Angebot 193  Annahme 22096 Sachbeschädigung (s. Deliktsrecht: Sachbeschädigung) Sachhalterhaftung (s. CustodiaHaftung) Sachmängelhaftung (s. auch Gewährleistungsrecht) 853 ff. sale by description 902 ff. Saleilles, Raymond 5278, 13934, 325 ff., 58165 Savigny, Carl Friedrich v. 5177, 1292, 137, 46818, 568 f. Saxoferrato, Bartolus de 141512 Schaden (s. auch dommage; danno; Nichtvermögensschaden; Vermögensschaden) Affektionsschaden 1585 Arzt- und Pflegekosten 1781 Ausfallschaden (s. Ausfallschaden) Begriffsbildung 575 ff.  Deutschland 577 ff., 57650  Frankreich 577  Europäisches Gemeinschaftsprivatrecht 57755  Italien 57651  Pandektistik 1422 ff.  Skandinavien 751 ff. Bemessung  CISG 746346  Deutschland 746346  England 740 ff. Drittschaden (s. Drittschaden; Vermögensschaden; Nichtvermögensschaden)

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durch Produktionsausfall (s. Vermögensschaden: Kabelfallproblematik) entgangener Gewinn (s. auch Vermögensschaden; Ausfallschaden) 795, 1490 f., 1524 Gefühlsschaden 1566 hypothetischer 1488, 1491 f. immaterieller (s. Nichtvermögensschaden; s. auch Schmerzensgeld; dommage moral) Mangelfolgeschaden  Niederlande 765382 mittelbarer (s. auch Vermögensschaden; Nichtvermögensschaden: Schockschaden) 1515, 1617 Reflexschaden 1516, 1578 Schockschaden (s. Nichtvermögensschaden: Schockschaden) 1540 ff. Trauerschaden (s. Nichtvermögensschaden: Schockschaden) Verderbschaden (s. Verderbschaden) Verdienstausfall 1593, 1781 f. Verlust einer Forderung (s. Vermögensschaden: Beeinträchtigung von Forderungsrechten durch Dritte) Verlust von Erwerbschancen 1494 f., 1523 Vermögensschaden (s. Vermögensschaden) Vertrauensschaden  Avant-projet Gandolfi 549164  Deutschland 966  England 743 ff.  Frankreich 541 ff.  Italien 547 f.  Österreich 541 ff.  Polen 547157  Portugal 547158, 665216  Schweiz 668224  Spanien 542 f. Vorhersehbarkeit  Avant-projet Catala 793 ff.  CISG 756 f.  DCFR 795

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Sach- und Personenregister

 Deutschland 794 f.  England 741 ff.  Frankreich 793 ff.  Niederlande 794  PECL 795 f.  Skandinavien 751 ff.  Unidroit Principles 756 Zufallsschaden 177434 ff., 1782 ff., 1787, 1790 ff., 1798 Schadensersatz (s. Nichtvermögensschaden; Vermögensschaden) 601 ff., 650 ff., 864 ff., 1345 ff., 1409 ff., 1540 ff. Anpassung bei Versicherungsschutz 1454 bei Eingriff in den Gewerbebetrieb (s. Gewerbebetrieb) bei quasi-délit (s. quasi-délit) commodum ex negotiatione 618 deliktisch 1345 ff., 1409 ff., 1540 ff. des freiwilligen Helfers 1774 ff. des mittelbar Geschädigten 1465 ff. des Zweitgeschädigten (s. Nichtvermögensschaden: Schockschaden) Genugtuung 1542, 1546, 1576 ff., 1581, 160592 Mitverschulden und Schadensminderungspflicht  ACQP 707  Avant-projet Catala 705 f.  CISG 707  DCFR 707  Deutschland 701 f.  England 699  Frankreich 700, 704 ff.  Griechenland 702 f.  Italien 701 ff.  Niederlande 703 f.  Österreich 700 f., 706289  PECL 707 f.  Polen 702279  Portugal 703 f.  Römisches Gemeines Recht 699  Römisches Recht 699268  Schweiz 700 ff., 706 f.  Spanien 700

Reduktionsklausel 1517181 stellvertretendes commodum (s. stellvertretendes commodum) 617 f. bei Vertragsverletzung (s. auch Vertragsverletzung)  England (s. breach of contract)  Schweden 751 ff. bei Verzug 650 ff.  Deutschland 651 ff.  England 740 ff.  Estland 761 ff.  Frankreich 654 ff.  Schweden 752  Ungarn 622128 wegen entgangenem Unterhalt (s. Vermögensschaden: Versorgungsschaden) wegen entgangener Dienste 1466126, 1468 ff. wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft (s. Gewährleistungsrecht: historische Entwicklung) wegen Gesundheitsverletzung (s. Nichtvermögensschaden: Schockschaden) wegen Nichterfüllung 601 ff., 665  Avant-projet Catala 601 ff.  CFR, projet français de 602  DCFR 665216, 790 ff.  Deutschland 616 ff., 665, 768 ff., 765 ff.  Estland 761 ff.  Frankreich 888  Griechenland 665  Italien 665  Niederlande 665216  Österreich 622 f., 665  PECL 665216, 790 ff.  Polen 639 ff., 665216  Portugal 619 f., 665  Schweden 752  Schweiz 620 ff., 639 wegen Sachmangels 864 ff. wegen Schlechterfüllung

Sach- und Personenregister  Deutschland (s. auch positive Vertragsverletzung) 614, 676 ff., 768 ff., 928 f.  England 721  Estland 761 ff.  Italien 645 f.  Österreich 621 ff.  Portugal 619 f.  Schweiz 620 ff.  Tschechien 622128  Ungarn 622128 wegen Verlust einer Erwerbschance (s. Vermögensschaden) Scheingeschäft 132 Schlechtlieferung (s. auch Gewährleistungsrecht: historische Entwicklung) 870 ff. Schmerzensgeld (s. auch Nichtvermögensschaden; danno; dommage moral par ricochet) 1541 ff. eines Angehörigen 1557 ff., 1617 ff. Produkthaftung 1732 Vererbbarkeit 160695 Zubilligung 1617 ff.  Avant-projet Catala 1592 f.  Belgien 1571, 158865  CoPEL 1619  DCFR 161098, 1618  Deutschland 1541 ff., 15459 f., 1557 ff., 1564, 1575, 160592, 1732, 1781 f.  England 1594 ff.  Frankreich 157546, 1588 ff., 1602, 160386  Griechenland 1581 ff.  Italien 1601 ff.  Jugoslawien 1571  Niederlande 1584 ff.  Norwegen 1616108  Österreich 1563 ff., 1580, 1834  PETL 1619  Portugal 1583 f.  Preußisches ALR 1543  Rumänien 159370  Schottland 1571  Schweden 1613 ff.

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 Schweiz 1576 ff., 1580, 160385, 160592  Spanien 160387  Türkei 1571 Schockschaden (s. auch Nichtvermögensschaden: Schockschaden) 1540 ff. Schottland (s. Scotland, Law of) Schriftform (s. Formvorschriften) Schuldnerhaftung (s. Vertragshaftung) Schuldnerverzug Haftungsverschärfung  Deutschland 612 f.  Frankreich 612  Griechenland 612107  Italien 612107  Niederlande 612107  Polen 612107  Portugal 612107  Römisches Recht 561 f. Mahnung, Entbehrlichkeit der 652 f.  England 710 Schadensersatz (s. Schadensersatz: bei Verzug) Simultanität der Leistung 651 Voraussetzungen 651 ff.  Avant-projet Catala 655 f.  Avant-projet Code civil (2008) 655 f.  Deutschland 651 ff.  England 710  Frankreich 651, 654 f.  Griechenland 652 f.  Österreich 652  Polen 653 f.  Schweiz 651 ff. Schuldrechtsmodernisierung, Deutschland (s. Schuldrechtsreform) Schuldrechtsreform (Deutschland) 52 f., 767 ff., 781 ff. Allgemeine Geschäftsbedingungen, Integration in BGB 33817, 344 Anfechtung 970 f. Annahmeerklärung, Bindung an zugegangene 231 Arzthaftung 686 f., 688257 Beweislast 686 ff.

2030

Sach- und Personenregister

culpa-Haftung, Beibehaltung der 773 ff., 775 ff. culpa in contrahendo 815, 1351 Darlehensvertrag 202 Fernabsatzrichtlinie 231 f. Garantiehaftung 774 ff. Gemeinschaftsrecht, Probleme der Umsetzung von 52 f., 231 f., 318 f. Kaufrecht 780 ff., 863 ff., 925 ff., 961 Pflichtverletzung 757371, 767 ff., 772 ff., 926 ff. positive Vertragsverletzung 683, 772, 812455, 815 Produkthaftung 1657 ff., 1717, 1732 Recht zur zweiten Andienung 769 Rücktritt 664 ff., 673 f., 769 ff., 863 f., 97250 Schadensersatz und Rücktritt 665, 769 Schadensrecht 794 f. Schmerzensgeld 15459, 1717, 1732 Unbestellte Leistungen 5381, 317 ff. Unmöglichkeit der Leistung 615114, 618, 625139, 768388 ff., 773396, 774 ff., 1147248 Verantwortlichkeit des Schuldners 607 ff., 629 ff. Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 767, 924 ff., 975 Verjährung 181931, 183353, 1872 Vertragsverletzung, Einheitlichkeit der 767386, 915 f. Verzug 650 f. Vorarbeiten, Gesetzgebungsprozess und Rezeption 767384, 767385, 767387, 771 ff. Wegfall der Geschäftsgrundlage 830 ff. Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen 5381, 230117 ff. Schuldübernahme (s auch Bürgschaft) 1259, 1267, 127572 Schuldverhältnis (s. obligatio; Obligation) Schuldversprechen 19 ff. Abstraktes  Deutschland 1147 f.  Schweiz 1147 f.

Einseitiges Versprechen  DCFR 1152  PECL 227115, 1152  Schottland 93 f. Schutzgesetz 1428, 1448, 1509 ff., 1554 Schutzpflichten (s. auch Werkhaftung) deliktische 1345 ff., 1484 ff. vertragliche (s. auch obligation: de sécurité; positive Vertragsverletzung) 807 ff., 1345 ff.  Deutschland 1349, 1528  Frankreich 1371  Schweden 135215 vorvertragliche 812455, 814, 1345 ff.  Deutschland 1345 ff., 1527 f.  Österreich 1359 ff. Schweden Allgemeine Geschäftsbedingungen 408 f., 421 ff., 424160 culpa in contrahendo 135215 Deliktsrecht 1453 ff., 1613 ff. Irrtum 973 f. Produkthaftung 1715193 Rücktritt 669, 672, 752 Schadensersatz 751 ff., 1453 ff., 1613 ff. Stellvertretung 528 Vertragsschluss 202 Verbraucherrecht 408 f., 421 ff. Vertragshaftung 749 ff., 805443 Schweigen als Willenserklärung 151 ff. als Annahme  Deutschland 151 ff.  Frankreich 151 f., 156 ff. und Verzicht 152 ff. Schweiz Allgemeine Geschäftsbedingungen  Einbeziehung 449 ff.  Inhaltskontrolle 449 ff. Bereicherungsrecht 1091 Bürgschaft 1254 ff., 1261 f., 1273 ff., 1318 ff., 1321132 Deliktsrecht 1347, 1366 ff., 1404, 1445 ff., 1457 ff., 1487 f., 1515, 1538, 1545 f., 1576 ff., 160592

Sach- und Personenregister Forderungsabtretung 1187 ff., 1194, 120046, 1210 f., 1221 f., 1246 ff. Geschäftsführung ohne Auftrag 1764, 1767, 1782 ff. Irrtum 962 f., 972 f., 986 ff. Kaufrecht 58061, 860 ff., 881, 991 ff. Kausalität und Abstraktion 1067 ff. Produkthaftung 1745 ff., 1747 ff. Rechtsmissbrauch 1825 ff. Rücktritt 660 f., 667 f., 675, 1103 f. Schadensersatz 620 ff., 639, 700 ff., 706 f., 1366 ff., 1445 ff., 1457 ff., 1487 f., 1515, 1545 f., 1576 ff. Stellvertretung 470, 477 f., 480 f., 492 ff., 496 f., 520 ff., 533, 545 ff. Verbraucherrecht 949 f. Vertragshaftung 613, 627 ff., 639, 781412, 797, 803 f., 860 ff. Vertragsschluss 180 ff., 313  Angebot 190, 194 ff., 201 f., 281187  Annahme 190 f., 195 f., 215 ff., 225 Zivilrechtskodifikation 5382 Scotland, law of Allgemeine Geschäftsbedingungen 139258 breach of contract 94, 716 Bürgschaft 1333 f. consideration, Ablehnung der 91 ff., 733 contract 94 Geschäftsführung ohne Auftrag 176922 historische Entwicklung 91 ff. Gewährleistungsrecht 901 gratuitous promise 92 f. institutional writers 92, 90172 Irrtum 1025 postal rule 297, 309221 Restitution, law of 1105 ff. specific performance 747349 undue influence 1333 f. Vertragsschluss 224108 Serbien Stellvertretung 47123, 534137, 545154 Vertragsschluss 202

2031

shock damages (s. Nichtvermögensschaden: Schockschaden) Sicherungsabtretung (s. Sicherungszession) Sicherungsübereignung (s. auch Abstraktion; besitzloses Pfandrecht; causa) 1111 ff. Deutschland 1111 ff. europäische Rechtsentwicklung 1130 f. Frankreich 1127 ff. Niederlande 1131 ff. Österreich 1124 ff. Polen 1124174 Schweiz 1118 ff. Sicherungszession (s. auch Forderungsabtretung) 1200 ff. DCFR 1202 Deutschland 120045 England 1228 ff. Estland 120251 Frankreich 120047 Italien 120149 Österreich 120250 PECL 1202 Polen 120250 Spanien 120148 Schweiz 120046 Siete Partidas (1265) 27 Signification (s. auch Forderungsabtretung) 1186, 1234 ff. Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung (s. Deliktsrecht) Sittenwidrigkeit (s. auch Deliktsrecht: Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung) der Willenserklärung 1174 ff., 1178 f. bei Unausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung  Deutschland 819  Schweiz 819 social force majeure (s. auch Verbraucher: Schutz) 37579 sonstiges Recht (s. Deliktsrecht) Spanien Allgemeine Geschäftsbedingungen  Einbeziehung 347 ff.

2032

Sach- und Personenregister

 Inhaltskontrolle 415 f., 421 ff. Bürgschaft 1254 ff., 1272 ff., 1280 Deliktsrecht 1387, 1442 ff., 1480140, 1502 ff., 1521 f., 15458, 154816, 160387 Foralrechte 127263 Forderungsabtretung 1186 f., 1195, 120148, 1203, 1234 ff., 1239127 Geschäftsführung ohne Auftrag 1765 ff., 179860 Irrtum 1010 f., 1013 ff. Kaufrecht 895 ff., 945 ff. Kausalität und Abstraktion 1138 ff., 1167257 Produkthaftung 1675 ff., 1721 ff. Rechtsmissbrauch 1840 Rücktritt 676 Schadensersatz 542 f., 700, 1387, 1442 ff., 1502 ff., 1521 f., 160387 Stellvertretung 466, 477 ff., 490 f., 505100, 513 ff., 531 Verbraucherrecht 415 f., 421 ff. Vertragshaftung 594, 603 ff. Vertragsschluss 21287, 316237  Angebot 175 f., 263167, 288 ff.  Annahme 263167 Zivilrechtskodifikation 50 f. specific performance (engl. Recht) 74 f., 567, 708, 746 ff., 903 f. specific Torts 1430 f. Speziesschuld 580 f. Spiegelbildtheorie (s. auch Annahme: abweichend vom Angebot) 220 f. Süd-Afrika (s. Roman-dutch law) Statute of Frauds 76135 Staub, Samuel Hermann 677243 stellvertretendes commodum 617 f. Stellvertretung 461 ff. Abstraktion 468 ff., 491 ff.  Avant-projet Catala 474 f.  Avant-projet Code civil (2008) 474 f.  DCFR 476, 493 f.  Deutschland 468 ff., 491 ff., 532  Griechenland 47123, 492 ff.  Italien 471, 492 ff.

 Niederlande 47123, 492 ff.  Österreich 471  PECL 475 f., 492 f.  Polen 47123, 49679  Portugal 47123, 492 ff.  Rumänien 47431  Russland 47123  Schweiz 470, 492 ff.  Serbien 47123  Tschechien 47123  Ungarn 47123 Definition 462 ff.  Avant-projet Catala 475  Avant-projet Code civil (2008) 475  DCFR 476  Deutschland 470  England 466 f.  Frankreich 466  Griechenland 473  Italien 473  Niederlande 474  Österreich 465  PECL 476  Portugal 473  Preußisches ALR 465  Römisches Gemeines Recht 463 f.  Schweiz 470  Skandinavien 471 f.  Spanien 466 Duldungs- und Anscheinsvollmacht 500 ff.  Belgien 509  DCFR 529  Deutschland 500 ff., 516 ff.  England 524 ff.  Frankreich 500 f., 505 ff.  Hintergrund, historischer 50091, 505100  Italien 501, 505100, 511 ff.  Niederlande 528 f.  Österreich 501 ff.  PECL 529  Schweden 528  Schweiz 520 ff.  Spanien 505100, 513 ff.

Sach- und Personenregister Geschäftsherrn- oder Fiktionstheorie 4645, 46711, 46818 historische Entwicklung 462 ff. Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht (s. auch Stellvertretung: ohne Vertretungsmacht) 538 ff.  DCFR 549  Deutschland 543 f.  England 548 f.  Frankreich 539, 541 ff.  Griechenland 543 ff.  Italien 547 f.  Niederlande 548  Österreich 539 ff., 544  PECL 549  Polen 547157  Preußisches ALR 538 f.  Schweiz 545 ff.  Serbien 545154  Skandinavien 544150 Handeln, für wen es angeht 477 f. Insichgeschäft 531 f., 536 f., 1170 f. Mittelbare Stellvertretung 479 ff.  DCFR 488 f.  Deutschland 479  England 479, 482 ff.  Italien 479 ff.  Niederlande 481  PECL 487 f.  Portugal 479 ff.  Preußisches ALR 479 f.  Schweiz 480 f.  Skandinavien 479 f.  Spanien 479 f. Offenkundigkeitsprinzip 476 ff.  Deutschland 477  Frankreich 477  Österreich 477  PECL 478 f.  Schweiz 477 f.  Spanien 477 ohne Vertretungsmacht (s. auch Stellvertretung: Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht) 529 ff.  Avant-projet Catala 536

2033

 Avant-projet Code civil (2008) 536 f.  Avant-projet Gandolfi 537142  DCFR 536 ff.  Deutschland 531 ff.  England 533136  Frankreich 530  Griechenland 534 f.  Italien 532 ff.  Niederlande 531, 535 f.  Österreich 529 ff.  PECL 536 ff.  Polen 534137  Portugal 532, 535  Preußisches ALR 530  Schweiz 533  Serbien 534137  Skandinavien 533136  Spanien 531  Ungarn 534137 Repräsentationstheorie 468 Vertretungsmacht, Erteilen der 489 ff.  Avant-projet Gandolfi 49270  DCFR 493 f., 495  Deutschland 492 ff.  England 491  Frankreich 490  Griechenland 492, 495  Italien 492 ff.  Niederlande 492 ff.  Österreich 489 f.  PECL 492 f., 495  Polen 49271  Portugal 492  Preußisches ALR 489  Schweiz 492 ff.  Spanien 490 f. Vertretungsmacht, Erlöschen der 489 ff., 496 ff.  DCFR 499 f.  Deutschland 496  England 49167  Frankreich 490  Griechenland 497  Italien 496 f.  Niederlande 498

2034

Sach- und Personenregister

 Österreich 489 f.  PECL 498 f.  Polen 49679  Portugal 496 ff.  Preußisches ALR 489  Schweiz 496 f.  Spanien 490 f. Vertretungsmacht, Missbrauch der (s. Insichgeschäft) Vollmacht (s. auch Stellvertretung: Vertretungsmacht) 489 ff. Stipulatio 19 ff, 555 ff., 562 ff. Story, Joseph 48454 Stryk, Samuel 180614 Stückkauf (s. Gewährleistungsrecht: historische Entwicklung) 8578, 870 Systematik der Kodifikationen 48 ff. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (1811) 49 f., 53, 120 Bürgerliches Gesetzbuch (1900) 51 ff., 122 Code Civil (1804) 49 f., 119 Obligationenrecht (1912) 53 f., 123 Codice civile (1942) 54 f., 124 Código civil (1966) 56 Código Civil Español (1889) 51, 5175, 121 griech. ZGB (1946) 56 Kodeks Cywilny (1964) 56 Nieuw Burgerlijk Wetboek (1992) 59 f., 125 Tartagnis, Alexandrus de 2924 Täuschung des Käufers (s. Gewährleitungsrecht: historische Entwicklung) 864 f. teleologische Reduktion (s. auch Gesetzesauslegung) 1835 ff. Definition 183554 Theorie der Rezeption (s. auch Vertragsschluss: Zeitpunkt) 296 Theorie des letzten Wortes (s. auch Allgemeine Geschäftsbedingungen: kollidierende AGB) 363 Tilgungsbestimmung, nachträgliche 122195 Till, Ernest 13817 Tod des Erklärenden (s. Willenserklärung)

Tort of negligence 1390 ff., 142937 Auskunftshaftung 1441 f. breach of duty 1433 damage caused by the breach of duty 1433 duty of care 1433, 1531, 159473 ff., 1618 Ersatzfähigkeit reiner Vermögensschäden 1438 ff., 1523 ff. Herausforderungsfälle 1779 f. neighbour principle 1436 prima facie evidence of negligence 143555 Produkthaftung 1436 f., 1629 ff., 1660 ff. professional misconduct 144166, 1530 reasonable foreseeability 1437, 159372 ff. reasonable reliance 1439 relation of proximity 1437 Schottland 1429 f. shock damages 143862, 1593 ff., 160182 trespass 68122 trespasser 1391 Treu und Glauben, Grundsatz v. (s. auch bona fides, Einwand der Arglist, Wegfall der Geschäftsgrundlage) 669 ff., 689 ff. ACQP 1896 f. DCFR 1897 f. Deutschland 1812 ff., 1824 England (s. good faith) Frankreich 1844 ff. Europäisches Gemeinschaftsprivatrecht 438 ff., 1884 ff. Griechenland 1840 Grundlage quasi-vertraglicher Haftung 1348 Inhaltskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen 438 ff. Italien 1841 ff. nationale Rechtstraditionen und europ. Gesetzgebung 438 ff. Niederlande 1838 ff. Österreich 1832 ff., 183252 PECL 1847 f., 1897 Polen 183757 Portugal 1840

Sach- und Personenregister richterliche Rechtsfortbildung 1870 ff., 1848 ff. Schweiz 1825 ff. Spanien 1840 f. Ungarn 183756 Unidroit Principles 1847 f. Wegfall der Geschäftsgrundlage  Deutschland 824 ff.  Schweiz 842 f. treuwidrige Rechtsausübung (s. auch Rechtsmissbrauch; Verwirkung) 1812 ff. und Verjährungseinrede 1817 ff., 1826 ff. Troplong, Raymond Théodore 107667 Tschechien Allgemeine Geschäftsbedingungen 404123 Bürgschaft 127572 culpa in contrahendo 206 Deliktsrecht 144372, 144784, 1530204 Forderungsabtretung 119019, 119327, 121176, 1221100 Geschäftsführung ohne Auftrag 176416 Irrtum 96426 Kaufrecht 916 Rechtsmissbrauch 183756 Rücktritt 617117, 667223, 669228 Schadensersatz 622128, 144372 Stellvertretung 47123 Verbraucherrecht 404123 Vertragshaftung 57858, 762374 Vertragsschluss 315234  Angebot 19550  Annahme 222 Zivilrechtskodifikation 57 Tuhr, Andreas von 181930 Umkehr der Beweislast (s. Beweislast) UNCITRAL-Übereinkommen (s auch Forderungsabtretung) 1207 f. undue influence 1323 ff. law of Restitution 1105 f. Scotland law of 1333 f. unerlaubte Handlung (s. Deliktsrecht, Onrechtmatige daad) Ungarn

2035

Allgemeine Geschäftsbedingungen 36863  Einbeziehung 34523  Inhaltskontrolle 303123 Bürgschaft 126234, 1303114 culpa in contrahendo 206 Deliktsrecht 136728, 144371, 1482147, 1549, 155021 Forderungsabtretung 119019, 119432 Geschäftsführung ohne Auftrag 176416 Irrtum 96426 Kaufrecht 932 f. Produkthaftung 1713188 Rechtsmissbrauch 183756 Rücktritt 617117, 667223 Schadensersatz 622128, 1549, 155021 Stellvertretung 47123, 534137 Verbraucherrecht 303123 Vertragshaftung 57858 Vertragsschluss 19448 Zivilrechtskodifikation 57 f. Unger, Joseph 13613 Ungewöhnlichkeitsregel 449 Unidroit Principles 257158 Allgemeine Geschäftsbedingungen 36761 Kaufrecht 1040 Schadensersatz 690261, 707290, 748350, 756, 795429 Stellvertretung 47532 Treu und Glauben, Grundsatz von 1847 f., 1887 Vertragshaftung 59476, 625139, 769390, 792 f., 851519 Vertragsschluss 257 UN-Kaufrecht (s. CISG) Unmöglichkeit der Leistung anfängliche objektive Unmöglichkeit  Deutschland 615 f., 624132, 769 ff., 780 f., 1157 ff.  Frankreich 616, 781, 1155 f.  Griechenland 616116  Italien 616116  Niederlande 616116  Österreich 616  PECL 773396  Polen 616116  Portugal 616116

2036

Sach- und Personenregister

 Schweiz 616116  Spanien 616116  Ungarn 616116 anfängliche subjektive Unmöglichkeit 623 ff.  DCFR 625  Deutschland 623 ff., 769 ff., 774  England (s. implied condition)  Frankreich 624, 627  Niederlande 625  Österreich 607 f.  PECL 625, 773396  Polen 624, 640  Spanien 625 f.  Schweiz 623, 628 f.  Unidroit Principles 625139 Definition und dogmatische Einordnung 615 ff.  Deutschland 615 ff.  Frankreich 616  Portugal 619 f. Historische Grundlagen  Deutsche Historische Rechtsschule 569 ff., 606  Römisches Gemeines Recht 567 ff.  Römisches Recht 562 ff. nachträgliche Unmöglichkeit  Avant-projet Catala 58062  Belgien 58062  Deutschland 616 ff., 768 ff.  England (s. auch frustration of contract; implied condition) 735 ff.  Frankreich 580 f.  Österreich 580 f.  Portugal 619 f.  Preußisches ALR 57959  Schweiz 58061, 620124, 623130, 628 f. Unmöglichkeit bei Gattungsschulden 629 ff.  Avant-projet Gandolfi 635148  Deutschland 629 ff.  Frankreich 635 ff.  Italien 636 ff.

 Österreich 636150  Polen 636  Schweiz 636150  Spanien 636150 Unterhaltsanspruch (s. Vermögensschaden: Versorgungsschaden) Urteilsstil 161 ff. Common law 165, 304219 Deutschland 161 f., 1776 ff. Einbeziehung rechtsvergleichender Analyse 1570 f., 1572, 160488 Frankreich (s auch question de droit; question de fait) 162 f. Italien 164 f. Spanien 164 Urteilsanmerkung (s. note) usus modernus 16258 venire contra factum proprium (s. auch Verwirkung; treuwidrige Rechtsausübung) 1812 ff., 1824 f. Veränderung wesentlicher Umstände 815 ff. laesio enormis (s auch Sittenwidrigkeit; violence économique) 817 ff.  Frankreich 818 f.  Italien 818 f.  Österreich 818  Römisches Gemeines Recht 817 f.  Römisches Recht 818 clausula rebus sic stantibus 817, 819 ff.  Avant-projet Catala 849 f.  Avant-projet Code civil (2008) 850  DCFR 851 f.  Deutschland (s auch Wegfall der Geschäftsgrundlage) 821 ff.  England (s. auch frustration of contract) 843 ff.  Estland 834  Frankreich (s. auch höhere Gewalt: Frankreich; imprévision, théorie de l’; cause) 845 ff.

Sach- und Personenregister          

Griechenland 833 f. Italien 834 ff. Niederlande 834, 838 Österreich 821, 839 ff. PECL 834494, 851 f. Polen 833, 837 Portugal 834, 837 f. Preußisches ALR 820 f. CFR, projet français de 851 f. Römisches Gemeines Recht 819 f.  Schweiz 823 f., 828 f., 842 f.  Serbien 834491  Skandinavien 838 f.  Spanien 835 f.  Tschechien 833490 Neuverhandlungspflicht 850 ff. Verbalcontract 19, 24 Verbraucher Begriff 229116  ACQP 421156  DCFR 421156  England 421156  Frankreich 379 ff., 421156  Griechenland 421156  Italien 421156 Gesetzbuch  Frankreich 314, 320  Italien 316236, 320, 1709 f.  Luxemburg 1713  Portugal 316237, 1713  Rumänien 315234  Türkei 316237 Schutz 310 ff.  Fernabsatzrichtlinie 229 ff., 314  Haustürwiderrufsrichtlinie 232119, 1297109  Klauselrichtlinie 403 ff.  Verbraucherkaufrichtlinie 922 ff.  Verbraucherkreditrichtlinie 1295 ff. Verbraucherdarlehensvertrag 1295 ff. Verbrauchsgüterkauf-RL 922 ff. Abgrenzung Aliud und Schlechterfüllung 924 f.

2037

Ausblick 951 f. Entstehungsgeschichte 922 ff. nationale Umsetzung 924 ff., 950 f.  Belgien 940 f.  Deutschland 767 ff., 925 ff., 975  Dänemark 909 ff.  England 903 ff., 925  Frankreich 933 ff., 996  Griechenland 932  Italien 942 ff.  Luxemburg 940139  Niederlande 925, 939  Österreich 930 ff., 986  Polen 941 f.  Portugal 943 f.  Skandinavien 925  Schweden 751359, 909 f.  Spanien 945 ff.  Ungarn 763, 932 f. Übernahmediskussion Schweiz 949 f. Vertragsgemäßheit 922 ff. Verbraucherkredit-RL (s. auch Bürgschaft: Verbraucherschutz) 1295 ff. Verbrauchervertrag (s. Vertragsschluss: Zusendung unbestellter Ware; Allgemeine Geschäftsbedingungen; EURichtlinie; Verbrauchsgüterkauf-RL) Verbriefung 1207 f. Verderbschaden (s. auch Vermögensschaden: Kabelfallproblematik) 1509 ff. Verdienstausfall (s. Schaden) verfassungskonforme Auslegung (s. Auslegung) Vergleich Auswirkungen auf die Verjährung (s. Verjährungshemmung) 1830 ff., 183453, 1871 ff. Verjährung (s. auch prescription) Abänderung der gesetzlichen Regelung 181727, 1834, 1873 Ausschluss durch Rechtsgeschäft 181931, 1867 f. Frankreich 1873113 Vergleichsverhandlungen 1830 ff., 1871 ff.

2038

Sach- und Personenregister

von Ansprüchen zwischen Ehegatten 1818 ff. Verjährungseinrede und Arglisteinwand (s. auch Arglisteinwand) 1817 ff., 1830 ff., 1872 f. Verzicht auf Geltendmachung (s. Verzicht) Verjährungsfrist 181727 bei Sachmängeln 868 ff.  Belgien 940  Deutschland 929  Frankreich 888 ff., 935, 939, 996, 1003 ff.  Griechenland 97558  Italien 893 ff., 945  Niederlande 1023  Österreich 932  Portugal 1020  Schweiz 97558  Verbraucherkauf-RL 923 f. bei unerlaubten Handlungen 1871 Verhandlungen über den Ablauf 183453, 1871 f. Verjährungshemmung bei arglistigem Verhalten des Schuldners 1817 ff., 1830 ff., 1872 f. contra non valentem agere non currit praescriptio 1868 ff. bei Begutachtungs- und Schlichtungsverfahren 1835 ff. bei Vergleichsverhandlungen 183453, 1871 ff. durch die Ehe 1818 ff., 1867103 Verjährungsunterbrechung 1817 ff. durch Anerkenntnis 1817 Verkehrssicherungspflicht (s. auch Schutzpflichten; occupier’s liability) 1345 ff., 1435 ff. Deutschland 1355 ff. Produkthaftung 1651 ff. Spanien 1387 ff. Verkehrssitte 133 ff., 154 ff. verkehrswesentliche Eigenschaften (s. auch Eigenschaftsirrtum) 961 f. Vermögensschaden 1346, 1412, 1414 ff., 1463121, 1526 ff.

Beeinträchtigung von Forderungsrechten durch Dritte 1483 ff., 1531  Belgien 1490155  Deutschland 1483 ff., 1499 ff.  England 1483151, 1502  Frankreich 1489 ff.  Griechenland 1501167  Italien 1496 ff., 1534  Niederlande 1501 f.  Österreich 1488 f.  Polen 1501  Portugal 1501  Römisches Gemeines Recht 1484152  Schweiz 1487 f.  Spanien 1502 ff. durch Nichtbesorgung drittnützigen Auftrages 1530 Estland 1457, 1527196 Haftung für fehlerhafte wirtschaftliche Auskünfte  Deutschland 1528200  England 1528 f.  Estland 1530204  Frankreich 1529  Italien 1529202  Tschechien 1530204 Kabelfallproblematik 1504 ff.  Dänemark 1527196  Deutschland 1505 ff.  England 1522 ff.  Frankreich 1518 ff.  Griechenland 1517183  Italien 1518 f.  Niederlande 1517 f.  Österreich 1514 f.  Schweiz 1512 ff., 1515 ff.  Spanien 1521 f. Kodifikationsvorschläge 1532 f. Tort of Negligence 1438 ff. Versorgungsschaden 1465 ff., 1531  Avant-projet Catala 1482  CoPEL 1482 f.  Dänemark 1481145  DCFR 1482

Sach- und Personenregister        

Deutschland 1465 ff. England 1480 f. Frankreich 1475 ff. Griechenland 1465, 1466126 Italien 1478 ff. Niederlande 1481 Norwegen 1481 Österreich 1465 f., 1470 ff., 1482  PETL 1482 f.  Polen 1466125  Portugal 1466125, 1473128  Römisches Gemeines Recht 1465  Schweiz 1465 f., 1472 ff., 1482  Spanien 1480140  Tschechien 1466125  Ungarn 1482147 Vernunftrecht clausula rebus sic stantibus 820 Definition 2820 Eigenschaftsirrtum 958 Eigentumsübertragung 1074 f. Ersetzbarkeit des Nichtvermögensschadens 1541 Fahrlässigkeitshaftung 1415 ff. Generalklausel 1419 f. Geschäftsführung ohne Auftrag 1762, 1764 implied condition 658, 720, 900 f. ius ad rem 1074, 1084 Motivirrtum 96424 neminem laedere 1420 titulus und modus Lehre 1055 f., 1074 Vertragshaftung 568, 578 Vertragslehre 28 ff., 128 Verpfändung, einer Forderung (s. Forderungsverpfändung) Verrichtungsgehilfe (s. Gehilfenhaftung: deliktische) Verschulden 1345 ff., 1409 ff., 1540 ff. Verschuldenshaftung, deliktische (s. auch culpa; Rechtswidrigkeit; Verschulden) 142026, 1463 CoPEL 1535217 Griechenland 1581

2039

Nordische Culpa-Haftung 1454 Verschuldenshaftung, vermutete 1381, 1404 Verschuldenshaftung, vertragliche 572 ff. Deutschland 605 ff., 768 ff., 926 ff.  Beweislastverteilung 686 f., 779 f.  dogmatische Einordnung 572 ff., 581 ff., 774 f.  Fahrlässigkeit 607 ff., 777 ff.  Gehilfenhaftung 61099  grobe Fahrlässigkeit 611 ff., 647 f.  Haftungsmilderung (s. auch Gläubigerverzug) 612 f.  Haftungsverschärfung (s. auch Schuldnerverzug) 612  Kritik und Diskussion 771 ff.  Pflichtverletzung 768, 773 f., 782 ff.  Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten 611 ff.  Sorgfaltsmaßstab 608 ff., 683 ff., 785 ff.  bei Unmöglichkeit der Leistung 627 ff.  Vertretenmüssen 768, 774 Frankreich 578 ff.  Begriff 581 ff.  bon père de famille 579, 583 f., 60897  Exkulpation 579, 586 ff., 646 f.  Fahrlässigkeit 60897  faute 582 f.  grobe Fahrlässigkeit 612 f.  Haftungsmilderung (s. auch Gläubigerverzug) 613  Haftungsverschärfung (s. auch Schuldnerverzug) 612  obligation de moyens 579, 582 ff., 601 ff., 686 ff., 773, 793, 807 ff.  obligation de résultat 579, 582 ff., 601 ff., 686 ff., 793, 807 ff.

2040

Sach- und Personenregister

 Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten 611 ff.  Sorgfaltsmaßstab 583 f. Italien 594 ff. Niederlande 763 ff.  Exkulpation 764 ff.  resultaats- und inspanningsverbintenis 764 Österreich 578 ff. Römisches Gemeines Recht 611 f. Römisches Recht  Haftungsverschärfung 559 ff.  Sorgfaltsmaßstab 556 ff. Schweiz 613  grobe Fahrlässigkeit 613109  bei Unmöglichkeit der Leistung 627 ff. Schweden 750354 Spanien 603 ff. verschuldensunabhängige Haftung (s. auch höhere Gewalt; Kausalhaftung) 790 ff. ACQP 791 Avant-projet Catala 787 ff. CISG 754 ff., 773, 781412, 791 DCFR 790 ff. England (s. auch breach of contract) 708 ff. Estland 761 ff. Frankreich 781 Griechenland 781412 Italien  Unmöglichkeit der Leistung 637 f., 781412 Niederlande 773 PECL 790 ff. Römische Gemeines Recht 567 f., 605 f. Römisches Recht 559 ff. Schweiz 781412 Skandinavien 749 ff. Tschechien 762374 Sachmängelhaftung  Deutschland 860 f  Frankreich 860 f.  Griechenland 86015  Österreich 860 ff.  Polen 86015  Portugal 86015

 Schweiz 860 ff. Versendungstheorie (s. auch Annahme; Vertragsschluss; mail box rule) 271173, 294 ff. Versionsklage (s. auch Bereicherungsrecht) 1239127 Versorgungsschaden (s. auch Vermögensschaden: Versorgungsschaden) 1465 ff. Verspätung der Annahme (s. Annahme: verspätete) Vertrag (s. auch Rückabwicklung gescheiterter Verträge; Veränderung wesentlicher Umstände) Angebot (s. Angebot) Annahme (s. Annahme) Auslegung 4255 Definition  Avant-projet Catala 48  Frankreich 34 f., 128  Italien 47  Niederlande 47 f.  Österreich 34 f. England (s. contract) Erfüllung (s. Vertragshaftung) essentialia negotii 36 ff. faktischer 166 f. Frankreich (s. auch contrat) synallagmatischer 94 f., 617 ff., 651, 768 f. historischer Entwicklung 19 ff., 66 ff. mit Schutzwirkung für Dritte 463, 1350 ff., 1527 f.  Produkthaftung Österreich 1690 ff.  Produkthaftung Deutschland 1648 f. Leistungsbestimmung 36 ff. Nebenpflichten (s. Nebenpflichten) Pandektistik 35 f. PECL  Definition 103 Römisches Gemeines Recht 24 ff. Römisches Recht 19 ff. Schutzpflichten (s. Schutzpflichten) Stellung in den Kodifikationen 48 ff. Vernunftrecht 28 ff., 128 zugunsten Dritter 463

Sach- und Personenregister Vertragsaufhebung (s. auch Rücktritt; Schuldnerverzug) 656 ff. bei Eigenschaftsirrtum (s. Annulierung) bei Nichterfüllung der Vertragsverpflichtung 656 ff.  England 904  Frankreich 888 ff.  Italien 893 ff.  Spanien 895 ff. durch gerichtliche Entscheidung 657 ff., 671 ff. nach Nachfristsetzung 656 ff. Vertragsauflösung (s. Rücktritt; Vertragsaufhebung) Vertragsbruch (s. auch breach of contract) Vertragserfüllung (s. Vertragshaftung) Vertragsfiktion 160 Vertragshaftung (s. auch Anwaltshaftung; Arzthaftung; breach of contract; Dienstleistungshaftung; Rücktritt; Schadensersatz; Schuldnerhaftung; Schuldnerverzug; Schutzpflichten; Unmöglichkeit der Leistung; Veränderung wesentlicher Umstände) 551 ff., 676 ff. Abgrenzung Erfolgs- und Verhaltenspflichten (s. auch Verschuldenshaftung) 578 ff., 594 ff.  Avant-projet Catala 601 ff.  CFR, projet français de 601 f.  DCFR 59476  Deutschland 595, 772  Frankreich 578 ff., 59681  Italien 594 ff.  Niederlande 594, 599 ff., 764  Österreich 594 f.  PECL 59476  Polen 595  Portugal 594  Rumänien 60286  Spanien 594, 603 ff. Abgrenzung Verschuldens- und Garantiehaftung 572 ff. Aufwendungsersatz  Deutschland 770

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Garantiehaftung für fremdes Verschulden 796 ff.  Avant-projet Catala 805  DCFR 806  Deutschland 758372, 796 f., 801 ff.  England 805  Frankreich 797 ff.  Griechenland 805443  Italien 805443, 806  Niederlande 805443, 806  Österreich 797 f., 803 ff.  PECL 806 f.  Polen 805443  Portugal 805443, 806  Römisches Gemeines Recht 796 f.  Römisches Recht 796 f.  Schweden 752 f., 805443  Schweiz 797, 803 f.  Skandinavien 805443 Garantiehaftung (s. absolute contract doctrine; breach of contract; verschuldensunabhängige Haftung) Generalklausel  Italien 638 ff.  Österreich 639  Polen 639 ff.  Schweiz 639 Haftungsbefreiung (s. auch höhere Gewalt)  CISG 754 ff.  Dänemark 751  England (s. implied condition)  Schweden 749 ff. Haftungsverschärfung  Römisches Recht 556 ff. historischer Hintergrund 554 ff.  Römisches Gemeines Recht 565 ff.  Römisches Recht 555 ff. Mitverschulden und Schadensminderungspflicht (s. auch Schadensersatz) 698 ff. rechtssystematische Einordnung 573 ff.  DCFR 574  Deutschland 573 f., 614

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Sach- und Personenregister

 Frankreich 575  Österreich 575, 578 ff.  PECL 574  Tschechien 57858  Ungarn 57858 Verschuldenshaftung (s. Verschuldenshaftung) verschuldensunabhängige Haftung (s. verschuldensunabhängige Haftung) Vertragsklage, allgemeine 19, 91, 565, 568 Vertragsofferte (s. Angebot) Vertragsschluss (s. auch Allgemeine Geschäftsbedingungen; Angebot; Annahme; Stellvertretung; Irrtum) 171 ff. unter Abwesenden 171 ff. über Fernschreiber oder Telefon 194, 304 ff. im Internet  Deutschland 212 ff., 233 ff.  England 306220  Frankreich 21287  Italien 21287  Österreich 21287  Spanien 21287 kaufmännisches Bestätigungsschreiben (s. kaufmännisches Bestätigungsschreiben) Versendungstheorie 271173, 294 ff. Widerrufsrecht (s. Widerrufsrecht) Zeitpunkt 173 ff.  CISG 182 f.  DCFR 182 f.  Deutschland 179 f.  England 290 ff.  Frankreich 258 ff.  Griechenland 181 ff.  Italien 181 f., 276 ff.  Niederlande 181 ff.  Österreich 181 f.  PECL 182 f.  Polen 183 f.  Portugal 184  Römisches Gemeines Recht 258161  Rumänien 275177

 Schweiz 180 ff.  Skandinavien 18117 Zusendung unbestellter Ware 310 ff.  ACQP 320 ff.  Belgien 318241  Dänemark 318241  DCFR 321 f.  Deutschland 317 ff.  England 313, 318 ff.  Estland 315234  EU 314  Frankreich 314, 318 ff.  Griechenland 318241  Italien 315 ff.  Niederlande 317 f.  Österreich 315  Polen 315234  Portugal 316 f.  Rumänien 315234  Schweiz 313  Spanien 316237  Tschechien 315234 Vertragskategorie 19 ff. Vertragsverletzung (s. auch Schadensersatz) Einheitlichkeit der 855 f.  CISG 754 ff., 911 ff., 919  Deutschland 766 ff.  DCFR 790 ff., 919  England (s. breach of contract)  Estland 760 ff.  Litauen 761373  Niederlande 760, 763 ff.  PECL 790 ff., 919  Skandinavien 749 ff., 906 ff.  Ungarn 762 f.  Verbrauchsgüterkauf-RL 766 f., 922 ff. Wesentlichkeit der (s. Rücktritt) Vertrauensschutz (s. auch Anscheinsvollmacht; apparence; Bestätigungsschreiben) 240 ff., 500 ff. Verwendung (s. Geschäftsführung ohne Auftrag; Aufwendungsersatz)

Sach- und Personenregister Verwirkung, Lehre der (s. auch Verzicht, fingierter; Venire contra factum proprium) 1812 ff. Belgien 1860 f. Deutschland 1812 ff. Griechenland 183758 Italien 1858 ff. Niederlande 1838 f. Österreich 1836 f. Schweiz 1826 f. Spanien 186396 Verzicht auf die Verjährungseinrede (auch stillschweigend) 1834 ff. auf eine Forderung 153 ff., 156 auf einen Anspruch (auch stillschweigend) 1849 ff. fingierter 1849 ff., 1856 ff. Verzug (s. Vertragsverletzung: Einheitlichkeit der; Schadensersatz: bei Verzug; Schuldnerverzug) Verzugszinsen England 744 Vicarious Liability 1392 vices cachés (s. auch Gewährleistungsrecht) 888 ff., 1003 ff. Vindikation (s. Eigentum) violence économique (s. auch laesio enormis; Sittenwidrigkeit) 818 f., 1321 ff. Avant-projet Catala 819, 1322 f. Avant-projet Terré 819469, 1322135 DCFR 819 Frankreich 818 f., 1321 f. PECL 819 visitor (s. auch Occupier’s liability) 1391 f. Voirin, Pierre 15651 Vollmacht (s. Stellvertretung) Vorkaufsrecht Frankreich 285 ff. Vorvertrag 3639 vorvertragliche Haftung (s. culpa in contrahendo) vorvertragliches Schuldverhältnis (s. culpa in contrahendo) Wandelung (s. auch Gewährleistungsrecht) 862 ff.

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warranty (s. auch breach of contract; condition) 712 ff., 902 ff., 1032 ff. implied 162814 Wegfall der Geschäftsgrundlage (s. auch clausula rebus sic stantibus; frustration of contract; Veränderung wesentlicher Umstände) 823 ff DCFR 1037 Deutschland 621143, 823 ff. Italien 834 ff. Österreich 839 ff PECL 1037 Schweiz 823, 828 f., 842, 963 Spanien 835 f. Weiterfresserschaden Deutschland 1657 ff. England 1661 ff. Produkthaftungs-Richtlinie 1697151 Werkeigentümerhaftung (s. Werkhaftung) Werkhaftung (s. auch Schutzpflichten) 1366 ff. DCFR 1405 f. Italien 1381 ff. Niederlande 138141 Polen 138141 Portugal 1381 ff. Schweiz 1366 ff. Ungarn 136728 Widerruf (s. Angebot: Bindung; Annahme: Widerruf; Vertrag: Widerruf; Willenserklärung: Widerruf; Widerrufsrecht) Widerrufsrecht, des Verbrauchers 229 ff. Deutschland 231 ff. DCFR 239 f. Dänemark 230117 Frankreich 230117 Italien 230117 Österreich 230117 Polen 230117 Quelle, gemeinschaftsrechtliche  Fernabsatzrichtlinie 229 ff.  Haustürwiderrufsrichtlinie 232119 Schweden 230117 Spanien 230117 Systematische Einordnung 237 ff.

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Sach- und Personenregister

Wiener Kaufrecht (s. CISG) Willenserklärung (s. auch Angebot; Annahme; Irrtum) 128 ff. ausdrückliche 131 f. Definition 128 ff.  Deutschland 131 ff.  Niederlande 141 ff.,184, 186  Österreich 129  Polen 144 f., 184  Portugal 141, 184, 186  Preußisches ALR 129 empfangsbedürftige 179 ff. Erklärungsbewusstsein 132 ff. Erklärungsverhalten 165 ff. Fiktion 1792 Geschäftswille (s. Geschäftswille) historische Entwicklung 128 ff. Rechtsgeschäft, Lehre vom 129 ff. stillschweigende (s. Schweigen) Tod des Erklärenden 281 ff. Widerruf  CISG 192  DCFR 192  Deutschland 188 ff.  Frankreich 173 ff.  Griechenland 193 f.  Italien 190 f., 276 ff.  Niederlande 190 ff.  Österreich 173 f.  PECL 193  Polen 190 f.  Portugal 190 f.  Römisches Gemeines Recht 1732  Römisches Recht 1732  Schweiz 190 f. Wirksamkeit 967 ff.  sittenwidrige (s. Sittenwidrigkeit) Zugang  CISG 187  DCFR 187 f.  Deutschland 179 f.  Griechenland 181 f.  Italien 181 f., 185 f.  Niederlande 181 ff.  Österreich 181 f.  PECL 187

 Polen 183 f.  Portugal 184  Schweiz 180 ff., 190 f.  Skandinavien 18117  Spanien 175 f. Zugangsvereitelung  Deutschland 18529  Italien 185 f.  Niederlande 185 f.  Österreich 18529  Portugal 185 f. Willensfiktion 1792 ff. Windscheid, Bernhard 1305, 677 f., 821 ff. Wissenserklärung 132 ff. writ 67116 of trespass 68122 on the case 69 Wucher (s. Sittenwidrigkeit) Zasius, Ulrich 105216 Zession (s. Forderungsabtretung) Zufallshaftung (s. Geschäftsführung ohne Auftrag: Zufallshaftung) Zugang des Angebots (s. Angebot) der Annahmeerklärung (s. Annahme) der Willenserklärung (s. Willenserklärung) Zusendung unbestellter Waren (s. auch Vertragsschluss) 310 ff. Zustimmung (s. auch Annahme; Willenserklärung) fingierte 1856 f.