Die Werkwiedergabe im Web 2.0: Reformbedarf des urheberrechtlichen Offentlichkeitsbegriffs

Gregor Völtz Die Werkwiedergabe im Web 2.0

GABLER RESEARCH

Gregor Völtz

Die Werkwiedergabe im Web 2.0 Reformbedarf des urheberrechtlichen Öffentlichkeitsbegriffs

Mit einem Geleitwort von Prof. Dr. Dr. Walter Blocher

RESEARCH

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Dissertation Universität Kassel, Fachbereich Wirtschaftswissenschaften, 30.08.2010

1. Auflage 2011 Alle Rechte vorbehalten © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011 Lektorat: Stefanie Brich | Anita Wilke Gabler Verlag ist eine Marke von Springer Fachmedien. Springer Fachmedien ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media. www.gabler.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Umschlaggestaltung: KünkelLopka Medienentwicklung, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier Printed in Germany ISBN 978-3-8349-2711-8

Geleitwort Selbst wenn die Bezeichnung des Urheberrechts als „Magna Charta der Informationsgesellschaft“ (Thomas Hoeren, MMR 2000, 3) plakativ überzogen sein mag, ist unübersehbar, dass dieses Rechtsgebiet, das lange Zeit ein Nischendasein als Spezialistenmaterie fristete, inzwischen wesentliche Bereiche unseres Alltags bestimmt. Seit seinen Anfängen war das Urheberrecht um einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Urheber, also der geistig-schöpferisch Tätigen, und der Werkverwerter bemüht. Immer wieder wurde die hierbei erzielte Balance durch technische Fortschritte, insbesondere auf den Gebieten der Reproduktions- und Kommunikationstechniken, gestört, sodass sie der Gesetzgeber durch die Ausdehnung urheberrechtlicher Exklusivrechte oder die Normierung von Schrankenbestimmungen aufs Neue finden musste. Die Dynamik dieses Prozesses beschleunigte sich enorm durch die Entwicklung der Digitaltechnik. Die vernachlässigbaren Kosten für dem Original in qualitativer Hinsicht nicht nachstehende Kopien verleihen urheberrechtlich geschützten Werken eine potentielle Ubiquität, welche ein Marktversagen bewirken und die Interessen der Urheber massiv beeinträchtigen kann. Andererseits erfordert nun selbst der bloße Werkgenuss Handlungen, die prinzipiell dem Urheber vorbehalten sind. Die Komplexität des anzustrebenden Interessenausgleichs erhöhte sich dabei ganz wesentlich durch den Umstand, dass es nunmehr vier Gruppen von Interessenträgern, nämlich – neben den Urhebern und den Werkverwertern – auch die Verbraucher (im Sinne von Werkrezipienten) und die Gerätehersteller, zu berücksichtigen gilt. Geradezu dramatisch spitzte sich die Situation schließlich durch die Erfolgsgeschichte des Internets, insbesondere des WWW, zu. Vor allem der mit dem Schlagwort „Web 2.0“ bezeichnete Umstand, dass es jedem Benutzer ohne nennenswerten Aufwand möglich ist, nicht nur passiv zu rezipieren, sondern aktiv Inhalte beizutragen und zu veröffentlichen, führte das Urheberrecht in eine veritable Krise. In Umsetzung internationaler Vorgaben, welche die Interessen der Werkverwerter in den Vordergrund stellten und jene der Verbraucher vernachlässigten, büßte auch das nationale Urheberrecht immer mehr von seiner ausgleichenden Funktion ein. Zu den hinlänglich bekannten Folgen dieser Entwicklung zählt u. a. die massenhafte Kriminalisierung der Benutzer sog. Filesharing-Systeme. Um Größenordnungen besorgniserregender ist es jedoch, dass das kommunikative und kreative Potential des Web 2.0

VI

Geleitwort

daran zu ersticken droht, dass so gut wie jede Verwendung fremder Werke oder Werkteile der Zustimmung des Urhebers oder des sonstigen Rechtsinhabers bedarf. Lawrence Lessig (Free Culture [2006], S. 53 ff.) illustriert die möglicherweise verheerenden Folgen dieser Entwicklung eindrücklich, indem er die Freiheit früherer Generationen, Materialien und Anregungen aus ihrer Umgebung und Alltagswelt (z.B. Blätter und Tannenzapfen bei einem Waldspaziergang) aufzunehmen und kreativ zu verarbeiten, damit kontrastiert, dass „Digital Natives“ von den vielfältigen Anregungen, die sie in ihrer digitalen Umwelt erhalten, ohne explizite Zustimmung nichts verwenden dürfen. Für einen kreativen „Remix“ oder „Mashup“, also für die typischen Ausdrucksund Kommunikationsformen im Web 2.0, lässt das geltende Urheberrecht wenig Raum. Hier setzt Gregor Völtz an, indem er das in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG niedergelegte Konzept der „Öffentlichkeit“ kritisch durchleuchtet und neue Abgrenzungskriterien entwickelt, welche die Besonderheiten des Web 2.0 angemessen berücksichtigen. Seine Dissertation behandelt damit ein hochaktuelles Thema von enormer praktischer Relevanz. Sie ist dazu angetan, der gegenwärtigen Diskussion um einen „dritten Korb“ der Reform des deutschen Urheberrechts Impulse zu verleihen, öffnet aber auch darüber hinaus den Blick auf kreative Optionen für einen gerechten und effizienten Ausgleich zwischen den „Stakeholders“ der wissensbasierten Gesellschaft. Als Betreuer und Wegbeleiter der vorliegenden Arbeit wünsche ich ihren Lesern eine anregende Lektüre. Walter Blocher

Vorwort Kaum ein anderes Rechtsgebiet sieht sich angesichts der Entwicklung des World Wide Web solch großen Herausforderungen ausgesetzt wie das Urheberrecht. Geschaffen mit dem Ziel, einen einfachen Austausch geistiger Arbeit zu ermöglichen, stellte das World Wide Web die urheberrechtlichen Instrumente der Informationsversorgung von Beginn an in Frage. Mit dem Web 2.0 hat der Grundgedanke der egalitären Teilhabe im World Wide Web eine neue Dimension erhalten. Werknutzungen Privater drängen in die Öffentlichkeit der Netzwelt und mahnen zu einem Überdenken urheberrechtlicher Verwertungsregelungen. Vor dem Hintergrund dieser Entwicklung entstand die der Arbeit zugrundliegende Forschungsfrage, inwieweit das in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG niedergelegte Konzept von „Öffentlichkeit“ im Kontext von Web 2.0 noch Gültigkeit für sich beanspruchen kann. Die vorliegende Arbeit ist während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Fachgebiet „Bürgerliches Recht, Unternehmensrecht und Informationsrecht“ des Instituts für Wirtschaftsrecht der Universität Kassel entstanden und wurde im Juli 2010 von der Universität Kassel als Dissertation angenommen. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dr. Walter Blocher. Seine Sichtweise des Urheberrechts war für mich immer inspirierend, und unsere zahlreichen fachlichen Gespräche haben mich dazu ermuntert, die in der Arbeit geäußerten Ansichten zu vertreten. Bedanken möchte ich mich ferner bei Frau Prof. Dr. Martina Deckert für ihren erbauenden Optimismus und die zügige Erstellung des Zweitgutachtens, bei Herrn Prof. Dr. Georg von Wangenheim für seine wertvollen Anmerkungen zum ökonomischen Teil der Arbeit und bei Herrn Prof. Dr. Andreas Hänlein für seine kurzfristige Bereitschaft, der Prüfungskommission beizusitzen. Meinen Kolleginnen und Kollegen danke ich vielmals für die angenehme Arbeitsatmosphäre am Institut. Größter Dank gebührt auch meinen Eltern, die jede Phase meines Werdegangs gefördert und mir meine berufliche Entwicklung ermöglicht haben. Meiner Frau Anja danke ich für ihren Rückhalt und ihre Zuneigung. Ihr und meinen Eltern ist diese Arbeit gewidmet. Gregor Völtz

Inhaltsverzeichnis Abbildungsverzeichnis............................................................................................. XIII Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................ XV 1

Einleitung ............................................................................................................... 1

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Web 2.0 – Das Internet als Plattform .................................................................. 9 2.1 Technische Entwicklung ............................................................................... 10 2.1.1 Speicherkapazität und -kosten .................................................................. 11 2.1.2 Internetanbindung ..................................................................................... 13 2.1.3 Das „Document Object Model“ (DOM) ................................................... 16 2.1.4 „Asynchronous Javascript and XML“ (AJAX) ........................................ 20 2.1.5 Web-Services ............................................................................................ 25 2.2 Kulturelle Aspekte ........................................................................................ 30 2.2.1 Internetkultur und Nutzerverhalten im Web 2.0 ....................................... 30 2.2.2 Motivationen der Partizipation ................................................................. 33 2.2.3 Neue Formen kulturellen Schaffens ......................................................... 37 2.2.3.1 Distributionsebene ............................................................................ 38 2.2.3.2 Publikationsebene ............................................................................. 40 2.2.3.3 Produktionsebene .............................................................................. 41 2.2.4 Demokratisierungspotenziale.................................................................... 44 2.2.4.1 Demokratisierung der Medien .......................................................... 44 2.2.4.2 Demokratisierung des Meinungsbildungsprozesses ......................... 53 2.3 Ökonomik ..................................................................................................... 58 2.3.1 Markt „Kulturwirtschaft“ .......................................................................... 59 2.3.2 Marktbedingungen .................................................................................... 61 2.3.2.1 Gütereigenschaften ........................................................................... 62 2.3.2.2 Marktkonzentration ........................................................................... 63 2.3.3 Wettbewerbswirkungen des Web 2.0 ....................................................... 66 2.3.3.1 Vergrößertes Angebot digitaler Kulturgüter ..................................... 66 2.3.3.2 Substitutionsdruck ............................................................................ 67 2.3.4 Wohlfahrtsökonomische Folgen ............................................................... 76

3

Urheberrechtliche Analyse Web-2.0-spezifischer Nutzungen ......................... 81 3.1

Betroffene Verwertungsrechte ...................................................................... 82

X

Inhaltsverzeichnis 3.1.1 Körperliche Werkverwertung ................................................................... 82 3.1.1.1 Vervielfältigung ................................................................................ 82 3.1.1.2 Verbreitung ....................................................................................... 84 3.1.1.3 Ausstellung ....................................................................................... 85 3.1.2 Unkörperliche Werkverwertung ............................................................... 85 3.1.2.1 Abgrenzung von öffentlicher Zugänglichmachung und Sendung .... 85 3.1.2.2 Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ............................. 88 3.1.3 Zusammenfassung und Fazit .................................................................. 154 3.2 Schrankenbestimmungen ............................................................................ 158 3.2.1 Ephemere Vervielfältigungen, § 44a UrhG ............................................ 159 3.2.2 Öffentliche Reden, § 48 UrhG ................................................................ 161 3.2.3 Zeitungsartikel und Rundfunkkommentare, § 49 UrhG ......................... 162 3.2.4 Berichterstattung über Tagesereignisse, § 50 UrhG ............................... 169 3.2.5 Zitate, § 51 UrhG .................................................................................... 172 3.2.6 Öffentliche Wiedergabe, § 52 UrhG ....................................................... 175 3.2.7 Privatkopie, § 53 UrhG ........................................................................... 179 3.2.8 Unwesentliches Beiwerk, § 57 UrhG ..................................................... 180 3.2.9 Freie Benutzung, § 24 UrhG ................................................................... 183 3.2.10 Zusammenfassung und Fazit .............................................................. 186

4

Rechtslage nach US-amerikanischem Urheberrecht ..................................... 189 4.1

„Copyright“ ................................................................................................. 189

4.2

Schutzvoraussetzungen ............................................................................... 191

4.3 Schutzumfang ............................................................................................. 193 4.3.1 „Reproduction Right“, 17 U.S.C. § 106 (1) ............................................ 193 4.3.2 „Distribution Right“, 17 U.S.C. § 106 (3) .............................................. 196 4.3.2.1 „Distribution“.................................................................................. 196 4.3.2.2 „Public“ ........................................................................................... 200 4.3.3 „Display Right“, 17 U.S.C. § 106 (5) ..................................................... 202 4.3.4 „Performance Right“, 17 U.S.C. § 106 (4) ............................................. 206 4.3.5 „Adaptation Right“, 17 U.S.C. § 106 (2) ................................................ 206 4.4 Schrankenbestimmungen ............................................................................ 207 4.4.1 „First Sale“, 17 U.S.C. § 109 (a) ............................................................ 207 4.4.2 „De minimis“-Doktrin ............................................................................ 209

Inhaltsverzeichnis

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4.4.3 „Fair Use“, 17 U.S.C. § 107 ................................................................... 211 4.4.3.1 Zweck und Art der Benutzung, 17 U.S.C. § 107 (1) ...................... 211 4.4.3.2 Beschaffenheit des geschützten Werks, 17 U.S.C. § 107 (2) ......... 214 4.4.3.3 Umfang und Qualität des benutzten Werkteils, 17 U.S.C. § 107 (3) ......................................................................... 216 4.4.3.4 Auswirkung der Benutzung auf den Markt oder Wert des Werks, 17 U.S.C. § 107 (4)............................................................. 217 4.4.3.5 Gesamtabwägung und Fazit ............................................................ 220 5

Reformvorschlag................................................................................................ 223 5.1

Regelungsansatz.......................................................................................... 225

5.2 Umsetzung .................................................................................................. 229 5.2.1 Identifikation des Regelungsdefizits....................................................... 229 5.2.2 Regelungsvorschlag ................................................................................ 233 5.2.3 Wahrung der materiellen Interessen der Urheber ................................... 235 5.2.4 Urheberpersönlichkeitsrechtliche Aspekte ............................................. 237 5.2.5 Vereinbarkeit mit der Richtlinie 2001/29/EG......................................... 240 5.2.5.1 Recht der öffentlichen Wiedergabe, Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG .................................................................... 240 5.2.5.2 Schrankenkatalog, Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG ......... 241 5.2.5.3 Dreistufentest, Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29/EG................ 243 5.2.5.4 Zusammenfassung und Fazit .......................................................... 248 6

Ergebnis .............................................................................................................. 249

Literaturverzeichnis ................................................................................................. 253

Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Werkschaffen und Kreativität ................................................................. 4 Abbildung 2: Index der Einfuhrpreise für Datenverarbeitungsgeräte & Peripherie ... 13 Abbildung 3: Preisindex für Internetnutzung in Deutschland .................................... 15 Abbildung 4: Verbreitung von Breitbandanschlüssen in Deutschland in Prozent ..... 16 Abbildung 5: HTML-Baum ........................................................................................ 17 Abbildung 6: Quellcode eines HTML-Dokuments .................................................... 18 Abbildung 7: Quellcode des interaktiven HTML-Dokuments ................................... 19 Abbildung 8: Bildschirmaufnahme des DOM-Beispiels ............................................ 20 Abbildung 9: Quellcode des AJAX-fähigen HTML-Dokuments ............................... 23 Abbildung 10: Quellcode des Server-Programms "answer.xml.php" .......................... 24 Abbildung 11: Bildschirmaufnahme des AJAX-Beispiels ........................................... 24 Abbildung 12: Web-Service-Schnittstelle (nach Neimarlija, a. a. O.) ......................... 29 Abbildung 13: Schwerpunktbildung im Netzwerk ....................................................... 56 Abbildung 14: Öffentliche Zugänglichmachung im Web 2.0 .................................... 101

Abkürzungsverzeichnis Neben den üblichen deutschen und fachsprachlichen Abkürzungen verwendet die vorliegende Arbeit folgende spezielle Akronyme: AJAX ASP CGI CMS CONTU DOM DRM DSL HTML HTTP IP ISDN ITU PHP RAM REST SOAP TCP TED UDP URL W3C XML XML-RPC

Asynchronous Javascript and XML Active Server Pages Common Gateway Interface Content Management System Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works Document Object Model Digital Rights Management Digital Subscriber Line Hypertext Markup Language Hypertext Transfer Protocol Internet Protocol Integrated Services Digital Network International Telecommunication Union PHP: Hypertext Preprocessor Random Access Memory Representational State Transfer Simple Object Access Protocol Transmission Control Protocol Tele-Dialog User Datagram Protocol Uniform Resource Locator World Wide Web Consortium Extensible Markup Language Extensible Markup Language-Remote Procedure Call

1 Einleitung Am 10. Oktober 2006 kaufte der Betreiber der Internetsuchmaschine Google das Videoportal YouTube für 1,65 Milliarden Dollar. Der für ein bis dato verlustbringendes Unternehmen recht hoch anmutende Kaufpreis wurde damit gerechtfertigt, dass YouTube es geschafft habe, innerhalb eines Jahres ein intensiv genutztes Videoangebot im Internet aufzubauen.1 Das Besondere an dem Videoangebot von YouTube ist, dass die Videos überwiegend von den Nutzern der Plattform stammen, die „ihre“ Videos auf die Server von YouTube hochladen. Dadurch entstand innerhalb kürzester Zeit eine riesige Videodatenbank, die neben Fernseh- und Filmausschnitten auch Musikvideos und vor allem selbstgedrehtes Material umfasst. Mit neu hinzugefügtem Videomaterial in einem Umfang von 24 Stunden pro Minute und zwei Milliarden Videodownloads pro Tag2 ist YouTube so zum größten Videoportal im Internet herangewachsen. Werbeeinblendungen neben den Videoclips sorgen nunmehr auch dafür, dass Einnahmen generiert werden. YouTube ist ein Paradebeispiel für das Web 2.0. Die Plattform hat es geschafft, das wirtschaftliche Potenzial der Bereitschaft der Nutzer zur aktiven Partizipation an einer Internetplattform in ein Geschäftsmodell umzusetzen. Dabei steht dieses Geschäftsmodell keinesfalls auf sicherem rechtlichem Boden. So setzte der japanische Urheberrechtsverband JASRAC3 YouTube im Oktober 2006 davon in Kenntnis, dass YouTube-Nutzer Videoclips aus japanischen Fernsehprogrammen, Musikvideos und Spielfilmen in die Videoplattform eingestellt hatten. Die Videoplattform reagierte, indem sie rund 30.000 Filme aus ihrem Videoangebot entfernte.4 Ende 2006 wandte sich der US-amerikanische Medienkonzern Viacom mit der Beschwerde an YouTube, dass auch urheberrechtlich geschütztes Videomaterial des Konzerns über die Plattform abrufbar sei. Nach monatelangen ergebnislosen Diskussionen über ein geeignetes Lizenzmodell forderte Viacom am 2. Februar 2007 YouTube auf, über 100.000 Videoclips, an denen Viacom Urheberrechte reklamierte, aus seinem Internetangebot zu entfernen.5 Da YouTube diesem Wunsch nicht nachkam, zog Viacom gegen YouTube 1

Spiegel Online, Milliarden-Deal mit YouTube: „Wir haben einen fairen Preis bezahlt“, Artikel vom 11.10.2006. 2 Stand: Mai 2010, vgl. Heise Online, Youtube streamt über zwei Milliarden Videoclips pro Tag, Artikel vom 18.05.2010. 3 Akronym für „Japan Society for Rights of Authors, Composers and Publishers“. 4 Heise Online, YouTube löscht fast 30.000 Videos nach Beschwerden von Rechteinhabern, Artikel vom 20.10.2006. 5 Viacom, Pressemitteilung vom 02.02.2007.

G. Völtz, Die Werkwiedergabe im Web 2.0, DOI 10.1007/978-3-8349-6210-2_1, © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011

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Einleitung

und Google wegen der behaupteten Urheberrechtsverletzungen vor Gericht und klagte auf eine Milliarde Dollar Schadensersatz und Unterlassung zukünftiger Urheberrechtsverletzungen.6 Auch die englische Premier League und der Musikverlag Bourne reichten wegen Urheberrechtsverletzungen Klage gegen YouTube ein.7 Mit der Unterstützung des Medienkonzerns NBC Universal und Viacom als „Amici Curiae“ 8 klagte auch der Journalist Robert Tur gegen YouTube bezüglich eines von ihm gefertigten Nachrichtenvideos, welches ebenfalls von Nutzern aufgezeichnet und in die Plattform eingestellt worden war.9 Die zentrale Frage bei all diesen Fällen ist, ob bzw. inwieweit es Nutzern von YouTube gestattet ist, private Videoclips über die Plattform zu „teilen“, wenn diese fremde urheberrechtlich geschützte Werke oder Ausschnitte von diesen beinhalten. Zur Verdeutlichung der Problematik soll der Fall von Frau Lenz aus Gallitzin, Pennsylvania, dienen, die ihren kleinen Sohn Holden dabei filmte, wie er zu dem Prince-Song "Let's Go Crazy" tanzt, der während der Halbzeitpause eines Footballspiels aus dem Fernseher ertönt. Das so entstandene 29 Sekunden lange Video stellte Frau Lenz bei YouTube ein, um Freunde und Verwandte daran teilhaben zu lassen.10 Kurz darauf wurde sie von YouTube darüber informiert, dass die Plattenfirma Universal Music Publishing, bei der der Musiker Prince zu dieser Zeit unter Vertrag stand, die Löschung des Videos wegen vermeintlicher Urheberrechtsverletzung begehre und der Zugang zu dem Video vorübergehend gesperrt würde. Daraufhin reichte Frau Lenz, vertreten durch Rechtsanwälte der „Electronic Frontier Foundation“11, Klage gegen die Firma Universal Music Publishing und deren Konzernmutter ein, mit dem Ziel, festzustellen, dass das „Holden Dance Video“ keine Urheberrechte der Beklagten verletze.12 Als Argu-

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Viacom, Pressemitteilung vom 12.03.2007. Spiegel Online, Streit um Urheberrecht: Englische Fußballliga verklagt YouTube, Artikel vom 04.05.2007. 8 Brief of Amici Curiae in Robert Tur v. YouTube, S. 1 ff. 9 Heise Online, Klage gegen YouTube wegen urheberrechtlich geschützter Videos, Artikel vom 19.07.2006. 10 Das Video ist unter http://www.youtube.com/watch?v=N1KfJHFWlhQ abrufbar (letzter Zugriff: 16.07.2010). 11 Die „Electronic Frontier Foundation“ ist eine gemeinnützige Organisation, die sich der Wahrung der Rechte von Bürgern in der digitalen Welt verschrieben hat, http://www.eff.org. 12 Complaint in Lenz v. UMPG, S. 5, Rn. 20 ff. 7

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ment wurde angeführt, dass das Video offensichtlich dem Prinzip des „fair use“ gem. 17 U.S.C.13 § 107 unterfiele.14 Sollte diese Argumentation erfolgreich sein, wäre dies gleichzeitig ein Teilerfolg für Google und YouTube in den zuvor erwähnten Urheberrechtsprozessen. Grundsätzlich ist es Google bzw. YouTube gem. 17 U.S.C. § 107 (1) nicht möglich, sich als gewerbliche Betreiber der Plattform unmittelbar auf das „fair use“-Prinzip zu berufen; primär verteidigen sie sich daher auch mit der Haftungsfreistellung für Internetdiensteanbieter nach 17 U.S.C. § 512.15 Allerdings machen sie geltend, dass eine Haftung von YouTube einem Verbot für Nutzer gleichkäme, sich über das Internet auszutauschen.16 Und genau damit nehmen Google und YouTube das unmittelbar nur den Nutzern der Plattform zustehende Prinzip des „Fair-Use“ über die besondere Struktur ihres Internetangebots mittelbar wieder für sich selbst in Anspruch.17 Der Fall von Frau Lenz veranschaulicht ein Kernproblem, dem sich das Urheberrecht im Web 2.0 ausgesetzt sieht. Das Web 2.0 lebt gerade davon, dass Nutzer aus ihrer ursprünglichen Rolle des (bloßen) Konsumenten herauswachsen und die Internetseite aktiv mitgestalten. Nahezu jede Werkgattung ist bereits im Web 2.0 vertreten.18 Für die Nutzer bieten diese Internetseiten einen kostengünstigen und einfachen Weg, ihre eigene Kreativität umzusetzen und sich so zu entfalten. Mehr noch: Web 2.0 als die Summe der einzelnen Internetseiten, die dem Nutzer eine aktive Rolle einräumen, erweitert für eine Vielzahl von Menschen das Spektrum ihrer Kommunikation. Dies gilt sowohl für die Reichweite als auch für die Art des Kommunikationsmittels. So war es Frau Lenz möglich, ihren Freunden und Bekannten, bzw. jedem, den es interessierte, zu zeigen, wie ihr kleiner Sohn zu dem Prince-Song tanzt, anstatt sich auf eine Beschreibung des Geschehens beschränken zu müssen.

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„U.S. Code Title 17“ enthält den für das US-amerikanische Urheberrecht bedeutenden „Copyright Act“ von 1976 in seiner jeweils gültigen Fassung. 14 Complaint in Lenz v. UMPG, S. 4, Rn. 4 ff. 15 Defendants’ Answer and Demand for Jury Trial in Viacom v. YouTube, S. 10. 16 Defendants’ Answer and Demand for Jury Trial in Viacom v. YouTube, S. 1. 17 Die Berufung auf das „fair use“-Prinzip ist die dritte von zwölf Verteidigungsstrategien von YouTube und Google, vgl. Defendants’ Answer and Demand for Jury Trial in Viacom v. YouTube, S. 10. 18 Beispielhaft seien genannt: Wikipedia, Wikibooks, BookRix (Sprachwerke), MySpace, LastFM (Musikwerke), FlickR (Lichtbildwerke), YouTube (Filmwerke), Wikimedia Commons (Darstellungen wissenschaftlicher und technischer Art, Lichtbildwerke, Musikwerke, Filmwerke), Google Maps (Karten).

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Einleitung

Allerdings ist zu beobachten, dass ein großer Teil der Nutzerbeiträge auf fremdem urheberrechtlich geschütztem Material beruht, das teils eins zu eins übernommen, teils modifiziert, mit anderen Werken kombiniert oder individuell erweitert wurde. Ein Grund hierfür mag in der Natur des kulturellen Schaffensprozesses selbst liegen. Kreativität, also die Fähigkeit, etwas Neues zu entwickeln, verlangt neben Problemsensitivität auch Ideenflüssigkeit, Flexibilität und Originalität.19 Der problemsensitive Nutzer, also derjenige, der Bedarf an einer (neuen) Schöpfung sieht und somit kreativ tätig werden will, wird häufig durch bereits bestehende Werke inspiriert worden sein. Im Zeitalter der digitalen Revolution ist es ihm nun ohne weiteres möglich, auf diese Werke zurückzugreifen und seinen Schaffensdrang mit Hilfe der digitalen Werkbearbeitung auf einfache Weise auszuleben. Dabei fördert das Web 2.0 diesen Schaffensprozess des kreativen Nutzers, indem durch eine Vielzahl an Inhalten die Ideenflüssigkeit angeregt und durch neue Web-Applikationen Flexibilität erhöht wird. Je höher der Grad der Originalität ist, also die Gabe des Nutzers, in neuen Wegen zu denken, desto weniger wird das Ursprungswerk in der Adaption zu erkennen sein. Im optimalen Fall ist die Originalität so ausgeprägt, dass sich das Ausgangswerk nur noch als Vorlage im Sinne einer freien Benutzung erahnen lässt. Je weniger jedoch die Fähigkeit des Nutzers zu eigener Kreativität ausgeprägt ist, desto eher werden bloße Vervielfältigungen, Umgestaltungen oder Bearbeitungen des Ausgangswerks entstehen.

Abbildung 1: Werkschaffen und Kreativität

Aufgrund des eingangs erwähnten Befundes, dass viele Nutzerbeiträge fremdes urheberrechtlich geschütztes Material beinhalten, liegt die Annahme nahe, dass die Kreativität eines durchschnittlichen Web 2.0-Nutzers unterhalb dessen liegt, was für eine individuelle Schöpfung in freier Benutzung der Werke anderer notwendig wäre. Auf der anderen Seite ist es oftmals auch gar nicht das Ziel der Nutzer, eine neue individuelle Schöpfung zu kreieren. Im Gegenteil: Dass die Vorlage eindeutig zu identifizieren ist, kann auch bezweckt sein, insbesondere dann, wenn der Kreative sich gerade über 19

Guilford, Traits of Creativity, in: Anderson, Creativity And Its Cultivation, S. 157.

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die Umgestaltung mit dem Werk auseinandersetzen und seine Meinung kundtun möchte. Letztlich beinhaltet jede Umgestaltung auch ein Meinungsmoment, nämlich die Motivation für die Umgestaltung selbst. Das eigentliche urheberrechtliche Problem liegt darin, dass sich digitale Werkbearbeitungen, die früher am heimischen PC vorgenommen wurden und meist in der privaten Sphäre verblieben, durch den Siegeszug des Web 2.0 in die Öffentlichkeit der Netzwelt verlagern. Verstärkt wird diese Entwicklung durch neue Web-Technologien wie „DOM“20 und „AJAX“21, die es ermöglichen, Software für die Werkbearbeitung und verwaltung online, d. h. innerhalb des Internetbrowsers, zur Verfügung zu stellen.22 Die Bedeutung von Software und Speicherplatz auf dem eigenen PC schwindet, je mehr Web 2.0-Internetplattformen den Bedarf über ihr Online-Angebot abdecken. Und dieses wird laufend verbessert, denn der Konkurrenzkampf um die Gunst der kreativen Nutzer zwingt die Web 2.0-Dienstanbieter förmlich dazu, immer mehr Speicherplatz und immer bessere Web-Applikationen zur Verfügung zu stellen. Im Gegenzug sind die Inhalte der Nutzer auf der Plattform öffentlich zugänglich, so dass der Web 2.0Diensteanbieter über das Besuchervolumen Einnahmen auf dem sekundären Werbemarkt erzielen kann.23 Hier aber liegt das urheberrechtliche Problem, dessen sich der durchschnittlich kreative Web 2.0-Nutzer ausgesetzt sieht: Das Recht, ein unkörperliches Werk öffentlich wiederzugeben, steht originär nur dem Urheber zu. In Bezug auf digitale Werke und deren Vervielfältigungen resultiert dies bereits aus § 15 Abs. 2 UrhG, in Bezug auf Bearbeitungen und Umgestaltungen derselben zusätzlich aus § 23 UrhG. Nach der Legaldefinition in § 15 Abs. 3 UrhG ist die Wiedergabe öffentlich, sobald sie dazu bestimmt ist, mehr als eine nicht mit den Beteiligten verbundene Person zu erreichen. Ob die Wiedergabe tatsächlich von Mitgliedern der Öffentlichkeit wahrgenommen wird, ist für deren Qualifizierung als öffentlich unerheblich. Obschon 20

Das „Document Object Model“ (DOM) ist eine Schnittstelle, die es ermöglicht, statische HTMLSeiten anzusteuern und dynamisch umzugestalten, siehe Abschnitt 2.1.3. 21 „Asynchronous JavaScript and XML“ (AJAX) ermöglicht es, HTML-Seiten nicht nur dynamisch umzugestalten, sondern Daten über eine HTTP-Anfrage nach Bedarf sukzessive zu laden, ohne die gesamte Seite neu aufbauen zu müssen, siehe Abschnitt 2.1.4. 22 Bspw. ermöglicht es die auf AJAX basierende Online-Bildbearbeitungssoftware „Snipshot“, Grafiken über eine beliebige URL zu öffnen und nach der Bearbeitung direkt auf der Foto- und Videoplattform „Webshots“ zu speichern. Die Software startet mit Aufruf der entsprechenden Internetadresse, ohne dass es einer Installation auf dem PC bedarf. 23 Inzwischen füllen sogar einige Fernsehanstalten ihr Programm mit Inhalten aus dem Web 2.0, wie z. B. der Privatsender RTL, der sich für die Sendung „Clipfish TV“ der Videos seiner eigenen Web 2.0-Videoplattform „clipfish.de“ bedient, oder Sat1, in dessen „MyVideo“-Show Inhalte von „myvideo.de“ gesendet werden.

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Einleitung

der Gesetzgeber damit den Begriff der „Öffentlichkeit“ deutlich weiter gefasst hat, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht,24 sah er sich für den speziellen Fall der Wiedergabe unkörperlicher Werke über das Internet dazu veranlasst, den urheberrechtlichen Schutz noch auszuweiten.25 Mit der Einführung von § 19a UrhG im Jahr 2003 stellte er klar, dass es für die Qualifizierung derartiger Verwertungshandlungen als öffentlich bereits genüge, dass das Werk potenziell von mehr als einer nicht mit dem Verwerter persönlich verbundenen Person abgerufen werden könne, unabhängig davon, ob ein Abruf oder eine Werkwiedergabe tatsächlich jemals stattfinde. Damit sollte Befürchtungen Rechnung getragen werden, dass Urheber aufgrund von Beweisschwierigkeiten an einer effektiven Rechtsdurchsetzung gehindert würden. In den urheberrechtlich geschützten Bereich wurden somit Handlungen einbezogen, die im Vorfeld der eigentlichen Werkwiedergabe geschehen und damit der Anwendungsbereich der öffentlichen Wiedergaben noch erweitert. Darüber hinaus wurde darauf verzichtet, die Privilegierung des § 52 UrhG, eine urheberrechtliche Schranke für nicht Erwerbszwecken dienende Handlungen, auf das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung zu erweitern.26 Der Gesetzgeber war der Auffassung, das Merkmal der Verbundenheit durch persönliche Beziehungen böte der Rechtsanwendung genügend Flexibilität, um angesichts des einerseits gebotenen Urheberschutzes und des andererseits berechtigten Allgemeininteresses in der Informationsgesellschaft zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen.27 Ob diese die Ausweitung des urheberrechtlichen Schutzes stützende Annahme im Hinblick auf die neueren Entwicklungen des Web 2.0 noch haltbar ist, ist allerdings fraglich. Dem könnte vor allem die traditionelle Konzeption des Urheberrechts entgegenstehen, nach der die private Werknutzung grundsätzlich nicht die Zustimmung des Urhebers erfordert.28 In einer Zeit, in der privater Werkgenuss immer öfter in weltumspannenden Netzen stattfindet, verwischen die Grenzen zwischen privatem und öffentlichem Bereich. Inwieweit das in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG niedergelegte Konzept von „Öffentlichkeit“, insbesondere im Hinblick auf das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung gem. § 19a UrhG, im Kontext von Web 2.0 noch Gültigkeit für sich beanspruchen kann, bildet den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Dabei sollen bei Bedarf auch neue Abgrenzungskriterien entwickelt werden, welche die Besonderheiten des Web 2.0 angemessen berücksichtigen. 24

Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 15 Rn. 9. BT-Drucksache 15/38, S. 17. BT-Drucksache 15/38, S. 20. 27 BT-Drucksache 15/38, S. 17. 28 Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 15 Rn. 6. 25 26

Einleitung

7

Die Untersuchung beginnt mit einer Betrachtung des „Phänomens“ Web 2.0 aus technischer, kultureller und ökonomischer Sicht (Abschnitt 2). Ziel dieses Teils der Arbeit ist es, dem der urheberrechtlichen Analyse zugrundeliegenden Regelungsgegenstand Konturen zu verleihen und seine sozialen Bezüge herauszuarbeiten. Es werden also zunächst deskriptiv-explanative Aussagen über den geregelten Sachverhalt getroffen, um eine gesicherte Basis für die anzustellende normative Analyse zu schaffen. Insofern ist dieser Schritt von nicht zu unterschätzender rechtstheoretischer Bedeutung.29 Im zweiten Teil der Untersuchung (Abschnitt 3) werden dann die im Web 2.0 spezifisch auftretenden Nutzungshandlungen einer urheberrechtlichen Analyse unterzogen. Im Fokus dieser Betrachtung liegen das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung gem. § 19a UrhG und der insoweit einschlägige Öffentlichkeitsbegriff nach § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG. Dabei sollen insbesondere auch die verfassungsrechtlichen Bezüge des urheberrechtlichen Öffentlichkeitsverständnisses beleuchtet werden, um zu klären, inwieweit sich das objektive Wertesystem des Grundgesetzes in der gegenwärtigen Konzeption einer urheberrechtlichen Öffentlichkeit widerspiegelt und einen angemessenen Ausgleich der bei öffentlichen Wiedergaben im Web 2.0 aufeinanderstoßenden verfassungsrechtlich verankerten Interessen ermöglicht.30 Der anschließende Blick auf die in Bezug auf Werkwiedergaben im Web 2.0 einschlägigen Schrankenbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes soll darüber hinaus zeigen, ob etwaige Defizite des urheberrechtlichen Öffentlichkeitsbegriffs angemessen kompensiert werden. Der dritte Teil der Untersuchung (Abschnitt 4) widmet sich der Frage, wie die im Web 2.0 typischerweise stattfindenden Verwertungshandlungen aus dem Blickwinkel des USamerikanischen Urheberrechts zu bewerten sind. Ziel dieses rechtsvergleichenden Teils ist es, Aufschluss über Regelungsalternativen zu erhalten, die im Rahmen völkerrechtlicher Vorgaben, insbesondere des WIPO-Urheberrechtsvertrags, möglich wären. Die Untersuchung schließt mit einer Diskussion darüber, inwieweit das nationale Urheberrecht in Anbetracht der durch die Entwicklung des Web 2.0 gewandelten sozialen Lebensumstände modifiziert werden sollte und wie eine solche Modifikation aussehen könnte (Abschnitt 5).

29

So kommt nach Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 24, der Rechtstheorie neben der normativen auch eine analytische und eine empirische Funktion zu, wobei letztere die systematische Beobachtung der Lebenswelt zum Gegenstand hat, um Erkenntnisse über die Anwendung des Rechts zu erhalten. 30 Bei der Auslegung und Anwendung der urheberrechtlichen Bestimmungen sind aufgrund der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte stets auch die Verfassungsvorschriften zu beachten, vgl. Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 135.

2 Web 2.0 – Das Internet als Plattform „Web 2.0“ umschreibt schlagwortartig eine Entwicklung des Internets31, die durch eine verstärkte Einbindung des Nutzers in die Ausgestaltung und den Aufbau der Internetangebote geprägt wird. Sie basiert auf einer veränderten Wahrnehmung der Rolle des Internets als weltumspannendes Netzwerk, welches durch die zunehmende Verbreitung von Breitbandinternetanschlüssen und zeit- und volumenunabhängigen Internettarifen, den „Flatrates“, in wachsendem Maße auch Privatpersonen umfasst. Neben die Bedeutung als Kommunikationsmittel für den bidirektionalen Informationsaustausch ist so die Bedeutung des Internets als eigenständige Plattform getreten, auf die von überall auf der Welt zugegriffen werden kann. Auf dieser Plattform tauschen sich Menschen untereinander aus, findet kulturelles Leben statt; es entstehen innovative Geschäftsmodelle für die Vermarktung dieses Informationsflusses. Um das „neue Internet“ vollumfänglich zu erfassen, ist eine differenzierte Betrachtung der zugrundliegenden Entwicklungen in technischer, kultureller und ökonomischer Sicht angebracht. Unabhängig davon, welche Teilaspekte man in den Fokus rückt, scheint die Tatsache, dass sich Veränderungen des noch jungen Massenmediums Internet ergeben haben, unstrittig.32 Zwar gibt es vereinzelt auch Kritik an dem Schlagwort „Web 2.0“. Deren Anhänger stört, dass mit der prägnanten Wortschöpfung eine neue Art des World Wide Web suggeriert werde, die es in Wirklichkeit gar nicht gebe; vielmehr sei das Web seit jeher als ein Netzwerk von Mensch zu Mensch konzipiert worden.33 Dennoch kommen auch die Kritiker des „Modeworts“ Web 2.0 nicht umhin anzuerkennen, dass erst jetzt umfassend von der Möglichkeit der aktiven Teilhabe Gebrauch gemacht wird.34 Daneben intensivierte sich mit der fortschreitenden Multimedialität die Nutzung des Internets in einem stetigen Prozess, der bis heute andauert. Er hat dazu geführt, dass die aktuell vorzufindende Form des Internets, insbesondere in seiner mit dem Schlagwort „Web 2.0“ zusammengefassten Ausprägung, mit der bei Etablierung des Internets als Massenmedium vorzufindenden Form nicht mehr vergleichbar ist. Dementsprechend sollte der Begriff „Web 2.0“ auch primär als aktuelle Bestandsaufnahme des World Wide Web begriffen werden, welches sich kontinuierlich weiterentwickelt. 31

Dem deutschen Sprachgebrauch entsprechend wird vorliegend „Internet“ synonym für „World Wide Web“ verwendet, soweit sich aus dem Kontext nichts anderes ergibt. Gehrke/Gräßer, in: Gehrke, Web 2.0, S. 12. 33 Laningham, developerWorks Interview: Tim Berners-Lee. 34 So auch bei Laningham, developerWorks Interview: Tim Berners-Lee. 32

G. Völtz, Die Werkwiedergabe im Web 2.0, DOI 10.1007/978-3-8349-6210-2_2, © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011

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Web 2.0 – Das Internet als Plattform

2.1 Technische Entwicklung Technisch gesehen beruht das Web 2.0 auf denselben Standards und Protokollen wie das World Wide Web. Es setzt sich jedoch im Hinblick auf Interaktivität und Multimedialität von diesem ab. Was die grundlegende Funktionsweise betrifft, sind „Web 1.0“ und Web 2.0 identisch: Mit der Entwicklung des „Hypertext Transport Protokolls“ (HTTP) und der „Hypertext Markup Language“ (HTML), einer textbasierten Auszeichnungssprache zur Strukturierung von Inhalten, hat Tim Berners-Lee im Jahr 1990 den Grundstein der heutigen Web-Landschaft gelegt. Über die Infrastruktur des Internets, d. h. mittels des Netzwerkprotokolls „TCP/IP“ verbundene Computer, können seitdem Web-Seiten von beliebigen öffentlich zugänglichen Servern auf andere Computer übertragen und mittels eines Browsers dargestellt werden.35 Bemerkenswert ist, dass das World Wide Web von Beginn an multimediatauglich war.36 Dies war vermutlich ein Grund dafür, dass sich das Internet überhaupt zu einem Massenmedium entwickeln konnte. Dennoch gab es bis Mitte der 1990er Jahre wenig multimediale Inhalte. Die HTML-Seiten waren größtenteils statisch und auf Funktionalität bedacht, eine Bearbeitung der Inhalte durch Dritte kaum realisierbar.37 Dies änderte sich erst, als das Internet in der zweiten Hälfte der 1990er Jahre über den ursprünglichen Nutzerkreis einiger Forschergruppen hinaus in den Blickpunkt der Öffentlichkeit trat. Unternehmen entdeckten das Internet als zusätzlichen Distributionskanal. Ein höheres Maß an Dynamik war gefragt und wurde zunächst über das „Common Gateway Interface“ (CGI)38 realisiert, später über andere serverseitige Programme zur Generierung dynamischer HTML-Seiten wie PHP oder Microsofts ASP. Mit Hilfe von Datenbankprogrammen entstanden teilweise umfassende „ContentManagement-Systeme“ (CMS), bei deren Verwendung sich der Seitenersteller auf die Inhalte konzentrieren kann, während der HTML-Code automatisch von der CMSSoftware erzeugt wird. Seitdem ist es ein Leichtes, Dritte in die Erstellung der Inhalte einzubeziehen. Diese benötigen weder Programmierkenntnisse noch Zugriffsrechte auf das Serververzeichnis. Ein klassisches und bereits seit längerem etabliertes Beispiel hierfür sind die Internetdiskussionsforen im World Wide Web. Legt man die Analyse 35

Möller, Die heimliche Medienrevolution, S. 35. Möller, Die heimliche Medienrevolution, S. 39. Gehrke/Gräßer, in: Gehrke, Web 2.0, S. 13. 38 CGI ist eine Schnittstelle, über die der Web-Server angewiesen werden kann, ein auf dem Server hinterlegtes Programm auszuführen und das Ergebnis per HTTP an den Initiator zurückzuschicken. CGI wurde erstmals in den NCSA-Web-Server „httpd 1.0“ integriert und am 13.12.1993 verbreitet. 36 37

Technische Entwicklung

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von Tim O’Reilly39 zugrunde, weisen diese Internetforen zwei Kernmerkmale auf, die auch Web 2.0-Anwendungen zugeschrieben werden: Die Inhalte stammen von den Nutzern der jeweiligen Plattform und werden von diesen auf einem öffentlich zugänglichen Server, sozusagen im Internet, hinterlegt. Dass Internetforen in der öffentlichen Diskussion selten mit Web 2.0 in Verbindung gebracht werden, liegt wohl hauptsächlich daran, dass sich ihre Nutzbarkeit auf (kurzen) Text beschränkt und Interaktivität nur rudimentär vorhanden ist.40 Gerade in dieser Hinsicht hat sich die Technologie jedoch enorm weiterentwickelt: Heutzutage ist es an der Tagesordnung, Texte, Bilder, Musik und Videos auf Servern im Internet zu speichern und so der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Der „status quo“ der Web-Entwicklung besteht in benutzerfreundlich zu bedienenden, höchst dynamischen und multimedialen Web-Angeboten, die eine Fülle an nutzergenerierten Inhalten bieten. Mit Schaffung des Schlagworts „Web 2.0“ wurde dieser technische Entwicklungsstand des World Wide Web in das Augenmerk der Öffentlichkeit gerückt. Unterstützt, wenn nicht erst ermöglicht, wurde das Web 2.0 durch einige wesentliche Veränderungen in der Computertechnik, die bei der rechtlichen Bewertung der im Web 2.0 ablaufenden Vorgänge zur berücksichtigen sind.41

2.1.1 Speicherkapazität und -kosten Wie dargestellt setzt das World Wide Web auf der Infrastruktur des Internets auf. Daher werden seine Möglichkeiten auch durch die Ausstattung der dort vernetzten Server beschränkt. Insbesondere die Speicherkapazität des Servers bildet für eine WebApplikation eine unüberwindliche Grenze. Zwar lassen sich Rechen- und Speicherkapazitäten über eine Verteilung der Aufgaben auf verschiedene Server bündeln. Dies funktioniert jedoch nicht unbegrenzt und ist in erster Linie eine Kostenfrage: Mit der Zahl der Server steigen die Anschaffungskosten, der Platzbedarf und der Wartungsaufwand. Die Aufstellung neuer Server wird sich daher ab einem gewissen Grad ökonomisch nicht mehr rechnen. Die benötigte Rechen- und Speicherkapazität könnte al-

39

O’Reilly, What Is Web 2.0. Vgl. auch Felsenberg, in: Gehrke, Web 2.0, S. 91, der hierfür eine umständliche Handhabung und ein technisches Erscheinungsbild verantwortlich macht. 41 Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 16 Rn. 14 plädiert sogar dafür, generell die technischen Vorgänge im Umgang mit digitalisierten Werken, insbesondere im Internet, vor der rechtlichen Bewertung sorgfältig zu analysieren. 40

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Web 2.0 – Das Internet als Plattform

lenfalls über Rechenzentren angemietet werden. Doch in diesem Fall würde man die Kapazitätsausweitung zusätzlich mit dem Verlust der Kontrolle über die meist sensiblen Daten bezahlen. In der Konsequenz bliebe somit allein die Reduktion der zu speichernden Daten auf das ökonomisch vertretbare Maß. Eine kostenlose Bereitstellung von Speicherkapazität für nutzergenerierte Inhalte ließe sich indes nur schwer realisieren. Spätestens seit der Jahrtausendwende hat sich das eben geschilderte Bild jedoch relativiert: Aufgrund der Erhöhung der Speicherdichte wurde die ökonomische Barriere für Speicherkapazität aufgeweicht. Heutzutage ist sie nahezu verschwunden. War es 1991 gerade einmal möglich, Festplatten in Massenproduktion zu fertigen, die eine Speicherkapazität von 0,1 Gigabit auf einer Fläche von einem Quadratzoll fassten,42 betrug dieser Wert im Jahr 2000 schon das Hundert- und im Jahr 2005 sogar das Tausendfache43. Am 15. September 2006 verkündete der Festplattenhersteller „Seagate“ das Erreichen eines neuen Weltrekords mit einer Speicherdichte von 421 Gigabit pro Quadratzoll. Damit sei es dem Unternehmen voraussichtlich ab dem Jahr 2009 möglich, Festplatten in herkömmlicher Größe mit einer Speicherkapazität von 2,5 Terabyte zu verkaufen.44 1999, in der Hochphase der „New Economy“, hätte man für dieselbe Kapazität noch 50 Festplatten der damals neuesten Generation benötigt.45 Die Erhöhung der Speicherdichte hat auf der anderen Seite zu einer massiven Verringerung der Speicherkosten geführt. Musste man im Jahr 1993 noch mit einem Dollar pro Megabyte kalkulieren, erhielt man im Jahr 2003 für den gleichen Preis ein Gigabyte.46 Seit 1996 ist es billiger, Informationen digital zu speichern, als auf Papier festzuhalten.47 Der Trend von besserer Hardware zu niedrigeren Preisen ist aber nicht auf Festplatten beschränkt. Vielmehr lässt sich der Preisverfall auch bei anderen Hardwarebauteilen beobachten. Wie Abbildung 2 zeigt, hat sich der Preisindex für Datenverarbeitungsgeräte und -einrichtungen in Deutschland in den ersten sechs Jahren seit der Jahrtausendwende etwa halbiert. In den Jahren 2006 bis 2008 hat sich der Trend

42

Gerecke, Storage-Kompendium, S. 91. Vgl. Munce/Thiele, Hitachi’s Overseas Research, S. 151 f. 44 Seagate, Pressemitteilung vom 15.09.2006. 45 Seagate, Pressemitteilung vom 03.02.1999: „The Company is currently delivering a 50 Gbyte drive (50 billion characters) in a 3.5-inch form factor“. 46 Morris/Truskowski, IBM Systems Journal 2003, 205, 206. 47 Morris/Truskowski, IBM Systems Journal 2003, 205, 206. 43

Technische Entwicklung

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noch einmal beschleunigt, sodass die nächste Preishalbierung in nur zwei Jahren eintrat.

Abbildung 2: Index der Einfuhrpreise für Datenverarbeitungsgeräte & Peripherie

Dieser Preisverfall weichte die ökonomische Barriere, die früher der Bereitstellung von Speicherplatz für umfangreiche nutzergenerierte Inhalte entgegenstand, immer weiter auf. Seit Web 2.0 ist es geradezu ein Qualitätsmerkmal, wie viel Speicherplatz ein Unternehmen seinen Nutzern zur Verfügung stellt. So bietet das Internetdienstleistungsunternehmen „Yahoo!“ beispielsweise seit Mai 2007 seinen E-Mail-Dienst mit unbegrenztem Speicher für jeden Nutzer an.48

2.1.2 Internetanbindung Die Tatsache, dass Diensteanbieter ihren Speicherplatz für nutzergenerierte Inhalte öffnen konnten, ist nur ein Aspekt in der Entstehung des Phänomens Web 2.0. Die Möglichkeit der Nutzer, Daten schnell und kostengünstig mit den Internetservern auszutauschen, hat ebenfalls einen wesentlichen Anteil an der heutigen Web-Landschaft. Die Verbindung zwischen dem Client des Internetnutzers und dem Server des Internetzugangsanbieters wurde früher häufig mit einem Flaschenhals verglichen, der den Fluss des Inhalts bremst. Von den Anfängen des World Wide Web bis zum Jahr 1998 war dieses Bild bei Übertragungsraten von 1,8 (14.4K Modem) bis 8 (ISDN) Kilobyte pro Sekunde ohne Zweifel zutreffend. Hinzu kam, dass man jede Minute, in der eine 48

Focus Online, Yahoo: Unbegrenzter E-Mail-Speicherplatz, Artikel vom 28.03.2007.

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Web 2.0 – Das Internet als Plattform

Verbindung zum Internet bestand, unabhängig vom Datenfluss vergüten musste. Somit war es nicht nur unkomfortabel, Inhalte auf öffentlich zugänglichen Servern im Internet zu hinterlegen, sondern zudem mit nicht unerheblichen Kosten verbunden. Dies änderte sich erst mit der Etablierung von Breitbandinternetanschlüssen in privaten Haushalten. Im Jahr 1998 erließ die internationale Fernmeldeunion (ITU)49 ihre Empfehlung J.11250 für den bidirektionalen Datenaustausch über Kabelnetze und schuf so den ersten Standard für eine breitbandige Datenübertragung für Privatanwender mit einer maximalen Geschwindigkeit von 386 Kilobyte pro Sekunde. Nur ein Jahr später gab die ITU die Empfehlung G.992.151 heraus, die die breitbandige Datenübertragung über das Telefonnetz standardisierte und von Beginn an eine maximale Übertragungsgeschwindigkeit von 80 Kilobyte pro Sekunde in Richtung des Internetzugangsanbieters (Upload) und 768 Kilobyte pro Sekunde in Richtung des Internetnutzers (Download) vorsah. Die letzte ITU-Empfehlung G.993.252 aus dem Jahr 2005 sieht sogar beiderseitige Übertragungsraten von 12,5 Megabyte pro Sekunde vor und ist damit so schnell wie die noch heute in lokalen Datennetzen vorzufindende „Fast Ethernet“Technik. In Deutschland konnten Privatkunden DSL-Anschlüsse seit Juli 1999 von der Deutschen Telekom AG beziehen.53 Zeitgleich mit der Einführung der Breitbandtechnologie in Deutschland kamen auch erste nutzungszeitunabhängige Internettarife auf. „Mobilcom“ bot als erstes Telekommunikationsunternehmen Anfang 1999 eine Schmalbad-Flatrate für 77 DM an.54 Obwohl sich das Angebot bald als Verlustgeschäft entpuppte, zogen andere Anbieter nach. Im Jahr 2001 wurden von rund 50 Betreibern breitbandige Internetzugänge für Privatkunden mit nutzungszeitunabhängigen Internetpauschalen vermarktet, wobei jedoch zum Teil das Transfervolumen beschränkt war.55 Betrachtet man den Preisindex für Internetnutzung in Deutschland, wird deutlich, dass sich die Kosten hierfür seit der Jahrtausendwende nahezu halbiert

49

Die ITU ist eine Sonderorganisation der Vereinten Nationen und befasst sich mit Fragen der Informations- und Kommunikationstechnologie, http://www.itu.int. 50 Titel: „Transmission systems for interactive cable television services“. 51 Titel: „Asymmetric digital subscriber line (ADSL) transceivers“. 52 Titel: „Very high speed digital subscriber line transceivers 2 (VDSL2)“. 53 Bundesnetzagentur, Jahresbericht 1999, S. 18. 54 Dambeck, Ausgesaugt, S. 76. 55 Bundesnetzagentur, Jahresbericht 2001,S. 21.

Technische Entwicklung

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haben (Abbildung 3)56. Heute belaufen sich die Kosten für einen volumen- und zeitunabhängigen DSL-Internetzugang auf etwa 15 Euro im Monat.

Abbildung 3: Preisindex für Internetnutzung in Deutschland

Die Breitbandtechnologie hat sich bei Privatkunden durchgesetzt. Im Jahr 2009 verfügten bereits 65 % aller Privathaushalte in Deutschland über einen Breitbandinternetanschluss (Abbildung 4). Umgerechnet auf die Privataushalte, die einen Internetzugang besitzen, beträgt die Breitbandquote inzwischen 82,28 %. Im Durchschnitt der 27 EU-Länder verfügten im Jahr 2009 56 % der Privathaushalte über einen Breitbandinternetanschluss; das sind sogar 86,15 % der Privathaushalte, die an das Internet angeschlossen sind.57 Konsequenz der voranschreitenden Durchdringung privater Haushalte mit schnellen Internetanschlüssen ist die Verschmelzung entfernter Computerressourcen mit privaten „Desktops“.58 Gegenüber der clientinternen Datenspeicherung hat die Nutzung von Internetressourcen den entscheidenden Vorteil, dass auf sie jederzeit und von überall zugegriffen werden kann.

56

Die der Abbildung zugrundeliegenden Daten reichen bis zum Jahr 2007. Nach statistischem Bundesamt ist ein getrennter Nachweis für das Telefonieren im Festnetz und die Internetnutzung seit dem Jahr 2008 aufgrund der zunehmenden Verschmelzung dieser beiden Bereiche nicht mehr möglich. 57 Quelle: Eurostat. 58 Kerres/Nattland, in: Gehrke, Web 2.0, S. 41.

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Web 2.0 – Das Internet als Plattform

Abbildung 4: Verbreitung von Breitbandanschlüssen in Deutschland in Prozent

2.1.3 Das „Document Object Model“ (DOM) Das Web 2.0 steht nicht nur für ein in Bezug auf die zugrunde liegende Hardware technisch fortgeschrittenes „Netz“, sondern gerade auch für dynamische WebApplikationen, die unmittelbar auf Benutzereingaben reagieren. Maßgeblich hierfür ist in erster Linie das „Document Object Model“ (DOM), eine vom World Wide WebKonsortium W3C59 definierte plattformunabhängige Dokumentenschnittstelle. Sie ermöglicht es, den Inhalt, die Struktur und das Layout eines HTML-Dokuments über ein Computerprogramm auszulesen und zu verändern.60 Die Entwicklung des DOM erfolgte in drei Etappen: Mit dem „DOM Level 1“ vom 1. Oktober 1998 wurden die zur Verfügung stehenden Dokumentobjekte grundlegend definiert. Zwei Jahre später, am 13. November 2000, wurde die „DOM Level 2“Spezifikation geschaffen, die die Möglichkeiten der Ereignissteuerung und Veränderung von Stileigenschaften einführte und gerade im Hinblick auf die Programmierung von Web 2.0-Applikationen von großer Bedeutung ist. Der Standardisierungsprozess endete vorläufig am 7. April 2004 mit der Freigabe des „DOM Level 3“.61 Damit wur-

59

Das W3C ist eine Vereinigung, die 1994 ins Leben gerufen wurde, um einheitliche Web-Standards und Richtlinien zu entwickeln. Als Direktor steht dem Konsortium der Erfinder des Web Tim Berners-Lee vor, http://www.w3c.org. 60 Le Hégaret/Whitmer/Wood, DOM. 61 Zur Entwicklung des DOM vgl. Le Hégaret, DOM Technical Reports.

Technische Entwicklung

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de ein Standardsatz an Objekten für die Abbildung von XML-Dokumenten62 zur Verfügung gestellt und die Möglichkeit geschaffen, Dokumente sukzessive nach Bedarf zu laden und zu speichern und nur mit den gewünschten Daten zu arbeiten.63 Die Bedeutung des DOM, insbesondere der im „Level 2“ zu findenden Definitionen, für die Programmierung von modernen Web-Applikationen soll an einem kurzen Beispiel erläutert werden: Betrachtet man den Quellcode eines HTML-Dokuments, stellt man fest, dass der Inhalt in hierarchisch angeordnete Strukturelemente eingebettet ist. So gesehen weist jedes HTML-Dokument eine Baumstruktur mit Verästelungen in Eltern- und KindElementen auf. Um alle Elemente eines HTML-Dokuments zu registrieren, muss ein Programm nur der Baumstruktur des jeweiligen Dokuments folgen. Nachdem sämtliche Strukturelemente des Dokuments bekannt sind, können sie anschließend entsprechend der Definitionen des DOM als Objekte angesprochen werden. Abbildung 5 zeigt die schematische Darstellung einer solchen Baumstruktur.

Abbildung 5: HTML-Baum

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XML ist ein Akronym für „Extensible Markup Language“. Wie bei HTML handelt es sich hierbei um eine Auszeichnungssprache, jedoch mit dem Vorteil, eigene Strukturelemente definieren zu können. 63 W3C, Pressemitteilung vom 07.04.2004. Eine ähnliche Funktionalität bietet die weiter verbreitete AJAX-Technologie, die in Abschnitt 2.1.4. erläutert wird.

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Web 2.0 – Das Internet als Plattform

Ihr liegt ein HTML-Dokument zugrunde, dessen Quellcode in Abbildung 6 abgedruckt ist. Innerhalb des Kopfbereichs („head“) werden Zeichensatz, Layout und Titel bestimmt. Der HTML-Körper („body“) besteht aus insgesamt acht verschieden Containerelementen („div“) mit jeweils unterschiedlicher Bezeichnung („id“) in zwei Hierarchiestufen. <meta http-equiv="content-type" content="text/html; charset=ISO-8859-1"> Document Object Model Vorlage Fahren Sie mit der Maus über den Pfeil. Kreati vität

Abbildung 6: Quellcode eines HTML-Dokuments

Das HTML-Dokument kann nun gemäß den Definitionen des „DOM Level 2“ um eine interaktive Komponente erweitert werden. Vorliegend geschieht dies in der Programmiersprache „Javascript“.64 Zunächst werden für jedes der Containerelemente mit der Bezeichnungen „area1“ bis „area4“ die DOM-Ereignissteuerungsbefehle „mouseover“ und „mouseout“ registriert, die die Bewegung des Mauszeigers auswerten: zieht der Benutzer seinen Mauszeiger auf eines der Containerelemente, soll die Funktion „show“ aufgerufen werden, bewegt er den Mauszeiger aus dem Containerelement heraus, löst dies den Aufruf der Funktion „hide“ aus. Die Funktion „show“ verändert das Layout des HTML-Dokuments, indem das mit „copy“ bezeichnete Containerelement ein neues Hintergrundbild erhält und zwar abhängig davon, welches „area“Containerelement den Funktionsaufruf initiierte. Gleichzeitig wird der Inhalt innerhalb des Containerelements „copy“ mit dem Titel des auslösenden „area“-Containerelements ersetzt. Mit der Funktion „hide“ wird das Layout des Containerelements „copy“

64

Die Bindung des DOM an „Javascript“ ist nicht zwingend. Die DOM-Spezifikationen des W3C beinhalten eine Anbindung an Java und jede auf ECMAScript basierende Programmiersprache, vgl. Le Hégaret/Whitmer/Wood, DOM.

Technische Entwicklung

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auf seinen Ausgangswert zurückgesetzt und der eingefügte Inhalt wieder entfernt. Der Quellcode des erweiterten HTML-Dokuments ist in Abbildung 7 zu finden. <meta http-equiv="content-type" content="text/html; charset=ISO-8859-1"> Document Object Model <script type="text/javascript" language="javascript"> this.addEventListener('load', install_events, false); function install_events() { for(i=1;i Asynchronous Javascript and XML <script type="text/javascript" language="javascript"> this.addEventListener('load', install_events, false); function install_events() { for(i=1;i

Abbildung 10: Quellcode des Server-Programms "answer.xml.php"

Sobald der Client die Antwort des Servers vollständig empfangen hat, werden die Daten des XML-Dokuments entsprechend der Konventionen des DOM über die Eigenschaft „responseXML“ des „XMLHttpRequest“-Objekts ausgelesen und in das HTML-Dokument integriert. Vorliegend wird die Sicherheitskopie der Grafik dem neu hinzugefügten Containerelement „server“ zugewiesen, das Datum der Sicherheitskopie als Inhalt übernommen und die Statusmeldung des Kopiervorgangs in das Containerelement mit der Bezeichnung „status“ aufgenommen. Abbildung 11 zeigt eine Bildschirmaufnahme des um die AJAX Komponente ergänzten HTML-Dokuments, welches unter http://www.uni-kassel.de/go/ajax ebenfalls öffentlich zugänglich ist.

Abbildung 11: Bildschirmaufnahme des AJAX-Beispiels

Im Gegensatz zum Ausgangsdokument wird nun mit jeder Mausbewegung auf ein neues „area“-Containerelement der Server kontaktiert und angewiesen, die Grafik zu vervielfältigen. Würde das Ergebnis dieser Reproduktion nicht angezeigt werden, hätte der Benutzer keine Möglichkeit, hiervon Kenntnis zu erlangen. Dazu müsste er zunächst Einsicht in den Quellcode des HTML-Dokuments nehmen, um herauszufinden, ob bzw. wann eine Serververbindung im Hintergrund aufgebaut wird. Danach wäre es

Technische Entwicklung

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notwendig, den nicht öffentlich einsehbaren Quellcode des kontaktierten Serverprogramms zu analysieren, um festzustellen, wie die gesendeten Daten konkret verarbeitet werden. Der zunehmende Einsatz von AJAX bei der Programmierung von Web-Applikationen stellt einen bedeutenden Punkt in der Web-Entwicklung dar: Herkömmliche WebApplikationen haben den Nachteil, weniger effizient zu sein als DesktopApplikationen, insbesondere weil der Benutzer gezwungen ist, jedes Mal seine Interaktion mit der Anwendung zu unterbrechen, wenn Daten zwischen Client und Server übertragen werden.77 Bei AJAX-basierten Web-Applikationen ist dies nicht mehr der Fall, da die Client-Server-Kommunikation asynchron im Hintergrund erfolgt. Zudem werden nur die jeweils neuen, benötigten Daten zwischen Benutzeroberfläche und Anwendungslogik ausgetauscht. Mit Hilfe von AJAX ist es möglich, im World Wide Web intelligente Benutzeroberflächen einzuführen, die denen von DesktopApplikationen gleichen.78 Die Ein- und Ausgabemaske des Programms wird über die bestehende Internetinfrastruktur auf den Client ausgelagert, während das Programm selbst auf dem Server ausgeführt wird und dessen Ressourcen beansprucht. Dieses Konzept wird im Unternehmensbereich bereits seit 1998 unter den Schlagworten „Application Service Providing“ und „Software as a Service“ vermarktet.79 Neu ist der Einzug dieser Modelle in den Web-Alltag. Internetserver mit AJAX-basierten WebApplikationen können heutzutage von jedem Heimanwender bedient werden. Wie die Daten auf dem Server verarbeitet werden, bleibt jedoch in der Regel im Verborgenen und ist nur dem Internetdiensteanbieter bekannt.80

2.1.5 Web-Services Das Internet dient zunehmend auch der Kommunikation von Web-Applikationen untereinander. Dies wird als weiterer Aspekt von Web 2.0 gesehen.81 Im Zusammenspiel einzelner Web-Applikationen lässt sich deren Potenzial in einer neuen WebAnwendung bündeln. Es entsteht eine Web-Applikation, die die Stärken der einzelnen 77

Gebhardt, in: Kollmann/Häsel, Web 2.0, S. 124. Gebhardt, in: Kollmann/Häsel, Web 2.0, S. 139. 79 Vgl. Tamm/Günther, Web-basierte Dienste, S. 24. 80 Gapski/Gräßer, in: Gräßer/Pohlschmidt, Praxis Web 2.0, S. 24. 81 Neimarlija, in: Kollmann/Häsel, Web 2.0, S. 92; Hommen, in: Kollmann/Häsel, Web 2.0, S. 103 f.; Gehrke/Gräßer, in: Gehrke, Web 2.0, S. 15; Kilian/Hass/Walsh, in: Hass/Walsh/Kilian, Web 2.0 Perspektiven, S. 7; O’Reilly, What Is Web 2.0. 78

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Web 2.0 – Das Internet als Plattform

Internetangebote in sich vereint und ihren Anwendungsbereich erweitert.82 Ermöglicht wird die Verbindung zwischen den Internetservern durch sogenannte „Web-Services“, Softwaresysteme, die die Interaktion zwischen Computern über das Internet steuern.83 Als Beispiel kann der Server eines Internetreisebüros dienen, der entsprechend dem Reisewunsch eines Kunden den Server eines Hotels kontaktiert, dessen Datenbestand nach zur gewünschten Zeit verfügbaren Zimmern durchsucht und im Erfolgsfall eine Reservierung initiiert.84 Doch auch bloße Kombinationen unterschiedlicher Datenbestände sind denkbar, z. B. ein Server, der anhand von Stichworten in nutzererstellten Reiseberichten passende Landkarten von dem einen und Fotos aus der jeweiligen Region von einem anderen Server abruft und in die eigenen HTML-Dokumente einbindet. Vereinfacht gesagt ermöglicht es ein Web-Service, Informationen unter Verwendung von XML über ein Netzwerkprotokoll (zumeist HTTP) auszutauschen.85 Kern eines jeden Web-Services ist eine Schnittstelle für den automatisierten Datenaustausch und eine (maschinenlesbare) Beschreibung ihrer Funktionsweise. Sie definiert, wie Steuerungsbefehle und Daten zwischen verschiedenen Komponenten ausgetauscht werden können.86 Drei verschiedene Technologien stehen für den Aufbau von Web-Services zur Verfügung: SOAP87, REST88 und XML-RPC89. Während SOAP seit Juni 2003 den Status einer W3C-Empfehlung genießt90 und seitdem als Standard bezeichnet werden kann, stellen REST und XML-RPC gewachsene Web-Service-Technologien dar, die aufgrund ihrer einfacheren Struktur jedoch nach wie vor zum Einsatz kommen. Gemein ist den Web-Service-Technologien, dass sie Zugriff auf Serverprozesse geben, ohne deren internen Ablauf zu offenbaren. So werden unter Verwendung der SOAPSpezifikationen Daten zur Steuerung des Servers entsprechend der Schnittstellenbeschreibung in einer XML-codierten Nachricht verpackt. Die SOAP-Nachricht besteht aus einem (digitalen) Umschlag („SOAP Envelope“), in dem die Nutzdaten inklusive

82

Neimarlija, in: Kollmann/Häsel, Web 2.0, S. 95; Hommen, in: Kollmann/Häsel, Web 2.0, S. 109. Haas/Brown, Web Services Glossary. Booth/Liu, WSDL 2.0 Primer. 85 Sklar/Trachtenberg, PHP Cookbook, S. 439. 86 Neimarlija, in: Kollmann/Häsel, Web 2.0, S. 96. Zur Softwarearchitektur von Mehrkomponentensystemen im Allgemeinen vgl. Dumke, Software Engineering, S. 54 ff. 87 Akronym für „Simple Object Access Protocol“. 88 Akronym für „Representational State Transfer“. 89 Akronym für „Extensible Markup Language Remote Procedure Call“. 90 W3C, Pressemitteilung vom 24.06.2003. 83 84

Technische Entwicklung

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der benötigten Methodenaufrufe („SOAP Body“) stecken, die der SOAP-Empfänger verarbeiten soll, sowie optional zusätzliche Informationen zur Erläuterung des Datensatzes („SOAP Header“).91 Nachdem der angerufene Server die Nutzdaten verarbeitet hat, schickt er seine Antwort ebenfalls als XML-codierte SOAP-Nachricht an den Initiator zurück. Dort kann die Antwort ihrerseits ausgewertet und verarbeitet werden. Ganz ähnlich funktioniert auch XML-RPC, wo die Methodenaufrufe, die auf dem entfernten Server durchgeführt werden sollen, ebenfalls in einem XML-Dokument enthalten sind. Im Gegensatz zu SOAP ist XML-RPC jedoch auf das Hypertext-TransferProtokoll zur Übertragung der XML-Nachricht beschränkt, da die XML-RPC Spezifikation im Gegensatz zu SOAP keinen eigenen „Umschlag“ für die Nutzdaten bereithält.92 Aus Sicht eines Programmierers ist der Methodenaufruf auf einem WebService per SOAP oder XML-RPC mit einem Funktionsaufruf auf dem lokalen Computer vergleichbar.93 Ein Web-Service, der das REST-Protokoll unterstützt, kann im Gegensatz zu SOAP und XML-RPC nicht mit beliebigen Methodenaufrufen arbeiten. Kennzeichnend für REST ist es, dass es sich auf die Methoden des HypertextTransfer-Protokolls beschränkt, insbesondere die Methoden „GET“ und „POST“, um einen Datensatz abzurufen bzw. anzulegen, „PUT“, um einen Datensatz zu aktualisieren und „DELETE“, um Daten zu löschen.94 Da auch die meisten Datenbankabfragen nicht über diesen Befehlssatz hinausgehen, lassen sich trotz dieser Beschränkung umfangreiche Web-Services erstellen. Das Besondere an auf REST basierenden WebServices ist, dass dem entfernten Server der betroffene Datensatz über eine jeweils eindeutige Internetadresse mitgeteilt wird. Nachdem der Server die Anfrage intern verarbeitet hat, gibt er das Ergebnis per HTTP zurück. Diese Prozedur ist technisch vergleichbar mit einem (manuellen) Aufruf einer Internetseite über einen Browser. Die Bedeutung von Web-Services in der Internetlandschaft wächst stetig. Über die Bereitstellung eines Web-Service ist es dem Anbieter möglich, sich bzw. seine Dienste einem breiteren Publikum bekannt zu machen. Insoweit stellen Web-Services Werbung für das eigene Unternehmen dar.95 Andererseits lassen sich Web-Services auch selbst vermarkten, sei es indirekt durch die Einbindung von Werbung in die vom WebService ausgegebene Antwort oder direkt durch die Erhebung von Lizenzgebühren für 91

Gudgin et al., SOAP Version 1.2 Part I. Richardson/Ruby, Web Services mit REST, S. 15. Sklar/Trachtenberg, PHP Cookbook, S. 439. 94 Richardson/Ruby, Web Services mit REST, S. 59. 95 Hommen, in: Kollmann/Häsel, Web 2.0, S. 112. 92 93

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Web 2.0 – Das Internet als Plattform

die Benutzung des Web-Services.96 Für den Anbieter hat die Nutzung des WebServices durch Dritte ferner den positiven Seiteneffekt, das sich der eigene Datenbestand komfortabel um die Nutzdaten erweitern lässt, die bei jedem Aufruf des WebServices übermittelt werden.97 Aus Nutzerperspektive erschließt sich durch die Einbindung der Funktionalitäten eines Web-Services ein erweitertes Leistungsspektrum der aufgerufenen Internetseite.98 Mit der Anzahl verfügbarer Web-Services wächst allerdings auch die Erwartungshaltung der Nutzer, so dass Diensteanbieter förmlich dazu gezwungen werden, die Funktionen erfolgreicher Web-Services in das eigene Internetangebot einzubinden.99 Insoweit drohen Monopolstellungen erfolgreicher Web-Services und sind negative Effekte durch deren Nutzung zu befürchten.100 Hervorzuheben ist, dass die Verarbeitung der an den Web-Service übermittelten Daten und die darauf erfolgende Antwort der alleinigen Kontrolle des Web-ServiceAnbieters unterliegen. Nur dieser hat Kenntnis über die intern angestoßenen Vorgänge. Die Tatsache, dass jeder Web-Service die von ihm akzeptierten Methodenaufrufe in seiner Schnittstellenbeschreibung veröffentlicht, ändert hieran nichts. Hier werden in der Regel lediglich die Ein- und Ausgabeparameter spezifiziert, jedoch nicht die Funktionsabläufe als solche geschildert. Beispielsweise beschreibt der Suchmaschinenbetreiber Google in seiner Dokumentation zu der von ihm angebotenen „Google Maps“Schnittstelle, dass mit der Methode „getLatLng“ des Objekts „GClientGeocoder“ die Längen- und Breitengradangabe zu einer beliebigen Adresse ermittelt werden können.101 Woher Google diese Daten bezieht, wird nicht mitgeteilt und ist für die Funktionalität des Web-Services auch ohne Belang. Es könnte also sein, dass Google die Daten selbst erhoben hat, auf bestehende freie oder kostenpflichtige Geodatenbanken zurückgreift oder die Daten seinerseits von dritter Seite bezieht. Aus rechtlicher Sicht ist der Ursprung der Daten jedoch nicht ohne Relevanz. Sobald eine Verletzung von Urheberrechten im Raum steht, wird die Frage nach der Verantwortlichkeit gestellt. Neben dem Primärverantwortlichen, der das Werk unmittelbar öffentlich zugänglich macht, indem er es beispielsweise auf den öffentlich zugänglichen Server eines Diensteanbieters einstellt, und dem Diensteanbieter, der bei hinrei96

Hommen, in: Kollmann/Häsel, Web 2.0, S. 112. Neimarlija, in: Kollmann/Häsel, Web 2.0, S. 101. Hommen, in: Kollmann/Häsel, Web 2.0, S. 116, 117 m. w. N. 99 Hommen, in: Kollmann/Häsel, Web 2.0, S. 120. 100 Hommen, in: Kollmann/Häsel, Web 2.0, S. 113. 101 Google Maps API Developer Guide. 97 98

Technische Entwicklung

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chendem Wissensmoment als mittelbar Verantwortlicher in Betracht zu ziehen ist, könnten die den Web-Service nutzenden Rechtssubjekte ebenfalls haftbar sein. Immerhin beziehen sie das Werk über die Web-Service-Schnittstelle und erhöhen dessen Verfügbarkeit, indem sie es in ihr Internetangebot integrieren und so ihrerseits allgemein zugänglich machen (Abbildung 12).

Abbildung 12: Web-Service-Schnittstelle (nach Neimarlija, a. a. O.)

Allerdings wird man bei der Bewertung der Verantwortlichkeit nicht umhinkommen, zu klären, ob öffentliche Zugänglichmachungen, die über eine Web-ServiceSchnittstelle erfolgen, überhaupt autonome Verwertungshandlungen darstellen, also die erste und die weiteren Verwertungshandlungen rechtlich voneinander getrennt werden können. Dagegen ließe sich nämlich argumentieren, dass ein einmal öffentlich zugänglich gemachtes Werk in seiner weiteren Verbreitung nicht mehr zu kontrollieren ist und es eine gesteigerte, d. h. noch öffentlichere als öffentliche Zugänglichmachung nicht geben kann. Insoweit wäre denkbar, dass sich jede weitere öffentliche Zugänglichmachung in der ersten öffentlichen Zugänglichmachung erschöpft. Ohne die Möglichkeit, die Öffentlichkeit einer Zugänglichmachung qualitativ abstufen zu können, müssten spätere Verwertungen dann zwangsläufig dem ersten Verursacher zugerechnet werden. Der Einsatz eines Web-Services erschwert die urheberrechtliche Betrachtung zudem, da das Werk nicht mehr direkt durch menschliches Handeln öffent-

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lich zugänglich gemacht wird, sondern überwiegend durch (autonome) Softwareprogramme anhand bestimmter Parameter erledigt wird. Ein Internetnutzer, der Beiträge auf einem öffentlich zugänglichen Server speichert, wird jedoch in der Regel noch nicht einmal wissen, ob der Diensteanbieter des Servers eine Web-Service-Schnittstelle unterhält.

2.2 Kulturelle Aspekte Das World Wide Web ist nicht nur ein Massenmedium102, sondern spätestens seit Web 2.0 auch ein Medium der Massen. Da das Web 2.0 den Einzelnen dazu aufruft, sich einzubringen und seine Ideen mit anderen zu teilen, definiert es sich nicht zuletzt über die Wahrnehmung durch die Gesellschaft und die Aktivität seiner Nutzer. Schon Anfang des 20. Jahrhunderts forderte der Soziologe Max Weber, Medienforschung als Kulturanalyse zu betreiben, und seit den 1970er Jahren werden regelmäßig die Auswirkungen objektiver sozialer Formen auf die Lebensführung und die subjektive Individualität untersucht.103 Es liegt daher nahe, dem Web 2.0 neben technischen Aspekten auch eine kulturelle Dimension zuzuschreiben.

2.2.1 Internetkultur und Nutzerverhalten im Web 2.0 Im modernen deutschen Verständnis bezeichnet „Kultur“ die von einer Zivilisation geschaffenen Werte und Werke in Kunst, Philosophie und Wissenschaft.104 Sie ist somit das objektivierte Spiegelbild der Kultiviertheit einer Gesellschaft, die aus der inneren Vollendung der natürlichen Veranlagungen ihrer Individuen resultiert.105 Demgegenüber stehen die historisch-soziologischen Komposita des Kulturbegriffs wie z. B. „Großstadtkultur“, in denen Kultur als charakteristischer Traditionszusammenhang von Institutionen, Lebens- und Geistesformen aufgefasst wird, durch den sich Völker, 102

Nach Maletzke, Massenkommunikation, S. 32 u. S. 76, sind Massenmedien solche technischen Instrumente oder Apparate, mit denen Aussagen öffentlich (also ohne begrenzte und personell definierte Empfängerschaft), indirekt (also bei räumlicher oder zeitlicher oder raumzeitlicher Distanz zwischen den Kommunikationspartnern) und einseitig (also ohne Rollenwechsel zwischen Aussagendem und Aufnehmendem) einem dispersen Publikum vermittelt werden. Da das World Wide Web einen bidirektionalen Informationsaustausch ermöglicht, ist es sogar mehr als ein Massenmedium in diesem Sinn. 103 Hepp/Winter, in: Hepp/Winter, Kultur-Medien-Macht, S. 9. 104 Busche, Dialektik 2000/1, S. 86 f. 105 Busche, Dialektik 2000/1, S. 76.

Kulturelle Aspekte

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Gesellschaftsschichten oder Epochen voneinander unterscheiden.106 Ähnlich wie im französischen Sprachgebrauch ist „Kultur“ in dieser Bedeutung weniger spezifisch; sie bezeichnet eher eine Form des Zusammenlebens („civilitas“ 107), ein Verhalten nach bestimmten Mustern geprägt durch Symbole108. Dieses Verständnis zugrundegelegt bezeichnet Internetkultur also das Verhalten der Internetnutzer im Umgang mit dem Medium. Es ist gekennzeichnet durch die Verwendung eines besonderen Netzjargons109 in Chats und Foren ebenso wie den Rückgriff auf Smileys, um Stimmungen auszudrücken, oder Avatare, um Persönlichkeiten im virtuellen Raum abzubilden. Neben diesen Symbolen ist es insbesondere die Verhaltensempfehlung „Netiquette“, die Handlungsmuster fördert, indem sie an die Eigenverantwortlichkeit der Nutzer appelliert, bestimmte Umgangsformen einzuhalten. Hierzu zählen neben einem angemessenen Ton gegenüber anderen Internetnutzern und der verantwortungsvollen Verwendung von Internetressourcen weitere Verhaltensregeln je nach Art der Internetanwendung.110 Wer sich den Regeln widersetzt wird schnell durch andere Internetnutzer gerügt. Im Wiederholungsfall droht sogar der Ausschluss von der weiteren Nutzung des Internetangebots durch ernannte oder gewählte Ordnungshüter, die über die Einhaltung der Netiquette wachen.111 Diese Netzkultur lässt sich zurückführen auf das Selbstverständnis der Internetpioniere, die die Entwicklung des Internets in Richtung eines Massenmediums vorangetrieben haben, denn diese waren damals zugleich seine einzigen Nutzer.112 Als das Internet Mitte der 90er Jahre insbesondere durch den Siegeszug des World Wide Web zunehmend auch von der Durchschnittsbevölkerung in Anspruch genommen wurde, sahen sich die zumeist technisch versierten und mit den Transportprotokollen vertrauten „alten“ Internetnutzer dazu veranlasst, die ihnen als selbstverständlich erscheinenden Regeln für die „Newbies“ in der Netiquette festzuhalten. So wollte man einem Sittenverfall der gewachsenen Internetkultur vorbeugen: „Today, the community of Internet users includes people who are new to the environment. These ‘Newbies’ are unfamiliar with the culture and don't need to know about 106

Vgl. Busche, Dialektik 2000/1, S. 80 f. Busche, Dialektik 2000/1, S. 77. 108 Kroeber/Kluckhohn, Culture, S. 357. 109 Ein Beispiel ist die Verwendung des Wortes „rofl“, Akronym für „rolling on (the) floor laughing“, um bildlich zu beschreiben, dass man sich gerade „kaputtlacht“. 110 Vgl. Hoffmann, in: Reinhold, Soziologie-Lexikon, S. 95. 111 Hoffmann, in: Reinhold, Soziologie-Lexikon, S. 95. 112 Castells, Internet-Galaxie, S. 47. 107

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transport and protocols. In order to bring these new users into the Internet culture quickly, this Guide offers a minimum set of behaviors which organizations and individuals may take and adapt for their own use.“113 Dieses Anliegen hatte weitgehend Erfolg: Die Netiquette findet sich auch noch in Zeiten von Web 2.0. Ihre Bedeutung ist sogar gewachsen, denn Web 2.0 steht mehr denn je für eine Einbeziehung des Nutzers und seiner Inhalte in das Angebot der Internetdiensteanbieter. Gleichzeitig hat sich das Bild des durchschnittlichen Internetnutzers, wie in der Netiquette skizziert, gewandelt. Die Internetgemeinde setzt sich nicht länger nur aus technisch Interessierten zusammen, sondern bildet mehr und mehr den Durchschnitt der Bevölkerung ab: Im Jahr 2007 bewegten sich mit 62,7 Prozent fast zwei Drittel der Deutschen ab 14 Jahren im Internet.114 Die größten Zuwachsraten waren bei Frauen und den über 50-Jährigen zu verzeichnen, also bei Personengruppen, die bis vor wenigen Jahren dem Internet noch distanziert gegenüberstanden.115 Dagegen war der Trend bei der Bevölkerungsgruppe der 14- bis 19-Jährigen leicht rückläufig.116 Ferner kann eine Veränderung im Nutzerverhalten festgestellt werden. Die Nutzer im World Wide Web werden immer aktiver und veröffentlichen auch eigene Beiträge.117 Bedingt durch ein vermehrtes Angebot zum aktiven Partizipieren, z. B. durch soziale Netzwerke oder die Möglichkeiten des „Taggings“, „Ratings“ oder „Sharings“, nimmt die aktive Rezeptionshaltung weiter zu. Im Jahr 2007 fanden bereits ein Drittel der Internetnutzer die Möglichkeit interessant, eigene Inhalte ins Internet zu stellen; im Jahr 2006 waren es erst 25 Prozent.118 Gerade der sich hierin abzeichnende Rollenwechsel vom bloß (passiv) konsumierenden hin zum (aktiv) partizipierenden Internetnutzer kennzeichnet das Web 2.0. Zwar beteiligen sich erst 14 Prozent der Internetnutzer auch tatsächlich aktiv.119 Allerdings variiert die Bereitschaft zur Beteiligung stark je nach Art des Web 2.0-Angebots und des Alters des Internetnutzers: Am aktivsten

113

Hambridge, RFC 1855: Netiquette Guidelines. Eimeren/Frees, Media Perspektiven 2007, S. 363. Eimeren/Frees, Media Perspektiven 2007, S. 363. 116 Eimeren/Frees, Media Perspektiven 2007, S. 364. 117 Gscheidle/Fisch, Media Perspektiven 2007, S. 397. 118 Gscheidle/Fisch, Media Perspektiven 2007, S. 398. 119 Laut einer TNS Infratest Studie zum Nutzungsverhalten im Web 2.0 aus dem Jahr 2007 können 5,7 Millionen der über 14-Jährigen in Deutschland als „Prosumenten“ klassifiziert werden – also als Nutzer, die Inhalte aktiv ins Internet hochladen, gestalten oder verändern. Umgerechnet auf die von TNS Infratest für das Jahr 2007 ermittelte Gesamtzahl der Internetnutzer von 40,3 Mio. ergibt sich eine Quote von 14,14 Prozent; vgl.TNS Infratest, Pressemitteilung vom 26.11.2007. 114 115

Kulturelle Aspekte

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sind die Nutzer sogenannter Foto-Communities120 und die Gruppe der 14- bis 29Jährigen121. Insgesamt scheint die Bereitschaft zur aktiven Beteiligung an Web 2.0Diensten auch mit der Nutzungsfrequenz dieser Angebote zu steigen: Im Rahmen einer Grundlagenstudie des Markt- und Medienforschungsinstitutes „result“ in Zusammenarbeit mit der Medienforschung des Südwestrundfunks aus dem Jahr 2007122 wurden von 501 Internetnutzern, die aus nicht beruflichem Anlass mindestens zweimal pro Woche eine Web 2.0-Anwendung123 besuchten, mit 57 Prozent sogar mehr aktiv partizipierende als passiv konsumierende (43 Prozent) Nutzer festgestellt.124 Dieses Umfrageergebnis deutet darauf hin, dass die Bereitschaft, sich in die Web 2.0-Welt einzubringen, bei der Mehrzahl der Internetnutzer latent vorhanden ist und bei einer regelmäßigen Nutzung von Web 2.0-Angeboten aktiviert wird.

2.2.2 Motivationen der Partizipation Wichtig ist, die Gründe zu identifizieren, die dazu führen, dass Internetnutzer aus ihrer passiven Rolle heraustreten und sich mit eigenen Beiträgen im Web 2.0 einbringen. Insbesondere gilt es festzustellen, ob die ermittelten Motivationen im Einklang mit gesellschaftlichen Werten stehen, mithin (kulturell) erwünscht sind. Unter Motivation wird allgemein die aktivierende Ausrichtung des momentanen Lebensvollzuges auf einen positiv bewerteten Zielzustand verstanden.125 Sie ist keine fest umrissene und naturalistisch gegebene Erlebens- oder Verhaltenseinheit, sondern ein reines Selbsterleben des Handelnden, das von außen nicht unmittelbar wahrnehmbar ist.126. Um die Motivation für ein Handeln zu ermitteln, muss man sie mittelbar über die äußeren Umstände erschließen. Dadurch dass die Binnenzustände des zielgebundenen Strebens bei den Menschen vergleichbar sind, lässt sich, basierend auf der Kenntnis der eigenen motivierenden Zustände, anhand des Verhaltens einer Person 120

Gscheidle/Fisch, Media Perspektiven 2007, S. 402. TNS Infratest, Pressemitteilung vom 26.11.2007. Abrufbar unter http://www.result.de/aktuell/grose-web-2-0-studie/ (letzter Zugriff: 16. 07.2010). 123 Zu den Web 2.0-Anwendungen in diesem Sinn zählten Video-Communities, Foto-Communities, Social-Networking-Sites, Blogs, Podcasts und Wikis. 124 Haas et al., Media Perspektiven 2007, S. 219. Als aktiv produzierend galten Nutzer, die in der Befragung angaben, im Internet mehr als einmal im Monat Statements, Beiträge, Bilder u. a. zu veröffentlichen oder sich mehr als fünfmal im Monat mit Kommentaren, Diskussionsbeiträgen u. a. zu beteiligen. 125 Rheinberg, Motivation, S. 16. 126 Rheinberg, Motivation, S. 14. 121 122

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eine zumeist sichere Prognose über die jeweils konkret vorliegende Motivation abgeben.127 Insbesondere kann Motivation aus Motiven, also der Bereitschaft zur langfristigen und manchmal auch beschwerlichen Zielverfolgung erschlossen werden.128 Bei der Regulation menschlichen Verhaltens spielen Motive eine zentrale Rolle: Neben Grundbedürfnissen wie Hunger, Durst und Sexualität stehen sekundäre Motivsysteme, allen voran Leistung, Macht und Anschluss.129 Letztere sind nicht angeboren, sondern werden im Verlauf der individuellen Entwicklung erlernt. So steht das Leistungsmotiv für das Bedürfnis, selbst gesteckte oder soziale Gütemaßstäbe zu erreichen, und das Machtmotiv für das Bedürfnis, sich stark und einflussreich zu fühlen. Das Anschlussmotiv äußert sich in einem Hang nach Geselligkeit. Ein Mensch mit einem ausgeprägtem Anschlussmotiv wird sich also besonders einsetzen, wenn es um die Aufrechterhaltung und Wiederherstellung positiver Beziehungen zu anderen Menschen geht: Bei der Vorstellung, den Abend allein vor dem Fernseher verbringen zu müssen, wird seine Motivation beispielsweise darauf gerichtet sein, seine Freunde zu kontaktieren, um am Abend in Gesellschaft zu sein.130 Allgemein lässt sich sagen, dass Motivation zu einem Verhalten entsteht, wenn das entsprechende Motiv durch eine konkrete Situation angeregt wird.131 Dabei lassen sich je nach Motiv unterschiedliche Anregungssituationen identifizieren: Eine anschlussmotivierte Person wird durch Situationen angeregt, in denen mit fremden oder wenig bekannten Personen Kontakt aufgenommen werden kann, mit dem Ziel, eine wechselseitig positive Beziehung aufzubauen. Leistungsmotivierte Menschen werden von Gelegenheiten angeregt, Handlungsergebnisse anhand von Gütemaßstäben zu bewerten, um ein Erfolgserlebnis im Übertreffen des Gütemaßstabs zu erhalten. Machtmotivierte beabsichtigen, Einfluss auf das Erleben oder Verhalten anderer auszuüben. Sie sprechen daher auf Situationen an, in denen andere Personen kontrolliert, beeindruckt oder beeinflusst werden können.132 Interessant aber kaum überraschend ist, dass sich sämtliche geschilderten Situationen im Web 2.0 wiederfinden. Anschlussmotivierte finden in sozialen Netzwerken im Internet ideale Rahmenbedingungen vor, neue Kontakte zu knüpfen. In den sozialen 127

Vgl. Rheinberg, Motivation, S. 14. Langens/Schmalt/Sokolowski, in: Vollmeyer/Brunstein, Motivationspsychologie, S. 72 f. 129 Vgl. Langens/Schmalt/Sokolowski, in: Vollmeyer/Brunstein, Motivationspsychologie, S. 75; Rheinberg, Motivation, S. 56. 130 Langens/Schmalt/Sokolowski, in: Vollmeyer/Brunstein, Motivationspsychologie, S. 73. 131 Rheinberg, Motivation, S. 70. 132 Zu den Anregungsbedingungen und Zielen der Motive Anschluss, Leistung und Macht vgl. Langens/Schmalt/Sokolowski, in: Vollmeyer/Brunstein, Motivationspsychologie, S. 75. 128

Kulturelle Aspekte

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Netzwerken können Internetnutzer Daten zu ihrer Person und zu ihren Vorlieben auf dem Server des Diensteanbieters speichern. Über eine Suchfunktion lassen sich die „Steckbriefe“ anderer Nutzer durchstöbern und Gleichgesinnte finden. Die Nutzer können ihre Profile untereinander verknüpfen und so ein eigenes (soziales) Netzwerk aufbauen. Da in solchen Netzwerken nicht nur die eigenen unmittelbaren Verknüpfungen sichtbar sind, sondern auch mittelbare Verknüpfungen mit anderen Teilnehmern, kann man in kürzester Zeit auf eine Vielzahl neuer unmittelbarer und mittelbarer Kontakte zurückgreifen. Prinzipiell ließen sich Bekanntschaften auch ohne Einstellen eines eigenen Profils finden. Durch die öffentliche Preisgabe des eigenen Profils erhöhen sich jedoch die Chancen, neue Kontakte zu knüpfen, um ein Vielfaches. Entsprechendes gilt auch für die sogenannten Online-Communities: In den Interessengemeinschaften im Internet lässt sich durch die aktive Teilnahme an Chats und Diskussionen viel eher Kontakt zu Gleichgesinnten herstellen, als das über eine rein passive Teilnahme der Fall wäre. Der Schlüssel zum erfolgreichen „Networking“ liegt somit in der öffentlichen, d. h. für jedermann einsehbaren Kommunikation. Sie stellt die grundlegende Motivation für die Partizipation im Web 2.0 dar. Dieser Befund deckt sich auch mit der Grundlagenstudie des Markt- und Medienforschungsinstitutes „result“. In dieser konnten unter den befragten aktiven Web 2.0-Nutzern vor allem Kommunikatoren identifiziert werden, also Nutzer, die von den öffentlichen Kommunikationsmöglichkeiten des Web 2.0 Gebrauch machen, aber kein originäres Interesse daran haben, etwas zu gestalten.133 An dritter Stelle der aktiven Web 2.0-Nutzer standen die Netzwerker, denen es wie den Kommunikatoren um den kommunikativen Aspekt des Web 2.0 geht, also den öffentlichen und vernetzten Austausch mit anderen Nutzern.134 Doch auch leistungs- und machtmotivierte Menschen begegnen im Web 2.0 verhaltensstimulierenden Anreizen. Über Blogs, Wikis, Foto- und Videoportale können leistungsmotivierte Nutzer ihre Werke einfach und kostengünstig veröffentlichen. Anhand von vielfältigen Bewertungs- und Kommentarfunktionen können sie sich der Kritik anderer aussetzen und ihre Leistungen mit denen anderer messen. Die Web 2.0Diensteanbieter haben dieses verhaltensfördernde Potenzial erkannt und geben leistungsmotivierten Nutzern mit Auszeichnungen wie „meist gesehen“, „heiß diskutiert“, „beste Bewertung“ oder „aktivster Nutzer“ eine Reihe von Gütemaßstäben an die

133 134

Haas et al., Media Perspektiven 2007, S. 220. Haas et al., Media Perspektiven 2007, S. 221.

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Web 2.0 – Das Internet als Plattform

Hand.135 Eigens für die Nutzer veranstaltete Wettbewerbe geben Ansporn zu weiteren Aktivitäten.136 Ein besonderer Anreiz mag auch darin liegen, sich im Web 2.0 mangels geografischer Schranken mit Menschen auf der ganzen Welt messen zu können. Laut der „result“-Grundlagenstudie sprechen immerhin 6 Prozent der Web 2.0-Nutzer allein auf die Reize des Produzierens und Veröffentlichens im Internet an.137 Machtmotivierten Menschen bietet das Web 2.0 ebenfalls ein Forum. Das gilt zum einen für Nutzer, denen es in erster Linie um die Darstellung der eigenen Person geht; sie setzen darauf, durch einen „Auftritt“ im Web 2.0 andere, z. B. potenzielle Arbeitgeber, zu beeindrucken und stellen ihre Profile vorzugsweise in den hoch frequentierten SocialCommunities wie „MySpace“, „Facebook“, „LinkedIn“ oder „studiVZ“ ein. Allerdings kommt die reine Selbstdarstellung im Vergleich zu den anderen Nutzungsformen im Web 2.0 eher selten vor;138 in den meisten Fällen wird mit der Darstellung der eigenen Person auch die Hoffnung auf Kontaktaufnahme verbunden sein. Zum anderen spricht das Web 2.0 Nutzer an, die durch ihre Beiträge andere informieren oder auch belehren wollen. Durch ihre Beiträge sind sie indirekt in der Lage, die Entscheidungen oder das Verhalten der Informationsbedürftigen zu beeinflussen. Beispiele hierfür sind Reiseberichte, Hotelbewertungen und Produkttests, aber auch die Artikel in der Online-Enzyklopädie „Wikipedia“ oder bloße öffentliche Bookmarks im Sinne einer Linkbzw. Produktempfehlung. Allein die immense Anzahl themenspezifischer Blogs zeigt, dass es ein großes Mitteilungsbedürfnis unter den regelmäßigen Web 2.0-Nutzern gibt. In der „result“-Grundlagenstudie waren die Nutzer, die im Umfeld ihres spezifischen Interesses Beiträge veröffentlichten, mit 17 Prozent die zweitgrößte Gruppe unter den Aktiven.139 Der Übergang vom Informations- zum Selbstdarstellungsinteresse ist jedoch fließend, denn über den Aufbau von Reputation lässt sich die eigene Person in einem besonders guten Licht darstellen. Es kann also festgehalten werden, dass die Motivation für die aktive Partizipation im Web 2.0 im Kontaktieren, Präsentieren und Informieren liegt. Diese Fälle intrinsischer Motivation könnte man auch unter dem Oberbegriff „Kommunikation“ zusammenfassen. Die Möglichkeit zur Kommunikation im Internet wird gerade deshalb genutzt, 135

Beispielhaft sei auf die verschiedenen Bewertungsskalen des Videoportals „YouTube“ verwiesen, http://de.youtube.com/browse?s=mp (letzter Zugriff: 16.07.2010). 136 Auch insoweit können die Wettbewerbe auf dem Videoportal „YouTube“ als Paradeeispiel angeführt werden, http://de.youtube.com/contests_main (letzter Zugriff: 16.07.2010). 137 Haas et al., Media Perspektiven 2007, S. 221. 138 Haas et al., Media Perspektiven 2007, S. 221. 139 Haas et al., Media Perspektiven 2007, S. 221.

Kulturelle Aspekte

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weil sie für jedermann einsehbar ist. So können besonders viele Stimmen eingefangen und Meinungen gehört werden. Zudem schafft die Transparenz der Kommunikation Vertrauen und ein Gefühl der Zusammengehörigkeit. Es kommt zu einer von geografischen Bindungen unabhängigen Vergemeinschaftung in Online-Communities mit basisdemokratischen Strukturen. Dadurch, dass die Kommunikation öffentlich erfolgt und im Internet konserviert ist, gibt es unter ihren Mitgliedern keinen Informationsvorsprung und auch keine Außenseiter. Die Bildung von Netzgemeinschaften ist grundsätzlich zu begrüßen, da sie geeignet scheinen, die mit voranschreitender Individualisierung der Gesellschaft einhergehenden Nachteile der Isolation und des Verlusts sozialer Bindungen abzufedern.140 Aus dieser Warte betrachtet, erweist sich das Web 2.0 als „Social Web“, einem Medium zur Unterstützung sozialer Strukturen und Interaktion.141

2.2.3

Neue Formen kulturellen Schaffens

Wie schon vor Web 2.0 ist somit Kommunikation das die Internetkultur prägende Merkmal. Das verwundert nicht, da Kommunikation für das Bestehen einer Kultur von grundsätzlicher Bedeutung ist: Ohne Kommunikation könnte Kultur nicht existieren und sich nicht entwickeln;142 sie könnte sich nicht ausbreiten, nicht überleben und insgesamt nicht reüssieren.143 Die Richtung der Kommunikationsströme hat sich im Laufe der Entwicklung des World Wide Web jedoch gewandelt. Dadurch, dass der Empfänger einer Information unversehens eine Antwort produzieren kann, wechseln im Web 2.0 die Rollen zwischen Aussagendem und Aufnehmendem.144 Zudem eröffnen die Techniken und Anwendungen im Web 2.0 eine neue Qualität der Kommunikation. Getreu dem Motto, dass ein Bild mehr sagt als tausend Worte, können im Web 2.0 Meinungen nicht mehr nur geäußert, sondern über die Einbindung medialer Elemente, insbesondere durch die Integration von Bildern, Videos und Musik, wirkungsvoll präsentiert werden.145 Gewiss konnten auch schon vor Web 2.0 Mediadateien über das Internet publiziert werden. Im Gegensatz zu früher muss heutzutage jedoch nicht mehr 140

Hillmann, in: Reinhold, Soziologie-Lexikon, S. 223 f. nennt noch Vereine als Beispiele für die Wiederbelebung bürgerlichen Gemeinsinns. 141 Ausführlich Ebersbach/Glaser/Heigl, Social Web, S. 29 ff. 142 Krotz, in: Hepp/Winter, Kultur-Medien-Macht, S. 129. 143 McQuail, Mass Communication, S. 113. 144 Vgl. Beck, Medienökonomie, S. 288 f. 145 Lessig, Free Culture, S. 184.

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Web 2.0 – Das Internet als Plattform

Speicherplatz auf einem Server angemietet und eine Website programmiert werden. Im Web 2.0 begegnen einem allen Ortes Gelegenheiten, seine Inhalte kostenlos mit anderen zu „teilen“; dies ist ja gerade eines seiner Hauptmerkmale. Meist sind nur wenige Klicks erforderlich, um eine Schöpfung in distributionstauglicher Form der gesamten Welt zur Schau zu stellen. Die Auswirkung dieser Entwicklung auf das kulturelle Schaffen ist nicht zu unterschätzen. Sie beeinflusst jede Ebene der Kulturproduktion.146

2.2.3.1 Distributionsebene Mit Hilfe des Internets als Medium für den raschen, weltweiten Austausch digitaler Güter lassen sich die Kosten für die Distribution von Texten, Musik und Filmen drastisch senken.147 Die Grenzkosten für Vervielfältigung und Vertrieb eines Werks sind hier gleich Null.148 Ganz anders sieht dies außerhalb des Internets aus. Hier schlagen die Kosten für Vervielfältigung und Vertrieb mit einem durchschnittlichen Anteil von etwa 24 Prozent der Gesamtproduktionskosten zu Buche.149 Soll für die Publikation nicht auf die (vorhandene) Infrastruktur des digitalen weltumspannenden Netzes zurückgegriffen werden, müssen für eine Veröffentlichung also nicht unerhebliche ökonomische Hürden genommen werden. Hinzu kommt, dass Kulturgüter als Erfahrungsgüter in aller Regel auf eine unsichere Nachfrage treffen und als vornehmlich immaterielle Produkte bei Ausbleiben dieser Nachfrage in Ermangelung eines materiellen Gegenwertes ökonomisch wertlos sind.150 Die Medien-und Kulturwirtschaft gilt daher auch als extrem risikoreicher Geschäftsbereich.151 Die Gefahr eines wirtschaftlichen Misserfolges bei Veröffentlichung eines bereits produzierten Kulturguts lässt sich zwar abfedern. Das Problem der unsicheren Nachfrage kann man beispielsweise dadurch begrenzen, dass man nur Werke publiziert, deren Konzepte sich in der Vergangenheit bereits bewährt haben.152 Oder man setzt auf eine Mischkalkulation, in der die 146

Nach Kruse, in: Altmeppen, Ökonomie der Medien, S. 26 f., lassen sich insgesamt drei relevante Produktionsebenen unterscheiden: die Produktions- oder Inputebene, die den kreativen Herstellungsprozess beherbergt, die Publikationsebene, in der das Werk in die für die Distribution geplante Form gebracht wird, und die Distributionsebene, in der das Werk an das Publikum vermittelt wird. 147 Beck, Medienökonomie, S. 288. 148 Kiefer, Medienökonomik, S. 192. 149 Vgl. die Aufstellung bei Wirtz, Medien- und Internetmanagement, S. 75 f. 150 Zu diesen Risikofaktoren der Medienproduktion vgl. Kiefer, Medienökonomik, S. 174 ff. 151 Kiefer, Medienökonomik, S. 174. 152 Kiefer, Medienökonomik, S. 180.

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„Bestseller“ die „Ladenhüter“ mitfinanzieren; in diesem Fall steigt die Chance auf Profite aus Kassenschlagern mit der Anzahl der publizierten Werke.153 Der stete Blick auf die Publikumsattraktivität führt aber letztlich dazu, dass aus dem Fundus der kulturellen Produkte nur diejenigen professionell vertrieben werden, denen gute Absatzchancen eingeräumt werden. Dieser kommerzielle, d. h. auf Gewinn bedachte Teil kulturellen Schaffens zieht seinerseits renditesuchendes Kapital an; er entwickelt seine eigene Dynamik. Er floriert, im Gegensatz zu jenem Teil, der mit der ökonomischen Rationalität nicht in Einklang zu bringen ist.154 Werke aus diesem nichtkommerziellen Bereich kultureller Leistungen sollen zwar auch ein Publikum erreichen. Aufgrund der aufgezeigten ökonomischen Herausforderungen ist es hier jedoch ungleich schwieriger, sie zu vermitteln. Besonders die Suche nach Investitionskapital gestaltet sich problematisch. Als Geldgeber kommen fast nur Mäzene, Sponsoren oder die öffentliche Hand in Betracht. Ihre Motive, sich finanziell einzubringen, liegen in der Liebhaberei oder Öffentlichkeitsarbeit. Es wird nicht auf die Zahlungsbreitschaft des Publikums geschielt, sondern an dessen Kunstverständnis appelliert.155 Findet sich kein Finanzier mit solider Kapitalausstattung können Werke kaum in großer Auflage vertrieben werden. In vielen Fällen wird in Anbetracht der ökonomischen Realität von einer Veröffentlichung ganz absehen. Dies gilt erst recht für Werke, die der Kreative ohnehin nur für sich, zur Verwirklichung seiner selbst, und nicht für das Publikum geschaffen hat.156 Zwischen dem kommerziellen und nichtkommerziellen Kulturbereich liegt also eine markante Trennungszone. Das maßgebliche Unterscheidungskriterium ist, ob der künstlerische Anspruch dem Gebot der Wirtschaftlichkeit unterworfen wird oder nicht.157 Dies gilt jedoch nur, soweit Wirtschaftlichkeit und künstlerischer Anspruch nicht miteinander vereinbart werden können. Die beschriebene Dichotomie besteht damit dort nicht, wo mangels ökonomischen Risikos auch kein Zwang zur Wirtschaftlichkeit herrscht. Genau dies ist bei einer Werkveröffentlichung im Web 2.0 der Fall. Wie bereits erwähnt, sind die Grenzkosten für Vervielfältigung und Vertrieb eines Werks im Internet nahe Null. Das Risiko eines wirtschaftlichen Misserfolges bei Ver153

Kiefer, Medienökonomik, S. 184; Beck, Medienökonomie, S. 308. Bendixen, Kultur- und Kunstökonomie, S. 209. 155 Bendixen, Kultur- und Kunstökonomie, S. 210. 156 Vgl. Bendixen, Kultur- und Kunstökonomie, S. 216 f. 157 Bendixen, Kultur- und Kunstökonomie, S. 209 f. In diese Richtung auch Lessig, Free Culture, S. 7: „By ‘commercial culture’ I mean that part of our culture that is produced and sold or produced to be sold.“ 154

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öffentlichung eines vorhandenen Kulturguts ist dementsprechend gering. Werke, die mangels Investitionskapitals außerhalb des Internets nicht veröffentlicht worden wären, können im Web 2.0 problemlos publiziert werden. Gleichwohl besteht auch bei einer Online-Publikation die Chance, erfolgreich zu sein. Eine hohe Popularität im Internet dient als Signal für die Qualität des Werks und des Künstlers und steigert ihrerseits die Nachfrage.158 Nicht zuletzt verbessert sich dadurch auch außerhalb der virtuellen Welt die Verhandlungsposition des Künstlers für etwaige zukünftige Werkverwertungen.159 Der nicht originär auf Rendite bedachte Teil kulturellen Schaffens kann somit über den Distributionsweg „Internet“ dieselbe Dynamik entwickeln wie der kommerzielle Kulturbereich160.

2.2.3.2 Publikationsebene Web 2.0-Diensteanbieter, die ihren Nutzern öffentlich zugänglichen Speicherplatz für ihre Werke kostenlos zur Verfügung stellen, fungieren vor diesem Hintergrund als Mäzene oder Sponsoren. Sie helfen den Kreativen dabei, ihre Schöpfungen an das Publikum zu vermitteln, auch wenn die zugrundliegende Motivation eine andere sein dürfte. Der Web 2.0-Diensteanbieter wird primär daran interessiert sein, ein möglichst großes Publikum zu erreichen, um es an die Werbewirtschaft zu „verkaufen“, und nicht, um ihm aus eigener Überzeugung Kultur näher zu bringen. Die Diensteanbieter bewegen sich damit zwar auf der publizistischen Ebene der Medienproduktion, in der Inhalte aufbereitet und in eine für die Distribution über das World Wide Web taugliche Form gebracht werden. Da dieser Vorgang im Web 2.0 jedoch zumeist automatisiert nach einmal vorgegebenen Parametern des jeweiligen Content-Management-Systems abläuft, gibt es im Gegensatz zur kommerziellen Kulturwirtschaft keine qualitative Auslese. Allenfalls werden die Inhalte summarisch nach offensichtlichen Rechtsverstößen hin überprüft, um einer etwaigen Verantwortlichkeit als Störer entgegenzuwirken. Mit einer redaktionellen Auswahl und Bearbeitung, wie sie auf der Publikationsebene in der kommerziellen Medienproduktion vorzufinden ist, ist dieser Vorgang jedoch kaum zu vergleichen.

158 159 160

Auf den Fall eines Hobby-Musikers bezogen vgl. Beck, Medienökonomie, S. 308. Beck, Medienökonomie, S. 308. Prominentes Beispiel in Deutschland ist die 14-jährige Popsängerin Mina. Diese stand mit ihrem Handy-Video monatelang auf Platz 1 der myvideo.de-Charts und wurde daraufhin von Warner Music unter Vertrag genommen, vgl. Warner Music Germany, Mina – Biografie.

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2.2.3.3 Produktionsebene Letztlich erfährt das kulturelle Treiben im Internet der zweiten Generation aber auch auf der Produktionsebene einen Wandel. Hintergrund ist die fortschreitende Digitalisierung jeder Art von Information, insbesondere von Wort, Bild und Ton sowie die Tatsache, dass das Internet auf der Digitaltechnik aufsetzt. Eine Besonderheit digitaler Werke, die letztlich durch Zahlenreihen von Nullen und Einsen repräsentiert werden, liegt darin, dass sie ohne Qualitätsverlust kopiert und am Computer beliebig bearbeitet und verändert werden können.161 Da bei digitalen Werken allein die jeweilige binäre Zeichenfolge den Inhalt bestimmt, sind sie zudem von ihren jeweiligen Trägermedien unabhängig. Entsprechend aufbereitet können digitale Informationen daher nahezu unbegrenzt modifiziert und in neue Formen transformiert werden.162 So können Werke ohne großen Aufwand selbst medienübergreifend miteinander kombiniert werden. Beispielsweise lassen sich die Fotos eines digitalen Fotoalbums mit wenigen Klicks zu einer animierten Bildfolge zusammensetzen, um Text ergänzen und mit Musik unterlegen. Die Möglichkeiten der Digitaltechnik führen jedoch nicht nur zu einer umfangreicheren Verwertbarkeit digitaler Inhalte, sondern beeinflussen auch den kreativen Schaffensprozess, da der Rückgriff auf bestehende Leistungen einfacher wird. In der kommerziellen Kulturwirtschaft äußert sich dies in einem Trend hin zur Modularisierung kreativer Arbeit, um einmal produzierte Inhalte möglichst oft wiederverwenden zu können.163 Die kreativen Leistungen anderer dienen in diesem Fall als Fundus neuer Werke.164 Dieser Wandel in der Medienproduktion, auf bestehende digitale Inhalte zurückzugreifen, sie anzupassen und in neue Werke zu integrieren, ist aber nicht auf den kommerziellen Teil der Kulturwirtschaft beschränkt. Er umfasst auch den nichtkommerziellen, insbesondere privaten Bereich kreativer Arbeit. Hintergrund ist die heutige Omnipräsenz digitaler Werke und Werkzeuge zu ihrer Bearbeitung. Mittlerweile wird ein Gros der Werke in digitaler Form vertrieben, beispielsweise über CD, DVD oder Blue-Ray-Disk. Bestehende analoge Werke lassen sich zumeist problemlos, z. B. über einen Scanner oder den Audio/Video-Eingang eines PCs, digitalisieren. Denkt man an die Marktdurchdringung von Digitalkameras oder Textverarbeitungsprogrammen, ist es inzwischen auch im privaten Bereich üblich, Werke in digitaler Form zu erzeugen. Hinzu kommt, dass digitale Werke im Internet wie in einem 161

Kiefer, Medienökonomik, S. 190. Beck, Medienökonomie, S. 339; Kiefer, Medienökonomik, S. 190. 163 Kiefer, Medienökonomik, S. 190. 164 Konkret auf die Musikproduktion bezogen vgl. Kiefer, Medienökonomik, S. 188 f. 162

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weltumspannenden Kulturarchiv abgerufen werden können.165 Software zur digitalen Werkbearbeitung ist heutzutage ebenfalls für jedermann verfügbar. Entweder sind entsprechende Programme bereits in das Betriebssystem des PCs integriert oder sie lassen sich kostenlos im Internet finden.166 Das Web 2.0 wirkt in diesem Zusammenhang als Katalysator, indem sich mit den nutzergenerierten Inhalten die Anzahl der im Internet zu findenden Werke explosionsartig vergrößert und mit der fortschreitenden Entwicklung von AJAX-Applikationen auch die Verfügbarkeit und Funktionalität online angebotener Software zur Werkbearbeitung steigt. Die Omnipräsenz der Digitaltechnik bewirkt, dass immer mehr Menschen mit dieser Technik vertraut werden. Neue Generationen wachsen mit ihr auf. Sie wissen sich digitaler Technologien zu bedienen, um Informationen abzurufen, zu verarbeiten und neue Informationen zu erzeugen.167 Die (digitalen) Verfahren des Kopierens, Ausschneidens und Einfügens werden so zum selbstverständlichen Bestandteil von Kultur.168 Gleichzeitig erzeugen die Möglichkeiten der Digitaltechnik ein neues Verständnis von Kulturkonsum: Man ist nicht länger darauf beschränkt, Werke (passiv) zu konsumieren. Vielmehr lassen sich eigene Vorstellungen und Ideen, die bei der Rezeption hervorgerufen werden, unmittelbar ausdrücken und in das jeweilige Werk einarbeiten.169 Eine besondere Form kreativer Auseinandersetzung mit Kultur stellen in diesem Zusammenhang die sogenannten „Mashups“ dar: Digitale Inhalte werden vermischt, indem Teile aus verschiedenen Werken kopiert und zu neuen Werken zusammengefügt werden. Das dahinterstehende Kunstprinzip der Collage ist zwar nicht neu. Allerdings hat die Verbreitung der Digitaltechnik dieser Übung zu einer nicht gekannten Aktivität und Imagination verholfen.170 Inzwischen gibt es eine Fülle solcher Werke, viele von unbekannten Künstlern, die die Populärkultur nach Motiven durchforsten, vergessene Artefakte ausgraben und sie in einen neuen Sinnzusammenhang bringen.171 Vergleichbar mit dem Remix eines Discjockeys werden die Werke in einem „Mashup“ nicht nur in einen neuen Kontext gebracht, sondern auch hinsichtlich ihrer Botschaften aktualisiert. Dahinter steht der Antrieb, die Urschöpfungen neu betrachten, variieren 165

Vgl. Lessig, Free Culture, S. 105 f. Dabei müssen sie professioneller Software keinesfalls unterlegen sein, vgl. Geers, Multimedia, S. 5. 167 Hayes, Jump Point, S. 121. 168 McLeod, Freedom Of Expression, S. 74; Lessig, Free Culture, S. 105. 169 Benkler, The Wealth of Networks, S. 466; Lessig, Free Culture, S. 51 beschreibt es mit den Worten: „The twenty-first century could be different. This is the crucial point: It could be both read and write.“. 170 Lamb, Educause Review 2007, S. 16. 171 Lamb, Educause Review 2007, S. 16. 166

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und bereichern zu können. Der Einfluss der einzelnen Werke bleibt in der neuen Umgebung erhalten, ihre Ideen werden gerettet. 172 Aus dieser Perspektive betrachtet stimuliert der Rückgriff auf bestehende Werke das kulturelle Leben.173 Mehr noch: Sich vorhandener Kulturgüter zu bedienen, ist schon immer Teil menschlicher Kultur gewesen, basierend auf dem menschlichen Naturell, durch Nachahmung zu lernen.174 Letztlich bauen alle neuen Kulturgüter auf der Kreativität früherer Generationen auf. Eine solche Weiterentwicklung ist kennzeichnend für kulturellen Fortschritt.175 Dass derivatives Schaffen kulturellen Gewinn verspricht, ist allerdings nicht unumstritten. Dagegen wird argumentiert, dass Kreative um ihren gerechten Lohn und die Anerkennung ihrer Arbeit gebracht werden, wenn ihre Leistungen in fremde Werke übernommen werden.176 Dieser Einwand markiert jedoch in erster Linie eine (rechtliche) Wertung und weniger ein Argument; schließlich geht es bloß um die Frage, ob eine Leistung zu einem „Mehr“ an Kultur beiträgt. Vor diesem Hintergrund sind sogar bloße Reproduktionen kulturförderlich, da sie den Kulturfluss anregen und somit den Zugang zu Kultur erhöhen. Von diesem rein kulturellen Aspekt zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit es gesellschaftlich vertretbar ist, auf die Leistungen anderer zurückzugreifen. Hier bleibt zu berücksichtigen, dass Kreativität nicht aus dem Nichts entsteht, sondern das Resultat von Inspiration ist. Sie entsteht in ihrem jeweiligen kulturellen Umfeld, welches stets durch die kreativen Leistungen anderer geprägt ist. Kreativität wird schließlich auch als die Fähigkeit gesehen, etwas Neues zu entwickeln. Das setzt aber Problemsensitivität voraus, also das Empfinden, dass der „status quo“ verbessert werden kann. Mit anderen Worten sehnt sich der Kreative nach einer Veränderung seines Umfelds, weil er mit ihm nicht zufrieden ist. Da durch die Digitaltechnik der Prozess des Veränderns vereinfacht und beschleunigt wird, ist sie geeignet, mehr und vielfältigere Kreativität hervorzubringen. Als eigenständiger Zweig kultureller Leistung kann die digitale Werkbearbeitung sogar selbst zur Quelle künstlerischer Aktivität und Produktivität werden.177 „Mashups“ sind ein Beispiel hierfür. Sie sind gleichsam das Ergebnis der Enkulturation von „Copy & Paste“ und er172

Poschardt, DJ Culture, S. 35. Vgl. die Beispiele bei McLeod, Freedom Of Expression, S. 74 ff. 174 Lessig, Free Culture, S. 184. 175 Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 51 Rn. 1; Waldenberger, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 51 Rn. 1; BGH, NJW 1994, 2891, 2892; BGH, NJW 1987, 1408, 1409. 176 Keen, The cult of the amateur, S. 144 f. 177 Dass dies bei Subkulturen häufig so der Fall ist, zeigt Bendixen, Kultur- und Kunstmanagement, S. 212. 173

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möglichen es vielen Menschen, sich selbst auszudrücken, sich mit Kultur auseinanderzusetzen und ihren Beitrag zur Kultur zu leisten.178 Das Web 2.0 fungiert hierbei als universelles Medium.

2.2.4 Demokratisierungspotenziale Wie gezeigt, bewirkt die Möglichkeit der aktiven Partizipation im Web 2.0, dass die bisher vorherrschende Dichotomie von kommerzieller und nichtkommerzieller Kulturproduktion schwindet. Der nichtkommerzielle Kulturbereich entwickelt eine eigene expansive Dynamik frei von jeglichen Vorgaben der Kulturvermittler und die Verbreitung der Digitaltechnik vereinfacht zunehmend den kreativen Produktionsprozess. Geringere Eintrittsbarrieren in die Medien- und Kulturproduktion führen dazu, dass sich mehr Bürger an ihr beteiligen können. Anders als bei den herkömmlichen Vertriebswegen fehlt im Web 2.0 eine Instanz, die über die Frage der Werkveröffentlichung wacht; die Entscheidung hierüber bleibt allein den Kreativen vorbehalten. Je weniger Einfluss die Intermediäre auf Produktion und Vertrieb nehmen können, desto größer wird die Unabhängigkeit der Urheber. Das Web 2.0 ist damit geeignet, die Medienlandschaft zu demokratisieren. Die einzelnen Facetten dieses Potenzials werden im Folgenden beleuchtet.

2.2.4.1 Demokratisierung der Medien Festzuhalten bleibt zunächst, dass viele Neuerungen in der Medientechnik Demokratisierungspotenzial in sich tragen. So machte es beispielsweise erst die Erfindung des Negativfilms möglich, dass Menschen mit eigenen Fotoapparaten ihr Leben detailgetreu in Bildern festhalten konnten, ohne auf einen professionellen Fotografen bzw. Pinsel, Farbe und hinreichend Talent angewiesen zu sein.179 Der Negativfilm bescherte der Fotografie eine neue Flexibilität. Zuvor mussten Fotos noch auf Glasplatten aufgenommen werden, deren aufwendige Handhabung nur wenigen Fotoliebhabern zusagte.180 Der Negativfilm machte die Fotografie zu einem Massengeschäft. Auf Fotos konnten die Menschen nun Aufnahmen von Orten sehen, die sie andernfalls nie zu Gesicht bekommen hätten. Sie waren in der Lage, sich selbst einen Eindruck zu ver178

Lessig, Free Culture, S. 184. Vgl. Lessig, Free Culture, S. 32 f. 180 Lessig, Free Culture, S. 31. 179

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schaffen, wie auch sich selber über ihre Bilder auszudrücken.181 Parallel verhält es sich mit der Erfindung des Tonbandgeräts und des Camcorders. In diesem Sinne eröffnen viele Neuerungen in der Medientechnik der Durchschnittsbevölkerung immer neue Wege, ihrer Kreativität freien Lauf zu lassen, vorausgesetzt, die Technik ist frei verfügbar und erschwinglich. Medientechnik, die sich als Massengeschäft etabliert, kann damit den kreativen Schaffensprozess demokratisieren. Seit dem rapiden Preisverfall der Internetverbindungskosten und der Marktdurchdringung von Breitbandinternetanschlüssen gilt gleiches auch für das Web 2.0. In jenem Umfang, in dem das Internet die Produktion und Distribution von kulturellen Leistungen vereinfacht, kann ihm also Demokratisierungspotenzial zugesprochen werden. Zu untersuchen bleibt, welche Folgen sich hieraus ergeben. Ist es überhaupt wünschenswert, dass mit dem Web 2.0 nun auch das letzte Feld der professionellen Medienproduktion, die Distribution, in die Hände aller gelegt wird? Kritiker sehen darin die Gefahr einer Abflachung von Kultur.182 Die Allgemeinheit setze sich vornehmlich aus Amateuren zusammen, die naturgemäß nicht in der Lage wären, eine ähnlich gute Leistung zu erbringen wie professionelle Kulturschaffende.183 Wahrheit werde verfälscht, gesellschaftlicher Diskurs verwässert und der Wert von Expertise, Erfahrung und Talent herabgesetzt.184 Es fehle an einer verlässlichen Instanz, die die Qualität des produzierten Materials sichte und bewerte. Das Publikum verliere daher im Dickicht des (selbst) aufgeblähten kulturellen Angebots die Orientierung und hätte keine Chance mehr zu erkennen, welche Werke es wert seien, konsumiert zu werden.185

2.2.4.1.1 Qualitätssicherung im Web 2.0 Diesen Argumenten liegt jeweils die Annahme zugrunde, dass die Qualität kultureller Leistung objektiv bewertet und gewichtet werden kann, was jedoch nicht unproblematisch erscheint. Eine Schwierigkeit liegt bereits darin, allgemeingültige Kriterien festzulegen, die als Bewertungsmaßstab dienen könnten oder sollten.186 Beispielsweise wurde für die Kunst als Teilbereich der Kultur früher häufiger vertreten, dass sie einen Wirklichkeitsbezug im Sinne eines geschichtlichen Moments aufweisen müsse, um 181

Lessig, Free Culture, S. 33. Keen, The cult of the amateur, S. 2. Keen, The cult of the amateur, S. 44. 184 Keen, The cult of the amateur, S. 15. 185 Keen, The cult of the amateur, S. 32. 186 Speziell auf den Bereich der Kunst bezogen vgl. zuletzt BVerfG, NJW 2008, 39, 40. 182 183

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überhaupt als Kunst anerkannt zu werden. Aus dem jeweiligen Stand geschichtlicher Entwicklung ergäben sich sodann die Anforderungen, die an die Kunst zu stellen seien; Ästhetik stünde auf einer Stufe mit Wirklichkeitstreue. Spätestens mit dem Beginn der Moderne, als sich die Kunst aller herkömmlichen Funktionen entledigte und von jeglichen gesellschaftlichen Vorgaben befreite, wurde diese Sichtweise jedoch selbst von der Realität eingeholt. Seitdem hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass Kunst nicht aus externen Referenzen abgeleitet werden kann, sondern sich selbst begründet. Andernfalls wäre es der Kunst nicht möglich, neue Wege zu beschreiten. Werke, die sich außerhalb der Konventionen bewegen, bleiben dennoch Teil der Kunst. Nur so sind sie in der Lage, das herkömmliche Bild von Kunst herauszufordern, mit dem Ziel, Kunst in ihrem Sinne neu zu prägen.187 Demnach können Kunstwerke schön sein, sie können auch eine Botschaft vermitteln, sie müssen es aber nicht.188 Selbst anhand scheinbar objektiver Merkmale wie Pinselstrich, Klangfarbe oder Ausdruck lässt sich Kunst nicht allgemeingültig bewerten, denn Kunstwerke definieren sich nicht nur über die Eigenschaften von Objekten, sondern über eine Vielzahl einander bedingender und stützender kultureller Praktiken, insbesondere persönliche Erfahrung, Diskurs und Institution.189 Wollte man externe Bewertungskriterien anerkennen, wäre sogleich zu fragen, wer diese aufstellen sollte. Gem. Art. 5 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 GG hat sich der Staat jeglicher Einflussnahme auf die Kunst zu enthalten. Auch mehrheitliche Akzeptanz kann kaum Qualitätsrichtlinien begründen. Über ihr Angebot an die Sinne konstituiert Kunst eine Wirklichkeit eigener Ordnung. Deren Akzeptanz unterliegt allerdings dem historischen Wandel, wie die Differenz in der Wertschätzung der Avantgarde von damals und heute belegt. Daher müssen auch ausgewiesene oder anerkannte Kunstkritiker bei dem Versuch scheitern, externe Relevanzen für gute und schlechte Kunst festzulegen. Zwar ist es denkbar, dass sie mit ihren Kriterien den breiten Geschmack beeinflussen. Allgemeine Gültigkeit kann ihr Urteil jedoch nicht für sich beanspruchen, da es schlicht an einem „Urmeter“ im Sinne eines unfehlbaren Maßstabs für gute Kunst fehlt und jede vermeintlich gesicherte Überzeugung die Gefahr einer „ästhetischen Verspätung“190 birgt. Kritik kann daher nie exklusiv, sondern immer nur einer von vielen möglichen Beobachterstandpunkten sein.

187

BVerfG, NJW 1985, 261, 262. Lüddemann, Mit Kunst kommunizieren, S. 30 f. 189 Lüddemann, Mit Kunst kommunizieren, S. 30. 190 Lüddemann, Mit Kunst kommunizieren, S. 88. 188

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Anders mag die Problematik in Teilbereichen der Kultur außerhalb der Kunst zu beurteilen sein, in denen es um die reine Wiedergabe von Informationen geht, also die Darstellung von Wirklichkeit und Wissen, wie das beispielsweise bei journalistischen Erzeugnissen und Nachschlagewerken der Fall ist. In diesem Bereich ließe sich die Qualität eines Beitrags objektiv messen, wenn man sie im Sinne einer möglichst korrekten Wiedergabe der realen Gegebenheiten versteht. Insoweit entbehrt aber die Behauptung, professionelle Kulturschaffende könnten hier eine höhere Qualität hervorbringen als diejenigen, die mit der Schilderung von Tatsachen nicht ihren Lebensunterhalt bestreiten, einer stichhaltigen Begründung. Es wird auf den finanziellen Anreiz professioneller Arbeit verwiesen, der dazu führe, dass der Journalist eine hohe Motivation für eine gründlich recherchierte Darstellung entwickle. Zudem stünden dem professionell tätigen Journalisten mehr und bessere Mittel für eine investigative Arbeit zur Verfügung. Eine solche Argumentation verkennt jedoch die Rolle sekundärer Motivsysteme, die darauf gerichtet sind, Leistung, Macht und Anschluss zu erlangen.191 Diese Ziele lassen sich auch oder vielmehr nur durch gute Qualität erreichen. Ein finanzieller Anreiz führt eher zu einer Verunreinigung dieser Motive, da er mittelbar auch dazu geeignet ist, primäre Bedürfnisse wie Hunger und Durst zu befriedigen. Anders ausgedrückt: Es gibt eine Vielzahl von Menschen, die um der objektiven Berichterstattung willen tätig sind. Nur ein Teil von ihnen bestreitet damit auch den Lebensunterhalt. Das Problem, das sich hierbei stellt, ist die Gefahr, die Unabhängigkeit zu verlieren, die für eine objektive Wiedergabe von Informationen erforderlich ist. Medienunternehmen haben es in der Hand, über die finanzielle Komponente Druck auf ihre Journalisten auszuüben und ihre Sichtweisen durchzusetzen.192 Darüber hinaus muss sich die kommerzielle Kulturwirtschaft am Mainstream orientieren, um das Risiko der unsicheren Nachfrage nach den Kulturgütern zu schmälern. Informationen, die nicht im Einklang mit aktuellen Trends stehen und daher kaum Rendite erwarten lassen, sind wenig erwünscht. Auch hier besteht also die Gefahr einer Intervention, indem unpopuläre Themen bei der Berichterstattung schlicht ausgespart werden.193 Dementsprechend relativiert sich auch das zweite Argument der Befürworter einer qualitativen Überlegenheit der Arbeit professioneller Journalisten, wonach ihnen mehr und bessere Mittel für eine Recherche zur Verfügung stünden. Das gilt allenfalls für solche Themen, die 191

Vgl. Langens/Schmalt/Sokolowski, in: Vollmeyer/Brunstein, Motivationspsychologie, S. 75; Rheinberg, Motivation, S. 56. 192 Vgl. das Beispiel bei Lessig, Free Culture, S. 44. 193 Ähnlich Benkler, The Wealth of Networks, S. 462.

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erwarten lassen, dass die damit verbundenen Kosten durch einen größeren Absatz überkompensiert werden. Es lassen sich also nach der hier vertretenen Auffassung keine allgemeingültigen Kriterien für die Qualität von professionellem und nichtprofessionellem Kulturschaffen aufstellen. Geht es um eine objektive Berichterstattung, spricht für den Amateur, also jemanden, der seine Tätigkeit allein aus Leidenschaft ausübt, die Unabhängigkeit von Kapital. Im Übrigen kann auch die nichtprofessionelle Kulturpraxis meisterlich sein, wie zahlreiche Autodidakten belegen.194 Jüngstes Beispiel ist der Brite Paul Potts, der aus dem Amateurbereich kommend über den Talentwettbewerb „Britain’s Got Talent“ nun auch im professionellen Kulturbereich Fuß fasste.195 Es zeigt einmal mehr, dass die „Stars“ der kommerziellen Kulturwirtschaft zuvor in aller Regel im Amateurbereich tätig waren. Hierin unterscheidet sich der kommerzielle Kulturbereich kaum vom Profisport, der seine Talente ebenfalls aus dem Amateurbereich rekrutiert. Die Kreativen werden anschließend solange vermarktet, bis das Publikumsinteresse nachlässt. Es wäre gewagt zu behaupten, dass sie nur in der Phase der Vermarktung eine gute Leistung erbrächten.

2.2.4.1.2 Selektion im Web 2.0 Dieselben Gründe, die einer pauschalen Bewertung von kommerzieller und nichtkommerzieller Kultur entgegenstehen, lassen sich auch gegen die These anführen, außerhalb der kommerziellen Kulturproduktion gebe es keine verlässliche Instanz, die über die Qualität der Kulturgüter wache. Unabhängig von der Problematik, geeignete Qualitätskriterien für eine „verlässliche“ Bewertung zu finden, lässt sich bereits bestreiten, dass es eine solche Kontrollinstanz im kommerziellen Kulturbereich gibt. Angesichts der ökonomischen Realität, mit der sich jedes kommerzielle Medienunternehmen konfrontiert sieht, richtet sich die Entscheidung, was in das Programm aufgenommen wird und dort verbleibt, danach, was der Markt verlangt. Diese Sichtweise zugrundegelegt, wird Qualität nicht von den Verlegern, sondern in erster Linie durch den Markt bestimmt. Insoweit besteht aber kein Unterschied zum nichtkommerziellen Kulturtreiben, denn qualitativ ansprechende Werke finden auch dort ihr Publikum. Seit Web 2.0 ist die nichtkommerzielle Kulturwirtschaft diesbezüglich sogar im Vorteil, 194 195

Bendixen, Kultur- und Kunstökonomie, S. 217. Vgl. Sony BMG, Paul Potts – Biografie.

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denn hier gibt es gerade keine Instanz mehr, die die Entscheidung des Marktes zu antizipieren versucht. Damit ist auch die Gefahr einer Fehleinschätzung gebannt in dem Sinne, dass sich ein Verleger gegen die Veröffentlichung eines Werks entscheidet, obwohl es eine entsprechende Nachfrage gäbe. Im Übrigen kann, selbst wenn das Werk nur auf geringes Interesse stößt, dessen Veröffentlichung für die (wenigen) Interessierten dennoch von großer Bedeutung sein. Eben hier setzt der letzte Kritikpunkt der Gegner einer expertenunabhängigen Kultur an, indem sie argumentieren, dass das kulturelle Angebot ohne eine Sichtung und Auswahl durch Experten unüberschaubar würde. Die Anhänger dieser Auffassung plädieren für eine Beschränkung der Kulturproduktion, weil sie befürchten, andernfalls der Informationsflut nicht mehr Herr zu werden. Da jedes Katalogisierungssystem irgendwann an seine Grenzen stoße, müssten Experten die „guten“ von den „schlechten“ Informationen trennen und so das Wissen der Menschheit ordnen. In der Tat wird es durch eine solche Filterung auf der Ebene der Datensammlung einfacher, unter den übrig gebliebenen Informationen die jeweils relevanten zu finden.196 In einer vordigitalen Welt war es sogar notwendig, die Informationen vorab zu sortieren, um die Menge an Datenträgern, wie etwa Papier, Ton- oder Videobänder, handhabbar zu halten und eine sinnvolle Datenabfrage überhaupt erst zu ermöglichen. Eine Vorauswahl durch Experten ist jedoch stets mit dem Makel der Bevormundung behaftet, da der Informationssuchende die von den Experten zugeschriebenen Relevanzen nicht beeinflussen kann. Zudem ist sie in einer digitalen Welt auch nicht mehr notwendig, da die physikalischen Grenzen, die letztlich eine Filterung auf der Ebene der Datensammlung bedingten, im virtuellen Raum nicht mehr existieren.197 Wollte man beispielsweise die 8.500.000198 Musikwerke, die der Computer- und Unterhaltungselektronikkonzern „Apple“ auf seiner Online-Musikplattform zum Download anbietet, in einem Ladengeschäft unterbringen, würde man ein CD-Regal von zwei Metern Höhe und ca. 472 Metern Länge benötigen, vorausgesetzt man speichert auf jeder CD zwölf Lieder.199 Wollte man zusätzlich jede CD im Schnitt zehnmal für den Verkauf vorrätig halten, müsste man 7.083.330 CDs in Hüllen mit einem Volumen von ca. 1257 m³ lagern. Nicht nur der logistische Aufwand hierfür wäre enorm. Um Kunden einen vollständigen Überblick über die Lieder, geordnet nach Künstlern, Genre, Erscheinungsjahr etc., 196

Weinberger, Everything Is Miscellaneous, S. 103. Vgl. Weinberger, Everything Is Miscellaneous, S. 102 f. 198 Diese Zahl nannte Steve Jobs in seiner Keynote-Ansprache vom September 2008. 199 Die Maße einer handelsüblichen CD-Hülle betragen 12,5 x 14,2 x 1 cm³. 197

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zu verschaffen, müssten mehrere Kataloge aufgestellt werden, die aufgrund der in ihnen enthaltenen Datenmenge unüberschaubar wären. Eine Kosten/Nutzen-Analyse würde es daher nahelegen, die Menge an CDs auf ein „vernünftiges“, d. h. die angepeilte Kundschaft besonders interessierendes Maß zu reduzieren. Die virtuelle Musikbibliothek von „Apple“ hingegen hat bei einer geschätzten Liedgröße von durchschnittlich 5 Megabyte einen Speicherbedarf von 40,5 Terabyte. Bei einer Speicherdichte von 421 Gigabit pro Quadratzoll200 reduziert sich der Platzbedarf des Musikangebots auf eine Fläche von 5087 cm² oder weniger als neun DIN-A4 Blätter. Den gesamten Datenbestand können Kunden nach Kriterien wie Name, Länge, Interpret, Album, Genre und Preis sortieren, durchsuchen und auf dieser Grundlage sowie aus Empfehlungen, die von der Auswahl „geschmacksverwandter“ anderer Kunden abgeleitet werden, individuelle Wiedergabelisten zusammenstellen.201 Dieses Beispiel zeigt, dass heutzutage eine Filterung auf der Ebene der Datensammlung nicht mehr notwendig ist. Da schlicht nicht vorhergesagt werden kann, welche Vorlieben jeder einzelne Kunde hegt bzw. bei der Datensammlung erst entwickelt, muss jedes Lied als potenziell relevant betrachtet werden. Kunden können sich aus dem gesamten Bestand diejenigen Daten anzeigen lassen, die sie interessieren. Die Daten werden also erst bei ihrem jeweiligen Abruf nach den gewünschten Relevanzen sortiert. Die Filterung findet nicht mehr auf der Ebene der Datensammlung, sondern erst auf der Ebene der Datenverarbeitung statt. Um aus einem Datenbestand die jeweils relevanten Informationen abrufen zu können, ist es allerdings hilfreich wenn nicht gar notwendig, die Daten mit Metadaten, also beschreibenden Angaben über die Daten, zu versehen.202 So benötigt man beispielsweise Informationen über Erscheinungsjahre, um Bücher chronologisch aufreihen zu können, oder Vor- und Nachnamen der Verfasser, um sie nach Autoren zu sortieren. Außerhalb des virtuellen Raumes ist man auf die einmal vorgenommene Reihung festgelegt und jede Umorganisation ist mit einem nicht zu vernachlässigenden Aufwand verbunden. Weitere Sortierungen lassen sich nur mit Hilfe von Katalogen ermöglichen, die die einzelnen Bestände nebst ihren Standorten unter verschiedenen Rubriken aufführen. Ein Roman über eine Liebesbeziehung in Paris könnte so beispielsweise zusätzlich in einen Schlagwortkatalog aufgenommen und dort unter „Liebe“ und unter 200

Siehe hierzu die Angaben in Abschnitt 2.1.1. Weinberger, Everything Is Miscellaneous, S. 9 f. 202 Stock, Wissensrepräsentation, S. 105 ff. 201

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„Paris“ verortet werden. Doch auch diese Ordnungssysteme stoßen in der realen Welt irgendwann an ihre (physikalischen) Grenzen. Die Digitaltechnik ermöglicht hingegen ein Ordnungssystem neuen Grades, indem Bestände mit beliebig vielen Metadaten versehen und in beliebig vielen Kategorien verzeichnet werden können. Das Auffinden von Informationen wird so effektiver denn je: Umso mehr Metadaten und Kategorien vorhanden sind, umso mehr Wege gibt es, die gewünschte Information zu finden, und dementsprechend größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass der vom Suchenden eingeschlagene Pfad zu relevanten Ergebnissen führt.203 Problematisch erscheint lediglich, dass es für eine einzelne Person oder Gruppe kaum möglich ist, sämtliche potenziellen Suchpfade zu antizipieren und die schier unendliche Zahl verfügbarer Werke mit passenden Metadaten zu versehen. Insoweit muss man sich allerdings von der Vorstellung lösen, dass die Organisation von Informationen von deren Schöpfern oder Menschen mit entsprechender Expertise vorgenommen werden müsse. In Zeiten von Web 2.0 kann selbst diese Aufgabe auf die Allgemeinheit übertragen werden, wie das Beispiel der „Folksonomies“204 zeigt. So lassen sich bei den meisten nutzerbasierten Foto- und Videoplattformen die Inhalte von den Nutzern mit Schlagworten versehen. Anhand der vergebenen Schlagworte und der Häufigkeit ihrer Vergabe durch die Nutzer ist die Datenbanksoftware in der Lage, für jede Suchanfrage die relevantesten Ergebnisse zu liefern. Ferner können über Wortpaarungen Verknüpfungen berechnet werden, die es der Software erlauben, auch Inhalte in die Abfrage einzubeziehen, die nicht explizit mit der Suchanfrage übereinstimmen, aber mit Treffern thematisch in Verbindung stehen.205 Da die Nutzer in der Schlagwortvergabe frei sind, lassen sich auf der Basis des gemeinschaftlichen Indexierens facettenreiche Wissensordnungen aufbauen, die zudem den authentischen Sprachgebrauch der Nutzer umfassen. Die nicht vorhandene terminologische Kontrolle wird zwar auch als Nachteil gesehen und der Mangel an Präzision gerügt; es käme insbesondere zu Eingabefehlern und nicht sinntragenden Wertungen.206 Bei einer hinreichend hohen Anzahl an „Tags“ lassen sich die fehlerhaften Schlagworte jedoch über Wahrscheinlichkeitsberechnungen identifizieren und von den Suchergebnissen ausschließen. Darüber hinaus wird die Indexmethode meist mit den impliziten Bewertungen der Nutzer gekoppelt, indem beispielsweise berücksichtigt wird, wie häufig ein Werk aufgerufen, kommentiert oder zu einer Favoritenliste 203

Weinberger, Everything Is Miscellaneous, S. 104. Der Begriff „Folksonomy“ ist eine Wortkreuzung aus „Folk“ und „Taxonomy“ und bezeichnet die freie Schlagwortvergabe durch jedermann, vgl. Stock, Wissensrepräsentation, S. 154. 205 Vgl. die Beispiele bei Weinberger, Everything Is Miscellaneous, S. 166 f. 206 Stock, Wissensrepräsentation, S. 163. 204

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hinzugefügt wurde.207 In dieser Kombination lassen sich die Nachteile des gemeinschaftlichen Indexierens deutlich reduzieren.208 Über nutzergenerierte Favoritenlisten und Parallelen im Nutzerverhalten können ferner themenbasierte Verknüpfungen ermittelt und (virtuelle) Kategorien in unzähligen Variationen gebildet werden, in denen Nutzer weitere, mit ihren Interessen übereinstimmende Werke finden.209 Die kulturellen Inhalte in den Datenbanken des World Wide Web bleiben somit auf der Grundlage der Methode des gemeinschaftlichen Indexierens überschaubar, auch wenn sie in ihrer Gesamtheit - für den einzelnen - intellektuell kaum zu erschließen sind.210 Die eben geschilderten Prinzipien, die auf einzelnen Web 2.0-Plattformen zum Erfassen der dortigen Inhalte angewendet werden, finden sich vergleichbar auch in Bezug auf das World Wide Web als solches wieder. Zum einen gibt es bereits eine Vielzahl von Verzeichnisdiensten wie „del.icio.us“, „Digg“, „Mr. Wong“, „Linkarena“ oder „Oneview“, in denen Nutzer öffentliche Lesezeichen für die sie interessierenden Internetseiten setzen und mit Schlagworten versehen können. Zum anderen werden durch das Setzen von Hyperlinks, also elektronischen Verweisen von einer Internetseite auf eine andere, Web-Seiten thematisch miteinander verknüpft. Unabhängig davon, ob der Verfasser die auf einer anderen Internetseite zu findenden Inhalte gut- oder schlechtheißt, zeigt er mit dem Setzen eines Hyperlinks jedenfalls, dass er sie als mit seinen eigenen Inhalten verknüpfungswürdig erachtet. Damit kann jeder Link gleichzeitigt auch als implizite Bewertung der Relevanz des verlinkten Dokuments verstanden werden. Was den Inhalt der einzelnen HTML-Seiten betrifft, tritt letztlich eine weitere Besonderheit der digitalen Datenverarbeitung zu Tage, die die Indexierung des Web erleichtert: Die auf den Internetseiten enthaltenen textbasierten Informationen sind gleichzeitig sowohl Daten als auch Metadaten; der Unterschied liegt lediglich darin, welche Informationen bereits bekannt und welche noch unbekannt sind.211 Möchte man beispielsweise das „Lied von der Glocke“ von Friedrich Schiller im Internet abrufen, liegt es nahe, den Titel in eine Internetsuchmaschine einzugeben. Als Ergebnis erhält man unzählige Web-Seiten mit dem vollständigen Text. Ist einem der Titel des Werks jedoch unbekannt, erinnert man sich aber an eine Zeile aus dem Werk, reicht es aus, nach dieser Zeile zu suchen. Das Ergebnis ist wiederum eine Reihe von HTML207

Weinberger, Everything Is Miscellaneous, S. 168. Stock, Wissensrepräsentation, S. 162. Bekanntes Beispiel dürfte die Kategorie „Kunden, die diesen Artikel gekauft haben, kauften auch:“ des Online-Versandhauses „Amazon“ sein. 210 Stock, Wissensrepräsentation, S. 163. 211 Weinberger, Everything Is Miscellaneous, S. 104. 208 209

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Dokumenten mit dem Werk Schillers, aber auch Seiten mit den Werken anderer Künstler, die die gesuchte Zeile beinhalten. Die bekannte Textzeile fungierte in diesem Fall also als Metainformation. Von dieser Warte betrachtet, wird somit auch das Web 2.0 an sich gemeinschaftlich indexiert, wobei öffentliche Lesezeichen als Favoritenlisten, Links als thematische Verknüpfungen und implizite Bewertungen sowie die in den Internetseiten enthaltenen Informationen als taugliche Metadaten dienen. Die eingangs geschilderte Sorge, die Nutzer verlören im Dickicht der im Web 2.0 abrufbaren Inhalte den Durchblick, scheint vor diesem Hintergrund unbegründet. Im Gegenteil: Dass die Kulturproduktion im Web 2.0 vom Selektionsdiktat der Medienunternehmen befreit ist, macht sie transparenter denn je. Zudem wandelt sich passiver Kulturkonsum durch die Vielzahl von expliziten und impliziten Bewertungsmöglichkeiten im Web 2.0 zu einer aktiven kulturellen Teilnahme.212 Bertolt Brechts Forderung aus dem Jahre 1932, Medien von einem Distributionsapparat in einen Kommunikationsapparat zu verwandeln, in ein Kanalsystem, das es verstünde, nicht nur auszusenden, sondern auch zu empfangen, also den Zuhörer nicht nur hören, sondern auch sprechen zu machen und ihn nicht zu isolieren, sondern ihn in Beziehung zu setzen,213 ist mit dem Web 2.0 in greifbare Nähe gerückt. Die digitalen Medien stehen an der Schwelle, aus dem Lieferantentum herauszugehen und den „Hörer“ als Lieferanten zu organisieren.214 Die Demokratisierung der Medienlandschaft wirkt sich somit auch auf das Zusammenspiel von mediengestützter Massenkommunikation und Öffentlichkeit aus. Die aktive Teilnahme im Web 2.0 hat damit nicht zuletzt eine politische Dimension, deren Umfang im Folgenden skizziert werden soll.

2.2.4.2 Demokratisierung des Meinungsbildungsprozesses Unstreitig ist, dass zwischen der über Medien stattfindenden Kommunikation und der Öffentlichkeit ein Zusammenhang besteht. Auffassungsunterschiede bestehen lediglich hinsichtlich der Frage, welche Rolle die mediengestütze Öffentlichkeit im politischen Prozess einnimmt und wie sich öffentliche Meinung formiert. Anhänger des sogenannten Spiegelmodells verweisen darauf, dass sich die Gesellschaft mit dem, was sie von 212

Benkler, The Wealth of Networks, S. 275. So Brecht in Bezug auf den Rundfunk, vgl. Brecht, Der Rundfunk als Kommunikationsapparat, in: Pias et al., Kursbuch Medienkultur, S. 260. 214 Entsprechend die weitere Forderung Brechts. 213

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sich gibt, im Medium der Öffentlichkeit spiegelt. Öffentlichkeit könne demnach keine (eigene) öffentliche Meinung herausbilden, sondern Themen und Meinungen nur sichtbar machen und allenfalls eine Fokussierung der Aufmerksamkeit auf bestimmte Angelegenheiten bewirken.215 Demgegenüber sehen die Anhänger des von Jürgen Habermas begründeten Diskursmodells öffentliche Meinung als das rationale Ergebnis der diskursiven Verarbeitung von Themen und Meinungen in der Öffentlichkeit durch ihre Akteure.216 Öffentlichkeit wird hier als intermediäres Kommunikationssystem zwischen Staat und Zivilgesellschaft begriffen, das politische Kommunikation erzeugt, in Bewegung hält, steuert und filtert.217 Die Unterschiede in der Auffassung von Öffentlichkeit führen dazu, dass auch der Einfluss des Internets auf die Öffentlichkeit differenziert bewertet wird. So bemessen die Vertreter des Spiegelmodells die Bedeutung des Internets für die politische Öffentlichkeit danach, was die in der elektronischen Öffentlichkeit stattfindenden Kommunikationen für die Selbstbeobachtung der Gesellschaft zu leisten im Stande sind. Als problematisch wird insoweit erachtet, dass durch die Gleichberechtigung und Gleichrangigkeit aller Informationen im Internet die Thematisierungsfunktion der Massenmedien verloren gehe und computervermittelte Kommunikationsmedien, da sie keine mit den traditionellen Massenmedien vergleichbare Thematisierungsfunktion böten, nur durch eine Ankopplung an traditionelle Kommunikationsräume Relevanz für das politische System erlangen könnten.218 In den Augen der Anhänger des Diskursmodells bietet die computervermittelte Kommunikation über das Internet immerhin die Möglichkeit, den Gefährdungstendenzen der Öffentlichkeit entgegenzuwirken, sich wahlperiodisch inszenieren und von oben manipulieren zu lassen.219 Allerdings wird auch hier ein Problem in der Vielzahl gleichberechtigter Informationen gesehen und eine Fragmentierung der Öffentlichkeit befürchtet, die infolge ihrer Zersplitterung aufweiche; es fehle an funktionalen Äquivalenten, die die dezentralisierten Botschaften auffangen, bewerten und bündeln könnten.220 Die Bedeutung des Internets für die politische Öffentlichkeit wird somit in beiden Theorienlagern sehr skeptisch betrachtet. Jedoch fragt sich, ob die geäußerten Vorbehalte tatsächlich berechtigt sind. Ihnen ist die Vorstellung gemein, die computerver215

Neidhardt, in: Neidhardt, Öffentlichkeit, öffentliche Meinung, soziale Bewegungen, S. 9. Neidhardt, in: Neidhardt, Öffentlichkeit, öffentliche Meinung, soziale Bewegungen, S. 9. Habermas, Ach, Europa, S. 164. 218 Jarren/Donges, Politische Kommunikation in der Mediengesellschaft, S. 114 f. 219 Jarren/Donges, Politische Kommunikation in der Mediengesellschaft, S. 113 f. 220 Habermas, Ach, Europa, S. 162. 216 217

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mittelte Kommunikation im Internet führe zu einem Stimmengewirr gleichberechtigter Informationen ohne jeglichen Fokus. Außer Acht gelassen wird hierbei, dass es sich beim World Wide Web nicht nur dem Namen nach um ein Netz handelt, sondern die untereinander verlinkten Internetseiten tatsächlich ein weltumspannendes Netzwerk bilden. Seiner Topologie entsprechend weist das World Wide Web damit eine Besonderheit auf, die auch in anderen Netzwerkstrukturen beobachtet werden kann: Die Anzahl der Verknüpfungen jedes einzelnen Knotens in einem wachsenden Netzwerk ist nicht normalverteilt, sondern folgt dem Potenzgesetz. Grund hierfür ist die Eigenart neuer Knoten, lieber mit häufig verknüpften Knoten eine Verbindung herzustellen, als mit wenig verknüpften.221 Somit verfügen nur wenige Knoten über sehr viele Verknüpfungen, während die meisten Konten nur wenige Verbindungen haben.222 Bezogen auf das World Wide Web existiert es für dieses Phänomen eine einleuchtende Erklärung: Zum einen gibt es Themen, die auf größeres Interesse stoßen als andere. Zum anderen gibt es zu jedem Thema meist mehrere Internetseiten von unterschiedlicher Größe und Bedeutung. Auf HTML-Dokumente zu populären Themen auf größeren Internetportalen wird vorzugsweise verlinkt, da sie besser gefunden und häufiger aufgerufen werden. Mit der Anzahl der Links steigt wiederum die Wahrscheinlichkeit, dass das HTML-Dokument von weiteren Besuchern gefunden und erneut verlinkt wird. Dieser Kreislauf führt dazu, dass sich Themenschwerpunkte herausbilden, die sich in den am häufigsten verlinkten HTML-Dokumenten widerspiegeln. In Abbildung 13 ist eine solche Schwerpunktbildung im Netzwerk schematisch veranschaulicht. Die viel verknüpften Knoten erscheinen aufgrund ihrer häufigen Verbindungen größer. In der Annahme, dass es zu den interessantesten Themen mehrere gleichgewichtige Beiträge gibt, wurde versucht, die thematische Nähe über eine räumliche Zuordnung ebenfalls sichtbar zu machen. In der verkleinerten Darstellung erscheinen die vier größten Themenschwerpunkte daher als konzentrische Kreise.

221 222

Benkler, The Wealth of Networks, S. 244. Benkler, The Wealth of Networks, S. 243.

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Abbildung 13: Schwerpunktbildung im Netzwerk

Das World Wide Web sollte also eher als Stimmengeflecht begriffen werden, in dem jeder Einzelne seine Stimme erheben kann, wobei allerdings nur die in der Netzgemeinde als relevant erachteten Themen in der Masse wahrgenommen werden. Die Wahrscheinlichkeit, dass das Anliegen eines Einzelnen breite Beachtung findet, steigt, je mehr Menschen sich mit ihm solidarisieren. Für die Online-Sparten der herkömmlichen Medien mag es im World Wide Web schwieriger sein, Diskussionsthemen vorzugeben. Für sie besteht jedoch weiterhin die Aufgabe, laufende Diskussionen zu identifizieren, zu kanalisieren und in die traditionellen Kommunikationsräume zu übertragen. Dass sie diese Aufgabe auch in Zeiten von Web 2.0 wahrnehmen werden, gilt als sicher. Zum einen scheint das Gewicht der individuellen Meinung im öffentlichen Kommunikationsraum in der Entwicklung der Medien stetig zugenommen zu haben – ausgehend vom Leserbrief, über den Tele-Dialog (TED) hin zu Talkshows, „Big Brother“ und Talentshows mit Teleabstimmung wurde der einzelnen Stimme in der Öffentlichkeit immer größere Beachtung geschenkt. Zum anderen minimieren die Medienunternehmen das Risiko der unsicheren Nachfrage, wenn sie sich Themen zuwenden, die bereits in der Netzgemeinde Wellen geschlagen haben.223 Vor allem aber entfachen sie eine Signalwirkung für andere, noch unbeteiligte Kreise und tragen so maßgeblich zur Schwerpunktbildung im Internet bei. Dies bestätigt der Blick auf die 25 meist besuchten Internetseiten in Deutschland. Unter ihnen finden sich mit der 223

Siehe hierzu Abschnitt 2.2.3.

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ProSiebenSat1 Media AG (6), der Verlagsgruppe Georg von Holtzbrinck (7), der Axel Springer AG (18), der RTL Group (20), der Vogel Burda Gruppe (22) und der ARD (24) zahlreiche traditionelle Medienunternehmen.224 Was auf diesen Seiten thematisiert wird, hat großes Potenzial, in die traditionellen Kommunikationsräume Einzug zu halten. Konkret geschehen ist dies beispielsweise im Fall von Tauschbörsennutzern, die in Deutschland von den Rechteinhabern mit nicht unerheblichen Schadensersatzforderungen konfrontiert wurden. Mit den ersten weitläufigen Aktionen der Musikindustrie im Jahr 2004 wurde die Thematik in einschlägigen Internetforen diskutiert; vereinzelt wurde über die Fälle auch auf den Internetportalen etablierter Medienunternehmen berichtet.225 Ab 2006 häuften sich dann die Berichterstattungen in den OnlineMedien, bis das Thema ab der zweiten Hälfte des Jahres 2007 in diversen Fernsehbeiträgen verarbeitet wurde. Die Diskussion fiel damit zeitlich zusammen mit dem Vorhaben der Regierung, die Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums umzusetzen. Bemerkenswert ist, dass der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 26. Januar 2007 mit § 97a Abs. 2 UrhG bereits eine Regelung zur Begrenzung der Aufwendungen für anwaltliche Abmahnungen in Bagatellfällen außerhalb des geschäftlichen Verkehrs aufwies, die im Referentenentwurf vom 3. Januar 2006 noch nicht enthalten war. Eine vernetzte Informationsstruktur wie das Web 2.0 erfüllt also nach hier vertretener Ansicht eine mit den traditionellen Medien vergleichbare Filterfunktion, jedoch mit dem Vorteil der größeren Unabhängigkeit von medienbeeinflussenden Faktoren. Im deliberativen Modell gewinnt die Öffentlichkeit ihre politische Relevanz über die veröffentliche Meinung, d. h. über die Ausstrahlung ausgewählter Beiträge verschiedener Akteure.226 Die an der Medienproduktion und -distribution beteiligten Entscheidungsträger kommen damit nicht umhin, Macht auszuüben, wenn sie politisch relevante Inhalte erstellen oder auswählen.227 Ihre Medienmacht steigt, je mehr Einfluss sie auf

224

comScore, Pressemitteilung vom 10.09.2008, Stand Juli 2008, Positionsangabe in Klammern. Für Dahinden, in: Jarren/Imhof/Blum, Zerfall der Öffentlichkeit, S. 251, spricht die Tatsache, dass die Internetangebote der „alten“ Medien zu den meistgenutzten im World Wide Web Web gehören, ebenfalls gegen die Befürchtung, dass ein Zerfall der massenmedialen Öffentlichkeit eintreten könne. 225 Z. B. Spiegel Online, Songs aus dem Netz: Schwerer Schlag gegen deutsche Musiktauscher, Artikel vom 23.05.2006. 226 Habermas, Ach, Europa, S. 166. 227 Habermas, Ach, Europa, S. 174.

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Technik und Infrastruktur zur Massenkommunikation haben.228 Beide Machtfaktoren sind anfällig für Einflüsse von außen. Besonderen Schaden erleidet die redaktionelle Unabhängigkeit, wenn private Eigentümer von Medienunternehmen politischen Ehrgeiz entwickeln und für eine Seite Partei ergreifen.229 Eine Kommunikationsumgebung, die keinem (alleine) gehört und von niemandem (alleine) kontrolliert wird, reduziert hingegen die Möglichkeiten der Einflussnahme.230 Freilich bleibt ein Wermutstropfen: Durch die wachsende Dominanz nutzergenerierter Inhalte im Internet wächst die Gefahr, dass sich die Konflikte zwischen Urheberrechtsschutz und Meinungsfreiheit verstärken. In einer von „Copy & Paste“ geprägten Kultur231 ist es über den Umweg des Urheberrechts möglich, unliebsame Kommunikationsströme zu beseitigen und für die Zukunft zu unterdrücken. Politische Akteure könnten in Versuchung geraten, öffentliche Kommunikation über den Erwerb ausschließlicher Lizenzen zu kontrollieren. Diese Problematik muss im Verhältnis zwischen Öffentlichkeit, Kreativität und Kommunikation im Web 2.0 Berücksichtigung finden. Das Urheberrecht darf nicht dazu führen, dass kreative Kommunikation in der Öffentlichkeit erschwert und ihrer Kraft beraubt wird. Andernfalls würde der Staat Privatrechtssubjekten in Form der Zensur eine Kompetenz zugestehen, die er für sich selbst nicht in Anspruch nehmen darf.

2.3 Ökonomik Dem deutschen Urheberrecht liegt der Gedanke zugrunde, dass die geistigpersönlichen und die vermögensrechtlichen Interessen des Urhebers nicht jeweils separat geschützt sind, sondern eine Einheit bilden. Zu dieser monistischen Lehre hat sich der Gesetzgeber mit § 11 S. 1 UrhG bekannt.232 Veränderte wirtschaftliche Rahmenbedingungen können das Urheberrecht demnach ebenso beeinflussen wie gewandelte ideelle Wertvorstellungen. Ökonomische Aspekte sind somit zwangsläufig in die urheberrechtliche Betrachtung einzubeziehen, andernfalls würde ein wesentlicher Teil des Urheberrechts ausgeblendet. Vorliegend gilt es daher zu untersuchen, welche Auswirkungen das vermehrte Aufkommen nutzergenerierter Inhalte im Web 2.0 auf 228

Habermas, Ach, Europa, S. 174. Vgl. Habermas, Ach, Europa, S. 182 f. Benkler, The Wealth of Networks, S. 465. Ein dezentrales Netz besonderer Art bilden die sogenannten Peer-to-Peer-Netzwerke, die den Internettauschbörsen zugrundeliegen. 231 Siehe hierzu Abschnitt 2.2.3 a. E. 232 Statt vieler Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 11 Rn. 1. 229 230

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den Markt der Kulturwirtschaft und den Wettbewerb der etablierten Medienunternehmen hat.

2.3.1 Markt „Kulturwirtschaft“ Gem. § 1 UrhG genießen die Urheber von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst für ihre Werke rechtlichen Schutz. Das Urheberrecht schafft also rechtliche Rahmenbedingungen für Kultur.233 Auch wenn in den Augen vieler Menschen Kultur mit ökonomischem Denken und Handeln nicht zu vereinbaren ist,234 bleibt unbestritten, dass Kultur zu einem wichtigen Wirtschaftsfaktor geworden ist.235 Inzwischen hat sich selbst der Deutsche Bundestag mit der ökonomischen, arbeitsmarktpolitischen, sozialen, infrastrukturellen und städtebaulichen Bedeutung der Kulturwirtschaft befasst.236 Im Hinblick auf die anzustellende Analyse ist es zunächst geboten, den Begriff der Kulturwirtschaft zu definieren und einzugrenzen. Teilweise wird hierunter ganz allgemein jegliches kulturelles Treiben verstanden, also dasjenige marktorientierter Unternehmen ebenso wie jenes öffentlicher Kulturbetriebe und der freien Kulturszene.237 Dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechend bietet es sich allerdings an, die eben genannten Bereiche unter dem Oberbegriff „Kultursektor“ zusammenzufassen und zur „Kulturwirtschaft“ nur erwerbswirtschaftlich ausgerichtete (private) Kulturbetriebe zu zählen. Erhebungen der Enquete-Kommission des Bundestages zur Verwendung des Begriffs „Kulturwirtschaft“ in Politik und Wirtschaft stützen dieses Verständnis.238 Gegenstand der Kulturwirtschaft ist dementsprechend die überwiegend erwerbsorientierte Verwertung kultureller Güter, insbesondere deren Herstellung und Verbreitung.239 Empirisch kann die Kulturwirtschaft als Querschnittsbranche beschrieben werden, die folgende elf Kernbranchen oder Teilmärkte umfasst: Musikwirtschaft, Buchmarkt, Kunstmarkt, Filmwirtschaft, Rundfunkwirtschaft, Markt für darstellende Künste, Designwirtschaft, Architekturmarkt, Pressemarkt, Werbemarkt und Software/Games-Industrie.240

233

Zum modernen deutschen Verständnis von Kultur vgl. Abschnitt 2.2.1. Gottschalk, Kulturökonomik, S. 13. 235 Kunzmann, APuZ 34-35/2006, 3, 4. 236 BT-Drucksache 16/7000, S. 333. 237 BT-Drucksache 16/7000, S. 341. 238 BT-Drucksache 16/7000, S. 340 f. 239 Ähnlich Söndermann/Backes/Arndt, Forschungsbericht Nr. 577, S. 3. 240 Söndermann/Backes/Arndt, Forschungsbericht Nr. 577, S. 3. 234

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Die Kulturwirtschaft ist hinsichtlich Umsatz und Beschäftigtenzahl eine nicht zu unterschätzende Wirtschaftsbranche. Im Jahr 2006 trug sie 61 Milliarden Euro zur gesamtwirtschaftlichen Wertschöpfung in Deutschland bei, was einem Anteil von 2,6 Prozent am Bruttoinlandsprodukt entspricht.241 2008 lag der Beitrag zur Bruttowertschöpfung schätzungsweise bei 63 Milliarden Euro.242 Betrachtet man die Entwicklung der Kulturwirtschaft nach der Jahrtausendwende, ergibt sich in Bezug auf die einzelnen Teilmärkte ein differenziertes Bild: Während beispielsweise in den Jahren 2003 bis 2008 die Designwirtschaft um 49 Prozent und die Software/Games-Industrie um 37 Prozent an Umsatz zulegen konnte, gingen die Umsätze in der Filmwirtschaft und im Pressemarkt im selben Zeitraum jeweils um ca. 3 Prozent zurück.243 Die stärksten Umsatzrückgänge gab es im Bereich des Verlags von bespielten Tonträgern und der Musikverlage (14 Prozent), der Film-/TV- und Videoherstellung (16 Prozent) und des Zeitschriftenverlags (23 Prozent).244 Für die Rechte-Industrien wie die Musik- und Filmwirtschaft werden die dem Umsatzrückgang zugrundeliegenden Probleme zum Teil in der fortwährenden dynamischen Entwicklung technischer Aufnahme-, Bearbeitungs- und Wiedergabeverfahren gesehen sowie im Markteintritt von Substitutionsprodukten.245 Daneben werden Änderungen im Konsumverhalten insbesondere in Bezug auf Medien angeführt, seit der Computer mit nahezu unbegrenzten Zugriffs- und Speichermöglichkeiten zu einem Leitmedium avancierte.246 Für den Konsumenten stellt sich die Kulturwirtschaft demgegenüber mit einem unterdurchschnittlichen jährlichen Preisanstieg dar: Bücher, Zeitungen und Zeitschriften sowie Kulturdienstleistungen verzeichneten in den Jahren 2000 bis 2006 zwar moderate Preissteigerungen. Empfangs-, Wiedergabe- und Aufnahmegeräte sowie die dazu notwendigen Datenträger fielen in den Jahren 2000 bis 2006 jedoch im Preis.247 Insgesamt gönnen sich die Deutschen etwa fünfeinhalb Stunden Freizeit am Tag, von denen sie etwa drei Stunden kulturellen Aktivitäten, allen voran dem Fernsehen, widmen.248 Für die vorliegende Betrachtung Web-2.0-spezifischer ökonomischer Auswirkungen empfiehlt es sich, den zu beleuchtenden Markt der Kulturwirtschaft weiter einzugren241

Söndermann/Backes/Arndt, Forschungsbericht Nr. 577, S. 4. Söndermann/Backes/Arndt, Forschungsbericht Nr. 577, S. 5. 243 Vgl. die Aufstellung bei Söndermann/Backes/Arndt, Forschungsbericht Nr. 577, S. 20 f. 244 Söndermann/Backes/Arndt, Forschungsbericht Nr. 577, S. 20 f. 245 BT-Drucksache 16/7000, S. 337. 246 BT-Drucksache 16/7000, S. 337. 247 Eurostat, Cultural statistics, S. 129. 248 Eurostat, Cultural statistics, S. 156 f. 242

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zen. Zwei Zielvorgaben sollen hierbei als Abgrenzungskriterium dienen: Zum einen werden solche Branchen aus der Betrachtung ausgeblendet, deren Dienste ihrer Art nach nicht über das Internet erbracht werden können. Ausgespart werden mit anderen Worten Güter, die nicht in ein digitales Format gebracht werden können, und Dienstleistungen, die nicht in der Information oder Unterhaltung liegen, insbesondere also die Bereiche Architektur und Design sowie Teile der bildenden Kunst und kulturergänzende Branchen wie Druckereien, Instrumente-Produktion und der Kulturtourismus. Im Zentrum des zu untersuchenden Markts liegen demnach digitale Kulturgüter, deren produzierende Branchen überwiegend zur Medienindustrie zählen.249 Zum anderen sollen nur solche Branchen in die Betrachtung mit einbezogen werden, in denen das „uno-actu-Prinzip“ aufgelöst ist, also die Information auf einem Datenträger verkörpert ist und kein zeitlich und/oder räumlich synchroner Kontakt zwischen Kulturschaffendem und Publikum notwendig ist.250 Diese Einschränkung trägt dem Umstand Rechnung, dass Live-Vorführungen über das Internet zwar technisch machbar sind, im nutzergetriebenen Web 2.0 jedoch kaum vorkommen. Fasst man die aufgestellten Kriterien zusammen, wird der Analyse in ihrem Ausgangspunkt also der Markt der erwerbsorientierten Verwertung digital gespeicherter Kulturgüter zugrundegelegt.

2.3.2 Marktbedingungen Kulturgüter weisen in Bezug auf ihre ökonomischen Eigenschaften grundsätzlich eine Doppelnatur auf.251 Die in den Werken verkörperten geistigen Schöpfungen sind immaterielle Güter. Ihr Informationsgehalt verzehrt sich nicht im Konsum und lässt sich per se nicht auf bestimmte Konsumenten beschränken.252 Insoweit zählen Kulturgüter zu den öffentlichen Gütern. Anders verhält es sich dagegen mit dem die geistige Schöpfung beherbergenden Trägermedium; es ist ein rein privates Gut. Die Anzahl potenzieller Konsumenten ist von vornherein durch die Anzahl der produzierten Stücke determiniert, und jeder Besitzer des Trägermediums kann aufgrund seiner tatsächlichen Herrschaftsgewalt andere von dessen Verwendung ausschließen. Diese Doppelnatur verliert sich allerdings, sobald Kulturgüter digitalisiert werden.

249

Zusammenfassend zum Begriff „Medien“ vgl. Beck, Medienökonomie, S. 5. Zur Erläuterung des Terminus vgl. Kiefer, Medienökonomik, S. 133. 251 Vgl. Gottschalk, Kulturökonomik, S. 27 f. m. w. N. 252 Beck, Medienökonomie, S. 14. 250

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2.3.2.1 Gütereigenschaften Digitale Güter werden den immateriellen Gütern zugeordnet.253 Sie sind allein über ihre binäre Zeichenfolge aus Nullen und Einsen festgelegt. Diese Information kann verlustfrei reproduziert werden, was einen Transport über Datennetze möglich macht. Da der Mensch nur analoge Signale wie Licht- oder Schallwellen wahrnehmen kann, bedürfen digitale Informationen der Transformation in physisch wahrnehmbare Phänomene.254 Gegenüber analogen Kulturgütern weisen digitale Kulturgüter daher einen höheren Grad an Abstraktion und Immaterialität auf. Digitale Kulturgüter, die über Datennetze übertragen werden, besitzen so gut wie keinen materiellen Anteil mehr; ihre Privatguteigenschaft schwindet. Insoweit müssen Kulturgüter im Web 2.0 zu den rein öffentlichen Gütern gerechnet werden. Rechtsökonomisch betrachtet bleiben digitale Kulturgüter freilich durch die Zuweisung von Ausschließlichkeitsrechten auch im Web 2.0 private Güter. Der höhere Grad an Immaterialität schlägt sich insoweit jedoch in einer erschwerten Rechtsdurchsetzung und damit in höheren Rechtsverfolgungsund Durchsetzungskosten nieder. Die Kulturproduktion ist allgemein durch einen hohen Fixkostenanteil in der Produktion des Originals und relativ geringe variable Kosten, insbesondere im Bereich der Reproduktion und Distribution, gekennzeichnet.255 Die Wiederverwendbarkeit einmal produzierter digitaler Inhalte, beispielsweise Samplings, Farbpaletten und Formen, erleichtert hierbei die Arbeit und fördert die Kreativität. Aufgrund ihrer Abhängigkeit von Humanressourcen ist der Prozess der Herstellung der persönlichen geistigen Schöpfung allerdings nur bedingt zugänglich für Maßnahmen zu Produktivitätssteigerung. Anders verhält es sich bei Vervielfältigung und Vertrieb: Die Grenzkosten der Distribution eines digitalen Kulturguts über das Internet tendieren sogar gegen Null.256 Konsequenz dieser Kostenstruktur sind geringere Stückkosten bei steigender Ausbringungsmenge, also positive Skaleneffekte je nach dem Grad der Kostendegression.257 Nachfrageseitig präsentieren sich digitale Kulturgüter als langlebige, nichtabnutzbare Gebrauchsgüter. Hinsichtlich der Digitalisierungsverfahren und der möglichen digitalen Formate können Netzwerkeffekte identifiziert werden. Die Verwendbarkeit digita253

Schmidt, Das Online-Erfolgsmodell digitaler Produkte, S. 13. Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 31 a Rn. 28. Kiefer, Medienökonomik, S. 169. 256 Zerdick et al., Die Internet-Ökonomie, S. 165 f. Zu den kulturellen Auswirkungen dieser Kostenstruktur siehe Abschnitt 2.2.3. 257 Zerdick et al., Die Internet-Ökonomie, S. 166. 254 255

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ler Kulturgüter steigt, je populärer das zugrundeliegende Dateiformat ist, denn in diesem Fall wächst auch die Anzahl komplementärer Wirtschaftsgüter, insbesondere von kompatiblen Wiedergabegeräten.258 Insoweit spielen standardisierte digitale Formate eine wichtige Rolle, da sie einer Zersplitterung des Marktes entgegenwirken, unabhängig davon, ob der Standard von einem Unternehmen oder Unternehmenskonsortium geschaffen wird, wie beispielsweise das digitale Audiodateiformat „RealAudio“, oder sich durch technische Entwicklung und Verbreitung herausbildet, wie das am Fraunhoferinstitut Erlangen entwickelte Musikformat „MP3“. Aufgrund ihrer immateriellen Natur stellen digitale wie analoge Kulturgüter letztlich Erfahrungsgüter dar, deren Qualität und Nutzen sich erst im Konsum vollständig offenbaren. Verfügt der Konsument nicht über ausreichend Informationen, um Qualität und Nutzen des Kulturguts zu bewerten, stellen sich Kulturgüter sogar als Vertrauensgüter dar.259 Das ist beispielsweise der Fall, wenn sich der Konsument gerade deshalb des Kulturguts bedient, um eine Wissenslücke zu schließen bzw. sich zu informieren. Mangels eigenen Wissens muss er in diesem Fall schlicht auf den Informationsgehalt des Kulturguts vertrauen.

2.3.2.2 Marktkonzentration Die herausgearbeiteten Eigenschaften digitaler Kulturgüter führen zu speziellen Strukturbedingungen der Kulturwirtschaft. Bedenkt man, dass erst die Ausschließbarkeit eines Gutes Märkte entstehen lässt, in denen sich die Knappheit des Gutes marktwirtschaftlich reguliert, scheint der überwiegend öffentliche Charakter digitaler Kulturgüter bereits der Bildung eines entsprechenden Marktes entgegenzustehen. Empirisch betrachtet lässt sich jedoch ein Markt für digitale Kulturgüter ausmachen, auf dem Nutzungsrechte an den Kulturgütern getauscht werden. Dieses Faktum ist in erster Linie auf die rechtliche Zuweisung von Ausschließlichkeitsrechten zurückzuführen. Für die weitere Analyse wird daher unterstellt, dass das Urheberrechtssystem in seiner derzeitigen Fassung trotz der vielschichtigen Probleme, die sich im Einzelfall ergeben können, die Ausschließbarkeit der Kulturgüter über die Definition von Verwertungsrechten und Möglichkeiten zu deren Durchsetzung hinreichend gewährleistet und an-

258

Analog Mundhenke, Wettbewerbswirkungen von Open-Source-Software, S. 23, für den Softwaremarkt. 259 Zur Möglichkeit der Vorabeinschätzung der Qualität der Inhalte siehe unten Abschnitt 2.3.3.2.2.

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gemessene Verfügungs- und Nutzungsrechte an digitalen Kulturgütern bestimmt, die einen Tausch ermöglichen. Da der festgestellten Fixkostendegression keine Grenzen gesetzt sind, produziert auf dem Markt der digitalen Kulturgüter derjenige Anbieter am billigsten, der sein Produkt am häufigsten absetzen kann. Damit ist die ökonomisch optimale Marktstellung das Angebotsmonopol.260 Hinzu kommt, dass aufgrund der räumlichen Ungebundenheit digitaler Kulturgüter und der Möglichkeit ihrer unendlich wiederholbaren verlustfreien Reproduktion ein einziger Anbieter potenziell den gesamten Weltbedarf decken könnte. Es besteht also ein Drang zur horizontalen Marktkonzentration, der sich auch weitgehend im empirischen Marktbild widerspiegelt, das von Unternehmensverflechtungen geprägt ist.261 Die Netzwerkeffekte digitaler Formate können diese Tendenz verstärken, insbesondere wenn ein Marktakteur ein (rechtliches) Monopol auf ein digitales Wiedergabeformat innehat, das sich als Standard etabliert. Um möglichst viele Konsumenten zu erreichen, wären andere Marktakteure in diesem Fall dazu gezwungen, das Standardformat lizenzieren zu lassen oder ein Wiedergabeformat zu entwickeln, das zum Standard kompatibel ist. Jedenfalls würde es den Konkurrenten erschwert, in den Markt einzutreten.262 Diese Aussage gilt natürlich nur unter der Prämisse, dass der Rechteinhaber das von ihm entwickelte Format seinen Konkurrenten nicht zur Verfügung stellt. Er könnte auch versuchen, die Netzwerkeffekte digitaler Kulturgüter für sich zu nutzen, um einen möglichst großen Markt für seine Produkte zu schaffen. In diesem Fall könnte er die entgegengesetzte Strategie verfolgen, das Dateiformat freizugeben, damit es sich als Industriestandard etabliert.263 Der Tendenz zur horizontalen Konzentration auf dem Markt digitaler Kulturgüter wirkt entgegen, dass digitale Kulturgüter langlebig sind und sich im Konsum weder verbrauchen noch abnutzen. Umsätze können daher grundsätzlich nur durch neue oder überarbeitete Güter generiert werden. „Newcomern“ ist somit die Chance eröffnet, über Innovationen Marktanteile aufzubauen und zu verteidigen. Behäbige Marktführer, deren Ideenschmiede zum Erliegen gekommen ist, laufen demgegenüber Gefahr, Marktanteile zu verlieren. Eine etwaige Marktführerschaft ist damit potenziell angreifbar. Ähnlich verhielt es sich bei Aufkommen des vollständig computergenerierten 260

Heinrich, Medienökonomie, S. 129; ebenso Beck, Medienökonomie, S. 32. Vgl. die Aufstellung bei Heinrich, Medienökonomie, S. 135 f. Vgl. Mundhenke, Wettbewerbswirkungen von Open-Source-Software, S. 29, in Bezug auf technische Standards im Softwaremarkt. 263 Vgl. Varian, Grundzüge der Mikroökonomik, S. 788 f. 261 262

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Animationsfilms in Spielfilmlänge Mitte der 90er Jahre. Galt bis dahin der Medienkonzern „Walt Disney“ als Marktführer des Animationsfilms,264 wurden die populärsten computergenerierten Animationsfilme von Firmen wie „Pixar“265, „DreamWorks Animation“266 und „Blue Sky Studios“267 produziert. „Disney“ reagierte, indem der Konzern im Jahr 2004 seine Zeichentrickfilmsparte einstellte und im Jahr 2006 „Pixar“ aufkaufte.268 Das Beispiel zeigt, dass sich unter bestimmten Voraussetzungen auch dominante Anbieter auf dem Markt der digitalen Kulturgüter nicht ihrer führenden Marktstellung sicher sein können. In diesem Fall besteht auch für einen Monopolisten der Anreiz, sich wettbewerbsorientiert zu verhalten, um keine Konkurrenten auf den Markt zu locken.269 Dies wird jedoch regelmäßig nur insoweit anzunehmen sein, als sich der Markt als bestreitbar erweist, also potenzielle Konkurrenten ohne Eintrittshemmnisse in den Markt eindringen können.270 Bei digitalen Kulturgütern ist in diesem Zusammenhang wiederum der hohe Fixkostenanteil der Kulturproduktion problematisch. Bei einem Marktaustritt sind die für die kreative Arbeit aufgewendeten Kosten unwiederbringlich verloren. Als immaterielles Gut hat das Kulturprodukt bei Ausbleiben der Nachfrage keinerlei materiellen Wert, der monetarisiert werden könnte. Die Kosten gelten dann als versunken, was regelmäßig ein Eintrittshemmnis für potenzielle Konkurrenten darstellt.271 Als bestreitbar kann der Markt der digitalen Kulturgüter dementsprechend nur dort angesehen werden, wo die Marktaustrittskosten im Falle des unternehmerischen Scheiterns potenzielle Konkurrenten nicht vom Markteintritt abhalten, wie z. B. im Bereich der Low-Budget-Produktionen, oder wo sie dieselben Bedingungen vorfinden wie die Marktführer, diese also ihre Größenvorteile nicht ausspielen können. Letzteres war im genannten Beispiel der Fall, in dem mit computergenerierten Animationsfilmen ein Marktbereich betreten wurde, der vom Marktführer „Disney“ noch nicht besetzt war. Dennoch darf das Beispiel nicht darüber hinwegtäuschen, dass beim Markt der digitalen Kulturgüter im Normalfall von einem natürlichen Monopol auszugehen ist.

264

Kohlmann, Der computeranimierte Spielfilm, S. 55. „Toy Story“, „Das große Krabbeln“, „Toy Story 2“, „Die Monster AG“, „Findet Nemo“, „Die Unglaublichen“, „Cars - Autos wie wir“, „Ratatouille“, „Wall-E“. 266 „Antz“, „Shrek“, „Shrek 2“, „Große Haie - kleine Fische“, „Madagascar“, „Ab durch die Hecke“, „Shrek der Dritte“, „Bee Movie“, „Kung Fu Panda“, „Madagascar 2“. 267 „Ice Age“, „Robots“, „Ice Age 2“, „Horton hört ein Hu!“. 268 Kohlmann, Der computeranimierte Spielfilm, S. 54. 269 Analog Mundhenke, Wettbewerbswirkungen von Open-Source-Software, S. 31. 270 Cezanne, Allgemeine Volkwirtschaftslehre, S. 167. 271 Cezanne, Allgemeine Volkwirtschaftslehre, S. 167. 265

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2.3.3 Wettbewerbswirkungen des Web 2.0 Zu untersuchen ist, welche Wettbewerbswirkungen vom Web 2.0 auf den Markt der digitalen Kulturgüter ausgehen. In Abschnitt 2.2.3 wurde bereits erörtert, wie das Web 2.0 das kulturelle Schaffen auf der Produktions-, Publikations- und Distributionsebene beeinflusst. Offen ist aber, was dies für den Wettbewerb der etablierten Medienunternehmen bedeutet.

2.3.3.1 Vergrößertes Angebot digitaler Kulturgüter Es kann zunächst festgehalten werden, dass das Web 2.0 zu einem insgesamt vergrößerten Angebot an digitalen Kulturgütern beiträgt. Wie dargelegt, stehen dem nichtkommerziellen Kultursektor mit den Angeboten im Web 2.0 effektive Mittel zur Hand, Zugang zu den jeweils relevanten Öffentlichkeiten zu erhalten, ohne dabei dem kommerziellen Kultursektor nennenswert unterlegen zu sein. Die Reichweite von kommerzieller und nichtkommerzieller Kultur ist im Web 2.0 grundsätzlich identisch. Unterschiede bestehen allenfalls hinsichtlich der Möglichkeiten zur Vermarktung. Ihre volle Brisanz enthüllt die Konkurrenz von kommerzieller und nichtkommerzieller Kultur im Web 2.0, wenn man sich den Dienstleistungscharakter kultureller Leistungen vergegenwärtigt: Kulturelle Güter bedürfen der Rezeption durch das Publikum, andernfalls sind sie ökonomisch wertlos.272 Sie können ihr künstlerisches Potenzial nicht entfalten, und der in den kulturellen Gütern enthaltene Informationsgehalt bleibt unwirksam.273 Anbieter und Nachfrager müssen auf der Ebene des Produktionsprozesses kooperieren, damit die Dienstleistung erbracht werden kann.274 Von 24 Stunden am Tag steht dem Nachfragenden jedoch bestenfalls die Hälfte als Freizeit für eine solche Kooperation zur Verfügung.275 Vor diesem Hintergrund wird klar, dass das Zeitbudget des Rezipienten im Web 2.0 zum knappen Gut wird.276 Die Anbieter kultureller Leistungen konkurrieren um die Zeit des Publikums, in der es Kultur konsumieren kann.277 Für die Untersuchung der Wettbewerbswirkung des Web 2.0 ist daher die Frage ausschlaggebend, ob und zu welchem Teil die im Web 2.0 abrufbaren nichtkommerziellen Kulturgüter kommerzielle Inhalte substituieren. 272

Kiefer, Medienökonomik, S. 175. Zerdick et al., Die Internet-Ökonomie, S. 38. Kiefer, Medienökonomik, S. 163. 275 Vgl. Beck, Medienökonomie, S. 335. 276 Zerdick et al., Die Internet-Ökonomie, S. 38. 277 Beck, Medienökonomie, S. 335. 273 274

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2.3.3.2 Substitutionsdruck Es lässt sich feststellen, dass die private Online-Nutzung die Fernsehnutzung in der Hauptsendezeit bereits zu einem gewissen Grad verdrängt.278 Damit liegt die Annahme nahe, dass der Konsum digitaler Kulturgüter grundsätzlich durch die Nutzung des World Wide Web beeinflusst wird. Für den kommerziellen Kultursektor wäre dieser Umstand wenig problematisch, solange mit der Benutzung des World Wide Web lediglich auf ein anderes Medium ausgewichen, der Bedarf nach Unterhaltung und Information dort aber weiterhin nur durch professionelle Inhalte befriedigt würde. Die Medienunternehmen hätten die Möglichkeit, auf das veränderte Nutzerverhalten zu reagieren, indem sie ihre Inhalte zusätzlich in einer für den Abruf über das Internet aufbereiteten Form anböten.279 Allerdings drängt bereits die Tatsache, dass es sich bei Kulturgütern um Erfahrungs- bzw. Vertrauensgüter handelt, zu der Vermutung, dass auch eine inhaltliche Neuausrichtung der Nutzer erfolgt, da sich der Unterhaltungswert von Werken erst im Nachhinein bewerten lässt. Selbst wenn sich beispielsweise ein nutzergeneriertes Video als weit weniger unterhaltsam herausstellen sollte als ein professionell produzierter Kurzfilm, ist die für die Rezeption des nutzergenerierten Videos aufgewendete Zeit trotzdem verbraucht. Im Hinblick auf die in Blogs, Wikis oder Foren zu findenden Informationen muss berücksichtigt werden, dass diese zwar einen Vertrauensvorschuss vom Nutzer einfordern, gleiches aber auch für Informationen professionell editierter Internetseiten gilt. Der Nutzer ist schlicht gefordert, den Wahrheitsgehalt der im Internet abrufbaren Informationen selbst einzuschätzen. Unabhängig von diesen theoretischen Überlegungen, zeigt die Popularität von nutzergenerierten Inhalten im Web 2.0, dass auch nichtkommerzielle Inhalte das Unterhaltungs- und Informationsbedürfnis der Konsumenten befriedigen können. Dass die im Web 2.0 abrufbaren nichtkommerziellen Inhalte kommerzielle Kulturgüter substituieren, liegt somit nahe. Fraglich ist allein, zu welchem Grad. Um diesen zu bestimmen, bietet es sich an, die Gründe für eine Verdrängung zu identifizieren, um Rückschlüsse auf die Substitutionsrate ziehen zu können. Besonderen Aufschluss werden hierbei die Antworten auf die Fragen geben, wie viele nichtkommerzielle Inhalte verfügbar sind, welche Qualität diese aufweisen und welcher zusätzliche Nutzen sich für die Konsumenten im Vergleich zum Konsum kommerzieller Inhalte ergibt.

278 279

Zerdick et al., Die Internet-Ökonomie, S. 49. Vgl. Beck, Medienökonomie, S. 339.

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2.3.3.2.1 Verfügbarkeit der Inhalte Wie in Abschnitt 2.2.3 bereits erörtert wurde, erhält der nichtkommerzielle Kulturbereich mit der Möglichkeit, Werke im Web 2.0 kostengünstig zu publizieren und weltweit zu verbreiten, enormen Auftrieb. Damit erhöht sich grundsätzlich auch die Verfügbarkeit nichtkommerzieller Inhalte. Unterstellt, dass der kommerzielle Kultursektor sich das Potenzial des Web 2.0 nicht in demselben Umfang zu Nutze machen kann, beispielsweise weil an überkommenen Erlösstrukturen festgehalten wird, ist zu erwarten, dass die nichtkommerzielle Kultur einen etwaigen Rückstand hinsichtlich ihres Verbreitungsgrades gegenüber kommerzieller Kultur bald aufgeholt haben wird. Mehr noch: Geht man davon aus, dass im nichtkommerziellen Kultursektor regelmäßig eine liberalere Lizenzpolitik verfolgt wird, die es den Konsumenten gestattet, die Werke über das gesetzliche Minimum hinaus zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich zugänglich zu machen,280 ist abzusehen, dass der nichtkommerzielle Kultursektor den kommerziellen Kulturbereich hinsichtlich der Verfügbarkeit der Güter in Zukunft sogar überholen wird. Eine harte Lizenzpolitik, in der man sich beispielsweise „alle Rechte“ vorbehält, ist demgegenüber im Hinblick auf das Ziel, einen hohen Verbreitungsgrad eines digitalen Guts zu erreichen, nur hinderlich.281 Nicht zuletzt sind es jedoch auch die nutzergenerierten Inhalte, die im Web 2.0 zu einer regelrechten Schwemme an digitalen Kulturgütern nichtkommerzieller Art führen. Grund hierfür ist die Tatsache, dass sich das aus dem Zeitungsmarkt bekannte Phänomen der AuflagenAnzeige-Spirale282 in vergleichbarerer Form auch im Web 2.0 wiederfindet.283 In Abschnitt 2.2.4 a. E. wurde schon darauf hingewiesen, dass das Besucheraufkommen einer Internetseite vornehmlich vom Grad ihrer Verlinkung abhängt: Je häufiger eine Internetplattform verlinkt ist, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass sie von Nutzern gefunden und/oder aufgerufen wird. Wie häufig auf eine Internetseite verlinkt wird, ist wiederum abhängig davon, wie umfangreich die Internetseite ist, d. h. wie viele (verlinkungswürdige) Inhalte dort hinterlegt sind. Bei Web 2.0-Plattformen, auf denen die Nutzer Inhalte veröffentlichen können, ergibt sich insoweit eine Spirale, als jeder nutzergenerierte Inhalt seinerseits Nutzer anzieht, von denen ein Teil wiederum 280

Dies ist beispielweise bei den „Creative Commons“-Lizenzen der Fall, vgl. Lessig, Free Culture, S. 283. 281 Lessig, Free Culture, S. 284 f. passim. 282 Zu diesem Phänomen vgl. Wirtz, Medien- und Internetmanagement, S. 162 f.; Kiefer, Medienökonomik, S. 320 ff.; kritisch Heinrich, Medienökonomie, S. 240 ff. 283 Kiefer, Medienökonomik, S. 323, hält die Grundidee der Auflagen-Anzeigen-Spirale bei allen werbefinanzierten Medien für gültig.

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Inhalte zur Plattform beisteuert. Dieser Kreislauf führt in günstigen Fällen zu einer exponentiellen Steigerung der über das Web 2.0-Portal abrufbaren Inhalte. Dies gilt selbst dann, wenn nur ein Bruchteil der Nutzer des Web 2.0-Dienstes tatsächlich Inhalte zur Plattform beisteuert. Im Gegensatz zur klassischen Auflagen-Anzeigen-Spirale ist es noch nicht einmal erforderlich, dass der Diensteanbieter einen etwaigen Gewinn aus Werbeeinnahmen in die Ausweitung des Angebots investiert. Gleichwohl wird er darauf bedacht sein, seine Plattform für die Nutzer möglichst attraktiv zu halten.

2.3.3.2.2 Qualität der Inhalte Neben der Verfügbarkeit ist die Qualität nichtkommerzieller Inhalte ein weiteres Kriterium, das einen Schluss darauf zulässt, inwieweit kommerzielle Inhalte durch sie verdrängt werden. Auf die Problematik, die Qualität kultureller Leistungen zu bewerten, noch dazu vor dem eigentlichen Konsum, wurde bereits hingewiesen. Wie in Abschnitt 2.2.4 bereits diskutiert wurde, verbietet sich ein pauschales Urteil über die Qualität von kommerzieller und nichtkommerzieller Kultur: Weder ist die eine besser, weil dort tendenziell mehr finanzielle Mittel zur Verfügung stehen, noch ist es die andere, weil sie sich frei vom Zwang zum finanziellen Erfolg entfalten kann. Auch eine rechtsökonomische Betrachtung spricht gegen die Überlegenheit der einen oder der anderen Kultur: Urheberrechtlich geschützte Werke genießen ihren Schutz nur befristet. Nach Ablauf der Schutzfrist werden die Werke gemeinfrei mit der Folge, dass sie ab diesem Zeitpunkt von jedermann verwertet werden können. Die Frage, ob es sich bei einem Werk um ein kommerzielles oder nicht (mehr) kommerzielles Produkt handelt, hängt insoweit nur von einer rechtlichen Wertung ab. Es ist ohne Frage zulässig, dass Nutzer vormals kommerzielle Inhalte nach Ablauf der Schutzfrist über Web 2.0Plattformen der Öffentlichkeit zur Verfügung stellen. Dies gilt selbst in Bezug auf analoge Kulturgüter, da auch die Digitalisierung urheberrechtlich betrachtet lediglich eine Vervielfältigung darstellt, soweit dem Werk nicht ein neuer geistiger Gehalt hinzugefügt wird.284 Die qualitative Gleichwertigkeit dieser vormals kommerziellen Inhalte kann aber nicht in Abrede gestellt werden, da geistige Schöpfungen nicht altern, sondern allenfalls außer Mode kommen.285

284 285

Vgl. Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 16 Rn 13. Eine weitere Konsequenz zeitlich befristeter Ausschließlichkeitsrechte ist die Tatsache, dass sich das Verhältnis urheberrechtlich geschützter Werke zur Anzahl gemeinfreier Werke mit der Zeit

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Obwohl sich Konsumenten hinsichtlich der Qualität eines digitalen Kulturguts erst nach dessen Konsum sicher sein können, ist es ihnen dennoch möglich, die Güterqualität vor der Konsumentscheidung zu antizipieren. Möglich wird dies über Signale, die der Anbieter selbst aber auch andere Konsumenten aussenden können. Beispiele für solche Signale sind Werbung, Produktangaben, Bewertungen von Kritikern sowie Hitlisten zur Abrufhäufigkeit und Beliebtheit.286 Ziel der Vorabeinschätzung ist es, die Tauglichkeit des Gutes zur Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses zu bewerten. Aufgrund der regelrechten Schwemme an Inhalten, insbesondere im nutzergenerierten Bereich, ist eine solche Entscheidungshilfe für die Konsumenten nicht nur hilfreich, sondern auch zwingend erforderlich, damit die Konsumlaune nicht durch Enttäuschung erdrosselt wird. Hier liegen kommerzielle Inhalte tendenziell im Vorteil, da man den professionell produzierenden Unternehmen stärkere Vermarktungsaktivitäten unterstellen kann als den nicht auf Gewinn bedachten Kulturschaffenden. Die kommerzielle Kulturwirtschaft ist darauf angewiesen, den Absatz ihrer Güter zu steigern, um einen möglichst großen Gewinn zu generieren. Zudem wird sie regelmäßig auch über eine bessere Kapitalausstattung verfügen als die Akteure des nichtkommerziellen Kultursektors und somit Vermarktungsaktivitäten in größerem Umfang finanzieren können. Demgegenüber ist die nichtkommerzielle Kultur auf andere (verlässliche) Signale angewiesen. Zwar kann man wegen der Fülle an Inhalten im Web 2.0 nicht davon ausgehen, dass jeder Inhalt der Rezension eines anerkannten Kritikers unterzogen wird. Das ist aber auch gar nicht nötig, da im Web 2.0 die Nutzer selbst über Bewertungen und Kommentare Signale für potenzielle Konsumenten ausstreuen können. Wie wertvoll diese Nutzermeinungen für die Entscheidungsfindung der einzelnen Konsumenten sind, ist zunächst jedoch offen. Unterstellt, dass es so etwas wie einen „Mainstream“ gibt, ist es eine Frage der Wahrscheinlichkeit, ob ein Konsument anhand anderer Nutzerbewertungen für ihn geeignete Inhalte von weniger geeigneten Inhalten unterscheiden kann. Entsprechend der Aussage des Condorcet-Jury-Theorems wird die aggregierte Entscheidung der Nutzer zwischen den Optionen „gut“ oder „schlecht“ bzw. „der Konsum des Inhalts lohnt sich“ oder „lohnt sich nicht“ mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 Prozent auch auf verringert. Der damit einhergehenden schwindenden Bedeutung urheberrechtlich geschützter Werke zum Gesamtbestand aller verfügbaren Werke kann die kommerzielle Kulturwirtschaft nur mit konstanten Wachstumsraten entgegenwirken, die den jeweiligen Zuwachs auf Seite der gemeinfreien Werke kompensieren. 286 Zur Signalwirkung von Charts auf Internetplattformen vgl. Beck, Medienökonomie, S. 308.

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den noch unentschiedenen Konsumenten zutreffen, vorausgesetzt, er kann aus den Nutzerbewertungen eine Mehrheitsentscheidung identifizieren, die von mehr als einem Nutzer getragen wird und die Entscheidung jedes einzelnen Nutzers stimmt mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 Prozent mit der Meinung des noch unentschiedenen Konsumenten überein. Letztere Voraussetzung lässt sich freilich nur unter der Annahme begründen, dass eine zumindest in Teilen gemeinsame Vorstellung über den Unterhaltungswert vorherrscht und der Nutzer, der eine Bewertung abgibt, den Inhalt bereits konsumiert hat und seine ehrliche Meinung bekundet. Dann aber steigt mit der Zahl der Bewertungen auch die Trefferwahrscheinlichkeit. Nutzerbewertungen im Web 2.0 können somit taugliche Signale für Konsumentscheidungen sein. Sie sind letztlich nichts anderes als demokratische Entscheidungen über die Güterqualität, die sich schon allein deswegen lohnen, da mit ihnen die Informationen vieler Individuen über den Güterzustand genutzt werden können.287 Über das eben beschriebene Anwendungsfeld hinaus kann das Phänomen der wahrscheinlich richtigen Gruppenentscheidung aber auch zur Verbesserung der Qualität von Inhalten beitragen, soweit sie objektiv überprüfbare Daten oder Fakten beinhalten und nicht bloß Fragen des Geschmacks betreffen. Klassisches Beispiel hierfür ist die Online-Enzyklopädie „Wikipedia“, bei der jeder Nutzer Artikel nicht nur bewerten, sondern eigenständig verändern kann. Klammert man mutwillige Verschlechterungen von der Betrachtung aus, kann man jede Änderung eines Artikels gleichzeitig als Abstimmung des Nutzers über den bearbeiteten Teil begreifen, denn mit der Überarbeitung des Artikels gibt der Nutzer zu verstehen, dass er mit den aufgeführten Fakten nicht übereinstimmt. Liest ein Nutzer hingegen den Artikel und stimmt mit den dort getätigten Aussagen überein, wird er keinerlei Änderungen vornehmen. Unter der Annahme, dass Nutzer Bearbeitungen nur insoweit durchführen, wie sie sich ihrer Änderung sicher sind, also die Wahrscheinlichkeit für eine richtige Änderung mehr als 50 Prozent beträgt, wächst die Qualität des Artikels mit der Anzahl der Nutzer, die den Artikel aufrufen und entweder verändern oder unverändert belassen. Hierbei ist es sogar unschädlich, dass sich nicht jeder Nutzer an der inzidenten Abstimmung beteiligt, wie beispielsweise ein Leser, der einen Fehler nicht korrigiert, obwohl er ihn entdeckt. Denn dieses Nutzerverhalten spielt für die statistische Betrachtung keine Rolle und verfälscht insoweit auch nicht das Ergebnis. Für die Frage nach der Richtigkeit der Gruppenentscheidung kommt es allein auf die Gruppe der aktiv partizipierenden Leser an. Selbst wenn lediglich ein 287

Ähnlich Grüner, Wirtschaftspolitik, S. 79 zu demokratischen Wahlen.

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Prozent aller Nutzer der Online-Enzyklopädie „Wikipedia“ tendenziell bereit wären, einen Artikel bei Bedarf zu korrigieren, verringerte sich hierdurch lediglich die Anzahl der Jurymitglieder im Sinne des Condorcet-Jury-Theorems. Solange die Jury jedoch hinreichend groß ist, ändert sich nichts an dessen Aussage, dass die in dem Artikel enthaltenen Informationen wahrscheinlich richtig sind, wenn die Gruppe der aktiv Partizipierenden keine Änderung mehr vornimmt. Aufgrund dieses Mechanismus kann man davon ausgehen, dass die Qualität der Artikel der Online-Enzyklopädie „Wikipedia“ mit dem Lauf der Zeit immer besser wird. Diese Theorie wird von Kritikern allerdings in Zweifel gezogen mit dem Argument, man könne nicht davon ausgehen, dass Nutzer die Artikel mehr verbessern als verschlechtern. Problematisch sei insbesondere, dass alle Nutzer gleichgestellt seien, also jedermann auch den Artikel eines Experten verändern könne.288 Zudem würde nicht diejenige Version eines Artikels überstehen, die den Tatsachen entspräche, sondern die am beharrlichsten verfolgt würde.289 Daher könne die „Weisheit der Vielen“ qualitativ nicht mit Expertenwissen gleichziehen. Zudem zeichne Experten eben gerade ihre Fähigkeit aus, das durchschnittliche Wissen zu übertreffen und allgemeine Ansichten zu widerlegen.290 Die Kritik stütz sich mit anderen Worten auf die Annahme, dass die Wahrscheinlichkeit, dass ein (durchschnittlicher) Nutzer einen Artikel verbessert, geringer ist als 50 Prozent. Denn nur wenn in mehr als der Hälfte der Fälle Änderungen negativer Art vorgenommen würden, könnten diese statistisch gesehen überdauern. Bereits die Empirie spricht aber gegen diese These. So hat eine Untersuchung des Wissenschaftsmagazins „Nature“ aus dem Jahr 2005, in der 42 Artikel der Online-Enzyklopädie „Wikipedia“ mit Einträgen der „Encyclopædia Britannica“ verglichen wurden, ergeben, dass sich beide Werke hinsichtlich ihrer Akkuratesse kaum unterscheiden: Der durchschnittliche Wissenschaftsartikel in „Wikipedia“ beinhaltete rund vier Unstimmigkeiten; bei „Encyclopædia Britannica“ waren es etwa drei.291 Für die Studie wurden Einträge von den Internetseiten von „Wikipedia“ und „Encyclopædia Britannica“ aus einer weiten Bandbreite wissenschaftlicher Disziplinen ausgewählt und an mit der Thematik vertraute Experten zur Begutachtung gesendet. Die Experten überprüften die Artikel der beiden Enzyklopädien, ohne deren Ursprung zu kennen. Alles in allem wurden nur acht gravierende Fehler entdeckt, davon vier bei jeder Enzyklopädie. Allerdings waren 288

Vgl. Keen, The cult of the amateur, S. 43. Lanier, Digital Maoism. 290 Keen, The cult of the amateur, S. 44. 291 Giles, Nature 2005, 900. 289

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die Artikel der „Encyclopædia Britannica“ mit 123 sachlichen Fehlern, Auslassungen und irreführenden Angaben insgesamt etwas besser als die der „Wikipedia“ mit 162 solcher Fehler.292 Neben diesem empirischen Befund lassen sich auch theoretische Überlegungen ins Feld führen, die die Annahme bestätigen, dass sich die Qualität der nutzergenerierten Online-Enzyklopädie eher verbessert als verschlechtert. Festgehalten werden kann zunächst, dass die Online-Enzyklopädie auch von vielen Experten genutzt wird. Eine Umfrage unter 1.000 Autoren des Magazins „Nature“, die ebenfalls im Rahmen der vorgestellten Studie durchgeführt wurde, zeigte, dass mehr als 70 Prozent von ihnen „Wikipedia“ kannten und immerhin 17 Prozent der Autoren die Online-Enzyklopädie wöchentlich aufriefen.293 Auch wenn die Quote derer, die angaben, bei Verbesserungen mitzuhelfen, weniger als zehn Prozent betrug, zeigt die Umfrage dennoch, dass sich auch professionelle Autoren unter den Nutzern finden und die dortigen (nutzergenerierten) Inhalte nicht zwangsläufig von Amateuren stammen müssen. Zudem kommt es stark auf die Motivation der Nutzer an, ob und in welcher Weise Artikel verändert werden. Solange es um die Mitteilung objektiv überprüfbarer Daten oder Fakten geht, ist keinerlei Grund ersichtlich, warum ein Nutzer die Energie aufwenden sollte, einen Artikel zu überarbeiten, wenn er nicht von der Änderung überzeugt wäre. Etwas anderes gilt nur für den Fall, dass der Nutzer nicht objektiv informieren will, sondern sachfremde Motive mit seiner Änderung verfolgt, z. B. andere zu schmähen oder Leser zu polarisieren. In derartigen Konstellationen findet das Condorcet-Jury-Theorem keine Anwendung, denn dessen Grundannahme geht davon aus, dass alle Individuen gleichgerichtete Interessen aufweisen und das Ziel verfolgen, eine objektiv richtige Entscheidung zu treffen. Problematisch sind somit Fälle, in denen es beispielsweise mehrere Theorien zu einer wissenschaftlichen Thematik gibt oder die (objektiv überprüfbare) Wahrheit für eine Interessengruppe unangenehm ist. Um die Qualität der Artikel in derartigen Problemkonstellationen zu gewährleisten, sind daher neben dem Gesetz der großen Zahl andere Mechanismen erforderlich. „Wikipedia“ versucht beispielsweise, drohenden „Editierkriegen“ entgegenzuwirken, indem umstrittene Artikel für Änderungen durch Nutzer gesperrt werden und der Meinungsstreit auf die Diskussionsseite verlagert wird, die zu jedem Artikel existiert. Erst wenn dort unter den Diskussionsteilnehmern ein Konsens zum strittigen Punkt erzielt wurde, wird dieser anschließend 292 293

Giles, Nature 2005, 900, 901. Giles, Nature 2005, 900, 901.

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in den Artikel übernommen. Nach hier vertretener Ansicht gibt es somit keinen Zweifel daran, dass das Phänomen der wahrscheinlich richtigen Gruppenentscheidung im beschriebenen Umfang dazu nutzbar gemacht werden kann, die Qualität von Inhalten zu verbessern, und jedenfalls eine verlässliche Einschätzung zur Qualität von Inhalten erlaubt.

2.3.3.2.3 Zusätzlicher Kundennutzen Die Frage, welcher digitalen Kulturgüter sich der Konsument im Web 2.0 zur Befriedigung seiner Bedürfnisse bedient, hängt letztlich auch davon ab, welcher zusätzliche Nutzen sich für den Konsumenten ergibt.294 Als Optionen eines zusätzlichen Kundennutzens werden im Wesentlichen der Preis, die Distribution, das Informationsangebot und die Transaktionseigenschaften des Produkts unterschieden.295 Die kommerzielle Kulturwirtschaft sieht sich insoweit mehreren Widrigkeiten ausgesetzt: Zum einen konkurriert sie im Web 2.0 mit Kulturgütern des nichtkommerziellen Kultursektors, der schon seiner Definition nach nicht an Gewinn orientiert ist und oftmals noch nicht einmal darauf abzielt, die Produktionskosten über den Preis zu kompensieren. Zum anderen bedingt die Notwendigkeit, nicht zahlungswillige Kunden vom Konsum auszuschließen, dass der Zugriff auf die Güter im World Wide Web mindestens durch eine Registrierungspflicht reglementiert wird. Für die Konsumenten stellt diese Notwendigkeit allerdings eine Hürde im Distributionsweg dar, die in Zeiten fortschreitender Sensibilisierung für den Schutz personenbezogener Daten nicht unterschätzt werden darf. Insbesondere im Vergleich zu offenen Inhalten, die unter einer „Creative Commons“-Lizenz stehen und kostenlos verbreitet werden können, hat die kommerzielle Kulturwirtschaft somit das Nachsehen. Hinzu kommt, dass auch die Indexierungsprogramme der Suchmaschinen durch die Restriktion des Zugriffs regelmäßig von einer Katalogisierung der Inhalte abgehalten werden. Damit wird die Chance vertan, Kunden über derartige Informationsangebote zu akquirieren. Um das Defizit in der Auffindbarkeit auszugleichen, sind kommerziell orientierte Kulturschaffende längst dazu gezwungen, ihre Vermarktungsaktivitäten auch auf diesen Bereich zu erstrecken. In Bezug auf die Transaktionseigenschaften lassen sich hingegen keine grundsätzlichen Unterschiede zwischen den digitalen Kulturgütern des kommerziellen und des 294

Zerdick et al., Die Internet-Ökonomie, S. 236, sehen die Steigerung des Kundennutzens als Grundlage für (jedweden) E-Commerce. 295 Vgl. Zerdick et al., Die Internet-Ökonomie, S. 236.

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nichtkommerziellen Kultursektors ausmachen. Die Möglichkeit zur Individualisierung und anforderungsgerechten Rekombination des Produktangebots296 gehen auf die besonderen Eigenschaften digitaler Güter zurück und lassen sich in beiden Bereichen nutzbar machen. Ein anderes Bild ergibt sich jedoch, wenn man die Frage in die Betrachtung mit einbezieht, inwieweit die Inhalte tatsächlich genutzt werden können oder rechtlich genutzt werden dürfen. Mittels des sogenannten „Digital-Rights-Management“ (DRM), digitalen Systemen zur effektiven und differenzierten Rechteverwaltung, können Rechteinhaber nämlich nicht nur einen sicheren Vertrieb zu berechtigten Nutzern aufbauen, sondern zudem neue Geschäftsmodelle für digitale Inhalte entwickeln. Beispiele dafür sind separate Vergütungen dafür, dass Nutzer Inhalte auf CDs brennen, auf mobile Abspielgeräte kopieren oder mehr als zehn Mal abspielen.297 Es versteht sich von selbst, dass sich der zusätzliche Kundennutzen durch solche Maßnahmen reduziert und dieser Rückstand allenfalls durch einen niedrigeren Preis kompensiert werden kann. Demgegenüber stehen wiederum die liberaleren „Creative Commons“-Lizenzen, die im Regelfall sogar eine Umgestaltung der Inhalte zulassen.298 Auch wenn viele der aufgezeigten Aspekte insgesamt für eine starke Verdrängung kommerzieller Kulturgüter durch konkurrierende Leistungen aus dem nichtkommerziellen Bereich sprechen, wird man alleine aufgrund der in der kommerziellen Kulturwirtschaft zu vermutenden größeren Kapitalausstattung der produzierenden Unternehmen und den damit einhergehenden besseren Vermarktungsmöglichkeiten nicht von einer vollständigen Substitution kommerzieller Inhalte ausgehen können. Insbesondere ist es der kommerziellen Kulturwirtschaft mit Hilfe des Marketings möglich, das Bedürfnis der Nutzer nach Unterhaltung durch einen bestimmten (professionellen) Künstler zu schüren. Ein solches Bedürfnis lässt sich nicht durch Güter anderer Künstler befriedigen. Ansonsten liegt die Annahme nahe, dass der Nettonutzen für Kunden beim Konsum digitaler Kulturgüter aus dem nichtkommerziellen Kulturbereich tendenziell höher ist als beim Bezug kommerzieller Kulturgüter. Ähnlich wie bei der Herausforderung der Softwareindustrie durch Open-Source-Software ist somit auch für die Kulturwirtschaft zu erwarten, dass die Konkurrenz aus dem nichtkommerziellen 296

Diese Beispiele für neue Transaktionsmöglichkeiten nennen Zerdick et al., Die Internet-Ökonomie, S. 236 f. Vgl. Bechtold, in: Hören/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 7.11, Rn. 17 f. 298 Soll die Umgestaltung ausgeschlossen werden, muss diese Einschränkung explizit über die Wahl einer entsprechenden „Creative Commons“-Lizenz angegeben werden. 297

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Kulturbereich im Web 2.0 die Wertschöpfungskette beeinflusst und kommerzielle Medienunternehmen Umsätze, Marktanteile und Profite einbüßen werden.299 Immerhin ist der Motor beider Entwicklungen vergleichbar: Was in dem einen Bereich der „Freizeit-Programmierer“300 ist, ist hier der „Freizeit-Künstler“.301

2.3.4

Wohlfahrtsökonomische Folgen

Fraglich ist, wie sich das vermehrte Aufkommen nichtkommerzieller Inhalte im Web 2.0 unter Beachtung der zuvor prognostizierten Verdrängungswirkung auf die ökonomische Wohlfahrt auswirkt. Wie in Abschnitt 2.3.2 begründet, wird der Untersuchung zu Beginn zugrundegelegt, dass der Markt der Kulturwirtschaft einen Hang zum natürlichen Monopol aufweist. Wo sich der Monopolist keiner Konkurrenz stellen muss, kann er den Güterpreis oberhalb der Grenzkosten ansetzen bzw. die Angebotsmenge geringer als die Nachfrage halten.302 Anders als in der Situation des vollkommenen Wettbewerbs haben in dieser Konstellation nicht nur die Konsumenten das Nachsehen; die Monopolsituation selbst ist bereits ineffizient, so dass es zu Wohlfahrtsverlusten kommt.303 Zwar wird beim Vertrieb digitaler Kulturgüter über das World Wide Web die Angebotsmenge regelmäßig der Nachfrage entsprechen, da der Konsument mit dem Download eines Gutes das jeweils benötigte Vervielfältigungsstück selbst herstellt und das einmal produzierte Werk lediglich zum Abruf im Internet bereitgehalten werden muss. Die Ineffizienz des Monopols lässt sich aber dennoch unter Hinweis auf die Möglichkeit des Monopolisten begründen, den Preis nahezu willkürlich festzusetzen: Da es den Monopolisten beim Vertrieb digitaler Güter über das Internet nichts kostet, eine weitere Gütereinheit zu „erzeugen“, könnte er mit einer Preissenkung die Zahlungsbereitschaft potenzieller (weiterer) Käufer abschöpfen und damit sowohl die Produzenten- als auch die Konsumentenrente erhöhen. Aber der Monopolist wäre nur dann dazu bereit, eine zusätzliche Einheit zu einem geringeren Preis als dem derzeit verlangten anzubieten, wenn er nicht den Preis für alle inframarginalen Einheiten sen299

Diese Prognose für die Softwareindustrie stellt Gehring, in: Hofmann, Wissen und Eigentum, S. 289. 300 Nach Mundhenke, Wettbewerbswirkungen von Open-Source-Software, S. 44 m. w. N., wirken Programmierer von Open-Source-Software oftmals unentgeltlich in ihrer Freizeit an der Entwicklung neuer Open-Source-Module mit. 301 Ähnlich Spindler, in: Eger et al., Internationalisierung des Rechts und seine ökonomische Analyse, S. 90. 302 Varian, Grundzüge der Mikroökonomik, S. 506. 303 Varian, Grundzüge der Mikroökonomik, S. 508.

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ken müsste.304 Der Monopolist begründet also allein durch seine Preispolitik die Ineffizienz des Monopols, soweit er hierdurch eine Pareto-Verbesserung verhindert. In Bezug auf den Vertrieb über das Internet gilt dies beispielsweise auch für den Fall, dass der Monopolist für den Online-Vertrieb denselben Preis festsetzt wie für den Offline-Vertrieb, ohne die dabei erzielte Kosteneinsparung an die Konsumenten weiterzugeben.305 Fraglich ist, welche Angebots- und Preispolitik der Monopolist durchsetzen kann, wenn Konsumenten aus den genannten Gründen dazu übergehen, seine Güter durch nichtkommerzielle Kulturgüter zu substituieren. Eine Analyse der Auswirkungen unerlaubter Vervielfältigungen urheberrechtlich geschützter Werke auf das Angebotsverhalten eines Monopolisten aus dem Jahr 2002 hat gezeigt, dass es sich für den Monopolisten lohnen kann, sein Angebot zu diversifizieren und das Gut zusätzlich in einer niedrigeren Qualität zu einem geringeren Preis anzubieten.306 Das Verhalten des Monopolisten hing insbesondere davon ab, ob es ihm möglich ist, das Gut so zu differenzieren, dass auf der einen Seite illegale Vervielfältigungen durch den Bezug des billigeren Guts mit niedrigerer Qualität substituiert werden, auf der anderen Seite aber Konsumenten mit einer höheren Zahlungsbereitschaft nicht dazu übergehen, das billigere Produkt zu erwerben. Als problematisch erwies sich in der Analyse die Konstellation, dass sich die Zahlungsbereitschaft potenzieller Konsumenten für Produkte unterschiedlicher Qualität nicht stark genug voneinander unterschied oder für ein Produkt geringerer Qualität überhaupt keine Zahlungsbereitschaft bestand. Für diesen Fall wurde prognostiziert, dass der Monopolist nur eine, nämlich die hohe Qualität anbieten würde.307 Für den vom Monopolisten durchsetzbaren Preis lässt sich feststellen, dass dieser ebenfalls von der Zahlungsbereitschaft der Konsumenten abhängt: Liegt er oberhalb dessen, was die Konsumenten gewillt sind, für den Genuss seines Produkts auszugeben, wird der Monopolist sein Produkt nicht absetzen können. Wie viel der Kunde für ein Produkt zu zahlen bereit ist, hängt letztlich von seinen Präferenzen ab.308 Im Normalfall wird seine Bereitschaft, Geld für eine zusätzliche Einheit dessel304

Varian, Grundzüge der Mikroökonomik, S. 508. Ein empirisches Beispiel hierfür ist die Preisgestaltung für den Online-Bezug von Musikwerken. Hier fallen für einen einzelnen Titel mindestens Kosten in Höhe von 99 Cent an, während ältere Alben teilweise sogar im Handel billiger bezogen werden können, vgl. Stiftung Warentest, 1/2006, S. 42 f. 306 Alvisi/Argentesi/Carbonara, Piracy and Quality Choice in Monopolistic Markets, S. 23 f. 307 Alvisi/Argentesi/Carbonara, Piracy and Quality Choice in Monopolistic Markets, S. 18. 308 Varian, Grundzüge der Mikroökonomik, S. 59. 305

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Web 2.0 – Das Internet als Plattform

ben Produkts auszugeben (marginale Zahlungsbereitschaft) abnehmen, je mehr er von dem Produkt bereits konsumiert hat.309 Dahinter steht der Gedanke, dass jede zusätzliche Einheit desselben Produkts für den Konsumenten immer weniger zusätzlichen Nutzen stiftet (erstes Gossen‘sches Gesetz).310 Die marginale Zahlungsbereitschaft des Konsumenten für ein (substituierbares) Gut hängt darüber hinaus aber auch vom Preis seiner Substitutionsgüter ab. Dies lässt sich mit Hilfe des zweiten Gossen‘schen Gesetzes erklären, wonach ein Haushalt seinen Nutzen maximiert, wenn er sein Budget so verwendet, dass das Verhältnis von Grenznutzen und Preis für jedes Gut gleich ist.311 Das bedeutet, dass ein optimierender Konsument solange Gut x kaufen wird, wie der Nutzen, den eine hierfür aufgewendete Geldeinheit stiftet, größer ist als bei Erwerb des Konkurrenzprodukts y.312 Dies wiederum wird solange der Fall sein, bis der Grenznutzen je Geldeinheit für Gut x gemäß dem ersten Gossen‘schen Gesetz auf das Niveau von Gut y gesunken ist.313 Für den vorliegend interessierenden Fall, dass Konsumenten aus den in Abschnitt 2.3.3.2 dargelegten Gründen dazu übergehen, kommerzielle Kulturgüter durch nichtkommerzielle (kostenfreie) Inhalte aus dem Web 2.0 zu substituieren, bedeutet dies, dass die marginale Zahlungsbereitschaft der Konsumenten für kommerzielle Kulturgüter abnimmt und die Nachfrage nach kommerziellen Kulturgütern sinkt.314 Substitutive Güter sind letztlich auch dadurch gekennzeichnet, dass sie bei einer Preissenkung des anderen Guts weniger nachgefragt werden.315 Angesichts der Konkurrenz aus dem nichtkommerziellen Kultursektor ist der Anbieter kommerzieller Kultur dazu gezwungen, den Preis seiner Produkte entsprechend der verringerten Zahlungsbereitschaft der Konsumenten anzupassen und so der sinkenden Nachfrage entgegenzuwirken. In Bezug auf die zu untersuchenden wohlfahrtsökonomischen Aspekte ergeben sich für Konsumenten und Produzenten somit unterschiedliche Schlussfolgerungen. Für den Konsumenten bedeutet das Aufkommen nichtkommerzieller Kultur jedenfalls einen Wohlfahrtsgewinn, da er für kulturelle Leistungen tendenziell weniger bezahlen muss. Für den Produzenten hingegen bedeutet die Konkurrenz nichtkommerzieller 309

Wigger, Grundzüge der Finanzwissenschaft, S. 20. Cezanne, Allgemeine Volkwirtschaftslehre, S. 85. 311 Hardes/Uhly, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S. 134. 312 Hardes/Uhly, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S. 134. 313 Hardes/Uhly, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, S. 134. 314 Die marginale Zahlungsbereitschaft entspricht der inversen Nachfragefunktion, die dieselbe Beziehung wie die Nachfragefunktion misst, vgl. Varian, Grundzüge der Mikroökonomik, S. 131. 315 Vgl. Weise et al., Neue Mikroökonomie, S. 202. 310

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Kultur eine verringerte Nachfrage nach kommerziellen Inhalten und damit einen Wohlfahrtsverlust. Der Produzent sieht sich insofern einer Marktsituation ausgesetzt, in der er die nachgefragte Menge nicht mehr über den Preis kontrollieren kann. Das durch das Web 2.0 geförderte, vermehrte Aufkommen nichtkommerzieller Kultur wirkt der Preissetzungsmacht des Monopolisten und damit der Verfestigung monopolistischer Strukturen entgegen, die sich aus Netzwerkeffekten und zunehmenden Skalenerträgen ergeben316. Diese veränderten Rahmenbedingungen wirken sich auch auf die Bedeutung der wirtschaftlichen Zielsetzung des Urheberrechts aus, dem Urheber eine Monopolstellung über sein Werk einzuräumen und ihm so eine angemessene Vergütung zu sichern. Sie wiegt umso weniger, je mehr Urheber ihre Werke im Web 2.0 kostenfrei zur Verfügung stellen. Nicht nur, weil das altruistisch anmutende Verhalten solcher Urheber die Anreizfunktion des Urheberrechts an sich in Zweifel zieht, sondern auch, weil es dazu Anlass gibt, die ökonomische Rechtfertigung für die Zuweisung ausschließlicher Verwertungsrechte zu hinterfragen. Dabei sollte die Bedeutung des nichtkommerziellen Kulturbereichs keinesfalls unterschätzt werden, da zu ihm nicht nur die Werke von „Freizeit-Künstlern“ zählen, sondern ebenso sämtliche nutzergenerierten Inhalte und Werke, bei denen die Schutzfristen abgelaufen sind. Um ihre wirtschaftliche Stellung zu schützen, bliebe den Akteuren der kommerziellen Kulturwirtschaft nur, die Verwendung liberaler Urheberrechtslizenzen einzudämmen. Da dies kaum zu erwarten ist, werden sie ihr Geschäftsmodell umstellen müssen, weg von der reinen Werkverwertung hin zur Schaffung von Mehrwerten, die im nichtkommerziellen Kulturbereich nicht anzutreffen sind. Insoweit besteht jedoch wiederum eine Parallele zum Open-Source-Softwaremarkt, wo die meisten kommerziellen Geschäftsmodelle darauf setzen, Einnahmen nicht mit dem Vertrieb der freien Software zu generieren, sondern mit komplementären Produkten und Dienstleistungen rund um das Open-Source-Produkt.317 Die schwindende Bedeutung der Werkverwertung und die zunehmende Bedeutung komplementärer Dienste erinnert an einen Markt für öffentliche Güter. Insoweit ist zweifelhaft, ob urheberrechtliche Ausschließlichkeitsrechte zu Gunsten der Kulturschaffenden noch im herkömmlichen Umfang notwendig sind, und es scheint geboten, die Funktion urheberrechtlicher Verwertungsrechte neu zu betrachten.

316 317

Siehe oben Abschnitt 2.3.2. Vgl. die Aufstellung bei Mundhenke, Wettbewerbswirkungen von Open-Source-Software, S. 129 ff.

3 Urheberrechtliche Analyse Web-2.0-spezifischer Nutzungen Um über eine möglicherweise gebotene Neubewertung urheberrechtlicher Verwertungsrechte im Web 2.0 diskutieren zu können, liegt es nahe, zunächst diejenigen Handlungen zu identifizieren, die für das Web 2.0 typisch sind. Sie können anschließend in die urheberrechtliche Betrachtung einbezogen werden. Wie bereits in Abschnitt 2.2.1 hervorgehoben wurde, ist es für das Web 2.0 kennzeichnend, dass Internetnutzer aus ihrer passiven Konsumhaltung heraustreten und die Inhalte des World Wide Web aktiv mitgestalten. Ermöglicht wird dies durch eine Vielzahl interaktiver Dienste, mit deren Hilfe Nutzer über ihren Browser Beiträge auf öffentlich im Internet zugänglichen Servern speichern können. Kenntnisse der dem Internet zugrundliegenden Techniken sind hierzu nicht erforderlich; dank DOM und AJAX können Web-Oberflächen sogar ebenso komfortabel und intuitiv steuerbar sein, wie grafische Benutzeroberflächen von PCs.318 Im Anschluss an den Speichervorgang („Upload“) steht der Beitrag regelmäßig sofort beim jeweiligen Web 2.0Diensteanbieter zum Abruf über das World Wide Web bereit.319 Unter Einsatz eines Web-Services ist der Beitrag zudem auch bei den Web-Service nutzenden Diensteanbietern abrufbar. Folgende Fallkonstellationen sollen der urheberrechtlichen Betrachtung zugrundeliegen: 1. Der Beitrag des Nutzers besteht hauptsächlich darin, anderen im World Wide Web ein urheberrechtlich geschütztes Werk zugänglich zu machen. Ein Beispiel hierfür ist ein Nutzer, der eine Fernsehsendung aufnimmt und in eine Videoplattform einstellt, oder in einem Internetdiskussionsforum einem anderen Nutzer auf dessen Wunsch hin den Text eines Lieds mitteilt. 2. Der Beitrag des Nutzers beinhaltet neben anderen prägenden Elementen auch ein urheberrechtlich geschütztes Werk, so wie es beispielsweise bei dem eingangs erwähnten Video von Frau Lenz aus Gallitzin, Pennsylvania, der Fall war. 3. Der Beitrag des Nutzers beinhaltet ein umgestaltetes urheberrechtlich geschütztes Werk. Neben den bereits in Abschnitt 2.2.3 thematisierten „Mashups“ könnte es 318 319

Siehe Abschnitte 2.1.3 und 2.1.4. Im Gegensatz zu Wilmer, NJW 2008, 1845, ist es nach hier zugrundliegendem Verständnis von „Web 2.0“ nicht gleich, wo die Inhalte gespeichert werden und wie sie abgerufen werden. Da „Web 2.0“ nach hiesiger Auffassung einen Entwicklungsstand des World Wide Web bezeichnet, umfasst es nur mittels des Hypertext-Übertragungsprotokolls abrufbare Inhalte auf öffentlich zugänglichen Servern. Nicht zum Web 2.0 zählen somit insbesondere das Usenet und Peer-to-Peer-Netzwerke.

G. Völtz, Die Werkwiedergabe im Web 2.0, DOI 10.1007/978-3-8349-6210-2_3, © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011

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Urheberrechtliche Analyse Web-2.0-spezifischer Nutzungen sich hierbei beispielsweise auch um Artikel in der Online-Enzyklopädie „Wikipedia“ handeln, die anderen Sprachwerken entnommen, umformuliert und anschließend in die Online-Enzyklopädie eingestellt wurden.

Den Fallkonstellationen ist gemein, dass sie die Schutzfähigkeit des jeweils übernommenen Werks voraussetzen, sodass berechtigte Interessen der Urheber bestehen, die mit jenen der Nutzer, der Kulturwirtschaft oder der Allgemeinheit kollidieren können. Unterschiede bestehen allerdings hinsichtlich der Art und Weise, wie der Nutzer den urheberrechtlich geschützten Werken gegenübertritt und mit diesen verfährt. Damit verbunden ist die Frage nach einer subjektiven Komponente, nämlich welche Motive der Nutzer mit seinem Handeln verfolgt.

3.1 Betroffene Verwertungsrechte Zunächst bedarf es der Klärung, welche Verwertungsrechte durch die eben skizzierten Nutzungshandlungen betroffen sein können. Gem. § 15 Abs. 1 S. 1 UrhG hat der Urheber das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten, insbesondere zu vervielfältigen, zu verbreiten und auszustellen. Daneben tritt gem. § 15 Abs. 2 UrhG das Recht des Urhebers, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben, also insbesondere vorzutragen, auf- oder vorzuführen und mittels Bild- oder Tonträger öffentlich wiederzugeben, sowie öffentlich zugänglich zu machen, zu senden und Funksendungen sowie auf öffentlicher Zugänglichmachung beruhende Werkwiedergaben erneut öffentlich wiederzugeben.

3.1.1 Körperliche Werkverwertung In Bezug auf die körperliche Werkverwertung betrifft das Einstellen eines Beitrags in eine Web 2.0-Pattform zuvorderst das Vervielfältigungsrecht des Urhebers nach § 16 UrhG.

3.1.1.1 Vervielfältigung Unter Vervielfältigung wird jede körperliche Festlegung verstanden, die geeignet ist, ein Werk auf irgendeine Weise den menschlichen Sinnen unmittelbar oder mittelbar

Betroffene Verwertungsrechte

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zugänglich zu machen.320 Eine Vervielfältigung liegt daher auch dann vor, wenn das Werk erst über weitere Zwischenschritte wahrnehmbar wird.321 Selbst die vorübergehende Festlegung im Arbeitsspeicher eines Computers muss nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut von § 16 Abs. 1 Halbs. 2 UrhG als Vervielfältigung betrachtet werden.322 Beim Upload einer Datei durch einen Nutzer können dementsprechend mehrere Vervielfältigungen identifiziert werden. Konkret läuft der Vorgang wie folgt ab: Der Anwendungsprozess auf dem PC des Nutzers überträgt die zu sendenden Daten über eine Software-Schnittstelle („Socket“) an den betriebssysteminternen TCP-Prozess. Dieser speichert die Daten in einem Sendepuffer, von wo aus sie in einzelnen, jeweils mit der Adresse des Web-Servers und weiteren Informationen versehenen Segmenten an die Netzwerkschicht hinuntergereicht und als IP-Datenpakete in das Netz gesendet werden.323 Spiegelbildlich verhält es sich beim Empfang der Daten: Sobald der TCPProzess des Servers ein Datensegment erhält, wird es in den Eingangspuffer der zugehörigen TCP-Verbindung eingefügt, aus dem der Anwendungsprozess des Servers seinerseits über einen Socket die Daten bezieht.324 Wenn der Anwendungsprozess alle Daten empfangen hat, kann die Datei dauerhaft auf der Festplatte des Servers gespeichert werden. Da zwischen Client und Server in der Regel keine direkte Verbindung besteht, erfordert die Übertragung der einzelnen Datensegmente über das Internet zudem, dass Zwischenstationen („Router“) die Datenpakete aufnehmen und in Richtung des Zielpunkts weiterleiten. Wenn ein Paket an der Eingangsleitung eines Routers ankommt, muss der Router das Paket auf die richtige Ausgangsleitung weitergeben.325 Hierzu wird am Eingangsport des Routers, teilweise auch im zentralisierten RoutingProzessor selbst, der jeweilige Ausgangsport der Zieladresse des Datenpaktes in einer Weiterleitungstabelle bestimmt.326 Anschließend werden die Daten über das sogenannte „Switching Fabric“-Modul zum Ausgangsport übertragen, wo sie (erneut) in einem Puffer abgelegt werden, bevor sie über die ausgehende Leitung versendet werden.327 Die Zwischenspeicherungen der Daten im Sendepuffer des Clients und im Eingangspuffer des Servers stellen grundsätzlich ephemere Vervielfältigungen des Werks dar, 320

Amtliche Begründung, BT-Drucksache IV/270, S. 47. Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 16 Rn. 2. 322 Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 16 Rn. 16; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 16 Rn. 13; Ernst, in: Hören/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 7.1, Rn. 39. 323 Vgl. Kurose/Ross, Computernetzwerke, S. 274 f. 324 Kurose/Ross, Computernetzwerke, S. 275. 325 Kurose/Ross, Computernetzwerke, S. 346. 326 Kurose/Ross, Computernetzwerke, S. 362. 327 Kurose/Ross, Computernetzwerke, S. 366. 321

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da hier die vollständige binäre Zeichenfolge des Werks im Arbeitsspeicher abgelegt wird. Gleiches gilt für das sogenannte Caching, bei dem das Werk entweder auf dem Client oder auf einem Proxy Server zwischengespeichert wird, um einen schnelleren Zugriff zu ermöglichen.328 Anders verhält es sich hingegen bei der vorübergehenden Speicherung im Puffer des Ausgangsports eines Routers. Die einzelnen Datensegmente haben häufig eine Größe von 1460, 536 oder 512 Byte329 und sind damit regelmäßig zu klein, um noch einen schutzfähigen Werkteil zu beinhalten. Da die IP-Pakete auf ihrem Weg zum Zielpunkt ferner unterschiedliche Routen einschlagen können und mangels Zurechnungsnorm die einzelnen Speichervorgänge auf den verschiedenen Routern nicht zu einem einheitlichen Vorgang zusammengefasst werden können, ist das Vervielfältigungsrecht beim Versandvorgang grundsätzlich nicht betroffen.330

3.1.1.2 Verbreitung Obwohl vom Wortlaut des § 17 Abs. 1 UrhG gedeckt, fällt der Upload eines Werks nicht unter das Verbreitungsrecht des Urhebers. Wie § 15 Abs. 1 Halbs. 2 Nr. 2 UrhG zu entnehmen ist, stellt die Verbreitung eine körperliche Form der Werkverwertung dar. § 17 UrhG muss also dahingehend ausgelegt werden, dass er nur das Recht umfasst, Werkstücke der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen.331 Das Bereithalten des Werks zum Download, d. h. das Angebot an die Öffentlichkeit, die binäre Zeichenfolge auf Abruf zu duplizieren und über das Internet zu verschicken, stellt daher keine Verbreitung dar. Hierfür müsste schon die Festplatte des WebServers, auf die das Werk hochgeladen wurde, der Öffentlichkeit angeboten oder in Verkehr gebracht werden. Wollte man dies anders sehen, würde nicht nur die vom Gesetzgeber in § 15 UrhG aufgestellte Dichotomie zwischen körperlicher und unkörperlicher Werkverwertung verwischt, sondern insbesondere auch der Regelungsgehalt von § 19a UrhG ausgehöhlt. Immerhin war es die gesetzgeberische Intention, mit § 19a UrhG ein eigenes Verwertungsrecht zu schaffen, das zugunsten der Urheber einen möglichst frühzeitigen Schutz sicherstellt.332 Letztlich ist § 19a UrhG auch die gegenüber § 17 Abs. 1 UrhG speziellere Vorschrift, indem er nicht nur ein Angebot an die 328

Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 16 Rn. 17. Kurose/Ross, Computernetzwerke, S. 274. Ebenso Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 16 Rn. 18; Loewenheim, in: Schricker, Urheberrecht, § 16 Rn. 23; a. A. Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 16 Rn. 12. 331 BGH, GRUR 1986, 742, 743. 332 So die amtliche Begründung im Regierungsentwurf, BT-Drucksache 15/38, S. 17. 329 330

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Öffentlichkeit erfordert, sondern ein Zugänglichmachen in einer Weise, die Mitgliedern der Öffentlichkeit den Zugriff auf das Werk von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl ermöglicht.

3.1.1.3 Ausstellung Mangels körperlich vorhandenen Werkexemplars kann man das Speichern eines Werks der bildenden Künste oder eines Lichtbildwerks auf einem Web-Server und das anschließende „Zurschaustellen“ im Internet nicht dem Ausstellungsrecht des Urhebers nach §§ 15 Abs. 1 Halbs. 2 Nr. 3, 18 UrhG zuordnen.333

3.1.2 Unkörperliche Werkverwertung Gem. § 15 Abs. 2 S. 1 UrhG steht dem Urheber das ausschließliche Recht zu, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben. Die Vorschrift enthält die Legaldefinition des Rechts der öffentlichen Wiedergabe und benennt in § 15 Abs. 2 S. 2 UrhG konkrete Ausgestaltungen dieses Rechts, darunter das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG, das im Jahr 2003 mit dem Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft kodifiziert wurde. Das Gesetz diente der Umsetzung der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft.334 Ziel der Richtlinie war es, unter anderem Rechtsunsicherheiten hinsichtlich der Art und des Umfangs des Schutzes netzvermittelter Übertragungen urheberrechtlich geschützter Werke auf Abruf zu beseitigen.335

3.1.2.1 Abgrenzung von öffentlicher Zugänglichmachung und Sendung Seit der Einführung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten zu den anderen benannten Rechten der öffentlichen Wie-

333

Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 18 Rn. 2; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 18 Rn. 6; Vogel, in: Schricker, Urheberrecht, § 18 Rn. 17. 334 BT-Drucksache 15/38, S. 1. 335 Erwägungsgrund 25 der Richtlinie.

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dergabe, insbesondere zum Senderecht nach § 20 UrhG.336 Diese Abgrenzung ist von erheblicher praktischer Bedeutung, nicht nur in Bezug auf die Vertragsgestaltung und Vertragsauslegung und der damit einhergehenden Rechtssicherheit für Lizenznehmer und Nutzer, sondern auch für die ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller, denen nur hinsichtlich des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung ein Ausschließlichkeitsrecht zusteht.337 Obwohl das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung technologieneutral ausgestaltet ist und damit nicht nur die Zugänglichkeit über das Internet umfasst,338 stellt die Nutzung eines Werks im Internet seinen Hauptanwendungsfall dar.339 Maßgeblicher Unterschied zum Senderecht ist, dass der Nutzer nicht nur den Ort, sondern auch die Zeit bestimmen kann, zu der er das Werk beziehen möchte.340 Dies impliziert, dass der Nutzer den Übertragungsvorgang initiiert.341 Problematisch sind jene Fälle, in denen es sich für den Nutzer nur so darstellt, als habe er die Übertragung angestoßen, beispielsweise weil das Sendeunternehmen das Werk in mehreren zeitlich versetzten Endlosschleifen wiedergibt. Nach teilweise vertretener Ansicht fallen solche „Near-On-Demand“-Dienste in den Regelungsbereich des § 19a UrhG, da das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung auf die Nutzerperspektive und nicht auf eine bestimmte Übertragungstechnik abstelle.342 Überwiegend werden derartige Fälle jedoch unter § 20 UrhG subsumiert mit dem Argument, dass eine subjektive Wahrnehmung des Nutzers zur objektiv gebotenen Einordnung der Verwertungsvorgänge nicht maßgebend sein könne.343 Letzerem ist zuzustimmen: Bereits der Wortlaut spricht für eine objektive Betrachtung, da § 19a UrhG darauf abstellt, ob ein Werk den Mitgliedern der Öffentlichkeit zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist (nicht: scheint). Darüber kann auch eine teleologische Auslegung nicht hinweghelfen. Mit Schaffung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung sollten in erster Linie Rechtsunsicherheiten hinsichtlich des Online-Abrufs urheberrechtlich geschützter Werke beseitigt werden. In Bezug auf zeitversetzte Sendungen, die dem Betrachter das Gefühl vermitteln, er könne den Sendebeginn steuern, haben jedoch nie Rechtsunsicherheiten 336

Schack, GRUR 2007, 639, 640. Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 19a Rn. 14; ebenso Schack, GRUR 2007, 639, 641. Vgl. BT-Drucksache 15/38, S. 17. 339 Vgl. Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 19a Rn. 2. 340 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 19a Rn. 9; Dustmann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 19a Rn. 39; von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 19a Rn. 58; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 19a Rn. 16. 341 Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 19a Rn. 16. 342 Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 19a Rn. 20; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 19a Rn. 10. 343 Schack, GRUR 2007, 639, 641 f.; Poll, GRUR 2007, 476, 481. 337 338

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bestanden, da sie schon vor Einführung des § 19a UrhG unproblematisch unter § 20 UrhG subsumiert werden konnten. Auch würde eine subjektivierte Betrachtung unnötigerweise zu erheblichen Rechtsunsicherheiten führen. Es ist bereits fraglich, ob der Eindruck der Beeinflussung des Sendebeginns überhaupt objektiv nachgeprüft werden kann, geschweige denn, wann ein solcher angenommen werden sollte. Wäre es auseichend, wenn einige wenige Nutzer diesen Eindruck hätten, oder bedürfte es hierfür einer Nutzermehrheit? Letztlich greift auch das Argument der Anhänger der „Eindruckstheorie“ zu kurz, der Anwendungsbereich des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung dürfe nicht durch eine findige technische Ausgestaltung unterlaufen werden,344 denn dem Sendeunternehmen bleibt es unbenommen, die Nutzer durch einen einfachen Hinweis auf die technische Ausgestaltung hinreichend über ihre Rolle hinsichtlich des Übertragungsvorgangs aufzuklären. Unterscheidet man also mit der herrschenden Meinung danach, ob der Nutzer den Übertragungsvorgang initiiert hat oder nicht, unterfallen Datenübertragungen über das World Wide Web stets dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung und nicht dem Senderecht.345 Der Grund hierfür liegt in der Eigenart des HTT-Protokolls: HTTP nutzt TCP.346 TCP ist ein verbindungsorientiertes Protokoll, bei dem eine Verbindung nach einem dreistufigen Verfahren aufgebaut wird: Der Client sendet ein spezielles TCP-SYN-Segment an den Server. Ist dieses dort angekommen, richtet der Server TCP-Puffer und Variablen für die TCP-Verbindung ein und sendet dem Client als Antwort ein TCP-SYNACK-Segment. Hat der Client das Antwortsegment erhalten, richtet auch er TCP-Puffer und Variablen für die TCP-Verbindung ein und bestätigt dem Server mit einem neuen TCP-Segment den erfolgreichen Verbindungsaufbau.347 Bei TCP-Verbindungen wird der Übertragungsvorgang somit stets vom anfragenden Client initiiert. Im hier interessierenden Fall eines Nutzers, der einen Web 2.0-Dienst über einen Browser aufruft, kommt hinzu, dass dem Computer, der eine TCPVerbindung initiieren will, die IP-Adresse des Zielrechners bekannt sein muss, um das TCP-SYN-Segment adressieren zu können. Im Regelfall werden nicht gewerblich tätige Internetnutzer jedoch über keine feste IP-Adresse verfügen, sondern diese dynamisch aus einer weiten Bandbreite verfügbarer IP-Adressen von ihrem Internet344

So Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 19a Rn. 20. Die Aussage gilt nicht zwangsläufig für andere Datenübertragungen im Internet, insbesondere nicht für verbindungslose Übertragungsarten, die auf UDP basieren. 346 Kurose/Ross, Computernetzwerke, S. 241. 347 Vgl. zu alledem Kurose/Ross, Computernetzwerke, S. 295. 345

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Service-Provider zugeteilt erhalten, so dass eine Datenübertragung bereits aus diesem Grund nicht von einem Web-Server aus gestartet werden kann. Selbst wenn das Endgerät des Internetnutzers über eine feste IP-Adresse verfügen sollte, wird die Datenübertragung trotzdem nicht von Seiten des Diensteanbieters aus initiiert werden können, da hierfür auch beim Nutzer ein Serverprozess laufen müsste, der eingehende Verbindungsanfragen an dem für HTTP-Verbindungsanfragen reservierten Port 80 überwacht und beantwortet.348 Der Nutzer müsste also eine spezielle Serversoftware einrichten und starten, was für den hier interessierenden Fall eines Durchschnittsnutzers des World Wide Web ausscheiden dürfte. Voraussetzung für eine Datenübertragung im Web 2.0 ist also, dass der Empfänger die Daten abruft. Hierin besteht der grundlegende Unterschied zu herkömmlichen Sendungen, bei denen das Sendeunternehmen über das „ob“ und das „wann“ der Datenübertragung entscheidet. Auf den Eindruck des Nutzers kommt es insoweit nicht an. Wollte man dies anders sehen, wäre es Web 2.0-Diensteanbietern möglich, sich dem Anwendungsbereich des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung dadurch zu entziehen, dass sie ihren Nutzern den Eindruck vermittelten, es mit einer Sendung zu tun zu haben. Für die rechtliche Einordnung von Datenübertragungen über TCPVerbindungen kann es aber keine Rolle spielen, ob der Diensteanbieter eine Sendung beispielsweise dadurch simuliert, dass er „Sendezeiten“ vorgibt und bei Verpassen des „Sendebeginns“ ein Werk auf die Verbindungsanfrage des Clients hin nicht von Anfang an, sondern von der Mitte oder dem Ende aus überträgt.

3.1.2.2 Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung Nachdem die Anwendbarkeit des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung auf Datenübertragungen im Web 2.0 bejaht wurde, ist zu klären, inwieweit das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung durch das Einstellen eines Nutzerbeitrags in das Web 2.0 tangiert wird und welche Vorgänge es konkret umfasst. § 19a UrhG setzt voraus, dass ein Werk der Öffentlichkeit drahtgebunden oder drahtlos zugänglich gemacht wird und zwar in der Weise, dass Mitglieder der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl darauf zugreifen können. Wesentliche Elemente des Tatbestands sind 348

Ohne einen laufenden Web-Server werden Verbindungsanfragen auf Port 80 nicht akzeptiert und die Quelle mittels eines speziellen Reset-Segments über den fehlgeschlagenen Verbindungsaufbau unterrichtet, vgl. Kurose/Ross, Computernetzwerke, S. 298 f.

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somit der Begriff der Öffentlichkeit und das näher spezifizierte Zugänglichmachen. Die Tatbestandsalternativen „drahtgebunden oder drahtlos“ haben hingegen keine eigenständige Bedeutung. Da jede nicht drahtgebundene Übertragung notwendigerweise drahtlos ist, grenzen sie das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nicht weiter ein. Mit der Phrase soll lediglich betont werden, dass die Art der Übertragung unerheblich ist.349

3.1.2.2.1 Zugänglichmachen im Sinne von § 19a UrhG Fraglich ist, was unter „Zugänglichmachen“ im Sinne des § 19a UrhG zu verstehen ist. Maßgebend für die Begründung des urheberrechtlichen Schutzes ist, ob anderen die Möglichkeit eröffnet wird, an Orten und zu Zeiten ihrer Wahl in den Genuss des Werks zu kommen, ohne dass es hierfür des Erwerbs eines Trägermediums bedarf. Dies setzt voraus, dass das Werk für eine unkörperliche Übermittlung auf Abruf bereitsteht. Derjenige, der das Werk in diesen Zustand verbringt, also dem Zugriff anderer aussetzt, macht es zugänglich im Sinne von § 19a UrhG. Damit auf ein Werk über das World Wide Web zugegriffen werden kann, ist es erforderlich, dass der WebServer entsprechende Anfragen über das World Wide Web bedient. Welche Dateien dem weltweiten Zugriff ausgesetzt sein sollen, wird dem Web-Server über die Konfiguration eines bestimmten Verzeichnisses350 mitgeteilt, in das die jeweiligen Dateien kopiert werden. Die Zugriffsmöglichkeit kann aber auch dadurch hergestellt werden, dass in dem Web-Verzeichnis lediglich ein symbolischer Link auf die entsprechende Datei erstellt wird oder das Verzeichnis, in dem sich die Datei befindet, als (neues) Web-Verzeichnis konfiguriert wird.

3.1.2.2.1.1 Zugänglichmachung und Übertragung Entgegen einer verbreiteten Ansicht in der Literatur351 ist die auf das Bereithalten des Werks folgende Übermittlung vom Begriff des Zugänglichmachens im Sinne des

349

Erwägungsgrund 23 der Richtline 2001/29/EG. Bei dem populären Web-Server „Apache“ ist dies standardmäßig das Unterverzeichnis „htdocs“. 351 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 19a Rn. 6; Schmid/Wirth/Seifert, Urheberrechtsgesetz, § 19a Rn. 2; Schack, GRUR 2007, 639, 640 f.; Poll, GRUR 2007, 476, 478 f.; Gerlach, ZUM 1999, 279 f. 350

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§ 19a UrhG nicht mehr umfasst.352 Es behält dem Urheber allein die Entscheidung darüber vor, das Werk dem Zugriff Dritter auszusetzen. Unstreitig ist insoweit, dass es für eine Verletzung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung nicht darauf ankommt, ob das Werk tatsächlich abgerufen wird. Schon aus diesem Grund wäre es inkonsequent, die auf den Abruf folgende Übertragung des Werks in den Schutzumfang von § 19a UrhG hineinzulesen.353 Für den Inhaber des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung stellt der Abruf eines Werks ein (zukünftiges) ungewisses Ereignis dar. Ausschlaggebend kann daher nicht sein, ob oder dass ein Werk übertragen wird, sondern nur die Tatsache, dass Dritte nach ihrem Belieben einen Übertragungsvorgang initiieren können. Hat sich der Urheber einmal dafür entschieden, sein Werk öffentlich zugänglich zu machen, soll er die konkrete Übertragung des Werks nicht mehr unter Hinweis auf § 19a UrhG untersagen können. Die öffentliche Zugänglichmachung birgt zudem ein eigenes, gegenüber den jeweiligen Übertragungsakten gesteigertes Moment. Erfolgt sie mit Zustimmung des Urhebers, liegt eine Werkveröffentlichung im Sinne von § 6 Abs. 1 UrhG vor.354 Die öffentliche Zugänglichmachung ist deshalb gerade keine nur notwendige Vorbereitungshandlung für eine etwaige Übermittlung.355 Das Argument, die Übermittlung des Werks müsse schon deswegen zum Schutzumfang des § 19a UrhG zählen, um die jeweilige Verwertungshandlung für die Schutzlandanknüpfung und die Zuständigkeit nach dem Ort der unerlaubten Handlung gem. § 32 ZPO lokalisieren zu können,356 erweist sich bei näherer Betrachtung als nicht tragfähig. Damit eine Handlung dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung unterfällt, muss sie das Werk Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten ihrer Wahl zugänglich machen. Entscheidend ist also, von wo aus auf das Werk theoretisch zugegriffen werden kann. Hierbei handelt es sich um eine Tatfrage, die unabhängig davon zu beantworten ist, an welchen Ort oder an welche Orte das Werk tatsächlich übermittelt wurde. Selbst für die Bemessung einer angemessenen Vergütung nach § 32 UrhG kann es im Interesse des Urhebers nicht darauf ankommen, wie häufig das Werk tatsächlich 352

Hierfür: Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 19a Rn. 26; von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 19a Rn. 42; Koch, Internet-Recht, S. 360 f.; offengelassen von BGH, NJW 2003, 3406, 3409 (jedoch noch vor Einführung des § 19a UrhG). 353 Vgl. Koch, Internet-Recht, S. 360 f. 354 Allgemeine Meinung, vgl. Marquardt, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 6 Rn. 7; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 6 Rn. 8; Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 6 Rn. 14; Katzenberger, in: Schricker, Urheberrecht, § 6 Rn. 51; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 6 Rn. 25; Schmid/Wirth/Seifert, Urheberrechtsgesetz, § 6 Rn. 2; Schack, GRUR 2007, 639, 644; LG Leipzig, ZUM 2006, 883, 885; LG Frankfurt/Main, CR 2008, 534, 535. 355 So aber Schack, GRUR 2007, 639, 640. 356 Schack, GRUR 2007, 639, 640.

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übermittelt wurde. Aus Gründen der Rechtssicherheit darf insoweit allenfalls maßgeblich sein, wie oft auf das Werk zugegriffen wurde. Das ergibt sich bereits daraus, dass das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung auch etwaigen Beweisschwierigkeiten des Urhebers begegnen soll, was aber nur dann der Fall ist, wenn dieser nicht den häufig schwierigen Nachweis erbringen muss, ob und wie oft das bereitgehaltene Werk an Mitglieder der Öffentlichkeit übermittelt wurde.357 Auch stehen andere Kriterien zur Hand, die eine angemessene Bewertung dieser Frage zulassen, beispielsweise wie lange das Werk der Öffentlichkeit zugänglich oder wie groß der potenzielle Empfängerkreis war. Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Zugänglichmachens im Sinne von § 19a UrhG ist ferner zu berücksichtigen, dass es sich auf denjenigen bezieht, der über die Zugriffsmöglichkeit entscheidet. Dies ist ein anderer als derjenige, der mit seinem Abruf die konkrete Übertragung initiiert. Daher hinkt auch der strukturelle Vergleich des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung mit dem Verbreitungsrecht, denn das Anbieten und Inverkehrbringen eines Werks im Sinne von § 17 Abs. 1 UrhG geht regelmäßig von derselben Person, jedenfalls aber nicht vom Erwerber aus. Die auf die Zugänglichmachung des Werks folgende Übertragung stellt aber keine Handlung desjenigen dar, der das Werk zugänglich gemacht hat, sondern eine Handlung des Abrufenden, der das Werk bildlich gesprochen zu sich zieht.358 Dass § 19a UrhG nur die Frage der Zugriffsmöglichkeit im Blick haben kann, wird insbesondere bei einer der öffentlichen Zugänglichmachung nachgelagerten Wiedergabe des Werks deutlich. Gem. § 22 UrhG steht dem Urheber das ausschließliche Recht zu, Funksendungen und auf öffentlicher Zugänglichmachung beruhende Wiedergaben des Werks durch Bildschirm, Lautsprecher oder ähnliche technische Einrichtungen öffentlich wahrnehmbar zu machen. Diese Vorschrift hat den Empfänger einer Funksendung oder einer interaktiven Übertragung auf Abruf im Blick. Wie die hier vom Gesetzgeber gezogene Parallele mit dem Senderecht verdeutlicht, muss sich der Zweitverwerter, der eine auf öffentlicher Zugänglichmachung beruhende Wiedergabe vornehmen möchte, nur das Recht aus § 22 UrhG und nicht zusätzlich das Recht aus § 19a UrhG vom Urheber einräumen lassen. Dies wäre jedoch die Konsequenz, würde man das Abrufübertragungs-

357 358

Vgl. Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 19a Rn. 11. Daher auch die Bezeichnung „Pull“-Dienste im Gegensatz zu „Push“-Diensten, die vom Sender initiiert werden, vgl. Walter, in: Walter/von Lewinski, European Copyright Law, Rn. 11.3.1 und 11.3.31.

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recht als Teil des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung anerkennen.359 Für die hier vertretene Ansicht spricht letztlich auch die Tatsache, dass sich im Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung der Richtlinie 2001/29/EG der Antrag der FDPFraktion, den Wortlaut in diesem schon damals strittigen Punkt klarzustellen und die Übermittlung des Werks als Tatbestandsalternative zu dessen Zugänglichmachung in § 19a UrhG aufzunehmen, gerade nicht durchsetzen konnte.360 Aufgrund des insoweit eindeutig identifizierbaren Willens des nationalen Gesetzgebers bleibt für eine anderslautende Auslegung von § 19a UrhG somit kein Raum.361

3.1.2.2.1.2 Völkerrechtliche Vorgaben Fraglich ist, ob das gefundene Ergebnis mit Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vereinbar ist. Unabhängig davon, ob das dort normierte Recht der öffentlichen Zugänglichmachung die auf das Bereithalten folgende Übermittlung eines Werks umfasst, wäre die Frage jedenfalls dann unproblematisch zu bejahen, wenn der Akt der interaktiven Übertragung anderweitig im deutschen Urheberrecht geschützt wäre. In Betracht kommt ein Schutz als Sendung nach § 20 UrhG362 oder eine Subsumtion unter § 15 Abs. 2 S. 1 UrhG als Sonderfall eines unbenannten Rechts der öffentlichen Wiedergabe363.

3.1.2.2.1.2.1 Subsumtion der Abrufübertragung unter § 20 UrhG Wie bereits zum Anwendungsbereich von § 19a UrhG erörtert, ist für das Senderecht nach § 20 UrhG kennzeichnend, dass der Sendende die Ausgestaltung der Sendung, insbesondere den Zeitpunkt der Empfangbarkeit des Werks, bestimmt.364 Bei einer interaktiven Übertragung auf Abruf ist es hingegen der Empfänger, der den Übertragungsvorgang initiiert und somit über das „ob“, „was“ und „wann“ der konkreten Übertragung entscheidet. Die gegenteilige Auffassung, die darauf abstellt, dass der

359

Nach von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 19a Rn. 42, trägt § 22 UrhG in seinem Wortlaut dem Umstand nicht ausreichend Rechnung, dass § 19a UrhG nur ein Bereithaltungsrecht beinhaltet. 360 Vgl. BT-Drucksache 15/837, S. 29, 33. 361 Ebenso Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 19a Rn. 26. 362 Hierfür Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 19a Rn. 26. 363 So von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 19a Rn. 42. 364 Dustmann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 20 Rn. 2.

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Sendende auch bei einer Abrufübertragung die Werkhoheit innehabe, da er jederzeit die Übertragung unterbrechen könne, verkennt, dass eine Übertragung auf Abruf eine Verbindung zwischen Sender und Empfänger voraussetzt. Die beiden Verbindungsteilnehmer sind gleichberechtigt, so dass es auch dem Empfänger möglich ist, die Übertragung jederzeit zu beenden, beispielsweise indem er die Verbindung kappt. Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch, zwischen der Abrufübertragung im eigentlichen Sinn und einer bloßen Sendeanfrage zu unterscheiden. Erstere liegt nur dann vor, wenn die Übertragung des Werks auf den Abruf eines Empfängers hin beginnt, ohne dass es eines weiteren Zutuns des Sendenden bedarf. Der Sendende hat sich in diesem Fall mit dem Entschluss zum Bereithalten des Werks auch für die anschließenden Übertagungsvorgänge entschieden. Hat sich der Werkübermittler hingegen vorbehalten, über die jeweiligen Übertragungen individuell zu entscheiden, liegt keine Abrufübertragung im eigentlichen Sinn vor. Seitens des Empfängers handelt es sich dann vielmehr um eine bloße Sendeanfrage, die im Vorfeld der eigentlichen Übertragungshandlung liegt und eher mit einer Bestellung verglichen werden kann. Somit schließen sich Sendung und interaktive Übertragung auf Abruf begriffsnotwendig aus. Diesen Umstand verkennt die Gegenansicht, die die Abrufübertragung dem Senderecht unterstellen will, vornehmlich um Schwierigkeiten bei der Abgrenzung beider Tatbestände zu vermeiden.365 Geht man allerdings, wie hier, davon aus, dass allein die technische Ausgestaltung darüber entscheidet, ob ein Werk gesendet oder auf Abruf übertragen wird, können derartige Abgrenzungsschwierigkeiten allenfalls auf tatsächlichen technischen Gegebenheiten beruhen, sich aber nicht aus rechtlichen Gesichtspunkten ergeben. Allein deswegen den Sendebegriff extensiv auszulegen, scheint nicht gerechtfertigt. Zuzugeben ist zwar, dass das Senderecht, anders als das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung, nicht technologieneutral gefasst ist, da es eine Übertragung des Werks durch Funk oder ein ähnliches technisches Verfahren voraussetzt. Insoweit sind jedoch keine Abgrenzungsschwierigkeiten zu befürchten, sondern allenfalls Schutzlücken im Bereich des Senderechts, wenn eine Übertragungstechnik eingesetzt wird, die ohne elektromagnetische Wellen auskommt. Um dem Senderecht zu unterfallen, müsste eine interaktive Übertragung eines Werks auf Abruf zudem gem. § 15 Abs. 3 S. 1 UrhG für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt sein. Ein Übertragungsvorgang, der individuell angestoßen wird, kennt jedoch stets nur einen einzigen Empfänger, nämlich den die Übertragung Abrufenden. Eine solche Einzelübertra365

Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 19a Rn. 26; Reber, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, § 21 Rn. 76.

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gung ist daher nie öffentlich.366 Dabei spielt es noch nicht einmal eine Rolle, ob § 15 Abs. 3 S. 1 UrhG für eine öffentliche Wiedergabe im Rahmen einer Sendung voraussetzt, dass eine Mehrzahl der Mitglieder der Öffentlichkeit gleichzeitig erreicht wird, oder ob es genügt, wenn dies nur sukzessive geschieht.367 Diese Frage stellt sich gar nicht, denn der jeweils konkret-individuelle Übertragungsvorgang, dessen Schutz unter § 20 UrhG subsumiert werden soll, endet spätestens, sobald das Werk dem Empfänger vollständig übermittelt wurde. Ruft ein anderes Mitglied der Öffentlichkeit dasselbe Werk ebenfalls ab, handelt es sich hierbei um einen neuen, individuellen Übertragungsvorgang, der losgelöst von allen übrigen betrachtet werden muss. Wollte man dies anders sehen, würde dem ersten Abrufenden die Handlung eines Dritten zugerechnet, was in der Systematik des deutschen Zivilrechts jedoch regelmäßig das Eingreifen einer speziellen Zurechnungsnorm voraussetzt. Alles in allem kommt somit eine Subsumtion der Abrufübertragung unter das Senderecht nach § 20 UrhG nicht in Betracht.

3.1.2.2.1.2.2 Subsumtion der Abrufübertragung unter § 15 Abs. 2 S. 1 UrhG Der Übertragungsvorgang könnte aber gem. § 15 Abs. 2 S. 1 UrhG dem Recht der öffentlichen Wiedergabe unterfallen. Dafür spricht, dass § 15 Abs. 2 UrhG dem Urheber die Entscheidung über jegliche unkörperliche Werkverwertung vorbehalten möchte, soweit sie öffentlich ist. Dagegen spricht, dass sich hier erneut das Problem stellt, dass eine interaktive Übertragung auf Abruf nie an die Öffentlichkeit, sondern stets nur an den Abrufenden gerichtet ist. Zu einem anderen Ergebnis könnte man nur gelangen, wenn man § 15 Abs. 2 S. 1 UrhG ein anderes Verständnis von „öffentlicher Wiedergabe“ zugrunde legt. Gem. Art. 4 Abs. 3 EUV368 (ehemals: Art. 10 EG-Vertrag) und dem daraus resultierenden Gebot der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung369 wäre ein solcher Schritt sogar unvermeidbar, wenn sich andernfalls der Regelungsgehalt von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG nicht vollständig im nationalen Recht widerspiegeln würde. Sollte hierbei der Wortsinn der „öffentlichen Wiedergabe“ verlassen werden,370 wäre die diesbezügliche Lücke gegebenenfalls im Wege der Analogie zu 366

von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 19a Rn. 41; Koch, Internet-Recht, S. 361. von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 19a Rn. 41. In der Fassung des am 01.12.2009 in Kraft getretenen Vertrags von Lissabon. 369 Vgl. EuGH, Rs. 14/83 – von Colson und Kamann, Slg. 1984, 1891 Rn. 26; EuGH, Rs. 79/83 – Harz, Slg. 1984, 1921 Rn. 26; EuGH, Rs. C-106/89 – Marleasing, Slg. 1990, I-4135 Rn. 8. 370 Dieser Auffassung ist von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 19a Rn. 33 und Rn. 41. 367 368

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schließen. Wie gezeigt werden wird, gebieten jedoch weder die Richtlinie 2001/29/EG noch die der Richtlinie zugrundeliegenden Bestimmungen des „WIPO Copyright Treaty“ (WCT) einen solchen Schritt.

3.1.2.2.1.2.3 Schutzumfang von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG verpflichtet die Mitgliedstaaten, den Urhebern das ausschließliche Recht zuzuerkennen, die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke zu erlauben oder zu verbieten, einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung ihrer Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind. Ob diese Regelung die auf das Bereithalten eines Werks folgende Übertragung nach dessen Abruf durch ein Mitglied der Öffentlichkeit umfasst, ist gleichfalls umstritten. Der Wortlaut der deutschen Fassung ermöglicht beide Interpretationen. Anders sieht es hingegen im englischen und französischen Richtlinientext aus. Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung wird hier als „right of making available to the public“ bzw. „droit de mettre à la disposition du public“ bezeichnet, also mit Ausdrücken umschrieben, die eine über das Bereithalten des Werks hinausgehende Handlung, von ihrem Wortsinn betrachtet, nicht mehr umfassen.371 Für dieses Ergebnis spricht auch Erwägungsgrund 24 der Richtlinie, der das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung von Schutzgegenständen nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie explizit dahingehend verstanden wissen will, dass es sämtliche Vorgänge der Zugänglichmachung (englisch: „making availabe“; französisch: „mise à la disposition“) aber keine anderen Handlungen umfassen soll. Wenig überzeugend ist dagegen das Argument, Erwägungsgrund 25 der Richtlinie stelle gleichermaßen auf das Zurverfügungstellen wie auf die interaktive Übertragung ab, so dass auch die auf das Bereithalten folgende Übertragung des Werks unter das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung fallen müsse.372 Richtig ist, dass Erwägungsgrund 25 die Rechtsunsicherheiten hinsichtlich der Art und des Umfangs des Schutzes einer netzvermittelten Übertragung urheberrechtlich geschützter Werke adressiert. Ausweislich seines Wortlauts soll den Rechtsunsicherheiten gerade durch die Klarstellung begegnet werden, dass Rechteinhabern ein ausschließliches Recht der öffentlichen Zugänglichmachung zusteht. Da der in Erwägungsgrund 25 enthaltene 371

Reinbothe, ZUM 2002, 43, 48, hätte das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung in Art. 3 der Richtlinie lieber mit dem Begriff „interaktives Anbieterecht“ bezeichnet gesehen. 372 Poll, GRUR 2007, 476, 478.

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Zusatz „im Wege der interaktiven Übertragung auf Abruf“ gerade nicht in Art. 3 der Richtlinie übernommen wurde, kann ihm keine konstituierende Bedeutung entnommen werden. Hierfür spricht auch, dass im letzten Satz des Erwägungsgrunds der Kern der Problematik einer öffentlichen Zugänglichmachung eindeutig nicht im Übertragungsakt, sondern im interaktiven Element gesehen wird, nämlich dass die Werke dem Zugriff der Öffentlichkeit ausgesetzt werden. Dieser Problematik wurde mit Art. 3 der Richtlinie entsprechend begegnet. Dafür, dass Erwägungsgrund 25 lediglich die den Rechtsunsicherheiten zugrundeliegende Problematik veranschaulichen will, spricht ferner, dass dort auch nur von einer netzvermittelten Übertragung die Rede ist. Deswegen aber die Anwendbarkeit des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung auf Computernetzwerke zu reduzieren, wäre ebenso falsch, wie dessen Anwendungsbereich auf den Übertragungsakt unter Hinweis auf seine Erwähnung in Erwägungsgrund 25 zu erweitern. Um ihre Auffassung zu untermauern, stellen die Befürworter der Anerkennung eines Abrufübertragungsrechts als Teil des gemeinschaftsweit normierten Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung außerdem auf die Frage der Erschöpfung online angebotener Werke ab. Danach könnte sich diese Frage, die in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie explizit verneint wird, gar nicht stellen, würde das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nicht auch den Abrufübertragungsakt enthalten.373 Übersehen wird dabei, dass nach dieser Argumentationslogik auch die auf die Übertragung folgende körperliche Fixierung des Werks beim Empfänger dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung unterfallen müsste, da sich die Frage der Erschöpfung solange nicht stellt, wie es zu keiner (dauerhaften) Vervielfältigung des online angebotenen und übertragenen Werks kommt. Dass sich die Frage der Erschöpfung bei einer bloßen Zugänglichmachung eines Werks nicht stellen kann, hat im Übrigen die europäische Legislative selbst erkannt und dies in Erwägungsgrund 29 der Richtlinie für alle Online-Dienste klargestellt. Die Tatsache, dass Art. 3 Abs. 3 der Richtline dennoch die Frage der Erschöpfung regelt, hat einen anderen Grund. Ausweislich des Wortlauts soll sich das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (als Wiedergaberecht) nicht mit den in Art. 3 genannten Handlungen, also insbesondere dem ersten öffentlichen Zugänglichmachen, erschöpfen.374 Da das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung einen Fall 373

von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 19a Rn. 26; Poll, GRUR 2007, 476, 478; Gerlach, ZUM 1999, 279, 281. 374 Ähnlich Walter, in: Tades/Danzl/Graninger, Ein Leben für Rechtskultur, S. 379; ders., in: Walter/von Lewinski, European Copyright Law, Rn. 11.3.42.

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der unkörperlichen Werkverwertung darstellt, bezieht sich Art. 3 Abs. 3 nicht auf ein konkretes Werkstück, sondern behandelt vielmehr die Problematik, ob das Werk grundsätzlich nur einmal öffentlich zugänglich gemacht werden kann375 oder eine Steigerung hiervon vorstellbar ist, dergestalt, das Werk „noch öffentlicher“ zugänglich zu machen. Angesprochen ist also die in Bezug auf das neu ausgestaltete Recht der öffentlichen Zugänglichmachung sich neu stellende Frage der Erschöpfung unkörperlicher Werkwiedergaben.376 Immerhin ließe sich argumentieren, dass die Interessen des Urhebers, dessen Werk einem weltweiten Zugriff im Internet ausgesetzt ist, bereits auf höchster Stufe berührt werden. Eine weitere öffentliche Zugänglichmachung wäre insoweit irrelevant, da die Möglichkeit des weltweiten Zugriffs unabhängig von ihr bestünde. Dieser Argumentation erteilt Art. 3 Abs. 3 der Richtline allerdings eine Absage. Insbesondere also erschöpft sich das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nicht dadurch, dass der Urheber sein Werk selbst kostenlos öffentlich zugänglich macht. Auch in diesem Fall muss jeder, der das Werk ebenfalls öffentlich zugänglich machen möchte, gleichgültig woher er das hierzu notwendige Werkstück bezogen hat, die Erlaubnis des Urhebers einholen, obwohl dessen wirtschaftliche Interessen dadurch kaum beeinträchtigt wären. Somit sprechen die besseren Argumente dafür, dass die auf das Bereithalten eines Werks folgende Übertragung von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG nicht erfasst ist.377

3.1.2.2.1.2.4 Schutzumfang von Art. 8 WCT Da nach hier vertretener Auffassung Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtline 2001/29/EG nicht zu entnehmen ist, dass das dort normierte Recht der öffentlichen Zugänglichmachung einen über die Bereitstellungs- und Bereithaltungshandlung hinausgehenden Übertragungsakt des Werks umfasst, bleibt letztlich noch zu prüfen, ob dieses Verständnis mit Art. 8 WCT zu vereinbaren ist. Dagegen könnte möglicherweise die Entstehungsgeschichte von Art. 8 WCT sprechen.378 Andererseits ist auch dem Wortlaut von Art. 8 WCT nicht eindeutig zu entnehmen, dass der Übertragungsakt dem Aus375

So z. B. Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 19a Rn. 29. Zur parallelen Problematik einer Kabelweitersendung innerhalb des Versorgungsbereichs einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt, vgl. BGH, GRUR 2000, 699, 701; BGH, GRUR 1988, 206, 210; BGH, GRUR 1981, 413, 416, jeweils m. w. N. zum Meinungsstand. 377 Wie hier Walter, in: Walter/von Lewinski, European Copyright Law, Rn. 11.3.30. 378 So Schack, GRUR 2007, 639, 641; von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 19a Rn. 15. 376

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schließlichkeitsrecht unterfällt.379 Tatsache ist, dass man sich vor Niederlegung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung international nicht einig war, wie die neue Situation der Möglichkeit der Übertragung eines Werks auf Abruf über das Internet rechtlich einzuordnen sei. Teilweise wurde die Anwendung des Senderechts befürwortet, teilweise die Anwendung des Verbreitungs- oder Vermietrechts, des Rechts der öffentlichen Wiedergabe oder eines neuen Rechts der digitalen Übertragung.380 Das Problem lag darin, dass der Öffentlichkeitsbegriff in einigen nationalen Rechtsordnungen die Gleichzeitigkeit der Übertragung erforderte, was bei einer OnlineÜbertragung aber regelmäßig nicht der Fall ist,381 und sich die Vertragspartner nicht auf eine weite Definition des Begriffs der Öffentlichkeit einigen konnten, der auch solche Einzelabrufe erfasst hätte.382 Die Lösung des Problems wurde schließlich darin erblickt, den urheberrechtlichen Schutz vorzuverlagern383 und die rechtlich relevante Handlung nicht in der Übertragung bzw. dem Abruf, sondern schon in der vorangehenden Handlung des Zugänglichmachens zu sehen, da dieses jedenfalls gleichzeitig gegenüber mehreren Personen erfolgt.384 Die Einführung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung in Art. 8 WCT war somit ein Hilfskonstrukt, um einen urheberrechtlichen Schutz online angebotener Werke sicherzustellen. Nach der sogenannten Schirmlösung sollte es den Vertragsstaaten überlassen bleiben, wie sie diesen Schutz konkret in ihren nationalen Rechtsordnungen gewährleisten. Rechtstechnisch wurde die Lösung umgesetzt, indem auf die Figur der Fiktion zurückgegriffen und das öffentliche Anbieten des Werks als Unterfall der öffentlichen Wiedergabe klassifiziert wurde, obwohl es sich hierbei um keine Wiedergabe im Sprachsinn handelt.385 Allein aus der Tatsache, dass das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung dem Recht der öffentlichen Wiedergabe unterstellt wurde, kann jedoch nicht geschlossen werden, dass auch der auf den Abruf folgende Übertragungsakt von dem Recht umfasst sein sollte. Der Grund für die Fiktion muss vielmehr darin gesehen werden, dass zum damaligen Zeitpunkt die in Zusammenhang mit online angebotenen und übertragenen Werken

379

Poll, GRUR 2007, 476, 477 Fn. 18; für von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 19a Rn. 14 umschreibt Art. 8 WCT ausdrücklich nur das Bereithaltungsrecht. von Lewinski, GRUR Int 1997, 667, 674. 381 von Lewinski, MMR 1998, 115, 116. 382 Koch, Internet-Recht, S. 361. 383 Lehmann, CR 2003, 553, 554 zu § 19a UrhG in Umsetzung von Art. 8 WCT. 384 von Lewinski, MMR 1998, 115, 116. 385 Diese Fiktion spiegelt sich im Wortlaut von Art. 8 WCT wieder: „Member States shall provide authors with the exclusive right to authorise or prohibit any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works […]“. 380

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stehenden Problematiken in der urheberrechtlichen Diskussion neu und noch nicht vollständig erfasst waren, wie die damals unternommenen, höchst unterschiedlichen Einordnungsversuche zeigen. Zudem wurde bei der ersten Präsentation der Schirmlösung der Übertragungsakt explizit für nicht maßgeblich erklärt.386 Da in der Frage, ob die auf den Abruf folgende Übertragung eines Werks eine urheberrechtlich zu schützende öffentliche Wiedergabe darstellt, seitens der Vertragsstaaten gerade keine Einigung erzielt wurde,387 enthält Art. 8 WCT in diesem Punkt jedenfalls keine verbindliche Vorgabe.388 Damit ist die hier vertretene Auffassung, dass Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtline 2001/29/EG nicht zu entnehmen ist, dass das dort normierte Recht der öffentlichen Zugänglichmachung einen über die Bereitstellungs- und Bereithaltungshandlung hinausgehenden Übertragungsakt umfasst, mit Art. 8 WCT zu vereinbaren.

3.1.2.2.1.3 Praktische Erwägungen Da somit weder eine völker- noch eine gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung dazu besteht, das Recht der öffentlichen Wiedergabe nach § 15 Abs. 2 S. 1 UrhG auf einzelne Abrufübertragungen entsprechend anzuwenden, ist letztlich nur noch fraglich, ob dies nicht aus anderen, insbesondere praktischen Erwägungen angebracht erscheint. Jedenfalls in Bezug auf Datenübertragungen im Web 2.0 besteht aber kein nennenswertes Bedürfnis für eine derartige Übung. Zwar wird teilweise der Sinn eines solchen Ausschließlichkeitsrechts in grenzüberschreitenden Fällen gesehen, wenn an der jeweiligen Übermittlung der Werke noch weitere Personen beteiligt sind als diejenigen, die es zuvor öffentlich zugänglich gemacht haben.389 Entsprechend den Ausführungen zum Vervielfältigungsrecht bleibt insoweit allerdings zu beachten, dass Datenübertragungen im World Wide Web über TCP-Verbindungen erfolgen und die einzelnen IPDatenpakete, die vom Server mit der Adresse des Clients versehen und in das Netz übergeben werden, regelmäßig zu klein sind, um noch Werkqualität aufzuweisen.390 Und selbst für die Bestimmung des Orts der Verwertungshandlung ist die Anerkennung eines Abrufübertragungsrechts nicht notwendig, wenn man mit der herrschenden Meinung zu Recht davon ausgeht, dass ein Werk an all den Orten öffentlich zugäng-

386

Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 30. Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 30. So im Ergebnis auch Koch, Internet-Recht, S. 361. 389 Schack, GRUR 2007, 639, 640. 390 Siehe oben 3.1.1. 387 388

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lich gemacht wird, von denen aus es abgerufen werden kann.391 Bedenkt man ferner, dass nach derzeitigem Stand der Technik jede auf TCP basierende Übertragung zwangsläufig mit Vervielfältigungen einhergeht, die der Übermittlung vor-und nachgelagert sind,392 ist kein Grund für die Anerkennung eines zusätzlichen Abrufübertragungsrechts ersichtlich.393 Letztlich offenbaren sich auch Inkongruenzen, fragte man nach den Folgen der Anerkennung eines eigenständigen Abrufübertragungsrechts. Wären dann beispielsweise auch Werkübertragungen geschützt, die zwar öffentlich über das Internet erfolgen, deren Vorbereitungshandlung, das Bereithalten des Werks, sich jedoch nur an einen nichtöffentlichen Personenkreis richtet? Und wie wären die dem Zugänglichmachen vorgelagerten Übertragungen einzuordnen? Müsste man konsequenterweise nicht davon ausgehen, dass auch diese Übertragungen dem Urheber vorbehalten sein sollten, das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung also nicht nur zwei-, sondern dreiaktig zu verstehen ist? Diese Fragen stellen sich nicht, wenn man davon ausgeht, dass den Interessen des Urhebers mit dem Vervielfältigungsrecht ausreichend Rechnung getragen wird und es insoweit unerheblich ist, ob Daten innerhalb eines PCs, in einem persönlichen oder lokalen Netzwerk, einem Intranet oder dem Internet übertragen werden. Das Novum einer Datenübertragung besteht schließlich nicht darin, dass ein Werk über eine Distanz hinweg übertragen werden kann, sondern darin, dass am Ende der Leitung eine identische Kopie der Vorlage erzeugt wird, sei sie nun vorübergehend oder dauerhaft.

3.1.2.2.1.4 Parallele zum Ausstellungsrecht Nach dem hier zugrundeliegenden Verständnis bleibt dem Urheber mit dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG somit lediglich die Entscheidung darüber vorbehalten, sein Werk dem Zugriff anderer auszusetzen. Solange dieser Zustand besteht, ist § 19a UrhG betroffen. Damit räumt die Vorschrift dem Urheber nicht nur eine Handlungskompetenz ein, sondern begründet gleichzeitig eine Eigenschaft des Werks, nämlich grundsätzlich nicht für die Öffentlichkeit bestimmt zu sein. So betrachtet, weist das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung strukturelle Ähnlich-

391

Hierzu Katzenberger, in: Schricker, Urheberrecht, § 120 Rn. 145 m. w. N. Siehe oben Abschnitt 3.1.1. 393 Schack, GRUR 2007, 639, 640 f., erachtet den zusätzlichen Nutzen eines zusätzlichen OnlineÜbermittlungsrechts als minimal jedoch nicht ganz zu leugnen. 392

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keiten mit dem Ausstellungsrecht auf.394 Dessen Schutzrichtung zielt ebenfalls darauf ab, das Werk den Augen der Öffentlichkeit vorzuenthalten. Auch hier greift der urheberrechtliche Schutz, sobald der Zugang zur Ausstellung öffentlich ist, unabhängig davon, ob sich tatsächlich Zuschauer zur Ausstellung einfinden. Demgegenüber ist das bloße Betrachten der ausgestellten Werke urheberrechtlich nicht erfasst, da es weder das wirtschaftliche noch das persönlichkeitsrechtliche Interesse des Urhebers tangiert. Die Vermittlung des Werks an das Auge des Betrachters durch die vom Werk reflektierten Lichtwellen fällt dementsprechend in den Bereich des schlichten Werkgenusses. Der urheberrechtliche Schutz greift jedoch in Form des Vervielfältigungsrechts, sobald die vom Werk ausgehenden Lichtwellen auf einem Trägermedium fixiert werden, also das Werk beispielsweise abgelichtet, abgemalt oder später aus dem Gedächtnis reproduziert wird. Auf diesem Verständnis des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung basiert Abbildung 14, welche die mit einer öffentlichen Zugänglichmachung im Web 2.0 typischerweise einhergehenden Vorgänge schematisch wiedergibt.

Abbildung 14: Öffentliche Zugänglichmachung im Web 2.0

394

Ebenso Klett, Urheberrecht im Internet aus deutscher und amerikanischer Sicht, S. 83

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Im dargestellten Sachverhalt überträgt ein Nutzer (-1-) ein Werk auf einen WebServer. Die hierfür notwendige TCP-Verbindung wird vom Web-Server initiiert, da er insoweit die Rolle eines Clients einnimmt. Wie in Abschnitt 3.1.1 erläutert, gehen mit dem Senden durch den Nutzer und dem Empfangen durch den Web-Server mehrere Vervielfältigungsvorgänge einher. Die eigentliche Übertragung des Werks erfolgt, indem es in diverse IP-Datenpakete zerlegt und über wahlfreie Router vom Nutzer zum Server übermittelt wird. Sobald und solange Mitglieder der Öffentlichkeit nach der Übertragung des Werks und dessen Ablegung im Web-Verzeichnis des Servers auf das Werk zugreifen können, ist es öffentlich zugänglich gemacht im Sinne von § 19a UrhG. Beim Abruf des Werks durch einen Nutzer verhält es sich spiegelbildlich zum Hochladen. Die TCP-Verbindung wird durch den Nutzer (-2-) initiiert. Daraufhin wird eine flüchtige Vervielfältigung des Werks erzeugt, in IP-Pakte zerlegt und an die Netzwerkschicht übergeben. Nach vorliegend vertretener Auffassung ist der sich hieran anschließende Übertragungsvorgang der einzelnen IP-Pakete über verschiedene Internetrouter an den Nutzer urheberrechtlich nicht erfasst. Erst die Zusammensetzung der einzelnen IP-Datenpakete im Empfangspuffer des Nutzers stellt als Vervielfältigung wieder einen urheberrechtlich relevanten Vorgang dar, ebenso wie etwaige sich hieran anschließende Vervielfältigungsvorgänge auf dem Rechner des Nutzers.

3.1.2.2.2 Der verwertungsrechtliche Öffentlichkeitsbegriff, § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG Den Begriff der Öffentlichkeit, den § 19a UrhG als Unterfall der öffentlichen Wiedergabe nach § 15 Abs. 2 UrhG referenziert, hat der Gesetzgeber in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG für alle Arten der öffentlichen Wiedergabe definiert.395 Nach § 15 Abs. 3 S. 1 UrhG ist eine Werkwiedergabe öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Nach § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG umfasst die Öffentlichkeit all jene, die nicht mit der Person, die das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden sind. Die Legaldefinition der öffentlichen Wiedergabe beinhaltet somit auch nach ihrer sprachlichen Neufassung durch das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft ein quantitati395

Allgemeine Meinung, vgl. von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 15 Rn. 59; Dustmann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 15 Rn. 27; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 15 Rn. 38; Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 15 Rn. 14; für Dreyer, in: Dreyer/ Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 15 Rn. 44, enthält § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG sogar eine urheberrechtsweite Legaldefinition der Öffentlichkeit.

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ves („Mehrzahl“) und ein qualitatives („durch persönliche Beziehungen verbunden“) Element.396 Zuvor beinhaltete der Begriff der „Öffentlichkeit“ neben dem Kriterium der persönlichen Verbundenheit noch jenes des bestimmt abgegrenzten Personenkreises. Letzteres Kriterium wurde vom Gesetzgeber in der neuen Fassung fallen gelassen, ohne damit jedoch eine wesentliche inhaltliche Änderung zu bezwecken.397 In erster Linie sollte § 15 Abs. 3 UrhG klarer formuliert und der Wortlaut des Öffentlichkeitsbegriffs angepasst werden, um nicht länger nur auf die Verwertungsart der öffentlichen Wiedergabe zuzutreffen.398

3.1.2.2.2.1 Begriff und Systematik Der Begriff der Öffentlichkeit nach § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG unterscheidet sich wesentlich von den Öffentlichkeitsbegriffen anderer Rechtsgebiete wie beispielsweise jenem des Strafrechts oder des Verwaltungsrechts.399 Die Begriffsbestimmung erfolgt in negativer Abgrenzung dessen, was nicht zur Öffentlichkeit zählt. Das Urheberrecht charakterisiert also primär „Nichtöffentlichkeit“ als Komplement zu „Öffentlichkeit“. Zur Eingrenzung der Nichtöffentlichkeit knüpft der Gesetzgeber an das Merkmal der Verbundenheit durch persönliche Beziehung an und steht damit im Einklang mit den Grundsätzen höchstrichterlicher Rechtsprechung, die bereits vor Schaffung des Urheberrechtsgesetzes entwickelt wurden.400 Persönlich ist jede Beziehung, die sich beidseitig auf die Person bezieht. Nicht persönlich sind dementsprechend Beziehungen, die sich auf andere Umstände stützen, wie etwa eine vertragliche Abrede, oder sich lediglich aus gleichgerichteten Interessen401 oder einer Gruppenzugehörigkeit402 ergeben. Die persönliche Verbundenheit muss zudem unabhängig von anderen, die Beziehung begleitenden Faktoren bestehen, so dass beispielsweise Beziehungen im Rahmen so genannter File-Sharing-Systeme, die im Wesentlichen nur in einer technischen Verbindung zu einer Werknutzung liegen, für sich genommen das Merkmal der Öffentlichkeit nicht ausschließen können.403 Andererseits muss die Beziehung aber auch nicht gleich familiär oder freundschaftlich sein, um von einer persönlichen Verbun396

Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 15 Rn. 39. BT-Drucksache 15/38, S. 17. 398 BT-Drucksache 15/38, S. 17. 399 von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 15 Rn. 57. 400 Vgl. BT-Drucksache IV/270, S. 47. 401 BGH, GRUR 1961, 97, 99; BGH, GRUR 1955, 549, 550. 402 BGH, GRUR 1975, 33, 34; BGH, GRUR 1955, 549, 550. 403 BT-Drucksache 15/38, S. 17. 397

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denheit sprechen zu können.404 In ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung wurde als entscheidend angesehen, ob zwischen den Beteiligten ein enger gegenseitiger Kontakt besteht, der bei ihnen das Bewusstsein hervorruft, persönlich untereinander verbunden zu sein.405 Dies wiederrum soll von der Zahl der Personen und der Art ihrer durch die jeweiligen Umstände geprägten Beziehungen abhängen: Je größer der Personenkreis, für den die Wiedergabe bestimmt ist, desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit, dass infolge gegenseitiger Beziehungen zwischen allen Mitgliedern des Kreises eine persönliche Verbundenheit bestehe.406 Zudem können Unterschiede in der Art der gegenseitigen Beziehungen dazu führen, dass bei gleichgroßem Personenkreis in einem Fall die persönliche Verbundenheit zu bejahen, im anderen Fall zu verneinen sei.407 Nach Auffassung des Gesetzgebers bietet das Merkmal der Verbundenheit durch persönliche Beziehungen der Rechtsanwendung genügend Raum, um angesichts des einerseits gebotenen Urheberschutzes und der andererseits berechtigten Interessen in der Informationsgesellschaft zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen.408 Insgesamt ist die richterliche Fallpraxis jedoch recht urheberrechtsfreundlich und tendiert dazu, eine persönliche Verbundenheit auch dann zu verneinen, wenn die Werkwiedergabe in Gemeinschaftsräumen nichtöffentlicher Einrichtungen erfolgt.409 Die Wiedergabe geschützter Musik- und Sprachwerke mittels eines Fernsehgeräts im Zweitbettzimmer eines Krankenhauses wurde allerdings vom Bundesgerichtshof nicht als öffentliche Werkwiedergabe qualifiziert.410 Auch dem Europäischen Gerichtshof ist daran gelegen, ein hohes Schutzniveau für die Urheber zu erreichen, wie er in seiner jüngsten Entscheidung zum Verständnis der öffentlichen Wiedergabe nach Art. 3 der Richtline 2001/29/EG verdeutlichte.411 Anlass des Urteils war ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV (ehemals: Art. 234 EG-Vertrag), eingereicht vom Landgericht in Barcelona. Dies wollte geklärt wissen, ob die Wiedergabe eines Werks mittels eines Fernsehgeräts in einem Hotelzimmer deshalb als öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 der Richtline 2001/29/EG anzusehen ist, weil einer aus aufeinanderfolgenden Gästen bestehenden 404

BGH, GRUR 1996, 875, 876; BGH, GRUR 1975, 33, 34. BGH, GRUR 1996, 875, 876; BGH, GRUR 1984, 734, 735; BGH, GRUR 1975, 33, 34. 406 BGH, GRUR 1975, 33, 34; BGH, GRUR 1960, 338, 339; BGH, GRUR 1955, 549, 550 f. 407 BGH, GRUR 1975, 33, 34. 408 BT-Drucksache 15/38, S. 17. 409 Vgl. Dustmann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 15 Rn. 35 m. w. N. 410 BGH, GRUR 1996, 875. 411 EuGH, Rs. C-306/05 – SGAE/Rafael Hoteles, Slg. 2006, I-11519. 405

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Öffentlichkeit Zugang zu dem Werk gewährt wird, und ob es im Widerspruch zu dem in der Richtlinie vorgesehenen Schutz des Urheberrechts steht, das Hotelzimmer als einen rein privaten Bereich anzusehen, in dessen Sphäre die Wiedergabe eines Werks als nicht (mehr) öffentlich qualifiziert wird.412 Der Europäische Gerichtshof vermied eine direkte Beantwortung der Fragen, indem er das Vorabentscheidungsersuchen dahingehend auslegte, dass das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen wolle, ob die Verbreitung eines Signals, die ein Hotel mittels in den Hotelzimmern aufgestellter Fernsehapparate für seine Gäste vornimmt, eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 2001/29 darstellt.413 Damit richtete er seinen Fokus auf die Verbreitungshandlung des Hotels,414 ohne dessen Tätigwerden die Gäste die geschützten Werke nicht hätten genießen können, obwohl sie sich im Sendegebiet aufhielten.415 Der Europäische Gerichtshof bejahte das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe, da im Hinblick auf die für die Öffentlichkeit der Wiedergabe erforderliche unbestimmte Zahl möglicher Fernsehzuschauer die kumulative Wirkung gegenwärtiger wie zukünftiger Gäste zu berücksichtigen sei und mit den Gästen des Hotels eine neue Öffentlichkeit erreicht würde.416 Der private Charakter eines Hotelzimmers stünde der Annahme einer öffentlichen Wiedergabe nicht entgegen, da Art. 3 der Richtlinie 2001/29/EG und Art. 8 WCT nicht an den Ort der Wiedergabe, sondern an den Ort der Wiedergabehandlung anknüpfen und sich das Hotel als Handlungsverantwortlicher nicht auf die nach Art. 8 EMRK geschützte Privatsphäre des Einzelnen berufen könne.417 Gewissermaßen um seinem Ergebnis Nachdruck zu verleihen, stellte der Europäische Gerichtshof zudem heraus, dass sich die vom Hotel geübte Wiedergabepraxis immerhin auch auf den Standard des Hotels und damit den Preis der Zimmer auswirke, also Erwerbszwecken diene, auch wenn dies nicht zwingende Voraussetzung für das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe sei.418 Warum der Europäische Gerichtshof diese vermeintliche Nebensächlichkeit hervorhob, offenbart sich erst, wenn man die mit einem weiten Öffentlichkeitsverständnis zusammenhängenden Konsequenzen betrachtet. Je weiter der Begriff der Öffentlichkeit einer Wiedergabe gezogen wird, desto mehr Handlungen unterfallen dem urheberrechtlichen Schutz. Ohne ergänzende Ab412

EuGH, Rs. C-306/05 – SGAE/Rafael Hoteles, Slg. 2006, I-11519 Rn. 23. EuGH, Rs. C-306/05 – SGAE/Rafael Hoteles, Slg. 2006, I-11519 Rn. 32. 414 A. A. Ullrich, ZUM 2008, 112, 119 f., der unter Hinweis auf die Argumentationslinie des Europäischen Gerichtshofs eine Fixierung auf den Einsatz der Fernsehgeräte erkennen möchte. 415 EuGH, Rs. C-306/05 – SGAE/Rafael Hoteles, Slg. 2006, I-11519 Rn. 42. 416 EuGH, Rs. C-306/05 – SGAE/Rafael Hoteles, Slg. 2006, I-11519 Rn. 37 ff. 417 EuGH, Rs. C-306/05 – SGAE/Rafael Hoteles, Slg. 2006, I-11519 Rn. 50 ff. 418 EuGH, Rs. C-306/05 – SGAE/Rafael Hoteles, Slg. 2006, I-11519 Rn. 44. 413

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grenzungskriterien fällt es dann schwer, die zur Wahrung der urheberrechtlichen Interessen eigentlich relevante Handlung zu bestimmen. So heißt für den Europäischen Gerichtshof beispielsweise Öffentlichkeit im Sinne von Art. 3 der Richtlinie 2001/29/EG lediglich eine unbestimmte Zahl möglicher Zuschauer.419 Zudem sprach er sich im zu entscheidenden Fall dafür aus, das Vorliegen einer nur sukzessiven Öffentlichkeit genügen zu lassen.420 Wollte man die Frage nach der Öffentlichkeit einer Werkwiedergabe allein anhand dieser beiden Kriterien entscheiden, also indem man danach fragt, ob eine unbestimmte Zahl von Zuschauern gleichzeitig oder aufeinander folgend in den Genuss eines urheberrechtlich geschützten Werks kommt, müsste auch die bloße Wiedergabe über den Fernseher eines Hotelzimmers dem Recht der öffentlichen Wiedergabe unterfallen. Potenzieller Störer wäre dann sogar ein Gast, der den Fernseher einschaltet und bei Verlassen des Raumes nicht wieder ausschaltet. Offensichtlich war es diese Problematik, die das Audiencia Provincial de Barcelona mit seiner Vorlagefrage geklärt wissen wollte, und eben diese Sichtweise stand für den Europäischen Gerichtshof außer Frage. Nach seiner Auffassung konnte nur eine Handlung des Hotels tauglicher Anknüpfungspunkt der urheberrechtlichen Betrachtung sein. Zu diesem Ergebnis konnte er jedoch nur gelangen, indem er seiner Entscheidungsfindung inzident weitere Kriterien zugrundelegte, wie die Erkenntnis, dass das Tätigwerden des Hotels, anders als das der Gäste, Erwerbszwecken diente.

3.1.2.2.2.2 Zweckbestimmung Dass der für eine Werkwiedergabe maßgebliche Öffentlichkeitsbegriff hinreichend klare Konturen aufweisen muss, hat einen augenfälligen Grund. Gem. § 15 Abs. 2 S. 1 UrhG ist dem Urheber jeweils nur die Wiedergabe seines Werks an die Öffentlichkeit vorbehalten. Werkwiedergaben in privatem Rahmen sind demgegenüber auch ohne Einwilligung des Urhebers zulässig. Der Definition der Öffentlichkeit kommt insoweit eine tragende Bedeutung zu, weil sie in zahlreichen Fällen für die Beurteilung der Frage entscheidend ist, ob die Wiedergabe des Werks gemeinfrei und damit vergütungsfrei ist.421 Grund für die Privilegierung des privaten Bereichs ist, dass einer Rechts419

Dieses Begriffsverständnis steht nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs im Einklang mit seiner früheren Rechtsprechung und ist im Hinblick auf das in Erwägungsgrund 23 der Richtlinie formulierte Ziel, ein hohes Schutzniveau für die Urheber zu erreichen, geboten, vgl. EuGH, Rs. C306/05 – SGAE/Rafael Hoteles, Slg. 2006, I-11519 Rn. 37. 420 EuGH, Rs. C-306/05 – SGAE/Rafael Hoteles, Slg. 2006, I-11519 Rn. 38. 421 BT-Drucksache IV/270, S. 47.

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durchsetzung hier häufig tatsächliche wie rechtliche Hindernisse entgegenstehen.422 Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die private Sphäre generell der urheberrechtlichen Regelungsbefugnis entzogen wäre.423 Wesentliches Ziel des Urheberrechts ist es, dem Berechtigten einen Vergütungsanspruch als Gegenleistung für den geistigen und ästhetischen Genuss seines immateriellen Guts einzuräumen, der seiner Natur nach auch und gerade im rein privaten Bereich stattfindet.424 Bei der Ausgestaltung dieses Ziels muss der Gesetzgeber allerdings – wie stets – die verfassungsrechtlichen Schranken im Blick haben. In Bezug auf die Benutzung urheberrechtlich geschützter Werke ergeben sich diese insbesondere aus den grundgesetzlich geschützten Rechtspositionen der das Werk Nutzenden. Der Gesetzgeber ist daher gehalten, den einerseits gebotenen Urheberschutz zu wahren, gleichzeitig aber unverhältnismäßige Eingriffe in geschützte Rechtspositionen der Werknutzer zu vermeiden. Möglich wird dies durch ein Stufensystem zur mittelbaren Erfassung des Endverbrauchers425. Dort, wo sich ein unmittelbarer Anspruch gegen den Werknutzer praktisch nur schwer verwirklichen lässt, muss die Berechtigung des Urhebers eine Stufe vorher, bei der Werkvermittlung, ansetzen. Da jeder Werkgenuss das Vorhandensein eines Werkstücks oder einer Werkwiedergabe voraussetzt, ist es häufig ausreichend, dem Urheber die den Werkgenuss vermittelnde Handlung vorzubehalten und ihm dadurch einen Anspruch auf Vergütung durch den Werkvermittler zu sichern. Der Intermediär wird in aller Regel das dem Urheber für seine Erlaubnis der Werkvermittlung zu zahlende Entgelt auf den Konsumenten umlegen, so dass dieser indirekt für den Werkgenuss aufzukommen hat.426 In Bezug auf die bloße Benutzung urheberrechtlich geschützter Werke gibt es zur mittelbaren Erfassung des Endverbrauchers keine Alternative. Das bloße Anhören, Lesen oder Betrachten eines Werks ist faktisch nicht zu kontrollieren. Dementsprechend werden diese Vorgänge auch rechtlich nicht der Kontrolle des Urhebers unterstellt. Das gilt unabhängig davon, ob man mit dem Bundesgerichtshof davon ausgeht, dass die Benutzung eines Werks als solche bereits kein urheberrechtlich relevanter Vorgang

422

Vgl. BVerfG, NJW 1990, 896, 897. BGH, GRUR 1955, 492, 496. 424 „In der Befriedigung des Kunstverlangens des einzelnen liegt die Dankesschuld verankert, die es an den geistig Schaffenden seitens seiner persönlichen und wirtschaftlichen Interessen an seiner Schöpfung abzutragen gilt.“, BGH, GRUR 1955, 492, 496. 425 BVerfG, NJW 1997, 247; BVerfG, NJW 1971, 2167, 2168. 426 Vgl. zu alledem Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 99. 423

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ist,427 oder ob man unter Hinweis auf § 11 S. 1 Alt. 2 UrhG jede Nutzung des Werks, also auch die bloße Benutzung, dem Schutzbereich des Urheberrechts zugeordnet wissen möchte, den privaten Werkgenuss aber nicht von den Verwertungsrechten erfasst sieht, da § 15 Abs. 2 UrhG in Bezug auf die unkörperliche Nutzung nur auf die (öffentliche) Wiedergabe, nicht jedoch auf die Wahrnehmung eines Werks abstellt.428 Beim Genuss digitaler Werke relativiert sich die Notwendigkeit eines Systems zur mittelbaren Erfassung des Endverbrauchers zwar insofern, als es hier technisch möglich ist, das der Benutzung vorangehende Laden des Werks in den Arbeitsspeicher des wiedergebenden Geräts über ein Softwareprogramm zu kontrollieren.429 Ob der Nutzer das Werk im Anschluss daran tatsächlich rezipiert, ist freilich eine andere, hiervon zu trennende Frage, die sich mit Hilfe des Softwareprogramms wiederum nicht beantworten lässt. Anders als bei der rezeptiven Benutzung des Werks in Form des Werkgenusses verhält es sich jedoch bei der aktiven Benutzung in Form der Werkwiedergabe. Hier verlässt die Nutzung den höchstpersönlichen Rechtskreis des Nutzers, so dass eine Kontrolle grundsätzlich möglich wird. Insoweit stellt sich jedoch die Frage der (verfassungs-)rechtlichen Zulässigkeit.

3.1.2.2.2.3 Verfassungsrechtliche Implikationen Es steht außer Frage, dass der Gesetzgeber bei Ausübung seiner Regelungskompetenz an die verfassungsmäßige Ordnung im Allgemeinen (Art. 20 Abs. 3 GG) und die Grundrechte des Grundgesetzes im Speziellen (Art. 1 Abs. 3 GG) gebunden ist. Art. 19 Abs. 2 GG komplettiert diesen objektiven Grundrechtsschutz, indem er das Antasten des Wesensgehalts der Grundrechte verbietet. Dies ist die äußerste Grenze der legislativen Regelungskompetenz. Innerhalb dieser Grenzen hat der Gesetzgeber die jeweils widerstreitenden Interessen abzuwägen und in einen gerechten Ausgleich zu bringen. Indem der Gesetzgeber in § 15 Abs. 2 S. 1 UrhG von allen Werkwiedergaben ausnahmslos nur diejenigen dem Urheber zuweist, die öffentlich sind, erkennt er eine Rechtssphäre des Werknutzers an, die von urheberrechtlichen Ansprüchen freige-

427

BGH, GRUR 1991, 449, 453; ebenso Wimmers/Schulz, CR 2008, 170, 171; differenzierend zwischen analogen und digitalen Werken Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 15 Rn. 6; Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 24. 428 Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 15 Rn 20; Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 11 Rn. 8. 429 Peukert, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 26.

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halten werden muss.430 Deren Umfang und Grenzen werden von denjenigen Grundrechten geprägt, die bei einer Werkwiedergabe im privaten Umfeld maßgeblich sind. Im Folgenden sollen daher die verfassungsrechtlichen Implikationen des urheberrechtlichen Öffentlichkeitsbegriffs beleuchtet werden. Hierzu werden zunächst die bei einer Werkwiedergabe einschlägigen Grundrechte identifiziert und anschließend deren Schutzbereiche analysiert. Sodann wird die vom Gesetzgeber in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG getroffene Ausgestaltung des Öffentlichkeitsbegriffs mit den gewonnenen Erkenntnissen verglichen. Ziel dieser Analyse ist weniger, die Verfassungsverträglichkeit des derzeitigen Öffentlichkeitsbegriffs zu überprüfen, sondern vielmehr diejenigen Interessen zu identifizieren, die es bei der Auslegung des urheberrechtlichen Öffentlichkeitsbegriffs zu berücksichtigen gilt.

3.1.2.2.2.3.1 Art. 13 Abs. 1 GG Zwar hat der Gesetzgeber bei Erlass des Urheberrechtsgesetzes den Grund dafür, nur öffentliche Wiedergaben dem Urheber vorzubehalten, nicht genannt.431 Allerdings führt er zur Begründung der Zulässigkeit der Privatkopie aus, dass ein Verbot derselben rechtspolitisch bedenklich wäre, da es sich ohne Kontrollen in der Praxis nicht durchsetzen ließe und etwaigen Kontrollen durch die Rechtsinhaber die Unverletzlichkeit der Wohnung der Vervielfältigenden nach Art. 13 Abs. 1 GG entgegenstünde, so dass Übertretungen allenfalls durch Zufall oder Denunziation bekannt werden könnten.432 Diese Erwägungen wurden in der Folge höchstrichterlich bestätigt.433 Da sie auf jede Nutzungshandlung im häuslichen Bereich zutreffen, liegt es nahe, im Wohnungsgrundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG auch den wesentlichen Grund für die Beschränkung der urheberrechtlichen Befugnisse auf öffentliche Wiedergaben zu sehen. Bestätigt wird diese Schlussfolgerung durch ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. November 1961434, das noch vor Inkrafttreten des Urheberrechtsgesetzes erging und in dem der erkennende Senat die Öffentlichkeit einer Rundfunkwiedergabe in einem Hotelzimmer nach § 11 Abs. 2 LUG ausdrücklich unter Hinweis auf das den Hotelgästen im Hinblick auf ihr Hotelzimmer zustehende Hausrecht verneinte. 430

Siehe BT-Drucksache IV/270, S. 31. Diesbezüglich ist nur von einem „allgemeinen Grundsatz“ die Rede, vgl. BT-Drucksache IV/270, S. 46. 432 BT-Drucksache IV/270, S. 71. 433 Vgl. BVerfG, NJW 1990, 896, 897; BVerfG, NJW 1971, 2167, 2168; BGH, GRUR 1965, 104, 107. 434 BGH, GRUR 1962, 201, 203. 431

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Mit der Unverletzlichkeit der Wohnung wird dem Einzelnen im Hinblick auf seine Menschenwürde und im Interesse der freien Entfaltung seiner Person ein elementarer Lebensraum gewährleistet.435 Seiner Struktur nach stellt Art. 13 GG ein Abwehrrecht zum Schutz der räumlichen Privatsphäre dar.436 Der Schutz der Wohnung soll Störungen vom privaten Leben fernhalten.437 Dahinter steht das allgemeine Recht, in Ruhe gelassen zu werden, das dem Grundrechtsträger gerade in seinen Wohnräumen gesichert sein soll.438 Auch wenn die genauen Grenzen des Schutzbereichs von Art. 13 Abs. 1 GG streitig sind, ist jedenfalls anerkannt, dass das Grundrecht über seinen Wortlaut hinaus nicht nur Wohnungen, sondern jeden Raum umfasst, der als Stätte privaten Lebens und Wirkens der allgemeinen Zugänglichkeit entzogen ist.439 Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der räumliche Bereich der individuellen Lebensgestaltung und des privaten Rückzugs dient.440 Grundrechtsträger sind all diejenigen, die den nach Art. 13 Abs. 1 GG geschützten Raum innehaben, unabhängig davon, ob es sich hierbei um natürliche Personen oder juristische Personen des Privatrechts (vgl. Art. 19 Abs. 3 GG) handelt.441 Strittig ist, ob der Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG auch Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume umfasst.442 Dagegen spricht, dass beruflich oder gewerblich genutzte Räume selten dem privaten Rückzug dienen und nicht dem allgemeinen Verständnis von „Wohnung“ unterfallen.443 Dafür spricht der Schutzweck von Art. 13 Abs. 1 GG, die freie Entfaltung der Person zu sichern, denn immerhin verwirklicht sich der 435

BVerfG, NJW 1976, 1735. Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 1; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 1; BVerfG, NJW 2004, 999, 1000. 437 Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 7; BVerfG, NJW 1993, 2035, 2037. 438 BVerfG, NJW 2004, 999, 1002; BVerfG, NJW 1987, 2500, 2501; BVerfG, NJW 1979, 1539. 439 Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 10; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 4; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 7 („jedes befriedete Besitztum“). 440 Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 11. 441 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 6; Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 12 und 17; Epping, Grundrechte, Rn. 832; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/ Hopfau, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 5, klammert ausländische juristische Personen des Privatrechts aus dem Schutzbereich aus, da hinsichtlich des Schutzes der Geschäftsräume von Unternehmen gegen behördliche Eingriffe in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten nicht unerhebliche Unterschiede bestünden. 442 So die ständige Rechtsprechung seit BVerfG, NJW 1971, 2299; ebenso BGH, NJW 1997, 1018, 1019; BVerwG, NJW 2005, 454, 455; Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 13; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 5; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 7. 443 Hierfür Stein/Frank, Staatsrecht, S. 292; Behr, NJW 1992, 2125, 2126. 436

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Mensch gerade auch in Arbeit, Beruf und Gewerbe selbst.444 Zudem wurden Geschäfts- und Betriebsräume schon zu Zeiten der Weimarer Republik als Teilbereich der individuellen Freiheitssphäre des Bürgers betrachtet und damit dem verfassungsrechtlich verankerten Schutz des Hausfriedens unterstellt.445 Unabhängig davon, welcher Auffassung man folgt, ist jedenfalls auch von den Befürwortern der Einbeziehung von Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräumen in den Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 GG anerkannt, dass je nach Wohnungsbegriff Differenzierungen hinsichtlich des Schutzumfangs notwendig sind, so dass Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume nicht in demselben Umfang geschützt sind, wie Wohnräume, in denen sich Privatleben im engeren Sinn abspielt.446 Für die Frage, welche verfassungsrechtlichen Implikationen sich für den urheberrechtlichen Öffentlichkeitsbegriff nach § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG ergeben, kann der Meinungsstreit somit letztlich dahinstehen, da Art. 13 GG etwaigen Kontrollbesuchen in Geschäftsräumen jedenfalls dann nicht entgegen steht, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, die Zweck, Gegenstand und Umfang der Kontrolle deutlich erkennen lassen, einem erlaubten Zweck dienen, für dessen Erreichung sie erforderlich sind, und nur zu Zeiten erfolgen, zu denen die Räume normalerweise für die jeweilige geschäftliche oder betriebliche Nutzung zur Verfügung stehen.447 Zu prüfen bleibt, inwieweit sich die in Art. 13 Abs. 1 GG umgrenzte räumliche Privatsphäre und die in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG definierte Nichtöffentlichkeit gleichen. Festgehalten werden kann, dass mit dem Merkmal der Verbundenheit durch persönliche Beziehungen ebenfalls ein privater Bereich bestimmt wird, zu dem Unbekannte definitionsgemäß keinen Zugang haben. In diesem privaten Bereich wird man regelmäßig nur Menschen dulden, zu denen ein hinreichend enger Kontakt besteht. So gesehen deckt sich der in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG umrissene Bereich weitgehend mit dem Begriff der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG. Die verfassungsrechtlich verankerte Privatsphäre ist jedoch insoweit weiter gefasst, als sie auch juristischen Personen des Privatrechts, beispielsweise Vereinen oder Gesellschaften, zusteht. Insbesondere bei gro444

Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 876. BVerfG, NJW 1971, 2299. 446 Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 8; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 38; Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 15. 447 BVerfG, NJW 1971, 2299, 2301; Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 13 Rn. 142, sieht behördliche Rechte zum Betreten von Geschäfts- und Betriebsräumen, die nicht auch privat genutzt werden, als Annex der gewerblichen Tätigkeit an und spricht ihnen insoweit sogar die Eingriffsqualität ab. 445

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ßen Personenmehrheiten kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass unter sämtlichen Mitgliedern persönliche Beziehungen bestehen. Es ist also durchaus vorstellbar, dass z. B. bei Vereinsfeiern oder Gesellschafterversammlungen Werkwiedergaben als öffentlich im Sinne von § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG zu qualifizieren sind, obwohl sie in Räumlichkeiten stattfinden, die den Schutz von Art. 13 Abs. 1 GG genießen.

3.1.2.2.2.3.2 Art. 10 Abs. 1 GG Das in Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG verankerte Fernmeldegeheimnis schützt Kommunikationsvorgänge und Inhalte, die Telekommunikationsunternehmen zur Übermittlung anvertraut wurden.448 Da hier die Kommunikation der Gefahr der Kenntnisnahme durch Dritte ausgesetzt ist, verdient sie besonderen Schutz.449 Anders als bei Gesprächen unter Anwesenden haben Gesprächspartner, die über eine räumliche Distanz hinweg kommunizieren, nicht die Möglichkeit, die Rahmenbedingungen der Kommunikation allein festzulegen und auf deren Privatheit und die mithörenden Personen zu achten.450 Das Fernmeldegeheimnis hat daher die Aufgabe, die Beteiligten so zu stellen, wie sie bei einer Kommunikation unter Anwesenden stünden.451 Mit anderen Worten: Durch Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG soll die freie Entfaltung der Persönlichkeit durch einen privaten, vor der Öffentlichkeit verborgenen Austausch von Information gewährleistet werden.452 Das Grundrecht bezweckt somit ebenso wie Art. 13 Abs. 1 GG den Schutz der Privatsphäre. Seine Reichweite erstreckt sich dabei auf jede Übermittlung von Informationen mit Hilfe der verfügbaren Telekommunikationstechniken, unabhängig davon, welche Übermittlungsart und Ausdrucksform verwendet werden.453 Das Fernmeldegeheimnis scheint insoweit unproblematisch auf Werkwiedergaben im Web 2.0 anwendbar zu sein. Zu beachten ist jedoch, dass Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG nur die unkörperliche Übermittlung von Informationen an individuelle Empfänger mit Hilfe des Telekommunikationsverkehrs erfasst.454 Übermittlungen an die Allgemeinheit

448

Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 10 Rn. 4. BVerfG , NJW 2002, 3619, 3620; BVerfG, NJW 1992, 1875. 450 BVerfG, NJW 2002, 3619, 3620. 451 BVerfG, NJW 2006, 976, 978. 452 BVerfG, NJW 1985, 121, 122. 453 BVerfG, NJW 2006, 976, 978; BVerfG, NJW 2002, 3619, 3620. 454 BVerfG, NJW 2006, 976, 978. 449

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fallen demgegenüber nicht in den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses.455 Zu prüfen bleibt daher, ob und inwieweit Werkwiedergaben im Web 2.0 als Fälle privater Fernkommunikation einzuordnen sind, die den Schutz von Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG genießen. Gegen die Einbeziehung in den Schutzbereich von Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG spricht, dass öffentlich zugänglich gemachte Werke regelmäßig von einem unbestimmten Empfängerkreis wahrgenommen werden können. Andererseits bleibt zu bedenken, dass die individuell angestoßenen Datenübertragungen im World Wide Web jeweils für sich betrachtet nur einen Empfänger, nämlich den abrufenden Client, kennen456 und der individuelle Informationsabruf durch einen Nutzer durchaus als schutzwürdiger Kommunikationsvorgang erscheint. Das bedeutet jedoch nicht, dass dies zwangsläufig auch für das Einstellen einer Information in das Web 2.0 zu gelten hat. Problematisch hierbei ist, dass der Nutzer die Information über die Web 2.0Plattform ja gerade verbreiten möchte und an deren Geheimhaltung nicht interessiert ist. In den ähnlich gelagerten Fällen des Anbietens urheberrechtlich geschützter Werke in Internettauschbörsen wird daher teilweise vertreten, dieser Vorgang sei das krasse Gegenteil von individueller Kommunikation, so dass sich der Anbietende insoweit nicht auf die Achtung seiner Privatsphäre berufen könne.457 Dem wird allerdings entgegengehalten, dass es sich in dem Augenblick, in dem sich eine Verbindung zwischen zwei Tauschbörsennutzern etabliert hat, denknotwendigerweise um die Individualkommunikation zwischen zwei Personen über einen Anschluss handelt.458 Daher fragt sich, ob der Umstand, dass eine Nachricht individuell transportiert wird, ausreicht, um die Anwendbarkeit des Fernmeldegeheimnisses zu bejahen, wenn die Nachricht selbst nicht an einen bestimmten Personenkreis gerichtet ist. Vergleicht man jene Fälle des Anbietens urheberrechtlich geschützter Werke in Internettauschbörsen mit Postwurfsendungen, beispielsweise an alle Haushalte mit Tagespost, ist man geneigt, diese Frage zu verneinen, denn auch diese an einen unbestimmten Personenkreis gerichteten Nachrichten werden per Einwurf in die jeweiligen Briefkästen individuell zugestellt, ohne dass ihnen deshalb der Schutz von Art. 10 Abs. 1 GG zuteilwürde.459 Andererseits muss man sehen, dass Postwurfsendungen für den privaten Nachrichtenaustausch und die freie Entfaltung der Persönlichkeit noch nie eine große Rolle gespielt haben. 455

Statt aller Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 10 Rn. 6. Siehe Abschnitt 3.1.2.1. Beck/Kreißig, NStZ 2007, 304, 307; Zombik, ZUM 2006, 450, 454; Nordemann/Dustmann, CR 2004, 380, 387; Czychowski, MMR 2004, 514, 518. 458 AG Offenbach, MMR 2007, 809, 810. 459 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 10 Rn. 6; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 765 f. 456 457

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Dies ist beim Internet anders, das gerade zur privaten Kommunikation via E-Mail oder Diskussionsforen, aber eben auch für den Datenaustausch in Peer-to-Peer-Netzwerken verwendet wird. Letztlich entscheidend ist aber, dass der Datenaustausch über das Internet regelmäßig eine bestehende Verbindung zu einem Internetzugangsanbieter (Access-Provider) voraussetzt, welche als Individualkommunikationsvorgang grundsätzlich schon dem Fernmeldegeheimnis untersteht. In diesem Zusammenhang kommt der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts besondere Bedeutung zu, dass sich der Schutz des Fernmeldegeheimnisses nicht nur auf den Kommunikationsinhalt erstreckt, sondern auch auf die näheren Umstände des Kommunikationsvorgangs. Danach sind insbesondere auch die Einzelheiten des Zustandekommens einer Telekommunikationsverbindung, d. h. ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder Endeinrichtungen Telekommunikationsverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist, vom Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 Alt. 3G umfasst.460 Hinter dieser Rechtsprechung steht die Erkenntnis des Bundesverfassungsgerichts, dass sich die Verfügbarkeit personenbezogener Daten über das Kommunikationsverhalten der Bürger insbesondere wegen der steigenden Bedeutung des Internets für deren kommunikative Aktivitäten auf immer mehr Lebensbereiche erstreckt und das Fernmeldegeheimnis diesen veränderten Rahmenbedingungen Rechnung tragen muss.461 Das Gericht betont, dass in Folge der fortschreitenden Digitalisierung jeder Telekommunikationsvorgang personenbezogene Spuren hinterlasse, die gespeichert und ausgewertet werden können.462 Anhand dieser Daten ließen sich nicht nur Rückschlüsse auf das Kommunikations- und Bewegungsverhalten der Bürger ziehen. Die näheren Einzelheiten von Kommunikationsverbindungen, insbesondere deren Häufigkeit, Dauer und Zeitpunkt, ergäben vielmehr auch Hinweise auf die Art und Intensität von Beziehungen und ermöglichten es, auf Kommunikationsinhalte zu schließen.463 Die Verbindungsdaten enthielten somit einen eigenen Aussagegehalt, so dass sie ebenso wie die näheren Umstände des Kommunikationsvorgangs und dessen Inhalt in den Schutzbereich von Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG fielen. Auf das Nutzerverhalten im Web 2.0 übertragen bedeutet dies letztlich, dass der Datenverkehr eines jeden Teilnehmers, der eine Verbindung zum Internet über einen Access-Provider hergestellt hat, in einen vom Fernmeldegeheimnis umfassten Verbindungsvorgang eingekleidet ist. Insofern kann sich der 460

BVerfG, NJW 2006, 976, 978. BVerfG, NJW 2003, 1787, 1790. 462 BVerfG, NJW 2006, 976, 978. 463 BVerfG, NJW 2006, 976, 978. 461

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Internetnutzer einer gewissen Anonymität sicher sein, solange der Internetzugangsanbieter seine bürgerliche Identität geheim hält. Die sich im Anschluss hieran stellende, höchst umstrittene Frage, ob und wann die namentliche Identifizierung des Anschlussinhabers anhand der zum Verbindungszeitpunkt zugeteilten IP-Adresse einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG darstellt, kann für den vorliegend interessierenden Fall der öffentlichen Zugänglichmachung im Web 2.0 offen bleiben.464 Denn bei einer Werkwiedergabe im Web 2.0 tritt die Besonderheit hinzu, dass der Internetnutzer die Daten nicht selbst zum Download bereithält, sondern sich hierzu einer Web 2.0-Plattform bedient. Der Vorgang des Einstellens eines Werks in eine Web 2.0-Plattform als sogenanntem Content-Provider ist jedoch wiederum ein individueller Kommunikationsvorgang zwischen dem Internetnutzer und dem ContentProvider und als solcher der Kenntnis Dritter entzogen. Anders als bei Datenverbindungen in Peer-to-Peer-Netzwerken ist dem Datenempfänger also die IP-Adresse des Internetnutzers, der das Werk über die Web 2.0-Plattform öffentlich zugänglich macht, nicht bekannt. Folglich ist es ihm auch nicht möglich, den Internetnutzer, der den Upload vornahm, namentlich zu identifizieren. Hinzu kommt, dass der Content-Provider nicht verpflichtet ist, den bei ihm anfallenden Datenverkehr zu protokollieren und zu speichern, so dass ein Auskunftsverlangen häufig auch aus tatsächlichen Gründen leerlaufen dürfte.465 Nach alledem muss das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 ebenso wie dessen Abruf als dem Fernmeldegeheimnis unterliegend betrachtet werden. Lediglich die Phase zwischen dem Up- und dem Download eines Werks, also dessen öffentliche Zugänglichkeit im Web 2.0, ist nicht vom Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG umfasst, soweit das Werk hiermit einem unbestimmten Personenkreis zugänglich gemacht wird. Allerdings ist hierbei wiederum zu beachten, dass § 15 Abs. 3 UrhG lediglich auf eine Mehrzahl nicht mit dem Verwerter persönlich verbundener Personen abstellt und nicht zwangsläufig eine Adressierung an einen unbestimmten Personenkreis verlangt. Somit kann eine öffentliche Zugänglichmachung im Sinne von § 19a UrhG durchaus auch in der Phase der allgemeinen Zugänglichkeit im Internet vom Fernmel-

464 465

Zum Meinungsstand vgl. Kindt, MMR 2009, 147 ff. Hieran konnte auch der inzwischen vom Bundesverfassungsgericht durch Urteil vom 02.03.2010 für verfassungswidrig erklärte § 113a TKG nichts ändern, da dieser lediglich Access- nicht aber Content-Provider in die Pflicht nahm.

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degeheimnis geschützt sein,466 wenn sich nämlich die Werkwiedergabe an einen bestimmten, nicht mit dem Nutzer persönlich verbundenen Personenkreis richtet, beispielsweise an Arbeitskollegen eines Team-Meetings.467 Dann wäre der Inhalt zwar ähnlich wie der Text auf einer Postkarte468 von jedermann einsehbar, aber nicht an jedermann adressiert.469 Zwischen der Legaldefinition einer öffentlichen Wiedergabe nach § 15 Abs. 3 UrhG und dem Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses besteht also eine markante Inkongruenz, die im Einzelfall die Rechtsdurchsetzung erschweren oder sogar vereiteln kann. Anschaulich wird dies im Fall eines Auskunftsverlangens gegenüber dem Content-Provider nach § 101 Abs. 2 Nr. 3 UrhG. Anders als § 15 Abs. 3 UrhG verlangt § 101 Abs. 2 UrhG Rechtsverletzungen in gewerblichem Ausmaß,470 so dass bereits fraglich ist, ob vereinzelte öffentliche Zugänglichmachungen im Web 2.0 von den Rechtsinhabern angemessen verfolgt werden können, noch dazu, wenn diese kommunikativen Zwecken dienen. Wird ein Auskunftsanspruch dem Grunde nach bejaht, ist dem Provider aber die Erteilung der begehrten Auskunft nur unter Verwendung von Verkehrsdaten möglich, bedarf es darüber hinaus gem. § 101 Abs. 9 UrhG der vorherigen Entscheidung eines Richters. Ist das Auskunftsbegehren im Einzelfall gar unverhältnismäßig, was im Falle einer öffentlichen Zugänglichmachung im Internet wiederum maßgeblich davon abhängen wird, ob ein nach Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG geschützter Kommunikationsvorgang vorliegt, ist der Anspruch gem. § 101 Abs. 4 UrhG sogar gänzlich ausgeschlossen. Hieraus ergibt sich eine wesentliche Schlussfolgerung: So wie Art. 13 GG der Verfolgung von Werkwiedergaben in der räumlichprivaten Sphäre der Wohnung entgegensteht, verhält es sich parallel auch mit Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG und Werkwiedergaben im Web 2.0 im genannten Umfang. Während § 15 Abs. 3 UrhG mit dem verfassungsrechtlichen Begriff der Wohnung aber weitge466

So ausdrücklich BVerfG, NJW 2008, 822, 835, wonach der Aufruf einer Web-Seite im World Wide Web durch die Verfassungsschutzbehörde mittels eines Web-Browsers in bestimmten Fällen in das Telekommunikationsgeheimnis eingreifen kann. 467 Gleiches galt auch schon vor der sprachlichen Neufassung von § 15 Abs. 3 UrhG, da in der damaligen Fassung das öffentlichkeitsausschließende Merkmal des bestimmt abgegrenzten Personenkreises kumulativ mit dem weiteren Merkmal der persönlichen Verbundenheit vorliegen musste. 468 Diese fällt als individuelle schriftliche Mitteilung ebenfalls in den Schutzbereich von Art. 10 Abs. 1 GG, vgl. Epping, Grundrechte, Rn. 859. 469 Von der Frage nach der Eröffnung des Schutzbereichs zu unterscheiden ist die Frage danach, ob ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. Nach BVerfG, NJW 2008, 822, 835 ist ein Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis regelmäßig zu verneinen, wenn eine Behörde allgemein zugängliche Inhalte im Internet einsehe, beispielsweise in offenen Diskussionsforen oder nicht zugangsgesicherten Web-Seiten. 470 Vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 101 Rn. 12; Bohne, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 101 Rn. 18; Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 101 Rn. 43 unter Hinweis auf die amtliche Begründung, BT-Drucksache 16/5048, S. 49.

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hend in Einklang steht, kann er mit dem Begriff der Individualkommunikation nur schwer vereinbart werden. Die herausgearbeitete Inkongruenz wird auch nicht dadurch beseitigt, dass § 15 Abs. 3 S. 1 UrhG verlangt, dass die Werkwiedergabe für die Öffentlichkeit bestimmt sein muss. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers sollen hiermit lediglich Situationen zufälliger Öffentlichkeit aus dem urheberrechtlichen Schutz herausgenommen werden,471 und auch die in der Literatur vertretenen Meinungen möchten die Bestimmung überwiegend objektiv anhand der gegebenen Umstände und nicht subjektiv nach dem Willen des Handelnden ermitteln.472 In Anbetracht des Schutzbereichs des Fernmeldegeheimnisses, der auch private Nachrichten umfasst, die über öffentliche Kommunikationsräume wie das Web 2.0 verbreitet werden, läge es allerdings nahe, die subjektive Willensrichtung des Verwerters als zuvörderst maßgeblich zu betrachten. Zu bedenken ist nämlich, dass selbst objektiv für jedermann einsehbare Inhalte subjektiv für einen kleinen Personenkreis bestimmt sein können. Insbesondere bei Randthemen kann es sich hierbei beispielsweise auch um Inhalte handeln, die in der Erwartung öffentlich zugänglich gemacht werden, dass sie sowieso nur von jenen wenigen wahrgenommen werden, die sie interessieren. Wie in Abschnitt 2.2.2 bereits erläutert wurde, muss einem solchen Verhalten noch nicht einmal eine verwerfliche, weil nicht urheberrechtskonforme Motivation zugrunde liegen. Vielmehr wird es regelmäßig darauf abzielen, Kommunikation zu betreiben. Betrachtet man zudem die positiven Auswirkungen, die die Kommunikation im Web 2.0 auf den öffentlichen Meinungsbildungsprozess haben kann,473 wird klar, dass der urheberrechtliche Öffentlichkeitsbegriff das kommunikative Element einer Werkwiedergabe angemessen berücksichtigen muss, möchte man dieses Potenzial fördern und nicht verhindern. Dieser Aufgabe kommt § 15 Abs. 3 UrhG bislang jedoch nur unzureichend nach.

3.1.2.2.2.3.3 Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses endet, sobald der Kommunikationsvorgang abgeschlossen ist, denn die spezifischen Gefahren der Kommunikation über eine 471

BT-Drucksache 15/38, S. 17; ebenso Schmid/Wirth/Seifert, Urheberrechtsgesetz, § 15 Rn. 5. Vgl. Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 15 Rn. 15; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 15 Rn. 46; für einen objektiv zu bestimmenden Willen des Verwerters vgl. Dustmann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 15 Rn. 32; differenzierend von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 15 Rn. 68; Hoeren, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, § 21 Rn. 11. 473 Siehe oben Abschnitt 2.2.4.2. 472

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räumliche Distanz bestehen dann nicht mehr.474 Der jeweilige Informationsempfänger kann in seinem Herrschaftsbereich eigene Schutzvorkehrungen gegen den ungewollten Datenzugriff treffen. Seine räumlich private Sphäre genießt den Schutz nach Art. 13 Abs. 1 GG.475 Bei den Kommunikationsteilnehmern gespeicherte Verbindungsdaten werden zudem vom Recht auf informationelle Selbstbestimmung gem. Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG als Unterfall des allgemeinen Persönlichkeitsrechts geschützt.476 Das informationelle Selbstbestimmungsrecht477 wurde erstmals im Volkszählungsurteil478 des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Dezember 1983 benannt. Es besagt, dass der Einzelne grundsätzlich selbst über die Preisgabe und die Verwendung seiner persönlichen Daten bestimmen können soll.479 Ob es sich hierbei um sensible Daten handelt, ist unerheblich. Die Gefährdungen für die Persönlichkeit des Grundrechtsträgers, die mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung abgewehrt werden sollen, ergeben sich schon aus den vielfältigen Möglichkeiten der elektronischen Datenverarbeitung, Informationen zu erheben, zu verarbeiten und zu nutzen.480 Mit diesen Mitteln können selbst aus für sich gesehen belanglosen Daten Informationen über die Person oder das Verhalten des Grundrechtsträgers gewonnen werden, die dessen berechtigten Geheimhaltungsinteressen zuwiderlaufen und seine Verhaltensfreiheit beeinträchtigen können.481 Die Persönlichkeit des Betroffenen ist bereits dann gefährdet, wenn er die Art und Weise, wie seine personenbezogenen Daten genutzt und verknüpft werden können, nicht mehr überschauen, geschweige denn verhindern kann.482 Selbst wenn die Daten öffentlich zugänglich sind, schließt das den grundrechtlichen Schutz nicht aus.483 Zwar kann der Grundrechtsträger in Grenzen auf den Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts verzichten, beispielsweise durch eine ausdrücklich oder konkludent erteilte Einwilligung.484 Allerdings bedeutet der Umstand, dass sich 474

BVerfG, NJW 2006, 976, 978 m. w. N. Siehe oben Abschnitt 3.1.2.2.2.3.1. 476 BVerfG, NJW 2006, 976, 978. 477 Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 2 Rn. 26. 478 BVerfG, NJW 1984, 419 ff. 479 BVerfG, NJW 2008, 822, 826; BVerfG, NJW 1991, 2411; NJW 1988, 2031; BVerfG, NJW 1984, 419, 422. 480 BVerfG, NJW 2008, 822, 827. 481 BVerfG, NJW 2008, 822, 826 f.; BVerfG, NJW 1984, 419, 422. 482 BVerfG, NJW 2008, 822, 826 f.; BVerfG, NJW 1984, 419, 422. 483 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 2 Rn. 45; BVerfG, NJW 2008, 1505, 1506. 484 Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 2 Rn. 26; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 2 Rn. 228 f. 475

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jemand in die Öffentlichkeit begibt, nicht zwangsläufig, dass er sein Interesse aufgibt, die hierbei preisgegebenen Informationen nicht für eine automatisierte Datenverarbeitung und weitere Verwertung zur Verfügung zu stellen.485 In diesem Punkt stimmt der Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung mit jenem des Fernmeldegeheimnisses überein. Dies zeigt einmal mehr, dass das Grundgesetz privates Agieren in öffentlichen Räumen anerkennt, eine Wertung, die der Legaldefinition der öffentlichen Wiedergabe in § 15 Abs. 3 UrhG fremd ist. Das Urheberrecht kennt lediglich Wiedergaben, die entweder im privaten Kreis, unter Ausschluss der Öffentlichkeit, stattfinden oder eben öffentlich sind. Indem das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schon auf der Stufe der Persönlichkeitsgefährdung ansetzt, vervollständigt es den im allgemeinen Persönlichkeitsrecht angelegten Schutz der Privatsphäre zu einem ganzheitlichen Schutz von Verhaltensfreiheit und Privatheit.486 Dabei umfasst der Schutz der Privatsphäre in seiner thematischen Ausprägung487 Angelegenheiten, die wegen ihres Inhalts typischerweise als privat eingestuft werden.488 Im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts definiert sich „Privatheit“ somit nicht nur über eine räumlich zu schützende Sphäre, sondern auch über die Information als solche und mithin dem Kontext, aus dem die Information stammt. Beispiele hierfür sind das unter Eheleuten vertraulich Besprochene489 oder Aufzeichnungen aus einem Tagebuch490. Anders verhält es sich wiederum beim urheberrechtlichen Öffentlichkeitsbegriff: Anstatt auf den Inhalt der Wiedergabe oder die näheren Umstände der Wiedergabehandlung abzustellen, wird allein auf die Adressaten geschaut und so versucht, zwischen öffentlich und privat zu unterscheiden.491 Dass dies mitunter problematisch sein kann, hat nicht nur die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Fall SGAE/Rafael Hoteles492 gezeigt. Bereits das laute Mitsingen auf einem Popkonzert, bei dem auch die nicht mit einem mitsingenden „Fan“ persönlich verbundenen Besucher das Werk zu Gehör bekommen, ist dem Grunde nach eine öffentliche Aufführung des Musikwerks und gem. §§ 15 Abs. 2, 19

485

BVerfG, NJW 2008, 1505, 1506; BVerfG, NVwZ 2007, 688, 690. BVerfG, NJW 2008, 1505, 1506. 487 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 2 Rn. 149. 488 BVerfG, NJW 2000, 1021, 1022; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 2 Rn. 45. 489 BVerfG, NJW 1970, 555. 490 BVerfG, NJW 1990, 563, 564. 491 So auch Hoeren, in: Hilty/Drexl/Nordemann: Schutz von Kreativität und Wettbewerb, S. 145. 492 Siehe oben 3.1.2.2.2.1. 486

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Abs. 2 Alt. 1 UrhG dem Rechtsinhaber vorbehalten.493 Teilweise wird versucht, dieses abstrus anmutende Ergebnis zu vermeiden, indem auf das Merkmal der persönlichen Darbietung verwiesen wird mit dem Argument, das gemeinschaftliche Singen sei deswegen keine Darbietung, da es nur Sänger und kein Auditorium gäbe, für das der Gesang dargeboten werde.494 Dies ist aber schon deshalb nicht stichhaltig, weil bereits zwei Nichtsinger diese Argumentation zu Fall bringen würden und im Übrigen eine solche Auslegung auch dem Willen des Gesetzgebers widerspricht, der das Vortragsund Aufführungsrecht mit dem Begriff der „persönlichen Darbietung“ umschrieb, um klarzustellen, dass hierunter nur eine Wiedergabe ohne technische Hilfsmittel fallen soll.495 Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang allerdings ein Urteil des Amtsgerichts Köln vom 27. September 2007496. Das Gericht hatte zu entscheiden, ob das gemeinschaftliche Singen anlässlich eines Stiftungsfestkommerses einer Studentenverbindung, an dem auch Nichtmitglieder anwesend waren, einen Verstoß gegen § 19 Abs. 2 Alt. 1 UrhG darstellt. Das Gericht verneinte diese Frage, da nach seiner Ansicht nicht alles, was öffentlich geschehe, zwangsläufig eine Darbietung sei. Insbesondere sei das gemeinschaftliche Singen im zu entscheidenden Fall ein eigenes, dem Werkgenuss dienendes Singen und Musizieren und damit urheberrechtsfrei. Das Besondere an dieser Begründung ist vor allem die Erkenntnis, dass auch öffentliche Wiedergabehandlungen unter bestimmten Umständen dem privaten Werkgenuss dienen können. Diese Erkenntnis wird gestützt vom oben erörterten, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zugrundeliegenden Verständnis von Privatheit, die gleichfalls in öffentlichen Räumen vorliegen kann. Sie ist darüber hinaus richtungsweisend für die urheberrechtliche Betrachtung von Werkwiedergaben im Web 2.0, denn dieses ist, wie in Abschnitt 2.2.2 gezeigt wurde, gerade durch die aktive Beteiligung intrinsisch motivierter Nutzer gekennzeichnet.

493

So ausdrücklich Waldenberger, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 52 Rn. 31: „Eine öffentliche Aufführung liegt folglich auch dann vor, wenn bei Konzerten bekannter Popgruppen wie z. B. U2 die Besucher den Song ‚Sunday Bloody Sunday‘ mitsingen“. 494 Melichar, in: Schricker, Urheberrecht, § 52 Rn. 42. 495 BT-Drucksache IV/270, S. 48; hierauf verweist auch Kroitzsch, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 19 Rn. 4. 496 AG Köln, Urteil vom 27. September 2007 - Az: 137 C 293/07.

Betroffene Verwertungsrechte

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3.1.2.2.2.3.4 Art. 5 GG Die in Art. 5 Abs. 1 GG enthaltenen Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 GG) und Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 GG) sowie der Presse- (Art. 5 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 GG), Rundfunk- (Art. 5 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GG) und Filmfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 Alt. 3 GG) schützen allgemein die Möglichkeit, sich mittels Information eine eigene Meinung zu bilden, diese zu überprüfen und kundzutun.497 Dabei kommen den einzelnen Grundrechten unterschiedliche Bedeutungen zu: Während sich die Meinungsfreiheit in erster Linie auf die Meinungsäußerung und deren Verbreitung stützt, also Aspekte der Kommunikationsabgabe erfasst, schützt die Informationsfreiheit Aspekte der Kommunikationsaufnahme. Die Medienfreiheiten in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG hingegen nehmen die Freiheiten der in der Massenkommunikation tätigen Personen in den Fokus, insbesondere im Hinblick auf deren massenkommunikative Vermittlungsleistung.498 Demgegenüber ist das Zensurverbot nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG kein Grundrecht, sondern Schranke der Einschränkungsmöglichkeiten nach Art. 5 Abs. 2 GG.499 Auch wenn den vorgenannten Grundrechten wenig Aussagekraft über „Privatheit“ zukommt, können sie dennoch Aufschluss darüber geben, welchen Stellenwert eine partizipative Öffentlichkeit in einer Informationsgesellschaft hat. Da das Web 2.0, wie in Abschnitt 2.2.4.2 gezeigt wurde, im öffentlichen Meinungsbildungsprozess eine nicht unwesentliche Rolle spielt, kann die Analyse letztlich auch Hinweise darauf geben, inwieweit Werkwiedergaben im Web 2.0 staatlicher Kontrolle zugänglich sind oder sein sollten.

3.1.2.2.2.3.4.1 Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG Im Hinblick auf die Probleme, die sich bei derivativem Schaffen zwischen Urheberrecht und Meinungsfreiheit ergeben können,500 ist zunächst zu beachten, dass die in Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG gewährte Kunstfreiheit den Freiheiten aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG als spezielleres Recht vorgeht.501 Für Kunst gilt der Gesetzesvorbehalt in Art. 5 Abs. 2

497

Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 2. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 1. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 63 m. w. N. 500 Siehe hierzu Abschnitt 2.2.4.2. a. E. 501 BVerfG, NJW 1971, 1645, 1646. 498 499

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GG nicht,502 sodass Beschränkungen der Kunstfreiheit auch nicht über das Urheberrechtsgesetz gerechtfertigt werden können. Das bedeutet allerdings nicht, dass die Rechte der Urheber übernommener Werke hinter der Kunstfreiheit der übernehmenden Schöpfer gänzlich zurücktreten müssten. Auch wenn Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG vorbehaltlos gewährt wird, ist die Kunstfreiheit dennoch nicht schrankenlos, sondern findet ihre Grenzen in den Grundrechten anderer Rechtsträger und anderen Rechtsgütern von Verfassungsrang.503 Die Übernahme fremder Kunstwerke wird regelmäßig mit der Kunstfreiheit des Originalurhebers und mit dessen der Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG unterfallenden vermögensrechtlichen Verwertungsinteressen kollidieren. Ein etwaiger die Kunstfreiheit betreffender Konflikt ist insofern nach Maßgabe der grundgesetzlichen Werteordnung über eine Auslegung der Verfassung zu lösen, wobei die Einheit des Wertesystems zu berücksichtigen ist.504 Zu der hier interessierenden Frage des Verhältnisses zwischen Kunstfreiheit und Urheberrecht hat sich konkret auch schon das Bundesverfassungsgericht in einem Beschluss vom 29. Juni 2000505 geäußert. Danach hätten die Verwertungsinteressen der Urheber hinter die Nutzungsinteressen für eine künstlerische Auseinandersetzung zurückzutreten, wenn die Ausübung der künstlerischen Entfaltungsfreiheit keine Gefahr merklicher wirtschaftlicher Nachteile berge, also lediglich einen geringen Eingriff in die Urheberrechte bedeute.506 Insbesondere im Hinblick auf die Übernahme geschützter Werkteile sei grundlegend zu beachten, dass ein Werk mit seiner Veröffentlichung bestimmungsgemäß in den gesellschaftlichen Raum trete und damit zu einem eigenständigen kulturellen Faktor werde, der sich im Laufe der Zeit von der privatrechtlichen Verfügungsgewalt löse und kulturelles Allgemeingut werde.507 Da die Einbindung der Kunst in die Gesellschaft eine ihrer Wirkungsvoraussetzungen sei, hätten Künstler Eingriffe in ihre Urheberrechte durch andere Künstler als Teil der sich mit dem Kunstwerk auseinandersetzenden Gesellschaft in gewissem Maße hinzunehmen.508 Im Spannungsfeld derivativen Schaffens stimmt das Bundesverfassungsgericht somit eine durchaus liberale Handhabung urheberrechtlicher Verwertungsrechte an. Aller502

BVerfG, NJW 1971, 1645, 1646; ebenso BVerwG, NJW 1995, 2648; Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 11 m. w. N.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 73; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 630; Epping, Grundrechte, Rn. 285. 503 BVerfG, NJW 2001, 598. 504 BVerfG, NJW 1971, 1645, 1646. 505 BVerfG, NJW 2001, 598 ff. 506 BVerfG, NJW 2001, 598, 599. 507 BVerfG, NJW 2001, 598, 599; BVerfG, NJW 1992, 1307, 1308. 508 BVerfG, NJW 2001, 598, 599.

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dings fragt sich, inwieweit die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze überhaupt auf Werkwiedergaben im Web 2.0 anwendbar sind. Dies wäre selbstredend nur dann der Fall, wenn es sich beim Beitrag eines Nutzers um Kunst im verfassungsrechtlichen Sinn handelte. Problematisch bei der Beurteilung dieser Frage ist, dass angesichts der notwendigen Offenheit des Kunstbegriffs für neue Werkformen eine Definition von Kunst nur schwer möglich, aber für die Rechtsanwendung unerlässlich ist.509 Im Laufe seiner Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht Kriterien entwickelt, um den Begriff der Kunst handhabbar zu machen, ohne die gebotene Offenheit einzuschränken. In materieller Hinsicht510 zeichne die künstlerische Betätigung demnach aus, dass der Künstler in freier schöpferischer Gestaltung Eindrücke, Erfahrungen oder Erlebnisse durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung bringt.511 Das ist aber nicht die einzige Möglichkeit, Kunst zu identifizieren. Wie das Bundesverfassungsgericht zutreffend erkannt hat, kann das Vorliegen von Kunst auch formal-typologisch begründet werden oder sich durch die Mannigfaltigkeit des Aussagegehalts einer Darstellung ergeben: Ersteres ist der Fall, wenn die Gattungsanforderungen eines bestimmten Werktyps erfüllt sind, letzeres, wenn sich im Wege fortgesetzter Interpretation eine immer weiterreichende Bedeutung ermitteln lässt.512 Vergleichbare Ansätze zur Bestimmung von Kunst wurden auch in der Literatur unternommen.513 Unabhängig davon, welcher Definition letztlich der Vorrang einzuräumen ist, kann eine Entscheidung darüber für die vorliegend interessierende Frage, ob ein Nutzerbeitrag im Web 2.0 unter den verfassungsrechtlichen Kunstbegriff gefasst werden kann, offen bleiben. Entscheidend ist insoweit nur die Möglichkeit, dass Art. 5 Abs. 3 GG im Einzelfall überhaupt einschlägig sein kann. Im Hinblick auf die eingangs des dritten Abschnitts skizzierten Fallkonstellationen kommt dies vor allem für die sogenannten „Mashups“ in Betracht. Das dahinter stehende Prinzip der Collage514 ist eine etablierte Form der bildenden Kunst.515 Trotz des Rückgriffs auf bestehende Werke kann der Schöpfer über die Auswahl und Zuordnung der Werke eine eigenständige interpretationsfähige und interpretationsbedürftige Aussage 509

Epping, Grundrechte, Rn. 268; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 106. Epping, Grundrechte, Rn. 269. 511 BVerfG, NJW 2008, 39, 40; BVerfG, NJW 1987, 2661; BVerfG, NJW 1985, 261, 262; BVerfG, NJW 1971, 1645. 512 BVerfG, NJW 1985, 261, 262. 513 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 613; vgl. ferner die Nachweise in BVerfG, NJW 1985, 261, 262 sowie von Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 28. 514 Siehe oben Abschnitt 2.2.3.3. 515 BVerfG, NJW 1990, 1982, 1983. 510

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generieren und sich so im Wege freier schöpferischer Gestaltung ausdrücken.516 Damit liegt es nicht außerhalb jedweder Vorstellung, dass „Mashups“ im Einzelfall den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Kunst gerecht werden können. Jedenfalls sollte man sich davor hüten, nutzergenerierten „Mashups“ die Kunsteigenschaft deswegen abzuerkennen, weil sie nicht von professionellen Kunstschaffenden stammen517 oder möglicherweise nicht dem durchschnittlichen ästhetischen Empfinden gerecht werden518, denn bei allen Bestrebungen, das Vorliegen von Kunst zu identifizieren, gilt es, staatliches „Kunstrichterum“519 zu vermeiden, um nicht die freiheitliche Pluralität der Kunst zu gefährden.520 Fällt aber ein Werk unter die Kunstfreiheitsgarantie nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG, erstreckt sich der verfassungsrechtliche Schutz nicht nur auf den Akt der Kunsterzeugung, den Werkbereich, sondern auch auf den sogenannten Wirkbereich, also alle Handlungen, mit denen das Werk der Öffentlichkeit vermittelt wird, wie beispielsweise die Darbietung oder Verbreitung.521 Somit kann im Einzelfall auch die öffentliche Zugänglichmachung nutzergenerierter „Mashups“ im Web 2.0 vom Schutzbereich der Kunstfreiheitsgarantie umfasst sein. Dies gilt selbst dann, wenn man mit Epping den Wirkbereich auf die für die Begegnung mit dem Werk sachnotwendigen Handlungen eingrenzen möchte,522 denn die Veröffentlichung im Web 2.0 ist, wie in Abschnitt 2.2.3.1 gesehen, aufgrund der geringen Distributionskosten die geradezu sachdienlichste Möglichkeit, nichtkommerzielle Inhalte zu verbreiten. Der insoweit bestehende Konflikt zwischen den Verwertungsinteressen der Urheber der in einem „Mashup“ verwendeten Werkteile und der Kunstfreiheit des Urhebers des „Mashups“ ist in diesem Fall nach den eingangs erörterten Grundsätzen des Bundesverfassungsgericht zu lösen. Hierbei ist wiederum zu beachten, dass „Mashups“ den Konsum der Originalwerke selten substituieren werden, so dass für die Originalurheber auch keine Gefahr merklicher wirtschaftlicher Nachteile bestehen wird. Allerdings würde mit ei516

BVerfG, NJW 1990, 1982, 1983. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 614. Epping, Grundrechte, Rn. 271. 519 Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art.5 Rn. 38; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 106. 520 Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art.5 Rn. 38; ähnlich, jedoch ohne nähere Begründung, BVerfG, NJW 1991, 1471; BVerfG, NJW 1990, 1982, 1983; nach BVerfG, NJW 1987, 2661 ist lediglich eine Unterscheidung zwischen Kunst und Nichtkunst erlaubt. 521 Allgemeine Meinung, vgl. Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art.5 Rn. 17; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art.5 Rn. 107; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 27; BVerfG, NJW 2008, 39, 40; BVerfG, NJW 1990, 1982, 1983; BVerfG, NJW 1985, 261, 262; BVerfG, NJW 1971, 1645; Epping, Grundrechte, Rn. 272; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 614. 522 Epping, Grundrechte, Rn. 272. 517 518

Betroffene Verwertungsrechte

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nem Verbot, das „Mashup“ im Web 2.0 zu veröffentlichen, die darin verwirklichte Kunst nahezu vollständig ihrer Wirkung beraubt und die künstlerische Entfaltung in hohem Maße beeinträchtigt, so dass man sich im eben skizzierten Konfliktfall eher für die Kunstfreiheit aussprechen sollte. In § 15 Abs. 3 UrhG findet eine solche Wertung jedoch keine Berücksichtigung.

3.1.2.2.2.3.4.2 Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 GG Zu untersuchen bleibt, welche Bedeutung die Kommunikationsgrundrechte aus Art. 5 Abs. 1 GG für nutzergenerierte Inhalte im Web 2.0 haben, die keine Kunst im verfassungsrechtlichen Sinn darstellen. Ebenso wie die Kunstfreiheitsgarantie nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG kann auch das Grundrecht der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 GG in Konflikt mit urheberrechtlichen Verwertungsinteressen geraten. Fraglich ist also, ob und inwieweit nutzergenerierte Inhalte im Web 2.0 von der Meinungsfreiheit geschützt sind. In den Schutzbereich der Meinungsfreiheit fallen zuvorderst Äußerungen, die eine wertende Stellungnahme enthalten.523 Der Grundrechtsträger soll frei darin sein, sich sein eigenes Urteil zu bilden und dieses Werturteil auch zu äußern, unabhängig davon, ob die Äußerung rational oder irrational, begründet oder unbegründet oder für andere nützlich oder wertlos ist.524 Der Sinn einer Meinungsäußerung wird häufig darin bestehen, eine geistige Wirkung auf die Umwelt zu erzielen, mithin meinungsbildend und überzeugend zu wirken.525 In welcher Form die Äußerung erfolgt, ist unerheblich, da das Grundrecht der Meinungsfreiheit jede Form der Meinungskundgabe schützt und die Aufzählung von „Wort, Schrift und Bild“ in Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG rein exemplarisch ist.526 Da die Meinung lediglich die Auffassung des sich Äußernden zum Gegenstand der Äußerung wiedergibt, lässt sie sich, anders als die Schilderung einer Tatsache, letztlich auch nicht in Kategorien wie „wahr“ oder „falsch“ einordnen. Inwieweit

523

Epping, Grundrechte, Rn. 210; ebenso die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vgl. BVerfG, NJW 2009, 3016, 3017 m. w. N. 524 BVerfG, NJW 1995, 3303; BVerfG, NJW 1994, 1779; BVerfG, NJW 1992, 1439, 1440; BVerfG, NJW 1983, 1415; BVerfG, NJW 1972, 811, 813. 525 BVerfG, NJW 1983, 1415. 526 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 7; Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 73; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 4; Epping, Grundrechte, Rn. 214; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 556.

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demgegenüber Tatsachenbehauptungen dem Schutzbereich der Meinungsfreiheit unterfallen, ist umstritten. Früher wurde teilweise vertreten, Tatsachenbehauptungen würden überhaupt nicht von Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 GG geschützt, weil das Grundrecht seinem Wortlaut nach nur Meinungen erfasse und damit nur das Bedürfnis des Menschen privilegiert sei, die Ergebnisse eigener Gedankenarbeit weiterzugeben. Diese Meinung gilt heute als überholt.527 Hierzu hat insbesondere die Erkenntnis beigetragen, dass sich die strikte Unterscheidung zwischen Tatsache und Meinung im Einzelfall nicht aufrechterhalten lasse. Beispielsweise werden Werturteile häufig mit Tatsachen untermauert, um einen Geltungsanspruch für die eigene Meinung erheben zu können. Tatsache und Meinung sind in diesen Fällen untrennbar in der Äußerung verbunden.528 Wollte man den verfassungsrechtlichen Schutz nur auf den Meinungsteil der Äußerung beziehen, würde man der Zielsetzung von Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 GG, den gesamten meinungsgebundenen Kommunikationsprozess zu schützen, nicht gerecht.529 Auch das Bundesverfassungsgericht sieht die Möglichkeit der Verknüpfung von Meinung und Tatsachenbehauptung und die Notwendigkeit, in diesen Fällen den Begriff der Meinung im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes weit zu verstehen.530 Dementsprechend sieht es eine Tatsachenbehauptung als von der Meinungsfreiheit umfasst, soweit sie Voraussetzung für die Bildung einer Meinung ist.531 Umgekehrt endet nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts der Schutz von Tatsachenbehauptungen dort, wo sie zu der verfassungsrechtlich vorausgesetzten Meinungsbildung nichts beitragen können.532 Ein Teil des Schrifttums hat sich dieser Auffassung angeschlossen.533 Einige Stimmen in der Literatur534 ziehen den grundrechtlichen Schutz der Meinungsfreiheit jedoch auch weiter und erblicken hierin ein umfassendes Recht auf freie Rede. Nach dieser Ansicht ist eine Trennung von Meinung und Tatsachenbehauptung schlicht unmöglich. Schon allein die Auswahl der zu schildernden Tatsachen beinhalte ein wertendes Ele527

Stegmann, Tatsachenbehauptung und Werturteil in der deutschen und französischen Presse, S. 14 Rn. 43. Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 51. 529 Epping, Grundrechte, Rn. 210. 530 BVerfG, NJW 1992, 1439, 1440. 531 BVerfG, NJW 1994, 1779; BVerfG, NJW 1983, 1415. 532 BVerfG, NJW 1994, 1779; BVerfG, NJW 1983, 1415. 533 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 4; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 3; Epping, Grundrechte, Rn. 210 f. 534 So Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 55; Wendt, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 5 Rn. 9; Degenhart, in: Dolzer u. a., Bonner Kommentar, Art. 5 Rn. 100. 528

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ment. Zudem sei kein Mensch in der Lage, Tatsachen wirklich objektiv wiederzugeben. Immer würden subjektive Einflüsse mitschwingen, beispielsweise in Tonfall, Gestaltung oder Platzierung. Hinzu treten verfassungsrechtliche Überlegungen. Zum einen sei es unhaltbar, dass die objektive Berichterstattung durch die Massenmedien nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützt sei, die objektive Tatsachenschilderung privater Bürger sich in der Konsequenz der herrschenden Meinung jedoch nur auf den Schutz nach Art. 2 Abs. 1 GG stützen könne. Zum anderen fuße der Schutzgedanke der Meinungsfreiheit auf der Würde des Menschen und müsse daher dessen natürlichem Mitteilungsbedürfnis insgesamt Rechnung tragen. Im Übrigen sei es grotesk, Äußerungen, die von Subjektivität geprägt sind, mehr zu schützen, als Äußerungen, die dem Wahrheitsbeweis unterzogen werden können.535 Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts hat jedoch gerade letztere Wertung durchaus ihre Berechtigung, da jedenfalls die unrichtige Information unter dem Blickwinkel der Meinungsfreiheit kein schützenswertes Gut sei.536 Bewusst oder erwiesen unwahre Tatsachenbehauptungen könnten daher nicht von der Meinungsfreiheit umfasst sein. Die Anforderungen an die Wahrheitspflicht dürften nur nicht so hoch bemessen werden, dass selbst zulässige Äußerungen aus Furcht vor Sanktionen unterlassen werden und die Meinungsfreiheit so ihrer Funktion beraubt wird.537 Genau hier liegt aber wiederum die wesentliche Schwachstelle dieser Ansicht. Denn selbst wenn man mit dem Bundesverfassungsgericht die Hürde für eine „erwiesene Unwahrheit“ hoch anlegt, indem man darauf abstellt, dass die Unwahrheit im Zeitpunkt der Äußerung unzweifelhaft feststehen muss,538 bleibt an der Differenzierung von Meinung und Tatsachenbehauptung problematisch, dass sie im Fall einer Tatsachenbehauptung dem Grundrechtsträger eine Pflicht zur vorherigen Überprüfung seiner Äußerung abverlangt.539 Stellt sich im Nachhinein heraus, dass er sich geirrt hat, ist seine Äußerung vor dem Hintergrund der Meinungsfreiheit schutzlos. Es kann aber nicht richtig sein, dass ein bedachter oder geistig vitaler Grundrechtsträger mehr geschützt ist als ein unbedachter oder geistig schwacher. Somit sprechen die besseren Gründe dafür, dem Grunde nach jede Mitteilung unter den Schutz der Meinungsfreiheit zu subsumieren und die gebotene Diffe-

535

Vgl. zu alledem Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 51 ff. BVerfG, NJW 1994, 1779; BVerfG, NJW 1992, 1439, 1440; BVerfG, NJW 1983, 1415; BVerfG, NJW 1980, 2072, 2073. 537 BVerfG, NJW 1994, 1779; BVerfG, NJW 1992, 1439, 1440; BVerfG, NJW 1983, 1415; BVerfG, NJW 1980, 2072, 2073. 538 BVerfG, NJW 1999, 1322, 1324. 539 Im Grunde ähnlich Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 555. 536

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renzierung zwischen Meinung, wahrer und unwahrer Tatsachenschilderung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen, wo den individuellen Umständen des Einzelfalls nicht nur methodologisch besser Rechnung getragen werden kann. Nach hier vertretener Auffassung müssen also auch nutzergenerierte Inhalte im Web 2.0 unter die Meinungsfreiheit subsumiert werden, unabhängig davon, ob sie eigene Stellungnahmen enthalten oder sich darauf beschränken, Tatsachen zu schildern. Das gilt selbst für die Fälle, in denen sich die Nutzerbeiträge darin erschöpfen, fremde Werke540 wiederzugegeben, denn nach ihrem Sinn und Zweck, den freien Meinungsaustausch in der Gesellschaft zu gewährleisten, umfasst die Meinungsfreiheit eben gerade auch die Freiheit, sich fremde Aussagen zu eigen zu machen und/oder zu verbreiten.541 Zudem ist in dem Fall, dass fremde Werke im Web 2.0 öffentlich zugänglich gemacht werden, jedenfalls in der Wahl des zu verbreitenden Werks sowie in der mit der öffentlichen Zugänglichmachung konkludent zum Ausdruck gebrachten Auffassung, dass das gewählte Werk einem breiteren Publikum zugänglich gemacht werden soll, eine nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 GG geschützte Meinungsäußerung zu sehen.542

3.1.2.2.2.3.4.3 Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG Nutzergenerierte Inhalte könnten ferner von der Presse-, Rundfunk- oder Filmfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützt sein. Aufgrund ihrer informationsvermittelnden Tätigkeit nehmen Presse, Rundfunk und Film einen besonderen Stellenwert im Prozess der öffentlichen Meinungsbildung ein, der sie für das Funktionieren der freiheitlichen demokratischen Grundordnung unerlässlich erscheinen lässt.543 Das Grundgesetz erkennt diese besondere Bedeutung an, indem es die Presse-, Rundfunk- und Filmfreiheit in Art. 5 Abs. 1 S.2 GG von der jedem zustehenden Meinungsfreiheit absondert und als eigenständige Grundrechte heraushebt.544

540

Dass die in Werken verkörperten inhaltlichen Aussagen Meinungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 GG darstellen können, liegt auf der Hand, vgl. Ahlberg, in: Möhring/Nicolini, UrhG, Einleitung Rn. 9; BT-Drucksache IV/270, S. 63: „Urhebergut ist […] Mitteilungsgut“. 541 BVerfG, WM 2009, 1706, 1707. 542 So im Ergebnis auch Schricker, Verlagsrecht, § 1 Rn. 104, in Bezug auf die Tätigkeit von Verlagen. 543 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 1; Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 119 f. 544 Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 11.

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Im verfassungsrechtlichen Sinn werden unter dem Begriff „Presse" alle Druckerzeugnisse verstanden, die zur Verbreitung geeignet und bestimmt sind.545 Maßgeblich ist eine rein formale Betrachtung. Auf den Inhalt des Presseerzeugnisses kommt es nicht an, da jede inhaltliche Einschränkung mit dem Makel der Zensur behaftet ist, die gem. Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu unterbleiben hat.546 Um seiner Funktion der Verbreitung an die Öffentlichkeit gerecht zu werden, muss das Presseerzeugnis an einen unbestimmten Personenkreis gerichtet sein.547 Dies wiederum impliziert die Möglichkeit der Vervielfältigung.548 Mit Ausnahme von Einzeldrucken sind daher Bücher ebenso geschützt wie Plakate oder Handzettel.549 Insoweit geht der verfassungsrechtliche Pressebegriff über den normalen Wortsinn von „Presse“ hinaus, der in erster Linie periodisch erscheinende Druckwerke wie Zeitungen und Zeitschriften einschließt.550 Im Hinblick auf nutzergenerierte Inhalte im Web 2.0 ist ferner von Bedeutung, dass es nicht darauf ankommt, dass die Pressetätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird.551 Presseerzeugnisse von Amateuren, beispielsweise Schülern, sind ebenfalls geschützt.552 Ob und inwieweit online vertriebene Inhalte vom Schutzbereich der Pressefreiheit umfasst sind, ist indes umstritten. Teilweise wird darauf verwiesen, dass dem Begriff „Presse“ eine gewisse Gegenständlichkeit mitschwingt, aus der auf das Vorliegen eines körperlichen Trägermediums geschlossen wird, das verbreitet werden muss.553 Soweit Datenübertragungen im Internet hiernach eine hinreichende Körperlichkeit abgesprochen wird, werden sie auch nicht unter die Pressefreiheit subsumiert,554 sondern meist der Rundfunkfreiheit zugeordnet. Nach anderer Ansicht kommt es maßgeblich auf den

545

BVerfG, NJW 1997, 386, 387; BVerfG, NJW 1992, 1439; Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 126; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 12; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 25; Epping, Grundrechte, Rn. 224; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 567. 546 Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 128; Thomale, Die Privilegierung der Medien im deutschen Datenschutzrecht, S. 35. Gänzlich überholt ist demnach die Meinung, die Pressefreiheit schütze nur die Veröffentlichung politisch-kulturellweltanschaulicher Nachrichten und Stellungnahmen sowie die sonstige sachliche Berichterstattung in Zeitungen und Zeitschriften. 547 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 25; Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 131; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 12; Epping, Grundrechte, Rn. 224. 548 Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 131. 549 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 25. 550 Epping, Grundrechte, Rn. 224. 551 BVerfG, NW 1997, 386, 387; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 28. 552 Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 142. 553 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 25; Epping, Grundrechte, Rn. 225. 554 Mahlke, Gestaltungsrahmen für das Gegendarstellungsrecht am Beispiel des Internet, S. 85 f.

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Eindruck des gedruckten Wortes an.555 Insbesondere erhielte die Presse nicht dadurch ein neues Gesicht, dass man ihre Artikel im Internet lese anstatt in einem Druckerzeugnis.556 Bei der Einordnung neuer Dienste in die Medienfreiheiten nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG sei insofern entscheidend, welche Funktion mit den neuen Diensten erfüllt werde.557 Wieder andere sehen keine der in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG genannten Medienfreiheiten für direkt anwendbar, sondern plädieren für die Anerkennung einer Massenkommunikationsfreiheit sui generis analog Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG.558 In Bezug auf nutzergenerierte Inhalte im Web 2.0 fällt eine Entscheidung in dieser Streitfrage umso schwerer, als hier gänzlich unterschiedliche Formate vorliegen können. So ist man möglicherweise geneigt, die Artikel eines „Amateur-Bloggers“ eher bei der Presse- als bei der Rundfunkfreiheit zu verorten, während dies für Videos in von Nutzern erstellten Kanälen auf YouTube genau umgekehrt der Fall ist. Einzelne Videos wiederum könnten allerdings auch unter die Filmfreiheit subsumiert werden. Unabhängig davon, welche der drei in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG genannten (gleichberechtigten) Medienfreiheiten letztlich einschlägig ist, könnte eine Entscheidung für die hier interessierende Frage, welchen Stellenwert nutzergenerierte Inhalte im Web 2.0 im System der Grundrechte einnehmen, offen bleiben, wenn sie nur unter irgendeine der drei Medienfreiheiten subsumiert werden können. Den Freiheiten der Presse, des Rundfunks und des Films ist gemein, dass sie eine Informationsvermittlung an einen unbestimmten Personenkreis voraussetzen.559 Unterschiede ergeben sich nur aus den der Übermittlung zugrundeliegenden technischen Verfahren. Während beim Begriff „Presse“, wie gesehen, vornehmlich auf die Verbreitung mittels eines vervielfältigbaren Druckerzeugnisses abgestellt wird, setzt der „Rundfunk“ auf einem elektronischen Verbreitungsweg mittels elektromagnetischer Schwingungen auf.560 Die Informationsvermittlung per Film erfolgt demgegenüber,

555

Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 130. Waldenberger, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Siebter Teil Rn. 5; Möllers, AfP 2008, 241, 244. 557 BVerfGE 83, 238, 302; Thomale, Die Privilegierung der Medien im deutschen Datenschutzrecht, S. 34; Möllers, AfP 2008, 241, 244. 558 Mahlke, Gestaltungsrahmen für das Gegendarstellungsrecht am Beispiel des Internet, S. 93 m. w. N. 559 Vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 25, 36 und 50; Kannengießer, in: SchmidtBleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 12, 17 und 20; Paschke, Medienecht, Rn. 257 spricht von „Informationsdarbietung für die Allgemeinheit“. 560 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 36; Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 195. 556

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indem ein Bild-/Tonträger vor einem Publikum abgespielt wird.561 Auch wenn der Wortlaut des Grundgesetzes mit der expliziten Benennung der einzelnen Mediensparten eine gewisse Relevanz der unterschiedlichen technischen Verfahren impliziert,562 bezieht er sich doch allein auf die zur Zeit des Erlasses des Grundgesetzes vorzufindende Medienlandschaft. Insoweit ist unumstritten, dass Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG entwicklungsoffen verstanden werden muss und auch neue Formen massenmedialer Kommunikation einbezieht.563 Das bedeutet allerdings nicht, dass jede Form der Informationsversorgung der Allgemeinheit unter Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zu fassen ist.564 Ausschlaggebend für die Anerkennung des Schutzes nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ist vielmehr eine über die Informationsversorgung hinausgehende, dem jeweiligen Medium immanente Vermittlungsleistung, die den Prozess der öffentlichen Meinungsbildung zu fördern imstande ist,565 denn nur diese rechtfertigt die gegenüber der Informationsverbreitung des Einzelnen hervorgehobene verfassungsrechtliche Stellung. Mit anderen Worten muss das Medium, das die Information an die Öffentlichkeit vermittelt, am gesellschaftlichen Kommunikationsprozess teilnehmen,566 um von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützt zu sein. Nach herkömmlichem Verständnis gehört hierzu die Einnahme einer aktiven Rolle, in der Informationen nicht nur gesammelt und wiedergegeben, sondern auch ausgewertet werden.567 Dies aber könnte für nutzergenerierte Inhalte im Web 2.0 durchaus zweifelhaft sein. Insbesondere könnte man argumentieren, sie seien nicht „Sprachrohr“, sondern lediglich „Stimme“ der Gesellschaft. Problematisch ist vor allem, dass sie, jeweils für sich betrachtet, in der Regel keinen Einfluss auf den öffentlichen Meinungsbildungsprozess haben werden und ihnen damit die Fähigkeit abgeht, als „orientierende Kraft in der öffentlichen Auseinandersetzung“568 zu wirken. Das Problem gewinnt insbesondere dadurch an Schärfe, dass die Teilnahme am Kommunikationsprozess in ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rundfunkfreiheit zu einer objektiv-rechtlichen Aufgabe stilisiert wurde, die nur von wenigen, nämlich kapitalstarken Medienunternehmen, erfüllt werden kann. In der Fol561

Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 50; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 20. Möllers, AfP 2008, 241, 243. 563 Holznagel/Kibele, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Achter Teil § 2 Rn. 15 m. w. N. 564 Andernfalls käme sogar E-Mail-SPAM in den Genuss des verfassungsrechtlichen Schutzes. 565 In Bezug auf die Pressefreiheit vgl. BVerfG, NJW 1992, 1439. 566 BVerfG, NJW 1997, 386, 387, speziell zur Pressefreiheit. 567 Vgl. BVerfG, NJW 1966, 1603, 1604: „Die Presse hält diese ständige Diskussion in Gang; sie beschafft die Informationen, nimmt selbst dazu Stellung“. 568 BVerfG, NJW 1966, 1603, 1604. 562

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ge wurden die Massenkommunikationsgrundrechte in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG nicht primär als subjektive Abwehrrechte verstanden, sondern als der öffentlichen Meinungsbildung dienende Freiheiten, für deren ausgeglichene Wahrnehmung der Staat nötigenfalls durch positivrechtliche Ausgestaltung der Medienfreiheit Sorge zu tragen habe.569 In die Konzeption einer Medienfreiheit, in deren Schutzzentrum nicht die personale Autonomie des Grundrechtsträgers, sondern die Kommunikationsordnung steht,570 passen medienunabhängige nutzergenerierte Inhalte aber nicht hinein. Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, dass das Bundesverfassungsgericht den individualrechtlichen Kern der Medienfreiheiten nie vollkommen aufgegeben hat. Vielmehr ist er stets der Anlass gewesen, die Teilhabechance des einzelnen Bürgers an der Massenkommunikation zum objektiven Prinzip zu erheben. Diese Wertung würde konterkariert, wollte man das eigeninitiative Mitwirken der Bürger an Massenkommunikation nicht erst recht unter den besonderen Schutz von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG stellen. In diesem Zusammenhang darf auch nicht die Rolle vergessen werden, die das World Wide Web heutzutage im öffentlichen Meinungsbildungsprozess spielt. Wie in Abschnitt 2.2.4.2. bereits dargelegt wurde, führt insbesondere der Vernetzungsmechanismus von Hyperlinks dazu, dass die in der Netzgemeinde als relevant erachteten Themen im Stimmengewirr des Web 2.0 hervorstechen und für Aufmerksamkeit auch bei den etablierten Medienunternehmen sorgen.571 Nutzergenerierte Inhalte im Web 2.0 können also durchaus am gesellschaftlichen Kommunikationsprozess teilnehmen. Da es kaum möglich sein wird, eine Prognose darüber abzugeben, welche Inhalte Wellen schlagen werden, sollten nutzergenerierte Inhalte im Web 2.0 nach hier vertretener Ansicht generell in den Schutzbereich der jeweiligen Medienfreiheiten einbezogen werden. Ob sie im Einzelfall der Presse-, Rundfunk- oder Filmfreiheit zugeordnet werden, ist insofern zweitranging. Damit ist letztlich nur noch die Frage offen, welche Rechtfertigung es insoweit noch für eine von der Meinungsfreiheit zu unterscheidende Massenkommunikationsfreiheit geben kann. Sie lässt sich wiederum mit einem Blick auf das Web 2.0 beantworten, das nutzergenerierte Inhalte wie in einem weltumspannenden Informationsarchiv der Allgemeinheit dauerhaft zugänglich macht. Wer seinen Beitrag in das Web entlässt und so aktiv der Möglichkeit aussetzt, Teil eines nachhaltigen, öffentlichen Diskussionsprozesses zu werden, fördert den öffentlichen Mei569

Gersdorf, in: Gundel/Heermann/Leible, Konvergenz der Medien, S. 34. Gersdorf, in: Gundel/Heermann/Leible, Konvergenz der Medien, S. 32. 571 Für die Berichterstattung über die Unruhen nach der Präsidentschaftswahl in Iran im Juni 2009 waren nutzergenerierte Inhalte sogar unerlässlich. 570

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nungsbildungsprozess in einer den Medienfreiheiten des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG vergleichbaren Weise. Hierin liegt das gegenüber der Meinungsfreiheit gesteigerte Moment, das eine besondere Behandlung rechtfertigt. Umgekehrt ist es nicht länger gerechtfertigt, die Massenkommunikationsfreiheiten einem elitären Kreis vorzubehalten, seitdem Massenkommunikation im Web 2.0 realiter von jedermann ausgeübt werden kann.572

3.1.2.2.2.3.4.4 Art. 5 Abs. 2 GG Sowohl die Meinungsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 GG wie auch die Medienfreiheiten nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG unterliegen den Gesetzesvorbehalten aus Art. 5 Abs. 2 GG. Für die vorliegend interessierende Betrachtung des Spannungsverhältnisses von Urheberrecht und Meinungs- bzw. Medienfreiheit ist allein die Schranke der „allgemeinen Gesetze“ relevant. Inzwischen nicht mehr abzustreiten ist, dass der Begriff des „allgemeinen Gesetzes“ nicht gleichbedeutend ist mit „generell-abstrakter Regelung“, da die Vorschrift ansonsten keinen über das Verbot des Einzelfallgesetzes gem. Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG hinausgehenden Bedeutungsgehalt hätte und es außerdem einer expliziten Erwähnung des Jugend- und des Ehrenschutzes als weitere Gesetzesvorbehalte in Art. 5 Abs. 2 GG nicht bedurft hätte.573 In ständiger Rechtsprechung betrachtet das Bundesverfassungsgericht ein Gesetz als allgemein im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Alt. 1 GG, wenn es sich weder gegen ein Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG an sich noch gegen Akte entsprechender Grundrechtsbetätigung richtet, sondern dem Schutz eines schlechthin, unabhängig von der beeinträchtigten Grundrechtsposition zu schützenden Rechtsguts dient.574 Das Gericht fasst damit zwei Auslegungsgrundsätze, die bereits zu Art. 118 Abs. 1 S. 1 WRV vertreten wurden, Sonderrechtslehre und Abwägungslehre, in einer Formel zusammen.575 Neben der insoweit vorzunehmenden Überprüfung der Eingriffs- und Schutzrichtung eines Gesetzes ist nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts bei der Schrankenbestimmung allerdings auch die besondere Bedeutung von Art. 5 Abs. 1 GG für den freiheitlich-demokratischen Staat zu berücksichtigen, die einer wahlfreien Relativierung des Grundrechtsgehalts durch einfaches Gesetz entge572

Ebenso Gersdorf, in: Gundel/Heermann/Leible, Konvergenz der Medien, S. 35. Statt aller Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 253 ff. 574 BVerfG, NJW 2005, 2912, 2914; BVerfG, NJW 1998, 1381, 1382; BVerfG, NJW 1958, 257, 258. 575 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 592; Epping, Grundrechte, Rn. 238. 573

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gensteht.576 Es sei also nicht so, dass der Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 GG einseitig durch die allgemeinen Gesetze beschränkt würde; vielmehr müsse die das Grundrecht einschränkende Wirkung der allgemeinen Gesetze ihrerseits im Lichte des Grundrechts betrachtet werden.577 Nach dieser Ansicht bedingen sich Schutzbereich und Schranken wechselseitig, so dass die Bestimmung des Gesetzesvorbehalts implizit eine Abwägung der sich jeweils gegenüberstehenden Rechtsgüter notwendig macht.578 Zu überprüfen bleibt, ob die Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes, namentlich § 19a UrhG i. V. m. § 15 Abs. 3 UrhG, zu den allgemeinen Gesetzen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Alt. 1 GG zählen. Unproblematisch lässt sich die Schutzrichtung des Urheberrechts bestimmen. Sie besteht darin, die Persönlichkeitsrechte der Urheber zu wahren und ihnen den wirtschaftlichen Ertrag ihrer geistigen Arbeit zu sichern.579 Der urheberrechtliche Schutz besteht dabei unabhängig vom Inhalt der Schöpfung. Er erstreckt sich regelmäßig noch nicht einmal darauf, sondern bezieht sich grundsätzlich nur auf die konkret im Werk zum Ausdruck gekommene Form.580 Damit dient das Urheberrecht der Wahrung zweier schlechthin zu schützender Rechtsgüter, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung. Problematischer ist hingegen die Beurteilung der Frage, ob es sich bei § 19a UrhG nicht um kommunikationsbezogenes Sonderrecht handelt. Zwar verbietet das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung auf den ersten Blick nicht generell Meinungsäußerungen. Es untersagt dem Grundrechtsträger jedoch, die in einem urheberrechtlich geschützten Werk verkörperte Aussage über eine öffentliche Zugänglichmachung des Werks zu verbreiten und schränkt den Grundrechtsträger so in der Wahl der Form seiner Meinungsäußerung ein.581 Ihm bleibt dann nur die Möglichkeit, die Aussage in einer anderen als der konkret in dem Werk zum Ausdruck gebrachten Form wiederzugeben. Dies kann er jedoch nur, soweit Inhalt und Gestaltung nicht untrennbar in dem Werk verbunden sind. Bilden beide Bestandteile hingegen eine Einheit, kommt der urheberrechtliche Schutz einem Verbot gleich, die fremde Aussage generell in der Öffentlichkeit zu wiederholen. Insoweit richten sich die 576

BVerfG, NJW 1958, 257, 258. BVerfG, NJW 1958, 257, 258. Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 258. 579 Vgl. Wandtke, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, Einleitung Rn. 16; Vogel, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, § 2 Rn. 26. 580 Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 2 Rn. 33. 581 Die Kommunikationsaffinität von § 19a UrhG wird besonders deutlich, wenn man sich auf den englischen Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 der Richtline 2001/29/EG besinnt: „Member States shall provide authors with the exclusive right to authorise or prohibit any communication to the public of their works […]“ (Hervorhebung nicht im Original). 577 578

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§§ 19a, 15 Abs. 3 UrhG dann gegen eine Meinungsäußerung an sich und beeinträchtigen damit den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 GG. Zugleich berühren sie den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, indem sie auf die Funktion, die die Freiheit der nutzergenerierten Berichterstattung im Web 2.0 in Bezug auf die öffentliche Meinungsbildung einnimmt, ausstrahlen. Aus dieser Perspektive wäre die Meinungsneutralität von §§ 19a, 15 Abs. 3 UrhG also zu verneinen. Allerdings sind die §§ 19a, 15 Abs. 3 UrhG nach der Wechselwirkungslehre des Bundesverfassungsgerichts ihrerseits im Lichte der Meinungsfreiheit (verfassungskonform) auszulegen, so dass sich gegebenenfalls ein anderes Bild ergibt. Hierbei kann zunächst unterstellt werden, dass es nicht die Intention des Gesetzgebers war, mit dem Urheberrecht die Meinungs- und Medienfreiheit der Bürger zu beschränken.582 Die einschränkende Wirkung ergibt sich vielmehr als bloßer Reflex des Schutzes der persönlichkeits- und vermögensrechtlichen Interessen der Urheber. Möglicherweise hat man daher die negativen Auswirkungen auf die Meinungs- und Medienfreiheit im Interesse des Urheberrechtsschutzes hinzunehmen. Dies lässt sich nur anhand einer Güterabwägung ermitteln. Anders als die §§ 12 bis 14 UrhG, die den Kernbereich des Urheberpersönlichkeitsrechts abbilden,583 sollen die Verwertungsrechte nach §§ 15 ff. UrhG dem Urheber in erster Linie die wirtschaftliche Verwertung seines Werks ermöglichen.584 Es ist also danach zu fragen, ob der Schutz der Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG höher wiegt als der Schutz von Meinungs- und Medienfreiheit. Legt man die Annahme zugrunde, dass die systematische Stellung der Grundechte innerhalb des Grundrechtskatalogs einer Rangordnung folgt, müsste die Eigentumsgarantie hinter Meinungs- und Medienfreiheit zurückzutreten. Allerdings ist diese allein an der Systematik festgemachte Beurteilung keineswegs zwingend. Entscheidend ist vielmehr die materielle Gewichtung. Indem sie dem Grundrechtsträger einen „Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich“585 sichert, kommt der Eigentumsgarantie in einer freiheitlichen demokratischen Grundordnung eine tragende Bedeutung zu. Ohne Eigentum ist es dem Einzelnen heutzutage nicht möglich, sein Leben eigenverantwortlich zu gestalten. Art. 14 Abs. 1 GG steht damit in enger Verbindung mit der persönlichen Freiheit; für die freie Entfaltung der Person ist die Eigentumsgarantie elementar.586 Trotz der hieraus resultierenden hohen Wertigkeit der Eigentumsgarantie im System der Grund582

Jedenfalls findet sich hierauf in der amtlichen Begründung kein Hinweis. Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, Vor §§ 12 ff. Rn. 4. Vgl. BT-Drucksache IV/270, S. 45. 585 BVerfG, NJW 1980, 692, 693; BVerfG, NJW 1979, 699, 702. 586 BVerfG, NJW 1980, 692, 693; BVerfG, NJW 1979, 699, 702. 583 584

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rechte ist zweifelhaft, ob sie höher als die Meinungs- und die Medienfreiheit zu gewichten ist, denn auch diese genießen einen hohen Stellenwert. Wie zuvor bereits erörtert wurde, ist Art. 5 Abs. 1 GG für die freiheitliche demokratische Grundordnung schlichtweg konstituierend und ohne freiheitliche Staatsform kann auch die Eigentumsgarantie keine Geltung erlangen. Zudem haben auch die Meinungs- und Medienfreiheiten einen persönlichkeitsrechtlichen Kern, da eigenverantwortliches Handeln ohne die Freiheit, sich informieren sowie die gewonnen Informationen sammeln und verbreiten zu können, in einer Informationsgesellschaft kaum vorstellbar ist.587 Für die freie Entfaltung der Person sind also auch diese Freiheitsgarantien unerlässlich. Aufgrund der doppelten Schutzrichtung von Art. 5 Abs. 1 GG, Schutz des freiheitlichen Staates und der Freiheit der Person, und einer damit einhergehenden hohen Stellung im System der Grundrechte scheint es daher vielmehr gerechtfertigt, im Zweifel für die Meinungs- und die Medienfreiheit zu votieren und entgegenstehende Rechtspositionen hintanzustellen.588 Selbst das Persönlichkeitsrecht des Einzelnen setzt der Freiheit der Rede und der Freiheit der Medien keine absolute Grenze.589 Dann aber muss dies erst recht auch in Bezug auf die Eigentumsgarantie gelten, die die freie Entfaltung der Person lediglich in vermögensrechtlicher Hinsicht absichern will. Nach alledem kommt Art. 14 Abs. 1 GG gegenüber Art. 5 Abs. 1 GG also grundsätzlich kein höherer Stellenwert zu, der Beeinträchtigungen der Meinungs- oder der Medienfreiheit rechtfertigen kann. Daraus folgt, dass die §§ 19a, 15 Abs. 3 UrhG den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 GG nicht beschränken können, soweit sie sich im Einzelfall als kommunikationsbezogenes Sonderrecht erweisen, sich also ihr Regelungsgehalt negativ auf die Meinungsbetätigung eines Nutzers im Web 2.0 oder den Prozess der öffentlichen Meinungsbildung im Web 2.0 als solchem auswirkt. Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist insofern verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass es derartige Werkwiedergaben nicht erfasst. Für dieses Ergebnis spricht letztlich auch das Zensurverbot aus Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, das den Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG seinerseits Grenzen setzt. Zwar untersagt es unmittelbar nur dem Staat als Grundrechtsadressaten, Meinungsäußerungen einer Überprüfungspflicht zu unterstellen oder ihre Verbreitung von einer vorherigen Er587

Di Fabio, AfP 2007, 3 f. Di Fabio, AfP 2007, 3 f.; nach BVerfG, NJW 1991, 95, 96 spricht jedenfalls eine Vermutung für die Zulässigkeit der freien Rede, wenn es um Beiträge zum geistigen Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage geht. 589 Vgl. BVerfG, NJW 1992, 1439, 1440 f. 588

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laubnis abhängig zu machen.590 Als Teil der objektiven Werteordnung der grundrechtlichen Bestimmungen entfaltet das Zensurverbot jedoch mittelbar auch im Privatrecht seine Wirkung.591 Es ist also durch entsprechende Anwendung und Auslegung des Rechts dafür Sorge zu tragen, dass auch im Verhältnis Privater untereinander die Äußerung und Verbreitung einer Meinung grundsätzlich ohne vorherige Kontrolle durch einen Dritten und ohne dessen Erlaubnis stattfinden kann.592 Wie gesehen, kann dies im Fall der Verquickung von Meinung und Gestaltung in einem urheberrechtlich geschützten Werk problematisch sein, denn dann ist die Wiedergabe der Meinung in der Öffentlichkeit von der Erlaubnis des Rechteinhabers abhängig. Zwei Punkte verschärfen diese Problematik noch. Zum einen werden umso mehr Meinungen in den Kontext urheberrechtlicher Verwertungsrechte einbezogen, je geringer die Anforderungen an die Schutzfähigkeit der Werke gestellt werden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf den Schutz der kleinen Münze593, wonach selbst Aussagen wie „ein Himmelbett als Handgepäck“ hinreichende Schöpfungshöhe aufweisen können.594 Zum anderen führt die Verkehrsfähigkeit des Urheberrechts dazu, dass die in Werken verkörperten Aussagen ganz gezielt durch den Erwerb ausschließlicher Nutzungsrechte unterdrückt werden können. Damit wird nicht nur die zuvor erörterte Rangordnung von Art. 14 GG und Art. 5 Abs. 1 GG in ihr Gegenteil verkehrt. Vielmehr wird hierdurch auch noch die Bildung von Meinungsmonopolen gefördert, was aber der Aufgabe des Staates widerspricht, positiv-rechtlich sicherzustellen, dass sich die Vielfalt der bestehenden Meinungen in den Medien in möglichster Breite und Vollständigkeit wiederfindet595. Abhilfe könnte ein urheberrechtlicher Öffentlichkeitsbegriff schaffen, der die Bedeutung einer partizipativen Öffentlichkeit für den öffentlichen Meinungsbildungsprozess anerkennt, beispielsweise indem Werkwiedergaben, die sich als Spiegelbild der Gesellschaft oder als Kommunikation öffentlicher Meinung596 erweisen, aus dem urheberrechtlichen Schutz herausgenommen werden. Eine solche Regelung stünde sogar in Einklang mit Art. 3 Abs. 1 der Richtline 2001/29/EG bzw. Art. 8 WCT, denn 590

Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 298; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 26; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 63; Epping, Grundrechte, Rn. 251; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 605. 591 Zur mittelbaren Drittwirkung grundlegend BVerfG, NJW 1958, 257. 592 BVerfG, NJW 1958, 257: „keine bürgerlich-rechtliche Vorschrift darf in Widerspruch zu ihm (dem Wertesystem des Grundrechtsabschnitts im Grundgesetz, Anm. d. Verf.) stehen, jede muß in seinem Geiste ausgelegt werden“. 593 Hierzu Loewenheim, GRUR 1987, 761 ff. 594 Offengelassen von BGH, GRUR 1966, 691, 692; bejaht von OLG Düsseldorf als Vorinstanz. 595 So BVerfG, NJW 1981, 1774, 1776 zur Rundfunkfreiheit. 596 Zu diesen beiden Rollen von Öffentlichkeit im politischen Prozess siehe Abschnitt 2.2.4.2.

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ausweislich ihres Wortlauts wollen diese nur die Kommunikation geschützter Werke an die Öffentlichkeit („communication to the public“) regulieren, nicht aber die Kommunikation der Öffentlichkeit („communication of the public“) verhindern.597

3.1.2.2.2.3.5 Art. 14 GG Nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GG ist das Eigentum gewährleistet; sein Inhalt und seine Schranken werden gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG durch das einfache Recht bestimmt. Was unter Eigentum im Sinne von Art. 14 GG zu verstehen ist, definiert das Grundgesetz nicht.598 Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff muss insofern anhand des Zwecks und der Funktion der Eigentumsgarantie unter Berücksichtigung ihrer Bedeutung im Wertesystem des Grundgesetzes ermittelt werden.599 Art. 14 Abs. 1 GG möchte dem Einzelnen einen Freiraum im vermögensrechtlichen Bereich sichern und es ihm so ermöglichen, sein Leben eigenverantwortlich zu gestalten.600 Hierzu gehört, dass der Eigentümer grundsätzlich frei über den Eigentumsgegenstand verfügen kann und ihm eine privatnützige Verwendung seines Eigentums offensteht, er also das Eigentum für eigene Zwecke gebrauchen und etwaige wirtschaftliche Vorteile aus dem Eigentum ziehen kann.601 Im Bereich des Privatrechts fallen somit all jene vermögenswerten Rechte unter den verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff, die dem Berechtigten von der Rechtsordnung in der Weise zugeordnet sind, dass er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf.602 Die urheberrechtlichen Verwertungsrechte erfüllen diese Anforderungen des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs.603 Sie behalten dem Urheber die ausschließliche Nutzung seines Werks vor und ordnen ihm so den wirtschaftlichen Wert seiner geistigen Arbeit zu. Der Urheber kann über die ihm zugeordneten 597

Vgl. hierzu auch die Ausführungen in Abschnitt 5.2.5. BVerfG, NJW 1991, 1807; BVerfG, GRUR 1974, 142, 144. BVerfG, NJW 1991, 1807; BVerfG, GRUR 1974, 142, 144. 600 BVerfG, NJW 2000, 2573, 2574; BVerfG, NJW 1998, 1934, 1936; BVerfG, NJW 1985, 1385, 1389; BVerfG, NJW 1980, 692, 693; BVerfG, NJW 1979, 699, 702; BVerfG, NJW 1971, 2163. 601 BVerfG, NJW 2000, 2573, 2574; BVerfG, NJW 1999, 2877, 2878; BVerfG, NJW 1980, 692, 693; BVerfG, NJW 1979, 699, 702 f.; BVerfG, NJW 1971, 2163. 602 BVerfG, NJW 2005, 879, 880; BVerfG, NJW 2001, 2159; BVerfG, NJW 2000, 413, 414; BVerfG, NJW 1991, 1807; ebenso Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 14 Rn. 200; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 14 Rn. 8; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofman/Hopfau, Grundgesetz, Art. 14 Rn. 2; Epping, Grundrechte, Rn. 433. 603 BVerfG, NJW 1992, 1307, 1308; BVerfG, NJW 1992, 1303, 1305; BVerfG, NJW 1979, 2029; BVerfG, NJW 1972, 145, 146; BVerfG, NJW 1971, 2169; BVerfG, NJW 1971, 2165; BVerfG, NJW 1971, 2163. 598 599

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Verwertungsrechte verfügen, indem er anderen Nutzungsrechte an seinem Werk einräumt. Die Frage nach der Öffentlichkeit einer Werkwiedergabe tangiert somit stets auch die verfassungsrechtlich geschützte Eigentumsposition des Urhebers. Es ist daher angezeigt, § 15 Abs. 3 UrhG nicht zuletzt im Lichte von Art. 14 GG zu betrachten.

3.1.2.2.2.3.5.1 Allgemeine Anforderungen von Art. 14 GG Zunächst gilt es zu untersuchen, ob ein bestimmtes Öffentlichkeitsverständnis im Rahmen der Verwertungsrechte nach §§ 15 ff. UrhG verfassungsrechtlich geboten ist. Damit einher geht die Frage, ob und inwieweit Werknutzungen im Web 2.0 schlechthin dem urheberrechtlichen Schutz zu unterstellen sind. Festzuhalten ist, dass das vom Urheber geschaffene Werk und die hierin verkörperte geistige Leistung zwar in vermögensrechtlicher Hinsicht den Schutz der Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GG genießen.604 Die konkrete Ausgestaltung der vermögenswerten Seite des Urheberrechts obliegt jedoch gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG dem Gesetzgeber in seiner eigenen Entscheidung, wobei ihm ein verhältnismäßig weiter Ausgestaltungsspielraum zusteht.605 Die Tatsache, dass sich der Gesetzgeber dafür entschieden hat, dem Urheber mit den §§ 15 ff. UrhG umfassende Verwertungsrechte zuzugestehen,606 bedeutet also nicht, dass jede nur denkbare Verwertungsmöglichkeit auch verfassungsrechtlich gesichert, geschweige denn geboten ist.607 Die Institutsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG gewährleistet nur die Existenz eines Grundbestands an Normen, die (privates) Eigentum begründen.608 Von Verfassungs wegen ist es somit nicht erforderlich, jedes Vermögensgut einem privatrechtlichen Herrschaftsverhältnis zu unterstellen, das als Eigentum im Sinne von Art. 14 GG bezeichnet werden kann.609 Der Gesetzgeber hat nur für solche Sachbereiche eine Privatrechtsordnung zu schaffen bzw. aufrechtzuerhalten, die den elementaren Bestandteil der grundrechtlich geschützten Betätigung im vermögensrechtlichen Bereich bilden.610 Mit anderen Worten ist der Gesetzgeber lediglich gehalten, so viele Ausschließlichkeitsrechte zur Verfügung zu stellen, dass die

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Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 14 Rn. 197. BVerfG, NJW 1992, 1307, 1308. 606 So die amtliche Begründung, vgl. BT-Drucksache IV/270, S. 45. 607 BVerfG, NJW 1990, 896, 897; BVerfG, NJW 1971, 2163 f. 608 BVerfG, NJW 1969, 309; Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 14 Rn. 11; ähnlich BVerfG, NJW 1971, 2164. 609 Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 14 Rn. 13. 610 BVerfG, NJW 1969, 309, 310. 605

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Führung eines selbstbestimmten Lebens ohne staatliche Zuwendungen möglich ist.611 Ob die verfassungsrechtliche Untergrenze des Eigentumsschutzes es danach erfordert, dem Urheber das vermögenswerte Ergebnis seiner geistigen, schöpferischen Tätigkeit einfachrechtlich zuzurechnen,612 braucht für die vorliegend interessierende Frage, ob Art. 14 GG eine umfassende Gewährung von Verwertungsrechten verlangt, nicht entschieden zu werden.613 Denn insbesondere die Sozialbindung des Eigentums steht einer verfassungsrechtlichen Absicherung jedweder denkbarer Verwertungsmöglichkeiten entgegen.614 Nach Art. 14 Abs. 2 GG folgen dem Eigentumsrecht auch Pflichten; sein Gebrauch soll zugleich dem Wohl der Allgemeinheit dienen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Gesetzgeber im Rahmen des ihm in Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG erteilten Auftrags, das Eigentum einfachrechtlich auszugestalten, ein Sozialmodell zu verwirklichen, dessen normative Elemente sich einerseits aus der grundgesetzlichen Anerkennung des Privateigentums durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG und andererseits aus dem Sozialgebot des Art. 14 Abs. 2 GG ergeben.615 Der Gesetzgeber muss beiden Elementen in gleicher Weise Rechnung tragen, indem er sie in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringt. Eine gesetzliche Ausgestaltung, die eines der beiden Elemente bevorzugt oder benachteiligt, widerspricht demgegenüber der verfassungsrechtlichen Konzeption sozialgebundenen Privateigentums.616 Bezogen auf das Urheberrecht hat sich der Gesetzgeber also bei dessen inhaltlicher Ausgestaltung nicht nur an der Privatnützigkeit zu orientieren, sondern muss eine der Natur und der sozialen Bedeutung des Urheberrechts entsprechende Nutzung und angemessene Verwertung gewährleisten.617 Vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund verwundert es etwas, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in steter Regelmäßigkeit betont, dass das gesamte 611

Peukert, in: Hilty/Jäger/Kitz, Geistiges Eigentum: Herausforderung Durchsetzung, S. 63. Dafür Maunz, GRUR 1973, 107, 108; Poeppel, Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 136 m. w. N.; dagegen: Möller, JurPC Web-Dok. 225/2002, Abs. 54; ob sich auch BVerfG, NJW 1971, 2163 und BVerfG, NJW 1979, 2029 dafür aussprechen, ist unklar. Der jeweilige Bedeutungszusammenhang legt es nahe, dass hier nicht die Instituts-, sondern die Individualgarantie aus Art. 14 GG gemeint ist, vgl. Maunz, GRUR 1973, 107, 108. In diese Richtung auch BVerfG, NJW 1992, 1307, 1308, wo vom Individualinteresse des Urhebers die Rede ist, das keinen unbedingten Vorrang vor den Interessen der Gemeinschaft beanspruchen könne. 613 Eingehend Grzeszick, ZUM 2007, 344 ff.; Maunz, GRUR 1973, 107, 108. 614 BVerfG, NJW 1999, 414; BVerfG, NJW 1992, 1303, 1306; BVerfG, NJW 1971, 2163, 2164. 615 BVerfG, NJW 1998, 3559; BVerfG, NJW 1986, 1669; BVerfG, NJW 1985, 2633; BVerfG, NJW 1980, 985, 987; BVerfG, NJW 1975, 727, 730; BVerfG, NJW 1974, 1499. 616 BVerfG, NJW 1998, 3559; BVerfG, NJW 1980, 985, 987; BVerfG, NJW 1974, 1499. 617 BVerfG, NJW 1998, 3559; BVerfG, NJW 1980, 985, 987; BVerfG, NJW 1974, 1499; Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 14 Rn. 197. 612

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Urheberrecht von dem Leitgedanken beherrscht wird, den Urheber tunlichst am wirtschaftlichen Nutzen zu beteiligen, der aus seinem Werk gezogen wird,618 und hierfür breite Anerkennung im Schrifttum619 erntet. Auch der Gesetzgeber hat sich jüngst wieder zur Privatnützigkeit des Urheberrechts bekannt und mit dem Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern im Jahr 2002 das Prinzip der angemessenen Urhebervergütung in § 11 Abs. 2 UrhG zum gesetzlichen Leitbild erklärt.620 Das Recht der Allgemeinheit auf eine angemessene Werkteilhabe hat es indes noch nicht geschafft, explizit in den Gesetzestext aufgenommen zu werden. Und das, obwohl das Werk als mitteilungsfähiges und -bedürftiges Eigentumsobjekt in einem besonderen sozialen Bezug und einer sozialen Funktion steht und eine am Gemeinwohl orientierte Nutzung durchaus postulationsfähig wäre.621

3.1.2.2.2.3.5.2 Besondere Anforderungen des Beteiligungsgrundsatzes Fraglich ist, welche Schlüsse aus dem insoweit einhellig anerkannten Beteiligungsgrundsatz gezogen werden können. Insbesondere ist zu prüfen, ob hierdurch, in Konkretisierung von Art. 14 GG, besondere Anforderungen an die Öffentlichkeit einer Werkwiedergabe zu stellen sind. Die höchstrichterliche Rechtsprechung bezieht sich überwiegend auf den Beteiligungsgrundsatz, um eine enge Auslegung der urheberrechtlichen Schrankenbestimmungen zu rechtfertigen.622 Allerdings hat sie mit dem Grundsatz auch schon einmal einen gesetzlich nicht vorgesehenen Anspruch des Urhebers auf Vergütung begründet.623 In einem anderen Fall hat sie aus dem Beteiligungsgrundsatz außerdem den Zweck des Urheberrechtsgesetzes abgeleitet, dass der Urheber an jedem neuen Verwertungsvorgang teilhaben soll, der neue Kreise erschließt und dabei eine neue gewerbliche Ausbeutung mit sich bringt.624 Dieser Aussage hat ein Teil des Schrifttums zwar mit guten Gründen widersprochen: Einerseits 618

Ständige Rechtsprechung seit RGZ 118, 285, vgl. BGH, NJW 1954, 305, 306; BGH, NJW 1954, 412, 414, spricht erstmals vom Grundsatz tunlichst angemessener Beteiligung; so auch die heutige ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, NJW 2000, 3783, 3784. 619 Dustmann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 15 Rn. 6; von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 15 Rn. 7; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 15 Rn. 4; Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 15 Rn. 7; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 374; einschränkend Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 100. 620 Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 11 Rn. 3. 621 Vgl. BVerfG, NJW 1985, 2633; BVerfG, NJW 1980, 985, 988; BVerfG, NJW 1974, 1499. 622 BGH, NJW 2002, 3393, 3395; BGH, NJW 2002, 2394, 2395; BGH, NJW 2000, 3783, 3784. 623 BGH, NJW 1999, 1953, 1959. 624 BGH, NJW 1982, 102, 103.

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sei diese Betrachtung zu eng, soweit sie auf eine neue gewerbliche Ausbeutung abstelle, da die Gewerbsmäßigkeit bei keinem einzigen Verwertungsrecht Tatbestandsmerkmal sei.625 Andererseits, und das ist im vorliegenden Kontext besonders zu betonen, sei die Auffassung aber auch zu weit, da es die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie eben gerade nicht gebiete, dem Urheber jede nur denkbare wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeit zuzuordnen.626 Allerdings finden sich im Schrifttum in unterschiedlichen Nuancen immer wieder Meinungen, die im Rahmen des Partizipationsgedankens auf unterschiedliche Käuferschichten abstellen wollen.627 In diesem Zusammenhang wird beispielsweise auch danach gefragt, ob mit der Werkverwertung eine neue Öffentlichkeit erschlossen wird.628 Weitgehend überwunden ist demgegenüber die Auffassung, dass das Urheberrecht als sogenanntes „geistiges Eigentum“ dem Sacheigentum gleichgestellt werden müsse und dem Urheber insoweit eine unbeschränkte Herrschaft über sein Werk einzuräumen sei.629 Die Konsequenz einer solchen Betrachtung wäre, dass selbst die unkörperliche Werkverwertung im privaten Bereich der Entscheidung des Urhebers vorzubehalten wäre, da auch das Sacheigentum vor der privaten Sphäre des Besitzers nicht Halt macht.630 Mit einer Gleichstellung von Sacheigentum und Urheberrecht würden allerdings die grundsätzlichen Unterschiede dieser beiden Rechtsinstitute ignoriert.631 Während das Sacheigentum neben der Einräumung der Verfügungsbefugnis über die Sache auch den Sinn verfolgt, andere von der Benutzung der Sache auszuschließen (§ 903 BGB), handelt es sich beim Werk seinem Wesen nach um ein Mitteilungsgut, dessen Sinn jedenfalls ab dem Zeitpunkt seiner Veröffentlichung darin besteht, seinen Gedanken- oder Gefühlsinhalt ei-

625

Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 15 Rn. 7; von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 15 Rn. 9. 626 Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 15 Rn. 7; von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 15 Rn. 8. Diesen Umstand hat auch das Bundesverfassungsgericht immer wieder betont, vgl. BVerfG, NJW 1999, 414; BVerfG, NJW 1992, 1303, 1306; BVerfG, NJW 1971, 2163, 2164. 627 Nach Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 374, soll der Urheber Gelegenheit haben, an jeder Erweiterung der Öffentlichkeit zu verdienen. Dustmann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 15 Rn. 6 will „jede Nutzungsstufe“ berücksichtigt wissen; vgl. ferner von UngernSternberg, in: Schricker, Urheberrecht, Einleitung Rn. 15 m. w. N. 628 Vgl. Paschke, Medienecht, Rn. 638. 629 Im Ansatz findet sich diese Meinung noch bei Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 83 f., der Beschränkungen des Urheberrechts nur unter Beachtung des Gleichheitssatzes, insbesondere verglichen mit anderen Formen des Eigentums, zulassen will und in Art. 14 GG eine mit § 903 BGB vergleichbare „Sachherrschaft“ des Urhebers garantiert sieht. 630 Beispiele hierfür sind der Herausgabeanspruch nach § 985 BGB und das Verfolgungsrecht gem. § 962 BGB. 631 BVerfG, NJW 1972, 145, 147.

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nem möglichst breiten Publikum zu präsentieren.632 Im Gegensatz zum Sacheigentum ist das Urheberrecht also nicht dazu bestimmt, andere von der Benutzung des Werks auszuschließen. Vielmehr soll es nach der amtlichen Begründung dem Urheber primär die rechtliche Grundlage dafür geben, Art und Umfang der Benutzung seines Werks zu überwachen und aus der Verwertung Einnahmen zu erzielen.633 Hinzu kommt, dass immaterielle Güter per se öffentliche Güter darstellen und erst durch die Rechtsordnung die Eigenschaft der Exklusivität verliehen bekommen. Ihre Bezeichnung als „geistiges Eigentum“ ist daher bereits in sich widersprüchlich.634 Der Begriff sollte generell vermieden werden, um nicht eine Gleichsetzung mit dem Sacheigentum zu implizieren, die unnötigerweise die Rechtsnatur immaterieller Güter verschleiert und das Bestehen einer naturrechtlich vorgegebenen, der politischen Entscheidung entzogenen Rechtsposition suggeriert.635 Zu prüfen bleibt, wie mit den in Rechtsprechung und Literatur gehandelten Ausprägungen des Beteiligungsgrundsatzes in Anbetracht des Öffentlichkeitsbegriffs in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG zu verfahren ist. Hinsichtlich des Gebots der engen Schrankenauslegung ließe sich zunächst konstatieren, dass es sich bei § 15 Abs. 3 UrhG nicht um eine Schrankenbestimmung, sondern um eine Zuweisungsvorschrift handelt. Für die Frage nach der Öffentlichkeit einer Werkwiedergabe wäre das Gebot demnach irrelevant. Allerdings muss man sehen, dass sich eine Unterscheidung in Inhalts- und Schrankenbestimmung zwar begrifflich-formal treffen lässt, ihr jedoch kaum rechtsdogmatische und sachliche Bedeutung zukommt.636 Ob Eigentümerbefugnisse vom Gesetzgeber von vornherein restriktiv ausgestaltet oder erst durch eine Schrankenregelung begrenzt werden, ist häufig purer Zufall.637 Man könnte daher argumentieren, dass dem Gebot der engen Auslegung urheberrechtlicher Schrankenbestimmungen der Grundsatz der weiten Auslegung urheberrechtlicher Zuweisungsnormen gegenüberstehen müsse und damit einen weiten Öffentlichkeitsbegriff unproblematisch rechtfertigen. Doch selbst wenn man sich dieser Argumentation anschlösse, bliebe trotzdem zu beachten, dass das Grundgesetz in Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG die nähere Ausgestaltung von Eigentum 632

BT-Drucksache IV/270, S. 28 u. S. 63. BT-Drucksache IV/270, S. 28 u. S. 63. 634 Vgl. auch Roßnagel/Jandt/Schnabel, MMR 2010, 8, 9: „Urheberrechte sind […] kein ‚geistiges Eigentum‘“. 635 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 97; a. A. Götting, GRUR 2006, 353 ff., der den Begriff des „geistigen Eigentums“ sowohl im allgemeinen Sprachgebrauch als auch im Verfassungsrecht als etabliert ansieht. 636 Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 14 Rn. 307. 637 Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 14 Rn. 307. 633

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ausdrücklich dem Gesetzgeber überantwortet.638 Hat sich der Gesetzgeber mit einer Inhalts- und Schrankenbestimmung für eine konkrete Ausformung von Eigentum entschieden, darf diese Bestimmung nicht einseitig über den Umweg der Auslegung ausgehöhlt oder erweitert werden.639 Die Konzeption des Gesetzgebers, die sich erst durch eine Kombination von Zuweisungs- und Schrankenvorschrift ergibt,640 ist vielmehr beizubehalten. Dies kann im Einzelfall auch dazu führen, dass Schrankenbestimmungen extensiv ausgelegt werden müssen.641 Jedenfalls aber sind ihr Sinn und Zweck im Kontext einer ganzheitlichen Regelung zu betrachten.642 Unabhängig davon muss bei der Frage der verfassungskonformen Auslegung einer originär vom Gesetzgeber auszugestaltenden Inhalts- und Schrankenbestimmung dem Grundsatz besondere Beachtung geschenkt werden, dass jede verfassungskonforme Auslegung durch den Wortlaut und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers begrenzt wird.643 Das Gebot der engen Schrankenauslegung ist per se daher nicht geeignet, über den Wortsinn von § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG hinausgehende Erkenntnisse in Bezug auf die positivrechtliche Ausgestaltung des Öffentlichkeitsbegriffs zu liefern. Möglicherweise gelingt dies aber anhand des Gedankens, dass der Urheber an jeder Erweiterung der Öffentlichkeit teilhaben können muss. Betrachtet man die Nutzerkreise, die von den einzelnen Verwertungsrechten adressiert werden, kann man unterschiedliche Wirkradien erkennen.644 Beispielsweise werden von der Vorführung eines Filmwerks im Kino, über die Vermietung des Werks durch Videotheken, die Verbreitung von Vervielfältigungsstücken, bis hin zur Sendung im Fernsehen immer neue Konsumentenschichten erschlossen. Die öffentliche Zugänglichmachung im Internet könnte dementsprechend ein weiteres Glied dieser Kette sein. Die Unterscheidung verschiedener Konsumentenkreise impliziert jedoch, dass die von den jeweiligen Verwertungsrechten adressierten Öffentlichkeiten begrenzt und begrenzbar sind. Dies ist beim Recht der öffentlichen Zugänglichmachung jedoch nicht unproblematisch. Für eine 638

Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 900. So auch Kröger, MMR 2002, 18, 19, allerdings gestützt auf das Grundrecht der Informationsfreiheit. 640 Kröger, MMR 2002, 18, 20. 641 Hoeren, GRUR 2002, 1022, 1028 unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH zu elektronischen Pressespiegeln, abgedruckt in NJW 2002, 3393. 642 Hilty, GRUR 2005, 819, 823 m. w. N. Dieser sieht spätestens seit BVerfG, NJW 2001, 598, 599 das „Ammenmärchen von der engen Auslegung von Schrankenbestimmungen“ als entlarvt an. 643 BVerfG, NJW 2000, 347, 349; BVerfG, NJW 1998, 3033, 3036; BVerfG, NJW 1994, 2475, 2476; BVerfG, NJW 1981, 39, 43; BVerfG, NJW 1964, 1563, 1564; BVerfG, NJW 1958, 1227. 644 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 374 f. 639

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öffentliche Zugänglichmachung nach § 19a UrhG muss das Werk dergestalt öffentlich zugänglich gemacht werden, dass die Rezipienten über ob, wann und wo des Bezugs entscheiden können. Der insoweit angesprochene Empfängerkreis ist also prinzipiell unbegrenzt, denn ein Nutzer kann nur dann individuell über die Rezeption des Werks entscheiden, wenn er auch zum anvisierten Empfängerkreis zählt. Die vom Recht der öffentlichen Zugänglichmachung adressierte Öffentlichkeit schließt insoweit aber auch solche Nutzer ein, die originär im Blickfeld anderer Verwertungsrechte stehen. Anders als bei anderen Verwertungsrechten liegt es beim Recht der öffentlichen Zugänglichmachung also nicht in der Hand des Verwerters, ob ein neuer Empfängerkreis im Sinne einer erweiterten Öffentlichkeit erschlossen wird. Die insoweit bestehende Eigenart des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung lässt sich mit dem Gedanken, dass der Urheber an jeder neuen Öffentlichkeit partizipieren soll, folglich nur dann in Einklang bringen, wenn die öffentliche Zugänglichmachung am Ende der Verwertungskette steht. Sie stellt den Grundsatz aber auf den Kopf, sobald sie zeitgleich zu anderen Verwertungsarten ausgeübt wird. Veranschaulichen lässt sich diese Problematik am Beispiel von Fernsehserien aus den USA, die nach deren Erstausstrahlung in den Vereinigten Staaten von den Fernsehsendern zum Abruf über das World Wide Web zur Verfügung gestellt werden, noch bevor sie im deutschen Fernsehprogramm ausgestrahlt werden. Hier versuchen die amerikanischen Verwerter, die Kontrolle über den prinzipiell unbegrenzten Nutzerkreis dadurch zurückzugewinnen, dass sie den Bezug der Werke davon abhängig machen, ob die jeweilige Anfrage aus einem IPAdressbereich aus den USA stammt.645 Solche Maßnahmen sind jedoch wirkungslos, sobald eine nicht aus dem berechtigten IP-Adressbereich stammende Anfrage über einen Proxy- oder VPN-Server aus den USA umgeleitet wird.646 So kommt es, dass die Einschaltquoten bei der Ausstrahlung der Serie in Deutschland teilweise hinter den Erwartungen bleiben, insbesondere wenn der Zeitraum zwischen dem Sendetermin in den USA und Deutschland recht groß ist.647 Es ist gleichzeitig ein wesentliches Indiz dafür, dass die mit der Ausstrahlung in Deutschland angepeilte Zielgruppe das Werk bereits über dessen öffentliche Zugänglichmachung bezogen hat und belegt, dass die mit dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung angesprochene Öffentlichkeit im Prinzip unbegrenzt ist.

645

Mitsdörffer/Gutfleisch, MMR 2009, 731. Mitsdörffer/Gutfleisch, MMR 2009, 731, 732. 647 Schmieder, Amerikanische Fernsehserien: Verspätet, versteckt, verheizt, Artikel vom 21.01.2009. 646

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Die Tatsache, dass eine unbegrenzt große Öffentlichkeit nicht noch erweitert werden kann, birgt im Hinblick auf den Partizipationsgedanken eine Problematik, die sich anhand von Web-Services648 veranschaulichen lässt. Ausgangspunkt der Betrachtung ist ein Werk, das auf einem Server im Internet gespeichert und von dort über das World Wide Web abrufbar ist. Dies stellt den klassischen Anwendungsfall des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung dar. Unterhält der Server eine Web-ServiceSchnittstelle, kann das Werk zudem in die Web-Seiten anderer Diensteanbieter integriert und von dort aus abgerufen werden.649 Fraglich ist, ob das Werk hierdurch erneut öffentlich zugänglich gemacht wird.650 Würde man dies bejahen, erhöhte sich die Zahl der öffentlichen Zugänglichmachungen um die Anzahl der den Web-Service nutzenden Web-Seiten. An der weltweiten Verfügbarkeit des Werks änderte sich jedoch nichts und selbst bei Abschalten der Web-Service-Schnittstelle wäre das Werk weiterhin (weltweit) über den Server zugänglich, auf dem es gespeichert ist. Konsequenterweise muss man also davon ausgehen, dass über eine Web-Service-Schnittstelle und die hieran angebundenen Web-Seiten zwar mehr Aufmerksamkeit auf das Werk gelenkt wird und sich deshalb mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch die Abruffrequenz erhöht. Eine neue Öffentlichkeit wird damit aber nicht erschlossen. Die Problematik erinnert in ihren Grundzügen an eine Debatte, die der Umsetzung der Richtlinie 93/83/EWG vom 27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung vorausging. Hier war strittig, ob eine Kabelweitersendung rechtlich nur dann relevant ist, wenn sie außerhalb des intendierten Sendegebiets erfolgt.651 Der Unterschied dieser vom Gesetzgeber bereits bei Erlass des Urheberrechtsgesetzes verneinten Frage652 zur vorliegenden Problematik liegt allerdings darin, dass die Kabelweitersendung immerhin eine alternative Öffentlichkeit adressiert, nämlich einen Personenkreis, der sein Fernsehprogramm lieber über Kabel als über Antenne oder Satellit beziehen möchte. Insoweit bleibt zu beachten, dass die wenigsten Haushalte die verschiedenen Empfangsmöglichkeiten gleichzeitig nutzen, erst recht, wenn die unterschiedlichen Empfangsarten nicht äquivalent653 sind. In diesem Zusammenhang lohnt auch ein Blick auf die Entstehungsgeschichte von Art. 11bis Abs. 1 Nr. 2 648

Siehe Abschnitt 2.1.5. Siehe hierzu die Ausführungen in Abschnitt 2.1.5 sowie bei Ott, ZUM 2008, 556, 557. Eingehend Ott, ZUM 2008, 556, 559 f. 651 Vgl. Pfennig, ZUM 2008, 363, 367. 652 BT-Drucksache IV/270, S. 50. 653 Auf diesen Umstand verweist auch Ulmer, GRUR Int 1981, 372, 374. 649 650

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RBÜ654, der den Verbandsländern die Anerkennung des Rechts der Kabelweitersendung für Urheber von Werken der Literatur und Kunst international vorschreibt. Bei den Vorarbeiten zur Brüsseler Konferenz waren die belgische Regierung und das Berner Büro noch der Ansicht, dass die Zustimmung der Urheber nur zur Übertragung an eine neue Öffentlichkeit erforderlich sei.655 In den folgenden Beratungen wurde das Kriterium der neuen Öffentlichkeit jedoch gestrichen und nur noch darauf abgestellt, dass die öffentliche Mitteilung eines gesendeten Werks von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird.656 Nach alledem wird deutlich, dass der Grundsatz, den Urheber an jeder Erweiterung der Öffentlichkeit teilhaben zu lassen, keineswegs zwingend ist. Zudem lässt er sich nur schwer mit dem prinzipiell unbegrenzten Wirkradius des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung in Einklang bringen. Um den Begriff der Öffentlichkeit einer Werkwiedergabe im Kontext von Art. 14 GG näher zu konkretisieren, ist der Erkenntnisgewinn dementsprechend gering. Übrig bleibt die allgemeine Aussage, dass der Urheber für die Nutzung seines Werks angemessen zu vergüten ist. Um dieser Aussage mehr Konturen zu verleihen, ist es notwendig, Kriterien für die Bewertung der Angemessenheit zu bestimmen.

3.1.2.2.2.3.5.3 Die Frage nach der Angemessenheit der Beteiligung Zunächst sticht hervor, dass der Urheber für die Nutzung seines Werks nur angemessen zu beteiligen ist. Maßlose Urhebervergütungen sind demnach nicht gewollt. Und auch mehrfache Urhebervergütungen für ein und dieselbe Werkverwertung entsprechen nicht der verfassungsrechtlichen Intention.657 Jedenfalls bedürfen sie einer besonderen Rechtfertigung, wenn der Urheber bereits mit der ersten Urhebervergütung als angemessen abgegolten zu betrachten ist.658 In Bezug auf Werkwiedergaben im Web 2.0 stellt sich daher die Frage, inwieweit Urheber von nutzerseitig veröffentlichten und bezogenen Werken nicht bereits durch die Geräte- und Speichermedienabgabe nach § 54 UrhG ausreichend vergütet sind. Wie den Ausführungen zur Struktur des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung in Abschnitt 3.1.2.2.1.4 zu entnehmen ist, 654

Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst, hier in der in Brüssel beschlossenen Fassung vom 26. Juni 1948, BGBl. 1965 II, 1213. 655 Ulmer, GRUR Int 1981, 372, 373 f. 656 Ulmer, GRUR Int 1981, 372, 373 f. 657 BVerfG, NJW 1971, 2169; Mand, GRUR 2004, 395, 298; a. A. Dustmann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 15 Rn. 6; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 15 Rn. 4. 658 Diesen Umstand übersieht Dustmann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 15 Rn. 6, wenn er meint, einen Grundsatz, Doppelvergütungen zu meiden, gäbe es de lege lata nicht.

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geht jede Werkwiedergabe im Web 2.0 mit Vervielfältigungen des Werks einher. Eine öffentliche Zugänglichmachung im Internet, die ohne (zumindest ephemere) Vervielfältigungen auskommt, ist derzeit nicht vorstellbar. Man könnte also eine Pflicht zur separaten Vergütung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung mit dem Argument verneinen, dass ihm im Hinblick auf die jeweils stattfindenden Vervielfältigungen keine eigenständige Bedeutung zukommt. Hierfür spräche auch die Systematik von § 44a UrhG, der von der grundsätzlichen urheberrechtlichen Relevanz ephemerer Vervielfältigungen ausgeht und deren Gemeinfreiheit nur bei Fehlen einer eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung vorsieht. In Bezug auf vorübergehende, das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung begleitende Vervielfältigungen wäre § 44a UrhG nach dieser Ansicht also nie anwendbar. Allerdings stellte sich dann die Frage, warum das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung überhaupt rechtlich normiert wurde, wenn sein urheberrechtlicher Gehalt bereits vollständig in multiplen Vervielfältigungen zum Ausdruck käme. Eine solche Argumentation würde mit anderen Worten übersehen, dass § 19a UrhG gerade in der Tatsache, dass ein Werk der Öffentlichkeit wahlfrei zugänglich ist, eine Gefährdungslage für die wirtschaftlichen Interessen des Urhebers sieht, die über die der begleitenden Vervielfältigungen hinausgeht. Hierfür soll der Urheber folgerichtig separat entlohnt werden. Mit der Geräte- und Speichermedienabgabe nach § 54 UrhG ist dies nicht der Fall, so dass im Hinblick auf Werkwiedergaben im Web 2.0 keine doppelte Vergütung von Urhebern zu beklagen ist. Um die vorliegende Frage nach angemessener Beteiligung der Urheber an der Nutzung ihrer Werke beantworten zu können, sollte man sich zunächst über die Gründe der Entgeltlichkeit klar werden. In einer Marktwirtschaft herrscht der Grundsatz, dass derjenige, der seine Bedürfnisse mit einem fremden Gut befriedigen möchte, hierfür eine Vergütung zahlen muss.659 Das gilt grundsätzlich auch für immaterielle Güter. Geistige Schöpfungen beispielsweise dienen häufig der Unterhaltung oder Information; wer sich dem Genuss dieser Werke hingibt, sollte dafür bezahlen müssen.660 Es ist also nicht in erster Linie die Arbeitsleistung des Urhebers, die mit der Vergütung abgegolten wird, sondern die Möglichkeit des Werkkonsums, mit dem Bedürfnisse befriedigt werden. Wieviel Zeit und Aufwand der Urheber in die Schaffung seines Werks investiert hat, ist zunächst irrelevant. Sein Aufwand spiegelt sich lediglich mittelbar im wirtschaftlichen Wert wider, der dem Konsum seines Werks beigemessen wird. Wie 659 660

Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 99. Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 99.

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andere Marktteilnehmer auch, hat sich der Urheber bei der (markt-) wirtschaftlichen Bewertung seiner Schöpfungen den ökonomischen Realitäten zu stellen. Steigt das Angebot an Werken schneller als die Nachfrage nach Unterhaltung bzw. Information, sinkt der Preis, der für Werkgenuss zu bezahlen ist. Besonders schlecht ist es für den vom Urheber anvisierten Preis, wenn zur Bedürfnisbefriedigung gleichfalls geeignete Informationsgehalte kostenlos preisgegeben werden, denn dann sinkt die marginale Zahlungsbereitschaft der Konsumenten.661 Die Tatsache, dass seit dem Web 2.0 das Unterhaltungs- und Informationsbedürfnis vermehrt über kostenfreie nutzergenerierte Inhalte gestillt wird, hat also direkten Einfluss auch auf den Marktwert der geistigen Schöpfungen „traditioneller“ Urheber. Dabei spielt es noch nicht einmal eine Rolle, ob man nutzergenerierten Inhalten im Web 2.0 die gleiche Qualität wie professioneller geistiger Arbeit zugesteht, denn als Erfahrungsgut fordert jedes Werk, das gute wie das schlechte, das professionelle wie das altruistische, einen Vertrauensvorschuss vom Konsumenten ein. In Folge der Schwemme freier Inhalte scheint das tradierte Bild des Urhebers, der für seine Arbeit eine Vergütung erwarten darf, also keinesfalls mehr zwingend zu sein. Vor diesem Hintergrund muss die Frage erlaubt sein, ob eine Vergütung der Urheber für die Wiedergabe ihrer Werke im Web 2.0 überhaupt notwendig, geschweige denn angebracht ist. Die sich auf die Beteiligung der Urheber an der Nutzung ihrer Werke im Web 2.0 scheinbar negativ auswirkende Entwicklung gründet letztlich auf einer gesetzgeberischen Wertentscheidung zugunsten freier Inhalte. Zum einen hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22. März 2002 die Maßgeblichkeit der Sicht des Geschäftsverkehrs für die Bewertung der Angemessenheit einer individuell vereinbarten Vergütungsregel in § 32 Abs. 2 S. 2 UrhG festgeschrieben. Zum anderen hat er mit § 32 Abs. 3 S. 3 UrhG explizit klargestellt, dass die unentgeltliche Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts für jedermann möglich ist und keine Unwirksamkeit der Vergütungsvereinbarung aufgrund von Unangemessenheit nach sich zieht.662 Allerdings muss man sehen, dass es nicht die gesetzgeberische Intention war, Urhebervergütungen mit Erlass des Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern dem ungebremsten Druck des Marktes auszusetzen. Vielmehr sollten gerade 661 662

Siehe oben Abschnitt 2.3.4. Die vorformulierte Einräumung einer solchen Lizenz in allgemeinen Geschäftsbedingungen kann daher gleichfalls nicht gem. § 307 Abs. 1 BGB unter Hinweis auf § 11 S. 2 UrhG zu Fall gebracht werden.

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etwaig gestörte Vertragsparitäten zwischen Kreativen und Verwertern ausgeglichen werden.663 Nicht beachtet wurde hierbei, dass beide Umstände zusammenhängen und ein zwischen Urhebern angefachter Konkurrenzdruck automatisch eine bessere Marktstellung für Verwerter nach sich zieht. Dass die sogenannte „Linux-Klausel“664 in Verbindung mit der Dynamik des Web 2.0 zu einem gewandelten Marktumfeld für künstlerische Leistung führen würde, konnte bei Erlass des Gesetzes im März 2002 nicht abgesehen werden. Für die Frage angemessener Beteiligung bedeutet dies, dass dem geäußerten gesetzgeberischen Willen Rechnung zu tragen ist665 und nicht der nicht intendierten negativen Entwicklung. Daher sind Urheber auch in Zukunft angemessen an der öffentlichen Zugänglichmachung ihrer Werke im Web 2.0 zu beteiligen und selbst in einem solch schwierigen Marktumfeld wie dem Web 2.0 wird für überdurchschnittliche kreative Leistung ein überdurchschnittliches Entgelt zu erzielen sein müssen. Für die Frage der angemessenen wirtschaftlichen Beteiligung bleibt allerdings zu berücksichtigen, dass die grundgesetzliche Werteordnung über die Angemessenheit als unbestimmtem Rechtsbegriff mittelbar auch im Urheberrecht wirkt. Dies gilt insbesondere auch für die verfassungsrechtliche Prägung der Eigentumsgarantie als Grundrecht mit sowohl privatnützigen als auch sozialpflichtigen Zügen. Problematisch hierbei ist, dass beide Aspekte konträr zueinander stehen. Während es die Privatnützigkeit bedingt, dem Urheber eine möglichst umfassende Herrschaftsgewalt über sein Werk zu geben, um so nahezu jede Nutzung des Werks von der Zahlung einer Vergütung abhängig zu machen, strebt die Sozialbindung in Richtung einer zum Wohl der Allgemeinheit gemeinfreien Werknutzung. Es ist wichtig zu erkennen, dass weder die Privatnützigkeit noch die Sozialpflichtigkeit Vorrang haben. Der Wortlaut von Art. 14 GG ist in diesem Punkt eindeutig, der die Sozialpflichtigkeit in Art. 14 Abs. 2 S. 1 GG ebenso unbedingt formuliert wie die Garantie des privaten Eigentums in Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG und letzte Zweifel an der Gleichberechtigung beider Grundrechtsaspekte mit dem Adverb „zugleich“ in Art. 14 Abs. 2 S. 2 GG beseitigt. Auch das Bundesverfassungsgericht sieht in Art. 14 GG eine grundlegende Wertentscheidung für ein sozialgebundenes Privateigentum, dem eine einseitige Bevorzugung oder Benachteiligung fremd ist.666 Die immer wieder anzutreffende Ansicht, das urheberrechtliche Ausschließlichkeitsrecht habe verfassungsbedingt die Regel zu sein und die Nutzungsfrei663

BT-Drucksache 14/6433, S. 8. Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 32 Rn. 47. 665 Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 32 Rn. 23. 666 BVerfG, NJW 1998, 3559; BVerfG, NJW 1980, 985, 987; BVerfG, NJW 1974, 1499. 664

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heit die Ausnahme,667 entbehrt daher einer tragfähigen Grundlage. Auf diesen Umstand hat der Gesetzgeber selbst in der amtlichen Begründung zum Urheberrechtsgesetz verwiesen. Danach bezwecke das Urheberrecht nicht, andere von der Nutzung des Werks auszuschließen, sondern wolle dem Urheber vielmehr die rechtliche Grundlage dafür geben, Art und Umfang der Benutzung seines Werks zur Bemessung einer entsprechenden Vergütung zu kontrollieren.668 Es stellt also nach hier vertretener Ansicht den urheberrechtlichen „Normalfall“ dar, wenn eine Regelung dem Urheber aus Gründen der Sozialpflichtigkeit gerade keine vollumfängliche Herrschaftsgewalt über sein Werk zuerkennt und ihm wegen des Gebots der Privatnützigkeit eine Vergütung für die insoweit freigestellte Werknutzung zuspricht. Umgekehrt bedürfen Regelungen, die die Privatnützigkeit der Sozialbindung vorziehen et vice versa, nach hier vertretener Sichtweise einer besonderen Rechtfertigung. Nach alledem lässt sich die eingangs gestellte Frage, ob die Eigentumsgarantie in Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG oder der hieraus abgeleitete Beteiligungsgrundsatz einen umfassenden verwertungsrechtlichen Öffentlichkeitsbegriff bedingt, mit nein beantworten. Der Gesetzgeber ist vielmehr gehalten, einen Öffentlichkeitsbegriff zu formulieren, der Privatnützigkeit und Sozialpflichtigkeit gleichermaßen berücksichtigt. Innerhalb dieser Grenzen steht dem Gesetzgeber über den an ihn gerichteten Regelungsauftrag in Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG ein weiter Ermessensspielraum zu.669 Das bedeutet jedoch nicht, dass der Gesetzgeber bei der einfachrechtlichen Ausgestaltung von Eigentumspositionen willkürlich vorgehen dürfte. Er ist vielmehr gehalten, beide Aspekte in einen angemessenen, die jeweiligen Interessen berücksichtigenden Ausgleich zu bringen, mithin den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren.670 Dabei ist der Handlungsspielraum des Gesetzgebers nicht nur durch den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG eingeschränkt.671 Er muss das urheberrechtliche Eigentum auch, zu Lasten des Urhebers, mit entgegenstehenden Grundrechten abwägen.672 Zu Gunsten des Urhebers steht dagegen die vom Bundesverfassungsgericht anerkannte verfassungsrechtliche Garantie auf angemessene (wirtschaftliche) Teilhabe an der Nutzung seiner schöpferi667

Vgl. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 84. BT-Drucksache IV/270, S. 63. 669 BVerfG, NJW 1992, 1307, 1308; BVerfG, NJW 1992, 1303, 1306; BVerfG, NJW 1967, 619, 620; Dreier in: Dreier/Schulze, UrhG, Einleitung Rn. 39. 670 BVerfG, NJW 1985, 2633, 2634; BVerfG, NJW 1980, 985, 987. 671 Hierzu BVerfG, NJW 1992, 1307, 1308; BVerfG, NJW 1992, 1303, 1306; BVerfG, NJW 1979, 2029, 2030; BVerfG, NJW 1971, 2165, 2166. 672 Dreier in: Dreier/Schulze, UrhG, Einleitung Rn. 39. 668

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schen Leistung673 sowie der aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG resultierende Bestandsschutz. Eine letzte Frage, die sich somit in Bezug auf den im Lichte der Eigentumsgarantie betrachteten Öffentlichkeitsbegriff nach § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG stellt, ist daher, inwieweit eine etwaige Neufassung urheberrechtlicher Ausschließlichkeitsrechte verfassungsrechtlich zulässig wäre.

3.1.2.2.2.3.5.4 Bestandsschutz Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG schützt den vorhandenen Bestand der vom Gesetzgeber geschaffenen Eigentumsrechtspositionen in der Hand des jeweiligen Eigentümers,674 wobei der Schutz primär auf den Erhalt des Bestands abzielt und nur sekundär auf den Erhalt des Wertes.675 Hinter der Bestandsgarantie steht der Gedanke des Vertrauensschutzes: Der Bürger, der berechtigterweise auf den Bestand seines durch verfassungsmäßige Gesetze ausgeformten Eigentums vertraut hat, soll Rechtssicherheit hinsichtlich der von der Eigentumsgarantie umfassten Güter genießen.676 Der Bestandsschutz geht jedoch nicht so weit, dass eine einmal getroffene Ausgestaltung einer Eigentumsposition für alle Zeiten unantastbar und jede inhaltliche Umgestaltung des bestehenden Rechts unzulässig wäre.677 Selbst Neuregelungen, die das bestehende Schutzniveau absenken und Eigentumspositionen verkürzen, die bereits vor der Regelung bestanden, sind nicht per se verfassungswidrig.678 Allerdings stellen Inhalts- und Schrankenbestimmungen in diesem Fall Eingriffe in etablierte Rechtspositionen dar und bedürfen insoweit der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.679 Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts kann dies durch Gründe des öffentlichen Interesses unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geschehen.680 Neben diesem besonderen (eigentumsrechtlichen) Bestandsschutz blickt das Bundesverfassungsgericht in jüngeren Entscheidungen allerdings vermehrt auch auf die allgemeinen Regeln des aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierenden Vertrauensschutzes und differen673

BVerfG, NJW 1979, 2029, 2030. BVerfG, NJW 1982, 745, 746; BVerfG, NJW 1975, 37, 38; BVerfG, NJW 1969, 309, 311. BVerfG, NJW 1999, 2877, 2879. 676 BVerfG, NJW 1977, 2024, 2026; BVerfG, GRUR 1974, 142, 144 f.; Epping, Grundrechte, Rn. 463. 677 BVerfG, NJW 1979, 2029; BVerfG, NJW 1972, 145, 146; Dreier in: Dreier/Schulze, UrhG, Einleitung Rn. 40. 678 BVerfG, NJW 1972, 145, 146; Dreier in: Dreier/Schulze, UrhG, Einleitung Rn. 40. 679 BVerfG, NJW 1972, 145, 147; Grzeszick, ZUM 2007, 344, 349; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 83; Epping, Grundrechte, Rn. 431. 680 BVerfG, NJW 1972, 145, 147. 674 675

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ziert danach, ob eine Inhalts- und Schrankenbestimmung zu einer echten oder unechten Rückwirkung führt.681 Ob das Bundesverfassungsgericht mit diesem Wandel in seiner Rechtsprechung den eigentumsrechtlichen Bestandsschutz ablösen wollte, kann nicht mit letzter Gewissheit gesagt werden.682 Wenn dem so wäre, wäre es für die vorliegend interessierende Frage, inwieweit die Verfassung einer Reform des Urheberrechts entgegensteht, jedenfalls nicht entscheidend, da die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Ergebnis nicht zu einem stärkeren Bestandsschutz führt.683 Die Umgestaltung von Verwertungsrechten wird in aller Regel eine bloße tatbestandliche Rückanknüpfung darstellen, solange die in der Vergangenheit vorgenommenen Verfügungen und erworbenen Vergütungen unberührt bleiben. Eine solche unechte Rückwirkung ist jedoch verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig und nur ausnahmsweise unzulässig, wenn die Rückwirkung in Anbetracht der damit verfolgten Gemeinwohlinteressen unverhältnismäßig erscheint.684 Sowohl bei Anwendung des eigentumsrechtlichen besonderen Bestandsschutzes als auch bei den allgemeinen Regeln des Vertrauensschutzes können also Gründe des öffentlichen Interesses unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Einschränkungen bestehender Eigentumsrechte rechtfertigen. Es fragt sich also, ob und worin ein solches öffentliches Interesse bei der Umgestaltung des Urheberrechts bestehen könnte. Hier ist wiederum an den in Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG an den Gesetzgeber gerichteten Regelungsauftrag zur Schaffung und Erhaltung eines sozialgebundenen Privateigentums zu denken. Hat der Gesetzgeber in Erfüllung seines Regelungsauftrags unter Ausschöpfung des ihm zustehenden Ermessens urheberrechtliche Regelungen geschaffen, die Privatnützigkeit und Sozialbindung in ein ausgewogenes Verhältnis bringen, liegt es im allgemeinen öffentlichen Interesse, dass das so geformte, verfassungsrechtlich indizierte Gleichgewicht erhalten bleibt. Bewirken nun technische Neuerungen oder ein Wandel im Nutzerverhalten, dass sich Verschiebungen zur einen oder zur anderen Seite ergeben, gebietet die Eigentumsgarantie eine gesetzgeberische Anpassung, um das Verhältnis von Privatnützigkeit und Sozialpflichtigkeit wieder ins rechte Lot zu bringen. Eine solche Verschiebung zu Lasten der Privatnützigkeit hat der Bundesgerichtshof beispielsweise in seiner Entscheidung zum Kopienversanddienst685 identifiziert und 681

BVerfG, NJW 2000, 413, 415; NJW 1998, 2731, 2732; BVerfG, NJW 1997, 722, 723. So stellen beispielsweise BVerfG, NVwZ 2002, 1365 und BVerfG, NVwZ 1999, 979, 980 weiterhin auf die besondere Bestandsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ab. 683 Grzeszick, ZUM 2007, 344, 349. 684 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 88 f. m. w. N. 685 BGH, NJW 1999, 1953 ff. 682

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Urhebern von Zeitschriftenbeiträgen eine gesetzlich nicht vorgesehene Vergütung für die durch öffentliche Bibliotheken auf Einzelbestellung vorgenommenen Vervielfältigungen und Übermittlungen ihrer Werke an die jeweiligen Besteller zugesprochen.686 In der Folge haben die vom Bundesgerichtshof identifizierten Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse den Gesetzgeber dazu bewogen, mit § 53a UrhG den zustimmungsfreien, aber vergütungspflichtigen Versand von Kopien durch Bibliotheken gesetzlich auszugestalten.687 Damit hat er die zuvor bestehende Lücke im urheberrechtlichen Schutz geschlossen und das Verhältnis von Privatnützigkeit und Sozialpflichtigkeit wieder ins Gleichgewicht gebracht.688 Eine Anpassung des Urheberrechts ist jedoch auch dann geboten, wenn veränderte Realitäten sich zu Lasten der Sozialpflichtigkeit auswirken. Auch in diesem Fall liegt es im öffentlichen Interesse, dass der Gesetzgeber dem verfassungsrechtlichen Appell nach einer ausgewogenen Eigentumsordnung nachkommt und das Urheberrecht zur Wiederherstellung des Gleichgewichts zu Gunsten der Allgemeinheit umgestaltet. Den Eigentumsschutz abschwächende Neuregelungen, mit denen in verhältnismäßiger Weise veränderten Verhältnissen in der Eigentumsordnung Rechnung getragen wird, sind also verfassungsrechtlich zulässig, da sie insoweit selber die Rechtfertigung für ihre Notwendigkeit liefern. Der Gesetzgeber genießt damit von Verfassungs wegen genügend Freiheit, das Urheberrecht veränderten tatsächlichen Bedingungen anpassen zu können und zwar sowohl hinsichtlich der Schaffung als auch der Abschaffung von Eigentumsrechten.689

3.1.3 Zusammenfassung und Fazit Die vorangegangene Untersuchung der verfassungsrechtlichen Implikationen der in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG definierten Öffentlichkeit hat diverse Aspekte aufgezeigt, die in Bezug auf öffentliche Wiedergaben im Web 2.0 zu berücksichtigen sind. Dabei wurde gezeigt, dass nicht alle dieser Aspekte mit dem bestehenden Öffentlichkeitsbegriff in Einklang gebracht werden können. Wie dargelegt, stimmen die in Art. 13 Abs. 1 GG geformte Privatsphäre und der über die Verbundenheit durch persönliche Beziehung 686

BGH, NJW 1999, 1953, 1954: „Es war deshalb bisher vertretbar, den Kopienversand als eine dem Verlagsgeschäft nachfolgende Nutzung geringerer Bedeutung zu behandeln und durch § 53 UrhG vom Verbotsrecht des Urhebers freizustellen, ohne diesem als Ausgleich einen dieser Werknutzungsform angepaßten Vergütungsanspruch zu geben. […] Die urheberrechtliche Beurteilung muß jedoch der eingetretenen grundlegenden Veränderung der Verhältnisse Rechnung tragen.“ 687 Jani, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 53 a Rn. 3. 688 Vgl. die ausführliche amtliche Begründung, BT-Drucksache 16/1828, S. 27 f. 689 Im Ergebnis auch Grzeszick, ZUM 2007, 344, 353.

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geprägte Bereich räumlich weitgehend überein. Hervorzuheben ist, dass seit der sprachlichen Neufassung von § 15 Abs. 3 UrhG der Öffentlichkeitsbegriff nicht länger auf einen bestimmt abgegrenzten Personenkreis abstellt, so dass Werkwiedergaben im Web 2.0 nicht zwangsläufig als öffentlich betrachtet werden müssen. Entscheidend ist insoweit nur, ob zwischen den Rezipienten und dem Verwerter ein enger gegenseitiger Kontakt besteht, der unter ihnen das Bewusstsein hervorruft, persönlich untereinander verbunden zu sein. Dies ließe sich möglicherweise für den Fall begründen, dass alle Beteiligten derselben Online-Community angehören, die über eine Vernetzungsfunktion verfügt, wie dies beispielsweise bei Social-Community-Plattformen häufig der Fall ist. Da jedes Mitglied der Community wüsste, über wie viele „Ecken“ es mit den anderen Mitgliedern verbunden ist, wäre es möglich, dass unter ihnen das Bewusstsein einer persönlichen Verbundenheit bestünde. Allerdings wird man dies nicht für beliebig entfernte Kontakte so sehen können, da die Verbundenheit dann eher fiktiver und nicht persönlicher Natur wäre.690 Daran würde auch die Tatsache nichts ändern, dass ein Computerprogramm über den Grad der Verbundenheit aufklärt. Darüber hinaus muss man auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berücksichtigen, nach der bei einer großen Anzahl von Personen, die sich nicht in einem gemeinsamen Raum aufhalten, die Vermutung dafür spricht, dass sie nicht persönlich miteinander verbunden sind.691 Die Wiedergabe des Werks dürfte sich also wohl nur an Kontakte ersten oder zweiten Grades richten, um als nicht öffentlich zu gelten. Ist das Werk hingegen anderen Nutzern im Web 2.0 zugänglich, scheidet die Annahme einer Nichtöffentlichkeit aus. Zwar schließt die Frage nach der Öffentlichkeit gem. § 15 Abs. 3 S. 1 UrhG auch eine subjektive Komponente ein, die zu deren Bejahung festgestellt werden muss. Es genügt also nicht, dass die Wiedergabe des Werks zufällig an andere als mit dem Verwerter persönlich verbundene Personen gedrungen ist.692 Dieser subjektive Einschlag einer jeden öffentlichen Werkwiedergabe kann aber nicht dazu führen, in dieser Frage gänzlich auf die subjektive Zweckbestimmung des Verwerters im Sinne eines dolus directus ersten Grades zu schauen. Vielmehr ist man dazu gezwungen, die subjektive Willensrichtung anhand objektiver Kriterien zu bewerten, will man nicht dem Missbrauch Tür und Tor öffnen. Etwaige intrinsische Motive, die die öffentliche Zugäng-

690

Weitergehend Schapiro, ZUM 2008, 273, 276, der rein virtuellen Zusammenschlüssen aufgrund der ihnen innwohnenden Anonymität generell die Fähigkeit abspricht, eine hinreichende persönliche Verbundenheit im urheberrechtlichen Sinn begründen zu können. 691 BGH, GRUR 1996, 875, 877 m. w. N. 692 Vgl. BT-Drucksache 15/38, S. 17.

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lichmachung im Web 2.0 begleiten, müssen bei dieser Form des Öffentlichkeitsbegriffs somit zwangsläufig unberücksichtigt bleiben. Die Untersuchung hat ferner gezeigt, dass § 15 Abs. 3 UrhG mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Fernmeldegeheimnisses wenig zu vereinbaren ist. Das datenschutzrechtliche Verständnis von schützenswerten personenbezogenen, mithin privaten Daten führt dazu, dass ein Ausschließlichkeitsanspruch des Urhebers für Werkwiedergaben im Web 2.0 zwar dem Grunde nach gewährt wird, Verletzungen des Rechts aber nur schwer verfolgt werden können. Die hier bestehende Inkongruenz zeigt mehr als deutlich die Notwendigkeit auf, den privaten Kreis, innerhalb dessen Werkwiedergaben nach der gesetzgeberischen Intention zulässig sein sollen, mit der datenschutzrechtlich geprägten Privatsphäre gleichlaufen zu lassen. Im Grunde ähnlich verhält es sich mit privaten Belangen, die mit einer Werkwiedergabe verfolgt werden. Sie werden im Rahmen von § 15 Abs. 3 UrhG schlicht nicht berücksichtigt. Vor dem Web 2.0 gab es hierfür auch keine Notwendigkeit, weil intrinsisch motivierte Werkwiedergaben überwiegend im privaten Bereich stattfanden. Seit dem Web 2.0 haben sie sich jedoch teilweise in den öffentlichen Raum verlagert. Gleichwohl ist die intrinsische Motivation geblieben. Somit hat letztlich allein eine Veränderung in der Wiedergabetechnik dazu geführt, dass viele der privaten Werkwiedergaben nunmehr der unmittelbaren Herrschaftsgewalt des jeweiligen Urhebers unterfallen, während sie früher über die mittelbare Erfassung des Endverbrauchers reguliert wurden. Der Grund hierfür liegt in der Tatsache, dass die Legaldefinition von Öffentlichkeit in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG „privat“ und „öffentlich“ als komplementär betrachtet. Dabei ist diese Sichtweise keineswegs zwingend. Wie der Blick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht gem. Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG gezeigt hat, kann es auch Überschneidungen beider Bereiche geben, beispielsweise Handlungen, die typischerweise als privat eingestuft werden, aber im öffentlichen Raum stattfinden. Im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts werden solche Handlungen dann der Privatsphäre zugeordnet. Die komplementäre Behandlung von „privat“ und „öffentlich“ in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG ist letztlich auch deswegen problematisch, weil im Web 2.0 die Grenze zwischen Massen- und Individualkommunikation verwischt.693 Hier setzt der letzte wesentliche Kritikpunkt der derzeitigen Ausgestaltung des verwertungsrechtlichen Öf693

Diesen Aspekt hat bereits Bechtold, GRUR 1998, 18, 26, in Bezug auf das Internet festgehalten.

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fentlichkeitsbegriffs an. Wie in Abschnitt 2.2.2 gezeigt wurde, gründet die Motivation, sich öffentlich im Web 2.0 einzubringen, überwiegend auf dem Kommunikationsbedürfnis der Nutzer. Kommunikation muss aber nicht zwangsläufig über Sprache erfolgen. Auch die Aneignung und der Genuss vorhandener Werke sind Kommunikationsprozesse.694 Wer ein Werk konsumiert, setzt sich auf die eine oder andere Weise mit dem Inhalt und der Form auseinander.695 Vor diesem Hintergrund wird klar, dass sich auch mit der Wiedergabe fremder Werke Botenschaften transportieren lassen. Trotz der insoweit offensichtlichen Kommunikationsfunktion des Urheberrechts und der Tatsache, dass ein Informationsaustausch erst dann meinungsbildend wirken kann, wenn er an die Öffentlichkeit gelangt, findet der kommunikative Aspekt einer Werkwiedergabe und seine Bedeutung für den öffentlichen Meinungsbildungsprozess bei der Beurteilung der Öffentlichkeit einer Wiedergabe nach § 15 Abs. 3 UrhG keine Berücksichtigung. Dieses Versäumnis erscheint besonders gravierend, wenn man bedenkt, dass ein ausschließlicher Herrschaftsanspruch über Information dem Grunde nach der verfassungsrechtlich garantierten Freiheit der Berichterstattung widerspricht. Die Tatsache, dass seit dem Web 2.0 jeder Bürger die Welt mit den von ihm als relevant erachteten Informationen versorgen kann, nötigt letztlich zu einer Abkehr der Privilegierung der Medien und zu einer Lockerung des urheberrechtlichen Ausschließlichkeitsrechts auch in Bezug auf Werkwiedergaben von Privaten.696 Nach alledem kann die Auffassung des Gesetzgebers, das Merkmal der Verbundenheit durch persönliche Beziehungen böte der Rechtsanwendung genügend Flexibilität, um angesichts des einerseits gebotenen Urheberschutzes und des andererseits berechtigten Allgemeininteresses in der Informationsgesellschaft zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen,697 als widerlegt betrachtet werden. Das Web 2.0 hat zu tiefergreifenden Veränderungen urheberrechtlich relevanter Realitäten geführt, die sich allein durch Auslegung eines mehr als hundert Jahre alten Rechtsbegriffs698 nicht mehr bewältigen lassen. Blickt man auf die eingangs erwähnten Beispiele für Web-2.0-spezifische Verwertungshandlungen zurück, fällt die Bilanz der rechtlichen Bewertung dementspre694

Wandtke, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, Einleitung Rn. 17; Schricker, in: Schricker, Urheberrecht, Einleitung Rn. 7; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 6. 695 Wandtke, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, Einleitung Rn. 17. 696 Ähnlich Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, Einleitung Rn. 39, wonach die Rechte des Urhebers auch durch die in Art. 10 EMRK garantierte Freiheit der Meinungsäußerung eingeschränkt sein können, was die deutschen Gerichte jedoch regelmäßig nicht anführten. 697 BT-Drucksache 15/38, S. 17. 698 Vgl. RG, JW 1911, 253.

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chend ernüchternd aus. Sämtliche der geschilderten Fallkonstellationen unterfallen de lege lata dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach §§ 15 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, 19 UrhG, da es gem. § 15 Abs. 3 UrhG nicht darauf ankommt, welche Intention der Nutzer mit der öffentlichen Zugänglichmachung eines Werks verfolgt. Es ist also insbesondere unerheblich, ob der Nutzer, wie in den Beispielen geschehen, mit seinem Beitrag aus privaten, nicht Erwerbszwecken dienenden Motiven über die Wiedergabe eines fremden, gegebenenfalls schöpferisch modifizierten Werks im Web 2.0 mit seinen Mitmenschen in Beziehung tritt. Dabei wird der Nutzer regelmäßig noch nicht einmal wissen, dass er mit dem Einstellen seines Beitrags in das Web 2.0 urheberrechtlich betrachtet als Verwerter in Erscheinung tritt. Soweit in den eben skizzierten Fällen das den Urhebern gesetzlich zugewiesene Ausschließlichkeitsrecht nicht durch etwaige einschlägige Schrankenbestimmungen eingegrenzt wird, ist es letztlich allein eine Frage der Moral, ob Urheber oder Inhaber entsprechender ausschließlicher Lizenzen das ihnen gesetzlich zustehende Recht gegen nicht erwerbsorientierte Verwerter auch tatsächlich geltend machen.

3.2 Schrankenbestimmungen Offen ist, inwieweit die eingangs des dritten Abschnitts erwähnten Web-2.0spezifischen Verwertungshandlungen von urheberrechtlichen Schranken gedeckt sind. Mit den Schrankenregelungen, die sich überwiegend699 im sechsten Abschnitt des Urheberrechtsgesetzes befinden, vollzieht der Gesetzgeber den verfassungsrechtlich an ihn gerichteten Regelungsauftrag aus Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG, nach dem er Inhalt und Schranken von Eigentum in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen hat.700 Nachdem die Analyse des Öffentlichkeitsbegriffs in § 15 Abs. 3 UrhG ergeben hat, dass das urheberrechtliche Verständnis von Öffentlichkeit in Bezug auf Werkwiedergaben im Web 2.0 zu unflexibel ist, um im Einzelfall zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen, soll in den folgenden Abschnitten insbesondere der Frage nachgegangen werden, ob Schrankenregelungen im geltenden Recht existieren, die die identifizierten Kritikpunkte der Legaldefinition von Öffentlichkeit kompensieren können. Gleichzeitigt soll die Analyse dazu dienen, die Schrankenregelungen im Hinblick auf Werkwiedergaben im Web 2.0 kritisch zu würdigen. 699

Außerhalb des sechsten Abschnitts finden sich spezielle Schrankenvorschriften beispielsweise in § 24 UrhG, §§ 69d, 69e UrhG und § 87c UrhG. 700 Siehe oben Abschnitt 3.1.2.2.2.3.5.1.

Schrankenbestimmungen

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3.2.1 Ephemere Vervielfältigungen, § 44a UrhG Der Vollständigkeit halber sei zu Beginn der Untersuchung darauf hingewiesen, dass die eine öffentliche Zugänglichmachung im Web 2.0 begleitenden Vervielfältigungen nach § 44a UrhG zulässig sein können. Die Vorschrift geht zurück auf die einzig zwingende Schrankenbestimmung gem. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG und stimmt mit ihr im Wesentlichen überein. § 44a UrhG soll den Erfordernissen der Informationsgesellschaft Rechnung tragen, die unter anderem darin bestehen, die für die Erbringung eines Informationsdienstes technisch notwendigen, begleitenden Vervielfältigungen vom ausschließlichen Verfügungsrecht des Urhebers nach § 16 Abs. 1 UrhG auszunehmen.701 Die Voraussetzungen für danach zulässige Vervielfältigungen sind eng gefasst: Sie müssen nicht nur vorübergehend sein und einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen. Sie dürfen auch nur den Zweck verfolgen, die Übertragung eines Werks in einem Netz (§ 44a Nr. 1 UrhG) oder dessen rechtmäßige Nutzung (§ 44a Nr. 2 UrhG) zu ermöglichen, und keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben (§ 44a letzter Halbsatz). Nach der amtlichen Begründung fallen unter § 44a Nr. 1 UrhG beispielsweise die Speichervorgänge auf den Servern von Internetzugangsanbietern.702 Damit muss die Vorschrift aber erst recht in Bezug auf die Speichervorgänge auf den Routern greifen, die die IPDatenpakete auf dem Weg hin zu den Servern der Internetzugangsanbieter passieren, denn hier wird noch nicht einmal das gesamte Werk zum Zweck der Weiterleitung vorübergehend vervielfältigt, sondern bloß ein kleiner Teil davon in der Größe eines IP-Datenpakets.703 Umstritten ist demgegenüber, ob § 44a Nr. 1 UrhG auch auf die Vervielfältigungen Anwendung findet, die in den Arbeitsspeichern der Server und Clients stattfinden. Überwiegend wird darauf verwiesen, dass nach dem eindeutigen Wortlaut von § 44a Nr. 1 UrhG nur der Vermittler einer Übertragung im Netz privilegiert sein soll, nicht jedoch der Sender und der Empfänger.704 Einzelne Stimmen in der Literatur halten dagegen § 44a Nr. 1 UrhG jedenfalls auch auf die den Datenübertragungen im Internet vorgelagerten Vervielfältigungen im Arbeitsspeicher des Senders für anwendbar.705 Als Argument wird angeführt, dass andernfalls selbst der E-Mail701

BT-Drucksache 15/38, S. 18. BT-Drucksache 15/38, S. 18. 703 Insofern stellt sich die Frage, ob der vervielfältigte Werkteil überhaupt noch Schöpfungshöhe aufweist, vgl. Abschnitt 3.1.1.1. a. E. 704 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 44a Rn. 7; von Welser, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 44a Rn. 9; KG, GRUR-RR 2004, 228, 231. 705 Haupt/Ullmann, ZUM 2005, 46, 48. 702

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Versand urheberrechtlich geschützter Werke a priori rechtswidrig sei und insoweit die Nutzung moderner Kommunikationstechnologien unterbunden würde, obwohl die Schrankenregelung eigentlich die Nutzung moderner Technologien fördern wolle.706 Dieses Argument wiegt umso schwerer, wenn man bedenkt, dass die Datenübertragung an eine einzelne Person als rein unkörperlicher Übertragungsvorgang mangels Öffentlichkeit auch nicht unter eines der Rechte der öffentlichen Wiedergabe nach § 15 Abs. 2 UrhG fällt.707 Die gesetzliche Wertung, unkörperliche Punkt-zu-PunktÜbertragungen urheberrechtsfrei zu belassen, würde durch eine Nichtanwendung von § 44a UrhG in diesen Fällen jedoch konterkariert werden.708 Demgegenüber ist der Verweis der herrschenden Meinung auf den vermeintlich eindeutigen Wortlaut von § 44a Nr. 1 UrhG nicht stichhaltig, denn dieser besagt eben nicht, dass die Vervielfältigungshandlung nur vom Vermittler der Datenübertragung vorgenommen werden darf, sondern lediglich, dass die Vervielfältigungshandlung eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler ermöglichen soll. Dies trifft aber auch auf Vervielfältigungen im Arbeitsspeicher eines Senders zu, da sie ja nur zu dem Zeck erzeugt werden, die Daten in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler übertragen zu lassen. Damit ist lediglich die der Datenübertragung nachgelagerte Vervielfältigung im Arbeitsspeicher des Empfängers nicht mehr vom Wortlaut des § 44a Nr. 1 UrhG gedeckt, und es fragt sich, inwieweit diese Vervielfältigungen unter § 44a Nr. 2 UrhG subsumiert werden können. § 44a Nr. 2 UrhG setzt voraus, dass mit der Vervielfältigung eine rechtmäßige Nutzung des Werks ermöglicht wird. Ohne Erlaubnis des Urhebers ist dies nur dann der Fall, wenn sich der Vervielfältigende, also derjenige, der die Datenübertragung initiiert, auf eine Schrankenvorschrift außerhalb von § 44a Nr. 2 UrhG berufen kann. Beim Abruf eines Werks aus dem Web 2.0 käme insoweit § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG in Betracht, so dass die Anwendbarkeit von § 44a Nr. 2 UrhG letztlich davon abhinge, ob die zur Vervielfältigung verwendete Vorlage, also die sich auf dem Web-Server befindliche Datei, offensichtlich rechtswidrig hergestellt oder öffentlich zugänglich gemacht wurde.709 Zweifelhaft ist demgegenüber, ob § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG auch einschlägig sein kann, wenn es um das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 geht. Dagegen spricht, dass der Web 2.0-Diensteanbieter in aller Regel erwerbswirtschaftlich 706

Haupt/Ullmann, ZUM 2005, 46, 48. Vgl. hierzu die parallele Problematik in Abschnitt 3.1.2.2.1.2.1. 708 Haupt/Ullmann, ZUM 2005, 46, 48. 709 Eingehend zu dieser Problematik Gutman, MMR 2003, 706 ff. 707

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tätig sein wird und die Vervielfältigung insoweit, mittelbar, Erwerbszwecken dient, wenn auch nicht denen des Nutzers. Darüber hinaus ist zu beachten, dass der private Gebrauch i. S. v. § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG einen Unterfall des eigenen Gebrauchs darstellt.710 Gegen die Anwendbarkeit von § 53 UrhG spricht also vor allem die Tatsache, dass das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 naturgemäß nicht zum eigenen, sondern zum (auch) fremden Gebrauch geschieht. Der private Gebrauch ließe sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur bejahen, wenn die Vervielfältigung in der Privatsphäre des Nutzers zur Befriedigung rein persönlicher Bedürfnisse vorgenommen würde,711 wobei von der Privatsphäre lediglich Familienmitglieder und Freunde712 des Nutzers oder allgemein die mit ihm durch ein persönliches Band verbundenen Personen713 umfasst wären. Im Übrigen darf das nach § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG hergestellte Vervielfältigungsstück nach § 53 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 UrhG nicht zur öffentlichen Wiedergabe benutzt werden, was aber beim Einstellen eines Werks in das Web 2.0 der Fall wäre. Somit scheidet § 53 UrhG zur Begründung einer rechtmäßigen Nutzung nach § 44a Nr. 2 UrhG beim Einstellen eines Werks in das Web 2.0 hinsichtlich der Vervielfältigung, die im Arbeitsspeicher des Empfängers (des Web-Servers) von statten geht, aus. Die Vervielfältigung wäre also nach § 44a Nr. 2 UrhG nur zulässig, wenn sich eine Schranke fände, welche die öffentliche Zugänglichmachung im Web 2.0 legitimierte. Da insoweit die Zulässigkeit der die öffentliche Zugänglichmachung im Web 2.0 begleitenden Vervielfältigung mit der Zulässigkeit der öffentlichen Zugänglichmachung einhergeht, kann eine abschließende Bewertung an diese Stelle offen bleiben.

3.2.2 Öffentliche Reden, § 48 UrhG Eine Ausnahme zum Vervielfältigungsrecht und dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung enthält § 48 UrhG hinsichtlich öffentlicher Reden über Tagesfragen, die bei öffentlichen Versammlungen vorgetragen oder nach § 19a UrhG oder § 20 UrhG öffentlich wiedergegeben worden sind (§ 48 Nr. 1 UrhG) oder die bei einer öffentlichen Verhandlung vor dem Organ einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft gehalten worden sind (§ 48 Nr. 2 UrhG). Die Vorschrift soll die schnelle Unterrichtung der All710

Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 44a Rn. 7. BGH, GRUR 1978, 474, 475. Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 53 Rn. 22. 713 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 44a Rn. 7; Loewenheim, in: Schricker, Urheberrecht, § 53 Rn. 12. 711 712

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gemeinheit erleichtern.714 Sie dient damit sowohl der Informationsfreiheit715 als auch der Pressefreiheit716. Die Übernahme der Reden ist vergütungsfrei. Nach § 48 Nr. 1 UrhG privilegiert sind Zeitungen, Zeitschriften und andere Druckschriften oder Datenträger, die im Wesentlichen Tagesinteressen Rechnung tragen. Fraglich ist, ob hierunter in erweiterter oder gar analoger Anwendung des Tatbestands auch Internetplattformen des Web 2.0 zu fassen sind. Die Frage kann an dieser Stelle jedoch offen bleiben,717 da die Schrankenbestimmung aufgrund ihres engen Anwendungsbereichs ohnehin nur einen kleinen Teil von Werkwiedergaben im Web 2.0 betrifft und damit jedenfalls zu eng ist, als dass sie den Informationsaustausch im Web 2.0 in hinreichendem Umfang fördern und die insoweit bestehenden Defizite des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung entsprechend kompensieren könnte.

3.2.3 Zeitungsartikel und Rundfunkkommentare, § 49 UrhG § 49 UrhG schränkt das Vervielfältigungsrecht, das Verbreitungsrecht und das Recht der öffentlichen Wiedergabe im Interesse der schnellen Unterrichtung der Allgemeinheit über Tagesfragen ein.718 Dabei werden Voraussetzungen und Umfang der jeweils für zulässig erklärten Verwertungshandlungen an die Art des übernommenen Werks geknüpft. § 49 Abs. 2 Halbs. 1 UrhG erklärt es urheberrechtlich (§ 49 Abs. 2 Halbs. 2 UrhG) für unbeschränkt zulässig, vermischte Nachrichten tatsächlichen Inhalts und Tagesneuigkeiten, die durch Presse oder Rundfunk veröffentlicht worden sind, zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich wiederzugeben. Die Angabe der Quelle und die Zahlung einer Vergütung sind nicht erforderlich.719 Wie der amtlichen Begründung zu entnehmen ist, geht der Gesetzgeber davon aus, dass die Wiedergabe einer Tagesneuigkeit in der Regel keine Schöpfungshöhe erreicht, so dass die Schrankenbestimmung insoweit mangels urheberrechtlichen Schutzes obsolet wäre. Gleichwohl schließt er die Möglichkeit nicht aus, dass die Schilderung eines Ereignisses im Einzelfall individuelle Züge aufweisen kann. Auch für diesen Fall sieht der Gesetzgeber aber ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit an einer unbeschränkten Reproduzierbarkeit der Nachricht. Um dem Ziel einer schnellen Nachrichtenverbreitung Rech714

BT-Drucksache IV/270, S. 65. Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 48, Rn. 1. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 48 Rn. 1. 717 Zur parallelen Problematik in § 49 Abs. 1 UrhG vgl. die Ausführungen in Abschnitt 3.2.3. 718 BT-Drucksache IV/270, S. 66. 719 Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 49 Rn. 19. 715 716

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nung zu tragen, soll außerdem vermieden werden, dass jede einzelne Nachricht zunächst auf ihre Werkqualität hin überprüft werden muss.720 Die Überlegungen des Gesetzgebers sind im Ansatz nachvollziehbar. Die egalitäre Teilhabe der Bevölkerung an den Geschehnissen der Welt ist ein hehres Ziel, das auch international anerkannt ist.721 Mit der Beschränkung auf (Tages-) Ereignisse ist der Anwendungsbereich der Schrankenbestimmung jedoch zu eng, als dass sie Werkwiedergaben im Web 2.0 in ausreichendem Maße legitimieren könnte. Auch ist die Interessenlage eine andere: Die Errungenschaft des Web 2.0 besteht nicht in erster Linie darin, dass Informationen schnell verbreitet werden können, sondern darin, dass die Kommunikation über Informationen erleichtert wird. Erforderlich ist also eine Schrankenbestimmung, die eine ungehinderte Auseinandersetzung mit Informationen ermöglicht. Diese Zielrichtung verfolgt § 49 Abs. 1 UrhG.722 § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG erklärt es für zulässig, einzelne Rundfunkkommentare und Artikel sowie die mit diesen im Zusammenhang veröffentlichten Abbildungen aus Zeitungen oder lediglich Tagesinteressen dienenden Informationsblättern in anderen Zeitungen und Informationsblättern zu vervielfältigen und zu verbreiten sowie öffentlich wiederzugeben. Voraussetzung hierfür ist, dass die Kommentare, Artikel und Abbildungen politische, wirtschaftliche oder religiöse Tagesfragen betreffen und nicht mit einem Vorbehalt der Rechte versehen sind, § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG. Die Übernahme der Werke ist vergütungspflichtig, soweit es sich bei den übernommenen Werken nicht lediglich um kurze Auszüge aus mehreren Kommentaren oder Artikeln in Form einer Übersicht handelt, § 49 Abs. 1 S. 2 UrhG. Neben dem Urheber ist gem. § 63 Abs. 3 UrhG auch die Primärquelle anzugeben, der das Werk entnommen wurde. Nach der amtlichen Begründung soll mit der Vorschrift der öffentliche Meinungsbildungsprozess unterstützt werden. Für die Meinungsbildung der Öffentlichkeit sei es nämlich von erheblicher Bedeutung, dass veröffentlichte Artikel in anderen Presseprodukten aufgegriffen werden, um die darin vertretenen Stellungnahmen zu erörtern, zu unterstützen oder zu bekämpfen.723 Mit § 49 Abs. 1 UrhG wollte der Gesetzgeber also den Medien eine rechtliche Handhabe dafür geben, in anderen Blättern erschienene Artikel

720

Zu alledem BT-Drucksache IV/270, S. 66. Vgl. Art. 2 Abs. 8 RBÜ, der jedoch nach überwiegender Meinung nur Nachrichten ohne Werkcharakter erfasst, vgl. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 49 Rn. 12. 722 BT-Drucksache IV/270, S. 66. 723 BT-Drucksache IV/270, S. 66. 721

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diskutieren zu können.724 Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob § 49 Abs. 1 UrhG auf Werkwiedergaben im Web 2.0 angewendet werden kann. Dem Wortlaut und dem Satzbau der Vorschrift nach zu urteilen ist die Übernahme eines Artikels im Wege der öffentlichen Wiedergabe nicht auf bestimmte Medien beschränkt. Danach wäre die öffentliche Zugänglichmachung eines Artikels zu einer politischen, wirtschaftlichen oder religiösen Tagesfrage nebst Abbildungen im Web 2.0 durch jedermann zulässig. Ob der Anwendungsbereich von § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG wirklich so weit reicht, lässt sich allerdings bezweifeln. Gegen einen weiten Anwendungsbereich spricht, dass es sich bei § 49 UrhG nach der ursprünglichen gesetzgeberischen Intention um ein reines Medienprivileg handelt.725 Das beweist bereits die amtliche Überschrift von § 49 UrhG „Zeitungsartikel und Rundfunkkommentare“. Der Gesetzgeber hatte bei Schaffung des Ausnahmetatbestands zum Recht der öffentlichen Wiedergabe also in erster Linie die Übernahme Kommentaren im Rundfunk im Auge.726 In der amtlichen Begründung heißt es hierzu, dass der Rundfunk ebenso wie die Presse dazu diene, die Allgemeinheit über Tagesfragen zu unterrichten.727 Gegen die Anwendbarkeit von § 49 Abs. 1. S. 1 UrhG auf öffentliche Zugänglichmachungen im Web 2.0 durch „Nichtmedien“ spricht letztlich auch, dass diese regelmäßig mit einer dauerhaften Vervielfältigung auf der Festplatte des Web-Servers einhergehen. Vervielfältigungen dürfen gem. § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG aber nur in Zeitungen und Tagesinteressen dienenden Informationsblättern bzw. nach der europarechtlichen Vorgabe in Art. 5 Abs. 3 lit. c) Alt. 1 der Richtlinie 2001/29/EG, der auf den insoweit inhaltsgleichen Art. 10bis Abs. 1 S. 1 RBÜ zurückgeht, nur durch die Presse erfolgen. Daher stellt sich im Weiteren die Frage, ob eine Web 2.0-Plattform im Einzelfall als Zeitung oder Informationsblatt bzw. als Presse angesehen werden kann. Der Begriff der Presse wird in Art. 5 Abs. 3 lit. c) Alt. 1 der Richtlinie 2001/29/EG nicht definiert. Den Mitgliedstaaten ist es insofern möglich, den Begriff in ihren nationalen Rechtsordnungen zu konkretisieren.728 Dieser anerkannte729 Grundsatz wird durch die Tatsache untermauert, dass auf Betreiben der Niederlande bei den Verhandlungen zur Richtlinie eine Erklärung in das Protokoll aufgenommen wurde, die explizit klarstellt, dass es den Mitgliedstaaten vorbehalten ist, in ihrer Gesetzgebung den Be724

Loewenheim, GRUR 1996, 636, 641. Katzenberger, GRUR Int 2004, 739, 740. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 49 Rn. 19; Melichar, in: Schricker, Urheberrecht, § 49 Rn. 3. 727 BT-Drucksache IV/270, S. 66. 728 Vogtmeier, MMR 2004, 658, 659; Hoeren, GRUR 2002, 1022, 1026. 729 Katzenberger, GRUR Int 2004, 739, 743. 725 726

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griff „Presse“ zu umschreiben.730 Von dieser Konkretisierungsmöglichkeit hat der deutsche Gesetzgeber Gebrauch gemacht, indem er die schon vor dem Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft maßgeblichen Tatbestandsmerkmale „Zeitungen und Tagesinteressen dienende Informationsblätter“ in § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG beibehielt. Es stellt sich also allein die Frage, ob eine Web 2.0-Plattform als Zeitung oder Informationsblatt angesehen werden kann. Der Wortlaut der Vorschrift legt dies nicht nahe, da er in erster Linie auf Printmedien abzielt. Allerdings möchte ein Teil der im Schrifttum vertretenen Stimmen § 49 Abs. 1 UrhG analog auf Artikel anwenden, die im Rahmen von Online-Diensten öffentlich zugänglich gemacht werden.731 Dasselbe müsste dann dem Wortlaut der Vorschrift entsprechend („in anderen Zeitungen und Informationsblättern dieser Art“) für diejenigen Medien gelten, in welche die Artikel übernommen werden.732 Zur Begründung verweisen die Befürworter der analogen Anwendung auf die wachsende Bedeutung der Online-Sparte des Nachrichtensektors sowie darauf, dass online angebotene Informationen die Zeitungslektüre zunehmend ergänzen oder gar ersetzen. Zudem wird die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit elektronischer Pressespiegel vom 11. Juli 2002733 für die eigene Position fruchtbar gemacht, wonach einem in einer Schrankenbestimmung verwendeten, aber infolge technischer Entwicklung veralten Begriff gegebenenfalls durch eine extensive Auslegung begegnet werden müsse.734 Die berechtigten Interessen der Urheber würden in diesem Fall nicht über Gebühr beansprucht, da diesen eine gesetzliche Lizenz zustünde.735 Allerdings ist die erweitere Anwendung von § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG auf den Online-Bereich keinesfalls unumstritten. So wenden die Vertreter der Gegenmeinung ein, eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs von § 49 Abs. 1 UrhG berge die Gefahr, dass neue Vertriebsformen „den herkömmlichen Presseerzeugnissen Abonnenten entziehen“.736 Die Leidtragenden einer Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 49 Abs. 1 UrhG seien also in erster Linie die Verlage. Den Urhebern stünde mit § 32 UrhG ohnehin für jede Nutzung ein gesetzlicher Anspruch

730

Hoeren, GRUR 2002, 1022, 1026. Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 49 Rn. 8; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 49 Rn. 7; Engels, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 49 Rn. 15; Melichar, in: Schricker, Urheberrecht, § 49 Rn. 33. 732 So auch Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 49 Rn. 12 a. E. in Bezug auf elektronische Pressespiegel. 733 BGH, NJW 2002, 3393 ff. 734 BGH, NJW 2002, 3393, 3395. 735 Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 49 Rn. 8. 736 Katzenberger, GRUR Int 1983, 895, 910, in Bezug auf den elektronischen Pressespiegel; ebenso Loewenheim, GRUR 1996, 636, 639. 731

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auf angemessene Vergütung zu. Die Interessen der Urheber seien also in jedem Fall gewahrt, da sie ihren Vergütungsanspruch entweder gegen die Verlage oder die jeweilige Verwertungsgesellschaft geltend machen könnten.737 Im Übrigen könne eine unzulässige Verwertungshandlung nicht allein durch die Zahlung einer Vergütung legitimiert werden.738 Dem ist zuzugestehen, dass sich methodologisch gesehen ein gesetzlicher Vergütungsanspruch erst dann ergeben kann, wenn zuvor die Anwendung der in Rede stehenden Schrankenbestimmung bejaht worden ist. Die Rechtfertigung der Anwendung einer Schrankenbestimmung mit einem dann bestehenden Vergütungsanspruch mündet also in einem Zirkelschluss. Im Übrigen darf nicht übersehen werden, dass der Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung jedenfalls einer ungehinderten elektronischen Verbreitung von Presseartikeln eine Absage erteilt hat. Nach seiner Ansicht bestünde andernfalls die Gefahr einer die Belange der Urheber beeinträchtigenden Nutzungs- und Missbrauchsmöglichkeit, so dass lediglich „In-house“Pressespiegel von § 49 Abs. 1 UrhG gedeckt sein könnten, die nur betriebs- oder behördenintern verbreitet werden.739 Die Bedenken des Bundesgerichtshofs greifen aber erst recht, wenn die Zulässigkeit der Wiedergabe einzelner Artikel im Web 2.0 in Frage steht. Entscheidend gegen die analoge Anwendung von § 49 Abs. 1 UrhG auf Online-Dienste im Web 2.0 dürfte allerdings sprechen, dass es an einer hierfür notwendigen planwidrigen Regelungslücke fehlt. Zwar mag diese in den Anfängen der Diskussion vor Anpassung des Urheberrechtsgesetzes an die neuen Medien durchaus bestanden haben.740 Seitdem hat der Gesetzgeber das Urheberrechtsgesetz allerdings mehrmals überarbeitet, ohne jedoch den Tatbestand des § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG auf OnlineMedien zu erweitern. Vielmehr hat er in der Begründung zum zweiten Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft sogar explizit klargestellt, dass er keine Veranlassung sieht, § 49 UrhG zu ändern, denn angesichts der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, elektronische Pressespiegel unter den dort genannten Voraussetzungen unter den Tatbestand des § 49 UrhG zu subsumieren, bestünde kein weiterer Regelungsbedarf.741 Die Intention des Gesetzgebers, den Prozess der öffentlichen Meinungsbildung zu fördern und Informationsmonopole, die sich durch die Zuweisung umfassender aus737

Czychowski, NJW 2003, 118, 120. OLG Köln, GRUR 2000, 417, 420; Melichar, in: Schricker, Urheberrecht, § 49 Rn. 33. BGH, NJW 2002, 3393, 3396. 740 Vgl. Engels, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 49 Rn. 15. 741 BT-Drucksache 16/1828, S. 21. 738 739

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schließlicher Verwertungsrechte an die Urheber ergeben, insoweit wieder einzuschränken, ist grundsätzlich zu begrüßen. Wie in Abschnitt 3.1.2.2.2.3.4.3 erörtert wurde, findet dieses Anliegen in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG eine verfassungsrechtliche Stütze. Problematisch ist allerdings die in § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG verankerte Vorstellung des Gesetzgebers, allein die Medien seien in der Lage, den in der Öffentlichkeit stattfindenden Diskurs zu einer öffentlichen Meinung zu kanalisieren. Wie gezeigt wurde, nehmen Nutzer mit von ihnen generierten Inhalten im Web 2.0 ebenfalls am gesellschaftlichen Kommunikationsprozess teil. Im Hinblick auf den Tatbestand von § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG ergeben sich somit zwei Kritikpunkte. Zum einen ist eine Privilegierung der professionellen Medien mit zunehmender Bedeutung nutzergenerierter Inhalte für die Informationsversorgung und Meinungsbildung nicht weiter haltbar.742 Zum anderen mehren sich Zweifel, ob die tatbestandliche Einschränkung des § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG auf Artikel und Rundfunkkommentare zu politischen, wirtschaftlichen und religiösen Tagesfragen noch gerechtfertigt ist, denn nach heutigem Verständnis bedingt ein freier Meinungsbildungsprozess auch, dass die Gegenstände der Meinungsbildung nicht von außen vorgegeben werden.743 Es verwundert, dass der Gesetzgeber offensichtlich nur flüchtige (tagesaktuelle) Informationen für diskussionswürdig und meinungsbildend erachtet und Artikel, denen eine bleibende Bedeutung zukommt, von der Schrankenbestimmung zur freien Meinungsbildung ausnimmt.744 Daneben überrascht die beinahe willkürlich anmutende Freistellung der Ressorts Politik, Wirtschaft und Religion, während andere, zweifelsohne für das öffentliche Meinungsbild gleichsam bedeutende Bereiche, wie Wissenschaft, Kultur oder Sport, außen vor bleiben. Ersterer – wenig überzeugender745 – Sichtweise des Gesetzgebers ist nun immerhin der Bundesgerichtshof insoweit entgegengetreten, als er feststellte, dass auch Wochenzeitungen und andere, nicht täglich erscheinende Nachrichtenmagazine durchaus Berichte über aktuelle politische oder wirtschaftliche Sachverhalte im Sinne des § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG enthalten können.746 Doch auch ein solch weites Verständ742

In diese Richtung auch Engels, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 49 Rn. 3, der § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG daher nicht als Sonderregelung zugunsten der periodischen Presse oder des Rundfunks verstehen will, sondern als eine allen Medien dienende Vorschrift, soweit sie ebenfalls den Kommunikationsund Meinungsbildungsprozess fördern oder ermöglichen. 743 Flechsig, GRUR 2006, 888, 891; ähnlich Engels, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 49 Rn. 3: „der freie öffentliche und individuelle Kommunikations- und Meinungsbildungsprozess setzt voraus, daß die Allgemeinheit (und jeder Einzelne) möglichst schnell bzw. ungestört von möglichst vielen Informationen Kenntnis erhalten kann“. 744 Vgl. die amtliche Begründung in BT-Drucksache IV/270, S. 66. 745 Melichar, in: Schricker, Urheberrecht, § 49 Rn. 5 a. E. 746 BGH, NJW 2005, 2698, 2700.

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nis von „Tagesaktualität“, wie jenes des Bundesgerichtshofs, hilft dann nicht weiter, wenn es um die Wiedergabe älterer, nicht mehr aktueller Artikel und Kommentare geht, die jedoch für das Verständnis aktueller Thematiken essentiell sind.747 Abhilfe könnte hier eine Betrachtung schaffen, die für die Frage der Aktualität der behandelten Thematik nicht auf den Zeitpunkt der Wiedergabe im Sekundärmedium, sondern auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung im Primärmedium abstellt.748 Um die Gefahr der Beeinträchtigung des freien Meinungsbildungsprozesses durch urheberrechtlich aufgebaute Informationsmonopole zu verringern, wäre es jedoch wohl am verlässlichsten, die Übernahme eines jeden Werks freizustellen, dessen Informationsgehalt für die gegenwärtige Meinungsfindung bedeutsame Bezüge aufweist.749 Ähnlich verhält es sich mit der Privilegierung der Ressorts Politik, Wirtschaft und Religion. Hier ist bereits zweifelhaft, ob die genannten Bereiche von anderen nichtprivilegierten Thematiken stets trennscharf unterschieden werden können. Beispielsweise werfen wissenschaftliche Errungenschaften in der Stammzellenforschung zugleich politische und religiöse Fragen auf, die allesamt miteinander verknüpft sind. Um sich eine vollständige Meinung von den jeweiligen Problematiken bilden zu können, ist es schlicht notwendig, auch die jeweils mit ihnen verknüpften Teilbereiche in die Betrachtung mit einzubeziehen. Niemand würde daher jemals ernsthaft fordern, wissenschaftliche Aspekte bei der Diskussion um die Stammzellenforschung außen vor zu lassen. Ebenso wird ein Bericht über Profisport häufig auch wirtschaftliche Themen berühren, die gleichfalls nicht von der sportlichen Komponente getrennt werden können.750 Für die Zulässigkeit der Übernahme nach § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG wird in diesen Fällen teilweise gefordert, dass die übernommenen Werke die privilegierten Inhalte schwerpunktmäßig behandeln müssen.751 Da die Grenzen zwischen den Ressorts jedoch derart fließend sind,752 wird man häufig Schwierigkeiten haben, den Schwerpunkt der jeweils in Frage stehenden Berichterstattung zu identifizieren, womit eine dahingehende Abgrenzung kaum praktizierbar sein wird. Im Hinblick auf die Rechtfertigung von Werkwiedergaben im Web 2.0 sei zudem noch einmal daran erinnert, dass eine Vorselektion, wie in 747

Nach Melichar, in: Schricker, Urheberrecht, § 49 Rn. 8, müssen die Ereignisse, auf die sich der Artikel bezieht, zum Zeitpunkt seiner Verwendung jüngst stattgefunden haben; ebenso Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 49 Rn. 9; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 49 Rn. 8, verlangt einen zeitlich engen Bezug. 748 So Engels, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 49 Rn. 16. 749 Flechsig, GRUR 2006, 888, 892. 750 Dieses Beispiel bringt Melichar, in: Schricker, Urheberrecht, § 49 Rn. 7. 751 So z. B. Berger/Degenhart, AfP 2002, 557, 572. 752 Melichar, in: Schricker, Urheberrecht, § 49 Rn. 7.

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Abschnitt 2.2.4.1.2 dargelegt wurde, für den im Web 2.0 stattfindenden Selektionsprozess eher schädlich ist. Vor diesem Hintergrund wirkt die in § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG implizit mitschwingende Vorgabe, nur Artikel und Rundfunkkommentare zu politischen, wirtschaftlichen und religiösen Tagesfragen öffentlich thematisieren zu dürfen, wie einem überkommenen Weltbild entsprungen. Dabei war es freilich nicht die Intention des Gesetzgebers, Privatpersonen die öffentliche Diskussion über andere Themen zu untersagen, sondern lediglich die kommerzielle Ausbeute der Werke durch Dritte zu verhindern. Aufgrund des engen Wortlauts von § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG kommt eine um diesen Aspekt erweiterte Auslegung jedoch nicht in Betracht. Im Übrigen wachsen mit der zunehmenden Bedeutung von Informationen in der heutigen Wissensgesellschaft auch Forderungen nach einer egalitären Teilhabe der Gesellschaft an jedweder Information.753 Insofern sollte man letztlich auch die schnelle Verbreitung einer jeden Information an die Öffentlichkeit als im Interesse der Allgemeinheit liegend betrachten dürfen. Dem hinkt § 49 UrhG allerdings insgesamt hinterher.

3.2.4 Berichterstattung über Tagesereignisse, § 50 UrhG Ebenso wie § 49 UrhG dient auch § 50 UrhG dem Informationsinteresse der Allgemeinheit.754 Die Schrankenbestimmung soll dem Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Unterrichtung über Tagesereignisse entsprechen.755 Um diesem Ziel Rechnung zu tragen, erleichtert sie die anschauliche Berichterstattung über aktuelle Ereignisse, indem sie die Aufnahme und Wiedergabe geschützter Werke gestattet, die im Verlauf des Tagesereignisses wahrnehmbar werden.756 Soweit von § 50 UrhG gedeckt, ist die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung eines geschützten Werks ohne den (vorherigen) Erwerb von Nutzungsrechten vergütungsfrei zulässig. Die Quelle ist gem. § 63 Abs. 1 UrhG anzugeben. Die Vorschrift geht auf das Gesetz zur Erleichterung der Filmberichterstattung vom 30. April 1936757 zurück, als in den Programmen der Lichtspieltheater die filmische Berichterstattung (Wochenschau) ein regelmäßiger Bestandteil geworden war.758 Das Urheberrechtsgesetz von 1965 griff die Vorschrift auf, erweiterte allerdings den 753

Vgl. die erste These von Flechsig, GRUR 2006, 888, 893. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 50 Rn. 1. BT-Drucksache IV/270, S. 67. 756 Vogel, in: Schricker, Urheberrecht, § 50 Rn. 1. 757 RGBl. I S. 404. 758 Vgl. BT-Drucksache IV/270, S. 66 f. 754 755

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Anwendungsbereich der Schranke auf Funk- und Bildberichte über Tagesereignisse.759 Zuletzt erweiterte das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft den Anwendungsbereich der Vorschrift auf digitale Übertragungsverfahren und Datenträger. Damit sollte insbesondere die Berichterstattung im Rahmen digitaler Online-Medien erfasst werden.760 Gleichwohl ist zweifelhaft, ob seitdem auch Werkwiedergaben im Web 2.0 von der Schrankenbestimmung umfasst sind. Nicht nur die historische Entwicklung deutet darauf hin, dass mit der Norm in erster Linie (professionelle) Medienschaffende privilegiert sein sollen. Auch die tatbestandliche Anknüpfung der Berichterstattung über Tagesereignisse legt diesen Schluss nahe, denn Berichterstattung ist die möglichst wirklichkeitsgetreue, sachliche Schilderung einer tatsächlichen Begebenheit.761 Hiervon umfasst sind zwar nicht nur reine Tatsachenberichte, sondern auch wertende und kommentierende Reportagen, solange die Mitteilung des tatsächlichen Geschehnisses noch im Vordergrund steht.762 Nicht mehr umfasst sind allerdings Werkwiedergaben, bei denen nicht die Schilderung einer tatsächlichen Begebenheit, sondern die Wiedergabe der Meinung des Autors im Vordergrund steht.763 Die Berichterstattung soll mit anderen Worten das Informationsinteresse der Allgemeinheit befriedigen und nicht das Mitteilungsbedürfnis des Berichtenden. Hierfür spricht auch, dass als Tagesereignis nur das angesehen wird, was für die Allgemeinheit von Bedeutung ist und eine hinreichend große Anzahl an Menschen interessiert.764 Ereignisse, die nur für den Berichtenden und seinen Bekannten- oder Familienkreis von Belang sind, fallen demnach nicht unter § 50 UrhG. Eben dies dürfte jedoch für die Mehrheit der Werkwiedergaben im Web 2.0 zutreffen,765 wenn man bedenkt, dass die Motivation für die Partizipation im Web 2.0 überwiegend im Kommunikationsbedürfnis der Nutzer liegt.766 So kommt es zu der scheinbar paradoxen Situation, dass die Wiedergabe eines Werks im Rahmen von § 50 UrhG dann vergütungsfrei zulässig ist, wenn es mit einiger Wahrscheinlichkeit von einer hinreichend großen 759

BT-Drucksache IV/270, S. 67. BT-Drucksache 15/38, S. 19. 761 Engels, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 50 Rn. 6; Vogel, in: Schricker, Urheberrecht, § 50 Rn. 9; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 50 Rn. 3; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 50 Rn. 2; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 50 Rn. 4. 762 BGH, GRUR 2002, 1050, 1051; Vogel, in: Schricker, Urheberrecht, § 50 Rn. 10; Engels, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 50 Rn. 6. 763 Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 50 Rn. 2; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 50 Rn. 3. 764 BGH, GRUR 2002, 1050, 1051; Vogel, in: Schricker, Urheberrecht, § 50 Rn. 11; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 50 Rn. 4; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 50 Rn. 4;Dreyer, Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 50 Rn. 5; 765 So auch im eingangs geschilderten Fall von Frau Lenz aus Gallitzin, Pennsylvania. 766 Siehe oben Abschnitt 2.2.2. 760

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Anzahl an Menschen wahrgenommen wird, obwohl die Interessen des Urhebers in diesem Fall zweifelsfrei mehr tangiert sein dürften, als in dem Fall, dass die das Werk wiedergebende Berichterstattung nur für einige wenige von Interesse wäre. Ihre Rechtfertigung findet diese Konstellation freilich in der prognostizierten Wichtigkeit des Tagesereignisses, wobei den Berichtenden insofern das Prognoserisiko trifft. Alles in allem ist die Konzeption von § 50 UrhG somit kaum mit Werkwiedergaben im Web 2.0 in Einklang zu bringen. Nicht nur, weil die Vorschrift schon nicht den Zweck verfolgt, private Werkwiedergaben zu privilegieren, sondern auch, weil eine antizipierte Unterscheidung in wichtige und unwichtige Beiträge dem Selektionsprozess des Web 2.0 generell widerspricht.767 Würden nur diejenigen Nutzerbeiträge im Web 2.0 freigestellt, die als allgemein interessant erachtet werden, würde das Demokratisierungspotenzial des Web 2.0 schlicht beseitigt. Das Web 2.0 verlöre damit seine Bedeutung für die öffentliche Meinungsbildung und der von § 50 UrhG verfolgte Zweck, eine informierte Öffentlichkeit zu schaffen, um den öffentlichen Meinungsbildungsprozess zu unterstützen, würde konterkariert. Das Tatbestandsmerkmal des Tagesereignisses impliziert darüber hinaus, dass die Begebenheit, über die berichtet wird, (noch) aktuell ist.768 Denn nur bei der Gegenwartsberichterstattung ist es gerechtfertigt, sich über die berechtigten Interessen des jeweiligen Rechtsinhabers hinwegzusetzen und ein Werk wahrnehmbar zu machen, ohne vorher dessen Zustimmung einzuholen.769 Auch diese Einschränkung wird einer Anwendung der Schrankenbestimmung auf Werkwiedergaben im Web 2.0 häufig entgegenstehen. Dass die Verwendung dieses Tatbestandsmerkmals, das sich auch in § 49 UrhG wiederfindet, nicht unproblematisch ist, wurde bereits in Abschnitt 3.2.3 verdeutlicht. Im Übrigen wird die tatbestandliche Einschränkung in § 50 UrhG auf einen durch den Zweck der Berichterstattung gebotenen Umfang grundsätzlich nur die ausschnittsweise Wiedergabe eines Werks erlaubnisfrei stellen,770 so dass Nutzerbeiträge, die sich in der Wiedergabe eines (vollständigen) Werks erschöpfen, schon aus diesem Grund nicht privilegiert sein dürften.

767

Siehe oben Abschnitt 2.2.4.1.2. BGH, NJW 2008, 2346, 2349; BGH, NJW 2002, 3473, 3474; Engels, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 50 Rn. 5. 769 BGH, NJW 2008, 2346, 2350; Vogel, in: Schricker, Urheberrecht, § 50 Rn. 1. 770 Vogel, in: Schricker, Urheberrecht, § 50 Rn. 9; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 50 Rn. 3; ähnlich Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 50 Rn. 16, die § 50 UrhG zwar nicht den Grundsatz entnehmen will, dass Werke nur bruchstückhaft wahrnehmbar gemacht werden dürfen, aber das Erfordernis der Beschränkung auf den durch den Zweck der Berichterstattung gebotenen Umfang als Korrektiv für Missstände erachtet. 768

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3.2.5 Zitate, § 51 UrhG Die öffentliche Wiedergabe eines Werks im Web 2.0 könnte des Weiteren durch § 51 UrhG gerechtfertigt sein. In einem Großzitat nach § 51 S. 2 Nr. 1 UrhG käme dabei sogar die vollständige Wiedergabe des Werks in Betracht. Europarechtlich stützt sich die Schrankenbestimmung auf Art. 5 Abs. 3 lit. d) und Abs. 4 der Richtlinie 2001/29/EG. Danach können die nationalen Gesetzgeber die urheberrechtlichen Verwertungsrechte für solche Zitate einschränken, die beispielsweise eine Kritik oder Rezension bezwecken. Gem. Art. 10 EG-Vertrag und dem daraus resultierenden Gebot der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung771 ist diese Vorgabe auch für § 51 UrhG zu beachten, der mit Ausnahme des wissenschaftlichen Großzitats keinen besonderen Zitatzweck nennt. Doch auch schon vor der gemeinschaftsweiten Harmonisierung wurde der zulässige Zweck eines Zitats seinem Wesen entsprechend, das eigene Werk erkennbar um fremde Werkteile zu ergänzen,772 darin gesehen, dass es als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage für selbstständige Ausführungen dient, also eine innere Verbindung zwischen dem zitierten Werk und den eigenen Gedanken besteht.773 Ebenso wie § 50 UrhG gestattet es also auch § 51 UrhG nicht, ein Werk nur um seiner selbst willen wiederzugeben.774 Indem § 51 UrhG eine inhaltliche Auseinandersetzung des zitierenden Werks mit dem zitierten Werk voraussetzt, unterscheidet sich die Schranke allerdings maßgeblich von § 50 UrhG, der gerade keine kritische Bezugnahme zum Werk will. Zu beachten ist, dass die eigenen Ausführungen des Zitierenden jeweils Schöpfungshöhe erreichen müssen, ein Zitat also immer nur in einem Werk angeführt werden kann, da die Zitierfreiheit dazu dient, geistiges Schaffen zu fördern.775 Das bedeutet zugleich, dass das Zitatrecht bei bloßen Umgestaltungen im Sinne von § 23 Abs. 1 S. 1 UrhG keine Anwendung findet. Demgegenüber ist die teilweise vertretene Ansicht, wonach § 51 UrhG auch die Unabhängigkeit des überneh771

EuGH, Rs. 14/83 – von Colson und Kamann, Slg. 1984, 1891 Rn. 26; EuGH, Rs. 79/83 – Harz, Slg. 1984, 1921 Rn. 26; EuGH, Rs. C-106/89 – Marleasing, Slg. 1990, I-4135 Rn. 8. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 51 Rn. 3; Schricker, in: Schricker, Urheberrecht, § 51 Rn. 14 f. 773 Jüngst BGH, NJW 2008, 2346, 2349; ebenso Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 51 Rn. 3; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 51 Rn. 14; Dustmann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 51 Rn. 16. 774 BGH, NJW 2008, 2346, 2349. 775 Schricker, in: Schricker, Urheberrecht, § 51 Rn. 20; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 51 Rn. 8; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 51 Rn. 9; Dustmann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 51 Rn. 19; für Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 51 Rn. 6, steht die Voraussetzung in Frage; ablehnend OLG Jena, ZUM 2008, 522, 525, das seine Ansicht mit dem Wortlaut des § 51 Abs. 1 S. 1 UrhG begründet, dabei aber übersieht, dass der Gesetzgeber die Zitierfreiheit mit der Neufassung als Generalklausel nicht grundlegend erweitern wollte, vgl. BT-Drucksache 16/1828, S. 25. 772

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menden Werks vom zitierten Werk fordert und somit insbesondere nicht für Bearbeitungen des zitierten Werks in Betracht kommen soll,776 nicht stichhaltig. Zwar ist zuzugestehen, dass die Regelbeispiele in § 51 S. 2 UrhG jeweils das Erfordernis der Selbständigkeit des zitierenden Werks postulieren. Dass diese Voraussetzung aber nicht notwendigerweise mit Unabhängigkeit vom zitierten Werk gleichzusetzen ist, zeigt § 3 S. 1 UrhG, wonach Bearbeitungen wie selbständige Werke geschützt sind. Darüber hinaus mutete es höchst befremdlich an, wenn im Rahmen einer vom Urheber gestatteten Bearbeitung nicht auch das Ausgangswerk zitiert werden dürfte. Der Hinweis der Gegenmeinung, dass in diesen Fällen regelmäßig inzident das Recht zu zitieren mit übertragen würde, wirkt konstruiert und ist letztlich auch nicht nötig, da der Urheber des bearbeiteten Werks hinreichend durch § 23 S. 1 UrhG geschützt ist.777 Die Tatsache, dass das Attribut „selbständig“ außer in § 51 UrhG auch in §§ 3, 4 und 24 UrhG vorkommt, zeigt vielmehr, dass die Verwendung des Wortes stilistischer Natur ist und lediglich die Schutzfähigkeit von abhängig geschaffenen Werken unterstreichen soll. Da diese aber bereits mit Erreichen der notwendigen Schöpfungshöhe gegeben ist, kommt dem Tatbestandsmerkmal „selbständig“ insoweit keine eigenständige Bedeutung zu. Vergleicht man die soeben herausgearbeiteten Merkmale der Zitierfreiheit mit den eingangs des dritten Abschnitts aufgezeigten Fallkonstellationen Web 2.0-typischer Verwertungshandlungen, stellt man fest, dass zumindest für den Fall, dass der Beitrag des Nutzers lediglich darin besteht, anderen im World Wide Web ein urheberrechtlich geschütztes Werk zugänglich zu machen, § 51 UrhG keine Anwendung finden kann. Denn selbst wenn der Nutzer sich die inhaltliche Aussage des Werks zu eigen macht und sich die öffentliche Zugänglichmachung des Werks insoweit als Kommunikationsform des Nutzers darstellt, handelt es sich dennoch um eine öffentliche Wiedergabe des Werks um seiner selbst willen. Anders sind allerdings die Fälle zu beurteilen, in denen ein Nutzerbeitrag neben eigenen prägenden Elementen auch ein urheberrechtlich geschütztes Werk oder einen schützenswerten Teil davon beinhaltet. Hier hängt die Frage der Zulässigkeit gem. § 51 UrhG in erster Linie davon ab, ob eine innere Verbindung zwischen dem übernommen Werk bzw. Werkteil und den Gedanken des Nutzers besteht, und zwar nach hier vertretener Ansicht unabhängig davon, ob sich der Nutzerbeitrag als Bearbeitung des zitierten Werks darstellt oder vom zitierten Werk 776

Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 51 Rn. 8.; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 51 Rn. 7; Schricker, in: Schricker, Urheberrecht, § 51 Rn. 21 m. w. N. 777 Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 51 Rn. 11.

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gänzlich unabhängig ist. Insoweit ist es eine Frage des jeweiligen Einzelfalls, ob eine solche innere Verbindung festgestellt werden kann. Allerdings bleibt zu beachten, dass zum einen das Einfügen fremder Werkteile zum Zwecke des Zitierens gem. § 63 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 2 UrhG die Verpflichtung nach sich zieht, die Quelle zu nennen. Wer also fremde Schöpfungen in das eigene Werk einfügt, ohne die Fremdheit zu kennzeichnen, bewegt sich nicht im Rahmen zulässigen Zitierens, sondern fertigt ein Plagiat, wenn die Fremdheit nicht anderweitig eindeutig erkennbar ist.778 Zum anderen reicht nicht irgendeine innere Verbindung zwischen zitierendem und zitiertem Werk aus, wie beispielsweise eine thematische Verwandtschaft. Vielmehr muss die innere Verbindung, um der europarechtlichen Vorgabe zu genügen, hinreichend qualifiziert sein, in dem Sinne, dass sich der Zitierende jedenfalls mit dem geistigen Gehalt des zitierten Werks auseinandersetzt, so wie es bei den von Art. 5 Abs. 3 lit. d) der Richtlinie 2001/29/EG beispielhaft genannten Zitatzwecken der Kritik oder Rezension der Fall ist. Hier hilft auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den Grenzen der Zitierfreiheit vom 29 Juni 2000779 nicht weiter. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung den Anwendungsbereich von § 51 UrhG insofern erweitert, als es feststellte, dass die verfassungsrechtlich garantierte Kunstfreiheit es nötig mache, neben der Belegfunktion auch Mittel künstlerischen Ausdrucks und künstlerischer Gestaltung als tauglichen Zitatzweck für Kunst im Sinne von Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG anzuerkennen. Damit hat das Bundesverfassungsgericht aber lediglich der Notwendigkeit Rechnung getragen, dass sich in der Kunst argumentative Auseinandersetzungen nur selten wiederfinden und zulässige Zitate insoweit nach anderen Maßstäben zu bemessen sind.780 Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts dürfe der Künstler also urheberrechtlich geschütztes Material auch dann in sein Werk aufnehmen, wenn es nicht der Verdeutlichung übereinstimmender Meinungen, zum besseren Verständnis der eigenen Ausführungen oder zur Begründung oder Vertiefung des Dargelegten verwendet werde.781 Die fremden Werkteile müssten sich aber als Gegenstand und Gestaltungsmittel einer eigenen künstlerischen Aussage erweisen, beispielsweise im Rahmen einer kritischen Würdigung. Da dies notgedrungen eine vorherige künstlerische Auseinandersetzung mit dem zitierten Werk voraussetzt, steht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts insoweit im Einklang mit der allge778

Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 51 Rn. 3. BVerfG, NJW 2001, 598 ff. 780 Vgl. Garloff, GRUR 2001, 476, 478 Fn. 33. 781 BVerfG, NJW 2001, 598, 599. 779

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meinen Voraussetzung der Zitierfreiheit, die eine qualifizierte innere Verbindung zwischen zitierendem und zitiertem Werk erfordert. Jedenfalls hat auch das Bundesverfassungsgericht noch einmal explizit bestätigt, dass das Zitat nicht bloß der Anreicherung des Werks durch fremdes geistiges Eigentum dienen darf.782 Damit steht fest, dass sich Frau Lenz in dem beispielhaft angeführten Fall der Fertigung eines Videos von ihrem tanzenden Sohn nicht auf die Zitierfreiheit nach § 51 S. 1 UrhG stützen kann, da nicht erkennbar ist, dass sie sich in irgendeiner Weise künstlerisch oder argumentativ mit der urheberrechtlich geschützten Musikpassage auseinandergesetzt hat. Das Ertönen der Musik im Hintergrund ist vielmehr die Initialzündung der Szene gewesen, die sie gleichzeitig musikalisch untermauert, so dass insoweit wohl eher ein Fall der Anreicherung des Werks durch urheberrechtlich geschütztes Material vorliegt. Im Übrigen lässt die Tatsache, dass Frau Lenz das Video gerade nicht in planbarer Steuerung geschaffen, sondern vielmehr eine zufällige Begebenheit festgehalten hat, an der Werkqualität des Videos zweifeln. So wie im Fall von Frau Lenz wird man auch bei anderen Nutzerbeiträgen im Web 2.0 oft hinterfragen können, ob die Übernahme für die eigenen Gedanken erforderlich ist oder nicht doch Illustrationszwecke im Vordergrund stehen.783 In jedem Fall bleibt aber zu beachten, dass eine Übernahme stets nur in dem vom Zitatzweck gebotenen Umfang zulässig ist und die Übernahme ganzer Werke in anderen Fällen als dem wissenschaftlichen Großzitat nach § 51 S.2 Nr.1 UrhG die Ausnahme bildet. Auf die Frage, ob eine intrinsisch motivierte öffentliche Wiedergabe fremder Werke zum Zweck der Kommunikation im Einzelfall zulässig sein kann, liefert das Zitatrecht nach § 51 UrhG somit letztlich keine befriedigende Antwort.

3.2.6 Öffentliche Wiedergabe, § 52 UrhG Intrinsisch motivierte öffentliche Wiedergaben fremder Werke zu Zwecken der Kommunikation könnten jedoch von § 52 UrhG umfasst sein. Die Schranke erklärt öffentliche Wiedergaben von veröffentlichten Werken für zulässig, die unter anderem keinem Erwerbszweck des Veranstalters dienen. Die Norm wurde in das Urheberrechtsgesetz aufgenommen, da der Gesetzgeber der Ansicht war, dass auch das Aufführungsrecht des Urhebers, wie jedes andere Verwertungsrecht, in bestimmten Konstellationen hinter die Interessen der Allgemeinheit zurückzutreten habe.784 Der Gesetzgeber sah in782

BVerfG, NJW 2001, 598, 599. Vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 51 Rn. 24. 784 BT-Drucksache IV/270, S. 68. 783

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soweit auch keinen Widerspruch zu Art. 11 RBÜ, der nach seinem Wortlaut keine Einschränkung des Rechts der öffentlichen Aufführung eines Musikwerks vorsieht. Denn bei der Brüsseler Revisionskonferenz sei zum Ausdruck gekommen, dass die Verbandsstaaten kleine Ausnahmen zulassen könnten, insbesondere für kirchliche Feierlichkeiten, Militärveranstaltungen und Unterrichtszwecke; dies sei bei der Auslegung von Art. 11 RBÜ zu berücksichtigen.785 Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht die Norm mit Beschluss vom 25. Oktober 1978786 für teilweise verfassungswidrig erklärt. Nach Ansicht des Gerichts sei es zwar im Hinblick auf das Interesse der Allgemeinheit an einem ungehinderten Zugang zu zeitgenössischer Kirchenmusik nicht zu beanstanden, wenn die öffentliche Wiedergabe eines geschützten Werks im kirchlichen Bereich nicht dem Ausschließungsrecht des Urhebers unterfällt.787 Nicht gerechtfertigt sei es aber, „dem Urheber auch noch die vergütungsfreie öffentliche Werkwiedergabe anzusinnen“788. Der Gesetzgeber passte daraufhin § 52 UrhG der verfassungsrechtlichen Kritik entsprechend an. Diese Fassung hielt einer weiteren verfassungsgerichtlichen Überprüfung stand.789 Ihre heutige Prägung erhielt die Schrankenbestimmung durch das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft. Allerdings verzichtete790 der Gesetzgeber darauf, die Vorschrift auf das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung zu erweitern, obwohl eine derartige Ausnahme gem. Art. 5 Abs. 3 lit. g) der Richtlinie 2001/29/EG jedenfalls791 für religiöse und offizielle behördliche Veranstaltungen möglich gewesen wäre. § 52 Abs. 3 UrhG hält nunmehr explizit fest, dass öffentliche Zugänglichmachungen ebenso wie öffentliche bühnenmäßige Darstellungen, Funksendungen und öffentliche Vorführungen eines Filmwerks stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig sind. Die früher teilweise vertretene Ansicht, die eine Anwendung von § 52 Abs. 1 UrhG auf das – damals noch unbenannte – Recht der öffentlichen Zugänglichmachung bejahte,792 hat sich somit überholt. Nach anderer Ansicht war § 52 Abs. 1 UrhG auch vor der Überarbeitung von § 52 Abs. 3 UrhG nicht auf öffentliche Zugänglichmachungen an785

BT-Drucksache IV/270, S. 68. BVerfG, NJW 1979, 2029. BVerfG, NJW 1979, 2029, 2030. 788 BVerfG, NJW 1979, 2029, 2031. 789 BVerfG, NJW 1992, 1307, 1309 a. E. 790 BT-Drucksache 15/38, S. 20. 791 Nach Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 52 Rn. 2, umfasst die Richtlinie 2001/29/EG nicht die Zugänglichmachung an einen abgegrenzten Personenkreis, so dass die nationalen Gesetzgeber auch insoweit frei wären, Schranken zu schaffen. 792 So z. B. AG Charlottenburg, GRUR-RR 2004, 132; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 52 Rn. 5; Kreutzer, GRUR 2001, 193, 201; Ahrens, ZUM 2000, 1029, 1031; Hoeren, CR 1996, 517, 521. 786 787

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wendbar.793 Denn die Gesetzeshistorie zeige, dass § 52 UrhG nur bestimmte öffentliche Wiedergaben privilegieren wolle, nämlich solche, die öffentlichen Aufführungen nach früherem Recht entsprächen.794 Diese müssten zudem im Rahmen einer Veranstaltung abgehalten werden, worunter nur zeitlich begrenzte Einzelereignisse aus besonderem Anlass zu verstehen seien.795 Beides sei im Hinblick auf öffentliche Zugänglichmachungen nicht der Fall.796 Hätte der Gesetzgeber nicht Klärung herbeigeführt, erschiene die Streitfrage in Anbetracht privater öffentlicher Wiedergaben im Web 2.0 in neuem Licht. Es darf daher hinterfragt werden, ob die Herausnahme des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung aus dem Anwendungsbereich der Schrankenbestimmung gerechtfertigt ist. Die Befürworter der gesetzgeberischen Entscheidung weisen darauf hin, dass es ein allzu großes Loch in die dem Urheber vorbehaltenen Verwertungsmöglichkeiten reißen würde, wenn öffentliche Zugänglichmachungen durch Private unter den Voraussetzungen des § 52 Abs. 1 S. 1 UrhG zustimmungsfrei zulässig und gem. § 52 Abs. 1 S. 2 UrhG allenfalls vergütungspflichtig wären.797 Gesetzliche Vergütungsansprüche könnten immer nur die zweitbeste Möglichkeit sein, da die Urheber daran gehindert würden, individuelle Vergütungen auszuhandeln und dem System regelmäßig eine Umverteilung zugrundeläge.798 Richtig ist, dass Vergütungsansprüche aufgrund einer gesetzlichen Lizenz gegenüber ausschließlichen Verwertungsrechten eine schwächere Verhandlungsposition des Urhebers mit sich bringen.799 Wenn der Urheber nur eine angemessene Vergütung verlangen, die Nutzung seines Werks aber nicht untersagen kann, verliert er ein wichtiges Druckmittel.800 Gleichwohl stellt die gesetzliche Lizenz kein Minus801 zum ausschließlichen Verwertungsrecht dar, denn gem. § 1 UrhG besteht die Rechtsposition des Urhebers nur nach Maßgabe des (gesamten) Urheberrechtsgesetzes. Da aber im Fall einer gesetzlichen Lizenz von Beginn an kein ausschließliches Verwertungsrecht besteht, kann der gesetzlich normierte Vergütungsanspruch auch nicht als Surrogat des Verwertungsrechts betrachtet werden;

793

Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 52 Rn. 4; Braun, GRUR 2001, 1106, 1109; Schack, JZ 1998, 753, 758. Braun, GRUR 2001, 1106, 1108. 795 Braun, GRUR 2001, 1106, 1109; Melichar, in: Schricker, Urheberrecht, § 52 Rn. 23. 796 Braun, GRUR 2001, 1106, 1109. 797 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52 Rn. 18. 798 Peukert, A Bipolar Copyright System for the Digital Network Environment, S. 17. 799 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 437; Ahrens, ZUM 2000, 1029, 1031. 800 Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, Vor §§ 44a ff. Rn. 6; Ahrens, ZUM 2000, 1029, 1031, spricht insofern vom faktischen Vorleistungscharakter der Vergütungsansprüche. 801 So aber Ahrens, ZUM 2000, 1029, 1031. 794

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bei ihm handelt es sich vielmehr um einen urheberrechtlichen Anspruch eigener Art.802 Die gesetzliche Lizenz hat zudem auch Vorteile. Sie sorgt einmal dafür, dass selbst diejenigen Nutzungshandlungen vergütet werden, die ansonsten wirtschaftlich nicht erfasst wären, beispielsweise weil sie im grundrechtlich geschützten privaten Bereich stattfinden und daher nicht kontrolliert werden können.803 Gesetzliche Vergütungsansprüche können daher sogar zu höheren Einnahmen führen, als im Wege des Gütertauschs erreichbar wären; dies nicht zuletzt auch deswegen, weil die Transaktions- und Durchsetzungskosten in diesem Fall geringer ausfallen.804 Wenn die Höhe der Vergütung wie im Fall der Geräte-, Speichermedien- und Betreiberabgabe gesetzlich festgeschrieben ist, beugt dies außerdem einem Preisverfall kreativer Leistung vor und wirkt so gleichsam protektionistisch. In Bereichen, in denen das Angebot an Werken deren Nachfrage überwiegt, wird also eine im Interesse der Allgemeinheit eingeführte gesetzliche Lizenz regelmäßig auch im Interesse der Urheber stehen. Um mit dieser Argumentation nicht in einen Zirkelschluss zu geraten, bedarf es freilich der Voraussetzung, dass die gesetzliche Lizenz nicht selber maßgeblich dazu beiträgt, das Angebot an Kreativität zu erhöhen. Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn lediglich verborgene, aber dennoch vorhandene Nutzungsvorgänge lizenziert werden. In Anbetracht der ökonomischen Gegebenheiten im Web 2.0805 wäre den Urhebern somit nach hier vertretener Ansicht mit einer gesetzlichen Lizenz zur Kompensation privater Werkwiedergaben im Web 2.0 mehr gedient, als mit einem ausschließlichen Verwertungsrecht. Da sich dieses, wie die Praxis zeigt, im Übrigen nur schwer bis gar nicht durchsetzen lässt, ist der Gesetzgeber letztlich sogar verpflichtet, eine gesetzliche Vergütung zu erheben, um die Urheber zu entschädigen.806 Für die gesetzliche Lizenz spricht letztlich auch, dass sie die öffentliche Gütereigenschaft geistiger Schöpfungen unterstützt und einen Anreiz dafür bietet, ein Werk seiner Eigenschaft als Mitteilungsgut entsprechend einer weiten Verbreitung zuzuführen.

802

Melichar, in: Schricker, Urheberrecht, Vor §§ 44a ff. Rn. 18; ebenso Rossbach, Die Vergütungsansprüche im deutschen Urheberrecht, S. 79 ff. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 440. 804 Peukert, A Bipolar Copyright System for the Digital Network Environment, S. 17. 805 Vgl. hierzu die Ausführungen in Abschnitt 2.3. 806 Grassmuck, ZUM 2005, 104, 108. 803

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3.2.7 Privatkopie, § 53 UrhG § 53 Abs. 1 S. 1 erlaubt die Vervielfältigung eines geschützten Werks durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch. Privater Gebrauch liegt vor, wenn der Gebrauch in der Privatsphäre zur Befriedigung rein persönlicher Bedürfnisse geschieht.807 Von der Privatsphäre des Vervielfältigenden umfasst sind die persönlich mit ihm verbundenen Personen, wie beispielsweise Familienmitglieder und Freunde.808 Der von § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG benannte private Bereich ist insoweit deckungsgleich mit der in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG normierten Nichtöffentlichkeit. Somit liegt auch der Privatkopieschranke die Annahme zugrunde, dass Privatheit und Öffentlichkeit komplementär zueinander stehen.809 Anders als bei der Definition der öffentlichen Wiedergabe in § 15 Abs. 3 UrhG kommt es nach § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG jedoch nicht darauf an, wo die Verwertungshandlung stattfindet. Entscheidend ist allein die vom Vervielfältigenden beabsichtigte Nutzung der Kopie, mithin die Frage, wo der Werkgenuss stattfinden soll. Es ist also für die Zulässigkeit der Privatkopie unschädlich, wenn die Vervielfältigung des Werks in der Öffentlichkeit vorgenommen wird. Eine Privilegierung nach § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG scheidet allerding aus, wenn die Vervielfältigung zwar in den „eigenen vier Wänden“ vorgenommen wird, aber der Vervielfältigende die Absicht hegt, das Werk „öffentlich“ zu genießen. Diesen Umstand hält § 53 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 UrhG noch einmal explizit fest, wonach es untersagt ist, ein gem. § 53 UrhG zulässigerweise angefertigtes Vervielfältigungsstück öffentlich wiederzugeben.810 Dementsprechend kann auch die eine Werkwiedergabe im Web 2.0 ermöglichende Vervielfältigung nicht durch § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG gerechtfertigt werden.811 Die Verflechtung der Tatbestände von § 15 Abs. 3 UrhG und § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG führt allerdings dazu, dass eine Einschränkung des Begriffs der Öffentlichkeit in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG zwangsläufig zu einem erweiterten Anwendungsbereich der Privatkopieschranke führen würde. 807

BGH, GRUR 1978, 474, 475; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 53 Rn. 22; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 53 Rn. 7; Decker, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 53 Rn. 13; Schack, Urheberund Urhebervertragsrecht, Rn. 495. 808 Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 53 Rn. 22; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 53 Rn. 7; Decker, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 53 Rn. 13. 809 Flechsig, GRUR 1993, 532, 533. 810 Nach Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 53 Rn. 53, ist die Vorschrift daher wohl nur rein deklaratorisch. Konstitutive Bedeutung kommt ihr lediglich im Hinblick auf Änderungen der Benutzungsabsicht zu, wenn beispielsweise ursprünglich zum privaten Gebrauch hergestellte Vervielfältigungsstücke nunmehr öffentlich wiedergegeben werden sollen, vgl. Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 53 Rn. 44. 811 Siehe oben Abschnitt 3.2.1 a. E.

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3.2.8 Unwesentliches Beiwerk, § 57 UrhG Nach der amtlichen Begründung sollen die den Urhebern nach dem Urheberrechtsgesetz vorbehaltenen Befugnisse nur dann greifen, wenn das Werk den eigentlichen Gegenstand einer Verwertungshandlung bildet.812 In allen anderen Fällen, in denen sich ein Werk lediglich als unwesentliches Beiwerk eines anderen Werks erweist, sollen den Urhebern demgegenüber keine Ausschließlichkeitsrechte zustehen. Diesen Rechtszustand zu verwirklichen, ist Aufgabe von § 57 UrhG. Danach ist die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe von Werken zulässig, wenn sie als unwesentliches Beiwerk neben dem eigentlichen Gegenstand der Vervielfältigung, Verbreitung oder öffentlichen Wiedergabe anzusehen sind. Offen ist, wann ein Werk als unwesentliches Beiwerk in Erscheinung tritt. Der amtlichen Begründung zu Folge ist dies dann der Fall, wenn das Werk „mehr oder weniger zufällig“ in einem anderen Werk erscheint und für dessen Inhalt keine Rolle spielt.813 Nach Rechtsprechung und Literatur ist maßgeblich, dass das Beiwerk keinen über die bloße Verbindung hinausgehenden Bezug zum Hauptwerk aufweist; dass es ausgetauscht werden könnte, ohne die Wirkung des Gesamtwerks zu ändern und ohne, dass es je einem objektiven Betrachter auffallen würde.814 Der Anwendungsbereich der Schranke ist danach minimal. Fraglich ist, ob diese Ansicht zwingend ist. Als Begründung für die restriktive Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „unwesentliches Beiwerk“ wird angeführt, dass § 57 UrhG als Schrankenbestimmung generell eng auszulegen sei und ein weiter Anwendungsbereich der Norm nur dazu führen würde, dass die Schranke als ständige Ausrede für Urheberrechtsverletzungen all derer herhalten müsse, die fremde Urheberrechte nicht wertschätzten.815 Letzteres Argument vermag aber bereits deswegen nicht zu überzeugen, da es in sich widersprüchlich ist: Unabhängig vom Anwendungsbereich der Schrankenbestimmung ist jede Verwertungshandlung, die ihren Tatbestand erfüllt, gesetzlich gerechtfertigt. In diesem Fall besteht kein fremdes Urheberrecht und damit auch keine Rechtverletzung, die irgendeiner Ausrede bedarf. Es stellt sich also allein die Frage, ob § 57 UrhG als Schrankenbestimmung generell eng auszulegen ist.

812

BT-Drucksache IV/270, S. 75. BT-Drucksache IV/270, S. 75. 814 OLG München, ZUM-RD 2008, 554; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 57 Rn. 2; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 57 Rn. 2; Gass, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 57 Rn. 8; Vogel, in: Schricker, Urheberrecht, § 57 Rn. 6 und Rn. 8; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 57 Rn. 4; Nodemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 57 Rn. 2 verlangt darüber hinausgehend, dass die Benutzung des Beiwerks unvermeidlich ist. 815 Zusammenfassend OLG München, NJW 1989, 404 m. w. N. 813

Schrankenbestimmungen

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Die Frage, ob urheberrechtliche Ausnahmebestimmungen grundsätzlich eng auszulegen sind, wurde von Rechtsprechung und Literatur lange Zeit bejaht. Diese Ansicht hält sich noch heute.816 In jüngster Zeit mehren sich jedoch Stimmen, die eine Abkehr von diesem Grundsatz fordern.817 Die Befürworter des Gebots der engen Schrankenauslegung begründen ihre Ansicht mit der Systematik des Gesetzes unter Zuhilfenahme allgemeiner Grundsätze der juristischen Methodenlehre sowie mit den vermögensund persönlichkeitsrechtlichen Interessen der Urheber.818 Es ist wohl richtig, dass im Falle eines Zuweisung-Ausnahme-Verhältnisses der Regelungsgehalt der Ausnahmevorschrift denknotwendigerweise nicht über den von der Zuweisungsnorm gezogenen Rechtskreis hinausreichen kann. Daraus zu schlussfolgern, die Ausnahme sei deshalb stets eng auszulegen, wäre allerdings verfehlt. In dieser Allgemeinheit kennt auch die juristische Methodenlehre keine solche Auslegungsregel.819 Problematisch ist bereits zu unterscheiden, wann es sich um eine Regel- und wann um eine Ausnahmevorschrift handelt, denn hierüber entscheidet nicht allein die Formulierung.820 Eine Vorentscheidung dieser Frage setzt vielmehr eine eingehende Analyse der Norm mit den Mitteln der juristischen Methodik, darunter auch jene der Auslegung, voraus. Selbst wenn man eine Regel zweifelsfrei als Ausnahmebestimmung identifizieren kann, ist der Grundsatz der engen Auslegung von Ausnahmevorschriften in seinem von der juristischen Methodenlehre anerkannten Sinn nur von beschränktem Wert, da sich sein Bedeutungsgehalt darin erschöpft, eine ausufernde erweiterte Auslegung zu verhindern. Danach muss nämlich lediglich dafür Sorge getragen werden, dass der mit der Zuweisungsnorm verbundene Gesetzeszweck nicht durch eine allzu weite Auslegung der Ausnahmevorschrift konterkartiert wird. Das bedeutet aber nicht, dass die Ausnahmeregelung besonders eng auszulegen ist.821 Dass sich die Auslegung einer Norm am Gesetzeszweck zu orientieren hat, gilt darüber hinaus für alle Vorschriften gleicherma816

Zur ständigen Rechtsprechung des BGH vgl. BGH, NJW 2000, 3783, 3784 m. w. N.; Melichar, in: Schricker, Urheberrecht, Vor §§ 44a ff. Rn. 15; Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, Vor §§ 44a ff. Rn. 3; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, Vor §§ 44a ff. Rn. 1; Nicolini, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 45 Rn. 2; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, Vor §§ 44a ff. Rn. 18 für alle auf der Sozialbindung des geistigen Eigentums beruhenden Schrankenbestimmungen; ohne klare Tendenz Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 7. 817 Hilty, GRUR 2005, 819, 823 f.; Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 152; Kröger, MMR 2002, 18, 19; Hoeren, MMR 2000, 3, 4. 818 von Becker, GRUR 2004, 104, 108. 819 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 355; von Becker, GRUR 2004, 104, 108. 820 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 355; Hoeren, MMR 2000, 3, sieht beispielsweise im Urheberrecht die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme zur grundsätzlich freien Nutzung des Kulturerbes. 821 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 356.

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ßen, so dass von einem besonderen Auslegungsgrundsatz für Ausnahmevorschriften nicht die Rede sein kann. Und auch die vermögens- und persönlichkeitsrechtlichen Interessen der Urheber vermögen es nicht, einen allgemeinen Grundsatz enger Schrankenauslegung zu begründen, denn das hieße, dass diesen grundrechtlich geschützten Werten im Rahmen der Abwägung widerstreitender Interessen regelmäßig der Vorrang einzuräumen wäre, was jedoch nicht der Fall ist. Nicht nur folgen die Grundrechte untereinander im System der Verfassungsgüter keiner abstrakten Rangordnung.822 Auch hat die Güterabwägung stets im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung zu erfolgen, die sämtliche jeweils konkret tangierten Interessen berücksichtigt, den Umständen entsprechend gewichtet und in ein angemessenes Verhältnis setzt.823 Dabei muss im Wege der praktischen Konkordanz den widerstreitenden Verfassungsgütern zu optimaler Geltung verholfen werden.824 Die besseren Argumente sprechen also dafür, Schrankenbestimmungen wie jede andere Norm auszulegen und die Richtung der Auslegung nicht schematisch nach einer Grundsatz-Ausnahme-Formel vorzubestimmen. Eine endgültige Entscheidung in dieser Streitfrage kann vorliegend jedoch offen bleiben, denn selbst wenn der Rechtsbegriff des unwesentlichen Beiwerks in § 57 UrhG nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen unvoreingenommen bestimmt würde, ergäbe sich kein erweiterter Anwendungsbereich für den Rechtsbegriff des unwesentlichen Beiwerks. Der Grund hierfür liegt in der europarechtlichen Vorgabe in Art. 5 Abs. 3 lit. i) der Richtlinie 2001/29/EG, wonach in den nationalen Rechtsordnungen nur „für die beiläufige Einbeziehung eines Werks in anderes Material“ Beschränkungen der urheberrechtlichen Befugnisse vorgesehen werden können.825 Um dem Gebot der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung zu genügen, kann sich die Unwesentlichkeit des Beiwerks somit nur aus seinem Bezug zum Hauptgegenstand ergeben. Insbesondere ist es also nicht möglich, § 57 UrhG generalklauselartig dahingehend zu verstehen, dass sich die Verwertung des Werks als unwesentlich in Anbetracht der schützenswerten urheberrechtlichen Interessen erweist, die durch die Verwertungshandlung möglicher822

Vgl. Scholz in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 12 Rn. 306: „Nach dem Grundsatz von der Einheit der Verfassung gelten alle Grundrechte als prinzipiell gleichrangig“. Darauf verweist in jüngerer Rechtsprechung nun auch der BGH, vgl. BGH, NJW 2005, 2698, 2700; BGH, NJW 2004, 594, 595; BGH, NJW 2003, 3633, 3634; BGH, NJW 2002, 3393, 3395; BGH, NJW 2002, 2394, 2395; ähnlich von Becker, GRUR 2004, 104, 108, für den sich aus diesem Grund auch der Dreistufentest nicht zur Begründung eines Gebots enger Schrankenauslegung als tauglich erweist, da er lediglich eine Ausformung des allgemeinen Abwägungs- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beinhalte (Fn. 52). 824 Epping, Grundrechte, Rn. 86. 825 Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 57 Rn. 1; Vogel, Schricker, Verlagsrecht, § 57 Rn. 4; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 57 Rn. 1. 823

Schrankenbestimmungen

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weise nicht nennenswert tangiert sind. Es bleibt also dabei, dass ein Beiwerk, um unwesentlich zu sein, in Bezug auf das Gesamtwerk von untergeordneter Rolle gleichsam zufällig in Erscheinung treten muss. Demnach scheidet § 57 UrhG bereits bei absichtlicher Einfügung des Beiwerks aus,826 so dass die Schrankenbestimmung für viele der für das Web 2.0 typischen Werkwiedergaben nicht einschlägig sein dürfte. Das gilt jedenfalls für all jene Fälle, in denen das Werk zentraler Bestandteil der Kommunikation ist bzw. zum Gegenstand der eigenen geistigen Auseinandersetzung gemacht wird. Doch auch bei Werkwiedergaben wie im Fall von Frau Lenz ist fraglich, ob § 57 UrhG einschlägig sein kann. Zwar wurde hier eine sich zufällig ergebende Situation festgehalten; die im Hintergrund ertönende Musik weist jedoch eine die gesamte Szene prägende Note auf. Immerhin ist es die dem Musikwerk zugrundeliegende ungewöhnliche Tonfolge, die den kleinen Jungen zum Tanzen animiert. Von einem beliebig austauschbaren Beiwerk kann daher kaum mehr gesprochen werden.

3.2.9

Freie Benutzung, § 24 UrhG

Die Verwertungsrechte des Urhebers erstrecken sich nicht nur darauf, die Nutzung des Werks in unveränderter Form zu bestimmen. Gem. § 23 S. 1 UrhG bleibt es dem Urheber auch vorbehalten, über die Veröffentlichung und Verwertung seines Werks in umgestalteter Form zu entscheiden.827 Dies gilt selbst für den Fall, dass die Nutzung des Werks durch eine Schranke gedeckt ist, denn gem. § 62 Abs. 1 S. 1 UrhG ist die Vornahme von Änderungen an dem Werk regelmäßig nicht vom Regelungsgehalt der Schrankenbestimmung umfasst. Das Ausschließlichkeitsrecht des Urhebers endet aber dort, wo sich die Umgestaltung von der Vorlage so weit entfernt, dass nur mehr eine freie Benutzung im Sinne von § 24 Abs. 1 UrhG vorliegt.828 Hintergrund ist der, dass geistiges Schaffen häufig auf dem kulturellen Erbe früherer Generationen aufbaut829 und ohne Rückgriff auf vorhandene Schöpfungen kaum vorstellbar ist830. Der Urheber muss es also hinnehmen, dass andere sein Werk als Anregung für ihr eigenes Werkschaffen verwenden, da auch er sich in aller Regel von anderen Werken hat inspirieren lassen. Die Möglichkeit, im Rahmen der freien Benutzung auf vorhandene Werke zu826

Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 57 Rn. 2; Vogel, in: Schricker, Urheberrecht, § 57 Rn. 10. Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 24 Rn. 1. Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 24 Rn. 1; daher handelt es sich der Sache nach um eine Schranke, vgl. BGH, NJW 2009, 770, 772. 829 Alhberg, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 24 Rn. 1. 830 Loewenheim, in: Schricker, Urheberrecht, § 24 Rn. 2. 827 828

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rückzugreifen, fördert so den kreativen Schaffensprozess und trägt wesentlich zu Kulturreichtum bei.831 Ob eine noch unfreie Umgestaltung oder eine schon freie Benutzung des Werks vorliegt, ist mitunter schwierig zu ermitteln;832 die Übergänge sind fließend.833 Maßgeblich ist, welchen Abstand die Neuschöpfung zur Vorlage wahrt. Hierbei ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auf die Sicht eines objektiven Rezipienten abzustellen, der die Vorlage kennt und das für die Beurteilung erforderliche intellektuelle Verständnis besitzt.834 Je mehr wesentliche Züge des benutzten Werks das neue Werk aufweist, desto eher wird eine Bearbeitung, Umgestaltung oder gar Vervielfältigung vorliegen.835 Eine freie Benutzung im Sinne von § 24 Abs. 1 UrhG liegt demgegenüber vor, wenn der Urheber die Vorlage lediglich als Anregung verwendet und die dem älteren Werk entlehnten Züge angesichts der Individualität der Schöpfung in dem neuen Werk verblassen.836 Dies bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Vorlage im benutzten Werk nicht mehr zu erkennen sein darf. Der für eine freie Benutzung notwendige Abstand kann sich auch daraus ergeben, dass sich das Werk innerlich von der Vorlage so weit entfernt, dass es als selbständige Schöpfung zu betrachten ist.837 Klassisches Beispiel hierfür ist die antithematische Auseinandersetzung im Rahmen einer Parodie.838 Nach der gesetzgeberischen Wertentscheidung839 ist die freie Benutzung allerdings dann ausgeschlossen, wenn einem Musikwerk erkennbar eine Melodie entnommen und einem neuen Werk zugrunde gelegt wird, § 24 Abs. 2 UrhG.

831

Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 24 Rn. 1. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, §§ 23/24 Rn. 29. 833 Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 24 Rn. 1. 834 BGH, NJW 2001, 603, 605; BGH, NJW 1993, 2620, 2621; BGH, NJW 1971, 2169, 2171; ebenso Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 24 Rn. 16. 835 Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 24 Rn. 1. 836 Ständige Rechtsprechung des BGH seit BGH, NJW 1958, 459, 460 (noch zu § 13 LUG), vgl. ferner BGH, NJW 2003, 3633, 3635 m. w. N., zuletzt BGH, NJW 2009, 770, 773; ebenso Loewenheim, in: Schricker, Urheberrecht, § 24 Rn. 2; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 24 Rn. 12; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 24 Rn. 12; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 24 Rn. 1. 837 Auch in diesem Fall kann von einem „Verblassen“ geredet werden, vgl. BGH, NJW 2003, 3633, 3635; BGH, NJW 1993, 2620, 2621; BGH, NJW-RR 1993, 1002, 1004. 838 Vgl. BGH, NJW 1971, 2169, 2172. 839 Der Regierungsentwurf zum Urheberrechtsgesetz, BT-Drucksache IV/270, sah noch davon ab, den starren Melodienschutz aus § 13 Abs. 2 LUG zu übernehmen, da er dem musikalischen Schaffen ungerechtfertigt enge Grenzen zöge, vgl. BT-Drucksache IV/270, S. 51. Er konnte sich damit jedoch nicht gegen die Ansicht des Rechtsauschusses durchsetzen, der eine Ausbeutung von Melodien unter dem Deckmantel der freien Benutzung befürchtete, so Ahlberg, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 24 Rn. 32 m. w. N. 832

Schrankenbestimmungen

185

Das Erfordernis eines hinreichend großen Abstands zur Vorlage impliziert, dass der eigenschöpferische Anteil im neuen Werk wesentlich überwiegt. Dies zu erreichen, verlangt einiges an Kreativität. So hat das OLG Frankfurt a. M. zwar auch der komprimierenden Zusammenfassung eines Artikels in einem Abstract ausreichende eigenschöpferische Gestaltung zugesprochen.840 Dies jedoch nur, weil in den Abstracts im zu entscheidenden Fall vieles vom Original ausgespart und das Verbliebene in einer von der Vorlage, insbesondere auch hinsichtlich der Struktur wesentlich abweichenden Art und Weise, zusammengefasst wurde, so dass der Eindruck einer vom Original deutlich abweichenden Literaturgattung entstand.841 Veränderungen rein technischer Art, wie beispielsweise die Reduzierung der Pixelanzahl eines digitalen Bildes, werden demgegenüber mangels eigener Kreativität regelmäßig keine freie Benutzung darstellen.842 Wie in Abschnitt 2.2.3.3 erörtert wurde, vereinfacht die Digitaltechnologie den Prozess des Veränderns und unterstützt damit den kreativen Schaffensprozess. Im Falle sogenannter „Mashups“ mündet die digitale Werkbearbeitung durchaus in künstlerischer Aktivität und Produktivität. Insoweit ist es nicht ausgeschlossen, dass im Web 2.0 vorzufindende nutzergenerierte Inhalte trotz Anlehnung an andere geschützte Werke das Ergebnis einer freien Benutzung bilden können. Auf der anderen Seite spricht die Tatsache, dass die Digitaltechnik es heutzutage jedem ermöglicht, per „Copy & Paste“ eigene Werke zu schaffen und diese im Web 2.0 zu veröffentlichen, dafür, dass nicht alle der von Nutzern öffentlich zugänglich gemachten Werke die eigenschöpferische Qualität einer freien Benutzung erreichen.843 Mit anderen Worten stellt die Tatsache, dass § 24 Abs. 1 UrhG ein in höchstem Maße eigenkreatives Werk erfordert, eine große Hürde für nach geltendem Recht zulässige Werkwiedergaben im Web 2.0 dar. Vor dem Hintergrund, dass das Web 2.0 den Nutzern in erster Linie als Kommunikationsmedium dient, erscheinen die für eine freie Benutzung zu erfüllenden Voraussetzungen allerdings als nicht erfüllbar. Aufgrund der in § 24 UrhG zum Ausdruck kommenden Intention, den Urheber vor Ausbeutung und Entfremdung seiner schöpferischen Leistung zu schützen,844 ist die Vorschrift auch wenig geeignet, sachgerechte

840

OLG Frankfurt a. M., NJW 2008, 770, 772. OLG Frankfurt a. M., NJW 2008, 770, 772. 842 LG Hamburg, MMR 2009, 55, 56; OLG Jena, MMR 2008, 408, 409; LG Hamburg, MMR 2004, 558, 561. 843 Ähnlich Knopp, GRUR 2010, 28, 30, der im Weiteren zu Recht davon ausgeht, dass eine abschließende Bewertung immer nur im Einzelfall möglich ist. 844 Ausführlich hierzu Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 2 ff. 841

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Ergebnisse in Bezug auf intrinsisch motivierte öffentliche Wiedergaben im Web 2.0 zu liefern.845

3.2.10 Zusammenfassung und Fazit Die vorangegangene Untersuchung der für Werkwiedergaben im Web 2.0 relevanten Schrankenbestimmungen hat gezeigt, dass das Einstellen nutzergenerierter Inhalte in das Web 2.0 regelmäßig keine privilegierte Handlung darstellt. Sofern die Inhalte fremdes urheberrechtlich geschütztes Material enthalten, muss der Nutzer somit de lege lata vor deren öffentlichen Zugänglichmachung im Web 2.0 die Zustimmung des jeweiligen Urhebers einholen. Dass sich dies mitunter schwierig gestalten dürfte, liegt auf der Hand, denn hinsichtlich der Einholung einer Lizenz für die (weltweite) Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke sieht sich der Nutzer denselben Schwierigkeiten ausgesetzt wie kommerzielle Produzenten.846 Angesichts der Tatsache, dass die im Web 2.0 aktiven Nutzer regelmäßig nicht erwerbswirtschaftlich tätig sind,847 erscheint diese Konstellation auch nicht gerechtfertigt. Mangels Anwendbarkeit von § 52 UrhG auf das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist für eine insoweit angezeigte Privilegierung nutzerseitiger Werkwiedergaben im Web 2.0 jedoch kein Raum. Ferner hat sich gezeigt, dass auch die der Informationsversorgung der Allgemeinheit dienenden Schrankenbestimmungen die von Nutzern vorgenommenen öffentlichen Wiedergaben im Web 2.0 im Konfliktfall nicht hinreichend rechtfertigen können. Der Grund hierfür liegt darin, dass der gesetzgeberischen Grundkonzeption der §§ 49, 50 UrhG ein überkommenes Bild der Verbreitung von Informationen an die Öffentlichkeit zugrundeliegt. Zum einen tragen die Schrankenbestimmungen der Tatsache nicht Rechnung, dass seit dem Web 2.0 der „einfache Bürger“ durchaus auch Produzent von für den öffentlichen Meinungsbildungsprozess wesentlichen Informationen sein kann; privilegiert werden insoweit nur professionelle Medien. Zum anderen nimmt die zensurbehaftete Unterscheidung zwischen Informationen, die für den öffentlichen Meinungsbildungsprozess bedeutsam sind, und solchen, bei denen das Gegenteil der Fall ist, nutzergenerierten Inhalten die Möglichkeit, sich über den dem Web 2.0 eigenen 845

So im Ergebnis auch Knopp, GRUR 2010, 28, 32. Konkret zur Lizenzierung von Musik in nutzergenerierten Videos vgl. Vianello, MMR 2009, 90, 93 ff. 847 Zur anderweitigen Motivation der Nutzer vgl. die Ausführungen in Abschnitt 2.2.2. 846

Schrankenbestimmungen

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Selektionsprozess als für die öffentliche Meinungsbildung von Wert zu erweisen. Die Intention des Gesetzgebers, Informationsmonopole, die sich durch die Zuweisung umfassender ausschließlicher Verwertungsrechte an die Urheber ergeben, im Interesse einer freien öffentlichen Meinungsbildung wieder einzuschränken, ist grundsätzlich zu begrüßen. Zu bemängeln ist allerdings, dass sich die Schranken trotz des meinungsbildenden Potenzials nicht auf öffentliche Wiedergaben durch Nutzer im Web 2.0 erstrecken, obwohl hier gerade keine erwerbswirtschaftliche Ausbeutung fremder schöpferischer Leistung erfolgt. Im Weiteren hat sich ergeben, dass auch diejenigen Schranken, die kreatives Schaffen privilegieren, nicht geeignet sind, intrinsisch motivierte Werkwiedergaben im Web 2.0 hinreichend zu rechtfertigen. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf Nutzerbeiträge, bei denen es an einer geistigen Auseinandersetzung mit den übernommenen Werkteilen oder an der Erforderlichkeit einer Übernahme mangelt, sondern auch für solche, die an früheres Schaffen anknüpfen, aber sich mangels eigenschöpferischer Kreativität nicht weit genug davon entfernen. Beides dürfte auf die Mehrzahl nutzergenerierter Inhalte zutreffen.848 Im Rahmen der Untersuchung von § 57 UrhG wurde allerdings auch ein richtungsweisender Grundsatz des deutschen Urheberrechts offenbar, nämlich dass die Ausschließlichkeitsrechte des Urhebers nur dann greifen sollen, wenn das Werk den eigentlichen Gegenstand der Verwertungshandlung bildet. Außerhalb der Fälle beiläufiger Einbeziehung fremder Werke trifft dies im Grunde auch auf Handlungen zu, in denen eine wirtschaftliche Werkverwertung nicht beabsichtigt ist oder der Verwertungsaspekt hinter andere dominierende Motive zurücktritt. Intrinsisch motivierte Werkwiedergaben im Web 2.0 können somit zwar nicht unter Hinweis auf eine konkrete Schrankenbestimmung gerechtfertigt werden. Sie zählen aber auch nicht zu den den Urhebern über die §§ 15 ff. UrhG typischerweise vorbehaltene Befugnisse. Bei ihnen handelt es sich vielmehr um den Reflex eines gesellschaftlichen Wandels, der sich darin äußert, dass soziale Interaktion seit dem Web 2.0 zunehmend online stattfindet. Die bestehenden Schranken sind jedoch zu unflexibel, um diesen Wandel angemessen nachzuvollziehen. Dieser Umstand offenbart einmal mehr das Problem, dass 848

Nach Delaney, Google Push to Sell Ads On YouTube Hits Snags, Artikel vom 09.07.2008, beschränkte sich Google nach der Klage von Viacom darauf, nur noch bei solchen Videos Werbung einzublenden, die zweifelsfrei keine fremden Urheberrechte verletzten, was gerade einmal bei vier Prozent der Videos der Fall gewesen sei. Vgl. auch Vianello, MMR 2009, 90, 94 Fn. 50. Nach Holson, Hollywood Asks YouTube: Friend or Foe?, Artikel vom 15.01.2007, bewegt sich die Anzahl der Videos, die Inhalte aus der Filmschmiede „Hollywood“ enthalten, irgendwo zwischen 30 und 70 Prozent, vgl. auch Ott, ZUM 2008, 556, 557.

188

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der Schrankenkatalog des Urheberrechtsgesetzes die den jeweiligen Schrankenbestimmungen zugrundeliegenden Wertvorstellungen und Anschauungen des Gesetzgebers wiederspiegelt und diesen historischen Stand auch für die Zukunft festschreibt.849 Man muss sich nur darauf besinnen, welchen Aufwand es zur Zeit des Erlasses des Urheberrechtsgesetzes im Jahr 1965 erforderte, ein Werk abgesehen von persönlichen Darbietungen öffentlich wiederzugeben. Da die hierzu nötige Veranstaltung850 alles andere als ein leichtes Unterfangen war, mag es in der damaligen Zeit gerechtfertigt gewesen sein, Ausnahmen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe restriktiv zu handhaben und dem Veranstalter neben dem ohnehin schon bestehenden organisatorischen Aufwand auch die Pflicht aufzubürden, vor der öffentlichen Wiedergabe die Zustimmung etwaig betroffener Urheber einzuholen. Seitdem öffentliche Wiedergaben aber dank moderner Internettechnik von jedermann „mal eben so“ zur sozialen Interaktion vorgenommen werden,851 hat sich diese Situation grundlegend geändert und es ist an der Zeit, dass das Urheberrecht diesen Wandel im Charakter öffentlicher Wiedergaben nachvollzieht.

849

Vgl. Hoeren, GRUR 2002, 1022, 1026; ders., MMR 2000, 3, 4. § 15 Abs. 3 UrhG a. F. stellte für die Öffentlichkeit der Wiedergabe neben anderem noch wörtlich auf die „Beziehung zum Veranstalter“ ab. 851 Zur technischen Entwicklung siehe oben Abschnitt 2.1. Im Punkt der Benutzerfreundlichkeit unterscheidet sich das Web 2.0 damit wesentlich vom Web 1.0, wo zumindest noch grundlegende Server- und Programmierkenntnisse erforderlich waren, um Werke über das Internet öffentlich zugänglich zu machen. 850

4 Rechtslage nach US-amerikanischem Urheberrecht Bevor die Frage erörtert wird, wie das Recht der öffentlichen Wiedergabe modifiziert werden kann, um in Anbetracht der im Web 2.0 stattfindenden Werkwiedergaben zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen, sollen die im Web 2.0 typischerweise stattfindenden Verwertungshandlungen aus dem Blickwinkel des US-amerikanischen Urheberrechts betrachtet werden. Ziel der Untersuchung ist es, Aufschluss über Regelungsalternativen zu erhalten, die im Rahmen völkerrechtlicher Vorgaben, insbesondere des WIPO-Urheberrechtsvertrags, möglich sind. Ausweislich seiner Präambel ist es das erklärte Ziel des WCT, angesichts der tiefgreifenden Veränderungen in der Informations- und Kommunikationstechnik ein einheitliches Schutzniveau von Werken der Literatur und Kunst zu gewährleisten. Unterstellt, dass der bestehende Urheberrechtsschutz in den Vereinigten Staaten den Erfordernissen des WCT genügt, ist die Rechtslage in den USA daher geeignet, Regelungsalternativen für das nationale Urheberrecht aufzuzeigen. Darüber hinaus lohnt der Blick auf die Rechtsordnung der Vereinigten Staaten auch deswegen, weil es sich bei den USA um eine der führenden Wirtschaftnationen handelt und nutzergenerierte Inhalte im Web 2.0 grundsätzlich weltweit abgerufen werden können. Er bietet zudem den Vorteil, dass damit eine Rechtsordnung in die Betrachtung einbezogen wird, die außerhalb des Regelungsbereichs der Richtline 2001/29/EG liegt. Im Schwerpunkt der folgenden Untersuchung werden die Fragen stehen, inwieweit das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 vom US-amerikanischen Urheberrecht erfasst ist und welche Ausnahmen hiervon speziell unter dem Gesichtspunkt des „fair use“ denkbar sind.

4.1 „Copyright“ Art. 1 § 8 (8) der Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika bescheinigt dem Kongress die Kompetenz, zur Förderung des Fortschritts von Wissenschaft und nützlichen Künsten Urhebern und Erfindern für beschränkte Zeit das ausschließliche Recht an ihren Werken und Entdeckungen zu sichern. Diese auch als „copyright clause“ bezeichnete Bestimmung bildet das Fundament des US-amerikanischen Urheberrechts852 und macht zugleich den wesentlichen Unterschied zum deutschen Urheberrecht deut-

852

Förster, Fair Use, S. 11.

G. Völtz, Die Werkwiedergabe im Web 2.0, DOI 10.1007/978-3-8349-6210-2_4, © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011

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Rechtslage nach US-amerikanischem Urheberrecht

lich. Während das Urheberrecht hierzulande naturrechtlich geprägt ist853 und ihm infolgedessen neben einer verwertungsrechtlichen auch eine persönlichkeitsrechtliche Seite zugesprochen wird, die nach der monistischen Theorie zusammen mit der materiellen Seite eine untrennbare Einheit bildet, folgt das US-amerikanische Urheberrecht einem utilitaristischen, am öffentlichen Interesse orientierten Ansatz. Die verfassungsrechtlich festgeschriebene Ausrichtung auf die Förderung der Wissenschaft854 hat zur Folge, dass sich Inhalt und Schranken des Urheberrechts stets an diesem Zweck messen lassen müssen.855 Allerdings ist der Begriff der „Wissenschaft“ (englisch: „Science“) in seinem historischen Kontext weit umfassender als im heutigen Sprachgebrauch zu verstehen, nämlich im Sinne von „Wissen und Kreativität“ und nicht im Sinne von „Naturwissenschaft“.856 Urheberpersönlichkeitsrechte fanden im US-amerikanischen Urheberrechtssystem lange Zeit keine ausdrückliche Erwähnung.857 Dies änderte sich erst mit Einführung von 17 U.S.C. § 106A durch den „Visual Artists Rights Act“ im Jahr 1990, nachdem die USA der Berner Übereinkunft beigetreten waren und über Art. 6bis Abs. 1 RBÜ dazu verpflichtet wurden, Urhebern von Werken der Literatur und Kunst ein Recht auf Anerkennung der Urheberschaft und ein Recht auf Wahrung der Werkintegrität zuzugestehen.858 Dennoch wird das amerikanische Urheberrecht dominiert von auf das Allgemeinwohl bezogenen Nützlichkeitserwägungen. Dies bedeutet freilich nicht, dass die Individualinteressen der Urheber insbesondere an der Verwertung ihrer Werke gänzlich irrelevant wären; sie werden nur nicht, wie in Deutschland, in den Mittelpunkt der Betrachtung gestellt.859 So wird beispielsweise auch im US-amerikanischen

853

Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, Einleitung Rn. 10; Schricker, in: Schricker, Urheberrecht, Einleitung Rn. 11; Wandtke, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, Einleitung Rn. 4. 854 Die Förderung der „nützlichen Künste“ bezieht sich nicht auf das Urheber- sondern auf das Patentrecht, vgl. Dietz, GRUR Int 2006, 1, 2 Fn. 12; Förster, Fair Use, S. 12. 855 Manz, Haftung für Urheberrechtsverletzungen im Internet nach deutschem und amerikanischem Recht, S. 160; Dietz, GRUR Int 2006, 1, 2. 856 Förster, Fair Use, S. 11; Dietz, GRUR Int 2006, 1, 2. 857 Vgl. Goldstein, IIC 1983, 43, 50, der aber gleichzeitig darauf hinweist, dass die dem Urheber zustehenden Sekundärrechte in Zusammenschau mit dem Lauterkeitsrecht und höchstrichterlichen Rechtsgrundsätzen an kontinentaleuropäischen Werkintegritätsschutz heranreichen. 858 Im Zuge der Unterzeichnung der Berner Übereinkunft hielt die amerikanische Regierung allerdings fest, dass der von Art. 6bis Abs. 1 RBÜ geforderte Schutz bereits hinreichend durch andere Teile des amerikanischen Rechts, wie beispielsweise den Regelungen zu Verleumdung und übler Nachrede, gewährleistet sei, vgl. Melzer, What are the most important international sources of copyright law? (Detailed Answer for USA), Knowledge Base Copyright Law, Answer No. 102. 859 Peukert, GRUR Int 2002, 1012, 1013; Salagean, Sampling im deutschen, schweizerischen und USamerikanischen Urheberrecht, S. 146.

Schutzvoraussetzungen

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Recht eine Aufgabe des Copyrights darin gesehen, über die Gewährung von Ausschließlichkeitsrechten den Urhebern eine gerechte Entlohnung für ihre schöpferische Tätigkeit zu sichern; dies aber eben nur vor dem darüberstehenden Interesse der Förderung künstlerischer Kreativität zum Wohl der Allgemeinheit.860 Ausschließliche Verwertungsrechte stellen also nach US-amerikanischem Verständnis in erster Linie ein Mittel zur Erreichung eines übergeordneten Gemeinwohlbelangs dar.861 Ihre Privatnützigkeit ist demgegenüber nachrangig.862 Eine solche Gewichtung findet sich im deutschen Urheberrecht nicht.863 Hier ist es vielmehr umgekehrt, dass die im Mittelpunkt der Betrachtung stehenden Individualinteressen der Urheber durch Allgemeinwohlbelange oder kollidierende Verfassungsgüter begrenzt werden.864

4.2 Schutzvoraussetzungen Die Sichtweise des anglo-amerikanischen Urheberrechts schlägt sich auch in den Voraussetzungen des urheberrechtlichen Schutzes nieder. Gem. 17 U.S.C. § 102 (a) besteht der Copyright-Schutz für originäre Werke von Urhebern, die in einem physischen Ausdrucksmedium festgehalten sind, über das sie direkt oder durch technische Hilfsmittel wahrgenommen, vervielfältigt oder sonst kommuniziert werden können, unabhängig davon, ob das Medium bereits bekannt oder noch unbekannt ist.865 Die wesentlichen Merkmale, nach denen die urheberrechtliche Schutzfähigkeit bemessen wird, sind demnach die körperliche Fixierung in einem Ausdrucksmedium und die Originalität.866 Originalität ist grundsätzlich dann gegeben, wenn das Werk vom Urheber selbst

860

Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U.S. 151, 156 (1975): „The immediate effect of our copyright law is to secure a fair return for an ‘author's’ creative labor. But the ultimate aim is, by this incentive, to stimulate artistic creativity for the general public good.“. 861 Davies, Copyright and the Public Interest, S. 68. 862 Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 429 (1984). 863 Vgl. Peukert, GRUR Int 2002, 1012, 1013, der aber auch darauf hinweist, dass sich die Argumente für die Anerkennung eines urheberrechtlichen Schutzes als solche kaum unterscheiden. 864 Freilich ohne hierdurch einen abstrakten Vorrang der Individualinteressen zu begründen, siehe oben Abschnitt 3.1.2.2.2.3.5. Die praktische Auswirkung der unterschiedlichen Betrachtungsweisen dürfte letztlich gering sein, da die widerstreitenden Interessen jeweils im Einzelfall sorgfältig gegeneinander abzuwägen sind, vgl. Manz, Haftung für Urheberrechtsverletzungen im Internet nach deutschem und amerikanischem Recht, S. 160 Fn. 758. 865 Wörtlich: „[…] original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device.“. 866 Gounalakis, GRUR Int 2004, 480, 482.

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Rechtslage nach US-amerikanischem Urheberrecht

geschaffen wurde und keine Kopie eines anderen Werks darstellt.867 In Ermangelung einer persönlichkeitsrechtlichen Schutzrichtung des Copyrights kommt es beim Kriterium der Originalität also weniger auf einen individuellen schöpferischen Gehalt des Werks an, in dem sich die Persönlichkeit des Urhebers widerspiegelt, als vielmehr auf eine eigenständige Leistung. Diese muss jedoch insoweit einen Funken Kreativität beinhalten, als gänzlich banale Leistungen keinen urheberrechtlichen Schutz beanspruchen können.868 Das Erreichen einer bestimmten Schöpfungshöhe, wie es das deutsche Recht erfordert, ist für die Begründung des urheberrechtlichen Schutzes nach USamerikanischem Recht jedoch nicht erforderlich.869 Die originäre Leistung ist darüber hinaus nur soweit dem urheberrechtlichen Schutz zugänglich, wie sie in einem Ausdrucksmedium körperlich fixiert worden ist. Das bedeutet zum einen, dass es zur Begründung des urheberrechtlichen Schutzes des konstitutiven Aktes der körperlichen Fixierung bedarf,870 zum anderen aber auch, dass die hinter dem Ausdruck stehende Idee keinen urheberrechtlichen Schutz genießt. Die dichotomische Unterscheidung von Idee und Ausdruck wird in 17 U.S.C. § 102 (b) noch einmal explizit aufgegriffen und neben der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit von Ideen auch diejenige von Vorgehensweisen, Abläufen, Systemen, Arbeitsmethoden, Konzepten, Prinzipien und Entdeckungen verneint.871 Zudem werden reine Fakten unter die Vorschrift gefasst.872 In Grenzfällen, in denen Idee und Ausdruck derart verschmolzen sind, dass die Idee nur auf eine Art ausgedrückt werden kann, wird auch dem Ausdruck der urheberrechtliche Schutz versagt, um nicht die Idee zu monopolisieren.873 Die dargestellten Grundsätze zeigen, dass die Voraussetzungen für die Begründung urheberrechtlichen Schutzes in den USA mit jenen in Deutschland vergleichbar sind. Aufgrund des Fehlens des Erfordernisses einer hinreichenden Schöpfungshöhe wird der urheberrechtliche Schutz in den USA tendenziell häufiger bestehen als in Deutsch867

Gounalakis, GRUR Int 2004, 480, 482; Engelhardt, Die rechtliche Behandlung von Urheberrechtsverletzungen in P2P-Netzwerken nach US-amerikanischem und deutschem Recht, S. 43. 868 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340, 362 f. (1991); Nimmer, Houston Law Review 2001, 1, 14 f.; Salagean, Sampling im deutschen, schweizerischen und USamerikanischen Urheberrecht, S. 150; Gounalakis, GRUR Int 2004, 480, 482. 869 Gounalakis, GRUR Int 2004, 480, 482. 870 Die Legaldefinition enthält 17 U.S.C. § 101: „A work is ‘fixed’ in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration.“. 871 Wörtlich: „procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery“. 872 Gounalakis, GRUR Int 2004, 480, 485. 873 Gounalakis, GRUR Int 2004, 480, 485.

Schutzumfang

193

land, auch wenn der Unterschied nach der Rechtsprechung zur kleinen Münze nicht besonders groß sein dürfte. Das deutsche Urheberrecht greift allerdings insoweit früher, als es keine körperliche Fixierung des Werks verlangt, sondern lediglich auf dessen Wahrnehmbarkeit abstellt, die auch bloß vorübergehender Natur sein kann.874 Für die vorliegend interessierende Frage der urheberrechtlichen Zulässigkeit des Einstellens eines Werks in das Web 2.0 spielt diese Unterscheidung jedoch keine Rolle, da hier die Werke auf einem Web-Server zum Abruf bereit gehalten werden und somit jedenfalls körperlich fixiert sind.

4.3 Schutzumfang Wie gesehen, stellen ausschließliche Verwertungsrechte nach US-amerikanischem Verständnis primär ein Mittel zur Erreichung des übergeordneten Gemeinwohlbelangs der Förderung der Kultur dar.875 Welche Verwertungsrechte den Urhebern geschützter Werke konkret zustehen, ist in 17 U.S.C. § 106 abschließend876 geregelt. In Bezug auf die Wiedergabe urheberrechtlich geschützter Werke im Web 2.0 kommen das Vervielfältigungsrecht gem. 17 U.S.C. § 106 (1), das Verbreitungsrecht gem. 17 U.S.C. § 106 (3), das Ausstellungs- und Vorführungsrecht gem. 17 U.S.C. § 106 (5), das Aufführungsrecht gem. 17 U.S.C. § 106 (4) sowie das Bearbeitungsrecht gem. 17 U.S.C. § 106 (2) in Betracht.

4.3.1 „Reproduction Right“, 17 U.S.C. § 106 (1) 17 U.S.C. § 106 (1) beschreibt das dem Urheberrechtsinhaber zustehende Vervielfältigungsrecht als das Recht, das Werk auf Vervielfältigungsstücke oder Tonträger zu kopieren.877 Nach der Legaldefinition in 17 U.S.C. § 101 muss das Vervielfältigungsstück ein stofflicher Gegenstand sein, auf dem das Werk festgehalten ist und von dem es direkt oder durch technische Hilfsmittel wahrgenommen, vervielfältigt oder sonst kommuniziert werden kann.878 Auf die Fixierungsmethode kommt es nicht an. Ebenso

874

Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 2 Rn. 13. Hierzu auch Davies, Copyright and the Public Interest, S. 68. Salagean, Sampling im deutschen, schweizerischen und US-amerikanischen Urheberrecht, S. 161. 877 Wörtlich: „to reproduce the copyrighted work in copies or phonorecords“. 878 Wörtlich: „’Copies’ are material objects […] in which a work is fixed by any method now known or later developed, and from which the work can be perceived, reproduced, or otherwise communi875 876

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Rechtslage nach US-amerikanischem Urheberrecht

wenig darauf, ob es sich um die erste oder eine nachfolgende körperliche Fixierung handelt. Die Definition für Tonträger lautet entsprechend. Unproblematisch ist das Vervielfältigungsrecht demnach betroffen, wenn Werke im Wege des Uploads auf einem Web-Server gespeichert werden.879 Fraglich ist aber, ob 17 U.S.C. § 106 (1) auch die den Upload begleitenden ephemeren Vervielfältigungen im Arbeitsspeicher des Clients und des Servers erfasst.880 Dem könnte 17 U.S.C. § 101 entgegenstehen, der für die Fixierung eines Werks in einem physischen Ausdrucksmedium eine hinreichend stabile Verkörperung in einer Kopie für eine mehr als nur vorübergehende Dauer verlangt, die eine Wahrnehmung, Vervielfältigung oder sonstige Kommunikation des Werks ermöglicht.881 Für die Anwendung von 17 U.S.C. § 106 (1) auf ephemere Vervielfältigungen könnte allerdings die von US-Gerichten mehrheitlich angewandte „RAM copy doctrine“ sprechen, nach der jede Übertragung eines Werks in den Arbeitsspeicher eines Computers als Anfertigung einer Kopie zu Urheberrechtszwecken zu werten ist.882 Begründet wird diese Ansicht damit, dass das Werk theoretisch so lange im Arbeitsspeicher verweilen könne, wie der Computer nicht ausgeschaltet werde.883 Schon die Tatsache, dass ein Werk erst im Arbeitsspeicher eines Computers zwischengespeichert werden müsse, um es überhaupt wahrnehmbar machen zu können, deute darauf hin, dass auch die im Arbeitsspeicher abgelegte Kopie hinreichend stabil in einem physischen Medium für eine mehr als nur vorübergehende Dauer verkörpert sein müsse.884 Im Übrigen sei es im US-amerikanischen Recht schon lange anerkannt, dass das Einlesen eines Werks in einen Computer dem Vervielfältigungsrecht unterfalle.885 In der Tat weist bereits der Abschlussbericht der „Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works“ (CONTU) aus dem Jahr 1978 darauf cated, either directly or with the aid of a machine or device. The term ‘copies’ includes the material object […] in which the work is first fixed.“. 879 Klett, Urheberrecht im Internet aus deutscher und amerikanischer Sicht, S. 101. 880 Zur Beschreibung der technischen Vorgänge siehe oben Abschnitt 3.1.1.1. 881 Wörtlich: „A work is ‘fixed’ in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration.“ 882 Schaumann, William Mitchell Law Review 2001/2002, 1001, 1026, Fn. 100; zur Entwicklungsgeschichte der „RAM copy doctrine“ vgl. Perzanowski, Northwestern University Law Review 2010, 1, 4 ff. sowie die Entscheidungsübersicht bei Klett, Urheberrecht im Internet aus deutscher und amerikanischer Sicht, S. 133 Fn. 472. 883 Vgl. Samuelson, Communications of the ACM 12/1994, 21, 23. 884 MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511, 519. (9th Cir. 1993), cert. denied, 510 U.S. 1033 (1994). 885 Working Group on Intellectual Property Rights, Intellectual Property and the National Information Infrastructure, S. 64 f.

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hin, dass nach dem „Copyright Act“ von 1976 das Einspielen eines geschützten Werks in einen Computer als Erstellung eines Vervielfältigungsstücks zu werten ist und daher eine Urheberrechtsverletzung darstellen kann, ohne dabei zwischen flüchtigem und nichtflüchtigem Speicher zu unterscheiden.886 Die infolgedessen von der CONTU ausgesprochene Empfehlung lautete dahingehend, rechtmäßige Inhaber eines Werkexemplars mit einem eigenen Vervielfältigungsrecht auszustatten, um die bestimmungsgemäße Benutzung des Werks zu ermöglichen, worunter auch das Laden in den Computer und das Anfertigen von Sicherheitskopien gezählt wurden.887 Die „RAM copy doctrine“ ist jedoch nicht unumstritten.888 Kritiker wenden dagegen ein, dass dadurch letztlich jede Nutzung eines digitalen Werks dem Urheberrecht unterstellt werde.889 Ferner würden das „public performance“- und das „public display“-Recht unterwandert, da die Anwendung der Doktrin dazu führe, dass auch nichtöffentliche Übertragungen urheberrechtlich erfasst wären.890 Außerdem würde das Erfordernis der „mehr als nur vorübergehenden Dauer“ in 17 U.S.C. § 101 übergangen.891 Diesem müsse neben dem Erfordernis der „hinreichend stabilen Verkörperung“ eigenständige Bedeutung zukommen, da der Gesetzgeber es andernfalls nicht in den Gesetzestext aufgenommen hätte.892 Nach Ansicht des Bundesberufungsgerichts des zweiten Kreises läge es speziell bei Vervielfältigungen in Datenpuffern, die nur für Bruchteile einer Sekunde bestehen und nach ihrer Weiterverarbeitung überschrieben oder gelöscht werden, fern, von einer mehr als nur vorübergehenden Verkörperung des Werkexemplars auszugehen.893 Dies sei unabhängig davon zu bewerten, ob von den Daten im Puffer Vervielfältigungen des Werks angefertigt werden könnten, da dieser Umstand nur die Frage der hinreichend stabilen Verkörperung betreffe. Die (rechtskräftige) Entscheidung des Bundesberufungsgerichts überzeugt. Auch wenn sich die Legaldefinition des „Fixierens“ in 17 U.S.C. § 101 ausweislich ihres Wortlauts primär nur auf das Entstehen des Werkschutzes bezieht, geht aus der Gesetzesbegründung zum „Copy886

CONTU, Final Report 1978, S. 40. CONTU, Final Report 1978, S. 41. 888 Zum Meinungsstand vgl. Klett, Urheberrecht im Internet aus deutscher und amerikanischer Sicht, S. 133 ff. 889 Reese, University of Illinois Law Review 2001, 83, 84. 890 Samuelson, Communications of the ACM 12/1994, 21, 23. 891 Cartoon Network, LP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121, 128 (2d Cir. 2008), cert. denied, No. 08-448 (U.S. June 29, 2009). 892 Cartoon Network, LP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121, 129 (2d Cir. 2008), cert. denied, No. 08-448 (U.S. June 29, 2009). 893 Cartoon Network, LP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121, 130 (2d Cir. 2008), cert. denied, No. 08-448 (U.S. June 29, 2009). 887

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Rechtslage nach US-amerikanischem Urheberrecht

right Act“ von 1976 eindeutig hervor, dass sie auch auf das Vervielfältigungsrecht Anwendung finden soll.894 Damit unterscheidet sich das US-amerikanische Vervielfältigungsrecht wesentlich vom deutschen, das nach § 16 Abs. 1 UrhG ausdrücklich auch vorübergehende Vervielfältigungen umfasst. Eine endgültige Entscheidung in dieser Frage kann hier jedoch offen bleiben. Denn für den Fall, dass das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 von einer Ausnahmebestimmung wie beispielsweise dem „fair use“ gedeckt wäre, würde gleiches denknotwendigerweise auch für die damit einhergehenden Vervielfältigungen zu gelten haben.

4.3.2 „Distribution Right“, 17 U.S.C. § 106 (3) Durch das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 könnte ferner das Verbreitungsrecht nach 17 U.S.C. § 106 (3) betroffen sein. Danach steht dem Urheberrechtsinhaber das Recht zu, Werkstücke oder Tonträger im Wege der Veräußerung oder im Wege der Gebrauchsüberlassung an die Öffentlichkeit zu verbreiten.895

4.3.2.1 „Distribution“ Bei der Übertragung über das Internet wird kein körperliches Vervielfältigungsstück des Werks verbreitet.896 US-Gerichte subsumieren Übertragungen von Werken über das Internet dennoch mehrheitlich unter das Verbreitungsrecht nach 17 U.S.C. § 106 (3).897 Sie halten den Bezug einer Werkkopie über das Internet und den Bezug eines Werkstücks im Wege der Veräußerung oder Gebrauchsüberlassung für äquivalent.898 Neueren Rechtsvorschriften kann man entnehmen, dass auch der US-amerikanische Gesetzgeber davon ausgeht, dass die Verbreitung eines Werks im Wege des Datentransfers eine taugliche Verbreitungshandlung im Sinne von 17 U.S.C. § 106 (3) dar-

894

H. R. Rep. No. 94-1476, 62 (1976); S. Rep. No. 94-473, 58 (1975). Wörtlich: „to distribute copies or phonorecords of the copyrighted work to the public by sale or other transfer of ownership, or by rental, lease, or lending“. 896 Klett, Urheberrecht im Internet aus deutscher und amerikanischer Sicht, S. 140. 897 New York Times Co., Inc. v. Tasini, 533 U.S. 483, 498 (2001); Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146, 1162 (9th Cir. 2007); A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, 1014 (9th Cir. 2001); Arista Records LLC v. Greubel, 453 F. Supp. 2d 961, 968 (N.D. Tex. 2006); Playboy Enterprises, Inc. v. Frena, 839 F. Supp. 1552, 1556 (M.D. Fla. 1993). 898 Ebenso Schaumann, William Mitchell Law Review 2001/2002, 1001, 1036 f. 895

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stellt.899 Dies ist allerdings nicht unumstritten. So weisen Anhänger der Gegenmeinung900 neben dem ausdrücklichen Wortlaut von 17 U.S.C. § 106 (3) auch auf die Gesetzesbegründung zum Verbreitungsrecht901 hin, die den ohnehin schon klaren Wortlaut der Vorschrift untermauere, der die Übertragung eines körperlichen Werksstücks erfordere. Ferner verweisen sie darauf, dass der Gesetzgeber 17 U.S.C. § 106 (3) nicht geändert habe, obwohl die „Working Group on Intellectual Property Rights“ in ihrem Abschlussbericht902 explizit darauf hingewiesen hatte, dass eine Anpassung der Vorschrift an digitale Datenübertragungen nötig sei.903 Letztlich ziehen sie einen Vergleich mit der Aufnahme einer Funksendung, bei der eine etwaige Verletzung des Verbreitungsrechts nicht in Frage stehe, so dass gleiches auch für den Download eines Werks über das Internet gelten müsse.904 Die Subsumtion einer elektronischen Datenübertragung unter das Verbreitungsrecht nach 17 U.S.C. § 106 (3) ist auch sonst nicht unproblematisch. Während bei der Verbreitung auf „herkömmliche“ Weise zunächst das Vervielfältigungsstück hergestellt wird und erst anschließend die Übertragung stattfindet, ist es bei der Datenübertragung genau umgekehrt. Hinzu kommt, dass bei einer TCP/IP-Datenübertragung die Vervielfältigung auf Initiative des Empfängers und nicht des Senders angelegt wird. Strukturell lässt sich die allgemeine Zugänglichkeit eines Werks im Web 2.0 insoweit eher mit einer Ausstellung als mit einer Verbreitung desselben vergleichen.905 Die Web 2.0Plattform fungiert dabei gleichsam als Schaukasten, den nur der Eigentümer und der jeweilige Aussteller bestücken können. Zwar kann nach deutschem Rechtsverständnis in der Ausstellung eines Werks zugleich ein Angebot an die Öffentlichkeit auf Erwerb des Werks und damit eine Verbreitung im Sinne von § 17 Abs. 1 UrhG liegen.906 Nach US-amerikanischem Verständnis ist jedoch zweifelhaft, ob bereits das bloße Angebot an die Öffentlichkeit ausreicht, um den Tatbestand von 17 U.S.C. § 106 (3) zu erfül-

899

Vgl. 17 U.S.C. § 115 (c) (3) (A): „A compulsory license under this section includes the right of the compulsory licensee to distribute or authorize the distribution of a phonorecord of a nondramatic musical work by means of a digital transmission which constitutes a digital phonorecord delivery“. 900 Vgl. die Nachweise bei Reese, University of Illinois Law Review 2001, 83, 134. 901 H. R. Rep. No. 94-1476, 62 (1976). 902 Working Group on Intellectual Property Rights, Intellectual Property and the National Information Infrastructure, S. 69. 903 Reese, University of Illinois Law Review 2001, 83, 133. 904 Reese, University of Illinois Law Review 2001, 83, 129. 905 Siehe oben Abschnitt 3.1.2.2.1.4. 906 Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 17 Rn 14.

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Rechtslage nach US-amerikanischem Urheberrecht

len.907 Infolgedessen ist bezüglich digitaler Werkübertragungen gleichfalls fraglich, ob bereits die öffentliche Zugänglichmachung eines Werks das Verbreitungsrecht verletzt.908 Die Verbreitung wird in 17 U.S.C. § 101 nicht definiert. Es findet sich jedoch eine Definition der Veröffentlichung. Danach ist die Veröffentlichung eine Verbreitung von Werkstücken oder Tonträgern an die Öffentlichkeit im Wege der Veräußerung oder Gebrauchsüberlassung. Nach Satz zwei der Definition gilt auch das Angebot, Werkstücke oder Tonträger zum Zwecke der weiteren Verbreitung, öffentlichen Auf- oder Vorführung zu verbreiten, als Veröffentlichung.909 Hieraus sowie aus der Tatsache, dass in der Gesetzesbegründung des Kongresses zu 17 U.S.C. § 106 (3)910 und der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs911 sowie der Instanzgerichte912 die Termini „Veröffentlichung“ und „Verbreitung“ als synonym erachtet wurden, schließen die Befürworter eines US-amerikanischen Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung, dass auch das Angebot an die Öffentlichkeit ausreichen müsse, um den Tatbestand von 17 U.S.C. § 106 (3) zu erfüllen. Teilweise stützen sie ihre Ansicht auch auf die in 17 U.S.C. § 106 verwendete Formulierung913, dass Urheberrechtsinhabern das Recht zusteht, die aufgeführten Verwertungshandlungen selbst vorzunehmen, wie auch die Rechtsausübung Dritten zu gestatten. Das Recht, die Verbreitung zu gestatten, beinhal907

Bejahend Hotaling v. Church of Jesus Christ of Latter-Day Saints, 118 F.3d 199, 203 (4th Cir. 1997); Elektra Entertainment Group, Inc. v. Barker, 551 F. Supp. 2d 234, 242 f. (S.D. N.Y. 2008); a. A. National Car Rental System, Inc. v. Computer Associates International, Inc., 991 F.2d 426, 434 (8th Cir. 1993) („requires an actual dissemination of either copies or phonorecords“, zitiert nach Nimmer); Atlantic Recording Corp. v. Howell, 554 F. Supp. 2d 976, 981 (D. Ariz. 2008); Obolensky v. G.P. Putnam's Sons, 628 F. Supp. 1552, 1555 f. (S.D. N.Y. 1986); Greenbie v. Noble, 151 F. Supp. 45, 63 f. (S.D. N.Y. 1957). 908 Dafür: A & M Records, Inc. v. Napster Inc., 239 F.3d 1004, 1014 (9th Cir. 2001); Universal City Studios Prods. LLLP v. Bigwood, 441 F. Supp. 2d 185, 190 f. (D. Me. 2006); dagegen: Atlantic Recording Corp. v. Howell, 554 F. Supp. 2d 976, 981 ff. (D. Ariz. 2008); London-Sire Records, Inc. v. Doe, 542 F. Supp. 2d 153, 166 ff. (D. Mass. 2008); Capitol Records, Inc. v. Thomas, 579 F. Supp. 2d 1210, 1213 ff. (D. Minn. 2008); Nicholds, Fordham Law Review 2009, 983, 1026; Horsfield-Bradbury, Harvard Journal of Law & Technology 2008, 273, 299. 909 Wörtlich: „The offering to distribute copies or phonorecords to a group of persons for purposes of further distribution, public performance, or public display, constitutes publication.“. 910 „The five fundamental rights that the bill gives to copyright owners—the exclusive rights of reproduction, adaptation, publication, performance, and display—are stated generally in section 106.[…] Clause (3) of section 106 establishes the exclusive right of publication: (..)“, vgl. H. R. Rep. No. 94-1476, 61 f. (1976); S. Rep. No. 94-473, 57 f. (1975). 911 Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 552 (1985). 912 Vgl. Elektra Entertainment Group, Inc. v. Barker, 551 F. Supp. 2d 234, 242 (S.D. N.Y. 2008) m. w. N. 913 Wörtlich: „[…] the owner of copyright under this title has the exclusive rights to do and to authorize any of the following: […]“.

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te ein eigenständiges Ausschließlichkeitsrecht, das neben dem Verbreitungsrecht existiere. Dieses würde durch die Zugänglichmachung eines Werks verletzt, da damit anderen die Verbreitung des Werks ermöglicht werde.914 Nach anderer Auffassung ist diese Argumentation nicht haltbar, da die Formulierung „to authorize“ nach der amtlichen Gesetzesbegründung915 lediglich den Haftungsumfang für Urheberrechtsverletzungen konkretisiere, also gerade kein eigenständiges Ausschließlichkeitsrecht statuiere.916 Auch sei es nicht richtig, die Verbreitung mit der Veröffentlichung gleichzusetzen. Zwar stelle jede Verbreitung eine Veröffentlichung dar, aber nicht jede Veröffentlichung beinhalte eine Verbreitung. Die vermeintlich anderslautende Entscheidung des Obersten Gerichtshofs habe nur den besonderen Fall einer Erstveröffentlichung im Auge gehabt und treffe keinerlei Aussage hinsichtlich der Verbreitungshandlung.917 Besinnt man sich auf Art. 6 WCT, sollte die Rechtslage im Grunde unstrittig sein, denn dort ist das Verbreitungsrecht umschrieben als das ausschließliche Recht, das Original und Vervielfältigungsstücke des Werks durch Verkauf oder sonstige Eigentumsübertragung der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.918 Art. 8 WCT verpflichtet die Vertragsstaaten ferner, den Urhebern von Werken der Literatur und Kunst ein ausschließliches Recht der öffentlichen Wiedergabe zu gewähren, einschließlich des Rechts, das Werk dergestalt öffentlich zugänglich zu machen, dass Mitglieder der Öffentlichkeit darauf von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugreifen können. Zwar statuieren die WIPO-Urheberrechtsverträge kein unmittelbar anwendbares Recht, sondern bedürfen der Ratifikation durch den nationalen Gesetzgeber. Die Ratifizierung der Verträge in den USA ist jedoch im September 1999 erfolgt.919 Zudem wurden die Vorgaben der Verträge mit dem „WIPO Copyright and Performances and Phonograms Treaties Implementation Act“ von 1998920 in das US-amerikanische Urheberrecht übernommen, soweit deren Implementierung für notwendig erachtet wurde. Dennoch gibt es Stimmen in Rechtsprechung und Literatur, die ein Recht der öffentlichen Zu914

So die jeweilige Begründung der Kläger in London-Sire Records, Inc. v. Doe, 542 F. Supp. 2d 153 (D. Mass. 2008) und Capitol Records, Inc. v. Thomas, 579 F. Supp. 2d 1210 (D. Minn. 2008). 915 H. R. Rep. No. 94-1476, 61 (1976): „Use of the phrase ‘to authorize’ is intended to avoid any questions as to the liability of contributory infringers.“. 916 Nicholds, Fordham Law Review 2009, 983, 1003 m. w. N. 917 Vgl. Atlantic Recording Corp. v. Howell, 554 F. Supp. 2d 976, 984 ff. (D. Ariz. 2008); LondonSire Records, Inc. v. Doe, 542 F. Supp. 2d 153, 166 ff. (D. Mass. 2008); Capitol Records, Inc. v. Thomas, 579 F. Supp. 2d 1210, 1213 f. (D. Minn. 2008); Horsfield-Bradbury, Harvard Journal of Law & Technology 2008, 273, 280 f. 918 Vgl. EuGH, Rs. C-456/06 – Peek & Cloppenburg/Cassina, Slg. 2008, I-2731 Rn. 30. 919 Wolf, The Digital Millennium Copyright Act, S. 438 Fn. 1. 920 Titel I des „Digital Millennium Copyright Act“.

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gänglichmachung im US-amerikanischen Urheberrecht selbst in Anbetracht der unstreitig bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtung nicht anerkennen wollen.921 Ihrer Meinung nach steht dem der Wortlaut von 17 U.S.C. § 106 (3) entgegen. Hätte der Gesetzgeber ein Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach Vorgabe von Art. 6 und 8 WCT einführen wollen, wäre er gehalten gewesen, den Wortlaut von 17 U.S.C. § 106 (3) entsprechend zu ändern. Der „Charming Betsey"-Grundsatz, wonach nationale Gesetze so auszulegen sind, dass sie internationalem Recht nicht widersprechen, könne mangels Auslegungsspielraums ebenfalls nicht zur Anwendung kommen.922 Auch wenn Vertreter der US-Regierung und der 105. Kongress im Zuge der Umsetzung der WIPO-Verträge davon ausgingen, dass der „Copyright Act“ ein Recht der öffentlichen Zugänglichmachung im Sinne der WIPO-Verträge enthielte, ändere dies jedenfalls nichts an der Tatsache, dass der „Copyright Act“ selbst, die Gesetzeshistorie und bindendes Richterrecht eine tatsächliche Verbreitung der Werkstücke bzw. Tonträger für die Erfüllung des Tatbestands von 17 U.S.C. § 106 (3) verlangen.923 Eine Entscheidung des Meinungsstreits kann für den vorliegend interessierenden Fall des Einstellens eines Werks in das Web 2.0 letztlich dahingestellt bleiben, wenn bereits der Upload des Werks auf einen Web-Server als Verbreitung an die Öffentlichkeit zu werten ist.924 Immerhin könnte das Werk bereits dadurch tatsächlich Verbreitung in der Öffentlichkeit gefunden haben, dass es in den Herrschaftsbereich des Internetdiensteanbieters als einem Mitglied der Öffentlichkeit gelangt ist. Ob dies so ist, hängt maßgeblich vom insoweit einschlägigen Öffentlichkeitsbegriff ab.

4.3.2.2 „Public“ Wann eine Verbreitung als öffentlich anzusehen ist, bestimmt 17 U.S.C. § 101 nicht. Wie bereits im vorangegangen Abschnitt erörtert wurde, zieht jedoch die öffentliche Verbreitung eines Werks dessen Veröffentlichung mit sich. Der Legaldefinition zu „Publication“ kann man entnehmen, dass in den Augen des Gesetzgebers die Veröf921

Capitol Records, Inc. v. Thomas, 579 F. Supp. 2d 1210, 1225 f. (D. Minn. 2008) m. w. N.; Johnson, North Dakota Law Review 2009, 371, 401 f. 922 Murray v. The Charming Betsey, 6 U.S. (2 Cranch) 64 (1804). 923 Capitol Records, Inc. v. Thomas, 579 F. Supp. 2d 1210, 1226 (D. Minn. 2008). 924 Die genannten Entscheidungen, die gegen die Anerkennung eines Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung votieren, betreffen allesamt Fälle von Peer-To-Peer-Netzwerkverbindungen, im Rahmen derer die Werke direkt, d. h. ohne Zwischenschaltung eines (weiteren) Servers, zugänglich gemacht wurden.

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fentlichung und die Verbreitung eines Werks, abgesehen vom bloßen Anbieten, gleichstehen. Aufgrund dieses engen Zusammenhangs von Veröffentlichung und Verbreitung bestimmen US-Gerichte die Frage nach der Öffentlichkeit einer Verbreitung in der Regel durch einen Rückgriff auf die Lehre von der „begrenzten Veröffentlichung“.925 Diese Lehre ist von den Gerichten unter dem „Copyright Act“ von 1909 entwickelt worden, der als Schutzvoraussetzung noch vorsah, dass das Werk bei Veröffentlichung einen Copyright-Hinweis trägt.926 Ein ohne Copyright-Hinweis veröffentlichtes Werk war nach der damaligen Rechtslage gemeinfrei. Um nicht vorschnell den urheberrechtlichen Schutz zu versagen, gingen die Gerichte davon aus, dass in einer lediglich „begrenzten Veröffentlichung“ keine Veröffentlichung im Sinne des „Copyright Act“ zu sehen sei.927 So konnten Urheber vor den negativen Folgen einer vorschnellen Veröffentlichung bewahrt werden, die sonst beispielsweise bereits bei Darbietungen im Freundeskreis drohten. Nach der Lehre von der begrenzten Veröffentlichung liegt eine Veröffentlichung dann nicht vor, wenn das Werk lediglich einer abgegrenzten Personengruppe zu einem klar umrissenen Zweck zugänglich gemacht wird und den Empfängern des Werks insbesondere dessen weitere Verbreitung untersagt ist.928 Übertragen auf das Verbreitungsrecht ist die Verbreitung eines Werks im Umkehrschluss also öffentlich, wenn es an eine unbestimmte Personengruppe verbreitet wird oder der Zweck der Verbreitung nicht klar abgegrenzt ist oder die Weiterverbreitung des Werks nicht zumindest konkludent verboten ist. Im Falle des Einstellens eines Werks in das Web 2.0 wird regelmäßig dessen Weiterverbreitung angestrebt, so dass bereits aus diesem Grund die Annahme einer nur begrenzten Öffentlichkeit ausscheidet und von einer Veröffentlichung des Werks auszu925

Vgl. Academy of Motion Picture Arts and Sciences v. Creative House Promotions, Inc., 944 F.2d 1446, 1451 ff. (9th Cir. 1991); Working Group on Intellectual Property Rights, Intellectual Property and the National Information Infrastructure, S. 32; Manz, Haftung für Urheberrechtsverletzungen im Internet nach deutschem und amerikanischem Recht, S. 164. 926 Sec. 9 des „Copyright Act“ von 1909 lautet: „[…] any person entitled thereto by this Act may secure copyright for his work by publication thereof with the notice of copyright required by this Act“. 927 Vgl. Academy of Motion Picture Arts and Sciences v. Creative House Promotions, Inc., 944 F.2d 1446, 1451 ff. (9th Cir. 1991); American Vitagraph, Inc. v. Ronald R. Levy, M.D., 659 F.2d 1023, 1027. (9th Cir. 1981); Manz, Haftung für Urheberrechtsverletzungen im Internet nach deutschem und amerikanischem Recht, S. 164. 928 Vgl. Academy of Motion Picture Arts and Sciences v. Creative House Promotions, Inc., 944 F.2d 1446, 1451 ff. (9th Cir. 1991); American Vitagraph, Inc. v. Ronald R. Levy, M.D., 659 F.2d 1023, 1026 f. (9th Cir. 1981); Data Cash Systems, Inc. v. Js&a Group, Inc., 628 F.2d 1038, 1042 (7th Cir. 1980); Burke v. National Broadcasting Company, Inc., 598 F.2d 688, 692 (1st Cir. 1979); White v. Kimmell, 193 F.2d 744, 746 f. (9th Cir. 1952).

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gehen ist. Fraglich ist allein, in welchem Zeitpunkt die Veröffentlichung erfolgt, insbesondere ob dies bereits dann der Fall ist, wenn lediglich ein Mitglied der Öffentlichkeit das Werk erhalten hat. Nach Ansicht der US-Gerichte ist die Zahl derjenigen, die das Werk erhalten haben oder noch erhalten werden, nicht ausschlaggebend.929 Wurde das Merkmal der nur begrenzten Öffentlichkeit anhand der vorgenannten Kriterien verneint, spielt es keine Rolle, wie viele Leute sich für das Werk letztendlich interessieren, selbst wenn diese zusammengenommen nur eine abgegrenzte Personengruppe bilden.930 Daher kann eine Veröffentlichung selbst dann vorliegen, wenn im Endeffekt nur ein Werkstück an eine einzige Person vertrieben wird.931 Bezogen auf das Verbreitungsrecht bedeutet dies, dass auch die Verbreitung öffentlich ist, sobald das Werk auch nur ein Mitglied der Öffentlichkeit erreicht hat.932 Demnach liegt bereits mit dem Upload eines Werks auf einen allgemein zugänglichen Web-Server eine tatsächliche Verbreitung im Sinne von 17 U.S.C. § 106 (3) vor. Auf die strittige Frage, ob ein bloßes Angebot zur Verbreitung den Tatbestand von 17 U.S.C. § 106 (3) erfüllt, kommt es insofern nicht mehr an. Geht man also mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur davon aus, dass die Übertragung eines Werks über das Internet dem Verbreitungsrecht untersteht, stellt das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 einen Eingriff in das Verbreitungsrecht gem. 17 U.S.C. § 106 (3) dar. Vergleicht man vorliegende Fallkonstellation mit der Übertragung eines Werks über eine Peer-ToPeer-Netzwerkverbindung, erscheint das Ergebnis auch gerechtfertigt, da sich der Nutzer beim Einstellen eines Werks in das Web 2.0 in ähnlicher Weise der Kontrolle über dessen weitere Verbreitung entledigt wie bei der Übertragung an einen unbekannten Dritten in einem Peer-To-Peer Netzwerk.

4.3.3 „Display Right“, 17 U.S.C. § 106 (5) Das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 könnte ferner in das Ausstellungs- und Vorführungsrecht nach 17 U.S.C. § 106 (5) eingreifen. Nach der Legaldefinition in 17 U.S.C. § 101 besteht die relevante Verwertungshandlung dieses Ausschließlichkeits929

Ford Motor Company v. Summit Motor Products, Inc., 930 F.2d 277, 299 f. (3d Cir. 1991); Brown v. Tabb, 714 F.2d 1088, 1091 (11th Cir. 1983); Burke v. National Broadcasting Company, Inc., 598 F.2d 688, 691 (1st Cir. 1979). 930 Brown v. Tabb, 714 F.2d 1088, 1091 (11th Cir. 1983); Burke v. National Broadcasting Company, Inc., 598 F.2d 688, 691 (1st Cir. 1979). 931 Burke v. National Broadcasting Co., Inc., 598 F.2d 688, 691 (1st Cir. 1979). 932 Ford Motor Company v. Summit Motor Products, Inc., 930 F.2d 277, 299 f. (3d Cir. 1991).

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rechts darin, ein Werk anhand eines Vervielfältigungsstücks direkt oder mit Hilfe eines (technischen) Geräts oder Verfahrens öffentlich darzustellen.933 Gem. 17 U.S.C. § 101 ist das Kriterium der Öffentlichkeit erfüllt, wenn die Verwertungshandlung an einem öffentlich zugänglichen Platz stattfindet oder jedenfalls an einem Platz, an dem eine hinreichend große Anzahl an Menschen außerhalb eines normalen Familien- und Bekanntenkreises erreicht wird.934 Darüber hinaus gilt die Verwertungshandlung als öffentlich, wenn die Darstellung des Werks an einen der zuvor spezifizierten Orte übertragen oder sonst öffentlich wiedergegeben wird, und zwar unabhängig davon, ob die Mitglieder der Öffentlichkeit das Werk am gleichen Ort oder an verschieden Orten und zur gleichen Zeit oder zu unterschiedlichen Zeiten wahrnehmen können.935 Damit umfasst der Tatbestand von 17 U.S.C. § 106 (5) nicht nur die (körperliche) Ausstellung und die (unkörperliche) Vorführung eines Werks, sondern beinhaltet auch den Akt der Sendung. Vergleichbar mit der Rechtslage in Deutschland ist auch in den USA das Recht zur (körperlichen) Ausstellung des Werks stark eingegrenzt, da gem. 17 U.S.C. § 109 (c) jeder, der ein rechtmäßiges Werkstück innehat, dieses auch ausstellen darf. Darüber hinaus erlaubt 17 U.S.C. § 109 (c) den rechtmäßigen Inhabern eines Werkstücks die öffentliche Vorführung des Werks in Form einer einzelnen Projektion an dem Ort, wo sich das Werkstück befindet. Somit liegt der Hauptanwendungsbereich des „display“-Rechts in der Übertragung einer Werkdarstellung.936 Zu beachten ist jedoch, dass das Ausschließlichkeitsrecht nicht für alle Werkarten gilt, sondern nur für Werke der Literatur und Musik, dramatische, choreografische und pantomimische Werke sowie malerische, zeichnerische und bildhauerische Werke, einschließlich der einzelnen Bilder von Filmwerken und anderen audiovisuellen Werken in nichtsequenzieller Wiedergabe. Aus dieser Beschränkung wird deutlich, dass sich 17 U.S.C. § 106 (5) anders als das deutsche Vorführungsrecht nach § 19 Abs. 4 UrhG nur auf statische Werke bzw. deren Darstellung (z. B. Noten) bezieht. Demgegenüber fallen Darbietun-

933

Wörtlich: „To ‘display’ a work means to show a copy of it, either directly or by means of a film, slide, television image, or any other device or process or, in the case of a motion picture or other audiovisual work, to show individual images nonsequentially.“. 934 Wörtlich: „(1) to […] display it at a place open to the public or at any place where a substantial number of persons outside of a normal circle of a family and its social acquaintances is gathered“. 935 Wörtlich: „(2) to transmit or otherwise communicate a […] display of the work to a place specified by clause (1) or to the public, by means of any device or process, whether the members of the public capable of receiving the […] display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times.“. 936 Reese, University of Illinois Law Review 2001, 83, 92.

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gen von Werken und Vorführungen von Filmwerken sowie deren Übertragungen in den Anwendungsbereich des „performance“-Rechts nach 17 U.S.C. § 106 (4).937 Wie 17 U.S.C. § 101 entnommen werden kann, besteht der urheberrechtliche Schutz unabhängig von der eingesetzten Übertragungstechnik; lediglich der Sende- und der Empfangsort müssen auseinanderfallen. Der Tatbestand des 17 U.S.C. § 106 (5) umfasst somit auch digitale Datenübertragungen und daher prinzipiell auch TCP/IPbasierte Datenübertragungen über das Internet. Fraglich ist aber, ob und inwiefern das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 den Tatbestand von 17 U.S.C. § 106 (5) erfüllt. Digital gespeicherte Werke können nicht direkt über die menschlichen Sinne wahrgenommen werden. Damit scheidet eine direkte Darstellung des Werks anhand eines konkreten Vervielfältigungsstücks aus. In Betracht kommt somit allein die Alternative der indirekten Darstellung des Werks mit Hilfe eines (technischen) Geräts oder Verfahrens. Zudem wird das auf einem Server gespeicherte Werk regelmäßig nicht auf dem Server selber angezeigt, so dass 17 U.S.C. § 106 (5) allenfalls hinsichtlich der Darstellung auf dem Bildschirm eines Clients berührt sein kann.938 Das Bundesberufungsgericht des neunten Kreises sah in einem vergleichbaren Fall939 den Wortlaut von 17 U.S.C. § 106 (5) unproblematisch als erfüllt an, wenn ein Bild, das sich im temporären Speicher eines Computers befindet, auf dem Bildschirm anzeigt wird. Infolgedessen verletzt in den Augen des Gerichts auch der Diensteanbieter, der die Bilddatei auf seinem Server zum Abruf über das Internet bereithält, das „display“-Recht, soweit das Bild beim Aufruf einer Internetseite mittels eines Browsers an den Client übertragen und anschließend auf dem Bildschirm des Clients angezeigt wird.940 Das Gericht ging implizit davon aus, dass der Diensteanbieter die Übertragung der Bilddatei an den Client initiiere und kontrolliere.941 Wohl aus diesem Grund und weil nach der Definition in 17 U.S.C. § 101 bereits die sukzessive Übertragung an die Öffentlichkeit ausreicht, ging das Gericht nicht näher darauf ein, unter welchen Umständen die Übertragung eines Werks über das Internet die Öffentlichkeit erreicht. Wie bereits in Abschnitt 3.1.2.2.1.2.1 erörtert wurde, ist es jedoch höchst zweifelhaft, ob eine Daten937

Siehe unten Abschnitt 4.3.4. Insoweit unverständlich Playboy Enterprises, Inc. v. Frena, 839 F. Supp. 1552, 1557 (M.D. Fla. 1993), wo das erkennende Gericht einen Server als öffentlich zugänglichen Ort einstuft, an dem die Darstellung geschieht, vgl. auch Klett, Urheberrecht im Internet aus deutscher und amerikanischer Sicht, S. 110. 939 Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007). 940 Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146, 1160 (9th Cir. 2007). 941 Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146, 1160 fn. 6 (9th Cir. 2007). 938

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übertragung, die auf einen individuellen Abruf hin erfolgt, überhaupt an die Öffentlichkeit gerichtet sein kann, da sie jeweils nur einen Empfänger, nämlichen den Anfragenden, kennt und darüber hinaus nicht vom Sender, sondern vom Empfänger initiiert wird. Für den hier speziell interessierenden Fall der Übertragung eines Werks über eine TCP/IP-Verbindung kommt hinzu, dass die Entscheidung darüber, ob das Werk tatsächlich auf dem Bildschirm des anfragenden Clients dargestellt wird, allein bei diesem liegt. Zwar ist es wahrscheinlich, dass ein in ein HTML-Dokument eingebundenes Werk, das mittels eines Browsers aufgerufen wird, angezeigt wird. Ebenso könnte es aber sein, dass der Client das HTML-Dokument lediglich über die Speicherfunktion des Browsers auf der Festplatte sichert oder mit einem Programm aufruft, das die Inhalte weiterverarbeitet, ohne sie anzuzeigen, wie das beispielsweise bei Suchmaschinenindexierungsprogrammen der Fall ist. Der Server kann also lediglich die Übertragung des Werks beeinflussen, nicht jedoch dessen Darstellung. Letztes ist jedoch wesentlich für die Annahme des „display“-Rechts; hierin unterscheidet es sich vom „distribution“-Recht. Das „display“-Recht ist somit nur dann einschlägig, wenn die Darstellung des Werks mit der Übertragung einhergeht942 bzw. die Darstellung aktiv an den Client übertragen wird943. Zusammenfassend lässt sich somit feststellen, dass das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 nicht in das Ausstellungs- und Vorführungsrecht nach 17 U.S.C. § 106 (5) eingreift. Beim Upload eines Werks auf einen allgemein über das Internet zugänglichen Server wird das Werk lediglich gespeichert, nicht aber dargestellt, so dass 17 U.S.C. § 106 (5) bereits aus diesem Grund nicht anwendbar ist. Die Anzeige eines Werks auf dem Bildschirm eines abrufenden Clients erfüllt demgegenüber zwar das Kriterium der Darstellung. Da die Darstellung jedoch im überwiegenden Einflussbereich des Clients liegt und nicht unumstößlich an die Übertragung gekoppelt ist, liegt seitens des Servers lediglich eine Verbreitung, aber keine Darstellung des Werks im Sinne von 17 U.S.C. § 106 (5) vor.

942

So auch Working Group on Intellectual Property Rights, Intellectual Property and the National Information Infrastructure, S. 71 in Bezug auf das „performance“-Recht: „When a copy of a work is transmitted […] in digital form so that it may be captured in a user's computer, without the capability of simultaneous […] ‘showing’, it has rather clearly not been performed.“. 943 Klett, a. a. O, m. w. N.

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4.3.4 „Performance Right“, 17 U.S.C. § 106 (4) In Bezug auf „aufführbare“944 Werke wie Werke der Literatur und der Musik, dramatische, choreografische und pantomimische Werke sowie Filmwerke und andere audiovisuelle Werke945 steht den Urheberrechtsinhabern gem. 17 U.S.C. § 106 (4) ferner das ausschließliche Recht zu, das Werk öffentlich aufzuführen.946 Da die Definition der öffentlichen Aufführung in 17 U.S.C. § 101 jener der öffentlichen Ausstellung bzw. Vorführung in Bezug auf die Übertragung an die Öffentlichkeit entspricht947 und sich beide Rechte insoweit nur durch die zugrundeliegende Werkgattung bzw. deren Wiedergabeart unterscheiden, kann im Hinblick auf die Frage, ob die öffentliche Zugänglichmachung eines Werks im Web 2.0 dem Aufführungsrecht unterfällt, auf die Ausführungen in Abschnitt 3.4.3. verwiesen werden.

4.3.5 „Adaptation Right“, 17 U.S.C. § 106 (2) Das Bearbeitungsrecht gem. 17 U.S.C. § 106 (2) ist definiert als das Recht, von einem geschützten Werk derivative Werke zu erstellen. Als derivative Werke bezeichnet 17 U.S.C. § 101 Werke, die auf anderen (vorbestehenden) Werken aufbauen, wie beispielsweise Übersetzungen oder Verfilmungen. Das derivative Werk muss hinreichend Originalität aufweisen. Hierin unterscheidet es sich von der bloßen Vervielfältigung. Da im US-amerikanischen Urheberrecht die Schwelle zur Originalität jedoch nicht besonders hoch ist,948 kann bereits die Beifügung von Anmerkungen oder Korrekturen geringen Umfangs als Erstellung eines derivativen Werks gelten.949 Zu beachten ist jedoch, dass nach US-amerikanischem Recht Transformationen, Adaptionen und Umgestaltungen nur dann als Bearbeitungen betrachtet werden, wenn sie nicht nur sub-

944

Working Group on Intellectual Property Rights, Intellectual Property and the National Information Infrastructure, S. 70: „performable“. 945 Historisch bedingt finden sich Tonaufnahmen nicht unter dieser Aufzählung. Sie werden aber gem. 17 U.S.C. § 106 (6) bei digitalen Audioübertragungen ebenfalls geschützt. 946 Wörtlich: „in the case of literary, musical, dramatic, and choreographic works, pantomimes, and motion pictures and other audiovisual works, to perform the copyrighted work publicly“. 947 Vgl. 17 U.S.C. § 101: „To perform or display a work ‘publicly’ means […] to perform or display it at a place open to the public […] or […] to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work […]“. 948 Siehe oben Abschnitt 4.2. 949 Eine Unterscheidung zwischen nicht-originellen Umgestaltungen und originellen Bearbeitungen, wie sie das deutsche Urheberrecht kennt, ist im US-amerikanischen Urheberrecht daher ebenfalls kaum vorstellbar.

Schrankenbestimmungen

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stanzielle Teile eines Werks übernehmen, sondern über dieses hinausgehen.950 Bloße Ausschnitte aus einem Werk betreffen insofern nur das Vervielfältigungsrecht. Im Hinblick auf die eingangs des dritten Abschnitts erwähnten Web-2.0-spezifischen Verwertungshandlungen kann somit festgehalten werden, dass bloße Werkausschnitte, Digitalisierungen und Übertragungen von Werken nicht den Tatbestand von 17 U.S.C. § 106 (2) erfüllen, Modifizierungen oder Hinzufügungen, auch geringen Umfangs, hingegen schon.

4.4 Schrankenbestimmungen Die den Urheberrechtsinhabern zugewiesenen Ausschließlichkeitsrechte werden durch die Schrankenreglungen in 17 U.S.C. §§ 107 ff. begrenzt. Zu den wichtigsten Schranken zählen der Erschöpfungsgrundsatz gem. 17 U.S.C. § 109 (a) und der Grundsatz des „fair use“ gem. 17 U.S.C. § 107.951 Geringfügige Eingriffe in die den Urhebern zugewiesenen Rechtspositionen können darüber hinaus nach der sogenannten „de minimis“-Doktrin gerechtfertigt sein.952

4.4.1 „First Sale“, 17 U.S.C. § 109 (a) Geht man mit der herrschenden Meinung in der US-amerikanischen Rechtsprechung und Literatur davon aus, dass die Übertragung eines Werks über das Internet dem Verbreitungsrecht nach 17 U.S.C. § 106 (3) untersteht, stellt sich zwangsläufig die Frage, ob beim Einstellen eines Werks in das Web 2.0 der Erschöpfungsgrundsatz Anwendung finden kann. Gem. 17 U.S.C. § 109 (c) hat der Inhaber eines rechtmäßig hergestellten Werkstücks das Recht, das Werkstück ohne Zustimmung des Rechteinhabers zu veräußern oder sonst den Besitz daran zu übertragen.953 Nach ihrem Wortlaut setzt die „first sale“-Doktrin somit die Übertragung eines Werkstücks voraus, was beim Einstellen eines Werks in das Web 2.0 aber gerade nicht der Fall ist. Die fehlende Materialität muss der Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes aber nicht zwangsläufig 950

Salagean, Sampling im deutschen, schweizerischen und US-amerikanischen Urheberrecht, S. 162. Stuckey, Internet and online law, 6-27. 952 On Davis v. The Gap, Inc., 246 F.3d 152, 173 (2d Cir. 2001): „Because of the de minimis doctrine, in trivial instances of copying, we are in fact not breaking the law.“. 953 Wörtlich: „[…] the owner of a particular copy […] lawfully made under this title […] is entitled, without the authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of the possession of that copy […]“. 951

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entgegenstehen. Jedenfalls erscheint es auf den ersten Blick inkonsequent, die Anwendung des Verbreitungsrechts auf digitale Übertragungen zu bejahen, gleichzeitig aber die Anwendbarkeit von 17 U.S.C. § 109 (a) auf Online-Übertragungen zu verneinen. Dies wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die immaterielle Übertragung eines Werks mittels TCP/IP über das Internet und die Übertragung eines Werkstücks im Wege der Übergabe im Hinblick auf die Erschöpfungswirkung nicht als äquivalent betrachtet werden könnten. Die „first sale“-Doktrin soll sicherstellen, dass der Eigentümer mit Werkstücken ebenso verfahren kann wie mit anderem Eigentum.954 Es soll mit anderen Worten die Verkehrsfähigkeit der Werkstücke bewahrt werden.955 Dies liegt im öffentlichen Interesse, weil so die Verfügbarkeit der Werke erhöht wird und die Werke beim Bezug aus „zweiter Hand“ häufig erschwinglicher werden.956 Die Einschränkung des Verbreitungsrechts durch den Erschöpfungsgrundsatz erscheint auch nicht unbillig, da der Urheber mit der ersten Veräußerung eines jeden Werkstücks entlohnt wird und eine etwaige Weiterverbreitung in den Verkaufspreis einkalkulieren kann. Letzteres setzt freilich voraus, dass der Radius des über die Weiterverbreitung erreichbaren Publikums prognostizierbar ist. Dies aber gestaltet sich bei einer materiellen Verbreitung naturgemäß wesentlich einfacher als bei einer immateriellen Übertragung. Nicht nur ist der Radius des über ein einzelnes Werkstück erreichbaren Publikums per se bereits auf diejenigen wenigen Personen beschränkt, die sich in räumlicher Nähe zum Werksstück befinden. Bei der Verbreitung eines Werkstücks im Wege der Besitzübertragung ist auch nach der Verbreitungshandlung weiterhin nur eine Person im Besitz des Werkstücks. Dies ist bei einer immateriellen Übertragung mittels TCP/IP über das Internet anders. Hier wird das Werk zunächst vervielfältigt und anschließend in einzelnen Datenpakten an den Empfänger übertragen. Es wird also gerade nicht das Werkstück des Senders verbreitet, sondern einzelne (kleine) Vervielfältigungsstücke davon.957 Zwar ist die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes allein aus diesem Grund nicht ausgeschlossen, denn soweit das Anfertigen der Vervielfältigungsstücke vom „fair use“Grundsatz gedeckt ist, handelt es sich ebenfalls um rechtmäßig hergestellte Werkstü-

954

Stuckey, Internet and online law, 6-32. In Bezug auf den Erschöpfungsgrundsatz nach deutschem Recht vgl. nur Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 17 Rn. 13. 956 Reese, Boston College Law Review 2003, 577, 616. 957 Dementsprechend erhält auch der Empfänger nur ein Vervielfältigungsstück. 955

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cke im Sinne von 17 U.S.C. § 109 (a).958 Aufgrund der insoweit bestehenden Abhängigkeit des Erschöpfungsgrundsatzes von der „fair use“-Doktrin hat 17 U.S.C. § 109 (a) in diesem Fall jedoch keine eigenständige Bedeutung. Im Hinblick auf das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 kommt hinzu, dass der potenzielle Empfängerkreis des Werks nicht mehr abzuschätzen und es dem Urheber dementsprechend nicht möglich ist, eine etwaige Weiterverbreitung in den Verkaufspreis einzukalkulieren. Nach alledem ist eine Anwendung der „first sale“-Doktrin auf das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 daher abzulehnen.

4.4.2 „De minimis“-Doktrin De minimis non curat lex.959 Dieser allgemeine Grundsatz des US-amerikanischen Zivilrechts findet auch im Urheberrecht Anwendung.960 Danach gelten geringfügige Eingriffe in urheberrechtliche Rechtspositionen nicht als Rechtsverstöße, wenn sie derart unwesentlich sind, dass eine Rechtsdurchsetzung als Verschwendung wichtiger Gerichtsressourcen erschiene.961 Beispiele hierfür sind die öffentliche Darbietung des Lieds „Happy Birthday“962 in einem Restaurant durch den Kellner anlässlich der Geburtstagsfeier eines Gastes oder das Fertigen einer Fotokopie eines Zeitungscartoons, die man an seine Kühlschranktür heftet.963 Begründet wird die Freistellung derart banaler Urheberrechtsverletzungen damit, dass die Übernahme und Verwendung urheberrechtlich geschützter Werke zu einem alltäglichen und deswegen wesentlichen Bestandteil des modernen Lebens geworden ist und nicht jeder dieser (technischen) Rechtsverstöße geahndet werden kann.964 Fraglich ist, ob die Grundsätze der „de minimis“-Doktrin überhaupt auf den Online-Bereich angewendet werden können. Dagegen spricht, dass Rechtsverstöße, die auf einer Verwendung urheberrechtlich geschützter Werke im Web 2.0 beruhen, nicht auf die (private) Sphäre des Handelnden beschränkt bleiben und insoweit auch nicht als unwesentlich betrachtet werden kön958

Vgl. H. R. Rep. No. 94-1476, 79 (1976); S. Rep. No. 94-473, 72 (1975). Etwa: Das Recht schert sich nicht um Kleinigkeiten. Vgl. Ashtar, Albany Law Journal of Science & Technology 2009, 261, 287; Mueller, Indiana Law Journal 2006, 435; Newton v. Diamond, 388 F.3d 1189, 1193 (9th Cir. 2004); On Davis v. The Gap, Inc., 246 F.3d 152, 173 (2d Cir. 2001); Ringgold v. Black Entertainment Television, Inc., 126 F.3d 70, 75 (2d Cir. 1997). 961 Mueller, Indiana Law Journal 2006, 435. 962 Das Lied ist noch nicht gemeinfrei, vgl. Hoeren, in: Berger, Festschrift für Otto Sandrock, S. 362 f. 963 On Davis v. The Gap, Inc., 246 F.3d 152, 173 (2d Cir. 2001). 964 On Davis v. The Gap, Inc., 246 F.3d 152, 173 (2d Cir. 2001). 959 960

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nen.965 Im Falle einer unbegrenzten (öffentlichen) Verbreitung könnte sich die Unwesentlichkeit des Rechtsverstoßes daher nur aus Umfang, Art und Zweck der Übernahme ergeben.966 Stellt man als Referenzrahmen für eine „de minimis“-Nutzung bei öffentlicher Verbreitung auf eine Entscheidung des Bundesberufungsgerichts des neunten Kreises ab, in der die Übernahme eines Musikstücks mit einer Dauer von sechs Sekunden bei kommerzieller Verwendung durch die Gruppe „Beastie Boys“ als zu geringfügig erachtet wurde, um eine Urheberrechtsverletzung zu begründen,967 sind durchaus auch im Bereich der nutzergenerierten Inhalte Konstellationen vorstellbar, in denen sich die Übernahme eines fragmentarischen Ausschnitts eines Werks, beispielsweise im Rahmen eines „Mashups“968, als nichtverfolgungswerte Banalität im Sinne der „de minimis“-Doktrin darstellen könnte. Eine konkrete Aussage, wann das Einstellen fremder Werke in das Web 2.0 nicht (mehr) als Urheberrechtsverstoß zu werten ist, lässt sich hieraus allerdings nicht ableiten. Dies ist vielmehr eine Frage des konkreten Einzelfalls, bei der sämtliche die Übernahme kennzeichnenden Umstände Berücksichtigung finden. Ihrem Wesen entsprechend wird die Anwendung der „de minimis“-Doktrin allerdings dann ausscheiden müssen, wenn die Übernahme substanziell ist. Dies wiederum soll nach der oben genannten Entscheidung des Bundesberufungsgerichts des neunten Kreises bereits dann anzunehmen sein, wenn einem durchschnittlichen Rezipienten die Entlehnung des fremden Materials auffallen würde.969 Da der Anwendungsbereich der „de minimis“-Doktrin insoweit stark eingeengt ist, dürfte ihre Anwendung im Hinblick auf die eingangs des dritten Abschnitts erwähnten Web2.0-spezifischen Verwertungshandlungen eher die Ausnahme bilden. Die ihr zugrundeliegende Wertung bleibt jedoch von Bedeutung, da der Umfang und die Qualität des übernommenen Werkteils gem. 17 U.S.C. § 107 (3) einen Wertungsfaktor zur Bestimmung eines „fair use“ bilden.970

965

Vgl. Gervais, Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 2009, 841, 870. Lee, University of Illinois Law Review 2008, 1459, 1512 f. Newton v. Diamond, 388 F.3d 1189, 1192 f. (9th Cir. 2004). 968 Hierzu vgl. Abschnitt 2.2.3.3. 969 Newton v. Diamond, 388 F.3d 1189, 1193 (9th Cir. 2004). 970 Ringgold v. Black Entertainment Television, Inc., 126 F.3d 70, 75 (2d Cir. 1997). 966 967

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4.4.3 „Fair Use“, 17 U.S.C. § 107 Nach 17 U.S.C. § 107 stellt die faire Benutzung971 eines Werks zu Zwecken wie Kritik, Stellungnahme, aktuelle Berichterstattung, Unterricht, Wissenschaft und Forschung keine Urheberrechtsverletzung dar.972 Ob die Benutzung eines Werks fair ist, soll nach Maßgabe der Schrankenbestimmung anhand von vier Faktoren ermittelt werden, nämlich Zweck und Art der Benutzung (1), Beschaffenheit des geschützten Werks (2), Umfang und Qualität des benutzten Werkteils (3) und Auswirkung der Benutzung auf den potenziellen Markt oder Wert des Werks (4).973 Die abschließende Beurteilung erfolgt im Wege einer Gesamtabwägung, in der die Ergebnisse der Einzelanalysen der vier Faktoren und der Sinn und Zweck des Urheberrechts einbezogen werden.974 Im Ergebnis erweist sich die Benutzung entweder als von der „Fair Use“Bestimmung gedeckt und damit zulässig oder nicht. Eine Zwischenlösung wie beispielsweise eine gesetzliche Lizenz ist in 17 U.S.C. § 107 nicht vorgesehen.975

4.4.3.1 Zweck und Art der Benutzung, 17 U.S.C. § 107 (1) Richtungsweisend für die Untersuchung des Benutzungszwecks sind die einleitend in 17 U.S.C. § 107 genannten Zwecke. Der beispielhaften976 Aufzählung kann man entnehmen, dass eine faire Benutzung impliziert, dass Werkteile nicht bloß übernommen, sondern in einen neuen Zusammenhang gebracht werden.977 Die insoweit erfolgende Privilegierung (neu-) gestaltender978 Benutzungshandlungen steht im Einklang mit der verfassungsrechtlich festgeschriebenen Zielsetzung des US-amerikanischen Urheberrechts, Wissen und Kreativität zu fördern. Je mehr eine Benutzung zu diesem Ziel beiträgt, desto eher wird man sie daher als „fair“ betrachten können, selbst wenn andere

971

Diese Übersetzung empfiehlt Förster, Fair Use, S. 36. Wörtlich: „[…] the fair use of a copyrighted work […] for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching […], scholarship, or research, is not an infringement of copyright.“. 973 Wörtlich. „(1) the purpose and character of the use […]; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used […]; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.“. 974 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 578 (1994); Förster, Fair Use, S. 43. 975 Förster, Fair Use, S. 34. 976 Vgl. 17 U.S.C. § 101: „The terms ‘including’ and ‘such as’ are illustrative and not limitative.“; Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 577 (1994); Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 561 (1985). 977 Förster, Fair Use, S. 43. 978 In der US-amerikanischen Rechtsprechung ist diesbezüglich von einem „productive“ bzw. „transformative use“ die Rede, vgl. Förster, Fair Use, S. 43. 972

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Faktoren gegen die Annahme einer fairen Benutzung sprechen.979 Die Anforderungen an den Grad der Neugestaltung sind nicht besonders hoch. Es genügt, wenn das Werk eine neue Bedeutung oder eine neue Botschaft erhält, was beispielsweise auch dadurch erreicht werden kann, dass es einem neuen Zweck zugeführt wird.980 Liegt keine (neu-) gestaltende Benutzung fremder Werkteile vor, ist die Annahme einer fairen Benutzung jedoch nicht zwingend ausgeschlossen, wie die beispielhafte Erwähnung von Vervielfältigungen für den Schulgebrauch als „fairer“ Zweck in 17 U.S.C. § 107 zeigt.981 Bei der Analyse der Benutzungshandlung soll nach dem Wortlaut von 17 U.S.C. § 107 (1) des Weiteren darauf geachtet werden, ob die Handlung des Benutzenden kommerzieller Natur ist oder eher gemeinnützigen (Bildungs-) Zwecken dient.982 Dabei kann sich die Kommerzialität der Benutzung zum einen daraus ergeben, dass der Nutzer mit Gewinnerzielungsabsicht handelt.983 Sie kann aber zum anderen auch darin begründet sein, dass der Nutzer aus der Verwertung eines urheberrechtlich geschützten Werks profitiert, ohne den sonst üblichen Preis zu bezahlen.984 Doch auch hier ist es so, dass eine kommerzielle Nutzung die Annahme einer fairen Benutzung nicht von Beginn an auszuschließen vermag. Dies ergibt sich schon allein daraus, dass die Mehrheit der einleitend in 17 U.S.C. § 107 genannten Zwecke, insbesondere aktuelle Berichterstattung, Wissenschaft und Forschung in der Regel nur gegen Entgelt erbracht werden, und die unbedingte Ablehnung einer fairen Benutzung bei Kommerzialität konsequenterweise auch diese vom Gesetzgeber angeführten Beispiele einer fairen Benutzung erfassen müsste.985 Dem Kriterium der Kommerzialität wird daher regelmäßig nur dann ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden können, wenn eine vorherige Analyse des Benutzungszwecks keine eindeutige Tendenz ergibt.986 Hinsichtlich der Art der Benutzung kann letztlich auch noch das Verhalten des Urheberrechtsinhabers und des Nutzers eine Rolle spielen, beispielsweise wenn der Nutzer

979

Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 579 (1994). Vgl. Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146, 1165 (9th Cir. 2007), wo das erkennende Gericht die Benutzung urheberrechtlich geschützter Bilder in „Thumbnails“ einer Bildersuchmaschine als „highly transformative“ bezeichnet. 981 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 579 fn. 11 (1994). 982 Wörtlich: „including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes“. 983 Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 449 (1984). 984 Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 562 (1985). 985 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 584 (1994). 986 Vgl. Förster, Fair Use, S. 51. 980

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die Verwendung des fremden Werks leugnet oder der Urheberrechtsinhaber die in Frage stehende Handlung bereits selbst vorgenommen hat.987 Ob und inwieweit die eingangs des dritten Abschnitts erwähnten Web-2.0-spezifischen Verwertungshandlungen nach Zweck und Art der mit ihnen erfolgenden Benutzung fremder Werke der „fair use“-Regelung zugänglich sind, bedarf einer näheren Betrachtung. Die Übernahme urheberrechtlich geschützter Werke in „Mashups“ oder neuformulierten Enzyklopädie-Artikeln der „Wikipedia“ (Beispiel Nr. 3) wird regelmäßig einen „transformative use“ begründen, so dass insoweit keine Bedenken gegen die Annahme einer fairen Benutzung bestehen. Da das Kriterium der Neugestaltung bereits dann erfüllt ist, wenn Werke in einen neuen Zusammenhang gebracht werden, dürften aber in der Regel auch solche umgestaltende Übernahmen als transformativ gelten, in denen Werke unverändert in ein neues „Gesamtwerk“ integriert werden. Vor diesem Hintergrund dürfte beispielsweise auch das Video von Frau Lenz (Beispiel Nr. 2) einen im Sinne der „fair use“-Doktrin privilegierten Zweck verfolgen. Fraglich ist jedoch, ob auch noch solche Handlungen neugestaltend im Sinne einer fairen Benutzung sind, bei denen der Beitrag des Nutzers hauptsächlich darin besteht, anderen ein urheberrechtlich geschütztes Werk im World Wide Web zugänglich zu machen (Beispiel Nr. 1). Gegen die Annahme einer fairen Benutzung ließe sich argumentieren, dass es ja gerade dem Wesen eines Werks entspricht, verbreitet zu werden; dieser Zweck ist ihm gewissermaßen immanent. Wenn aber der Nutzer von einem Werk generell nur in einer Weise Gebrauch macht, wie sie per Gesetz ausschließlich dem Urheberrechtsinhaber vorbehalten ist, dann könne nach Ansicht des Sondervotums im Fall „Sony Corp. v. Universal City Studios“ von einer (neu-) gestaltenden Benutzung nicht die Rede sein.988 Darüber könne auch nicht hinweghelfen, dass die Benutzung ohne Gewinnerzielungsabsicht erfolgt, denn wenn ein Werk ohne eine entsprechende Gegenleistung verwertet wird, könne die Benutzung nicht als nichtkommerziell im Sinne von 17 U.S.C. § 107 (1) betrachtet werden.989 Dem lässt sich allerdings entgegenhalten, dass nach diesem Verständnis eine faire Benutzung nie nichtkommerzieller Art sein könnte, da der Rückgriff auf 17 U.S.C. § 107 überhaupt nur dann notwendig ist, wenn eine nichtautorisierte Verwertung fremder Werke in Frage steht. Bezogen auf 987 988 989

Förster, Fair Use, S. 52. Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 496 (1984). Das Sondervotum zieht hier einen drastischen Vergleich: „time-shifting is noncommercial in the same sense that stealing jewelry and wearing it — instead of reselling it — is noncommercial“, Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 496 (1984).

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den speziellen Fall des Einstellens eines Werks in das Web 2.0 kommt hinzu, dass der Nutzer von der Verwertung lediglich insoweit profitiert, als er hiermit sein Kommunikationsbedürfnis befriedigt.990 Aus dieser Warte betrachtet bringt der Nutzer das Werk letztlich doch in einen neuen (Sinn-) Zusammenhang, nämlich indem er über die Benutzung als solche seine Meinung zum Werk kundtut. Dies unterscheidet das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 von einer klassischen kommerziellen Nutzung, bei der das Werk in erster Linie um der Monetarisierung Willen verwertet wird.991 Diese Sichtweise zugrundegelegt hängt die Entscheidung, ob sich das Einstellen eines fremden Werks in das Web 2.0 noch innerhalb einer fairen Benutzung bewegt, im Wesentlichen davon ab, in welcher Beziehung sich der Nutzer zu dem fremden Werk sieht. Maßt sich der Nutzer die Position eines klassischen Werkverwerters an, dem es vorwiegend um die Abschöpfung des kommerziellen Werts des Werks geht, wird die Grenze zur fairen Benutzung regelmäßig überschritten sein. Dominieren andere Motive die Benutzung, ist ausschlaggebend, welchen Gewinn sich der Nutzer sonst von der Benutzung verspricht. Geht es ihm in erster Linie um die Befriedigung ideeller Interessen, z. B. das Potential des Werks dafür fruchtbar zu machen, um eine eigene Botschaft zu unterstreichen, könnte in eben dieser „Umwidmung“ eine Transformativität im Sinne der „fair use“-Doktrin begründet sein.992 Für die Annahme einer privilegierten Benutzungshandlung in diesen Fällen spräche jedenfalls, dass der Nutzerbeitrag insoweit eine eigene Meinung beinhaltet und sich damit zu den vom Gesetzgeber ausdrücklich privilegierten Benutzungshandlungen wie Kritik und Stellungnahme gesellt.

4.4.3.2 Beschaffenheit des geschützten Werks, 17 U.S.C. § 107 (2) Die Untersuchung der Beschaffenheit des geschützten Werks folgt im Wesentlichen drei Aspekten, nämlich welche Kreativität dem Werk immanent ist, ob es vor der Benutzung bereits veröffentlicht war und ob es sich um ein vergriffenes Werk handelt.993 Der Blick auf die Kreativität des benutzten Werks fußt auf der Dichotomie von nicht

990

Siehe oben Abschnitt 2.2.2. Der Fall „Sony Corp. v. Universal City Studios“ hat zudem gezeigt, dass die Tatsache, dass ein Dritter möglicherweise von der Benutzungshandlung profitiert, die Kommerzialität der Benutzungshandlung gleichfalls nicht begründen kann. 991 Gervais, Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 2009, 841, 862, spricht in diesem Zusammenhang von einer Transformation in der Art der Verbreitung. 992 Ähnlich Gervais, Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 2009, 841, 867, der dafür plädiert, zwischen einer parasitären und einer trittbrettfahrenden Benutzung zu unterscheiden. 993 Vgl. Förster, Fair Use, S. 53.

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schutzfähiger Idee und schützenswertem Ausdruck.994 Dementsprechend tendieren US-Gerichte dazu, die Benutzung von weniger originellen Elementen eines Werks eher als fair zu betrachten als die Übernahme hochgradig origineller Werkelemente.995 Ähnlich verhält es sich mit dem Aspekt der Erstveröffentlichung, wo es tendenziell gegen eine faire Benutzung spricht, wenn der übernommene Werkteil aus einem (noch) unveröffentlichten Werk stammt. Dies gilt erst Recht für den Fall, dass der Urheber beabsichtigt, sein Werk in absehbarer Zeit selbst zu veröffentlichen, da insoweit ein ungleich größerer Schaden droht.996 Demgegenüber genießen Werke, die nicht zur Veröffentlichung vorgesehen sind, hinsichtlich ihrer Übernahme im Rahmen der Prüfung einer fairen Benutzung keinen privilegierten Status, da dem Urheber insoweit kein wirtschaftlicher Schaden droht und eine Geheimhaltung des Werks nach USamerikanischem Rechtsverständnis über urheberpersönlichkeitsrechtliche Erwägungen nicht gerechtfertigt werden kann.997 Zudem soll ausweislich des letzten Satzes von 17 U.S.C. § 107 die Tatsache allein, dass ein Werk noch nicht veröffentlicht wurde, der Annahme einer fairen Benutzung nicht zwangsläufig entgegenstehen.998 Eine Schlüsselrolle innerhalb der Untersuchung der Beschaffenheit des benutzten Werks spielt letztlich auch, ob es noch über gewöhnliche Vertriebskanäle erhältlich ist. Nach Auffassung des Gesetzgebers kann der Umstand, dass ein Werk vergriffen ist, sogar dessen (vollständige) Vervielfältigung rechtfertigen.999 Die wirtschaftlichen Interessen von Unternehmen, die Vervielfältigungsstücke vergriffener Werke anbieten, sind aber zu berücksichtigen.1000 Im Hinblick auf das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 kann über die Beschaffenheit etwa benutzter Werke bzw. Werkteile keine allgemeine Aussage getroffen werden. Entsprechend den Ausführungen zu den durch das Web 2.0 geförderten Produktionsformen in Abschnitt 2.2.3.3 lässt sich allenfalls mutmaßen, dass es sich häufig um bereits veröffentlichte, noch nicht vergriffene Werke handeln wird, die in einem digi994

Förster, Fair Use, S. 54. Vgl. New Era Publications International v. Carol Publishing Group, 904 F.2d 152, 157 (2d Cir. 1990): „Furthermore, the scope of fair use is greater with respect to factual than non-factual works.“. 996 Förster, Fair Use, S. 57 unter Bezugnahme auf Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985). 997 Förster, Fair Use, S. 60. 998 Wörtlich: „The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.“. 999 S. Rep. No. 94-473, 64 (1975). 1000 Ebenso darf nicht außer Acht gelassen werden, dass sich die Bejahung einer fairen Benutzung auf etwaige Zweitauflagen auswirken könnte, vgl. unten Abschnitt 4.4.3.4. 995

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talen Format im Internet verfügbar sind, denn insoweit ist die Übernahme geschützter Werkteile, abgesehen von etwaigen Kopierschutzmechanismen, ungleich einfacher als bei analogen Werken und Werken, die nicht über das Internet bezogen werden können. Eine klare Tendenz für die Frage der fairen Benutzung lässt sich hieraus jedoch nicht ableiten.

4.4.3.3 Umfang und Qualität des benutzten Werkteils, 17 U.S.C. § 107 (3) Ein weiteres Kriterium zur Bestimmung einer fairen Benutzung ist, in welchem Umfang und in welcher Qualität Werkteile übernommen wurden. Hinsichtlich des quantitativen Merkmals des Umfangs gilt die Grundregel, dass die Möglichkeit zur fairen Benutzung sinkt, je mehr vom Originalwerk übernommen wird, da es umso wahrscheinlicher ist, dass sich die Benutzung negativ auf die wirtschaftliche Verwertbarkeit des übernommenen Werks auswirkt.1001 Ebenso wie den anderen Faktoren kommt jedoch auch dem Umfang des übernommenen Werkteils nur indizielle Bedeutung zu. Wie die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im Fall „Sony Corp. v. Universal City Studios“1002 gezeigt hat, steht selbst die Übernahme eines gesamten Werks der Annahme einer fairen Benutzung nicht entgegen. Weitere Beispiele dafür, dass Entlehnungen auch großen Umfangs fair sein können, sind das wissenschaftliche Großzitat und die Parodie.1003 Neben dem Umfang des übernommenen Werkteils wird im Rahmen einer qualitativen Analyse darauf geachtet, was von dem fremden Werk übernommenen wurde. Dahinter steht der Gedanke, dass selbst bei Entlehnungen nur geringen Umfangs eine Substitution des Originalwerks drohen kann, wenn dessen wesentlichste Passagen übernommen werden.1004 Maßgeblicher Bezugsrahmen für die Ermittlung von Umfang und Qualität der übernommenen Werketeile ist nach 17 U.S.C. § 107 (3) das übernommene Werk. Welchen Umfang und welche Qualität die übernommenen Werkteile im übernehmenden Werk haben, ist nach Maßgabe der Vorschrift also grundsätzlich unbeachtlich. Allerdings kann die Relation zwischen übernommenen Werkteilen und neuem Werk nicht völlig außer Acht gelassen werden. Ansonsten wäre es möglich, eine faire Benutzung allein über die Menge zu begründen,

1001

Förster, Fair Use, S. 62. Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984). 1003 Förster, Fair Use, S. 63. 1004 Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 565 (1985). 1002

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die man nicht von dem geschützten Werk übernommen hat.1005 Darüber hinaus liefert die Übernahme konkreter Werkteile ein Indiz für deren Wesentlichkeit in dem Sinne, dass sie jedenfalls in den Augen des Übernehmenden als übernahmewürdig erscheint.1006 Dennoch muss nach der gesetzgeberischen Intention der Schwerpunkt der Betrachtung auf dem übernommenen Werk liegen. Dies macht es schwierig, im Hinblick auf das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 eine allgemeine Aussage für oder gegen eine faire Benutzung zu treffen. Wie schon bei der Frage nach der Beschaffenheit des geschützten Werks in Abschnitt 4.4.3.2 hängt auch im Rahmen der Untersuchung des Umfangs und der Qualität etwa benutzter Werkteile die Tendenz pro oder contra „fair use“ von den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab.

4.4.3.4 Auswirkung der Benutzung auf den Markt oder Wert des Werks, 17 U.S.C. § 107 (4) Im Rahmen einer „fair use“-Analyse soll nach 17 U.S.C. § 107 (4) letztlich auch berücksichtigt werden, wie sich die Benutzung auf den potenziellen Markt oder den Wert des geschützten Werks auswirkt. Hier geht es um die Bemessung des wirtschaftlichen Schadens, der dem Urheberrechtsinhaber durch die Konkurrenz des Zweitwerks erwächst.1007 Damit liegt ein Schwerpunkt der Analyse darauf, zu ermitteln, zu welchem Grad sich Original und Zweitwerk substituieren. Im Wege einer hypothetischen Gesamtbetrachtung ist zudem zu berücksichtigen, wie sich die Anerkennung der Benutzung als fair auf die wirtschaftlichen Interessen des Urheberrechtsinhabers auswirken könnte.1008 Je geringer die identifizierten negativen Effekte auf die Gewinnerwartung des Urheberrechtsinhabers ausfallen, desto leichter lässt sich die Benutzung als fair rechtfertigen.1009 Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs der USA handelt es sich bei 17 U.S.C. § 107 (4) um das wichtigste Kriterium einer fairen Benutzung.1010 Nach dem Wortlaut von 17 U.S.C. § 107 (4) sind in die Betrachtung nicht nur jene Märkte einzubeziehen, die der Urheberrechtsinhaber tatsächlich bedient, sondern auch solche, von denen vernünftigerweise erwartet werden kann, dass sie vom Urheberrechtsinhaber 1005

Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 565 (1985); Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 81 F.2d 49, 56 (2d Cir. 1936), cert. denied, 298 U.S. 669 (1936). 1006 Förster, Fair Use, S. 64. 1007 Wainwright Sec. Inc. v. Wall Street Transcript Corp., 558 F.2d 91, 96 (2d Cir. 1977). 1008 Förster, Fair Use, S. 66. 1009 MCA, Inc. v. Wilson, 677 F.2d 180, 183 (2d Cir. 1981); Meeropol v. Nizer, 560 F.2d 1061, 1070 (2d Cir. 1977). 1010 Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 566 (1985).

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bedient werden.1011 Insoweit besteht ein enger Zusammenhang zur ersten „fair use“Determinante in 17 U.S.C. § 107 (1), da aus dem Zweck und der Art der Benutzung mitunter auf die jeweils tangierten Märkte geschlossen werden kann. So ist beispielsweise bei der Übernahme von Werkteilen in kritischen Werken und Parodien in der Regel davon auszugehen, dass sich Original und Zweitwerk auf unterschiedliche Märkte beziehen und verschiedene Zielgruppen ansprechen.1012 Zu prüfen ist, wie sich die eingangs des dritten Abschnitts erwähnten Web-2.0spezifischen Verwertungshandlungen auf den (potenziellen) Markt oder Wert der dort enthaltenen Werke auswirken. Wie bereits in Abschnitt 2.3 erörtert wurde, können die im Web 2.0 abrufbaren nichtkommerziellen Kulturgüter kommerzielle Inhalte zu einem gewissen Grad substituieren. Eine vollständige Substitution kommerzieller Inhalte kommt grundsätzlich jedoch nicht in Betracht, da das Bedürfnis nach Unterhaltung durch einen bestimmten (professionellen) Künstler nur von diesem selbst befriedigt werden kann. Anders liegt es möglicherweise aber in dem hier interessierenden Fall, dass nichtkommerzielle Kulturgüter Bestandteile professioneller Werke beinhalten. Je mehr Zweitwerk und Original übereinstimmen, desto eher könnte das Bedürfnis des Konsumenten nach Unterhaltung durch einen konkreten Künstler auch durch das Zweitwerk befriedigt werden. Beispielsweise finden sich auf der Videoplattform „YouTube“ nutzergenerierte Videos, die sich darauf beschränken, den Text eines Liedes synchron zur Musik darzustellen. In diesem Fall ist es durchaus vorstellbar, dass das frei erhältliche nutzergenerierte Video den kostenpflichtigen Bezug des jeweiligen Liedes über eine Online-Vertriebsplattform substituiert. Allerdings ist dieser Schluss keineswegs zwingend. Ebenso gut könnte es sein, dass der Konsument sich nach Betrachtung des nutzergenerierten Videos erst dazu entschließt, das Lied kostenpflichtig zu erwerben.1013 Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn der Konsument das Werk vor seiner Kaufentscheidung zunächst begutachten möchte und die Qualität des nutzergenerierten Videos nicht geeignet ist, das Unterhaltungsbedürfnis des Konsumenten nachhaltig zu befriedigen. Insoweit würde es sich beim nutzergenerierten Inhalt nicht um ein Substitutions-, sondern um ein Komplementärgut handeln. Zu welchem Teil nutzergenerierte Inhalte als Komplemente oder Substitute in Erscheinung 1011

Förster, Fair Use, S. 69. Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 591 (1994); Förster, Fair Use, S. 69, unter Hinweis auf New Era Publications International v. Carol Publishing Group, 904 F.2d 152, 159 f. (2d Cir. 1990). 1013 Der sogenannte „Samplingeffekt“, vgl. Liebowitz, Journal of Law and Economics 2006, 1, 17. 1012

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treten, lässt sich nur schwer bestimmen. Selbst Studien zu den Auswirkungen des „File-Sharings“ auf den Absatz von urheberrechtlich geschützten Werken, die möglicherweise als Referenz dienen könnten, liefern kein einheitliches Bild. Während einige Autoren negative Auswirkungen des „File Sharings“ auf den Musikmarkt ausmachen,1014 ermitteln andere keine oder zum Teil positive Effekte1015. Einen besonderen Ansatz zur Ermittlung des Markteffekts verfolgt Nimmer, der Original und Zweitwerk primär auf deren Funktion hin untersucht.1016 Selbst wenn sich Original und Zweitwerk stark ähnelten, könnten sie nach dieser Ansicht unterschiedliche Nachfragen bedienen, nämlich soweit sie sich in ihrer Funktion wesentlich unterscheiden. Als Beispiel nennt Nimmer den Abdruck eines Liedtextes in einer Zeitschrift: Hier seien Erstund Zweitwerk identisch; der Abdruck des Textes stelle dennoch keine Verwertung des Werks in seiner ursprünglichen Funktion der Darbietung innerhalb eines Musikwerks dar. Folglich könne man davon ausgehen, dass sich die Benutzung des Werks nicht negativ auf dessen (potenziellen) Markt auswirke. In der Rechtsprechung findet der „functional test“ nach Nimmer bislang wenig Anklang. Aber immerhin hat sich der Oberste Gerichtshof der USA in einer Entscheidung zumindest terminologisch auf die Sichtweise Nimmers eingelassen, indem er feststellte, dass eine Parodie normalerweise eine andere Marktfunktion als die Vorlage erfülle und daher nicht als Substitut wirke.1017 Zuvor hob er allerdings die Bedeutung der Transformativität1018 der Benutzung hervor und machte damit deutlich, dass die Funktion eines Werks und der Zweck und die Art seiner Benutzung eng verbunden sind.1019 Von dieser Warte betrachtet stellt der „functional test“ nach Nimmer somit lediglich einen besonderen Anwendungsfall des Zwecks und der Art der Benutzung eines Werks dar, denn eine transformative Benutzung impliziert, dass das Werk einer neuen Verwendung, sprich Funktion, zugeführt 1014

Liebowitz, Journal of Law and Economics 2006, 1, 17 f; Rob/Waldfogel, Journal of Law and Economics 2006, 29, 46 ff.; Zentner, Journal of Law and Economics 2006, 63, 85 f. Huygen et al., Ups and Downs – Economic and Cultural Effects of File Sharing on Music, Film and Games, S. 120: „[…] there does not appear to be a direct relationship between the decline in turnover and file sharing.“; Andersen/Frenz, The Impact of Music Downloads and P2P FileSharing on the Purchase of Music, S. 29: „With respect to a market creation effect, our results show that people who participate in P2P file-sharing because the music is ‘not available elsewhere’ also tend to purchase more CDs“. 1016 Die folgende Darstellung ist zitiert nach Förster, Fair Use, S. 70 ff. 1017 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 591 (1994): „This [i. e. not acting as a substitute] is so because the parody and the original usually serve different market functions.“. 1018 Siehe oben Abschnitt 4.4.3.1. 1019 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 591 (1994): „But when, on the contrary, the second use is transformative, market substitution is at least less certain, and market harm may not be so readily inferred.“. 1015

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Rechtslage nach US-amerikanischem Urheberrecht

wird. In Ermangelung messbarer nachteiliger Auswirkungen wird man somit in dem Umfang, wie in Abschnitt 4.4.3.1 das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 als transformativ bewertet wurde, auch nicht von einem Substitutionseffekt ausgehen können.

4.4.3.5 Gesamtabwägung und Fazit Im letzten Schritt der „fair use“-Analyse ist die in Frage stehende Benutzungshandlung im Rahmen einer Gesamtabwägung zu beurteilen, in der die gefundenen Teilergebnisse der einzelnen Faktoren nach 17 U.S.C. § 107 in Beziehung zueinander gesetzt und im Lichte der Zielsetzung des Urheberrechts betrachtet werden.1020 Wie vorstehend erörtert wurde, weist das Einstellen eines Werks in das Web 2.0 hinsichtlich des Zwecks und der Art der Benutzung sowie ihrer Auswirkung auf den Markt und den Wert des Werks eine Tendenz zu einer fairen Benutzung auf. Hinsichtlich der Beschaffenheit etwa entlehnter Werke sowie des Umfangs und der Qualität der Benutzung konnte demgegenüber keine klare Tendenz in die eine oder andere Richtung ermittelt werden. Wie im Rahmen der Einzelanalysen ferner deutlich wurde, wird die Frage der fairen Benutzung dominiert von wirtschaftlichen Erwägungen.1021 Manche Ökonomen sind der Ansicht, dass die zustimmungslose Verwendung fremder Werke nur in Situationen gestattet sein könne, in denen der Markt versagt oder der Preis, den der Urheberrechtsinhaber für die Verwertung seines Werks verlangen könnte, nahe Null liegt.1022 Letzteres könnte aber gerade auch auf Werkwiedergaben im Web 2.0 zutreffen, unter der Annahme, dass Nutzer, die vor die Wahl gestellt werden, für die aktive Verwendung eines Werks im Web 2.0 bezahlen oder sie andernfalls unterlassen zu müssen, sich mehrheitlich für Zweites entscheiden würden, wenn sie eine effektive Rechtsdurchsetzung fürchten müssten. Geht man mit den in Abschnitt 2.2.2 gewonnen Erkenntnissen davon aus, dass die Nutzung im Web 2.0 in der Regel intrinsisch motiviert ist und gerade keine kommerziellen Ziele verfolgt, sprechen insgesamt gute Gründe für die Annahme einer fairen Benutzung bei den meisten nutzergenerierten Inhalten. Wie in Abschnitt 2.2.3 ferner deutlich wurde, ermöglicht das Web 2.0 neue Formen kulturellen Schaffens und steht damit im Einklang mit der verfassungsrechtlich verankerten Zielsetzung des US1020

Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 578 (1994); Förster, Fair Use, S. 25. Förster, Fair Use, S. 72. 1022 Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 566 fn. 9 (1985), vgl. auch Hilty, GRUR 2005, 819, 822 f. 1021

Schrankenbestimmungen

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amerikanischen Urheberrechts, Wissen und Kreativität zu fördern. Aufgrund der Vielzahl möglicher Fallgestaltungen wird eine endgültige Entscheidung aber letztlich nur im jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung der herausgearbeiteten Web-2.0spezifischen Besonderheiten getroffen werden können. Dennoch fällt auf, dass die im US-amerikanischen Urheberrecht vorzufindende Tendenz für eine Privilegierung Web-2.0-spezifischer Verwertungshandlungen zu der grundsätzlich anzunehmenden Unzulässigkeit nach deutschem Urheberrecht nicht unwesentlich differiert. Grund hierfür ist die Tatsache, dass im US-amerikanischen Urheberrecht mit 17 U.S.C. § 107 eine Schrankengeneralklausel existiert, die der Rechtsanwendung einen weiten Spielraum zur Findung sachgerechter Ergebnisse einräumt und die in Frage stehende Verwertungshandlung in den Mittelpunkt der urheberrechtlichen Betrachtung rückt, indem sie auf deren Zweck, Art und wirtschaftliche Auswirkung abstellt. Die USamerikanische Vorschrift weist damit einen Weg, der für eine Anpassung des nationalen Rechts der öffentlichen Wiedergabe an die Herausforderungen des Web 2.0 gangbar sein könnte. Inwieweit dieser Ansatz für das deutsche Urheberrecht fruchtbar gemacht werden kann, ist Gegenstand der folgenden Betrachtung.

5 Reformvorschlag Das Urheberrechtsgesetz wurde seit seinem Bestehen zahlreichen Veränderungen unterzogen.1023 Oftmals war das erklärte Ziel, das Urheberrecht an technische Entwicklungen anzupassen;1024 jüngst geschehen durch die beiden Gesetze zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft aus den Jahren 2003 und 2007. Angesichts steter technischer Entwicklung besteht letztlich ein fortwährender Regelungsbedarf. So war bereits bei der Verabschiedung des „Zweiten Korbs“ abzusehen, dass nicht alle Fragen des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft beantwortet würden. Daher wurde beschlossen, die offenen Punkte in einem „Dritten Korb“ zu behandeln.1025 Weitere „Körbe“ werden früher oder später folgen müssen. Dass technische Entwicklungen in das Urheberrecht (zeitnah1026) eingearbeitet werden, ist von maßgeblicher Bedeutung. Dabei geht es nicht in erster Linie darum, die berechtigten Interessen von Urhebern, Verwertern und Nutzern zu schützen, indem technische Neuerungen einer angemessenen Regelung unterzogen werden. Die Einbeziehung aktueller Entwicklungen in den Regelungsgegenstand des Urheberrechts ist vor allem deswegen angezeigt, weil nur so der Wirkungsprozess des Urheberrechts als solcher aufrechterhalten werden kann.1027 Das Urheberrecht hat, wie Recht generell, verhaltensbestimmenden Anspruch.1028 Es fordert die Achtung von Ausschließlichkeitsrechten. Dabei erstreckt sich sein Regelungsgegenstand nicht etwa auf ein Randthema, sondern auf eine zentrale Materie, die jeden betrifft, der mit urheberrechtlich geschützten Werken in Berührung kommt.1029 Um seinem Anspruch gerecht zu werden, ist das Urheberrecht auf eine hinreichende Akzeptanz in der Bevölkerung angewiesen. Zwar muss der Staat die Befolgung einer von ihm erlassenen Rechtsnorm nicht erflehen, sondern kann sie kraft seiner hoheitlichen Autorität zwangsweise durchsetzen; in diesem Punkt unterscheidet sich die Rechtsnorm schließlich von anderen gesellschaftli1023

Einen Überblick bietet das Institut für Urheber- und Medienrecht e. V. auf seiner Internetseite unter http://www.urheberrecht.org/law/normen/urhg/ (zuletzt besucht am 14.05.2010). 1024 Vgl. BT-Drucksache 10/837, S. 10; BT-Drucksache 13/7385, S. 15; BT-Drucksache 15/38, S. 14; BT-Drucksache 16/1828, S. 14. 1025 Becker, ZUM 2008, 361. 1026 Darauf, dass eine nachträgliche Korrektur von Technikfolgen oft kaum mehr möglich ist, verweist Roßnagel, Rechtswissenschaftliche Technikfolgenforschung, S. 16. 1027 Wandtke in: Wandtke/Bullinger, UrhR, Einleitung Rn. 1. 1028 Allgemein auf Recht bezogen vgl. Roßnagel, Rechtswissenschaftliche Technikfolgenforschung, S. 22. 1029 Für Kreutzer, in: Heinrich-Böll-Stiftung, Copy.Right.Now!, S. 46. hat sich das Urheberrecht bereits zu einem „allgemeinen Verhaltensrecht für die Gesellschaft“ gewandelt.

G. Völtz, Die Werkwiedergabe im Web 2.0, DOI 10.1007/978-3-8349-6210-2_5, © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011

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Reformvorschlag

chen Normen. Allerdings wäre es vermessen zu denken, die freiwillige Befolgung eines Gesetzes spiele für dessen Wirksamkeit keinerlei Rolle.1030 Faktische Geltung erlangen Gesetze in erster Linie durch die gesetzestreuen Bürger. Ohne jegliche Gesetzestreue wäre eine Rechtsdurchsetzung von keinem Staat zu meistern, ganz zu schweigen davon, dass eine massenhafte zwangsweise Durchsetzung kaum mit dem Bild eines freiheitlich demokratischen Rechtsstaats zu vereinbaren wäre,1031 in dem der Bürger nicht als Objekt, sondern Subjekt staatlicher Gewalt betrachtet wird1032. Folglich fragt sich, wie die hinreichend breite Akzeptanz einer Rechtsordnung erreicht werden kann. Neben der Transparenz der Rechtsentstehung sowie der Art der Darreichung, der Vermittlung und des Vollzugs des Rechts ist ein weiterer wesentlicher akzeptanzbildender Faktor die Zustimmung zum Rechtsinhalt.1033 Akzeptanzerhöhende Maßnahmen bilden insoweit die Prüfung der Sozialverträglichkeit bestimmter Handlungsoptionen wie auch die Abschätzung möglicher Folgen, insbesondere der Technik, sowie die zeitweise Überprüfung und nötigenfalls Nachbesserung getroffener Maßnahmen beim Auftreten neuer Erkenntnisse.1034 Für die Geltung einer Rechtsordnung ist es also entscheidend, dass sich Recht und Wirklichkeit nicht zu sehr voneinander entfernen.1035 Entsteht aufgrund des technischen Fortschritts eine zu große Diskrepanz zwischen dem Regelungsanspruch und den tatsächlichen (technischen) Gegebenheiten, ist es folglich angezeigt, die Rechtsordnung entsprechend zu ändern. Das Urheberrecht trifft seit einiger Zeit insbesondere bei der jüngeren Generation auf zunehmende Skepsis.1036 Der Grund hierfür liegt unter anderem darin, dass es Nutzungshandlungen sanktioniert, die in der Wahrnehmung der sogenannten „Digital Natives“ als alltäglich und selbstverständlich gelten.1037 Wie bereits im dritten Abschnitt erörtert wurde, betrifft dies auch und gerade öffentliche Zugänglichmachungen von nutzergenerierten Inhalten im Web 2.0. Für die Generation der 14- bis 29-Jährigen stellt das Web 2.0 bereits ein zentrales Mittel zur sozialen Interaktion dar und nimmt 1030

Zur Bedeutung der Akzeptanz des Rechts im Allgemeinen vgl. Hill, JZ 1988, 377; ferner die Nachweise bei Kischel, Die Begründung: zur Erläuterung staatlicher Entscheidungen gegenüber dem Bürger, S. 53. 1031 Hill, JZ 1988, 377. 1032 Kischel, Die Begründung: zur Erläuterung staatlicher Entscheidungen gegenüber dem Bürger, S. 54. 1033 Hill, JZ 1988, 377, 378. 1034 Hill, JZ 1988, 377, 379. 1035 Vgl. Roßnagel, Rechtswissenschaftliche Technikfolgenforschung, S. 22. 1036 Klass, GRUR Int 2008, 776. 1037 Hansen, in: Heinrich-Böll-Stiftung, Copy.Right.Now!, S. 57.

Regelungsansatz

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insofern einen wichtigen Stellenwert in ihrem Leben ein. Das Web 2.0 präsentiert sich für sie als geeignetes Kommunikationsmedium zur Befriedigung sekundärer Lebensbedürfnisse. Rein intrinsisch motivierte, auf Kommunikation ausgerichtete Handlungen werden also heute vom Urheberrecht erfasst, obwohl sie früher nicht Teil seines Regelungsanspruchs waren. Und dies nur aus dem Grund, weil sie heute, anders als früher, eben auch öffentlich stattfinden. Der verhaltensbestimmende Anspruch des Urheberrechts ist folglich allein aufgrund der technischen Fortentwicklung des World Wide Web gewachsen. Es fragt sich daher, wie das Urheberrecht in diesem Punkt an die realen Begebenheiten angenähert werden kann, ohne die berechtigten Interessen der Urheber über Gebühr zu strapazieren und ohne gegen völkerrechtlich verbindliche Vorgaben zu verstoßen. Dabei sollte auch nicht außer Acht gelassen werden, dass sich das Urheberrecht angesichts umgreifender Vergesellschaftungsprozesse in den OpenSource-, Open-Access- und Open-Content-Bewegungen einem generellen Rechtfertigungszwang ausgesetzt sieht, so dass sich die Lösungsfindung auch in dem Sinne perspektivisch gestalten sollte, dass sie nicht zwanghaft an herkömmlichen Regelungsmechanismen festhält, sondern Inhalt und Struktur des Urheberrechts auf den Prüfstand stellt.1038

5.1 Regelungsansatz Eine naheliegende Option wäre, eine Schrankenbestimmung zu formulieren, die öffentliche Zugänglichmachungen von urheberrechtlich geschützten Werken im Rahmen von nutzergenerierten Inhalten im Web 2.0 in einem näher zu konkretisierenden Umfang für zulässig erklärt.1039 Der Vorteil einer solchen Lösung wäre, dass sie sich in das bestehende Urheberrechtssystem nahtlos einfügen ließe und von daher rechtspolitisch einfacher durchzusetzen wäre als eine Regelung, die mit dem bestehenden Urheberrechtssystem bricht. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die Schrankenbestimmung als gesetzliche Lizenz ausgestaltet würde, die Rechtsinhaber also einen gerechten Ausgleich erhielten. Dieser Vorteil entpuppt sich aber aus einem anderen Blickwinkel betrachtet zugleich als nicht unbedeutender Nachteil. Unabhängig von der Frage, inwieweit eine derartige Schrankenbestimmung unter dem grundsätzlich abschließenden Schrankenkatalog der Richtlinie 2001/29/EG verwirklicht werden könnte, würde sie sich darauf beschränken, lediglich ein (offensichtliches) Symptom der 1038 1039

Vgl. Wandtke, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, Einleitung Rn. 1. Hierfür Bauer, zitiert nach Filgueiras, GRUR Int 2010, 317.

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Reformvorschlag

aktuellen Legitimationskrise des Urheberrechts zu behandeln. Statt ein ganzheitliches Konzept anzustreben, dass nicht nur den derzeitigen Akzeptanzverlust abzubauen, sondern auch zukünftige Akzeptanzkrisen zu vermeiden imstande wäre, würde „Flickschusterei“1040 betrieben und der enumerative „Ausnahme“-Katalog1041 lediglich um einen weiteren Einzeltatbestand ergänzt. Sieht man die Ursache des derzeitigen Akzeptanzverlusts im überbordenden verhaltensbestimmenden Anspruch des Urheberrechts, würde dieser mit der Schaffung einer lediglich partiell wirkenden Schrankenbestimmung jedenfalls nicht beseitigt. Dies vor allem auch deshalb, weil die zu vermutende Auslegungspraxis der Gerichte1042 aller Wahrscheinlichkeit nach zu einer restriktiven Rechtsanwendung der Schrankenbestimmung führen würde und die Beweislast für das Eigreifen der Schranke nach den allgemeinen Beweislastregeln beim Nutzer läge1043. Eine zweite Möglichkeit wäre, den bestehenden Schrankenkatalog durch eine Schrankengeneralklausel zu ersetzen. Diese könnte sich beispielsweise an der US-amerikanischen „fair use“-Klausel oder am völkerrechtlich verankerten Dreistufentest orientieren.1044 In der Literatur finden sich Vorstöße in beide Richtungen.1045 Der Vorteil der Schrankengeneralklausel läge in ihrer Flexibilität, die dadurch gewonnen würde, dass anhand unbestimmter Rechtsbegriffe ein allgemeiner Ausnahmetatbestand formuliert würde. Es wäre dann Aufgabe der Rechtsprechung, die Norm einzelfallbezogen auszulegen und anzuwenden. Somit wäre weitgehend sichergestellt, dass auch künftige technische oder wirtschaftliche Entwicklungen aufgefangen würden.1046 Zudem würde eine Schrankengeneralklausel den Vorzug größtmöglicher Einzelfallgerechtigkeit mit sich bringen.1047 Der Vorteil der Flexibilität würde jedoch mit nicht unerheblicher Rechtsunsicherheit erkauft1048 und zöge auch verfassungsrechtliche Bedenken nach sich. Nach dem aus Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Gebot hinreichender Bestimmtheit 1040

Ott, ZUM 2009, 345, 353. Hoeren, MMR 2000, 3, 5. 1042 Hierzu vgl. Dustmann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 15 Rn. 35. 1043 Flechsig, GRUR 1993, 532, 535 f.; Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 44a Rn. 3 a. E.; OLG Stuttgart, NJW-RR 1986, 220, 221. 1044 Poeppel, Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 491; Ott, ZUM 2009, 345, 352. 1045 Für eine Implementierung des Dreistufentests als „Megaschranke“ Hoeren, MMR 2000, 3, 5; für eine Generalklausel nach US-amerikanischem Vorbild Wandtke, GRUR 2002, 1, 7; vereinheitlichend Poeppel, Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 493; ohne Tendenz Ott, ZUM 2009, 345, 353; Förster, Fair Use, S. 214 f. 1046 Hoeren, MMR 2000, 3, 5. 1047 Spindler, GRUR 2002, 105, 115. 1048 Ott, ZUM 2009, 345, 352; Spindler, GRUR 2002, 105, 115. 1041

Regelungsansatz

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der Gesetze ist der Gesetzgeber gehalten, Normen so bestimmt zu fassen, wie dies im Hinblick auf den zu regelnden Lebenssachverhalt mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist.1049 Der Bürger muss anhand des Normtextes die Rechtslage erkennen können, so dass er imstande ist, sein Verhalten danach auszurichten.1050 Dabei gilt, dass das Maß der gebotenen inhaltlichen Bestimmtheit umso höher ist, je stärker die Norm in den Freiheitsbereich des Bürgers eingreift und je abgrenzbarer und vorhersehbarer ihr Regelungsgegenstand ist.1051 Bei Straftatbeständen wird der Grad rechtsstaatlich gebotener Bestimmtheit damit regelmäßig höher sein, als bei rein inhaltsbestimmenden Vorschriften.1052 Vor diesem Hintergrund sind folglich auch erhöhte Anforderungen an die Bestimmtheit von Schrankenbestimmungen zu knüpfen, da sich die Strafbarkeit der unerlaubten Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke nach § 106 Abs. 1 UrhG unter anderem danach bemisst, ob ein Schrankentatbestand eingreift. Zwar ist der Rückgriff auf Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe selbst bei Straftatbeständen nicht von vornherein verfassungsrechtlich zu beanstanden;1053 jedenfalls dann nicht, wenn sich anhand der Auslegung und der Berücksichtigung einer etwa bestehenden gefestigten Rechtsprechung der durch die Strafnorm geschützte Wert sowie die verbotene Verhaltensweise zuverlässig erkennen lassen.1054 Um dem Regelungsgegenstand Konturen zu verleihen und dem Vorwurf der Unbestimmtheit zu entgehen, wäre es dennoch angezeigt, die Generalklausel um Regelbeispiele zu ergänzen oder als Auffangtatbestand zu den bestehenden Schrankenbestimmungen auszugestalten.1055 So könnte ferner der Befürchtung begegnet werden, dass die Rechtsanwendung nach der Einführung eines allgemein gehaltenen Schrankentatbestands aus dem Ruder läuft.1056 Andererseits würde damit aber der Zweck der Schrankengeneralklausel konterkariert, eine möglichst flexible Bestimmung zu schaffen, die auch zukünftige Entwicklungen in ihren Regelungsbereich einbezieht. Jedenfalls hätte man keine Gewissheit darüber, dass die Gerichte bei anzunehmender Beibehaltung der urheberrechtsfreundlichen Auslegungspraxis technische Neuerungen, die sich nicht unter ein Regelbeispiel oder einen konkreten Schrankentatbestand subsu1049

BVerfG, NJW 1988, 2593, 2594; BVerfG, NJW 1982, 1275; BVerfG, NJW 1978, 2446, 2447. BVerfG, NJW 2004, 2213, 2215; BVerfG, NJW 1993, 643, 645; BVerfG, NJW 1991, 1667, 1668; BVerfG, NJW 1988, 2593, 2594. 1051 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 60. 1052 BVerfG, NJW 1978, 2446, 2447; Epping, Grundrechte, Rn. 965. 1053 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 62; Epping, Grundrechte, Rn. 965. 1054 BVerfG, NJW 1978, 1423. 1055 Ott, ZUM 2009, 345, 354; Förster, Fair Use, S. 218. 1056 Förster, Fair Use, S. 222. 1050

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Reformvorschlag

mieren lassen, unter die Schrankengeneralklausel fassen. Unabhängig davon würde eine Schrankengeneralklausel, ob als Ersatz zum bestehenden Schrankenkatalog oder als Auffangtatbestand, nichts an der Tatsache ändern, dass die Beweislast für das Eingreifen der Schranke beim Nutzer läge. Dieser hätte weiterhin die Zulässigkeit seines Verhaltens darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, so dass der verhaltensbestimmende Anspruch des Urheberrechts durch die Einführung einer Schrankengeneralklausel nicht zwangsläufig reduziert würde. Um dies zu erreichen, ist vielmehr eine Modifikation bei den Zuweisungsnormen des Urheberrechts notwendig. Wie in Abschnitt 3 deutlich wurde, unterfällt Web 2.0-typisches Nutzerverhalten grundsätzlich dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung gem. § 19a UrhG. Der Grund hierfür liegt in der Legaldefinition der Öffentlichkeit nach § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG, die das Kriterium der Öffentlichkeit danach bestimmt, an wen die Handlung adressiert ist. Dementsprechend ist die Wiedergabe entweder „öffentlich“ oder „privat“. Eine Mischform hiervon wie private Handlungen, die in der Öffentlichkeit vorgenommen werden, kennt § 15 Abs. 3 UrhG nicht. Wie der Blick auf die verfassungsrechtlichen Implikationen des verwertungsrechtlichen Öffentlichkeitsbegriffs gezeigt hat, ist diese gesetzgeberische Ausgestaltung jedoch keineswegs zwingend. So ist beispielsweise im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gem. Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG anerkannt, dass eine Handlung ihren privaten Charakter nicht allein deswegen verliert, weil sie in der Öffentlichkeit vorgenommen wird. Zum anderen hat die Analyse des Fernmeldegeheimnisses gezeigt, dass Web 2.0 spezifische Nutzerhandlungen, die an die Öffentlichkeit adressiert sind, dennoch innerhalb eines Fernmeldevorgangs ablaufen, der der privat-persönlichen Sphäre des Nutzers zugerechnet wird. Das komplementäre Verständnis von Öffentlichkeit und Privatheit hat zur Folge, dass insbesondere auch solche Handlungen im Web 2.0 als öffentliche Wiedergaben qualifiziert werden, die nicht auf eine kommerzielle Verwertung eines Werks abzielen, sondern Ausdruck sozialer Interaktion im „Netz“ sind. Die Problematik ist jedoch nicht auf das World Wide Web beschränkt. Auch andernorts hat der technische Fortschritt dazu geführt, dass soziales Verhalten dem Recht der öffentlichen Wiedergabe unterfallen kann, wie beispielsweise das Ertönen eines urheberrechtlich geschützten Musikwerks aus einem Mobiltelefon zur Signalisierung eins Anrufs, wenn sich der Angerufene an einem öffentlichen Platz befindet. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe greift dem Grunde nach sogar dann, wenn Fußballfans im Stadion für Millionen Fernsehzuschauer wahrnehmbar das Gitarrenriff des Musikwerks „Seven Nation

Umsetzung

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Army“ der Band „White Stripes“ grölen. Es stellt sich daher die Frage, ob den Rechteinhabern in all diesen Fällen tatsächlich das ausschließliche Recht zustehen sollte, die Wiedergabe der betroffenen Werke zu verbieten. Wer diese Frage verneint, wird um eine Modifikation des Rechts der öffentlichen Wiedergabe nicht umhin kommen. Wer diese Frage bejaht, darf sich nicht wundern, dass sich das geltende Urheberrecht einem Akzeptanzproblem gegenübersieht.

5.2 Umsetzung Wenn man also mit der hier vertretenen Ansicht davon ausgeht, dass eine Modifikation des Rechts der öffentlichen Wiedergabe notwendig ist, fragt sich, wie diese konkret ausgestaltet werden kann. Um diese Frage zu beantworten, bietet es sich an, einen näheren Blick auf die Ursachen des in Teilbereichen ausufernden Ausschließlichkeitsrechts zu werfen.

5.2.1 Identifikation des Regelungsdefizits Wie bereits oben erwähnt, findet die zugrundeliegende Problematik ihre Ursache darin, dass der Öffentlichkeitsbegriff in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG einem „Entweder-Oder“Prinzip folgt. Da sich die Frage der Öffentlichkeit einer Wiedergabe gem. § 15 Abs. 3 S. 1 UrhG nach dem adressierten Personenkreis bestimmt, schlägt sich das „EntwederOder“-Prinzip in der Folge auch im Recht der öffentlichen Wiedergabe gem. § 15 Abs. 2 S. 1 UrhG nieder. Von maßgeblicher Bedeutung ist hierbei, dass § 15 Abs. 3 S. 1 UrhG außer dem Korrektiv des vom Handelnden adressierten Personenkreises keine weiteren Voraussetzungen an die Wiedergabe knüpft, also letztlich jede Handlung dem Ausschließlichkeitsrecht des Urhebers untersteht, die das Werk wissentlich den menschlichen Sinnen Fremder wahrnehmbar macht.1057 Anders als der natürliche Wortsinn1058 von „verwerten“ nahelegen würde, ist das Recht, das Werk in unkörperlicher Form zu verwerten, also nicht auf Wiedergabehandlungen beschränkt, mit denen der Handelnde einen über den Werkgenuss hinausgehenden Nutzen aus dem Werk zieht, sondern umfasst eben gerade auch bloße Benutzungen des Werks in der Öffentlichkeit, die in Kenntnis der Tatsache vorgenommen werden, dass auch Fremde an 1057 1058

Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 15 Rn. 29. Vgl. Müller, Duden „Bedeutungswörterbuch“, S. 723.

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Reformvorschlag

dem Werkgenuss teilhaben können. Beispiele hierfür sind das Betrachten eines Filmwerks auf einem Notebook in einem Café oder das laute Hören von Musik mit einem Ghettoblaster auf offener Straße. In diesen Fällen könnte man sich noch nicht einmal darauf berufen, dass die Wiedergabe nur für den Handelnden bestimmt ist, denn aus Gründen der Rechtssicherheit kommt es nicht darauf an, wer das Werk nach dem Willen des Handelnden wahrnehmen soll, sondern darauf, unter welchen äußeren Umständen das Werk anderen wahrnehmbar ist.1059 Das Merkmal der Bestimmung für eine Mehrzahl von Personen ist daher jedenfalls erfüllt, wenn die Wiedergabe zwangsläufig in den Wahrnehmungsbereich fremder Personen gelangt.1060 Nach dem gesetzgeberischen Willen sollten insoweit lediglich Unklarheiten bei „zufälliger Öffentlichkeit“ vermieden werden.1061 Der vom Gesetzgeber getroffenen Ausgestaltung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe liegt ein ganz bestimmtes Verständnis von „Verwertung“ zugrunde, das sich aus der amtlichen Begründung zum Erlass des Urheberrechtsgesetzes ergibt. Nach der gesetzgeberischen Grundkonzeption sollen sich die Verwertungsrechte des Urhebers nämlich stets nur auf die Nutzung von Werken durch aktiven Gebrauch beziehen; der rezeptive Genuss soll hingegen nicht dem Urheberrecht unterfallen.1062 In der Vorstellung des Gesetzgebers handelt es sich bei aktivem Werkgebrauch und passivem Werkgenuss also um zwei gegensätzliche Kategorien, die sich gegeneinander ausschließen. Diese Vorstellung ist jedoch keineswegs zwingend. Vielmehr ist es so, dass sich Werke auch und gerade im aktiven Gebrauch genießen lassen, wie beispielsweise beim Pfeifen eines Lieds. Diese Handlung geht über das Maß einer bloß rezeptiven Benutzung hinaus. Gleichwohl wird niemand ernsthaft behaupten, dass das Pfeifen eines Lieds aufgrund seines Charakters als aktive Gebrauchshandlung eine Verwertungshandlung in dem vom Gesetzgeber intendierten Sinn darstellt. Man könnte die Handlung vielmehr als eine bloß (aktiv) gebrauchende Benutzung beschreiben, der kein nennenswertes Verwertungspotenzial innewohnt. Aus ökonomischen Gesichtspunkten wäre es daher nicht erforderlich, sie einem urheberrechtlichen Ausschließlichkeitsrecht zu unterstellen. Und auch urheberpersönlichkeitsrechtliche Erwägungen können ein Ausschließlichkeitsrecht in diesem Fall kaum rechtfertigen, wäre doch die Möglich1059

von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 15 Rn. 68; Dustmann, in: Fromm/ Nordemann, Urheberrecht, § 15 Rn. 32. LG Frankfurt am Main, ZUM-RD 2005, 242, 243; zustimmend Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 15 Rn. 46; Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 15 Rn. 15. 1061 BT-Drucksache 15/38, S. 17. 1062 BT-Drucksache IV/270, S. 28. 1060

Umsetzung

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keit, die Handlung zu verbieten, regelmäßig unverhältnismäßig. Systematisch betrachtet könnte man bloße Benutzungen auch als Handlungen bezeichnen, die aus tatsächlichen Gründen1063 nicht verwertbar sind, während bloß gebrauchende Benutzungen Handlungen darstellen, die aus ökonomischen Gründen nicht verwertbar sind. Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber nicht beabsichtigte, jede aktive Gebrauchshandlung einem Ausschließlichkeitsrecht zu unterwerfen, sondern nur solche, denen ein Vermarktungspotenzial innewohnt, finden sich vielerorts in den Materialien zum Erlass des Urheberrechtsgesetzes. So hob er in der Begründung zu § 15 UrhG hervor, dass sich die bis dato geltende Rechtslage nicht bewährt habe, wonach den Urhebern nur konkret benannte Verwertungsrechte zustanden, weil mit fortschreitender Technik neue Verwertungsarten gefunden wurden, die gerechterweise ebenfalls dem Urheber vorbehalten sein sollten, wie die bekannten, im Geschäftsverkehr entwickelten Verwertungsformen.1064 Konkret zur Frage der Ausgestaltung des Öffentlichkeitsbegriffs betonte der Gesetzgeber ferner, dass es wichtig sei, die Voraussetzungen klar zum Ausdruck zu bringen, unter denen eine Veranstaltung als öffentlich anzusehen ist.1065 Zwar stellte der Gesetzgeber in den Erläuterungen zum Verbreitungsrecht gem. § 17 UrhG auch fest, dass er keine Veranlassung dazu sehe, die Verwertungsrechte auf gewerbsmäßige Handlungen zu beschränken.1066 Die Frage der Gewerbsmäßigkeit einer Handlung darf jedoch nicht verwechselt werden mit der Frage, ob eine Handlung überhaupt geeignet ist, Erwerbszwecken zu dienen. Wie aus der Begründung zu § 18 UrhG deutlich wird, hält es der Gesetzgeber nämlich gerade nicht für geboten, Urhebern auch solche Handlungen vorzubehalten, durch die sie kaum nennenswerte Einnahmen erzielen können, denn in diesen Fällen würde den Urhebern kein wesentlicher wirtschaftlicher Vorteil aus dem Ausschließlichkeitsrecht erwachsen.1067 Diese Erkenntnis des Gesetzgebers trifft im Prinzip auf alle Verwertungsrechte gleichermaßen zu. Problematisch ist allein, dass sich die gesetzgeberische Intention, Verwertungsrechte nur auf solche Handlungen zu erstrecken, denen ein hinreichendes Verwertungspotenzial innewohnt, nicht ausdrücklich im Urheberrechtsgesetz wiederfindet. Während man bei den körperlichen Verwertungsarten den in § 15 Abs. 1 S. 1 UrhG verwendeten Begriff 1063

Entgegen einer verbreiteten Ansicht gilt dies auch für bloße Benutzungen digitaler Werke, da die Wahrnehmung durch den Nutzer nie von außen beeinflusst werden kann, vgl. hierzu auch die Ausführungen in Abschnitt 3.1.2.2.2.2 a. E. 1064 BT-Drucksache IV/270, S. 45. 1065 BT-Drucksache IV/270, S. 47. 1066 BT-Drucksache IV/270, S. 48. 1067 BT-Drucksache IV/270, S. 48 zu § 18 a. E.

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Reformvorschlag

des Verwertens noch entsprechend des vom Gesetzgeber intendierten Sinns auslegen könnte, gestaltet sich diese Übung beim Recht der öffentlichen Wiedergabe gem. § 15 Abs. 2. S. 1 UrhG aufgrund des insoweit verschiedenen Wortlauts schwierig. Denn anstatt dem Urheber das ausschließliche Recht zuzugestehen, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich zu verwerten, hat der Gesetzgeber § 15 Abs. 2. S. 1 UrhG wesentlich weiter gefasst, nämlich ganz allgemein dahingehend, dass dem Urheber das ausschließliche Recht zustehen solle, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben. Über die Gründe für seine Wortwahl schweigt sich der Gesetzgeber in der amtlichen Begründung aus. Aus ihr geht lediglich hervor, dass er den Begriff der „Wiedergabe“ ganz bewusst zur Bezeichnung der Verwertung eines Werks in unkörperlicher Form verwendete.1068 Infolgedessen legen Rechtsprechung und Literatur den Begriff der „Wiedergabe“ entsprechend dem natürlichen Wortsinn verwertungsneutral aus und verstehen darunter schlicht einen Akt, der darauf gerichtet ist, das Werk den menschlichen Sinnen wahrnehmbar zu machen.1069 Wollte man demgegenüber den Begriff der „Wiedergabe“ eng verstehen und nur solche Wiedergabehandlungen darunter fassen, denen ein hinreichendes Verwertungspotenzial innewohnt, müsste man die Grenzen des natürlichen Wortsinns einer „Wiedergabe“ verlassen und das Recht der öffentlichen Wiedergabe teleologisch reduzieren. Um Rechtsklarheit zu schaffen, wäre es daher sinnvoll, den Verwertungscharakter einer Wiedergabehandlung als zusätzliche Voraussetzung in den Gesetzestext aufzunehmen. Im Anschluss könnten Benutzungshandlungen definiert werden, die wie die oben erwähnte bloß gebrauchende Benutzung regelmäßig keinen Verwertungscharakter aufweisen. Damit hinge das Recht der öffentlichen Wiedergabe nicht mehr nur von dem adressierten Personenkreis ab, sondern auch von der Art und Weise der Wiedergabe. Eine solche Regelung wäre letztlich ein geeignetes Mittel, die Auswirkungen des überbordenden Öffentlichkeitsbegriffs in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG zu reduzieren und gerade auch Mischformen von Privatheit und Öffentlichkeit, wie eben Werkgenuss, der in der Öffentlichkeit stattfindet oder öffentliche Zugänglichmachungen im Web 2.0, die auf einem intrinsischen Kommunikationsbedürfnis der Menschen fußen und sich als in diesem Sinne privat erweisen, zu begreifen. Dabei wäre der Regelungsbereich einer solchen Bestimmung keineswegs auf das Web 2.0 beschränkt, sondern würde sich beispielsweise auch auf 1068 1069

Vgl. BT-Drucksache IV/270, S. 46. Vgl. BGH, GRUR 2010, 530, 531; BGH, ZUM 2009, 765, 769; BGH, NJW 1993, 2871, 2872; Dustmann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 15 Rn. 22; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 15 Rn. 29.

Umsetzung

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alle anderen Formen von sozialer Interaktion und Kommunikation in der Öffentlichkeit erstrecken.

5.2.2 Regelungsvorschlag Der vorliegende Regelungsvorschlag geht also dahin, die Legaldefinition des Rechts der öffentlichen Wiedergabe gem. § 15 Abs. 3 UrhG um weitere Voraussetzungen zu ergänzen, die die Art und Weise der Wiedergabehandlung in den Mittelpunkt der Betrachtung rücken. Konkret wird dafür plädiert, in Anlehnung an die Figur der „bloßen Benutzung“, die die passive Rezeption eines Werks beschreibt und insoweit der urheberrechtlichen Verfügungsgewalt entzogen ist, den Rechtsbegriff der „bloß gebrauchenden Benutzung“ in § 15 Abs. 3 UrhG aufzunehmen und damit aktive Gebrauchshandlungen zu kennzeichnen, die das Werk zwar den menschlichen Sinnen wahrnehmbar machen, mangels ihres Charakters als typische Verwertungshandlung aber gleichfalls nicht der urheberrechtlichen Verfügungsgewalt unterstehen sollten. Innerhalb des urheberrechtlichen Ausschließlichkeitsrechts verblieben demnach nur die „verwertenden“ Benutzungen des Werks in engerem Sinn, deren Zulässigkeit sich weiterhin nach der Zustimmung des Urhebers richten würde. Vergleichbar mit dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der markenmäßigen Benutzung im Markenrecht bestünde mit der „bloß gebrauchenden Benutzung“ dann auch im Urheberrecht ein Korrektiv, durch das Handlungen, die keine hinreichende Gefahr für das Schutzgut des jeweiligen Immaterialgüterrechts darstellen, vom Ausschließlichkeitsrecht ausgenommen wären. Als unbestimmter Rechtsbegriff brächte die „bloß gebrauchende Benutzung“ genügend Flexibilität für zukünftige Entwicklungen mit. Aus Gründen der Normenklarheit und Normenbestimmtheit sollte ihr Regelungsgegenstand jedoch zusätzlich über Regelbeispiele konkretisiert werden. Den Ausgangspunkt könnten hierbei aktive Gebrauchshandlungen bilden, die regelmäßig nicht geeignet sind, Erwerbszwecken zu dienen, weil ihnen kein nennenswertes Verwertungspotenzial zukommt, wie das beispielsweise bei bloßen Benutzungen der Fall ist, die in der Öffentlichkeit stattfinden oder bei aktiven Gebrauchshandlungen, die primär Werkgenuss vermitteln sollen.1070 In Anlehnung an die US-amerikanischen Grundsätze einer transformativen Benutzung1071 sollten darüber hinaus solche Handlungen dem urheberrechtlichen Aus1070

Richtungsweisend insoweit AG Köln, Urteil vom 27.09.2007, Az: 137 C 293/07 unter Hinweis auf von Ungern-Sternberg, in: Schricker, Urheberrecht, § 19 Rn. 5. 1071 Siehe oben Abschnitt 4.3.4.1.

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Reformvorschlag

schließlichkeitsrecht entzogen werden, in denen das Werk in nichtverwertungstypischer Art und Weise verwendet wird. Dies umfasst vornehmlich Handlungen, die zwar prinzipiell geeignet sind, Erwerbszwecken zu dienen, aber das Werk in einem anderem als dem vom Urheber intendierten (Sinn-) Zusammenhang verwenden. Entsprechend der Erkenntnisse aus Abschnitt 3.1.2.2.2.3 müsste dies auch und gerade für solche Benutzungen gelten, die primär der Kommunikation dienen bzw. Ausdruck sozialer Interaktion sind. Im Hinblick auf die spezifischen Besonderheiten einer Werkwiedergabe im Web 2.0 würde damit sichergestellt, dass die Anschlusskommunikation an das Werkschaffen freigestellt ist, auch wenn sie das Werk oder Werkteile beinhaltet. Derartige Kommunikationsströme würde der Urheber nach vorliegendem Regelungsvorschlag nicht mehr unter Hinweis auf sein Urheberrecht unterbinden können. Demgegenüber behielte der Urheber die Möglichkeit, insbesondere all jene öffentlichen Zugänglichmachungen eines Werks zu verbieten, die keine über das Zugänglichmachen hinausgehende Funktion erfüllen oder sogar Erwerbszwecken des Gebrauchenden dienen. Da letzteres in der Regel anzunehmen sein dürfte, wenn die Wiedergabe entgeltlich erfolgt, sollte eine entsprechende Klarstellung in den Gesetzestext mit aufgenommen werden. Ein modifizierter § 15 UrhG könnte dementsprechend wie folgt aussehen: „§ 15 Allgemeines (1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; […] (2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). […] (3) Eine öffentliche Wiedergabe ist jede Verwertung des Werks in unkörperlicher Form, die für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist und über das Maß einer bloß gebrauchenden Benutzung hinausgeht. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist. Bloß gebrauchend sind in der Regel Benutzungen, die unentgeltlich erfolgen, und denen kein nennenswertes Verwertungspotenzial innewohnt oder die in nichtverwertungstypischer Art und Weise vorgenommen werden. Dies gilt insbesondere für Benutzungen, die der Kommunikation dienen oder Ausdruck gesellschaftstypischen Verhaltens sind.“

Umsetzung

235

Im Ergebnis handelt es sich bei vorliegendem Regelungsvorschlag um die Normierung sozialadäquaten Verhaltens, wonach Handlungen, die sich im Rahmen der sozialen Handlungsfreiheit bewegen, selbst dann nicht tatbestandsmäßig sind, wenn sie den Wortlaut eines Unrechtstatbestands erfüllen.1072 Sozialadäquat in diesem Sinne sind all jene Handlungen, die für das Funktionieren des sozialen Lebens notwendig sind.1073 Dahinter steht der Gedanke, dass ein Verhalten, das für das soziale Zusammenleben bedeutsam ist, nicht unrecht sein kann.1074 Die Rechtsordnung hat demnach eine durch sozialadäquates Verhalten begründete Gefahr für die Rechte oder Rechtsgüter selbst dann zu tolerieren, wenn sie zu einem schädlichen Erfolg führt.1075

5.2.3 Wahrung der materiellen Interessen der Urheber Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Gesetzeber im Rahmen des an ihn gerichteten Regelungsauftrags in Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG grundsätzlich dazu verpflichtet, dem Urheber das vermögenswerte Ergebnis seiner schöpferischen Leistung dergestalt zuzuordnen, dass er in eigener Verantwortung darüber verfügen kann.1076 Dem Verfügungsrecht des Urhebers kommt jedoch kein unbedingter Vorrang vor den Interessen der Gemeinschaft zu; es kann daher eingeschränkt werden, soweit es aufgrund von Gemeinwohlbelangen geboten erscheint.1077 Hierbei ist auch der dem Urheberrecht eigene soziale Bezug zu beachten, der bereits per se eine Einschränkung des Ausschließlichkeitsrechts rechtfertigen kann.1078 Anders verhält es sich jedoch mit der Frage, inwieweit darüber hinausgehende (kompensationslose) Beschränkungen des Verwertungsrechts des Urhebers zulässig sind. Diese stellen in der Regel einen stärkeren Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Eigentumsposition des Urhebers dar, so dass sie nur bei Vorliegen eines gesteigerten öffentlichen Interesses gerechtfertigt werden können.1079 Auf den vorliegenden Regelungsvorschlag bezogen wird man folglich davon ausgehen können, dass die Herausnahme bloß gebrauchender Benut1072

Vgl. BGH, NJW 1970, 881; Lenckner/Eisele, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Vor §§ 13 ff. Rn. 69. Cramer/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, § 15 Rn. 146. 1074 Lenckner/Eisele, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Vor §§ 13 ff. Rn. 69. 1075 Cramer/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, § 15 Rn. 146. 1076 BVerfG, NJW 1992, 1307, 1308; BVerfG, NJW 1979, 2029; BVerfG, NJW 1971, 2163. 1077 BVerfG, NJW 1992, 1307, 1308. 1078 BVerfG, NJW 1979, 2029, 2030. 1079 BVerfG, NJW 1992, 1307, 1308; BVerfG, NJW 1979, 2029, 2031; BVerfG, NJW 1971, 2163, 2164. 1073

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Reformvorschlag

zungen aus dem Recht der öffentlichen Wiedergabe mit Art. 14 Abs. 1 GG zu vereinbaren ist. Wie im Rahmen der Analyse in Abschnitt 2 deutlich wurde, fußt die Motivation der Partizipation im Web 2.0 überwiegend auf dem Kommunikationsbedürfnis der Nutzer. Ebenso wie dem gesellschaftlichen Diskurs in der „realen“ Welt, kommt auch der online geführten Kommunikation in Bezug auf Art. 5 Abs. 1 GG einiges Gewicht zu. Um die Kommunikation und soziale Interaktion im Web 2.0 nicht zu beeinträchtigen, ist es notwendig, dass die Nutzer veröffentlichte Werke im Web 2.0 aktiv verwenden können. Insoweit besteht ein gesellschaftliches Interesse an der Beschränkung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe, das den hierdurch begründeten Eingriff in die materiellen Interessen des Urhebers rechtfertigt. Im Hinblick auf die Frage, ob darüber hinausgehend eine kompensationslose Beschränkung des Verwertungsrechts verfassungsrechtlich zulässig wäre, ist zu beachten, dass die urheberrechtlichen Verwertungsrechte ein Stufensystem zur mittelbaren Erfassung des Endverbrauchers bilden. Dessen Ziel ist es, auch und gerade die Benutzung des Werks durch den Endverbraucher wirtschaftlich zu erfassen. Ermöglicht wird dies, indem an die jeweilige das Werk vermittelnde Handlung, wie z. B. dessen Wiedergabe, angeknüpft wird. Da nun aber bloß gebrauchende Benutzungen gleichfalls Werkgenuss vermitteln, wäre es unbillig, die Urheber für eben diese Benutzungen ihrer Werke nicht zu entlohnen. Infolgedessen wäre es verfassungsrechtlich geboten, den Urhebern für die bloß gebrauchenden Benutzungen ihrer Werke einen gesetzlichen Vergütungsanspruch einzuräumen. Dieser könnte beispielsweise entsprechend der Geräte- und Speichermedienabgabe gem. § 54 UrhG ausgestaltet werden und sich auf alle Geräte und technischen Einrichtungen beziehen, über die regelmäßig Werke öffentlich wahrnehmbar gemacht werden. Im Hinblick auf das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung würde dies den Vertrieb von Server-Hardware ebenso umfassen wie die Vermittlung von Internetzugängen oder die Bereithaltung von Speicherplatz auf einem Web-Server für nutzergenerierte Inhalte. Anspruchsgegner wären dementsprechend die Anbieter von Server-Hardware sowie Internet-Access- und Web 2.0-Content-Provider. Systematisch könnte der Vergütungsanspruch hinter § 32c UrhG eingefügt werden und wie folgt lauten: „§ 32d Vergütung für bloß gebrauchende Benutzungen (1) Der Urheber hat für bloß gebrauchende Benutzungen seines Werks nach § 15 Abs. 3 Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung. Der Anspruch besteht gegen den Anbieter von Geräten oder technischen Einrichtungen, über die typischerweise allein oder in Verbindung mit anderen Geräten oder technischen Einrichtungen

Umsetzung

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Werke wahrnehmbar gemacht werden. Der Anspruch nach Satz 1 entfällt, soweit nach den Umständen erwartet werden kann, dass die Geräte oder technischen Einrichtungen im Geltungsbereich dieses Gesetzes nicht für bloß gebrauchende Benutzungen verwendet werden. (2) Maßgebend für die Vergütungshöhe ist, in welchem Maß die Geräte und technischen Einrichtungen als Typen tatsächlich für bloß gebrauchende Benutzungen nach § 15 Abs. 3 verwendet werden. Bei der Bestimmung der Vergütungshöhe sind die nutzungsrelevanten Eigenschaften der Geräte und technischen Einrichtungen, insbesondere deren Leistungsfähigkeit, zu berücksichtigen. Die Vergütung für Geräte und technische Einrichtungen ist so zu gestalten, dass sie auch mit Blick auf die Vergütungspflicht nach § 54 und den mit diesen funktionell zusammenwirkenden Geräten, Speichermedien oder technischen Einrichtungen insgesamt angemessen ist. Die Vergütung ist nach den dem jeweiligen Vertrag zugrundeliegenden Zeitabschnitten zu bemessen und zu entrichten. Die Vergütung darf die Anbieter von Geräten und technischen Einrichtungen nicht unzumutbar beeinträchtigen; sie muss in einem wirtschaftlich angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts oder der technischen Einrichtung stehen.“

5.2.4 Urheberpersönlichkeitsrechtliche Aspekte Das Urheberrecht schützt den Urheber gem. § 11 S. 1 UrhG nicht nur in der Nutzung des Werks, sondern auch in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zu ihm. Unter anderem umfasst der urheberpersönlichkeitsrechtliche Schutz das Veröffentlichungsrecht gem. § 12 UrhG und das Recht, Entstellungen des Werks zu verbieten gem. § 14 UrhG. In vorliegendem Regelungsvorschlag sollen die Urheberpersönlichkeitsrechte grundsätzlich unangetastet bleiben. Lediglich eine Anpassung von § 23 UrhG scheint notwendig, um das Korrektiv der bloß gebrauchenden Benutzung in der urheberpersönlichkeitsrechtlichen Sphäre nachzuzeichnen. Für den Urheber ist der Schritt, sein Werk und damit verbunden seine Anschauungen und geistigen Vorstellungen der Öffentlichkeit kundzutun, sehr bedeutungsvoll.1080 Aus diesem Grund behält § 12 Abs. 1 UrhG dem Urheber das Recht vor, darüber zu bestimmen, ob und wie er sein Werk veröffentlichen will. Solange der Urheber sein Werk noch nicht veröffentlicht und auch sonst noch nichts Wesentliches über dessen geistigen Gehalt preisgegeben hat, steht dem Urheber gem. § 12 Abs. 2 UrhG zudem

1080

Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 12 Rn. 1.

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Reformvorschlag

das Recht zu, den Inhalt seines Werks geheim zu halten.1081 Gänzlich anders verhält es sich nach der Veröffentlichung des Werks. Gem. § 6 Abs. 1 UrhG liegt diese vor, wenn das Werk mit Zustimmung des Berechtigten der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist. Ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung steht das Werk also nicht mehr nur seinem Schöpfer zur Verfügung, sondern der Allgemeinheit. Indem der Urheber das Werk mit seinem Willen in den gesellschaftlichen Raum entlässt, wird es Teil des kulturellen und geistigen Bilds der Zeit.1082 Der geistig-persönliche Einfluss des Urhebers auf das Werk schwindet, je länger es in der Gesellschaft verweilt. Es löst sich von der privatrechtlichen Herrschaft des Schöpfers, bis es letztlich, nach Ablauf der Schutzfrist, als kulturelles Allgemeingut gemeinfrei ist.1083 Um seine Wirkung entfalten zu können, muss das Werk zwangsläufig in den gesellschaftlichen Diskurs eingebunden sein. Daher wird der Urheber regelmäßig eine gesellschaftliche Rolle für sein Werk anstreben. Die Notwendigkeit der geistigen Auseinandersetzung mit dem Werk als Teil seines Wirkungsprozesses ist zugleich der Grund dafür, dass der Urheber Eingriffe in das Werk als Reflex einer sich mit dem Werk auseinandersetzenden Gesellschaft in gewissem Maß zu akzeptieren hat.1084 Dementsprechend steht ihm gem. § 14 UrhG auch nur das Recht zu, Beeinträchtigungen seines Werks zu verbieten, soweit sie geeignet sind, seine berechtigten geistigen oder persönlichen Interessen am Werk zu gefährden. Dies ist beispielsweise dann nicht der Fall, wenn sich eine Nutzung im Rahmen des Üblichen hält1085 oder die konkrete Art und Weise der Benutzung durch eine gesetzliche (Schranken-) Regelung für zulässig erachtet wird.1086 In Bezug auf Bearbeitungen und sonstige Umgestaltungen des Werks kommt insofern die gesetzgeberische Wertung aus § 23 UrhG zum Tragen, wonach derartige Änderungen regelmäßig erlaubt sind, solange sie sich im privaten Bereich abspielen und die umgestalteten Werke nicht verwertet werden.1087 Änderungen im rein privaten Bereich sind also grundsätzlich nicht geeignet, Gefahren für die geistig-persönlichen Interessen der Urheber zu begründen, und führen folglich auch nicht

1081

Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 398. BVerfG, NJW 2001, 598, 599; BVerfG, NJW 1992, 1307, 1308; BVerfG, NJW 1979, 2029, 2030; BVerfG, NJW 1971, 2163, 2164. 1083 BVerfG, NJW 2001, 598, 599; BVerfG, NJW 1992, 1307, 1308; 1084 Vgl. BVerfG, NJW 2001, 598, 599. 1085 Dann liegt schon keine Beeinträchtigung vor, vgl. Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 14 Rn. 13. 1086 Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 14 Rn. 15. 1087 Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 23 Rn. 9. 1082

Umsetzung

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zu einem berechtigten Interesse an ihrem Verbot nach § 14 UrhG.1088 § 23 UrhG schafft damit die Möglichkeit, sich mit urheberrechtlich geschützten Werken gestalterisch auseinanderzusetzen und sichert zugleich einen notwendigen Freiraum für den lebendigen Umgang mit fremden Werken.1089 Wie in Abschnitt 2.2.3 deutlich wurde, unterstützt das Web 2.0 die gestalterische Auseinandersetzung mit fremden Werken in besonderem Maße. Dieselben Erwägungen, die die Herausnahme bloß gebrauchender Benutzungen aus dem Verwertungsrecht der öffentlichen Wiedergabe gestützt haben, lassen es daher gerechtfertigt erscheinen, bloß gebrauchende Benutzungen auch aus den urheberpersönlichkeitsrechtlichen Ansprüchen auszunehmen. Andernfalls käme es zu der (befremdlichen) Konstellation, dass Urheber bloß gebrauchende Benutzungen zwar nicht unter Hinweis auf ihr Verwertungsrecht, wohl aber unter Hinweis auf ihr Urheberpersönlichkeitsrecht verbieten könnten. Damit wäre die Mehrzahl der im Web 2.0 stattfindenden Werkwiedergaben weiterhin von einem urheberrechtlichen Verbotsrecht erfasst. Für eine Freistellung spricht letztlich auch, dass digitale Umgestaltungen die per „Copy & Paste“ durchgeführt werden, die Integrität des Originalwerks unberührt lassen und sich die Gefährdung der persönlich-geistigen Interessen des Urhebers insoweit nur auf die Wahrnehmung des Werks in der Öffentlichkeit erstreckt.1090 In der Regel wird jedoch erkennbar sein, dass das Werk in seiner konkret veränderten Form nicht aus der Feder des Originalurhebers stammt, so dass die Änderung folglich auch nicht mit ihm in Verbindung gebracht werden wird. Nach alledem sollten daher bloß gebrauchende Benutzungen von Werken auch nicht aus urheberpersönlichkeitsrechtlichen Gründen untersagt werden dürfen, jedenfalls dann nicht, wenn die Werke bestimmungsgemäß dem gesellschaftlichen Diskurs ausgesetzt, sprich veröffentlicht wurden. Hierzu bietet es sich an, eine entsprechende Regelung in § 23 UrhG aufzunehmen, dessen Wertung, wie gezeigt, auf den Tatbestand von § 14 UrhG ausstrahlt. Ein modifizierter § 23 UrhG könnte beispielsweise wie folgt lauten: „§ 23 Bearbeitungen und Umgestaltungen Unbeschadet der bloß gebrauchenden Benutzung eines bereits veröffentlichten Werks dürfen Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen eines Werks nur mit Einwilligung des Urhebers des bearbeiteten oder umgestalteten Werkes veröffentlicht oder verwertet werden. § 15 Abs. 3 S. 3 und 4 gelten entsprechend. […]“ 1088

Kroitzsch, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 14 Rn. 23. Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 23 Rn. 9. 1090 Vgl. Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 14 Rn. 8. 1089

240

Reformvorschlag

5.2.5 Vereinbarkeit mit der Richtlinie 2001/29/EG Fraglich ist, inwieweit vorliegender Regelungsvorschlag mit den verbindlichen Vorgaben der Richtlinie 2001/29/EG vereinbart werden kann. Zu prüfen ist insbesondere, ob eine Einschränkung des nationalen Rechts der öffentlichen Wiedergabe unter dem in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG gemeinschaftsweit normierten Recht der öffentlichen Wiedergabe möglich ist, sowie, ob der abschließende Schrankenkatalog nach Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG oder der in Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29/EG statuierte Dreistufentest der vorgeschlagenen Einschränkung entgegenstehen.

5.2.5.1 Recht der öffentlichen Wiedergabe, Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG verpflichtet die Mitgliedstaaten, Urhebern das ausschließliche Recht der drahtgebundenen oder drahtlosen öffentlichen Wiedergabe ihrer Werke zu gewähren, einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind. Wie aus dem Wortlaut der Vorschrift ersichtlich ist, muss das Recht als Verbotsrecht ausgestaltet sein. Den Terminus der öffentlichen Wiedergabe definiert die Richtline nicht. In Erwägungsgrund 23 findet sich lediglich der Hinweis, dass das Recht der öffentlichen Wiedergabe in weitem Sinn verstanden werden soll, dahingehend, dass es jegliche Wiedergabe an die Öffentlichkeit umfasst, die an dem Ort, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung nimmt, nicht anwesend ist. Was gemeinschaftsweit unter „Wiedergabe“ zu verstehen ist, kann unter Rückgriff auf Erwägungsgrund 18 der Richtline 93/98/EWG bzw. Erwägungsgrund 17 der an ihre Stelle getretenen Richtlinie 2006/116/EG betreffend die Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte ermittelt werden. Danach bedeutet, ein Werk öffentlich wiederzugeben, es Personen in jeder geeigneten Weise generell zugänglich zu machen, wobei der Blick auf die englische Fassung1091 offenbart, dass „zugänglich“ hier eher im Sinne von „wahrnehmbar“ verstanden werden muss. Bemerkenswert an dieser Definition ist, dass sie das gemeinschaftsweite Recht der öffentlichen Wiedergabe von dem unbestimmten Rechtbegriff der Geeignetheit abhängig macht und gerade nicht auf jede allgemein mögliche Weise der Wahrnehmbarmachung abstellt. Im Hinblick auf vorliegenden Regelungsvorschlag stellt sich somit lediglich die Frage, ob 1091

Wörtlich: „making a [work] perceptible in all appropriate ways to persons in general“.

Umsetzung

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eine Beschränkung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe auf verwertungsgeeignete und verwertungstypische Handlungen noch alle geeigneten Weisen der Wahrnehmbarmachung im Sinne der Definition erfasst. Dies wäre jedenfalls dann zu bejahen, wenn sich das Kriterium der Geeignetheit auf erwerbsmäßiges Handeln bezöge. Dagegen hat sich jedoch bereits der Europäische Gerichtshof ausgesprochen.1092 In der Entscheidung „SGAE/Rafael Hoteles“ vom 7. Dezember 20061093 hat er explizit betont, dass das Verfolgen von Erwerbszwecken gerade keine zwingende Voraussetzung für das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe sei. Wie bereits in Abschnitt 3.1.2.2.2.1 begründet wurde, liegt allerdings die Annahme nahe, dass sich der Europäische Gerichtshof implizit durchaus von der Tatsache hat leiten lassen, dass das beklagte Hotel erwerbsmäßig tätig war, da es andernfalls keinen Grund gegeben hätte, auf die Frage der Erwerbsmäßigkeit näher einzugehen. Über das Kriterium der Erwerbsmäßigkeit konnte der Europäische Gerichtshof immerhin diejenige Handlung bestimmen, die nach seiner Auffassung für die urheberrechtliche Betrachtung allein maßgeblich war.1094 Möglicherweise ist dies ein Indiz dafür, dass auch in den Augen des Europäischen Gerichtshofs nicht jede Handlung, die ein Werk wahrnehmbar macht, zwangsläufig eine Verwertungshandlung darstellt. Ob diese Prämisse für die Legitimität der Herausnahme bloß gebrauchender Benutzungen aus dem nationalen Recht der öffentlichen Wiedergabe zutrifft, kann nicht mit letzter Gewissheit gesagt werden. Dies ist jedoch auch gar nicht erforderlich, wenn sich der vorliegende Regelungsvorschlag jedenfalls innerhalb dessen bewegt, was nach dem Schrankenkatalog gem. Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zulässig ist.

5.2.5.2 Schrankenkatalog, Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG Der in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG enthaltene Schrankenkatalog ist abschließend, d. h. die Mitgliedstaaten dürfen in anderen als den aufgeführten Fällen keine Ausnahmen und Beschränkungen für die den Urhebern zustehenden Ausschließlichkeitsrechte vorsehen. So wäre es auf nationaler Ebene beispielsweise nicht möglich, Urhebern das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung, das gem. Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie als Verbotsrecht auszugestalten ist, lediglich in Form einer gesetzlichen

1092

Vgl. Walter, in: Walter/von Lewinski, European Copyright Law, Rn. 11.3.46. EuGH, Rs. C-306/05 – SGAE/Rafael Hoteles, Slg. 2006, I-11519. 1094 Siehe oben Abschnitt 3.1.2.2.2.1. 1093

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Reformvorschlag

Lizenz zu gewähren.1095 Zu beachten ist jedoch, dass sich die Schranken der Richtlinie denknotwendigerweise nur auf die in der Richtlinie genannten Ausschließlichkeitsrechte in ihrer konkreten Form beziehen.1096 Soweit also das gemeinschaftsweite Recht der öffentlichen Wiedergabe nach den zuvor gemachten Ausführungen bereits definitionsgemäß dadurch begrenzt ist, dass es nicht jede Wahrnehmbarmachung eines Werks umfasst, sondern nur solche in jeder geeigneten Weise, bleibt es den Mitgliedstaaten trotz der grundsätzlich abschließenden Natur des Schrankenkatalogs unbenommen, ihr nationales Recht der öffentlichen Wiedergabe entsprechend der gemeinschaftsweiten Vorgabe auszugestalten und gegebenenfalls zu begrenzen. Darüber hinaus darf nicht außer Acht gelassen werden, dass erklärtes Ziel der Richtlinie 2001/29/EG ausweislich des Erwägungsgrunds 31 nicht eine vollständige Harmonisierung der nationalen Urheberrechtsordnungen ist, sondern eine Harmonisierung, die ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarkts gewährleistet. Daher besteht für die Mitgliedstaaten ein gewisser Ermessensspielraum, wenn und soweit es um Aspekte des Urheberrechts geht, die für das Funktionieren des Binnenmarkts nicht von Bedeutung sind.1097 Dieser Umstand spiegelt sich auch in den einzelnen Schranken in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG wider. Zusammenschauend betrachtet, liegt ihnen allen die Annahme zugrunde, dass die jeweilige Nutzung, für die sie eine Ausnahmemöglichkeit vorsehen, überhaupt von kommerziellem Interesse ist. Dies wird man von nicht verwertungsgeeigneten und nicht verwertungstypischen Handlungen regelmäßig nicht annehmen können, so dass dementsprechende Ausnahmen aus dem Recht der öffentlichen Wiedergabe aus diesem Blickwinkel möglich sein dürften. Hierfür spricht letztlich auch, dass der in Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29/EG normierte Dreistufentest als eine Art Schranken-Schranke1098 zu weitgehende Ausnahmevorschriften nur für den Fall unterbinden möchte, dass sie die normale Verwertung des Werks beeinträchtigen. Ob dies im Hinblick auf den vorliegenden Regelungsvorschlag der Fall ist, wird die folgende Prüfung zeigen.

1095

Walter, in: Walter/von Lewinski, European Copyright Law, Rn. 11.5.9; relativierend Roßnagel et al., Die Zulässigkeit einer Kulturflatrate nach nationalem und europäischem Recht, S. 25 f., unter Hinweis darauf, dass die gesetzliche Lizenz nicht nur als Ausnahme bzw. Beschränkung des Ausschließlichkeitsrechts ausgelegt werden kann, sondern auch als Modus seiner Ausübung. 1096 Walter,in: Walter/von Lewinski, European Copyright Law, Rn. 11.5.8. 1097 Walter, in: Walter/von Lewinski, European Copyright Law, Rn. 11.5.10. 1098 Senftleben, GRUR Int 2004, 200.

Umsetzung

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5.2.5.3 Dreistufentest, Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29/EG Gem. Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29/EG dürfen Ausnahmen und Beschränkungen zu den in der Richtlinie normierten Ausschließlichkeitsrechten nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden, in denen die normale Verwertung des Werks nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden. Mit dieser Regelung hat der europäische Gesetzgeber Art. 10 Abs. 1 WCT und Art. 16 Abs. 2 WPPT umgesetzt.1099 Inhaltsgleiche Regelungen, die den Spielraum nationaler Gesetzgeber zur Einführung von Schrankenbestimmungen begrenzen, finden sich in Art. 13 TRIPs sowie Art. 9 Abs. 2 RBÜ.1100 Um den Dreistufentest zu bestehen, muss eine Ausschließlichkeitsrechte einschränkende Norm alle drei Teststufen kumulativ erfüllen.1101 Als erste Voraussetzung nennt Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29/EG die Begrenzung auf bestimmte Sonderfälle. Dieses Kriterium soll verhindern, dass Ausschließlichkeitsrechte durch Schrankenbestimmungen ausgehöhlt werden.1102 Hierzu ist erforderlich, dass der Tatbestand hinreichend klar definiert und in seiner Auswirkung begrenzt ist.1103 Die Bestimmung muss zudem in qualitativer Hinsicht einen konkret umrissenen Zeck verfolgen, dem Vorrang gegenüber dem Urheberrechtsschutz eingeräumt wird.1104 Beides ist bei vorliegendem Regelungsvorschlag der Fall. Die Herausnahme bloß gebrauchender Benutzungen aus dem Recht der öffentlichen Wiedergabe dient dazu, im Interesse eines freien Informationsaustauschs und eines unbeschwerten Sozialverhaltens solche Handlungen aus dem Regelungsbereich des Ausschließlichkeitsrechts auszunehmen, die auf intrinsischen Motiven gründen und für die urheberrechtliche Verwertung nicht von Bedeutung sind. Durch die Begrenzung auf Benutzungen, die unentgeltlich erfolgen, und denen kein nennenswertes Verwertungspotenzial innewohnt oder die in nicht verwertungstypischer Art und Weise vorgenommen werden, ist sichergestellt, dass das Recht der öffentlichen Wiedergabe nicht über das Merkmal der bloß gebrauchenden Benutzung ausgehöhlt werden kann. Darüber hinaus 1099

V. Welser, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 44a Rn. 22. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 44a UrhG Rn. 21. 1101 Senftleben, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 173 f. 1102 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 44a UrhG Rn. 21; ebenso Roßnagel et al., Die Zulässigkeit einer Kulturflatrate nach nationalem und europäischem Recht, S. 26. 1103 Roßnagel et al., Die Zulässigkeit einer Kulturflatrate nach nationalem und europäischem Recht, S. 26. 1104 Senftleben, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 177; Runge, GRUR Int 2007, 130, 134. 1100

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Reformvorschlag

wird teilweise gefordert, dass der Tatbestand einer Schrankenbestimmung keine pauschalen Anwendungsvoraussetzungen enthalten dürfe und präzise und eng gefasst sein müsse, um dem Kriterium des bestimmten Sonderfalls zu genügen.1105 Soweit damit bezweckt wird, die erste Stufe des Dreistufentests für das kontinentaleuropäische Verständnis eines enumerativen Katalogs restriktiver Schrankenbestimmungen vereinnahmen zu wollen, ist diese Meinung jedoch abzulehnen. Sie findet nicht nur im Wortlaut des Dreistufentests keine ausreichende Stütze, sondern erschwert auch das Funktionieren des Dreistufentests auf internationaler Ebene, und damit dort, wo er letztlich entsprungen ist.1106 Daneben ist allerdings auch unklar, ob das Kriterium des bestimmten Sonderfalls außer einer qualitativen auch eine quantitative Komponente beinhaltet, also die in einer Schrankenbestimmung vorgesehene Ausnahme zahlenmäßig nicht überhand nehmen darf. Da der vorliegende Regelungsvorschlag gerade darauf abzielt, alltägliche Handlungen aus dem Recht der öffentlichen Wiedergabe auszunehmen, wäre er mit einem solchen Erfordernis kaum zu vereinbaren. Dasselbe würde dann aber auch im Hinblick auf viele andere Schrankenbestimmungen zu gelten haben, wie beispielsweise private Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG, die ebenfalls an der Tagesordnung stehen. Eine quantitative Betrachtung nach der Zahl der zu erwartenden Nutzungsvorgänge ist folglich kein geeignetes Mittel, um das Kriterium des bestimmten Sonderfalls näher zu konkretisieren.1107 Dies auch deswegen, weil damit die Frage nach der normalen Verwertung des Werks, die die zweite Stufe des Dreistufentests bildet, vorweggenommen würde.1108 Die zweite Stufe soll gewährleisten, dass der Urheber durch eine Schrankenbestimmung nicht einer wesentlichen Einnahmequelle beraubt wird.1109 Maßgeblich ist, ob dem Urheber durch die Schranke empfindliche Einnahmeeinbußen drohen, ob also eine Freistellung der in Frage stehenden Nutzungshandlung offensichtlich unverhältnismäßig wäre.1110 Von indizieller Bedeutung ist insoweit, wie viele der insgesamt

1105

Vgl. die Nachweise bei Poeppel, Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 112. Senftleben, GRUR Int 2004, 200, 206 f.; Poeppel, Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 113. 1107 So auch Senftleben, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 178. 1108 Senftleben, GRUR Int 2004, 200, 207; Poeppel, Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 114. 1109 Roßnagel et al., Die Zulässigkeit einer Kulturflatrate nach nationalem und europäischem Recht, S. 27. 1110 Senftleben, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 181. 1106

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möglichen Nutzungsvorgänge durch die Schrankenbestimmung erfasst sind.1111 Dagegen ist die Zahlung einer etwaigen Vergütung im Rahmen der zweiten Stufe (noch) nicht zu berücksichtigen.1112 Um den Bereich der normalen Verwertung bestimmen zu können, ist es erforderlich, den vom jeweiligen Verwertungsrecht erfassten Markt zu identifizieren. Hierbei ist im Rahmen einer empirischen Analyse zum einen darauf zu schauen, welche Verwertungsmöglichkeiten gegenwärtig üblich und typisch sind. In die Betrachtung mit einzubeziehen sind jedoch auch solche Verwertungsformen, von denen mit einiger Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann, das sie zukünftig praktische und ökonomische Bedeutung erlangen werden.1113 Dies darf andererseits aber nicht so weit führen, dass jeder nur erdenkliche digitale Nutzungsvorgang, der mit Hilfe des „Digital Rights Management“ potenziell verwertet werden kann, der normalen Auswertung des Werks hinzugerechnet wird. Denn dann ließen sich im Ergebnis keine Schranken mehr rechtfertigen, die Nutzungsvorgänge betreffen, an denen der Urheber ein mutmaßliches ökonomisches Interesse hat, und der Dreistufentest würde de facto zu einem Grundsatz der generellen Unzulässigkeit urheberrechtlicher Schranken degradiert.1114 Folglich kann sich die Frage nach der normalen Werkverwertung nur auf deren Kernelemente beziehen, denen typischerweise ein erhebliches Gewicht innerhalb des gesamten Spektrums möglicher Verwertungsformen beikommt.1115 Nach vorliegendem Regelungsvorschlag sollen bloß gebrauchende Benutzungen aus dem Recht der öffentlichen Wiedergabe ausgenommen werden. Als bloß gebrauchend werden diejenigen Handlungen bezeichnet, die sich für eine Verwertung nicht eignen oder deren Art und Weise nicht typisch für eine Verwertung ist. Der vorliegende Regelungsvorschlag ist insoweit bereits definitionsgemäß darauf ausgelegt, nicht die normale Werkverwertung zu beeinträchtigen. Zusätzlich ist jedoch zu beachten, dass die durch die Ausnahmevorschrift freigestellte Nutzung nicht in den Wettbewerb zum jeweiligen Ausschließlichkeitsrecht treten darf.1116 Wie im Rahmen der „fair use“-Analyse ist also auch im Rahmen des Dreistufentests danach zu fragen, wie sich die Benutzung auf den Markt des Werks auswirkt, d. h. inwieweit die privilegierten Benutzungen klassische 1111

Senftleben, GRUR Int 2004, 200, 208; Poeppel, Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 116. 1112 Senftleben, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 179 f. 1113 Zu alledem Poeppel, Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 116. 1114 Senftleben, GRUR Int 2004, 200, 208; ders., in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 180; ebenso Poeppel, Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 117 f. 1115 Senftleben, GRUR Int 2004, 200, 209. 1116 Roßnagel et al., Die Zulässigkeit einer Kulturflatrate nach nationalem und europäischem Recht, S. 27.

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Verwertungsformen substituieren.1117 Diese Frage kann nur schwer und auch nicht generell beantwortet werden. Wie in Abschnitt 4.4.3.4 bereits erörtert wurde, spricht es jedoch wesentlich gegen das Vorliegen einer Substitution, wenn die freigestellte Handlung eine andere Funktion erfüllt als die korrelierende Verwertungshandlung, so dass man vorliegendem Regelungsvorschlag ohne tatsächliche Anhaltspunkte für eine nachteilige Auswirkung auf typische Wiedergabehandlungen auch insoweit kaum eine nennenswerte Substitutionswirkung nachsagen können wird.1118 Die letzte Stufe des Dreistufentests soll sicherstellen, dass die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers durch die Schrankenbestimmung nicht ungebührlich verletzt werden. Unzulässig ist jede Beeinträchtigung, die berücksichtigungswürdige Belange des Rechtsinhabers in unangemessener Weise hinter die mit der Schrankenbestimmung verfolgten Interessen zurückstellt.1119 Ob dies der Fall ist, muss im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung festgestellt werden.1120 Hierbei ist auch zu berücksichtigen, ob dem Rechtsinhaber im Gegenzug zur Einschränkung seines Ausschließlichkeitsrechts ein gesetzlicher Vergütungsanspruch zusteht. Das ökonomische Interesse des Rechtsinhabers, über die Verwertung seines Werks eigenverantwortlich bestimmen zu können, wird regelmäßig ein berechtigtes Interesse darstellen.1121 Die Gewährung von Ausschließlichkeitsrechten folgt dem marktwirtschaftlichen Prinzip, Rechtsinhabern ein Verhandlungsinstrument zur Realisierung des Nutzungswerts ihrer Werke an die Hand zu geben.1122 Dagegen stellt es kein berechtigtes ökonomisches Interesse dar, Ausschließlichkeitsreche zu anderen als monetären Zwecken verwenden zu können, beispielsweise dazu, den Gebrauch des Werks zu unterbinden, um Kritik zu verhindern.1123 Insoweit käme allenfalls ein berechtigtes ideelles Interesse in Betracht, das aber, wie in Abschnitt 5.2.4 dargelegt wurde, jedenfalls in Bezug auf veröffentlichte Werke nur schwach wiegt. Überträgt man diese Grundsätze auf vorliegenden Regelungsvorschlag, ist bereits zweifelhaft, ob sich die Rechtsinhaber hier überhaupt auf ein berechtigtes Interesse berufen können. Denn vorliegend geht es gerade nicht da1117

Hierzu siehe oben Abschnitt 4.4.3.4. Zur hiervon zu unterscheidenden Frage, inwieweit eine allgemeine Freistellung öffentlicher Zugänglichmachungen zu privaten Zwecken die normale Werkverwertung beeinträchtigt, vgl. Roßnagel et al., Die Zulässigkeit einer Kulturflatrate nach nationalem und europäischem Recht, S. 27. 1119 Poeppel, Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 119. 1120 Senftleben, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 183. 1121 Senftleben, GRUR Int 2004, 200, 210. 1122 Poeppel, Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 119. 1123 Senftleben, GRUR Int 2004, 200, 210. 1118

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rum, den ökonomisch relevanten Kernbereich des Rechts der öffentlichen Wiedergabe zu beschneiden, sondern den verhaltensbestimmenden Anspruch des Ausschließlichkeitsrechts außerhalb der verwertungsrelevanten Positionen zu beseitigen. Zwar ist nicht auszuschließen, dass sich die vorgeschlagene Beschränkung mittelbar auf die ökonomischen Interessen des Rechtsinhabers auswirkt, weil auch die nichtverwertungstypische öffentliche Wiedergabe prinzipiell dazu geeignet ist, Werkgenuss zu vermitteln. Durch ein umfassendes Recht der öffentlichen Wiedergabe sind jedoch auch nicht unerhebliche Beeinträchtigungen des gesellschaftstypischen Verhaltens zu beklagen, insbesondere hinsichtlich der sozialen Interaktion im Web 2.0. Wie bereits in Abschnitt 3.1.2.2.2.3.4 erörtert wurde, widerspricht die Monopolisierung von Information dem Prinzip des freien Meinungsbildungsprozesses innerhalb eines demokratischen Rechtsstaats, soweit hierdurch der Meinungsaustausch der Bürger untereinander sowie der öffentliche Diskussionsprozess als solcher beeinträchtigt werden. Unabhängig von der Frage, ob es dem Einzelnen überhaupt möglich ist, vor der öffentlichen Zugänglichmachung einer ihm relevant erscheinenden Information, die von einem urheberrechtlichen Ausschließlichkeitsrecht erfasst ist, eine entsprechende Lizenz vom Rechtsinhaber zu erwerben, ist allein die Tatsache, dass die Veröffentlichung der Information in diesem Fall vom Gutdünken des Rechtsinhabers abhängt, ein mit Blick auf die Notwendigkeit des freien Meinungsbildungsprozesses für den demokratischen Rechtsstaat nicht tragbarer Zustand. Wie eingangs des fünften Abschnitts ferner dargelegt wurde, birgt ein Urheberrecht, dessen Regelungsanspruch in weite Teile gesellschaftstypischen Verhaltens eindringt, die nicht unerhebliche Gefahr, an Glaubwürdigkeit zu verlieren und so an Wirkung einzubüßen. Selbst die zwangsweise Durchsetzung stößt hier an ihre Grenzen, soweit die urheberrechtlich relevante Handlung in einen Kommunikationsprozess eingebunden ist, der dem Schutz von Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG untersteht, und ein etwaiges Auskunftsverlangen nach § 101 Abs. 2 UrhG in der Folge nur bei Vorliegen von Handeln im gewerblichem Ausmaß Erfolg verspricht.1124 Für die Verhältnismäßigkeit des vorliegenden Regelungsvorschlags spricht letztlich auch, dass er mögliche Umsatzeinbußen der Rechtsinhaber durch einen gesetzlichen Vergütungsanspruch kompensiert. Dadurch, dass der Vergütungsanspruch auf den Preis derjenigen Geräte und technischen Einrichtungen umgelegt wird, die für öffentliche Wiedergaben in Betracht kommen, umfasst er auch Handlungen, die Rechtsinhaber mangels Vorliegens eines gewerblichen Ausmaßes nicht in eigener 1124

Siehe oben Abschnitt 2.1.2.2.2.3.2.

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Verantwortung durchsetzen könnten. Der gesetzliche Vergütungsanspruch bringt zudem den Vorteil, dass er dem prognostizierten Preisverfall kultureller Güter, der durch das vermehrte Aufkommen nutzergenerierter Inhalte zu erwarten ist,1125 entgegenwirken kann. Letztlich wird über die gesetzliche Lizenz zwar der verhaltensbestimmende Anspruch des Rechts der öffentlichen Wiedergabe gesenkt, aber dadurch gerade sein Wirkungsprozess unterstützt. Nach alledem steht fest, dass der vorliegende Regelungsvorschlag etwaige berechtigte Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt.

5.2.5.4 Zusammenfassung und Fazit Insgesamt sprechen somit starke Argumente dafür, die Herausnahme nicht verwertungsgeeigneter und nicht verwertungstypischer Handlungen aus dem Recht der öffentlichen Wiedergabe als mit der Richtlinie 2001/29/EG vereinbar zu betrachten. Mangels eines hinreichenden Marktpotenzials dürften derartige Handlungen keine nennenswerte Bedeutung für den Binnenmarkt haben, so dass bereits fraglich ist, ob sie überhaupt Teil des Harmonisierungsgegenstands sind. Verneint man diese Frage, kann sich auch das in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG statuierte Recht der öffentlichen Wiedergabe nicht auf derartige Handlungen erstrecken. Die Mitgliedstaaten sind folglich frei, ihre nationalen Ausschließlichkeitsrechte entsprechend zu beschränken. Im Hinblick auf den auch außerhalb des Wirkungskreises der Richtline 2001/29/EG zu beachtenden Dreistufentest kann man feststellen, dass derartige Einschränkungen zwangsläufig nur bestimmte Sonderfälle umfassen, nämlich solche, die eine atypische Verwertung des Werks zum Inhalt haben. Diese Sonderfälle können bereits definitionsgemäß nicht die normale Verwertung des Werks beeinträchtigen und durch die Einräumung eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs ist sichergestellt, dass etwaige berechtigte Interessen der Rechtsinhaber jedenfalls nicht ungebührlich verletzt werden.

1125

Siehe oben Abschnitt 2.3.4.

6 Ergebnis Die vorliegende Untersuchung hatte sich zum Ziel gesetzt, Web-2.0-spezifische Nutzungshandlungen urheberrechtlich zu analysieren und zu klären, inwieweit das in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG niedergelegte Konzept von „Öffentlichkeit“ im Kontext von Web 2.0 noch Gültigkeit für sich beanspruchen kann. Hintergrund war die Vermutung, dass die Grenze zwischen privatem und öffentlichem Bereich verwischt, soweit privater Werkgenuss in weltumspannenden Netzen stattfindet. Der der Analyse vorangestellte Blick auf die technische Entwicklung des World Wide Web hat gezeigt, dass heutzutage deutlich mehr Speicherkapazität zu geringeren Kosten verfügbar ist als dies in den Anfängen des World Wide Web der Fall war. Gleichzeitig sind die Kosten für Internetanschlüsse bei steigenden Datenübertragungsraten gefallen, so dass inzwischen die Mehrheit der Privathaushalte über einen Breitband-Internetanschluss verfügt. Moderne Programmiertechniken wie „DOM“ und „AJAX“ haben ihren Anteil daran, dass WebSeiten immer mehr Desktop-Anwendungen ähneln. In Folge der technischen Entwicklung hat sich auch das kulturelle Bild vom World Wide Web gewandelt. Nicht nur, dass die „Netzgemeinde“ mehr und mehr den Querschnitt der Bevölkerung abbildet; auch sind die Nutzer dazu übergegangen Inhalte nicht mehr nur passiv zu rezipieren, sondern aktiv zu gestalten. Ihre Motivation hierfür speist sich überwiegend aus dem Bestreben nach Kommunikation, um Anschluss zu finden, sich mit anderen zu messen oder zu beeindrucken. Ökonomisch betrachtet führen nutzergenerierte Inhalte zu einem vergrößerten Angebot an kulturellen Gütern. Unabhängig von der Frage, ob nutzergenerierte Inhalte qualitativ professionellen Inhalten gleichstehen, zeigt der empirische Befund, dass sie zur Bedürfnisbefriedigung geeignet sind. Unter der Prämisse, dass Konsumenten in der Wahl der Inhalte indifferent sind, wurde nachgewiesen, dass die Existenz kostenfreier nutzengenerierter Inhalte die marginale Zahlungsbereitschaft der Konsumenten senkt und unter der weiteren Annahme einer begrenzten Konsumzeit auch zu einem Rückgang der Nachfrage nach kostenpflichtigen professionellen Inhalten führen kann. All dies wirkt einer etwaig anzunehmenden Preissetzungsmacht der Anbieter kultureller Güter entgegen. Im Rahmen der urheberrechtlichen Betrachtung haben sich Web-2.0-spezifische Nutzungshandlungen als problematisch erwiesen. Sofern sie fremde urheberrechtlich geschützte Werke oder Werkteile beinhalten, sind sie regelmäßig nur mit Zustimmung des jeweiligen Urhebers zulässig. Von den Web-2.0-spezifischen Nutzungen betroffen sind insbesondere das Vervielfältigungsrecht nach § 16 UrhG sowie das Recht der öfG. Völtz, Die Werkwiedergabe im Web 2.0, DOI 10.1007/978-3-8349-6210-2_6, © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011

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fentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG. Dabei hat die Analyse des insoweit einschlägigen Öffentlichkeitsbegriffs gezeigt, dass die Frage nach der Öffentlichkeit einer unkörperlichen Werkverwertung im Web 2.0 facettenreicher ist, als dies in der Legaldefinition von Öffentlichkeit in § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG anklingt. Es ergaben sich im Rahmen der Untersuchung nicht nur Bezüge zur räumlich-privaten Sphäre des Art. 13 Abs. 1 GG, sondern auch zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, zum Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG sowie zur Meinungs- und Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG. Unproblematisch vereinbaren ließ sich das Merkmal der Verbundenheit durch persönliche Beziehung nur mit der räumlich-privaten Sphäre des Art. 13 Abs. 1 GG, so dass die Ansicht des Gesetzgebers, § 15 Abs. 3 S. 2 UrhG böte der Rechtsanwendung genügend Flexibilität, um auch angesichts der berechtigten Allgemeininteressen in der Informationsgesellschaft zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen,1126 nicht geteilt werden konnte. Zudem erwies sich die Annahme, die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG bedinge ein möglichst großzügiges Verständnis von Öffentlichkeit, aufgrund der Sozialbindung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 2 GG als nicht stichhaltig. An der grundsätzlichen Unzulässigkeit Web-2.0-spezifischer Nutzungshandlungen nach geltendem Urheberrecht ändert dies jedoch nichts. Ein gänzlich anderes Bild lieferte demgegenüber die Analyse der Rechtslage nach US-amerikanischem Urheberrecht. Zwar zeigte sich, dass die Handlungen auch dort urheberrechtlichen Ausschließlichkeitsrechten unterstehen, namentlich dem Vervielfältigungsrecht nach 17.U.S.C. § 106 (1) und dem Verbreitungsrecht nach 17 U.S.C. § 106 (3). Allerdings wird häufig auch die Schrankenbestimmung der fairen Benutzung nach 17 U.S.C. § 107 einschlägig sein. Insoweit ist nämlich entscheidend, dass sich die Frage nach der fairen Benutzung gem. 17 U.S.C. § 107 (1) auch und gerade nach dem Zweck und der Art der Benutzung richtet und für eine Privilegierung die Erkenntnis streitet, dass die Verwendung eines Werks in nicht verwertungstypischer Art und Weise regelmäßig keine Auswirkung auf den potenziellen Markt und den Wert des benutzten Werks im Sinne von 17 U.S.C. § 107 (4) hat. Die urheberrechtliche Analyse Web-2.0-spezifischer Nutzungshandlungen führte darüber hinaus zu der Erkenntnis, dass die komplementäre Betrachtung von privat und öffentlich in § 15 Abs. 3 S.2 UrhG vor dem Hintergrund der technischen Fortentwicklung des World Wide Web letztlich eine Ausweitung des verhaltensbestimmenden Anspruchs des Urheberrechts bewirkte. Indem das Recht der öffentlichen Wiedergabe 1126

BT-Drucksache 15/38, S. 17.

Ergebnis

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jede Handlung als öffentlich begreift, die öffentlich vorgenommen wird, erfasst es seit der Einbeziehung des einzelnen Nutzers in das World Wide Web nunmehr auch dessen (private) Handlungen, die er in der Öffentlichkeit der Netzwelt vornimmt. Es ist insoweit irrelevant, ob diese Handlungen auf einer intrinsischen Motivation zur Kommunikation fußen und lediglich der Befriedigung sekundärer Lebensbedürfnisse dienen. Auch wenn der Charakter nutzerseitiger Handlungen im Web 2.0 also rein privater Natur ist und sie sich gerade nicht als klassische Verwertungshandlungen darstellen, werden sie heutzutage vom urheberrechtlichen Verbotsrecht erfasst. Allein die mit dem Web 2.0 einhergehende Erweiterung der technischen Möglichkeiten zur Kommunikation führte somit dazu, dass sich der urheberrechtliche Regelungsanspruch auf Handlungen ausweitete, die früher nicht von ihm erfasst wurden. Der sich hieraus ergebende Akzeptanz- und Autoritätsverlust des Urheberrechts gefährdet nicht zuletzt dessen Wirksamkeit. Daher ist es nach hier vertretener Ansicht notwendig, die Auswirkungen des überbordenden Öffentlichkeitsbegriffs zu kompensieren und so den verhaltensbestimmenden Anspruch des Urheberrechts wieder auf ein akzeptables Maß zu senken. Dies könnte beispielsweise dadurch geschehen, dass „bloß gebrauchende Benutzungen“ aus dem Tatbestand des Rechts der öffentlichen Wiedergabe herausgenommen werden und in diesem nur die verwertungstypischen Handlungen verbleiben. Dabei könnten die materiellen Interessen der Urheber durch die Einführung eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs nicht nur gewahrt, sondern im Hinblick auf den prognostizierten Preisverfall kultureller Güter auch gesichert werden. Die vorgeschlagene gesetzliche Lizenz käme der öffentlichen Gütereigenschaft geistiger Schöpfungen entgegen, indem sie sie nicht künstlich verknappt. Sie würde einen offenen Umgang mit Kulturgütern im nichterwerbswirtschaftlichen Bereich ermöglichen und die kreativitätsfördernde Wirkung des Web 2.0 unterstützen. Die urheberrechtlichen Möglichkeiten stünden mit den technischen Möglichkeiten des Web 2.0 im Einklang, so dass sich der kulturelle Schaffensprozess im World Wide Web normalisierte. Mit der gesetzlichen Lizenz für bloß gebrauchende Benutzungen würde letztlich auch der ursprünglichen Intention des Gesetzgebers entsprochen, dass die den Urhebern nach dem Urheberrechtsgesetz vorbehaltenen Befugnisse nur dann greifen sollen, wenn das Werk den eigentlichen Gegenstand einer Verwertungshandlung bildet.

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