İslam Hukukunda Fayda İlkesi

1

ISLAM HUKUKUNDA

FAYDA İLKESİ DR. AHMET UNSAL

3

Birinci Basım İstanbul, 2006

Baskı-Cilt Sistem Matbaacılık Yılanlıayazma Yolu N o : Davutpaşa / İstanbul Tel: 0212. 482 11 01

ISBN 975-7336-65-3

İstekler İçin Ahmet U N S A L Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Beşevler / A N K A R A Tel: 0312.212 68 00

NÜANS Çatalçeşme Sk. 23/1 Kat: 2 Cağaloğlu / İ S T A N B U L Tel: 0212,512 54 96 Fax: 0212. 519 84 05

içindekiler önsöz VII Kısaltmalar ıx GİRİŞ i. K o n u n u n Ö n e m i 3 II. K o n u n u n Sınırlandırılması 4 III. K o n u n u n S u n u l m a s ı 5 IV. K o n u İle İlgili Kaynakların Değerlendirilmesi 5

BİRİNCİ BÖLÜM: FAYDA İLKESİNİN HUKUKÎ-DİNÎ TEMELLERİ VE MAHİYETİ I. Faydanın Tanımı 9 II. Fayda İlkesinin Hukukî Ve Felsefî T e m e l l e r i / i A. HUKUKUN GENEL GAYELERİ BAĞLAMINDA FAYDA İLKESİ 13 1. Hukukun Gayesi Ahlâkî Değerleri (Adalet, Eşitlik, vs) ve Emniyeti Gözetmek ve Tesis Etmektir 15 2. Hukukun Gayesi insanlara Faydalı Olanı Sağlamak ve Kamunun Yararını Gözetmektir 16 3. Faydacı Düşünceye Yönelik Eleştiriler 30 B. HUKUK-AHLÂK İLİŞKİSİ BAĞLAMINDA FAYDA İLKESİ 33 1. Ahlâkın Bir Temele Dayandıniması 37 2. Fayda-Ahlâk İlişkisi 3. Fayda-Adalet ilişkisi 46 4. Fayda-Din ilişkisi 54 III. Fayda İlkesinin Dinî Temelleri 56 A. KUR'AN-I KERİM'DE FAYDA İLKESİ 5 7 8. HZ PEYGAMBERİN HADİSLERİNDE FAYDA İLKESİ 64 0. SAHÂBİ VE TABİÎ İÇTİHATLARINDA FAYDA İLKESİ 66 IV. İ s l â m H u k u k u n a Göre Gaye-Fayda İlişkisi 73 V. İ s l â m H u k u k u n d a Faydanın Mahiyeti 79 A. ZARURİ FAYDALAR 79 1. Dinin Korunması 80 2. Canın Korunması 81 3. Aklın Korunması 82 4. Malın Korunması 82 5. Neslin Korunması 83 B. HÂCÎ {İHTİYAÇLARIN KARŞILANMASINA YÖNELİK) FAYDALAR 85 C. TAHSÎNÎ (GÜZELLEŞTİRMEYE YÖNELİK) FAYDALAR 87

İKİNCİ BÖLÜMlSÜNNÎHUKUKDOKTRİNİNDEFAYDACIYAKLAŞlIVIMETOTLARI I. Genel Olarak 93 II. Mâlikî Hukukçulara Göre Faydacı Y a k l a ş ı m Metotları 94 A. MASLAHAT-I MÜRSELE 94 B. SEDD-İ ZERÂİ' 101 C. İSTİHSÂN

103

D. MEN-İ TEHAYYÜL (HİLE YOLLARININ KAPATILMASI) 105 III. Şafiî Hukukçulara Göre Faydacı Y a k l a ş ı m Metotları: İstidlal ve Münasib-I Mürsel lüS IV. Hanefî Hukukçulara Göre Faydacı Y a k l a ş ı m Metotları 124 A. İSTİHSÂN 125 B. MÜLÂİM-İ MÜRSEL 131 C. ÖRF VE ÂDET 133 D. HÎLE-İ ŞER'İYYE

135

V. Hanbelî Hukukçulara Göre Faydacı Y a k l a ş ı m Metotları

137

A. MASLAHAT-I MÜRSELE 139 B. SEDD-İ ZERÂİ' 142 C. SİYASET-İ ŞER'İYYE VI. Değerlendirme

143

145

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM: İSLÂM HUKUKUNDA FAYDAYI BELİRLEME YETKİSİ I. Genel Olarak 151 II. Mu'tezile'ye Göre Faydayı Belirleme Yetkisi 152 III. Eiılisünnet'e Göre Faydayı Belirleme Yetkisi 158 IV. N e c m e d d i n et-Tûfî'ye Göre Faydayı Belirleme Yetkisi 166 V. Tûfî'nin Görüşlerinin Değerlendirilmesi 172 A. TÛFÎ'NİN GÖRÜŞLERİNİ BENİMSEYENLER 172 B, TÛFÎ'NİN GÖRÜŞLERİNİ ELEŞTİRENLER 174 VI. S o n D ö n e m İ s l â m Hukukçularının Konuya Y a k l a ş ı m l a r ı 185 VII. Genel Değerlendirme 196

S O N U Ç 205 Bibliyografya 209 K a r m a İndeks 225

önsöz Hukukun kaynaklan nasla veya kanun metinleriyle smırlı değildir. Zaruret, ihtiyaç, meşakkat gibi hukukun siyasî, sosyal ve ekonomik icaplarla ahenk içinde yürümesine, sosyal münasebetlerin makul ve faydalı bir şekilde cereyan etmesine hizmet eden bazı yardımcı kaynakları vardır ki bunlar yasama esna­ sında daima göz önünde bulundurulur. Sözü edilen kaynaklar göz ardı edilerek çıkarılacak kanunlar uygulamada başarısız olmaya mahkûmdur. Zira toplum tarafından benimsenmeyen kanunlar ölü doğmuş konumundadırlar. Kanunlar hazırlanırken ihmal edilmemesi gereken bu kaynaklardan biri de bireysel ve toplumsal faydanın gözetilmesi ilkesidir. Doktora tezi konusu olarak "İslâm Hukukunda Fayda İlkesi'"ni seçmemin sebebi, İslâm hukukunun gücünün, canlılığının, verimliliğinin, esnekliğinin yanı sıra zamana ve şartlara uyum sağlayabilmesinde faydacı yaklaşımın ne derece etkili olduğunun ortaya konulmasının gerekliliğidir. Bunun gerçekleş­ tirilebilmesi ancak İslâm hukukçulannın vazettiği kuralların, temellerin, hüküm çıkarmada kullanmış oldukları metotların derinlemesine incelenmesiyle müm­ kün olabilecektir. Bu tezi hazırlamanın bana öğrettiği şey ilmî sahada yol alanların öteden beri bildikleri, bu yolculuğun henüz başında bulunan benim ise yeni öğren­ diğim, "bilinmesi gereken daha ne kadar çok şeyin" olduğudur. Bu çalışma İslâm hukukunda faydacı yaklaşımı net bir şekilde ortaya koyma noktasında eksiksiz/mükemmel nitelikte değildir. Tezde yapılan, sadece belirli bir süre zarfında konunun mümkün olduğunca etraflı bir şekilde araştırılma çabasın­ dan ibarettir. Bu çaba konu hakkında yapılacak çalışmalara az veya çok kat­ kıda bulunabilirse bu benim en büyük mutluluğum olacaktır. Konu tesbitinde ve tez çalışmaları sırasında yardımlarını esirgemeyen danışman hocam Prof. Dr. İbrahim ÇALIŞKAN'a teşekkürlerimi sunuyorum. Ayrıca resmî görev süresinin son dönemlerinde, tez izleme komitesinin bir üyesi olmayı kabul etmekle beni onurlandıran hocam Prof. Dr. Mehmed Said HATİBOĞLU 'na da şükranlarımı arz ediyorum. Tez jürisine katılmaları sebe­ biyle değerli fikirlerinden ve katkılarından istifade ettiğim Prof. Dr. H. Yunus APAYDIN, Prof. Dr. Şamil DAĞCI ve Prof. Dr. Osman T A Ş T A N hocalarıma aynca teşekkürü ifa edilmesi gereken bir borç olarak biliyorum.

Tezin yeniden gözden geçirilip kitap haline getirilmesi aşamasında yapmış olduklan katkılardan dolayı Prof. Dr. Bekir TOPALOĞLU, Prof. Dr. Mehmet Emin ÖZAFŞAR, Dr. Kâşif Hamdi OKUR, Arş. Gör. Oğuzhan TAN'a ve çalışma­ mın okuyucuyla buluşmasına vesile olan Ahmet VANLIOGLU hocama teşekkür­ lerimi sunuyorum.

Ahmet UNSAL Ankara 16 Şaban 1427 / 9 Eylül 2006

Kısaltmalar a. e.

:

Adı geçen eser

a.mlf.

:

Aynı müellif

a.y.

:

Aynı yer

AÜHFD

:

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

b.

:

İbn (oğlu)

bk.

Bakınız

(b.y.)

Baskı yeri yok

h.

Hicrî

İÜHFM

İstanbul

K.

Kitap

md.

Madde

(m.y.)

Matbaa adı yok

nr.

Numara

nşr.

Neşreden

Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi

Mecmuası

ö.

Ölümü

sy.

Sayı

s.

Sayfa

(t.y.)

Baskı tarihi yok

vb.

Ve benzerleri

vd.

Ve devamı

v.dğr.

Ve diğerleri, diğer neşredenler veya diğer müellifler

GİRİŞ

I. Konunun Önemi Kanun koyucu sonsuz sayıdaki olaylar ve detaylar ile meşgul olmaz. Bu­ nunla birlikte kanun koyucunun gözettiği bazı gayeler, hükümlere kajmaklık eden bazı asıllar vardır ki bunlar kanunlann ya da nasların ruhunu oluştur­ maktadır.' Semavî ve beşerî kaynaklı bütün hukuk sistemlerinin üzerinde durduğu en önemli gaye, mer'î olduğu toplumun faydalarının gözetilmesidir.2 Çünkü her zaman ve her yerde rastlanabilen yani değişmez olarak düşünülebilen temel olaylann ağırlık merkezi insan ve onun menfaatleridir.3 Bu bağlamda "Menfaat, hukukun yaratıcısıdır."* sözü darbımesel haline gelmiştir. Menfaat belki tek faktör değildir ama menfaatlerin gözetilmesinin, hukuku şekillendi­ ren en önemli unsurlardan biri olduğu da inkâr edilemez. Bütün hukuk sistemlerinin olduğu gibi, İslâm hukukunun da, İnsanlara yönelik olarak ortaya koymuş olduğu hükümlerde faydaja gözettiği, bugüne kadar doğrudan ve dolaylı olarak birçok kere, çeşitli eserlerde dile getirilmiştir. Klasik İslâm hukuku kaynaklan çeşitli vesilelerle konuyu ele alırken, özellikle İslâm hukukunun gayelerini inceleyen "makâsıd" türü eserler, ağırlıklı olarak bu meseleyi incelemişlerdir. Akademik çalışmalara da konu olan fayda düşün­ cesi, inceleyebildiğimiz kadarıyla bir bütün olarak ülkemizde detaylı bir şekilde ele alınmamıştır. Gerek fayda unsurunun önemi gerekse ülkemizde müstakil olarak konunun incelenmemiş olması, bizde, böyle bir çalışma yapmanın uygun olacağı kanaatini uyandırmıştır. Yasama esnasında, gerek bireyin gerekse toplumun faydasını göz önünde bulundurmanın, uygulama aşamasında bu kanuna işlevsellik kazandıracağı ve onun halk tarafmdan benimsenmesine olumlu katkıda bulunacağı bir gerçektir. Bu bağlamda, İslâm hukukunda faydaya verilen önemin ortaya konulmasının, onun dinamik bir hukuk sistemi olduğunun daha iyi anlaşıl­ masına yardım edeceği düşünülmektedir. Ali Himmet Berki, HukukManhğı veTefsir, Güney Matbaacılık ve Gazetecilik, Ankara 1948. s. 3-4. Subhî Mahmesâm", Felsefetü't-teşrt fı'l-İslâm, Dârü'1-İIm li'l-Melâyîn, Beyrut 1961, s. 200; Hamd Ubeyd el-Kubeysîv.dğr.. el-MedhalliDirâseti'ş-şenati'l-lslâmiyye. Dârü'l-Ma'rife, (b.y.) 1980. s. 15. Emest Hirş, Hukuk Felsefesi ve HukukSosyoloJisiDersleri, Adalet Matbaacılık, Ankara 1996. s. 273. Hirş, s. 274.

II. Konunun Sınırlandırılması islâm hukukunun benimsediği faydanm gözetilmesi ilkesinin incelenmesi, boyutları çok geniş bir konudur. Dolayısıyla bu tezin çalışma planını çok farklı şekillerde kurmak mümkündür. Biz çalışmamıza öncelikle faydanın tanımını, hukuk kavramının ve hukukun genel gayelerinin fayda ilkesiyle ilişkisini, fayda ilkesinin felsefî temellerini incelemekle başlamayı uygun bulduk. Fayda ilke­ sinin hukukî ve felsefi temellerini ele aldıktan sonra K u r a n ve Sünnette fayda ilkesinin ipuçlarını tesbit etmeye çalıştık. Daha sonra vahyin ilk muhatapları olan ve Hz. Peygamber'in yakın çevresinde yer alan bazı sahabîlerin fayda mü­ lahazasıyla vermiş olduğu hükümlerden örnekler vermeye çalıştık. Fayda ilkesinin hukukî ve dinî temellerini inceledikten sonra İslâm hukukçulannın "fayda" düşüncesinden ne anladıklarını irdelemek suretiyle konunun çerçeve­ sini çizmeye çalıştık. Çalışmamızın ikinci bölümünde İslâm hukuk ekollerinin konuya yaklaşımlannı ele alırken sadece dört Sünnî mezhebin görüşlerini aktarmakla yetindik. Bu bağlamda Mâliki, Şafiî, Hanefî ve Hanbelî ekollerinin faj'da ilkesini hangi metotlarla doktrinlerine yansıttıklarını ortaya ko^nnaya çalıştık. Bu bölüme öncelikle Mâlikî ekolü ile başlamamızın sebebi, İslâm hukuk tarihinde fayda ilkesinin ifade şekillerinden biri olan "maslahat-ı mürsele" metodunun nere­ deyse Mâlikîlerle anılır oluşundan kaynaklanmaktadır. İkinci olarak Şâfiîleri incelememizin sebebi ise mütekellimîn metodunun temel taşlannm bu ekolde yer alması ve fayda ilkesinin müstaet ve menfi boyutuyla derinlemesine onlann eserlerinde işlenmesidir. Dört Sünni mezhebin dışında kalan Zahirî. Şiî ve Mu'tezilî ekollerin görüşlerini ise inceleme alanını genişletmemek düşüncesiyle dışanda bırakmakla birlikte Mu'tezile'nin dikkate değer bazı görüşlerine üçün­ cü bölümde yer verdik. Fayda ilkesinin kabulünde genellikle bir anlaşmazlık söz konusu olma­ makla birlikte, faydayı belirleme yetkisinin kime ait olduğu hakkında çeşitli görüşler öne sürülmüştür. Çalışmamızın üçüncü ve son bölümünü bu görüş­ leri incelemeye ayırdık. Bu b a ğ l a m d a önemli olduğunu d ü ş ü n d ü ğ ü m ü z , Mu'tezile ve Ehlisünnet'in görüşleri yanında Tûfi'nin fikirlerini de ayrıca ele almayı uygun bulduk. Fayda konusu, günümüzdeki çalışmaların birçoğunda ele ahndığmdan, bunlar arasında sadece önemli gördüğümüz bazı müelliflerin görüşlerine yer vermekle yetindik. Daha önce de belirttiğimiz gibi, İslâm hukukunda fayda ilkesi çok kap­ samlı bir konudur. Bu sebeple, ele almayı düşündüğümüz fakat çalışma ala­ nını çok fazla genişletmemek adına yer vermediğimiz bir diğer husus, günü­ müz problemlerinin çözümünde fayda ilkesinin pratik işlevini bazı örneklerle ortaya koj'abilmektir. Özellikle bu hususu, en azından bazı konular çerçeve­ sinde inceleyen bir çalışmanın faydalı olacağı kanaatindeyiz.

GİRİŞ • 5

III. Konunun Sunulması Çalışmamız giriş, üç bölüm, sonuç ve bibliyografyadan oluşmaktadır. Birinci bölüm, esas konuya bir alt yapı oluşturması amacıyla hazırlan­ mıştır. Bu bölümde faydanın tanımı, bu ilkenin hukuk kavramıyla doğrudan ilişkisi, hukukun gayeleri arasındaki yeri, hukukî ve felsefî temelleri üzerinde duıaılmuş, İslâm hukukunun temel kaynaklarındaki fayda düşüncesiyle ilgili ipuçları tesbit edilmeye ve İslâm hukukçularının faydadan ne anladığı ortaya konmaya çalışılarak bu ilkenin sınırlarının belirlenmesi amaçlanmıştır. Bu bölümün hazırlanmasında, İslâm hukukunun temel kaynaklan dışında, yerli ve yabancı hukukçulann hukuk felsefesi alanında yazmış olduklan ve çoğun­ lukla ülkemizde yayımlanmış olan eserlerinden yararlanılmıştır. îldnci bölümde dört sünnî hukuk ekolünün hüküm çıkarmada gözetmiş olduklan fayda ilkesini metodolojik olarak hangi terimlerle ifade ettikleri be­ lirlenmeye çalışılmış ve bunlar üzerinde durulmuştur. Bu bölümün hazırlanmasmda, imkân nistaetinde ilk kaynaklardan istifade edilmeye çalışılmış, ge­ rekli göıoilen bazı bilgi ve değerlendirmeler için zaman zaman ikinci derecedeki kaynaklara ve çağdaş eserlere de müracaat edilmiştir. Üçüncü bölümde genel olarak kabul gören fayda İlkesinin hükümlere yan­ sıtılması aşamasında yetkili merciin kim olduğu üzerinde durulmuştur. Bu bağlamda, Mu'tezile, Ehlisünnet ve farklı görüşleri sebebiyle büyük tepkiler alan Tûfî'ye yer verildikten sonra, çağdaş İslâm hukukçulanndan bazılannın konuya yaklaşımlan üzerinde de durulmaya çalışılmıştır. Bu bölümde de ilk kaynaklara inilmeye çalışılmış, zaman zaman ikinci derecedeki eserlerden de yararlanılmıştır. Kaynaklara atıf yapılırken ilk defa kullanılan kitap veya makalenin müellifi ve eserinin tam adı, basıldığı matbaa, basıldığı yer ve tarihi belirtilmiştir. Aym yere yapılan daha sonraki atıflarda ise sadece müellifin meşhur olan ad, lakap veya künyesi zikredilmiştir. Aynı yazarın birden fazla eseri kullanıldığında, karışıklığa meydan vermemek için, yazar adı ile birlikte, atıfta bulunulan eseri­ nin sadece ilk kelimeleri yazılmakla yetinilmiştir. Kitapların cilt numaraları Romen rakamıyla gösterilmiştir. Tek ciltlik eserlerde sayfayı belirlemek için "s" harfi kullanılmıştır. Kavramlar üzerinde fazla tahlil yapılmamakla birlikte, gerektiğinde dipnot, "*" v e parantezlerle kısa açıklamalara yer verilmiştir.

IV. Konu İle İlgili Kaynaklarm Değerlendirilmesi Daha önce de ifade ettiğimiz gibi, ülkemizde, İslâm hukukunda fayda ilkesi ile ilgili müstakil olarak yapılmış bir çalışmaya rastlayamadık. Arap dünyasında ise, konu ile doğrudan ilgili sayılabilecek akademik düzeydeki elimize geçen ilk eser, Mustafa Zeyd'e ait ehMaslaha JI'Meşni'l-İslüml ve Necmüddîn et-Tûfi adlı yüksek lisans tezidir. 1954'te Kahire Üniversitesi Dârü'l-ulûm Fakültesi'nde

hazırlanan bu tez, İslâm hukukunda fayda ilkesini ele almakla birlikte, konuyu daha çok Tûfi'nin görüşleri çerçevesinde İşlemektedir. Tûfi'nin fikirlerini ele alan bir başka tezin Tunus Zeytûne Üniversitesi'nde yapıldığını öğrenmiş ol­ makla birlikte bu çalışmaya ulaşamadık. İslâm hukukunda fayda ilkesini ele alan bir başka çalışma, Ramazan el-Bûtî'ye ait olan Davâbıtü'l-maslahaJi'ş-şenatVlİslâmiyye adlı doktora tezi­ dir. 1965 yıhnda Ezher Üniversitesi Kanun ve Şeriat Fakültesi'nde hazırlanan bu tezde daha çok, hüküm çıkarma esnasında dikkate alman faydanın ka­ bulünde gözetilmesi gereken kayıt ve şartlar üzerinde durulmakta, faydacı yaklaşıma çok dar bir alan bırakılmaktadır. Tez konumuzla doğrudan ilişkili olan bir diğer çalışma, Hüseyin Hâmid Hassan'a ait Nazariyyetü'l-maslaha fı'l-fıkhi'l-lslâmî adlı profesörlük takdim tezidir. Kahire Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde hazırlanan bu eser, daha önce belirttiğimiz diğer iki teze nazaran konu3na daha kapsamlı olarak ele almakta, özellikle Mâlikî ve Şafiî ekollerinin konuya yaklaşımlanna genişçe yer vermek­ tedir. Fayda ilkesini daha çok maslahat-ı mürsele kavramı çerçevesinde ince­ leyen bu çalışma. Batılı filozofların konu hakkındaki görüşlerine yer verme­ mekte, dolajfisıyla bir mukayese yapmamaktadır. Ulaşabildiğimiz kaynaklar arasında, Arap dünyasında yapılmış bir diğer akademik çalışma ise Sa'd Muhammed eş-Şinnâvî'ye ait olan MedeThâce li'lahzi bi nazanyyeü'l-maslahati'lmürselefı'l-fıkhi'l-lslâmi adlı doktora tezidir. 1976-77 öğretim jalmda Kahire Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde hazırlanan bu tez, öncelikle faydacı düşüncenin terim olarak ifade şekillerinden biri sayılan maslahat-ı mürsele kavramı ve tarihî süreç içinde ilk ortaya çıkışı üzerinde durmjıkta ve bu ıstılahın öncelikle Cüveynî (ö. 478 h.) tarafından kullanıldığına işaret etmektedir. Ancak tesbit edebildiğimiz kadarıyla, faydacı yaklaşımın te­ rim olarak ifadesi, Cüveynî'den daha önce yaşamış olan Ebü Hüseyin el-Basrî'ye (ö. 436 h.) aittir. Kitabının fikıh ekollerinin faydacı yaklaşımlanm incelediği bölümde Şinnâvî'nin, Hüseyin Hâmid Hassân'm eserinden büyük ölçüde yararlandığı görülmektedir. İki cilt halinde basılan ve Batılı filozofların konu hakkındaki görüşlerine oldukça geniş yer veren bu eserin, güncel bazı konu­ lan fayda teorisi bağlamında ele alması, orijinal yönünü oluşturmaktadır. Konu hakkında elimize ulaşan bir diğer akademik çalışma, ihsan AbdulWajld Bagby'e ait olan Utüity in Classical Islamic Law: The Concept of 'Maşlaha' in Usul al-Fujh adlı doktora tezidir. 1986'da Michigan Üniversitesi'nde yapıl­ mış olan bu çalışma, Mu'tezile ve sünnî ekoller bağlamında, kavram olarak masIahat-ı mürseleyi, bunun kıyas ve istihsan ile ilişkisini İslâm hukuk tarihindeki belli şahıslann görüşleri çerçevesinde ele almaktadır.

BIRINCI BOLUM FAYDA İ L K E S İ N İ N H U K U K İ D İ N ! T E M E L L E R İ V E M A H İ Y E T İ

I. Faydanın Tanımı Arapça bir isim olan fayda kelimesi, işe yaramak, yarar, kâr, kazanç anlamlarına gelmektedir.' Kişinin bilimsel ya da maddî kazancına da fayda denir ki, bu kelime menfaat anlamına gelen fey kelimesinden türemiştir.2 Dolayısıyla sözlük anlamı yarar, çıkar, kâr şeklinde ifade edilenS menfaat de fayda anlamına gelmektedir. Fayda kelimesinin İfade ettiği bir diğer anlam ise Allah'ın kuluna bahşetmiş olduğu hayırdır.* Buna göre fayda, yarar. kâr. kazanç, menfaat, hayır gibi kelimeler dilimizde birbirlerinin yerine kullanıla­ bilmekte ve genellikle aynı anlamlan ifade etmektedir.s İslâm hukukunda fayda denilince akla ilk gelen terim maslahattır. Genel­ likle dilimize fayda diye tercüme edilen maslahat kelimesi, b u n u n dışında farklı anlamlara da gelmektedir.6 Maslahat

kökünden mimli mastardır.

Kur'an-ı Kerîm'de m a s l a h a t k e l i m e s i g e ç m e m e k l e birlikte jJ-^

kökünden

türemiş 170 küsur isim ve fiil kipi vardır. Belirleyebildiğimiz kadanyla İslâm hukuku metinlerinde hicrî beşinci asırdan itibaren kullanılmaya başlayan Ferit Devellioglu-Neval Kılıçlımı. En Yeni Büyük Türkçe Sözlük. "Fayda" md. , Birlik Matbaası, İstanbul 1975. s. 399. Fîrûzâbâdî, Muhammed b. Ya'kûb b. Yûsuf eş-Şîrâzi, el-Ukyanüsu'l-bâsüJîTercemeti'l-Kâmüsi'l' Muhit (trc. Ahmed Asım). "Fâide" md., e!-Matbaatü'!-Bahriyye, (b.y.) 1304 ., I. 1246. Devellloglu, "Menfaat", s. 826. Cemâleddîn Muhammed b. Mükrim b. Manzûr, Lisânü'l-Arab, Dâru Sâdır, Beyrut (t.y.). "fyd" md., ili, 340. iktisat biliminde teorik olarak faydanın içerdiği anlamlar için bk, Emur Demir Abaan. Fayda Teorisi ve Rasyonel Seçimler, Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Araştırma Genel Müdürlüğü, Ankara 1998. Maslahat kelimesi faydanın dışında sulh, asayiş, güven yolu. iyilik yolu. iyi bir sonuca ulaştıran şey. iş, husus, madde, keyfiyet, buyruk, konu, mesele, sulh yolu, maksat, önemli iş. banş. dirlik, düzen, bir işin "hayır" ve "salâh"ına sebep olan şey. zorunluluk, yardımcı, avantaj, kâr, kazanç, idare, düzen, daire, kurum anlamlarına gelmektedir. Maslahat kelimesinden türeyen maslahatbîn, iş yapabilen, iş görmesini bilen; maslahatgüzar, iş bilir, elçi vekili, elçi namına işleri takiple vazifeli kimse: maslahatkârâne, işe ve maksada uygun surette; maslahatşinas, işten anlayan iş bilen kimse anlamlanna gelmektedir, bk. İbn Manzûr, "sih" md.. II. 517; Fîrûzâbâdî, "sih" md., I, 922; Şemseddin Sami, Kâmüs-ı Türki. İkdam Matbaası, İstanbul 1318.. II, 1358; Abdullah Yeğin v.dgr., Osmanlıca Türkçe Ansiklopedik Büyük Lügat. Türdav Basım Yayım, İstanbul 1993, s. 591; Devellioğlu, "Maslahat", s. 814.

maslahat kelimesi, hicrî dördüncü asırda kaleme alınmış sözlüklerde yer al­ mamaktadır. Daha sonraki dönemlerin ürünü olan sözlüklerde maslahatın salâhla a3Tiı anlama geldiği ifade edilirken^, hicrî dördüncü asra ait sözlükler salâh kelimesini fesad'ın zıddı olarak tanımlamaktadırlar.8 Maslahat kelimesini fayda anlamında kullanan geç dönem İslâm hukukçulanna göre bu kelime iki anlama gelmektedir: Birincisi mecazîdir ve faydaya ulaştıran araç demektir. İkincisi ise hakikidir, bu da aracın gerçekleştireceği amaçtır ki hayır ve menfaatten ibarettir. Lezzet, yarar, hayır, iyi, güzel gibi ifadeler de bu anlamlarda kullanılmaktadır. İslâm'ın gerçekleşmesini amaç­ ladığı fayda, insanın dünya hayatındaki nefsanî ve keyfi arzularını dizginle­ mek suretiyle, onun için âhirete yönelik yararlı bir sistem oluşturmaktır. Bir başka ifadeyle fayda, dünyada âhireti kazandıracak araç demektir.9 İslâm hukukundaki konumu itibariyle fayda ilkesi, hukuk felsefesi tari­ hinde önemli bir yeri olan utilitarianisme kısmen benzemektedir ki, dilimize faydacılık ekolü olarak çevrilmiştir. Aynı kökten türemiş olan utility kelime­ sinin gerek Arapça gerekse Türkçe karşılıkları fayda kelimesiyle ifade edil­ mektedir, lo Ancak bazı araştırmacıların utility kelimesini maslahat kavramı yerine kullandıkları da görülmektedir^ ı ki bu, maslahat kelimesine fayda an­ lamı verildiğinde mümkün olabilir. Bununla birlikte utility kelimesinin İslâm hukukundaki maslahat ilkesiyle tamamen aynı anlamlan ifade ettiğini söy­ lemek oldukça iddialı görülmektedir. Bütün bu kullanımlar dikkate alındığında, ileride görüleceği gibi, hukukî hükümlerde gözetildiği düşünülen fert ve toplumun yarannm fayda kelime­ siyle ifadesi mümkündür. Ancak daha önce de belirtildiği gibi, yarar, menfaat, hayır gibi kelimeler de fayda ile aynı anlamlan taşımaktadır. ibn Manzür, II. 516: Murtaza Muhammed b. Muhammed ez-Zebîdi, Tâcul-arüs min cevâhiri'lkâmüs, Dârû'l-Fikr, Beyrut 1994, IV, 125-126. Fesat kelimesi Türkçede mahvolmak, bozulmak, kuraklık, kıtlık, darlık, telef, kargaşa, kötülük, anlaşmazlık, ara bozanlık ve kokuşma anlamlanna gelmektedir, bkz. Devellioglu, "Fesat" md., s. 404-405. Ebû İbrahim tshak b. İbrahim el-Fârâbî. Divânü'l-Edeb, el-Hey'etü'l-Amme li'ş-şüûni't-tıbâati'lEmiriyye. Kahire 1975. II, 104. 272; Ebû Mansûr Muhammed b. Ahmed el-Ezheri. Tehzlbü'l-Uıga, Dârû'l-Mısriyye li't- te'lîf ve't-terceme, Mısır (t.y.), IV, 243; İsmail b. Hammâd el-Cevheri, es-Sıhâh: Tâcu'l-Luga ve sıhâhi'lArabiyye. Dârü'l-İIm 11'1-Melâyîn. Beyrut 1979,1.383; Ebü'l-Hüseyin Ahmed b. Fâris b. Zekeriyyâ, Mu'cemü Mekâyisi'l-Luga, İsâ el-Bâbî el-Halebî ve şürekâühü. Kahire 1368., III. 303. Muhammed Mustafa Şelebî, Ta'lilül-ahkâm, Dârû'n-Nehdati'l-Arabiyye, Beyrut 1981, s. 278279; Abdurrahman Haçkalı, "İslâm Hukuk Tarihinde Maslahat Tanımlan ve Bunlann Analizi", İslümi Araştırmalar Dergisi. XIII/1, Ankara 2000, s. 47-61. Münirel-Balebeki, el-Mevrid: Kâmûstngilizi-Arabî. Dârü'I-tlm li'l-Melâyîn. Beyrut 1993, s. 1020; Necmettin Ankan v.dgr., Aitm Söziüfc, Milliyet, istanbul 1990, s. 844. bk. İhsan Abdul-Wajid Bagby. Utility in Classical Islamic Law: The Concept of 'Maşlaha' in Usıd al-FıC[h. Doctoral Dissertation, The University of Michigan 1986.

Fayda kavramını kelime olarak bu şekilde açıkladıktan sonra, fayda ilke­ sinin ya da faydacı düşüncenin öncelikle hukuk felsefesi bakımından temelleri üzerinde durmak, özellikle Batılı filozofların konuyu ele alışlarını incelemek, daha sonra bu meseleyi İslâm hukukun temel kaynaklarında araştırmak gerek­ mektedir. Konuyu bu şekilde ele almak bize zihnen de olsa bir mukayese fır­ satı sağlayacağı gibi meseleye İslâm hukuku açısından bakılmasında da

bir

bütünlük temin edilecektir.

II. Fayda İlkesinin Hukukî Ve Felsefî Temelleri Hukuk kavramının bizzat kendisinin fayda düşüncesiyle bağlantısı söz k o n u s u d u r . Şöyle ki, k a v r a m olarak h u k u k u 12 b i ç i m c i v e esasçı

(özcü)

teorilere göre incelemek mümkündür. H u k u k kavramının biçimsel öğelerini inceleyip, muhtevası üzerinde d u r m a y a n b i ç i m c i teorilere g ö r e hukuk, y a "Tanrısal bir emirdir"i3 veya "En güçlü olanın iradesidir"'* ya da "Toplumun genel iradesidir".'5 bk. Hirş. s. 101; Abdülhak Kemal Yörük, Hukuk Felsefesi Dersleri. Fakülteler Matbaası, İstanbul 1958. s. 169-170; Necip Bilge. HuloA Başlangıcı, Adalet Matbaacılık, Ankara 1992, s. 45. (Sübjektif ve objektif hukuk hakkında geniş bilgi için bk. Yörük. a.e., s. 168-256). Tevrat, Tesniye. XVII/14-17; Yusuf Besalel, "İsrail". Yahudilik Ansiklopedisi, Tiglat Matbaacılık, İstanbul 2001, I, 258 vd.; Mansürîzâde Said, Şeriat ve Kanun, Matbaa-i Âmire, İstanbul 1333; a. mlf., "Cevazın Ahkâm-ı Şer'iyyeden Olmadığına Dair", tslâm Mecmuası, Matbaa-yı Hayriyye ve Şürekâsı, İstanbul 1332-33, sy. 11. s. 293-303; sy. 14. s. 429-431; sy. 23, s. 570-575; sy. 24, s. 582-589; sy. 25. s. 599-604; Hirş. s. 111-116; Sadri Maksudi Arsal, 'Teokratik Devlet ve Lâik Devlet", Tanzimat, Maarif Matbaası. İstanbul 1940. s.63-64; Niyazi Öktem. Deııtet ve Hukuk Felsefesi Akımları, Eren Ofset, İstanbul 1995, s. 222-223, 234-240, 242-247. Niccolo Machiavelli, Hüfcümdar(trc. Mehmet Özay). Ketenci Ofset, İstanbul 1999, s. 42, 79, 104, 105, 138; Emst von Aster, Hukuk Felsefesi Dersleri (trc. Orhan Münir Çağıl), Kenan Matbaası, İstanbul 1943, s. 117-119; Emst von Aster, Felsefe Tarihi Dersleri I {trc. Macit Gökberk), Ahmed İhsan Matbaası, İstanbul 1943, s. 86-89 Giorgio del Vecchio. Hukuk Felsefesi Dersleri (trc. Sahir Erman), Sermet Matbaası, İstanbul 1952, s. 36-37. 443; Hirş, s. 118-119; Yörük. s. 67. 73: Yavuz Abadan, Hukuk Felsefesi Dersleri, Güzel Sanatlar Matbaası, Ankara 1954, s. 57, 84-85, 157; Cahit Cdn, Hukuk Sosyolojisinin Gelişim Yönü, Adalet Matbaacılık.. Ankara 1996, s. 114; Niyazi Ökte.n, Hukuk Felsefesi, Tasvir Gazetecilik ve Matbaacılık İşletmesi, İstanbul 1983, s. 23; Öktem, Devlet ve Hukuk, s. 325. Charles de Secondat de la Brede Baron de Montesquieu, Rühu'l-kavânin (trc. Hüseyin Nazım), Matb,ıa-i Âmire, istanbul 1339, I, 13: Hirş, s. 120-123. 176-178: Del Vecchio. s. 138; Arsal, Hukuk Felsefesi Tarihi, s. 251; Abadan, s. 136; Yömk, s. 253-254: Hıfzı Veldet [Velidedeoğlu], "Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat", Tanzimat. Maarif Matbaası, istanbul 1940. s. 142; Topçuoglu, Hukuk Sosyolojisi. I, 72-73, 394: Sulhi Dönmezer, "Hayat ve Hukuk", lÜHFM, İsmail AkgûnMatbaası, İstanbul 1957, XX]/1-4, s. 425-427; HâmideTopçuoglu, "Önsöz" (ÜlkerGürkan, Sosyolojik Hukuk İlmi İçinde), Ajans Türk Matbaası, Ankara 1961, s. V-Vl; Elisabeth NoelleNeumann, Kamuoyu Suskunluk Sarmalmm Keşfi (trc. Murat Özkök). Pelin Ofset. Ankara 1988, s. 105-106: Cemil Meriç, Ümrandan Uygarlığa, İletişim Ya3anlan, İstanbul 1996, s. 31: Aral, Adaletli Yaşam, s. 24, 26; Cahit Can, Oluşum Süreci İçerisindeki Hukuk Sosyolojisi, Çağlar Matbaacılık, Ankara 1992, s. 4-5; Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara 1987, s. 327-328.

Muhteva üzerinde duran esasçı (özcü) teorilere göre ise hukukun belli nitelikleri üzerinde durulmaktadır. '6 Hukukun bu niteliklerinden biri "zorlayıcı" oluşu. 17 diğer de belli esaslara uygunluğudur.ıs Bu esaslardan biri hukukun doğruluğais diğeri de adalete uygunluğu teorisidir.20 Belirleyebildiğimiz

bir

diğer teori de tezimizin asıl konusunu oluşturan hukukun faydaya uygunluğu teorisidir. Hukukun faydaya uygunluğu teorisini ele almadan önce, bütün soru ve sorunların felsefe ve hukuk felsefesinde tarih boyunca iki açıdan ele alındığı hususunu da belirtmek gerekir. Bunlar maddecilik (materyalizm) ve ideciliktir (idealizm).21 Hukuk fenomenine realist-maddeci açıdan bakanlar hukukun öz ve esasını bu evrende cereyan edip somut ve deneysel özelliği taşıyan insanlar arası ilişkilere bağlamaktadırlar. Duruma idealist açıdan bakanlar ise hukuku soyut, ideal ve aşkın bir evrenin ürünü olarak ele almışlardır.22 Temelde idealist-realist çatışmasına bağlı kalarak, başka bir kaynaktan hareketle hukukun özü araştırılmıştır. 23 Hukuk fenomeni üç faktörden olu­ şur: Norm (kural, kaziyye), sosyal olgu ve etik değer. Tarih boyunca ortaya çıkan hukuk ekolleri bu üç faktörden yalnız birine ağırlık vererek, onu "huku­ kun özü" kabul edip teorilerini geliştirmişlerdir. Hukuku norm açısından in­ celeyen iki ekol vardır: Hukuksal pozitivizm ve normativizm.24 Onu etik değer açısından inceleyen ekol ise doğal hukuk ekolüdür.25 Hukuku sosyal olgu boyutundan inceleyen ekoller ise sosyolojik ekol, Marksizm, tarihçi ekol ve faydacıhk ekolüdür. 26 Hirş. s. 146. Hirş, s. 149-150, 153; Abadan, s. 92-93. Hirş, s. 155,157; Richard Honig, HukukFelsefesi(trc. M. Yavuz), Burhaneddin Matbaası. İstanbul 1935, s. 8; Orhan Münir Çağıl, Hukuk Metodolojisi Dersleri Fakülteler Matbaası, İstanbul 1962, s. 109.111; Rahmi Çobanoğlu, Hukukta Gaye Problemi, Sermet Matbaası. İstanbul 1964, s. 4; Vecdi Aral. Toplum ve Adaletli Yaşam, Bayrak Matbaacılık, İstanbul 1988, s. 14-15. Hirş, s. 163, 67; Hirş. s. 168,169, 172-174; Del Vecchio, s. 45-46; Sadri Maksudi Arsal, Hukuk Felsefesi Tarihi, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1945, s. 102-104; Çobanoğlu, Hukukta Gaye, 103-104; Aral, Adaletli Yaşam, s. 186-188. Öktem, Hukuk Felsefesi, s. 14. Arsal, Hukuk Felsefesi Tarihi, s. 300-301; Öktem, Hukuk Felsefesi, s. 51. "Hukuk kaideleri, mantık ve ahlâk kaidelerinden çok daha çabuk değişmektedir. Bu hal, onların rölatif olduklannı daha evvelce fark etmeye sebep olmuş ve hukuk felsefesi bu kaideleri doğuran ilk sebepleri araştırmayı konu edinmiştir. "Doğal hukuk" ve "toplumsal sözleşme" teorilerinden beri yapılan birçok teşebbüs, hukuk kaidelerini meydana getiren temel sebepleri bulmak ama­ cıyla ortaya çıkmıştır. Bununla beraber bu teşebbüslerden pozitif bir netice elde edilmiş değildir. Çünkü hukuk felsefecileri ya bir metafiziğe dayanmakta yahut sübjektif bazı postulatlardan hareket etmektedirler", bk. Hilmi Ziya Olken. "İçtimaî Üst Yapı Olarak Hukuk Tetkiklerine Giriş". Sosyoloji Dergisi, 11 (1943), s. 22. Öktem, Hukuk Felsefesi, s. 52-53. Öktem, Hukuk Felsefesi, s. 57. Öktem, Hukuk Felsefesi, s. 215.

Faydacı yaklaşımın hukuk kavramı ile bağlantısını kısaca bu şekilde belir­ leyip hukuk felsefesi genelindeki yerini ortaya koyduktan sonra artık konuyu farklı açılardan ele alabiliriz. A. HUKUKUN GENEL GAYELERİ BAĞLAMINDA FAYDA İLKESİ Her insanî fiilin bilinçli veya bilinçaltı bir gayesi vardır. Zira insanî faaliyet, düşünce hürriyeti ve dolayısıyla fiil inisiyatifi ile karakterize olur. Her gaye, şüphesiz, onu izah eden ve ona sebep olan bir ihtiyaç ve bir menfaate cevap verir. Bu gayelerin objesi, son tahlilde manevî değerlerdir. Gerçeği bilmek, güzeli hissetmek, iyiyi yaşamak. Her insanî faaliyet, bu faaliyette bulunan kişinin zihniyetine ve kendine özgü anlayışına uygun olarak, en son noktada, bu değerleri takip etmekten başka bir şey yapmaz.27 Hukuk da yalnız gayesi için ortaya konmuştur. Bu sebeple, gayesini hakkıyla ifade etmeyen bir hukuk sistemi kendine düşen görevi yapmamış sayılır.28 Bir beşerî hayat nizamı olması dolayısıyla hukuk, beşerî hayata hizmet etme vazife ve gayesini hedeflemelidir. Bu hukukun önemli bir fonksiyonudur. Hukuk nitelik açısından fonksiyonel ve teleolojiktir (gayeci). Hukuk nedir soru­ su, hukukun gayesi nedir sorusunu da içerir v e kapsar. Yani hukuk nedir sorusuyla hukukun gayesi nedir sorusu birbirine bağlıdır. Burada kastedilen gaye doğrudan doğruya gözleme dayalı olarak beşerî hayattan doğan gayedir. Fayda, menfaat ve benzeri gayeler gibi.29 Fransız hukukçusu Le Fur hukuku şöyle tanımlamaktadır: "Kamu yararı­ nı veya toplumun ortak iyiliğini sağlamak amacıyla (şekli ne olursa olsun, kral veya parlamento, diktatör veya halk meclisi) yetkili makam tarafından konulmuş ve etkinliğini sağlamak için, prensip olarak müej'yidelendirilmiş bir sosyal hayat kuralıdır." Bu tanıma göre, bir kuralın hukuk çerçevesi içine girebilmesi için, yetkili makam tarafından konulması, müeyyidelendirilmiş olması gibi sadece şeklî nitelikler asla yeterli değildir. Bu şeklî niteliklerden başka, bir h u k u k kuralının, toplumun genel faydasını veya ortak iyiliğini sağlama amacına hizmet etmesi lâzımdır. Yani başka bir tabirle, hukukun bir gayesi vardır30 ve hukuk kavramı da bu gayeye uymalıdır, sı Hukukun belli bir gayeye bağlı olması gerektiği genellikle kabul edilmekle birlikte, bu düşüncenin uygulamaya pek de yansımadığı bazı hukukçular tara­ fından ifade edilmektedir. Nitekim Hirş konu hakkındaki düşüncelerini şu şekil­ de dile getirmektedir: "Hukukun bir gayeye uygunluğu esasını kabul eden filozof­ ların dayandıktan gaye öğesi, acaba fiilen var olan hukuktan mı çıkanimıştır, Çobanoğlu, Hukukta Gaye, s. 39-40. Honig, s. 9. Orhan Münir Çağıl. Hukuk Başlangıcı Dersleri. Fakülteler Matbaası, İstanbul 1963, s. 28-29. Muvaffak Akbay, Umumi Amme Hukuku Dersleri. Güzel Sanatlar Matbaası, Ankara 1958, 1, 12. Abadan, s. 77.

yoksa kendi zihinlerinde yarattıkları gaye kavramını, mevcut hukuka kendi­ leri mi katmışlardır? Daha doğrusu hukukun gayesi olarak kabul ettikleri hususlar, gerçekten mevcut hukuk kurallarında var mıdır? Yani bu gaye, bugün var olan hukuk kuralları tarafından fiilen izlenmekte midir, yoksa bu düşüncelerin ve kuralların, bu gayeyi izlemeleri umulmakta mıdır? Konu "gaye" esasını kabul eden filozofların hemen hepsinde, bilerek ya da bilmeyerek gizlenmiş, belirsiz bırakılmıştır. "32 Gaye hakkındaki bu iddialann, pozitif hukuk sistemleri açısından bakıl­ dığında, haklılık payı olabilir de olmayabilir de. A n c a k din kaynaklı hukuk sistemlerinde bir gayenin olduğu ve bunun yasamada dikkate alındığı bir gerçektir. Tezimizin ilerleyen saj/falarmda fayda-gaye ilişkisi konusu da ele alınacak ve İslâm hukukçulannın oluşturduktan doktrinlerinde bu gayeyi ne derece göz önünde tuttuktan görülecektir. Bazı yazarlara göre hukuk herhangi bir amacın aracı değildir, fakat sadece çoğu amaçların başanyla izlenmesinin şartıdır; hukuka göre hareket eden insanları, kendi amaçlarının takibinde daha etkili kılması hukuku geliştir­ miştir.33 Şu halde, adalet ve h u k u k u n somut bir gayesinden

bahsetmek

imkânsızdır. Gayelere sahip olan ve menfaatlere cevap veren beşeri fiillerdir. Buna mukabil adalet, bu gayeleri takdir eder, değerlendirir ve onlan, bütün faaliyetlerin rasyonel bir nizamını organize etmek suretiyle idare eder. 3* Bu düşüncelerle birlikte, hukukun belirli sosyal amaçlara hizmet ettiği inkâr edilemez bir gerçektir. Her kanun belli sebeplerin etkisiyle belli sosyal amaçlara ulaşmak için çıkanlır. Bu bağlamda hukukun sebebi ile amacı arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır. 35 Hukukun amacı, yargı fonksiyo­ nuna yol göstermekte ve bu fonksiyonun gerçekleşmesinde önemli bir rol oynamaktadır. 36 Hukukçular arasında hukukun yöneldiği amacın ne olduğu konusunda farklı görüşler öne sürülmüştür. Hukukun amacı "güvenliğin sağlanması", "toplumun mutluluğu ve iylUği", "adalet", "hürriyet", "eşitlik", "insanın bağımsız bir değer sayılması" ve benzer ilkeler olduğu, zaman içinde savunulmuş, bazen de bu amaçlar arasmda daha önemliden daha az önemliye giden bir hiyerarşi kuru­ labileceği yani bazı amaçlann diğerlerine oranla önde geldiği iddia edilmiştir. 37 Hirş, s. 195. Friedrich A. Hayek, Hukuk Yasama ve Özgürlük, Kurallar ve Düzen (trc. Atilla Yayla), Doğuş Matbaacılık, Ankara 1996, s. 171. Aynca bk. Friedrich A. Hayek, Kanun, Yasama Faaliyeti ve Özgürlük, Sosyal Adalet Serabi (trc. Mustafa Erdoğan). Türkiye tş Bankası Kültür Yayınlan, (m.y.). (b. y.) 1995. s. 24-25: Çobanoğlu. Hukukta Gaye. s. 38-39. Çobanoğlu. Hukukta Gaye. s. 39. Güriz. Hukuk Felsefesi, s. 51-52. a.e., s. 64. a.e., s. 61.

Bununla birlikte "düzen", "adalet", "sosyal fayda", "insan kişiliğine saygı", "güvenlik", "hürriyet", "eşitlik" gibi değişik kapsamlı amaçlar birbiriyle çatıştığı ve bunlar arasında bir seçim yapılması gerektiği zaman geçerli ve objektif bir kritere ulaşmanın imkânsız olduğu söylenebilir. Çünkü sosyal realitenin araştırılması, üstün sayılması gereken amacın ne olduğu konusunda objektif bir kriteri ortaya çıkartmamaktadır. Bunun sebebi, gayeyle ilgili her türlü değerlendirmenin fizik ötesi nitelik taşımasıdır.38 Hukukun gayeleri gayeler hakkında ileri sürülen fikirleri başlıca iki gruba ayırmak mümkündür. Bazılarına göre hukukun gayesi, ahlâkî değerleri (adalet, eşitlik, hürriyet vb.) ve emniyeti gözetmek ve tesis etmektir. Diğer gruba göre ise insanlara faydalı olanı sağlamak ve kamu yararını gözetmek hukukun gayesini oluşturmaktadır ki adalet, eşitlik ve hürriyet de bu gaye­ lere ulaşmanın birer aracıdır. Şimdi sırasıyla bu görüşleri inceleyelim. 1. Hukukun Gayesi Ahlâkî Değerleri Gözetmek ve Tesis Etmektir. Hukuk felsefesi tarihi boyunca ortaya çıkan ekollerin hukuka bakış açılannda belli hareket noktalan olduğunu daha önce ifade etmiştik. Hukukun gayesi ele alındığında özellikle bu ekollerden İki ana grup belirgin hale gelmek­ tedir. Bunlardan birincisi hukuku etik açıdan inceleyen ve değerlendirmelerini bu temelden hareketle yapan tabiî hukuk ekolüdür. Diğeri ise hukukun sosyal bir olgu olmasından hareketle düşüncelerini sistematize eden ekoller topluluğudur ki, bunlar arasında daha önce de ifade ettiğimiz sosyolojik ekol, Marksizm, tarihçi ekol ve faydacı ekol vardır. Bu genel bilgi ışığında konuyu ele aldığımızda, tabiî hukuk taraftarlan başta gelmek üzere bazı hukuk felsefecileri, kendiliğinden saf bir değer sayıl­ mayan fakat belirli değerlerin gerçekleştirilmesi için düzenlenen bir normlar sistemi olan hukukun, birçok gayesinin bulunduğunu, ancak bunlann araç gayeleri meydana getirdiğini, hukukun son tahlilde asıl gayesinin ahlâkî bir olgu kabul edilen adaletin gerçekleştirilmesi ve hürriyetin temini olduğunu öne sürmektedirler. Bu görüşe sahip olanlara göre. fert ve toplum ihtiyaçlanmn giderilmesi, fert ve toplum menfaatlerinin gözetilmesi, emniyetin sağlanması, bu bağlamda can ve mal güvenliğinin temini, eşitliğin tesis edilmesi, kamu düzeninin ve devletin korunması, ferdî ve kamusal refahın sağlanması araç gayeleri oluşturmaktadır.39 Sonuçta adaletin sağlanması eşitlik, emniyet, düzen vb, araç gayelerin gerçekleşmesini beraberinde g e t i r e c e k t i r . A d a l e t ise ahlâkî bir mefhumdur ve bu suretle hukukla ahlâk arasında bir köprü konumundadır. Bu sebeple ahlâkî prensiplere aykın olan bir hukuk nizamı. 38 a.e.. s. 66-67.

™ Çağıl, Hukuk Başlangıcu s. 29, 30, 33, 51; Akbay, s. 13. 222; Abadan, s. 77. Aynca bk. ÇagıI, Metodoloji, s. 136; Çobanoğlu. Hukukta Gaye, s. 13, 31, 43; Güriz, Hukuk Felsefesi, s. 406. 4» Aral, Adaletli Yaşam, s. 9.

kendi öz karakterini kaybetmeye mahkûmdur.4i Hukukun izlemesi gereken yönü, ancak adalet düşüncesi aydmlatabilir. Esasen adalet fikri olmaksızm, hak ve hukukun var olmasma da imkân yoktur. Hukuk ile adalet idesi ara­ smda, âdil bir düzenin garantisini oluşturan sıkı bağlılık, sosyal hayatı değer­ lendiren en esaslı faktördür. Böylece adalet, yalnız hukukun kendine özgü bir fonksiyonu olmakla kalmamakta, aynı zamanda sosyal bir değer de ifade etmektedir. Bütün bu sebeplerle belli bir toplum çerçevesi içerisinde adaleti gerçekleştirmek, h u k u k u n başta gelen en esaslı gayesi halini almaktadır. Buna göre ampirik ve pozitif hukuk, ne kadar çok adaletin ifadesi olur, ne kadar iyi onu ortaya çıkarırsa, o kadar çok aslî nitelik ve gayesine yaklaşmış olur.42 Hukukun asıl gayelerinden biri kabul edilen hürriyetin sağlanması fikrini kabul eden bazı yazarlar, az sonra ele alacağımız fayda ilkesinin gözetilmesi kapsamına giren menfaatlerin düzenlenmesi prensibi hakkında şu değerlendir­ melerde bulunmaktadırlar: "Bazı hukukçular hukuk kurallarının bir kısmının, menfaatler çatışmasının düzenlemesini hedeflediğini ileri sürmüşlerdir.* Biz bu düşüncenin doğru olmadığına kaniyiz. Menfaat hiçbir zaman hukuk kaide­ sinin doğrudan doğruya konusu olamaz. Hukuk kaideleri fertlerin menfaat­ leri istikametinde yapabilecekleri hareketleri tayin eder, diğer bir İfadeyle menfaat takibi yolundaki hürriyetlerinin hududunu çizer. Hakkın hududu çizilmiş bir hürriyet olduğunu iyi kavradıktan sonra hukuk kaidelerinin gaye­ sinin menfaatleri tanzim olmayıp, menfaatlere varma, erişme hürriyetini tan­ zim olduğunu anlamak daha kolaydır. "43 Araştırmamızın asıl konusunu fayda ilkesi oluşturduğu için, hukukun gayeleri olarak adaletin ve hürriyetin sağlanmasını kabul eden hukuk felsefe­ cilerinin görüşlerini kısaca bu şekilde belirttikten sonra, hukukun gayesinin faydalı olanı sağlamak olduğunu öne sürenlerin görüşlerini ele alabiliriz. 2. Hukukun Gayesi İnsanlara Faydalı Olanı Sağlamak ve Kamunun Yararını Gözetmektir. Bu düşünceyi savunanlara göre hukuk, ferdin ve toplumun menfaatleri gere­ ğince düzenlenmelidir. Hukuk felsefesinde genellikle "faydacılık" (utiUtarianism, Çağıl, Metodoloji, s. 101, 106-107. Abadan, s. 98. Sosyolojik hukuk ilminin öncülerinden olan Pound bu görüştedir. Pound ve Amerikan sosyal fay­ dacılarının görüşleri hakkında geniş bilgi için bk. Topçuoglu, Hukuk Sosyolojisi. 1. 83-85, 90-92; Gürkan. s. 48, 55-63. 70-90, 93, 108, 123-124; Ömer Yörûkoglu. Vinnirıci Yüzydın İlk Yansında Amerika Birleşik Devletlerinde Hâkim Ofan Hukuk Teorisi Fakülteler Matbaası, İstanbul 1982. s. 13. 17-19, 21, 25. 32. 56; Güriz, Hukuk Felsefesi s. 56; Öktem, Hukuk Felsefesi 242-243; Celal Türer. William James'in Ahlâk Anlayışı (doktora tezi 1997) , Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 11. Sadri Maksudi Arsal. Hukukun Umumi Esastan, Recep Ulusoglu Basımevi, Ankara 1937, s. 53.

utilitarisme) olarak ifade edilen bu düşünce,** temelde İngiliz düşünürleri tara­ fmdan savunulmuş olmakla birlikte, bu gerçek faydacı ve hazcı teorinin bir İngiliz buluşu olduğu anlamına gelmez. Çünkü Antikçağ'da da faydacılık farklı şekillerde de olsa ele alınıp tartışılmıştır.Şöyle ki, insan eylemlerinin son amacı olarak mutluluğu gören anlayışlara genel olarak eudalmonism (mutçuluk) denir. Bütün Antikçağ ahlâk felsefesi eudaimonist karakterlidir. Bunu Demokritos'a kadar geri götünnek mümkündür. Demokritos eudaimonismin babası sayıla­ bilir. Demokritos'a göre insanların yapıp ettiklerinin, kendisine göre ölçüleceği kriter sadece haz ve acıdır. Haz ve acı, fayda ve zararlının ölçüsüdür.^s Eski Yunan'da yaşamış gezgin siyaset öğretmenleri olarak bilinen sofist­ ler de faydacılık ilkesini J« a .e.. I. 6,7. •93 a. e.. I, U . •9" a. e.. 1, 9, 11, 12. 24. •93 a. e.. I, 14. •90 a. e.. [, 148-149. 222. •97 a. e., 11, 304. •98 Haçkalı, İzzuddîn b. Abdisselâm, s. 25. •99 ibn Abdüsselâm, II, 327.

Kauâidü'l-ahkâm adlı eser bir fıkıh usûlü kitabı değildir. Bu yüzden eserde, daha önceki Şafiî hukukçulann ele almış olduğu kıyas, istidlal, münasebet, maslahat-ı mürsele gibi konular üzerinde durulmamış, daha çok fayda düşün­ cesinin fıkhî meselelerde nasıl gözetildiği gözler önüne serilmiştir. el-Minhâc adlı eserinde aslî delilleri sıralayan Beyzâvî, daha sonra tar­ tışmalı delilleri ele almakta ve bunlardan birincisinin "Faydada asıl olan mubahlıktır." ilkesi olduğunu belirtmekte ve bu ilkenin kabul edildiğini ifade et­ mektedir. Bu ilkenin, "Yeryüzünde bulunan her şeyi sizin için yarattı,",200 "De ki, Allah'ın, kullan için çıkardığı süsü ve güzel rızıklan kim haram etti? ",20ı ve "Size iyi ve temiz şeyler helâl kılındı."202 âyetleriyle sabit olduğunu öne sürmektedir. 203 Tartışmalı olmakla birlikte, makbul olan beşinci delil de "münasib-i mürsef'dir. Ancak buradaki itibar edilen faydanın, siper edilen esirler mesele­ sinde olduğu gibi zarurî, kesin v e küllî (tümel) olması gerekir. İmam Mâlik münasib-i mürseli kayıtsız şartsız delil olarak kabul etmektedir. Çünkü ona göre faydalann cinsine itibar, bütün faydalara itiban zorunlu kılmaktadır, nite­ kim sahâbîler, verdikleri hükümlerde fayda unsurunun bulunmasını yeterli görmü şlerdir. 204 Sübkî'ye göre şâriin itibar ya da ilga ettiğine (geçersiz saydığına) dair bir işaret bulunmayan münasib vasfa "mürsel" denir. Çünkü bu vasıf, ne itibar edilmiş ne de ilga edilmiş olduğundan, bağlantısız, serbest bırakılmış, salıveril­ miş anlamlanna gelen mürsel kelimesiyle ifade edilmektedir. Buna aynı za­ manda "mesâlih-i mürsele" veya isüslâh da denir. İslâm hukukçulannın çoğun­ luğu bu durumda olan bir vasfın illet için uygun olduğunu kabul etmemektedir, çünkü bu vasfın uygun olduğunu gösteren bir delil yoktur, Bazılan ise iba­ detlerle ilgili yapılacak olan kıyasta illet olmaya uygun bir vasıf olarak kabul edilemeyeceğini; borçlar hukuku, ceza hukuku gibi ibadetlerin dışında kalan alanlarda ise böyle bir vasfın illet olarak kullanılabileceğini belirtmişlerdir. Ancak şunu belirtmek gerekir ki, Gazâlî'nin de dediği gibi, zaruri, küllî (tümel) ve kati (kesin) faydalar bu durumun dışındadır. Çünkü bu şekildeki bir faydaya itibar kesindir. 205 200 201 202 203

el-Bakara 2/29. el-A'râf 7/32. el-Mâide 5/5. Beyzâvî, Ebü Saîd Nâsırüddin Abdullah b. Ömer b. Muhammed el-Beyzâvî. Minhâcü'lvusül Jî ma'rifeti ilmi'l-usûl (Gumari. el-lbtihâc bi-tahrici ehâdisi'l-Minhâc ile birlikte). Alemü'l-Kütûb, Beyrut 1985, s. 241. Aynca bk. İsnevî, Ebû Muhammed Cemaleddin Abdurrahman b. el-Hasan el-tsnevî, et- Temhidjî tahricn-furü' ale'l-usül (nşr. M. Hasan Heyto), Müessesetü'r-Risâle. Beyrut 1987, s. 487. 204 Beyzâvî. s. 246. 205 Mahallî, Celâleddin Muhammed b. Ahmed el-Mahallî, Şerhu'f-Celâl alâ metni Cem'i'l-cevâmt {Hâşiyetü'l-Âllâme el-Bennâni ile birlikte), İlim Kitabevi, Diyarbakır (t.y.), II, 284.

Bu düşünceleri belirten Sübkî, kendisinden önceki Şafiî hukukçuların net olarak İfade etmedikleri bir hususu düe getirmiş ve: "hakkmda nas bulunmayan bir konunun hükmü, şayet faydalı ise helâl oluşu, zararlı ise haram oluşu­ dur. "206 demiş ve bu surette Gazâli'den sonra başlayan selefi taklit geleneğini bir anlamda bozmuştur. Zerkeşî de, kendinden önceki Şafiî usûlcüleri gibi, fayda konusunu kı­ yas başlığı altında incelemiştir. Ona göre kıyastaki illeti belirlemenin on farklı yolundan beşincisi "münasebet"tir.207 Akılla kavranabilen münasebete aynı zamanda "Ihâle", "maslahat", "istidlal", "riâyetü'l-makâsıd" denildiğini ifade etmektedir. 208 Râzî gibi münasib vasfı "hakiki" v e "iknaî" diye iki kısma ayıran Zerkeşî'ye göre hakiki münasib, zarurî, hâcî ve tahsînî olmak üzere üçe aynlır.209 Müna­ sibin bir başka taksimi de şeriaün itiban açısındandır ki bu da yine üçe aynlmıştır. Şeriatın itibar ettiği bilinen münasebet, şeriatm reddettiği bilinen müna­ sebet, üçüncüsü de şeriatın itibar edip etmediği bilinmeyen münasebettir ki buna "maslahat-ı mürsele" denmektedir.210 Zerkeşî'nin burada üzerinde durduğu önemli husus şudur: Ona göre masalahat-ı mürseleyi delil olarak kabul edenin İmam Mâlik olduğu meşhur ol­ makla birlikte, aslında bütün İslâm hukukçulan ismen olmasa da masalahat-ı mürseleyi delil saymaktadırlar. Nitekim İmam Şafiî'den nakledilen iki görüşte de maslahat-ı mürseleye İtibar edilmektedlr.211 Münasebeti, müessir v e mülâim olması açısından da taksim eden Zerkeşî2i2 daha sonra Şeriatın itibar ettiğine veya etmediğine işaret eden bir de­ lilin bulunmadığı münasib vasıf hakkında farklı görüşlerin olduğunu naklet­ mektedir. Birinci görüşe göre böyle bir vasıf kıyasta illet olamaz, ki bu görüş çoğunluğa aittir. Çünkü bu vasfı destekleyen ne aklî bir sonuç ne de aslî bir delil vardır. Böyle bir vasfa binaen hüküm vermek, şeriatı siyasete alet et­ mek demektir. İkinci görüşe göre böyle bir vasfa binaen hüküm verilebilir ki, bunun İmam Mâlik'ten nakledildiği öne sürülmektedir. Üçüncü görüşe göre bu vasıf aslî delillerle çaüşmadığı sürece kabul edilebilir. Şafiî'nin bu görüşü kabul­ lendiği anlaşılmaktadır. Bir başka görüşe göre ise böyle bir vasfa itibarla iba­ detler alanında kıyas yapılmaz, ancak muamelât alanında yapılabilir.213 206 Mahallî. II. 353. 207 Zerkeşî. V. 206. 206 209

2'o 2i> 212 213

a. a. a. a. a. a.

e., a. y. e.. V. 208. e., V, 213-215. e.. V. 215-216. e.. V. 216-218. e., V, 218-219.

Genel kabul görmüş olan şer'î delilleri sıraladıktan sonra tartışmalı olanları ele alan Zerkeşî, bunlardan birini de "faydalı olan şeyde aslolan izindir, zararlı olan şeyde aslolan ise yasak olmasıdır" prensibi ile ifade etmekte ve daha önce Beyzâvî'nin de zikrettiği âyetleri delil olarak öne sürmektedir.214 Tartışmalı olduğunu öne sürdüğü bir diğer delil de "maslahat-ı mürsele"dir. Maslahat-ı mürseleye "istidlâl-i mürsel" de denildiğini öne süren Zerkeşî, İmamü'l-Harameyn el-Cüveynî'nin buna "istidlal" dediğini ifade etmektedir,2i5 Daha önce de belirttiğimiz gibi Cüveynî'nin ifadelerinden maslahat-ı mürseleyi delil olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Ancak, Cüvejmî'nin, kendisinin delil olarak kabul ettiğini öne sürdüğü istidlalin, İmam Mâlik'in delil olarak kabul ettiği ifade edilen maslahat-ı mürseleden farklı olduğunu ispata yönelik bir çaba içine girdiği kanaatindeyiz. Nitekim bazıları, İslâm hukukunda yasama kaynağı olarak sunulan ve Şâfiîlerce kabul gören "istidlal" ve "istishâb"m, "istih­ sân" ve "maslahat-ı mürsele" ile aynı kalıp içinde değerlendirilemeyeceğini, çünkü istihsân ve maslahat-ı mürselenin kıyas ile tezat teşkil ettiğini, ancak istidlal ve istishâbm kıyasla tezat teşkil etmediğini öne sürmektedirler.216 Şâfiîlerin faydaya yaklaşımı en net ifadesini Cüveynî ve Gazâlî'de bulmak­ tadır. Gerek Cüveynî gerekse Gazâlî hükümlerde faydanın gözetilmesi taraf­ tandırlar. Verdikleri örnek ve nakiller bunu açıkça ortaya koymaktadır. Ancak her iki imam, metotlannın Mâlikîlerden farklı olduğunu ispata yönelik bir çaba içindedirler. Bu yüzden Cüveynî istidlal kavramını ön plana çıkanrken, Gazâlî konuyu mevhum deliller arasında ele almaktadır. Bu iki imamın yaklaşımlan kendilerinden sonra gelenleri büyük ölçüde etkilemiş ve sonrakiler, onların çizdiği çerçeveyi aşmak bir yana daha da daraltmışlardır. Faydacı yaklaşımıyla ünlenen İzzeddin İbn Abdüsselâm da bu geleneğin etkisinden kendini alamamış olmasındandır ki, maslahat-ı mürseleye geçit vermeme çabası içine girmiştir. Bununla birlikte gerek Sübkî'de gerekse Zerkeşî'de bazı özgür yaklaşımlara raslanmaktadır.

IV. Hanen Hukukçulara Göre Faydacı Yaklaşım Metotlan Hanefî hukukçuların faydacı yaklaşımı hangi metotlarla ortaya koyduklanna geçmeden önce şunu belirtmek gerekir ki, mütekellimîn usulcülerine nazaran -kl çoğunu Şâfîiler oluşturmaktadır- Hanefî usulcülerin İslâm huku­ kunun gayeleri konusu üzerinde daha az durdukları, hatta eserlerinde bu konu hakkında kayda değer bir bilginin bulunmadığı öne sürülmektedlr.217 Bu iddiada bir haklılık payının bulunup bulunmadığını Hanefî kaynaklanm ve metotlanm inceleyerek belirlemeye çalışalım. 2"i a. e . , Vl. 12-13. 215 a. e . . VI. 76. 216 Muslihuddin. s. 4. 217 Raysûnî, s. 49.

Bilindiği gibi Hanefî ekolünün imamı Ebû Hanîfe'nin hüküm çıkarmadaki metotları, bir başka ifadeyle usulü tedvin olunmamış, sonraki dönemlerde yazılan Hanefî usûl kitaplarında bahis konusu olan metotlar tümevanm yoluyla elde edilmiştir.218 Gerek Ebü Hanîfe'den nakledilen İfadelerden gerekse Hanefî ekolünde yazıl­ mış olan eserlerden anlaşılmaktadır kl Ebü Hanîfe'nin hüküm çıkarmak için kul­ landığı kajmaklar sırasıyla Kitap, Sünnet, sahabenin icmâ'ı, kıyas, istihsân ve örftür.219 Şimdi bunlardan konumuzla ilgili gördüklerimizi sırasıyla ele alalım. A. İSTİHSÂN Hüküm çıkarma esnasında İstihsân metodunu çok kullandığı için eleş­ tirilere m â n ı z kalan İmam Ebü Hanîfe'nin bu metodu kullanmasının sebebi, kıyasta itibar edilmesi gereken İlletin genelleştirilmesinin kamu yaranna engel teşkil etmesidir. Bu yüzden Ebû Hanîfe kıyası terketmiş ve istihsânla hüküm vermlştlr.220 İstihsanın çeşitli tanımlan bulunmakla birlikte tezimizin konusu bu kav­ ramın incelenmesi ve tasnif edilmesi olmayıp istihsânm, Hanefî ekolünde fay­ dacı yaklaşımın bir belirtisi sayılıp sayılmadığını ortaya koymak olduğundan, bu tanımlann bazılanm vermekle yetineceğiz. Hanefîlerin istihsân metodu bazılanmn öne sürdükleri gibi keyfî, heva ve hevese dayalı değil, aksine şer'î delillere istinat etmektedir. Hanefiler istihsâna iki farkh anlam yüklemektedirler. Birincisi; kişisel görüş ve içtihada bırakılan miktar ve meblaglann takdir edilmesi demektir. Zifaftan önce boşanmış kadmlara verilecek olan para ya da malın (müt'a) oranının belirlenmesi buna örnektir. Çünkü bunun takdiri "Onlan faydalandmn. Hali vakti yerinde olan kendi gücü nisbetinde, eh darda olan da kendi gücü nisbetinde faydalandırmalıdır."22i âyetiyle insanlara bırakılmıştır. Bu anlamda ki istihsân İslâm hukukçulannca kabul görmüş ve herhangi bir anlaşmazlık söz konusu olmamışür.222 İstihsânm diğer anlamı ise -ki Kerhî'nin tanırra budur ve oldukça kapsamh bir tanımdır- daha güçlü bir gerekçeyle kıyası terk etmektir.223 Bu da iki kısma aynlır. Birincisinde olay iki farklı asılla ilişkilendirilebilmektedir ve bunlardan birisinin 2'8 Muhammed Ebû Zehra. EbüHanife (trc. Osman Keskioglu), Emek Ofset, Ankara 1997, s. 261 -262. 219 a. e., s. 264-265. Aynca bk. Cessâs. Ebû Bekir Ahmed b. Ali el-Cessâs. el-Fasülfı'husül, Vizâretü'lEvkâfve'ş-şuüni'l-İslâmiyye, Kuveyt 1994,111, 271; Ebû Zeyd Abdullah b. Ömer b. îsâ ed-Debûsî, et-Takvimfı usüli'l-fıkh (nşr. M. Masum Vanlioglu. yüksek lisans tezi 1997). Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 27. 220 Ebû Zehra, Ebû Hanife. s. 361; Muslihuddin. s. 28. 221 el-Bakara 2/236. 222 Cessâs, el-Fusa. IV. 226. 234; Serahsi. Ebû Bekir Şemsûleimme Muhammed b. Ebû Sehl es-Serahsî, Usûlü'S-Serahsi. Dâru Kahraman. İstanbul 1984. 11, 200-201. 22.'i Abdülaziz el-Buhâri. Alâeddin Abdülazîz b. Ahmed el-Buhâri, Keşfü'l-esrâr an usüli Fahri'l-İslâm el-Bezdeul. Dârü'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1994. W. 7-8.

tercihi söz konusudur. Meselâ kansma "hayız olursan boşsun" diyen bir adama, kansmm "hayız oldum" demesi üzerine kıyasa göre bu kadının hayız olup olma­ dığının incelenmesi, sadece kadının ifadesine dayanarak boşanmanın gerçek­ leştiğine hükmedilmemesi gerekmektedir. Ancak Haneliler burada bir başka asla iübar etmişler ve buna dayanarak "hayız oldum" diyen kadının kocasından boşanmış olacağına hükmetmişlerdir. Hanefîlerin dayandıkları bu asıl ise "Eğer Allah'a ve âhiret gününe inanıyorlarsa Allah'ın, kendi rahimlerinde yarattığım gizlemeleri kendilerine helâl olmaz"224 âyetidir. Bu âyetteki "gizlemek" ifadesin­ den kastedilen hayız olmayı veya hamile kalmayı gizlemek olduğu nakledilmiştir.225 İstihsânü'l-kıyas denilen şey de budur.226 İkincisinde ise, bir illetin bulunmasıyla hükmün tahsis edilmesidir.227 Bir başka ifadeyle, illetin bulunmuş olmasına rağmen isühsânen hükmün terk edilişidir. Şöyle ki, bir hüküm, kendismde bulunan illete istinaden verilir. Birçok delilin, hükmün illetinin belirlenen nitelik olduğunu göstermesi gerekir, gös­ terdiği takdirde de buna illet denir. Böyle bir illetin bulunduğu her yerde aynı hüküm geçerli olur. Ancak, öyle bir mesele ile karşılaşılır ki, her yerde geçerli olan hükmün bu meselede uygulanması mümkün değildir. İşte buna, illetin bulunmuş olmasına rağmen hükmün terk edilişi denir. Bu illet (hüküm) bazen nas dolayısıyla, bazen icmâ dolayısıyla, bazen bir başka kıyas dolayısıyla228 bazen da zaruret dolayısıyla terk edilir. 229 İlletin nas dolayısıyla terkine örnek: Hamile bir kadınla evli olan bir erkek çocuğun ölümü halinde, kadının beklemesi gereken süre (iddet) kıyasen dört ay on gündür. Çünkü kadın, çocuk yaştaki bu son kocasından hamile değildir. Ancak bu kıyas terkedilmiş ve istihsânen iddetin bitişinin çocuğun doğumuyla gerçekleşeceğine hükmedilmiştir. Çünkü hamile kadınların iddetinin doğuma kadar olduğu nasla23o belirtilmiştir.231 Bir başka örnek ise, unutarak jayip içen kişinin orucunun bozulmamasıdır. Zira unutarak bir şey yiyen kişinin orucu, Hz, Peygamber'den rivayet edilen bir hadise göre bozulmamaktadır. Selem* sözleşmesi de, yine kıyasa rağmen caiz görülmüştür. Kıyasa göre sözleşme geçersizidir. Çünkü sözleşmeye konu olan mal (üzerinde sözleşme yapılan şey) sözleşme anında mevcut değildir. Ancak Hz. Peygamber'in seleme izin vermesi kıyasın terk edilmesini gerektirmiştir. 232 2 2 1 Bakara 2/228. 225 Cessâs, el-Fusül. W, 234-235. 226 a. e., rv. 238. 227 a. e., IV, 234. 228 a. e.. IV. 243. 229 Serahsi. Usûl, II. 202. 230 Talâk 65/4. 231 Cessâs. el-Fusül, IV, 245. * Peşin para vererek veresiye mal saün almak. 232 Serahsi, Usûl. U. 203.

İcmâ ile istihsâna ö m e k ise istisna' (sipariş / ısmarlama)* sözleşmesidir. Bu uygulamayı sahâbîler de tabiîler de görmüş ve müdâhale etmemişlerdir. Halkın teamülü burada nassa tercih edilmiştir.233 Kıyasın hem doğru hem de yanlış olma ihtimali vardır. Nas ve icmâ bu yanlış yönü belirlediğinde kıyas terk ediHr.234 Kıyasın zaruret dolayısıyla terk edilişinin örneği de kira sözleşmesidir. İnsanlann kira sözleşmesi yapmaya ihtiyacı vardır. Aksi durum bir zorluk ve sıkıntıya sebep olacaktır. Zorluklann kaldmlması gereği de naslarla ifade edil­ miştir. Bu zorluğu kaldırma amacıyla istihsânen kira sözleşmesi meşru kabul edilmiştir.235 Sonuç olarak kıyas ve istihsân karşı karşıya geldiklerinde delili güçlü olan tercih edilir. Kıyasa göre yırtıcı hayvanlann artıktan pistir (necis). Yırtıcı kuşlar da yırtıcı hayvanlar sınıfına girdiğinden onlann artıklannın da pis olması gerekir. İstihsâna göre ise jarücı kuşlann artıklan pis değildir. Çünkü yırtıcı ha37vanlar dillerini kullanarak su içerler ve salyalan suya temas eder. Oysa )artıcı kuşlar gagalanyla su içerler ve gagalan da temizdir. Görüldüğü gibi burada kuvvetli olan delil tercih edilmiştir. Demek ki burada iddia edildiği gibi illetin tahsisi söz konusu değildir, aksine illet yoktur. Çünkü yırtıcı hayvanlann artıklannın pis kabul edilmesinin sebebi, pis olan salyalannm suya temasıdır. Kuşlarda pis olan bir şeyin suya teması söz konusu olmadığına göre illet yok demektir. İllet olmayınca hüküm de olmayacaktır.236 Fıkıh usulü eserinde istihsânı, güçlü olan delili tercih etmek şeklinde açık­ layan Serahsî, el-Mebsüt adlı eserinde ise, insanlar için uygun olanı tercih etmek adına kıyası terk etmek şeklinde tanımlamaktadır.

Buna ilâveten, istihsân

yapmaktan kasdın, hükümlerde kolaylık sağlamak, insanlar için rahat ve kolay olanı seçmek olduğunun belirtildiğini, sonuç itibariyle istihsânm kolaylık sağlamak için zorluğun terki demek olduğunu ve bunun da dinin bir aslı sayıldığını ifade etmekte ve bu temel ilkeyi ifade eden âyet ve hadisleri dile getirmektedir. 237 Hükümlerde zorluklann giderilmesinin gözetilmesi ise şu örnekle açıklan­ maktadır. Kadının, vücudunun belli yerlerini mahremi olmayanlara göstermesi haramdır. Hz. Peygamber de bunu dile getirdiği gibi, açık kıyasm gereği de budur. *

İstisna' akdi hakkında geniş bilgi için bk. İbrahim Çalışkan, "İstisna' Akdinin Mahiyeti ve Unsurlan", Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, XXXI. Ankara Üniversitesi Basımevi. Ankara 1989, s. 348-365. •233 Cessâs. el-Fusül. IV. 247-249; Serahsî, Usûl. II. 203. 234 Serahsî, Usûl. II, 203. 235 a. e., a. y. 238 a. e.. II. 203-204. 237 Serahsî. Ebû Bekir Şemsûleimme Muhammed b. Ebû Sehl es-Serahsî. Kitâhü'l-Mebsüt. Dâru'lMa'rife. Beyrut 1993. X. 145.

Zarurete binaen bazı yerlerin gösterilmesinin mubah oluşu ise istihsân gereğidir. Çünkü hüküm çıkarmada bu tür zaruretleri dikkate almak insanlar için uygun olan tavırdır. 238 Çağdaş bazı İslâm hukukçulan Hanelilerin kullanmış olduklan istihsânı "kıyas istihsânı" ve "zaruret istihsânı" olarak iki kısma ayırmışlardır. Kıyas İstihsânı demek, kıyasın zahir ve akla ilk gelen hükmünden daha ince, daha hassas ve kapalı fakat delil olarak daha güçlü bir başka kıyasa dönüş demektir. Hanefî ekolünde bu tür istihsânın kullanımı daha yaygın olduğundan bazılan istihsân tanımını "kıyas istihsânı"nın tanımıyla sınırlandırmaktadırlar. Aslında istihsânın bu türü sonuç olarak 3ane kıyasür. 239 Zaruret istihsânı ise, bir zaruret ya da bir faydaya binaen kıyasın hükmüne aykın hüküm vermektir. Burada, kıyasm hükmünün bazı noktalarda bir zorluğa veya bir soruna sebep oluşu, zorluk ve sıkıntıya sebep olmayacak ya da bu sorunlan kaldıracak bir hükme varmayı gerekli kılmaktadır, İşte böyle durum­ larda yapılan zaruret istihsânı, İslâm hukukçusunun, hukuk mantığına ve şeriatın gayelerine uygun olan faydacı yaklaşımla hüküm vermesi demektir. Sonuç olarak bu istihsân çeşidi faydacı yaklaşımın bir tezahüründen

ibarettir24o

ve kıyasın sebep olduğu sıkıntının ilacı Istibsândır demek mümkündür.24i Kıyasın zahiri sonucunun haksızlığa ve zarara sebep oluşunu "mesele-i müşerreke" denilen şu örnekle açıklamak mümkündür: Bir kadın ölmüş, geriye mirasçı olarak kocasını, annesini, anne bir erkek kardeşlerini ve anne baba bir yani öz kardeşlerini bırakmıştır. Koca, anne, anne bir erkek kardeşler paylan belli olan kişilerdendir (ashâb-ı ferâiz). Anne baba bir yani öz kardeşler ise asabedir. İslâm miras hukukundaki kurala göre asabe olanlar, hisseleri belli olanlardan sonra mirastan geriye kalanı alırlar. Bu olayda kıyas kaidelerinin sonucu olarak, anne bir kardeşler mirasçı olurken öz kardeşler mirasçı olama­ maktadırlar. Çünkü bu mirasta kocanm hakkı terikenin yansıdır, annenin hakkı altıda bir, anne bir kardeşlerin hakkı ise üçte birdir. Bunlar hisselerini alınca asabe olan öz kardeşler için geriye bir şey kalmamaktadır. İşte bu, çok tuhaf ve haksız bir sonuç doğurmaktadır. Zira anne bir kardeşler mirasçı olmakta iken öz kardeşler mirastan mahrum kalmaktadırlar. Hz. Ömer, öz kardeşleri de "is­ tihsânen" anne bir kardeşlerin aldığı üçte bir hisseye dâhil etmiştir. Çünkü bu kardeşlerin hepsi sonuçta aynı annenin çocuktandır. Öz kardeşler en azından ajmı anneden doğmuş olduklanndan bu mirasa sahip olmalıdırlar. İşte Hz. Ömer bu tavnyla doğru, âdil ve sıkıntıyı bertaraf eden istihsân yolunu açmıştır.242

a. e.. X. 145. Mustafa Ahmed ez-Zerkâ. el-îstıslâh vei-mesâlihi'hmürselefı'ş-şeriati'l-tslâmiyye ve usülifıkhihâ. Dârü'l-Kalem. Dımaşk 1988, s. 23-24. 2 1 0 a. e,, s. 26. 2 « a. e., s. 29. 242 a. e., s. 32-33. Ayrıca bk. İbn Rüşd. Bidâyetû'l-müctehid. 11, 289-290. 23S

Zaruret Istihsânmda kullanılan "zaruret" ifadesi, İslâm hukuk usulü terminolojisindeki canı helak olmaktan korumak adına içki, ölmüş ha37van eti, domuz eti gibi bazı haram şeylerin helâl sa37ildıgı zaruret kavramı ile aynı anla­ ma gelmemektedir. Buradaki zaruret, kolay olana, zorluğu giderene, dinin genel gayelerine uygun düşene duyulan ihtiyaç anlamındadır.2*3 Bazı Hanefîlerin taksimatında yer alan "sünnet istihsânı", "icmâ istihsânı" aslında istihsân veya kıyas değildir. Bunlar hüküm çıkarma kaynaklarının kendisidir. Bir yerde sünnet veya icmâ varsa kıyasta bulunmaya ya da istihsân yapmaya gerek yoktur. Çünkü bu son ikisi diğerlerinin olmadığı yerlerde dev­ reye girer. 244 Bu ifade ve örneklerden de anlaşılmaktadır ki, istihsânm, İslâm hukukunun gayeleri ile sıkı bir bağlantısı vardır. Çünkü istihsân, daha güçlü bir delil sebe­ biyle kıyasın terk edilmesidir. Dolayısıyla kıyasm dışındaki delillere dayanmak­ tadır kl bu delilleri teşkil eden naslardır. Kıyasın terk ediliş sebebi ise, sonucu­ nun güçlük ve zorluğa yol açacağı kaygısı veya şer'an amaçlanan faydanın sağ­ lanması, zarann bertaraf edilmesidir. Gerek gayelerin en önemlilerinden biri olan zorluklann kaldmlması ilkesinin, gerekse faydalann elde edilmesi zararlann bertaraf edilmesi ilkesinin gerçekleştirilmesi istihsân yoluyla mümkün olduğu­ na göre, İslâm hukukunun gayeleri (makâsıd) gözetilmiş demektir.245 Nitekim istihsân için verilen tanımlardan biri de "insanlann örfleri ve faydalannın göze­ tilmesi düşüncesiyle delilin hükmünden dönmektir"246 şeklindedir. Son dönem İslâm hukukçulan da istihsânı faydacı yaklaşımın bir tezahürü olarak algılamışlardır. Meselâ "istihsân, kıyas esasına dayanarak değil de, kamu yaranna, adalet esaslarına göre kişisel görüşle hüküm vermektir. "247 şeklindeki tanım bunu açıkça ortaya koymaktadır. Hanefî ekolüne göre, kıyas sonucu elde edilen hüküm, ya adalet esaslanna açıkça aykın olduğu için veya kamu yaranna uygun olmadığı için ya da uygu­ lanacak kişilere güçlük, sıkıntı doğuracak nitelikte olduğu için kabule değer bulunmadığında, hukukçu bu hükmü reddetmekte ve yerine kamu yaranna uygun veya adalet esaslarıyla uyuşan bir diğer hükmü vermekte serbesttir. Metot bu şekliyle Hanefîlere özgüdür. Fakat diğer hukuk ekolleri bu yaklaşıma şiddetle karşı çıktıklanndan, metot Hanefî ekolünde bile hakkıyla geliştirile­ memiştir. Bununla birUkte bu metot, mahiyeti itibariyle çok sağlam ve Kur'an'm ruhuna tamamen uygundur. Zaman zaman Kur'an'm ruhuna aykın sonuçlar doğuran kıyasa nazaran hata payı daha azdır. 248

2 « Muştada ez-Zerkâ, eUstıslâh. s. 29. 2" a. e., s. 30. 2 « Yûbî. s. 567. 246 Muhammed el-İzmiri, Haşiye alâ Mir'âtil'Usül. Dârû't-Tıbâatl'l-Bâhire, Bulak 1262, 11, 335. 247 Mevlânâ Muhammed Ali. îslânı Dint İslâmm Esas Kaynaklan. İslam Dini (trc. Naciye Hamdi Akseki), Ebûzziya Matbaası, Birinci Kısım, İstanbul 1946, s. 168. 248 Muhammed Ali, s. 168.

Yine son dönem İslâm hukukçulanndan bir başkası istihsânı, "müctehidin, herhangi bir meselede ilk bakışta nassm umumunu bozmamak veya meselede kıyas etmek akla geliyorsa da, bunda bir sakınca doğacağını ya da arzu edilen bir faydanm elden gitmesine yol açacağını düşünerek nas veya kıyasın zahir hükmünden vazgeçip, kendi içtihadı ile sakıncasız gördüğü bir başka hükmü vermesidir."249 şeklinde tanımlamıştır. Görüldüğü gibi istihsân ya bir delile dayanmaktadır ya da kolaylık temini ve güçlüğü kaldırma gibi fayda düşüncesinin gereği olarak başvurulan bir prensiptir.250 Ancak, yukanda da belirtildiği gibi, Hanefiler, bu metodu benim­ sedikleri için sert bir muhalefetle karşılaşmışlardır. Bu sert ve taassuba dayah tenkit karşısında Hanefi hukukçular, Istihsâna "hafi kıyas" adını vermekle kendilerine bir dayanak bulmak istemişlerdir. Oysa istihsân, her zaman hafi kıyas olmadığı gibi, istihsânı en çok kullanan Ebû Hanife ve öğrencilerinin ona böyle bir ad verdikleri de tahmin edilmemektedir.25i Bûtî'ye göre Istihsâna yönelik itirazlar, şeriatın öngörmediği müstakil bir delil olarak kabul edilmesinden kaynaklanmamaktadır.

İtirazın asıl sebebi,

"istihsân" kelimesinin meramı ifade etmekte uygun bir kelime olmayışındandır. Çünkü istihsân ifadesinin sadece kişisel görüşü yansıtması da mümkündür ki bu istihsân ittifakla bâtıldır. Şafiî'nin "isühsân yapan şeriat koymuş olmaktadır" sözünü de buna hamletmek gerekir. Şayet ifade, şeriatın bunu güzel gördüğünü belirtmek için kullanılmışsa, bu kelimenin dışında başka bir tabir aramaya gerek yoktur,252 Hanefîlerin kabul ettikleri istihsân çeşitleriyle, Mâlikîlerin kabul ettikleri istihsân çeşitleri karşılaştınldıgında her iki ekolün de, dayanağı örf ve mas­ lahat olan istihsânlan kabul ettikleri görülür. Hanefîlerin Mâlikîlerden aynldıklan istihsân türleri ise, dayanağı kıyas-ı hafî olup kıyas-ı celîye karşı yapılan ve dayanağı nas olan istlhsândır.253 Bununla birlikte Mâlikîler Hanefîlere nazaran istihsân sımrlannı genişletmişlerdir. Mâlikîlere göre istihsân, ya kıyasın yaygın teamüle aykın düşmesi veya kıyasın tercihe şayan bir faydaya aykın olması ya da kıyasın zorluk ve güçlüğe sebebiyet vermesi halinde yapılmaktadır. Bu takdirde Mâlikîlere göre istihsân, kıyasın sonucunda ortaya çıkan belirli bir b ü k ü m karşısında cüz'î faydaja tercih anlamına gelmektedir ki Hanefîlerin zaruret isühsâm da bundan başka bir şey değildir, 254 219 Muhammed Yûsuf Mûsâ, Fıkh-ı İslâm Tarihi (trc. Ahmed Meylani), Ozdemir Basımevi, İstanbul 1973, s. 403-404. 250 Abdûlkadir Şener, İslam Hukuku Kaynaklarmdan Kıyas. İstihsân ve İstislâh. Elif Matbaacılık, Ankara 1974. s. 135. 251 Şener. Kıyas. İstihsân... s. 136. Aynca bk. Taştan, s. 34. 252 Bûtî. s. 246. 253 Cum'a, s. 140-141. 251 Mustafa ez-Zerkâ. ehistıslâh. s. 32.

Hanefî fikıh kitaplannda istihsân için verilen örneklerden biri de şudur: Emin kimselerin, tıpkı kendisine mal emanet edilen kimse gibi, tazmin zorun­ luluğu yoktur. Şirket malı ortağın elinde, kiralanan mal kiracının elinde, mal­ zeme işçi ve zanaatkânn elinde emanet hükmünde olacağından bu kimselerin kastı ve kusuru bulunmadıkça, malın zayi olmasmdan sorumlu tutulmazlar.255 Kaide bu olmakla birlikte Hanefî imamlardan Ebû Yûsuf ve Muhammed, zanaatkârlann müşterinin malını, zayiinde kusurları bulunmasa bile tazmin edecek­ lerini, ancak umumî âfetler sonucu helak olmuşsa o zaman sorumlu olmaya­ caklarını bildirmişlerdir. İmameyn, emanet hükmündeki malın tazmin edil­ meyeceği kuralına aykın da olsa, hile ve suistimal kapısının açılmasını engel­ lemek ve halkın mallannı korumak gayesiyle istihsânen böyle hüküm vermişlerdir.256 Hatırlanacağı gibi Mâlikî hukukçular da aynı gerekçelerle aynı hükmü vermişler ve bunu maslahat-ı mürsele Ue yaptıklannı belirtmişlerdir. 257 Burada ise hüküm istihsâna göre verilmektedir. D e m e k ki her iki hukuk ekolünün düşünce ve yaklaşımlan aynı, fakat kuUandıklan terimler ve metotlar farklıdır. Sonuç olarak istihsân; duruma göre kıyas ve prensibin sertliğini yumuşat­ mak ve İslâm hukukuna bir akıcılık kazandırmak için istisna yollanna başvu­ rarak, insan aklının seziş ve kavrayışlanna değer vererek yapılan hukukî bir istidlal şeklidir. Ne var ki, içtihat dönemleri sona erdikten ve İslâm hukukunda taklit çağlan başladıktan sonra, bazı hukukî kaynak ve prensipler gibi istihsân da, teorik bir tartışma konusu olmaktan öte gidememiş ve bu metot, yeni bir hukuk probleminin çözümünde kullanılamaz hale gelmiştir. 258

B.MÜLÂİM-İ MÜRSEL Hanefîlerin faydacı yaklaşımı sadece istihsân kavramı ile tezahür etme­ mekte, kıyasın bir rüknü olan illeti tesbit konusunda da ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki illet, kendisinin bulunduğu yerde hükmün de bulunması gereken bir vasıftır ki bu vasfin bir faydayı sağlar veya bir zararı uzaklaştmr mahiyette olması gereklidir. Demek ki hüküm, vasıfla aynimaz bir bütün teşkil eden faydanın bulunduğu yerdedir.259 Hanefîlere göre kıyasın illeti nasla beUrlenebildiği gibi re'y v e içtihatla da tesbit edilebilmektedir. Hüküm için aklen münasip bir vasfin bulunması v e bu vasfa icmâ ile desteğin söz konusu olması halinde, şeriat böyle bir vasfın illet olduğunu beyan etmese de, bu vasıf kıyasta illet olarak kullanılabilir. 255

256 257 258 259

Mustafa Ahmed ez-Zerkâ, el-FıkhuVlsiâmîJîseubihVl-cedîd, Metâbiu E l i f b a , Dımaşk 1967-68,1, 548; Ali Bardakoglu, 'Tabiî Hukuk Düşüncesi Açısından İslâm Hukukçularının İstihsan ve İstıslâh Görüşü", Erciyes Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy. 3, Kayseri 1986. s. 129. Alâeddin E b ü Bekir b. Mes'üd el-Kâsânî, Bedâiu's-sanâi'Jî tertibi'ş-şerâV, Dârü'l-Kütübi'l-ilmiyye, Beyrut 1986, FV, 210; Bardakoglu, Tabii Hukuk. s. 129-130. Şâtıbî, el-/tisâm, II, 616-617. Şener. Kıyas, istihsan.... s. 136. Emir Pâdişâh, III, 302.

Buradaki yaldaşım zann-ı galibe dayanmaktadır. Kendisinden daha güçlü bir delil olmadığında zann-ı gâlib ile hüküm vermek mümkündür.^so Görüldüğü gibi fayda ile illet konusunda yer alan münasebet kavramının sıkı bir ilişkisi söz konusudur. Nitekim bazı Hanefî hukukçular münasib vasfı, "fayda sağla3acı ya da zararı giderici v a s ı f olarak, hükmün vasfa uygulana­ bilirliğinin doğruluğu26i anlamındaki münasebeti de, "illetin insanlar için bir fayda sağlayabilmesi veya insanlardan bir zaran giderebilmesi"262 biçiminde tanımlamışlardır. İbnü'l-Hümâm, maslahat-ı mürsele ile aynı anlama gelen mürsel mülâlmin Hânefîlerce kabul edilmesi gerektiğini söylemiştir.263 Nitekim Seyyid Bey de "Mesalih-i mutebereye şebih ve mülâlm olan maslahat-ı mürsele fukahâ-i Haneflyye indinde hüccet-i şer'iyyedir. Onunla amel sahih olur. İlm-1 usûl ıstılahında bu gibi maslahatlara "mürsel mülâim" ıtlak olunur. "264 demektedir. Hanefîlere göre mürsel mülâim ise. şâriin, vasfın aynına hükmün kendisinde (aynına) itibar etmediği; nas ve icmâ ile yine vasfın aynına hükmün cinsinde veya vasfın cinsine hükmün kendisinde (aynına) itibar etmediği; vasfın cinsine de hükmün cinsinde itibar etmediği, fakat uzak cinsine (cins-i baîd) hükmün cinsinde itibar ettiği vasıftır.265 Bu tanım maslahat-ı mürselenin tanımından başka bir şey değildir.266 Demek kl mülâün-i mürsel, şâriin ortaya koymuş olduğu bir hükmün cinsine kıyasta itibar anlamına gelmektedir kl bu haliyle maslahat-ı mürseleye benzemektedir. Şu halde Hanefîler de "mülâim mürsel maslahat"la hüküm vermektedirler.267 Meselâ nas, zanaatkara, kendisine imâl etmesi için bırakılan malm telef olması durumunda tazmin zorunluluğu getirmemiştir, böyle bir şer'î hüküm yoktur. Ancak böyle bir şer'î hüküm bulunsaydı bunun sebebi halkın malını korumak olacaktı ve bu delâlet hükmün aynıyla delâlet olacaktı. Fakat nas, taşrada yaşayan insanlann ürettikleri mallann pazara gelmeden önce celepler veya kabzımallai" ya da benzerleri tarafmdan ucuza alımp, üreücinin pazara sokulmasmm engellenmesini yasaklamışür ve bunun gerekçesi de halkm malını korumaktır, İşte bu hükmün, esnafın tazmin ettirilmesi hükmüne ben­ zerliği cins yönündendir. Bu benzerlik sebebiyle de hüküm verilmiştir.268

296

iddialanna vâkıf olup kullanabilselerdi... fayda adına dinde değiştirmek iste­ dikleri her şeyi değiştirirlerdi. Kendilerini de yetkili İslâm hukukçulan {ehl-I hal ve akd) olarak takdim ederler, gerçekten öylelermiş gibi sunî şekillere de bürünürlerdi. Faydanın nassa tercih edilebileceğini öne süren İslâm hukukçu­ lan, bütün bu olup bitenleri görselerdi şüphesiz: 'Fayda düşüncesinin gereği olarak, "fayda ilkesinin", fıkıh usulcülerlnln sıkıştırmış oldukları kalıplarda kalmasında fayda' var derlerdi. Sonuç olarak şunu belirtelim ki, faydanın göze­ tilmesi, nassın olmadığı yerde kesindir ve zorunludur. Ancak nassın karşısında faydanın tercihi söz konusu değildir."202 Nitekim kesin bir nasla çatışan mas­ lahat-ı mürselenin aslında faydayı içennediği öne sürülmüştür. 203 Eserinde Hanbelî usulünü inceleyen Abdülmuhsin et-Türkî'ye göre de, insanlann faydalı ve zararlı olam belirleyebileceğini ve bu belirledikleri yönler üzerine hüküm bina edebileceklerini kabul etmek insanlan sâri' olarak görmek anlamına gelecektir. Aynca İslâm'ın farkına varmadığı bir faydanın olabileceğini düşünmek, İslâm'ın tamamlandığı v e kapsamlı olduğunu kabul etmemek de­ mektir. Oysa kesin deliller, dinin tamamlanmış olduğunu, değişimden uzak olduğunu net bir şekilde ortaya koymaktadırlar.204 Tüfi'ye yönelik eleştirilerden bir diğeri de Raysünî'ye aittir. Ona göre, "bir­ biriyle çelişen ve çok sayıda olan fer'i hükümler karşısında izlenecek yol, faydacı yaklaşımdır" diyen Tüfi'ye göre "fayda"nın veya faydalı olanm tartışılmaz tek gerçek olduğu görülmektedir. Acaba faydalı dediğimiz şey, tek bir şey midir? Bu faydah olan şey kişiden kişiye değişemez mi? Tûfi'nin yaşadığı dönem içinde, hiç mi kendisine faydalı görünen şey bir başkasına faydasız görünmemiştir? Ya da bizzat kendisine bir şey, bir açıdan faydalı bir başka açıdan faydasız görünmemiştir? Tüfî için faydalı görünen şey, gençliğinden ölümüne kadar hiç mi değişmemiştir? Fayda anlayışı tek bir insan için bile bu kadar çok farkhhk gösterebütrken, toplumlar için veya asırlar için nasıl olur da herkesin uygun bulduğu bir fayda modeli düşünülebilir? Çevreye, şartlara, zamana göre fayda anlayışının değişebileceği su götürmez bir gerçektir. Demek ki fayda açısından naslar çelişki göstermemekte, faydanın bizzat kendisi, bakış açılarına göre farklılık arz etmektedir. 205 Tüfî zamanından ileridedir v e fayda teorisi o çağda destek bulmamıştır. Çağımızda ise Batı hukuk felsefesinin tesiri altında "kamu yaran" ilkesi, bazı İslâm ülkelerinde özel mülkiyetin kamulaştmlmasına dayanak yapılmıştır. Yine aynı prensip, "adalet dağılımında adalet"e giden yolda sosyalist ideallerin benimsenmesine köprülük yapmıştır. 206 202 203 204 205 206

a. e., s. 279-281. Düraynî, s. 620. Türkî. s. 433. Raysûnî. s. 265. Hadduri, s. 243.

Maslahat diişüncesine dayanarak lafzın dışında bir uygulamaya gidilmesi durumunda, nassm ruhunun tesbiti ve karşılaşılan olayda bu çatışmanın var­ lığının kabullenilmesi, çok nazik bir konudur. Bu durumların kaide haline getirilmesi "hukuk emniyeti"ni bertaraf edecektir. Faydayı kanun ya da nassın metninde bulan, bunlara göre davranış belirlerken, aksine faydayı kanun ya da nassm dışında bulanlar, bu temel kriterlere ka37itsız kalacaklardır. Bu da hukuk sisteminde bir kaosun meydana gelmesine sebep olacaktır. İşte bu noktada, İslâm hukukunun ruhunu çok iyi kavramış, çok iyi yetişmiş hukukçulara ihtiyaç vardır. Belirtilen türden durumların misallerine sahabe devrinde çokça rastlanışı, onların bu konudaki üstün meziyetlerinden kaynaklanmaktadır. Bu sebepten olsa gerektir, dört mezhep imamı da bu tür bir yaklaşım içine girmemişlerdir. Hanefî ve Mâlikî hukukçulann kullanmış olduklan metotlar, dengeyi sağlama açısından en uygun metotlardır. Zira onlar, ne kanun ve nas­ lan devre dışı bırakmışlar ne de faydanın gözetilmesini ihmal etmişlerdir. 207 Nasla maslahat çatışırsa, maslahat tercih edilir diyen Tûfî'nin meramını ifadede güçlük çektiği nokta kanaatimizce "nass" kavramıdır. Tûfî, teorisine dayanak olarak gösterdiği hadisi bir nas olarak kabul ettiğine göre o, hadisleri nas çerçevesine dâhil etmektedir. Nitekim "nas ya mütevâtir ya da haber-i âhad olur"208 demektedir ki genellikle nassa yüklenen anlam budur. Ancak nasla şer'î hüküm aynı şey midir? İslâm hukukçularına göre naslar, hukukun yazılı kaynaklarıdır. Yazılı kaynaklar ise âyetler ve Hz. Peygamber'in hadisleridir.209 Bununla birlikte, Kur'an naslanyla Sünnet naslanm tamamen aynı kabul etmek doğru olmasa gerektir.210 Nitekim hadisler şer'î hükümler çerçevesine girmemektedir. Çünkü bütün fıkıh usulü eserlerinde şer'î h ü k m ü n tanımı "Allah'ın, mükelleflerin flitlerine yönelik iktiza, tahyîr ve vaz' açısından hitabıdır" şeklinde yapılmak­ tadır. Yani şer'î hüküm sahibi sadece Cenab-ı Hak'tır. Allah'ın hükümlerinin faydayla çatışması söz konusu değildir. Böyle bir ihtimal olacak olsa bile, fayda yönü yme Cenâb-ı Hakk'm iradesi doğrultusunda olan yöndür. Böyle düşünmek aynı zamanda inancın gereğidir. Buradan hareketle tekrar nasla maslahatın çatışmasına dönersek, az önce belirttiğimiz gibi naslar âyet ve hadislerdir. Âyetler maslahaüa çatışma­ yacağına göre maslahatla çatışan naslar sadece hadislerden ibaret sayılabilir. Maslahatı sınırlayan şey, aynı zamanda makâsıd diye ifade edilen ve kaynağını Kur'an'dan alan ilkeler olduğuna göre sonuçta Kur'an'la Sünnet'in çatışması söz konusudur. Fiilen böyle bir durum söz konusu olabilir de olmayabilli" de. Olduğunu varsaysak, bunun da birçok sebebi sıralanacaktır. Her şeyden önce Devâlîbî, s. 245; Dönmez, s. 42. 208 Tûfî. Şerhul'Erbaîn, s. 251. 209 Dönmez, s. 27-28. 210 a. e., s. 33.

hadislerin sıhhatleri, vüriid sebepleri göz önünde tutulacak, her türlü inceleme sonucunda sıhhatinde şüphe bulunmayan ve delil teşkil edebilecek nitelikte bir hadise ulaşılırsa bu hadisin âyetle çelişmesi gündeme gelecektir. Âyetle çelişebilir bir hadisin varhgmı düşünsek bile âyetin tercih edileceği hususunda bir şüphe söz konusu olmayacaktır ki Tüfî de böyle söylemektedir.211 A y n c a Tûfi, sübüt ve delâlet açısından kesinlik ifade eden naslann faydayla çatışma­ sının mümkün olmadığını da belirtmektedir.212 Sonuç itibariyle nasla masla­ hatın çatışması gibi bir durum fiilen gerçekleşmeyecek demektir. Burada üzerinde durmak istediğimiz bir başka husus Tûfi'nin: "Naslar birbirinden farklı ve birbiri ile çelişen hükümler içermektedir ki bu da fikir ayrılığına sebep olmaktadır. Dolayısıyla bu farklılıkları ve fikir ayrılıklarını ortadan kaldırmak için fayda düşüncesini harekete geçirmek zorundayız." şeklindeki düşüncesinin sebebi, zamanla muamelâtın (ya da hukukun had cezaları dışındaki bölümünün) sekülerleşmesine yol açacağı ihtimalidir. Bu endişeden olsa gerek Tûfi'nin fayda teorisi görüldüğü gibi çok eleştiri almışür.

VI. Son Dönem İslâm Hukukçuklannm Konuya Yaklaşımı islâm kültür tarihinde faydayı belirleyen otorite problemi hakkındaki g ö ­ rüşleri ve bu görüşler üzerine yapılan değerlendirmeleri naklettikten sonra şimdi de bazı çağdaş İslâm hukukçulannın konuya yaklaşımmı ele alalım. Fayda ilkesi çok geniş kapsamlı olduğundan ve konusu hukuk olan her eserde az çok bu görüşlere yer verildiğinden, burada sadece konuyla direkt bağlantısı bulunduğunu düşündüğümüz eserlerden bazı aktanmlar yapacağız. Görüş­ lerine yer vereceğimiz İslâm hukukçulan arasına, konu hakkındaki düşünce­ lerinin önemine binaen Sadrazam Tunuslu Hayreddin Paşayı da eklemeyi ve onun fikirleriyle başlamayı uygun gördük. Hayreddin Paşa'ya göre, kamu y a r a n n m sağlanabilmesi için yasama erki ile yürütme erkinin elbirhği etmesi gerekir. Yasama erki devlet işlerinden, sosyal realiteden habersiz bir şekilde köşesine çekilirse zulme kapı aralamış olur. İslâm bilginlerince halkın yararını gözetecek hükümler ortaya konulamazsa, devlet adamlan İslâm âlimlerine karşı kayıtsız kalırlar ve istedikleri gibi hareket ederler ki bu da onlann başlanna buyruk yönetim sergilemelerine sebep olur.2 ıs "Zaman ve şartlann gereği olarak, zarurî ihtiyaçlar seviyesine gelmiş olan umumî faydalan dikkate almayıp, yalnız kişisel arzu ve heveslere işi uydurmak adına kesin naslann zahir mânalanndan sarfı nazarla birtakım sapa yollara girmek ve iddialan ispat etmek adına bir sürü zayıf rivayet ve görüşleri ortaya atmak şer'an ve aklen yanlıştır. "21* 211 Tün,. ŞerhuTErbain. s. 277. 212 a. e., s. 252. 213 Hayreddin Paşa. s. 74. 2 " a. e., s. 74-75.

Kanaatimizce Hayreddin Paşa bu ifadeleriyle, kendi çıkarları söz konusu olduğunda, naslann aşikâr anlamlanm görmezden gelerek, bazı zayıf rivayetlere sanlarak suret-I haktan görünme çabasında olanlan, mesele kamu yaranna gelince nassm zahirine sımsıkı sanimakla ve halkın dertlerine kayıtsız kalmakla suçlamaktadır. Oysa HajTeddin Paşaya göre, sadece kamu yarannı gözetmek adına zayıf rivayetler ve görüşler, zaruri faydalar sınıfına dâhil edilmelidir ki, bu a3Tiı zamanda fıkıh usulü kurallanndan biridlr.2i5 Kamu hukuku alanını düzenleyen hükümlerde, faydayı sağlayacak olan fetvalan, gerçekleşmesi zor ve çetrefilli esaslara bağlamak, devlet otoritesini bunlardan bağımsız olarak istediği gibi hareket etmeye iter ki, bu sonradan tamiri imkânsız durumlara sebep olur. Buna engel olmak için İslâm hukuk­ çularına düşen, zararı daha az risklere girerek devlet adamlanna yardımcı olmak ve onlann önünü açmaktır. Ömer b. Abdülazîz "Halkın tarik-ı haktan udülü nisbetince ahkâm teceddüt ve tekessür edecektir" demiştir.216 Demek ki İslâm hukukçulannın yapması gereken şey, zamanın değişmiş olmasının "Şeriat-ı Ahmediyye"yi nesh edemeyeceğine dair olan mâkul delillere dayana­ rak şer'î amaçlan gözetmektir.217 Kamu yaran üzerinde önemle duran Hayreddin Paşa'nın Akvemü'l-mesâlik adlı eserinin tercümesi, ne gariptir ki "maslahata binaen" 1879 jalında toplaülmışür.218

Seyyid Bey, "Maslahat ile amel, caiz midir değil midir?" başlığı altında şu değerlendirmelere yer vermektedir: "Bu mesele henüz tam olarak vuzuha kavuş­ mamış muğlâk bir meseledir. Usulcülerin bu konu hakkındaki görüşleri sıkın­ tılıdır, sözleri birbirini tutmamaktadır. Hanefîlerin ıstılahıyla Şâfîîlerinki bir­ birine kanşmaktadır. Mesele öyle girift bir hal almıştır ki içinden çıkmak müm­ kün değildir. Usulcülerin konu hakkındaki teorileriyle fıkıhçılann pratikleri birbirini tutmamaktadır. Hatta İmamü'l-Harameyn gibi bazı zatlann usûl eser­ lerindeki düşünceleriyle fıkha yönelik kaleme almış olduklan eserlerindeki görüşleri farklılık arz etmektedir."2i9 Bu hakikate binaendir ki, devlet tarafından kanunlann düzenlenmesi es­ nasında fıkhî ekollerden çeşitli hükümler alınacağı zaman, mezhep taassubuna asla gerek yoktur. Onlardan hangisi insanlann ihüyacma ve devrin faydasına uygun ise hemen ve tereddüt göstermeksizin o görüşü almak gerekir. Bu tarz bir hareket, şeriata göre daha çok kabule şayandır.220 Vaktiyle mecelle komisyonu. a. e., s. 75. Hayreddin Paşa, s. 75. Hayreddin Paşa, s. 75-76. Çetin. s. 136. Seyyid Bey, s. 277. a. e., a. y.

mezhep taassubunu terk ederek farklı mezheplerden hükümler almış olsaydı, daha mükemmel ve halkın yaranna daha uygun bir kanun meydana getirmiş olurlardı.221

"Sanki Hanefî mezhebi şeriattır da Şafiî veya Mâlikî mezhepleri şeriat de­ ğildir. Hakikatte ise sırf re'y ve içtihattan ibaret olan fıkhî mezheplerin hiçbiri şeriat değildir. Hepsinin şer-i şerife nisbeti müsavidir. Şeriat diye, şâriin naslarıyla sabit olan ahkâma denir. İslâm hukukçularının re'y ve içtihadından kaynaklanan fıkhî hükümlere, dense dense şeriata mensup ahkâm denebilir. Şeriata mensup olmak başka, şeriatın kendisi başkadır. Bunlan birbirine kanştırmamak gerekir. "222 Binaenaleyh, hangi müçtehidin re'y ve fikri halkın yaranna daha uygun ise onu tercih etmek hem yasama ruhuna hem de şâriin gayesine daha uygun olur. Aksine hareket mânâsız cehalet ve taassuptan ibaret olacağı gibi, fazla olarak insanlann hukukî muamelelerini zora sokmak ve sonuçta halkın İslâm'­ dan nefret etmesine sebep olur ki, bu şâriin hikmet ve maksadına tamamen aykındır. 223 Bazı istisnalar hariç, farklı ekollere mensup İslâm hukukçulannın çoğun­ luğu, umumî ve kesin (kati) olduğunda maslahata riayet etmekte ve onu kıyasa tercih etmektedirler. Zann-ı gâlib ile varsayılan maslahat da kati demektir. Zira feri hükümlerde zann-ı gâlib, şer'an kesin ilim gibi kabul edilir. Dolayısıyla umumî v e kati bir maslahat nas ile tearuz edecek olursa o zaman yerine ve derecesine göre, özellikle âdetlerde v e muamelâtta, insanların birbirleriyle yaptıktan akitlerde, ülke idaresine yönelik hükümlerde yine maslahata

riayet

ciheti, tahsis ve beyan yoluyla nassa takdim edilir ve bu suretle o nassın hük­ mü tahsis ve te'vil edilmiş olur. 224 işte fıkıh kitaplannda "bu mesele veya filan hüküm maslahat-ı âmme mülahazasına dayanarak caiz görülmüştür" tarzın­ daki ifadelerde kullanılan "maslahat-ı âmme"den (kamu yaran) kasıt, bu nevi bir maslahattır. "Maslahat-ı asr" ifadesiyle de aynı şey kastedilmektedir.225 Bir olayda zarar faydadan büyük olursa ya da zaran ile faydası denk olursa "def-i mefâsid celb-i menâfi'den evlâdır" küllî kaidesi gereğince zaran bertaraf etmek için faydanın elde edilmesinden vazgeçilir. Zira zarar (mefsedet) şer'an yasaktır. Binaenaleyh faydanın (maslahat) gözetilmesine engeldir. İslâm'ın yasaklara karşı gösterdiği hassasiyet, emirlere gösterdiği hassasiyetten daha fazladır. 226 221 a . e, s. 297. 222 a . e., s. 277.

223 a. e., s. 277-278. 224 a. e., s. 295-296. 225 a. e., s. 296. 226 a . e., a . y .

Hanefi hukukçular, tümevanm yoluyla, bütün naslan, nakledilegelen hü­ kümleri birer birer inceleyerek nerelerde faydanm gözetilmesi gereküğini gös­ termek amacıyla şu küllî kaideleri ortaya koymuşlardır: 1) Zaruretler memnu' (yasak) olan şeyleri mubah kılar. 2) Hacet umumî olsun hususî olsun zaruret menzilesine tenzil olunur (za­ ruret gibi değerlendirilir). 3) Meşakkat teysiri (kolaylaştırmayı) celb eder. 4) Bir iş dıyk (dar) oldukta müttesa' (geniş) olur. 5) Zarar izâle olunur. 6) Zarar ve mukabele bi'z-zarar yoktur. 7) Defi mefâsid (zararlann defi) celb-i menafl'den (faydalann elde edilme­ sinden) evlâdır. 8) Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur (iki serden daha hafif olanı tercih edilir). 9) Zarar-ı âmmı (genel) def için zarar-ı hâs (özel) ihtiyar olunur. 10) Âdet muhakkemdir (hükmü belirlemek için örf ve âdet hakem kılınır). 11) Nâsm isti'mah (halkın âdet ve teamülleri) bir hüccettir ki onunla amel olunur. 12) Raiyye (halk) üzerine tasarruf, maslahata menüttur (bağlıdır), 13) Muâmelât-ı nâsı fesada nisbetten ise, mehmâ imkân sıhhate hamletmek evlâdır (halkın muamelelerini geçersiz saymaktansa imkan nisbetinde geçerli saymak tercihe şayandır).227 Burada dikkat edilecek mühim bir nokta daha vardır ki, faydayı gözetelim derken, İslâm'a göre bâtıl olan veya ilga edildiği bilinen faydalann gözetilmesi çabası yanlıştır. Dolayısıyla ne mezhep taassubundan kaynaklanan bir tefrite, ne de bu türlü bir ifrata yönelmek doğrudur. Unutulmamalıdır ki, İslâm'ın gözettiği fayda, ya zarar içermeyen ya zaran daha az olan faydalardır. İslâm'da fayda, halktan zaran uzaklaştırmak suretiyle şâriin maksadını muhafazadır. Dolajasıyla, bir iş veya bir fayda, halktan fesat ve zaran defetmez veya ondan daha büyük bir fayda3a sağlamazsa, onunla şâriin maksadı muhafaza edilmiş olmaz ve onunla amel caiz değildlr.228 Hallâf a göre Allah, bütün şer'î hükümleri, kullanna fayda sağlaması ama­ cıyla emretmiştir,229 Bu temayı iyi kavrayan Hulefâ-i Râşidîn siyasetlerinin temeline bu ilkeyi yerleştirmişlerdir. Ancak fayda düşüncesi kendilerinden 227 a. e.. S. 296-297. Seyyid Bey'in sıralamış olduğu kaideler aynı zamanda Meceife'nin kaideleridir ki. tezimizde yeri geldikçe bunlar tekrar edilmiştir. 228 Seyyid Bey. s. 278. 229 Hallâf, es-Siyasetü'ş-şer'iyye, s. 11.

sonraki asırda farklı bir şekilde algılanmış, müçtehit imamlar, iübar edilmesi zorunlu olan fayda ilkesiyle içtihat yapabilmek için bir takım şartlar öne sür­ müşlerdir. Bu şartlar ister müçtehit imamların, Allah'ın koyduğu sınırların aşılması endişesinden kaynaklansın, ister kendilerinden öncekiler kadar İslâm'm ruhunu yeteri kadar kavrayamamaktan kaynaklansın sonuç olarak müçtehidin hürriyeti kısıüanmış, içtihat alanı daraltılmıştır. Dolayısıyla fayda düşüncesinin gözetilmesi de ihmal edilmiştir. İçtihat hürriyetini kısıtlayan bu kayıtlardan kurtulmak için bazı hukukçular tarafından "istihsân" kavramı geliştirilmişür. Meselâ normal içtihat şartlarına göre geçersiz sayılan müzâraa akdini*, insan­ ların faydasma olduğu için zorunlu gören müçtehitler, bunu istihsân yoluyla geçerli saymışlardır. Zaten istihsân sahabe dönemindeki fıtri içtihat ruhunun uzantısından başka bir şey değildir.23o Müçtehitler tarafından ortaya konan ve kendileriyle faydanın gözetilmesi amaçlanan diğer terimler de bazılarının ifadesiyle istıslâh, bazılarının ifadesiyle maslahat-ı mürseledir.23i İçtihat esnasında fayda düşüncesinin gözetilmemesi ya da birçok şarta bağlanması toplumun problemlerini klasik fıkhî görüşlerle çözmeyi hedefleyen fıkıhçılarla devlet ve siyaset adamlarının arasmda bir mesafe oluşturmuş, ya­ sama ve yürütmeyi elinde bulunduran siyasî otorite, halkm yarannm gözetildiği ya da halkm içine düştüğü zorluktan kurtaracak nitelikteki sistem ve kanunlan benimser olmuş, müçtehitlerin kendilerini sınırladıktan kayıtlara da ilgisiz kalmışlardır. Bu esnada, müslümanlar ise müçtehitler ve siyasî otoritenin bir­ birinden farklı tavır ve anlayıştan arasında kalmışlardır. 232 İçtihat kapısının kapanmasıyla, fıkhî hükümlerin insanlann faydasını gö­ zetme prensibi iyice ihmal edilmiş, fıkıhçılar halkı, aradaki zaman ve şartlann farklılığına bakmadan müçtehit imamlann görüşlerini benimsemeye zorlamış, dolayısıyla mevcut fıkhî hükümlerin yetersizliği daha da beUrginleşmişür. İslâm devletlerindeki siyasî otoriteler de halkm yararını gözeten zaman ve şartlara göre elverişh hukuk sistemlerinin arayışı içine girmişlerdir. T

a b u

bu arada müç­

tehit imamların söz ve düşüncelerine aykın görüşler de benimsenir olmaya başlamıştır. 233 Sonuç itibariyle denebilir ki, fayda ilkesinin gözetilmesi, nassın olmadığı yerde en verimli yoldur. İnsan ürünü olan kültür, medeniyet ve teknoloji kar­ şısında yasama faaliyetinin devamını sağlayan bu yol, faydalann ve ihtiyaçlann karşılanmasına hizmet etmektedir. Ancak bu yolla hüküm koymak aşın *

230 231 232 233

Müzâaa: Bir tarafın arazi diğer tarafın emek (ziraat) vermesi ve lıâsılatm aralannda paylaştıniması şartıyla kurulan bir ortaklıktır. Hallâf. es-Siyasetü'ş-şer'iyye. s. 12. Hallâf, Mesâdir. s. 86. Hallâf. es-Siyasetü'ş-şefiyye. s. 13. a. e., s. 13-14.

derecede hassasiyet gerektirir. Çünkü faydanın gözetilmesi düşünülürken kişisel arzuların esiri olma riski söz konusudur. Kişisel arzular, heva ve heves çoğu kez, zararlı olan bir şeyi faydalı gibi gösterebilir. Zaran faydasından çok olan bir sonuca ulaştırabilir.234 Hallâf konu hakkında düşüncelerini şu maddelerde de özetlemektedir: 1) İnsanlann günlük muameleleri hakkındaki şer'î hüküm kesin bir nas ve sarih bir icmâ ile sabit ise, zaruret aksini gerektirmedikçe, başka bir hükme iltifat edilmez. Çünkü zaruretlerin istisnaî mahiyetleri naslarla sabittir. Dola­ yısıyla zarurete binaen farklı bir hüküm vermek yine bir nas mucibince hüküm vermek demektir.235 2) Muamelât alanında kesin bir nas veya sarih bir icmâ yoksa kıyas yolu da kapalıysa, insanlann faydası gözetilerek hüküm verilir. 236 3) Birinci ve ikinci durumlarda faydah olanı belirleyecek yasama meclisinin dirayetli, dikkatli, güvenilir, şer'î hükümleri ve dünyevî işlerdeki gerçek fay­ dalan iyi bilen kimselerden teşekkül etmesi gerekir. Faydanın takdirinin birey­ lere bırakılması, v e h m e dayalı çıkarlann kesin faydalar gibi görünmesine, tahsîniyyât derecesindeki bir faydanın zarûriyyât gibi algılanmasına, zararlı bir şeyin faydalıjmıış gibi düşünülmesine sebep olabilir. İşte bütün bu saydıklanmızm gerçekleşebileceği endişesi bazı hukukçulan fayda teorisini İnkâra kadar götürmüştür. Çünkü onlar zulme ve fesada kapı aralamaktan korkmuş­ lardır. Dolayısıyla bütün bu endişelerin ihtiyatî tedbirlerle önüne geçilmesi durumunda faydacı yaklaşım, insanlann yaranna olan hak ve doğru bir yol olmuş olacakür.237 "İslâm'ın amacı, insanlann faydalarının sağlanmasıdır, fayda ile kast­ edilen şey ise menfaaün elde edilip zarann def edilmesidir" diyen Ali Haseballah, maslahat konusundaki tartışmaları terminoloji ihtilâfına

indirgemekte,238

nas ve maslahatın çatışması hakkında ise: "Şer'î hükümlerin kaynağı ister nas ister kıyas olsun insanların faydasına yöneliktir. Meşru bir fayda, nas ve kıyasla çatışırsa bunun anlamı, nas ve kıyasla hedeflenen diğer faydayla çatışma söz konusu demektir. Hakikatte çatışma şer'an muteber olan iki farklı fayda arasındadır. Faydanın nas veya kıyasla çatıştığı durumda müçtehit nas ve kıyasla hedeflenen fayda ile yeni ortaya çıkan cüz'î fayda arasında bir tercih yapa­ cak, iki faydadan en üstün olanını tercih edecekür. Bilindiği gibi böyle bir duru­ mda zarurî, hâcî ve tahsînî hiyerarşisine uyulması temel kuraldır. Fayda ilkesi­ nin nas v e kıyasla çatıştığı durumlar istisna sayılabilecek cüz'î durumlardır. 234 Hallâf, Mesâdir. s. 85. 235 a. e., s. 102-103. 236 a. e., s. 103. 237 a. e., a. y. 238 Haseballah, S. 161-162.

Bu durumlarda faydaya öncelik verilmesi nassm veya kıyasın ilgası anlamına gelmemektedir. Zira nas ve kıyasla sabit temel kurallar şâriin maksadını ifade eden ana göstergelerdir. Bazı cüz'î konularda nas veya kıyasla amelin amaç­ lanan faydayı gerçekleştiremeyeceği, bilakis zarara sebep olacağı anlaşılırsa meşru faydayı elde etmek için bu cüz'î hususların en dar çerçevede istisna ka­ bul edilmesi gerekir. Nas ve kıyasın geçerliliği diğer hususlarda devam eder. "239 demektedir. Mustafa Zeyd'e göre fayda düşüncesiyle ifade edilmek istenen şey heves ve şehvet veya kişisel amaç değildir. Fayda ancak kanun koyucunun itibar etmesiyle dikkate alınabilir. Dolayısıyla ancak beş temel esası koruma (din, can, akıl, nesil ve mal) görevi ile sınırlıdır.240 Fayda, şâriin maksadının odağını oluşturur. Bu sebeple delillerin en güç­ lüsü ve en özelidir. Bu taraf mâkuldür ve genel kabul görür. Hiçbir manük, bütün âdil hukuk sistemlerinde kamu yararının esas gaye olduğundan şüphe etmez. Kamu yararını gerçekleştirmek için yasalar düzenlenir; kamu yarannı gözetmek için suçlar ve cezalar belirlenir. Kamu yaran sebebiyle meşru müba­ dele kabul görmüştür. Ancak bu, faydacı yaklaşım şer'î delillerin en güçlüsü ve en özeli demek midir? Bu şer'î delillerin arasında Allah ve peygamberinin sözleri varken bu iddia nasıl doğru olabilir? Allah ve onun peygamberi, hem insanlann faydasına olanı hem de o faydaya ulaştıran yollan en iyi bilendir. 241 İktisadî, idarî ve siyasî konularda faydanın gözetilmesi zorunludur. Ancak bu faydanın gerçek bir fayda olması, insanlann çoğunluğuna yönelen bir fayda olması, fayda yönünün belirlenmesinin ve ifade edilmesinin fertlere değil İslâm hukukçulan topluluğuna bırakılması şarttır. Çünkü fayda düşüncesiyle ortaya konan hüküm fertler için değil toplum içindir. İbadet için değil, uygulamak içindir. Topluluğun hataya düşme ihtimali, fertlerin hataya düşme ihtimalin­ den daha azdır.242 İslâm hukukçulcinna düşen, -fayda düşüncesi İslâmî temel ilkelerden biri olduğu ve naslar faydanın gözetilmesine, üzerine hüküm bina edilmesine imkân sağladığı sürece- müslümanlann faydalannın gözetilmesi ile İslâm toplumlan n m başvurmalannın zorunlu olduğu İslâmî hükümler arasmda uzlaşma sağ­ lamak için aşın derecede çaba sarf etmektir.243 İslâm ülkeleri genelindeki bütün İslâm bilginleri ve hukukçulan, toplumlannm problemlerini fayda teorisi pers­ pektifinden çözümlemeye çalışmalıdır.244 239 a. e., s. 177-180. 240 Zeyd, s. 22. 241 a. e., s. 155. 242 a. e., s. 190. 243 a. e., s. 190-191. 244 a. e., s. 191.

Şelebi'ye göre ibadetlerde aslolan kayıtsız şartsız emre itaattir, bu alanda yapılacak bir içtihatta faydanın gözetilmesi söz konusu değildir, İnsanların günlük işlerinde ve hukukî muamelelerinde ise, şâriin amacı insanlar için faydah olanın gerçekleştirilmesidir. Dolayısıyla bu alanda aslolan faydanm gözetil­ mesidir. Zira tümevanm yoluyla şâriin hukukî muameleler alanında faydayı gözettiği ortaya çıkmıştır. Bir olay hakkında verilen hükmün bazen helâl bazen haram kılınması da bunu göstermektedir. Ayrıca sâri', hukukî muameleler alanında hükümlerin illetlerini daha geniş olarak vurgulamış olmasına rağmen aynı durum ibadetler için söz konusu olmamıştır. Bu tavır da şâriin muamelât alanında faydayı gözettiğinin bir göstergesidir. Buna ilaveten, İslâm öncesi dönemde fayda mülahazasıyla sergilenen birçok uygulama İslâm tarafından genellikle onaylanmıştır. İslâm ancak nefsanî ve keyfî uygulamalan yasakla­ mıştır. Ancak bütün bunlara rağmen bazı İslâm âlimleri muamelât sahasında da mutlak olarak itaat edilmesi gereken (teabbüdî) hükümlerin bulunduğunu öne sürmektedir.245 Gerçek şu kl, teabbüdün iki anlamı vardır. Birincisi, hikmeti anlaşılsa bile illeti anlaşılamayan hükümlerdir. Bu hükümlerin başka alanlarda kullanılması (teaddî) ve bunlar üzerine kıyas yapılması mümkün değildir. Teabbüdün ikinci anlamı ise birincisinden daha kapsamlıdır. Bunda da Allah'ın hakkı vardır, bu tür hükümlerin gereğince amel eden kimse sevabı, aksi davranışta bulunan kimse ise cezayı hak eder. A n c a k bu tür teabbüd, hükmün başka alanlarda kullanılmasına (teaddiye) ve kıyasa engel değildir. Muamelât sabasında var olduğu kabul edilen teabbüd de İkinci anlamdaki teabbüddür. Zira herkes bu hükümlerde kıyas yapılabileceğini kabul etmektedir. İslâm hukukçulan arasındaki anlaşmazlık İse, bu tür hükümlerin faydaya mani olması halinde terk edilip edilemeyeceği hususundadrr. Nasla maslahat çaüşüğmda, teabbüdün varlığını kabul edenler, hükmün gereğinin yapılmamasına karşı çıkarlar. Mua­ melât alanında teabbüdün olmadığını kabul edenler ise, nassm gereğini mas­ lahata binaen terk ederler. 246 Muamelât alanında teabbüdün geçerli olduğunu öne sürenler, ne sahâ­ bîlerin ne de müçtehit imamlann uygulamalanndan kendilerine bir dayanak bulabilmişlerdir. Bunun farkına vardıklannda ise "nas karşısında sahabî görü­ şüyle amel edilmez", "nas karşısında re'ye itibar edilmez", "bir konu hakkmda anlaşmazlığa düşerseniz onu Allah ve resulüne havale edin" gibi ifadeleri tekrar edip durmaktadırlar.247 Gerçek olan şu ki, Hz. Peygamber'in ashabı gerek muamelât alanında gerekse sosyal düzende nassa aykın da olsa faydacı yaklaşım sergilemişlerdir. 245 Şelebî, s. 296-297. Bu İddialar ve örnekler için aynca bk. s. 297-298. 2-»6 a . e., s. 299. 247 a. e., s. 301.

Birçok olay bunun göstergesidir. Onlar bu tavırlarıyla İslâm'a karşı gelmiş olma­ maktadırlar. Hz. Peygamber'den sonra İslâm'a en düşkün olan toplumun böyle değerlendirilmesi nasıl mümkün olur? Aynca bırakın muamelât alanını, ibadet­ lerde ve sayısal hükümlerde bile bazı şeyleri sorgulamaktan kendilerini alama­ mışlardır. Nitekim Hz. Ömer'in Hacer-i Esved hakkında söyledikleri, tavaftaki remel hakkında düşünceleri herkes tarafından b i l i n m e k t e d i r . A y n c a Hz. Âişe, ihramlı olmalarına rağmen kendisi ile hac yapan iki kölesine, edep yerlerini örtemediklerinden dolayı iç çamaşm giymelerini emretmiştir. 249 Nasla maslahat çatıştığında nassm gereğinin yerine getirileceğini öne sü­ renler, "zarüriyyâfta faydanın gözetildiğini, çünkü birçok nassm buna işaret ettiğini, "hâciyyât" ve "tahsîniyyât" için ise aynı dehllerin olmadığını ifade etmek­ tedirler. Oysa maslahata itiban gereküren delillerde zarûriyyât, hâciyyât ayınmı yoktur. Faydanm gözetilmesini zarüriyyâtla sınırlayan bir delil de yoktur. Nite­ kim selefin itibar ettikleri faydalar zarûriyyât derecesinde olmayan faydalardır.25o Nas karşısında maslahatla amel etmek, kişisel görüşe dayanarak nassı terk etmek anlamına gelmez. Bu ancak bir nassı bir başka nasla hatta birçok nasla terk etmek demektir. Bununla birlikte, kendisine göre hüküm verilecek olan faydanın iyi belirlenebilmesi için olgun bir hukukî meleke, şeriatın metotlannı bilme hususunda kapsamlı bir vuküfiyet gerekir. Bu da herkesin harcı değildir.25i

İlk dönem İslâm hukukçuları verdikleri hükümlerde insanlann ihtiyaç­ larını gözetirken, onlann sıkmtılannı giderecek, önlerini açacak çareler sunar­ ken, sonraki hukukçular tam aksi bir tavır sergilemişler ve fıkhı dondurmuşlar, insanları çıkmazlara sürüklemişlerdir. Onların bu tavırları insanları başka yönlere sevk etmiş, ya şâz görüşleri tercih etmişler ya muamelât alanındaki hükümlere aldırmaz hale gelmişler ya da hileli yollara başvurmuşlardır. 252 AUâl el-Fâsî'ye göre İslâm'ın "fayda" olgusundan kastı, bir bireyin veya toplumun, dinin esaslanna, ahlâkın ilkelerine aykınlığma rağmen yapmış ol­ duğu herhangi bir işten elde ettiği yarar değildir. İslâm'ın fayda olgusundan kastı, kriterlerini ve boyutlannı kendisinin belirlemiş olduğu gerçek faydadır ki bu mevhum ve göreli faydalardan farklıdır. Şüphesiz ki, fayda anlayışı bireylere, topluluklara, sosyolojik ve ekonomik ekollere göre değişir. Böyle değişken bir niteliğe sahip faydanın, hukukî konularda kriter olarak düşünülmesi kargaşaya ve hatta savaşlara sebep olabilir. Sermayeye dayalı kapitalizmin fayda anlayışı. a. e., s. 302. 249 Saîd Fâyiz ed-Dahîl. Mevsüatüfıkhi Âişe ÛmmVhınü'minîn, hayatüha vefıkhuhâ, Dârun-Nefâls,

218

Beyrut 1989, s. 534. 250 Şelebî, s. 302. 251 a. e., a. y. 252 a. e., s. 304.

üretim m e k a n i z m a l a r ı m kamulaştırmaya dayalı sosyalizmin fayda anlayışından f a r k l ı d ı r . Nitekim h e r i k i s i s t e m i n t a r a f l a r ı , b i r b i r l e r i n i n y o k o l m a s ı i ç i n ç a b a g ö s t e r m i ş l e r d i r . Ahlâkî i l k e l e r l e d e s t e k l e n m e y e n b u t ü r f a y d a a n l a y ı ş l a r ı n ı n istikran yakalamalan v e toplumun problemlerine çözüm üretmeleri

mümkün

degUdir.253 İ s l â m , farkk a n l a y ı ş l a n n s e b e p o l d u ğ u k a r g a ş a n ı n ö n ü n e g e ç m e k a m a c ı y l a faydacı yaklaşımın ölçüsünü

fitratm

gereği olan ahlâki sisteme bağlamıştır.

Fıtrata d a y a l ı b u a h l â k i l k e l e r i , e ğ i l i m v e karakter itibariyle farklı d a o l s a b ü t ü n d i n l e r d e m e v c u t t u r . Farklı ı r k v e t o p l u m l a r d a k i s o s y a l b i l i n ç i l k ç a ğ l a r d a n b e r i b a z ı ş e y l e r i d e ğ i ş m e k s i z i n i y i v e b a z ı l a n m d a k ö t ü k a b u l e t m i ş t i r . Bu k a n a a t z a m a n v e ç e v r e n i n d e ğ i ş m e s i y l e d e ğ i ş m e m e k t e d i r v e i n s a n fıtrî n i t e l i ğ i n i y i ü r m e d i k ç e değişmeyeceği de kesindir. İnsanoğlu doğruluğa, a h d e vefaya, her türlü davranışta samimiyete, güvenilirliğe v e adaletle h ü k m e t m e y e her z a m a n itibar e t m i ş t i r . Yalanı, i h a n e t i , a l d a t m a y ı , e z i y e t i , k i n i , k ö t ü l ü ğ ü , t a a s s u b u d a h e r z a m a n k ö t ü k a r ş ı l a m ı ş t ı r . Bütün i n s a n l a n n h o ş g ö r d ü ğ ü v e y i n e b ü t ü n i n s a n ­ l a n n hoş görmediği nitelikleri ç o ğ a l t m a k m ü m k ü n d ü r , İslâm herkes

tarafından

g e n e l k a b u l g ö r m ü ş o l a n b u fıtrî a h l â k ı b e n i m s e m i ş t i r . Ö n e m s e d i ğ i v e d e e m ­ r e t t i ğ i ö r f d e ( m â r u f ) i ş t e b u d u r . Aynı ş e k i l d e b u n u n z ı d d ı d a y a s a k l a n m ı ş o l a n k ö t ü l ü k t ü r ( m ü n k e r ) . Bu fıtri k ö k e n l i ö r f e u j m ı a k v e b u n u k a n u n i ç i n b i r ö l ç ü , t o p l u m için bir temel kabul etmek, her d ö n e m d e t o p l u m l a n n mâruz kaldığı p r o b l e m l e r e ç ö z ü m i m k â m s a ğ l a r . Nitekim "De k i : 'Ey e h l - i k i t a p , b i z i m v e s i z i n a r a n ı z d a e ş i t o l a n b i r k e l i m e y e g e l i n . Yalnız Allah'a t a p a l ı m , O'na h i ç b i r ş e y i o r t a k k o ş m a y a h m . " 2 5 4 â y e t i d e y a r a t ı l ı ş t a n g e l e n fitri a h l â k i l k e l e r i n i n o r t a y a k o y d u ğ u ölçüleri kastediyor olsa gerektir.255 İslâm, insanlann h e m dünyaya, h e m de âhirete yönelik bütün faydalannı g ö z e t e c e k k a d a r k a p s a m l ı d ı r . "Bugün d i n i n i z i t a m a m l a d ı m " 2 5 6 â y e t i n i n k a p ­ s a m ı n a b ü t ü n i n s a n l a n n h e m dinî, h e m d e d ü n y e v î f a y d a l a n en g e n i ş v e kapsamh şekliyle girmektedir.257 Ahmed er-Raysûnî'ye g ö r e f a y d a i f a d e s i y l e a m a ç l a n a n ş e y k i ş i s e l arzular v e süfli d u y g u l a n n t a t m i n i değüdir. Cenab-ı Hakk h ü k ü m l e r i n / h a k k m , kişilerin k e y ­ fîne b ı r a k ı l m a y a c a ğ ı m , a k s i t a k d i r d e y e r , g ö k v e b u r ü a n n h e r i k i s ü i d e y a ş a y a n l a r ı n helak olacağını258 b i l d i r m i ş t i r . Buradan h a r e k e t l e , İ s l â m , ç e ş i t l i f a y d a l a n n e l d e edilmesi için bazı sınırlar v e kayıtlar ortaya k o y m a k t a d ı r . İslâm'ın bu m ü d a h a ­ lesinin sebebi, insanın her z a m a n d o ğ r u y u b u l m a d a başanlı kaynaklanmaktadır.

253 254 255 256 25258

Fâsî. s. 193-194. A l - i İmrân 3/64. Fâsî. s. 194-196. el-Mâide 5/3. Fâsî. s. 60. el-Mü'minûn 23/71.

olamamasından

Zira i n s a n , b i r ş e y d e f a y d a b u l u n d u ğ u n u d ü ş ü n e r e k ,

onu elde etmek İçin çaba gösterebilir, ancak onda bir zarar da söz konusu ola­ bilir. Bir fayda3a elde edeyim derken daha büyük bir faydanm kaçmasma sebep olabilir. Ya da bir zarardan kaçmayım derken daha büyük bir zarara ugrayabilir.259 Nitekim "Bir anlık zevk, ebedî bir kederi miras bırakır."26o denilmiştir. Burada karşımıza fayda ve zararlann karışması problemi çıkmaktadır. Bir fiil, bir açıdan faydalı görünürken bir başka açıdan zararlı görünebilir. A n h k bir fayda, ebedî bir zarara yol açabihr. Bir kişi için faydalı olan bir başkası için zararlı olabilir. Eskilerin, "bir topluluk için afet olan şey, bir başka topluluk için rahmettir" dedikleri nakledilmektedir.261 Ayrıca "İçki ve kumarda hem büyük günah hem de insanlar için çeşitli faydalar vardır. "262 âyeti de bu ger­ çeğin anlaşılmasında bir örnek teşkil etmektedir. Demek ki sırf faydah veya sırf zararh olan bir şey yoktur. Dolajasıyla hüküm, fayda ve zarardan ağır basan tarafa göre verilecektir. 263 işte bütün bunlardan dolaja faydalı ve zararlı olanı belirleyecek bir başka kritere ihtiyaç vardır. Bu kriter hem ferdin hem toplu­ mun faydasını gözetmeli ve de sağlamalı, hem acil ihtiyacı karşılamalı hem de sonucu zararlı olmamalıdır. Yukandan beri söylediklerimizi toparlayacak olur­ sak, fayda v e zaran belirlemedeki zorluk v e risk göz önünde bulunduruldu­ ğunda, şer'î hükümlerin buna müdahalesinin zorunlu olduğu anlaşılacaktır.264 Çünkü şer'i hükümlerde fayda ve zarann -az ya da çok- ihmali söz konusu değildir. Detay hükümlerde bunu gözlemek mümkün değilse de, hükümlerin geneli dikkate alındığında bunu görmek mümkündür.^es Sonuç olarak bütün faydalı olanlar geçerlidir. Tamamen mürsel olan bir faydanın bulunması imkânsızdır. Aynı şekilde tamamen ilga edilmiş bir fayda da yoktur. 266 Mürsel denilen şey aslında şer'an muteber olan faydadır. Mürsel diye anılmasına sebep olan şey sadece kendisi için müstakil bir nassm bulun­ mamasıdır. Oysa bu tür bir faydanm gözetilmesi iyiliği, yardımı, esenliği, ferahlığı emreden âyetlerin genelinden anlaşılmaktadır. Amaç netleştikten sonra terim­ deki farklılığın bir önemi yoktur. Siyaset-i şer'iyye denUen şey, mürsel maslalıaün korunması üzerine bina edilmiştir v e bu açıdan bakıldığında yani İslâm toplu­ munun sayısı, ihtiyaçtan, devletin büyümesi ve görevlerinin çoğalması dikkate alındığında, mürsel maslahatın işlevselliği günbegün artmaktadır. Hayatî bir organizmaya dönüşen bu yaklaşımın ihmalini, hiçbir din bilgininin kabul etmesi mümkün değildir.267

259 260 261 262 263

Raysûnî, s. 236. İbn Abdüsselâm, I, 8. Raysûnî, s. 236. el-Bakara 2/219. Raysûnî, s. 236. 264 a. e., s. 237. 265 a. e., s. 238. 266 a. e., s. 241. 267 a, e., s. 268-269.

Cenab-ı Hak, Kur'an'da iyiliğin, güzelin, hayırlı olanın yapılmasını em­ retmiş; kötülüğün, bozgunculuğun ve şerli olanın terk edilmesini istemiş, ada­ leti ve iyiliği zorunlu kılmış; kötülüğü ve azgınlığı kınamış; güzel olanlan helâl, pis ve kötü şeyleri haram kıldığını bildirmiştir. Şayet bu emirler ve yasaklar, muhataplann kavrayamayacağı mahiyetteki şeyler olsaydı şâriin hitabının ne anlamı kalırdı? Vahyin muhatabı olmuş ilk müslüman toplumun bunlan anlayamadığını kim iddia edebilir? Aksine bu emir ve yasakların mantıkî oluşu birçok insanın İslâm'ı kabullenmesine sebep olmuştur,268

VII. GENEL DEĞERLENDİRME Genel olarak her ekol veya her hukukçu İslâm'ın faydayı gözettiğini, Ce­ nâb-ı Hakk'm koymuş olduğu hükümlerin insanlann faydasma

olduğunu

belirtmiş olmalanna rağmen, bu fayda ilkesinin pratik olarak hükümlere nasıl yansıyabileceğini ya da yansıtılabileceğini ifadede güçlük çekmişler ya da çekin­ gen davranmışlardır. Günlük hayatta karşılaştığımız sorunlan. fıkıh usulcülerinin ifade etükleri maslahat-ı mürsele, istihsân, istidlal vb. metoüarla çözüme kavuşturmak oldukça güç hatta imkânsızdır. Bunun sebebi ise, bu eserlerin, sahabe, tabiîn ve de müçtehit imamlar döneminden sonra yazılmış olmalandır. Yaptığımız çalışmadan anladığımız kadanyla ne sahâbîler ne de ük dönemlerdeki müçtehit imamlar, halkm sorunlanm çözerken bu tür metotlan kullanmışlar ya da en azından taklit döneminde öne sürülen şartlann hepsini aramışlardır. Taklit dönemi hukukçulannın getirdiği ve aynı zamanda anlaşılması güç olan metot v e şartlar, tümevanm yolu ile müçtehit imamlann fetvalarından çıkanlmaya çalışıldığından, ortaya pratik olarak faydalı bir kriter konamamıştır, Müçtehit imamlar problemlerin çözümünde bazı genel ilkeleri kullanmış­ lardır. Bu genel ilkelere zaman içinde kavâid-i külllyye adı verilmiştir.269 Kavâid-i külliyye hakkında Karâfî, el-Furûk adlı eserinin önsözünde şu açıklama3a yapmaktadır: "Şeriat-ı Muhammediyye bir takım usûl ve furüu içermektedir. Şeriatın usulünü oluşturan kısmı ikiye aynlır. Birincisine fıkıh usulü denilir ki, konulannm çoğunu emrin vücûb, nehyln haramlık ifade etmesi, nesih, tercih, kıyasm delil oluşu, haber-i vâhid, müçtehiüerin vasıflan, umum husus ifade eden kipler vb, lafızlardan kaynaklanan hüküm kurallan (kavâidü'l-ahkâm) oluşturur. İkincisine ise "kavâid-i külüyye-i fıkhiyye" (fıkhî genel ilkeler) denilir ki bunlar fer'î meselelerden çok daha önemlidir. Fıkıh usulü kitaplan bu tür kaideleri içermez. 2«8 a.e.. s. 246. Hüsün ve kubuhun akü olduğu yolundaki deliller için ayrıca bk. s. 248-249. Geniş bilgi ve örnekler için bk. Ahmed Muhammed ez- Zerkâ. Şerhu'l-kaoâidi'l-fıkhiyye, Dârü'lKalem. Dımaşk 1989. s. 33; Ali Ahmed en-Nedvî. el-Kavâidü'l-fıkluyye, Dârü'l-Kalem, Dımaşk 1986. s. 39-40. Aynca bk. Ebü'l-Hasan Ubeydullah b. Hüseyin el-Kerhî, Risale (Te'sisû'n-nazar ile birlikte). Elif Ofset. İstanbul 1990, s. 161 vd.; Ebü Zeyd Ubeydullah Ömer b. İsâ ed-Debüsı. Te'sisû'n-nazar, Elif Ofset, İstanbul 1990, s. 11 vd.; İbn Nüceym. Zeynüddin b. İbrahim. el-Eşbâh ve'nnezâir, Dâru'l-Fikr, Dımaşk 1986, s. 10-11.

Çok mühim olan bu kaideleri kavramış olmak fikıhçınm değerini arünr, fetva verme yöntemini kolaylaştırır. Bu kuralları bilmeksizin meseleleri çözmeye çalışan fıkıhçı ise tutarsızlığa düşer ve teker teker sonsuz sayıdaki bütün mese­ leleri ezberlemek zorunda kalır. Fıkhın genel kaidelerini bilen kişi ise mese­ leleri teker teker ezberleme zorunluluğunu hissetmez. Zira bu kaideler bütün meseleleri içerir.'"270

Fıkıh kaidelerini içeren kitaplara genellikle el-eşbâh ve'n-nezâir adı veril­ miştir. Bu tür kitaplara bu ismin verilmesindeki asıl etkenin Hz. Ömer'in Ebû Musa el-Eş'ari'ye yazdığı mektupta kullandığı ifadeler olduğu öne sürülmektedir.271 el-eşbûh ve'n-nezâir adh eserlerden birisi de meşhur Hanefî hukukçusu İbn Nüceym'e aittir. İbn Nüceym'in bu eserinde faydacı yaklaşımın çeşitli teza­ hürlerini küllî kaide şeklinde görmek mümkündür. Meselâ "zorluk kolaylığı gerektirir" (meşakkat teysiri celbeder. Mecelle, madde 17) kaidesi altında seferilik, hastalık, zorlama (ikrah), kanunu bilmemek, zorluk ve kaçınılması güç olan şeyler gibi konularda İslâm hukukunun faydacı ve kolaylaşüncı yaklaşı­ mının örnekleri verilmektedir. 272 Faydacı yaklaşımın kural haline dönüşmüş bir başka ifadesi de "Zarar izâle olunur." {Mecelle, madde 20) genel ilkesidir. Bu başlık alünda insanlardan güçlüğü kaldıracak, onlann karşılaştıktan problemlerin çözümünde yardımcı olacak bir çok fer'î mesele dile getirihnişür. Bu genel ilke çerçevesinde "Zaruretler yasaklan mubah kılar." {Mecelle, madde 21); "Zarar zararla giderilmez." {Mecelle, madde 25); "Kamuya yönelik bir zarann uzaklaştınlması adına özel zararlar tercih edilir."(Meceile, madde 26); "İki zararla karşılaşıldıgmda bunlardan zaran az/hafif olan tercih edilmek suretiyle daha büyük zararın uzaklaştırılması yoluna gidilir." {Mecelle, madde 28); "Zararların uzaklaştırılması faydalann elde edilmesine tercih edihr." {Mecelle, madde 30); "İhtiyaç genel olsun, özel olsun zaruret gibi kabul edilir." {Mecelle, madde 32) gibi kurallara yer verilmiştir. Bu kurallara dayanarak; halka açık bir sokaktaki bir mülkün yıkılma tehlikesi söz konusu olduğunda insanlara verebileceği zarar dolayısıyla yıktırılması; hapiste olup da borçlu bulunan kişinin, alacaklılan mağduriyetten kurtarmak adına, bu borçlann ödenmesi için mallanna el konulması; karaborsa riski söz konusu olduğunda fiyatlara limit getirilmesi (narh); halkm ihtiyacına binaen stokçulann mallanmn satışa sunulması gibi fetvalar İbn Nüce3mı'in eserinde yer alan bazı örneklerdir. 273 ™ Karafl. el-Furük, I, 2-3. Nedvî. s. 63-66. Bu isim altmda yazılan ilk eserin Mukâtil b. Süleyman'ait el-£şbâh ve'n-nezâir fi tefsîri'l-Kur'ani'l-azIm. olduğu tahmin edilmektedir. Dolayısıyla bu ismin sadece fıkıh kurallarinı içeren kitaplara verilmediği anlaşılmaktadır. Geniş bilgi için a. e., a. y. tbn Nüceym. s. 84-85 vd. 273 a. e., s. 94-100.

Faydacı yaklaşımın bir diğer tezahürü de "Devlet başkanının, tasarruf yet­ kisi kamu yararıyla sınırlıdır," [Mecelle, madde 58) ilkesidir. Dolayısıyla kamu yaranna olmayan bir uygulamada, otoriteye tâbi olma zorunluluğu yoktur.274 Bütün bu genel ilkeleri, vermiş olduklan hükümlerde göz önünde bulun­ duran müçtehit imamlar, İslâm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğunu yaşadıktan dönemlerde ortaya koymuşlardır, ancak daha önce de belirttiğimiz gibi, taklit döneminin başlamasıyla bu dinamizm yerini giderek kısmen donuk bir yapıya bırakmıştır. Araştırmamızı sonlandmrken, bu araştırma çerçevesinde ifade edilmesini uygun gördüğümüz bir hususu belirtmekte yarar vardır. Şöyle ki, Mecelle-i Ahkâmı Adliyye'de yeni sayılabilecek fikirlerin olmadığım belirten Belgesay,275 küllî kaidelerin ilk önce İbn Nüceym tarafından ortaya konulduğu gibi bir yanlış kanaate sahiptir.276 Oysa İbn Nüceym, eserinin giriş kısmında bu kurallann kendinden önceki eserlerden, görüşlerden ve fetvalardan derleme olduğunu belirtmektedir.277 Belgesay konu hakkındaki düşüncelerini şu ifadelerle de dile getirmektedir: "İbn Nüceym küllî kaideleri ile hukuku "Faydacılık" esasma isünat ettirmektedir. 1748 tarihinde Londra'da doğmuş, fikirleri dünya mevzuatında rol oynamış İngiliz filozofu Bentham da hukuka ve ahlâka faydacılığı esas kabul ederek ona ilmi şekil verdi. Bentham ilmi aramak için birçok lisan öğrenmiş, Çin'e kadar çok memleket dolaşmıştır. Bu iki filozofun fikirlerinde yakınlık dikkati çeker. Selim teemmül Bentham'm, İbn Nüceym'in tesirinde bulunduğuna hüküm verir, "278 Belgesay eserinin baş tarafında bu ifadelere yer vermekle kalmamakta ilerleyen bölümlerde Bentham'dan ahntılar yapmak suretiyle bu düşüncesini doğrulama çabasına girmektedir.279 Bentham'm faydacı olduğu bir gerçektir. Nitekim çalışmamızın başında bu konu geniş bir şekilde ele alınmıştır. Ancak İbn Nüceym'in Bentham gibi bir faydacı olup olmadığı, aynca araştmlması gereken bir husustur. Bununla birlikte şunu belirtelim ki, İbn Nüceym orijinal bir faydacılık ortaya koymamış, sadece İslâm kültürünün başlangıcından beri var olagelen ilkeleri bir araya getirmiştir. İslâm kültüründe faydacılığın var olduğu ise, bir gerçektir. Bent­ ham'm İbn Nüceym'den etkilenmiş olması düşünülebilir. Çünkü el-eşbâh ve'nnezâir'in ilk baskı yeri Kalküta'dır ve tarihi de hicri 1240'tır28o (veya 1241)28i ki

276

277 276 279 280

a. e., s. 137-138. Mustafa Reşit Belgesay, Kur'an Hükümleri ve Modem Hukuk, Mevzuat İçtihatlar Tatbikat, Fakülteler Matbaası. İstanbul 1963. s. 10. a. e., s. 11. İbn Nüceym, s. 10-13. Belgesay, s. 11,9 nolu dipnot. a. e., s. 150, 160-161, 164-166. özel, s. 117.

bu tarih milâdî takvime göre 1824-25 yıllarına tekabül etmektedir. Gerek Bentham'm Hindistan'ın hukukî yapısıyla ilgilenmesi,282 gerekse Mül'in o tarihlerde bir Huıdistan şirketinde çahşıyor

olması283

zayıf bir ihtimal de olsa bu düşünceyi

akla getirebilir. Ancak şunu hemen belirtmek gerekir ki, Bentham'ın ölüm tarihi 1832'dir ve onun bu alanda verdiği eserlerin ilki 1776 yılında yayımlanmıştır; fayda prensibini detaylı olarak izah ettiği The Theory of Legislation adlı eserinin yayın tarihi del802'dir.284 Bentham'ın görüşlerini incelerken zaman zaman Mecelle'dekl küllî kaide­ lerle paralelUk arz eden noktalan birinci bölümde ortaya koymaya çalışük. Peki, Bentham İslâm hukukunun bu genel ilkelerinden etkilenmiş olamaz mı? Yetiş­ mesi esnasında bu tür kaynak eserleri incelemiş olması düşünülemez mi? Bentham'ın kimlerden etkilendiğini kısaca incelemeye çalışük ve bakabil­ diğimiz kaynaklarda İslâm'la bir bağlantının olduğunu göremedik. Belgesay'm öne sürdüğü gibi, faydanın geçici bazlardan ibaret olmadığı, aksine kalıcı, uzun vadeli ve hatta elem şeklinde tezahür edebilecek nitelik taşıdığı olduğu gerek Bentham ve gerekse Mili tarafından ifade edilmiştir. Ancak bu düşüncelerin temelinde Kur'anî esaslar olduğunu öne sürmek ciddi araştırmalar gerektiren bir husustur. Bununla birlikte, ferdin faydasını ön planda tutan fîlozoflann hedonizm ve edomonizmden etkilendiklerini v e bu düşüncelerin net olarak Epikür tarafından savunulduğunu birinci bölümde "hukukun genel gayeleri" başlığı altında kısaca belirtmiştik, Kur'an'm tavn ile Bentham'ın düşüncelerinde paralellik olması ise doğal bir durum kabul edilmelidir. Zira ilâhî kaynağın temel ilkeleri vahyin ilk muhatapları olan toplumlardan itibaren aynılığını korumaktadır. Aynca

"akim

bayrağı yoktur" özdeyişi sağlıklı düşünenlerin aynı

sonuçlan elde edeceğini açıkça ifade etmektedir. Daha önce de belirttiğimiz gibi, Bentham ferdiyetçidir (individüalist). Onun için ön planda olan ferdin yarandır. Teker teker fertlerin toplam yaran kamu yarannı oluşturur. Ancak sıkça ifade ettiğimiz gibi Mecelle onlarca külli kaide ile asıl olanm, kamu yaran olduğunu vurgulamaktadır. Nitekim: "Kamu yaran bireyin yaranna tercih edilir. Bu ilke toplumun aleyhine olsa bile, ferdî gelişimi destekleyen fanatik individüalizme karşı, sosyal şer'î sistemin bir tepkisinin ifadesidir. Resmî otoritenin bu gerekçeyle yapmış olduğu çeşitli uygulamalar hep bu kural çerçevesi içine girmektedir. Topluma dokunabUecek bir zarann önüne geçmek amacıyla belirii fiyat politikalan, serbest pazar ekonomisine sınırlandır­ malar getirilmesi bunun örneklerini oluşturur. Aynı şekilde karaborsacılara 281 Muhammed Mutî' el-Hâfız. Takdim" (İbn Nüceym. el-Eşbâh ve'n-nezâir [nşr. Muhammed Mutr el-Hâfızl içinde). Dârü'l-Fikr, Dımaşk 1986, s . 9. 282 Güriz. Faydacı Teori s. 109. 283 Mili, Hürriyet, s . XVII. 284 Güriz. Faydacı Teori, s . 34-35.

yönelik müeyyideler de bu kabildendir."285 denilmektedir. Dolayısıyla en azından görünüşte farklı bir yaklaşım söz konusudur. Bununla birlikte, gerek Bentham, gerek Mili ve gerekse Jhering'in düşünceleriyle İslâm hukukçulannın düşün­ celeri arasında paralellikler görünmektedir. Ebû Zehra da buna işaret etmekte ve: "Dinin amacı, mümkün olduğu oranda çok kişi için mümkün olduğu oranda faydanın sağlanmasıdır. Defetmek istediği zarar da, en çok orandaki insan için en büyük zarann ortadan kaldınimasıdır. Bu yargıda kriterler görecelidir, İslâm hukukçulannm bu görüşü utiUtarianizm savunucularının görüşleriyle paralellik arz etmektedir,"286 demektedir. Direkt bir etkileşimin olup olmadığı ise ayn bir araştırma konusudur. Faydacı düşünceye oldukça ihtiyatlı yaklaşan Bûtî, eserinin baş tarafında Batıdaki faydacı yaklaşımlara da yer vermekte ve bu düşüncenin objektif bir kritere dayandınlamadığını ve izafi yaklaşımlarla gündeme getirildiğini ifade etmektedir.287 Bu izafî yaklaşımlara rağmen. Batılı fîlozoflarca fayda adı altında ortaya atılan düşüncelerin, -her ne kadar kamu yaran söylemini kullansalar da- insanın fizyolojik ihtiyaçlannı temel aldıklanm, dini inkâr etmeseler bile metafizik âleme kayıtsız kaldıklannı ifade eden Bûtî, müslüman araştırmacılan anlama ve yorumda esneklik, dinin her çağa uygun olduğu vb. iddialann etki­ siyle Batı orijinli fayda düşüncesinin taklitçisi olmamalan konusunda uyarmaktadır.288 Bûtî'ye göre İslâm düşünce evreninde bir fiilin uhrevî sonuçlan göz ardı edilerek sırf dünyevî yansımalan açısından muteber bir fayda kabul edilmesi m ü m k ü n değildir. Uhrevî sonuçların tesbiti de naslann belirlediği çerçeveye uygunlukla test edilebilir.289 Sonuç olarak dünya hayatına yönelik nefsanî arzulann ve keyfî isteklerin tatmini, İslâm'ın gözetmiş olduğu fayda ilkesi kapsamında değildir. Bu tür menfaatlerin, muteber olmadığı hususunda İslâm hukukçulan görüş birliğine varmışlardır. Her ne kadar bu ittifakı nakleden bir metin bulunmasa da, İslâm hukuk tarihinde tartışılan konulann bu tür bir faydayla hiçbir bağlantısı ol­ madığı görülmektedir. Zira bu tür bir faydanm gözetilmesi demek, dini teme­ linden 3akmak demektir ki, bir müslümanın böyle bir yaklaşım içinde olabile­ ceğini düşünmek akıl kân değildir. Çünkü insan vardır, dinin emrettiğini terk etmek, yasakladığmı yapmak ona keyif verir; hoşuna giden şey zekâtin verilmesi değil, verilmemesidir. Tefeciliğin meşru, haksız kazancın mubah olmasını ister, İnsanlann mallanna, canlanna musallat olmak ona ke5af verir. Bu anlamdaki bir faydanın geçersiz olduğunu şu şekilde ortaya kojmıak mümkündür: 28.5 Fâsî, s. 181. 286 Ebü Zehra. Mâlik. s. 374. 287 Bûtî, s. 28. 288 a. e., s. 44. 289 a. e., s. 47.

1) İslâm İnsanlan keyfî arzulanndan uzaklaşümıak için gelmiştir. Çünkü Çenab-ı Hak "Eğer hak, onlann arzulanna uysaydı, gökler, yer ve bunlann içinde bulunan kimseler bozulur giderdi. Biz onlara şeref ve şanlanm getirdik, fakat onlar kendi şanlanndan yüz çevirlyorlar"290 bujoırmaktadır. 2) Bu dünyadaki fayda ve zararlar gerçek değil izafidir. Çünkü bir şey aynı anda birine faydalı gibi gelirken diğerine zararlı gelebilir. Y a da bir şey bazan faydah bazan zararlı olabilir. Bazı tür yiyecekler kimileri için faydalı iken başkalanna zararlı olabilir. Bugün yarayan bir yiyecek y a n n dokunabilir. İşte bu sebeplerden ötürü kişisel rağbetlere göre değişkenlik gösteren faydalara itibar edilmez, üzerine hüküm bina edilemez. Faydalı olan şey, kişiye, dünyada âhireü kazandıran şeydir ya da şâriin belirlediği şeydir. 3) Herhangi bir işte kişilerin amaçlan farklılık arzedebilir. Dolayısıyla biri­ sinin faydası yönünde gerçekleşen bir şey bir başkasının zaranna sebep olabilir. Herkesin aynı amaçta birleşmesi nadirdir. Bu yüzden kişisel amaçlan gerçek­ leştirmeye yönelik hüküm koymak, bazılanmn arzusu hilâfına hüküm koymak demek olur.ası

29" e)-Mü'minûn 23/71. 291 Şelebi. s. 280.

SONUÇ

Hukukun variık sebebi, toplum için faydalı olmasıdır. Hukukun gayeleri arasında, adaleti tesis etmek, eşitliği sağlamak, sosyal güveni temin etmek, özgür bir yaşam sunmak, insanlann sübjektif haklannı korumak gibi unsurlar zikredilmiştir. Ancak bütün bunlar sonuç itibariyle bir tek noktada buluşmak­ tadır ki bu da, hukukun insan için olduğu, İnsanın faydasına olanı gözettiği gerçeğidir. Gayeleri için var olduğu kabul edilen hukukun, İslâm bukukçulanna göre en önemli gayesi fert ve toplumun faydasına olanı gözetmektir. Bu gerçek, bütün İslâm hukukçulan tarafından kabul edilmekle birlikte, metodolojik olarak İfa­ dede bazı farklılıklar meydana gelmiştir. Bazılan bunu maslahat-ı mürsele, istislâh, istidlal gibi terimlerle ifade ederken, bazılan ise, "istihsân" terimi ile ifade etmişlerdir. Hüküm çıkarma esnasında metot olarak beliren bu terimlere bazı İslâm hukuku ekolleri, sedd-i zerâi', men-i tehasryül, örf, hîle, siyaset-i şer'iyye gibi metotlan da eklemişlerdir. Kanaatimizce, konu hakkmda İslâm hukukçuları arasında meydana gelen tartışma teorik alanda sınırlı kalmış, pratik olarak ise genellikle bütün ekoller, hüküm çıkarma esnasında fayda ilkesini gözetmişlerdir. Fayda ilkesini savunan Batılı filozoflar da, hukukun gözetmesi gerektiği en önemli gayenin fayda olduğunu öne sürmüşler, ancak faydayı belirleyen merciin ne olduğu sorusuna net bir cevap verememişlerdir. Toplum faydasını ön planda tutan Jhering, bu soruyu cevapsız bırakırken, fert faydasmı ön planda tutan Bentham, faydayı belirleyen olgunun, insanın hissedeceği haz ve mutluluk olduğunu öne sürmüştür. Konu, İslâm hukukçulan tarafından da tartışılmış ve İslâm hukukçulannın çoğunluğu faydayı belirleme yetkisinin ilâhî iradeye ait olduğunu savunmuşlardır. İslâm hukukçulan "fayda" kavramını, dünyada, hem dünyayı hem de âhireti kazandıran şey olarak tanımlamışlardır. Onlara göre fayda, ne Batılıların haz­ cılığı (hedonizm) ve mutçuluğu (edomonizm), ne de geçici bir zevktir. Fayda, bazen iyileşmek adına içilen ilaç şeklinde, bazen bedeni kurtarmak adına kangren olmuş uzuvdan vazgeçmek şeklinde, bazen din, vatan vb, kutsal de­ ğerler uğrunda ölümü göze almak şeklinde tezahür edebilir. Bir başka ifadeyle fayda, uzun vadeli ve kalıcı olan, dinî değerlere aykın olmayan menfaatlerin sağlanmasıdır.

Fayda teorisinin pratiğe yansıması aşamasında ortaya çılcan bir başka problem, faydanın nasla çatışması ihtimalidir. Her ne kadar İslâm hukukçulan "zahiren bir çatışma var gibi görünse de naslann geneünden anlaşılan mana ile faydanm çatışması söz konusu değildir" demek suretiyle böyle bir şeyin olamayacağı ilkesine bağlı kalmaya çalışsalar da bazı olaylar bu çatışmanın olabileceğini doğrulamaktadır. Kanaatimizce buradaki çatışma, ilâhî irade ile insanın menfaatinin çatışması değil, nass kavramına yüklenen anlam gereği, âyet ve hadislerin lafzî anlamlanyla, fayda yönünün çelişki arz etmesinden iba­ rettir. Böyle bir çatışma söz konusu olduğu takdirde, "maksat ve mananın, lafız ve kalıplardan daha önemh olduğu" ilkesi gereğince ve İslâm hukukçulanrun, faydanm mahiyeti bağlammda ortaya kojmıuş olduktan zarûrisryât, hâcİ3rjrât ve tahsînijryât çerçevesi içinde kaldığı sürece, fayda yönünün gözetilmesinde bir sakınca olmadığı gibi, faydanın gözetilmesinin çağdaş problemlerin çözü­ müne büyük katkılar sağlayacağı da gayet açıktır.

BİBLİYOGRAFYA

Abaan, E m u r Demir, FaydaTeorisi ue Rasyonel Seçimler, Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Araştırmaları Genel Müdürlüğü, Ankara 1998. Abadan, Yavuz, Hukuk Felsefesi Dersleri, Güzel Sanatlar Matbaası, Ankara 1954. Abdülazîz el-Buhârî, Alâeddin Abdülazîz b. Ahmed el-Buhârî, Keş^fü'l-esrâr an usüli Fahri'l-tslâm el-Bezdevl Dârü'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1994. Abdülhamîd, Nizameddin, Mefhümü'lfıkhi'l-İslâmî ve tetavvuruh ve asâletuh ve mesâdiruhu'l-akliyye ve'n-nakliyye, Müessesetü'r-Risale, Beyrut 1984. Abürrezzâk, Ebü Bekir Abdûrrezzâk b. H e m m â m es-San'ânî, el-Musannef el-Meclisü'l- İlmî, Beyrut 1970. Adıvar, A b d ü l h a k Adnan, Tarih Boyunca îlim ve Din, Yükselen Matbaası, İstanbul 1961. Ağaoğlu, Tezer, Stuart Mili, Devlet Matbaası, İstanbul 1931. Ahmed ez-Zerkâ, Ahmed Muhammed, Şerhu'l-kavâtdi'l-fikhiyye, Dârü'l-Kalem, Dımaşk 1989. Akarsu, Bedia, Ahlak Öğretileri, Evrim Matbaacılık, İstanbul 1982. Akbay, Muvaffak, Umumi Amme Hukuku Dersleri, Güzel Sanatlar Matbaası, Ankara 1958. Akyüz, Vecdi, "Önsöz" (İbn Teymiyye, Siyaset: es-Siyasetü'ş-şer'iyye [trc. Vecdi Akyüzj), Emek Matbaacıhk, İstanbul 1985. Âl Abdüllatîf, Ahmed b. Abdüllatîf b. Abdullah, Menhecü İmâmi'l-Harameyn fi diraseti'l-Akide, Matbaatu Merkezi'l-Melik Faysal li'l-buhûs ve'd-dirasâti'lİslâmiyye, Riyad 1993. Âmidî, Seyfeddin Ebü'l-Hasan Ali b. Ebû Ali el-Âmidî, el-îhkâmfı Dârü'l-Kütübi'l-ilmiyye, Beyrut (t.y.).

usüli'l-ahkâm,

Aral, Vecdi, Toplum ve Adaletli Yaşam, Bayrak Matbaacılık, İstanbul 1988. , HukukFelsefesininTemelSorunları, Bayrak Matbaacılık, İstanbul 1992. A n k a n , Necmettin v.dğr.. Altın Sözlük, Milliyet, İstanbul 1990. Aristo, Politika (trc. Niyazi Berkes), Maarif Matbaası, İstanbul 1944. Arsal, Sadri Maksudi, Hukuk Felsefesi Tarihi, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1945. , Hukukun Umumi Esasları, Recep Ulusoğlu Basımevi, Ankara 1937. , 'Teokratik Devlet ve Lâik Devlet", Tanzimat I, Maârif Matbaası, İstanbul 1940. Arsebük, Ahmet Es'at, "Başlamadan Evvel Birkaç Söz" (Jhering, Garp Hukuku Nazariyeleri, BirinciKısmv Hukukta Gaye [trc. Ahmet Esat]), Matbaa-i Ebûzziya, İstanbul 1927. Aster, E m s t von. Felsefe Tarihi Dersleri I (trc. Macit Gökberk), Ahmed İhsan Matbaası, İstanbul 1943. , Hukuk Felsefesi İstanbul 1943.

Dersleri [trc. Orhan Münir Çağıl), Kenan Matbaası,

Aydın, Mehmet S., Kant ve Çağdaş İngiliz Felsefesinde Ümit Matbaası, Ankara 1981.

Tann-Ahlâk

İlişkisi,

Ba'albekkî, Münir: el-Mevrid, Kamus tngilizî-Arabî, Dâru'I-İIm li'l-Melâyîn, Beyrut 1993. Bâcî, Ebu'l-Velîd Süleyman b. Eyyıâb el-Bâcî, İhkâmü'l-fusûl fi ahkâmi'l-usül. Dârü'l-Garbi'l-İslâmî, Beyrut 1986, , el-Müntekâ ŞerhuMuvattai Mâlik, Dârü'l-Kütübi'l-îlmiyye, BejTnt 1999, Bagby, ihsan Abdul-Wajid, Utility in Classical Islamic Law. The Concept of 'Maslahah' in Usul al-Fıqlx Doctoral Dissertaüon, The University of Mlchigan 1986. Bâkıllânî, Ebü Bekir Muhammed b. Tayyib el-Bâkıllânî, et-Temhîdfi'r-red ale'lmülhideti'l-Muattıle ve'r-Râfıza ve'l-Havâric veTMu'tezile (nşr. Mahmûd M. Haydari-M. Abdülhâdî Ebû Rîde), Matbaatu Lecneti't-te'lîf ve't-terceme ve'n-neşr. Kahire 1366/1947. Bardakoglu, Ali, "Hüsn ve Kubh Konusunda Akim Rolü ve İmam Maturidî", Erciyes Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy. 4, Erciyes Üniversitesi Matbaası, Kayseri 1987. "Tabiî Hukuk Düşüncesi Açısından İslâm Hukukçularının İstihsân ve İstislâh Görüşü", Erciyes Üniversitesi ilahiyat Fakültesi Dergisi, sy, 3, Kayseri 1986, Bedrân, Abdûlkadir b. Ahmed b. Mustafa, Nüzhetü'l-hâtıri'l-âtır, Mektebetü'lMaârif, Riyad 1984, Begavî, Ebû Muhammed Hüseyin b, Mes'ûd el-Ferrâ el-Begavî, Şerhu's-sünne, el-Mektebü'l-İslâmî, Dımaşk 1974. Belgesay, Mustafa Reşit, Kur'an Hükümleri ve Modem Hukuk: Mevzuat İçtihatlar Tatbikat, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1963. Bennânî, Allâme el-Bennânî, Hâşiyetü'l-Bennânî [Şerhu'l-Celâl alâ metni Cem'i'lcevdmi'üe birlikte), İlim Kitabevi, Diyarbakır (t.y.). Bentham, Jeremy, The Theory of Legislatvon (trc. Richard Hildreth), Morrison and Gibb, London 1931. Berki, Ali Himmet, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Güney Matbaacılık ve Gazetecilik, Ankara 1948. Besalel, Y u s u f Yahudilik Ansiklopedisi, Tiglat Matbaacılık, İstanbul 2001. Beyzâvî, Ebû Saîd Nâsiruddin Abdullah b. Ömer b. Muhammed el-Beyzâvî, Minhıâcü'l-vusûl fi ma'rifeti ilmi'l-usûl [el-İbtihâc bi tahrîci ehâdîsi'l-minhâc ile birilkte) Âlemü'l-Kütüb, Beyrut 1985. Beyhakî, Ebû Bekir Ahmed b. Hüseyin el-Beyhakî, es-Sünenü'l-kübrâ, Meclisü Dâlreti'l-Maârif, Haydarâbad 1344, Bilge, Necip, Hukuk Başlangıcı, Adalet Matbaacılık, Ankara 1992, Bolay, S. Hayri, Felsefi Doktrinler Sözlüğü, Kuşak Ofset Tesisleri, İstanbul 1984. Boynukalın, Ertugrul, İslâm Hukukunda Gaye Problemi (doktora tezi 1998), Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Buharı, Ebû Abdullah M u h a m m e d b. İsmail el-Buhârî, el-Câmiu's-sahîh, el-Mektebetü'l-İslâmiyye, İstanbul ( t , y . ) .

Burhânî, Muhammed Hlşâm el-Burhânî, Seddû'z-zerâi'Ji'ş-şenatiTİslâmiyye, Matbaatu'r-Reyhânî, Beyrut 1985. Bûtî, M u h a m m e d Saîd Ramazan el-Bûtî, Davâbitu'lmaslahaJl'ş-şenati'lIslâmiyye, Matbaatîi'l-İlm, Dımeşk 1966. Can, Cahit, Oluşum Süreci İçerisindeki Hukuk Sosyolojisi, Çağlar Matbaacılık, Ankara 1992. , Hukuk Sosyolojisinin Gelişim Yönü, Adalet Matbaacılık, Ankara 1996. Catlin, George, The Story of The Political Philosophers, Tudor Pubhshing Co., New York 1947. Cessâs, Ebû Bekir Ahmed b. Ali el-Cessâs, Ahfcdmü'î-Kur'an, Dârü'l-Kitabi'lArabî, Beyrut 1986. , el-Fusülfi'l-usül, Vizâratü'l-Evkâf ve'ş-şuûni'l-İslâmiyye, Kuveyt 1994. Cevheri, İsmail b. Hammâd el-Cevherî, es-Sıhâh: TâcuTLuga ve sıhâhi'l­ Arabiyye, Dârü'1-îlm li'l-Melâyîn, Beyrut 1979. Columbine, "VV. B., "John Stuart Mili" [Mili, Hürriyet [trc. Mehmet Osman Dostel] içinde), adlı eserinin girişi), Milh Eğitim Basımevi, İstanbul 1997. Comte, Auguste, Pozitivizm İlmihâli [trc. Peyami Erman), Milli Eğitim Basımevi, İstanbul 1986. Cum'a, Adnan Muhammed, RefuTharacfi'ş-şeriati'l-lslâmiyye, Dârü'l-Ulûmi'lİslâmiyye, Dımaşk 1993. Cüvejmî, Ebu'l-Meâlî Abdülmelik b. Abdullah el-Cüveynî, el-Burhân fi usüli'lfıkh, Dâru'l-Vefâ li't-tıbâa ve'n-neşr ve't-tevzi', Mansüra/Mısır 1999. , el-Gıyâsî; Gıyâsü'l-ümem fi iltiyâsi'z-zulem (nşr. Abdülazîm ed-Dîb), Matbaatu Nehda, Kahire 1401. , Kitâbü'l-Irşâd ilâ kavâtıi'l-edille fî usüli'l-i'tikâd (nşr. Esad T e m i m ) , Müessesetü'l-Kütübi's-Sekâfıyye, Beyrut 1405/1985. , Kitâbü't-Telhîs fi usüli'l-fıkh (nşr. Abdullah Cevlem en-Nibâlî-Şübbeyr Ahmed el-Ömeri) Dârü'l-Beşâiri'l-İslâmiyye, BejTut 1417/1996. Çağıl, Orhan Münir, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1963. , Hukuk Metodolojisi Dersleri, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1962. , "Jhering'in Hukuk Nazariyesinin Temel Fikirleri", İÜHFM, X I / 3 - 4 , Kenan Matbaası, İstanbul 1945. , "Jhering'in Hukuk Nazariyesinin Anahatlan", İÜHFM, X I I I / 1 , İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1947. Çahşkan, İbrahim, "İsüsnâ' Akdinin Mahiyeti ve Unsurları", Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi XXXI, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara 1989. Çetin, Atillâ, Tunuslu Hayreddin Paşa, Aydoğdu Ofset, Ankara 1999. Çobanoğlu, Rahmi, Hukukta Gaye Problemi, Sermet Matbaası, İstanbul 1964. , "XVIII Ve XIX. Asırların Sosyal Felsefesi Üzerinde Bacon Natürizminin Tesirleri", Ord. Prof. Dr. Emst E. Hirshch'e Armağan, AJans-Türk Matbaası, Ankara 1964.

Dahîl, Saîd Fâyiz ed-Dahîl, Meusûatüfıkhi âişe ümmCl-mü'minîn, vefıkhuha, Dârû'n-Nefâis, Be3Tut 1989. Debûsî, Ebû Zeyd Abdullah b. Ömer ed-Debûsî, et-Takuîmfi

hayatuha

usüli'lfıkh

(nşr.

M. Masum Vanlıoğlu, yüksek lisans tezi 1997) Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, , Te'sîsü'n-nazar,

Elif Ofset, İstanbul 1990.

Del 'Vecchio, Giorgio, Hukuk Felsefesi

Dersleri (trc. Sahir Erman), Sermet

Matbaası, İstanbul 1952. Devâlibî, Muhammed Ma'rûf ed-Devâlibî, el-Medhal ilâ ilmi usüli'lfıkh,

Dârü'l-

İlm li'l-Melâyîn, Beyrut 1965. Devellioğlu,

Ferit-Neval Kılıçkım, En

Yeni Büyük

Türkçe

Sözlük,

Abdilmelik

h.

Birlik

Matbaası, İstanbul 1975. D î b , A b d ü l a z î m e d - D î b , Fıkhu tmâmi'l-Harameyn el Cüveynî Hasâisuhu,

eseruhü, menziletuhû,

Abdillah

Dârü'l-Vefâ li't-tıbâa ve'n-neşr

ve't-tevzî', Mansûra/Mısır 1988. Dihlevî, Şah Veliyyullah Ahmed b. Abdirrahîm ed-Dihlevî, Huccetullâhi'l-bâliga, Dâru İhyâi'l-Ulûm, Beyrut 1992, Dönmez, İbrahim Kâfi, "İslâm Hukukunda Müctehidin Naslar Karşısındaki Durumu İle M o d e m Hukuklarda Hâkimin Kanun Karşısındaki Durumu Arasında Bir Mukayese", Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy. 4, İstanbul 1986. Dönmezer, Sulhi, "Hayat ve Hukuk", lÜHFM, İsmail Akgûn Matbaası, X X I / 1 - 4 , İstanbul 1957. Düra3mî, Muhammed Fethî ed-Düraynî, Buhûs mukarene fi'l-fıkhi'l-İslâmî ve usûlih, Müessesetü'r-Risâle, Beyrut 1994, , Dirâsât ve buhûsfi'l-fikri'l-İslâmiel-muâsır, Dâru Kuteybe, Dımaşk 1988, , el-Menâhicü'l-usüliyyefi'l-ictihâd bi'r-re'yfi't-teşıii'l-îslâmî, Dârü'l-Kitâbi'lHadîs, Dımaşk 1975. Düveyhî, Ali b. Sa'd b. Salih, Arâü'l-Mu'tezileti'l-usûliyye, Mektebetû'r-Rüşd, Riyad 1996, Ebû Dâvûd. Süleyman b. Eş'as es-Sicistânî, es-Sünen, Dârü'l-Hadîs, Kahire 1988. Ebû Ubeyd, Kasım b. Sellâm el-Herevî, Kitübü'l-Emvâl, Ezheriyye, Kahire 1968.

Mektebetü'l-Külliyyâü'l-

Ebû Ya'lâ el-Ferrâ, Kâdî Ebû Ya'lâ Muhammed b. Hüseyin el-Ferrâ, ei-Udde Jî usûlılfikh (nşr. Ahmed b. Ali Seyr el-Mübârekî), (m. y . ) Riyad 1993. Ebû Yûsuf, Ya'kûb b. İbrahim el-Ensârî, er-Red alâ Siyeri'l-Evzâî (nşr. Abdül­ vehhab el-Efgânî), Lecnetü İhyâi'l-maârif en-Nu'mâniyye, Kahire 1357. , Kitâbü'l-Harâc, el-Matbaatü's-Selefiyye ve mektebetühâ. Kahire 1392. Ebû Zehra, Muhammed, Ahmed b. Hanbel (trc. Osman Keskioğlu), Hilal Ya­ yınlan, İstanbul 1984.

, Ebû Hanife (trc. Osman Keskioglu), Emek Ofset, Ankara 1997. , İmamlbn Teymiyye (trc. Nusreddin Bolelli - Vecdi Akyüz - Adil Bebek Mehmet Erdoğan - Veh Kayhan), Bayrak Yaymcıhk-Matbaacıhk, İstanbul 1988. , İmam Mâlik, Hayatı-Görüşlerl- Fıkıhtaki Yeri (trc. Osman Keskioglu), Hilal Yaymlan, Ankara 1984. , İmam Şafiî [trc. Osman Keskioglu), Gaye Filimcihk, Matbaacılık, Ankara 1996. , İslâm Hukuka Metodolojisi Ankara 1990.

(trc. Abdülkadir Şener), Yıldızlar Matbaası,

Ebü'l-Hüseyin el-Basrî, Ebü'l-Hüseyin Muhammed b. Ahmed el-Basrî, Kitâbû'lMu'temedfi usûli'l-fıkh, el-Matbaatü'l-Katolikiyye, Beyrut 1965. Eflâtım, Devlet Adcum (trc. Behice Boran-Mehmet Karasan), MüU Eğitim Basımevi, Ankara 1960. Emîr Padişah, Muhammed Emîn, Teysîrü't-tahrîr, Matbaatu Mustafa el-Bâbî el-Halebî ve evlâdüh. Kahire 1351. Ensârî, Abdülalî Muhammed b. Nizameddin el-Ensârî, Fevâtihu'r-rahami^Lt bi-Şerhi Müsellemi's-sübût. (Gazâh, el-Mustasfa ile biriikte), Dârü'l-Erkâm, Beyrut 1994. Erkün, Safa Şevket, "Medenî Kanunumuzun İktibasında M a h m u t Esad'ın Rolü", İş Mecmuası, X / 3 7 - 4 0 , İstanbul 1944. Eş'arî, Ebü'l-Hasan Ali b. İsmail el-Eş'arî, Kitâbü'l-Lüma', el-Matbaatü'l-Kato­ likiyye, Beyrut 1952. Ezherî, Ebü Mansür Muhammed b. Ahmed el-Ezherî, Tehzîbü'l-luga, Dârü'lMısriyye li't-Te'hf ve't-terceme. Kahire (t.y.). Fârâbî, Ebü İbrahim İshâk b. İbrahim el-Fârâbî, Dîvânü'l-edeb, el-Hey'etü'lâmme li'ş-şuüni't-tıbâati'1-emîriyye. Kahire 1975. Fâsî, Muhammed Allâl el-Fâsî, Makâsıdu'ş-şerîati'l-İslâmiyye ve mekârimuhâ, Dârü'l-Garbi'l-İslâmî, BejTTit 1993. Fazlurrahman, İslâm (trc. Mehmet Dag-Mehmet Aydın), Fakülteler Matbaası, İstanbul 1981. , "Eyüp Han Döneminde Bazı İslâmî Meseleler" (trc. Mevlüt Uyanık), Kur'an'm Tarihsel ve Evrensel Okunuşu (Derleyen: Mevlüt Uyanık), Fecr Yayınevi, Ankara 1997. Fmdıkoğlu, Ziyaettin Fahri, İçtimaiyatı, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1947. , Stuart Mili ve Türkiyedeki Tesirleri Fakülteler Matbaası, İstanbul 1963. Fîrûzâbâdî, M u h a m m e d b . Ya'küb b. Yûsuf eş-Şîrâzî, el-Ukyanüsü'l-basît fî Tercemeti'l-Kâmüsi'l-Muhît (trc. Ahmed Âsim), el-Matbaatü'l-Bahriyye, (b.y.) 1304. Gazâlî, Ebû Hâmid Muhammed b. Muhammed, Esâsü'l-kıyâs (nşr. Fehd b. Muhammed es-Sedhân), Mektebetü'l-Ubeykân, Riyad 1993.

, el-Menhûl min Ta'lîkâtiTusûl (nşr. M . Hasan He37to), Dâru'l-Fikr, Dımaşk 1400/1980, , el-Müstasfâ min ilmiTusûl, Dârü'l-Erkâm, Beyrut 1994. , Şifâu'hgalüfi beyâni'ş-şebeh ve'l-mahîl ve mesâliki't-ta'lîl, Matbaatü'lİrşâd, Bağdad 1971. Gölcük, Şerâfettin, Kelâm Açısmdan İnsan ve Filleri Er-Tu Matbaası, İstanbul 1979. Gumârî, Ebü'l-Feyz İbnü's-Sıddîk Abdullah b. Muhammed el-Gumârî, el-lbtihâc bi-tahrici ehâdîsi'l-Minhâc (nşr. Semîr Tâhâ el-Meczüb) Âlemü'l-Kütüb, Beyrut 1405/1985. Güriz, Adnan, Faydacı Teoriye Göre Ahlâk ve Hakak, AJans-Türk Matbaası, Ankara 1963. , "Hobbes, Şahsiyeti ve Siyasî Fikirleri", AÜHFD, X I I / 1 - 2 , Fakülteler Matbaası, İstanbul 1956. , Hakak Felsefesi Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara 1987, Gürkan, Ülker, Sosyolojik Hakak İlmi Ajans Türk Matbaası, Ankara 1961. Hadduri, Macid, İslam'da Adalet Kavramı (trc. Selahattin Ayaz), Doğan Ofset, İstanbul 1991, Hafız, Muhammed Mutî'el-Hâfız, 'Takdim" (İbn Nüceym, el-Eşbâh ve'n-nezâir [nşr. Muhammed Muti' el-Hâfız] içinde), Dârü'l-Fikr, Dımaşk 1986. Haçkalı, Abdurrahman, "İslâm Hukuk Metodolojisinde Gayeci Yaklaşım: Gazâlî'nin İçtihat Anlayışında Maslahatın İşlevselliği", İslâmî Araştırmalar, X l l I / 3 - 4 , Ankara 2000, , "İslâm Hukuk Tarihinde Maslahat Tanımları v e Bunların Analizi", İslâmî Araştırmalar Dergisi, X I I I / 1 , Ankara 2000, , İzzuddîn b. Abdisselâm'da Maslahat Nazariyesi (doktora tezi 1999), Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Hallâf, Abdülvahhâb, Mesadirû't-teşrîi'l-İslâmîfî mâ lâ nassa fih, Dârü'l-Kalem, Kuveyt 1982. , es-Siyasetü'ş-şer'iyye ev nizama'd-devleti'l-îslâmiyye fi'ş-şaûni'd-dînvyye ve'l-hâriciyye ve'l-mâliyye, Matbaatü't-Tekaddüm, Kahire 1977. Hâmid Osman, Mahmüd, Kâidetü şeddi'z-zerâi' ve eseraha fi'l-fıkhi'l-İslâmî, Dârü'l-Hadîs, Kahire 1996. Hanbelî, Şâkir Bey el-Hanbelî, Usûlü'l-fikhi'l-İslâmî, Matbaatü'l-Câmiati's-Suriye, Dımaşk 1948. Haseballah, Ali, Usûlü't-teşrîi'l-İslâmî, Dârü'l-Maârif Kahire 1985. Hassan, Hüseyin Hâmid, Nazariyyetü'l-maslahafi'l-fıkhi'l-İslâmî, Mektebetü'lMütenebbî, Kahire 1981, Hassâf, Ebü Bekir el-Hassâf Ahmed b. Ömer (Amr) eş-Şeybânî, el-Hıyel, (m,y.). Kahire 1314. Hayek, Friedrich A., Hakak Yasama ve Özgürlük, Kurallar ve Düzen (trc. Atilla Yayla), Doğuş Matbaacılık, Ankara 1996.

, Kanun, Yasama Faaliyeti ve Özgürlük, Sosyal Adalet Serabı {trc. Mustafa Erdoğan), Türkiye İş Bankası Kültür Yayınlan, ( m.y.), (b. y . ) 1995. , Hukuk Yasama ve Özgürlük, Özgür Bir Toplumun Siyasi Düzeni (trc. Mehmet Öz), (b.y.) 1997. Hayreddin Paşa, Tunuslu, Mukaddime-i Akvemü'l-MesâlikJî ma'rifeti ahvâli'lmemâlik (trc. Abdurrahman Efendi), el-Cevâib Matbaası, İstanbul 1296. Hirş, Emest, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Adalet Matbaacılık, Ankara 1996. Hobbes, T h o m a s , "Dev'den (Leviathan) Seçme Parçalar", Batı'da Siyasal Düşünceler Tarihi 2, Yeni Çağ, Seçilmiş Yazüar (Derleyen: Mete Tuncay), Sevinç Matbaası, Ankara 1969. Honig, Füchard, Hukuk Felsefesi (trc. M . Yavuz), Burhaneddin Matbaası, İstanbul 1935. Hudarî Bek, Muhammed, Târîhu't-teşrîi'l-lslâmi, Dâru İhyârt-türâsl'l-Arabî, Beyrut 1960. İbn Âbidîn, Muhammed Emîn b. Ömer el-Hüseynî ed-Dımaşkî, "Neşru'l-arf fı binâi ba'zi'l-ahkâm ale'l-urf, Mecmûatü Resâili İbn Âbidîn, Şerlket-i Sahaflyye-i Osmaniye Matbaası, İstanbul 1325. İbn Abdüsselâm, Ebü Muhammed İzzeddin Abdülazîz b. Abdüsselâm es-Sülemî, Kavâidü'l-Ahkâmfimesâlihi'l-enâm, Müessesetü'r-Reyyân, Beyrut 1990. İbn Âşûr, Muhammed Tâhir, İslâm Hukuk Felsefesi Gaye Problemi (trc. Vecdi Akyüz - Mehmet Erdoğan), İz ya3ancılık, İstanbul 1996. İbn Ebû Şeybe, Abdullah b. Muhammed el-Küfî, el-Musannef, Dârü'l-Fikr li't-tıbâa've'n-neşr ve't-tevzi', Beyrut 1989. İbn Fâris, Ebü'l-Hüseyin Ahmed b. Fâris b. Zekeriyâ, Mu'cemü Mekâyisi'l-Luga, İsa el-Bâbî el-Halebî ve şürekâühü. Kahire 1368. İbn Hazm, Ebû M u h a m m e d Ali b . A h m e d b. Saîd el-Endelûsî, el-Muhallâ bi'l-âsârfî şerhi'l-Mücellâbi'l-üıtisâr, Dârü'l-Kütübi'l-ilmiyye, Beyrut (t.y.). İbn Kajryım el-Cevziyye, Ebû Abdullah Muhammed b. Ebü Bekir b. Kayyım el-Cevziyye, l'lâmü'l-muvakkıîn an Rabbi'l-âlemîn, Dârü'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1998. ^ Miftâhu Dâri's-saâde ve menşuru velâyeti'l-ilm ve'l-irâde, Matbaatu'sSaâde, Kahire 1323. , et-Turuku'l-hükmiyye fi's-siyâseti'ş-şer'iyye, Şeriketü tab'l'l-kütübl'lArablyye, Kahire 1317. İbn Kesîr, Ebü'l-Fidâ İsmail İbn Kesir el-Kureşî ed-Dımaşkî, el-Bidâye ue'nNihâye. Matbaatu's-saâde, Kahire 1932. , Tefsîrü'l-Kur'ani'l-azîm, Elif Ofset, İstanbul 1985. İbn Kudâme, Ebü Muhammed Muvaffakuddîn Abdullah b. Ahmed el-Makdisî, el-Mugm, Dârü'l-Kitabi'l-Arabî, Beyrut 1973. , i?aı;zatü'n-nâzır uecünnetü'I-münâzır, Dârü'l-Kitabi'l-Arabî, Beyrut 1981.

ibn Kutluboga, Zeyneddin Kasım, Şerhu'l-Mûsâyere, Matbaatü'l-Kübrâ'lEmîıiyye, Bulak 1317. İbn Manzûr, Cemaleddin Muhammed b. Mükrim b. Manzûr, LisânûTArab, Dâru Sâdır, Beyrut (t,y.). İbn Nücejrm, Zeyneddin b. İbrahim, elEşbâh

ve'n-nezâir, Dârü'l-Fikr, Dımaşk

1986. İbn Rüşd, Ebü'l-Velîd Muhammed b. Ahmed el-Kurtubî (el-Hafîd), Bidâyetü'lMüctehid ve nihayetü'l-muktesid. Elif Ofset, İstanbul 1985. , ed-Darûri fi usûli'l-fıkh ev IMufıtasarü'l-lVIüstasfâ, Dâru'l-Garbi'l-İslâmî, Beyrut 1994. İbn Sa'd, Muhammed b. Sa'd el-Hâşimî, et-Tabakâtü'l-kebîr, E,J. Brill, Leiden 1918. İbn Teymisrye, Ebü'l-Abbas Takiyyûddin Ahmed, Mecmuu Fetâvâ Şeyfiilislâm Ahmed İbnTeymiyye, Dârü'l-Arabiyye, B e j m t 1398. , Mecmûatü'r-Resâil ve'l-mesâil, Lecnetü't-Türasll-Arabî, (b. y . ) , (t. y . ) . , es-Siyasetû'ş-şer'iyye fi ıslâhi'r-râî ve'r-raiyye. Dârü'l-Kütübi'l-Arabiyye, Beyrut 1966. İbnü'l-Arabî, Ebû Bekir Muhammed b. Abdullah, Ah/cdmü'l-Kur'an, Dârû'l-Cîl, Beyrut (t.y.). İbnü'l-Hâcib, Cemaleddin Ebû A m r b. Ebû Bekir el-Makarrî, Müntehe'l-vusûl ve'l-emelfi ilmeyi'l-usûl ve'l-cedel, Dârü'l-Kütübi'l-ilmiyye, Beyrut 1985, İbnü'l-Hümâm, Kemaleddin M u h a m m e d b, Abdülvâhid b, Abdülhamîd b. Mes'ûd, et-Tahrîr, { Emir Pâdişâh, Teysîrû't-Tahrîr ile birlikte) Matbaatu Mustafa el-Bâbî el-Halebî ve Evlâdüh, Kahire 1351. İbnü'n-Neccâr, Muhammed b. Ahmed b. Abdülazîz b. Ali, Şerhu'l-Kevkebi'lmünîr, Obekan Company for Printing &Publishing, Püyadh 1987. İmâra, Muhammed, el-Mu'tezile ve mûşkiletû'l-hürriyyeti'l-insaniyye, el-Müessesetû'l-Arabiyye Ifd-dirase ve'n-neşr, Beyrut 1988, İsmail Hakkı, İzmirli, İlmi Hilaf, Hukuk Matbaası, İstanbul 1330. İsnevî, Ebû Muhammed Cemaleddin Abdurrahman b. Hasan, et-Temhîdfi tahrîci'l-Jurû'ale'l-usûl (nşr. M . Hasan Heyto), Müessesetü'r-Risale, Beyrut 1987, İzmirî, Muhammed, Haşiye alâ Mir'âti'l-usûl, Dârü't-tıbâati'l-bâhire, Bulak 1262. İzveren, Adil, Hukuk Sosyolojisi, Adalet Matbaacılık, Ankara, 1995. İzzetbegoviç, Ali, Doğu ve Batı Arasmda İslâm (trc. Salih Şaban), Bayrak Yayımcıhk ve Matbaacılık, İstanbul 1987. Jhering, Rudolph von. Hukukta Gaye, Garp Hukuku Nazariyeleri (trc. Ahmet Esat [Arsebük]), Matbaa-i Ebuzziya, İstanbul 1927. , Hukuk Uğrunda Savaş (trc. Rasih Yegengil), Sinan Basım ve Neşriyat Evi, İstanbul 1935,

Kâdî Abdülcebbâr, Ebü'l-Hasan Kâdî Abdülcebbâr b. Ahmed el-Hemedânî, el-Mugnîfi ebvâbi't-tevhld ve'l-adi VI, et-Ta'dü ve't-Tecvîz (nşr. Tâhâ Hüseyin İbrahim Medkür v.dğr.), Matbaatu Mısır, Kahire 1962, , el-Mugnî, XIV, Aslah-tstihkâka'z-zemm-tevbe, Matbaatu îsâ el-Bâbî el-Halebî ve şürekâhu, Kahire 1965, , el-Mugnî, XIII, Lütuf, Matbaatu Dâri'l-Kütübi'l-Mısriyye, Kahire 1962. , el-MugnîXVn, eş-Şer'iyyât. Matbaatu Dâri'l-Kütüb, Mısır 1963, , Kitabü'l-Mecmû'fı'l-muhît bi't-teklîf (nşr. J. J. Houben), el-Matbaatü'lKatolikiyye, Beyrut 1965. , Şerhu'l-UsûliThamse (nşr. Abdülkerîm Osman), Matbaatü'l-İstiklâli'lKübrâ, Kahire 1384/1965. Kal'acî, Muhammed Ravvâs, Mevsüatüfıkhi Ömer fa. el-Hattâb Asruhu ve Hayâtüh, Dâru'n-Nefâis, Beyrut 1982. , Mevsüatüfıkhi Osman fa. Affân, Dârü'n-Nefâis, Beyrut 1991. , Mevsüatüfıkhi Ali fa. EbîTâlib, Dârü'l-Fikr, Dımaşk 1983. , MevsüatüfıkhiAbdullalıb. Mes'üd, Dârü'n-Nefâis, Beyrut 1992. , Mevsüatü fıkhi Abdullah b. Ömer asruhu ve hayâtüh, Dârü'n-Nefâis, Beyrut 1986. Karâfî, Ebü'l-Abbâs Şehâbeddin A h m e d b. İdris el-Karâlî, el-Furük, Dârü'lMa'rife, Beyrut (t.y.). , Şerhu Tenkihi'l-fusûlfî ihtisâriTMahsül, el-Matbaatü'l-Hayriyye, Kahire 1306. Kâsânî, Ebü Bekir Alâeddin b. Mes'üd el-Kâsânî, Bedâiu's-sanâV fi tertîbi'şşerâV, Dâru'l-Kütübi'l-İlmiyye, Be3Tut 1986. Kerhî, Ebü'l-Hasan UbeyduUah b. Hüseyin el-Kerhî, Risale, (Debûsî, Te'sîsü'nnazarüe birlikte). Elif Ofset, İstanbul 1990. Kevserî, Muhammed Zâhid, Makâlâtü'l-Kevsen, Matbaatü'l-Envâr, Kahire 1372. KıUıoğlu, İsmail, Ahlâk-Hukuk İlişkisi, Bayrak Yayımcılık-Matbaacılık, İstanbul 1988. Koca, Ferhat, "İslâm Hukukunda Maslahat-ı Mürsele ve Necmeddin et-Tûfî'nin Bu Konudaki Görüşlerinin Değerlendirilmesi", İlam Araştırma Dergisi 1/1, İstanbul 1996. Koçjdğit, Talât, Hadis Istılahları, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara 1985. Kübeysî, Hamd Ubeyd el-Kübeysîv. dğr., el-Medhalli-dirâseti'ş-şenati'l-tslâmiyye. Dârü'l-Ma'rife, (b.y.) 1980. Kurtubî, Ebü Abdullah Muhammed b. Ahmed el-Ensârî, ehCâmV li-ahkâmi'lKur'an, Dârü'l-Kütübi'l-ilmiyye, Beyrut 1988. Lindsay, A. D., "Önsöz" (Mili, Hürriyet [trc.Mehmet Osman Dostel] içinde). Milli Eğiüm Basımevi, İstanbul 1997. Locke, John, "Uygar Yöneüm Üstüne İkinci İnceleme" Batıda Siyasal Düşünceler Tarihi 2, Yeni Çağ, Seçilmiş Yazılar (Derleyen: Mete Tuncay), Sevinç Matbaası, Ankara 1969.

Mahallî, Celâleddin Muhammed b. Ahmed el-Mahallî, ŞerhuTCelâl alâ metni Cem'l'l-cevâmV {Hâşiyetü'l-Âllâme el-Bennânî ile birlikte), İlim Jütabevi, Diyarbakır (t.y,). Mahmesânî, Subhi, Felsefetü't-teşrî' Jl'l-îslâm Dârü'l-İlm li'l-Melâyîn, Beyrut 1961. Mansürîzâde, Saîd, "Cevazın Ahkâm-ı Şer'iyyeden Olmadığına Dair", İslâm Mecmuası, sy. 11, 14, 23-25, Matbaa-ja Osmamye (sy. 11, 14), Matbaa-ja Hayriyye ve Şürekâsı (sy. 23-25), İstanbul 1332-33. , Şeriat ve Kanun, Matbaa-i Âmire, İstanbul 1333. Mâtürîdî, Ebû Mansür Muhammed b. Mahmüd el-Mâtürîdî, Elif Ofset, İstanbul 1979. Machiavelli, Niccolo, Hükümdar

Kitâbü't-Tevlıld,

(trc. Mehmet Özay), Ketenci Ofset, İstanbul

1999. Mengüşoğlu, Takiyetün, Felsefeye Giriş, İstanbul Matbaası, İstanbul 1958. Meriç, Cemil, Ümrandan Uygarlığa, İletişim Ya3anlan, İstanbul 1996, Mes'ûd, M u h a m m e d Hâlid, İslâm Hukuk Teorisi (trc. Muharrem Kılıç), İz Yayıncılık, İstanbul 1997. Mili, John Stuart, Faydacılık: Utilitarianism (trc. Şahap Nazmi Coşkunlar), A r Basımevi, Ankara 1946. , Hürriyet: OnLiheriy (trc, Mehmet Osman Dostel), Milli Eğitim Basımevi, İstanbul 1997. Molla Hüsrev, Muhammed b. Ferâmuz b. Ali, Mir'âtü'l-usûlfi şerhi Mirkâti'lvusül Dârü't-Tıbâaü'l-âmire, (b.y.) 1262. Montesquieu, Charles de Secondat de la Brede Baron, Rûhu'l-Kavânîn (trc. Hüseyin Nazım), Matbaa-i Âmire, İstanbul 1339. Muhammed Ali, Mevlâna, İslâm Dini: İslâm'ın Esas Kaynaklan, (trc. Naciye Hamdi Akseki), Ebuzziya Matbaası, Birinci Kısım, İstanbul 1946. Muhammed Osman, Ahmed Hâc, "Mukaddime" (Tûfî, Kttabü't-Ta'yînfîşerhi'lErbaîn içinde), Müessesetü'r-Reyyân, Beyrut 1998, Muslihiddîn, Muhammed, Felsefetü't-teşrifi'l-İslâm ve kâidetü'd-darûra ve'lhâce (trc. Hâlid Sâmî Kütübî), Matbaatü'l-Mektebeti'l-İslâmiyye, Lahor (t.y,), Mustafa ez-Zerkâ, Mustafa A h m e d el-İstıslâh ve'l-mesâlihi'l-mürsele fi'şşeriati'l-lslâmiyye ve usülifıkhihâ, Dârü'l-Kalem, Dımaşk 1988. , "el-Medhalû'l-fLkhiyyû'l-Âmm" el-Fıkhü'l-İslâmîfî sevbihi'l-cedîd,

Metâbiu

EliflDâ, Dımeşk 1967-68, Müslim, Ebü'l-Hüsejan Müslim b. Haccâc el-Kuşeyrî en-Nîsâbürî, el-Câmiüssahîh, el-Mektebetü'l-İslâmiyye, İstanbul (t.y,). Muzaffer, Muhammed Rıza, Usûlû'l-fıkh, Neşr-i Dâniş-i İslâmî, (b.y.) 1405. Nedvî, Ali Ahmed en-Nedvî, el-Kavâidü'l-füchiyye, Dârü'l-Kalem, Dımaşk 1986. Nesâî, Ebü Abdurrahman Ahmed b. Ali en-Nesâî, es-Sünen, Dârü'l-Beşâiri'lİslâmiyye, Beyrut 1988.

Neumann, Elisabeth Noelle, Kamuoyu Suskunluk Sarmalınm Keşfi (trc. Murat Özkök). Pelin Ofset. Ankara 1988. Nevevî, Ebû Zekeriyyâ Muhyiddin b. Şeref en-Nevevi, el-Mecmû' Şerhu'l-Mûhez­ zeb, Matbaatü't-Tedâmün el-ehavî. Kahire 1348. Okur, Kaşif Hamdi, İslâm Hukuku Metodolojisinde Münasebet Kavramı, (yük­ sek lisans tezi 1997), Ankara Üniversitesi Sosyal BiHmler Enstitüsü. Ormsby, Eric Lee, İslâm Düşüncesinde 'llahiAdalet' (Teodise) Sorunu (trc. Meün Özdemir), Özkan Matbaacılık, Ankara 2001. Osman. Abdülkerim, "Mukaddime" (Kâdî Abdülcebbâr, Şerhu'l-Usüli'l-Hamse içinde), Matbaatü'l-İstiklâh'l-kübrâ, Kahire 1965. Öktem, Niyazi, Devlet ve Hukuk Felsefesi Akımları, Eren Ofset, İstanbul 1995. , Hukuk Felsefesi, Tasvir Gazetecilik v e Matbaacılık İşletmesi, İstanbul 1983. Özel, Ahmet, Hanefi Fıkıh Âlimleri, Genç Büro Matbaacılık, Ankara 1990. Râzî, Fahreddin Muhammed b. Ömer er-RâLzî, el-Mahsülfı ilmi usüli'l-fıkh, Müessesetü'r-Risâle, Bejont 1992. Reşîd Rızâ, Muhammed, yüsru'l-İslâm ve usûlû't-teşni'l-ömm, Matbaatu Nehdaü Mısır, Kahire 1956. Raysûnî, Ahmed er-Raysûnî, Nazariyyetü'l-makâsıd inde'ş-Şâtıbî, ed-Dârü'lÂlemiyye li'l-kitâbi'l-İslâmî, Riyad 1992. Rist, Charles- Gide Charles, Fizyokratlardan Günümüze Kadar İktisadî Mez­ hepler Tarihi (trc. Şükrü Kaya), Cumhuriyet Matbaası, İstanbul 1927. Rousseau, Jean Jacques, Toplum Anlaşması (trc. Vedat Günyol), Milli Eğitim Basımevi, İstanbul 1997. Russell, Bertrand, Freedom and Organization 1814-1914, George Ailen & Unwin Ltd., London 1936. Sadrtişşerîa, UbeyduUah b. Mes'ûd b. Mahmûd, et-Tavzîh Jî haüi gavâmizı'tTerüâh, Mekteb-i Sanayi' Matbaası, İstanbul 1310. Serahsî, Ebû Bekir Şemsûleimme Muhammed b. Ebû Sehl es-Serahsî, Kitâbü'lMebsût, Dârü'l-Ma'rife, Beyrut 1993. , Usûlü'l-Serahsî, Dâru Kahraman, İstanbul 1984. Seyyid Bey, Muhammed, Usûi-iFıkûı: Medhal, Matbaa-i Âmire, İstanbul 1333. Smith, Adam, Milletlerin Zenginliği {trc. Haldun Derin), Maarif Basımevi, Ankara 1955. Şâbbî, Ali eş-Şâbbî, "el-Aklâniyyetü'l-mevsûle", Cedeliyyetü'n-naki ve'l-aki Jı'l-fikri'l-İslâmî, el-Matbaatü'r-ResmIyye li'l-Cumhûriyyeti't-Tûnisiyye, Tunus 1994. Şâfîî, Muhammed b. İdris, er-Risâle (nşr. Ahmed Muhammed Şakir), Dârü'tTürâs, Kahire 1979. , er-Risâle: İslâm Hukukunun Kaynaklan (trc. Abdülkadir Şener - İbrahim Çalışkan), Türkiye Diyanet Vakfı Yayın Matbaacılık, Ankara 1996.

Şa'rânî, Ebû Abdurrahman Abdülvehhab b. Ahmed eş-Şa'rânî, KeşfüTgumme an hâzihiTümme, el-Matbaatû"l-Meymeniyye, Kahire 1317. Şâşî, Nizameddin Ebû Ali Ahmed b. Muhammed b. İshak eş-Şâşî, UsCdû'ş-Şâşî, Dârül-Kitâbl'l-Arabî, Beyrut 1982, Şâtıbî, Ebû İshak İbrahim b. Mûsâ el-Gımâtî, elf'tisâm,

Dâru İbn Affân li'n-

neşrl ve't-tevzî', Huber 1997. , el-MuvâJakât Jî usûli'l-fıkK Dârû'l-Ma'rife, Beyrut 1999, Şelebî, M u h a m m e d Mustafa, Ta'lîlü'l-ahkâm, Dâru'n-Nehdati'l-Arabiyye, Beyrut 1981. Şemseddin Sami, Kâmûs-i Türkî, İkdam Matbaası, İstanbul 1318. Şener, Abdûlkadir, İslâm Hukuku Dersleri 1, İstiklâl Matbaası, İzmir 987. , İslam Hukuku Kaynaklanndan Kıyas. İstihsân ve İstislâh. Elif Matbaa­ cılık, Ankara 1974, , "İslâm Hukukunda Maslahat ve Mefsedet Anlayışı", Makaleler Tebliğler ve Diğer Yazdar, Tibyan Yaymcılık Basım-Yaym-Dagıüm-Matbaacılık, İzmir 2001. Şerefeddin, Mehmet [Yaltkaya], "Mu'tezile ve Huşun Kubuh", DârûT Fûnûn İlahiyat Fakültesi Mecmuası, II, İstanbul 1926. Şevkânî, Ebû Abdullah Muhammed b. Ali b. Muhammed eş-Şevkânî, İrşâdüT Jiıhûl ilâ tahkîki'l-hak min ilmi'l-usûl, Mektebetü Nlzâr Mustafa el-Bâz, MekkeRiyâd 1997, Şinnâvî, Sa'd M u h a m m e d , Mede'l-hâce li'l-ahzi bi-nazariyyeti'l-mesâlihi'lmürsele fi'l-fıkhi'l-İslâmî, el-Matbaatü'l-Fenniyye, Kahire 1981, Şîrâzî, Ebû İshak İbrahim b. Ali eş-Şîrâzî, Şerhu'l-Lüma' (nşr. Abdülmecid Türkî), Dârü'l-Garbi'l-İslâmî, Beyrut 1408/1988. Taberî, Ebû Ca'fer Muhammed b. Cerîr et-Taberi, Câmiül-beyân fi tefsiri âyi'l-Kur'an, Matbaatu Meymeniyye, Kahire 1321. Taner, M. Tabir, Ceza Hukuku (UmumîKısmij, Ahmet Sait Matbaası, İstanbul 1949, Taştan, Osman, "Merkezileşme Sürecinde İslâm Hukuku: Bölgesellige Veda veya Şâflî Faktörü", Islâmiyât, I / I , Özkan Matbaacılık, Ankara 1998. Teftâzânî, Sadeddln Mes'üd b. Ömer et-Teftezânî, et-Telvîhfi keşfi hakâiki'tTenMh, Mekteb-i Sanayi' Matbaası, İstanbul 1310. Tirmizî, Ebü İsâ Muhammed b. İsâ et-TIrmlzî, el-Câmiüs-saMh (Sünen), İhyâü'türâsI'l-Arabî, Beyrut (t.y.). Tûkân, Kadri Hâfiz, Makâmü'l-aklinde'l-Arab, Dârü'l-Maârif bi-Mısır, Kahire 1960. Topçuoglu, Hamide, Hukuk Sosyolojisi (Sosyoloji Açısmdan Hukuk] I, Cezaevi Matbaası, İstanbul 1969, , "Önsöz" (Ülker Gürkan, Sosyolojik Hukuk İlmi içinde). Ajans Türk Mat­ baası, Ankara 1961. Tûfî, Necmeddin Süleyman b. Abdülkavî et-Tüfî, Kitâbü't-Ta'yîn fi Şerhi'lErbain, Müessesetü'r-Reyyân, Beyrut 1998. , Şerhu Muhtasari'r-Ravza, Müessesetü'r-Risâle, Beyrut 1990.

Tuncay, Mete, Batıda Siyasal Düşünceler Tarihi 3, Yakın Çağ, Seçilmiş Yazılar, Sevinç Matbaası, Ankara 1969. Türer, Celal, William James'in Ahlâk Anlayışı (doktora tezi 1997), Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Türk Hukuk Lügati, Maarif Matbaası, Ankara 1944. Türkî, Abdullah b. Abdülmuhsin et-Türkî, Usûlü mezhebi'l-îmâm Ahmed b. Hanbel, Matbaatu Câmiati Ayn Şems, Kahire 1974. Ülken, Hilmi Ziya, Ahlâk, M. Sadık Kâğıtçı Matbaası. İstanbul 1946. , Bilgi ve Değer, Kürsü Yajanlan, Ankara (t.y.). , "İçtimaî Üst Yapı Olarak Hukuk Tetkiklerine Giriş", Sosyoloji Dergisi, II, Fhza Koşkun Matbaası, İstanbul 1943. , Felsefeye Giriş U, Mars T. ve S. A. Ş. Matbaası, (b.y.) 1958. Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, "Kanunlaşürma Harekeüeri Ve Tanzimat', Tanzimat, Maârif Matbaası, İstanbul 1940. Yahya b . Â d e m , Ebü Zekeriyyâ Yahya b. Â d e m el-Kureşî, Kitâbü'l-Harâc, el-Matbaatü's-Seleflyye ve mektebetühâ. Kahire 1384. Yeğengil, Rasih, "Kanunlann Tefsiri", Adliye Ceridesi sy. 7, Ankara 1939. Yeğin, Abdullah v. dğr., Osmanlıca Türkçe Ansiklopedik Büyük Lügat, Türdav Basım Yajam, İstanbul 1993. Yümaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Basımevi, Ankara 1996. Yörük, Abdülhak Kemal, Hukuk Felsefesi Dersleri Fakülteler Matbaası, İstanbul 1958. Yörükoğlu, Ömer, Yirminci Yüzyılın İlk Yansında Amerika Birleşik Devletlerinde Hâkim Olan Hukuk Teorisi Fakülteler Matbaası, İstanbul 1982. Yûbî, M u h a m m e d Sa'd b. A h m e d b. Mes'üd el-Yübî, Makâsıdü'ş-şerîati'lİslâmiyye ve alakatuhâ bi'l-edülett'ş-şer'iyye, Dârü'l-Hicre li'n-neşr ve't-tevzî' Riyad 1998. Yûsuf Mûsâ, Muhammed, Fıkh-ı İslâm Tarihi (trc. Ahmed Meylani), Özdemir Basımevi, İstanbul 1973. Zabımoğlu, Yahya Kâzım, 'Thomas Hobbes, Hayatı, Eserleri ve Hukukî Fikir­ leri", AÜHFD, X r V / l - 4 , Yeni Desen Matbaası, Ankara 1959. Zebîdî, Ebü'l-Feyz Murtezâ Muhammed b. Muhammed ez-Zebîdî, Tâcu'l-arûs min cevâhiri'l-kâmüs, Dârü'l-Fikr, Beyrut 1994. Zencânî, Ebü'l-Menâkıb Şehâbeddin Mahmüd b. Ahmed ez-Zencânî, Tahrîcû'lfurü' ale'l-usûl Müessesetü'r-Risâle, Beyrut 1984. Zerkeşî, Ebü Abdullah Bedreddîn Muhammed b. Bahadır ez-Zerkeşî, el-Bahru'lmuhît, Dârü's-Safve h't-tıbâa ve'n-neşr ve't-tevzî', Gardaka/Mısır 1988. Zeyd, Mustafa, el-Maslahafî'-teşni'l-İslâmî ve Necmüddîn et-Tûfi, Dârü'l-Flkri'lArabî, (b.y.) 1964. Zeydân, Abdülkerîm, el-VecîzJî usûli'l-fıkh. M o d e r n Röprodüksiyon Ofset Basımevi. İstanbul 1979. Zühaylî, Vehbe ez-Zühaylî, Usûlü'l-fıkhi'l-İslâmî, Dârü'l-Fikr, Beyrut 1996.

KARMA İNDEKS

Abdullah b. Ömer: 71, 94 Abdülazîm ed-Dîb: 182 Abdülmuhsin et-Türkî: 183 Adalet; 12, 14, 15, 16, 18, 19, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 63, 64, 77, 104, 106, 129, 135, 139, 142, 144, 152, 153, 154, 160, 165, 183, 194, 196, 205 adam öldürme: 34, 80, 106, 159 Adam Smith; 51 Âdem; 75 ahlâk: 15, 17, 21, 22, 26, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 69, 70, 87, 88, 118, 193, 194, 198 ahlâk felsefesi; 17, 57 ahlâkî değerler; 15, 33, 35, 36, 37, 42, 43, 55 ahlâkî rölativlzme: 42 Ahmed er-Raysûnî: 194 Ahmed Hassâf: 136, 137 ahzü'l-ehaf: 168 akademik; 3, 5, 6 aklın korunması: 82, 118, 120 Akvemü'l-mesâlik; 186 alışveriş: 24, 62, 63, 65, 83, 102, 118, 136, 142, 143, 175 Ali Haseballah: 190 Allâl el-Fâsî: 193 Alman: 20, 22, 49, 174 Alman hukuku: 22 altruist; 24, 58 altruizm: 58 Amerikan: 20 Âmidî: 85, 120 âmü'l-mecâa: 69 anarşist; 179 anayasa: 19, 63 antik yunan: 19, 34, 47 antikçağ: 17 Antisthenes: 17 Aristippus: 17, 37 Aristo: 18, 25, 37, 47 Aristokrasi: 18 asabe; 128 Asbağ: 104 ashâb-ı ferâiz; 128 asi: 79, 84, 88, 95, 97, 101, 104, 109, 111, 114, 116, 117, 124, 126, 127, 138, 143, 173, 181 aslah: 153, 154, 158 Bâcî: 163 Bacon: 20 Bağdat: 154 Bâkıllânî: 110, 111, 161 Basra; 154 Beccaria: 20, 51 Belgesay: 198, 199

bencil: 24, 31, 33, 34, 45 bencillik: 31 Bentham: 20, 21, 22, 26, 27, 37, 44, 45, 53, 54, 198, 199, 200, 205 Beyzâvî: 122, 124 biçimci: 11, 151 Blaise Pascal: 49 borçlar hukuku: 62, 66, 122 Bradley: 43, 44 Budizm: 38 BİJtî: 6, 130, 180, 181, 200 Butler: 37 Ca'ferîler: 60 canın korunması: 81, 84, 104, 111 causalite; 23 celb-i menâfi: 103, 187 ceza hukuku; 20, 63, 122 cezalarda şahsîlik: 108 Christian Thomasius; 34 cihat: 160 cinayet; 63, 106, 108, 159 cins-i baîd; 132 cumhuriyet: 18, 56 Cüveynî: 6, 79, 84, 88, 109, 110, 111, 112, 124, 158, 160, 161, 162 Çiçero: 48, 49 Çin: 198 D. Stevvart: 43 Dahhâk: 70 Dârü'l-ulûm: 5 Davâbıtü'l-maslaha: 6 Debûsî: 160 def-i mefâsid: 187 Del Vecchio; 32 d e m a g o g : 25 demagoji: 19 demokrasi: 19 Demokritos: 17 dırâr: 167 diğerkâm: 24, 31, 45, 58, 64 diğerkâmlık: 31 dinin korunması: 80 doktora tezi: 6 düalist: 55 E.B. Condillac: 37 Ebû Hanîfe: 125, 130, 133, 135, Ebû IMusa el-Eş'arî: 197 Ebû Yûsuf: 131, 135, 172 Ebû Zehra: 95, 96, 178, 200 Ebû Zer: 71 Ebü Hüseyin el-Basrî' 6 Ebü'l-Hasan el-Eş'arî: 159 Eflâtun: 25, 37, 47 egoist: 24, 44

136

Egoizm: 19 ehl-i hal ve al