Management und Bilanzierung von Zinsschrankenrisiken: Qualitative Rechts- und quantitative Steuerwirkungsanalyse

Bernhard Liekenbrock Management und Bilanzierung von Zinsschrankenrisiken

GABLER RESEARCH Forschungsreihe Rechnungslegung und Steuern Herausgegeben von Professor Dr. Norbert Herzig, Universität zu Köln Professor Dr. Christoph Watrin, Universität Münster

Bernhard Liekenbrock

Management und Bilanzierung von Zinsschrankenrisiken Qualitative Rechts- und quantitative Steuerwirkungsanalyse Mit einem Geleitwort von Prof. Dr. Norbert Herzig

RESEARCH

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Dissertation Universität zu Köln, 2011

1. Auflage 2011 Alle Rechte vorbehalten © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011 Lektorat: Stefanie Brich | Anita Wilke Gabler Verlag ist eine Marke von Springer Fachmedien. Springer Fachmedien ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media. www.gabler.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Umschlaggestaltung: KünkelLopka Medienentwicklung, Heidelberg Korrektorat: Lydia M. Behnke, Köln Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier Printed in the Netherlands ISBN 978-3-8349-2919-8

Geleitwort Die Zinsschranke (§ 4h EStG) wird seit ihrer Einführung im Jahr 2007 von intensiven fachlichen Auseinandersetzungen im steuerrechtlichen und betriebswirtschaftlichen Schrifttum begleitet. Der bis heute anhaltende Diskussionsbedarf ist insbesondere auf die hohe praktische Relevanz dieser Regelung, ihre Komplexität und ihre Auslegungsbedürftigkeit zurückzuführen. Darüber hinaus stellt die Zinsschranke die Steuerplanung und das Tax Accounting vor neue Herausforderungen. Die Ergebnisprognose vieler großer Unternehmen wird durch die Zinsschranke erkennbar erschwert, weil die Beschränkung des steuerlichen Zinsabzugs an eine volatile Ergebnisgröße – das sog. verrechenbare EBITDA – gekoppelt wird. Zudem kann das Eingreifen der Zinsschranke vielfach deshalb nicht verlässlich prognostiziert werden, weil zahlreiche Zweifelsfragen über die Auslegung der Tatbestände bestehen. Insgesamt wird die Steuerposition von Unternehmen unter dem Regime der Zinsschranke zunehmend unsicher. Die mit der Zinsschranke in Zusammenhang stehenden rechtlichen und ökonomischen Unsicherheiten werden von Herrn Liekenbrock in der vorliegenden Arbeit, die von der Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät als Dissertation angenommen wurde, umfassend analysiert und bewertet. Durch die Verknüpfung von unternehmensplanerischen Aufgaben mit steuer- und bilanzrechtlichen Auslegungsfragen verdeutlicht der Verfasser am Beispiel der Zinsschranke die zunehmende Notwendigkeit einer koordinierten Identifikation, Bewertung und Steuerung von steuerlichen Risiken durch unternehmensinterne Berichtssysteme und deren zutreffende Darstellung in der externen Berichterstattung. Der Begriff des Zinsschrankenrisikos wird präzise aus dem betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Risikoverständnis abgeleitet, und bestehende Forschungslücken werden geschlossen, die zur vollständigen Erklärung der elementaren Steuerwirkungen und Bilanzeffekte im Zustand des akuten Eingreifens der Zinsschranke benötigt werden, um darauf aufbauend den Zustand des drohenden Eingreifens der Zinsschranke analysieren zu können. Für diese Zwecke entwickelt Herr Liekenbrock ein analytisches Quantifizierungsmodell sowie ein stochastisches Simulationsmodell, um die Eintrittswahrscheinlichkeit und die drohende Steuermehrbelastung der Zinsschranke für ein Unternehmen konkret messen zu können. Über das analytische Verfahren werden die formalen Zusammenhänge der elementaren Einflussfaktoren, die das potenzielle Eingreifen der Zinsschranke determinieren, überzeugend erklärt, der Wahrscheinlichkeitsbereich, innerhalb dessen die Zinsschranke eine Zahlungswirkung verursacht, berechnet und mit dem relativen Liquiditätsnachteil ein robustes und kommunikationsfähiges Risikomaß vorgestellt, mit dem die drohende Mehrbelastung der Zinsschranke für die jeweiligen Planungsperioden gemessen werden kann. Das Simulationsmodell zeichnet sich durch eine überzeugende empirische Fundierung und technische Umsetzung aus. Auf der

VI

Geleitwort

Basis von Wachstumsraten ausgewählter Wirtschaftszweige wird mittels eines innovativen Quantifizierungsansatzes das drohende Eingreifen der Zinsschranke prognostiziert. Innerhalb der Analyse von Rechtsunsicherheiten der Zinsschranke wird das Schrifttum umfassend und mit hoher Detailgenauigkeit ausgewertet. Die relevanten Zweifelsfragen werden identifiziert, bestehende Lösungsansätze systematisiert und kritisch gewürdigt sowie dort, wo es notwendig erscheint, eigene Lösungen vorgeschlagen. Die Schwierigkeiten einer Bewertung von steuerlichen Auslegungsfragen, die als qualitative Unsicherheitsphänomene keiner mathematischen Berechnung zugänglich sind, überwindet Herr Liekenbrock über eine Expertenbefragung. Anhand eines methodenbasierten Befragungs- und Auswertungskonzepts sowie eines ausgefeilten Fragebogens werden die gefühlte Rechtsunsicherheit, das Konfliktpotenzial und die Beratungsrelevanz von allgemeinen Tatbeständen und speziellen Zweifelsfragen der Zinsschranke erhoben. Die Ergebnisse ermöglichen einen tiefen Einblick in die Praxisrelevanz von bestimmten Auslegungsproblemen und leisten einen wertvollen Beitrag zur Einschätzung und Verminderung von Planungsunsicherheiten. Diese qualitative Analyse und Bewertung der Rechtslage nutzt der Verfasser darüber hinaus, um weitgehend konfliktfreie Gestaltungsmaßnahmen zu identifizieren, die zur kurzfristigen und/oder vorausschauenden Vermeidung der Zinsschranke bzw. zur Verringerung ihrer Belastungswirkung eingesetzt werden können. Abgerundet wird die Arbeit durch eine umfangreiche Analyse der bilanziellen Effekte von Zinsschrankenrisiken. Innerhalb einer kontroversen Auseinandersetzung mit nationalen und internationalen Bilanzierungsprinzipien sowie Einzelnormen kommt der Verfasser zu dem Ergebnis, dass Zinsschrankenrisiken in vielen Konstellationen einen bilanzierungsrelevanten Sachverhalt begründen. Die bilanzrechtliche Analyse leistet aufgrund ihrer stets kritischen und systematischen Gedankenführung sowie ihrer überzeugenden Argumentation ebenfalls einen wertvollen Beitrag für den generellen Umgang mit Steuerrisiken im Einzelabschluss. Die Arbeit von Herrn Liekenbrock weist insgesamt einen außerordentlich hohen Innovationsgrad auf. Die in Angriff genommenen Forschungsfragen werden auf einem sehr hohen wissenschaftlichen Niveau und mittels innovativer Lösungskonzepte bewältigt. Die Forschungsleistung des Verfassers stellt einen bemerkenswerten Beitrag zur Verringerung von rechtlichen und ökonomischen Planungsunsicherheiten im Zusammenhang mit der Anwendung und Vermeidung der Zinsschranke dar. Das vorliegende Werk verdient eine große und nachhaltige Beachtung in Wissenschaft und Unternehmenspraxis. Es kann sowohl dem Wissenschaftler als auch dem Rechtsanwender gleichermaßen uneingeschränkt empfohlen werden. Köln, im Januar 2011

Prof. Dr. Norbert Herzig

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Seminar für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre und Betriebswirtschaftliche Steuerlehre der Universität zu Köln entstanden. Mein Dissertationsprojekt hätte ich nicht ohne die Unterstützung von vielen liebenswerten Personen mit der nachhaltigen Freude an der Thematik, Sorgenfreiheit im privaten Bereich und der notwendigen Ausdauer in der Endphase bestreiten können. Deshalb möchte ich die vorderen Seiten meines Buches dazu nutzen, Danke zu sagen. In seinen Vorlesungen hat mich Prof. Dr. Norbert Herzig für die Betriebswirtschaftliche Steuerlehre begeistert und ich bin ihm sehr dankbar, dass er mir nach dem Studium die Möglichkeit gegeben hat, an seinem Lehrstuhl als Mitarbeiter in der Lehre und als Promovend in der Forschung tätig sein zu können. Sein großes Interesse für aktuelle und praxisnahe Forschungsfragen hat wichtige Impulse für die Konzeption und inhaltliche Ausgestaltung meiner Arbeit gegeben. Er hat mir sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht den notwendigen Freiraum für interessante Forschungsfragen gelassen. Ganz besonders möchte ich mich für seinen großen Einsatz im Zusammenhang mit der Expertenbefragung bedanken, die ohne seine Unterstützung in dieser Form nicht hätte durchgeführt werden können. Auch Prof. Dr. Christoph Kuhner gebührt Dank für die Übernahme des Zweitgutachtens und die zügige Korrektur meiner Arbeit. Prof. Dr. Thomas Hartmann-Wendels danke ich für die Leitung der Prüfungskommission am Tag meiner Disputation. Wenn es für Lehrstühle einen Sympathieindex gäbe, würde das Steuerseminar einen steten Haussetrend aufweisen. Ich bin sehr froh, dass ich gemeinsam mit meinen Lehrstuhlkollegen, den Hilfskräften und den „Inventar-Studenten“ viele schöne Ereignisse erleben durfte. Ob auf Sommerfesten, den Economy-Cups, DVD-Abenden, Wandertagen oder Weihnachtsfeiern haben wir abseits von Forschung und Lehre sehr viele schöne Stunden verbracht, die ich nicht vergessen werde. Darüber hinaus durfte ich ein hervorragendes Forschungsklima genießen. Den Hilfskräften war niemals ein Weg zu weit und keine Datenbankrecherche zu lang, um mich bei umfangreichen Recherchearbeiten zu unterstützen. Meine Kollegen konnte ich jederzeit für inspirierende Diskussionen bzw. Ausflüge in andere Gedankenwelten in Anspruch nehmen. In zumeist lustigen, aber dennoch stets kontroversen Debatten mit meinem Zimmerkollegen Michael Heimig und meinem „gefühlten“ Zimmerkollegen Stephan Vossel wurden „Brandherde“ und „Nebelkerzen“ identifiziert und diskutiert, die meine Auseinandersetzung mit betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Forschungs- und Auslegungsfragen bereichert haben. Auch meinem Kollegen Cornelius Stock möchte ich für seine wertvolle Unterstützung bei der technischen Umsetzung der Monte-Carlo-Simulation danken. Ein ganz herz-

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Vorwort

licher Dank gilt ebenfalls meinen Kolleginnen Aurelia Froitzheim und Claudia Ossowski, mit denen ich auch jederzeit wieder ein gemeinsames Büro teilen würde. Außerhalb der Uni erfüllt es mich mit sehr großer Freude, dass ich Menschen an meiner Seite habe, mit denen ich mein Leben teilen darf und die verantwortlich dafür sind, dass ich ein glückliches und erfülltes Leben führe. So war meine Lebensgefährtin Heike Herrmann meine alltägliche Retterin, wenn ich mich zu später Stunde im Mikrokosmos meiner Dissertation zu verirren schien, und mit der ich trotz des beiderseitigen beruflichen Stresses viele erholsame und glückliche Momente erlebt habe. Auch ihre Eltern Günter und Helga Herrmann haben uns jederzeit geholfen, wo sie konnten, und uns immer ausgiebig verwöhnt, wenn wir Heikes Heimat in Kurzurlauben aufgesucht haben. Wie ein Kurzurlaub haben sich auch die Besuche bei meiner Schwester Elke Trümper-Liekenbrock und ihrem Mann Bruno Trümper angefühlt. In anregenden Gesprächen über Gott und die Welt haben wir es genossen, mit ihnen aus dem Arbeitsalltag auszubrechen. Auch für das Korrekturlesen eines Teils des Manuskripts bin ich ihnen sehr dankbar. Ebenfalls eine Garantie für Unterhaltung und Abwechslung sind die Events mit unseren Freunden. Es ist einfach unglaublich, auf wie viele schöne und lustige Ereignisse und Erfahrungen wir mit unserer Truppe zurückblicken können. Die intensiven Freundschaften geben uns sehr viel Kraft und machen uns sehr glücklich. Margret Schaub-Stammer und ihrem Mann Karl Heinz Stammer möchte ich für die ersten „Gehversuche“ im Steuerrecht, ihre einfühlsame Anteilnahme an meinem privaten sowie beruflichen Leben und für die vielen unterhaltsamen Abende bei „Tee“ danken. Ihre Tür steht jederzeit für mich offen und auf ihren guten Rat ist immer Verlass. Ohne die Unterstützung meiner Eltern Marita und Dr. Helmut Liekenbrock hätte ich die sehr ereignisreiche und ausfüllende akademische Laufbahn nicht einschlagen können. Obwohl sie mich ursprünglich gerne auf anderen beruflichen Pfaden gesehen hätten, waren sie mir im Studium und in jeder anderen Lebenslage stets ein großer Rückhalt. In tiefer Dankbarkeit für ihre Hingabe für meine Schwestern und mich möchte ich ihnen diese Arbeit widmen. Köln, im Januar 2011

Bernhard Liekenbrock

Inhaltsübersicht Teil I

Grundlagen der Untersuchung

1

Kapitel 1 Einführung ............................................................................................................... 1 A. Einleitung und Problemstellung........................................................................................ 1 B. Untersuchungsziel ............................................................................................................. 2 C. Untersuchungsaufbau........................................................................................................ 2 Kapitel 2 Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen ................... 5 A. Funktionsweise der Zinsschranke ..................................................................................... 5 I.

Grundtatbestand ........................................................................................................ 5

II. Ausnahmetatbestände ................................................................................................ 6 B. Risikoverständnis und Untersuchungsgegenstand ............................................................ 9 I.

Betriebswirtschaftliches Risiko ................................................................................. 9

II. Steuerliches Risiko .................................................................................................. 14 III. Zinsschrankenrisiken............................................................................................... 27 Kapitel 3 Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke ..... 31 A. Liquiditätseffekte ............................................................................................................ 31 I.

Basisannahmen zur Berechnung der Steuerbelastung ............................................. 31

II. Zeitpunktbetrachtung .............................................................................................. 32 III. Zeitraumbetrachtung ............................................................................................... 43 B. Zinseffekte ...................................................................................................................... 51 I.

Zinsnachteil ............................................................................................................. 51

II. Zinsvorteil ............................................................................................................... 55 C. Bilanz- und Erfolgseffekt der Zinsschranke ................................................................... 56 I.

Aufwandswirkung und Bilanzierung von zinsschrankeninduzierten Steuermehraufwendungen ....................................................................................... 56

II. Ertragswirkung des Zinsvortrags und Bilanzierung latenter Steuern...................... 62 III. Theoretische Ertragswirkungen eines EBITDA-Vortrags ...................................... 67 IV. Gesamtbetrachtung der Erfolgswirkungen unter Sicherheit und Auswirkungen auf die Effective Tax Rate (ETR) ........................................................................... 71 Kapitel 4 Empirische Relevanz ............................................................................................. 78 A. Anzahl von betroffenen und belasteten Unternehmen .................................................... 78 B. Verrechenbarkeit des Zinsvortrags ................................................................................. 82 C. Größenspezifische Aspekte............................................................................................. 83 D. Branchenspezifische Aspekte ......................................................................................... 84 E. Reaktionen der Unternehmen ......................................................................................... 85

X

Inhaltsübersicht

Teil II

Analyse von Zinsschrankenrisiken

89

Kapitel 1 Identifikation von Zinsschrankenrisiken ............................................................... 89 A. Abgrenzungsmerkmale zur Identifikation von Sachverhaltsrisiken der Zinsschranke .. 89 I. Finanzierungsspezifische Einflussfaktoren ............................................................. 90 II. Investitionsspezifische Einflussfaktoren ................................................................. 93 III. Unternehmensstrukturspezifische Einflussfaktoren ................................................ 97 B. Rechtsbeurteilungsrisiken der Zinsschranke ................................................................ 102 I.

Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung des Grundtatbestands ........................... 102

II. Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung der Ausnahmetatbestände .................... 157 III. Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung der Rückausnahmetatbestände ............. 188 C. Risiken und Chancen aufgrund von Rechtsänderungen ............................................... 211 I. Realisierte Anpassungen des Normengefüges ...................................................... 211 II. Potenzielle Anpassungen des Normengefüges ...................................................... 212 III. Potentielle Unvereinbarkeiten der Zinsschranke mit höherrangigem Recht ......... 215 Kapitel 2 Bewertung von Zinsschrankenrisiken ................................................................. 221 A. Qualitative Bewertung elementarer Rechtsbeurteilungsrisiken der Zinsschranke ....... 221 I. Konzeption der Expertenbefragung ...................................................................... 222 II. Allgemeine Bewertung von Tatbeständen der Zinsschranke ................................ 224 III. Rechtsform- bzw. organisationsformspezifische Bewertung der Tatbestände der Zinsschranke ................................................................................................... 226 IV. Bewertung von ausgewählten Zweifelsfragen der Zinsschranke .......................... 230 V. Motive der Beratungsempfehlungen ..................................................................... 238 VI. Erfahrungen mit den Finanzbehörden und Prognose gerichtlicher Verfahren ...... 240 VII. Implikationen der Expertenbefragung für die Behandlung von Rechtsbeurteilungsrisiken der Zinsschranke ......................................................... 241 B. Quantitative Bewertung von Zinsschrankenrisiken ...................................................... 243 I.

Analytische Bestimmung des Zinsschrankenrisikos1. Ordnung ................................. 243

II. Multivariate Simulation des Zinsschrankenrisikos auf Basis der Unternehmensbilanzstatistik der Deutschen Bundesbank..................................... 257

Teil III

Steuerung von Zinsschrankenrisiken

281

Kapitel 1 Typologie und Einsatz der Steuerungsinstrumente ............................................. 281 Kapitel 2 Ursachenbezogene Steuerungsansätze ................................................................ 285 A. Finanzierungsspezifische Anpassungshandlungen ....................................................... 285 I. Betriebsbezogene Finanzierungsmaßnahmen ....................................................... 285

Inhaltsübersicht

XI

II. Konzerninterne Restrukturierung der Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften ................................................................................................................ 294 B. Unternehmensstrukturspezifische Anpassungshandlungen .......................................... 301 I.

Konzentrationsvorgänge........................................................................................ 301

II. Dekonzentrationsvorgänge .................................................................................... 305 III. Restrukturierung der Beteiligungsverhältnisse ..................................................... 306 IV. Rechtsformwahl / Formwechsel ............................................................................ 308 V. Ergebnisverlagerung.............................................................................................. 310 Kapitel 3 Wirkungsbezogene Steuerungsansätze................................................................ 312 A. Bilanzpolitische Maßnahmen ....................................................................................... 312 I.

Aufdeckung von stillen Reserven ......................................................................... 312

II. Bilanzierung von Zinsen als Herstellungskosten .................................................. 313 III. Optimierung der Eigenkapitalquote ...................................................................... 314 B. Steuerklauseln ............................................................................................................... 316 C. Steuerzahllastmanagement............................................................................................ 318

Teil IV Externe Berichterstattung über Zinsschrankenrisiken

321

Kapitel 1 Rechnungslegungsübergreifende Anlässe für bilanzielle Auswirkungen von Zinsschrankenrisiken .................................................................................... 321 Kapitel 2 Einfluss von Zinsschrankenrisiken auf die Bilanzierung von Steuerrückstellungen............................................................................................................. 323 A. HGB-Abschluss ............................................................................................................ 323 I.

Prüfung der Ansatzkriterien für eine risikoadjustierte Steuerrückstellung ........... 323

II. Bewertung der risikoadjustierten Steuerrückstellung ........................................... 329 III. Kompensatorische Wirkung einer aktiven Steuerlatenz für einen hypothetischen Zinsvortrag ................................................................................... 331 IV. Anhangangaben ..................................................................................................... 333 B. IFRS-Abschluss ............................................................................................................ 335 I.

Prüfung der Ansatzkriterien für eine risikoadjustierte Steuerschuld .................... 335

II. Bewertung der risikoadjustierten Steuerschuld ..................................................... 338 III. Kompensatorische Wirkung einer aktiven Steuerlatenz für einen hypothetischen Zinsvortrag ................................................................................... 339 IV. Anhangangaben ..................................................................................................... 340 Kapitel 3 Einfluss von Zinsschrankenrisiken auf die Verrechnungsprognose von Zinsvorträgen....................................................................................................... 343 A. Rechnungslegungsübergreifende Strukturierung des Prognoseproblems..................... 343

XII

Inhaltsübersicht

I.

Eruierung der Prognosegrundlagen ....................................................................... 343

II. Zerlegung des Prognosesachverhalts und Prognoseverfahren .............................. 344 B. Anforderungen des HGB zur Konkretisierung von Prognosewerten für den Nachweis werthaltiger Zinsvorträge ............................................................................. 351 I.

Begrenzungsfunktion handelsrechtlicher Bilanzierungsprinzipien ....................... 351

II. Wahrscheinlichkeitsverständnis ............................................................................ 352 III. Unsicherheitsabsorption ........................................................................................ 353 IV. Methodengestützte und vorsichtige Wertermittlung ............................................. 358 V. Anhangangaben ..................................................................................................... 361 C. Anforderungen von IAS 12 zur Konkretisierung von Prognosewerten für den Nachweis werthaltiger Zinsvorträge ............................................................................. 363 I.

Übergeordnete Rahmengrundsätze ....................................................................... 363

II. Wahrscheinlichkeitsverständnis ............................................................................ 364 III. Unsicherheitsabsorption ........................................................................................ 364 IV. Methodengestützte Wertfindung ........................................................................... 370 V. Anhangangaben ..................................................................................................... 372

Teil V

Fazit

375

Inhaltsverzeichnis Geleitwort .................................................................................................................................. V Vorwort ................................................................................................................................... VII Inhaltsübersicht ........................................................................................................................ IX Inhaltsverzeichnis .................................................................................................................. XIII Abkürzungsverzeichnis ........................................................................................................ XXV Abbildungsverzeichnis ..................................................................................................... XXXIII Tabellenverzeichnis ........................................................................................................... XXXV Variablen- und Symbolverzeichnis ................................................................................ XXXVII

Teil I

Grundlagen der Untersuchung

1

Kapitel 1 Einführung ............................................................................................................... 1 A. Einleitung und Problemstellung........................................................................................ 1 B. Untersuchungsziel ............................................................................................................. 2 C. Untersuchungsaufbau........................................................................................................ 2 Kapitel 2 Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen ................... 5 A. Funktionsweise der Zinsschranke ..................................................................................... 5 I.

Grundtatbestand ........................................................................................................ 5

II. Ausnahmetatbestände ................................................................................................ 6 1. Freigrenze ............................................................................................................ 6 2. Stand-alone-Escape ............................................................................................. 7 3. Equity-Escape ...................................................................................................... 7 B. Risikoverständnis und Untersuchungsgegenstand ............................................................ 9 I.

Betriebswirtschaftliches Risiko ................................................................................. 9 1. Informationsniveau ............................................................................................ 10 2. Zielwirkung ....................................................................................................... 12 3. Zeitbezug ........................................................................................................... 14

II. Steuerliches Risiko .................................................................................................. 14 1. Charakterisierung und Ursachen von steuerlichen Informationsdefiziten ........ 15 2. Systematisierung der Erscheinungsformen von steuerlichen Risiken ............... 17 a. Rechtsänderungsrisiken ............................................................................... 18 b. Außersteuerliche Rechtsänderungsrisiken ................................................... 20 c. Rechtsbeurteilungsrisiken ............................................................................ 20 d. Sachverhaltsrisiken ...................................................................................... 22 3. Steuerökonomische Zielwirkung ....................................................................... 23

XIV

Inhaltsverzeichnis

a. Dispositionsbezogene (elementare) Steuerwirkungen ................................. 23 b. Quantifizierung von Steuerrisiken und Zielerreichungsgrad ....................... 25 c. Entscheidungswirkungen von Steuern und Steuerrisiken ............................ 26 III. Zinsschrankenrisiken............................................................................................... 27 1. Definition ........................................................................................................... 27 2. Ordnungsrahmen ............................................................................................... 28 3. Einflussfaktoren ................................................................................................. 30 Kapitel 3 Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke ..... 31 A. Liquiditätseffekte ............................................................................................................ 31 I.

Basisannahmen zur Berechnung der Steuerbelastung ............................................. 31

II. Zeitpunktbetrachtung .............................................................................................. 32 1. Steuerliches EBIT ” 0 (Fallgruppe I) ................................................................ 32 2. Steuerliches EBIT > 0 (Fallgruppe II) ............................................................... 33 3. Statische Messung des Liquiditätsnachteils ...................................................... 35 a. Messung des absoluten Liquiditätsnachteils und seine formale Herleitung 35 b. Relative Kennzahl zur Messung des Liquiditätsnachteils: Relativer Liquiditätsnachteil........................................................................................ 37 i. Notwendigkeit und formale Darstellung ................................................ 37 ii. Exemplarischer Vergleich des relativen Liquiditätsnachteils mit der Steuerquote ............................................................................................. 39 iii. Würdigung und Anwendungsbereich des relativen Liquiditätsnachteils.................................................................................................. 41 4. Zusammenfassende Übersicht zum Liquiditätsnachteil der Zinsschranke ........ 42 III. Zeitraumbetrachtung ............................................................................................... 43 1. Temporärer Liquiditätsnachteil ......................................................................... 43 a. Nutzung des Zinsvortrags und seine formale Herleitung ............................ 43 b. Transformation des Zinsvortrags in negative Einkünfte .............................. 45 2. Definitiver Liquiditätsnachteil und Substanzbesteuerung ................................. 46 3. Temporärer Liquiditätsvorteil............................................................................ 47 4. Scheinbarer Liquiditätsvorteil ........................................................................... 49 5. Zusammenfassende Übersicht zu den intertemporalen Liquiditätseffekten der Zinsschranke ...................................................................................................... 50 B. Zinseffekte ...................................................................................................................... 51 I.

Zinsnachteil ............................................................................................................. 51 1. Risikoloser Zinsvortrag ..................................................................................... 52

2. Riskanter Zinsvortrag ........................................................................................ 53 II. Zinsvorteil ............................................................................................................... 55 C. Bilanz- und Erfolgseffekt der Zinsschranke ................................................................... 56

Inhaltsverzeichnis

I.

XV

Aufwandswirkung und Bilanzierung von zinsschrankeninduzierten Steuermehraufwendungen ......................................................................................................... 56 1. Passivierungsgrundsätze nach HGB .................................................................. 57 a. Ansatz und Ausweis von Steuerschulden .................................................... 57 b. Bewertung von Steuerschulden.................................................................... 59 2. Passivierungsgrundsätze nach IAS/IFRS .......................................................... 59 a. Ansatz und Ausweis von Steuerschulden .................................................... 59 b. Bewertung von Steuerschulden.................................................................... 61

II. Ertragswirkung des Zinsvortrags und Bilanzierung latenter Steuern...................... 62 1. Aktivierungsgrundsätze nach HGB ................................................................... 63 a. Ansatz und Ausweis..................................................................................... 63 b. Bewertung .................................................................................................... 65 2. Aktivierungsgrundsätze nach IAS 12 ................................................................ 66 a. Ansatz und Ausweis..................................................................................... 66 b. Bewertung .................................................................................................... 66 III. Theoretische Ertragswirkungen eines EBITDA-Vortrags ...................................... 67 1. Separierung der ökonomischen Vorteile des EBITDA-Vortrags ...................... 68 2. Bilanzierung nach HGB..................................................................................... 68 3. Bilanzierung nach IAS/IFRS ............................................................................. 70 IV. Gesamtbetrachtung der Erfolgswirkungen unter Sicherheit und Auswirkungen auf die Effective Tax Rate (ETR) ........................................................................... 71 1. Gegenläufige Erfolgswirkungen von Liquiditätsnachteil und aktiven Steuerlatenzen .............................................................................................................. 71 a. Liquiditätsnachteil und werthaltiger Zinsvortrag......................................... 72 b. Liquiditätsnachteil und nicht (mehr) werthaltiger Zinsvortrag .................... 72 c. Kein Liquiditätsnachteil und werthaltiger Zinsvortrag ................................ 73 d. Kein Liquiditätsnachteil und nicht werthaltiger Zinsvortrag ....................... 73 2. Transformation eines Zinsvortrags in einen Verlustvortrag .............................. 73 3. Auswirkungen auf die Effective Tax Rate ........................................................ 74 Kapitel 4 Empirische Relevanz ............................................................................................. 78 A. Anzahl von betroffenen und belasteten Unternehmen .................................................... 78 B. Verrechenbarkeit des Zinsvortrags ................................................................................. 82 C. Größenspezifische Aspekte............................................................................................. 83 D. Branchenspezifische Aspekte ......................................................................................... 84 E. Reaktionen der Unternehmen ......................................................................................... 85

XVI

Inhaltsverzeichnis

Teil II

Analyse von Zinsschrankenrisiken

89

Kapitel 1 Identifikation von Zinsschrankenrisiken ............................................................... 89 A. Abgrenzungsmerkmale zur Identifikation von Sachverhaltsrisiken der Zinsschranke .. 89 I.

Finanzierungsspezifische Einflussfaktoren ............................................................. 90 1. Fremdfinanzierungsvolumen und -konditionen................................................. 90 2. Fremd- bzw. Eigenkapitalquote ......................................................................... 92

II. Investitionsspezifische Einflussfaktoren ................................................................. 93 1. Investitionsart .................................................................................................... 93 2. Investitionsstandort ............................................................................................ 95 3. Reife- und Innovationsgrad ............................................................................... 96 4. Ergebnisvolatilität .............................................................................................. 96 III. Unternehmensstrukturspezifische Einflussfaktoren ................................................ 97 1. Organisationsform und Unternehmensgröße ..................................................... 97 2. Stärke des Inlandsbezugs ................................................................................... 99 3. Veränderungsdynamik von Beteiligungsverhältnissen ................................... 100 B. Rechtsbeurteilungsrisiken der Zinsschranke ................................................................ 102 I.

Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung des Grundtatbestands ........................... 102 1. Betriebsbegriff und Betriebsabgrenzung ......................................................... 102 a. Funktionales und tätigkeitsbezogenes vs. einkunftsartabhängiges Betriebsverständnis .................................................................................... 102 b. Organisationsform- und rechtsformspezifische Auslegungs- und Abgrenzungsfragen .................................................................................... 104 i. Mitunternehmerschaften, Kapitalgesellschaften und fiktive Betriebe . 104 ii. Kommanditgesellschaft auf Aktien ...................................................... 105 iii. Beschränkt steuerpflichtige (Objekt-)Kapitalgesellschaften ................ 106 iv. Betriebsstätten als Betriebsteil oder eigenständiger Betrieb? .............. 108 2. Verrechenbares EBITDA ................................................................................ 109 a. Mitunternehmerschaften ............................................................................ 109 b. Kapitalgesellschaften (ohne KGaA) .......................................................... 111 c. Kommanditgesellschaften auf Aktien ........................................................ 112 d. Betriebsstätten ............................................................................................ 114 i. Inbound-Fall ......................................................................................... 115 ii. Outbound-Fall ...................................................................................... 116 e. Organschaften ............................................................................................ 117 3. Zinssaldo.......................................................................................................... 118 a. Definition von Zinsaufwendungen ............................................................ 119 b. Definition von Zinserträgen ....................................................................... 122 c. Sicherungsgeschäfte................................................................................... 124

Inhaltsverzeichnis

XVII

d. Auf- und Abzinsung................................................................................... 125 e. Auswirkungen von steuerlichen Korrekturvorschriften............................. 126 i. Unangemessen hohe Fremdkapitalvergütungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft ..................................................................... 126 ii. Unangemessen niedrige Fremdkapitalvergütungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft ........................................................... 127 iii. Unangemessene Fremdkapitalvergütungen zwischen Schwestergesellschaften ....................................................................... 128 f. Sondervergütungen für Fremdkapitalüberlassungen ausländischer Mitunternehmer.......................................................................................... 129 g. Saldierung vs. Eliminierung von organkreisinternen Fremdfinanzierungen............................................................................................ 131 4. Zinsvortrag....................................................................................................... 132 a. Auf- und Abbau ......................................................................................... 132 i. Gesellschafts- vs. gesellschafterbezogene Rechtsfolgen der Zinsschranke bei Mitunternehmerschaften ................................................. 132 (I) Zinsaufwendungen im Sonderbetriebsvermögen ......................... 133 (II) Zinsaufwendungen im Gesamthandsvermögen ............................ 134 (III) Feststellung des Zinsvortrags ....................................................... 135 ii. Verhältnis des Zinsvortrags zu den Ausnahmetatbeständen ................ 136 iii. Auslegungsfragen bei Organschaft ...................................................... 137 b. Untergang................................................................................................... 138 i. Veränderungen im Gesellschafterbestand von Mitunternehmerschaften................................................................................................. 140 (I) Umstrittene Rechtsgründe ............................................................ 140 (1) Verringerung und Verschiebung eines Mitunternehmeranteils .......................................................... 140 (2) Anwachsung .......................................................................... 140 (3) Umwandlung des Mitunternehmer(anteil)s........................... 141 (4) Mittelbar beteiligte Gesellschafter ........................................ 142 (II) Umstrittene Rechtsfolgen ............................................................. 144 (1) Maßgebliche Beteiligungsquote und maßgeblicher Zeitpunkt zur Ermittlung der Höhe des untergehenden Teils...... 144 (2) Aufnahme neuer Mitunternehmer ......................................... 146 ii. Veränderungen der Betriebsidentität von Körperschaften, Mitunternehmerschaften und Organschaften ....................................... 147 (I) Aufgabe und Übertragung eines (Teil-)Betriebs .......................... 147 (II) Umstrittene Umwandlungsvorgänge auf Betriebsebene .............. 149

XVIII

Inhaltsverzeichnis

(III) Begründung und Aufhebung von Organschaftsverhältnissen ............................................................ 150 5. EBITDA-Vortrag ............................................................................................. 152 a. Auf- und Abbau ......................................................................................... 152 b. Untergang................................................................................................... 153 6. Gewerbesteuerliche Folgefragen ..................................................................... 154 a. Zinsvortragsnutzung und gewerbesteuerliche Hinzurechnung .................. 154 b. Nachträgliche Korrektur des Gewerbeertrags einer Organgesellschaft ..... 155 II. Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung der Ausnahmetatbestände .................... 157 1. Stand-alone-Escape und Konzernabgrenzung ................................................. 157 a. Weites Konzernverständnis der Zinsschranke ........................................... 157 b. Konzernfreie und konzernzugehörige Rechtsträger................................... 158 i. Originärer Konzerntatbestand .............................................................. 158 ii. Steuerlicher Konzerntatbestand............................................................ 160 c. Konzernzugehörigkeit in zeitlicher Hinsicht ............................................. 163 2. Equity-Escape und Eigenkapitalquotenermittlung .......................................... 164 a. Maßgeblicher Rechnungslegungsstandard................................................. 164 i. Originärer Konzerntatbestand .............................................................. 165 ii. Steuerlicher Konzerntatbestand............................................................ 167 iii. Exemplarische Veranschaulichung der Unterschiede zwischen einem subsidiären und exklusiven steuerlichen Konzernverständnis .. 168 b. Modifikationen der Eigenkapitalquote des Konzerns ................................ 170 i. Umfang des Konsolidierungskreises und Behandlung von bestimmten Anteilen im Konzernabschluss ......................................... 170 ii. Anpassungen bei gesellschaftsrechtlichen Kündigungsrechten ........... 172 c. Modifikationen der Eigenkapitalquote des Betriebs .................................. 173 i. Bewertung des Betriebsvermögens und Firmenwerthinzurechnung .... 175 ii. Korrekturen des Eigenkapitals ............................................................. 177 (I) Kürzung um eigenkapitalähnliche Mezzanine.............................. 177 (II) Beteiligungsbuchwertkürzung ...................................................... 178 (III) Beteiligungsbuchwertkürzung bei Personengesellschaften und ihr Verhältnis zur Zuordnungsvorschrift für Sonderbetriebsvermögen ...................................................................................... 180 iii. Korrekturen der Bilanzsumme ............................................................. 182 (I) Zweckkonforme Korrespondenz von Korrekturen des Eigenkapitals und der Bilanzsumme ...................................................... 182 (II) Konzerninterne Kapitalforderungen ............................................. 182 d. Maßgeblicher Vergleichszeitpunkt ............................................................ 184

Inhaltsverzeichnis

XIX

e. Bestandteile und Testat des Konzernabschlusses sowie Prüfung des Einzelabschlusses bzw. der Überleitungsrechnung ............................. 186 III. Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung der Rückausnahmetatbestände ............. 188 1. Abgrenzung des relevanten Personenkreises von § 8a KStG .......................... 188 a. Wesentlich beteiligter Gesellschafter ........................................................ 188 b. Nahestehende Personen ............................................................................. 190 c. Rückgriffsberechtigter Dritter .................................................................... 191 2. Ermittlung der Vergleichsgrößen für den 10%-Test und schädliche Fremdkapitalvergütungen .......................................................................................... 192 a. Abweichende Zinsbegriffe für Zwecke des § 4h EStG und § 8a KStG? ... 193 b. Einzel- vs. Gesamtbetrachtung .................................................................. 194 c. Umfang schädlicher Zinsen bei Rückgriff auf einen Darlehensteilbetrag . 195 d. Konzernbetrachtung des § 8a Abs. 3 KStG ............................................... 195 i. Regelungsziel vs. Gesetzeswortlaut ..................................................... 195 ii. Rechtsträgerbezogene Durchführung des 10%-Tests und Verhältnismäßigkeitsproblem ............................................................................... 197 iii. Konzerninterne Fremdfinanzierungen (§ 8a Abs. 3 S. 2 KStG) .......... 198 3. Infektion des Zinsvortrags mit schädlichen Fremdkapitalzinsen? .................. 200 4. Nachweispflichten ........................................................................................... 200 5. Mitunternehmerschaften und KGaA ............................................................... 201 a. Prüfungsebene zur Bestimmung der wesentlichen Gesellschafterstellung i. S. des § 8a Abs. 2 KStG und Mindestbeteiligungsquote ........................ 202 b. Prüfungsebene zur Bestimmung der wesentlichen Gesellschafterstellung i. S. des § 8a Abs. 3 KStG.......................................................................... 204 c. Rückgriff auf die vorgeordnete Körperschaft ............................................ 204 d. Ermittlung der Vergleichsgrößen für den 10%-Test .................................. 205 i. Quotale vs. vollständige Erfassung von schädlichen Zinsen ............... 205 ii. Behandlung von Sonderbetriebszinsen ................................................ 206 6. Organschaften .................................................................................................. 207 a. Reichweite der Betriebsfiktion im Rahmen von § 8a Abs. 2 u. Abs. 3 KStG .......................................................................................................... 207 b. Ermittlung der Vergleichsgrößen für den 10%-Test .................................. 209 C. Risiken und Chancen aufgrund von Rechtsänderungen ............................................... 211 I.

Realisierte Anpassungen des Normengefüges ...................................................... 211

II. Potenzielle Anpassungen des Normengefüges ...................................................... 212 III. Potenzielle Unvereinbarkeiten der Zinsschranke mit höherrangigem Recht ........ 215 1. Verfassungs- und abkommensrechtliche Bedenken ........................................ 215 2. Europarechtliche Bedenken ............................................................................. 216

XX

Inhaltsverzeichnis

a. Primäres Gemeinschaftsrecht..................................................................... 216 b. Sekundäres Gemeinschaftsrecht ................................................................ 219 Kapitel 2 Bewertung von Zinsschrankenrisiken ................................................................. 221 A. Qualitative Bewertung elementarer Rechtsbeurteilungsrisiken der Zinsschranke ....... 221 I. Konzeption der Expertenbefragung ...................................................................... 222 1. Untersuchungsziel ........................................................................................... 222 2. Aufbau des Fragebogens ................................................................................. 222 3. Befragungs- und Auswertungsmethodik ......................................................... 223 II. Allgemeine Bewertung von Tatbeständen der Zinsschranke ................................ 224 1. Gefühlte Rechtsunsicherheit und Konfliktpotenzial........................................ 224 2. Beratungsrelevanz ........................................................................................... 225 III. Rechtsform- bzw. organisationsformspezifische Bewertung der Tatbestände der Zinsschranke ................................................................................................... 226 1. Gefühlte Rechtsunsicherheit ............................................................................ 226 2. Konfliktpotenzial ............................................................................................. 228 3. Beratungsrelevanz ........................................................................................... 229 IV. Bewertung von ausgewählten Zweifelsfragen der Zinsschranke .......................... 230 1. Betriebsdefinition ............................................................................................ 230 2. EBITDA-Ermittlung ........................................................................................ 230 a. EBITDA-Kaskade bei Mitunternehmerschaften........................................ 230 b. Gewinnanteil eines KGaA-Komplementärs .............................................. 231 3. Zinssaldoermittlung ......................................................................................... 232 a. Zinssurrogate.............................................................................................. 232 b. Ab- und Aufzinsung................................................................................... 232 c. Gesellschafterfremdfinanzierung durch ausländische Mitunternehmer .... 233 4. Zinsvortrag....................................................................................................... 233 a. Verteilung nicht abziehbarerer Zinsen bei Mitunternehmerschaften......... 233 b. Auswirkungen einer Teilbetriebsveräußerung und der Aufhebung eines Organschaftsverhältnisses auf den Zinsvortrag ......................................... 234 5. EBITDA-Vortrag und Zinsertragsüberschuss ................................................. 234 6. Equity-Escape .................................................................................................. 235 a. Konsolidierungskreis bei Beherrschung mehrerer Konzerne durch nicht konsolidierungspflichtigen Rechtsträger ................................................... 235 b. Teilkonzernkonsolidierung von Organgesellschaften im ersten Organschaftsjahr .................................................................................................. 235 7. Gesellschafterfremdfinanzierung..................................................................... 236 a. Einzel- vs. Gesamtbetrachtung .................................................................. 236 b. Behandlung des Zinsvortrags im Rahmen von § 8a KStG ........................ 236

Inhaltsverzeichnis

XXI

8. Zwischenergebnis ............................................................................................ 237 V. Motive der Beratungsempfehlungen ..................................................................... 238 1. Verwaltungskonforme Beratungsempfehlung ................................................. 238 2. Verwaltungsinkonforme Beratungsempfehlung .............................................. 239 VI. Erfahrungen mit den Finanzbehörden und Prognose gerichtlicher Verfahren ...... 240 VII. Implikationen der Expertenbefragung für die Behandlung von Rechtsbeurteilungsrisiken der Zinsschranke ............................................................................... 241 B. Quantitative Bewertung von Zinsschrankenrisiken ...................................................... 243 I.

Analytische Bestimmung des Zinsschrankenrisikos1. Ordnung ................................. 243 1. Grundmodell zur Erklärung der formalen Zusammenhänge von Einflussfaktoren und Zinsschranke und zur Ermittlung von Elastizitäten der Zinsabzugsquote .............................................................................................. 243 a. Modellannahmen und Operationalisierung des liquiditätswirksamen Eingreifens der Zinsschranke..................................................................... 243 b. Elastizitäten der Zinsabzugsquote.............................................................. 246 2. Berechnung des Zinsschrankenrisikos1. Ordnung im Einperiodenkontext ........... 248 a. Exemplarische Neuinvestition mit stochastischer Gesamtkapitalrendite .. 248 b. Variation der stochastischen Parameterelemente der Gesamtkapitalrendite ........................................................................................................ 251 c. Variation der deterministischen Einflussfaktoren ...................................... 253 3. Kritische Ergebniswürdigung .......................................................................... 256

II. Multivariate Simulation des Zinsschrankenrisikos auf Basis der Unternehmensbilanzstatistik der Deutschen Bundesbank..................................... 257 1. Methodische Herangehensweise...................................................................... 257 2. Empirische Datenstruktur und Ableitung der Einflussfaktoren ...................... 259 a. Allgemeine Charakteristika der Unternehmensbilanzstatistik der Deutschen Bundesbank und Eingrenzung des relevanten Datenbestands . 259 b. Konzeptionelle Ableitung des EBITDA, der Abschreibungen und Zinsaufwendungen aus dem relevanten Datenbestand .............................. 260 c. Durchschnittliche Relevanz der Zinsschranke in ausgewählten Wirtschaftszweigen .................................................................................... 262 d. Entwicklungspfade der Einflussfaktoren ausgewählter Wirtschaftszweige ........................................................................................................ 265 3. Durchführung der Monte-Carlo-Simulation .................................................... 268 a. Simulation des Zinsschrankenrisikos1. Ordnung im Einperiodenkontext ....... 268 b. Simulation des Zinsschrankenrisikos 1. und 2. Ordnung im Mehrperiodenkontext ................................................................................. 272 i. Gefahr des wiederholten Eingreifens der Zinsschranke ....................... 272

XXII

Inhaltsverzeichnis

ii. Gefahr der Nichtnutzung eines potenziellen Zinsvortrags ................... 275 4. Kritische Ergebniswürdigung .......................................................................... 278

Teil III

Steuerung von Zinsschrankenrisiken

281

Kapitel 1 Typologie und Einsatz der Steuerungsinstrumente ............................................. 281 Kapitel 2 Ursachenbezogene Steuerungsansätze ................................................................ 285 A. Finanzierungsspezifische Anpassungshandlungen ....................................................... 285 I. Betriebsbezogene Finanzierungsmaßnahmen ....................................................... 285 1. Leasing als alternative Finanzierungsform ...................................................... 285 2. Variable Zinszahlungen ................................................................................... 287 3. Niedrig verzinstes Fremdwährungsdarlehen ................................................... 290 4. Liquiditätsmanagement ................................................................................... 291 II. Konzerninterne Restrukturierung der Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften.................................................................................................................. 294 1. Zinsaufwandsvermeidung durch Rückkauf oder Tilgung von Darlehen......... 294 2. Zinsaufwandsvermeidung durch Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital .. 296 3. Zinsaufwandsverteilung durch Fremdkapitaldiversifizierung ......................... 297 4. Zinsertragssteigerung durch konzerninterne Darlehen und Anleihen ............. 299 5. Interest-Pooling-Modell................................................................................... 300 B. Unternehmensstrukturspezifische Anpassungshandlungen .......................................... 301 I.

Konzentrationsvorgänge........................................................................................ 301

II. Dekonzentrationsvorgänge .................................................................................... 305 III. Restrukturierung der Beteiligungsverhältnisse ..................................................... 306 IV. Rechtsformwahl / Formwechsel ............................................................................ 308 V. Ergebnisverlagerung.............................................................................................. 310 Kapitel 3 Wirkungsbezogene Steuerungsansätze................................................................ 312 A. Bilanzpolitische Maßnahmen ....................................................................................... 312 I. Aufdeckung von stillen Reserven ......................................................................... 312 II. Bilanzierung von Zinsen als Herstellungskosten .................................................. 313 III. Optimierung der Eigenkapitalquote ...................................................................... 314 B. Steuerklauseln ............................................................................................................... 316 C. Steuerzahllastmanagement............................................................................................ 318

Inhaltsverzeichnis

Teil IV Externe Berichterstattung über Zinsschrankenrisiken

XXIII

321

Kapitel 1 Rechnungslegungsübergreifende Anlässe für bilanzielle Auswirkungen von Zinsschrankenrisiken ........................................................................................... 321 Kapitel 2 Einfluss von Zinsschrankenrisiken auf die Bilanzierung von Steuerrückstellungen............................................................................................................. 323 A. HGB-Abschluss ............................................................................................................ 323 I.

Prüfung der Ansatzkriterien für eine risikoadjustierte Steuerrückstellung ........... 323 1. Schuldcharakter ............................................................................................... 323 2. Wahrscheinlichkeit der tatsächlichen Inanspruchnahme ................................. 325

II. Bewertung der risikoadjustierten Steuerrückstellung ........................................... 329 III. Kompensatorische Wirkung einer aktiven Steuerlatenz für einen hypothetischen Zinsvortrag ................................................................................... 331 IV. Anhangangaben ..................................................................................................... 333 B. IFRS-Abschluss ............................................................................................................ 335 I.

Prüfung der Ansatzkriterien für eine risikoadjustierte Steuerschuld .................... 335 1. Gegenwärtige Verpflichtung ........................................................................... 335 2. Wahrscheinlicher Ressourcenabfluss .............................................................. 336 3. Verlässliche Schätzung des Verpflichtungsbetrags ......................................... 338

II. Bewertung der risikoadjustierten Steuerschuld ..................................................... 338 III. Kompensatorische Wirkung einer aktiven Steuerlatenz für einen hypothetischen Zinsvortrag ................................................................................... 339 IV. Anhangangaben ..................................................................................................... 340 Kapitel 3 Einfluss von Zinsschrankenrisiken auf die Verrechnungsprognose von Zinsvorträgen....................................................................................................... 343 A. Rechnungslegungsübergreifende Strukturierung des Prognoseproblems..................... 343 I. Eruierung der Prognosegrundlagen ....................................................................... 343 II. Zerlegung des Prognosesachverhalts und Prognoseverfahren .............................. 344 1. Anforderungen an die prognostizierten Zielgrößen......................................... 345 2. Investitionsspezifische Einflussfaktoren ......................................................... 346 3. Finanzierungs- und unternehmensstrukturspezifische Einflussfaktoren ......... 349 4. Steuerliche Rechtsbeurteilung ......................................................................... 350 B. Anforderungen des HGB zur Konkretisierung von Prognosewerten für den Nachweis werthaltiger Zinsvorträge .............................................................................................. 351 I. Begrenzungsfunktion handelsrechtlicher Bilanzierungsprinzipien ....................... 351 II. Wahrscheinlichkeitsverständnis ............................................................................ 352 III. Unsicherheitsabsorption ........................................................................................ 353 1. Ausschöpfung von historischen und prognosebasierten Informationen .......... 353

XXIV

Inhaltsverzeichnis

2. Länge des Prognosezeitraums ......................................................................... 355 3. Eliminierung steuerlicher Beurteilungsrisiken ................................................ 356 IV. Methodengestützte und vorsichtige Wertermittlung ............................................. 358 V. Anhangangaben ..................................................................................................... 361 C. Anforderungen von IAS 12 zur Konkretisierung von Prognosewerten für den Nachweis werthaltiger Zinsvorträge ............................................................................. 363 I. Übergeordnete Rahmengrundsätze ....................................................................... 363 II. Wahrscheinlichkeitsverständnis ............................................................................ 364 III. Unsicherheitsabsorption ........................................................................................ 364 1. Objektivierungskriterien .................................................................................. 365 2. Länge des Prognosezeitraums ......................................................................... 368 3. Toleranzniveau bei der steuerlichen Rechtsbeurteilung .................................. 369 IV. Methodengestützte Wertfindung ........................................................................... 370 V. Anhangangaben ..................................................................................................... 372

Teil V

Fazit

375

Anhang ................................................................................................................................... 381 Literaturverzeichnis ................................................................................................................ 409 Rechtsquellenverzeichnis ....................................................................................................... 465 Rechtsprechungsverzeichnis .................................................................................................. 469 Verzeichnis der Verwaltungsanweisungen ............................................................................ 471 Stichwortverzeichnis .............................................................................................................. 473

Abkürzungsverzeichnis a. A.

andere Ansicht

a. F.

alte Fassung

Abb.

Abbildung

ABl. EG

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften

ABl. EU

Amtsblatt der Europäischen Union

Abs.

Absatz

Abschn.

Abschnitt

abz.

abziehbar

AfA

Absetzung für Abnutzung

AG

Aktiengesellschaft (Rechtsform) / Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)

ÄndVO

Änderungsverordnung

AO

Abgabenordnung

Art.

Artikel (Singular)

Artt.

Artikel (Plural)

AStG

Außensteuergesetz

Az.

Aktenzeichen

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrift)

BBK

Buchführung, Bilanzierung, Kostenrechnung (Zeitschrift)

BC

Basis for Conclusion

BDI

Bundesverband der Deutschen Industrie e. V.

BFH

Bundesfinanzhof

BFH/NV

Sammlung nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH (Zeitschrift)

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Zeitschrift)

BilMoG

Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz

BMF

Bundesministerium der Finanzen

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

BMG

Bemessungsgrundlage

BPO

Betriebsprüfungsordnung

BRZ

Zeitschrift für Bilanzierung und Rechnungswesen

BR-Drs.

Bundesratsdrucksache

Bsp.

Beispiel

bspw.

beispielsweise

BStBl.

Bundessteuerblatt

BuW

Betrieb und Wirtschaft (Zeitschrift)

bzw.

beziehungsweise

CAPM

Capital Asset Pricing Model

CF

Corporate Finance (Zeitschrift; ehemals FB)

COSO

Committee of Sponsoring Organizations of Treatway Commission

d. h.

das heißt

DAX

Deutscher Aktienindex

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

DBA

Doppelbesteuerungsabkommen

DBW

Die Betriebswirtschaft (Zeitschrift)

diesbzgl.

diesbezüglich

DIHK

Deutscher Industrie- und Handelskammertag

DIW

Deutsches Institut für Wirtschaftsforschung

DIW-RN

DIW Research Notes (Zeitschrift)

DIW-VJH

DIW Vierteljahreshefte zur Wirtschaftsforschung

DK

Der Konzern (Zeitschrift)

DStR

Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)

DStRE

Deutsches Steuerrecht – Entscheidungsdienst (Zeitschrift)

DStZ

Deutsche Steuerzeitung

EBIT

Earnings before Interest and Taxes

EBITDA

Earnings before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization

Abkürzungsverzeichnis

EBT

Earnings before Taxes

EFG

Entscheidungen der Finanzgerichte

EPS

Entwurf Prüfungsstandard (IDW)

ErbStB

Erbschaft-Steuer-Berater (Zeitschrift)

EStÄR

Änderung der Einkommensteuerrichtlinien

EStB

Ertrag-Steuer-Berater (Zeitschrift)

EStG

Einkommensteuergesetz

EStH

Einkommensteuerhinweise

EStR

Einkommensteuerrichtlinien

ET

European Taxation (Zeitschrift)

ETR

Effective Tax Rate

EU

Europäische Union

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EURIBOR

European Interbank Offered Rate

EV

EBITDA-Vortrag

EWS

Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift)

f.

folgende

ff.

fortfolgende

F.

Framework

FB

Finanz Betrieb (Zeitschrift)

FG

Finanzgericht

FGO

Finanzgerichtsordnung

Fn.

Fußnote

FNA

Fundstellennachweis A

FR

Finanz-Rundschau (Zeitschrift)

FS

Festschrift

GAAP

Generally Accepted Accounting Principles

gem.

gemäß

GewStG

Gewerbesteuergesetz

XXVII

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

GewStR

Gewerbesteuerrichtlinien

gl. A.

gleicher Ansicht

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbH & Co.

GmbH & Compagnie

GmbHR

GmbH-Rundschau (Zeitschrift)

GmbH-StB

Der GmbH-Steuer-Berater (Zeitschrift)

GoB

Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung

grds.

grundsätzlich

GStB

Gestaltende Steuerberatung (Zeitschrift)

GuV

Gewinn- und Verlustrechnung

GWR

Zeitschrift für Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht

h. M.

herrschende(r/n) Meinung

HDE

Hauptverband des Deutschen Einzelhandels

HGB

Handelsgesetzbuch

Hrsg.

Herausgeber

Hs.

Halbsatz

http

Hypertext Transfer Protocol

i. a. R.

in aller Regel

i. d. F.

in der Fassung

i. d. R.

in der Regel

i. d. S.

in diesem Sinne

i. H.

in Höhe

i. S.

im Sinne

i. V.

in Verbindung

IAS

International Accounting Standards

IDW

Institut der Wirtschaftsprüfer

IDW-FN

IDW-Fachnachrichten (Zeitschrift)

IFRS

International Financial Reporting Standards

INF

Die Information für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis

insbes.

insbesondere

Intertax

International Tax Review (Zeitschrift)

IPM

Interest-Pooling-Modell

IRZ

Zeitschrift für internationale Rechnungslegung

IStR

Internationales Steuerrecht (Zeitschrift)

IWB

Internationale Wirtschaftsbriefe (Zeitschrift)

Kap.

Kapitel

KG

Kommanditgesellschaft

KGaA

Kommanditgesellschaft auf Aktien

KoR

Kapitalmarktorientierte Rechnungslegung (Zeitschrift)

KÖSDI

Kölner Steuerdialog (Zeitschrift)

KPMG

Klynveld Peat Marwick Goerdeler

krit.

kritisch

KStG

Körperschaftsteuergesetz

KStR

Körperschaftsteuerrichtlinien

KStH

Körperschaftsteuerhinweise

KSzW

Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

lit.

littera

LN

Liquiditätsnachteil

m. w. N

mit weiteren Nachweisen

MDAX

Mid-Cap-DAX

Mio.

Millionen

MW

Mittelwert

n. a.

nicht abziehbar

n. F.

neue Fassung

Nr.

Nummer

NWB

Neue Wirtschaftsbriefe (Zeitschrift)

NZA

Nettozinsaufwand

XXIX

XXX

Abkürzungsverzeichnis

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

OCF

Operating Cashflow

OECD

Organisation for Economic Co-operation and Development

OECD-MA

Musterabkommen der OECD

OFD

Oberfinanzdirektion

PE

Private Equity

PiR

Praxis der internationalen Rechnungslegung (Zeitschrift)

PPP

Public Private Partnership

PS

Prüfungsstandard

PSP

Peters, Schönberger & Partner

PW

Punktwert(e)

PwC

PricewaterhouseCoopers

QC

Qualitative Characteristics

QJOE

Quarterly Journal of Economics

Rev.

Revision

RGBl.

Reichsgesetzblatt

RIW

Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift)

rkr.

rechtskräftig

Rz.

Randziffer

s.

siehe

s. o.

siehe oben

s. u.

siehe unten

S.

Satz / Seite(n)

SBV

Sonderbetriebsvermögen

SFAS

Statement of Financial Accounting Standards

SIC

Standing Interpretation Committee

sj

steuer-journal.de (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis

sog.

so genannte(n/r/s)

SolZG

Solidaritätszuschlaggesetz

Sp.

Spalte

S:R

Status:Recht (Zeitschrift)

ST

Der Schweizer Treuhänder (Zeitschrift)

StB

Der Steuerberater (Zeitschrift)

Stbg

Die Steuerberatung (Zeitschrift)

StbJb

Steuerberater-Jahrbuch

StC

SteuerConsultant (Zeitschrift; ehemals INF)

SteuerStud

Steuer und Studium (Zeitschrift)

StQ

Steuerquote

StuB

Steuern und Bilanzen (Zeitschrift)

StuW

Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift)

SWI

Steuer & Wirtschaft International (Zeitschrift)

SWOT

Strengths-Weaknesses-Opportunities-Threats

Tab.

Tabelle

teilw.

teilweise

TNI

Tax Notes International (Zeitschrift)

u. a.

unter anderem

Ubg

Die Unternehmensbesteuerung (Zeitschrift)

UmwStG

Umwandlungssteuergesetz

URL

Uniform Resource Locator

US-GAAP

United States Generally Accepted Accounting Principles

v.

von / vom

VaR

Value at Risk

vbw

Vereinigung der Bayerischen Wirtschaft e. V.

vGA

verdeckte Gewinnausschüttung

vgl.

vergleiche

XXXI

XXXII

Abkürzungsverzeichnis

VO

Verordnung

vs.

versus

VV

Verlustvortrag

WiSt

Wissenschaftliches Studium (Zeitschrift)

WM

Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht

WPg

Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)

www

World Wide Web

WZ

Wirtschaftszweig

z. B.

zum Beispiel

ZCG

Zeitschrift für Corporate Governance

ZfB

Zeitschrift für Betriebswirtschaft

zfbf

Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung

ZfgK

Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Gesellschaftsrecht

ZLRL

Zins- und Lizenzgebühren-Richtlinie

ZV

Zinsvortrag

Abbildungsverzeichnis Abbildung 1:  Definition und Ordnungsrahmen des Zinsschrankenrisikos .......................... 29 Abbildung 2:  Vergleich des relativen Liquiditätsnachteils mit der Steuerquote .................. 39 Abbildung 3: Liquiditätsnachteil der Zinsschranke ............................................................. 42 Abbildung 4:  Intertemporale Liquiditätseffekte der Zinsschranke ...................................... 50 Abbildung 5:  Auswirkungen des Zinsvortrags auf die ETR im Vergleich zur Steuerquote 75 Abbildung 6:  Empirische Studien über die Anzahl betroffener und belasteter Unternehmen aufgrund der Zinsschranke bei einer Freigrenze i. H. von 1 Mio. € . 79 Abbildung 7:  Bedeutung der Zinsschranke innerhalb ausgewählter Wirtschaftszweige ..... 84 Abbildung 8:  Konzernverständnisse................................................................................... 169 Abbildung 9:  Wahrscheinlichkeit des liquiditätswirksamen Eingreifens der Zinsschranke................................................................................................. 250 Abbildung 10:  Wahrscheinlichkeiten für ein liquiditätswirksames Zinsschrankenszenario bei Variation der stochastischen Parameter ................................................. 252 Abbildung 11:  Wahrscheinlichkeiten für das liquiditätswirksame Eingreifen der Zinsschranke bei Variation der Abschreibungsrate und des Fremdkapitalzinses ....................................................................................... 255 Abbildung 12:  Verhältnis von Zinsaufwand zu EBITDA in ausgewählten Wirtschaftszweigen (Unternehmensbilanzstatistik) ..................................... 263 Abbildung 13:  Wachstumsraten des EBITDA, der Abschreibungen und des Zinsaufwands im verarbeitenden Gewerbe .............................................................. 265 Abbildung 14:  Wachstumsraten des EBITDA, der Abschreibungen und des Zinsaufwands im Handel .......................................................................................... 266 Abbildung 15:  Histogramm des relativen Liquiditätsnachteils für ein Referenzunternehmen des verarbeitenden Gewerbes ......................................................... 270 Abbildung 16:  Häufigkeit des Eingreifens der Zinsschranke im Prognosezeitraum (verarbeitendes Gewerbe) ............................................................................ 274 Abbildung 17:  Prozentuale Nutzung des Zinsvortrags in den einzelnen Prognoseperioden (verarbeitendes Gewerbe) ............................................................................ 275 Abbildung 18: Wahrscheinlichkeit für einen permanenten bzw. (teilweise) temporären Liquiditätsnachteil der Zinsschranke im fünfjährigen Prognosezeitraum (verarbeitendes Gewerbe) ............................................................................ 276 Abbildung 19:  Wahrscheinlichkeit und Dauer der Verrechnung des in B + 1 potenziell entstehenden Zinsvortrags (verarbeitendes Gewerbe) ................................. 277 Abbildung 20:  Maßnahmen zur Bewältigung von Zinsschrankenrisiken ............................ 284

XXXIV

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 21:  Entwicklung des relativen Liquiditätsnachteils bei steigender Fremdkapitalquote ........................................................................................ 382 Abbildung 22:  Verhältnis von Zinssaldo zu EBITDA in ausgewählten Wirtschaftszweigen (Unternehmensbilanzstatistik) ....................................................... 399 Abbildung 23: Histogramm der Steuerquoten für ein Referenzunternehmen des verarbeitenden Gewerbes ............................................................................. 400 Abbildung 24:  Histogramm des relativen Liquiditätsnachteils für ein Referenzunternehmen des Handels ..................................................................................... 401 Abbildung 25:  Histogramm der Steuerquoten für ein Referenzunternehmen des Handels . 402 Abbildung 26: Häufigkeit des Eingreifens der Zinsschranke im Prognosezeitraum (Handel) ........................................................................................................ 403 Abbildung 27:  Prozentuale Nutzung des Zinsvortrags in den einzelnen Prognoseperioden (Handel) ........................................................................................................ 404 Abbildung 28: Wahrscheinlichkeit für einen permanenten bzw. (teilweise) temporären Liquiditätsnachteil der Zinsschranke im fünfjährigen Prognosezeitraum (Handel) ........................................................................................................ 404 Abbildung 29:  Wahrscheinlichkeit und Dauer der Verrechnung des in B + 1 potenziell entstehenden Zinsvortrags (Handel)............................................................. 405 Abbildung 30:  Prozentuale Nutzung des Zinsvortrags in den einzelnen Prognoseperioden bei pauschaler Verminderung des Zinsaufwands (verarbeitendes Gewerbe) ............................................................................ 407 Abbildung 31: Wahrscheinlichkeit für einen permanenten bzw. (teilweise) temporären Liquiditätsnachteil der Zinsschranke im fünfjährigen Prognosezeitraum bei pauschaler Verringerung des Zinsaufwands (verarbeitendes Gewerbe) 407 Abbildung 32:  Wahrscheinlichkeit und Dauer der Verrechnung des in B + 1 potenziell entstehenden Zinsvortrags bei pauschaler Verringerung des Zinsaufwands (verarbeitendes Gewerbe) ............................................................................ 408

Tabellenverzeichnis Tabelle 1:

Informationsniveau .............................................................................................. 11

Tabelle 2:

Zahlungswirkung der Zinsschranke (Beispielrechnung in Mio. €) ..................... 34

Tabelle 3: Tabelle 4:

Erfolgswirkungen der Zinsschranke nach HGB u. IAS/IFRS unter Sicherheit .. 71 Interpretation von aggregierten Punktwerten im Rahmen der Expertenbefragung ........................................................................................................... 223 Durchschnittliche Bewertung der Rechtsunsicherheit, des Konfliktpotenzials und der Beratungsrelevanz von Tatbeständen der Zinsschranke ...................... 224 Standardabweichungen der Punktwerte im Rahmen der Bewertung von Tatbeständen der Zinsschranke ......................................................................... 225 Motive für eine verwaltungskonforme Beratungsempfehlung .......................... 238 Motive für eine verwaltungsinkonforme Beratungsempfehlung....................... 239 Elastizitäten der Zinsabzugsquote ..................................................................... 247 Lage- und Streuungsmaße der zinsschrankenrelevanten Wachstumsraten im Handel und verarbeitenden Gewerbe ................................................................ 266 Zinsschrankenparameter eines Durchschnittsunternehmens der Wirtschaftszweige Handel und verarbeitendes Gewerbe .................................. 268 Statistische Lage- und Streuungsmaße der einperiodigen Simulation zum relativen Liquiditätsnachteil und zur Steuerquote (verarbeitendes Gewerbe) .. 271 Eintrittswahrscheinlichkeiten des Eingreifens der Zinsschranke im Prognosezeitraum (verarbeitendes Gewerbe) .................................................... 272 Statistische Lage- und Streuungsmaße der mehrperiodigen Simulation zum relativen Liquiditätsnachteil und zur Steuerquote (verarbeitendes Gewerbe) .. 273 Statistische Zusammenhänge von Rechtsunsicherheit, Konfliktpotenzial und Beratungsrelevanz ............................................................................................. 389 Rechtsformspezifische Bewertung der Rechtsunsicherheit von Tatbeständen der Zinsschranke................................................................................................ 389 Rechtsformspezifische Bewertung des Konfliktpotenzials von Tatbeständen der Zinsschranke................................................................................................ 390 Rechtsformspezifische Bewertung der Beratungsrelevanz von Tatbeständen der Zinsschranke................................................................................................ 391 Rechtsunsicherheit, Konfliktpotenzial und Beratungsrelevanz von ausgewählten Auslegungsfragen der Zinsschranke ........................................... 392 Beratungsempfehlung zu ausgewählten Auslegungsfragen der Zinsschranke.. 393 Prognose von zukünftigen Gerichtsverfahren ................................................... 394

Tabelle 5: Tabelle 6: Tabelle 7: Tabelle 8: Tabelle 9: Tabelle 10: Tabelle 11: Tabelle 12: Tabelle 13: Tabelle 14: Tabelle 15: Tabelle 16: Tabelle 17: Tabelle 18: Tabelle 19: Tabelle 20: Tabelle 21:

XXXVI

Tabellenverzeichnis

Tabelle 22: Auswirkungen von Variationen des Erwartungswerts und der Standardabweichung der Gesamtkapitalrendite ................................................ 396 Tabelle 23: Auswirkungen von Variationen des Fremdkapitalzinssatzes und der Abschreibungsrate ............................................................................................. 397 Tabelle 24: Wertetabelle für die Verhältniszahlen von Zinsaufwand zu EBITDA in ausgewählten Wirtschaftszweigen (Unternehmensbilanzstatistik) ................... 398 Tabelle 25: Wertetabelle für die Verhältniszahlen von Zinssaldo zu EBITDA in ausgewählten Wirtschaftszweigen (Unternehmensbilanzstatistik) ................... 399 Tabelle 26: Statistische Lage- und Streuungsmaße der einperiodigen Simulation zum relativen Liquiditätsnachteil und zur Steuerquote eines Referenzunternehmens des Handels ........................................................................................ 402 Tabelle 27: Eintrittswahrscheinlichkeiten des Eingreifens der Zinsschranke im Prognosezeitraum (Handel) ............................................................................... 402 Tabelle 28: Statistische Lage- und Streuungsmaße der mehrperiodigen Simulation zum relativen Liquiditätsnachteil und zur Steuerquote (Handel).............................. 403 Tabelle 29: Eintrittswahrscheinlichkeiten des Eingreifens der Zinsschranke im Prognosezeitraum (Handel) ............................................................................... 406 Tabelle 30: Statistische Lage- und Streuungsmaße der mehrperiodigen Simulation zum relativen Liquiditätsnachteil und zur Steuerquote bei pauschaler Verringerung des Zinsaufwands (verarbeitendes Gewerbe) ............................. 406

Variablen- und Symbolverzeichnis a

Zinsabzugsquote

A

modifizierte Kovarianz-Matrix der Wachstumsraten (į) (Cholesky-Zerlegung)

T

A

Transponierte Kovarianz-Matrix der Wachstumsraten (į)

B

Beobachtungszeitpunkt

C

Kontingenzkoeffizient nach Pearson

į

Wachstumsrate der Einflussfaktoren (EBITDA / ZA / Fremdkapitalquote (l))

¨

Differenz-Symbol

¨StAuf

Aufwandswirkung der Zinsschranke in der GuV

¨StErtr

Ertragswirkung der Zinsschranke in der GuV

d

Abschreibungsrate

İfa

Elastizitäten der Zinsabzugsquote (Rendite-, Zins- und Verschuldungselastizität)

e

Eulersche Zahl

€

Euro

E[.]

Erwartungswert einer Variablen

EBITDA

Earninigs before Interest, Taxes and Amortization

EV

EBITDA-Vortrag

fa

Funktion der Zinsabzugsquote (a)

fa ’

Erste Ableitung der Funktion der Zinsabzugsquote (a)

FB

Fehlbetrag bzw. gewerbesteuerlicher Verlustvortrag

FK

Fremdkapital

krit

FK

GdE *

kritischer Fremdkapitalbestand (Zinsschranke greift ein) Gesamtbetrag der Einkünfte (geltendes Recht)

GdE

Gesamtbetrag der Einkünfte (Referenzsteuersystem)

GewE

Gewerbeertrag

GK

Gesamtkapital

i

Zinssatz / bestimmte Zeile eines Vektors bzw. einer Matrix

k

zeitlicher Laufindex

l

Fremdkapitalquote

XXXVIII

Symbol- und Variablenverzeichnis

LN

Liquiditätsnachteil

LNrel

relativer Liquiditätsnachteil

෪ rel LN

zentraler relativer Liquiditätsnachteil

ȝ

Erwartungswert einer normalverteilten Zufallsvariable

M M

Erwartungswertvektor der Wachstumsraten (į) T

Transponierter Erwartungswertvektor der Wachstumsrate (į)

max

Maximum-Funktion

min

Minimum-Funktion

MB

Minderbelastung durch Verrechnung des Zinsvortrags

n

Anzahl an Werten/Perioden

N

erweiterter Planungshorizont

N

Normalverteilungsfunktion

OCF

Operating Cashflow

š

Produkt-Zeichen

Ȍi

Funktion zur Berechnung der gemeinsam normalverteilten Wachstumsraten der Einflussfaktoren (į)

ĭ

Verteilungsfunktion der Standardnormalverteilung

ʌ

Zahl Pi

P

Wahrscheinlichkeit

rǁ GK* p

zentrale (modifizierte) Gesamtkapitalrendite

r

GK

Gesamtkapitalrendite (Lehrbuchformel)

r

GK*

modifizierte Gesamtkapitalrendite (Zähler erhöht um Abschreibungen)

ı ı

Standardabweichung 2

Varianz

™

Summen-Zeichen / Varianz-Kovarianz-Matrix der Wachstumsraten (į)

œ

Integralzeichen

sKSt

kombinierter Steuersatz aus Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag

sGewSt

Effektivsteuersatz Gewerbesteuer (Messzahl und Hebesatz)

t

Periode (Wirtschaftsjahr / Veranlagungszeitraum)

t

Alt

Effektivsteuersatz der Alternativanlage

Symbol- und Variablenverzeichnis

tEK

Effektivsteuersatz bei Eigenfinanzierung

tFK

Effektivsteuersatz bei Fremdfinanzierung

T

Planungs- bzw. Beurteilungszeitraum

VV *

Verlustvortrag (geltendes Recht)

VV

Verlustvortrag (Referenzsteuersystem)

Xi

Zufallszahlenvektor

xp

p-Quantil einer Zufallsvariable

XTi

Transponierter Zufallszahlenvektor

z

angepasste Integralgrenze (sog. z-Transformation)

ZA

Zinsaufwand

ZE

Zinsertrag

ZN

Zinsnachteil

ZV

Zinsvortrag

XXXIX

Teil I

Grun ndlagen der d Unterssuchung

Kapitell 1

Einfü ührung

A.

Eiinleitung un nd Problem mstellung

Die Zinnsschranke wird w in der Literatur al s Schönwetttervorschrift bezeichneet.1 Diese Metapher M hat ihreen Ursprungg darin, dasss die Zinssschranke deen steuerwirrksamen Ziinsabzug in n Abhängigkeit von der wirtschaftlich w hen Entwiccklung einees entsprech hend fremddfinanzierten n Unternehmenns begrenzt. So können n bei abflaueender wirtscchaftlicher Entwicklunng tendenzieell weniger Zinnsen von der d steuerlicchen Bemeessungsgrun ndlage abgeezogen wer erden, wodu urch die Steuerbelastung im m Verhältniis zum erw wirtschafteteen Ergebniss ansteigen kann. Vorr diesem Hintergrund kann die Wirkun ngsweise deer Zinsschrranke als krrisensensitivv und mitunter krisenverscchärfend eiingestuft werden.2 Hinngegen ist die d Belastung nur vonn temporäreer Natur, wenn diie im sogennannten Zin nsvortrag geespeicherten n nicht abziehbaren Zinnsen in zuk künftigen Perioden steuerwirrksam verreechnet werdden können. Ceteris paaribus ist diies nach ein ner Verbesserunng der wirtsschaftlichen n Lage des U Unternehmeens möglich h. Der emppirische Beefund belegtt eindeutig, dass viele (große) Untternehmen bbzw. Konzeerne von der Zinssschranke betroffen b sin nd. Jene Unnternehmen n erfahren häufig eine nnicht nur teemporäre Steuerm mehrbelastunng, weshallb eine Auuseinandersetzung mitt den liquiiditätsmäßig gen und bilanzieellen Auswiirkungen deer Zinsschraanke erfordeerlich ist.3 Gleichwohl G l ist die Zin nsschranke aufggrund ihrer ergebnisabhängigen A Ausgestaltun ng auch fürr Unternehm men von Relevanz, R die (nocch) nicht akkut von ihr betroffen b siind. In diesen Fällen stteht die Einnschätzung und Abwendunng der droheenden Steueermehrbelasstung im Vo ordergrund. Ferner iist die Zinssschranke du urch ein sehhr hohes Maß an Rechtsunsicherhheit gekennzzeichnet. Aufgrunnd der Kom mplexität und u Kompliiziertheit ih hres Normeengefüges bbestehen zaahlreiche Ausleguungsfragen, die eine veerlässliche A Antizipation n der (Nichtt-)Anwenduung der Zin nsschranke erschhweren. Follglich könneen mangels eindeutigerr Rechtsbeu urteilung auuch nicht diee Steuerund Erffolgswirkunngen der Zin nsschranke eexakt bestim mmt werden n. Hinsichhtlich der ellementaren Steuer- undd Erfolgswiirkungen im m Zustand ddes akuten Eingreifens derr Zinsschraanke besteh hen noch veereinzelte Forschungsl F ücken. Übeer den Zusttand des drohendden Eingreifens der Zin nsschranke liegen bislaang noch keeine Forschuungsergebn nisse vor. In Zeiteen, in denenn das (risiko oorientiertee) Tax Acco ounting sow wie das Taxx Risk Man nagement immer sstärker in den d Fokus der d steuerliichen Berattung und deer risikoorieentierten UnternehU

1 2 3

Vgl. E Eilers/Bühringg, Schönwetteer, DStR 2009 , S. 137; Neum mann, Zinssch hranke, Ubg 22009, S. 461. Vgl. E Eickhorst, Krrisenunternehmen, BB 20007, S. 1707 f.; f Blaufus/Lorenz, Krise, SStuW 2009, S. 323 ff.; BDI/K KPMG, Vergleeich, 2009, S. 17 f. Zur ssteuerlichen Gestaltungsauf G fgabe des Veerlust- und Ziinsmanagements Prinz, BiilMoG, GmbH HR 2009, S. 10334.

B. Liekenbrock, Management und Bilanzierung von Zinsschrankenrisiken, DOI 10.1007/978-3-8349-6219-5_1, © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011

2

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

mensführung rücken,4 ist dieser Befund angesichts der empirischen und materiellen Relevanz der Zinsschranke nicht nur als ein theoretisches Defizit zu qualifizieren. B.

Untersuchungsziel

Die vorgenannten Forschungslücken sollen mit dieser Arbeit geschlossen werden. Auf der Grundlage der elementaren Steuerwirkungen der Zinsschranke (Liquiditäts- und Zinseffekte) werden das Risiko des Eingreifens der Zinsschranke und das Risiko der Nichtnutzbarkeit bzw. des Untergangs eines Zinsvortrags differenziert bewertet. Hierzu werden die konzeptionellen Ansätze und konkreten Instrumentarien der Lehre zum Risikomanagement genutzt, mittels derer der quantitative Untersuchungsbereich der Arbeit bewältigt werden soll. Jedoch reichen Techniken alleine nicht aus, die wesensimmanenten Rechtsunsicherheiten der Zinsschranke zu erfassen. Dementsprechend sollen die relevanten Zweifelsfragen und Lösungsansätze des qualitativen Untersuchungsbereichs einer intensiven Rechtsanalyse unterzogen werden, um hierdurch den Grad der steuerlichen Planungssicherheit im Rahmen von unternehmerischen Dispositionen zu erhöhen. Maßgeblicher Rechtsstand ist das Jahr 2010. In bilanzieller Hinsicht strahlt die Zinsschranke sowohl auf die Aktiv- als auch auf die Passivseite der Bilanz aus. Während drohende Steuermehrbelastungen aufgrund der Zinsschranke einen Rückstellungsansatz begründen können, beeinträchtigt die Gefahr einer Nichtnutzbarkeit des Zinsvortrags mitunter den Umfang an aktivierungsfähigen Steuerlatenzen. Diese bilanziellen Ausstrahlungen werden rechtsanalytisch sowohl für den HGB- als auch für den IFRS-Einzelabschluss auf der Grundlage abstrakter Bilanzierungsprinzipien und konkreter Ansatz- und Bewertungsvorschriften untersucht. Der maßgebliche Rechtsstand ist auch hierbei das Jahr 2010. Die einzelnen Untersuchungsetappen werden in ein übergeordnetes Risikomanagementkonzept eingebettet, um eine praktische Umsetzung der vorgeschlagenen Analyseinstrumente und Steuerungsmaßnahmen in bestehende (steuerliche) Risikomanagementsysteme zu erleichtern. Ferner wird hiermit bezweckt, die Notwendigkeit einer mehr oder minder detaillierten Analyse der Zinsschrankenwirkungen von einer strategischen Ebene aus beurteilen zu können. C.

Untersuchungsaufbau

Die Arbeit ist als Anwendungsfall des Tax Risk Management und des Tax Risk Accounting konzipiert. In Anlehnung an den Prozess des (steuerlichen) Risikomanagements werden die Untersuchungsabschnitte in die Phasen Identifikation, Bewertung und Steuerung von Zinsschrankenrisiken eingeteilt. Die im Risikomanagementprozess üblicherweise enthaltene Kon-

4

Vgl. Taetzner, Steuerbelastung, S. 477; Erle, Tax Risk Management, S. 205 ff.; Steiner/Belz, Risikomanagement, ST 2009, S. 95 ff.

Kapitel 1 – Einführung

3

trollphase wird durch die Bilanzierung von Zinsschrankenrisiken ersetzt.5 Das Management der Zinsschranke bzw. die Antizipation und Vermeidung von zinsschrankeninduzierten Steuerzahlungen wird dementsprechend als integraler Bestandteil eines steuerlichen Risikomanagements verstanden.6 Nach einer kurzen Einführung in die Funktionsweise der Zinsschranke wird im ersten Untersuchungsteil der Untersuchungsgegenstand – das Zinsschrankenrisiko – deduktiv aus dem betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Risikoverständnis abgeleitet, dessen abstrakte Einflussfaktoren definiert und ein Ordnungsrahmen aufgespannt. Im Anschluss daran werden die elementaren Steuer- und Erfolgswirkungen der Zinsschranke identifiziert, die die quantitative und bilanzielle Dimension des Zinsschrankenrisikos determinieren. Für diese Zwecke wird eine robuste Kennzahl – der relative Liquiditätsnachteil – zur Messung von zinsschrankeninduzierten Steuerwirkungen entwickelt, die gegenüber der Steuerquote und der Effective Tax Rate insbesondere in Krisenszenarien aussagekräftig bleibt.7 Abschließend wird die empirische Relevanz der Zinsschranke anhand einer Metaanalyse von Studien belegt und der Untersuchungsbereich auf große Unternehmen bzw. Konzerne eingegrenzt.8 Teil II bildet den Untersuchungsschwerpunkt. Hier werden die Ursachen bzw. unterschiedlichen Erscheinungsformen von Zinsschrankenrisiken und deren Einflussfaktoren konkretisiert. Neben der Ergründung von sachlichen Abgrenzungs- bzw. Identifikationsmerkmalen erfordert dies eine umfassende Rechtsanalyse des Normengefüges der Zinsschranke, innerhalb derer die für den Untersuchungsbereich relevanten Rechtsunsicherheiten identifiziert und kritisch erörtert werden.9 Hierbei wird das in der Literatur vorzufindende Meinungsspektrum 5

6

7 8

9

Zur Konzeption des Risikomanagementprozesses vgl. Buderath/Amling, Überwachungssystem, S. 140; Rosenkranz/Missler-Behr, Unternehmensrisiken, 2005, S. 40 ff.; Schradin, Risikomanagement, Sp. 1588. In konzeptioneller Hinsicht ist das Tax Risk Management an den (allgemeinen) Risikomanagementprozess angelehnt; vgl. Schlager, Steuerrechtsprognose, S. 337 ff.; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 209 ff.; Elgood/Fulton/Schutzman, Tax, 2008, § 17.03; Taetzner/Büssow, Tax Risk Management, S. 17 f.; Loose, Tax Management, 2009, S. 204 ff. Das Tax Risk Management fügt sich wiederum in die unternehmensweiten Planungs- und Risikomanagementsysteme ein; vgl. Röthlisberger/Zitter, Tax Risk Management, ST 2005, S. 296; Endres et al., Konsequenzen, DStR 2009, S. 2500. Zur schwachen Aussagekraft der ETR in Krisenzeiten vgl. Montag, Steuerquote, S. 555 ff. Zum Konzernbegriff und zur Unternehmenseigenschaft vgl. Busse von Colbe et al., Konzernabschlüsse, 2010, S. 57 ff. Auf Besonderheiten der Zinsschranke bei Einzelunternehmen von natürlichen Personen, Genossenschaften, Stiftungen, Public Private Partnerships, öffentlich-rechtliche Körperschaften sowie der Banken-, Immobilien- und Versicherungsbranche werden nicht eingegangen. Auslegungsfragen im Zusammenhang mit atypisch stillen Gesellschaften werden nicht vertieft, sondern nur innerhalb der Ausführungen zu Gestaltungsoptionen in Teil III gestreift; vgl. hierzu Kraft/Mayer-Theobald, Atypisch stille Gesellschaft, DB 2008, S. 2325 ff.; Häuselmann, Kapitalüberlassungsverhältnisse, FR 2009, S. 511 f.; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 27d u. 126. Auch das sog. Treuhandmodell ist nicht Gegenstand dieser Arbeit; vgl. hierzu Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 456 f.; Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1877 (Fn. 36); van Lishaut/Schumacher/ Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2342. Ebenfalls wird nicht auf die Hinzurechnungsbesteuerung eingegangen; vgl. hierzu Köhler/Haun, Änderungen, Ubg 2008, S. 75 f. Zu Fragestellungen im Zusammenhang mit sog. PPP-Gesellschaften vgl. Komander, Folgen, S. 167 ff. Ferner werden verfahrensrechtliche Zweifelsfragen hinsichtlich der Feststellung von Zinsvorträgen und im Falle unrichtiger Abschlüsse im Rahmen des Equity-Escape (§ 4h Abs. 2 lit. c S. 14 ff.) nicht diskutiert; zu ersterem vgl. Schaden/Käshammer,

4

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

systematisch analysiert, um Mehrheits- und Mindermeinungen voneinander separieren zu können.10 Darauf aufbauend werden in einem nächsten Untersuchungsschritt ausgewählte Rechtsbeurteilungsrisiken und Sachverhaltsrisiken der Zinsschranke bewertet. Hinsichtlich der qualitativen Rechtsbeurteilungsrisiken werden die Ergebnisse einer Expertenbefragung vorgestellt, die nach der Delphi-Methode durchgeführt wurde. Die quantitativen bzw. quantifizierbaren Sachverhaltsrisiken werden zum einen analytisch und zum anderen mittels einer multivariaten Monte-Carlo-Simulation, deren Ausgangsdaten auf einer empirischen Datengrundlage beruhen, gemessen. In Teil III werden Instrumente zur Steuerung von Zinsschrankenrisiken diskutiert, mittels derer die Steuerwirkungen der Zinsschranke abgemildert oder vermieden werden können. Die Steuerungsphase übernimmt die Funktion einer (proaktiven) Reduktion von Risiken, weshalb nur solche Instrumente bzw. Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht gezogen werden, die sich im Rahmen der Rechtsanalyse als rechtssicher bzw. in hohem Maße als durchsetzungswahrscheinlich erwiesen haben. Mit anderen Worten die gewählten Anpassungshandlungen dürfen nicht selbst mit einem Gestaltungsrisiko behaftet sein, weshalb Steuergestaltungen gesetzesund bestenfalls auch verwaltungskonform sein sollten, damit eine planungssichere Steuerungsfunktion gewährleistet ist. In Teil IV wird die bilanzielle Ausstrahlung der qualitativen und quantitativen Untersuchungsergebnisse auf den HGB- und IFRS-Abschluss beleuchtet. Es wird auf Basis des geltenden Rechtsstands eingehend geprüft, unter welchen Voraussetzungen das drohende Eingreifen der Zinsschranke zum Ansatz einer Rückstellung und die drohende Nichtnutzung eines Zinsvortrags zum verminderten Ansatz einer aktiven Steuerlatenz führen. Des Weiteren werden die rechnungslegungsspezifischen Bewertungsgrundsätze und konkreten Bewertungsvorschriften diskutiert, die in Abhängigkeit vom Informationsniveau über zukünftige Entwicklungen unterschiedliche Wertansätze bei der bilanziellen Darstellung von Zinsschrankenrisiken nach sich ziehen. Im Schlussteil V werden zentrale Ergebnisse der Arbeit zusammengefasst und ihre möglichen Implikationen auf das Verhalten von Entscheidungsträgern benannt.

10

Zinsvortrag, BB 2007, S. 2318 und zu letzterem Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 157 u. S. 167 f. Es existiert keine allgemeingültige Definition für eine Mehrheitsmeinung bzw. die „herrschende Meinung“. Vielfach wird zu ihrer Interpretation eine qualitative und quantitative Dimension aufgezeichnet, nach denen es zur Begründung einer herrschenden Meinung nicht nur einer zahlenmäßigen Überlegenheit einer Meinung bedarf, sondern darüber hinaus auch die Expertise und die fachliche Reputation der jeweiligen Meinungsvertreter zu berücksichtigen sei; zu den unterschiedlichen Definitionsversuchen vgl. Tuschak, Rechtskultur, 2009, S. 5 ff. m. w. N. Im Rahmen dieser Arbeit wird für das Begriffsverständnis von herrschender Meinung allein die quantitative Dimension beachtet und hiervon gesprochen, wenn eine Meinung von mehr als zwei Autoren vertreten wird und diese Auffassung etwaigen Gegenmeinungen zahlenmäßig überlegen ist.

Kapitel 2 – Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen

Kapitel 2

5

Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen

A.

Funktionsweise der Zinsschranke

I.

Grundtatbestand

Innerhalb der Grenzen des Grundtatbestands der Zinsschranke können Zinsaufwendungen eines Betriebs11 bis zur Höhe der Zinserträge (erster Zinsabzugsfreibetrag) unbeschränkt und darüber hinaus bis zur Höhe des sog. verrechenbaren EBITDA (zweiter Zinsabzugsfreibetrag) beschränkt abgezogen werden (§ 4h Abs. 1 S. 1 EStG).12 Mithin wird der Grundtatbestand der Zinsschranke nur dann eröffnet, wenn die Zinsaufwendungen die Zinserträge übersteigen bzw. der Betrieb über einen negativen Zinssaldo verfügt. Das „verrechenbare EBITDA“ wird gesetzlich definiert als 30% des maßgeblichen Gewinns13 vor Zinssaldo und Abschreibungen14 (§ 4h Abs. 1 S. 2 EStG). Umgangssprachlich wird der maßgebliche Gewinn vor Zinsen und Abschreibungen als „steuerliches EBITDA“ bezeichnet.15 Soweit der negative Zinssaldo diesen zweiten Zinsabzugsfreibetrag unterschreitet, greift die Zinsschranke nicht ein und es entsteht ein EBITDA-Vortrag, der in die folgenden fünf Wirtschaftsjahre vorgetragen werden kann.16 Dieser EBITDA-Vortrag fungiert als dritter Zinsabzugsfreibetrag, wenn der negative Zinssaldo in Folgejahren das verrechenbare EBITDA übersteigen sollte. Der EBITDA-Vortrag wird entsprechend seiner zeitlichen Entstehung nach dem First-in-First-out-Prinzip abgebaut (§ 4h Abs. 1 S. 4 EStG). Soweit die Zinsabzugsfreibeträge überschritten werden, sind die Zinsaufwendungen nicht abziehbar. Jene fließen in einen – zeitlich unbefristeten – Zinsvortrag ein. Ein vorhandener Zinsvortrag wird allein für Zwecke des Grundtatbestands der Zinsschranke als Zinsaufwand zukünftiger Wirtschaftsjahre fingiert und aufgrund dieser Fiktion innerhalb der Zinsabzugsgrenzen nutzbar; er beeinflusst aber nicht den maßgeblichen Gewinn (§ 4h Abs. 1 S. 6 EStG).17 Die Nutzbarkeit von EBITDA- und Zinsvortrag wird jedoch ausgeschlossen, wenn Ereignisse realisiert werden, die die Tatbestandsvoraussetzungen von § 4h

11

12

13 14 15 16

17

Der Betriebsbegriff ist nicht definiert und erschließt sich nur im Auslegungswege. Aus diesem Grund wird er im Schrifttum unterschiedlich interpretiert; vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.I.1, S. 102 ff. Organgesellschaften und Organträger werden als ein Betrieb behandelt (sog. Betriebsfiktion i. S. des § 15 Nr. 3 S. 2 KStG). Zinsaufwendungen werden definiert als Vergütungen für Fremdkapital und Zinserträge als Erträge aus Kapitalforderungen jeder Art, die den maßgeblichen Gewinn gemindert bzw. erhöht haben (§ 4h Abs. 3 S. 2 f. EStG); vgl. Teil II – Abschn. B.I.3, S. 118 ff. Der maßgebliche Gewinn wird definiert als der steuerliche Gewinn, der sich vor Anwendung der Zinsschranke ergibt (§ 4h Abs. 3 S. 1 EStG). Zu berücksichtigen sind Abschreibungen i. S. der §§ 6 Abs. 2 S. 1, 6 Abs. 2a S. 2, 7 EStG. Vgl. z. B. Rödder, Unternehmensteuerreformgesetz, DStR-Beihefter 2007 zu Heft 40, S. 8; Meyer et al., Latente Steuern, 2010, § 2, Rz. 70 (Abb. 36). Mit dem sog. Wachstumsbeschleunigungsgesetz (BGBl. I 2009, S. 3950) hat der Gesetzgeber den EBITDAVortrag geschaffen und mit § 52 Abs. 12d S. 5 EStG die Möglichkeit eingeräumt, für zurückliegende Wirtschaftsjahre, die nach dem 31.12.2006 beginnen und vor dem 01.01.2010 enden, rückwirkend einen EBITDA-Vortrag zu beantragen (sog. fiktiver EBITDA-Vortrag); vgl. Herzig/Liekenbrock, EBITDA-Vortrag, DB 2010, S. 691 f.; Kessler/Lindemer, EBITDA-Puffer, DB 2010, S. 473. Zur Prüfungssystematik des § 4h Abs. 1 EStG vgl. z. B. Lenz/Dörfler/Adrian, Änderungen, Ubg 2010, S. 2 f.

B. Liekenbrock, Management und Bilanzierung von Zinsschrankenrisiken, DOI 10.1007/978-3-8349-6219-5_2, © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011

6

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Abs. 5 EStG oder bestimmter umwandlungssteuerrechtlicher Vorschriften erfüllen;18 § 8c KStG ist hingegen nur für den Zinsvortrag anwendbar.19 Die vorgenannten einkommensteuerlichen Regelungen finden zwar über § 8 Abs. 1 KStG Eingang in die Ermittlung des körperschaftsteuerlichen Einkommens, jedoch wird für die Anwendung des § 4h Abs. 1 EStG der maßgebliche Gewinn durch das maßgebliche Einkommen ersetzt, um so Einkommenserhöhungen – u. a. aufgrund verdeckter Gewinnausschüttungen – in die Ermittlung des verrechenbaren EBITDA einbeziehen zu können (§ 8a Abs. 1 S. 1, 2 KStG).20 II.

Ausnahmetatbestände

Der Gesetzgeber hat innerhalb des § 4h Abs. 2 EStG Ausnahmetatbestände von der Zinsschranke kodifiziert, um bestimmte Unternehmen in Abhängigkeit von ihrem Finanzierungsvolumen, ihrer Organisationsstruktur oder typischen Kapitalstruktur von den verschärfenden Belastungsfolgen der Zinsschranke auszunehmen. Diese Unternehmen werden vom Generalverdacht der finanzierungsgesteuerten Einkommensverlagerung jedoch nur unter Vorbehalt freigesprochen, da die Ausnahmetatbestände – mit Ausnahme der Freigrenze – stets im Schatten der an sie anknüpfenden Rückausnahmetatbestände stehen.21 1.

Freigrenze

Kleine und mittlere Unternehmen sollen nicht durch die Zinsschranke belastet werden. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber mit § 4h Abs. 2 S. 1 lit. a EStG eine Freigrenze implementiert, die Betriebe von der Zinsschranke ausnimmt, deren negativer Zinssaldo 3 Mio. € unterschreitet.22 Aufgrund der Bezugnahme des Grundtatbestands auf das Wirtschaftsjahr ist die Freigrenze auch im Falle von Rumpfwirtschaftsjahren betragsmäßig unverändert zu berücksichtigen.23 Ausgehend von der Systematik des Grundtatbestands müsste ein etwaig vorhan-

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23

Zu den schädlichen Ereignissen zählen insbesondere Gesellschafterwechsel und Umstrukturierungen; vgl. bspw. Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2318 ff.; Herzig/Liekenbrock, Zinsvortrag, DB 2009, S. 1951 ff. Zu Zweifelsfragen vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.I.4.b, S. 138. Zu den paradoxen Vorschriften zum Untergang des EBITDA-Vortrags vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.I.5.b, S. 153. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 74. Deshalb wird vor der Prüfung der einzelnen Ausnahmetatbestände empfohlen, zunächst deren spezifische Rückausnahmetatbestände zu überprüfen, vgl. Köhler, Gedanken, DStR 2007, S. 600. Zu einem instruktiven Prüfungsschema der Ausnahme- und Rückausnahmetatbestände vgl. Korn, Zinsschranke, KÖSDI 2008, S. 15869. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 48. Aufgrund der Betriebsfiktion (§ 15 Nr. 3 S. 2 KStG) gilt die Freigrenze für den Organkreis nur einmal; ebenda, S. 77. Sofern ein Konzern über mehrere Organkreise verfügt, kommt für jeden (geschlossenen) Organkreis die Freigrenze zur Anwendung; vgl. Erle/Heurung, in: Erle/Sauter, KStG, § 15, Rz. 83 ff. Vgl. statt aller Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 41.

Kapitel 2 – Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen

7

dener Zinsvortrag bei der Überprüfung, ob die Freigrenze überschritten wird, berücksichtigt werden.24 2.

Stand-alone-Escape

Die Rechtsfolgen der Zinsschranke sollen auch dann nicht greifen, wenn der betrachtete Betrieb nicht oder nur anteilmäßig zu einem Konzern gehört (sog. Stand-alone-Escape gem. § 4h Abs. 2 S. 1 lit. b EStG). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass unerwünschte Einkommensverlagerungen mittels Fremdfinanzierungen vorwiegend innerhalb von Konzernstrukturen praktiziert werden.25 Die steuerliche Konzernzugehörigkeit eines Betriebs für Zwecke der Zinsschranke ergibt sich aus § 4h Abs. 3 S. 5 f. EStG. Hiernach werden all jene Betriebe als konzernzugehörig gewertet, die in einen Konzernabschluss einbezogen werden (könnten) oder deren Finanz- und Geschäftspolitik mit einem oder mehreren Betrieben gemeinsam bestimmt werden kann. Damit erfüllen gemeinschaftlich geführte Unternehmen, die nur anteilmäßig in den (steuerlichen) Konzernabschluss einbezogen werden, und Einzelbetriebe, die von natürlichen Personen beherrscht werden, grundsätzlich nicht den Konzerntatbestand der Zinsschranke.26 Der Stand-alone-Escape wird jedoch über die Rückausnahmevorschrift des § 8a Abs. 2 KStG verwehrt, wenn ein wesentlich beteiligter Gesellschafter27, eine diesem nahestehende Person oder ein Dritter, der auf den wesentlich Beteiligten oder den Nahestehenden zurückgreifen kann, der körperschaftsteuerpflichtigen Gesellschaft bzw. einer nicht körperschaftsteuerpflichtigen Gesellschaft, die einer Körperschaft nachgeordnet ist (§ 4h Abs. 2 S. 2 EStG), in schädlichem Umfang fremdfinanziert. Eine schädliche Fremdfinanzierung liegt vor, wenn die an den wesentlich Beteiligten, Nahestehenden oder Rückgriffsberechtigten gezahlte Fremdkapitalvergütung 10% oder mehr des (negativen) Zinssaldos der Gesellschaft ausmacht. 3.

Equity-Escape

Konzernzugehörige Betriebe können sich von der Zinsschranke befreien, wenn der Nachweis erbracht wird, dass die nach steuerlichen Vorschriften modifizierte Eigenkapitalquote des Betriebs diejenige des (steuerlichen) Konzerns nicht um mehr als zwei Prozentpunkte unter-

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26 27

Die Berücksichtigung des Zinsvortrags im Rahmen der Freigrenze ist allerdings umstritten vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.I.4.a.ii, S. 136. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 31. Durch die Substitution von Eigen- in Fremdkapital können grundsätzlich im Inland steuerpflichtige Gewinne in (nicht steuerpflichtige) Fremdkapitalzinsen umqualifiziert und ins niedriger besteuernde Ausland verlagert werden. Zum Anreiz von Konzernen, das internationale Steuersatzgefälle auszunutzen vgl. Lühn, Zielsystem, DK 2008, S. 102 f.; Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 14 ff.; Zielke, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, StuW 2009, S. 67 f. Zu sachlichen und zeitlichen Abgrenzungsproblemen des steuerlichen Konzernverständnisses vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.II.1, S. 157 ff. Die Eigenschaft eines wesentlich Beteiligten ist erfüllt, wenn dieser unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 25% am Grund- oder Stammkapital der Gesellschaft beteiligt ist.

8

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

schreitet (Equity-Escape gem. § 4h Abs. 2 lit. c EStG).28 In dem erfolgreichen Bestehen des Vergleichs der Eigenkapitalquoten von Betrieb und Konzern sieht der Gesetzgeber eine Rechtfertigungsgrundlage, dass der inländische Betrieb nicht in einem für den Konzern atypischen Umfang fremdfinanziert wird.29 Aber auch die Anwendung dieses Befreiungstatbestands wird von dem Nachweis abhängig gemacht, dass keine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung gem. § 8a Abs. 3 KStG vorliegt. Die Definition des wesentlich beteiligten Gesellschafters ist vom Wortlaut zwar nicht vollkommen deckungsgleich mit dem des § 8a Abs. 2 KStG, jedoch stellt § 8a Abs. 3 KStG hinsichtlich derjenigen Personen, die schädliches Fremdkapital vergeben können, grundsätzlich auf einen vergleichbaren Personenkreis ab.30 Dieser Personenkreis wird jedoch aus konzeptionell zwingenden Gründen auf konzernexterne Gesellschafter, Nahestehende und Rückgriffsberechtigte reduziert (§ 8a Abs. 3 S. 2 KStG), weil konzerninterne Darlehen aufgrund der Schuldenkonsolidierung nicht die Eigenkapitalquote des Konzerns, wohl aber diejenige des Betriebs beeinflussen.31 Ferner wird der sachliche Anwendungsbereich der Norm grundsätzlich auf sämtliche Konzerneinheiten ausgedehnt. Auch wenn dies aus dem Wortlaut der Norm nicht hervorgeht, ist es nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht entscheidend, dass der Empfänger des schädlichen Darlehens mit dem Betrieb übereinstimmt, der den Equity-Escape tatsächlich begehrt.32 Vielmehr sind auch Darlehen an irgendeinen konzernzugehörigen Rechtsträger schädlich, die von einem konzernexternen, wesentlich beteiligten Gesellschafter, Nahestehenden oder Rückgriffsberechtigten irgendeiner konzernzugehörigen Gesellschaft stammen. Hiermit möchte der Gesetzgeber Finanzierungsgestaltungen unterbinden, durch die Darlehen von einem konzernexternen Gesellschafter an eine andere – gegebenenfalls ausländische – Konzerngesellschaft ausgegeben werden, die ihrerseits das Fremdkapital wiederum an den betreffenden Inlandsbetrieb weiterreicht (sog. Onlending).33 In diesem Fall wäre der Equity-Escape nämlich nicht mehr als Indikator für eine konzerntypi28

29 30

31

32 33

Die steuerlichen Modifikationen werden in § 4h Abs. 2 lit. c S. 4–7 EStG nur unzureichend geregelt, weshalb die Finanzverwaltung aus Sachgerechtigkeitsgründen die Korrekturvorschriften ergänzt hat, vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 75 f. Dennoch besteht über die exakte Eigenkapitalermittlung von Betrieb und Konzern für Zwecke des Equity-Escape ein sehr breites Meinungsspektrum; vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.II.2, S. 164 ff. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 31. Es wird eine zu mehr als 25%ige Beteiligung am „Kapital“ und nicht wie in § 8a Abs. 2 KStG eine Beteiligung am „Grund- oder Stammkapital“ gefordert. Zu den sich hieraus ergebenden Zweifelsfragen vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. III.1.a, S. 188. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 75. Andernfalls würde der betreffende Betrieb zweimal sanktioniert, da das konzerninterne Fremdkapital bereits einseitig die Eigenkapitalquote des Betriebs reduziert hat. Mithin werden nur Zinsaufwendungen aus Verbindlichkeiten, die im konsolidierten Konzernabschluss nach § 4h Abs. 2 S. 1 lit. c EStG ausgewiesen sind, von § 8a Abs. 3 KStG erfasst. Zu den erheblichen Gesetzesmängeln von § 8a Abs. 3 KStG und den hieraus resultierenden Zweifelsfragen vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.III.2.d, S. 195 ff. Die Fremdkapitalaufnahme bei Dritten, die nicht rückgriffsberechtigt sind oder nur auf Konzerngesellschaften zurückgreifen können, und anschließende konzerninterne Durchleitung des Darlehens an den Inlandsbetrieb ist jedoch unschädlich, vgl. Köhler, Gedanken, DStR 2007, S. 600; Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.III.1.c, S. 191.

Kapitel 2 – Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen

9

sche Fremdfinanzierung des Betriebs geeignet, weil sich das Onlending sowohl auf die Eigenkapitalquote des Konzerns als auch auf diejenige des Betriebs auswirkt, obwohl allein die Fremdfinanzierung des Betriebs beabsichtigt ist. B.

Risikoverständnis und Untersuchungsgegenstand

I.

Betriebswirtschaftliches Risiko

In den Wirtschaftswissenschaften hat sich bislang kein einheitlicher Risikobegriff etabliert.34 Dennoch weisen die vielfältigen Risikoverständnisse eine breite gemeinsame Basis mit unterschiedlichen Schwerpunktsetzungen bzw. Beurteilungsperspektiven auf.35 Sie lassen sich grob in ursachen- und wirkungsbezogene Risikoverständnisse einteilen. Während erstere eine unsichere Informationsstruktur oder die Gefahr einer Fehlentscheidung innerhalb von Entscheidungssituationen als Risiko begreifen, interpretieren letztere Risiko als die Gefahr einer (negativen) Planabweichung, die sich in betriebswirtschaftlichen Kennziffern niederschlägt.36 In Bezug auf diejenigen Interpretationen, die die Ursachen von Risiko fokussieren, wird zwischen informationsorientierten und entscheidungsbezogenen Risikoverständnissen unterschieden. Im Rahmen der informationsorientierten Auffassungen stehen verschiedene Informationsgrundlagen im Beurteilungsmittelpunkt, anhand derer mit unterschiedlicher Güte Aussagen über zukünftige Entwicklungen getätigt und hieraus Rückschlüsse für die Entscheidungssituation gezogen werden können. Das Risiko wird demnach auf ein latentes Informationsdefizit über die Entscheidungsparameter Umweltzustände, Handlungsalternativen und Ergebnisse zurückgeführt.37 Hingegen wird Risiko innerhalb der entscheidungsbezogenen Interpretationen als Gefahr einer Fehlentscheidung verstanden, die mit der Auswahl und Realisierung einer Entscheidungs- bzw. Handlungsalternative einhergeht. Mit Blick auf eine optimale Zielerreichung wird das Risiko darin gesehen, dass sich die im Entscheidungszeitpunkt ausgewählte Alternative gegenüber verworfenen Alternativen aufgrund tatsächlich verwirklichter Umweltzustände im Nachhinein als die schlechtere Wahlhandlung herausstellt.38 Die Gefahr einer Fehlentscheidung ist jedoch auch nach diesem Verständnis auf eine

34 35

36

37 38

Kromschröder, Unternehmungsbewertung, 1979, S. 18 m. w. N.; Burger/Buchhart, Risiko-Controlling, 2002, S. 1; Schröder, Risikoaggregation, 2005, S. 35. Kupsch, Entscheidungsprozess, 1973, S. 26; Rücker, Umweltrisiken, 1999, S. 29. Zu einem Überblick über die Risikoauffassungen vgl. Streitferdt, Risikotheorie, 1973, S. 5 ff.; Mag, Risikoverständnisse, S. 478 ff.; Imboden, Risikohandhabung, 1983, S. 40 ff. Zu diesem Systematisierungsansatz vgl. Braun, Risikomanagement, 1984, S. 22 ff.; Fasse, RiskManagement, 1995, S. 44 ff.; Schulte, Kreditinstitute, 1998; S. 11; Rücker, Umweltrisiken, 1999, S. 29 ff.; Dobler, Risikoberichterstattung, 2004, S. 9 ff.; Fiege, Risikomanagement, 2006, S. 37 ff.; Siepermann, Risikokostenrechnung, 2008, S. 11 ff. Andere Gliederungen finden sich bspw. bei Streitferdt, Risikotheorie, 1973, S. 5 ff.; Imboden, Risikohandhabung, 1983, S. 40 ff. Vgl. Fasse, Risk-Management, 1995, S. 46; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 13 ff.; Siepermann, Risikokostenrechnung, 2008, S. 10 f.; Schradin, Risikomanagement, Sp. 1587. Vgl. Mag, Risikoverständnisse, S. 479 f.; Imboden, Risikohandhabung, 1983, S. 45 f.; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 15 ff.; Siepermann, Risikokostenrechnung, 2008, S. 13.

10

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

unzureichende Informationsgrundlage zurückzuführen, weshalb sie als Spezialfall der informationsbezogenen Auffassung gewertet werden kann.39 In jüngeren Literaturbeiträgen wird zur Definition von Risiko nicht strikt zwischen Ursachen und Wirkungen getrennt. Vielmehr wird eine Synthese beider Beurteilungsperspektiven auf der Grundlage eines (teilweise) bestimmbaren Ursache-Wirkungszusammenhangs40 befürwortet. Hiernach entsteht Risiko aufgrund von unvollständigen Informationen über zukünftige Entwicklungen einer Disposition, das sich materiell in einer (negativen) Zielverfehlung auswirken kann.41 Zudem können sich das Informationsniveau und die Zielwirkung im Zeitablauf verändern, weshalb dem Risikoverständnis auch eine zeitliche Komponente innewohnt.42 Mithin kann Risiko durch die drei Komponenten Informationsniveau, Zielwirkung und Zeitbezug beschrieben werden.43 1.

Informationsniveau

Im Zeitpunkt der Beschreibung von Risiken bzw. der Entscheidungshandlung bestehen qualitativ unterscheidbare Informationsniveaus bezüglich der zukünftig möglichen Ergebnisse einer Disposition. Bei der Prognose von Eintrittswahrscheinlichkeiten und quantitativen Auswirkungen eines Risikos bzw. der Entwicklung von zukünftigen Umweltzuständen kann zwischen folgenden Formen der Unsicherheit bzw. des Informationsniveaus unterschieden werden:44

39 40

41

42 43

44

Ebenso Siepermann, Risikokostenrechnung, 2008, S. 12 f. Zur Strukturierung des Ursache-Wirkungszusammenhangs im Rahmen der Risikoanalyse vgl. Schuy, RisikoManagement, 1989, S. 67 ff.; Helten/Hartung, Instrumente, S. 257 f.; Rosenkranz/Missler-Behr, Unternehmensrisiken, 2005, S. 189; Siepermann, Risikokostenrechnung, 2008, S. 18 ff. Vgl. Imboden, Risikohandhabung, 1983, S. 51; Helten, Risikokonstrukt, S. 21; Fasse, Risk-Management, 1995, S. 54; Schulte, Kreditinstitute, 1998, S. 12; Rücker, Umweltrisiken, 1999, S. 32; Liekweg, Risikomanagement, 2003, S. 62; Dobler, Risikoberichterstattung, 2004, S. 10; Schröder, Risikoabhängigkeiten, DB 2008, S. 1981; IDW, EPS 340, IDW-FN 1998, S. 486, Rz. 3; Gleißner, Risikomanagement, 2008, S. 9; Siepermann, Risikokostenrechnung, 2008, S. 25. Vgl. Albach, Unsicherheit, Sp. 4037 f.; Braun, Risikomanagement, 1984, S. 40; Luhmann, Soziologie, 1991, S. 59. Vgl. Kupsch, Entscheidungsprozess, 1973, S. 32; Braun, Risikomanagement, 1984, S. 31 f.; Helten, Risikokonstrukt, S. 21; Rücker, Umweltrisiken, 1999, S. 32 f.; Schröder, Risikoaggregation, 2005, S. 39 ff.; Siepermann, Risikokostenrechnung, 2008, S. 25 ff. Diese Systematisierungsform entspricht einem entscheidungstheoretischen Ansatz, vgl. Albach, Unsicherheit, Sp. 4037 f.; Williams/Smith/Young, Risk management, 1998, S. 10 ff.; Weber/Weißenberger/Liekweg, Risk Tracking, S. 13; Liekweg, Risikomanagement, 2003, S. 66; Rosenkranz/Missler-Behr, Unternehmensrisiken, 2005, S. 58; Fiege, Risikomanagement, 2006, S. 41. Zur Abgrenzung des entscheidungstheoretischen vom informationstheoretischen und verhaltenswissenschaftlichem Ansatz vgl. bspw. Braun, Risikomanagement, 1984, S. 32 ff.; Fasse, Risk-Management, 1995, S. 46.

Kapitel 2 – Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen

11

Informationsniveau

Charakteristika

1. Sicherheitssituation

Konsequenzen aus einer Entscheidung sind bekannt (Bsp. Zinszahlung für ein festverzinsliches Darlehen).

2. Risikosituation

Es liegen objektive Eintrittswahrscheinlichkeiten für alle zukünftigen Umweltzustände vor.

3. Ungewissheitssituation

Es können subjektive Eintrittswahrscheinlichkeiten für alle Umweltzustände ermittelt werden.

4. Unsicherheit 1. Ordnung

Sämtliche Umweltzustände sind bekannt, jedoch können keine Aussagen über die Eintrittswahrscheinlichkeiten gemacht werden.

5. Unsicherheit 2. Ordnung

Die möglichen Umweltzustände und ihre Eintrittswahrscheinlichkeiten sind nicht allesamt bekannt.

Tabelle 1: Informationsniveau

Der Entscheidungssituation bei vollkommener Sicherheit über die zukünftigen Entwicklungen (Sicherheitssituation) soll an dieser Stelle keine nähere Beachtung geschenkt werden, da die meisten unternehmerischen Entscheidungen in der Realität mit dem Wissen getroffen werden, dass die zukünftigen Ergebnisse bzw. Konsequenzen aus der Entscheidung nicht mit Sicherheit vorausgesehen werden können.45 Vielmehr wird im Rahmen dieser Arbeit der Risiko- und Ungewissheitssituation elementare Bedeutung beigemessen. In beiden Fällen ist zwar die Menge an zukünftigen Umweltzuständen bekannt, jedoch ist die Qualität des Wissens über die Eintrittswahrscheinlichkeiten verschieden. Während für die Risikosituation objektive Wahrscheinlichkeiten charakteristisch sind, kennzeichnen (inter-)subjektive Wahrscheinlichkeiten die Ungewissheitssituation.46 Allerdings existiert keine einheitliche Auffassung über die inhaltliche Konzeption von Wahrscheinlichkeiten,47 weshalb die Abgrenzung von objektiven und subjektiven Wahrscheinlichkeiten entscheidend von der Interpretation des Wahrscheinlichkeitsbegriffs abhängt.48 Die Untersuchung folgt einer frequentistischen Wahrscheinlichkeitsauffassung und interpretiert objektive Wahrscheinlichkeiten als relative Häufigkeiten von Ergebnissen, die sich in der

45 46

47

48

Fasse, Risk-Management, 1995, S. 46; Rosenkranz/Missler-Behr, Unternehmensrisiken, 2005, S. 53; Wöhe/Döring, Betriebswirtschaftslehre, 2008, S. 101 f. Vgl. Gutenberg, Unternehmensführung, 1962, S. 78; Graf v. d. Schulenberg, Wahrscheinlichkeit, S. 40 ff.; Knight, Uncertainty, 1957, S. 19 f. u. 197 ff. In Teilen der Literatur wird die formale Unterscheidung von Ungewissheits- und Risikosituation abgelehnt, da in der Realität nur selten objektive oder intersubjektiv nachvollziehbare Wahrscheinlichkeiten existieren und meist mit subjektiven Wertung vermengt sind, vgl. Kupsch, Entscheidungsprozess, 1973, S. 27 f.; Braun, Risikomanagement, 1984, S. 24 f. Vgl. Helten, Entscheidungsverfahren, 1973, S. 3; Eisenführ/Weber/Eisenführ-Weber, Entscheidungstheorie, 2003, S. 151 f. Einigkeit herrscht allerdings über die mathematischen Eigenschaften von Wahrscheinlichkeiten, denn für sie gelten die drei Axiome von Kolmogoroff, vgl. hierzu Eisenführ/Weber/Eisenführ-Weber, Entscheidungstheorie, 2003, S. 21; Bücker, Statistik, 2003, S. 122 f. Zu den verschiedenen Wahrscheinlichkeitsinterpretationen bzw. -typen vgl. Knight, Uncertainty, 1957, S. 224 f.; Helten, Entscheidungsverfahren, 1973, S. 3 ff.; Streitferdt, Risikotheorie, 1973, S. 57 ff.; Eisenführ/Weber/Eisenführ-Weber, Entscheidungstheorie, 2003, S. 152 ff.; Bücker, Statistik, 2003, S. 122 ff.

12

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Vergangenheit ereignet haben (z. B. historische Wachstumsraten des EBITDA) – obgleich Objektivität in einem strengen Sinne nicht erreichbar ist.49 Mit der Unsicherheitssituation1. Ordnung wird eine Entscheidungs- bzw. Beurteilungssituation beschrieben, in der zwar die zukünftigen Umweltzustände bekannt sind, jedoch für ihr Eintreten keine Wahrscheinlichkeitsverteilung ermittelbar ist. In Abgrenzung hierzu sind in der Unsicherheitssituation2. Ordnung noch nicht einmal die potenziell möglichen Umweltzustände bekannt.50 Die Abgrenzung von verschiedenen Informationsniveaus ist in methodischer Hinsicht bedeutsam, da die Anwendung statistischer Verfahren zur Berechnung von Risikomaßen entscheidend von der Bestimmbarkeit der Umweltzustände und ihren Eintrittswahrscheinlichkeiten abhängig ist.51 Schlussendlich gilt es darauf hinzuweisen, dass stets von einer richtigen Informationsgrundlage ausgegangen wird. Der Informationsmangel besteht lediglich aufgrund einer unvollständigen, nicht aber aufgrund einer falschen Informationsgrundlage. Sobald man sich von dieser Prämisse löst, sind Fehlinformationen als Folge menschlicher, technischer und organisatorischer Schwächen eine zu berücksichtigende Risikoquelle.52 2.

Zielwirkung

In Abhängigkeit vom Informationsniveau sind der Eintritt und die Wirkung eines Risikos ungewiss. Die ökonomische Wirkung eines Risikos drückt sich materiell in einer betriebswirtschaftlichen Größe aus, wenn die Möglichkeit besteht, dass jene von ihrem vorgegebenen Soll- bzw. Zielwert abweichen könnte – mithin sind finanzielle Ziele von Relevanz.53 Ob nur die negative oder auch die positive Planabweichung tatsächlich als Risiko verstanden wird, hängt von der jeweiligen Interpretation ab. Diesbezüglich hat sich in der Literatur eine an finanziellen Zielgrößen orientierte Risikoauffassung etabliert, die zwischen einem reinen und einem spekulativen Risiko differenziert. Während unter reinem Risiko eine Schadengefahr, die mit einem unmittelbaren Vermögensverlust einhergeht,54 verstanden wird, umfasst das 49

50 51

52 53 54

Vgl. Sinn, Entscheidungen, 1980, S. 21; Eisenführ/Weber/Eisenführ-Weber, Entscheidungstheorie, 2003, S. 155; Bücker, Statistik, 2003, S. 124; Mosler/Schmid, Wahrscheinlichkeitsrechnung, 2006, S. 38 ff. Es gibt Ansätze, die unter Einsatz der Spieltheorie und bei unterstelltem Rationalverhalten des Entscheidungsträgers subjektive Wahrscheinlichkeiten in sog. äquivalent objektive Wahrscheinlichkeiten überführen; vgl. Sinn, Entscheidungen, 1980, S. 21 ff. Vgl. nur Albach, Unsicherheit, Sp. 4037 f. Vgl. Makridakis/Wheelwright, Forecasting, S. 171; Braun, Risikomanagement, 1984, S. 31 m. w. N.; Helten/Hartung, Instrumente, S. 261 ff.; Schneider, Steuerwirkung, 2002, S. 140; Dobler, Risikoberichterstattung, 2004, S. 17; Schradin, Risikomanagement, Sp. 1589. Vgl. Bussmann, Risiko, 1955, S. 7; Wittmann, Unternehmung, 1959, S. 37; Siepermann, Risikokostenrechnung, 2008, S. 12. Vgl. Helten, Risikokonstrukt, S. 23 ff.; Kupsch, Risikomanagement, S. 530. Ein Risiko kann aber auch nicht monetäre Zielstellungen des Unternehmens gefährden, vgl. Haller, Eckpunkte, S. 18 f. Es handelt sich hierbei um Risiken, bei denen ein Schaden eintritt oder nicht eintritt (Blitzeinschlag, Erdbeben etc.). Solche Risiken können häufig auf Versicherungsunternehmen übertragen werden, vgl. Braun, Risi-

Kapitel 2 – Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen

13

spekulative Risiko sowohl potenzielle Chancen als auch Verlustgefahren aus unternehmerischen Entscheidungen. Hierbei stehen Chancen für positive und Verlustgefahren für negative Planabweichungen, die aus unsicheren Ergebnissen des unternehmerischen Handelns resultieren.55 In Bezug auf Risiken, die aus dem unternehmerischen Handeln erwachsen, wird auch von Risiken im engeren und im weiteren Sinne gesprochen. Eine weite Definition erfasst neben der Verlustgefahr auch den Chancenaspekt (spekulatives Risiko), während eine enge Definition lediglich Verlustgefahren – also negative Planabweichungen – fokussiert.56 In den weiteren Ausführungen wird Risiko nach einer engen Begriffsdefinition (Risiko i. e. S.) verstanden und klar vom Chancenbegriff abgegrenzt. Damit die Auswirkung eines Risikos auf die unternehmerische Zielstellung quantitativ beschrieben werden kann, müssen Art, Höhe und Eintrittswahrscheinlichkeit bestimmt werden. Die Art des Risikos leitet sich aus der festgelegten Zielgröße ab.57 Sie ist somit abhängig vom angestrebten oder subjektiv unterstellten Ziel.58 Das Risikoausmaß bzw. die Risikohöhe bemisst sich nach der negativen Differenz zwischen dem zukünftig realisierten Wert und dem vorgegebenem Zielwert59 – es handelt sich hierbei um ein mehrwertiges Ergebnis.60 Ein Risiko wird schlagend, wenn eine positive Zielgröße (Erlöse) unterschritten bzw. eine negative Zielgröße (Kosten) überschritten wird.61 Konkrete Angaben über die Wahrscheinlichkeitsverteilung möglicher Zielrealisationen sind vom Informationsniveau abhängig. Die Risikointensität gibt die Wahrscheinlichkeit an, mit der eine Zielgröße möglicherweise unterschritten wird.62

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komanagement, 1984, S. 29; Rosenkranz/Missler-Behr, Unternehmensrisiken, 2005, S. 20. Zur funktionsbereichsspezifischen Abgrenzung von reinen und spekulativen Risiken vgl. Hoffmann, Risk Management, 1985, S. 35 ff. Vgl. Mahr, Versicherungswirtschaft, 1951, S. 22; Hoffmann, Risk Management, 1985, S. 10 f. m. w. N.; Fasse, Risk-Management, 1995, S. 67 f.; Guserl, Risiko-Management, ZfB 1996, S. 525; Rosenkranz/ Missler-Behr, Unternehmensrisiken, 2005, S. 20 ff.; Schradin, Risikomanagement, Sp. 1585. Vgl. Moxter, KonTraG, BB 1997, S. 722 f.; Kless, Unternehmensrisiken, DStR 1998, S. 93; Kromschröder/ Lück, Unternehmensüberwachung, DB 1998, S. 1573; Bitz, Risikomanagement, 2000, S. 13 ff. Kupsch, Risikomanagement, S. 530. Allgemein zur Zielbestimmtheit von Entscheidungssituationen vgl. Heinen, Entscheidungen, 1976, S. 49 ff. Vgl. Haan, Risikopolitik, 1984, S. 13 m. w. N.; Luhmann, Soziologie, 1991, S. 11; Schulte, Kreditinstitute, 1998, S. 11; Rücker, Umweltrisiken, 1999, S. 34; Helten/Hartung, Instrumente, S. 257; Schröder, Risikoaggregation, 2005, S. 50. Sofern ex post die Optimalität der Entscheidungshandlung gemessen werden soll, müssen neben dem vorgegebenen Soll-Wert zusätzlich die Ist-Werte der verworfenen Alternativen als Vergleichsgrößen herangezogen werden. Der beste Ist-Wert der verworfenen Alternativen markiert die Untergrenze bei der Überprüfung der Zielerreichung. Sofern dieser unterschritten wird, ist im Nachhinein eine Fehlentscheidung zu konstatieren; hierzu Kupsch, Risiken, WiSt 1975, S. 154. Da a priori mehrere Wertausprägungen denkbar sind, wird auch von Zielabweichungshöhen- oder Schadenhöhenverteilung gesprochen, vgl. Helten/Hartung, Instrumente, S. 260; Schradin, Risikomanagement, Sp. 1589. Vgl. Braun, Risikomanagement, 1984, S. 39 f.; Schuy, Risiko-Management, 1989, S. 19 f.; Fasse, RiskManagement, 1995, S. 57 ff.; Rücker, Umweltrisiken, 1999, S. 34; Schröder, Risikoaggregation, 2005, S. 48 ff.; Siepermann, Risikokostenrechnung, 2008, S. 25 f. Vgl. Kupsch, Entscheidungsprozess, 1973, S. 31; Fasse, Risk-Management, 1995, S. 59; Brebeck/Herrmann, Frühwarnsystem, WPg 1997, S. 383; Schröder, Risikoaggregation, 2005, S. 43 u. 45 ff. Die Wahrscheinlich-

14

3.

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Zeitbezug

Die Beurteilung von Risiken erfolgt ebenso wie die Festlegung von Zielgrößen zu bestimmten Zeitpunkten und für einen bestimmten Zeitraum. Innerhalb dieses Zeitraumes oder zu festgelegten Zeitpunkten kann überprüft werden, ob das Risiko schlagend geworden ist oder nicht. Die Zielvorgaben gelten zwar grundsätzlich für den gesamten Zeitraum, jedoch sind auch innerperiodische Zielanpassungen denkbar. Zudem kann das Informationsniveau im Zeitablauf variieren und eine Änderung der Annahmen über die Eintrittswahrscheinlichkeiten und die potenzielle Zielverfehlung bewirken.63 II.

Steuerliches Risiko

Auch im steuerlichen Schrifttum hat sich bislang keine allgemeingültige Definition für steuerliche Risiken etabliert.64 Anstatt sich auf eine abstrakte Definition zu verständigen, werden in der Literatur häufig praxisrelevante, steuerliche Gefahrenherde beleuchtet, die im Zusammenhang mit unternehmerischen Aktivitäten typischerweise vorzufinden sind (z. B. vGARisiken).65 Die im Schrifttum vorzufindenden Definitionen des Steuerrisikos können mit folgender Formulierung auf einen gemeinsamen Nenner gebracht werden: Steuerrisiken erwachsen aus einem Informationsdefizit über zukünftige Besteuerungsfolgen, die die unternehmerischen Zielgrößen bzw. das im Dispositionszeitpunkt aufgestellte Planungskalkül negativ beeinflussen können.66 Somit wird auch das steuerliche Risikoverständnis von einer kombinierten Betrachtung der Ursachen und ihrer ökonomischen Wirkungen geprägt und kann durch die im vorangegangenen Abschnitt dargestellten Risikokomponenten Informationsniveau, Zielwirkung und Zeitbezug beschrieben werden. Bezüglich seiner Zielwirkung stellt das Steuerrisiko ein Risiko i. e. S. dar.

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keitsverteilung über das potenzielle Risikoausmaß wird auch als Zielabweichungszahl- oder Schadenzahlverteilung bezeichnet; vgl. Helten/Hartung, Instrumente, S. 260; Schradin, Risikomanagement, Sp. 1589. Vgl. Braun, Risikomanagement, 1984, S. 40 f.; Ahlbrecht, Zeitbezug, 1996, S. 13 ff.; Rücker, Umweltrisiken, 1999, S. 35; Schröder, Risikoaggregation, 2005, S. 40 ff.; Siepermann, Risikokostenrechnung, 2008, S. 26 f. Vgl. Kaiser, Steuerberatung, 1995, S. 2 ff.; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 4 f.; Mach, Anteilsübertragungen, 2008, S. 22 f. Vgl. Schmidt et al., Steuerrisiken, S. 315 ff.; Krüger, Fallstricke, S. 404 u. 418 ff.; Rose, Versteckte Steuerrisiken, S. 534; Marx/Löffler, Tax Due Diligence, StuB 2000, S. 335 ff.; Brans/Feyerabend, Risk Management, BB 2004, S. 1995; v. Eitzen/Dahlke, Steuerpositionen, 2008, S. 124 f. Vgl. Findeisen, Steuerbetriebslehre, 1923, S. 163 ff.; Backhaus, Steuerrisiko, 1955, S. 10 ff.; Schlager, Steuerrechtsprognose, S. 336; Rose, Steuerrechtsrisiken, S. 482; Marx/Löffler, Tax Due Diligence, StuB 2000, S. 334; Röthlisberger/Zitter, Tax Risk Management, ST 2005, S. 296 f.; Wacker/Seibold/Oblau, Lexikon, 2005, S. 293 f.; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 27 ff.; Müller/Wobbe, Bonitätsmanagement, BB 2007, S. 1493; Elgood/Fulton/Schutzman, Tax, 2008, § 11.02; Freidank/Mammen, Reporting, ZCG 2008, S. 286; Kröner/Beckenhaub, Konzernsteuerquote, 2008, S. 129 f.; Hoffmann, in: Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Kommentar, § 26, Rz. 31.

Kapitel 2 – Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen

1.

15

Charakterisierung und Ursachen von steuerlichen Informationsdefiziten

Im steuerlichen Schrifttum ist anerkannt, dass die Aussagequalität über zukünftige steuerrechtliche Entwicklungen vom Informationsniveau im Beurteilungszeitpunkt abhängig ist.67 Zur Beschreibung des steuerlichen Informationsniveaus wird in weiten Teilen der Literatur zwischen eingrenzbarer und nicht eingrenzbarer (bzw. uneingrenzbarer) Ungewissheit unterschieden.68 Ein Fall von eingrenzbarer Ungewissheit liegt demnach vor, wenn subjektive oder objektive Kenntnisse über die Extrempositionen bestehen und sich hieraus eine Bandbreite von zukünftigen steuerlichen Rechtsfolgen ableiten lässt. Im Umkehrschluss liegt ein Fall von nicht eingrenzbarer Ungewissheit vor, wenn eben keine Bandbreite über die Besteuerungskonsequenzen angegeben werden kann.69 Diese pauschale Charakterisierung der Ungewissheit weist zwar eine gewisse Nähe zu der Differenzierung in der betriebswirtschaftlichen Risikolehre auf (vgl. Tabelle 1, S. 11),70 sie berücksichtigt aber nicht explizit die Kenntnis über die Menge an zukünftig realisierbaren Umweltzuständen, sondern lediglich die Extrempositionen – also zwei diametrale Umweltzustände.71 Im Grundsatz ist diese pauschale Differenzierung zur Beurteilung steuerrechtsbezogener Unsicherheiten auch sinnvoll, denn in vielen Fällen wird es bereits schwierig genug sein, die Extrempositionen auf Basis subjektiver Werturteile abzuschätzen.72 Aufgrund der Charakteristik der noch zu definierenden Zinsschrankenrisiken soll zur Beschreibung des Informationsniveaus aber an der Terminologie der Risikolehre festgehalten werden. Die steuerrechtsspezifische Unsicherheit bzw. Ungewissheit kann auf mehrere wesensbestimmende Ursachen zurückgeführt werden. So können in praxi steuerliche Informationsdefizite aufgrund der Komplexität und Kompliziertheit des Steuerrechts und der Vielfalt besteuerungsrelevanter Sachverhalte entstehen.73 Des Weiteren lassen sich als zentrale Unsicherheits67

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Vgl. Schramm, Ungewissheitsanalyse, 1989, S. 8; Rose, Steuerlehre, 1992, S. 281 f.; Voß, Ungewissheit, 1992, S. 26 f.; Schneider, Steuerwirkung, 2002, S. 140; Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 64 f.; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 27. Diese Differenzierung geht nach eigener Aussage zurück auf Rose, Eigenschaften, S. 104 (Fn. 97). Vgl. Rose, Eigenschaften, S. 104 ff.; Sommer, Außenprüfungen, 1983, S. 31; Woltermann, Tatbestände, 1988, S. 18 f.; Schramm, Ungewissheitsanalyse, 1989, S. 8; Voß, Ungewissheit, 1992, S. 52 ff.; Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 65. Vgl. Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 65 (Fn. 10). Hingegen stellt Wacker nicht auf eine Bandbreite ab, sondern bezieht in seine Umschreibung der Eingrenzbarkeit von Steuerrisiken das Vorhandensein objektiver, intersubjektiver oder subjektiver Wahrscheinlichkeiten mit ein; vgl. Wacker, Steuerrisiken, S. 260. Schneider unterteilt die Unsicherheitssituation in Ungewissheit und Informationsrisiko. Im Falle der Ungewissheit ist die Zustandsmenge bekannt, die jeweiligen Eintrittswahrscheinlichkeiten aber nicht zwingend. Informationsrisiken liegen nach seiner Definition vor, wenn die Menge zukünftiger Umweltzustände unbekannt ist; vgl. Schneider, Unternehmensrisiko, S. 64 f.; Schneider, Steuerwirkung, 2002, S. 140. Da es sich bei Steuerrisiken meist um Einzelereignisse handelt, wird die Angabe zustandsbezogener Eintrittswahrscheinlichkeiten auf Basis von empirischen Erfahrungswerten nur in Ausnahmefällen möglich sein. Allgemein wird für das Steuerrecht die Existenz von objektiven Wahrscheinlichkeiten über ungewisse Besteuerungskonsequenzen verneint; vgl. Eisenach, Steuerplanung, 1974, S. 200; Paulus, Ziele, 1978, S. 179; Schlager, Steuerrechtsprognose, S. 345; Rollig, Steuerpolitik, 1980, S. 163 f.; Voß, Ungewissheit, 1992, S. 27. Vgl. Rose, Eigenschaften, S. 101; Schramm, Ungewissheitsanalyse, 1989, S. 12 ff.

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Teil I – Grundlagen der Untersuchung

quellen des Steuerrechts die Unbestimmtheit und Unbeständigkeit der Rechtsnormen und Norminterpretationen anführen. Denn für die Steuergesetze sind unbestimmte und deshalb auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe charakteristisch, die eine sichere Antizipation der Besteuerungsfolgen verwehren.74 Zudem unterliegen viele Steuerrechtsnormen einem raschen Wandel, womit die Dauerhaftigkeit einer getroffenen Sachverhaltswürdigung gefährdet ist.75 Daneben sind auch langwierige Rechtsprechungsprozesse und Änderungen von Rechtsauffassungen der Finanzgerichtsbarkeit zu berücksichtigen, was die steuerliche Informationsgrundlage zusätzlich erschüttert.76 Ferner kann sich der Zeitraum der Ungewissheit aufgrund des Besteuerungsverfahrens (Deklaration, Veranlagung und Betriebsprüfung) verlängern und den Steuerpflichtigen in einen Schwebezustand77 versetzen.78 Denn grundsätzlich besteht die Möglichkeit, dass Steuerverwaltungsakte bzw. Steuerbescheide nachträglich geändert werden (§ 129, §§ 130 f., §§ 172 ff. AO), unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergehen (§ 164 AO) und/oder die Steuerfestsetzung vorläufig erfolgt (§ 165 AO).79 Erst mit Ablauf der Festsetzungsfrist (§ 169 AO) oder nach Abschluss der Betriebsprüfung besteht Sicherheit über die Besteuerungskonsequenzen einer Disposition, sofern nicht danach der Weg durch die gerichtlichen Instanzen beschritten wird.80 Aus den Ausführungen geht hervor, dass die steuerliche Informationsgrundlage nicht nur im Beurteilungszeitpunkt unvollständig ist, sondern zusätzlich im Zeitablauf variieren kann. Deshalb ist der zeitlichen Komponente bei der Beurteilung von Steuerrisiken eine hohe Bedeutung beizumessen.81 Des Weiteren ist zu konstatieren, dass Komplexität und Kompliziertheit des Steuerrechts bzw. des besteuerungsrelevanten Lebenssachverhalts in Abhängigkeit von den individuellen Fähigkeiten und Möglichkeiten des Steuerpflichtigen bzw. seiner Berater bewältigt werden kön-

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Vgl. Rose, Eigenschaften, S. 101 f.; Schneider, Unternehmensrisiko, S. 75 ff.; Schramm, Ungewissheitsanalyse, 1989, S. 22 ff. Obgleich ihrer fehlenden Rechtsverbindlichkeit für den Steuerpflichtigen sind insbes. Norminterpretationen der Finanzverwaltung als Unsicherheitsfaktoren zu nennen. Z. T. werden die Verwaltungserlasse erst einige Zeit nach Einführung der Steuernorm veröffentlicht, sodass die Rechtsbeurteilungssicherheit eingeschränkt ist; vgl. zu diesem Problem Rose, Eigenschaften, S. 103; Voß, Ungewissheit, 1992, S. 39 ff.; Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 76 ff. Vgl. Rose, Steuerwirkungslehre, S. 232 f.; Schmidt et al., Steuerrisiken, S. 315 ff.; Schramm, Ungewissheitsanalyse, 1989, S. 28 ff.; Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 67 ff. Vgl. Rose, Eigenschaften, S. 103 f.; Schramm, Ungewissheitsanalyse, 1989, S. 41 f.; Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 89 f. Zu dieser Charakterisierung vgl. Schramm, Ungewissheitsanalyse, 1989, S. 38. Zu den Phasen des Besteuerungsprozesses vgl. Rose, Steuerrechtssprünge; Rödder, Steuerplanungslehre, BB 1988, Beilage 19 zu Heft 34, Beilage 19 zu Heft 34, S. 4 ff.; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 42 ff. Vgl. Schramm, Ungewissheitsanalyse, 1989, S. 37 ff.; Henselmann/Rose, Steuer-Risikomanagement, S. 191 f.; Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 82 f. Vgl. Herzig/Heimig/Vossel, Tax Accounting, DB 2009, S. 2613; Hoffmann, in: Lüdenbach/Hoffmann, IFRSKommentar, § 26, Rz. 31. Zur Differenzierung von zeitpunkt- und zeitraumbezogenen steuerlichen Ungewissheiten unterscheidet Voß zwischen statischer und dynamischer Ungewissheit. Komplexität, Kompliziertheit und Unbestimmtheit können als Erscheinungsformen der statischen Ungewissheit und Unbeständigkeit sowie Schwebezustand als Erscheinungsformen der dynamischen Ungewissheit bezeichnet werden; vgl. Voß, Ungewissheit, 1992, S. 27 ff.

Kapitel 2 – Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen

17

nen.82 Da die Verarbeitungskapazität und die Informationsgewinnungsqualität in der Realität beschränkt sind, kann eine unvollständige Informationsgrundlage auch durch individuelle Fehler sowie Mängel im steuerökonomischen Entscheidungsprozess begründet werden.83 2.

Systematisierung der Erscheinungsformen von steuerlichen Risiken

Wie dargelegt lassen sich steuerliche Informationsdefizite auf objektiv beobachtbare Missstände des Steuerrechts (Unbestimmtheit und Unbeständigkeit) sowie auf individuelle bzw. subjektive Fehler (u. a. aufgrund von Komplexität und Kompliziertheit des Steuerrechts) der mit der Steuerrechtsanwendung betrauten Personen zurückführen.84 Damit ein möglichst hoher Grad an Allgemeingültigkeit der Aussagen über Steuerrisiken erreicht werden kann, soll jedoch fehlerhaftes Verhalten bei der Rechtsanwendung nicht zur Systematisierung herangezogen und nachfolgend vernachlässigt werden. Ferner wird unterstellt, dass im Beurteilungszeitpunkt sämtliche zur Verfügung stehenden oder ermittelbaren Informationen verwertet werden.85 Aufgrund der Unbestimmtheit steuerlicher Normen können objektive Beurteilungsschwierigkeiten bestehen, wenn die Sachverhaltswürdigung und Entscheidungshandlung durch einen hohen Grad an Rechtsauslegung gekennzeichnet sind (Rechtsbeurteilungsrisiken).86 Zudem erwachsen aus der Unbeständigkeit von Steuergesetzgebung und Rechtsprechung Rechtsänderungsrisiken.87 Von diesen originär steuerrechtsbezogenen Risiken sind Risiken zu unterscheiden, bei denen die Besteuerungsfolgen trotz beständiger und bestimmter Steuerrechtslage nicht sicher antizipiert werden können. Sie resultieren primär aus Veränderungen der außersteuerrechtlichen und wirtschaftlichen Umwelt, die den besteuerungsrelevanten Sachverhalt und dessen genaue Tatbestandsverwirklichung beeinflussen. Das Steuerrecht tritt hier nur als sekundäre Unsicherheitsquelle in Erscheinung, da es nicht entscheidungsneutral ausgestaltet ist.88 Mit Bezug zu Veränderungen der wirtschaftlichen Rahmendaten soll von (objektiven) Sachverhaltsrisiken89 und mit Bezug zu Rechtsänderungen außerhalb des Steuer82 83 84 85

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Vgl. Schlager, Steuerrechtsprognose, S. 349; Voß, Ungewissheit, 1992, S. 32; Henselmann/Rose, SteuerRisikomanagement, S. 189; Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 64. Vgl. Schlager, Steuerrechtsprognose, S. 338 f.; Rose, Steuerwirkungslehre, S. 232; Voß, Ungewissheit, 1992, S. 27; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 166 f. Zu letzterem Aspekt vgl. Rose, Eigenschaften, S. 97; Henselmann/Rose, Steuer-Risikomanagement, S. 189. Zu diesen Annahmen vgl. Rose, Steuerpraxis, S. 47; Voß, Ungewissheit, 1992, S. 27. Auf der Grundlage des Systematisierungsansatzes von Rose, Steuerrechtsrisiken, S. 483 ff., berücksichtigt Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 169 ff., explizit Informationsdefizite aufgrund fehlerhafter Rechtsanwendung. Vgl. Kormann, Steuerpolitik, 1970, S. 48; Rose, Steuerrechtsrisiken, S. 488 f.; Henselmann/Rose, SteuerRisikomanagement, S. 190. Ludenia ordnet die Beurteilungsrisiken zwar den (subjektiven) Rechtsanwendungsrisiken zu, erkennt aber an, dass diese nicht allein auf Fehlverhalten zurückführbar, sondern ebenfalls Begleiterscheinung der unsicheren Steuerrechtsmaterie sind; vgl. Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 234. Vgl. Kormann, Steuerpolitik, 1970, S. 48 f.; Rose, Steuerrechtsrisiken, S. 490 ff.; Kraft, Gefahren, S. 87 ff.; Henselmann/Rose, Steuer-Risikomanagement, S. 190; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 174 ff.; Marx, Steuerrechtsrisiken, SteuerStud 2009, S. 2. Vgl. Schneider, Unternehmensbesteuerung, 1994, S. 57 f.; Abschn. B.II.3.c, S. 26. Vgl. Rose, Steuerrechtsrisiken, S. 484 ff.; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 215 ff.; Marx, Steuer-

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Teil I – Grundlagen der Untersuchung

rechts soll von außersteuerlichen Rechtsänderungsrisiken gesprochen werden.90 Risiken im Zusammenhang mit illegalem Verhalten, das steuerstrafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann, sind nicht Gegenstand dieser Untersuchung.91 a.

Rechtsänderungsrisiken

Die Steuergesetzgebung hat sich in den vergangenen Jahrzehnten als sehr volatil erwiesen, weshalb sie eine eigene Unsicherheitsquelle darstellt und eine exakte Steuerplanung über einen längeren Zeitraum erschwert;92 hierfür sind die im Zuge der Unternehmensteuerreform 2008 ergangenen Gesetzesänderungen ein eindrucksvoller Beleg.93 Als Gründe für den stetigen Gesetzeswandel können Diskontinuitäten der Legislaturperioden94, veränderte wirtschaftliche Rahmenbedingungen, mangelhafte Gesetzesqualität95 und systemimmanente Mängel des Steuerrechtssystems96 angeführt werden. Durch Steuerrechtsänderungen kann die im Beurteilungszeitpunkt eingenommene Steuerposition nachträglich entwertet werden und in Abhängigkeit ihres Ausmaßes sogar so weit führen, dass dem Steuerpflichtigen die Dispositionsgrundlage entzogen wird.97 Gesetzesänderungen können auf den Dispositionszeitpunkt zurückwirken oder den sich anschließenden Realisierungszeitraum betreffen.98 Aufgrund der Gefahr von Steuerrechtsänderungen wird das im Beurteilungszeitpunkt bestehende Informationsdefizit potenziert.99 Sie sind als steuerliches Rechtsänderungsrisiko wahrzunehmen, wenn sich die steuerliche Rechtsunsicherheit in einem Planungssachverhalt konkretisiert und hierdurch die ökonomischen Zielstellungen negativ beeinträchtigt werden können.100

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rechtsrisiken, SteuerStud 2009, S. 2. Außersteuerliche Rechtsänderungsrisiken werden in Teilen der Literatur auch unter sog. Rechtsbestandsrisiken subsumiert; vgl. Kraft, Gefahren, S. 90; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 187 ff. Das Informationsdefizit drückt sich hier in der Unsicherheit darüber aus, ob das illegale Verhalten tatsächlich entdeckt und geahndet wird; vgl. hierzu Hundsdoerfer, Steuerhinterziehung, 1996, S. 13 ff.; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 260 ff. Vgl. Herzig, Steuerrecht, BB 2000, S. 1863 f.; Schaumburg, Planungssicherheit DB 2000, S. 1884; Henselmann/Rose, Steuer-Risikomanagement, S.190; Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 69 f. Zur Änderungshäufigkeit von Steuergesetzen vgl. die empirische Untersuchung von Brähler, Steuerbelastungsvergleiche, DBW 2008, S. 660 ff. Zu einer Einführung in die Reformthemen vgl. Rödder, Unternehmensteuerreformgesetz, DStR-Beihefter 2007 zu Heft 40. Vgl. Kirchhof, Verfassung, 1995, S. 111; Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 69 f. Vgl. Rose, Steuerpraxis, S. 70 f.; Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 67 f.; Schön, Steuervereinfachung, StuW 2002, S. 28. Vgl. Rose, Steuerpraxis, S. 70; Jachmann, Steuervereinfachung, S. 1078 ff.; Schön, Steuervereinfachung, StuW 2002, S. 30 ff.; Rose, Steuerpraxis, S. 70. Vgl. Rose, Steuerrechtsrisiken, S. 490; Herzig, Steuerrecht, BB 2000, S. 1865; Schaumburg, Planungssicherheit, DB 2000, S. 1884 f. Zum Verbot der Rückbewirkung von Rechtsfolgen bzw. der echten Rückwirkung vgl. Kirchhof, Rückwirkung, StuW 2000, S. 221 ff.; Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 4, Rz. 170 ff. Vgl. Schneider, Unternehmensbesteuerung, 1994, S. 55 f.; Brähler, Steuerbelastungsvergleiche, DBW 2008, S. 659. Vgl. Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 175 f.

Kapitel 2 – Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen

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Jedoch werden Rechtsänderungsrisiken nicht allein vom Gesetzgeber verursacht, sondern können ebenso durch die Judikative in Form von sog. Steuerrechtssprüngen herbeigeführt werden. Diese liegen vor, wenn eine tradierte Rechtsauffassung bezüglich einer auslegungsbedürftigen Norm im Zeitablauf revidiert wird.101 Daneben können für den verwaltungstreuen Rechtsanwender auch Neuerscheinungen oder Änderungen von Erlassen und Richtlinien der Finanzverwaltung zu Rechtsunsicherheit führen und deshalb ein steuerliches Rechtsänderungsrisiko begründen.102 Aufgrund ihrer Funktion als norminterpretierende Instanz und der fehlenden Rechtsverbindlichkeit der Regularien für den Steuerpflichtigen sind die von der Finanzverwaltung ausgelösten Unsicherheiten jedoch streng genommen den steuerlichen Beurteilungsrisiken zuzuweisen (vgl. Abschn. B.II.c, S. 20). Aufgrund der skizzierten Gesetzgebungsquantität ist die Antizipation von zukünftigen Besteuerungsfolgen auf Basis des im Beurteilungszeitpunkt vorherrschenden Steuerrechtsgefüges nur sehr eingeschränkt möglich.103 Die gesonderte Prüfung der jeweiligen Einzelnormen ergibt, ob eher ein mittel- bis langfristiger oder eher ein kürzerer Planungshorizont für die Bestimmung der zukünftigen Besteuerungskonsequenzen sinnvoll erscheint.104 Zwar werden umfassendere Reformbestrebungen mit zeitlichem Vorlauf angekündigt,105 jedoch sind die sich hieraus ergebenden, konkreten Besteuerungsfolgen häufig nur grob abschätzbar, da bei vielen Gesetzesinitiativen erst im Endstadium des parlamentarischen Gesetzgebungsprozesses der finale Gesetzeswortlaut bekannt wird.106 Zudem sind insbesondere neue Rechtssetzungen aufgrund handwerklicher Schwächen in der Gesetzeskonzeption und -formulierung gestaltungsanfällig und deshalb korrekturbedürftig.107 Dementsprechend ist für Gestaltungsmaßnahmen, die auf Gesetzeslücken basieren, im Zweifel eine besonders kurze Wirksamkeit anzunehmen, da zu erwarten ist, dass die von der Gesetzgebung nicht gewollten Gesetzeslücken alsbald durch Steueränderungs- oder Jahressteuergesetze geschlossen werden.108 101

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Zur Wortschöpfung des Steuerrechtssprungs und seiner inhaltlichen Ausfüllung vgl. Rose, Steuerrechtssprünge, S. 292 ff.; derselbe, Steuerrechtsrisiken, 1995, S. 491 ff. Eine Übersicht über beobachtete Steuerrechtssprünge findet sich bei Voß, Ungewissheit, 1992, S. 92 ff. Jüngst Lohse/Zanzinger, Rechtsprechungsänderungen 2009, DStR 2010, S. 1298 ff. Vgl. Rose, Steuerrechtsrisiken, S. 490 f.; Henselmann/Rose, Steuer-Risikomanagement, S. 191; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 174. Zum „Gesetzgebungsaktionismus“ vgl. Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 71 ff. Anhaltspunkte zur Erhöhung des Informationsniveaus bei dynamischer Steuerrechtsentwicklung geben Wehmeyer, Steuerliche Planung, 1967, S. 34 ff.; Heigl/Melcher, Steuerpolitik, 1974, S. 54 ff.; Brähler, Steuerbelastungsvergleiche, DBW 2008, S. 665 f. Rose, Eigenschaften, S. 102. Dies gilt auch für die Einführung der Zinsschranke im Rahmen der Unternehmensteuerreform 2008. Erste Reformvorschläge zur Erneuerung des steuerlichen Zinsabzugs wurden bereits in 2006 angekündigt; vgl. Kröner/Esterer, Verhaltensmuster, DB 2006, S. 2084 ff. Vgl. Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 76. So wurde erst auf Empfehlung des Finanzausschusses der maximale Zinsabzug um Abschreibungen erhöht und auf 30% des steuerlichen EBITDA festgelegt. Im Gesetzesentwurf war der Zinsabzug noch auf 30% des steuerlichen EBIT beschränkt; vgl. BT-Drs. 16/5491, S. 17. Rose, Eigenschaften, S. 101 f. sowie die Liternaturnachweise in Fn. 95. Hierzu bereits Kormann, Steuerpolitik, 1970, S. 48 f. Auch im Normengefüge der Zinsschranke wurden

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Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Steuerrechtsprünge können definitionsgemäß nicht in ein Planungskalkül einbezogen werden, da die Änderung einer tradierten Rechtsauffassung für den Steuerpflichtigen überraschend eintritt.109 Dementsprechend können auch gegen diese Form der Rechtsänderung keine proaktiven Maßnahmen eingeleitet werden, sondern der Steuerpflichtige kann hierauf allenfalls mit Berufung auf den Vertrauensschutz seinen Dispositionsschutz einfordern.110 b.

Außersteuerliche Rechtsänderungsrisiken

Die steuerliche Tatbestandsverwirklichung des wirtschaftlichen Sachverhalts ist entscheidend von der rechtlichen Einkleidung desselben abhängig, welche wiederum in hohem Maß durch zivil-, sozial- und handelsrechtliche Vorgaben bestimmt wird.111 Somit können Rechtsänderungen außerhalb des Steuerrechts die steuerliche Tatbestandsverwirklichung unabhängig von der ökonomischen Sachverhaltsentwicklung beeinflussen und unerwartete Besteuerungsfolgen herbeiführen.112 Beispielhaft seien die steuerlichen Auswirkungen des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) erwähnt,113 von denen auch die Zinsschranke erfasst wird. So haben sich durch das BilMoG Veränderungen bei der handelsrechtlichen Konzerndefinition ergeben, die in bestimmten Fällen auch die steuerliche Konzernabgrenzung für Zwecke des Stand-alone- und Equity-Escape tangieren.114 Durch den unmittelbaren Bezug auf das nationale und internationale Handelsrecht im Rahmen der Konzernabgrenzung und der Eigenkapitalquotenermittlung werden handelsrechtliche Problemstellungen in das Steuerrecht hineingetragen, die ein weiteres Konfliktfeld mit der Finanzverwaltung begründen können.115 Risiken im außersteuerlichen Rechtsbestand sind jedoch nicht Gegenstand der weiteren Untersuchungen. c.

Rechtsbeurteilungsrisiken

Eng verknüpft mit Steueränderungen sind die steuerlichen Rechtsbeurteilungsrisiken. Denn häufig fehlt es neu geschaffenen oder modifizierten Normen an einer abgesicherten Rechtsauslegung. Sofern weder der Gesetzeswortlaut noch dessen amtliche Begründung eine hinreichend objektive Würdigung der Tatbestandsverwirklichung und Rechtsfolgen zulassen und

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Gestaltungslücken kurze Zeit nach ihrer Inkraftsetzung geschlossen vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. C.I, S. 211. Vgl. Rose, Bundesfinanzhof, S. 282 ff.; derselbe, Steuerrechtsprechung, Stbg 1999, S. 401 ff. Vgl. Rose, Steuerrechtssprünge, S. 298; Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 106 ff. Zum Verhältnis von Steuerrecht und Zivilrecht vgl. Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 1, Rz. 16 ff. Zum Verhältnis von ökonomischer Zielrealisation und rechtlicher Tatbestandsmäßigkeit vgl. Wagner, Normkritik, StuW 1992, S. 8 ff. Vgl. Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 188 f. Vgl. Strahl, Auswirkungen, KÖSDI 2008, S. 16290 ff.; Herzig/Briesemeister, Abweichungen, DB 2009, S. 1 ff.; Scheffler, BilMoG, StuB 2009, S. 45 ff. Zu den Zinsschrankenwirkungen des BilMoG vgl. Dettmeier, Auswirkungen, NWB 2008, S. 3166; Herzig/Briesemeister, Bilanzrechtsmodernisierung, DB 2009, S. 982; Krain, Konzernbegriff, StuB 2009, S. 486; Ortmann-Babel/Bolik/Gageur, BilMoG, DStR 2009, S. 936. Vgl. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 473 f.

Kapitel 2 – Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen

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sich im Beurteilungszeitpunkt häufig noch keine Literatur- oder Verwaltungsmeinung herausgebildet hat, besteht eine objektive Ungewissheit über die richtige Rechtsauslegung.116 Dieser Befund kann in idealtypischer Ausprägung am Beispiel der Zinsschranke nachvollzogen werden. Denn wie in Kapitel 1 von 0 veranschaulicht wird, steht der Rechtsanwender vor einer Fülle von offenen Fragen, wie er das Normengefüge der Zinsschranke sachgerecht bzw. rechtssicher anzuwenden hat. Ferner steht der Steuerpflichtige nach seiner Dispositionsentscheidung und andauerndem Auslegungsvakuum vor dem Problem, dass er sich spätestens bei Abgabe der Steuererklärung hinsichtlich der ungewissen Rechtslage positionieren muss. Mit seiner (subjektiven) Positionierung läuft er sodann Gefahr, dass sich seine Auffassung aufgrund von später erscheinenden, überzeugenden Literaturmeinungen, Verwaltungserlassen oder Urteilen als falsch erweist.117 Mithin müssen im Zeitpunkt der Dispositionsentscheidung nicht nur die Ungewissheit der Rechtslage an sich, sondern darüber hinaus auch die wirtschaftlichen Folgen einer potenziellen Falschbeurteilung (z. B. Nachzahlungszinsen) berücksichtigt und als Wirkungen von steuerlichen Rechtsbeurteilungsrisiken wahrgenommen werden.118 Gerade die jüngere Vergangenheit hat gezeigt, dass die Finanzverwaltung zur Auslegung neuer Gesetze teilweise eine überraschende Rechtsauffassung vertritt. In diesen Fällen kann sich der Steuerpflichtige entweder der restriktiven Verwaltungsauffassung unterwerfen oder den Weg über die Finanzgerichtsbarkeit wählen, um seine eingenommene Rechtsposition zu verteidigen.119 Jedoch sind Beurteilungsrisiken insgesamt für das Steuerrecht charakteristisch, weil viele Normen aufgrund ihrer teilweisen Unbestimmtheit und fehlenden Präzision in hohem Maße auslegungsbedürftig sind.120 Deshalb können im Steuerrecht neben den objektiv ersichtlichen Rechtsungewissheiten auch Änderungen von als sicher geglaubten Rechtsbeurteilungen nachgewiesen werden.121 Von Schrifttum und Verwaltung ursprünglich als richtig beschienene

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121

Vgl. Kormann, Steuerpolitik, 1970, S. 48 Vgl. Paulus, Ziele, 1978, S. 176 f.; Rose, Steuerrechtsrisiken, S. 488 f.; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 245 f. Auch über das Einholen einer verbindlichen Auskunft (§ 89 Abs. 2 AO) lässt sich nur bedingt Rechtssicherheit erzielen, da insbes. bezüglich objektiver Rechtsunsicherheiten (bspw. aufgrund von Rechtsänderungen) und im Falle der Steuervermeidungsplanung keine verbindlichen Auskünfte erteilt werden; vgl. hierzu ausführlich Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 700 ff. Vgl. Henselmann/Rose, Steuer-Risikomanagement, S. 191. Sofern der Steuerpflichtige den Klageweg beschreitet, wird vereinzelt von einem Prozessrisiko gesprochen, vgl. Kormann, Steuerpolitik, 1970, S. 49. Zum Problem der Streitanfälligkeit des Steuerrechts vgl. auch BT-Drs. 17/2296. Vgl. Rose, Steuerpraxis, S. 70; derselbe, Steuerlehre, 1992, S. 13; Schneider, Unternehmensbesteuerung, 1994, S. 56; Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 67. Grundsätzlich weist jedoch jedes abstrakt formulierte Gesetz eine Ungewissheit bezüglicher seiner richtigen Auslegung auf; vgl. Voß, Ungewissheit, 1992, S. 33 f. Zu Beispielen vgl. Rose, Steuerrechtsrisiken, S. 489 f.; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 254 ff.

22

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Rechtsauffassungen können durch erstmals das Problem beleuchtende Urteile oder überzeugende Aufsätze erschüttert werden.122 Objektive Rechtsauslegungsunsicherheiten, die bereits in Fachbeiträgen identifiziert und kommentiert wurden, können in gewissem Maße in das Planungskalkül einbezogen werden. Hingegen entziehen sich überraschende Veränderungen in der Rechtsbeurteilung regelmäßig sowohl objektiven als auch subjektiven Anhaltspunkten, weshalb dieses Phänomen ein nahezu nicht kalkulierbares Rechtsbeurteilungsrisiko entfaltet.123 d.

Sachverhaltsrisiken

Da die Besteuerungsfolgen an die Verwirklichung von bestimmten Tatbestandsvoraussetzungen anknüpfen, muss auch der zugrunde liegende Sachverhalt verwirklicht sein.124 Sofern die genaue Sachverhaltsentwicklung bzw. die zukünftige Entwicklung einer Disposition im Beurteilungszeitpunkt nicht bekannt ist, sind folglich auch die Besteuerungsfolgen unsicher.125 Die ökonomische Unsicherheit überträgt sich somit auf die steuerliche Informationsgrundlage.126 Bei Annahme eines beständigen und hinreichend bestimmten Steuerrechts determinieren die ökonomischen Umweltzustände die Besteuerungskonsequenzen. Die Unsicherheit bezüglich zukünftiger Tatbestandsverwirklichungen ist ausschließlich auf die ökonomische Unsicherheit über die tatsächliche Sachverhaltsentwicklung zurückzuführen, weshalb bei solchen (derivativen) Sachverhaltsrisiken kein steuerrechtsbezogenes Risiko eigener Art gegeben ist.127 Hingegen liegt ein originär steuerliches Sachverhaltsrisiko vor, wenn die Gefahr einer Sachverhaltsumdeutung im Zusammenhang mit steuerlichen Gestaltungsmaßnahmen besteht. Bei dem Versuch, bestimmte Tatbestandsverwirklichungen mittels gezielter Sachverhaltsgestaltung zu vermeiden oder herbeizuführen, kann ein originäres Sachverhaltsrisiko dadurch entstehen, dass die Finanzverwaltung die Gestaltung als Missbrauch wertet und der Sachverhalt zulasten des Steuerpflichtigen umgedeutet wird (§ 42 AO).128 Sodann würde die angestrebte (Nicht-)Verwirklichung von Steuertatbeständen verfehlt und die Steuerfolgen würden höher ausfallen.

122 123 124 125 126 127

128

Vgl. Voß, Ungewissheit, 1992, S. 53; Rose, Steuerrechtsrisiken, S. 489 f.; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 253. Vgl. Rose, Eigenschaften, S. 104 ff. Zur Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung (§ 38 AO) vgl. Kruse, in: Tipke/Kruse, Abgabenordnung, § 38 AO, Rz. 6 ff.; Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 4, Rz. 150. Kormann, Steuerpolitik, 1970, S. 49 f.; Henselmann/Rose, Steuer-Risikomanagement, S. 188 f. Vgl. Rollig, Steuerpolitik, 1980, S. 159 ff.; Schneider, Unternehmensbesteuerung, 1994, S. 57; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 216. Vgl. Voß, Ungewissheit, 1992, S. 32; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 194. Zur expliziten Trennung von ökonomischer und steuerrechtsbezogener Unsicherheit im Rahmen der Steuerbilanzpolitik vgl. Börner/Krawitz, Steuerbilanzpolitik, 1977, S. 102. Vgl. Rose, Steuerrechtsrisiken, S. 485 f.; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 222 ff. Zu § 42 AO i. d. F. des JStG 2008 vgl. bspw. Drüen, § 42 AO, Ubg 2008, S. 31 ff.; Fischer, § 42 AO, FR 2008, S. 306 ff. Hierzu und zu dem Verwaltungsschreiben zu § 42 AO vgl. Hey, Gestaltungsmissbrauch, BB 2009, S. 1044 ff.

Kapitel 2 – Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen

23

Im Falle von derivativen Sachverhaltsrisiken ist die Prognose von pozentiellen Steuerfolgen allein abhängig vom Informationsniveau über die ökonomische Sachverhaltsentwicklung. Demgegenüber wird die Gefahr einer Sachverhaltsumdeutung durch die Finanzverwaltung insbesondere von der individuellen Sachverhaltsgestaltung und der Entdeckungswahrscheinlichkeit der Steuerumgehung geprägt sein. Hierüber werden sich bestenfalls subjektive Einschätzungen anhand bereits gefällter Urteile abgeben lassen.129 Im Rahmen dieser Arbeit werden originär steuerliche Sachverhaltsrisiken und das Verhältnis der Zinsschrankennormen zu § 42 AO nicht weiter beleuchtet. 3.

Steuerökonomische Zielwirkung

Zur Beurteilung des ökonomischen Ausmaßes eines schlagend werdenden Steuerrisikos bedarf es zunächst einer Eingrenzung der potenziellen Auswirkungen von Steuern auf die ökonomische Zielstellung des Unternehmens (Steuerwirkungen).130 Steuern können sich auf die Liquidität, das Vermögen und die Organisation (sog. elementare Steuerwirkungen)131 sowie auf Rentabilität und Risiko eines Unternehmens auswirken,132 weshalb zur Beurteilung der Zielerreichung von geplanten und realisierten Dispositionen Nachsteuergrößen heranzuziehen sind.133 Darüber hinaus können veränderte steuerliche Rahmenbedingungen das Verhalten der Marktakteure verändern, wodurch die ökonomischen Zielstellungen des Unternehmens ebenfalls beeinträchtigt werden können.134 Sofern aufgrund der vorgenannten Auswirkungen von Steuern Entscheidungsänderungen herbeigeführt werden, kann dies als Steuerwirkung eigener Art bezeichnet werden.135 a.

Dispositionsbezogene (elementare) Steuerwirkungen

Die sog. elementaren Steuerwirkungen entfalten in kombinierter oder isolierter Form ihre betriebswirtschaftliche Relevanz nur in Verbindung mit geplanten oder realisierten Dispositionsentscheidungen. Mithin sind sie Folge einer betriebswirtschaftlichen Dispositionsentschei-

129

130 131 132 133 134 135

Die zu § 42 AO a. F. getroffenen Judikate fielen größtenteils zugunsten der Steuerpflichtigen aus, sodass in der Vergangenheit eher ein geringes Bedrohungspotenzial von dieser Norm ausging. Zudem haben die Finanzgerichte mit ihrer Auslegung von § 42 AO a. F. die Planungssicherheit gefördert; vgl. Rose/GloriusRose, § 42 AO, DB 2004, S. 2174 ff. Zur Zielbestimmtheit und materiellen Zielwirkung von Steuern im Allgemeinen vgl. Wagner/Dirrigl, Steuerplanung, 1980, S. 9 ff.; Hundsdoerfer/Kiesewetter/Sureth, Bestandsaufnahme, ZfB 2008, S. 64 u. 67. Vgl. Rose, Steuerwirkungslehre, S. 225 f.; derselbe, Steuerlehre, 1992, S. 15 f. Vgl. Cansier, Investitionsrisiko, S. 255; Schneider, Steuerwirkung, 2002, S. 24 f. Vgl. Schneider, Steuerwirkung, 2002, S. 20. Zu den marktbestimmten Steuerlasten und ihren Auswirkungen vgl. Schneider, Unternehmensbesteuerung, 1994, S. 57 ff.; Schneider, Steuerwirkung, 2002, S. 30 f.; Lammersen, Steuerberatung, 2005, S. 32 ff. In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, dass eine Steuerwirkung nur vorliegt, wenn Steuern eine Entscheidungsänderung herbeiführen; vgl. Schneider, Steuerwirkung, 2002, S. 19 f.; Schreiber, Besteuerung, 2008, S. 528; krit. Rose, Steuerwirkungslehre, S. 224 f.

24

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

dung und werden in ihrer Gesamtheit auch als dispositionsbezogene Steuerwirkungen bezeichnet.136 Steuerzahlungen sind Geldleistungen ohne besondere Gegenleistung (§ 3 AO), die für den Steuerschuldner einen Liquiditätsentzug darstellen.137 Sie können aufgrund eigener Steuerverbindlichkeiten des Unternehmens oder aber durch Dritte (z. B. Arbeitnehmer) veranlasst sein.138 Da das Unternehmen bzw. der Unternehmer aufgrund des fehlenden Leistungsaustausches für persönliche Steuerschulden keinen korrespondierenden Vermögensvorteil in der Bilanz ansetzen kann, ist mit dem Liquiditätsentzug zwangsläufig auch eine Reinvermögensminderung verbunden. Ferner muss das Unternehmen eine Informations- und Abwicklungsorganisation installieren oder beauftragen, damit die gesetzlichen Dokumentations- und Erklärungspflichten eingehalten sowie die steuerspezifischen Informationsbedürfnisse der Entscheidungsträger bedient werden können.139 Die Kosten für die Implementierung und Unterhaltung der erforderlichen Organisationsstrukturen führen regelmäßig zu einem Liquiditätsund Vermögensentzug beim Unternehmen (Steuerverwaltungskosten bzw. Tax Compliance Costs).140 Aufgrund umfassender Informationsgewinnungsaktivitäten fallen bereits im Zeitpunkt der Beurteilung von Steuerrisiken Steuerverwaltungskosten an.141 Diese entstandenen Kosten sind einer risikobewussten Unternehmensplanung bzw. dem Bestreben nach verbesserter Dispositionssicherheit geschuldet und stellen demnach realisierte und nicht etwa pozentielle Steuerwirkungen dar.142 Deshalb sind sie nicht in die Ermittlung der potenziellen Zielverfehlung einzubeziehen. Anderes gilt hingegen für etwaige Kosten zur Abwehr von negativen Besteuerungskonsequenzen (z. B. Verhandlungen mit der Betriebsprüfung und/oder Rechtsberatungsund Prozesskosten).143 Jene werden erst durch ein schlagend werdendes Steuerrisiko ausgelöst und stellen eine unmittelbare Steuerwirkung dar, die in die Ermittlung der potenziellen Zielverfehlung einzubeziehen ist.

136 137 138 139 140

141 142 143

Vgl. Rose, Steuerwirkungslehre, S. 226 f. m. w. N.; derselbe, Steuerlehre, 1992, S. 16 f. Im umgekehrten Fall – der Steuererstattung – erfährt der Steuerpflichtige einen Liquiditätszuwachs. Vgl. Rose, Steuerwirkungslehre, S. 225 f.; derselbe, Steuerlehre, 1992, S. 15 f.; Schneider, Steuerwirkung, 2002, S. 24. Ausführlich vgl. Schneider, Steuerwirkung, 2002, S. 78. Zum Begriff und zur Berücksichtigung von Steuerverwaltungskosten vgl. Wacker, Steuerplanung, 1979, S. 163; Wagner, Steuervereinfachung, StuW 2005, S. 94 ff. Die Zinsschranke führt insbesondere bei Inanspruchnahme ihrer Ausnahmetatbestände zu einer Erhöhung der Steuerverwaltungskosten; vgl. Kußmaul/Zabel, Substanzbesteuerung, BB 2007, S. 973; Ortmann-Babel/Bolik/Fuest, Beurteilung, DStR 2010, S. 1869 f. Vgl. Hundsdoerfer, Einkommenserzielung, 2002, S. 14 f. Zu diesem Problem vgl. Rose, Steuerrechtssprünge, S. 297 f. Zu den Kosten des Steuerstreits vgl. Balmes/Felten, Steuerstreit, DStZ 2010, S. 454 ff.

Kapitel 2 – Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen

b.

25

Quantifizierung von Steuerrisiken und Zielerreichungsgrad

Die Quantifizierung von Steuerrisiken ermöglicht die Einbeziehung der Gefahr einer nicht zielkonformen Entwicklung von Steuerwirkungen in das Planungskalkül des Entscheidungsträgers. Steuerrisiken begründen gleichfalls ein betriebswirtschaftliches Risiko, wenn das potenzielle Ausmaß der steuerlichen Zielverfehlung so hoch ist, dass die ökonomische Zielstellung (z. B. Sollertrag) bedroht wird. Von einem quantifizierbaren Steuerrisiko kann gesprochen werden, wenn auf Basis des steuerlichen Informationsniveaus Aussagen über die Ausmaße und die Verteilung der zukünftigen Steuerwirkungen getroffen werden können. Das zustandsbezogene Ausmaß des Steuerrisikos bemisst sich in Höhe der potenziellen Unterschreitung einer angestrebten von der zukünftig realisierten Steuerwirkung.144 Insbesondere zur Beurteilung von einkommensabhängigen Steuerwirkungen wird das Ausmaß der Zielverfehlung regelmäßig über eine Relation von Ertragsteuerwirkung zu ökonomischer Zielgröße (vor Steuern) dargestellt (z. B. Steuerquote).145 Anhand der Verteilung der potenziellen Steuerwirkungen kann die Volatilität des Steuerrisikos abgeschätzt werden. Eine aussagekräftige Verteilung erfordert jedoch mehr als zwei steuerliche Extrempositionen, da aus der abgesteckten Bandbreite lediglich eine Gleichverteilung hervorgeht, die keine gehaltvolle Aussage über die Streuung der Zustandsrealisationen zulässt. Deshalb sollte aus methodischen Gründen im Rahmen der Quantifizierung von Steuer- bzw. Zinsschrankenrisiken eine Zustandsmenge mit mehr als zwei Zuständen betrachtet und für diese spezifische Eintrittswahrscheinlichkeiten ermittelt werden.146 Die optimale Zielerreichung ist gefährdet, wenn Dispositionsentscheidungen aufgrund steuerrechtlicher Veränderungen nachträglich entwertet werden. Dies wäre zum einen der Fall, wenn positive Veränderungen der steuerlichen Rahmenbedingungen aus zeitlichen Gründen nicht (mehr) für die Disposition geltend gemacht werden können, und zum anderen, wenn die Disposition aus sachlichen Gründen nicht die Tatbestände der neuen Rechtslage verwirklicht und sich hierdurch eine im Entscheidungszeitpunkt verworfene als die nachträglich bessere Alternative herausstellt.147

144 145 146

147

Vgl. Schlager, Steuerrechtsprognose, S. 342; Ludenia, Steuerliche Risiken, 2006, S. 34 f. Zur Aussagekraft zieladäquat definierter Steuerquoten vgl. Schneider, Steuerwirkung, 2002, S. 10 f.; Lammersen, Steuerberatung, 2005, S. 74 ff. Da Steuerrisiken regelmäßig ein geringes Informationsniveau aufweisen, wird für Zwecke ihrer Quantifizierung auch das sog. Drei-Werte-Verfahren empfohlen, welches die potenziellen Steuerwirkungen in Form einer Dreiecksverteilung wiedergibt. Vgl. Rose, Steuerberatung, S. 49 f.; derselbe, Steuerrechtssprünge, 1989, S. 298; Wacker, Steuerrisiken, S. 260; Voß, Ungewissheit, 1992, S. 53. Zur Berechnungsmethodik vgl. Teil IV – Kapitel 3 – Abschn. A.II.2, S. 348. Zu den Ergebniswirkungen von Veränderungen steuerlicher Rahmenbedingungen vgl. Rose, Steuerrechtssprünge, S. 295 ff.; Schneider, Unternehmensbesteuerung, 1994, S. 55 ff.; Rose, Steuerrechtsrisiken, S. 482.

26

c.

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Entscheidungswirkungen von Steuern und Steuerrisiken

Potenziell realisierbare Steuerwirkungen sollten a priori im Rahmen von Dispositionsentscheidung berücksichtigt werden.148 Denn bereits im Zustand vollkommener Sicherheit über die ökonomische und steuerrechtsbezogene Informationsgrundlage kann die Berücksichtigung von Steuern eine Veränderung der Rangfolge von verschiedenen Dispositionsalternativen und mithin eine Entscheidungsbeeinflussung bewirken.149 Diese denkbare Entscheidungswirkung von Steuern ist auf die Tatsache zurückzuführen, dass wirtschaftlich vergleichbare Sachverhalte nicht zwingend gleich besteuert werden. Denn in Abhängigkeit von der rechtlichen und finanziellen Einkleidung sowie von der örtlichen und zeitlichen Realisierung des wirtschaftlichen Sachverhalts bestimmt das Steuerrecht unterschiedliche Besteuerungskonsequenzen – es ist nicht entscheidungsneutral.150 Sofern man nun in sein (rationales) Entscheidungskalkül den ökonomischen Unsicherheitsaspekt bezüglich der Realisierung von angestrebten Zielwerten einbeziehen möchte und zunächst von steuerrechtsbezogenen Unsicherheiten abstrahiert, können die Steuerwirkungen in Abhängigkeit von den potenziell realisierbaren Umweltzuständen der jeweiligen Dispositionsalternativen aufgrund der Entscheidungsaneutralität des Steuerrechts unterschiedlich hoch ausfallen. Hieraus kann ein Einfluss der Besteuerung auf die mit der Dispositionsalternative eingenommene ökonomische Risikoposition erwachsen, die in Abhängigkeit von den individuellen Risikopräferenzen des Entscheiders ebenfalls eine Rangfolgeveränderung im Vergleich zur Entscheidungssituation vor Steuern bewirken kann. In diesem Zusammenhang sind insbesondere Beschränkungen bei der steuerlichen Verlust- und (Zins-)Aufwandsverrechnung zu nennen, die die Bereitschaft des Entscheidungsträgers hemmen können, vergleichsweise risikoreiche Dispositionen zu tätigen.151 Das Entscheidungsproblem verschärft sich, wenn man neben der ökonomischen auch die steuerrechtsbezogene Unsicherheit berücksichtigen möchte.152 Mit der Berücksichtigung von allen denkbaren Steuerwirkungen erweitert sich das Spektrum an zukünftig realisierbaren

148 149 150

151

152

Vgl. Klimmek, Risikoneigung, 1986, S. 109 f.; Rose, Steuerrechtssprünge, S. 297. Vgl. Wagner/Dirrigl, Steuerplanung, 1980, S. 33 f.; Schneider, Steuerwirkung, 2002, S. 25; Lammersen, Steuerberatung, 2005, S. 15 ff. Zur (fehlenden) Entscheidungsneutralität des Steuerrechts vgl. Wagner, Normkritik, StuW 1992, S. 2; Herzig/Watrin, Anforderungen, StuW 2000, S. 379 ff.; Hey, Steuerplanungssicherheit, 2002, S. 13 ff.; König/Wosnitza, Steuerwirkungslehre, 2004, S. 139 ff; Schneider, Finanzierungsneutralität, zfbf 2009, S. 126 ff. Zu den Wirkungen von Steuern auf Investitions- und Finanzierungsentscheidungen sowie auf die Wettbewerbssituation und Verteilungsfolgen vgl. Lammersen, Steuerberatung, 2005, S. 15 ff. Vgl. Domar/Musgrave, Risk-Taking, QJOE 1944, S. 388 ff.; Schneider, Risikobereitschaft, zfbf 1977, S. 649 f.; Cansier, Investitionsrisiko, S. 259 f. u. 276; Buchholz/Konrad, Risiko und Steuern, S. 82 ff.; Schneider, Steuerwirkung, 2002, S. 137 ff. Zu den Auswirkungen sich verändernder steuerlicher Rahmenbedingungen auf Investitions- und Finanzierungsentscheidungen rational handelnder Entscheidungsträger vgl. Schneider, Steuerwirkung, 2002, S. 137 ff.

Kapitel 2 – Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen

27

Ergebnissen, was wiederum zu einer veränderten Rangfolge der Dispositionsalternativen gegenüber der Entscheidungssituation bei rein ökonomischer Unsicherheit führen könnte.153 III. Zinsschrankenrisiken Die vorherigen Ausführen zu ökonomischen und steuerlichen Risiken waren notwendig, um den Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit „Zinsschrankenrisiken“ inhaltlich ausfüllen zu können. Denn hierbei handelt es sich nicht um einen wesenseigenen und autonom zu definierenden Risikobegriff, sondern vielmehr um eine Wortschöpfung, die inhaltlich anhand der beschriebenen Charakteristika und Erscheinungsformen von ökonomischen und steuerlichen Risiken erklärt und belebt werden muss. Nachfolgend sollen die mit der Zinsschranke verbundenen Unsicherheiten voneinander abgegrenzt und der Begriff des Zinsschrankenrisikos definiert werden. Ferner sollen ein Ordnungsrahmen, der die unterschiedlichen Dimensionen von Zinsschrankenrisiken aufzeigt, geschaffen und die Einflussfaktoren von Zinsschrankenrisiken systematisiert werden. 1.

Definition

Das Normengefüge der Zinsschranke kann als Paradebeispiel für die Unbestimmtheit, Komplexität und Kompliziertheit des deutschen Steuerrechts angeführt werden. Aus diesem Grund sind die bereits dargestellten originären Steuerrisiken für die Zinsschranke von großer Relevanz. Ferner sind die Entwicklung des steuerlichen EBITDA, des Zinssaldos und die Organisationsstruktur eines Unternehmens vornehmlich von ökonomischen Einflüssen geprägt, weshalb die Gefahr des Eingreifens der Zinsschranke mit den bestehenden ökonomischen Unsicherheiten über zukünftige Umweltentwicklungen steht und fällt. Mithin kommt es auf die konkrete ökonomische Sachverhaltsentwicklung in der Zukunft an, ob die Zinsschranke zum Tragen kommt oder nicht. Dementsprechend erfüllen die in diesem Zusammenhang bestehenden Unsicherheiten die Voraussetzungen eines Sachverhaltsrisikos. Die mit der Zinsschranke in Zusammenhang stehende Gefahr einer Zielverfehlung erfüllt die Definition des Steuerrisikos. Ferner weist die Zinsschranke sämtliche Charakteristika von Steuerrisiken auf. Zur Beschreibung des Zinsschrankenrisikos soll die Definition des Steuerrisikos jedoch präzisiert werden, um dem innovativen Charakter der Zinsschranke gerecht zu werden, da ihr Eingreifen insbesondere von der Entwicklung ökonomischer Parameter abhängig ist. Unter dem Begriff des Zinsschrankenrisikos wird die Gefahr verstanden, einer durch die Zinsschranke veranlassten Steuerwirkung aufgrund von Informationsdefiziten über die öko-

153

Zur Komplexitätsreduktion von steuerlichen Ungewissheiten und zur Erstellung eines in die Planung integrierbaren steuerlichen Umweltvektors vgl. Klimmek, Risikoneigung, 1986, S. 113 ff.

28

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

nomische Entwicklung des Unternehmens und die Rechtsauslegung des Normengefüges der Zinsschranke zu unterliegen. Aus dieser Definition leiten sich die beiden zentralen Untersuchungsbereiche der Arbeit ab. Die zum Ausdruck gebrachte Fokussierung auf ökonomische Sachverhaltsentwicklungen des Unternehmens veranlasst zu einer quantitativen Untersuchung, innerhalb derer die Steuerwirkungen der Zinsschranke mittels eines analytischen und eines stochastischen Modells gemessen werden. Die mit der Zinsschranke verbundenen zahlreichen Rechtsunsicherheiten begründen den qualitativen Untersuchungsbereich, in dem die Auslegungsfragen identifiziert, diskutiert und methodengestützt bewertet werden. Diese Arbeit beschäftigt sich mit (potenziellen) Liquiditäts- und Vermögenswirkungen der Zinsschranke, woraus Entscheidungswirkungen erwachsen könnten. Eine zinsschrankeninduzierte Verhaltensänderung im Rahmen von Dispositionsentscheidungen soll aber nicht nachgewiesen werden. Ferner werden Steuerverwaltungs- bzw. Steuerplanungskosten, die im Zusammenhang mit dem potenziellen Eingreifen der Zinsschranke stehen, ausgeklammert. 2.

Ordnungsrahmen

Bei der Beurteilung von Zinsschrankenrisiken ist zunächst die Frage entscheidend, ob die Zinsschranke für das betreffende Unternehmen in vorangegangenen Veranlagungszeiträumen schon einmal zur Anwendung gekommen ist. Mit dieser Ausgangsfrage werden die zwei Dimensionen von Zinsschrankenrisiken aufgespannt. Sofern die Frage zu verneinen ist, können Gefahren, die den Erhalt und die Nutzung des Zinsvortrags bedrohen, zunächst außer Acht bleiben, da bislang noch kein Zinsvortrag aufgebaut worden ist. Es ist „lediglich“ die Drohkulisse eines erstmaligen Eingreifens der Zinsschranke in den Blick zu nehmen. Wenn man die Frage hingegen bejaht, sind neben der Gefahr des wiederholten Eingreifens der Zinsschranke ebenfalls potenzielle Ereignisse zu beachten, die den Erhalt bzw. die Nutzung des Zinsvortrags gefährden.

Kapitel 2 – Eingrenzung des Untersuchungsbereichs und Begriffsbestimmungen

29

Zinsschrankenrisiko istdieGefahreinerdurchdieZinsschrankeveranlasstenSteuerwirkung aufgrundvonInformationsdefizitenüberdieökonomischeEntwicklungdes UnternehmensunddieRechtsauslegungdesNormengefügesderZinsschranke (allgemeineDefinition)

Zinsschrankenrisiko

Zinsschrankenrisiko

1.Ordnung

2.Ordnung

erstmaligesund wiederholtes, steuerzahllastwirksames Eingreifender Zinsschranke Nichtnutzung desZinsvortrags

(partieller) Untergangund steuerzahllastͲ neutraleNutzung desZinsvortrags

Abbildung 1: Definition und Ordnungsrahmen des Zinsschrankenrisikos

Die Möglichkeit des erstmaligen oder wiederholten steuerzahllastwirksamen Eingreifens der Zinsschranke soll als Zinsschrankenrisiko1. Ordnung und die Gefahr der dauerhaften Nichtnutzung, des (partiellen) Untergangs und der steuerzahllastneutralen Nutzung des Zinsvortrages soll als Zinsschrankenrisiko2. Ordnung bezeichnet werden. Während ein schlagend werdendes Zinsschrankenrisiko1. Ordnung zunächst einmal nur zu temporären Ertragsteuerbelastungen und somit zu Zinsnachteilen führt, droht bei einem Zinsschrankenrisiko2. Ordnung eine definitive Ertragsteuerbelastung. Die Zinsschrankenrisiken 1. und 2. Ordnung können in zeitlicher Hinsicht zusammenfallen, wenn im Beurteilungszeitpunkt bereits klar ist, dass im Falle des Eingreifens der Zinsschranke nicht mit einer (vollständigen) Verrechnung des hypothetisch entstehenden Zinsvortrags zu rechnen ist. Ferner weisen die beiden Kategorien von Zinsschrankenrisiken eine gemeinsame Schnittmenge auf, weil sich aufgrund der Gefahr eines wiederholten Eingreifens der Zinsschranke automatisch auch das Risiko erhöht, dass ein vorhandener Zinsvortrag nicht genutzt werden kann. Daneben ist noch der Ausnahmefall erwähnenswert, in dem das verrechenbare EBITDA exakt der Höhe des Nettozinsaufwands entspricht. In diesem Fall greift die Zinsschranke zwar nicht ein, aber ein etwaig vorhandener Zinsvortrag kann auch nicht genutzt werden. Sollte dieser Ausnahmezustand dauerhaft verwirklicht werden, liegt ein Zinsschrankenrisiko2. Ordnung vor.

30

3.

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Einflussfaktoren

Die Auseinandersetzung mit Zinsschrankenrisiken erfordert zunächst die Möglichkeit, dass ihr Anwendungsbereich eröffnet wird. Hierzu muss ein in Deutschland steuerpflichtiger Betrieb vorliegen – aus betriebswirtschaftlicher Sicht ist somit das Investitionsobjekt angesprochen. Für Zwecke des Grundtatbestands der Zinsschranke sind die vom Betrieb erwirtschafteten Einkünfte von Bedeutung, weil sie die Höhe des steuerlichen EBITDA bestimmen. Um das Auslösen der Zinsschranke partialanalytisch untersuchen zu können, sollen nachfolgend all jene Parameter, die die Höhe des steuerlichen EBITDA beeinträchtigen, unter dem Begriff der investitionsspezifischen Einflussfaktoren zusammengefasst werden. Des Weiteren kann allgemein festgehalten werden, dass die Höhe des betrieblichen Zinssaldos unmittelbar von der Anlage- und Finanzierungsintensität sowie mittelbar von der Kapitalstruktur des Unternehmens abhängig ist. Während die Höhe der Zinserträge von investitionsspezifischen Einflüssen getrieben wird, wirken sich die hier als finanzierungsspezifische Einflussfaktoren bezeichneten Effekte auf die Höhe der Zinsaufwendungen aus. Die Inanspruchnahme der Ausnahmetatbestände der Zinsschranke ist von der Höhe des betrieblichen Zinssaldos (Freigrenze), von der statutarischen Organisationsstruktur (Standalone-Escape),154 in die der Betrieb eingegliedert ist, sowie von der Kapitalstruktur des Betriebs und Konzerns (Equity-Escape), dem der Betrieb angehörig ist, abhängig.155 Von ökonomischer Warte aus betrachtet sind für den Stand-alone- und Equity-Escape somit unternehmensstrukturelle Parameter – sog. unternehmensstrukturspezifische Einflussfaktoren – von Bedeutung. Hierunter sind auch Vorgänge zu fassen, die die rechtliche und wirtschaftliche Struktur eines Betriebs und seine Eingliederung in ein Beteiligungs- bzw. Konzerngeflecht verändern. Denn insbesondere Umstrukturierungen sowie die Begründung und Aufhebung von Organschaftsverhältnissen bedrohen den Erhalt und die Nutzung von Zinsvorträgen. Anzumerken bleibt, dass Veränderungen in der Organisationsstruktur ebenfalls die Höhe des steuerlichen EBITDA und/oder des Zinssaldos beeinflussen können, wenn durch die Reorganisation die Ergebnisse von Investitionen oder die Aufwendungen aus Finanzierungsmaßnahmen anderen Konzerneinheiten zugeordnet werden.

154 155

Die statutarische Organisationsstruktur wird durch die Rechts-, Beteiligungs- und Kapitalstruktur des Unternehmens determiniert; vgl. Kutschker/Schmid, Management, 2008, S. 642. Den Einfluss der Organisationsstruktur auf die Zinsschranke thematisierend Prinz, Organisationsstruktur, DB 2008, S. 368 ff.; Schmidt-Fehrenbacher, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 470.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

Kapitel 3

31

Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

In diesem Kapitel sollen die Facetten von Be- und Entlastungseffekten der Zinsschranke und ihre bilanzielle Darstellung aufgezeigt werden. Zur Erklärung der Belastungseffekte wird stets angenommen, dass der Nettozinsaufwand das verrechenbare EBITDA einer Periode übersteigt und auch etwaige EBITDA-Vorträge dies nicht verhindern können. Zunächst werden die Liquiditäts- und Zinseffekte der Zinsschranke dargelegt, die im Rahmen eines investitionstheoretischen Entscheidungskalküls zu beachten sind. Für diese Zwecke werden zeitpunktbezogene Fallgruppen entwickelt, in denen die Zinsschranke keine oder eine erhöhte Steuerzahllast verursacht. Im Rahmen einer Zeitraumbetrachtung ist von Interesse, inwieweit ein etwaiger Liquiditätsentzug in zukünftigen Perioden durch Verrechnung des Zinsvortrags wieder ausgeglichen werden kann. Daran anschließend werden die Ausstrahlwirkungen der ökonomischen Be- und Entlastungseffekte auf die externe Erfolgsrechnung untersucht. A.

Liquiditätseffekte

I.

Basisannahmen zur Berechnung der Steuerbelastung

Im Rahmen der Berechnungen von relativen und absoluten Steuerbelastungen wird stets unterstellt, dass der Gewinn laut Handels- und Steuerbilanz deckungsgleich ist. Ferner wird davon ausgegangen, dass sämtliche planmäßigen handels- und steuerrechtlichen Abschreibungen im Grundtatbestand der Zinsschranke berücksichtigungsfähig sind. Es wird lediglich die Belastung durch die Körperschaft- und Gewerbesteuer sowie den Solidaritätszuschlag berechnet;156 etwaige Wirkungen bei der Einkommensteuer werden vernachlässigt. Außerbilanzielle Hinzurechnungs- und Kürzungsvorschriften werden nur im Falle ihrer expliziten Erwähnung (z. B. § 8b KStG) bei der Berechnung der steuerlichen Bemessungsgrundlagen berücksichtigt; standardmäßig werden die außerbilanziellen Korrekturen aufgrund der Zinsschranke (Hinzurechnung von nicht abziehbaren Zinsen und Kürzung um einen verrechenbaren Zinsvortrag) berücksichtigt. Bei der Berechnung des Gewerbeertrags wird mit Ausnahme der Hinzurechnung von Schuldentgelten gem. § 8 Nr. 1 lit. a GewStG von Bemessungsgrundlagendifferenzen im Vergleich zum steuerlichen Gewinn abstrahiert. Hierbei wird des Weiteren unterstellt, dass die Zinsaufwendungen i. S. der Zinsschranke deckungsgleich mit den für die gewerbesteuerliche Hinzurechnung relevanten Schuldentgelten sind.157 Ferner werden Effektivwirkungen der gewerbesteuerlichen Freibeträge gem. §§ 8 Nr. 1, 11 Abs. 1 Nr. 1

156

157

Gem. § 23 Abs. 1 KStG beträgt der Körperschaftsteuersatz 15%. Der Solidaritätszuschlag wird als Ergänzungsabgabe auf die festgesetzte Körperschaftsteuer erhoben und beträgt 5,5% (§ 4 SolZG). Die Gewerbesteuermesszahl beträgt gegenwärtig 3,5% (§ 11 Abs. 2 GewStG). Zu Abweichungen zwischen zinsschrankenrelevanten Zinsaufwendungen und gewerbesteuerlichen Schuldentgelten vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.I.6.a, S. 154.

B. Liekenbrock, Management und Bilanzierung von Zinsschrankenrisiken, DOI 10.1007/978-3-8349-6219-5_3, © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011

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Teil I – Grundlagen der Untersuchung

GewStG ebenfalls vernachlässigt. Als gewerbesteuerlicher Hebesatz wird 400% angenommen.158 II.

Zeitpunktbetrachtung

Das Eingreifen der Zinsschranke geht nicht zwangsläufig mit einer Steuermehrbelastung einher. Deshalb sollen nachfolgend diejenigen Fallkonstellationen herausgearbeitet werden, in denen die Zinsschranke auch tatsächlich eine Steuermehrbelastung erzeugt. Sofern in einem Veranlagungszeitraum eine erhöhte Steuerzahllast aufgrund der Zinsschranke entsteht, erleidet das Unternehmen im Zeitpunkt der Begleichung seiner Steuerschulden verglichen mit der Besteuerungssituation ohne Zinsschranke einen Liquiditätsnachteil.159 Eine zinsschrankeninduzierte Mehrbelastung ist entscheidend von der Höhe des maßgeblichen Gewinns i. S. des § 4h Abs. 3 S. 1 EStG160 vor Nettozinsaufwand – nachfolgend als steuerliches EBIT bezeichnet – abhängig. Es werden die Bedingungen herausgearbeitet, die erfüllt sein müssen, damit die Zinsschranke eine Steuermehrbelastung erzeugt; elementare Voraussetzung hierfür ist, dass das steuerliche EBIT größer als null sein muss. Gleichwohl sind mit Blick auf zukünftige Steuerentlastungen durch Verwertung eines Zins- und Verlustvortrags auch diejenigen Fallkonstellationen beachtlich, in denen die Zinsschranke keine Steuermehrbelastung produziert. 1.

Steuerliches EBIT ” 0 (Fallgruppe I)

Sofern das steuerliche EBIT nicht größer ist als null, erzeugt die Zinsschranke grundsätzlich keine Steuermehrbelastung. Denn in diesem Fall setzt sich das steuerliche Ergebnis vor Zinsschranke aus einem operativen und einem finanziellen Defizit zusammen. Auch bei vollständiger Nichtabziehbarkeit der Zinsaufwendungen kann im körperschaftsteuerlichen Bereich niemals eine positive Bemessungsgrundlage verbleiben, da bereits das steuerliche EBIT nicht positiv ist. Allenfalls im gewerbesteuerlichen Bereich ist eine zinsschrankeninduzierte Mehrbelastung denkbar.161 Obgleich die Zinsschranke keine Mehrbelastung bewirkt, ist mit Blick auf zukünftige Entlastungseffekte die Aufteilung in abziehbare und nicht abziehbare Zinsaufwendungen bedeut158

159

160 161

Gem. § 16 Abs. 4 GewStG beträgt der Hebesatz mindestens 200%. Der durchschnittliche Hebesatz der Gewerbesteuer aller Gemeinden betrug im Jahr 2009 387%; vgl. Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung Nr. 298, 2010 (Internetquelle). Die Zeitpunkte der Steuerentstehung und Steuerzahlung fallen mit Ausnahme von Vorauszahlungen in verschiedene Perioden. Die veranlagte und nicht bereits vorausgezahlte Körperschaft- und Gewerbesteuer entsteht mit Ablauf des Veranlagungs- bzw. Erhebungszeitraums (§ 30 Nr. 3 KStG, § 18 GewStG). Die Jahresabschlusszahlungen werden jeweils innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der jeweiligen Steuerbescheide fällig (§ 36 Abs. 1 KStG, § 20 Abs. 2 GewStG); vgl. hierzu Seer, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 21, Rz. 311. Der maßgebliche Gewinn kann auch negativ sein, weshalb er als steuerliches Ergebnis vor Anwendung der Zinsschranke zu verstehen ist. Vgl. hierzu Abschn. A.II.3.a, S. 35.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

33

sam. Während das negative steuerliche EBIT und die abziehbaren Nettozinsaufwendungen einen Verlustvortrag erhöhen, gehen die nicht abziehbaren Zinsaufwendungen in den Zinsvortrag ein.162 Abziehbare Zinsaufwendungen können in dieser Fallgruppe jedoch nur dann entstehen, wenn das steuerliche EBITDA positiv ist bzw. aufgrund von zinsschrankenrelevanten Abschreibungen ein Zinsabzugsvolumen vorliegt.163 Sodann ist der Nettozinsaufwand in Höhe von 30% des steuerlichen EBITDA abzugsfähig und insoweit im Rahmen der Regelungen zum steuerlichen Verlustabzug (§ 10d EStG) nutzbar (Fallkonstellation I.a).164 Ist hingegen auch das steuerliche EBITDA nicht positiv, sind sämtliche Nettozinsaufwendungen als nicht abzugsfähig zu qualifizieren, die in zukünftigen Veranlagungszeiträumen innerhalb der Grenzen des Grundtatbestands (teilweise) oder im Falle der Inanspruchnahme eines Ausnahmetatbestands vollständig verwertet werden können (Fallkonstellation I.b). 2.

Steuerliches EBIT > 0 (Fallgruppe II)

Bei einem positiven steuerlichen EBIT tritt eine steuerliche Mehrbelastung in Abhängigkeit von der Höhe der abziehbaren Zinsen und der Verwertung eines etwaig vorhandenen Verlustvortrags ein. Sofern die über die Zinserträge hinausgehenden, abziehbaren Zinsaufwendungen das steuerliche EBIT übersteigen bzw. das Verhältnis von steuerlichem EBIT zu steuerlichem EBITDA kleiner oder gleich 30% beträgt, produziert die Zinsschranke grundsätzlich keine Mehrsteuern (Fallkonstellation II.a). Denn entsprechend der Fallkonstellation I.a generieren die zinsschrankenrelevanten Abschreibungen ein Zinsabzugsvolumen, sodass auch nach Anwendung der Zinsschranke eine negative oder zumindest nicht eine positive Bemessungsgrundlage bei der Körperschaftsteuer und regelmäßig auch nicht bei der Gewerbesteuer verbleibt. Dabei erhöhen abziehbare Zinsaufwendungen ganz oder teilweise das Verlustausgleichs- bzw. Verlustabzugsvolumen und nicht abziehbare Zinsaufwendungen den Zinsvortrag. Übersteigt das steuerliche EBIT jedoch den abziehbaren Zinsaufwand, verbleibt eine positive Bemessungsgrundlage, die Steuerzahlungen verursacht (Fallkonstellation II.b). Formal ausgedrückt muss also gelten: 162

163 164

Folglich werden Verlust- und Zinsvortrag nebeneinander aufgebaut. Da die Zinsvortragsnutzung konzeptionell in die Gewinnermittlung integriert ist (§ 4h Abs. 1 S. 6 EStG), wird der Zinsvortrag vorrangig vor einem Verlustvortrag abgebaut, weil § 10d EStG erst auf den Gesamtbetrag der Einkünfte bzw. § 10a GewStG auf den Gewerbeertrag zugreift; vgl. Herzig/Bohn, Unternehmensfinanzierung, DB 2007, S. 5 ff.; Rödder, in: Kessler/Kröner/Köhler, Konzernsteuerrecht, § 10, Rz. 35. In diesem Fall ist das steuerliche EBIT nur aufgrund von zinsschrankenrelevanten Abschreibungen null oder negativ. Somit ist für abziehbare Zinsaufwendungen im Rahmen der Einkommen- und Körperschaftsteuer auch ein Rücktrag in die vorangegangene Periode möglich; ein Verlustrücktrag ist bis max. 511.500 € möglich (§ 10d Abs. 1 EStG). Mit Blick auf zukünftige Perioden wirkt hingegen die Mindestbesteuerung nachteilig. Ein Verlustvortrag kann bis zur Höhe von 1 Mio. € unbeschränkt und darüber hinaus bis zur Höhe von 60% des 1 Mio. € übersteigenden Betrags vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen werden (§ 10d Abs. 2 EStG, § 10a S. 2 GewStG).

34

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

EBIT ! 30% EBITDA

(F.I.1)

Eine Steuermehrbelastung entsteht in dieser Situation aber nur, soweit eine positive Bemessungsgrundlage nicht durch verrechenbare Verluste vermindert wird.165 Soweit ein Verlustvortrag oder Verlustrücktrag vor einer zinsschrankeninduzierten Erhöhung der Bemessungsgrundlage abschirmt, kommt es zu einer Substitution von Verlust- in Zinsvortrag. Denn in Höhe der nicht abziehbaren Zinsen wird ein Verlustvortrag verwertet, während in korrespondierender Höhe ein Zinsvortrag anwächst.166 Die unterschiedlichen Fallkonstellationen und die daraus resultierenden periodenbezogenen körperschaftsteuerlichen Konsequenzen der Zinsschranke sollen anhand des nachfolgenden Beispiels verdeutlicht werden. EBIT ” 0 Fallkonstellation EBITDA EBIT Zinserträge Zinsaufwendungen EBT BMG vor Verlustabzug (= EBIT – 0,3 * EBITDA+) Max. Verlustvortragsverwertung (§ 10d II EStG) Körperschaftsteuer Erhöhung Zinsvortrag Erhöhung Verlustvortrag

EBIT > 0 EBIT

EBITDA > 0

EBITDA ” 0

” 30% EBITDA

I.a

I.b

II.a

EBIT EBITDA

> 30%

II.b

100 –1.000 0 –500 –1.500

–100 –1.100 0 –500 –1.600

1.000 100 0 –500 –400

1.000 500 0 –500 0

–1.030

–1.100

–200

200

0

0

0

0 470 1.030

0 500 1.100

0 200 200

–120,40 (=1+(200–1)*0,6)

11,94 200 0

Tabelle 2: Zahlungswirkung der Zinsschranke (Beispielrechnung in Mio. €)

Offenkundig ist, dass die Zinsschranke nur dann zu einer körperschaftsteuerlichen Mehrbelastung führt, wenn das steuerliche EBIT positiv ist und gleichfalls den abziehbaren Nettozinsaufwand sowie eine etwaige Verlustverwertung übersteigt. Darüber hinaus wäre es in Ausnahmefällen denkbar, dass Steueranrechnungsbeträge vor einer zusätzlichen Steuerzahllast der Zinsschranke schützen. Soweit nämlich durch die Zinsschranke Anrechnungsüberhänge vermieden werden können, entsteht auch in Fallkonstellation II.b keine Steuermehrbelastung.167

165 166

167

Entweder weil der Verlustvortrag betragsmäßig nicht ausreicht oder die Verlustnutzung aufgrund der Mindestbesteuerung limitiert ist; vgl. Fn. 164. Eine vollständige Kompensation der zinsschrankeninduzierten Bemessungsgrundlagenerhöhung durch Verrechnung des Verlustvortrags kann aber nur außerhalb der Mindestbesteuerung nach § 10d Abs. 2 EStG erreicht werden; vgl. Herzig/Bohn, Unternehmensfinanzierung, DB 2007, S. 6. Zur Problematik von Anrechnungsüberhängen vgl. bspw. Lühn, Zielsystem, DK 2008, S. 103 ff. Zu beachten

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

3.

35

Statische Messung des Liquiditätsnachteils

Die Messung des Liquiditätsnachteils kann über absolute Beträge oder über relative Kennzahlen veranschaulicht werden. Häufig wird zur Darstellung der Steuerbelastung auf die Steuerquote zurückgegriffen. Es wird jedoch gezeigt, dass die Steuerquote nicht in jedem Fall dazu geeignet ist, die zinsschrankeninduzierte Mehrbelastung zu messen. Nachfolgend werden die Operanden zur Ermittlung der absoluten und relativen Zahlen hergeleitet. a.

Messung des absoluten Liquiditätsnachteils und seine formale Herleitung

Zur Berechnung des mit der Zinsschranke verbundenen Liquiditätsnachteils muss jeweils die Steuerbelastung des Unternehmens bestimmt werden, die sich mit und ohne Eingreifen der Zinsschranke ergeben hätte. Dafür wird die oben herausgearbeitete Grundvoraussetzung angenommen, dass das steuerliche EBIT größer ist als 30% des steuerlichen EBITDA (F.I.1, S. 33). Des Weiteren wird zunächst unterstellt, dass der Nettozinsaufwand kleiner ist als das steuerliche EBIT, womit sichergestellt ist, dass sämtliche Zinsaufwendungen, die hinzugerechnet werden, auch eine Steuermehrbelastung auslösen. Darüber hinaus wird von Verlustvorträgen (VV) und Steueranrechnungsbeträgen (AR), die vor einer zinsschrankeninduzierten Steuermehrbelastung abschirmen, abstrahiert. Auf Basis dieser Annahmen kann der zeitpunktbezogene, absolute Liquiditätsnachteil (LN) aufgrund der Zinsschranke in einfacher Form wie folgt dargestellt werden:168 d EBIT  ZE LN tZA n

(1  at ) ZAt ( s KSt  0, 75 sGewSt )

(F.I.2)

mit ZAt ” (EBITt + ZEt) und VVt–1 = ARt = 0 und

at

ZEt  EVt 1  min{0,3* EBITDA; ZAt } ZAt

(F.I.3)

mit 0 ” at ” 1 Der Term (1 – at) * ZAt stellt den nicht abziehbaren Zinsaufwand dar, denn mit at wird der Anteil der abziehbaren Zinsaufwendungen an den gesamten Zinsaufwendungen der Periode definiert (Zinsabzugsquote). ZAt bezeichnet den Betrag der Zinsaufwendungen und ZEt die Zinserträge. Während sKSt den kombinierten nominalen Steuersatz von Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag (= 0,15 * 1,055 = 15,825%) verkörpert, wird mit sGewSt die multiplikative Verknüpfung von Gewerbesteuermesszahl (3,5%) und gemeindeabhängigem Hebesatz (400%) bezeichnet (insgesamt: 0,035 * 4,0 = 14%). Da i. H. der nicht abziehbaren Zinsaufwendungen auch die gewerbesteuerliche Hinzurechnung von Schuldentgelten nicht zum Tragen kommt, beträgt der gewerbesteuerliche Liquiditätsnachteil grundsätzlich nur 75%. Der EBITDA-Vortrag ist integraler Bestandteil der Zinsabzugsquote und wird hier mit EVt-1 be-

168

ist allerdings, dass auf die Gewerbesteuer keine Steueranrechnung möglich ist. Zu einer alternativen formalen Zerlegung der zinsschrankeninduzierten Mehrbelastung vgl. auch Blaufus/Lorenz, Krise, StuW 2009, S. 325 f.

36

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

nannt. Aufgrund des Definitionsbereichs von a ist sichergestellt, dass sich Zinserträge und ein EBITDA-Vortrag nur dann erhöhend auf die Zinsabzugsquote auswirken können, wenn der Zinsabzug tatsächlich limitiert wird. Der Zeitindex t bezeichnet die Periode, in der die Zinsschranke eingreift, und n die Anzahl der Perioden vom Eingreifen der Zinsschranke bis zur tatsächlichen Zahlung der durch sie verursachten Mehrsteuern. Wie bereits angedeutet, reichen die aufgestellten Bedingungen bzw. Annahmen noch nicht aus, um die Steuermehrbelastung für jede denkbare Sachverhaltskonstellation formal exakt zu beschreiben. Die Mehrbelastung ist nämlich genau genommen auf den Teil der nicht abziehbaren Zinsen beschränkt, der zu einer positiven Bemessungsgrundlage führt. Dementsprechend sind aus der Berechnung des Liquiditätsnachteils diejenigen nicht abziehbaren Zinsaufwendungen herauszunehmen, die – wenn sie ceteris paribus abzugsfähig wären – lediglich einen Verlustvortrag aufgebaut hätten (EBIT + ZE – ZA ” 0). Denn im Bereich negativer Bemessungsgrundlagen erzeugt die Nichtabziehbarkeit aufgrund der Zinsschranke auch keine Steuermehrbelastung. Es kann in diesem Bereich allenfalls eine mittelbare Liquiditätswirkung durch die Zinsschranke entstehen, wenn nur aufgrund der nicht abziehbaren Zinsen gem. § 4h EStG der Gewerbeertrag nach Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 1 lit. a GewStG ein positives Vorzeichen aufweist und deshalb Gewerbesteuer anfällt. Dies ist der Fall, wenn vor Anwendung der Zinsschranke die im Rahmen der Gewerbeertragsermittlung hinzugerechneten Zinsen nicht zu einem positiven Gewerbeertrag geführt hätten, jedoch nach Anwendung der Zinsschranke ein positiver Gewerbeertrag aufgrund des Zusammenspiels von (partieller) Nichtabziehbarkeit nach § 4h EStG und Hinzurechnungspflicht nach § 8 Nr. 1 lit. a GewStG verbleibt.169 Dieses Phänomen wird als mittelbarer gewerbesteuerlicher Liquiditätsnachteil der Zinsschranke bezeichnet, welches beobachtet werden kann, wenn die folgende Bedingung erfüllt ist:170 EBIT + ZE < 1,25 * a * ZA (F.I.4) Unter Berücksichtigung dieser Effekte stellt sich die Formel zur Berechnung des Liquiditätsnachteils wie folgt dar:

LNt n

max{0;[(1  at )ZAt  min{0; EBITt  ZEt  ZAt }]}* sKSt

 max{0;[(1  at )*0,75* ZAt  min{0; EBITt  ZEt  0,75* ZAt }]}* sGewSt ൐ mit ZAt ൌ(EBITt + ZEt); VVt-1 = ARt = 0; 0 ” at ” 1. ൏

(F.I.5)

Die Terme zwischen den eckigen Klammern verdeutlichen jeweils, dass nicht abziehbare Zinsen nur insoweit eine körperschaft- bzw. gewerbesteuerliche Mehrbelastung hervorrufen, als sie eine positive Bemessungsgrundlage begründen bzw. vergrößern. Über die MaximumRestriktionen werden die Terme zwischen den geschweiften Klammern auf den Wert null 169 170

Ein solches Szenario ist nur in der Fallgruppe I und der Fallkonstellationen II.a möglich. Zu den Bedingungen und der Herleitung des mittelbaren gewerbesteuerlichen Liquiditätsnachteils der Zinsschranke vgl. Anhang 1, S. 381.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

37

nach unten hin begrenzt, womit sichergestellt wird, dass keine negativen Terme mit den kombinierten Ertragsteuersätzen multipliziert werden können. Ferner ist in Bezug auf Mitunternehmerschaften noch anzufügen, dass die auf die nicht abziehbaren Zinsen entfallende Körperschaftsteuerbelastung von den individuellen Besteuerungsverhältnissen des Mitunternehmers abhängig ist. Dementsprechend unterbleibt eine körperschaftsteuerliche Mehrbelastung der Zinsschranke, soweit der Mitunternehmer über abziehbare Verluste verfügt. b.

Relative Kennzahl zur Messung des Liquiditätsnachteils: Relativer Liquiditätsnachteil

i.

Notwendigkeit und formale Darstellung

Vielfach wird in der Literatur die zinsschrankeninduzierte Mehrbelastung durch eine exemplarische Darstellung der Steuerquote171 veranschaulicht, die deutlich vom kombinierten Ertragsteuersatz abweicht.172 Jedoch eignet sich die Steuerquote nicht in jedem Fall als Bewertungsmaßstab für den Liquiditätsnachteil der Zinsschranke, was im Wesentlichen auf die nachfolgend angeführten Gründe zurückzuführen ist. Erstens werden die Effektivbelastungen aus der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung und der Zinsschranke in der Steuerquote vermengt. Zweitens können Abschreibungen die Auswirkungen der Zinsschranke auf die Steuerquote verzerren. Und drittens verliert die Steuerquote bei sehr geringen und negativen Vorsteuerergebnissen an Aussagekraft. Das Eingreifen der Zinsschranke ist unabhängig von der Höhe der Abschreibung. Aus diesem Grund sollte auch die Bezugsgröße (Nenner), die zur relativen Messung des Liquiditätsnachteils zugrunde gelegt wird, unabhängig von der Abschreibungshöhe sein. Dies kann die effektive Steuerquote jedoch nicht leisten, da hier die laufende Steuerbelastung der Periode regelmäßig auf das handelsrechtliche Ergebnis vor Steuern bezogen wird, in dem Abschreibungen aber gerade enthalten sind. Abschreibungsintensive Investitionsprogramme weisen bei Eingreifen der Zinsschranke somit eine vergleichsweise höhere Steuerquote auf als weniger abschreibungsintensive Investitionen, weil im Falle positiver Vorsteuerergebnisse die Steuermehrbelastung im Zähler unverändert bleibt, während sich die Bezugsgröße im Nenner verkleinert.

171

172

Üblicherweise wird die Steuerquote aus dem Quotienten von tatsächlichem Steueraufwand (zzgl. etwaigem Steuerertrag) im Zähler und Vorsteuerergebnis im Nenner gebildet. Eine steuerartenbezogene Belastungsziffer wird über die auf Rose zurückgehende Teilsteuerrechnung generiert, vgl. Rose, Steuerlehre, 1992, S. 38 ff.; Marx/Hetebrügge, Teilsteuerrechnung, DB 2007, S. 2381 ff. Zur Konstruktion effektiver Steuerbelastungskennziffern vgl. Lammersen, Steuerberatung, 2005, S. 74 ff. Die Steuerquote ist inhaltlich von der sog. Effective Tax Rate (ETR) abzugrenzen, bei der auch latente Steuern im Zähler Berücksichtigung finden; vgl. Abschn. C.IV.3, S. 74. Vgl. bspw. Baumgärtel, Unternehmensteuerreform, S. 590; Schreiber/Overesch, Ökonomische Analyse, DB 2007, S. 816.

38

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Ferner ist die Aussagekraft der Steuerquote eingeschränkt, wenn in einer Periode Steuern zu zahlen sind, obwohl ein negatives handelsrechtliches Vorsteuerergebnis erzielt wurde. Denn in diesem Fall trägt die Steuerquote ein negatives Vorzeichen, was genauso gut eine effektive Steuererstattung implizieren könnte. Da die Zinsschranke aber auch jenseits von positiven Vorsteuerergebnissen einen Liquiditätsnachteil bewirken kann, ist einer Bezugsgröße der Vorrang zu geben, die den Zahlungsfluss der Periode fokussiert und dementsprechend nicht durch handelsrechtliche Periodisierungs- und Realisierungsvorschriften verzerrt wird. Gerade in Stress-Szenarien bzw. Krisenzeiten werden geringe oder negative Vorsteuerergebnisse mit unverändert hohen Abschreibungen zusammentreffen, weshalb die Steuerquote nicht als Beurteilungsmaß von Zinsschrankenrisiken taugt. Denn die Bedeutung und Schätzung der (potenziellen) Belastung durch die Zinsschranke wird gerade bei schlechter Ergebnissituation für das (steuerliche) Risikomanagement ansteigen. Um den Wirkungsgrad der Zinsschranke in einer Kennzahl auszudrücken, wird hier das Verhältnis von Liquiditätsnachteil zum Cashflow aus der laufenden Geschäftstätigkeit (sog. Operating Cashflow, kurz: OCF)173 vorgeschlagen, welches als relativer Liquiditätsnachteil bezeichnet wird. Sofern diese Kennzahl ein negatives Vorzeichen trägt, kann die zusätzliche Liquiditätsbelastung nicht durch die in der abgelaufenen Periode erzielten Einzahlungsüberschüsse der Geschäftstätigkeit gedeckt werden, sodass gegebenenfalls liquide Mittel aus Vorperioden angegriffen werden müssen oder zusätzlicher Außenfinanzierungsbedarf entsteht. Ist sie mit einem positiven Vorzeichen ausgestattet, wird hierdurch der Anteil des zinsschrankeninduzierten Liquiditätsnachteils an den erwirtschafteten Zahlungsmitteln gemessen.174 Naturgemäß wird bei Liquiditätskennzahlen sowohl im Zähler als auch im Nenner auf die Periode der Realisierung des Liquiditätsnachteils abgestellt und nicht etwa auf den Veranlagungszeitraum des Eingreifens der Zinsschranke. Um jedoch den investitionsprogrammbezogenen Zusammenhang zwischen Eingreifen der Zinsschranke und Generierung der Zahlungsmittel zu wahren, wäre es für die Frage der Investitionsentscheidung auch vertretbar, den Liquiditätsnachteil auf den OCF derjenigen Periode zu beziehen, in der die Zinsschranke zur Anwendung gelangt. Auch bei der Prognose von Zinsschrankenrisiken erscheint es vertretbar, den potenziellen Liquiditätsnachteil auf den OCF derjenigen Periode zu beziehen, in dem die Zinsschranke möglicherweise eingreift und nicht auf die Periode, in der die Mehrsteuern tatsächlich an das Finanzamt gezahlt werden. Diese Periodenverschiebung der Zahlungswirkungen soll nachfolgend vernachlässigt werden; vielmehr wird so getan, als ob der Liquiditätsnachteil und das Eingreifen der Zinsschranke in dieselbe Periode fallen (n = 0). Des Weiteren wird vereinfachend angenommen, dass der OCF dem Wert des um den Nettozins- und Steueraufwand 173 174

Zur Zusammensetzung des Finanzmittelfonds und detaillierten Berechnung des OCF vgl. Baetge/Kirsch/ Thiele, Bilanzanalyse, 2004, S. 281 ff.; Coenenberg/Haller/Schultze, Jahresabschluss, 2009, S. 1071 ff. Hiermit wird ebenfalls die prozentuale Verringerung des periodischen Innenfinanzierungsvolumens zum Ausdruck gebracht.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

39

verminderten EBITDA der jeweiligen Periode entspricht.175 Formal stellt sich der relative

LNtrel

Liquiditätsnachteil (LNrel) wie folgt dar:

LNt n OCFt

(F.I.6)

Jedoch kann die Kennzahl in konzeptioneller Hinsicht kritisiert werden, weil die Größe im Zähler – vereinfacht gesprochen – auf sich selber bezogen wird. Im Gegensatz zur Steuerquote wird der Zähler nicht auf eine „Vor-Zinsschrankengröße“ im Nenner bezogen, sondern auf eine „Nach-Zinsschrankengröße“. Zwar wäre es ohne weitere Schwierigkeiten möglich, die Bezugsgröße im Nenner wieder um Zinsschrankenbelastungen zu bereinigen, darunter würde aber wiederum die funktionsbereichsübergreifende Kommunikationsfähigkeit der Kennzahl leiden. Denn so wie in der obigen Formel dargestellt, kann durch Multiplikation der relativen Kennzahl mit dem absoluten OCF der Periode einfach und transparent das (potenzielle) Schadensausmaß der Zinsschranke ermittelt und kommuniziert werden. ii.

Exemplarischer Vergleich des relativen Liquiditätsnachteils mit der Steuerquote

Anhand einer statischen Betrachtung eines fiktiven Investitionsprogramms soll die Ausdrucksstärke des relativen Liquiditätsnachteils im Vergleich zu der Steuerquote veranschaulicht werden.

ProzentualeBelastung/Zinsabzugsquote

150% 120% 90% pos.EBT(d=2,5%) neg.EBT(d=2,5%) 60% 30%

pos.EBT(d=5%)

neg.EBT(d=5%)

0% Ͳ30% Ͳ60% Ͳ90% Ͳ120% Ͳ150%

l=40,4%

l=50%

lу66,7%

lу91,7%

Fremdkapitalquote(l) Zinsabzugsquote rel

LN(d=5%)

rel

LN(d=2,5%)

StQ(d=2,5%)

StQ(d=5%)

Abbildung 2: Vergleich des relativen Liquiditätsnachteils mit der Steuerquote

175

Diese Annahme abstrahiert von zahlungsunwirksamen Erträgen und Aufwendungen sowie von erfolgsunwirksamen Zahlungen. Während erstere das EBITDA, aber nicht den OCF tangieren, beeinflussen letztere die Höhe des OCF, nicht hingegen das EBITDA.

40

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

In dem hier unterstellten Investitionsprogramm, welches Abbildung 2 zugrunde liegt, beträgt die Gesamtkapitalrendite vor Berücksichtigung von Abschreibungen 8% und der Fremdfinanzierungszins 6%. Die Abschreibungsrate (d) beträgt in dem einen Fall 2,5% (graue Linien) und in dem anderen Fall 5% (schwarze Linien) des investierten Gesamtkapitals. Es wird die Ausprägung des relativen Liquiditätsnachteils (LNrel) und der Steuerquote (StQ) bei ansteigenden Fremdkapitalquoten (l) gemessen.176 Die grau gepunktete Linie veranschaulicht den abnehmenden Verlauf der Zinsabzugsquote, der sich bei Ausdehnung der Fremdkapitalquote einstellt. Sie hat in beiden Fällen einen gleichbleibenden Verlauf, weil das Eingreifen der Zinsschranke unabhängig von der Höhe der Abschreibungen ist. Die durchgezogenen Kurven zeigen jeweils den Verlauf des relativen Liquiditätsnachteils und die gestrichelten Kurven den Verlauf der Steuerquote bei unterschiedlichen Abschreibungsraten. Betrachtet man zunächst die Ausprägungen der schwarzen Kurven (d = 5%), wird erkennbar, dass die Steuerquote bereits bei vergleichsweise geringen Fremdkapitalquoten einen sehr steilen Verlauf annimmt. Obwohl die Zinsschranke in diesem Szenario erst bei einer Fremdkapitalquote von 40,4% den Zinsabzug limitiert, nimmt die Kurve der Steuerquote bereits bei einer Fremdkapitalquote bei nahe 50% einen asymptotischen Verlauf an, weil das Vorsteuerergebnis (EBT) bei einer Fremdkapitalquote von 50% in diesem Szenario null beträgt. Aus diesem Grund ist die Steuerquote bei Fremdkapitalquoten größer als 50% auch stets negativ. In diesem Szenario verliert die Steuerquote also schon sehr früh ihre Aussagekraft, obwohl die Zinsabzugsquote gerade einmal bei etwa 80% liegt – also 20% der Zinsen nicht abgezogen werden können. Demgegenüber steigt der Graph des relativen Liquiditätsnachteils nur sehr langsam an. Bis zu einer Fremdkapitalquote von kleiner als 50% steigt sein Kurvenverlauf monoton an, flacht aber innerhalb des Intervalls von l = 50% bis l = 66,7% wieder etwas ab.177 Dies hat seine Ursache darin, dass ab einer Fremdkapitalquote von 50% zusätzliche Zinsaufwendungen, die durch eine weitere Ausdehnung der Verschuldung anfallen, nicht mehr zu 100% einen Liquiditätsnachteil herbeiführen. Denn bei einer Fremdkapitalquote von größer als 50% wird das Ergebnis vor Steuern der hier angenommenen Investition mit einer Abschreibungsrate von 5% negativ, sodass zusätzliche Zinsaufwendungen auch im Referenzfall – also in einer Besteuerungssituation ohne Zinsschranke – im körperschaftsteuerlichen Bereich nur noch einen Verlustvortrag erhöhen würden. Ein mittelbarer Liquiditätseffekt entsteht jedoch bei der Gewerbesteuer, weil ein positiver Gewerbeertrag vorliegt, der aufgrund der Zinsschranke größer ist als dies ohne Anwendung der Zinsschranke der Fall gewesen wäre (mittelbarer gewerbesteuerlicher Liquiditätsnachteil). Der maximale, absolute Li176 177

Zur Erklärung der formalen Zusammenhänge und Annahmen, die dem Beispiel und der Grafik zugrunde liegen, vgl. Teil II – Kapitel 2 – Abschn. B.I.1.a, S. 243. Dies wird aus Abbildung 2 kaum erkennbar, weshalb zur besseren Veranschaulichung auf Abbildung 21 von Anhang 2 (S. 382) verwiesen wird.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

41

quiditätsnachteil ist bei l = 66,7% erreicht. Ab dieser Verschuldungshöhe führen zusätzliche Zinsaufwendungen auch im Bereich der Gewerbesteuer zu keinem Liquiditätsnachteil mehr, da sie verglichen mit dem Referenzfall lediglich einen gewerbesteuerlichen Verlustvortrag erhöhen würden. Wendet man sich nun für Vergleichszwecke den grauen Kurven zu, wird erkennbar, dass bei einer Abschreibungsrate von 2,5% die Steuerquote verglichen mit dem anderen Szenario deutlich langsamer ansteigt. Sie verläuft erst ab einer Fremdkapitalquote von nahe 91,7% asymptotisch (grau gestrichelte Linie). Demgegenüber nimmt die Kurve des relativen Liquiditätsnachteils einen vergleichsweise steileren Verlauf (grau durchgezogene Linie). Mithin sind diametrale Kurvenentwicklungen zu beobachten. Während die Steuerquote bei Reduktion der Abschreibungsrate abflacht, entwickelt sich die Kurve des relativen Liquiditätsnachteils vergleichsweise steiler. Dieser Effekt ist darauf zurückzuführen, dass der Einfluss der Abschreibungsrate auf den Nenner der Steuerquote (Vorsteuerergebnis) durch die Reduktion der Abschreibungsrate auf 2,5% deutlich abgemildert wird und deswegen das Vorsteuerergebnis bei sukzessiver Anhebung der Fremdkapitalquote langsamer abfällt. Der steilere Verlauf des relativen Liquiditätsnachteils erklärt sich dadurch, dass bei reduzierten Abschreibungsraten eine höhere Fremdfinanzierungsintensität erforderlich ist, um ceteris paribus negative Vorsteuerergebnisse zu generieren, die – wie oben geschildert – vor einer Liquiditätswirkung der Zinsschranke abschirmen. Deshalb ist der Zähler des relativen Liquiditätsnachteils im Falle der niedrigeren Abschreibungsrate ab einer Fremdkapitalquote von größer als 50% stets höher,178 da im Szenario der höheren Abschreibungsrate bereits ab dieser Verschuldungshöhe ein negatives Vorsteuerergebnis vorliegt. Bei einer Abschreibungsrate i. H. von 2,5% entsteht ein negatives Vorsteuerergebnis erst ab einer Fremdkapitalquote von etwa 91,7%. iii.

Würdigung und Anwendungsbereich des relativen Liquiditätsnachteils

Anhand der obigen Ausführungen kann also festgehalten werden, dass zur Beurteilung der Zinsschrankenbelastung die Aussagekraft der Steuerquote bei abschreibungsintensiven Investitionsprojekten oder in Krisenszenarien schnell an Grenzen stößt, und in solchen Fallkonstellationen eine andere Beurteilungsgröße benötigt wird. Für Zwecke einer fundierten Beurteilung der Steuerposition eines Unternehmens oder einer Investition ist eine robustere Kennzahl zu empfehlen, die insbesondere im Bereich negativer Ergebnisentwicklungen aussagekräftig bleibt, auch wenn hierunter die intuitive Interpretierbarkeit der Kennzahl leiden sollte. Zur Bewertung und zum Management von Liquiditätswirkungen der Zinsschranke kann die Kennzahl des relativen Liquiditätsnachteils als interpretierbare und robuste Beurteilungskennziffer eingesetzt werden. Einschränkend ist aber darauf hinzuweisen, dass sich das Gewicht von betragsmäßigen Ausprägungen des relativen Liquiditätsnachteils auf die Ertragssituation 178

Auch der Nenner (OCF) verringert sich vergleichsweise schneller, da ansteigende Steuerzahlungen den OCF schneller mindern.

42

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

des Unternehmens nicht so eingängig interpretieren lässt, wie dies aus aussagekräftigen Ausprägungen von Steuerquoten hervorgeht. Dieses Problem könnte über Intervallgrenzen entschärft werden, in denen sich der relative Liquiditätsnachteil bewegen darf bzw. sollte. So könnten (individuell) festgelegte Intervallgrenzen einen geringen, mittleren oder hohen Wirkungsgrad der Zinsschranke kenntlich machen. Im weiteren Verlauf dieser Arbeit soll der relative Liquiditätsnachteil als vorrangiges Beurteilungsmaß für Zinsschrankenrisiken eingesetzt werden. 4.

Zusammenfassende Übersicht zum Liquiditätsnachteil der Zinsschranke

Nettozinsaufwand(NZA)>30%EBITDA EBITч0(FallgruppeI)*

EBIT>0(FallgruppeII)

Fallkonstellation I.a

Fallkonstellation I.b

Fallkonstellation II.a*

Fallkonstellation II.b

EBITDA>0

EBITDAч0

EBITч30%EBITDA

EBIT>30%EBITDA

bzw.EBIT/EBITDA ч30%

bzw.EBIT/EBITDA >30%

abz.NZAї VV n.a.NZAї ZV (neg.EBITї VV)

n.a.NZAї ZV (neg.EBITї VV)

abz.NZAї VV n.a.NZAї ZV

BMGAR**

n.a.NZAї ZV

Kein Liquiditätsnachteil (LN) der Zinsschranke *

Soweit die nicht abziehbaren Zinsaufwendungen im Zusammenspiel mit der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung eine positive gewerbesteuerliche BMG erzeugen, verursacht die Zinsschranke einen mittelbaren gewerbesteuerlichen Liquiditätsnachteil. ** Keine Anrechnung (AR) von Steuern auf GewSt möglich.

LN

Abbildung 3: Liquiditätsnachteil der Zinsschranke

Das obige Schaubild fasst noch einmal in übersichtlicher Form die Voraussetzungen für den zinsschrankeninduzierten Liquiditätsnachteil zusammen.179 Die Grafik verdeutlicht, unter welchen Bedingungen sich die Nettozinsaufwendungen auf Verlust- und Zinsvorträge verteilen. Während die Nettozinsaufwendungen in den Fallkonstellationen I.b und II.b nur einen Zinsvortrag aufbauen können, erhöhen sie in den Fallkonstellationen I.a und II.a sowohl einen Verlust- als auch einen Zinsvortrag. Da Fallgruppe I auch die Konstellation einer negativen Bemessungsgrundlage vor Abzug von Zinsaufwendungen erfasst (EBIT < 0), erhöht dieser (negative) Teil der Bemessungsgrundlage den Verlustvortrag.

179

Voraussetzung ist selbstverständlich, dass der Grundtatbestand der Zinsschranke erfüllt ist und kein Ausnahmetatbestand beansprucht werden kann.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

43

Einschränkend ist darauf hinzuweisen, dass aus der Grafik nicht die besonderen Effekte bei der Gewerbesteuer hervorgehen. Denn in Fallgruppe I und Fallkonstellation II.a kann ein mittelbarer gewerbesteuerlicher Liquiditätsnachteil entstehen, dessen Herleitung Anhang 1 (S. 381) entnommen werden kann.180 Des Weiteren ist eine Steueranrechnung auf die Gewerbesteuer nicht möglich, sodass Anrechnungsbeträge im gewerbesteuerlichen Bereich nicht vor einem liquiditätswirksamen Eingreifen der Zinsschranke abschirmen können. Ferner ist anzumerken, dass abziehbare Zinsaufwendungen aufgrund von § 8 Nr. 1 lit. a GewStG den gewerbesteuerlichen Verlustvortrag nur zu 75% erhöhen. III. Zeitraumbetrachtung Um die Frage beantworten zu können, ob der zinsschrankeninduzierte Liquiditätsnachteil nur temporärer oder gar definitiver Natur ist, muss die Nutzbarkeit des Zinsvortrags in zukünftigen Perioden und dessen effektives Steuerentlastungspotenzial beurteilt werden. 1.

Temporärer Liquiditätsnachteil

Eine temporäre Belastung liegt vor, wenn sich die Steuerbelastung der Vorperioden in der Folgezeit durch Verrechnung des Zinsvortrags betragsgleich in eine Steuerminderbelastung umkehrt. Die Steuerminderbelastung kann entweder in einem einzigen Veranlagungszeitraum durch vollständige Verwertung oder über mehrere Veranlagungszeiträume hinweg durch sukzessive Verwertung des Zinsvortrags realisiert werden. Ferner sind Besonderheiten zu berücksichtigen, wenn der Zinsvortrag in negative Einkünfte transformiert wird. a.

Nutzung des Zinsvortrags und seine formale Herleitung

Der Zinsvortrag (ZVt–1) wird im Rahmen des Grundtatbestands als laufender Zinsaufwand der Periode behandelt, der jedoch nicht den maßgeblichen Gewinn mindert (§ 4h Abs. 1 S. 6 EStG). Für die vollständige oder partielle Nutzung des Zinsvortrags ist es erforderlich, dass die Zinsaufwendungen (ZAt), die den maßgeblichen Gewinn gemindert haben, allein nicht mehr den Grundtatbestand der Zinsschranke auslösen würden oder einer der Ausnahmetatbestände beansprucht wird. In formaler Hinsicht muss gelten:

30%* EBITDAt  ZEt ! ZAt

(F.I.7)

Ferner kann der Zinsvortrag nur dann steuermindernd verwertet werden, wenn hiermit eine positive Bemessungsgrundlage geschmälert wird. Soweit die Verwertung lediglich zu einer negativen Bemessungsgrundlage führt oder diese hierdurch vergrößert wird, ist eine vollständige Steuerminderbelastung ausgeschlossen.181 Dies ist der Fall, wenn bereits vor der Ver180

181

In Fallgruppe I kann ein mittelbarer gewerbesteuerlicher Liquiditätsnachteil nur dann entstehen, wenn die gewerbesteuerliche Bemessungsgrundlage nach Anwendung der Zinsschranke aufgrund von Zinserträgen positiv wird. Vielmehr sind in diesem Fall die Möglichkeiten einer Verwertung der negativen Einkünfte in den Blick zu

44

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

rechnung des Zinsaufwands keine positive Bemessungsgrundlage vorhanden ist (EBITt + ZEt ” 0). Eine vollständige Steuerminderbelastung wird erzielt, wenn folgende Bedingung erfüllt (F.I.8) ist: EBITt + ZEt • at * (ZAt + ZVt–1), mit ZVt-1 = (1 – at–1) * ZAt-1

at

ZEt  min{0,3* EBITDA; ZAt  ZVt 1} ZAt  ZVt 1

(F.I.9)

mit 0 ” at ” 1 Im Unterschied zu Formel F.I.3 (S. 35) ist der Zinsvortrag nun integraler Bestandteil der Zinsabzugsquote (at). Das ist auch sachgerecht, weil der Zinsvortrag – wie oben erwähnt – als laufender Zinsaufwand der Periode zu qualifizieren ist. Als weiterer Unterschied gegenüber der Ursprungsformel kann ausfindig gemacht werden, dass der EBITDA-Vortrag nun nicht mehr in der Zinsabzugsquote enthalten ist. Ursächlich hierfür ist, dass ein Zusammenfallen von Zinsvortrag und EBITDA-Vortrag grundsätzlich ausgeschlossen ist.182 Sofern die Zinsabzugsquote kleiner als eins ist, kann der Zinsvortrag nur partiell genutzt werden, weshalb eine betragsgleiche Umkehr des Liquiditätsnachteils in eine Steuerminderbelastung zumindest in dieser Periode nicht in Betracht kommt. Wenn der abziehbare Zinsaufwand (inkl. Zinsvortrag) jedoch das um die Zinserträge erhöhte steuerliche EBIT übersteigt (EBITt + ZEt ” at * (ZAt + ZVt-1)), verbleibt eine negative Bemessungsgrundlage, weshalb durch die (partielle) Verrechnung des Zinsvortrags zumindest im betrachteten Betriebsvermögen keine vollumfängliche Steuerminderbelastung erzielt werden kann. Vielmehr ist in diesem Fall die Steuerminderbelastung durch Verrechnung des Zinsvortrags nur insoweit möglich, wie dessen abzugsfähiger Anteil (at) das um die Zinserträge erhöhte und um die abzugsfähigen Zinsaufwendungen (exkl. Zinsvortrag) verminderte steuerliche EBIT nicht übersteigt:

MBt  n

min{EBITt  ZEt  at * ZAt ; at * ZVt 1}*(sKSt  0,75sGewSt )

(F.I.10)

mit EBITt + ZEt – at * ZAt • 0 Mit MBt+n wird die steuerliche Minderbelastung gekennzeichnet, welche den in Vorperioden erlittenen Liquiditätsnachteil kompensiert. Im Veranlagungszeitraum t kann der Zinsvortrag genutzt werden und in Periode t + n tritt die steuermindernde Zahlungswirkung ein. Der Liquiditätsnachteil ist temporärer Natur, wenn über den Betrachtungszeitraum T + N die Summe der zinsschrankeninduzierten Steuermehrbelastungen (LN) gleich der Summe der steuerliT T N LNt MBt (F.I.11) chen Minderbelastungen (MB) ist: t t

¦

182

¦

nehmen. Bei Mitunternehmerschaften ist eine steuermindernde Zinsaufwandsverwertung denkbar, vgl. Abschn. A.III.1.b, S. 45. Grundsätzlich sind ein Nebeneinander von Zins- und EBITDA-Vortrag ausgeschlossen. Nur im Veranlagungszeitraum 2010 kann es dennoch zu diesem Nebeneinander kommen, weil der EBITDA-Vortrag bereits für die Veranlagungszeiträume 2007 bis 2009 ermittelt werden kann, jedoch frühestens im Wirtschaftsjahr 2010 verrechnet werden darf; vgl. Bien/Wagner, Wachstumsbeschleunigungs-gesetz, BB 2009, S. 2633; Herzig/Bohn/Götsch, Zusammenspiel, DStR 2009, S. 2619.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

45

mit LNT+k = 0, 1 ” k ” N b.

Transformation des Zinsvortrags in negative Einkünfte

Soweit zur Verrechnung des Zinsvortrags kein ausreichend hohes Ergebnis zur Verfügung steht, wird der Zinsvortrag in negative gewerbliche Einkünfte transformiert, die von nun an außerhalb der Regelungen des § 4h EStG zu verwerten sind. Dementsprechend ist zu prüfen, ob jene negativen Einkünfte außerhalb des verursachenden Betriebsvermögens steuermindernd verwendet werden können, und in welchem Umfang körperschaft- und gewerbesteuerliche Verlustvorträge anwachsen. Ein Entlastungseffekt außerhalb des verursachenden Betriebsvermögens ist denkbar, wenn es sich um ein transparent zu besteuerndes Personenunternehmen handelt. Denn für einkommenund körperschaftsteuerliche Zwecke könnte die negative Bemessungsgrundlage dieses Betriebs auf Ebene des Mitunternehmers innerhalb des horizontalen und vertikalen Verlustausgleichs eine mittelbare Entlastung herbeiführen. In diesem Fall läge ein Qualifikationswechsel von betriebsgebundenen bzw. abgeschirmten Zinsaufwendungen in transparent zu verwertende, negative Einkünfte vor. Eine auf diese Weise herbeigeführte betriebsfremde Kompensation müsste im Rahmen eines investitionstheoretischen Entscheidungskalküls als Steuerminderbelastung berücksichtigt werden.183 Ob hierbei eine betragsgleiche Umkehrung der Steuerbelastung eintritt, wird jedoch maßgeblich von dem anzuwendenden inländischen oder ausländischen Besteuerungsregime abhängen; regelmäßig wird eine vollständige Umkehr aber nicht möglich sein, weil gewerbesteuerliche Verluste außerhalb des verursachenden Betriebs nicht verrechnet werden können.184 Ist eine betriebsfremde Verlustverwertung hingegen nicht möglich, ist bezüglich der zukünftigen Steuerminderbelastung zu prüfen, inwieweit der auf den Zinsabzug entfallende Verlustvortrag (ehemals Zinsvortrag) genutzt werden kann. Sofern eine betriebsfremde Nutzung der einkommen- und körperschaftsteuerlichen Verluste ausscheidet, wird der Zinsvortrag in einen einkommen- bzw. körperschaftsteuerlichen Verlustvortrag und in einen gewerbesteuerlichen Verlustvortrag aufgespalten.185 Während im körperschaftsteuerlichen Bereich gegebenenfalls ein Verlustrücktrag (§ 10d Abs. 1 EStG) in Frage kommt, ist dies im gewerbesteuerlichen Bereich ausgeschlossen. Außerhalb des Verlustrücktrags sind die Regelungen zur zukünftigen Verrechnung des Verlustvortrags aber deckungsgleich. Es gilt hier die sog. Mindestbesteuerung nach § 10d Abs. 2 EStG bzw. § 10a

183 184

185

Zur steuerplanerischen Behandlung von Verlusten vgl. Wagner/Dirrigl, Steuerplanung, 1980, S. 54 ff.; Becker/Loitz/Stein, Verlustnutzung, 2009, § 2, Rz. 105 ff. Gewerbesteuerliche Verluste sind objektbezogen zu ermitteln und zu verwerten und dementsprechend nur von dem verursachenden Gewerbebetrieb nutzbar; vgl. Kleinheisterkamp, in: Lenski/Steinberg, GewStKommentar, § 10a, Rz. 17 ff. In der Literatur wird auch allgemein davon gesprochen, dass der Zinsvortrag in einen Verlustvortrag umgewandelt wird, vgl. bspw. Köhler, Gedanken, DStR 2007, S. 603; Mai, Bewertung, DBW 2008, S. 42; Rödder, in: Kessler/Kröner/Köhler, Konzernsteuerrecht, § 10, Rz. 35.

46

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

S. 1 f. GewStG.186 Darüber hinaus greifen für den gewerbe- und körperschaftsteuerlichen Verlustvortrag von Personengesellschaften unterschiedliche Beschränkungen ein, die den Erhalt des Verlustvortrags gefährden.187 2.

Definitiver Liquiditätsnachteil und Substanzbesteuerung

Soweit jedoch ein Zinsvortrag in der Zukunft aufgrund von gesetzlichen Verrechnungsbeschränkungen (z. B. § 8c KStG, § 4h Abs. 5 EStG),188 wirtschaftlichen Rahmendaten oder wegen Steueränderungen nicht vollständig genutzt werden kann, ist die Belastung durch die Zinsschranke (teilweise) definitiv.189 Eine Definitivbelastung liegt ebenfalls vor, wenn in den Folgeperioden mit der Verwertung des Zinsvortrags keine betragsgleiche Steuerminderung erzielt wird (sog. Steuersatzeffekt).190 Besonders belastend wiegt ein definitiver Liquiditätsnachteil, wenn hierdurch ebenfalls die wirtschaftliche Substanz des Unternehmens angegriffen wird (sog. Substanzbesteuerung).191 Dieses Szenario tritt ein, wenn in der Periode des Eingreifens der Zinsschranke ein (handelsrechtlicher) Verlust oder ein zu geringer Gewinn erzielt und somit nicht ausreichende (neue) finanzielle Mittel erwirtschaftet werden, um die Steuerzahlungen zu begleichen.192 Wenn das Unternehmen darüber hinaus nur über eine geringe Liquiditätsausstattung verfügt, kann die mit der Zinsschranke verbundene Zahlungsverpflichtung einen zusätzlichen Finanzierungsbedarf hervorrufen.193 In Extremsituationen könnte hieraus sogar die Gefahr einer Insolvenz erwachsen bzw. verstärkt werden.194

186 187 188 189

190

191

192 193

194

Zu betriebswirtschaftlichen Wirkungen der Mindestbesteuerung vgl. Herzig/Wagner, Mindestbesteuerung, WPg 2004, S. 53 ff.; Watrin/Wittkowski/Ullmann, Mindestbesteuerung, StuW 2008, S. 238 ff. Vgl. hierzu Kleinheisterkamp, in: Lenski/Steinberg, GewSt-Kommentar, § 10a, Rz. 18 ff.; Becker/Loitz/Stein, Verlustnutzung, 2009, § 2, Rz. 16 ff. Zur Diskussion von streitbefangenen Vorschriften, die den (teilweisen) Untergang des Zinsvortrags bewirken, vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.I.4, S. 132 ff. Herzig/Bohn, Unternehmensfinanzierung, DB 2007, S. 7; Baumgärtel, Unternehmensteuerreform, S. 586. Zum vergleichbaren Phänomen bei Verlustvorträgen vgl. Sigloch, Wirkungen, StuW 1990, S. 234; Herzig/Wagner, Verlustberücksichtigung, DStR 2003, S. 225 ff. Beispielhaft für Betriebe natürlicher Personen Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1011. Allgemein zum Steuersatzeffekt vgl. Scheffler, Steuerbilanzpolitik, BB 2003, S. 1719; Watrin/Wittkowski/Ullmann, Mindestbesteuerung, StuW 2008, S. 239. Zur exemplarischen Darstellung der substanziellen Steuerbelastungseffekte der Zinsschranke bei Vernachlässigung der Zinsvortragsverwertung vgl. Hoffmann/Rüsch, Steuersätze, DStR 2007, S. 2082 f. Auch Kußmaul/Zabel, Substanzbesteuerung, BB 2007, S. 973 identifizieren den substanzbesteuernden Charakter der Zinsschranke. Beußer, Zinsvortrag, FR 2009, S. 50; Eilers/Bühring, Schönwetter, DStR 2009, S. 137; Mückl, Bürgerentlastungsgesetz, GWR 2009, S. 164. Die Zinsschranke reduziert somit das Reinvermögen. Scheunemann/Socher, Leveraged Buy-out, BB 2007, S. 1146, die von erfolgsunwirksamen Zahlungen und zahlungsunwirksamen Erfolgswirkungen abstrahieren. Blaufus/Lorenz identifizieren bei 13% der von der Zinsschranke belasteten Unternehmen einen Außenfinanzierungsbedarf; vgl. dieselben, Krise, StuW 2009, S. 326 u. 330. Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2261; Knopf/Bron, Zinsschrankenbesteuerung, BB 2009, S. 1224.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

3.

47

Temporärer Liquiditätsvorteil

Die Zinsschranke kann einen temporären Liquiditätsvorteil bewirken, der aus dem Zusammenspiel von Zins- und Verlustvortragsverrechnung resultiert. Unter der Bedingung, dass die Zinsschranke in Vorperioden keinen Liquiditätsnachteil bewirkt hat (Fallgruppe I und Fallkonstellation II.a), ist ein Liquiditätsvorteil angezeigt, wenn die Verlustverrechnung nach §§ 10d Abs. 2 EStG, 10a GewStG in einer Welt ohne Zinsschranke langsamer voranschreiten würde als die kombinierte Verrechnung des Zins- und Verlustvortrags in einer Welt mit Zinsschranke. Denn in diesem Fall wird die Mindestbesteuerung des § 10d Abs. 2 S. 1 EStG bzw. § 10a S. 2 GewStG (partiell) ausgeschaltet und durch die Zinsvortragsnutzung ersetzt.195 Sind ausgehend von Fallgruppe I bzw. Fallkonstellation II.a in den Vorperioden gleichzeitig Zins- und Verlustvorträge aufgelaufen, ist deren steuerwirksame Verwendung in den Folgeperioden zu beurteilen und mit der effektiven Verlustnutzung in einer Welt ohne Zinsschranke (Referenzsteuersystem) zu vergleichen. In diesem Referenzsteuersystem existieren lediglich körperschaft- und gewerbesteuerliche Verlustvorträge, aber keine Zinsvorträge.196 Vielmehr stimmt der körperschaftsteuerliche Verlustvortrag betragsmäßig mit der Summe von Zinsund Verlustvortrag des realen Steuersystems überein. Sofern man mit Ausnahme von § 8 Nr. 1 lit. a GewStG von weiteren gewerbesteuerlichen Korrekturen abstrahiert, ergibt sich der gewerbesteuerliche Fehlbetrag im Referenzfall aus der Differenz von körperschaftsteuerlichem Verlustvortrag und 25% der Zinsaufwendungen. Besteht in einer Folgeperiode nun die Möglichkeit, den Verlust- und Zinsvortrag gemeinsam zu nutzen und übersteigt dieser Gesamtbetrag der Nutzung denjenigen, der im Referenzsteuersystem hätte genutzt werden können, ermöglicht die Zinsschranke eine schnellere Verwirklichung der Steuerminderbelastung und somit einen temporären Liquiditätsvorteil. Dieser Effekt kann jedoch nur erzielt werden, wenn im Referenzsteuersystem die Mindestbesteuerung zur Anwendung gelangen würde und der Zinsvortrag im realen Steuersystem genutzt werden kann. Durch die Aufteilung des negativen Vorsteuerergebnisses bzw. des maßgeblichen Einkommens in Zins- und Verlustvortrag kann es auch zu der Situation kommen, dass der Verlustvortrag unterhalb des Sockelbetrags von 1 Mio. € bleibt und der übersteigende Betrag in den Zinsvortrag einfließt. Unter diesen Bedingungen wäre die Mindestbesteuerung nur im Referenzsteuersystem anwendbar, nicht aber im realen Steuersystem. Damit im Referenzsteuersystem (*) die Mindestbesteuerung nach § 10d Abs. 2 EStG greift, müssen sowohl der Gesamtbetrag der Einkünfte (GdE*) als auch der Verlustvortrag (VV*) größer als 1 Mio. € (Sockelbetrag) sein. Des Weiteren muss der Gesamtbetrag der Einkünfte 195

196

Zum Phänomen des beschleunigten Zins- und Verlustabzugs vgl. Herzig/Bohn, Unternehmensfinanzierung, DB 2007, S. 7. In der Literatur wird dieses Phänomen auch als Zinsschrankenparadoxon bezeichnet; vgl. Pasedag, Wirkungen, CF 2010, S. 304; Rauch/Brähler/Göttsche, Wirkung, WPg 2010, S. 1066 ff. Mithin ist das Referenzsteuersystem in dem hier gezogenen Vergleich mit Ausnahme von § 4h EStG identisch mit dem realen Steuersystem. Sofern ein Ausnahmetatbestand einschlägig ist, lässt sich das Referenzsteuersystem in das reale Steuersystem überführen.

48

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

kleiner sein als die Summe aus dem Sockelbetrag und dem Produkt von 5/3 (= 1/0,6) und dem um den Sockelbetrag verminderten Verlustvortrag. Diese Bedingungen können wie folgt VV *  1 Mio. (F.I.12) formuliert werden:197 GdEt*  1 Mio.  t 1 0, 6 Wenn der Gesamtbetrag der Einkünfte größer ist als die rechte Seite der Ungleichung, kann der Verlustvortrag – mangels Einschlägigkeit der Mindestbesteuerung – vollständig verrechnet werden, weshalb durch die Zinsschranke kein temporärer Liquiditätsvorteil mehr erreicht wird. Die obige Ungleichung, die für das Referenzsteuersystem aufgestellt wurde, kann einfach in das reale Steuersystem überführt werden: *

VVt 1

  GdEt*

  VVt 1  ZVt 1  1 Mio. GdEt  min{ZVt 1 ;0,3* EBITDAt  ZEt  ZAt }  1 Mio.  0, 6

Ù GdEt  1 Mio. 

VVt 1  ZVt 1  1 Mio.  min{ZVt 1 ;0,3* EBITDAt  ZEt  ZAt } (F.I.13) 0, 6

Dem linken Term der oberen Ungleichung kann entnommen werden, dass sich die jeweiligen Gesamtbeträge der Einkünfte des realen Steuersystems und des Referenzsteuersystems lediglich in Höhe der Zinsvortragsnutzung unterscheiden. Ferner verdeutlicht der rechte Term der oberen Ungleichung, dass der Verlustvortrag des Referenzsteuersystems in einer Welt mit Zinsschranke in einen Verlust- und Zinsvortrag aufgespalten wird. In Höhe der Substitution von Verlust- in Zinsvortrag wird die Wirkung der Mindestbesteuerung im realen Steuersystem abgemildert bzw. vollständig ausgeschaltet. Beim Vergleich des realen und fiktiven Steuersystems wird deutlich, dass im Falle der simultanen Nutzung von Verlust- und Zinsvortrag der Gesamtbetrag der Einkünfte im realen System immer niedriger ist, weshalb auch der Wirkungsgrad der Mindestbesteuerung immer geringer ist oder gar vollständig ausgeschaltet werden kann. Im gewerbesteuerlichen Bereich lässt sich ebenfalls ein Liquiditätsvorteil erzielen, jedoch ist die Obergrenze des maßgeblichen Gewerbeertrags (GewE), bis zu dem ein Liquiditätsvorteil möglich ist, deutlich niedriger als diejenige des Gesamtbetrags der Einkünfte. Dies liegt daran, dass der gewerbesteuerliche Fehlbetrag (FB) im Falle von Zinsaufwendungen immer geringer ist als sein körperschaftsteuerliches Pendant, da Zinsaufwendungen der Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 1 lit. a GewStG unterliegen. Wendet man nun die obigen Überlegungen analog auf die gewerbesteuerlichen Verhältnisse an, führt dies zu der folgenden Formel: GewEt  1 Mio. 

197

FBt 1  3 ZVt 1  1 Mio. 4  3 min{ZVt 1 ; 0,3* EBITDAt  ZEt  ZAt } (F.I.14) 4 0, 6

Zu dem körperschaftsteuerlichen Entlastungseffekt vgl. auch die formale Herleitung und die Bedingungen von Rauch/Brähler/Göttsche, Wirkung, WPg 2010, S. 1068 f.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

49

Die rechte Seite der Ungleichung gibt die Obergrenze an, bis zu der mit der Zinsschranke im gewerbesteuerlichen Bereich ein temporärer Liquiditätsvorteil angezeigt ist. Übersteigt der maßgebliche Gewerbeertrag diese Obergrenze, entsprechen sich wieder die Gewerbesteuerbelastungen im realen und fiktiven Steuersystem. Abschließend ist aber zu betonen, dass die Realisierung des temporären Liquiditätsvorteils grundsätzlich davon abhängt, ob innerhalb des Zeitraums von der Entstehung bis zur Nutzung der Verlust- und Zinsvorträge keine wesentlichen (temporären) Liquiditätsnachteile anfallen. Dies setzt voraus, dass der Aufbau des Zinsvortrags mit keiner oder nur einer geringfügigen Mehrbelastung einhergegangen ist. 4.

Scheinbarer Liquiditätsvorteil

Sofern das Eingreifen der Zinsschranke in Vorperioden zu keiner Steuermehrbelastung geführt hat und der Zinsvortrag in der Folgezeit steuermindernd verwertet werden kann, erzielt der Steuerpflichtige einen Liquiditätsvorteil. Dieses Szenario ist vergleichbar mit der Verwertung des steuerlichen Verlustvortrags.198 Aus ökonomischer Sicht realisiert der Steuerpflichtige aber nur einen scheinbaren Liquiditätsvorteil und nicht etwa einen definitiven Vermögensvorteil, da die Aufwandsverrechnung mit ihrer steuermindernden Wirkung idealtypisch bereits im Zeitpunkt der Verlust- bzw. Aufwandsentstehung hätte erfolgen müssen. Dieses Phänomen liegt in der asymmetrischen Teilhabe des Fiskus an unternehmerischen Gewinnen und Verlusten begründet. Während positive Ergebnisse erst nach Abzug von Steuern zu einer Vermögensmehrung führen (z. B. 70% des Vorsteuergewinns), sind negative Ergebnisse zu 100% vom Steuerpflichtigen zu tragen. Bei symmetrischer Teilhabe müsste der Fiskus bereits im Zeitpunkt der Verlust- bzw. Aufwandsentstehung eine Steuererstattung gewähren, damit den Steuerpflichtigen das negative Ergebnis – spiegelbildlich zum Gewinnfall – auch nur zu 70% belastet (sog. sofortiger/vollständiger Verlustausgleich). Verglichen mit einem Referenzsteuersystem, das die Zinsschranke nicht kennt und eine symmetrische Besteuerung von Gewinnen und Verlusten vorsieht, erleidet der Steuerpflichtige im Zeitpunkt der zinsaufwandsinduzierten Verlustund/oder Zinsvortragsentstehung somit in Höhe der nicht gewährten Steuererstattung einen (temporären) Liquiditätsnachteil, der erst periodenverschoben durch steuermindernde Verwertung wieder ausgeglichen wird.199

198

199

Der Vergleich mit dem steuerlichen Verlustabzug kann gezogen werden, da – wie oben gezeigt – ein steuerzahllastneutrales Eingreifen der Zinsschranke nur denkbar ist, wenn das steuerliche Ergebnis ohne Beachtung der Zinsschranke negativ ist oder ein Verlustvortrag zugunsten eines Zinsvortrags abgebaut wird. Im ersteren Fall wird also nach den steuerlichen Gewinnermittlungsregelungen (ohne Zinsschranke) ein Verlust erzielt und im letzteren Fall wandelt sich der Verlustvortrag lediglich in einen Zinsvortrag. Außerhalb des horizontalen und vertikalen Verlustausgleichs sowie Verlustrücktrags besteht nicht die Möglichkeit eines sofortigen bzw. vollständigen Verlustausgleichs (auch teilweise als Verlustsubvention bezeich-

50

5.

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Zusammenfassende Übersicht zu den intertemporalen Liquiditätseffekten der Zinsschranke

T =1

ZS(–)

T =2

scheinbarer Liquiditätsvorteil

ZV Ĺ

ZVͲNutzung

aust =1

VV Ĺ aust =1

VVͲNutzung

ZS(+)

T =3

temporärer Liquiditätsnachteil

ZV =0

VV =0

ZVͲAufbau

ZS(–)

T =4

definitiver Liquiditätsnachteil

ZV Ĺ

VV (–)

teilw.ZVͲUntergang

ZV (–)

VV Ĺ

temporärer Liquiditätsvorteil

Abbildung 4: Intertemporale Liquiditätseffekte der Zinsschranke

Das obige Schaubild verdeutlicht noch einmal exemplarisch die intertemporalen Liquiditätswirkungen der Zinsschranke. In Periode t = 1 werden Zins- und Verlustvortrag (ZV/VV) aufgebaut. Dies impliziert, dass mit dem Eingreifen der Zinsschranke kein Liquiditätsnachteil einhergegangen ist bzw. der zum Periodenende T = 1 bestehende Zinsvortrag steuerzahllastneutral aufgebaut worden ist.200 In Periode t = 2 greift die Zinsschranke hingegen nicht erneut ein und es wird auch ein ausreichendes zu versteuerndes Einkommen erzielt, sodass Zins- und Verlustvortrag steuerwirksam verrechnet werden können. Da der Zinsvortrag steuerzahllastneutral gebildet wurde, aber zum Periodenende T = 2 steuerzahllastwirksam verrechnet wird, ist ein scheinbarer Liquiditätsvorteil angezeigt. Ferner wird unterstellt, dass durch die parallele Bildung von Zins- und Verlustvortrag in t = 1 die Mindestbesteuerung (§§ 10d Abs. 2 S. 1 EStG, 10a S. 2 GewStG) in t = 2 vermieden werden kann, wodurch der Verlustvortrag zum Periodenende T = 2 unbeschränkt verrechnet werden kann. Aufgrund der konzertierten Bildung von Zins- und Verlustvortrag wird ein temporärer Liquiditätsvorteil erzielt. In Periode

200

net). Vonseiten der Wissenschaft wird indes gefordert, dass im Zeitpunkt der Verlustentstehung eine Steuererstattung in Höhe des Produktes aus Verlust und äquivalentem Gewinnsteuersatz erfolgen sollte; vgl. Sigloch, Wirkungen, StuW 1990, S. 238; Djanani/Pummerer, Verrechnungsbeschränkungen, StuW 2004, S. 163 ff.; Schneider, Bemessungsgrundlagen, 2004, S. 295, der auch für die Einführung von handelbaren Verlustverrechnungsgutscheinen eintritt. Von einem mittelbaren gewerbesteuerlichen Liquiditätsnachteil der Zinsschranke wird abstrahiert.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

51

t = 3 greift die Zinsschranke erneut ein. Aufgrund von operativen Gewinnen erhöht sie die Steuerbelastung und begründet zum Periodenende T = 3 einen in der Zukunft grundsätzlich verrechenbaren Zinsvortrag. Mithin liegt der klassische Fall des temporären Liquiditätsnachteils vor. In Periode t = 4 kann der Zinsvortrag aufgrund von hohen Abschreibungen zwar teilweise verrechnet werden, allerdings begründet die Zinsvortragsnutzung einen Verlustvortrag, weshalb hierdurch keine Steuerminderbelastung erzielt wird. Ferner wird angenommen, dass ein Teil des Zinsvortrags nicht genutzt bzw. transformiert werden kann, weil ein Ereignis eintritt, welches den partiellen Untergang des Zinsvortrags bewirkt. Durch den teilweisen Untergang des Zinsvortrags wird die in t = 3 erlittene Steuerbelastung definitiv. Insoweit der Zinsvortrag in einen Verlustvortrag transformiert wird, ist die Liquiditätswirkung der Zinsschranke nunmehr von der Möglichkeit abhängig, den Verlustvortrag bzw. den ehemaligen Zinsvortrag in zukünftigen Perioden zu verwerten. B.

Zinseffekte

Auch wenn die Zinsschranke nur eine temporäre Belastung hervorruft, entbehrt das Unternehmen vom Zeitpunkt der Entstehung des Liquiditätsnachteils bis zum Zeitpunkt der Steuerentlastung finanzielle Mittel, die in zinsbringende Anlagen hätten investiert werden können. Mit umgekehrten Vorzeichen gilt Entsprechendes für den Fall des temporären Liquiditätsvorteils; hier werden aufgrund der (partiellen) Umgehung der Mindestbesteuerung liquide Mittel verfügbar, die für einen bestimmten Zeitraum verzinslich angelegt werden können. Der Verlust bzw. Gewinn an theoretischen Zinsen wird hier als Zinsnachteil bzw. Zinsvorteil bezeichnet, der innerhalb von mehrperiodigen Planungsrechnungen zu berücksichtigen ist und in den Kapitalwert von Investitions- und Finanzierungsrechnungen einfließt. Sofern zur Überprüfung der Vorteilhaftigkeit von Investitionsprojekten das Kapitalwertkriterium herangezogen wird, müssen die mit dem Investitionsprojekt in Zusammenhang stehenden, zukünftigen Zahlungsströme auf den Beurteilungszeitpunkt abgezinst werden. Dabei verringern Fremdfinanzierungszinsen den zu diskontierenden (positiven) Zahlungsstrom.201 I.

Zinsnachteil

Die Fremdfinanzierung von Investitionsprojekten weist gegenüber der Eigenfinanzierung regelmäßig einen Unternehmenssteuervorteil auf, da Zinsen im Gegensatz zu Gewinnausschüttungen bzw. Gewinnentnahmen auch die steuerliche Bemessungsgrundlage – vor Berücksichtigung der Zinsschranke – mindern (sog. Tax Shield). Deshalb wird das Tax Shield im Rahmen des Adjusted-Present-Value-Verfahrens auch als expliziter Wertbeitrag bei der 201

Das Kapitalwertkalkül stellt das bevorzugte Konzept zur Beurteilung der Vorteilhaftigkeit von Investitionsprojekten dar; vgl. König/Wosnitza, Steuerwirkungslehre, 2004, S. 9 ff.; Wöhe/Döring, Betriebswirtschaftslehre, 2008, S. 537 ff. Auf dem Kapitalwertkalkül basieren auch die in praxi und Wissenschaft dominierenden Gesamtunternehmensbewertungsverfahren, vgl. Kuhner/Maltry, Unternehmensbewertung, 2006, S. 68; Ballwieser, Unternehmensbewertung, 2007, S. 8 f.

52

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Ermittlung des Gegenwartswerts des Investitionsprojekts bzw. des Unternehmens dargestellt.202 Bei Vernachlässigung von persönlichen Steuern der Kapitalgeber berechnet sich das periodische Tax Shield des Unternehmens aus dem Produkt von Fremdfinanzierungszinsen, multipliziert mit einem um Zinsabzugsbeschränkungen modifizierten Effektivsteuersatz203 des Unternehmens.204 Wenn die Zinsschranke allerdings den steuerwirksamen Zinsaufwand temporär limitiert, kann das Tax Shield insoweit erst in späteren Perioden, d. h. zum Zeitpunkt der Zinsvortragsnutzung, seinen wertgenerierenden Beitrag leisten.205 Folglich reduziert sich auch der Kapitalwert des Investitionsprojekts bzw. der Barwert des Tax Shield, da das Tax Shield über einen längeren Zeitraum diskontiert werden muss.206 In Höhe der Differenz zwischen zinsschrankeninduzierter, nominaler Steuermehrbelastung und dem Barwert der Steuerminderzahlung(en) aufgrund der Zinsvortragsnutzung erleidet der Steuerpflichtige somit einen Zinsnachteil. Nachfolgend soll skizziert werden, unter welchen Annahmen dieser Zinsnachteil berechnet werden kann. 1.

Risikoloser Zinsvortrag

Die Höhe des Zinsnachteils ist entscheidend von dem im Beurteilungszeitpunkt vorherrschenden Informationsniveau über die zukünftige Nutzung des Zinsvortrags und der Finanzierungspolitik des Unternehmens abhängig. Sofern eine autonome Finanzierungspolitik verfolgt wird,207 die Nutzung des Zinsvortrags nicht ausfallbedroht ist und der Zeitpunkt der Steuer202

203

204

205

206 207

Das Adjusted-Present-Value-Verfahren ist der Klasse der Discounted-Cashflow-Verfahren zuzuweisen, welches auf die Ermittlung des Gesamtunternehmenswerts abzielt. Dabei wird der Unternehmensgesamtwert in Eigen- und Fremdkapital sowie das Tax Shield zerlegt und isoliert bewertet. Durch den getrennten Ausweis der bewertungsrelevanten Zahlungsströme wird ein hoher Grad an Genauigkeit und Transparenz erreicht; vgl. Ballwieser, Unternehmensbewertung, 2007, S. 118; Drukarczyk/Schüler, Unternehmensbewertung, 2009, S. 148 ff. Soweit der Zinsabzug bspw. aufgrund der Zinsschranke oder der gewerbesteuerlichen Hinzurechnungsvorschrift (§ 8 Nr. 1 lit. a GewStG) beschränkt wird, kann mittels Fremdfinanzierung keine steuerliche Entlastung mehr bewirkt werden, sodass der Effektivsteuersatz auf Unternehmensebene entsprechend zu reduzieren ist; vgl. Bachmann/Schultze, Steuervorteil, DBW 2008, S. 22 f.; Blum, APV-Ansatz, WPg 2008, S. 459; Eberl, Steuervorteil, zfbf 2009, S. 265 ff. Hier wird von Steuereffekten der Fremdfinanzierung auf Kapitalgeberseite abstrahiert. Im Rahmen einer theoretisch vollständigen Unternehmensgesamtbewertung sind bei der Ermittlung des Tax Shield neben den Steuereffekten auf Unternehmensebene noch die Einkommensteuereffekte auf Ebene der Eigen- und Fremdkapitalgeber zu berücksichtigen; vgl. hierzu grundlegend Ballwieser, Unternehmensbewertung, 2007, S. 125 ff.; Drukarczyk/Schüler, Unternehmensbewertung, 2009, S. 155 ff. Zur Veranschaulichung des Zinsnachteils bei unterschiedlich langen Zeiträumen der Zinsvortragsnutzung und variierenden Kalkulationssätzen vgl. Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1010. Das Tax Shield erleidet bei Eingreifen der Zinsschranke einen zinsbedingten Wertverlust, vgl. Förster/Stöckl/ Brenken, Tax Shields, ZfB 2009, S. 990. Nach der autonomen Finanzierungspolitik sind die Fremdkapitalbestände deterministisch, d.h., sie werden unabhängig von der Kapitalstruktur bzw. dem Unternehmenswert festgelegt. Hingegen wird bei der atmenden Finanzierungspolitik der Verschuldungsgrad an den Unternehmenswert oder an andere Bilanzkennziffern geknüpft. In diesem Fall sind die Fremdkapitalbestände nicht mehr deterministisch, sondern abhängig von der

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

53

minderbelastung mit Sicherheit bekannt ist, werden zur Diskontierung des im Zinsvortrag gespeicherten Tax Shield ein äquivalenter Zinssatz208 der risikolosen Kapitalmarktanlage209 oder auch die äquivalenten Renditeforderungen der Fremdkapitalgeber210 herangezogen.211 Während der Zinssatz der risikolosen Anlage aus der Zinsstrukturkurve abgeleitet werden kann und somit objektivierbar ist,212 fließen in den Zinssatz für die Fremdkapitalaufnahme bzw. -vergabe individuelle Unternehmensverhältnisse ein.213 Bei Vernachlässigung von persönlichen Steuern der Anteilseigner kann der gesamte Zinsnachteil (ZN) formal wie folgt dargestellt werden: ZNT

–

T t 1

(1  t Alt ) * it

(F.I.15)

Dabei spannen die Indizes t bis T den Zeitraum von der Entstehung bis hin zur vollständigen Nutzung des Zinsvortrags auf, und mit it wird der periodenspezifische Zinssatz, der zur Diskontierung des Tax Shield heranzuziehen ist, bezeichnet; tAlt steht für die Effektivsteuerbelastungsquote der Erträge aus der risikolosen Kapitalmarktanlage bzw. der Fremdmittelaufnahme.214 2.

Riskanter Zinsvortrag

Die Bewertung des im Zinsvortrag gespeicherten Tax Shield ist jedoch mit Schwierigkeiten verbunden, wenn Unsicherheit darüber herrscht, ob aus der Zinsschranke ein temporärer oder definitiver Liquiditätsnachteil erwächst. Bei Unsicherheit über die tatsächliche und/oder betragsmäßige Realisierung des im Zinsvortrag gespeicherten Entlastungspotenzials ist das Tax Shield insoweit ebenfalls unsicher. Eine Diskontierung des Tax Shield mit dem Zinssatz einer risikolosen Kapitalmarktanlage bzw. einer quasi sicheren Fremdkapitalposition kann somit unter dem Regime der Zinsschranke – auch bei autonomer Finanzierungspolitik – nicht

208 209 210 211

212 213

214

ökonomischen Entwicklung des Unternehmens; eine Diskontierung des Tax Shield mit dem sicheren Zinssatz kommt dann nicht in Betracht; vgl. hierzu bspw. Drukarczyk/Schüler, Unternehmensbewertung, 2009, S. 186 f. Zu den Äquivalenzprinzipien bei der Bestimmung des Diskontierungszinssatzes vgl. Ballwieser, Unternehmensbewertung, 2007, S. 82 ff. Vgl. Braun, Discounted Cashflow-Verfahren, 2005, S. 96; Kuhner/Maltry, Unternehmensbewertung, 2006, S. 201; Drukarczyk/Schüler, Unternehmensbewertung, 2009, S. 156. Vgl. Laitenberger, Finanzierungsprämissen, ZfB 2003, S. 1226 u. 1228; Schultze, Steuervorteile, DBW 2005, S. 240; Ballwieser, Unternehmensbewertung, 2007, S. 119; Streitferdt, DCF-Verfahren, FB 2008, S. 272. Sofern bei der Ermittlung des Tax Shield persönliche Steuern berücksichtigt werden (Fn. 204), ist der jeweils verwendete Diskontierungszins noch um den persönlichen Grenzsteuersatz der Kapitalgeber zu adjustieren, vgl. Ballwieser, Unternehmensbewertung, 2007, S. 125; Hommel/Pauly/Schuster, Unternehmensbewertung, FB 2008, S. 416. Zur Bestimmung des risikolosen Zinssatzes vgl. Reese, Eigenkapitalkosten, 2007, S. 5 ff. Aufgrund von Ausfallrisiken des Fremdkapitals liegen die individuellen Fremdkapitalkonditionen regelmäßig oberhalb des risikofreien Zinssatzes; vgl. die Ergebnisse der Studie von Dörschell/Franken/Schulte, Kapitalkosten, 2010, S. 68 ff. Zu Ermittlungsmethoden für unternehmensindividuelle Fremdkapitalzinsen vgl. Munkert, Kapitalisierungszinssatz, 2005, S. 253 ff. Es wird unterstellt, dass bei der Grenzsteuerbelastung der Alternativanlage die Zinsschranke nicht zu berücksichtigen ist. Diese Annahme ist sachgerecht, da Zinserträge zu 100% mit Zinsaufwendungen verrechenbar sind.

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Teil I – Grundlagen der Untersuchung

mehr zutreffend sein.215 Um in diesem Fall den Zinseffekt bestimmen zu können, muss folglich ein Kapitalisierungszinssatz gefunden werden, der das Risiko der Zinsvortragsnutzung adäquat abbildet. Einschränkend ist vorwegzunehmen, dass die analytische Quantifizierung des Zinseffekts bei einem riskanten Zinsvortrag schnell an Grenzen stößt.216 Da der Zinsvortrag in der Folgeperiode für Zwecke der Zinsschranke automatisch zu laufendem Zinsaufwand wird (§ 4h Abs. 1 S. 6 EStG), unterliegt er bezüglich seiner steuerentlastenden Wirkung ebenfalls investitions- und finanzierungsspezifischen Risiken wie das gesamte Tax Shield des betrachteten Betriebs.217 Aufgrund dieses Zusammenhangs könnte der Zinseffekt über den Diskontierungszinssatz des Tax Shield erklärt werden (hierzu s. u.). Darüber hinaus bedrohen unternehmensstrukturelle Einflüsse den Erhalt des Zinsvortrags, wenn hiermit Beschränkungsnormen wie z. B. § 4h Abs. 5 EStG oder § 8c KStG ausgelöst werden. Diese Einflüsse entziehen sich einer analytischen Erklärung und können lediglich mittels subjektiver Einschätzungen bei der Quantifizierung des Tax Shield berücksichtigt werden.218 Aufgrund der Anknüpfung der Zinsschranke an das steuerliche EBITDA weist das Risiko des Tax Shield in Bezug auf investitionsspezifische Einflussfaktoren eine gewisse Nähe zum operativen Risiko des Unternehmens auf. Sofern ein linearer Zusammenhang zwischen dem operativen Zahlungsstrom und dem steuerlichen EBITDA bestünde, läge die Überlegung nahe, das Tax Shield mit den Eigenkapitalkosten des Unternehmens zu diskontieren.219 Dennoch wird in der Literatur216 eine Diskontierung des Tax Shield mit den Eigenkapitalkosten des Unternehmens berechtigterweise abgelehnt,220 da der Steuervorteil der Fremdfinanzierung nach oben begrenzt ist und die Zinsschranke im Wahrscheinlichkeitsbereich hoher EBITDAAusprägungen regelmäßig keine beschränkende Wirkung entfaltet.221 Vielmehr wird sich der theoretisch richtige Diskontierungszinssatz zwischen dem risikolosen Zinssatz und den Eigenkapitalkosten des Unternehmens befinden, was eine individuelle und keine analytische Festlegung des Diskontierungszinses notwendig macht.222 Wenn man das Tax Shield in einen 215 216 217

218 219

220 221 222

Vgl. Bachmann/Schultze, Steuervorteil, DBW 2008, S. 28; Mai, Bewertung, DBW 2008, S. 36; Eberl, Steuervorteil, zfbf 2009, S. 271. Vgl. hierzu die Untersuchungen und Ergebnisse von Bachmann/Schultze, Steuervorteil, DBW 2008, S. 19 ff.; Mai, Bewertung, DBW 2008, S. 40 ff.; Eberl, Steuervorteil, zfbf 2009, S. 265 ff. Zur Ermittlung des periodischen Tax Shield unter Berücksichtigung der Zinsschranke vgl. Bachmann/ Schultze, Steuervorteil, DBW 2008, S. 9 ff.; Mai, Bewertung, DBW 2008, S. 35 ff.; Eberl, Steuervorteil, zfbf 2009, S. 251 ff. Aus diesem Grund wird in der Literatur auf eine Berücksichtigung derartiger Risikoquellen verzichtet. Die Eigenkapitalkosten können individuell in Abhängigkeit von der Risikoneigung des Investors (sog. individualistischer Bewertungsansatz) oder marktorientiert bspw. mit Hilfe des CAPM (sog. marktorientierter Bewertungsansatz) ermittelt werden; vgl. Mandl/Rabel, Unternehmensbewertung, 1997, S. 226 ff. u. 292 ff.; Drukarczyk/Schüler, Unternehmensbewertung, 2009, S. 39 ff. u. 55 ff. Dies wäre allenfalls bei einem linearen Zusammenhang der periodischen Tax Shields und Zahlungsströme gegeben; vgl. Mai, Bewertung, DBW 2008, S. 44. Mithin ist die Streuung des Tax Shield grundsätzlich geringer als die des EBITDA; vgl. Eberl, Steuervorteil, zfbf 2009, S. 275. Eberl, Steuervorteil, zfbf 2009, S. 275, der darauf hinweist, dass eine analytische Herleitung des exakten Diskontierungszinssatzes bislang nicht vorliegt. Aufgrund dessen sprechen sich Förster/Stöckl/Brenken für eine Approximation des Diskontierungszinses aus, vgl. dieselben, ZfB 2009, S. 993.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

55

Teil entfallend auf den laufenden Zinsaufwand und einen Teil entfallend auf den Zinsvortrag aufspaltet, kann gezeigt werden, dass die Zinsvortragsnutzung mit einer höheren Unsicherheit behaftet ist als der Abzug der laufenden Zinsen. Dieser Umstand erfordert mitunter einen höheren Diskontierungszins, der auch deutlich die kalkulatorischen Eigenkapitalkosten übersteigen kann.223 II.

Zinsvorteil

Sofern der Steuerpflichtige einen temporären Liquiditätsvorteil durch die kombinierte Zinsvortrags- und Verlustnutzung erfährt,224 unterliegt eine kleinere Bemessungsgrundlage der Besteuerung, sodass temporär auch weniger Steuerzahlungen zu leisten sind. Dieses Mehr an Liquidität kann der Steuerpflichtige für den Zeitraum, bis zu dem sich der Liquiditätsvorteil wieder umkehrt, theoretisch in risikolose oder riskante Anlagen investieren.225 Der hiermit verbundene Zins- oder Beteiligungsertrag spiegelt die Bereicherung des Steuerpflichtigen wider. Ein Zinsvorteil ist jedoch genauso wie ein Liquiditätsvorteil nur dann erreichbar, wenn im Zeitpunkt der Bildung des Zinsvortrags keine oder nur geringe Steuerzahlungen zu leisten waren. Sofern ein temporärer Liquiditätsvorteil in der Folgezeit auf einen Liquiditätsnachteil trifft, sind die divergierenden Zinseffekte einander gegenüberzustellen. Sollte der rechnerische Zinsvorteil den Zinsnachteil übersteigen, verbleibt effektiv ein Zinsvorteil – andernfalls jedoch ein Zinsnachteil.

223 224 225

Vgl. hierzu ausführlich Förster/Stöckl/Brenken, Tax Shields, ZfB 2009, S. 993 ff. Vgl. Abschn. A.III.3, S. 47. Pasedag spricht allgemein von einem Barwertvorteil, vgl. derselbe, Wirkungen, CF 2010, S. 304.

56

C.

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Bilanz- und Erfolgseffekt der Zinsschranke

Die zinsschrankeninduzierten Liquiditäts- und Zinsnachteile fließen als maßgebliche Beurteilungsparameter in das investitionstheoretische Entscheidungskalkül ein. Die effektive Zinsschrankenbelastung der Periode wird hierbei anhand des tatsächlichen Mittelabflusses bzw. des verminderten Mittelzuflusses gemessen. Eine Entlastung durch Verrechnung des Zinsvortrags ist erst dann zu berücksichtigen, wenn hierdurch Steuerzahlungen gemindert worden sind. Hingegen kommt es von bilanzieller Warte aus betrachtet nicht auf einen tatsächlichen Zahlungsfluss an. Vielmehr sind zukünftige Steuerzahlungen bereits in der Periode als Steueraufwand zu erfassen, in der sie wirtschaftlich verursacht bzw. rechtlich entstanden sind.226 Darüber hinaus ist im Grundsatz auch eine zukünftige Steuerentlastung bereits in der Berichtsperiode als Steuerertrag zu zeigen, in der die Ursache für die Steuerentlastung begründet liegt. Dementsprechend sind sowohl eine zinsschrankeninduzierte Steuermehrbelastung als auch eine zukünftige Steuerentlastung durch Verrechnung des Zinsvortrags bzw. eines transformierten Verlustvortrags regelmäßig vor dem Eintritt des tatsächlichen Liquiditätseffekts in der Bilanz bzw. GuV zu erfassen. Des Weiteren werden in der HGB- und IFRS-Bilanz im Unterschied zum Entscheidungskalkül nur betrieblich veranlasste Ertragsteuern abgebildet, für die der zinsschrankenbefangene Betrieb als Steuerschuldner gegenüber den Finanzbehörden auftritt; Steuerverbindlichkeiten der Gesellschafter, die ebenfalls durch die Zinsschranke erhöht werden können, werden mit Ausnahme der Einkommensteuer in den Bilanzen der Gesellschafter ausgewiesen.227 Für die weitere Analyse sind die Rechnungslegungsvorschriften nach dem deutschen Handelsgesetzbuch (HGB) in der Fassung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) sowie die geltenden International Accounting Standards (IAS) bzw. die International Financial Reporting Standards (IFRS) relevant. I.

Aufwandswirkung und Bilanzierung von zinsschrankeninduzierten Steuermehraufwendungen

Sofern mit der Zinsschranke ein temporärer oder permanenter Liquiditätsnachteil einhergeht, werden die im Veranlagungszeitraum geleisteten Steuervorauszahlungen regelmäßig nicht ausreichen, um die entstandene Steuerschuld zu begleichen.228 Dementsprechend ist nach 226 227

228

Vgl. Marx, Steuern, 1998, S. 100; Hoffmann, in: Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Kommentar, § 26, Rz. 36. Die Einkommensteuer wird von den Gesellschaftern geschuldet und ist deshalb nicht zu erfassen; vgl. bspw. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 20, Rz. 19 f.; Coenenberg/Haller/Schultze, Jahresabschluss, 2009, S. 428; Grefe, Ertragsteuern, StuB 2009, S. 163. Sofern die Zinsschranke in Vorperioden zu einer Erhöhung der Steuervorauszahlungen geführt hat, und in der jeweiligen Berichtsperiode aufgrund des erneuten Eingreifens der Zinsschranke kein Antrag auf Herabsetzung der Steuervorauszahlung in Betracht kommt, fallen Zahlungs- und Aufwandswirkung der Zinsschranke zumindest partiell in dieselbe Berichtsperiode; vgl. hierzu auch Teil III – Kapitel 3 – Abschn. C, S. 318.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

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HGB und IAS/IFRS für die steuerlichen Verpflichtungen, die über die Vorauszahlungen hinausgehen, eine (ungewisse) Schuld bzw. Verbindlichkeit aufwandswirksam zu passivieren.229 Da die zinsschrankeninduzierte Steuermehrbelastung einem abgeschlossen Berichtszeitraum zuzuordnen ist, wird nach bilanzieller Terminologie von einem tatsächlichen Ertragsteueraufwand gesprochen.230 Des Weiteren ist der exakte Ertragsteueraufwand zum Bilanzstichtag regelmäßig noch nicht bekannt, weshalb es sich bei der Bewertung der Steuerschuld in Abhängigkeit des Einzelfalles um eine mehr oder weniger genaue Schätzgröße handelt.231 Die vorstehenden Ausführungen gehen implizit davon aus, dass das Eingreifen der Zinsschranke im Rahmen der Steuerveranlagung erklärt wurde. Die bilanzielle Abbildung ist in diesem Fall relativ unproblematisch und soll nachfolgend kurz dargestellt werden. Anspruchsvoller ist dagegen die bilanzielle Erfassung von potenziellen Steuermehraufwendungen, die das Belastungspotenzial verkörpern, dass z. B. die erklärte Inanspruchnahme eines Ausnahmetatbestands von den Finanzbehörden nicht akzeptiert wird und deshalb eine höhere als die erklärte Steuerlast droht. In diesen Fällen geht es um die Bilanzierung von Zinsschrankenrisiken1. Ordnung, die in Kapitel 2 von Teil IV intensiv erörtert und diskutiert wird. Für diese Zwecke sollen nachfolgend ebenfalls die gesetzlichen Grundlagen zur Bilanzierung von potenziellen Steuermehraufwendungen bzw. Steuerrisiken dargestellt werden. 1.

Passivierungsgrundsätze nach HGB

a.

Ansatz und Ausweis von Steuerschulden

Nach HGB sind die über die Steuervorauszahlungen hinausgehenden Ertragsteuerschulden in Abhängigkeit von der rechtskräftigen Veranlagung entweder als sonstige Verbindlichkeiten oder als Steuerrückstellungen aufwandswirksam zu passivieren.232 Nach Auffassung von weiten Teilen des Schrifttums kommt ein Ausweis als sonstige Verbindlichkeit erst in Betracht, wenn ein Steuerbescheid die tatsächlichen Steuerschulden gegenüber der Finanzbehörde dokumentiert.233 Solange eine noch so geringe Ungewissheit über den exakten Zahlungsbe229

230 231 232

233

Grundlegend zur Aufwandswirkung und bilanziellen Abbildung von tatsächlichen Steuern Marx, Steuern, 1998, S. 92 ff.; v. Eitzen/Dahlke, Steuerpositionen, 2008, S. 120 ff. Während Ertragsteuern nach HGB stets aufwandswirksam zu erfassen sind (Marx, Steuern, 1998, S. 100), kommt nach IAS/IFRS in Abhängigkeit des zugrunde liegenden Sachverhalts auch eine erfolgsneutrale Passivierung in Betracht; vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 20, Rz. 14; Thiele/Eckert, in: Thiele/v. Keitz/Brücks, IFRSKommentar, IAS 12, Rz. 325 ff. Zur Abgrenzung von tatsächlichen (bzw. laufenden) und latenten Steuern vgl. Herzig/Heimig/Vossel, Tax Accounting, DB 2009, S. 2615; Meyer et al., Latente Steuern, 2010, § 2, Rz. 255. Meyer et al., Latente Steuern, 2010, § 2, Rz. 204. Genau genommen handelt es sich bei Steuerschulden um öffentlich-rechtliche Abgabeverpflichtungen, die sich bilanzierungstechnisch jedoch nicht von privatrechtlichen Verpflichtungen unterscheiden, da sie ebenfalls gegenüber einem bestimmten Berechtigen (Bund, Land, Gemeinde) bestehen; vgl. Herzig, Rückstellungen, DB 1990, S. 1342 f. Vgl. Kozikowski/Schubert, in: Ellrott et al., Bilanz-Kommentar, § 266, Rz. 201; Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 2006, Kap. F, Rz. 840 ff.; Dusemond/Heusinger/Knop, in: Küting/Pfitzer/Weber, HdR, § 266 HGB, Rz. 131.

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Teil I – Grundlagen der Untersuchung

trag besteht, kommt anstatt einer Verbindlichkeit vielmehr der Ausweis als Steuerrückstellung in Betracht.234 Denn gem. § 249 Abs. 1 HGB müssen dem Grunde und/oder der Höhe nach ungewisse Verbindlichkeiten als Rückstellungen in der Bilanz angesetzt werden.235 Der durch die Zinsschranke erhöhte Steueraufwand der Periode erhöht somit die Steuerrückstellungen. Sofern Ungewissheit darüber herrscht, ob die deklarierten Sachverhalte einer Überprüfung durch die Finanzbehörden standhalten werden, ist es unter bestimmten Voraussetzungen erforderlich, einen über den Steuerbescheid hinausgehenden Betrag als Steuerrückstellung in der Bilanz „stehen“ zu lassen. Da der Steuerbescheid vorbehaltlich einer Nachprüfung ergeht (§ 164 AO), hat die Feststellung der Besteuerungsgrundlagen vorläufigen Charakter.236 Aus diesem Grund sollte eine im Vergleich zum vorläufig ergangenen Steuerbescheid überdotierte Steuerrückstellung nicht schematisch aufgelöst werden, sondern zunächst die Wahrscheinlichkeit von nachträglich anfallenden Mehrsteuern überprüft werden.237 Hinsichtlich des Bilanzausweises ist zwar streitig, ob Steuerrisiken der Bilanzkategorie „Steuerrückstellungen“ oder „sonstige Rückstellungen“ zuzuweisen sind,238 einig ist man sich im Schrifttum aber dahingehend, dass handelsbilanziell eine aufwandswirksame Erfassung des Steuerrisikos bei Erfüllung der Ansatzkriterien von Rückstellungen geboten ist.239 Ein Ausweis von nicht bilanzierten, potenziellen Steuernachzahlungen als Eventualschuld (§ 251 HGB) unterhalb der Bilanz kommt nicht in Betracht, wenn es sich um eine eigene (potenzielle) Außenverpflichtung des Unternehmens handelt;240 von § 251 HGB werden allenfalls Steuern aus der Haftung für Dritte erfasst.241 Des Weiteren sind ausstehende Steueransprüche bzw. Steuernachforderungen zu verzinsen. Die Verzinsung beginnt 15 Monate nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Steuer rechtlich entstanden ist (§ 233a Abs. 2 AO). Bei den drohenden Nachzahlungszinsen handelt es 234

235

236 237 238

239 240 241

Wobei umstritten ist, ob der als sicher geltende Teilbetrag ein und derselben Steuerart als Verbindlichkeit und der als unsicher zu qualifizierende Teilbetrag als Rückstellung auszuweisen ist; zu den unterschiedlichen Auffassungen vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, § 266 HGB, Rz. 206 f.; Dusemond/Heusinger/ Knop, in: Küting/Pfitzer/Weber, HdR, § 266 HGB, Rz. 132; Marx, Steuern, 1998, S. 93 f. Nach h. M. und ständiger Rechtsprechung unterscheiden sich Rückstellungen von Verbindlichkeiten nur hinsichtlich der Unsicherheit über das Be- bzw. Entstehen und/oder der Höhe der zugrunde liegenden Verpflichtung; vgl. etwa BFH v. 25.03.2004, IV R 35/02, BStBl. II 2006, S. 644 m. w. N. (S. 645); Moxter, Wahrscheinlichkeitsschwellen, BB 1998, S. 2464; Binger, Rückstellungen, 2009, S. 88 m. w. N. (Fn. 473 f.). Bis zur endgültigen Klärung bestimmter Sachverhalte besteht ein Steuerrisiko; vgl. Herzig/Heimig/Vossel, Tax Accounting, DB 2009, S. 2613; Hoffmann, in: Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Kommentar, § 26, Rz. 31. Vgl. Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 2006, Kap. F, Rz. 849; Dusemond/Heusinger/Knop, in: Küting/Pfitzer/ Weber, HdR, § 266 HGB, Rz. 136. Für einen Ausweis der potenziellen Steuernachzahlungen innerhalb der Position Steuerrückstellungen Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 2006, Kap. F, Rz. 843; Marx, Steuern, 1998, S. 95; v. Eitzen/Dahlke, Steuerpositionen, 2008, S. 121; Kozikowski/Schubert, in: Ellrott et al., Bilanz-Kommentar, § 266, Rz. 201; Scheffler, in: Castan et al., Rechnungslegung, Bd. I, B 233, Rz. 470. Für einen Ausweis innerhalb der sonstigen Rückstellungen IDW, WPH I, 2006, Abschn. F, Rz. 338. Zur Prüfung der Ansatzkriterien von ungewissen Steuerverbindlichkeiten bzw. Zinsschrankenrisiken1. Ordnung vgl. Teil IV – Kapitel 2 – Abschn. A.I, S. 323 ff. § 251 HGB erfasst im Grundsatz nur Haftungsverhältnisse für fremde Verbindlichkeiten; vgl. Ellrott, in: Ellrott et al., Bilanz-Kommentar, § 251, Rz. 4 (zu Ausnahmen: ebenda, Rz. 50). Vgl. Marx, Steuern, 1998, S. 235 f.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

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sich ebenfalls um rückstellungspflichtige steuerliche Nebenleistungen, die nach einhelliger Auffassung unter dem Posten „sonstige Rückstellungen“ verbucht werden.242 b.

Bewertung von Steuerschulden

Steuerrückstellungen sind nach den allgemeinen handelsrechtlichen Grundsätzen für Rückstellungen zu bewerten. Gem. § 253 Abs. 1 S. 2 HGB sind Rückstellungen mit dem Erfüllungsbetrag anzusetzen, der nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung zur Begleichung der ungewissen Verbindlichkeit notwendig erscheint.243 In Bezug auf Ertragsteuern stellt sich der Erfüllungsbetrag als Nominalbetrag der erwarteten Steuerschuld dar, welcher gem. § 253 Abs. 2 S. 1 HGB mit einem laufzeitkongruenten, durchschnittlichen Marktzinssatz der vergangenen sieben Geschäftsjahre abzuzinsen ist, wenn die Steuerschuld erst nach Ablauf eines Jahres zu erfüllen ist.244 Die Nachzahlungszinsen betragen nach Beginn des Zinslaufs für jeden vollen Monat 0,5% (§ 238 Abs. 1 AO). Ein Zinseszins fällt nicht an.245 Innerhalb der sonstigen Rückstellung sind nur die im abgelaufenen Wirtschaftsjahr (potenziell) entstandenen Zinsen und nicht etwa auch die noch in zukünftigen Perioden erwarteten Nachzahlungszinsen zu erfassen (sog. Anwachsungsrückstellung).246 Mithin baut sich der Rückstellungsbetrag für (drohende) Nachzahlungszinsen sukzessive bis zum Erfüllungszeitpunkt auf. Da keine Zinseszinsen fällig werden, unterliegen die zurückgestellten Nachzahlungszinsen auch dem Diskontierungsgebot, wenn mit einer Inanspruchnahme der bis zum Bilanzstichtag (potenziell) angefallenen Nachzahlungszinsen erst nach einem Jahr zu rechnen ist (s. o.). 2.

Passivierungsgrundsätze nach IAS/IFRS

a.

Ansatz und Ausweis von Steuerschulden

Nach IAS 12.12 sind tatsächliche Ertragsteuern für die gegenwärtige(n) und frühere(n) Periode(n) als Schuld auszuweisen, soweit sie noch nicht bezahlt sind. Im Gegensatz zum HGB wird nach IAS 12 terminologisch und hinsichtlich des Bilanzausweises nicht zwischen Steu-

242

243 244

245 246

Vgl. Marx, Nebenleistungen, DB 1996, S. 1151 f.; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, § 253 HGB, Rz. 216; Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 2006, Kap. F, Rz. 844; Dusemond/Heusinger/Knop, in: Küting/Pfitzer/Weber, HdR, § 266 HGB, Rz. 133; Scheffler, in: Castan et al., Rechnungslegung, Bd. I, B 233, Rz. 472. Zum Wertmaßstab des Erfüllungsbetrags vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 52; Drinhausen/Ramsauer, Rückstellungen, DB-Beilage 2009 zu Heft 23, S. 50; Küting/Cassel/Metz, Rückstellungen, S. 326 f. Zur Diskontierung von Rückstellungen vgl. ausführlich Drinhausen/Ramsauer, Rückstellungen, DB-Beilage 2009 zu Heft 23, S. 50 ff.; Küting/Cassel/Metz, Rückstellungen, S. 328 ff. Zur Ermittlung des Marktzinssatzes vgl. Stapf/Elgg, Zinssätze, BB 2009, S. 2134 ff. Gem. § 233 S. 2 AO werden steuerliche Nebenleistungen (u. a. Nachzahlungszinsen) nicht verzinst. Zu steuerlichen Nebenleistungen vgl. Marx, Nebenleistungen, DB 1996, S. 1149 ff. Zur Abgrenzung von Ansammlungs-, Verteilungs- und Anwachsungsrückstellung vgl. Koths, Rückstellungsrecht, S. 257 ff.; Herzig/Joisten, Gewinnrealisierung, S. 96.

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Teil I – Grundlagen der Untersuchung

erverbindlichkeit und Steuerrückstellung unterschieden.247 Die tatsächlichen Ertragsteuerschulden sind getrennt von den Steuerlatenzen auszuweisen (IAS 1.60 ff.). Sofern in der Bilanz generell zwischen kurz- und langfristigen Vermögenswerten und Schulden unterschieden wird, sind Steuerschulden entsprechend ihrer Fristigkeit auszuweisen (IAS 1.69).248 In Bezug auf unsichere Steuerschulden enthält IAS 12 keine expliziten Regelungen. Zur Auflösung der gegenwärtigen Regelungslücke ist man sich im Schrifttum uneins, ob für den Ansatz von ungewissen Ertragsteuerschulden (insbes. Mehrsteuern im Zusammenhang mit Betriebsprüfungen) unmittelbar auf die Rückstellungskonzeption von IAS 37 (i. V. mit IAS 8.11) oder vorrangig auf die allgemeinen Regelungen des Framework zur Bilanzierung von Schulden (F. 49 lit. b, F. 60 ff., F. 91) zurückgegriffen werden muss.249 Materiell sollten hieraus jedoch regelmäßig keine unterschiedlichen Konsequenzen für den Bilanzansatz erwachsen, da sich die Voraussetzungen für Rückstellungen mit denjenigen der abstrakten und konkreten Passivierbarkeit aus dem Framework decken.250 Demzufolge wäre eine der Höhe und/oder Fälligkeit nach ungewisse Ertragsteuerschuld aufwandswirksam zu passivieren, wenn die allgemeinen Ansatzkriterien für Schulden bzw. Rückstellungen einschlägig sind.251 Eine Passivierung unterbleibt aber, wenn es sich bei der potenziellen Steuermehrbelastung um eine sog. Eventualschuld (IAS 37.10) handelt, die im IFRS-Abschluss nicht bilanziert werden darf, aber im Anhang erläuterungspflichtig ist (IAS 12.88 i. V. mit IAS 37.27 ff.).252 In der Literatur dominiert die Auffassung, dass sichere und unsichere Steuerschulden einheitlich, d. h. in einer Position, und entsprechend ihrer Fristigkeit auszuweisen sind.253 Dagegen wird 247 248

249

250

251 252

253

Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 20, Rz. 34; v. Eitzen/Dahlke, Steuerpositionen, 2008, S. 122. Gleichwohl werden in IAS 37.5 Ertragsteuerschulden auch als „Rückstellungsart“ bezeichnet. Während sichere Steuerschulden regelmäßig unter den kurzfristigen Schulden ausgewiesen werden, finden sich unsichere Steuerschulden tendenziell bei den längerfristigen Schuldpositionen wieder; vgl. v. Eitzen/Dahlke, Steuerpositionen, 2008, S. 123; Meyer et al., Latente Steuern, 2010, § 2, Rz. 259. Vgl. Kröner/Beckenhaub, Konzernsteuerquote, 2008, S. 134; Lüdenbach, Steuerrisiken, PiR 2008, S. 243; Hoffmann, Steuerrisiken, PiR 2010, S. 239; Meyer et al., Latente Steuern, 2010, § 2, Rz. 208; Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 18, Rz. 207. Jedoch wird ein unmittelbarer Rückgriff auf IAS 37 teilweise abgelehnt, da gem. IAS 37.5 für Steuerrückstellung ausschließlich IAS 12 anzuwenden sei, vgl. v. Eitzen/Dahlke, Steuerpositionen, 2008, S. 125; Senger/Brune/Hoehne, Steuerunsicherheiten, WPg 2010, S. 674; KPMG, Insights, 2009, S. 827, Rz. 3.13.580.40; Schulz-Danso, in: Bohl/Riese/Schlüter, IFRSHandbuch, § 25, Rz. 12. Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 18, Rz. 30; v. Keitz et al., in: Baetge et al., IFRSKommentar, Teil B, IAS 37, Rz. 29. Zu etwaigen konzeptionellen Inkonsistenzen zwischen dem Framework und IAS 37 vgl. Kühne/Schween, Rückstellungsbilanzierung, KoR 2006, S. 173. Im Unterschied zu IAS 37 wird im Framework nicht das Begriffsverständnis von „wahrscheinlich“ erläutert, weshalb in diesem Punkt durchaus Wertungsunterschiede beim Ansatz von ungewissen Steuerverbindlichkeiten auftreten könnten; zur Auslegung des Wahrscheinlichkeitsbegriffs im Framework vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 1, Rz. 168 u. 150 m. w. N. Zur Prüfung der Ansatzkriterien für ungewisse Steuerschulden bzw. Zinsschrankenrisiken1. Ordnung vgl. Teil IV – Kapitel 2 – Abschn. B.I, S. 335 ff. Vgl. v. Eitzen/Dahlke, Steuerpositionen, 2008, S. 129 f. Zur Abgrenzung von Eventualschulden und Rückstellungen im Allgemeinen vgl. bspw. Hebestreit/Dörges, in: Bohl/Riese/Schlüter, IFRS-Handbuch, § 13, Rz. 16 ff. Vgl. v. Eitzen/Dahlke, Steuerpositionen, 2008, S. 122; Schulz-Danso, in: Bohl/Riese/Schlüter, IFRSHandbuch, § 25, Rz. 26; i. d. S. wohl auch Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 20, Rz. 34, die eine Klassifizierung als Steuerrückstellung generell ablehnen.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

61

im deutschsprachigen Schrifttum nur vereinzelt der Standpunkt vertreten, dass drohende Steuernachzahlungen aufgrund von anstehenden oder laufenden Betriebsprüfungen nach Maßgabe ihres Konkretisierungsgrads in differenzierter Form als Rückstellung (Provision) oder abgegrenzte Schuld (Accrual) auszuweisen sind.254 Da drohende Nachzahlungszinsen entsprechend ihrer Natur als Zinsaufwand zu behandeln sind,255 unterliegen sie dem originären Anwendungsbereich von IAS 37, weshalb die dort formulierten Ansatzkriterien ebenfalls zu berücksichtigen sind.256 Aufgrund ihres eigenständigen Charakters sollten sie in der Bilanz getrennt von den Steuerschulden ausgewiesen werden.257 b.

Bewertung von Steuerschulden

Tatsächliche Steuerschulden sind nach Maßgabe von IAS 12.46 mit dem Betrag anzusetzen, in dessen Höhe eine Zahlung an die Finanzbehörden erwartet wird. Wie allerdings der konkrete Bilanzansatz zu ermitteln ist, wenn Unsicherheit über die exakte Höhe der Bemessungsgrundlage besteht, beantwortet IAS 12 nicht. Deshalb wird in der Literatur und Praxis auf die Bewertungsmethodik für Rückstellungen (IAS 37.36 ff.) zurückgegriffen.258 Nach IAS 37.36 stellt der als (erwartete) Ertragsteuerschuld anzusetzende Betrag die bestmögliche Schätzung der Ausgabe dar, die zur Erfüllung der gegenwärtigen Verpflichtung am Bilanzstichtag erforderlich ist. Als zentraler Wertmaßstab wird hier der bestmögliche Schätzwert zugrunde gelegt, der in IAS 37.37 weiter konkretisiert wird. Dieser kann sich als „Erfüllungsbetrag“ oder bei theoretischer Übertragungsmöglichkeit der Verpflichtung auf einen Dritten als „Ablösebetrag“ konkretisieren.259 Bei der Schätzung des jeweiligen Betrages sind auch zukünftige Risiken und Chancen zu berücksichtigen, wobei ungünstige Zustandsrealisationen stärker gewichtet werden können als günstige und gegebenenfalls individuelle Zuschläge notwendig machen (IAS 37.42 f.).260 Da Ertragsteuerschulden regelmäßig nicht übertragbar sind, ist in Übereinstimmung mit dem HGB der Erfüllungsbetrag zu bestimmen.261 Ferner handelt es sich bei Ertragsteuerschulden um eine Einzelverpflichtung, für die als bestmöglicher Schätzwert 254 255 256 257 258 259 260

261

Vgl. Meyer et al., Latente Steuern, 2010, S. 175 (Tab. 21); einer Bilanzierung als Steuerrückstellung zustimmend Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 2680. Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 20, Rz. 16. Vgl. Kröner/Beckenhaub, Konzernsteuerquote, 2008, S. 141 f.; Meyer et al., Latente Steuern, 2010, § 2, Rz. 215 u. 219. Vgl. Kröner/Beckenhaub, Konzernsteuerquote, 2008, S. 212; Meyer et al., Latente Steuern, 2010, § 2, Rz. 262. Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 20, Rz. 16; v. Eitzen/Dahlke, Steuerpositionen, 2008, S. 125 f.; Meyer et al., Latente Steuern, 2010, § 2, Rz. 216 f. Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 18, Rz. 65; v. Keitz et al., in: Baetge et al., IFRSKommentar, Teil B, IAS 37, Rz. 98; Pawelzik/Theile, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 2350. Hiermit wird dem Gedanken der Risikoaversion – verstanden i. S. einer vorsichtigen Wertfindung, die nicht zu einer Überbewertung führen darf – Rechnung getragen; vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 18, Rz. 69 ff.; Hoffmann, in: Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Kommentar, § 21, Rz. 118 ff. Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 18, Rz. 66; v. Keitz et al., in: Baetge et al., IFRSKommentar, Teil B, IAS 37, Rz. 105 ff.

62

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

grundsätzlich derjenige Erfüllungsbetrag anzusetzen ist, der die höchste Eintrittswahrscheinlichkeit aufweist (IAS 37.40 S. 1).262 Sofern jedoch mit einer höheren kumulierten Wahrscheinlichkeit Erfüllungsbeträge realisiert werden, die ober- bzw. unterhalb des Erfüllungsbetrags mit der höchsten Einzelwahrscheinlichkeit liegen, ist die Steuerschuld entsprechend mit einem höheren bzw. niedrigeren Wert anzusetzen (IAS 37.40 S. 2).263 Des Weiteren gilt bei Wesentlichkeit des Zinseffekts grundsätzlich ein Abzinsungsgebot mit einem laufzeitadäquaten und gegebenenfalls risikoadjustierten Marktzins vor Steuern (IAS 37.45 ff.).264 Allerdings sind nach teilweiser Auffassung in der Literatur marktgerecht verzinste Schulden von der Abzinsungspflicht ausgenommen.265 Soweit die gesetzliche Verzinsung von deutschen Ertragsteuern (6% p. a.)266 nach Berücksichtigung der Wirkungen durch die unterschiedlich langen Zinslaufzeiten nicht erheblich von der IFRS-konformen Marktverzinsung abweicht, sollte regelmäßig das Kriterium der Wesentlichkeit des Zinseffekts nicht erfüllt sein, weshalb eine Abzinsung von längerfristigen Ertragsteuerschulden unterbleiben kann.267 Dies gilt jedoch nicht für die im zurückliegenden Berichtsjahr (potenziell) entstandenen Nachzahlungszinsen. Jene unterliegen ebenfalls IAS 37 und müssen – mangels Zinseszins – bei Wesentlichkeit des Zinseffekts in der Bilanz mit dem Barwert angesetzt werden.268 II.

Ertragswirkung des Zinsvortrags und Bilanzierung latenter Steuern

Nachdem die Aufwandswirkungen und Grundlagen der Passivierung in Bezug auf einen erklärten und potenziellen Liquiditätsnachteil der Zinsschranke dargestellt wurden, sollen nun die korrespondierenden Wirkungen auf der Aktivseite in den Blick genommen werden. Sowohl nach HGB als auch nach IAS 12 kann das im Zinsvortrag gespeicherte Entlastungspotenzial zum ertragswirksamen Ansatz von latenten Steuern führen. Denn beide Rechenwerke ermöglichen im Ergebnis eine Aktivierung von Steuerlatenzen für einen Zinsvortrag, obwohl dieser in den jeweiligen Normen nicht explizit erwähnt wird. Nach herrschender Meinung im 262

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268

Rückstellungen, die eine Vielzahl ähnlicher Verpflichtungen umfassen, sind gem. IAS 37.39 mit dem Erwartungswert zu bewerten; vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 18, Rz. 74 ff.; Hoffmann, in: Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Kommentar, § 21, Rz. 115. Vgl. Schruff/Haaker, Wahrscheinlichkeiten, S. 546 ff. Eine Methodik zur Ermittlung des Rückstellungswerts hält der Standard in diesem Fall nicht bereit. Als Orientierungshilfe könnte ein Konfidenzniveau festgelegt werden, in dem sich der Erfüllungsbetrag befinden sollte; vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 18, Rz. 79; Haaker, Wahrscheinlichkeitsproblem, KoR 2005, S. 13. Zur Ermittlung des Zinssatzes vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 18, Rz. 82 ff.; v. Keitz et al., in: Baetge et al., IFRS-Kommentar, Teil B, IAS 37, Rz. 108 ff.; Hoffmann, in: Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Kommentar, § 21, Rz. 122 ff. Vgl. v. Keitz et al., in: Baetge et al., IFRS-Kommentar, Teil B, IAS 37, Rz. 111. Vgl. Abschn. C.I.1.b, S. 59. Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 20, Rz. 31 f.; zweifelnd Meyer et al., Latente Steuern, 2010, § 2, Rz. 219, die auch eine analoge Anwendung des Diskontierungsverbots für latente Steuern in Erwägung ziehen. Zur kontroversen Diskussion des Kriteriums der Wesentlichkeit des Zinseffekts vgl. v. Keitz et al., in: Baetge et al., IFRS-Kommentar, Teil B, IAS 37, Rz. 109 m. w. N. Vgl. Meyer et al., Latente Steuern, 2010, § 2, Rz. 215 u. 219.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

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Schrifttum gelten die Regelungen für den steuerlichen Verlustvortrag analog auch für den Zinsvortrag, da die Entlastungswirkung von Verlust- und Zinsvortrag annähernd vergleichbar seien.269 Als Bewertungsmethode wird jeweils die sog. Liability Method herangezogen,270 nach der zur Ermittlung des steuerlichen Be- bzw. Entlastungspotenzials auf die in der Zukunft gültigen Steuersätze abzustellen ist (§ 274 Abs. 2 S. 1 HGB; IAS 12.48); diese müssen aber regelmäßig wegen der Ungewissheit über die Höhe des zukünftigen Steuersatzes durch die am Bilanzstichtag geltenden Steuersätze approximiert werden.271 Die Berechtigung zum Ansatz von Steuerlatenzen für Zinsvorträge ist entscheidend von dessen Werthaltigkeit bzw. Verrechenbarkeit abhängig, die aufgrund des Zukunftsbezugs mit Ungewissheit behaftet ist. Mithin sind die nachfolgend vorgestellten Ansatz- und Bewertungskriterien in besonderem Maße von Zinsschrankenrisiken2. Ordnung überschattet, deren Auswirkung auf die Bilanzierung intensiv in Kapitel 3 von Teil IV erörtert werden. 1.

Aktivierungsgrundsätze nach HGB

a.

Ansatz und Ausweis

Bei der Überprüfung des Ansatzes von latenten Steuern nach HGB ist der Saldo aus Steuerbeund Steuerentlastungen aufgrund von temporären Bewertungsunterschieden zwischen handelsbilanziellen und steuerlichen Wertansätzen in den Blick zu nehmen (Gesamtdifferenzenbetrachtung).272 Sofern per saldo eine Steuerbelastung verbleibt, ist eine passive Steuerlatenz anzusetzen (Passivierungspflicht gem. § 274 Abs. 1 S. 1 HGB);273 verbleibt hingegen insge269

270 271

272

273

Vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 67; Brähler/Brune/Heerdt, Zinsschranke, KoR 2008, S. 292; Engels, Latente Steuern, BB 2008, S. 1557; Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzen, 2009, S. 538; Herzig/Vossel, Paradigmenwechsel, BB 2009, S. 1176; Hoffmann, in: Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Kommentar, § 26, Rz. 55; Thiele/Eckert, in: Thiele/v. Keitz/Brücks, IFRS-Kommentar, IAS 12, Rz. 210 f.; Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 2621; Prinz/Ruberg, BilMoG, DK 2009, S. 345 f.; Scholz-Görlach, Steueransprüche, PiR 2009, S. 196; Zwirner/Künkele, Bedeutung, IRZ 2009, S. 183. Nach den vorstehenden genannten Fundstellen handelt es sich bei Verlust- und Zinsvorträgen nicht um temporäre Differenzen, weil hierfür weder in der HGB- noch in der IFRS-Bilanz ein Vermögensgegenstand bzw. Vermögenswert angesetzt werden kann. Dementsprechend liegt deren bilanzielle Erfassung außerhalb des Temporary Concept; a. A. Kirsch, Zinsvortrag, PiR 2007, S. 239; Loitz/Neukamm, Zinsvortrag, WPg 2008, S. 198 f.; Meyer et al., Latente Steuern, 2010, § 2, Rz. 79. Zu den unterschiedlichen Bewertungsmethoden von latenten Steuern vgl. bspw. Karrenbrock, in: v. Wysocki et al., HdJ, Abt. IIIa/1, Rz. 15 ff.; Coenenberg/Haller/Schultze, Jahresabschluss, 2009, S. 470 ff. Angekündigte Steuersatzänderungen dürfen erst nach Verabschiedung durch den Bundesrat herangezogen werden; zum HGB vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 68; zu IAS/IFRS vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRSKommentar, Abschn. 20, Rz. 25. Der gesetzliche Grundfall sieht zwar für die Ermittlung latenter Steuern eine Gesamtdifferenzbetrachtung vor; vgl. Coenenberg/Haller/Schultze, Jahresabschluss, 2009, S. 480; van Hall/Kessler, in: Kessler/Leinen/ Strickmann, Handbuch-BilMoG, S. 477 f., jedoch ist bei Ausübung des Aktivierungswahlrechts und aufgrund der detaillierten Anhangangaben regelmäßig eine Einzeldifferenzbetrachtung geboten; vgl. Herzig/Vossel, Paradigmenwechsel, BB 2009, S. 1177; Küting/Seel, Ungereimtheiten, DB 2009, S. 924 f.; Loitz, BilMoG, Ubg 2009, S. 713; Karrenbrock, Saldierungsproblematik, S. 639. Zu den Unterschieden der jeweiligen Betrachtungsweisen vgl. Rabeneck/Reichert, Einzelabschluss, DStR 2002, S. 1367 f. Für kleine Kapitalgesellschaften und Kommanditgesellschaften, die von der Bilanzierung latenter Steuern ausgenommen sind (§ 274a Nr. 5 HGB), ist im Hinblick auf zukünftige Steuerbelastungen entsprechend eine Passivierung als Rückstellung zu prüfen; vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 68; van Hall/Kessler, in: Kessler/Leinen/ Strickmann, Handbuch-BilMoG, S. 479 ff.

64

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

samt eine Steuerentlastung, kann eine aktive Steuerlatenz bilanziert werden (Aktivierungswahlrecht gem. § 274 Abs. 1 S. 2 HGB; notwendige Folge: Einzeldifferenzbetrachtung272).274 Darüber hinaus werden über § 274 Abs. 1 S. 4 HGB auch steuerliche Entlastungspotenziale eingefangen, die kein handelsbilanzielles Gegenstück aufweisen. Denn bei der Ermittlung des Saldos von aktiven und passiven latenten Steuern sind steuerliche Verlustvorträge zwingend „in Höhe der innerhalb der nächsten fünf Jahre zu erwartenden Verlustverrechnung zu berücksichtigen“. In konzeptioneller Hinsicht ist erwähnenswert, dass Ansatz und Bewertung von aktiven Steuerlatenzen auf Verlustvorträge vermengt werden. Ferner sind Zinsvorträge, ohne dass sie explizit im Gesetzestext erwähnt werden, gleichermaßen wie Verlustvorträge von § 274 Abs. 1 S. 4 HGB erfasst.275 Der Ansatz und die Bewertung von aktiven Steuerlatenzen für Verlust- und Zinsvorträge unterliegen dem allgemeinen Vorsichtsprinzip, weshalb die Wahrscheinlichkeit der zukünftigen Realisierung des im Verlust- bzw. Zinsvortrag gespeicherten Entlastungspotenzials hinreichend hoch sein muss. Da gesetzlich nicht bestimmt ist, wie der Nachweis für eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit zu erbringen ist und welchen Anforderungen er zu genügen hat, wird im Schrifttum eine steuerliche Planungsrechnung für notwendig erachtet, mittels derer die Verrechnung gegenüber Dritten glaubhaft gemacht werden kann.276 Ob letztendlich latente Steuern für einen Zinsvortrag aktiviert werden, kann vom Bilanzierenden in zweierlei Hinsicht beeinflusst werden. Zum einen verfügt der Bilanzersteller hinsichtlich der Planungsrechnung über einen subjektiven Beurteilungsspielraum, und zum anderen kann er im Falle eines Überhangs an aktiven latenten Steuern aufgrund des Aktivierungswahlrechts gänzlich auf den Ansatz von Steuerlatenzen verzichten.277 In diesem Fall kann der Zinsvortrag nur dann eine Ertragswirkung durch Aktivierung einer latenten Steuer entfalten, wenn das Wahlrecht zugunsten der Bilanzierung von Steuerlatenzen im Allgemeinen ausgeübt wird.278 Sofern allerdings ein Überhang an passiven latenten Steuern allein aufgrund des Zinsvortrags und nicht bereits aufgrund anderer abziehbarer temporärer Differenzen vermie274

275 276

277 278

Sofern das Ansatzwahlrecht ausgeübt wird, ist der Bilanzierende frei, die aktiven und passiven Steuerlatenzen saldiert (Regelfall, § 274 Abs. 1 S. 1 HGB) oder unsaldiert (Saldierungswahlrecht, § 274 Abs. 1 S. 3 HGB) auszuweisen; vgl. Küting/Seel, Ungereimtheiten, DB 2009, S. 924; van Hall/Kessler, in: Kessler/Leinen/Strickmann, Handbuch-BilMoG, S. 474. Vgl. die Nachweise in Fn. 269. Vgl. ausführlich Teil IV – Kapitel 3 – Abschn. B, S. 351 ff. Der Detaillierungsgrad ist für die Zinsvortragsverglichen mit der Verlustvortragsnutzung höher, da mehr Planungsparameter zu prognostizieren sind; vgl. Kirsch, Zinsvortrag, PiR 2007, S. 240 ff.; Loitz/Neukamm, Zinsvortrag, WPg 2008, S. 200 ff.; Herzig/Bohn/Götsch, Zusammenspiel, DStR 2009, S. 2618 f. Engels stuft die Nutzungswahrscheinlichkeit von Zinsvorträgen so gering ein, dass die Aktivierung von Steuerlatenzen insoweit praktisch keine Bedeutung hätte, derselbe, Latente Steuern, BB 2008, S. 1557. Zu dem bilanzpolitischen Spielraum im Falle des Aktivüberhangs vgl. Karrenbrock, Saldierungsproblematik, S. 640 f. Bei Ausübung des Aktivierungswahlrechts muss der gesamte Überhang an aktiven Steuerlatenzen angesetzt werden. Der Ansatz eines Teilbetrags des Aktivüberhangs – bspw. bezogen auf den Zinsvortrag – ist nicht möglich; vgl. Hoffmann/Lüdenbach, Wirrungen, NWB 2009, S. 1478; Küting/Seel, Ungereimtheiten, DB 2009, S. 924; Loitz, BilMoG, Ubg 2009, S. 710; Kozikowski/Fischer, in: Ellrott et al., Bilanz-Kommentar, § 274, Rz. 14 m. w. N.; zweifelnd Herzig/Vossel, Paradigmenwechsel, BB 2009, S. 1177.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

65

den oder reduziert wird, schirmt der Zinsvortrag mittelbar vor einer Aufwandswirkung eines ansonsten ansatzpflichtigen bzw. höheren Passivüberhangs an Steuerlatenzen ab. Dies kann als verdeckte Ertragswirkung des Zinsvortrags angesehen werden. Sollten die aktiven und passiven latenten Steuern jedoch unsaldiert ausgewiesen werden (§ 274 Abs. 1 S. 3 HGB), treten die Ertragswirkungen des Zinsvortrags unmittelbar in Erscheinung. Die aktiven und passiven Steuerlatenzen werden nicht steuerartspezifisch in der Bilanz ausgewiesen. Die kumulierten zukünftigen Steuerbe- bzw. Steuerentlastungen werden in der Bilanz in jeweils einem Posten zusammengefasst (§ 266 Abs. 2 D. bzw. Abs. 3 E. HGB).279 b.

Bewertung

Aufgrund der verpflichtenden Anhangangaben (§ 285 Nr. 29 HGB) sind latente Steuern auf Zinsvorträge unabhängig von der Ausübung des Ansatzwahlrechtes zu berechnen.280 Das auf Basis einer Planungsrechnung ermittelte steuermindernd verwertbare Zinsabzugsvolumen ist mit den unternehmensindividuellen Steuer- bzw. Hebesätzen zu belegen, die im Zeitpunkt des Eintritts der Steuerentlastung gelten werden;281 das aus dem Verrechnungsvolumen und Steuersatz ermittelte Produkt darf nicht abgezinst werden (§ 274 Abs. 2 S. 1 HGB). Es gilt, darauf hinzuweisen, dass sich für die Körperschaft- und Gewerbesteuer verschieden hohe Zinsabzugsvolumina ergeben, da Schuldentgelte nur zu 75% von der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage abzugsfähig sind (§ 8 Nr. 1 lit. a GewStG), und in der Planung mitunter Verlustvorträge zu berücksichtigen sind, die für körperschaft- und gewerbesteuerliche Zwecke regelmäßig auseinanderfallen. Ferner ist zu beachten, dass nur das innerhalb der nächsten fünf Jahre steuermindernd verwertbare Zinsabzugsvolumen herangezogen werden kann.282 Sofern der Zinsvortrag in zukünftigen Perioden genutzt wird, sind die aktiven Steuerlatenzen in Höhe der Nutzung aufwandswirksam aufzulösen (§ 274 Abs. 2 S. 2 HGB). Dies gilt auch, wenn im Beurteilungszeitpunkt auf Grundlage der Planungsrechnungen nicht mehr davon auszugehen ist, dass der Zinsvortrag steuermindernd verwertet werden kann.283 Es ist an jedem Bilanzstichtag anhand einer aktualisierten Prognose zu überprüfen, ob die Voraussetzungen einer steuerwirksamen Verrechnung des Zinsvortrags noch oder in erhöhtem Umfang erfüllt sind.284

279 280 281

282

283 284

Vgl. Kessler/Leinen/Paulus, BilMoG I, KoR 2009, S. 723 f. Zu den Angabepflichten im Anhang vgl. Teil IV – Kapitel 3 – Abschn. B.V, S. 361. Sofern zur exakten Berechnung der Gewerbesteuerentlastung unterschiedliche Hebesätze (Betriebsstätten und Organschaften) anzuwenden sind, sind die Steuerlatenzen mit den Durchschnittssätzen zu bewerten, vgl. DRS 18.44; Ellrott, in: Ellrott et al., Bilanz-Kommentar, § 285, Rz. 473. Vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 67; BT-Drs. 16/12407, S. 87; Hoffmann/Lüdenbach, NWB-Kommentar, § 274, Rz. 36 ff. Zur Diskussion über eine Berücksichtigung von Verlustvorträgen auch nach Ablauf von fünf Jahren, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, vgl. Teil IV – Kapitel 3 – Abschn. B.III.2, S. 355. Vgl. BT-Drs. 16/10067, S. 68; Kessler/Leinen/Paulus, BilMoG I, KoR 2009, S. 718. Vgl. Kozikowski/Fischer, in: Ellrott et al., Bilanz-Kommentar, § 274, Rz. 65. Zur steuerlichen Prognoserechnung ausführlich Teil IV – Kapitel 3 – Abschn. B, S. 351 ff.

66

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

2.

Aktivierungsgrundsätze nach IAS 12

a.

Ansatz und Ausweis

IAS 12 sieht beim Ansatz von Steuerlatenzen im Gegensatz zum HGB weder eine Gesamtbetrachtung noch ein Aktivierungswahlrecht vor. Aktive und passive Steuerlatenzen sind stets für jede einzelne temporäre Differenz, für Verlustvorträge und Steuergutschriften zu ermitteln und bei Erfüllung der Ansatzkriterien verpflichtend anzusetzen.285 Nach IAS 12.34 ff. sind steuerliche Verlust- bzw. Zinsvorträge anzusetzen, wenn die allgemeinen Kriterien für Steueransprüche aus abzugsfähigen temporären Differenzen erfüllt werden (IAS 12.35 i. V. mit IAS 12.24). Entsprechend dieser allgemeinen Kriterien sind aktive Steuerlatenzen anzusetzen, wenn es wahrscheinlich ist, dass zukünftige steuerpflichtige Ergebnisse verfügbar sind. Da zur Verrechnung eines Zinsvortrags eine positive steuerpflichtige Bemessungsgrundlage allein nicht ausreicht, ist das Wörtchen „Ergebnisse“ in diesem Fall als Verrechnungsvolumen zu verstehen, gegen das der Zinsvortrag steuermindernd verrechnet werden kann.286 Für Zwecke einer intersubjektiven Nachvollziehbarkeit der zukünftigen Verrechnung werden im Schrifttum analog zum HGB steuerliche Planungsrechnungen für notwendig erachtet. Im Zusammenhang mit der Aufstellung der Prognoserechnungen und der Beurteilung von Eintrittswahrscheinlichkeiten wird in der Literatur vielfach der Einwand vorgebracht, dass es sich bei IAS 12.34 aufgrund des subjektiven Beurteilungsspielraums faktisch nicht um eine Aktivierungspflicht, sondern um ein Aktivierungswahlrecht handele.287 Latente Steueransprüche für abziehbare temporäre Differenzen, Verlust- und Zinsvorträge sind als aggregierter Posten unabhängig vom tatsächlichen Umkehrzeitpunkt als langfristige Vermögenswerte und getrennt von den übrigen Vermögenswerten sowie passiven Steuerlatenzen auszuweisen.288 b.

Bewertung

Eine aktive Steuerlatenz darf nur in dem Umfang für den Zinsvortrag angesetzt werden, wie dessen zukünftige steuerwirksame Nutzung wahrscheinlich erscheint (IAS 12.35).289 Damit wird das Zinsabzugsvolumen auf den werthaltigen Teil beschränkt, der auf der Grundlage von Planungsrechnungen ermittelt wird. Zwar ist die Länge des Prognosezeitraums anders als 285

286 287 288 289

Zur Einzeldifferenzbetrachtung nach IAS 12 vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 20, Rz. 53; zur Aktivierungspflicht vgl. Marten/Weiser, Verlustvorträge, BB 2003, S. 2341; Loitz, Verluste, WPg 2007, S. 778; Thiele/Eckert, in: Thiele/v. Keitz/Brücks, IFRS-Kommentar, IAS 12, Rz. 207. Zur ausführlichen Diskussion der Objektivierungskriterien von IAS 12, die sich für den Nachweis einer zukünftigen Verrechnung (nicht) eignen, vgl. Teil IV – Kapitel 3 – Abschn. C.III.1, S. 365. I. d. S. Schildbach, Kuriositäten, WPg 1998, S. 945; Engel-Ciric, Aussagekraft, DStR 2002, S. 781 f.; Küting/Reuter, Bilanzanalyse, BB 2005, S. 711; krit. Loitz, Verluste, WPg 2007, S. 778 f. Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 20, Rz. 214 f.; Hoffmann, in: Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Kommentar, § 26, Rz. 123; Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 2680. Vgl. Coenenberg/Blaum/Burkhardt, in: Baetge et al., IFRS-Kommentar, Teil B, IAS 12, Rz. 85; Thiele/Eckert, in: Thiele/v. Keitz/Brücks, IFRS-Kommentar, IAS 12, Rz. 214.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

67

nach HGB nicht beschränkt, jedoch wird in der Praxis vielfach für die Planung der Verlustverrechnung ein Horizont von drei bis fünf Jahren angenommen.290 Entsprechend der Ausführungen zum HGB sind aufgrund von unterschiedlichen Bemessungsgrundlagen jeweils für die Körperschaft- und Gewerbesteuer gesonderte effektive Steuersätze heranzuziehen.291 Darüber hinaus ist das Abzinsungsverbot für aktive latente Steuern zu beachten (IAS 12.53).292 An jedem Bilanzstichtag ist zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für den Wertansatz der Steuerlatenz noch erfüllt sind (IAS 12.56). Gleichermaßen sind die Aussichten für eine Verrechnung von noch nicht mit aktiven Steuerlatenzen belegten Steueransprüchen an jedem Bilanzstichtag erneut zu überprüfen (IAS 12.37). Sofern sich die Prognoseaussichten für eine steuerwirksame Verrechnung des Zinsvortrags im Zeitablauf verbessert haben, muss eine aktive Steuerlatenz im Wert erhöht bzw. erstmalig angesetzt werden.293 III. Theoretische Ertragswirkungen eines EBITDA-Vortrags Sowohl nach HGB als auch nach IAS/IFRS erfüllt der EBITDA-Vortrag genauso wenig wie der Verlust- und Zinsvortrag die Voraussetzungen einer temporären Differenz, weil er lediglich ein außerbilanzielles Verrechnungspotenzial verkörpert. In der Literatur wird darüber diskutiert, ob der EBITDA-Vortrag ähnlich wie ein Verlust- und Zinsvortrag zum Ansatz einer aktiven Steuerlatenz berechtigt. Anhand der dem EBITDA-Vorteil innewohnenden ökonomischen Vorteile soll nachfolgend gezeigt werden, dass jener nur in Ausnahmefällen zum Ansatz einer aktiven Steuerlatenz berechtigt.294 Gleichwohl können mit dessen Entstehung und Nutzung Auswirkungen auf die Bilanzierung von aktiven Steuerlatenzen für Verlust- und Zinsvorträge einhergehen.295

290 291 292

293 294

295

Ausführlich zum Planungshorizont nach IAS 12 vgl. Teil IV – Kapitel 3 – Abschn. C.III.2, S. 368. Vgl. Kirsch, Auswirkungen, DStR 2007, S. 1272; Loitz/Neukamm, Zinsvortrag, WPg 2008, S. 199. Zur Kritik am Abzinsungsverbot vgl. Schmundt, Prognose, 2008, S. 130 ff. m. w. N. Zu den Möglichkeiten und Grenzen der Diskontierung von latenten Steuern im Allgemeinen vgl. Loitz/Rössel, Diskontierung, DB 2002, S. 645 ff.; Freiberg, Abzinsung, PiR 2009, S. 375 ff. Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 20, Rz. 99; Thiele/Eckert, in: Thiele/v. Keitz/ Brücks, IFRS-Kommentar, IAS 12, Rz. 221 ff. u. 318 ff. Dieser Abschnitt basiert auf den grundlegenden Überlegungen von Herzig/Liekenbrock, EBITDA-Vortrag, DB 2010, S. 693. Lenz/Dörfler/Adrian, Änderungen, Ubg 2010, S. 5 f. lehnen eine Aktivierung von Steuerlatenzen für den EBITDA-Vortrag ab, weil dieser keine Aufwendungen vergangener Perioden verkörpert; gl. A. Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 110. Bolik/Linzbach lehnen eine Aktivierung von Steuerlatenzen mit der Begründung ab, dass der EBITDA-Vortrag den Charakter eines Freibetrags hätte, vgl. dieselben, Bilanzierung, DStR 2010, S. 1590. Teilweise wird im Schrifttum auch ohne weitere Begründung eine Bilanzierung von aktiven latenten Steuern für einen EBITDA-Vortrag in Betracht gezogen; so Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 155; Spanheimer/Simlacher, in: Küting/Pfitzer/Weber, HdR, § 274 HGB, Rz. 45. Zur simultanen Entstehung und Nutzung des EBITDA-, Zins- und Verlustvortrags sowie etwaige Auswirkungen auf die Aktivierung von Steuerlatenzen vgl. Herzig/Liekenbrock, EBITDA-Vortrag, DB 2010, S. 692 ff.

68

1.

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Separierung der ökonomischen Vorteile des EBITDA-Vortrags

Mit dem Verbrauch des EBITDA-Vortrags ist keine direkte Steuerentlastung verbunden, sondern es wird vielmehr eine temporäre oder definitive Steuermehrbelastung verhindert. Sofern er vor einer temporären Steuermehrbelastung schützt, bedeutet dies, dass ein andernfalls hypothetisch angefallener Zinsvortrag und eine zeitliche Streckung des steuerwirksamen Zinsabzugs vermieden werden. Der ökonomische Vorteil des EBITDA-Vortrags besteht bei diesen Ausgangsdaten also in der Einsparung eines hypothetischen Zinsnachteils bzw. in der Generierung eines Zinsvorteils. Sollte der EBITDA-Vortrag das Unternehmen hingegen vor einer definitiven Steuermehrbelastung bewahren, wiegt dessen ökonomischer Vorteil ungleich schwerer als in dem erstgenannten Fall. Wenn a priori klar ist, dass die Lebensdauer des Zinsvortrags nur von sehr kurzer Dauer wäre und damit das hypothetische Eingreifen der Zinsschranke unweigerlich permanente Steuermehraufwendungen nach sich ziehen würde, ist der Abschirmwirkung des EBITDA-Vortrags ein Wert beizumessen, der dem Barwert der andernfalls hypothetisch zu zahlenden Steuermehrbelastung entspricht. Aufgrund der Tatsache, dass ein EBITDA-Vortrag grundsätzlich veräußerungsfähig ist,296 ist davon auszugehen, dass ein potenzieller Erwerber eines Betriebs, der über einen EBITDAVortrag verfügt, einen höheren Kaufpreis zu zahlen bereit wäre. So gesehen lässt sich der ökonomische Vorteil auch in einen monetären Vorteil transformieren. 2.

Bilanzierung nach HGB

Mangels temporärer Differenz ist für den HGB-Abschluss zu hinterfragen, ob der EBITDAVortrag vom Anwendungsbereich des § 274 Abs. 1 S. 4 HGB erfasst sein könnte. Hierzu muss der Tatbestand einer (zukünftigen) Steuerentlastung erfüllt sein. Wie im Vorabschnitt erläutert wurde, bewirkt der EBITDA-Vortrag aber keine Steuerentlastung, sondern er verhindert eine temporäre oder definitive Steuermehrbelastung. Streng genommen ist somit der Wortlaut von § 274 HGB nicht erfüllt. Allerdings liegen direkte Steuerentlastung und verhinderte Steuermehrbelastung eng beieinander, wenn der EBITDA-Vortrag vor definitiv nicht abziehbaren Zinsaufwendungen schützt. Nur in diesem Fall ist der ökonomische Wert mit demjenigen eines Verlust- oder Zinsvortrags vergleichbar. Sofern durch den EBITDA-Vortrag lediglich temporär nicht abziehbare Zinsaufwendungen vermieden werden, erzielt das bilanzierende Unternehmen lediglich einen Zinsvorteil, der von seiner ökonomischen Bedeutung nicht mit einer effektiven Steuerentlastung vergleichbar ist.

296

Für den EBITDA-Vortrag gilt nicht § 8c KStG, wohl aber § 4h Abs. 5 S. 1 f. EStG; vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.I.5.b, S. 153.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

69

Somit könnte auf Basis einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise der Ansatz einer aktiven Steuerlatenz für den EBITDA-Vortrag theoretisch gerechtfertigt werden. Mit Blick auf den fünfjährigen Prognosezeitraum erscheint es jedoch höchst zweifelhaft, inwieweit eine Verhinderung von definitiv nicht abziehbaren Zinsaufwendungen verlässlich prognostiziert werden kann. Hierbei wären mehrdimensionale Zukunftsereignisse zu antizipieren, die bei Weitem die Komplexität der für den Zinsvortrag notwendigen Prognoserechnung übertreffen würden. Es müsste nämlich glaubhaft gemacht werden, dass ohne Bestehen des EBITDA-Vortrags die Zinsschranke innerhalb von fünf Jahren liquiditätswirksam eingegriffen hätte und ein daraufhin hypothetisch angefallener Zinsvortrag in einem neuen Fünfjahreszeitraum nicht hätte liquiditätswirksam verrechnet werden können. Aufgrund der Notwendigkeit, die Werthaltigkeit eines hypothetischen Zinsvortrags zu beurteilen, verlängert sich der für den EBITDAVortrag heranzuziehende Prognosezeitraum. Aus diesen Gründen ist die Vertrauenswürdigkeit in eine solche Prognoserechnung bereits im Ansatz erschüttert, weshalb im Regelfall von einer Aktivierung von Steuerlatenzen abgesehen werden sollte. Allenfalls in Ausnahmefällen erscheint eine Aktivierung gerechtfertigt. Ein solcher Ausnahmefall wäre im Zusammenhang mit dem sog. fiktiven EBITDA-Vortrag denkbar, der rückwirkend für die Wirtschaftsjahre 2007–2009 gewährt wird.297 Dies soll nachfolgendes Beispiel verdeutlichen: Beispiel: Ein Betrieb hat im Rückwirkungszeitraum 2007 – 2009 üppige EBITDAÜberschüsse erwirtschaftet. Seit dem Wirtschaftsjahr 2010 reicht das in einer Periode erwirtschaftete EBITDA jedoch nicht mehr aus, um den Zinsaufwand mit steuerlicher Wirkung zum Abzug zu bringen. Um den steuerwirksamen Zinsabzug nachhaltig zu sichern, plant das Unternehmen im Wirtschaftsjahr 2011 unternehmensstrukturelle Anpassungen, die § 8c KStG auslösen. Eine Aktivierung von latenten Steuern kommt für den Abschlussstichtag des Wirtschaftsjahres 2010 in Betracht, wenn der für den Rückwirkungszeitraum gewährte fiktive EBITDAVortrag ausreichend groß genug ist, um ein liquiditätswirksames Eingreifen der Zinsschranke in den Wirtschaftsjahren 2010 und 2011 zu verhindern. Zudem verhindert der EBITDAVortrag definitiv nicht abziehbare Zinsaufwendungen, da ein für den Veranlagungszeitraum 2010 hypothetisch festzustellender Zinsvortrag aufgrund von unternehmensstrukturellen Anpassungen in 2011 untergehen würde. In diesem Ausnahmefall ist als Bemessungsgrundlage für die aktive Steuerlatenz mindestens der in 2011 hypothetisch untergehende Zinsvortrag anzusetzen, soweit dieser den in 2011 zur Verrechnung verfügbaren EBITDA-Vortrag betragsmäßig nicht übersteigen würde. Sofern der 297

Zu Anwendungsfragen im Zusammenhang mit dem fiktiven EBITDA-Vortrag vgl. Rödding, Änderungen, DStR 2009, S. 2651; Gemmel/Loose, Erleichterungen, NWB 2010, S. 267; Herzig/Liekenbrock, EBITDAVortrag, DB 2010, S. 691 ff.; Kessler/Lindemer, EBITDA-Puffer, DB 2010, S. 473.

70

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

in 2011 verbleibende EBITDA-Vortrag größer ist als der hypothetische Zinsvortrag, ist nach denselben Kriterien zu prüfen, ob auch in Höhe der positiven Differenz der beiden Vorträge eine Bilanzierung von Steuerlatenzen gerechtfertigt erscheint. 3.

Bilanzierung nach IAS/IFRS

Der EBITDA-Vortrag lässt sich nicht unter den Wortlaut von IAS 12 subsumieren. Denn auch bei einem weiten Verständnis fehlt ihm – im Unterschied zum Zinsvortrag – die charakterliche Nähe zu einem Verlustvortrag oder zu einer Steuergutschrift (IAS 12.34). Da die IAS/IFRS jedoch weitaus stärker als das HGB von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Substance over Form) getragen werden,298 sollte im Falle der Verhinderung einer definitiven Steuermehrbelastung eine Aktivierung von Steuerlatenzen im Grundsatz ebenfalls nicht ausgeschlossen werden.299 Da sich die Anforderungen an die Prognoserechnung zur zukünftigen Verwertbarkeit nach § 274 HGB und nach IAS 12 ähneln,300 gelten die Ausführungen zum HGB-Abschluss aus dem Vorabschnitt entsprechend.

298

299 300

Zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise der IFRS vgl. Pellens et al., Rechnungslegung, 2008, S. 114 ff.; KPMG, Insights, 2009, S. 15. Seit der Überarbeitung des Framework im Jahr 2010 ist die wirtschaftliche Betrachtungsweise integraler Bestandteil des Primärgrundsatzes der glaubwürdigen Berichterstattung; vgl. F. BC 3.26; Wawrzinek, in: Bohl/Riese/Schlüter, IFRS-Handbuch, § 2, Rz. 119. So auch Eppinger/Seebacher, EBITDA-Vortrag, KoR 2010, S. 481 f., die im Falle einer hinreichend sicheren Vermeidung einer Steuermehrbelastung eine Aktivierungspflicht von Steuerlatenzen befürworten. Vgl. Teil IV – Kapitel 3, S. 366 ff.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

71

IV. Gesamtbetrachtung der Erfolgswirkungen unter Sicherheit und Auswirkungen auf die Effective Tax Rate (ETR) 1.

Gegenläufige Erfolgswirkungen von Liquiditätsnachteil und aktiven Steuerlatenzen

Wenn man die Prämissen aufstellt, dass die im Veranlagungszeitraum des Eingreifens der Zinsschranke in der Steuererklärung deklarierten Werte einer Betriebsprüfung standhalten werden und der Zinsvortrag innerhalb eines Fünfjahreszeitraums mit Sicherheit steuermindernd genutzt werden kann, sind die in einer HGB- und IFRS-Bilanz ausgewiesenen latenten Steuererträge identisch. Abstrahiert man ferner von der Pflicht, dass längerfristige Steuerschulden bzw. Steuerrückstellungen abgezinst werden müssen, sind auch die tatsächlichen Steueraufwendungen im HGB- und IFRS-Abschluss identisch. Vor dem Hintergrund dieser Annahmen gelten die folgenden Ausführungen für beide Rechnungslegungssysteme. Die nachstehende Matrix fasst die Erfolgswirkungen zusammen: Steuerentlastung Steuerbelastung Liquiditätsnachteil (Fallkonstellation II.b)

Zinsvortrag steuermindernd nutzbar (werthaltig) Keine Erfolgswirkung bzw. Ertragswirkung (abhängig von LNt+n)

Kein Liquiditätsnachteil (Fallgruppe I, Fallkonstellation II.a)

Volle Ertragswirkung

Zinsvortrag nicht steuermindernd nutzbar (nicht werthaltig) Volle Aufwandswirkung (u. U. abhängig von zukünftiger Verlustnutzung)

Keine Erfolgswirkung (u. U. abhängig von zukünftiger Verlustnutzung)

Tabelle 3: Erfolgswirkungen der Zinsschranke nach HGB u. IAS/IFRS unter Sicherheit

Vor der formalen und inhaltlichen Erläuterung der Erfolgswirkungen soll klargestellt werden, dass der zinsschrankeninduzierte Steuermehraufwand (¨StAufwt) betragsgleich mit dem erlittenen Liquiditätsnachteil (LNt+n) ist.301 Der einzige Unterschied besteht in der zeitlichen Erfassung der Belastung, denn der Steuermehraufwand wird in der Bilanz bzw. Gewinn- und Verlustrechnung bereits im Veranlagungszeitraum des „erklärten“ Eingreifens der Zinsschranke erfasst. Es gilt also ¨StAufwt = LNt+n. Weiterhin repräsentiert der bilanziell erfasste Steuerertrag aufgrund der Aktivierung der Steuerlatenz für den Zinsvortrag (¨StErtrt) die Summe von zukünftigen Steuerminderbelastungen (MBt).302 Sofern davon auszugehen ist, dass der Zinsvortrag in der Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu 100% genutzt werden kann, gilt ¨StErtrt = MBt = ZVt *(sKSt + 0,75 * sGewSt). Ferner bleibt anzumerken, dass die im Einzelfall denkbaren Ertragswirkungen des EBITDA-Vortrags hier nicht erneut aufgegriffen werden, weil sich eine Gesamtbetrachtung mangels gegenläufiger Aufwandswirkung erübrigt. 301 302

Zur formalen Darstellung und Herleitung von LNt+n vgl. Abschn. A.II.3.a, S. 35. Zur formalen Darstellung und Herleitung von MBt vgl. Abschn. A.III.1.a, S. 44.

72

a.

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Liquiditätsnachteil und werthaltiger Zinsvortrag

Wenn der Zinsvortrag am Bilanzstichtag zu 100% werthaltig ist, führt die Zinsschranke in Abhängigkeit von der Höhe des tatsächlichen Steuermehraufwands (¨StAufwt) per saldo zu keiner Erfolgswirkung oder zu einer Ertragswirkung. Formal stellt sich die Sachlage wie folgt (F.I.16) dar: Erfolgswirkung = (¨StErtrt – ¨StAufwt) • 0 Wenn sämtliche nicht abziehbaren Zinsaufwendungen eine Steuermehrbelastung hervorrufen (vgl. F.I.2, S. 35), tritt keine Erfolgswirkung ein, da der tatsächliche Steuermehraufwand durch eine korrespondierende Erfassung des latenten Steuerertrags neutralisiert wird.303 Denn der Zinsvortrag ist mit denselben (adjustierten) Steuersätzen zu multiplizieren wie der nicht abziehbare Zinsaufwand (vgl. F.I.10, S. 44). Gibt man jedoch die Prämisse auf, dass alle nicht abziehbaren Zinsen einen tatsächlichen Steuermehraufwand hervorrufen, ist eine Ertragswirkung zu verzeichnen, weil nun der latente Steuerertrag den Steuermehraufwand übersteigt. Bilanziell wird der Entlastungseffekt aus der Zinsvortragsnutzung somit vorgezogen, ohne dass dabei aber etwaige Zinsnachteile berücksichtigt werden, da eine Diskontierung der für den Zinsvortrag aktivierten Steuerlatenz nicht gestattet wird. Sofern der Zinsvortrag in den folgenden Wirtschaftsjahren steuermindernd verwertet wird, ist die hierfür aktivierte Steuerlatenz aufwandswirksam abzubauen. Der durch Verrechnung des Zinsvortrags realisierte, tatsächliche Steuerminderaufwand wird also spiegelbildlich durch den im Zusammenhang mit dem Abbau der aktiven Steuerlatenz erzeugten latenten Steuermehraufwand neutralisiert. b.

Liquiditätsnachteil und nicht (mehr) werthaltiger Zinsvortrag

Ist indes bekannt, dass der Zinsvortrag nicht steuermindernd verwertet werden kann, schlägt der Steuermehraufwand in der jeweiligen Periode voll zu Buche, da ihm kein entsprechendes Pendant in Form eines latenten Steuerertrags gegenübersteht.304 In diesem Fall entspricht der bilanzielle Steueraufwand dem Liquiditätsnachteil: Aufwandswirkung = ¨StAufwt = LNt+n

(F.I.17)

Liegt die fehlende steuerliche Entlastung darin begründet, dass der Zinsvortrag in einen Verlustvortrag transformiert wurde, ist zu prüfen, ob der Verlustvortrag im Fünfjahreszeitraum steuermindernd verwertet werden kann. Ferner kommt es zu einer periodenverschobenen Aufwandswirkung, wenn der Zinsvortrag nach Maßgabe des jeweils anzuwendenden Rechnungslegungssystems als nicht mehr werthaltig zu qualifizieren ist oder zukünftig kein betragsgleicher Umkehreffekt – z. B. aufgrund von Steuersatzsenkungen – erzielt werden kann. In diesem Fall ist die einst für den Zinsvortrag

303 304

Vgl. Baumgärtel, Unternehmensteuerreform, S. 589; Herzig/Lochmann/Liekenbrock, Unternehmensbefragung, DB 2008, S. 598 f. Brähler/Brune/Heerdt, Zinsschranke, KoR 2008, S. 294; Loitz/Neukamm, Zinsvortrag, WPg 2008, S. 202.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

73

ertragswirksam bilanzierte Steuerlatenz abzuwerten. Die Abwertung der Steuerlatenz führt wiederum zu latentem Steueraufwand. c.

Kein Liquiditätsnachteil und werthaltiger Zinsvortrag

Sofern mit der Zinsschranke kein Liquiditätsnachteil verbunden ist (Fallgruppe I u. Fallkonstellation II.a), wohl aber eine zukünftige, steuerwirksame Verrechnung des Zinsvortrags gewiss ist, führt die Aktivierung der Steuerlatenz für den Zinsvortrag zu einer Ertragswirkung, der eben keine Aufwandswirkung gegenübersteht. Auch in zukünftigen Perioden wird per saldo kein steuerlicher Mehraufwand ausgewiesen, da durch den (sukzessiven) Abbau der Steuerlatenz lediglich der Steuerminderaufwand aufgrund der Nutzung des Zinsvortrags neutralisiert wird:305 Ertragswirkung = ¨StErtrt (F.I.18) Das bilanzierende Unternehmen wird die Ertragswirkung jedoch in vielen Fällen nicht für eine höhere Ausschüttung verwenden können, womit der scheinbare Liquiditätsvorteil306 theoretisch auf Ebene des Anteilseigners in bares Geld umgemünzt werden könnte. Denn für einen Überhang an aktiven Steuerlatenzen besteht eine Ausschüttungssperre (§ 268 Abs. 8 S. 2 HGB), soweit dieser die Summe aus freien Rücklagen, einem Gewinnvortrag und einem Verlustvortrag übersteigt.307 d.

Kein Liquiditätsnachteil und nicht werthaltiger Zinsvortrag

Sofern kein Liquiditätsnachteil zu konstatieren ist und eine unmittelbar steuermindernde Verrechnung des Zinsvortrags in der Zukunft ausscheidet, schlägt sich die Zinsschranke bilanziell grundsätzlich nicht nieder, es gilt: Erfolgswirkung = ¨StAufwt = ¨StErtrt = 0

(F.I.19)

Kann der Zinsvortrag aber nur deshalb nicht steuermindernd verwendet werden, weil er in zukünftigen Perioden lediglich in einen Verlustvortrag transformiert wird, ist entsprechend der obigen Anmerkungen zu prüfen, in welchem Umfang der Verlustvortrag zukünftig genutzt werden kann. Ist dies aber ausgeschlossen, bleibt es dabei, dass die Zinsschranke weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Erfolgswirkung entfaltet. 2.

Transformation eines Zinsvortrags in einen Verlustvortrag

Sofern ein werthaltiger Zinsvortrag in einen werthaltigen Verlustvortrag transformiert wird, springt – vereinfacht ausgedrückt – die aktive Steuerlatenz vom Zins- auf den Verlustvortrag über. Die aktivierten, körperschaft- und gewerbesteuerlichen Steueransprüche aus der steuer305

306 307

In diesen Konstellationen ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass neben dem Zinsvortrag auch ein Verlustvortrag bestehen kann, der bei zukünftiger Nutzungsmöglichkeit ebenfalls zu einer Bilanzierung von aktiven Steuerlatenzen berechtigt. Zu diesem Phänomen vgl. Abschn. A.III.4, S. 49. Zur Ausschüttungssperre vgl. Teil IV – Kapitel 2 – Abschn. A.III, S. 332.

74

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

mindernden Verrechnung des Zinsvortrags sind in Höhe der Transformation aufzulösen und korrespondierend hierzu die jeweiligen Steuerlatenzen für den körperschaft- und gewerbesteuerlichen Verlustvortrag zu aktivieren. Per saldo resultieren aus diesem Vorgang somit keine Erfolgswirkungen. Da die Werthaltigkeit des transformierten Zinsvortrags nun aber vor dem Hintergrund der Mindestbesteuerung zu würdigen ist, können mit der Transformation auch Aufwandswirkungen einhergehen. Sofern nämlich auf Basis der steuerlichen Ergebnisprognose die Erkenntnis gewonnen wird, dass die jeweiligen Verlustvorträge nicht innerhalb des Prognose- bzw. Fünfjahreszeitraums genutzt werden können, steht der aufwandswirksamen Auflösung der Steuerlatenz für den Zinsvortrag keine betragsgleiche Aktivierung einer Steuerlatenz für die Verlustvorträge gegenüber. Im Falle einer Mitunternehmerschaft führt die Transformation des Zinsvortrags in negative Einkünfte zwar auf Ebene des Mitunternehmers zu einer körperschaftsteuerlichen Entlastung, soweit dieser die ihm zugerechneten Einkünfte mit positiven Einkünften verrechnen kann,308 jedoch resultieren hieraus keine bilanziellen Steuereffekte auf Ebene der Mitunternehmerschaft. Denn die Mitunternehmerschaft bilanziert latente Steuern im Grundsatz nur für die von ihr geschuldete Gewerbesteuer.309 Somit ist für die Mitunternehmerschaft in Bezug auf den Zinsvortrag allein die Gewerbesteuer abgrenzungsrelevant. Da der Mitunternehmer die negativen Einkünfte im gewerbesteuerlichen Bereich nicht verrechnen kann (§ 8 Nr. 8 GewStG), sind sie lediglich im Rahmen des Verlustvortrags durch die Mitunternehmerschaft in zukünftigen Perioden nutzbar. Die Umwidmung eines werthaltigen Zinsvortrags in einen werthaltigen, gewerbesteuerlichen Verlustvortrag ist somit per saldo erfolgsneutral. Sofern aber auf Ebene des Mitunternehmers i. H. des im Zinsvortrag gespeicherten körperschaftsteuerlichen Entlastungspotenzials Steuerlatenzen aktiviert wurden, welche fortan – aufgrund der Transformation – für einen körperschaftsteuerlichen Verlustvortrag gebildet werden sollen, ist dessen Werthaltigkeit nun nach den Verhältnissen beim Mitunternehmer selbst und nicht mehr nach denen bei der Mitunternehmerschaft zu prüfen. Während bei der Werthaltigkeitsprüfung des Zinsvortrags noch das verrechenbare EBITDA, der Zinssaldo etc. der Mitunternehmerschaft relevant waren, ist nunmehr das zukünftige steuerliche Ergebnis des Mitunternehmers zu prognostizieren, um die Werthaltigkeit des in einen Verlustvortrag transformierten Zinsvortrags bestimmen zu können. 3.

Auswirkungen auf die Effective Tax Rate

Die oben erläuterten Erfolgswirkungen der Zinsschranke nehmen Einfluss auf die Höhe der sog. Effective Tax Rate (ETR).310 Die Kurvenverläufe der ETR sollen mit denen der Steuer308 309 310

Vgl. Abschn. A.III.1.b, S. 45. Vgl. Kirsch, Ertragsteueraufwand, DStR 2009, S. 1974 ff.; Adler/Düring/Schmaltz, IFRS-Kommentar, Abschn. 20, Rz. 19 f. Die ETR ist nach IAS 12.86 definiert als das Verhältnis von der Summe aus tatsächlichem und latentem

Kapitel 3 – Ökonomiscche und bilanzzielle Be- bzw w. Entlastungsseffekte der Ziinsschranke

75

quote, dderen Definition und Verlauf V bereiits in Absch hn. A.II.3.b.ii (S. 39) bbeschrieben wurden, der Erfolgsswirkunin einem m Zinsschraanken-Szenaario verglicchen werden n und die Bandbreiten B gen dargestellt undd erläutert werden. w Dam mit soll insb besondere die d Wirkungg von aktiv ven Steuerlatenzzen auf die ETR und das d Aufwanndspotenziall im Falle nicht n (mehr)) werthaltig ger Zinsvorträgee herauskrristallisiert werden. Z Zwar wird d zur Beschreibung der Effek kte eine Beispiellinvestition herangezogen, jedochh können hiieraus eben nso allgemeeingültige Aussagen A gewonnnen werden. rGK**=9% 0,8 0,6

A3

0,4 negativesEBT

positivesEBT T

0,2

A1

0 Ͳ0,2 Ͳ0,4

A2

Ͳ0,6 Ͳ0,8 Gesamtkapitalren ditevorAbscchreibungen(rGK*) ETR(ZVu.VV)

ETR(VV))

StQ S

LN

rel

Abbildun ng 5: Auswirrkungen des Zinsvortragss auf die ETR R im Vergleich zur Steuerqquote

Das Beiispiel, welches der vorstehenden G Grafik zugru unde liegt, unterstellt eeine Gesam mtkapitalrendite vor Abschhreibungen, die zwischhen 6% un nd 13,3% streut. s Die Fremdkapiitalquote beträgt konstant 80%, der Frremdfinanziierungszins 5% und die d Abschreeibungsrate auf das investieerte Gesamtkapital 5%..311 Daraus folgt, dass ein positivees Ergebniss (EBT) vorr Steuern erst ab einer Gesam mtkapitalreendite von m mehr als 4% % erzielt werden kannn. Die Zinssschranke greift innnerhalb dess gesamten für die Gessamtkapitalrrendite unteersuchten Inntervalls. Eiin Liquiditätsnaachteil ist mit m der Zin nsschranke jjedoch erstt ab einer Gesamtkapiitalrendite vor Abschreibuungen (rGK*) von etwa 6,5% verbuunden (vgl. den Verlauff des gepunnkteten Grap phen).

311

Steuerraufwand sow wie Steuerertrrag zum handdelsrechtlichen n Periodenerg gebnis vor Errtragsteuern. Die D Erfassung vvon latenten Steuern S im Zäähler stellt denn elementaren n Unterschied zur Steuerquoote dar. Hierzu u ausführlich D Dempfle, Konzzernsteuerquotte, 2006, S. 455 ff.; Kröner/B Beckenhaub, Konzernsteuer K rquote, 2008, S. 22 f. Weiteerhin gelten füür die Berech hnungen die B Basisannahmeen aus Abschn n. A.I, S. 31 uund die Annahmen und formaalen Zusammeenhänge aus Teil T II – Kapiteel 2 – Abschn. B.I.1.a, S. 24 43.

76

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Eine positive ETR kann trotz negativem Vorsteuerergebnis bis zu einer Gesamtkapitalrendite vor Abschreibungen von ca. 8,5% erzielt werden, weil der latente Steuerertrag aus der Aktivierung des Zinsvortrags größer ist als die tatsächliche Steuerbelastung und deshalb per saldo ein negativer Steueraufwand ins Verhältnis zu einer negativen Bezugsgröße gesetzt wird. Dass die ETR trotz Aktivierung latenter Steuern ab einer Gesamtkapitalrendite vor Abschreibungen im Intervall von 8,5% bis 9% negativ wird, hängt genauso wie ihr degressiver Kurvenverlauf mit der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung zusammen. Denn in Höhe der zu 25% hinzurechnungspflichtigen, abziehbaren Zinsen können keine Steuerlatenzen aktiviert werden. Die Fläche zwischen der ETR (schwarze Linie) und der Steuerquote (graue Linie) bzw. der schwarz gestrichelten Linie (s. Erläuterung unten) veranschaulicht die Ertragswirkung des Zinsvortrags bzw. die Aufwandswirkung des bilanziellen Zinsschrankenrisikos2. Ordnung (Fläche A1). Je geringer die Werthaltigkeit einer steuermindernden Nutzung des Zinsvortrags eingeschätzt wird, desto weniger Steuerlatenzen können aktiviert werden und desto stärker nähert sich die ETR im Bereich negativer Vorsteuerergebnisse der Steuerquote an. In diesem Zusammenhang muss noch auf zwei kleine Details hingewiesen werden. Denn genau betrachtet wird in dem Intervall von 6% bis ca. 7% neben dem Zinsvortrag auch ein Verlustvortrag aufgebaut. Unterstellt man, dass auch der Verlustvortrag in voller Höhe zu einer aktiven Steuerlatenz berechtigt, verkörpert die Fläche zwischen der schwarz gestrichelten Linie (Verlauf der ETR bei latenten Steuern nur auf den Verlustvortrag) und der grauen Linie (Steuerquote) das Ertragspotenzial eines werthaltigen Verlustvortrags (Fläche A2) und nicht etwa das eines werthaltigen Zinsvortrags. Weiterhin wird aus der Grafik erkennbar, dass die ETR bei einer Gesamtkapitalrendite vor Abschreibungen von 5% bis 9% nicht so stark fällt wie die Steuerquote. Dies ist darauf zurückzuführen, dass in diesem Bereich dem latenten Steuerertrag aus der Aktivierung des Zinsvortrags kein betragsgleicher, tatsächlicher Steueraufwand aus dem Eingreifen der Zinsschranke gegenübersteht. Ein werthaltiger Zinsvortrag steigert somit im Bereich negativer Vorsteuerergebnisse bis zu dem Punkt, wo sich latenter Steuerertrag und tatsächlicher Steueraufwand wieder decken, die ETR.312 Die jeweiligen Steuerbelastungen – gemessen in ETR und Steuerquote – fallen immer schneller, je mehr sie sich bei zunehmender Gesamtkapitalrendite dem Grenzwert von 9% nähern. Beide Kurven verlaufen nämlich asymptotisch entlang der vertikalen Gerade rGK* = 9%. Auch bei abnehmenden Gesamtkapitalrenditen nähern sich sowohl ETR als auch Steuerquote asymptotisch der Geraden rGK* = 9% an. Anders als auf der linken Seite der Geraden steigt die Steuerbelastung auf der rechten Seite jedoch exponentiell an, je mehr sich die Gesamtkapitalrendite vor Abschreibungen dem Grenzwert von 9% annähert. Die Fläche A3 zwischen ETR und Steuerquote auf der rechten Seite der Geraden rGK* skizziert die Aufwandswirkung des Zinsvortrags, sofern seine Werthaltigkeit zweifelhaft erscheint. Je weniger Steuerlatenzen für 312

Zur Erklärung dieses Effekts vgl. Abschn. A.II.3.a, S. 35.

Kapitel 3 – Ökonomische und bilanzielle Be- bzw. Entlastungseffekte der Zinsschranke

77

den Zinsvortrag aktiviert werden können, desto stärker nähert sich die ETR im Bereich positiver Vorsteuerergebnisse der Steuerquote an. Die differenzierten Auswirkungen der Zinsschranke auf die ETR zeigen, dass auch die ETR keine geeignete Kennzahl darstellt, um die zinsschrankeninduzierte Mehrbelastung in Krisenszenarien zu messen. Denn selbst bei werthaltigen Zinsvorträgen nimmt sie im Bereich niedriger Vorsteuerergebnisse schnell einen asymptotischen Verlauf in Richtung exorbitant hoher Prozentwerte an, die keiner sinnvollen Interpretation mehr zugänglich sind. Ferner wird der Zinsvortrag in Krisenszenarien tendenziell nur in reduziertem Umfang zu einer aktiven Steuerlatenz berechtigen, weshalb sich die Aussagekraft der ETR in vielen Fällen kaum von der Aussagekraft der Steuerquote unterscheiden wird.313

313

Zur begrenzten Aussagekraft der ETR und Steuerquote in Krisenszenarien vgl. Montag, Steuerquote, S. 568 ff., der zwischen Steuerquote (= ETR) und Cash-Steuerquote (= StQ) differenziert.

78

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

Kapitel 4

Empirische Relevanz

Seit Inkrafttreten des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 wurden bereits zahlreiche Studien durchgeführt, die überwiegend zu dem Ergebnis kommen, dass die Zinsschranke für eine beachtliche Anzahl von Unternehmen von Relevanz ist und für eine Vielzahl von betroffenen Unternehmen auch mit einer materiellen Belastung einhergeht. Soweit ersichtlich wurden bislang vier Befragungen,314 sechs Datenauswertungen – basierend auf handelsrechtlichen Jahresabschlüssen –315 drei Simulationen auf der Grundlage der Bilanzstatistik der Deutschen Bundesbank316 und eine Untersuchung, die im Wesentlichen auf der Gewerbesteuerstatistik 2001 basiert,317 durchgeführt. Nachfolgend soll das potenzielle Spektrum an betroffenen Unternehmen, d. h. die Anzahl von Unternehmen, für die die Zinsschranke grundsätzlich einschlägig ist, sowie die Bandbreite von vermeintlich materiell belasteten Unternehmen, also denjenigen, die einen Liquiditätsnachteil erfahren, aufgezeigt werden. Weiterhin werden der unternehmensspezifische Wirkungsgrad der Zinsschranke ins Visier genommen und beobachtete Reaktionen bzw. Anpassungsmaßnahmen der Unternehmen dargestellt. Steueraufkommenswirkungen der Zinsschranke werden nicht behandelt.318 A.

Anzahl von betroffenen und belasteten Unternehmen

In Abbildung 6 werden drei empirische Studien aufgegriffen, die sich differenziert mit der Anzahl an potenziellen Zinsschrankenfällen und dem Belastungsgrad der Zinsschranke in der inländischen Unternehmenslandschaft befassen. Während die Studien von Blaufus/Lorenz319 und Bach/Buslei320 auf handelsrechtlichen Jahresabschlüssen bis zum Wirtschaftsjahr 2006 der DAFNE-Bilanzdatenbank321 basieren, fußt die Analyse von Broer322 im Wesentlichen auf 314

315

316 317 318

319 320 321 322

Herzig/Lochmann/Liekenbrock, Unternehmensbefragung, DB 2008, S. 593; DIHK, Evaluation, (Internetquelle); HDE/PwC, Handelsunternehmen, 2009 (Internetquelle); Ernst & Young/Fuest, Evaluation, 2010 (Internetquelle bzw. Ortmann-Babel/Bolik/Fuest, Beurteilung, DStR 2010, S. 1865). PSP/vbw, Überlast, 2008 (Internetquelle); Bach/Buslei, Empirische Analysen, DIW-RN 2009; Blaufus/ Lorenz, Untersuchung, ZfB 2009, S. 503; dieselben, Krise, StuW 2009, S. 323; Oestreicher/Klett/Koch, Mikrodaten, StuW 2009, S. 15; Watrin/Pott/Richter, Auswirkungen, StuW 2009, S. 256. Brähler et al., Auswirkungen, 2009 (Internetquelle); Brähler/Kühner, Zinsschrankenwirkung, 2010 (Internetquelle); Pasedag, Wirkungen, CF 2010, S. 301. Broer, Zinsschranke, Schmollers Jahrbuch 2009, S. 391. Die prognostizierten Steuermehreinnahmen liegen in einer Bandbreite von 750 Mio. € bis 2,7 Mrd. €; vgl. Bach/Buslei, Empirische Analysen, DIW-RN 2009, S. 21 (Tabelle 2) und Broer, Zinsschranke, Schmollers Jahrbuch 2009, S. 404 (Tabelle 4). Die ehemalige Bundesregierung schätzte die Mehreinnahmen bei Einführung der Zinsschranke auf etwa 1,5 Mrd. €; vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 42, wobei im Regierungsentwurf noch mit einer Ergebnisgrenze von 30% des EBIT gerechnet wurde. Zu den Aufkommenseffekten der einzelnen Maßnahmen der Unternehmensteuerreform 2008 vgl. Oestreicher/Klett/Koch, Mikrodaten, StuW 2009, S. 22 ff. Einschränkend gilt darauf hinzuweisen, dass aktualisierte Berechnungen, die die Korrekturen bei der Zinsschranke durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz berücksichtigen, noch ausstehen. Vgl. Blaufus/Lorenz, Untersuchung, ZfB 2009, S. 503 ff.; dieselben, Krise, StuW 2009, S. 323 ff. Vgl. Bach/Buslei, Empirische Analysen, DIW-RN 2009. Zur Datenstruktur der DAFNE-Bilanzdatenbank vgl. http://www.bvdep.com/de/dafne.html. Vgl. Broer, Zinsschranke, Schmollers Jahrbuch 2009, S. 391 ff.

B. Liekenbrock, Management und Bilanzierung von Zinsschrankenrisiken, DOI 10.1007/978-3-8349-6219-5_4, © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011

Kapitel 4 – Empirische Relevanz

79

der Gewerbesteuerstatistik 2001 des Statistischen Bundesamtes323. Da sämtliche Erhebungen vor Verabschiedung des Wachstumsbeschleunigungsgesetz durchgeführt wurden, wird eine Freigrenze i. H. von 1 Mio. € unterstellt und es bleiben die Effekte des EBITDA-Vortrags unberücksichtigt. Blaufus/Lorenz geben an, dass sich die Zahl der Anwendungsfälle bei einer Freigrenze i. H. von 3 Mio. € in etwa halbiert habe und der Belastungsgrad in diesem Fall bei ca. 60% liege.324 2.000 1.824

1.500

1.058 1.000

835 625

561 500

45,78%

249

59,07%

44,39% 0 Blaufus/Lorenz

Bach/Buslei

BetroffeneUnternehmen

Broer

BelasteteUnternehmen

Abbildung 6: Empirische Studien über die Anzahl betroffener und belasteter Unternehmen aufgrund der Zinsschranke bei einer Freigrenze i. H. von 1 Mio. €

Um die Fallzahlen und den Belastungsgrad der Zinsschranke aufzuzeigen, eignet sich die Gegenüberstellung dieser Studien, da diese auf einem Datenbestand beruhen, der im Vergleich zu anderen Erhebungen am ehesten dazu in der Lage ist, die Grundgesamtheit aller inländischen Unternehmen widerzuspiegeln.325 Ferner ist den Erhebungen gemein, dass sie 323

324

325

Vgl. Zifonun, Gewerbesteuerstatistik, Wirtschaft und Statistik 2006, S. 303 ff. Die Statistiken stehen im Internet (https://www-ec.destatis.de) kostenfrei zum Download bereit. Die Daten von Broer werden hinsichtlich der Abschreibungen um Werte der Körperschaftsteuerbilanzstatistik 2001 (vgl. Gräb, Körperschaftsteuerstatistik, Wirtschaft und Statistik 2006, S. 66 ff.) und hinsichtlich des Verhältnisses von Zinsertrag und Zinsaufwand um die Daten der Deutschen Bundesbank angereichert; zur Struktur der Bundesbankdaten vgl. Teil II – Kapitel 2 – Abschn. B.II.2, S. 259 ff. Es wird die für den Veranlagungszeitraum 2009 gewährte Erhöhung der Freigrenze durch das Bürgerentlastungsgesetz betrachtet, vgl. Blaufus/Lorenz, Krise, StuW 2009, S. 330; Bach/Buslei, Großunternehmen, Wochenbericht des DIW 2009, S. 286. In Bezug auf die Anzahl an potenziell betroffenen Unternehmen gelangen Watrin/Pott/Richter, Auswirkungen, StuW 2009, S. 260 (Tabelle 1), zu einem ähnlichen Ergebnis. Um die Repräsentativität von steuerlichen Erhebungen zu beurteilen, wird die gewählte Stichprobe vielfach mit der Anzahl an umsatzsteuerpflichtigen Unternehmen verglichen, die jährlich vom Statistischen Bundesamt ermittelt wird. Gemessen an der Umsatzsteuerstatistik 2006 des Statistischen Bundesamts (vgl. https://www-ec.destatis.de) können aus der DAFNE-Bilanzdatenbank für etwa 2,3% der inländischen Unter-

80

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

zwischen betroffenen und belasteten Unternehmen differenzieren. Bei den abgebildeten Fallzahlen handelt es sich um Werte nach Berücksichtigung der Ausnahmetatbestände und etwaiger Organschaftsverhältnisse.326 Während Blaufus/Lorenz und Broer nur Kapitalgesellschaften in ihre Stichprobe aufnehmen, beziehen Bach/Buslei ebenfalls Personenunternehmen in ihre Auswertungen mit ein. Entsprechend der treppenförmigen Anordnung der Studien in Abbildung 6 kann die Studie von Blaufus/Lorenz als Untergrenze und diejenige von Broer als Obergrenze für die Anzahl von Zinsschrankenfällen angesehen werden.327 Die Untersuchung von Bach/Buslei bekommt im Vergleich zu den anderen beiden Studien den Charakter einer mittleren Prognose, die vermutlich den geringsten Streubereich aufweist und die in Bezug auf die Anzahl an betroffenen Unternehmen – vor Berücksichtigung von Organschaften – durch die Erhebung von PSP/vbw annähernd Bestätigung findet.328 Im Unterschied zu der absoluten Anzahl an Zinsschrankenfällen liegen die Studien, was den Belastungsgrad angeht, aber nah beieinander. So berechnen Blaufus/Lorenz und Broer, dass etwa 45% der von der Zinsschranke erfassten Unternehmen auch liquiditätsmäßig belastet werden; Bach/Buslei ermitteln einen Belastungsgrad von etwa 59%. Insgesamt ist aber zu konstatieren, dass präzise Aussagen über den Grad der Betroffenheit und Belastung auf Basis von Jahresabschlussdaten nicht möglich sind. Dies liegt insbesondere daran, dass handels- und steuerrechtliche Gewinnermittlung divergieren, Organschaftssachverhalte bei der Schätzung von steuerlichem EBITDA, Zinssaldo und Inanspruchnahme der Ausnahmetatbestände nur unzureichend berücksichtigt werden können und sich darüber hinaus die Drohkulisse von § 8a KStG einer hinreichend verlässlichen Analyse entzieht. Zur Behebung dieses Informationsdefizits eignen sich gezielte Unternehmensbefragungen, um das

326

327

328

nehmen relevante Informationen zur Schätzung der Zinsschrankenbefangenheit entnommen werden. Gemessen an aggregierten Umsätzen aller Unternehmen repräsentiert die DAFNE-Bilanzdatenbank jedoch 48,8% der in der Umsatzsteuerstatistik erfassten Unternehmen; vgl. Bach/Buslei, Empirische Analysen, DIW-RN 2009, S. 36 (Tabelle A1). Diese Diskrepanz zwischen erfasster Anzahl und erfassten Umsätzen der inländischen Unternehmen ist darauf zurückzuführen, dass große Unternehmen aufgrund ihrer umfassenden Publizitätspflichten (nahezu) vollständig in der DAFNE-Datenbank erfasst sind. Die Gewerbesteuerstatistik 2001 deckt etwa 79,8% der in 2006 umsatzsteuerpflichtigen Unternehmen ab. Zu beachten ist jedoch, dass auch die Umsatzsteuerstatistik nicht sämtliche Unternehmen enthält, da Innentransaktionen bei umsatzsteuerlichen Organschaften nicht in die Datenerhebung einfließen. Die Verfasser geben jeweils deutlich zu erkennen, dass es sich aufgrund der verfügbaren Datengrundlage insbesondere hinsichtlich der potenziellen Anwendbarkeit des Stand-alone- bzw. Equity-Escape und bei der Berücksichtigung von Organschaftssachverhalten nur um grobe Schätzungen handelt; vgl. Blaufus/Lorenz, Krise, StuW 2009, S. 508 f.; Bach/Buslei, Empirische Analysen, DIW-RN 2009, S. 13 ff.; Broer, Zinsschranke, Schmollers Jahrbuch 2009, S. 401 ff. Beide Studien geben jeweils Bandbreiten an. Für die Erstellung von Abbildung 6 wurde deshalb bewusst die Untergrenze der Erhebung von Blaufus/Lorenz, Untersuchung, ZfB 2009, S. 509, und die Obergrenze von Broer, Zinsschranke, Schmollers Jahrbuch 2009, S. 404, gewählt. Nach Anwendung der Ausnahmetatbestände, aber vor Berücksichtigung von Organschaftsbeziehungen beziffern Bach/Buslei die Anzahl betroffener Unternehmen auf 1.427; vgl. dieselben, Empirische Analysen, DIW-RN 2009, S. 21 (Tabelle 2). Im Auftrag der Vereinigung der Bayerischen Wirtschaft e. V. (vbw) hat die Beratungsgesellschaft Peters, Schönberger & Partner GbR (PSP) 1.454 betroffene Kapitalgesellschaften ermittelt; vgl. PSP/vbw, Überlast, 2008, S. 4 (Internetquelle).

Kapitel 4 – Empirische Relevanz

81

Insiderwissen über die Anwendbarkeit der jeweiligen Zinsschrankennormen ans Tageslicht zu bringen. Hier zeigt die Befragung von Herzig/Lochmann/Liekenbrock aus dem Jahr 2007, dass eine Vielzahl von börsennotierten Unternehmen mit einer Anwendung der Zinsschranke und einer liquiditätsmäßigen Belastung für das Jahr 2008 rechnen.329 Wie die Ergebnisse der Befragung von Ernst & Young/Fuest zeigen, scheint dies unverändert auch für das Jahr 2009 zu gelten.330 Ferner offenbaren die Ergebnisse von Herzig/Lochmann/Liekenbrock, dass die Befreiungskraft der Ausnahmetatbestände als verhältnismäßig schwach zu bewerten ist, da lediglich 23,2% der antwortenden Unternehmen angeben, einen erfolgreichen Zinsschrankenescape zu erreichen.331 Als große Hindernisse für einen wirksamen Escape erweisen sich die steuerlichen Modifikationen bei der Ermittlung der betrieblichen Eigenkapitalquote (insbes. die Beteiligungsbuchwertkürzung) und die Prüfung von schädlichen Fremdfinanzierungen i. S. des § 8a KStG.332 Eine passable Ergänzung findet die vorgenannte Umfrage in der Mitgliederbefragung des Deutschen Industrie- und Handelskammertags (DIHK) aus dem Jahr 2009, die nämlich überwiegend kleine und mittlere Unternehmen in den Evaluationsfokus rückt. Nach den Auswertungen des DIHK sind im Jahr 2008 und 2009 jeweils 5,7% der antwortenden Unternehmen von der Zinsschranke betroffen, wovon 29,8% in 2008 bzw. 33,3% in 2009 einer steuerlichen Mehrbelastung ausgesetzt sind.333 Angesichts der geringen Bedeutung des Stand-alone- und Equity-Escape ist die Untergrenze von Blaufus/Lorenz als sehr optimistischer Wert anzusehen, da die Verfasser bei der Bemessung dieses Wertes kalkuliert „großzügig“ mit der Inanspruchnahme von Stand-alone- und Equity-Escape umgehen und zudem Personenunternehmen von ihrer Berechnung ausnehmen. Von daher kann auch bezweifelt werden, dass sich mit Anhebung der Freigrenze auf 3 Mio. € tatsächlich eine Halbierung der Fallzahlen einstellen wird. Ferner bleibt abzuwarten, wie sich die Finanz- und Wirtschaftskrise auf die Fallzahlen und den Belastungsgrad der Zinsschranke auswirken wird bzw. ausgewirkt hat. Denn vor dem Hintergrund von zumeist branchenübergreifenden Ergebniseinbrüchen können die aus dem Jahr 2001 bzw. 2006 stammenden Daten regelmäßig nicht als verlässlicher Schätzer für ge329

330

331 332 333

Nach der Umfrage sind 42,9% der antwortenden Unternehmen von der Zinsschranke erfasst, wovon wenigstens 90% auch eine liquiditätsmäßige Belastung erfahren; vgl. Herzig/Lochmann/Liekenbrock, Unternehmensbefragung, DB 2008, S. 593 ff. (Tabelle 7 und Abbildung 1). Hiernach empfinden 44,7% der antwortenden (überwiegend großen) Unternehmen, dass die Zinsschranke ihre internationale Wettbewerbsfähigkeit belaste; vgl. Ernst & Young/Fuest, Evaluation, 2010, S. 20 (Internetquelle). Zur Effektivität der Ausnahmetatbestände vgl. Herzig/Lochmann/Liekenbrock, Impact Study, Intertax 2008, S. 581 f. Insgesamt gaben 25,7% der antwortenden Unternehmen an, dass sie von § 8a KStG erfasst seien; vgl. Herzig/Lochmann/Liekenbrock, Unternehmensbefragung, DB 2008, S. 596 (Tabelle 8). Vgl. DIHK, Evaluation, S. 9 f. (Internetquelle). An der Konzeption des Fragebogens (vgl. Anhang zum vorgenannten Internetdokument) ist jedoch zu kritisieren, dass nur vollkonsolidierte Gesellschaften als zinsschrankenbefangene Unternehmen angesehen und etwaige Wirkungen von § 8a KStG nicht gezielt abgefragt werden.

82

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

genwärtige und zukünftige Zinsschrankeneffekte herangezogen werden. Auf Basis der produktionsbereichsspezifischen Simulation eines Krisenszenarios von Bach/Buslei steigt die Anzahl an betroffenen Unternehmen um 15,2% und die Anzahl an belasteten Unternehmen sinkt um 4,2%. Der Rückgang bei den belasteten Unternehmen ist schlichtweg darauf zurückzuführen, dass aufgrund der simulierten Rezession nun mehr Unternehmen operative Verluste verzeichnen und deshalb selbst nach Anwendung der Zinsschranke keine Steuern zu zahlen haben.334 In diesem Trend liegen auch die Ergebnisse von Blaufus/Lorenz: Bei einem Umsatzrückgang von einem Prozentpunkt (ohne Kostenanpassung) berechnen sie einen Anstieg an betroffenen Kapitalgesellschaften i. H. von durchschnittlich 6,7% und eine Abnahme an belasteten Kapitalgesellschaften i. H. von durchschnittlich 2,1%.335 B.

Verrechenbarkeit des Zinsvortrags

Gegenwärtig bestehen nur wenige Analysen, die sich mit der Nutzbarkeit des Zinsvortrags befassen. Dieser Frage widmen sich Watrin/Pott/Richter intensiv, die anhand eines Referenzunternehmens die Verrechnung des Zinsvortrags innerhalb eines fünfjährigen Zeitraums (2002–2006) prognostizieren. Die notwendigen Werte zur Berechnung des steuerlichen EBITDA, Zinssaldos etc. werden wiederum aus der DAFNE-Bilanzdatenbank gewonnen. In ihr Sample werden nur Kapitalgesellschaften aufgenommen, die in 2002 theoretisch der Zinsschranke unterlegen hätten. Die benötigten Werte des Referenzunternehmens werden auf Basis von Durchschnittswerten der Untersuchungsgesamtheit gebildet.336 Als Ergebnis dieser Studie kann festgehalten werden, dass das Referenzunternehmen in jedem Jahr des Betrachtungszeitraums der Zinsschranke unterliegt, weshalb es nicht zu einer Nutzung des Zinsvortrags kommen kann.337 Schlechte Aussichten auf Verrechnung des Zinsvortrags bescheinigen ebenfalls Blaufus/Lorenz. Sie untersuchen die Verwertbarkeit innerhalb eines Dreijahreszeitraums über das Verfahren der exponentiellen Glättung. Dabei kommen sie zu dem Ergebnis, dass lediglich 14,41% den Zinsvortrag vollständig und 2,62% teilweise nutzen können.338, 339 Auch die inländischen Steuerabteilungsleiter von börsennotierten bzw. sehr großen Konzernen schätzen die vollständige Nutzung des Zinsvortrags eher gering ein. Die Befragung von Herzig/Lochmann/Liekenbrock ergab, dass der überwiegende Teil derjenigen Unternehmen (63,3%), die voraussichtlich im Zinsabzug beschränkt sind, auch mit einer zinsschrankenin-

334 335 336 337 338 339

Vgl. Bach/Buslei, Empirische Analysen, DIW-RN 2009, S. 26 ff. Vgl. Blaufus/Lorenz, Krise, StuW 2009, S. 331. Zu ihrem Untersuchungsdesign vgl. Watrin/Pott/Richter, Auswirkungen, StuW 2009, S. 259 ff. Vgl. Watrin/Pott/Richter, Auswirkungen, StuW 2009, S. 261 f. (Tabelle 2). Vgl. Blaufus/Lorenz, Untersuchung, ZfB 2009, S. 513 f. Beide Studien berechnen die Nutzung des Zinsvortrags einzig auf Basis der EBITDA- und Zinssaldoentwicklung – von einer etwaigen Anwendbarkeit der Ausnahmevorschriften wird abstrahiert; vgl. Watrin/Pott/Richter, Auswirkungen, StuW 2009, S. 259; Blaufus/Lorenz, Untersuchung, ZfB 2009, S. 513. Des Weiteren bleiben schädliche Ereignisse, die zum (partiellen) Untergang des Zinsvortrags führen (bspw. § 8c KStG), außer Acht.

Kapitel 4 – Empirische Relevanz

83

duzierten Beeinflussung der Konzernsteuerquote rechnen.340 Aus der Perspektive der anzuwendenden Rechnungslegungsvorschriften wird also nicht von einem (vollständig) werthaltigen Zinsvortrag ausgegangen, der zu einer ausreichend hohen aktiven Steuerlatenz berechtigen und somit den Steuermehraufwand aufgrund der Zinsschranke ausgleichen würde.341 C.

Größenspezifische Aspekte

Zur Beschreibung der Unternehmensgröße soll nachfolgend allein auf die Bilanzsumme abgestellt werden. Neben anderen Kriterien (wie Umsatz und Arbeitnehmeranzahl) werden sowohl in § 267 HGB als auch in den Empfehlungen der EU-Kommission entsprechende Obergrenzen für die Bilanzsumme festgelegt. Nach Handelsrecht ist die Bilanzsumme einer kleinen Kapitalgesellschaft begrenzt auf max. 4,84 Mio. € (abzüglich eines aktivischen Fehlbetrags) und diejenige einer mittelgroßen Kapitalgesellschaft auf 19,25 Mio. €. Darüberliegende Bilanzsummen kennzeichnen große Kapitalgesellschaften. Die EU-Kommission empfiehlt, zur Identifizierung von kleinen Unternehmen eine Bilanzsumme i. H. von max. 10 Mio. € (Art. 2 Abs. 2 2003/361/EG) und bei mittleren Unternehmen entsprechend eine Bilanzsumme von 43 Mio. € festzulegen (Art. 2 Abs. 1 2003/361/EG).342 Nach Maßgabe dieser Klassierung dürfte die Zinsschranke selbst bei einer Freigrenze i. H. von 1 Mio. € regelmäßig nicht für kleine Unternehmen von Relevanz sein, wenn man eine Nominalverzinsung des Fremdkapitals von 5% unterstellt.343 Allerdings identifizieren Bach/Buslei und Watrin/Pott/Richter bei einer 1-Mio.-€-Freigrenze ebenfalls kleine Unternehmen als von der Zinsschranke Betroffene und Belastete.344 Es ist jedoch sehr stark davon auszugehen, dass kleine und mittlere Unternehmen – zumindest gemessen am Kriterium der Bilanzsumme – nach Anhebung der Freigrenze auf 3 Mio. € nicht mehr von der Zinsschranke erfasst sein werden.345 Damit verbleiben regelmäßig allein große Unternehmen bzw. Konzerne im Anwendungsbereich der Zinsschranke.

340 341 342 343

344

345

Vgl. Herzig/Lochmann/Liekenbrock, Unternehmensbefragung, DB 2008, S. 598 f. (Tabelle 12); Herzig, Konzernsteuerquote, Finanzplatz 2008, S. 18 f (Grafik 1). Zu den Erfolgswirkungen der Zinsschranke vgl. Kapitel 3 – Abschn. C.IV, S. 71 ff. Vgl. Europäische Kommission, 2003/361/EG, ABl. EU 2003, L 124, S. 39. Rechnet man von dem maximalen Zinsabzug auf den Darlehensbetrag zurück, liegt die Nominalschuld über den Obergrenzen für eine Bilanzsumme eines kleinen bzw. mittleren Unternehmens. Bei einem unterstellten Zinssatz von 5% und einer Freigrenze i. H. von 1 Mio. € beträgt das Darlehensvolumen 20 Mio. € und bei einer Freigrenze i. H. von 3 Mio. € entsprechend 60 Mio. €; vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. A.I.1, S. 90. Vgl. Bach/Buslei, Empirische Analysen, DIW-RN 2009, S. 23 f. (Tabelle 3 u. 4); Watrin/Pott/Richter, Auswirkungen, StuW 2009, S. 264 (Tabelle 7a). Dieses Resultat ist offenkundig nicht mit der Intention des Gesetzgebers verträglich, der mittelständische Unternehmen von der Zinsschranke ausnehmen möchte, vgl. BTDrs. 16/4841, S. 31. Ebenso Bach/Buslei, Großunternehmen, Wochenbericht des DIW 2009, S. 286; vgl. auch die mit dem Wachstumsbeschleunigungsgesetz explizit formulierte Zielsetzung, BT-Drs. 17/15, S. 10. Pasedag identifiziert im Rahmen seiner Simulation sehr geringfügige Zinsschrankenwirkungen für kleine Unternehmen, vgl. derselbe, Wirkungen, CF 2010, S. 309; zur Klassierung der Unternehmensgröße orientiert er sich an den Bilanzsummen der CDAX-Unternehmen, vgl. ebenda, S. 306.

84

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

D.

Branchenspezifische Aspekte

Im Rahmen der vorgenannten Untersuchungen wurde auch der Verteilung von zinsschrankenbefangenen Unternehmen innerhalb von verschiedenen Wirtschaftszweigen bzw. Branchen nachgegangen. Da die Studien hinsichtlich ihres einbezogenen Datenbestands differieren und keine vollkommen homogenen Branchenspezifikationen verwenden, fließen in die nachfolgende Abbildung nur diejenigen Ergebnisse ein, die studienübergreifend miteinander vergleichbar sind.346 Aus diesem Grund wird die Bedeutung der Zinsschranke innerhalb der Branchen auch nur in der Tendenz aufgezeigt. Das relative Gewicht an betroffenen Unternehmen (Erfassungsgrad) wird auf den jeweils verwendeten Datenbestand bezogen und in die Klassen null, gering, mittel und hoch eingeteilt. Sofern die Studien für bestimmte Branchen keine Daten bereitstellen, wird dies gesondert angegeben.

ErfassungsgradbezogenaufdasSample

hoch

mittel

gering

null keine Daten

Baugewerbe

Bach/Buslei

DienstͲ leistungen

Energie GrundstücksͲ Handel verarbeitendes u.Wohnungswesen Gewerbe

Blaufus/Lorenz

Herzig/Lochmann/Liekenbrock

Abbildung 7: Bedeutung der Zinsschranke innerhalb ausgewählter Wirtschaftszweige

Der Vergleich der einbezogenen Studien vermittelt ein relativ einheitliches Bild über den Grad an erfassten Unternehmen innerhalb der Branchen.347 Denn es scheint Einigkeit darüber zu herrschen, dass der Dienstleistungssektor, das Grundstücks- und Wohnungswesen, der 346

347

Während Herzig/Lochmann/Liekenbrock und Blaufus/Lorenz sich an der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamts orientieren (vgl. Statistisches Bundesamt, Wirtschaftszweige [Internetquelle]), verwenden Bach/Buslei die Brancheneinteilung der DAFNE-Bilanzdatenbank. Auch Watrin/Pott/Richter, Auswirkungen, StuW 2009, S. 265 ff. widmen sich dem Branchenaspekt der Zinsschranke. Aufgrund ihres Untersuchungsschwerpunkts (Verrechnung des Zinsvortrags) beziehen sie in ihr Sample ausschließlich Unternehmen ein, die nach ihren Berechnungen von der Zinsschranke erfasst sind. Von daher ist ihre Studie für den hier gezogenen Vergleich ungeeignet, weil an dieser Stelle gerade das Verhältnis von Zinsschrankenfällen zu Nicht-Zinsschrankenfällen innerhalb der Branchen interessiert.

Kapitel 4 – Empirische Relevanz

85

Handel und das verarbeitende Gewerbe vergleichsweise intensiver von der Zinsschranke betroffen sind als das Bau- und Energiegewerbe. Da Bach/Buslei und Blaufus/Lorenz auf den Bestand der DAFNE-Bilanzdatenbank zurückgreifen, verwundert es wenig, dass ihre Ergebnisse in der obigen Darstellung übereinstimmen. Dementsprechend gilt es, die Abweichung der beiden vorgenannten Studien mit der Befragung von Herzig/Lochmann/Liekenbrock in den Blick zu nehmen. Erkennbar ist, dass Abweichungen im Energiebereich und Handel bestehen. Während Herzig/Lochmann/Liekenbrock in ihren beantworteten Fragebögen keine identifizierbaren Fälle von zinsschrankenbefangenen Energieunternehmen verzeichnen konnten, ergaben die Berechnungen der anderen beiden Studien zumindest einen geringfügigen Erfassungsgrad. Eine weitere Abweichung besteht beim Handel. Hier bescheinigt die Unternehmensbefragung einen hohen Erfassungsgrad, während die beiden anderen Untersuchungen lediglich einen mittleren Erfassungsgrad feststellen. Dass die umsatzstärksten inländischen Handelsunternehmen intensiv von der Zinsschranke erfasst werden, belegt auch die Umfrage von PricewaterhouseCoopers (PwC), die vom Hauptverband des Deutschen Einzelhandels (HDE) in Auftrag gegeben wurde. Dort wird illustrativ dargestellt, dass die Zinsschranke in etwa ein Viertel der körperschaft- und gewerbesteuerlichen Tarifsenkung aufzehrt.348 Hinsichtlich des Branchenaspekts der Zinsschranke ist bemerkenswert, dass die Berechnungen basierend auf Jahresabschlussdaten und die Befragung von Herzig/Lochmann/Liekenbrock in der Tendenz so nah beieinander liegen, obwohl die Ergebnisse der Befragung im Vergleich zu denjenigen der Berechnungen auf einer wesentlich kleineren Datengrundlage basieren.349 Der Vergleich der drei Studien befördert einen klareren Eindruck über den branchenspezifischen Erfassungsgrad der Zinsschranke. Gleichwohl ist zu beachten, dass der branchenspezifische Wirkungsgrad der Finanz- und Wirtschaftskrise in den Ergebnissen nicht berücksichtigt wird. E.

Reaktionen der Unternehmen

Sofern die Zinsschranke droht und die Unternehmen auf eine gute Steuerberatung zurückgreifen können, werden sie versuchen, die negativen Folgen der Zinsschranke weitestgehend abzuwenden.350 Die Befragung von Herzig/Lochmann/Liekenbrock ergab, dass der überwiegende Teil der von der Zinsschranke erfassten Unternehmen Anpassungs- und Gestaltungsmaßnahmen ergreifen wird. Auch eine beträchtliche Anzahl von Unternehmen, deren Zinsabzug im Befragungszeitpunkt als unbeschränkt bewertet wurde, gab an, dass sie proaktive Maßnahmen prüfen würde,

348 349 350

Vgl. HDE/PwC, Handelsunternehmen, 2009, S. 10 (Internetquelle). Während Herzig/Lochmann/Liekenbrock 70 von 239 versendeten Fragebögen auswerten, beziehen Bach/Buslei und Blaufus/Lorenz über 70.000 Jahresabschlüsse in ihre Berechnungen mit ein. Davon gehen auch Blaufus/Lorenz, Krise, StuW 2009, S. 329 aus.

86

Teil I – Grundlagen der Untersuchung

um das Zinsschrankenrisiko zu reduzieren.351 Ferner geht aus der Befragung hervor, dass bei der Auswahl geeigneter Gestaltungsmittel die Begründung bzw. Aufhebung von Organschaftsverhältnissen im Vordergrund steht,352 dicht gefolgt von Maßnahmen, die den Zinssaldo absenken. Hinsichtlich des letzteren Punktes ist beachtlich, dass sehr viele Unternehmen dazu übergehen, ihren Zinsaufwand zu reduzieren und/oder vermehrt Zinserträge im Inland anfallen zu lassen. Dieses Resultat bestärkt den Gesetzgeber in seiner Zielsetzung, mit der Zinsschranke dem Abfluss von Steuersubstrat ins Ausland entgegenzuwirken.353 Demgegenüber sind Anpassungen der Unternehmensstruktur, die auf die Anwendung des Stand-aloneoder Equity-Escape abzielen, nicht so stark gefragt wie die Optimierung des Verhältnisses von Zinssaldo zu steuerlichem EBITDA.354 Aufgrund der Finanz- und Wirtschaftskrise wird für viele Unternehmen allerdings nicht die Vermeidung der Zinsschranke, sondern die Bewältigung von etwaigen Umsatzeinbrüchen durch entsprechende Anpassungen der Kosten, Restrukturierungen etc. im Vordergrund stehen bzw. gestanden haben.355 Im Einzelfall kann es dazu kommen, dass Umsatzeinbrüche, denen mit kurzfristigen Kostenanpassungen zu begegnen versucht wird, einen negativen steuerlichen Effekt befördern. Es wäre nämlich denkbar, dass bei einem Umsatzeinbruch ohne kurzfristige Kostenanpassung ein negatives EBIT entsteht und somit die Zinsschranke keine belastende Wirkung entfalten würde, im Falle mit Kostenanpassung hingegen ein – gegebenenfalls kleines – EBIT verbleibt, weshalb die Zinsschranke in diesem Fall Mehrsteuern verursachen würde. Einen solchen Effekt simulieren Blaufus/Lorenz: Nach ihren Berechnungen würde sich bei einem Einbruch des steuerlichen EBITDA um 1 Prozentpunkt und gleichzeitiger proportionaler Kostenanpassung die Anzahl an belasteten Unternehmen um durchschnittlich 2,4% erhöhen.356 Die Autoren untersuchen weiterhin, inwieweit die Substitution von Fremd- zu Eigenkapital die Anzahl an belasteten Unternehmen verändert. Sie ermitteln

351 352

353

354 355 356

Zu Gestaltungsmaßnahmen zur Vermeidung bzw. Abmilderung des Wirkungsgrads der Zinsschranke vgl. Teil III, S. 307 ff. Durch Begründung einer Organschaft können Einkommensteile mehrerer (Konzern-)Gesellschaften gepoolt werden. Bei hoher Fremdfinanzierung sollte dies im Regelfall zu einer Abmilderung der Zinsabzugsbeschränkung bzw. des Zinsschrankenrisikos beitragen, weil damit Zinsabzugspotenziale von Organkreisgesellschaften, die isoliert betrachtet nicht der Zinsschranke unterlägen, auf Ebene des Organträgers gebündelt und mit Einkommensteilen anderer Organkreismitglieder, die isoliert betrachtet der Zinsschranke unterlägen, saldiert werden können. Jedoch kann auch die Aufhebung der Organschaft sinnvoll sein, wenn hierdurch mehrere Gesellschaften von der Freigrenze profitieren können; vgl. Herzig/Liekenbrock, Zinsvortrag, DB 2009, S. 1950; Prinz, Mittelstandsfinanzierung, FR 2008, S. 444. Vgl. Herzig/Lochmann/Liekenbrock, Unternehmensbefragung, DB 2008, S. 598. In dieselbe Richtung weisen auch die empirischen Untersuchungen von Büttner et al., Thin-Capitalization, 2006 (Internetquelle), die zu der Erkenntnis gelangen, dass multinationale Unternehmen ihren Zinsaufwand in Ländern mit steuerlichen Zinsabzugsbeschränkungen reduzieren. Zu den mitunter negativen Anreizeffekten der Zinsschranke für innerstaatliche Gewinnverlagerungen vgl. Broer, Gewinnverlagerungen, StuW 2010, S. 118 f. Hierzu ausführlich Herzig/Lochmann/Liekenbrock, Unternehmensbefragung, DB 2008, S. 597 f. Zu den steuerlichen Konsequenzen von krisenbewältigenden Maßnahmen vgl. bspw. Töben/Lohbeck/ Specker, Rettungsmaßnahmen, NWB 2009, S. 1484 ff. Vgl. Blaufus/Lorenz, Krise, StuW 2009, S. 328.

Kapitel 4 – Empirische Relevanz

87

u. a., dass eine Reduktion des Zinsaufwands um 30% die Anzahl an liquiditätswirksamen Zinsschrankenfällen um 48% reduzieren würde.357 Bislang existieren noch keine Studien, die die Anpassungsmaßnahmen in Jahresabschlussdaten nachweisen. Es wäre ein ambitioniertes Projekt, auf Basis eines mehrjährigen Vergleichs von Jahresabschlüssen zinsschrankeninduzierte Veränderungen bei dem Zinssaldo, den Beteiligungsverhältnissen, den Organschaftsbeziehungen, der Höhe des betrieblichen Eigenkapitals und der Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen nachzuweisen. Hierfür müssten einige Jahre vor und nach Verabschiedung des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 verglichen werden. Ein solcher Nachweis wird jedoch aufgrund der Finanz- und Wirtschaftskrise deutlich erschwert, weil der Konjunktureinbruch und die Maßnahmen zur Bewältigung der Krise mitunter die zinsschrankeninduzierten Anpassungen überlagern.358 Vielmehr bedarf es noch einer nachhaltigen Beruhigung der wirtschaftlichen Gesamtsituation, um die zinsschrankeninduzierten Anpassungen in den Gewinn- und Verlustrechnungen und Bilanzen isolieren und entsprechend auswerten zu können.

357

358

Vgl. Blaufus/Lorenz, Krise, StuW 2009, S. 329 f. Hierzu ebenfalls Broer, Zinsschranke, Schmollers Jahrbuch 2009, S. 405 ff. Die Unternehmensbefragung von Herzig/Lochmann/Liekenbrock ergab, dass 18,6% der antwortenden Steuerabteilungsleiter aufgrund der Zinsschranke mit einer Erhöhung der Eigenkapitalausstattung rechnen; vgl. dieselben, Unternehmensbefragung, DB 2008, S. 602. Zu den Auswirkungen der Krise auf die Erfolgsgrößen inländischer Konzerne vgl. Küting, Ergebnisgrößen, BB 2009, S. 1742 ff. Über alle nichtfinanziellen Unternehmen betrachtet konnte für das Jahr 2009 ein Rückgang des Außenfinanzierungsbedarfs im Vergleich zum Jahr 2008 beobachtet werden, der insbesondere auf den starken Konjunktureinbruch zurückzuführen ist; vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht 05/2010, S. 42.

Teil III

Anallyse von Zinsschra Z nkenrisik ken

Kapitell 1

Identiifikation vo on Zinsschrrankenrisik ken

Die Ideentifikation von Risikeen im Allgeemeinen un nd Steuer- bzw. b Zinss chrankenrissiken im Spezielllen stellt deen Startpunk kt des (steueerlichen) Risikomanag R gementprozeesses dar. In nnerhalb dieser P Prozessphasse werden sämtliche s (ssteuerlichen n) Einzelrisiken des U Unternehmen ns systematischh identifizierrt.1 Hierfür bietet sich die Vorgab be eines Anaalyseschem mas durch diie Unternehmennsführung an, a mit dem m die Risikkobereiche aus a strategiischer Sichtt grob voneinander abgegreenzt und geeeignete Id dentifikationnsinstrumen nte vorgegeben werdenn (sog. Top-downAnsatz)). Die konkrrete Identiffikation der Einzelrisik ken sollte möglichst m auuf operativeer Ebene durchgeeführt werdeen, damit eiine bestmöggliche Sach hkenntnis zu ur Einschätzzung über bestehenb de und ppotenzielle Risiken gew währleistet iist (Bottom m-up-Ansatz).2 Entsprechend dieseer allgemein nen Vorgabben werden in Abschn. A zunächstt sachliche Abgrenzungsm merkmale ideentifiziert bzw. b die zinnsschranken nrelevanten Einflussfakktoren konk kretisiert, anhand derer die Relevanz R der d Zinsschrranke von strategischeer Ebene auus beurteiltt werden kann. A Auf dieser abstrakten Grundlagee können so odann betriiebsspezifissche Rechtssbeurteilungsrissiken der Zinsschrank Z ke auf operrativer Eben ne im Detaail analysieert werden. Diesem Anliegeen widmet sich s Abschn n. B, worin rrechtliche Auslegungs A fragen zum m Normengeefüge der Zinsschhranke umfaassend gegeenübergesteellt und erö örtert werdeen. Abschliießend wird d in Abschn. C auf potenziielle Rechtssentwicklunngen eingeg gangen, die die Bedeutuung der Zin nsschranke für ddas Unternehhmen perspektivisch beeeinflussen könnten. A.

Ab bgrenzungssmerkmalee zur Identiifikation vo on Sachverhaltsrisikenn der Ziinsschrankee

Nachfollgend sollenn beobachttbare Merkm male bzw. Muster herrausgearbeiitet werden, mittels derer zinsschrankennrelevante Betriebe B voon einer straategischen Beurteilung B gsebene aus identifiziert weerden könneen. Denn ein ne eingehennde Analysee und Quanttifizierung vvon Zinssch hrankenrisiken auf operativver Ebene erscheint e nuur dann sinn nvoll, wenn n überhauptt die praktissche Gee Betrieb bzw. eine K Konzernein nheit der Zin nsschranke unterliegen n könnte. fahr bessteht, dass ein Darüberr hinaus kaann anhand typischer M Merkmale auch a das Sp pektrum an geeigneten n Gestaltungsmaaßnahmen eingegrenzt e t werden. Inn Abhängig gkeit von deen Merkmaalsausprägun ngen der 1 2

Vgl. K Kromschröderr/Lück, Untern nehmensüberw wachung, DB 1998, S. 1574 4; Füser/Meieer, KonTraG, DB 1999, S. 7544; Burger/Bucchhart, Risiko-Controlling, 2002, S. 32. Zur ggrundsätzlichen Vorgehensw weise bei der Risikoidentifiikation sowie zur Umsetzun ung von Top-d down- und Bottom m-up-Ansatz vgl. Vogler/G Grundert, Risiikomanagemeentsysteme, DB D 1998, S. 23380 f.; Horvá áth/Gleich, Contrrolling, S. 1100 f.; Burger/Bu uchhart, Risikko-Controlling g, 2002, S. 33 ff. In der Litteratur wird empfohlen, das sttrategische Annalyseschemaa möglichst m mehrdimension nal zu konzip pieren, um einne breite Info ormationsgrunddlage zu erhallten; vgl. Füseer/Meier, KonnTraG, DB 19 999, S. 754; Buderath/Amli B ling, Überwacchungssystem, S S. 142 f.; Fiegge, Risikoman nagement, 20006, S. 106 f. Dieses D mehr- bzw. dreidime mensionale Anaalyseschema w wird vom Tax Risk Manageement gegebeenenfalls mod difiziert übern nommen; Büsssow/Taetzner, Kontrollsystem m, BB 2005, S. S 2440 ff.; Elg good/Fulton/SSchutzman, Taax, 2008, § 17 7.

B. Liekenbrock, Management und Bilanzierung von Zinsschrankenrisiken, DOI 10.1007/978-3-8349-6219-5_5, © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011

90

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

investitions-, finanzierungs- und unternehmensstrukturspezifischen Einflussfaktoren könnten die jeweiligen inländischen Konzerneinheiten in kleine, mittlere oder große Zinsschrankenrisikoherde kategorisiert werden.3 Diese Kategorien können als Entscheidungsgrundlage für den Einsatz und den Detaillierungsgrad von weiteren Analyse-, Prognose- und Steuerungsprozessen dienen. I.

Finanzierungsspezifische Einflussfaktoren

1.

Fremdfinanzierungsvolumen und -konditionen

Das erste Abgrenzungsmerkmal stellt die Höhe des betrieblichen Zinssaldos dar. Da die Zinsschranke erst ab einem negativen Zinssaldo von 3 Mio. € eingreift, können Betriebe, die diese Marke deutlich unterschreiten, aus der weiteren Überprüfung ausgespart werden. Der kritische Zinssaldo lässt sich relativ verlässlich aus dem Zinsergebnis der Erfolgsrechnung ableiten, weil die Qualifikationsunterschiede zwischen dem handelsbilanziellen Zinsverständnis und demjenigen der Zinsschranke im Bereich der klassischen Fremdfinanzierung gering sind.4 Als gröberes Schätzmaß eignet sich auch der Fremdkapitalbestand, der insbesondere bei budgetierten fremdfinanzierten Investitionsmaßnahmen als Indikator herangezogen werden sollte, wenn sich die Zinsaufwendungen noch nicht in der Erfolgsrechnung niedergeschlagen haben. Sofern nach handels- und steuerbilanziellen Grundsätzen die Qualifikation als Fremdkapital erfüllt ist, lässt sich das kritische Fremdfinanzierungsvolumen der Zinsschranke anhand der 3-Mio. €-Freigrenze formal bestimmen: FK krit

3 Mio. € it 1,t

(F.II.1).

Unterstellt man einen durchschnittlichen Fremdfinanzierungssatz von beispielsweise 5% und einen Zinsvortrag von null, beträgt das kritische Verschuldungsvolumen des Betriebs 60 Mio. € (FKkrit). Damit die Freigrenze unterschritten wird, darf sich der Betrieb maximal bis zur Höhe von 59,99 Mio. € fremdfinanzieren. Das Verschuldungsvolumen verringert sich entsprechend, wenn ein Zinsvortrag vorhanden ist, weil dieser für Zwecke des Grundtatbestands der Zinsschranke und der Freigrenze als Zinsaufwand zu behandeln ist.5 Es erhöht sich, wenn der Betrieb über Zinserträge und/oder einen EBITDA-Vortrag verfügt. Während der Zinsvortrag mit einem negativen Vorzeichen in den Zähler der obigen Formel aufgenommen 3 4

5

Diese Grobeinteilung wird üblicherweise in der sog. Tax Risk Map gewählt; vgl. Elgood/Fulton/Schutzman, Tax, 2008, § 17.04[F]. Der Zinsbegriff der Zinsschranke ist vom handelsrechtlichen Zinsverständnis grundsätzlich losgelöst; maßgeblich ist die steuerliche Qualifikation (§ 4h Abs. 3 S. 2 EStG); vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.I.3, S. 118 ff. Qualifikationsunterschiede können sich insbesondere bei hybriden Finanzinstrumenten ergeben, wenn handelsbilanziell ein Eigenkapitalinstrument, steuerlich aber ein Fremdkapitalfinanzinstrument angezeigt ist; hierzu ausführlich Briesemeister, Finanzinstrumente, 2006, S. 93 ff. Zu den widerstreitenden Auffassungen hinsichtlich des Verhältnisses von Zinsvortrag und Freigrenze vgl. Abschn. B.I.4.a.ii, S. 136 f.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

91

werden müsste, sind die Zinserträge und der EBITDA-Vortrag mit einem positiven Vorzeichen zu berücksichtigen. Regelmäßig sollte es sich auch bei der Höhe des Fremdkapitalbestands um ein relativ verlässliches Abgrenzungsmerkmal handeln, wobei die Auswirkungen der verfolgten Finanzierungspolitik auf die kurz- und mittelfristige Entwicklung des Fremdkapitalbestands zu beachten sind. Während eine autonome Finanzierungspolitik eine relativ zeitstabile Identifikation eines zinsschrankenrelevanten Betriebs ermöglicht, begünstigt eine atmende Finanzierungspolitik volatile Fremdkapitalbestände.6 Sofern auf operativer Ebene die Fremdkapitalbestände an die Ertragsaussichten oder an andere Leistungsindikatoren gekoppelt werden, könnte der für Zwecke des Zinsschrankenrisikomanagements festgelegte kritische Fremdkapitalbestand eine Begrenzungsfunktion für die performanceabhängige Aufnahme von Fremdkapital entfalten. Ein weiterer wesentlicher Einflussfaktor für die Bestimmung des kritischen Fremdkapitalvolumens sind die Zinskonditionen.7 Im Beurteilungszeitraum wirken sich steigende Zinssätze negativ und fallende Zinssätze positiv auf das kritische Fremdfinanzierungsvolumen aus. Sofern man von Zinserträgen, Zins- und EBITDA-Vorträgen abstrahiert, führt ausgehend von einem durchschnittlichen Fremdkapitalzinssatz von 5% eine marginale Erhöhung (Reduzierung) der Fremdfinanzierungskonditionen zu einer Reduzierung (Erhöhung) des kritischen Fremdkapitalbestands um 7.500 €.8 Eine Steigerung der Fremdfinanzierungskonditionen von 5% auf 6% reduziert das kritische Fremdfinanzierungsvolumen von 60 Mio. € auf 50 Mio. €.9 Da verhältnismäßig geringe Zinsänderungen das kritische Fremdkapitalvolumen stark beeinflussen können, sollte der kritische Fremdkapitalbestand zur Abgrenzung von zinsschrankenrelevanten Betrieben nicht zu hoch angesetzt werden. Dies gilt insbesondere bei rating- bzw. kennzahlenbasierten Zinskonditionen, die in Abhängigkeit von der wirtschaftlichen Situation und dem Umfang an vorzuweisenden Sicherheiten des Unternehmens höhere bzw. niedrigere Risikoaufschläge auf eine vereinbarte Basisverzinsung (z. B. EURIBOR) vorsehen.10 Je nach Schwankungsbreite der beobachteten und budgetierten Fremdkapitalbestände sowie der durchschnittlichen Zinskonditionen und Zinsbindungen sollten Betriebe ab einem Fremdfinanzierungsvolumen von ca. 40 Mio. € in den Fokus des Zinsschrankenrisikomanagements

6 7

8 9 10

Zur Abgrenzung und Funktion der autonomen und atmenden Finanzierungspolitik vgl. Kuhner/Maltry, Unternehmensbewertung, 2006, S. 253 f.; Drukarczyk/Schüler, Unternehmensbewertung, 2009, S. 138 ff. Im Juni 2010 betrugen die Effektivzinssätze für Neukredite an nicht finanzielle Unternehmen mit einem Volumen über 1 Mio. € und einer Zinsbindung zwischen einem und fünf Jahren 3,29%; vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht 08/2010, S. 47*. Die erste Ableitung des kritischen Fremdkapitalbestands lautet: –3.000.000/i2. Für i = 0,05 ist ˜FKkrit = –7.500. Eine Reduzierung des Zinssatzes von 5% auf 4% erhöht das kritische Volumen auf 75 Mio. €. Zu den Einflussfaktoren auf die Verzinsung von Bankkrediten vgl. Jetter, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, Kap. C, Rz. 2 ff.

92

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

einbezogen werden. Dieser Wert zeigt an, dass – gemessen am Kriterium der Bilanzsumme – vornehmlich nur große Unternehmen den kritischen Fremdkapitalbestand erreichen.11 2.

Fremd- bzw. Eigenkapitalquote

Sofern der betrachtete Betrieb das kritische Fremdfinanzierungsvolumen erreicht bzw. nicht deutlich unterschreitet, kann die betriebliche Fremdkapitalquote unter bestimmten Voraussetzungen mitunter als ein weiterer Anhaltspunkt für die Relevanz der Zinsschranke herangezogen werden. Das verrechenbare EBITDA kann nämlich unter idealtypischen Bedingungen in eine typisierte maximale Fremdkapitalquote bzw. Mindesteigenkapitalquote (Safe-Haven) überführt werden. Sofern man von Abschreibungen, Zinserträgen, EBITDA- und Zinsvorträgen sowie handels- und steuerrechtlichen Bilanzierungs- und Gewinnermittlungsdifferenzen abstrahiert und die Annahme trifft, dass die Gesamtkapitalrendite (EBIT/GK) mit dem Fremdkapitalzinssatz (i) übereinstimmt, determiniert die Zinsabzugsgrenze des Grundtatbestands der Zinsschranke von 30 Prozent gleichfalls die kritische Marke der Fremdkapitalquote (FK/GK). Denn bei diesen Annahmen kann der steuerlich zulässige Zinsabzug unter Berücksichtigung des Gesamtkapitals (GK) mit der folgenden formalen Bedingung beschrieben werden: 0, 3* EBIT

GK

t i * FK FK

GK

GK

mit EBIT

d 0,3

GK

i folgt

(F.II.2)

Unter diesen restriktiven Annahmen beträgt der Safe-Haven der Zinsschranke 70 Prozent (1 – FK

/GK).12 Im Falle von operativ tätigen Unternehmen, die regelmäßig über hohe Abschreibungen und nur in geringem Umfang über steuerfreie Einkünfte verfügen, sollte die kritische Fremdkapitalquote bzw. der Safe-Haven allerdings deutlich höher bzw. niedriger ausfallen. Zudem wird die Gesamtkapitalrendite regelmäßig über dem Fremdkapitalzinssatz liegen, weshalb die berechnete Quote grundsätzlich nicht zur Indikation eines Zinsschrankenrisikos1. Ordnung geeignet ist. Sie könnte aber gegebenenfalls zur Kategorisierung von potenziell zinsschrankenbefangenen Betrieben eingesetzt werden, um hierüber Schwellenwerte für mehr oder weniger stark im Zinsschrankenrisiko stehende Betriebe festzulegen. Die Verwendung von Fremd- bzw. Eigenkapitalquoten zur Festlegung von Schwellenwerten für Zwecke einer Kategorisierung oder zur Steuerung der Fremdmittelaufnahme sollte von einer detaillierten Analyse der steuerlichen Verhältnisse der beobachteten Betriebe abhängig gemacht werden. Sofern über betriebsindividuelle Eigen- bzw. Fremdkapitalquoten das Risiko des Eingreifens der Zinsschranke approximiert werden kann, könnten sich hieraus Implikationen für die Finanzierung ergeben.13 Bei Erreichen oder drohender Überschreitung von 11 12 13

Vgl. Teil I – Kapitel 4 – Abschn. C, S. 83. Vgl. Kessler/Köhler/Knörzer, Rechtsvergleich, IStR 2007, S. 419; Rödder/Stangl, Zinsschranke, DB 2007, S. 483; Baumgärtel, Unternehmensteuerreform, S. 586. Zur formalen Herleitung einer betriebsindividuellen Mindesteigenkapitalquote, die zur genaueren Approxi-

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

93

kritischen Schwellenwerten könnten Anreize für die Eigenfinanzierung (Selbst- und Beteiligungsfinanzierung) freigesetzt werden.14 In diesem Zusammenhang könnte auch geprüft werden, ob sich die mit Kreditinstituten für Zwecke der Kreditrisikosteuerung eventuell vereinbarten Finanzkennzahlen (sog. Financial Covenants) zur Identifikation von Zinsschrankenrisiken1. Ordnung eignen.15 II.

Investitionsspezifische Einflussfaktoren

Für das deutsche Steuerrecht ist allgemein bekannt, dass es nicht investitionsneutral ausgestaltet ist.16 Der Grundtatbestand der Zinsschranke ist es ebenfalls nicht. Nachfolgend werden die investitionsspezifischen Merkmale identifiziert, die als Indikatoren für die Intensität von Zinsschrankenrisiken verwendet werden können. 1.

Investitionsart

Die unmittelbaren Erträge aus Finanzinvestitionen (verzinsliche Wertpapiere und Unternehmensbeteiligungen) und Realinvestitionen (Sach- und Immaterialgüter) erfahren eine unterschiedliche Behandlung im Rahmen des Grundtatbestands der Zinsschranke.17 Während Erträge aus Unternehmensbeteiligungen nicht oder nur in sehr geringem Umfang das verrechenbare EBITDA erhöhen, können Erträge aus verzinslichen Wertpapieren regelmäßig zu 100% mit Zinsaufwendungen verrechnet werden. Da innerhalb von Managementund Finanzholdingstrukturen die realwirtschaftlichen Investitionen und Tätigkeiten am Markt durch separate operative Konzerneinheiten ausgeführt werden,18 setzt sich das Ergebnis der Holding (Ober- oder Zwischengesellschaft) ganz überwiegend aus (partiell) steuerfreien Gewinnausschüttungen, nicht berücksichtigungsfähigen Gewinnanteilen aus Mitunternehmerschaften und gegebenenfalls auch aus Managementgebühren zusammen, die im Verhältnis zur finanziellen Ertragskraft der Holding regelmäßig nur eine geringe Steuerbemessungsgrundlage und ein geringes verrechenbares EBITDA begründen.19 Hingegen nehmen Finanzinvestiti-

14 15

16 17 18

19

mation eines kritischen Schwellenwerts verwendet werden könnte, vgl. Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 215 f. (Formel 6). Zur Systematisierung sowie Vor- und Nachteilen der Eigenfinanzierungsformen vgl. Perridon/Steiner, Finanzwirtschaft, 2007, S. 347 ff. Zu gängigen Finanzkennzahlen im Rahmen von Financial Covenants und deren Funktion vgl. Drukarczyk, Finanzierung, 2008, S. 239 ff.; Jetter, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, Kap. C, Rz. 49 ff. Vgl. Schneider, Besteuerung, 1992, S. 203 ff.; König/Wosnitza, Steuerwirkungslehre, 2004, S. 139. Zur Entscheidungsaneutralität des Steuerrechts vgl. auch Teil I – Kapitel 2 – Abschn. B.II.3.c, S. 26. Zur allgemeinen Abgrenzung verschiedener Investitionsarten vgl. Wöhe/Döring, Betriebswirtschaftslehre, 2008, S. 518. Im Unterschied zur Management- und Finanzholding führt die operative Holding (Stammhaus) in wesentlichem Umfang auch eigene Tätigkeiten und Investitionen aus; vgl. Kutschker/Schmid, Management, 2008, S. 599 ff. Zu Vor- und Nachteilen der verschiedenen Holdingarten vgl. Scheffler, in: Lutter, Holding, S. 30 ff. Vgl. Scheunemann/Socher, Leveraged Buy-out, BB 2007, S. 1146. Zur Holding-Besteuerung vgl. Kessler, in: Kessler/Kröner/Köhler, Konzernsteuerrecht, § 8, Rz. 145 ff. Da das verrechenbare EBITDA ausgehend von dem maßgeblichen Gewinn bzw. Einkommen vor Anwendung der Zinsschranke berechnet wird, reduzieren

94

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

onen in Wertpapiere, die zu Zinserträgen i. S. der Zinsschranke führen, eine privilegierte Stellung bei der Verrechnung von Zinsaufwendungen ein, weil sie in vollem Umfang und nicht bloß zu 30 Prozent mit Zinsaufwendungen verrechnet werden können.20 In Abhängigkeit von ihrer Anlageintensität in Unternehmensbeteiligungen und/oder zinstragende Wertpapiere sind Betriebe, die die Funktion einer Finanz- oder Management-Holding übernehmen und das kritische Fremdkapitalvolumen erreichen, einer Kategorie mit tendenziell hoher Analyse- und Steuerungspriorität zuzuordnen.21 Sofern die Holding jedoch aufgrund eines hohen Anteils an steuerfreien Beteiligungserträgen vor Anwendung der Zinsschranke lediglich steuerliche Verluste erzielt, tritt durch die Zinsschranke keine Liquiditätsbelastung ein,22 weshalb in diesem Fall das Management von Zinsschrankenrisiken2. Ordnung in den Vordergrund rückt. Die von operativen Einheiten erwirtschafteten Erträge und Aufwendungen aus Investitionen in Sach- und Immaterialgüter unterliegen – von staatlichen Fördermaßnahmen abgesehen –23 regelmäßig der vollen Besteuerungspflicht. Dennoch sind bei der EBITDA-Ermittlung investitionsspezifische Besonderheiten festzustellen, die im Zusammenhang mit der Hinzurechnung von Abschreibungen stehen. So können die Ausgaben im Zusammenhang mit sachkapitalintensiven Investitionsprojekten zu einem hohen Anteil nicht sofort als Betriebsausgaben abgezogen werden, sondern nur verteilt über die Nutzungsdauer des Investitionsobjekts in Form von Abschreibungen geltend gemacht werden. Diese zeitlich gestreckte Aufwandsverrechnung mindert das verrechenbare EBITDA nicht, da Abschreibungen i. S. der §§ 6 Abs. 2 S. 1, 6 Abs. 2a S. 2, 7 EStG dem maßgeblichen Gewinn bzw. Einkommen wieder hinzuzurechnen sind (§ 4h Abs. 1 S. 2 EStG). Demgegenüber mindern Aufwendungen im Zusammenhang mit Investitionen in das Humankapital von Dienstleistungsunternehmen oder Investitionen in die Erforschung von Immaterialgütern die steuerliche Bemessungsgrundlage umgehend, weil die Aufwendungen nicht aktiviert und somit auch nicht entsprechend ihrer zeitlichen Nutzungsdauer periodisiert werden können.24 Mithin mindern die vorgenannten Aufwendungen das

20 21

22 23 24

Steuerfreistellungen (z. B. § 8b KStG oder Art. 23 A OECD-MA) das verrechenbare EBITDA. Darüber hinaus verweigert die Finanzverwaltung Gewinnanteilen aus Mitunternehmerschaften die Erfassung bei der EBITDA-Ermittlung; vgl. hierzu Abschn. B.I.2.a, S. 109. Vgl. Schreiber/Overesch, Ökonomische Analyse, DB 2007, S. 818; Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 212; Herzig/Liekenbrock, EBITDA-Vortrag, DB 2010, S. 690. Zu beachten ist jedoch, dass Gewinnabführungen von Organgesellschaften im Gegensatz zu Gewinnausschüttungen anderer Beteiligungsunternehmen das verrechenbare EBITDA der Holding erhöhen; vgl. Abschn. B.I.2.e, S. 117 f. Die Zinsaufwendungen erhöhen in diesem Fall nicht den Verlust-, sondern den Zinsvortrag, vgl. Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1039. Zu steuerfreien Investitionszulagen und steuerpflichtigen Investitionszuschüssen vgl. Kaligin, Investitionszuschüsse, BB 2009, S. 529 f.; Ellrott/Brendt, in: Ellrott et al., Bilanz-Kommentar, § 255, Rz. 113 ff. Bei Ausübung des Aktivierungswahlrechts für selbst erstellte immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens gem. § 248 Abs. 2 HGB sind Entwicklungskosten als Herstellungskosten des Vermögensgegenstands zu aktivieren, wenn sie sich verlässlich von den nicht aktivierungsfähigen Forschungskosten abgrenzen lassen (§ 255 Abs. 2a HGB); vgl. Seidel/Grieger/Muske, Entwicklungskosten, BB 2009, S. 1286 ff.; Ellrott/Brendt, in: Ellrott et al., Bilanz-Kommentar, § 255, Rz. 480 ff.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

95

verrechenbare EBITDA.25 Der Vergleich zeigt, dass ein Teil der Aufwendungen von sachkapitalintensiven Investitionen im Gegensatz zu Aufwendungen von Investitionen in immaterielle Werte das verrechenbare EBITDA nicht beeinflussen. Insoweit wird das Risiko, dass die zukünftigen Erträge der Sachinvestitionen die getätigten Aufwendungen nicht amortisieren, nicht in das Zinsschrankenrisiko1. Ordnung hineingetragen. Vor diesem Hintergrund sollten forschungslastige Betriebe gegenüber sachkapitalintensiven Betrieben bei vergleichbarer Fremdfinanzierung tendenziell eine vorrangige Bedeutung im Zinsschrankenmanagement erfahren.26 Für Zwecke der Kategorisierung der inländischen Konzerneinheiten bieten sich Kennzahlen über die Vermögensstruktur (z. B. Sach- und Finanzanlagenintensität) an, die aus den Controllingsystemen regelmäßig gewonnen werden können.27 2.

Investitionsstandort

Die vorgenannten Ausführungen gehen implizit davon aus, dass die Erträge und Aufwendungen im Inland steuerverhaftet sind.28 Es gilt jedoch darauf hinzuweisen, dass die Erträge und Aufwendungen aus Investitionen in Sach- und Immaterialgüter grundsätzlich nur dann im Inland Besteuerungskonsequenzen nach sich ziehen, wenn sie im Inland durch eine unbeschränkt steuerpflichtige Person ausgeführt werden oder einer inländischen Betriebsstätte eines beschränkt Steuerpflichtigen zugeordnet werden können. Im Falle von Auslandsinvestitionen setzt die steuerliche Erfassung im Inland regelmäßig voraus, dass sie in einer ausländischen Betriebsstätte durch einen im Inland unbeschränkt Steuerpflichtigen (sog. Stammhaus) ausgeführt wird, und hinsichtlich des erwirtschafteten Ergebnisses der inländische Besteuerungsanspruch nach dem Welteinkommensprinzip erhalten bleibt und nicht etwa aufgrund eines DBA an den Betriebsstättenstaat abgetreten wird (Freistellungsmethode).29 Während Erträge von ausländischen Betriebsstätten abkommensrechtlich vielfach dem Betriebsstätten25

26 27 28

29

Auf die Benachteiligung von forschungs- und entwicklungslastigen Betrieben hinweisend Rödder, Perspektiven, ZHR 171 (2007), S. 399; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 458; Rodermond, Paneldiskussion, WPg-Sonderheft 2008, S. 79. Zur Privilegierung anlagenintensiver Unternehmen bereits Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1042. Zu den verschiedenen Kennzahlen der Vermögensstruktur vgl. z. B. Schierenbeck/Wöhle, Betriebswirtschaftslehre, 2008, S. 781 f. Zu denkbaren Auswirkungen der Zinsschranke auf die Entscheidung, fremdfinanzierte Finanz- oder Sachinvestitionen im In- oder Ausland durchzuführen, vgl. Schreiber/Overesch, Ökonomische Analyse, DB 2007, S. 818 f. Zur Betriebsstätten-Gewinnermittlung im Outbound-Fall vgl. Wassermeyer, in: Kessler/Kröner/Köhler, Konzernsteuerrecht, § 7, Rz. 295 ff. Aufgrund der rechtlichen Selbstständigkeit von Kapitalgesellschaften (Trennungsprinzip) gehen die unmittelbar erwirtschafteten Erträge von Investitionen, die durch ausländische Tochterkapitalgesellschaften ausgeführt werden, außerhalb der Hinzurechnungsbesteuerung nicht in die Steuerbemessungsgrundlage der inländischen Muttergesellschaft ein; zur Besteuerung von ausländischen Kapitalgesellschaftsbeteiligungen vgl. Kröner, in: Kessler/Kröner/Köhler, Konzernsteuerrecht, § 7, Rz. 65 ff. Zu einem Vergleich der Einflussfaktoren auf die Wahl der rechtlichen Einkleidung der Outbound-Investition als Betriebsstätte oder Tochterkapitalgesellschaft vgl. Jacobs, Unternehmensbesteuerung, 2007, S. 889 ff.

96

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

staat zustehen, werden Erträge aus Finanzinvestitionen abkommensrechtlich regelmäßig im Ansässigkeitsstaat des Investors besteuert,30 sodass die (partielle) Berücksichtigung erhaltener Zinserträge und Dividenden bei der Ermittlung des verrechenbaren EBITDA gewährleistet ist. Sofern zur Kategorisierung von (nicht) zinsschrankenbefangenen Betrieben auf handelsrechtliche Ergebnisgrößen abgestellt wird, ist bei hoher realwirtschaftlicher Investitionstätigkeit des Betriebs ein Augenmerk auf den Umfang an (steuerfreien) ausländischen Betriebsstättenergebnissen zu legen, um Fehleinschätzungen zu vermeiden.31 3.

Reife- und Innovationsgrad

Ferner könnten der Reifegrad eines Betriebs und dessen Investitionen in Produktinnovationen als Kategorisierungsmerkmale herangezogen werden. Bei jungen Unternehmen können tendenziell hohe (operative) Anlaufverluste beobachtet werden, die u. a. darauf zurückzuführen sind, dass das junge Unternehmen noch nicht am Markt etabliert ist oder die Produkte noch keine Marktreife erlangt haben.32 Solange operative Verluste erzielt oder erwartet werden, sind Zinsaufwendungen regelmäßig allesamt nicht abziehbar. Die Nichtabziehbarkeit der Zinsen belastet jedoch nicht die Liquidität des Unternehmens, wenn bereits vor Anwendung der Zinsschranke die Steuerbemessungsgrundlage negativ ist.33 Aufgrund aufgelaufener Zinsvorträge sind solche Betriebe – ähnlich wie Holdinggesellschaften – in erster Linie für die Bewältigung von Zinsschrankenrisiken2. Ordnung von Relevanz. Im Falle von etablierten bzw. reifen Betrieben sind neben dem Status quo der Investitionstätigkeit auch die im Umsetzungsprozess befindlichen Investitionsvorhaben von Relevanz. Hier ist entscheidend, ob das Unternehmen entsprechend seines bisherigen Investitionsrisikos lediglich Ergänzungsinvestitionen plant oder Neuinvestitionen mit verändertem ChancenRisiko-Profil anstrebt. In Abhängigkeit vom Volumen solcher Neuinvestitionen könnte sich eine veränderte Einschätzung des Zinsschrankenrisikos1. Ordnung ergeben, wenn die Volatilität des verrechenbaren EBITDA hierdurch beeinflusst wird. 4.

Ergebnisvolatilität

In engem Zusammenhang mit dem Reife- und Innovationsgrad des Betriebs steht auch die Möglichkeit, eine stabile Ergebnisprognose abgegeben zu können, anhand derer die Wahrscheinlichkeit des Eingreifens der Zinsschranke verlässlich beurteilt werden kann. Sofern sich der betrachtete Betrieb in einem innovativen Marktumfeld bewegt und/oder sich noch in

30 31 32 33

Zur abkommensrechtlichen Aufteilung der Besteuerungshoheiten nach dem OECD-MA vgl. Jacobs, Unternehmensbesteuerung, 2007, S. 432. Zu Zweifelsfragen bei der steuerlichen EBITDA-Ermittlung von ausländischen Betriebsstätten vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.I.2.d.ii, S. 116. Vgl. Pahlen, Venture-Capital, ZfgK 1998, S. 225; Heßler/Mosebach, Verlustabzug, DStR 2001, S. 813. Vgl. Teil I – Kapitel 3 – Abschn. A.II.4, S. 42.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

97

einem frühen Entwicklungsstadium befindet, sollten valide Aussagen über das Bedrohungspotenzial der Zinsschranke regelmäßig schwerfallen, weshalb im Zweifel von einem hohen Zinsschrankenrisiko ausgegangen werden sollte.34 Demgegenüber sollte sich das skizzierte Prognosedefizit regelmäßig nicht bei Betrieben einstellen, die über eine etablierte Marktstellung verfügen und deren angebotene Produkte bzw. Dienstleistungen eine stabile Nachfrage erfahren.35 Die Ergebnisstabilität bzw. Prognosegenauigkeit wird in diesem Fall vornehmlich von der wirtschaftlichen Gesamtsituation und den Unsicherheiten innerhalb der jeweiligen Branche beeinträchtigt.36 III. Unternehmensstrukturspezifische Einflussfaktoren Während der Grundtatbestand der Zinsschranke die Verhältnisse des einzelnen (fiktiven) Betriebs in Augenschein nimmt, stehen für die Inanspruchnahme des Stand-alone- oder Equity-Escape und den Erhalt von Zinsvorträgen die Verhältnisse des Gesamtunternehmens, in welches der Betrieb eingegliedert ist, im Vordergrund. Die statutarische Organisationsstruktur und Domizilierung des Unternehmens können als Indikatoren für die Relevanz der Zinsschranke bzw. die Möglichkeit, vom Stand-alone- oder Equity-Escape zu profitieren, herangezogen werden.37 Ferner ist die Beständigkeit bzw. Dynamik von gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsstrukturen innerhalb und außerhalb des Konzerns entscheidend für die Beurteilung von Zinsschrankenrisiken2. Ordnung, weil Veränderungen unmittelbarer und mittelbarer Eigentumsverhältnisse etwaige Zinsvorträge in ihrer Vortragsfähigkeit bedrohen. 1.

Organisationsform und Unternehmensgröße

Das Eingreifen der Zinsschranke erfordert eine (vollwertige) Zugehörigkeit des Betriebs zu einem (steuerlichen) Konzern. Denn andernfalls ist die Anwendung des Stand-alone-Escape eröffnet, der vorbehaltlich etwaiger schädlicher Gesellschafterfremdfinanzierungen i. S. des § 8a Abs. 2 KStG vor dem Eingreifen der Zinsschranke schützt. Vornehmlich Einzel- und Einheitsunternehmen sowie paritätische Joint-Venture-Unternehmen können den Stand-aloneEscape in Anspruch nehmen.38 Dasselbe Privileg gilt auch für reine Inlandskonzerne, deren Konzerngesellschaften allesamt organschaftlich verbunden sind. Ferner gewährt die Finanz34 35

36 37

38

Zu Prognoseproblemen bei jungen Unternehmen vgl. Siebel/Gebauer, Prognosen, WM 2001, S. 175; Wolz, Prognosepublizität, BuW 2004, S. 109 ff. Vgl. Stanzel, Finanzanalysten, 2007, S. 364. Zu den Einflussfaktoren der Güte von Managementprognosen der DAX- und MDAX-Konzernen vgl. die empirische Untersuchung von Nölte, Managementprognosen, ZfB 2009, S. 1229 ff. Vgl. Pellens/Nölte/Berger, Managementprognosen, FB 2007, S. 26; Knauer/Wömpener, Prognoseberichterstattung, CF 2010, S. 88. Zum Vergleich der Besteuerungskonsequenzen verschiedener Konzernstrukturen vgl. Köhler, in: Kessler/Kröner/Köhler, Konzernsteuerrecht, § 4. Zu Organisationsformen grenzüberschreitender Unternehmenstätigkeit vgl. Wotschofsky, Organisationsformen, RIW 2005, S. 30 ff. Vgl. Grotherr, Funktionsweise, IWB 2007, Fach 3, Gruppe 3, S. 1500; Schwedhelm, Beraterhinweise, GmbH-StB 2007, S. 283 f.

98

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

verwaltung für typische GmbH & Co. Gesellschaften eine Billigkeitsregelung, nach der unter bestimmten Voraussetzungen die Komplementär-GmbH und die andere Gesellschaft (z. B. KG) nicht als ein Konzern i. S. der Zinsschranke angesehen werden.39 Anhand der vorgenannten, privilegierten Organisationsformen wird im Umkehrschluss die gesetzgeberische Motivation erkennbar, den faktischen Anwendungsbereich der Zinsschranke auf Konzernstrukturen mit Auslandsbezug zu konzentrieren.40 Die Vollkonsolidierung im Konzernabschluss bietet somit einen relativ verlässlichen Anhaltspunkt, um potenziell zinsschrankenbefangene Betriebe zu identifizieren.41 Indes sind Organgesellschaften hiervon auszunehmen, da sie nicht der Zinsschranke unterliegen (§ 15 Nr. 3 S. 1 KStG). Obgleich nur inländische Betriebe von der Zinsschranke erfasst werden, beschränkt sich die Abgrenzung von zinsschrankenrelevanten Konzerngesellschaften nicht zwangsläufig auf das Inland. So setzt die Anwendung des Equity-Escape voraus, dass sämtliche inländischen und ausländischen Rechtsträger des Konzerns nicht in schädlichem Umfang mit Fremdkapital von konzernexternen Gesellschaftern, diesen Nahestehenden oder rückgriffsberechtigten Dritten ausgestattet sein dürfen (§ 8a Abs. 3 KStG). Ferner sind für den Erhalt von Zinsvorträgen stabile Beteiligungsverhältnisse auf den Ebenen oberhalb der Inlandsbetriebe von Relevanz, was die umfassende Beobachtung von Umstrukturierungen im Gesamtkonzern erforderlich macht. Mithin steigen die Anforderungen an ein wirksames Management von Zinsschrankenrisiken mit zunehmendem Komplexitätsgrad der Konzernstrukturen bzw. der Größe des Konzerns.42 Die wirksame Vermeidung der Zinsschranke auf der Grundlage des Equity-Escape und die Erhaltung von Zinsvorträgen erfordert in organisatorischer Hinsicht, dass im Planungsstadium befindliche, potenziell schädliche Handlungen auf operativer und strategischer Konzernebene über konzerninterne Berichtssysteme zeitnah erfasst und an die für das Zinsschrankenmanagement zuständigen Personen (Zinsschrankenrisiko-Träger) kommuniziert werden, um die Auswirkungen der geplanten Handlungen auf die Steuerposition der Inlandsbetriebe antizipieren zu können.43 Die steuerlichen Konsequenzen sind dann wiederum zeitnah in den Kommunikationsprozess einzuspeisen. Damit die steuerlichen Konsequenzen im weiteren Planungs- und Entscheidungsverlauf adäquat berücksichtigt und Alternativen überdacht werden können, sollten die mit dem Zinsschrankenmanagement betrauten Personen 39 40 41

42

43

Vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.I.1.b.i, S. 105. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 31; Herzig/Lochmann/Liekenbrock, Unternehmensbefragung, DB 2008, S. 593. Zum allgemeinen Konzernbegriff und Konzernformen vgl. z. B. Kußmaul, Konzern, StB 1994, S. 143 ff. Dennoch erweist sich eine pauschale Abgrenzung anhand der handelsrechtlichen Vollkonsolidierung nicht in jedem Fall als treffsicher, weil sowohl in sachlicher als auch in zeitlicher Hinsicht offene Fragen über die Reichweite des steuerlichen Konzernverständnisses bestehen; vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.II.1, S. 157 ff. Zudem weisen empirische Studien nach, dass die Unternehmensgröße der wichtigste nicht steuerliche Einflussfaktor für die Unternehmensfinanzierung ist. So ist die relative Ausstattung mit Eigenkapital von großen Unternehmen signifikant höher als von kleinen und mittleren Unternehmen; vgl. Ismer et al., Unternehmensfinanzierung, 2008, S. 65 f. m. w. N. Zur Bedeutung der personenbezogenen Festlegung von Verantwortlichkeiten im Tax Risk Management vgl. Elgood/Fulton/Schutzman, Tax, 2008, § 17.04[B]; Kloosterhof, Introduction, ET 2009, S. 400.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

99

zudem in den Entscheidungsprozess einbezogen werden.44 Die skizzierten Anforderungen lassen erkennen, dass in multinationalen Konzernen eine nachhaltige Inanspruchnahme des Equity-Escape und die Erhaltung von Zinsvorträgen nur unter Einsatz von komplexen und effizienten Informationsprozessen und -systemen möglich sind.45 In Abhängigkeit von der Größe des Konzerns determiniert die Leistungsfähigkeit des steuerlichen Informations- und Kontrollsystems das Spektrum an Steuerungsmaßnahmen, die zur Vermeidung der Zinsschranke bzw. zur Abmilderung ihrer steuerlichen Belastungswirkung eingesetzt werden können. 2.

Stärke des Inlandsbezugs

Aufgrund der Tatsache, dass die Zinsschranke nur für inländische Betriebe zur Anwendung gelangt, ist die Relevanz der Zinsschranke naturgemäß für Unternehmen größer, deren vorrangige wirtschaftliche Interessen im Inland liegen, als für Unternehmen, deren Inlandsinteressen nur von untergeordneter Bedeutung sind. Auch die Anzahl an potenziell zinsschrankenbefangenen Betrieben sollte bei Unternehmen mit primärem Inlandsbezug tendenziell größer sein. Die Domizilierung (Sitz und/oder Geschäftsleitung) der Obergesellschaft in Deutschland bringt regelmäßig einen starken Inlandsbezug zum Ausdruck. Gewachsene Inlandsstrukturen begrenzen auch das Spektrum an Anpassungsmaßnahmen, um der Zinsschranke auszuweichen. So ist es der im Inland angesiedelten Konzernobergesellschaft (Holding) für Zwecke des Equity-Escape im Vergleich zu ausländischen Konzernobergesellschaften nicht möglich, die Beteiligungsbuchwertkürzung (§ 4h Abs. 2 lit. c S. 5 EStG) für ihre ausländischen Konzerntochtergesellschaften zu vermeiden, da hierfür die Holding ihren Sitz und ihre Geschäftsleitung ins Ausland umsiedeln müsste, wo keine Zinsschranke existiert.46 Dieser Nachteil der inlandsbasierten Holding wird zum Teil dadurch kompensiert, dass zumindest inländische Konzerntochterkapitalgesellschaften durch die Begründung einer Organschaft aus dem Anwendungsbereich der Beteiligungsbuchwertkürzung herausgeführt werden können.47 Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass multinationale Konzerne mit nachrangigem Inlandsbezug aus Kosten-Nutzen-Abwägungen tendenziell nicht dazu bereit sein werden, die hohen administrativen Anstrengungen des Equity-Escape auf sich zu nehmen. Denn neben 44

45

46

47

Dies setzt eine am Leitbild der sog. integrierten Steuerfunktion konzipierte Organisation der Entscheidungsprozesse voraus; vgl. hierzu Kröner/Beckenhaub, Tax Management, Ubg 2008, S. 640; dieselben, Konzernsteuerquote, 2008, S. 231 ff. Zu den Anforderungen eines konzernweiten steuerlichen Informations- und Kontrollsystems, welches sich an das sog. COSO-Rahmenwerk anlehnt, vgl. Büssow/Taetzner, Kontrollsystem, BB 2005, S. 2440 ff.; Elgood/Fulton/Schutzman, Tax, 2008, § 17; Meyer et al., Latente Steuern, 2010, § 7. Multinationale Konzerne, die im Inland domiziliert sind, erfahren somit im Vergleich zu multinationalen Konzernen, die im Ausland beheimatet sind, eine Benachteiligung; vgl. Eilers, Fremdfinanzierung, FR 2007, S. 735; Köhler, Steuerstrategien, S. 181. Zu den Anreizen zur Begründung einer Auslandsholding vgl. Körner, Holdingstrukturen, IStR 2009, S. 2 ff. Zu den wesentlichen steuerlichen Standortfaktoren für Holdinggesellschaften vgl. ebenda, S. 3; Cinnamon, Holding, TNI 2010, S. 471 ff. Vgl. Eilers, Fremdfinanzierung, FR 2007, S. 735; Herzig/Liekenbrock, Konzernbilanzierung, Ubg 2009, S. 757. Dieser Vorteil relativiert sich jedoch mit zunehmender Bedeutung des Auslandsengagements.

100

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

der aufwendigen Ermittlung der steueradjustierten Eigenkapitalquoten stellt insbesondere die ständige Kontrolle von potenziell schädlichen Gesellschafterfremdfinanzierungen i. S. des § 8a Abs. 3 KStG hohe Anforderungen an das interne Berichtssystem und schränkt die Finanzierungsfreiheiten ausländischer Gesellschaften ein. Im Gegensatz zu inlandsbasierten Konzernen können auslandsbasierte Konzerne mit nachrangigen Wirtschaftsinteressen im Inland die Zinsschranke durch die Begründung von (paritätischen) Joint-Venture-Gesellschaften vermeiden.48 Sofern aufgrund ausgeglichener Anteilseignerrechte die Beherrschung des Inlandsbetriebs durch einen Gesellschafter ausgeschlossen werden kann, steht dem Betrieb – vorbehaltlich § 8a Abs. 2 KStG – die Anwendung des Stand-alone-Escape offen. Dieser Ausnahmetatbestand eröffnet sich inlandsbasierten Konzernen nur dann, wenn die Obergesellschaft mit sämtlichen Konzerngesellschaften einen Organkreis begründet, was den Besitz von ausländischen Mehrheitsbeteiligungen ausschließt.49 Der Inlandsbezug erlangt bei der Abgrenzung von geeigneten Maßnahmen zur Vermeidung der Zinsschranke somit eine grundlegende Bedeutung. 3.

Veränderungsdynamik von Beteiligungsverhältnissen

Das nachhaltige finanzielle Engagement von wesentlich beteiligten Eigentümern des Gesamtunternehmens oder des inländischen (Teil-)Konzerns sowie die Beständigkeit von Beteiligungsverhältnissen innerhalb des Konzerngeflechts sind entscheidend dafür, dass etwaige Zinsvorträge von inländischen Betrieben erhalten bleiben.50 Folglich muss zur Beurteilung von Zinsschrankenrisiken2. Ordnung die Änderungshäufigkeit von rechtlichen Eigentumsverhältnissen an den zinsschrankenbefangenen Betrieben und deren übergeordneten Konzerngesellschaften geprüft werden. So sind wesentliche Anteilseignerwechsel bei Konzernen, die in den Top-Börsenindizes (z. B. DAX, MDAX) notiert sind, weniger wahrscheinlich als bei kleinen und mittleren Konzernen, die im Zielfokus von institutionellen Anlegern (z. B. Private-Equity-Fonds) stehen können. Allerdings wird die strategische Neuausrichtung großer Konzerne häufig von Reorganisationen der konzerninternen Beteiligungsverhältnisse begleitet,51 die ebenfalls den Untergang von Zinsvorträgen bewirken können. Sofern sich der (kleine bzw. mittlere) Konzern jedoch im Besitz von institutionellen Anlegern befindet, die lediglich ein mittelfristiges Anlageinteresse haben (z. B. Private-Equity- und Hedge-Fonds),52 sollte das Zinsschrankenrisiko2. Ordnung 48 49 50 51

52

Zu verschiedenen Ausgestaltungsformen von Joint-Ventures vgl. Jacobs, Unternehmensbesteuerung, 2007, S. 1270 ff. Vgl. Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2388 f. Zur investorenspezifischen Nachhaltigkeit des Beteiligungsengagements vgl. Zantow, Finanzwirtschaft, 2010, S. 119 ff. Zu strategiebedingten Veränderungen der Konzernstruktur vgl. Käfer, Dezentralisierung, 2007, S. 174 ff. Zu den Motiven, Voraussetzungen und verschiedenen Maßnahmen von Konzernrestrukturierungen und deren empirische Evidenz vgl. Achleitner/Bassen/Wahl, Restructuring, FB 2003, S. 432 ff. Die Haltedauer von Private-Equity-Fonds ist eher mittelfristiger Natur (3–5 Jahre); vgl. Knauer/Marx,

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

101

regelmäßig als hoch einzustufen sein. Hinzu kommt, dass die vorgenannten Anleger den Konzernerwerb in hohem Maße fremdfinanzieren,53 weshalb auch das Zinsschrankenrisiko1. Ordnung regelmäßig sehr hoch sein sollte. Demgegenüber sollten die Beteiligungsstrukturen von eigentümergeführten Unternehmen (z. B. Familienunternehmen) im Zeitablauf regelmäßig stabil sein, da für sie ein nachhaltiges finanzielles Engagement der Anteilseigner charakteristisch ist.54

53 54

Fundraising, FB 2009, S. 95. Dies gilt tendenziell auch für Hedge-Fonds; vgl. Prokop, Finanzinvestoren, FB 2008, S. 171; Schäfer/Fisher, Buy-Outs, 2008, S. 10. Vgl. Schäfer/Fisher, Buy-Outs, 2008, S. 29 ff. (Internetquelle); Schöning, Rahmenbedingungen, FB 2008, S. 480. Vgl. Fueglistaller/Müller/Volery, Entrepreneurship, 2008, S. 168; PwC, Familienunternehmen, 2007, S. 10 (Internetquelle).

102

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

B.

Rechtsbeurteilungsrisiken der Zinsschranke

I.

Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung des Grundtatbestands

1.

Betriebsbegriff und Betriebsabgrenzung

a.

Funktionales und tätigkeitsbezogenes vs. einkunftsartabhängiges Betriebsverständnis

Aufgrund der Verortung der Zinsschranke innerhalb der Gewinnermittlungsvorschriften (§§ 4–7k EStG), ist sie – nach nunmehr einhelliger Rechtsauffassung – grundsätzlich im Rahmen sämtlicher Gewinneinkunftsarten (Land- und Forstwirtschaft, selbstständige Arbeit, Gewerbebetrieb) anwendbar.55 Damit unterliegen sämtliche Vermögensmassen, die im steuerrechtlichen Sinne bereits keine Gewinneinkünfte generieren (z. B. vermögensverwaltende Personengesellschaften), nicht dem Grundtatbestand der Zinsschranke.56 Weiterhin heißt es im Gesetz, dass die Zinsschranke auf den Betrieb Anwendung findet. Allerdings ist dieser Tatbestand weder im Gesetz weiter definiert noch von der Rechtsprechung bislang abschließend geklärt,57 weshalb über das präzise Betriebsverständnis in der Literatur unterschiedliche Auffassungen bestehen.58 Klar ist aber, dass es sich bei dem Betrieb um einen unmittelbar sachlichen und nicht um einen in erster Linie auf das Steuersubjekt bezogenen Anknüpfungspunkt handelt.59 Da der Betriebsbegriff in mehreren Gesetzen bzw. Paragrafen verwendet wird (z. B. §§ 4, 4h, 16 EStG, 20 UmwStG), kommt ihm mitunter auch eine verschiedenartige Bedeutung zu, die eine normspezifische Begriffsinterpretation erfordert.60 Jedenfalls möchte die (ehemalige) Bundesregierung den allgemeinen Betriebsbegriff des Einkommensteuerrechts angewendet wissen, womit sie jedoch nur einen geringen Beitrag

55

56

57 58

59 60

Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 2; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 22. Hingegen wird ihre Anwendung im Rahmen der speziellen Gewinnermittlungsvorschriften gem. §§ 5a, 13a EStG verneint; vgl. hierzu Kaminski, Erlassentwurf, Stbg 2008, S. 198; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 45. Die vereinzelte Auffassung, dass allein Gewerbebetriebe i. S. des § 15 Abs. 2 EStG (vgl. Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1017 ff.) der Zinsschranke unterliegen, wird im Schrifttum abgelehnt, weil sie gesetzessystematisch nicht tragfähig ist; vgl. Dörr/Geibel/Fehling, Gestaltungsspielraum, NWB 2007, Fach 4, S. 5201. Aufgrund ihrer in der Tendenz einkunftsartabhängigen Betriebsauffassung qualifiziert die Finanzverwaltung vermögensverwaltende Personengesellschaften nicht als Betrieb; vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 5. Vgl. bspw. Crezelius, in: Kirchhof, EStG, § 4, Rz. 91; Heinicke, in: Schmidt, EStG, § 4, Rz. 25. Vgl. die Diskussion des weiten, engen und mittleren Betriebsbegriffs bei Kanzler, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Vor §§ 4, Rz. 89. Diese Diskussion bezieht sich aber vornehmlich auf die Abgrenzung von (ggf.) mehreren Betrieben eines Einkommensteuerpflichtigen innerhalb einer Einkunftsart. Vgl. statt aller Köhler, in: Ernst & Young/BDI, Unternehmensteuerreform, S. 112, Rz. 49. So Köster-Böckenförde/Clauss, Betriebsbegriff, DB 2008, S. 2213; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4, Rz. 22; Heinicke, in: Schmidt, EStG, § 4, Rz. 25; Nitzschke, in: Blümich, Kommentar, § 20 UmwStG, Rz. 39. Ferner ist es ständige BFH-Rechtsprechung und h. M. in der Literatur, dass das Tatbestandsmerkmal der wesentlichen Betriebsgrundlagen (insbes. §§ 16 EStG, 20 UmwStG), die den Betrieb in funktionaler Hinsicht prägen, normspezifisch auszulegen sei; vgl. BFH v. 02.10.1997, IV R 84/96, BStBl. II 1998, S. 104 (105); BFH v. 04.07.2007, X R 49/06, BStBl. II 2007, S. 772 (773). Innerhalb der Gewinnermittlungsvorschriften (§§ 4–7k EStG) sollte ihm aber ein einheitliches Verständnis zugrunde gelegt werden; vgl. Kanzler, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Vor §§ 4–7 EStG, Rz. 84; Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 4h, Rz. 9.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

103

zur Klärung des hier betrachteten Auslegungsproblems leistet.61 Zur inhaltlichen Belebung des Betriebsbegriffs können im Schrifttum zwei Interpretationslinien ausgemacht werden: zum einen ein funktionales und tätigkeitsbezogenes und zum anderen ein rein einkunftsartabhängiges Betriebsverständnis. Nach dem funktionalen und tätigkeitsbezogenen Betriebsverständnis sind über die reine Qualifikation der Einkunftsart hinaus noch die sachlichen und persönlichen Merkmale des Betriebs auslegungsrelevante Charakteristika.62 So wird die funktionale Dimension des Betriebs vom BFH als die organisatorische Zusammenfassung personeller, sachlicher und anderer Arbeitsmittel beschrieben.63 Der Betrieb wird hier als eine organisatorische Wirtschaftseinheit mit abgrenzbarer Vermögensmasse verstanden.64 Darüber hinaus ist der Betriebsbegriff auch in Bezug auf die Tätigkeit mit Leben auszufüllen, was insbesondere in der Definition des Gewerbebetriebs (§ 15 Abs. 2 EStG) und der BFH-Rechtsprechung zu § 16 EStG zum Ausdruck kommt.65 Sofern funktionale und tätigkeitsbezogene Maßstäbe an den Betriebsbegriff der Zinsschranke angelegt werden, wäre es nicht ausreichend, die Zinsschranke bereits deshalb Anwendung finden zu lassen, weil nach dem Einkommensteuergesetz Gewinneinkünfte vorliegen.66 Demgegenüber zeichnet sich im Schrifttum jedoch eine Mehrheit in Richtung eines einkunftsartabhängigen Betriebsverständnisses ab.67 Nach dieser Auffassung würde das bloße

61 62 63 64 65

66

67

BT-Drs. 16/4835, S. 1 f. Daraus kann lediglich gefolgert werden, dass das Begriffsverständnis von § 20 UmwStG zur Auslegung des Betriebsbegriffs in § 4h EStG nicht heranzuziehen sei. Vgl. Mössner, Aspekte, S. 10 f.; Wied, in: Blümich, Kommentar, § 4 EStG, Rz. 62. Vgl. BFH v. 13.10.1988, IV R 136/85, BStBl. II 1989, S. 7 (8); BFH v. 19.02.2004, III R 1/03, BFH/NV 2004, S. 1231 (1233). Dem Betrieb wird eine Abgrenzungsfunktion von anderen Einkünften und vom Privatvermögen beigemessen; vgl. Heinicke, in: Schmidt, EStG, § 4, Rz. 25; Wied, in: Blümich, Kommentar, § 4 EStG, Rz. 61. Vgl. Kanzler, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Vor §§ 4–7 EStG, Rz. 86; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 28; BFH v. 03.10.1984, I R 119/81, BStBl. II 1985, S. 245. In diesem Urteil geht es um die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine steuerbegünstigte Teilbetriebsveräußerung i. S. des § 16 Abs. 1 Nr. 1 EStG gegeben ist. Nach Auffassung des BFH richte sich dies in erster Linie danach, dass eine abgrenzbare gewerbliche Tätigkeit aufgeben werden müsse. Erst wenn eine bestimmte Tätigkeit aufgegeben würde, ist sich der Frage zuzuwenden, ob ein (Teil-)Betrieb in Gestalt seiner Wirtschaftsgüter veräußert wird. Vgl. Bron, Betriebsbegriff, IStR 2008, S. 16; Beinert/Benecke, Änderungen, Ubg 2009, S. 175; Lindauer/Westphal, Vermietungseinkünfte, BB 2009, S. 422; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 40; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 45. Die genannten Autoren sind der Auffassung, dass es für die Erfüllung des Betriebsbegriffs mehr erfordert als bloß Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu erzielen. Gl. A. IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 6, das von einer „organisatorische[n] Einheit“ spricht. Auch die Finanzverwaltung scheint dieser Auffassung zu sein; vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 2 u. 5; obwohl sie mit Blick auf ihre Behandlung von Teilbetrieben ebenfalls funktionale und tätigkeitsbezogene Anforderungen an den Erhalt des Zinsvortrags stellt; vgl. hierzu Abschn. B.I.4.b.ii.(I), S. 147. Hingegen ist Möhlenbrock der Auffasssung, dass die Finanzverwaltung mehr als nur Gewinneinkünfte für die Qualifikation als Betrieb i. S. der Zinsschranke fordert („zweistufiger Betriebsbegriff“), vgl. derselbe, in: Wassermeyer/Richter/Schnittker, Personengesellschaften, Rz. 18.4.

104

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Vorliegen von originären oder fiktiven Gewinneinkünften zu einer grundsätzlichen Anwendung der Zinsschranke qualifizieren.68 b.

Organisationsform- und rechtsformspezifische Auslegungs- und Abgrenzungsfragen

In Abhängigkeit von dem zugrunde gelegten Betriebsverständnis werden in bestimmten Einzelsachverhalten unterschiedliche Ergebnisse bei der Anwendung der Zinsschranke erzielt, die nachfolgend beleuchtet werden sollen. Daneben gilt es, den Umfang des jeweiligen Betriebs bzw. die für die Anwendung der Zinsschranke einzubeziehenden Einkünfte abzugrenzen. i.

Mitunternehmerschaften, Kapitalgesellschaften und fiktive Betriebe

Im Schrifttum ist man sich mit einer Ausnahme einig, dass unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften (ohne KGaA) und Mitunternehmerschaften zahlenmäßig über genau einen Betrieb verfügen.69 Dies gilt unabhängig davon, ob die betreffende Gesellschaft mehrere, in sachlicher Hinsicht voneinander unabhängige Tätigkeiten ausübt. Somit ist die Zinsschranke pro Rechtsform jeweils einmal anzuwenden. Trotz dieser eindeutigen Abgrenzung der maßgeblichen Betriebssphäre wird im Schrifttum vereinzelt angezweifelt, dass eine gewerblich geprägte Personengesellschaft das Betriebskriterium von § 4h Abs. 1 EStG erfüllt. Nach Maßgabe einer einkunftsartabhängigen Definition erfüllt die gewerblich geprägte Personengesellschaft den Betriebsbegriff, weil sie den Mitunternehmern Gewinneinkünfte vermittelt (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG).70 Entsprechend einer funktionalen und tätigkeitsbezogenen Betrachtungsweise wäre die Prägung hingegen nicht ausreichend, um das Betriebskriterium zu erfüllen, weil dafür noch sachliche und/oder persönliche Elemente erforderlich wären. Aufgrund der Gewerbebetriebsfiktion71 wird es aber selbst von Befürwortern eines funktionalen Betriebsbegriffs für sachgerecht erachtet, die Zinsschranke auf gewerblich geprägte Personengesellschaften Anwendung finden zu lassen.72 68

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Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 114; Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2319; Dörr/Fehling, Gestaltungsmöglichkeiten, Ubg 2008, S. 347 f.; Kröner/Bolik, Personengesellschaften, DStR 2008, S. 1311; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2342; Orth, Kapitalgesellschaften, WPg-Sonderheft 2008, S. 61; Schultes-Schnitzlein/Miske, Anwendungsschreiben, NWB 2008, Fach 4, S. 5359; Beußer, Zinsvortrag, FR 2009, S. 52; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 25 ff.; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 28. Vgl. statt vieler Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4, Rz. 25; BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 6 f. Hingegen sind Köster-Böckenförde/Clauss der Auffassung, dass neben natürlichen Personen auch Kapitalgesellschaften mehrere Betriebe unterhalten können; vgl. dieselben, Betriebsbegriff, DB 2008, S. 2216. Da gewerblich infizierte Personengesellschaften (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG) bereits originär einen (Gewerbe)Betrieb unterhalten, sind sie nach ganz überwiegender Auffassung im Schrifttum grundsätzlich von § 4h EStG erfasst; vgl. van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2341 m. w. N.; a. A. allein Winkler/Käshammer, Konsolidierungskreis, Ubg 2008, S. 479. § 15 Abs. 3 EStG leitet mit den Worten ein: „Als Gewerbebetrieb gilt…“. Vgl. Möhlenbrock/Pung, Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 60; a. A. allein Töben/Fischer, Immobilieninves-

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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Darüber hinaus bestehen noch Fiktionen, die mehrere originäre Einzelbetriebe und Rechtssubjekte für Zwecke der Zinsschranke zusammenfassen. Hierzu gehören die Betriebsfiktion für Organschaften (§ 15 Nr. 3 S. 2 KStG), die in der Gesetzesbegründung erwähnte klassische Betriebsaufspaltung73 und die aus Billigkeitsgründen von der Finanzverwaltung gewährte Betriebsfiktion für die GmbH & Co. KG sowie hiermit vergleichbare Rechtsformen.74 Die genannten Organisationsformen erfahren einen rechtsformübergreifenden Sonderstatus, der eine Zusammenfassung von Einkünften von unterschiedlichen Steuersubjekten für Zwecke der Zinsschranke notwendig macht. ii.

Kommanditgesellschaft auf Aktien

Eine Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) erfüllt – wie jede andere Kapitalgesellschaft – nach einkunftsartabhängiger Definition den Betriebsbegriff der Zinsschranke; dies sollte auch nach funktionalen Kriterien regelmäßig der Fall sein. Umstritten ist allerdings, ob der kapitalistische und personalistische Teil einer KGaA jeweils einen eigenständigen Betrieb begründet. Die verschiedenen Ansichten sind darauf zurückzuführen, dass bereits die Gewinnermittlung einer KGaA und ihres Komplementärs in der Literatur umstritten ist.75 Soweit ersichtlich konnte sich hinsichtlich der Betriebsabgrenzung einer KGaA noch keine eindeutige Meinungsführerschaft herauskristallisieren. Die Finanzverwaltung geht jedenfalls von einem einheitlichen Betrieb der KGaA aus und zählt hierzu auch den Ergebnisanteil des Komplementärs.76 Diese in funktionaler Hinsicht vertretbare Zuordnung des Ergebnisanteils steht einer an den Gewinnermittlungsvorschriften orientierten bzw. einkunftsartabhängigen Auslegung des Betriebs entgegen, weil mit dieser Zuordnung der Betrieb des Komplementärs um einen ihm steuerlich zuzurechnenden und wesentlichen Gewinnbestandteil erleichtert wird. Denn die originäre Betriebseigenschaft des Komplementärs bleibt von dieser Diskussion unberührt. Sofern jener einen eigenen Betrieb unterhält, unterliegt dieser auch der Zinsschranke.77

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titionen, Ubg 2008, S. 151. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 48; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1022. Die Billigkeitsregelung ist allerdings noch an weitere Voraussetzungen geknüpft, vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 66. Zu den unterschiedlichen Sichtweisen (Trennungsprinzip vs. Mitunternehmerkonzept) der Einkommensbzw. Gewinnermittlung der KGaA und ihrem Komplementär vgl. Rödder, in: Müller/Rödder, Handbuch, § 11, Rz. 279; Kessler, KGaA, S. 315 ff.; Rohrer/Orth, KGaA, BB 2007, S. 1596, nach Aussage letzterer favorisiere die Finanzverwaltung das Trennungsprinzip, vgl. ebenda, S. 1602. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 8; gl. A. Kollruss/Weißert/Ilin, KGaA, DStR 2009, S. 92; Dörfler, in; Erle/Sauter, Körperschaftsteuergesetz, § 8a, Rz. 5; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 40; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 61. Die Berücksichtigung der Zinsschranke beim KGaA-Komplementär kommt grundsätzlich in Betracht, da nach Auffassung des BFH der Gewinnanteil des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA einschließlich seiner Sondervergütungen, Sonderbetriebseinnahmen und Sonderbetriebsausgaben durch Betriebsvermögensvergleich zu ermitteln ist; vgl. BFH v. 21.06.1989, X R 14/88, BStBl. II 1989, S. 881 (885); Hageböke/Koetz, KGaA, DStR 2006, S. 295.

106

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Demgegenüber wird nach anderer Auffassung vertreten, dass bereits auf Ebene der KGaA der kapitalistische und der personalistische Teil der KGaA zwei separate Betriebe begründen.78 Um dem hybriden Charakter der KGaA gerecht zu werden, sind die Ergebnisbestandteile der KGaA von denen des Komplementärs an der „Wurzel“ der Einkommensquelle abzuspalten. Sofern der Komplementär selbst keinen originären Betrieb unterhält, erlangt er durch seinen Ergebnisanteil, der ihm originäre Gewinneinkünfte vermittelt, die Betriebseigenschaft.79 iii.

Beschränkt steuerpflichtige (Objekt-)Kapitalgesellschaften

Aufgrund der unterschiedlich strengen Betriebsdefinitionen ist in der Literatur umstritten, ob im Falle fiktiv gewerblicher Einkünfte von beschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaften (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. f EStG) das Betriebskriterium von § 4h Abs. 1 EStG erfüllt ist. Bei rein einkunftsartabhängiger Begriffsdeutung sind die vorgenannten Einkünftebezieher grundsätzlich von der Zinsschranke erfasst. Nach einer funktionalen und tätigkeitsbezogenen Betrachtungsweise wären hingegen nur originäre Betriebe von § 4h EStG erfasst und nicht etwa auch Einkunftsquellen, die aufgrund einer gesetzlichen Fiktion zu Gewinneinkünften bzw. Einkünften aus Gewerbebetrieb führen.80 Im Unterschied zu der im Vorabschnitt besprochenen gewerblichen Prägung wird durch § 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. f EStG aber kein (Gewerbe) Betrieb fingiert, sondern es werden genau genommen nur Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bzw. aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern, die vorgenannte Einkünfte vermitteln, in gewerbliche Einkünfte umqualifiziert.81 Da im Rahmen von § 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. f EStG also gerade kein Betrieb fingiert wird, sondern lediglich Einkünfte umqualifiziert werden, sei die Zinsschranke nach teilweiser Auffassung nicht anwendbar.82 Seit Überarbeitung von § 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. f EStG durch das Jahressteuergesetz 2009 wird zudem der Anwendungsbereich von § 8a Abs. 1 S. 4 KStG infrage gestellt. Kam der besagten körperschaftsteuerlichen Norm vor Verabschiedung des Jahressteuergesetzes noch eine umfassende Auffangfunktion zu, mittels derer beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften 78

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Vgl. Rödder/Hageböke/Stangl, KGaA, DB 2009, S. 1563; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 25; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 29; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 25. Vgl. hierzu ausführlich Abschn. B.I.2.c, S. 112 ff. Vgl. Köster-Böckenförde/Clauss, Betriebsbegriff, DB 2008, S. 2214; Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2319; Töben/Lohbeck/Fischer, Inbound-Investitionen, FR 2009, S. 157. Vgl. Wassermeyer, Vermietung, IStR 2009, S. 240. Gewerbliche Einkünfte werden zwangsläufig nur bei beschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaften fingiert, die mit einer Kapitalgesellschaft i. S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 – 3 KStG vergleichbar sind (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. f S. 2 EStG); vgl. Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 49, Rz. 38. Vgl. Möhlenbrock/Pung, Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 45; Lindauer/Westphal, Vermietungseinkünfte, BB 2009, S. 422; a. A. van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2342; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 25c, der sich in Rz. 26e aber widersprüchlich äußert; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 26; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 40; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 35; zweifelnd Huschke/Hartwig, Vermietungseinkünfte, IStR 2008, S. 749; Bron, Immobilieneinkünfte, DB 2009, S. 594; Töben/Lohbeck/Fischer, Inbound-Investitionen, FR 2009, S. 157.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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mit unbeweglichem Vermögen im Inland in den Anwendungsbereich der Zinsschranke überführt werden sollten, so wird ihr nach herrschender Meinung kein bedeutsamer Anwendungsbereich mehr beigemessen.83 Der Bedeutungsverlust liegt darin begründet, dass § 8a Abs. 1 S. 4 KStG Überschusseinkünfte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG) voraussetzt, die aufgrund der Neuerung in § 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. f EStG aber gerade nicht mehr vorliegen.84 Seit dem Veranlagungszeitraum 2009 erzielen ausländische Körperschaften mit ihren inländischen Vermietungseinkünften nämlich Einkünfte aus Gewerbebetrieb, für die ein Gewinn und kein Überschuss zu ermitteln ist. Vor dem Hintergrund der Auslegungen des Betriebsbegriffs erscheint die „Entkräftung“ von § 8a Abs. 1 S. 4 KStG in bemerkenswertem Licht. Sofern fiktive Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. f EStG nicht für die Annahme eines Betriebs i. S. des § 4h Abs. 1 EStG ausreichen sollten, würden beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften mit ihren inländischen Vermietungseinnahmen nämlich nicht mehr der Zinsschranke unterliegen, weil ebenfalls die sinngemäße Anwendung der Zinsschranke gem. § 8a Abs. 1 S. 4 KStG mangels Überschusseinkünfte ausscheidet.85 Ferner ist die Abgrenzung des Betriebsumfanges von beschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaften, die aufgrund der isolierenden Betrachtungsweise (§ 49 Abs. 2 EStG) mehrere Einkunftsarten verwirklichen können,86 ungeklärt. Fraglich ist, ob für jede ursächliche Einkunftsquelle oder für jeden (fingierten) Betrieb innerhalb einer Einkunftsart eine eigene Zinsschranke anzuwenden ist. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass die Zinsschranke nach sachlichen Kriterien auf jeden einzelnen Betrieb einer beschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft anzuwenden sei.87 Sofern ein Betrieb durch eine Einkunftsart (erfolgreich)

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Vgl. Bron, Immobilieneinkünfte, DB 2009, S. 594; Beinert/Benecke, Änderungen, Ubg 2009, S. 175; Lindauer/Westphal, Vermietungseinkünfte, BB 2009, S. 422 (Fn. 27); Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 26; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 62; a. A. Geißelmeier/Bargenda, Personengesellschaften, NWB 2008, Fach 4, S. 5338. Als verbleibender Anwendungsbereich von § 8a Abs. 1 S. 4 KStG werden im Schrifttum Einkünfte aus Kapitalvermögen mit entsprechenden Refinanzierungsaufwendungen identifiziert, vgl. Mensching, JStG 2009, DStR 2009, S. 99 und die mittelbare Einkünfteerzielung über eine vermögensverwaltende Personengesellschaft, vgl. Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 13; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 62. Bereits Bron, Immobilieneinkünfte, DB 2009, S. 594; Beinert/Benecke, Änderungen, Ubg 2009, S. 175. Hingegen wird in Teilen der Literatur § 8a Abs. 1 S. 4 KStG als weitere Betriebsfiktion verstanden, die den betreffenden Steuerpflichtigen die notwendige Betriebsqualität unabhängig vom Tatbestand der Überschusseinkünfte und funktionaler Betriebskriterien verleiht. Danach sollen im Ergebnis beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften in den Anwendungsbereich der Zinsschranke einbezogen werden, die nicht bereits aufgrund von § 49 Abs. 2 Nr. 2 lit. f EStG der Zinsschranke unterliegen (vgl. Fn. 82); vgl. Huschke/Hartwig, Vermietungseinkünfte, IStR 2008, S. 749; Töben/Fischer, Immobilieninvestitionen, Ubg 2008, S. 152; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 62 f. M. E. handelt es sich bei § 8a Abs. 1 S. 4 KStG nicht um eine Betriebsfiktion, sondern schlicht um einen Rechtsfolgenverweis (ebenso KösterBöckenförde/Clauss, Betriebsbegriff, DB 2008, S. 2215), der es zur Berechnung des EBITDA, Zinssaldos etc. erforderlich macht, einen betriebsäquivalenten, inländischen Vermögensbereich abzugrenzen. Zur isolierenden Betrachtungsweise vgl. z. B. Mössner, in: Mössner et al., Steuerrecht, Rz. B 215 ff. Kapitalgesellschaften, die nicht unter § 8 Abs. 2 KStG fallen, können mehrere Betriebe haben; vgl. Wassermeyer, in: Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten, Rz. 1.2 (m. w. N. zur BFH-Rechtsprechung.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

fingiert wird, sei die Zinsschranke auch für jede einzelne Einkunftsquelle gesondert zu prüfen, wodurch eine Zuordnung der Zinsaufwendungen notwendig wird.88 iv.

Betriebsstätten als Betriebsteil oder eigenständiger Betrieb?

Unstreitig sind Betriebsstätten rechtlich unselbstständige Wirtschaftseinheiten des Stammhauses.89 Im Schrifttum ist man ebenfalls ganz überwiegend der Meinung, dass Betriebsstätten für sich genommen keinen Betrieb begründen.90 Gemessen an funktionalen Kriterien erfüllen sie nicht die Betriebseigenschaft, weil sie regelmäßig nur einen wirtschaftlich abhängigen Betriebsteil oder allenfalls einen organisch geschlossenen Teil des Stammhauses (Teilbetrieb) bilden.91 Vielmehr bringt die Gesamtbetrachtung des wirtschaftlichen Verbunds von Stammhaus und dessen inländischen und ausländischen Betriebsstätten die vollumfängliche Betriebsqualität zum Vorschein.92 Eine Besonderheit gilt aber, wenn die inländische Betriebsstätte als Organträger fungiert (§ 18 KStG). Sodann gelten Betriebsstätte und die Organgesellschaften als ein Betrieb i. S. der Zinsschranke (Betriebsfiktion gem. § 15 Nr. 3 S. 2 KStG).93 Aus der unzureichenden Betriebsqualität einer isoliert betrachteten Betriebsstätte wird aber nach ganz überwiegender Auffassung nicht der Schluss gezogen, dass die Zinsschranke bei der Ermittlung des beschränkt steuerpflichtigen Inlandsergebnisses unberücksichtigt zu bleiben habe. Vielmehr sei sie bezogen auf den im Inland gewinnermittlungspflichtigen Teil des Betriebs bzw. Stammhauses grundsätzlich anwendbar.94 Die unterschiedlichen Auffassungen 88

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Vgl. Köster-Böckenförde/Clauss, Betriebsbegriff, DB 2008, S. 2216, die auch bei unbeschränkter Steuerpflicht davon ausgehen, dass eine Kapitalgesellschaft mehrere Betriebe haben kann; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 16; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 11; a. A. Möhlenbrock, in: Wassermeyer/Richter/Schnittker, Personengesellschaften, Rz. 18.15, der aus Gleichbehandlungsgründen von unbeschränkt und beschränkt Steuerpflichtigen sämtliche Überschuss- und Gewinneinkünfte einer beschränkt steuerpflichtigen Körperschaft für Zwecke der Überprüfung des Grundtatbestands der Zinsschranke zusammenfassen möchte. Vgl. BMF v. 24.12.1999, BStBl. I 1999, S. 1076, Rz. 2.2; BMF v. 25.08.2009, BStBl. I 2009, S. 888, Rz. 2.2; Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 115. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, Rz. 9; Wassermeyer, in: Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten, Rz. 1.7; Grotherr, Funktionsweise, IWB 2007, Fach 3, Gruppe 3, S. 1496; Middendorf/Stegemann, Funktionsweise, INF 2007, S. 307; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1021; Bron, Betriebsbegriff, IStR 2008, S. 15; Dörfler, Zinsschrankenerlass, Ubg 2008, S. 694; Hoffmann, Personengesellschaften, GmbHR 2008, S. 113; Orth, Kapitalgesellschaften, WPg-Sonderheft 2008, S. 61; Stein, Gesellschafterfremdfinanzierung, S. 142; Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1506; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 29; Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 4h, Rz. 9; a. A. in Bezug auf inländische Betriebsstätten ausländischer Stammhäuser Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 115; Mössner, Aspekte, S. 14; Schmidt-Fehrenbacher, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 471; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 26; zweifelnd Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 455. Bron, Betriebsbegriff, IStR 2008, S. 15; Mössner, Aspekte, S. 11 ff. Vgl. Wassermeyer, in: Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten, Rz. 1.3; Möhlenbrock, Detailfragen, Ubg 2008, S. 3; Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 4h, Rz. 9. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 77; Dörr/Geibel/Fehling, Gestaltungsspielraum, NWB 2007, Fach 4, S. 5202; Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2388 (Fn. 19); Mössner, Aspekte, S. 12. Vgl. Abschn. B.I.2.d, S. 114 ff.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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über die Betriebseigenschaft von Betriebsstätten führen jedoch dann zu verschiedenen Ergebnissen, wenn das ausländische Stammhaus im Inland mehrere Betriebsstätten unterhält. Sofern man die Betriebseigenschaft der Betriebsstätte verneint, wäre die Zinsschranke auf den im Inland steuerpflichtigen und aggregierten Gewinn sämtlicher Betriebsstätten anzuwenden. Wenn man hingegen die Betriebseigenschaft der Betriebsstätte anerkennt, wäre die Zinsschranke für jede inländische Betriebsstätte des Stammhauses isoliert zu überprüfen.95 2.

Verrechenbares EBITDA

Anders als beim Betriebsbegriff werden die Tatbestandselemente, aus denen sich das verrechenbare EBITDA i. S. des § 4h Abs. 1 EStG zusammensetzt, abstrakt definiert. Dennoch verbleiben Auslegungsfragen darüber, ob bestimmte Sachverhalte unter die abstrakt definierten Tatbestände zu subsumieren sind und wie das verrechenbare EBITDA bei verschiedenen Organisations- und Rechtsformen zu ermitteln ist. Jenen Fragen widmet sich dieser Abschnitt, wobei anzumerken ist, dass über die Qualifikation und Ermittlung der zinsschrankenrelevanten Abschreibungen – soweit ersichtlich – keine Rechtsunsicherheiten bestehen.96 Spezielle Probleme im Zusammenhang mit der Qualifikation von Zinsaufwendungen und Zinserträgen können sich zwar ebenfalls auf die Höhe des verrechenbaren EBITDA auswirken, jedoch sollen diese Fragen gesondert in Abschn. B.I.3 (S. 118 ff.) behandelt werden. a.

Mitunternehmerschaften

In der Literatur wird nahezu ausnahmslos die Auffassung vertreten, dass bei Mitunternehmerschaften die Tatbestandsvoraussetzungen der Zinsschranke aufgrund ihrer Betriebsbezogenheit gesellschaftsbezogen zu überprüfen sind.97 Da der Mitunternehmerschaft eine steuerliche Teilrechtssubjektivität98 zugesprochen wird und diese einen Betrieb i. S. der Zinsschranke begründet, ist auf ihrer Ebene ein verrechenbares EBITDA für den Gesamthandsbereich (einschließlich Ergänzungsbilanzen) und den Sonderbetriebsbereich der Mitunternehmer zu ermitteln.99 Hierbei sind nach übereinstimmender Auffassung auch die persönlichen Besteue95 96

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Vgl. hierzu bereits Abschn. B.I.b.iii, S. 107 f. Hierzu vgl. bspw. Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 28; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 40 ff., der zutreffend ausführt, dass Sonderabschreibungen und erhöhte Absetzungen die reguläre Abschreibung nach § 7 EStG verdrängen und auch nicht z. T. als zinsschrankenrelevante Abschreibung infrage kommen; vgl. ebenda, Rz. 47; gl. A. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 458; krit. zur Nichtberücksichtigung von sofort abziehbaren geringwertigen Wirtschaftsgütern gem. § 6 Abs. 2a S. 4 EStG vgl. Korn/Strahl, Steuergesetzesänderungen, 2010, S. 48. So auch die Regierungsbegründung zum Unternehmensteuerreformgesetz 2008, in der festgehalten ist, dass der Zinsvortrag betriebsbezogen zu ermitteln und festzustellen ist; vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 50; Abschn. B.I.4.a.i.(I), S. 133, Fn. 235. Dagegen plädieren Blumenberg/Lechner für eine gesonderte bzw. zweistufige Prüfung der Zinsschranke für das Gesamthands- und Sonderbetriebsvermögen; vgl. dieselben, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 127. Zur Steuersubjekteigenschaft der Personengesellschaft in Bezug auf die Qualifikation und Ermittlung der Einkünfte vgl. bspw. Hey, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 18, Rz. 54 ff.; Niehus/Wilke, Personengesellschaften, 2008, S. 25 f. m. w. N. Nach einhelliger Meinung bildet das Sonderbetriebsvermögen keinen eigenständigen Betrieb i. S. der Zins-

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

rungsmerkmale der Mitunternehmer zu berücksichtigen, von denen die (partielle) Steuerfreiheit von Gewinnausschüttungen sowie Gewinnen aus der Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen (§§ 3 Nr. 40 EStG, 8b KStG) abhängig ist. Im Umfang ihrer Steuerfreiheit erhöhen die vorgenannten Bezüge bzw. Gewinne somit nicht das steuerliche EBITDA der Mitunternehmerschaft.100 Ferner mindern etwaige Zinsaufwendungen des Mitunternehmers zur Finanzierung seines Mitunternehmeranteils oder Sonderbetriebsvermögens das verrechenbare EBITDA nicht; hierzu zählen auch die Sonderbetriebszinsen von mittelbar beteiligten sog. „Sonder-Mitunternehmern“.101 Aufgrund der transparenten Besteuerung von Mitunternehmerschaften ist der Ergebnisanteil der Mitunternehmerschaft im steuerlichen Ergebnis des Mitunternehmers bzw. der nachgeordneten Mitunternehmerschaft enthalten.102 Deshalb ist im Schrifttum streitig, ob das steuerliche Ergebnis der Mitunternehmerschaft anteilig bei dem jeweiligen Mitunternehmer nochmals dessen verrechenbares EBITDA erhöhen bzw. verringern kann. Während die Finanzverwaltung und eine vergleichsweise überschaubare Anzahl an Autoren – analog der Kürzung gem. § 9 Nr. 2 GewStG – davon ausgehen, dass eine mehrfache Berücksichtigung des steuerlichen Ergebnisses einer Mitunternehmerschaft bei nachgeschalteten Mitunternehmern nicht in Betracht komme,103 ist im Schrifttum eindeutig die gegenteilige Auffassung vorherrschend.104 Die (mehrfache) Berücksichtigung im Rahmen der EBITDA-Ermittlung der nachgeordneten Mitunternehmer(schaften) wird auch als EBITDA-Kaskade bezeichnet, die

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schranke; vgl. statt aller Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 25; BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 6. Vgl. Hahne, Personengesellschaften, DStR 2007, S. 1949; Hartmann, Mittelstand, Ubg 2008, S. 285. Diese Auffassung entspricht der h. M. zur Behandlung von §§ 3 Nr. 40 EStG, 8b KStG im Rahmen der Gewerbeertragsermittlung; vgl. Dötsch/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8b KStG, Rz. 236 m. w. N. Vgl. van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2342; Beußer, Zinsvortrag, FR 2009, S. 53. Verschiedentlich wird auch eine (wirtschaftliche) Zuordnung des negativen SBV II eines Mitunternehmers auf verschiedene (Sonder-)Mitunternehmerschaften in mehrgliedrigen Personengesellschaftsstrukturen in Betracht gezogen; vgl. Hartmann, Mittelstand, Ubg 2008, S. 284; Möhlenbrock, in: Wassermeyer/Richter/Schnittker, Personengesellschaften, Rz. 18.30. Vgl. Niehus/Wilke, Personengesellschaften, 2008, S. 402; Rätke, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15 EStG, Rz. 97; Wacker, in: Schmidt, EStG, § 15, Rz. 619. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 42; Korn, Zinsschranke, KÖSDI 2008, S. 15880; Hottmann, in: Zimmermann et al., Personengesellschaft, Abschn. B, Rz. 287; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 19; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 56. Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 128; Hahne, Personengesellschaften, DStR 2007, S. 1948; Rödder, Unternehmensteuerreformgesetz, DStR-Beihefter 2007 zu Heft 40, S. 7; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 459; Dorenkamp, Publikums KG, FR 2008, S. 1134; Dörfler, Zinsschrankenerlass, Ubg 2008, S. 698; Dörr/Fehling, Gestaltungsmöglichkeiten, Ubg 2008, S. 349; Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1875; Geimer, Beratersicht, EStB 2008, S. 410; Goebel/Eilinghoff/Kim, Zinsschrankenerlass, DStZ 2008, S. 635; Hoffmann, Personengesellschaften, GmbHR 2008, S. 117; Hölzer/Nießner, BMF-Schreiben, FR 2008, S. 846; Köhler/Hahne, BMFSchreiben, DStR 2008, S. 1511; Kußmaul/Ruiner/Schappe, Personengesellschaften, DStR 2008, S. 909; Prinz, Mittelstandsfinanzierung, FR 2008, S. 446; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2343; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 53; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h, Rz. 42; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 29; Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 4h, Rz. 11; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 45; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 46.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

111

sich im Falle einer negativen Ergebniszuweisung auch nachteilig auf das EBITDA des Mitunternehmers auswirken kann.105 Eine gewissermaßen unstreitige Zweifelsfrage besteht weiterhin bei der EBITDA-Ermittlung von Gesellschaftern, die der Zinsschranke unterliegen und ebenfalls an einer sog. Zebragesellschaft beteiligt sind. Da die Zebragesellschaft unabhängig von dem Betriebsverständnis mangels eigener Gewinneinkünfte nicht der Zinsschranke unterliegt, wird die Frage aufgeworfen, ob das aus der vermögensverwaltenden Tätigkeit erzielte Ergebnis beim Gesellschafter in seine Ergebnisbestandteile, maßgeblicher Gewinn, Abschreibungen, Zinsaufwendungen bzw. Zinserträge, zerlegt werden kann, oder ob nur ein anteiliges (Netto-)Ergebnis das verrechenbare EBITDA des Gesellschafters erhöht bzw. verringert. Da die Gesamthand der Zebragesellschaft für steuerliche Zwecke negiert wird und das Vermögen den jeweiligen Gesellschaftern nach der Bruchteilsbetrachtung (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 AO) zugewiesen wird,106 folgert die Literatur und die Finanzverwaltung konsequenterweise, dass eine sachgerechte Zerlegung des Ergebnisbeitrages der Zebragesellschaft beim betrieblich beteiligten Gesellschafter zu erfolgen habe.107 b.

Kapitalgesellschaften (ohne KGaA)

Aufgrund der Anknüpfung an das maßgebliche Einkommen (§ 8a Abs. 1 S. 1 f. KStG) anstatt an den maßgeblichen Gewinn (§ 4h Abs. 1 S. 1 EStG) stellt sich bei Kapitalgesellschaften die Frage, wie das verrechenbare EBITDA zu ermitteln ist, wenn in einem Veranlagungszeitraum zwei Wirtschaftsjahre enden.108 Denn in diesem Fall setzt sich das maßgebliche Einkommen aus den Gewinnen beider Wirtschaftsjahre zusammen.109 Da der Terminus Einkommen kalenderjahr- und steuersubjektbezogen zu verstehen ist, die Zinsschranke aber wirtschaftsjahrund betriebsbezogen ausgestaltet ist, wird im Schrifttum die Frage aufgeworfen, ob und nach welchen Maßstäben das maßgebliche Einkommen zur Berechnung des jeweiligen EBITDA der beiden Wirtschaftsjahre aufzuteilen ist. In diesem Punkt scheint die Auffassung zu dominieren, eine verursachungsgerechte Aufteilung des maßgeblichen Einkommens, Zinssaldo etc. am Maßstab der wirtschaftsjahrbezogenen Gewinnentstehung vorzunehmen.110

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Zum Gestaltungsinstrument der EBITDA-Kaskade vgl. Hahne, Personengesellschaften, DStR 2007, S. 1949 f.; Kußmaul/Ruiner/Schappe, Gestaltungsmaßnahmen, GmbHR 2008, S. 511 f.; Dörr/Fehling, Gestaltungsmöglichkeiten, Ubg 2008, S. 349 f. Zur Zebragesellschaft vgl. Hey, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 18, Rz. 26 m. w. N. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 43; Geißelmeyer/Bargenda, Personengesellschaften, NWB 2008, Fach 4, S. 5336 f.; Kröner/Bolik, Personengesellschaften, DStR 2008, S. 1311; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2341. Dies wäre bspw. bei Umstellung auf ein kalenderjahrgleiches Wirtschaftsjahr denkbar. Bis zum vom Kalenderjahr abweichenden Stichtag bildet das erste Wirtschaftsjahr und das bis zum Jahresende umstellungsbedingte Rumpfwirtschaftsjahr bildet das zweite Wirtschaftsjahr. Vgl. Rengers, in: Blümich, Kommentar, § 7 KStG, Rz. 45 mit Verweis auf die einschlägige BFHRechtsprechung. Vgl. Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 16; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 51;

112

c.

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Kommanditgesellschaften auf Aktien

Geht man mit der Finanzverwaltung davon aus, dass der kapitalistische und der personalistische Teil der KGaA als ein Betrieb anzusehen ist, so erscheint es nachvollziehbar, den Gewinnanteil des Komplementärs bei der Einkommensermittlung der KGaA nicht kürzen zu wollen, obwohl von dem Gesetzeswortlaut und von der Gesetzessystematik her § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG im Rahmen der Ermittlung des maßgeblichen Einkommens zu berücksichtigen ist und dort eigentlich eine Kürzung des Einkommens in Höhe des Gewinnanteils des Komplementärs vorgesehen ist.111 Damit würde der Gewinnanteil des Komplementärs das verrechenbare EBITDA der KGaA nicht mindern. Korrespondierend hierzu folgert die Verwaltung für den Komplementär, dass jener den Gewinnanteil nicht (nochmals) im Rahmen seiner EBITDA-Ermittlung berücksichtigen dürfe,112 obwohl § 15 Abs. 1 Nr. 3 EStG grundsätzlich im Rahmen der Ermittlung des maßgeblichen Gewinns des Komplementärs zu berücksichtigen ist, der korrespondierend zu § 9 Nr. 1 KStG eine Besteuerung des Gewinnanteils im personalistischen Bereich der KGaA sicherstellt. Die korrespondierende Hinzurechnung und Kürzung bei der EBITDA-Ermittlung scheint an die Gewerbeertragsermittlung der KGaA bzw. des Komplementärs angelehnt zu sein und ermöglicht insoweit eine koordinierte Anwendung der Zinsschranke im körperschaft- und gewerbesteuerlichen Bereich.113 Aus dieser „Ein-Betriebs-Anschauung“ scheint ferner die Schlussfolgerung nahezuliegen, dass sämtliche Komponenten des Grundtatbestands der Zinsschranke (Abschreibungen, Zinssaldo) in vollem Umfang bei der KGaA und nicht beim Komplementär berücksichtigungsfähig sind.114 Dennoch lässt sich meines Erachtens aus dem Zinsschrankenerlass nicht eindeutig entnehmen, wie mit Sondervergütungen für die Hingabe von Wirtschaftsgütern (SBV I) und mit Refinanzierungsaufwendungen des Komplementärs (SBV II) zu verfahren ist. Sind sie dem einen Betrieb der KGaA zuzuordnen oder vielmehr demjenigen des Komplementärs?115 Der Erlass enthält sich einer klarstellenden Äußerung. Ein Indiz gegen die Zuordnung zum Betrieb der KGaA könnte darin gesehen werden, dass die Finanzverwaltung für Sondervergütungen (z. B. 111

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zweifelnd Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 491. Nach Auffassung der Finanzverwaltung ist § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG bei der EBITDA–Ermittlung der KGaA nicht anzuwenden; vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 44 S. 1, was einer vollständigen teleologischen Reduktion der Vorschrift entspricht; zustimmend Kollruss/Weißert/Ilin, KGaA, DStR 2009, S. 91 f.; a. A. Rödder/Hageböke/Stangl, KGaA, DB 2009, S. 1563; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 182; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 43a. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 44 S. 3. Auch dies entspräche wiederum einer teleologischen Reduktion von § 15 Abs. 1 Nr. 3 EStG, zur Gegenmeinung vgl. Fn. 111. Gem. § 8 Nr. 4 GewStG ist der Gewinnanteil des Komplementärs bei der Gewerbeertragsermittlung der KGaA wieder hinzuzurechnen. Damit beim Komplementär der Gewinnanteil nicht nochmals der Gewerbesteuer unterliegt, ist dieser gem. § 9 Nr. 2b GewStG wieder zu kürzen; vgl. hierzu Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 9 KStG, Rz. 18; Roser, in: Lenski/Steinberg, GewSt-Kommentar, § 8 Nr. 4 u. § 9 Nr. 2b. So Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 182a; wohl gl. A. Rohrer/Orth, Atypische KGaA, BB 2007, S. 2268 f. Demgegenüber sind Rödder/Hageböke/Stangl der Ansicht, dass die Finanzverwaltung die Refinanzierungsaufwendungen des Komplementärs allein im Betrieb des Komplementärs berücksichtigen möchte; vgl. dieselben, KGaA, DB 2009, S. 1561 ff. (Beispiel 1, S. 1562).

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

für die Hingabe von Darlehen, SBV I) § 8a Abs. 1 u. 2 KStG prüfen möchte.116,

113 117

Eine

andere Auslegung des Zinsschrankenerlasses könnte aber auch darin bestehen, dass die Finanzverwaltung allgemein und in Einklang mit dem Schrifttum davon ausgeht, dass das Sonderbetriebsvermögen dem Betrieb der Mitunternehmerschaft zuzuordnen ist.118 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass nach ständiger BFH-Rechtsprechung der Komplementär einer KGaA nur wie ein Mitunternehmer zu behandeln, nicht aber einem Mitunternehmer gleichgestellt ist.119 Demzufolge liegt auch die Schlussfolgerung fern, dass in die KGaA eine (echte) Mitunternehmerschaft eingebettet ist,120 die für Zwecke der Zinsschranke eine Zuordnung des Sonderbetriebsvermögens (I und II) des Komplementärs zum Betrieb der KGaA rechtfertigen würde.121 Demgegenüber sind die Verfechter des Gesetzeswortlauts und der Gesetzessystematik der Auffassung, dass § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG bei der KGaA und § 15 Abs. 1 Nr. 3 EStG beim Komplementär uneingeschränkt für die jeweilige EBITDA-Ermittlung zu berücksichtigen sind.122 Darüber hinaus vertreten Rödder/Hageböke/Stangl, dass nach Maßgabe der sog. Wurzeltheorie des BFH123 sämtliche Vermögens- und Ergebnisbestandteile der Bilanz bzw. Gewinn- und Verlustrechnung entsprechend dem allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel der kapitalistischen bzw. personalistischen Sphäre zugerechnet werden. Die dualistische und geschäftsvorfallbezogene Gewinn- bzw. Einkommensermittlung geht demzufolge mit der Konsequenz einher, dass die EBITDA-bildenden Komponenten anteilig dem Betrieb der kapitalistischen und dem der personalistischen Sphäre zugerechnet werden.124 Ferner ergibt sich nach dieser Auffassung kein Zuordnungsproblem hinsichtlich der Sondervergütungen für 116

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Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 44 S. 2. Hingegen lehnt die h. M. eine Anwendung von § 8a KStG im Verhältnis KGaA und Komplementär mangels Beteiligung des Komplementärs am Grund- oder Stammkapital der KGaA ab; vgl. Abschn. B.III.1.a, S. 189 (Fn. 535). Wirtschaftsgüter, die bei einer echten Mitunternehmerschaft als Sonderbetriebsvermögen zu qualifizieren wären, werden bei der Gewinnermittlung einer KGaA dem Komplementär entsprechend seiner zivilrechtlichen oder wirtschaftlichen Eigentümerstellung zugerechnet. Hierdurch erlangen Sondervergütungen einer KGaA an den Komplementär, die nicht als Gewinnvorab für die Komplementäreinlage gezahlt werden (Anm.: Diese werden als Gewinnverwendung von § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG erfasst), auf Ebene der KGaA die Qualität originär abzugsfähiger Betriebsausgaben und beim Komplementär die Qualität von steuerpflichtigen Betriebseinahmen; Vgl. Jörgens, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15 EStG, Rz. 912 ff.; Schaumburg/Schulte, KGaA, 2000, Rz. 108 f. Vgl. Abschn. B.I.2.a, S. 109. Vgl. BFH v. 23.10.1985, I R 235/81, BStBl. II 1986, S. 72 (73); BFH v. 21.06.1989, X R 14/88, BStBl. II 1989, S. 881 (883). Nach höchstrichterlicher Auffassung besteht gerade keine Mitunternehmerschaft zwischen der KGaA und dem Komplementär; vgl. bspw. BFH v. 23.10.1985, I R 235/81, BStBl. II 1986, S. 72 (73); BFH v. 28.11.2007, X R 6/05, BStBl. II 2008, S. 363 (365). I. d. S. aber Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 61, mit m. E. unzutreffendem Verweis auf die Meinung von Kollruss/Weißert/Ilin, KGaA, DStR 2009, die sich nicht dazu äußern, dass Sondervergütungen bei der EBITDA-Ermittlung der KGaA zu berücksichtigen seien. Vgl. Rohrer/Orth, Atypische KGaA, BB 2007, S. 2267 f.; Rödder/Hageböke/Stangl, KGaA, DB 2009, S. 1562 ff.; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 182b. Vgl. BFH v. 21.06.1989, X R 14/88, BStBl. II 1989, S. 881 (884). Vgl. Rödder/Hageböke/Stangl, KGaA, DB 2009, S. 1565; a. A. Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 182a.

114

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

die Hingabe von Wirtschaftsgütern und Sonderbetriebsausgaben zur Finanzierung der Komplementäreinlage. Während Sondervergütungen das verrechenbare EBITDA der KGaA mindern und spiegelbildlich dasjenige des Komplementärs erhöhen, sind die Refinanzierungsaufwendungen des Komplementärs ausschließlich bei dessen eigener EBITDA- und Zinssaldo-Ermittlung zu berücksichtigen. d.

Betriebsstätten

Losgelöst von den unterschiedlichen Auffassungen über die Betriebsqualität einer Betriebsstätte bestehen unterschiedliche Meinungen darüber, ob und wie die Zinsschranke bei der Gewinnermittlung bzw. -abgrenzung einer im Inland belegenen Betriebsstätte eines beschränkt steuerpflichtigen Stammhauses (Inbound-Fall) und bei einer im Ausland belegenen Betriebsstätte eines inländischen Stammhauses (Outbound-Fall) zu praktizieren ist.125 Das Betriebsstättenergebnis ist grundsätzlich – isoliert oder als integraler Bestandteil des Stammhausergebnisses – unabhängig von der in einem DBA vereinbarten Methode zur Vermeidung der Doppelbesteuerung nach nationalen Gewinnermittlungsvorschriften zu bestimmen. Für diese Zwecke ist sowohl im Inbound- als auch im Outbound-Fall vorrangig die direkte Methode zu verwenden.126 Ferner sind der Betriebsstätte die positiven und negativen Wirtschaftsgüter nach dem Prinzip der wirtschaftlichen Zugehörigkeit zuzuordnen.127 Für Zwecke des Grundtatbestands der Zinsschranke wären die mit den zugeordneten Wirtschaftsgütern in Zusammenhang stehenden Erträge, Abschreibungen und Nettozinsaufwendungen zu ermitteln. Hinsichtlich der Verteilung von Verbindlichkeiten auf das Stammhaus und die Betriebsstätte sind sowohl im Inbound- als auch im Outbound-Fall die Dotationskapitalgrundsätze zu beachten.128

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Die unzureichenden Ausführungen im Zinsschrankenerlass beklagend Kaminski, Erlassentwurf, Stbg 2008, S. 196 f., der sich auf den insoweit unveränderten Erlassentwurf bezieht. Vgl. BMF v. 24.12.1999, BStBl. I 1999, S. 1076, Rz. 2.3; Wassermeyer, in: Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten, Rz. 1.11 f. Grundsätzlich kann das Betriebsstättenergebnis auch indirekt ermittelt werden. Allerdings passen die indirekte Methode (vgl. ebenda) und der Grundtatbestand der Zinsschranke nicht zusammen, da nach der indirekten Methode nur der Gesamtgewinn und nicht etwa die EBITDA-bildenden Komponenten nach einem sachgerechten Schlüssel auf Stammhaus und Betriebsstätte(n) verteilt werden; i. d. S. wohl auch Mössner, Aspekte, S. 14. Vgl. BMF v. 25.08.2009, BStBl. I 2009, S. 888, Rz. 2.2. Nach Wassermeyer, der das Veranlassungsprinzip als generellen Zuordnungsmaßstab apostrophiert, ist auch eine anteilige Zuordnung der Wirtschaftsgüter entsprechend gemischter Veranlassungsgesichtspunkte möglich; vgl. derselbe, in: Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten, Rz. 1.25. Die Finanzverwaltung lehnt hingegen eine anteilige Zuordnung von Wirtschaftsgütern auf Betriebsstätte und Stammhaus ab und beruft sich auf die BFH-Rechtsprechung, nach der die Zuordnung von Wirtschaftsgütern, die nach funktionalen Kriterien sowohl dem Stammhaus als auch der Betriebsstätte zuordnungsbar sind, vom „erkennbaren Willen der Geschäftsleitung“ abhängig ist; vgl. BMF v. 25.08.2009, BStBl. I 2009, S. 888, Rz. 2.4. Zu den Dotationskapitalgrundsätzen vgl. BMF v. 24.12.1999, BStBl. I 1999, S. 1076, Rz. 2.5.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

i.

115

Inbound-Fall

Nach gegenwärtigem Literaturstand scheint die Auffassung zu überwiegen, dass sich eine im Inland belegene Betriebsstätte eines beschränkt steuerpflichtigen Stammhauses grundsätzlich im sachlichen Anwendungsbereich der Zinsschranke befindet.129 Dennoch werden Zweifel bekundet, ob eine zweifache Zinsabzugsbeschränkung einmal in Form der Dotationskapitalgrundsätze und ein weiteres Mal in Gestalt der Zinsschranke für die inländische Betriebsstätte in Betracht kommt, oder ob vielmehr die Dotationskapitalgrundsätze die Anwendung der Zinsschranke verdrängen.130 Bei einem „Hintereinander“ von Dotationskapitalgrundsätzen und Zinsschranke wäre es demzufolge denkbar, dass die der Betriebsstätte zugeordneten Zinsaufwendungen bereits vor Anwendung der Zinsschranke (partiell) nicht abziehbar wären, weil sie nach Maßgabe eines (äußeren oder internen) Fremdvergleichs auf Fremdkapital entfallen, welches nach Berücksichtigung der Dotationskapitalgrundsätze als Eigenkapital der Betriebsstätte anzusehen ist.131 Vereinzelt wird in der Literatur die Frage aufgeworfen, ob die Zinsschranke im Verhältnis zwischen ausländischem Stammhaus und inländischer Betriebsstätte zu berücksichtigen sei.132 Diese Frage sollte jedoch nicht als Rechtsunsicherheit qualifiziert werden, weil Rechtsgeschäfte zwischen Stammhaus und Betriebsstätte aufgrund der rechtlichen Unselbstständigkeit der Betriebsstätte nicht möglich sind.133 Dies gilt meines Erachtens auch dann, wenn die inländische Betriebsstätte als Organträger i. S. des § 18 KStG fungiert und dementsprechend als Betrieb i. S. der Zinsschranke fingiert wird.134

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Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 115; Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 58; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1021; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 85 u. 87; Korn, Zinsschranke, KÖSDI 2008, S. 15867; Mössner, Aspekte, S. 11 ff.; Töben/Fischer, Immobilieninvestitionen, Ubg 2008, S. 151; Kessler/Knörzer, Steuerwettbewerb, S. 172; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 49; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 26c; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 26; Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStR, § 4h, Rz. 77; a. A. Grotherr, Funktionsweise, IWB 2007, Fach 3, Gruppe 3, S. 1496; Middendorf/Stegemann, Funktionsweise, INF 2007, S. 307; SchultzAssberg, in: Preißer/v. Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform, S. 58; Bron, Betriebsbegriff, IStR 2008, S. 15; Dörfler, Zinsschrankenerlass, Ubg 2008, S. 694; Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h, Rz. 25; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 33; Köster-Böckenförde/Clauss machen die Anwendung der Zinsschranke auf die inländische Betriebsstätte davon abhängig, ob diese in funktionaler Hinsicht wenigstens die Voraussetzungen eines Teilbetriebs erfüllt; vgl. dieselben, Betriebsbegriff, DB 2008, S. 2215. Vgl. Kessler/Knörzer, Steuerwettbewerb, S. 172 f. Für eine ausschließliche Anwendung der Dotationskapitalgrundsätze plädieren Schultz-Assberg, in: Preißer/v. Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform, S. 58; Bron, Betriebsbegriff, IStR 2008, S. 15; Dörfler, Zinsschrankenerlass, Ubg 2008, S. 694. Vgl. BMF v. 24.12.1999, BStBl. I 1999, S. 1076, Rz. 2.5; krit. zur Einschränkung des Grundsatzes der Finanzierungsfreiheit bei der Bestimmung des Dotationskapitals und die Finanzverwaltungsmeinung in diesem Punkt ablehnend Andresen, in: Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten, Rz. 2.116 ff. Vgl. Huken, Erlassentwurf, DB 2008, S. 545 f.; Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 115; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 455; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 26. A. A. Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 49.

116

ii.

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Outbound-Fall

Es besteht im Grundsatz weite Übereinstimmung dahingehend, dass das ausländische Betriebsstättenergebnis nur bei Anwendung der Anrechnungsmethode im EBITDA des inländischen Stammhauses enthalten ist, nicht aber, wenn nach einem DBA die Freistellungsmethode zur Anwendung gelangt.135 Dennoch bestehen im Detail Unsicherheiten, ob und wie die EBITDA-bildenden Komponenten der Betriebsstätte im Rahmen des Grundtatbestands der Zinsschranke beim Stammhaus zu extrahieren sind.136 Sofern für das ausländische Betriebsstättenergebnis die Anrechnungsmethode (entweder nach DBA oder nationalem Steuerrecht) einschlägig ist, sind die auf die Betriebsstätte entfallenden EBITDA-bildenden Komponenten im Welteinkommen des Stammhauses enthalten und von daher auch im Rahmen des Grundtatbestands der Zinsschranke zu berücksichtigen. Wenngleich unklar, wäre es nur folgerichtig, die Zinsschranke auch bei der Ermittlung der ausländischen Einkünfte im Rahmen des Anrechnungshöchstbetrages137 zu berücksichtigen. Soweit die der ausländischen Betriebsstätte zuzurechnenden Zinsaufwendungen (nach Berücksichtigung der Dotationskapitalgrundsätze, s. o.) für die Anwendung der Zinsschranke beim Stammhaus mitverantwortlich sind, erhöht dies die ausländischen Einkünfte und folglich auch den Anrechnungshöchstbetrag.138 Sofern das ausländische Betriebsstättenergebnis abkommensrechtlich nach der Freistellungsmethode verteilt wird, sind nach Maßgabe der direkten Methode die auf die Betriebsstätte entfallenden Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben auf der zweiten Stufe der steuerlichen Gewinnermittlung des Stammhauses herauszurechnen.139 Folglich beeinflussen weder Betriebseinnahmen noch Betriebsausgaben der Betriebsstätte den maßgeblichen Gewinn (bzw. das maßgebliche Einkommen) oder den Zinssaldo des Stammhauses. Die EBITDA-bildenden Komponenten der Betriebsstätte werden aus dem verrechenbaren EBITDA des Stammhauses

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Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 116; Dörr/Geibel/Fehling, Gestaltungsspielraum, NWB 2007, Fach 4, S. 5204; Schultz-Assberg, in: Preißer/v. Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform, S. 58 f.; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1040; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 210 u. 224; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 86; Korn, Zinsschranke, KÖSDI 2008, S. 15867; Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1511; Mössner, Aspekte, S. 15 f.; Kessler/Knörzer, Steuerwettbewerb, S. 172; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 26d; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h, Rz. 26; Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStR, § 4h, Rz. 77; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 49. Grotherr, Funktionsweise, IWB 2007, Fach 3, Gruppe 3, S. 1496; Köhler, Gedanken, DStR 2007, S. 599 (Fn. 8); Dörfler, Zinsschrankenerlass, Ubg 2008, S. 694; Jonas, Zinsschranke, S. 49 f. Der sich nach Anwendung von § 26 Abs. 1 u. 6 KStG i. V. mit § 34c EStG oder den speziellen DBAVorschriften über die Steueranrechnung ergibt. Dies erfordert eine isolierte Überprüfung des Grundtatbestands der Zinsschranke für die ausländische Betriebsstätte; vgl. Mössner, Aspekte, S. 16; zweifelnd Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1511; ablehnend Schmidt-Fehrenbacher, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 471. Vgl. Andresen, in: Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten, Rz. 2.11 u. 2.15. Da es sich bei der Freistellung nach h. M. um eine objektive Steuerbefreiung handelt, sind die Einkünfte der Betriebsstätte vor Ermittlung des Ergebnisses der Einkunftsart herauszurechnen; vgl. Tillmanns/Mössner, in: Mössner et al., Steuerrecht, Rz. B 445 m. w. N.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

117

extrahiert.140 Bei Anwendung der Freistellungsmethode ist die sachgerechte Anwendung der Zinsschranke mitunter problematisch, wenn keine eigenständige bzw. direkte Betriebsstättengewinnermittlung vorgenommen wird, sondern der (Netto-)Gewinn der Betriebsstätte lediglich indirekt aus dem Gewinn des Stammhauses abgeleitet wird.141 In diesem Fall liegen im Zweifel nämlich keine detaillierten Informationen über die Aufteilung von Abschreibungen, Zinserträgen und Zinsaufwendungen auf inländisches Stammhaus und ausländische Betriebsstätte vor, sodass allein wegen der Zinsschranke eine nachträgliche Zuordnung der positiven und negativen Wirtschaftsgüter bzw. Aufteilung von Aufwendungen und Erträgen zu den ausländischen Betriebsstätten notwendig wird. Eine gänzlich andere Bedeutung erlangt die ausländische Freistellungs-Betriebsstätte, wenn man im Gegensatz zum Vorabsatz und in Abweichung zur herrschenden Meinung unterstellt, dass die Einkünfteabgrenzung bzw. die Freistellung ausländischer Betriebsstättengewinne der Gewinnermittlung (1. und 2. Stufe) nachgeordnet ist. Dies würde nämlich bedeuten, dass sämtliche der Betriebsstätte zuzuordnenden EBITDA-bildenden Komponenten bei der Prüfung des Grundtatbestands der Zinsschranke auf Ebene des inländischen Stammhauses zu berücksichtigen wären. Denn nach dieser Auffassung wäre das ausländische Betriebsstättenergebnis Teil der inländischen Gewinnermittlungsvorschriften und somit auch im Rahmen des § 4h Abs. 1 EStG zu berücksichtigen. Die Steuerfreistellung würde sich erst auf den Betrag der (gewerblichen) Einkünfte auswirken.142 e.

Organschaften

Begründet eine Obergesellschaft mit einer oder mehreren Untergesellschaft(en) eine Organschaft, so gilt dieser Organschaftsverbund über die Betriebsfiktion als ein Betrieb i. S. der Zinsschranke (§ 15 Nr. 3 S. 2 KStG).143 Diese Betriebsfiktion ermöglicht auch eine sachgerechte Anwendung des Grundtatbestands der Zinsschranke auf Ebene des Organträgers. Nach dem Gesetzeswortlaut ordnet die sog. Zinsschranken-Bruttomethode (§ 15 Nr. 3 S. 1, 3 KStG) lediglich die Berücksichtigung von Zinsaufwendungen und Zinserträgen der Organgesellschaft beim Organträger an; ein ausdrücklicher Verweis zur Berücksichtigung von Abschreibungen der Organgesellschaften fehlt. Gleichwohl kann diese Regelungslücke, die von der

140

141 142 143

Ebenso Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1040; Köhler/Hahne, BMFSchreiben, DStR 2008, S. 1511; Möhlenbrock, Detailfragen, Ubg 2008, S. 5; i. d. S. auch Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 23; Grotherr, Funktionsweise, IWB 2007, Fach 3, Gruppe 3, S. 1496; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 461, die allerdings nur explizit auf Zinsen eingehen. Zur indirekten Gewinnermittlung vgl. Fn. 126. Zu den unterschiedlichen Auffassungen hinsichtlich der Vor- bzw. Nachrangigkeit der Gewinnermittlung vor der Einkünfteabgrenzung vgl. Andresen, in: Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten, Rz. 2.7. Erle/Heurung weisen zutreffend darauf hin, dass im Falle mehrstufiger Beteiligungsverhältnisse nur diejenigen Gesellschaften über die Betriebsfiktion zusammengefasst werden, zwischen denen ein ununterbrochenes (Ketten-)Organschaftsverhältnis besteht; vgl. dieselben, in: Erle/Sauter, KStG, § 15, Rz. 85 ff.

118

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Finanzverwaltung erkannt wurde,144 mithilfe der Betriebsfiktion im Auslegungswege geschlossen werden.145 Diese Fiktion erfüllt nämlich den Zweck, dass neben den Ausnahmetatbeständen auch der Grundtatbestand der Zinsschranke einheitlich auf den Organkreis bzw. den Organträger und die Organgesellschaft(en) angewendet wird, worin einheitstheoretische Tendenzen in der körperschaftsteuerlichen Organschaft gesehen werden können. Auch wenn die Anwendung von § 4h Abs. 1 EStG im Zusammenspiel mit § 15 Nr. 3 KStG grundsätzlich mehrere Auslegungsvarianten zulässt,146 ist sich die herrschende Meinung im Ergebnis einig, dass das an den Organträger abgeführte Einkommen der Organgesellschaft in seine EBITDAbildenden Komponenten aufzuspalten ist.147 Soweit ersichtlich wird nur von zwei Literaturstimmen eine konsequente Verwirklichung des Zurechnungskonzepts bevorzugt, die eine Aufspaltung des abgeführten Einkommens in seine EBITDA-bildenden Komponenten abgelehnen.148 Weiterhin ist fraglich, wie Ausgleichszahlungen an Minderheitsgesellschafter der Organgesellschaft im Rahmen der EBITDA-Ermittlung des Organträgers zu behandeln sind. Denn in ermittlungstechnischer Hinsicht stehen sich in diesem Punkt die gesetzliche Hinzurechnungsvorschrift gem. § 4 Abs. 5 Nr. 9 EStG und die von der Verwaltung vorgesehene Kürzungsvorschrift nach R 65 Abs. 2 KStR 2004 gegenüber. Während die gesetzliche Hinzurechnungsvorschrift auf der 2. Stufe der steuerlichen Gewinnermittlung vorgenommen wird, handelt es sich bei der Verwaltungsvorschrift um eine der Gewinnermittlung nachgeschaltete Korrektur, die eine Verminderung des Einkommens bewirkt. Nach einhelliger Auffassung ist die genannte Richtlinienvorschrift bei der Anwendung des Grundtatbestands der Zinsschranke nicht zu berücksichtigen, da andernfalls die geleisteten Ausgleichszahlungen das verrechenbare EBITDA des Organträgers systemwidrig vermindern würden.149 3.

Zinssaldo

Die wirtschaftliche und rechtliche Ausgestaltung von Finanzierungsbeziehungen ist insbesondere bei innovativen Finanzprodukten sehr komplex und ihre steuerliche Behandlung vielfach 144 145

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Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 45. Vgl. Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2387 f.; Dötsch, in: Dötsch et al., KSt, § 15 KStG, Rz. 55; Erle/Heurung, in: Erle/Sauter, KStG, § 15, Rz. 62; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 15 KStG, Rz. 49; Walter, in: Ernst & Young, KStG, § 15 KStG, Rz. 64. Zu verschiedenen Auslegungsvarianten vgl. Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2391 f. Vgl. Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2391; Kußmaul/Ruiner/Schappe, Einführung, S. 54; Scheffler, Organschaft, StuB 2008, S. 62; Dötsch, in: Dötsch et al., KSt, § 15 KStG, Rz. 55 f.; Erle/Heurung, in: Erle/Sauter, KStG, § 15, Rz. 65; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 15 KStG, Rz. 49; Herlinghaus, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15 KStG, Rz. 66; Walter, in: Ernst & Young, KStG, § 15, Rz. 64. Vgl. Müller, in: Mössner/Seeger, KStG, § 15, Rz. 35; i. d. S. wohl auch Kußmaul et al., Anwendungsprobleme, BB 2008, S. 138. Vgl. Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2392; Schmidt-Fehrenbacher, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 473; Erle/Heurung, in: Erle/Sauter, KStG, § 15, Rz. 66; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 15 KStG, Rz. 49; Herlinghaus, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15 KStG, Rz. 74; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 55.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

119

ungeklärt. Aufgrund ihrer Mannigfaltigkeit können nachfolgend nicht sämtliche Formen, sondern nur ausgewählte Finanzierungsbeziehungen auf ihre Erfassung durch die Zinsschranke hin überprüft werden;150 vielfach ist eine Würdigung des Einzelfalls notwendig.151 Im Vordergrund steht die Analyse von unterschiedlichen Ansichten bei der Formulierung von abstrakten Kriterien für zinsschrankenrelevante Zinsaufwendungen und Zinserträge und das systematische Verständnis der Gesetzesdefinitionen. a.

Definition von Zinsaufwendungen

Der Begriff Zinsaufwendungen wird in § 4h Abs. 3 S. 2 EStG als „Vergütungen für Fremdkapital“ definiert, die den maßgeblichen Gewinn gemindert haben. Nach ganz überwiegender Auffassung ist diese Legaldefinition normspezifisch zu verstehen und kann somit von anderen ertragsteuerlichen Zinsverständnissen abweichen.152 Unstreitig wird das Tatbestandsmerkmal Fremdkapital unter Bezugnahme auf die Ausführungen in der Regierungsbegründung als vorübergehende Überlassung von Geldkapital verstanden.153 Der Terminus Fremdkapital ist somit auf Geldkapitalverbindlichkeiten einzuengen und erfasst keine Erfolgswirkungen im Zusammenhang mit Rückstellungen, soweit diese nicht für drohende Zinszahlungsverpflichtungen gebildet werden.154 Ferner ist die Einstufung des Geldkapitals als Fremd- oder Eigenkapital nach steuerbilanziellen Grundsätzen vorzunehmen.155 Nach Auffassung der Finanzverwaltung solle die Beschränkung auf Geldkapital jedoch nur „grundsätzlich“ gelten.156 Namentlich werden Ausnahmen vom Grundsatz der Geldkapitalüberlassung im Falle von Leasingverhältnissen vorgenommen, wenn das wirtschaftliche Eigentum dem Leasingnehmer zuzuordnen ist (sog. Financial Leasing).157 Aufgrund dieser Einschränkung qualifiziert die Finanzverwaltung den Zinsanteil in Ratenzahlungen als zinsgleiche Aufwendungen.158 150

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Zur Qualifikation zahlreicher (innovativer) Kapitalmarktinstrumente als zinsschrankenrelevante Vergütungen vgl. Häuselmann, Zinsschrankenmanagement, Ubg 2009, S. 225; derselbe, Kapitalüberlassungsverhältnisse, FR 2009, S. 507 ff. Zu einer umfassenden und ganz überwiegend mit der h. M. übereinstimmenden Einordnung von zinsschrankenrelevanten Vergütungen vgl. Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 198 ff. So bereits Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1508. Vgl. Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 115; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 218. Häuselmann möchte § 4h Abs. 3 S. 2 EStG normerhaltend unter Anlehnung an § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG auslegen, vgl. derselbe, Zinsbegriff, FR 2009, S. 402 u. 406. Hingegen möchte Schmidt-Fehrenbacher auf einen zivilrechtlichen Zinsbegriff abstellen, vgl. derselbe, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 471. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 49; Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 201 m. w. N. (Fn. 848). Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 22; statt vieler Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 76. Frotscher weist darauf hin, dass sich die Einschränkung auf Geldkapital nicht aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt; vgl. derselbe, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 128. Handelsrechtliche Kategorisierungen sind nach einhelliger Auffassung irrelevant; vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 11; Häuselmann, Zinsbegriff, FR 2009, S. 404; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 116; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 214 f. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 11; gl. A. Möhlenbrock, Detailfragen, Ubg 2008, S. 3. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, Rz. 25 f. Daneben wurde eine Billigkeitsregelung für das Immobilienleasing geschaffen, die eine Berücksichtigung der Zinsanteile als Zinsaufwendungen und Zinserträge auch im Falle des Operating Leasing ermöglicht. Zum Gestaltungsinstrument Leasing vgl. Teil III – Kapitel 2 – Abschn. A.I.1, S. 285. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 27; gl. A. Häuselmann, Kapitalüberlassungsverhältnisse,

120

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Hinsichtlich der Auslegung des Tatbestands der Vergütung ist man sich noch einig darin, dass nur Zahlungen an den Kapitalgeber als Fremdkapitalvergütungen anzusehen sind, während Zahlungen an Dritte, die zwar im Zusammenhang mit der Darlehensaufnahme stehen, nicht darunter subsumiert werden können.159 Ferner wird eine bestimmte Entgeltart (z. B. Geldoder Sachwerte) oder Bemessungsgrundlage (Gewinn oder Kapital) zur Bestimmung der Vergütungshöhe nicht vorausgesetzt;160 wesentlich ist vielmehr, dass die Vergütung in wirtschaftlicher Hinsicht den Charakter von Zinsen erfüllt.161 Demgegenüber ist man sich uneins, ob sämtliche Zahlungen, die in kausalem Zusammenhang mit der Fremdkapitalaufnahme und -nutzung stehen (weites Verständnis), den Vergütungsbegriff erfüllen oder nur solche, die für die Überlassung des Fremdkapitals selbst geleistet werden (enges Verständnis). In praxi führen die Auffassungen insbesondere bei Kosten, die bis zum erstmaligen Ansatz des Fremdkapitals in der Bilanz des Gläubigers anfallen oder als Nebenleistungen zum Kreditgeschäft gezahlt werden, zu Wertungsunterschieden. Während nach einem weiten Verständnis auch Zahlungen für die Beschaffung und Bereitstellung des Kapitals (z. B. Bereitstellungszinsen, Avalprovisionen, Vermittlungs- und Beratungskosten) sowie Verwaltungskosten (z. B. Bearbeitungs- und Mahngebühren) unter den Begriff der Fremdkapitalvergütungen fallen können,162 werden nach einer engen Begriffsauslegung nur Zinszahlungen für den originären Finanzierungsdienst des Fremdkapitals, d. h. ab der bilanziellen Erfassung beim Schuldner und nur für die Kapitalüberlassung bzw. Kapitalnutzung, erfasst.163 Aufgrund der beiden Tatbestandsmerkmale „Vergütung“ und „Fremdkapital“ trennt § 4h Abs. 3 S. 2 EStG zwischen einer Ertrags- und Vermögensebene. Übereinstimmend ist man daher im Schrifttum der Auffassung, dass Wertveränderungen am Fremdkapital bzw. im

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FR 2009, S. 511; a. A. Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 123. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 15; Scheunemann/Socher, Leveraged Buy-out, BB 2007, S. 1148; Häuselmann, Zinsbegriff, FR 2009, S. 402 f.; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 178; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 120; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 218. Die entspricht auch der Auffassung von Rechtsprechung und Verwaltung im Kontext von § 8 Nr. 1 lit. a GewStG; vgl. FG Bremen v. 30.09.2002, 3 K 160/02, DStRE 2003, S. 546 (Rev. eingelegt, Az. BFH: I R 71/02); BFH v. 04.06.2003, I R 89/02, BStBl. II 2004, S. 517 (518 f.); Ländererlass v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 730, Rz. 14 f.; diese Auffassung ablehnend Kreft/Schmitt-Homann, Zins-Swaps, BB 2009, S. 2406 f. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 49; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 129; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 218. Vgl. Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 177. Die Finanzverwaltung spricht von Aufwendungen mit „Vergütungscharakter“; vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 15; gl. A. Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 218; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 125. Voraussetzung ist jedoch, dass die Zahlung an den Fremdkapitalgeber geleistet wird; vgl. Fn. 159. I. d. S. Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1033; Dörr/Fehling, Gestaltungsmöglichkeiten, Ubg 2008, S. 345 f.; Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1873; SchmidtFehrenbacher, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 471; Schultes-Schnitzlein/Miske, Anwendungsschreiben, NWB 2008, Fach 4, S. 5361; Häuselmann, Zinsbegriff, FR 2009, S. 408; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 177; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 132; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 34 f.; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 75 f.; Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStR, § 4h, Rz. 56; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 127; Loschelder, in: Schmidt, EStG, Rz. 24; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 143; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 34.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

121

Stammrecht (Vermögensebene) selbst nicht zu Vergütungen i. S. der Vorschrift führen.164 Somit qualifizieren beim Gläubiger vorgenommene Teilwertabschreibungen der Darlehensforderung (Vermögensebene) oder rechtlich entstandener und aktivierter Zinsansprüche (Ertragsebene) nicht als Zinsaufwand i. S. der Zinsschranke, weil zum einen die Wertminderung der irrelevanten Vermögensebene zuzuschreiben ist und zum anderen nicht der Gläubiger, sondern der Schuldner den Fremdkapitaltitel hält.165 Ferner wird aufgrund der Trennung zwischen Ertrags- und Vermögensebene vielfach die Ansicht vertreten, dass Vorfälligkeitsentschädigungen nicht als Fremdkapitalvergütungen zu werten seien, weil sie nicht die Kapitalüberlassung abgelten und damit nicht die Ertragsebene berühren. Aus wirtschaftlicher Sicht handele es sich vielmehr um eine Ablösung des ertragreichen Stammrechts des Gläubigers (Darlehensforderung), die der zinsschrankenirrelevanten Vermögensebene zuzuschreiben sei.166 Die Gegenmeinung wendet jedoch ein, dass die Vorfälligkeitsentschädigung als Fremdkapitalvergütung zu qualifizieren sei, weil sie den Gläubiger für entgangene Zinsen entschädigt und somit ein Zinssubstitut darstelle.167 Das dritte Tatbestandsmerkmal, das Erfordernis der Gewinnminderung, ist insbesondere im Zusammenhang mit Betriebsausgaben relevant, die bereits nach anderen – vorrangig zur Anwendung kommenden Normen – einer Abzugsbeschränkung unterliegen bzw. als steuerfrei zu behandeln sind (z. B. § 4 Abs. 4a EStG, § 8 Abs. 3 S. 2 KStG, Betriebsstätteneinkünfte).168 Während nach einhelliger Auffassung permanent wirkende Abzugsbeschränkungen den Tatbestand von zinsschrankenrelevanten Zinsen verhindern, besteht Uneinigkeit in Bezug auf temporär wirkende Verlustausgleichsbeschränkungen (§§ 2a, 15 Abs. 4, 15a, 15b EStG). Von der Mindermeinung wird vertreten, dass Zinsaufwendungen, die einen nach den vorstehenden Vorschriften ausgleichsbeschränkten Verlust vergrößern, nicht den maßgeblichen Gewinn verringern würden und somit nicht als zinsschrankenrelevante Zinsaufwendungen zu gelten

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Vgl. Häuselmann, Zinsbegriff, FR 2009, S. 402; gl. A. Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 119; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 222. Hierzu zählen bspw. Währungsverluste und Tilgungen. Vgl. Schmidt-Fehrenbacher, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 472; Häuselmann, Kapitalüberlassungsverhältnisse, FR 2009, S. 509; im Ergebnis wohl ebenso BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 28. Vgl. Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1508; Schmidt-Fehrenbacher, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 471; Häuselmann, Kapitalüberlassungsverhältnisse, FR 2009, S. 508 f.; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 132; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 127; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 143. Vgl. die Nachweise in Fn. 162; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 237; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 34; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 75; Loschelder, in: Schmidt, EStG, Rz. 24; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 34. Dieser Auffassung scheint auch die Rechtsprechung zugeneigt zu sein, die Vorfälligkeitsentschädigungen als Schuldentgelte i. S. der § 8 Nr. 1 GewStG a. F. versteht; vgl. BFH v. 25.02.1999, IV R 55/97, BStBl. II 1999, S. 473 (474). Zu beachten ist aber, dass das gewerbesteuerliche Verständnis für Entgelte weiter gefasst ist als das der Fremdkapitalvergütung; vgl. Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1506 f.; Häuselmann, Zinsbegriff, FR 2009, S. 402. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 18. In Bezug auf Zinsen, die einer Betriebsstätte zuzuordnen sind, wird auf die Diskussion in Abschn. B.I.2.d, S. 114 ff. verwiesen.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

hätten.169 Des Weiteren könnten die in einer Saldogröße (Verlust) gespeicherten Zinsaufwendungen im Jahr der steuerlichen Verlustverrechnung nicht wieder als Fremdkapitalvergütungen qualifiziert werden.170 Von der herrschenden Meinung wird jedoch eingewendet, dass die zitierten Verlustausgleichsbeschränkungen gegenüber § 4h EStG nachrangig anzuwenden seien, weshalb diese Vorschriften keinen Einfluss auf den Zinsbegriff der Zinsschranke nehmen könnten.171 Aufgrund der Tatbestandsvoraussetzung der Gewinnminderung wird es im Schrifttum zum Teil für sachgerecht empfunden, die im Zusammenhang mit der Finanzierung von Anteilen an Kapitalgesellschaften entstehenden Zinsaufwendungen um die 5%-Pauschalierung des § 8b Abs. 5 S. 2 KStG zu kürzen. Denn in Höhe von 5% der steuerfreien Gewinnausschüttungen würden bereits nicht abziehbare Betriebsausgaben fingiert.172 Von der Gegenmeinung wird die Kürzung der anschaffungsbedingten Zinsaufwendungen jedoch abgelehnt, weil mit der Pauschalierungsregelung nicht nur Zinsaufwendungen, sondern sämtliche Aufwendungen im Zusammenhang mit der Beteiligung abgegolten würden.173 b.

Definition von Zinserträgen

In § 4h Abs. 3 S. 3 EStG werden Zinserträge als Erträge aus Kapitalforderungen jeder Art definiert, die den maßgeblichen Gewinn gemindert haben. Analog zu der Qualifikation von Zinsaufwendungen wird bei der Abgrenzung von Zinserträgen i. S. der Zinsschranke davon ausgegangen, dass die Kapitalforderung aus einer vorübergehenden Überlassung von Geldkapital resultieren müsse.174 Selbst wenn der Wortlaut von § 4h Abs. 3 S. 2 f. EStG nicht zwingend auf eine Symmetrie zwischen Fremdkapitalvergütungen und Erträgen aus Kapitalforderungen hindeutet, wird im Schrifttum vielfach von einer Korrespondenz zwischen Zinsaufwendungen aufseiten des Schuldners und Zinserträgen aufseiten des Gläubigers ausgegangen.175 Hiernach stehen Fremdkapitalschuld und Kapitalforderung in einem untrennbaren 169

170 171

172 173 174 175

I. d. S. Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1027, die aber Verluste i. S. des § 2a EStG ausnehmen; Scheunemann/Socher, Leveraged Buy-out, BB 2007, S. 1147 (Fn. 25); Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 452 f.; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 137. So Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 137; a. A. Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1027. Vgl. Köhler, Gedanken, DStR 2007, S. 598; Dorenkamp, Publikums KG, FR 2008, S. 1129 f.; Schwedhelm, Beraterhinweise, GmbH-StB 2007, S. 282; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h EStG, Rz. 18; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 31; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 28; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 12; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 35. Vgl. Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 136; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 130. Vgl. Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 27; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 11 (Fn. 17). Vgl. statt vieler Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 80. Vgl. Köhler, Gedanken, DStR 2007, S. 598; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 10; Häuselmann, Zinsbegriff, FR 2009, S. 403; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 36; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 129; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 225; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 39.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

123

Konnex zueinander, weshalb der Gläubiger nur dann Erträge aus einer Kapitalforderung erzielen könne, wenn der Schuldner korrespondierend eine Vergütung für die Überlassung des Kapitals entrichten müsse.176 Dieser Korrespondenzgedanke erstrecke sich allerdings nicht auf die betragsmäßige und zeitliche Erfassung des Kapitalertrags bzw. der Fremdkapitalvergütung, weil hier die allgemeinen Bilanzierungs- und Bewertungsvorschriften bei den jeweiligen Vertragsparteien individuell anzuwenden sind.177 Nach anderer Auffassung wird eine korrespondierende Auslegung des Zinsaufwands- und Zinsertragsbegriff abgelehnt. Zwar führen Fremdkapitalvergütungen des Schuldners aufseiten des Gläubigers stets zu Zinserträgen i. S. von § 4h Abs. 3 S. 3 EStG, aber umgekehrt sei die Entstehung von Zinserträgen auf Ebene des Gläubigers nicht zwingend von Fremdkapitalvergütungen auf Ebene des Schuldners abhängig. Demnach sei die Zinsertragsdefinition weiter gefasst als die Zinsaufwandsdefinition, wodurch grundsätzlich eine umfassendere Berücksichtigung von Ertragskomponenten im Zinssaldo i. S. der Zinsschranke möglich würde.178 Vor diesem Hintergrund wird vereinzelt die Ansicht vertreten, dass Währungsgewinne aus Fremdwährungsforderungen als Zinserträge i. S. der Zinsschranke zu qualifizieren seien, obwohl diese Erträge aus Wertsteigerungen des Stammrechts gespeist werden.179 Selbst Steuererstattungszinsen (§§ 233 ff. AO) sollen nach vereinzelter Auffassung zu berücksichtigen sein, da jene im Gegensatz zu Zinsen aus Ertragsteuernachzahlungen den maßgeblichen Gewinn beeinflussen würden.180 Eine extensive und vom Korrespondenzgedanken losgelöste Auslegung des Tatbestands der Kapitalforderung kommt zu dem Schluss, dass auch Gewinnausschüttungen bzw. Dividenden – soweit sie nicht nach §§ 3 Nr. 40 EStG, 8b KStG steuerfrei sind – die Zinsertragsdefinition erfüllen sollten, weil Eigenkapitalinstrumente grundsätzlich den Tatbestand einer Kapitalforderung erfüllen würden und im Gesetz keine Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer nur vorübergehenden Kapitalüberlassung zu finden seien.181 Diese Einzelmeinung wendet sich ganz offenkundig gegen den klaren Willen des Gesetzgebers, der nur vorübergehende Geldkapitalüberlassungen mit Rückzahlungsanspruch vom 176 177 178

179

180

181

Vgl. Häuselmann, Zinsbegriff, FR 2009, S. 402 f.; a. A. Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 142 u. 146. Vgl. Häuselmann, Zinsbegriff, FR 2009, S. 404. I. d. S. Schmidt-Fehrenbacher, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 471 f.; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 141, der aber nur dann von Zinserträgen ausgeht, wenn jene von dem Schuldner an den Gläubiger der Kapitalforderung gezahlt werden; ebenda, Rz. 143b; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 146, der anders als Frotscher auch Zahlung von Dritten (z. B. Zinszuschüsse) erfassen möchte. So Schmidt-Fehrenbacher, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 472; i. d. S. wohl auch Köhler/Hahne, BMFSchreiben, DStR 2008, S. 1509; a. A. Dörr/Fehling, Gestaltungsmöglichkeiten, Ubg 2008, S. 346; Häuselmann, Kapitalüberlassungsverhältnisse, FR 2009, S. 514. So allein Schmidt-Fehrenbacher, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 472; a. A. statt vieler Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 145. Zwar hat der BFH seine Auffassung zur steuerlichen Behandlung von Steuererstattungszinsen geändert und weist sie nunmehr dem nicht steuerbaren Bereich zu (vgl. BFH v. 15.06.2010, VIII R 33/07, BFH/NV 2010, S. 1917), darauf hat der Gesetzgeber jedoch mit dem JStG 2010 reagiert und die Steuererstattungszinsen explizit als Einkünfte aus Kapitalvermögen gem. § 20 Abs. 1 Nr. 7 S. 3 EStG deklariert; vgl. BR-Drs. 679/10, S. 4 f.; BR-Drs. 679/10 (B). So allein Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 36.

124

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Zinsbegriff der Zinsschranke erfasst wissen wollte.182 Ferner impliziert der Ausdruck der Kapitalforderung einen Rückzahlungsanspruch, der bei klassischen Eigenkapitalinstrumenten aber gerade nicht besteht.183 Ein beim Darlehensschuldner anfallender Ertrag aus dem Verzicht des Gläubigers auf einen (Teil-)Betrag des Darlehens begründet eine Wertveränderung des Stammrechts und ist deshalb der Vermögensebene zuzuordnen, weshalb hieraus kein Zinsertrag resultieren kann. Umstritten ist allerdings, ob der Verzicht des Gläubigers auf rechtlich bereits entstandene, aber noch nicht gezahlte, Zinsaufwendungen beim Schuldner zu Zinserträgen führen kann bzw. ob die im Zinssaldo erfassten Zinsaufwendungen rückgängig gemacht werden können.184 Weiterhin ist umstritten, ob der Erlös aus der Abtretung von noch nicht fällig gewordenen Zinsansprüchen zu Zinserträgen führen kann. Aufgrund der abtretungsbedingten Realisierung des Zinsanspruchs wird eine Erfassung als Zinsertrag für rechtmäßig erachtet.185 c.

Sicherungsgeschäfte

Im Schrifttum besteht eine lebhafte Diskussion über die exakte Behandlung von SwapGeschäften (insbesondere Zins- und Währungsswaps). Hierbei wird der Vergütungsstrom eines (verzinslichen) Grundgeschäfts durch ein kompensatorisches Sicherungsgeschäft abgesichert. Da aber regelmäßig nur Vergütungsströme und nicht die zugrunde liegenden Schuldtitel ausgetauscht werden,186 erfüllen die Swap-Zahlungen (bestehend aus Abschlussprämie und Differenzausgleich) mangels Kapitalüberlassung grundsätzlich nicht den Tatbestand von Zinsaufwendungen bzw. Zinserträgen. Diese Tatsache ist für den überwiegenden Teil im Schrifttum Grund genug, jene Kosten nur dann als Zinsen i. S. der Zinsschranke zu klassifizieren, wenn das Grund- und Sicherheitsgeschäft wirtschaftlich und/oder rechtlich so eng miteinander verbunden sind, dass das eine Geschäft nicht ohne das andere abgeschlossen würde.187 Dies ist jedenfalls im Falle von strukturierten Finanzinstrumenten gegeben, die eine rechtliche Einheit bilden, finanzökonomisch aber aus einem Grund- und Sicherungsgeschäft 182 183 184 185 186 187

Vgl. die Nachweise in Abschn. B.I.3.a, S. 119 (Fn. 153); BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 16. Zur handels- und steuerrechtlichen Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapitalinstrumenten vgl. Briesemeister, Finanzinstrumente, 2006, S. 95 ff. Bejahend Schmidt-Fehrenbacher, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 472; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 136; a. A. Häuselmann, Kapitalüberlassungsverhältnisse, FR 2009, S. 508. Vgl. Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 225; a. A. Häuselmann, Zinsschrankenmanagement, Ubg 2009, S. 227. Vgl. Kreft/Schmitt-Homann, Zins-Swaps, BB 2009, S. 2404; Breckheimer, Sicherheitsbeziehungen, 2010, S. 13 f. m. w. N. I. d. S. Scheunemann/Socher, Leveraged Buy-out, BB 2007, S. 1148; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1034; Eilers, Zinsschrankenerfahrungen, Ubg 2008, S. 199; IDW, Erlassentwurf, IDW-FN 2008, S. 136; Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1510; Schmidt-Fehrenbacher, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 471; Haisch, Finanzinstrumente, FR 2009, S. 72; Häuselmann, Kapitalüberlassungsverhältnisse, FR 2009, S. 513 f.; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 230 u. 269, der eine Bewertungseinheit i. S. von § 5 Abs. 1a EStG nicht als hinreichendes Qualifikationskriterium ansieht; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 193; zweifelnd Goebel/Eilinghoff/Kim, Zinsschrankenerlass, DStZ 2008, S. 634.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

125

zusammengesetzt sind.188 Entsprechend einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise wird von der anderen Seite im Schrifttum argumentiert, dass in den Fällen, in denen das Grund- und Sicherungsgeschäft die Voraussetzungen einer bilanziellen Bewertungseinheit erfüllen,189 die Swap-Zahlungen als Zinsaufwendungen bzw. Zinserträge i. S. der Zinsschranke zu werten seien.190 Teilweise ist aber nicht ersichtlich, ob die Vertreter der letzteren Auffassung auch Swap-Kontrakte mit Dritten, die außerhalb des bilateralen Kapitalüberlassungsverhältnisses stehen, in ihre wirtschaftliche Betrachtungsweise einbeziehen möchten.191 d.

Auf- und Abzinsung

Nach § 4h Abs. 3 S. 4 EStG führen die Auf- und Abzinsung unverzinslicher oder niedrig verzinslicher Verbindlichkeiten oder Kapitalforderungen ebenfalls zu Zinserträgen oder Zinsaufwendungen. Im Einklang mit der Auslegung von Zinsaufwendungen und Zinserträgen ist es herrschende Meinung, dass nur Auf- und Abzinsungen von der Vorschrift erfasst werden, die sich auf eine vorübergehende Geldkapitalüberlassung beziehen. Auf- und Abzinsungen von Rückstellungen für Sachkapitalverpflichtungen werden demnach nicht von der Vorschrift erfasst, weil sie nicht auf die Erfüllung einer Geldkapitalschuld gerichtet sind.192 Diese Vorgaben lässt die Finanzverwaltung jedoch nicht in Bezug auf die erstmalige Bewertung einer Verbindlichkeit zu ihrem Barwert gelten. Der hiermit verbundene Abzinsungsertrag sei ihrer Meinung nach vom Zinsertrag der Zinsschranke auszunehmen. Spiegelbildlich zählt sie ebenfalls den Abzinsungsaufwand einer beim Gläubiger mit dem Barwert zu aktivierenden Kapitalforderung nicht zu den Zinsaufwendungen i. S. der Zinsschranke.193 Gleichwohl betrachtet sie den in den Folgeperioden anfallenden ratierlichen Aufzinsungsaufwand 188

189 190

191 192

193

In der Literatur wird diese Auffassung auch dann aufrechterhalten, wenn das strukturierte Finanzinstrument in der Handelsbilanz in seine wirtschaftlichen Bestandteile aufgespalten werden sollte (vgl. hierzu IDW, RS HFA 22, IDW-FN 2008, S. 455 ff.), da diese Bilanzierungspraxis mangels GoB-Konformität nicht für die Steuerbilanz gelte; vgl. Haisch, Finanzinstrumente, FR 2009, S. 71 ff. Zur Definition und Bedeutung von strukturierten Finanzinstrumenten vgl. Schaber/Rehm/Märkl, Handbuch, 2008, S. 10 ff. Zur bilanziellen Behandlung von Sicherungsbeziehungen vgl. Breckheimer, Sicherheitsbeziehungen, 2010, S. 104 ff. Vgl. Reiche/Kroschewski, Akquisitionsfinanzierung, DStR 2007, S. 1333 f.; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 460 f.; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 132; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 82; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 219. Darüber hinaus möchten Kreft/Schmitt-Homann – unabhängig von einer Bewertungseinheit – bei engem wirtschaftlichem Zusammenhang von Grund- und Sicherungsgeschäft den kompensierenden Differenzausgleich aus dem Swap-Geschäft als „positiven Zinsaufwand“ bei der Zinssaldoermittlung berücksichtigen; vgl. dieselben, Zins-Swaps, BB 2009, S. 2408. Sicherungsbeziehungen mit Dritten fallen mangels Kapitalüberlassung nach den obigen Kriterien aus dem maßgeblichen Zinsverständnis heraus; vgl. Abschn. B.I.1.3.a, S. 120 (Fn. 159). Vgl. Rödder/Stangl, Zinsschranke, DB 2007, S. 480; Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1507; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 157; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 81. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 27. Im Schrifttum wird das Vorgehen der Finanzverwaltung damit gerechtfertigt, dass von der Zinsschranke nur jene Zinswirkungen erfasst werden sollen, die im engen Zusammenhang mit der Kapitalüberlassung stehen; vgl. Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 227.

126

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

(Schuldner) bzw. Aufzinsungsertrag (Gläubiger) als Zinsaufwand bzw. Zinsertrag i. S. der Zinsschranke.194 Die asymmetrische Behandlung des Abzinsungsertrags im Zeitpunkt der Erstbewertung und des Aufzinsungsaufwands im Zeitraum der Folgebewertung führt insgesamt zu einer Erfassung von fiktiven Zinsaufwendungen beim Schuldner, die nach überwiegender Auffassung im Schrifttum keine Stütze im Gesetzwortlaut findet.195 Die asymmetrische Behandlung des Abzinsungsaufwands und Aufzinsungsertrags beim Gläubiger scheint zwar ebenfalls nicht wortlautkonform zu sein, gleichwohl wäre sie aufgrund ihrer positiven Wirkung für den Steuerpflichtigen als Billigkeitsregelung anzuerkennen. e.

Auswirkungen von steuerlichen Korrekturvorschriften

i.

Unangemessen hohe Fremdkapitalvergütungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft

Die Finanzverwaltung hat im Zinsschrankenerlass klargestellt, dass unangemessen hohe Zinszahlungen der Tochtergesellschaft für die Überlassung von Fremdkapital eines Gesellschafters nicht als Zinsaufwendungen i. S. der Zinsschranke zu werten sind, weil sie als verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) in Höhe des unangemessenen Teils das Einkommen der Tochter nicht mindern (§ 8 Abs. 3 S. 2 KStG). Auf Ebene der Muttergesellschaft werden die Zinserträge in Höhe des unangemessenen Teils in steuerfreie Beteiligungserträge umqualifiziert, wenn die vGA auf Ebene der Tochter auch tatsächlich korrigiert wurde.196 Dementsprechend erfüllen die erhaltenen Zinserträge in Höhe der Umqualifizierung mangels effektiver Einkommenserhöhung nicht die Definition von Zinserträgen i. S. der Zinsschranke.197 Fraglich ist aber der umkehrte Fall, in dem die Gesellschaft ihrem Gesellschafter ein Darlehen überlässt, welches zu überhöhten Konditionen verzinst wird. In Höhe der nicht angemessenen Entgeltvereinbarung wendet der Gesellschafter der Gesellschaft einen einlage- bzw. bilanzierungsfähigen Vermögensvorteil zu, wodurch der Tatbestand einer verdeckten Einlage begründet wird (R 40 Abs. 1 KStR 2004). Die in der Steuerbilanz ausgewiesenen (überhöhten) Zinserträge sind außerbilanziell wieder zu korrigieren, weshalb die überhöhte Verzinsung keinen 194 195

196

197

Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 27 B1 u. B2. Vgl. Dörfler, Zinsschrankenerlass, Ubg 2008, S. 696; Geimer, Beratersicht, EStB 2008, S. 409; Goebel/Eilinghoff/Kim, Zinsschrankenerlass, DStZ 2008, S. 634; IDW, Erlassentwurf, IDW-FN 2008, S. 136 f.; Kaminski, Erlassentwurf, Stbg 2008, S. 200; Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1507 (Fn. 18); Schultes-Schnitzlein/Miske, Anwendungsschreiben, NWB 2008, Fach 4, S. 5361; Ortmann-Babel/Bolik/Gageur, Gesellschafterdarlehen, BB 2009, S. 2416; Stadler/Bindl, Darlehn, DB 2010, S. 864; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 153; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 81; a. A. Möhlenbrock, Detailfragen, Ubg 2008, S. 4; Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1874. Die (partielle) Steuerfreistellung der vGA auf Ebene des Gesellschafters gilt nur dann, wenn die vGA das Einkommen der leistenden Gesellschaft nicht gemindert hat (§ 8b Abs. 1 S. 2, 4 KStG); vgl. auch Schnitger/Rometzki, Korrespondenzprinzip, BB 2008, S. 1648 ff. Bestätigt durch BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 18, worin zwar nicht explizit auf die Übervorteilung des Gesellschafters eingegangen wird, aber dennoch klar zum Ausdruck kommt, dass Zinserträge i. S. der Zinsschranke nur dann vorliegen, wenn das Einkommen erhöht wurde. Diese Auffassung ist im Schrifttum unstrittig; vgl. statt vieler Wehrheim/Haussmann, Darlehnsvergabe, StuW 2009, S. 272 f.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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Einfluss auf den steuerpflichtigen Gewinn der Gesellschaft nimmt (§ 8 Abs. 3 S. 3 KStG, R 40 Abs. 2 KStR 2004). In der Steuerbilanz des Gesellschafters erhöht sich spiegelbildlich der Beteiligungsbuchwert an der darlehensempfangenen Gesellschaft im Umfang der unangemessenen Zinsaufwendungen. Die unangemessene Entgeltvereinbarung wirkt sich im Ergebnis somit nicht auf die steuerlichen Gewinne von Gesellschaft und Gesellschafter aus, weshalb im Schrifttum die Auffassung geteilt wird, dass ein unangemessen hoch verzinstes Upstream-Darlehen weder bei der Gesellschaft noch bei dem Gesellschafter zu Zinserträgen bzw. Zinsaufwendungen i. S. der Zinsschranke führt.198 ii.

Unangemessen niedrige Fremdkapitalvergütungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft

Gewährt der Gesellschafter seiner ausländischen Gesellschaft ein im Verhältnis zu fremden Dritten unangemessen niedrig verzinstes Darlehen, vermeidet er einen im Inland steuerpflichtigen Einkommenszuwachs.199 Diese Minderung des inländischen Besteuerungssubstrats wird nach § 1 Abs. 1 AStG für die steuerliche Einkünfteermittlung wieder korrigiert, wenn die darlehensempfangende Gesellschaft als nahestehende Person des Gesellschafters zu qualifizieren ist. § 1 Abs. 1 AStG führt zu einer außerbilanziellen Erhöhung der gewerblichen Einkünfte des Gesellschafters, die sich jedoch nicht auf die Höhe der (steuerbilanziellen) Zinserträge auswirkt. Im Schrifttum ist nun streitig, ob die Korrektur nach § 1 AStG auch die Zinserträge i. S. der Zinsschranke erhöht. Da die Einkünfteerhöhung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Kapitalforderung steht, sollte dies auch für den Umfang an Zinserträgen i. S. der Zinsschranke gelten.200 Auch in der umgekehrten Konstellation, also bei der Darlehensgewährung von der Tochter an den Gesellschafter (Upstream-Darlehen), bestehen Zweifelsfragen. In Höhe des Differenzbetrags zwischen marktüblicher und tatsächlich gezahlter Fremdkapitalvergütung erleidet die Gesellschaft einen wirtschaftlichen Nachteil, der als verhinderte Vermögensmehrung den Tatbestand einer vGA erfüllt. Die hiermit in Zusammenhang stehende Einkommenskorrektur wird außerbilanziell durchgeführt und hat sich dementsprechend nicht auf die steuerbilanziellen Zinserträge der Gesellschaft ausgewirkt.201 Dennoch wird im Schrifttum übereinstimmend die Auffassung vertreten, dass die vGA-Korrektur auch die Ermittlung der Zinserträge i. S. 198 199

200

201

Vgl. Wehrheim/Haussmann, Darlehnsvergabe, StuW 2009, S. 276 f.; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h Exkurs, Rz. 136; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 25a. Sofern der Gesellschafter einer inländischen Tochtergesellschaft ein Darlehen zu unangemessen niedrigen Konditionen überlässt, wird kein Korrekturtatbestand ausgelöst, weil die Niedrigverzinslichkeit keinen einlagefähigen Vermögensvorteil begründet; vgl. BFH v. 26.10.1987, GrS 2/86, BStBl. II 1988, S. 348. Vgl. Wendland, Cash Pooling, 2009, S. 131; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 260; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h Exkurs, Rz. 148; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 80; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 40; zweifelnd Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1507; a. A. Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 147. Sofern es sich um eine ausländische Tochtergesellschaft handelt, ist die Korrektur von den jeweils im Ausland einschlägigen Korrekturvorschriften abhängig.

128

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

der Zinsschranke tangiert, da jene als Erträge aus Kapitalforderungen jeder Art definiert werden, die keinen Zahlungsfluss voraussetzen.202 Bezüglich der korrespondierenden Korrekturen beim Gesellschafter sind jedoch divergierende Meinungen zu verzeichnen. Entsprechend der Einkommenserhöhung bei der Gesellschaft werden beim Gesellschafter in Höhe der nicht gezahlten Zinsen nämlich fiktive Zinsaufwendungen angenommen, die dessen Einkommen mindern (sog. Vorteilsverbrauch).203 Umstritten ist, ob die fiktiven Zinsaufwendungen gleichfalls den Tatbestand von Zinsaufwendungen i. S. der Zinsschranke erfüllen. So wird mehrheitlich der Standpunkt vertreten, dass die Korrektur aufgrund ihres unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Kapitalüberlassungsverhältnis zu Zinsaufwendungen i. S. der Zinsschranke führt, da auch die Zinsaufwandsdefinition keinen Zahlungsfluss voraussetze.204 Von anderer Seite wird jedoch eingewendet, dass durch die Figur des Vorteilsverbrauchs keine „Vergütungen“ fingiert würden, die zur Erfüllung der Zinsaufwandsdefinition der Zinsschranke aber gerade benötigt werden.205 iii.

Unangemessene Fremdkapitalvergütungen zwischen Schwestergesellschaften

Im Falle eines unangemessen niedrig verzinsten Darlehensverhältnisses zwischen zwei Konzerngesellschaften mit identischer Muttergesellschaft (sog. Dreiecksverhältnis) bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, ob der Vorteilsverbrauch auf Ebene der Muttergesellschaft als zinsschrankenrelevanter Zinsaufwand zu qualifizieren ist. Entsprechend der im Vorabschnitt dargestellten Überlegungen erhöht die vGA-Korrektur nach überwiegender Auffassung den Zinsertrag der darlehensgewährenden (benachteiligten) Tochtergesellschaft.206 Allerdings wird im Schrifttum mehrheitlich keine korrespondierende Erhöhung der Zinsaufwendungen der Muttergesellschaft i. H. des Vorteilsverbrauchs gefordert. Da die Einkommenskorrektur bei der Muttergesellschaft nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Fremdkapitalüberlassung steht, begründe der Vorteilsverbrauch – der BFH-Rechtsprechung folgend –203 vielmehr einen beteiligungsähnlichen Aufwand und nicht etwa einen fiktiven Zinsaufwand. Nach herrschender Meinung liegt ein zinsschrankenrelevanter Zinsaufwand in diesem Fall nicht vor.207 Diese asymmetrische Anwendung der Korrekturvor202

203

204

205 206 207

Vgl. Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 202 f.; Kellersmann/Pannewig, Darlehn, Ubg 2009, S. 859 f.; Wehrheim/Haussmann, Darlehnsvergabe, StuW 2009, S. 273; Wendland, Cash Pooling, 2009, S. 131; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 147; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 130; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 40. Vgl. BFH v. 26.10.1987, GrS 2/86, BStBl. II 1988, S. 348 (357). Darüber hinaus wird dem Gesellschafter in Höhe der nicht gezahlten Zinsen ein Beteiligungsertrag i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG zugewiesen, der aber (partiell) steuerfrei ist, wenn auf Ebene der Gesellschaft tatsächlich eine Einkommenskorrektur vorgenommen wurde (§ 8b Abs. 1 S. 1 ff. KStG). Vgl. Pung, Zweifelsfragen, Ubg 2008, S. 256; Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 202 f.; Wehrheim/Haussmann, Darlehnsvergabe, StuW 2009, S. 274; Wendland, Cash Pooling, 2009, S. 132; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 25. Vgl. Dörfler/Adrian, Korrespondenzprinzip, Ubg 2008, S. 379; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 235; im Ergebnis ebenso Becker/Kempf/Schwarz, Korrespondenzprinzip, DB 2008, S. 374. Vgl. Fn. 202; a. A. Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 195j. Vgl. Pung, Zweifelsfragen, Ubg 2008, S. 257; Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 204; Wendland, Cash Pooling,

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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schriften wird von der Mindermeinung abgelehnt, weil sie unsachgemäße Gestaltungshandlungen stimuliere.208 Wenn Darlehensbeziehungen zwischen Schwestergesellschaften zu unangemessen hohen Konditionen verzinst werden, liegt bei der Muttergesellschaft kein Vorteilsverbrauch vor, weshalb sich die Diskussion über einen fiktiven zinsschrankenrelevanten Zinsaufwand erübrigt. Dieser Fall ist unterschiedslos zu Darlehensbeziehungen in unmittelbaren Beteiligungsstrukturen zu behandeln. Während der gesellschaftsrechtlich veranlasste Vermögensvorteil der darlehensgewährenden Schwestergesellschaft als verdeckte Einlage zu qualifizieren und außerbilanziell zu neutralisieren ist, begründet der Vermögensnachteil der darlehensempfangenden Schwestergesellschaft eine außerbilanzielle Einkommenserhöhung nach § 8 Abs. 3 S. 2 KStG, sodass insoweit weder Zinserträge noch Zinsaufwendungen i. S. der Zinsschranke angenommen werden können.209 f.

Sondervergütungen für Fremdkapitalüberlassungen ausländischer Mitunternehmer

Anlässlich der BFH-Rechtsprechung210 zur Behandlung von Sondervergütungen an beschränkt steuerpflichtige Mitunternehmer, die in einem DBA-Staat ansässig sind (InboundFall), sehen mehrere Autoren – trotz § 50d Abs. 10 EStG – ein steuerplanerisches Potenzial zur Vermeidung der Zinsschranke.211 Denn anders als bei Mitunternehmern, die im Inland oder in einem Staat ansässig sind, mit dem Deutschland kein DBA abgeschlossen hat, sind nach Auffassung des BFH Sondervergütungen von Mitunternehmern (z. B. für ein Gesellschafterdarlehen), die in einem DBA-Staat ansässig sind, von der inländischen Besteuerungshoheit grundsätzlich ausgenommen.212 Sofern sich das Gesellschafterdarlehen nicht in tatsächlich-funktionaler Hinsicht dem Betriebsvermögen der inländischen Personengesellschaft zurechnen lässt, sind die hierfür aufgewendeten Sondervergütungen bzw. Zinsen nicht der Besteuerungshoheit des Belegenheitsstaats der Personengesellschaft, sondern vielmehr derje-

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2009, S. 132 f.; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 195i; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 75. Vgl. Wehrheim/Haussmann, Darlehnsvergabe, StuW 2009, S. 275. Nach Auffassung von Pung ist die Berücksichtigung eines Vorteilsverbrauchs bei der Mutter nicht gerechtfertigt, wenn sich mangels ausländischer Korrekturvorschriften tatsächlich keine Mehrfachbelastung (im Konzern) einstellt; vgl. dieselbe, Zweifelsfragen, Ubg 2008, S. 257. Vgl. Abschn. B.I.3.e.i, S. 126. Vgl. BFH v. 17.10.2007, I R 5/06, BStBl. II 2009, S. 356. Die BFH-Rechtsprechung hinsichtlich Sondervergütungen im In- und Outbound-Fall gegenüberstellend Boller/Sliwka/Schmidt, Sondervergütungen, DB 2008, S. 1003 ff. Die in Fn. 210 zitierte BFH-Rechtsprechung und die potenzielle Vermeidung der Zinsschranke über ausländische Mitunternehmerdarlehen war ursächlich für die Einführung von § 50d Abs. 10 EStG im Rahmen des JStG 2009; vgl. BR-Drs. 545/08 (B), S. 3; BT-Drs. 16/10494, S. 1 u. 38. Zwar zählen die Gesellschafterzinsen gem. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb, jedoch hat hierfür aufgrund der regelmäßigen abkommensrechtlichen Qualifikation als Zinseinkünfte (Art. 11 OECD-MA) der Ansässigkeitsstaat des Mitunternehmers das Besteuerungsrecht, weshalb sie von der beschränkten Steuerpflicht im Inland auszunehmen sind; vgl. bspw. Piltz, in: Mössner et al., Steuerrecht, Rz. F 64.

130

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

nigen des Ansässigkeitsstaat des Mitunternehmers zuzuordnen.213 Nach Auffassung des BFH und nach herrschender Literaturmeinung kann das inländische Besteuerungsrecht an den Sondervergütungen auch nicht über § 50d Abs. 10 EStG gesichert werden, da der Wortlaut dieser Vorschrift aufgrund von gesetzestechnischen Schwächen nicht dazu in der Lage sei, eine Zuordnung des Gesellschafterdarlehenes zum Betriebsvermögen der Personengesellschaft herbeizuführen.214 Ferner wird vertreten, dass die Sondervergütungen unabhängig von ihrer abkommensrechtlichen Qualifikation nicht den maßgeblichen Gewinn i. S. des § 4h Abs. 3 EStG mindern, da dieser allein nach nationalen Gewinnermittlungsvorschriften zu ermitteln sei, und hiernach die Sondervergütungen gem. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG dem Gewinn der Mitunternehmerschaft auf der zweiten Stufe der steuerlichen Gewinnermittlung wieder hinzuzurechnen sind. Die abkommensrechtlichen Vorgaben werden nach dieser Auffassung somit nicht bereits im Rahmen der inländischen Gewinnermittlung berücksichtigt. Vielmehr seien die Sondervergütungen erst in einem der Einkünfteermittlung nachgelagerten Schritt aus den im Inland beschränkt steuerpflichtigen, gewerblichen Einkünften herauszurechnen.215 Diese Rechtsbeurteilung würde zu dem Ergebnis führen, dass die Sondervergütungen bzw. Gesellschafterzinsen ungehindert den Grundtatbestand der Zinsschranke passieren, obwohl sie die beschränkt steuerpflichtigen Inlandseinkünfte des ausländischen Mitunternehmers gemindert haben. Wenn man demgegenüber die Auffassung vertritt, dass die abkommensrechtlichen Vorgaben bereits auf der zweiten Stufe der steuerlichen Gewinnermittlung zu berücksichtigen sind,216 hätten die Sondervergütungen den maßgeblichen Gewinn i. S. des § 4h Abs. 3 EStG gemindert, weil die Hinzurechnung der Sondervergütungen nach dem nationalen Mitunternehmerkonzept (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG) durch die bilateral vereinbarte Einkünftefreistellung im Ergebnis wieder rückgängig gemacht würde. Nach dieser Auffassung wären die Zinszahlun213

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Andernfalls könnte über den sog. Betriebsstättenvorbehalt gem. Art. 11 Abs. 4 OECD-MA das Besteuerungsrecht wieder an Deutschland zurückfallen; vgl. BFH v. 17.10.2007, I R 5/06, BStBl. I 2009, S. 356 (358); Piltz, in: Mössner et al., Steuerrecht, Rz. F 28; Wassermeyer, in: Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten, Rz. 7.15 m. w. N. Vgl. BFH v. 08.09.2010, I R 74/09, DStR 2010, S. 2450 (zu Lizenzgebühren); Beinert/Benecke, Änderungen, Ubg 2009, S. 174; Boller/Eilinghoff/Schmidt, Tiger, IStR 2009, S. 113 f.; Günkel/Lieber, Auslegungsfragen, Ubg 2009, S. 304 f.; Hils, Sondervergütungen, DStR 2009, S. 891; Lange, Sondervergütungen, GmbH-StB 2009, S. 133 f.; Lohbeck/Wagner, Sondervergütungen, DB 2009, S. 425; Meretzki, Probleme, IStR 2009, S. 220; Salzmann, Blindgänger, IWB 2009, Fach 3, Gruppe 3, S. 1551; Kramer, Darlehn, IStR 2010, S. 241; a. A. BMF v. 16.04.2010, BStBl. I 2010, S. 354, Rz. 5.1; Frotscher, Override, IStR 2009, S. 594 f; Mitschke, Streitpunkt, DB 2010, S. 303 f.; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 73. Auch das FG München hatte in der Vorinstanz zu dem zitierten BFH-Urteil § 50d Abs. 10 EStG noch für materiell wirksam erklärt; vgl. FG München v. 30.07.2009, 1 K 1816/09, EFG 2009, S. 1954. I. d. S. Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1508; Salzmann, Inbound-Finanzierung, IStR 2008, S. 400; Schmidt, Anmerkung, IStR 2008, S. 291; Schnitger/Bildstein, Betriebsstättenbesteuerung, Ubg 2008, S. 450; Schaden/Franz, Steuerplanung, Ubg 2008, S. 458; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2343; Lohbeck/Wagner, Sondervergütungen, DB 2009, S. 426; Goebel/Eilinghoff/ Busenius, Prüfungsmarathon, DStZ 2010, S. 748 f. Dies würde eine Freistellung allein im Feststellungswege bedeuten. Vgl. Andresen, in: Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten, Rz. 2.11.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

131

gen aufgrund der Gewinnwirkung vom Anwendungsbereich der Zinsschranke erfasst, sodass in der dargestellten Sachverhaltsstrukturierung kein steuergestalterisches Potenzial mehr bestünde.217 Dieser Ansicht scheint auch die Finanzverwaltung zu folgen. Sie nimmt nämlich ausdrücklich nur Mitunternehmerzinsen vom Zinsbegriff der Zinsschranke aus, die im Inland steuerpflichtig sind.218 Aufgrund dieser Wortwahl liegt der Umkehrschluss nahe, dass sie Zinszahlungen an beschränkt steuerpflichtige (ausländische) Mitunternehmer unter den Zinsbegriff der Zinsschranke subsumieren möchte. Sollte die Finanzverwaltung allerdings an ihrer Auffassung festhalten, dass § 50d Abs. 10 EStG – ungeachtet der Auslegung des DBA –219 einen inländischen Besteuerungsanspruch von Zinszahlungen an ausländische Mitunternehmer begründet,220 würde der Gewinn der Mitunternehmerschaft nicht gemindert, weshalb die Zinsschranke – unterschiedslos zu vergleichbaren Inlandssachverhalten – nicht ausgelöst werden könnte. g.

Saldierung vs. Eliminierung von organkreisinternen Fremdfinanzierungen

Sofern sich Gesellschaften des Organkreises untereinander fremdfinanzieren, besteht im Schrifttum ein Dissens darüber, ob die nach § 15 Nr. 3 KStG gegenüberzustellenden Zinsaufwendungen und Zinserträge zu saldieren oder zu eliminieren sind.221 Zwar sollten beide Auffassungen im Regelfall zum selben Ergebnis kommen, wenn die Zinsaufwendungen beim Schuldner mit den Zinserträgen beim Gläubiger korrespondieren. Allerdings sind auch Fallkonstellationen denkbar, in denen die jeweiligen Erfolgspositionen in zeitlicher und/oder betragsmäßiger Hinsicht auseinanderfallen.222 Das Ergebnis der Saldierung erhält man über die Anwendung der Zinsschranken-Bruttomethode gem. § 15 Nr. 3 S. 3 KStG, wo es heißt, dass Zinserträge und Zinsaufwendungen der Organgesellschaften beim Organträger (für Zwecke des § 4h Abs. 1 EStG) zu berücksichtigen sind.223 Das andere Ergebnis der Eliminierung erhält man über die Auslegung der Betriebsfiktion gem. § 15 Nr. 3 S. 2 KStG, wonach 217

218 219

220 221 222 223

I. d. S. Becker/Hölscher, Kommentar, RIW 2008, S. 330; Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1874; Strunk/Kaminski, Sondervergütungen, Stbg 2008, S. 293; Möhlenbrock, in: Wassermeyer/Richter/ Schnittker, Personengesellschaften, Rz. 18.45; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 138; Möhlenbrock/ Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a, Rz. 57. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 19. § 50d Abs. 10 EStG wird in der Literatur vielfach als sog. Treaty Override eingestuft, vgl. Dörfler/Rautenstrauch/Adrian, JStG 2009, BB 2009, S. 584; Frotscher, Override, IStR 2009, S. 597; Günkel/Lieber, Auslegungsfragen, Ubg 2009, S. 306; Hils, Sondervergütungen, DStR 2009, S. 892; a. A. Bericht des Finanzausschusses, BT-Drs. 16/11108, S. 29; Boller/Eilinghoff/Schmidt, Tiger, IStR 2009, S. 111 f.; Korn, Grenzen, IStR 2009, S. 642 f.; Mitschke, Streitpunkt, DB 2010, S. 305. Vgl. BMF v. 16.04.2010, BStBl. I 2010, S. 354, Rz. 5.1. Die Regierungsbegründung fordert ausdrücklich eine Saldierung; vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 77. Zu Anwendungsfällen, in denen die Saldierung gegenüber der Eliminierung materiell belastend wirkt, vgl. Schaden/Käshammer, in: Ernst & Young/BDI, Unternehmensteuerreform, S. 151, Rz. 190. Dieser Auslegung folgen Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2391; Schaden/Käshammer, in: Ernst & Young/BDI, Unternehmensteuerreform, S. 150, Rz. 189; Kußmaul et al., Anwendungsprobleme, BB 2008, S. 138; Dötsch/Witt, in: Dötsch et al., KSt, § 15 KStG, Rz. 50; Erle/Heurung, in: Erle/Sauter, KStG, § 15, Rz. 63; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 54; Walter, in: Ernst & Young, KStG, § 15, Rz. 64.

132

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Organträger und Organgesellschaften als ein Betrieb anzusehen sind.224 Da schuldrechtliche Beziehungen innerhalb eines fiktiven Betriebs nicht bestehen können, sind hierfür real aufgewendete Entgelte unabhängig von ihrer Höhe auch nicht im Rahmen des Grundtatbestands der Zinsschranke zu erfassen. Die aufgeworfene Zweifelsfrage offenbart eine Konkurrenz zwischen Betriebsfiktion und Zinsschranken-Bruttomethode, die nach Auffassung des Gesetzgebers221 zugunsten der Zinsschranken-Bruttomethode bzw. der Saldierung gelöst werden muss. Diese Auffassung ist sachgerecht, weil es im Rahmen der organkreisweiten Zinssaldoermittlung – anders als im Falle der Abschreibungen –225 an einer planwidrigen Gesetzeslücke fehlt. Der ZinsschrankenBruttomethode kommt offenkundig die Aufgabe zu, den Grundtatbestand der Zinsschranke bei Organschaft zu praktizieren, das in Bezug auf die Zinsaufwendungen und Zinserträge auch gelingt. Damit ist es nicht erforderlich, die Betriebsfiktion als Auslegungshilfe zu beanspruchen, deren Hauptzweck vielmehr in der einheitlichen Anwendung der Ausnahmetatbestände auf den Organkreis besteht.226 4.

Zinsvortrag

a.

Auf- und Abbau

i.

Gesellschafts- vs. gesellschafterbezogene Rechtsfolgen der Zinsschranke bei Mitunternehmerschaften

Während man sich im Schrifttum über die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen von § 4h Abs. 1 EStG bei Mitunternehmerschaften noch einig ist,227 bestehen unterschiedliche Ansichten über die Rechtsfolgen bzw. die Verteilung von nicht abziehbaren Zinsen auf die Mitunternehmer. Es wird intensiv darüber diskutiert, ob die nicht abziehbaren Zinsen dem Transparenzprinzip folgend und ihrer Verursachung entsprechend eine gesellschafterbezogene oder der Betriebsbezogenheit der Zinsschranke folgend eine gesellschaftsbezogene Behandlung erfahren sollen.228 Ferner besteht Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Verteilungsschlüssels von nicht abziehbaren Zinsen, die aus dem Gesamthandsvermögen der Mitunternehmerschaft stammen. Sofern man von Veränderungen im Gesellschafterbestand und der Ergebnisteilhabe 224

225 226 227 228

Dieser Auslegung folgen Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 15 KStG, Rz. 8; Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 121; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 15 KStG, Rz. 49; Herlinghaus, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15 KStG, Rz. 72; Neumann, in: Gosch, KStG, § 15, Rz. 36. Vgl. die Diskussion in Abschn. A.I.2.e., S. 117. Zum Verhältnis von Zinsschranken-Bruttomethode und Betriebsfiktion vgl. Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2387 f. Vgl. Abschn. B.2.a, S. 109 (Fn. 97). Zu einer Gegenüberstellung der unterschiedlichen Denkansätze vgl. Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 98; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2343. Teilweise wird auch vertreten, dass die Verteilung der nicht abziehbaren Zinsen und des Zinsvortrags vorrangig nach dem Gesellschaftsvertrag vorzunehmen sei; vgl. Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 54; IDW, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 53.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

133

abstrahiert,229 gelten die Ausführungen mit umgekehrtem Vorzeichen auch für den Abbau des Zinsvortrags. (I)

Zinsaufwendungen im Sonderbetriebsvermögen

Die eingangs gestellte Frage erlangt besondere Relevanz für Sonderbetriebszinsen eines Mitunternehmers, die den Gewinn der Mitunternehmerschaft gemindert haben.230 Sofern die vom Mitunternehmer verursachten Zinsaufwendungen die Zinsschranke auslösen, würden nach einer gesellschaftsbezogenen Sichtweise die übrigen Mitunternehmer an den nicht abziehbaren Zinsaufwendungen und an der etwaigen Steuermehrbelastung beteiligt. Hingegen würden nach Maßgabe einer gesellschafterbezogenen Betrachtungsweise die nicht abziehbaren Zinsaufwendungen dem jeweiligen Verursacher zugewiesen. Diese Vorgehensweise trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei der Finanzierung des Sonderbetriebsvermögens um eine individuelle Entscheidung des Mitunternehmers handelt. Um fremdbestimmte Steuerwirkungen für die übrigen Mitunternehmer bereits im Wege der steuerlichen Gewinnermittlung auszuschließen,231 wurden verschiedene gesellschafterbezogene Ermittlungsmethoden vorgestellt, die eine verursachungsgerechte Verteilung der nicht abziehbaren Zinsen bzw. des Zinsvortrags ermöglichen würden.232 Die Finanzverwaltung hat sich jedoch keiner dieser Vorschläge angeschlossen.233 Auch eine beträchtliche Anzahl von Literaturstimmen lehnt – entgegen der herrschenden Meinung – eine verursachungsgerechte Verteilung der nicht abziehbaren Zinsen ab. Insbesondere aus der betriebsbezogenen Ausgestaltung der Zinsschranke wird abgeleitet,234 dass die nicht abziehbaren Zinsen unabhängig von ihrer Verursachung auf die Mitunternehmer nach Maßgabe des Gewinnverteilungsschlüssels zu verteilen seien.235 229 230

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Zum Untergang des Zinsvortrags einer Mitunternehmerschaft vgl. Abschn. B.I.4.b.i, S. 140 ff. Darunter fallen Zinsen für die Finanzierung von Sonderbetriebsvermögen (negatives SBV I) und die Refinanzierung des Mitunternehmeranteils (SBV II). Da jene den Gewinn der Mitunternehmerschaft mindern, sind sie – im Unterschied zu Sondervergütungen für Gesellschafterdarlehen – als Zinsen i. S. der Zinsschranke zu begreifen; vgl. bspw. Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1508 m. w. N. Zu einer blumigen Darstellung der fremdbestimmten Steuerwirkung vgl. nur Hoffmann, Zinsschrankenerlass, GmbHR 2008, S. 928. Vgl. die im Detail variierenden Vorschläge von Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 123 ff.; Hoffmann, Personengesellschaften, GmbHR 2008, S. 115 f.; Kußmaul/Ruiner/ Schappe, Personengesellschaften, DStR 2008, S. 906 ff.; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 40 f. In einem ersten Erlassentwurf zur Zinsschranke wurde hingegen eine verursachungsgerechte Verteilung der nicht abziehbaren Zinsen angekündigt; vgl. hierzu Hallerbach, Anwendungsschreiben – Teil I, StuB 2008, S. 598 f. Zu weiteren Rechtfertigungsgründen, die für eine gesellschaftsbezogene Rechtsfolge der Zinsschranke angeführt werden, vgl. Kußmaul/Ruiner/Schappe, Personengesellschaften, DStR 2008, S. 905; van Lishaut/ Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2343; Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStR, § 4h, Rz. 316 f. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 51. Gl. A. Middendorf/Stegemann, Funktionsweise, INF 2007, S. 307; Köhler, in: Ernst & Young/BDI, Unternehmensteuerreform, S. 113, Rz. 51; Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2318 f.; Schnitter, Einführung, sj 2007, S. 35; Suchanek, Verlustvernichtung, Ubg 2009, S. 181; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 167; Hick, in: Herrmann/

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Die Auffassung der Finanzverwaltung und der Mindermeinung kann jedoch insbesondere vor dem Hintergrund der BFH-Rechtsprechung zu § 4 Abs. 4a EStG in starke Zweifel gezogen werden.236 Denn in Bezug auf die Nichtabziehbarkeit von Zinsen im Zusammenhang mit sog. Überentnahmen hat der BFH ebenfalls eine gesellschafterbezogene Betrachtungsweise für sachgerecht erachtet.237 Diese Entscheidung des BFH steht der ehemals von der Finanzverwaltung vertretenen gesellschaftsbezogenen Auslegung von § 4 Abs. 4a EStG diametral gegenüber.238 Der BFH stellt bei der Berechnung des Schuldzinsenüberhangs nach § 4 Abs. 4a EStG ausdrücklich auf die individuellen Merkmale des Mitunternehmers ab, sodass Sonderbetriebsausgaben in Zusammenhang mit negativem Sonderbetriebsvermögen allein den Hinzurechnungsbetrag (nach § 4 Abs. 4a EStG) desjenigen Mitunternehmers belasten, der die Sonderbetriebsausgaben verursacht hat. In diesen Entscheidungsgrundsätzen sind deutliche Anzeichen zu sehen, dass der BFH auch bei der Verteilung von nicht abziehbaren Zinsen i. S. der Zinsschranke nicht einer gesellschaftsbezogenen Auffassung folgen wird. Vielmehr ist mit Heuermann und als Lehre aus der BFH-Rechtsprechung zu § 4 Abs. 4a EStG davon auszugehen, dass zwar der Umfang an nicht abziehbaren Zinsen gesellschaftsbezogen zu ermitteln ist, jene aber entsprechend ihrer Verursachung gesellschafterbezogen zu verteilen sind.239 (II) Zinsaufwendungen im Gesamthandsvermögen Sofern eine gesellschafterbezogene Betrachtungsweise favorisiert wird, ist die Folgefrage zu klären, ob vorrangig Zinsen aus dem Gesamthandsvermögen oder vorrangig aus dem Sonder-

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Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 29; Hottmann, in: Zimmermann et al., Personengesellschaft, Abschn. B, Rz. 286; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 58; Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h, Rz. 63; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 42 f. Die gesellschaftsbezogenen Rechtsfolgen ablehnend und für eine verursachungsgerechte Verteilung der nicht abziehbaren Zinsaufwendungen plädierend: Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 127; Wagner/Fischer, Personengesellschaften, BB 2007, S. 1812; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1050; Geimer, Beratersicht, EStB 2008, S. 411; Goebel/Eilinghoff/Kim, Zinsschrankenerlass, DStZ 2008, S. 636 f.; Hallerbach, Anwendungsschreiben – Teil I, StuB 2008, S. 599; Hoffmann, Personengesellschaften, GmbHR 2008, S. 115; Hölzer/Nießner, BMF-Schreiben, FR 2008, S. 848; Korn, Zinsschranke, KÖSDI 2008, S. 15879 f.; Kußmaul/Ruiner/Schappe, Personengesellschaften, DStR 2008, S. 906; Niehus/Wilke, Personengesellschaften, 2008, S. 123 ff.; Schultes-Schnitzlein/Miske, Anwendungsschreiben, NWB 2008, Fach 4, S. 5363; Feldgen, Mitunternehmerschaften, NWB 2009, S. 1000 f.; Schwedhelm/Finke, Beratungspraxis, GmbHR 2009, S. 283; Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 248 f.; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 52; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 40; Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 4h, Rz. 10. Zu weiteren Rechtfertigungsgründen, die für eine gesellschafterbezogene Verteilung sprechen, vgl. Hölzer/Nießner, BMF-Schreiben, FR 2008, S. 848. Die Schuldzinsenhinzurechnung nach § 4 Abs. 4a EStG ist gesellschafterbezogen zu bestimmen, jedoch wird der Mindestabzug nur einmal (gesellschaftsbezogen) gewährt und ist entsprechend der Schuldzinsenanteile der einzelnen Mitunternehmer aufzuteilen; vgl. BFH v. 29.03.2007, IV R 72/02, BStBl. I 2008, S. 420 (423 f.). Die Finanzverwaltung hat ihre im BMF-Schreiben v. 17.11.2005 (BStBl. I 2005, S. 1019) vertretene gesellschaftsbezogene Auslegung in Bezug auf die Ermittlung des Überentnahmebetrags aufgrund des zitierten BFH-Urteils (Fn. 237) aufgegeben; vgl. nunmehr BMF v. 07.05.2008, BStBl. I 2008, S. 588; BMF v. 04.11.2008, BStBl. I 2008, S. 957. Vgl. Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 40 f.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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betriebsvermögen abziehbar sind. In puncto Verrechnungsreihenfolge dominiert die Auffassung, dass vorrangig Zinsen aus dem Gesamthandsvermögen abzuziehen sind.240 Eine weitere Rechtsunsicherheit besteht bei der Wahl des richtigen Verteilungsschlüssels von nicht abziehbaren Zinsaufwendungen, die auf Fremdkapitalverbindlichkeiten des Gesamthandsvermögens zurückzuführen sind. Die Finanzverwaltung stellt auf den allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel – also auf einen zivilrechtlichen Aufteilungsmaßstab – ab.241 Da der steuerliche Gewinn der Mitunternehmerschaft jedoch unter Berücksichtigung von Ergänzungs- sowie Sonderbilanzen zu ermitteln ist und ferner Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter steuerlich irrelevant sind, weicht der dem Mitunternehmer zugewiesene steuerpflichtige Gewinnanteil regelmäßig von demjenigen ab, der ihm auf gesellschaftsvertraglicher Ebene zugewiesen wird.242 Aufgrund des Auseinanderfallens von steuerlichem und zivilrechtlichem Gewinnanteil ist der allgemeine Gewinnverteilungsschlüssel regelmäßig kein adäquater Verteilungsmaßstab für die nicht abziehbaren Zinsaufwendungen. Denn die nicht abziehbaren Zinsaufwendungen beziehen sich auf den steuerlichen Gewinn der Mitunternehmerschaft, weshalb auch ein Verteilungsschlüssel verwendet werden sollte, der den Anteil des Mitunternehmers am steuerlichen Gewinn widerspiegelt und nicht etwa denjenigen am handelsrechtlichen Gewinn der Personengesellschaft.243 In Anlehnung an die BFH-Rechtsprechung zu § 4 Abs. 4a EStG sollten für Zwecke einer sachgerechten Verteilung der nicht abziehbaren Zinsen des Gesamthandsvermögens sämtliche den steuerlichen Gewinnanteil des Mitunternehmers determinierenden Elemente (Anteil am Gesellschaftsgewinn einschließlich des Ergebnisses aus der Ergänzungs- und Sonderbilanz sowie Korrekturen wegen Einlagen und Entnahmen in das Gesamthands- und Sonderbetriebsvermögen) einbezogen werden.244 (III) Feststellung des Zinsvortrags Auch die Feststellungsmodalitäten gem. § 4h Abs. 4 EStG variieren in Abhängigkeit von den dargestellten Betrachtungsweisen. Es gilt der Grundsatz, dass für die Mitunternehmerschaft zahlenmäßig nur ein Zinsvortrag der Höhe nach festzustellen ist.245 Gleichwohl erscheint es bei einer gesellschafterbezogenen Sichtweise nur konsequent, in den Feststellungsbescheid 240

241 242 243 244 245

Hierdurch wird sichergestellt, dass Mitunternehmer, die keine Sonderbetriebszinsen aufweisen, nur dann an nicht abziehbaren Zinsen partizipieren, wenn bereits die Zinsaufwendungen aus dem Gesamthandsvermögen der Zinsschranke unterlegen haben; vgl. Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 41; Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 127. Hierzu krit. Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 250 f. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 51. Zu den Grundlagen der zivilrechtlichen Gewinn- und Verlustbeteiligung von Gesellschaftern einer Personengesellschaft vgl. Zimmermann, in: Zimmermann et al., Personengesellschaft, Abschn. A, Rz. 38 ff. Zur Notwendigkeit einer Modifizierung des Gewinnverteilungsschlüssels und Beispielrechnungen vgl. Kußmaul/Ruiner/Schappe, Personengesellschaften, DStR 2008, S. 905 ff. Vgl. BFH v. 29.03.2007, IV R 72/02, BStBl. II 2008, S. 420 (424). Hierfür spricht auch die Regierungsbegründung vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 50.

136

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

nicht nur die Höhe des Zinsvortrags, sondern auch die Verteilung der nicht abziehbaren Zinsen auf die jeweiligen Mitunternehmer aufzunehmen, damit ebenfalls der Abbau des Zinsvortrags verursachungsgerecht vorgenommen werden kann. Andernfalls würde diese Rechtsauslegung ihre Wirkung in intertemporaler Hinsicht verfehlen.246 Wird hingegen eine gesellschaftsbezogene Anwendung der Zinsschranke bevorzugt, besteht keine Notwendigkeit, in den Feststellungsbescheid Auskünfte über die Verursachung der nicht abziehbaren Zinsen aufzunehmen. Die nicht abziehbaren Zinsaufwendungen gehen nach dieser Betrachtungsweise ununterscheidbar im Zinsvortrag der Mitunternehmerschaft auf.247 ii.

Verhältnis des Zinsvortrags zu den Ausnahmetatbeständen

Es wird in der Literatur darüber diskutiert, ob der Zinsvortrag auch im Rahmen der Ausnahmetatbestände (insbesondere bei der Freigrenze) zu berücksichtigen ist, oder ob hierbei nicht doch vielmehr nur auf die (tatsächlichen) Zinsaufwendungen, die den maßgeblichen Gewinn gemindert haben, abzustellen ist.248 So wäre es für den Steuerpflichtigen regelmäßig von Vorteil, den Zinsvortrag bei der Freigrenze außer Acht zu lassen, im Rahmen des Standalone- oder Equity-Escape jedoch vollständig als abzugsfähige Zinsaufwendungen zu berücksichtigen. Aber auch der letztgenannte Fall könnte negativ für den Steuerpflichtigen ausfallen, wenn hierdurch ein Verlustvortrag aufgebaut wird, der aufgrund der Mindestbesteuerung einer vergleichsweise langsameren Nutzung zugänglich ist. Eine abweichende Behandlung des Zinsvortrags für Zwecke der Freigrenze und der übrigen Ausnahmen erscheint aus gesetzeskonzeptioneller Sicht jedoch nicht möglich zu sein.249 Denn der Zinsvortrag wird gem. § 4h Abs. 1 S. 6 EStG – allein im Rahmen der Zinsschranke – als laufender Zinsaufwand der Folgeperiode qualifiziert. Dergestalt liegen im Gesetzeswortlaut überzeugende Argumente begründet, dass der Zinsvortrag bei Anwendung eines Ausnahmetatbestands zu berücksichtigen ist, weil § 4h Abs. 2 S. 1 EStG explizit und ausschließlich die Anwendung von § 4h Abs. 1 S. 1 EStG suspendiert und nicht etwa auch die Mobilisierung des Zinsvortrags gem. § 4h Abs. 1 S. 6 EStG.250 Dieser Gesetzesauslegung scheint auch die Finanzverwaltung zu 246

247 248

249 250

Vgl. Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1050; Niehus/Wilke, Personengesellschaften, 2008, S. 125; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 98; Hoffmann, in: Littmann/ Bitz/Pust, EStR, § 4h, Rz. 236; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 169. Zu weiteren verfahrensrechtlichen Besonderheiten beim Zinsvortrag vgl. Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 172 ff. Zu Beginn der Diskussionen über die Zinsschranke wurde es auch für möglich erachtet, dass der Zinsvortrag bei Inanspruchnahme eines Ausnahmetatbestands nur maximal bis zur Höhe des verrechenbaren EBITDA genutzt werden könne; vgl. die Nachweise bei Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 463 (Fn. 110); Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 134. Zweifelnd Kaminski, Erlassentwurf, Stbg 2008, S. 201; Prinz, Mittelstandsfinanzierung, FR 2008, S. 442. Vgl. Köhler, Gedanken, DStR 2007, S. 598; Grotherr, Funktionsweise, IWB 2007, Gruppe 3, Fach 3, S. 1504; Rödder/Stangl, Zinsschranke, DB 2007, S. 482; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1047; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 214; Möhlenbrock, Detailfragen, Ubg 2008, S. 5; Beußer, Zinsvortrag, FR 2009, S. 50; Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 227; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 61; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 60; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 52; Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStR, § 4h, Rz. 152; Korn, in: Korn, EStG, § 4h,

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

137

folgen, da sie den Zinsvortrag in die Überprüfung der Freigrenze explizit einbezieht, ohne dies für die übrigen Ausnahmetatbestände auszuschließen.251 Teilweise wird jedoch die Ansicht vertreten, dass der Zinsvortrag nur im Rahmen des Grundtatbestands als Zinsaufwand fingiert wird, nicht aber innerhalb der Ausnahmetatbestände als Zinsaufwand i. S. des § 4h Abs. 3 EStG zu qualifizieren sei.252 In Bezug auf die Freigrenze findet diese Auffassung im Ergebnis viele Anhänger, die die oben beschriebene Gesetzesfolge mit dem wirtschaftlichen Argument ablehnen, dass ein einmal angefallener Zinsaufwand die Inanspruchnahme der Freigrenze dauerhaft ausschließen könnte, obwohl das Unternehmen seinen (tatsächlichen) Zinsaufwand erheblich reduziert hat.253 Nach dieser Ansicht stellt sich jedoch noch die Folgefrage, in welchem Umfang der Zinsvortrag bei Unterschreiten der Freigrenze bzw. der übrigen Ausnahmen genutzt werden dürfte.254 Die von der Mindermeinung vertretene Ansicht, dass der Zinsvortrag die Anwendung der Freigrenze nicht torpedieren dürfe, scheint zwar vor dem Hintergrund des Sinn und Zwecks der Freigrenze gerechtfertigt zu sein, ist jedoch aus gesetzessystematischer Sicht abzulehnen. iii.

Auslegungsfragen bei Organschaft

Es ist unbestritten, dass in organschaftlicher Zeit ein Zinsvortrag nur auf Ebene des Organträgers entstehen kann, und zwar auch, insoweit die nicht abziehbaren Zinsaufwendungen auf Organgesellschaften entfallen.255 Es bestehen ebenfalls keine Zweifel daran, dass der Organträger seinen Zinsvortrag, der aus vororganschaftlicher Zeit stammt, mit EBITDA und Zinserträgen, die ihm die Organgesellschaften vermitteln, verrechnen kann.256 Allerdings bestehen unterschiedliche Auffassungen über die Verrechenbarkeit von vororganschaftlichen Zinsvorträgen einer Organgesellschaft. Während die herrschende Meinung die Nutzung aufgrund des Ausschlusses der Organgesellschaft vom Anwendungsbereich des § 4h EStG (§ 15 Nr. 3 S. 1 KStG) verneint,257 wird von der Mindermeinung das Argument vorge-

251 252 253 254 255 256 257

Rz. 52; Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 4h, Rz. 13; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 73; Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h, Rz. 22; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 62; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 60. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 46. Vgl. Förster, in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 70; Neumann, Zinsschranke, EStB 2007, S. 293; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 35. Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 133 f.; Hartmann, Mittelstand, Ubg 2008, S. 278; Korn, Zinsschranke, KÖSDI 2008, S. 15867. Vgl. hierzu Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 134; Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1512. Vgl. statt aller Herlinghaus, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15 KStG, Rz. 66 m. w. N. Vgl. Herzig/Liekenbrock, Zinsvortrag, DB 2009, S. 1950. Vgl. Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 15 KStG, Rz. 8; Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2390 f.; Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2322; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 511; Geimer, Beratersicht, EStB 2008, S. 411; Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1875; Korn, Zinsschranke, KÖSDI 2008, S. 15882; Möhlenbrock, Detailfragen, Ubg 2008, S. 6; Prinz, Mittelstandsfinanzierung, FR 2008, S. 444; Beußer, Zinsvortrag, FR 2009, S. 54; Feldgen, Zinsvortrag, NWB 2009, S. 3581; Danelsing, in: Blümich, Kommentar, § 15 KStG, Rz. 24;

138

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

bracht, dass es aufgrund der Fiktion des Zinsvortrags als laufender Zinsaufwand der Folgeperiode zur automatischen Nutzung des Zinsvortrags der Organgesellschaft komme.258 Die Finanzverwaltung erzielt dasselbe Ergebnis wie die herrschende Meinung, allerdings fälschlicherweise über einen Analogieschluss zu § 15 Nr. 1 KStG, der die Verrechnung eines vororganschaftlichen Verlustvortrags verhindert.259 Der Organträger kann nach einhelliger Auffassung im Schrifttum den in vertraglicher Zeit angesammelten Zinsvortrag auch nach Beendigung sämtlicher Organschaftsverhältnisse weiter nutzen.260 Auch die eingefrorenen Zinsvorträge einer Organgesellschaft leben nach der Beendigung des Organschaft wieder auf, sofern hierdurch kein schädlicher Tatbestand i. S. des § 8c i. V. mit § 8a Abs. 1 S. 3 KStG ausgelöst wird.261 b.

Untergang

Die gesetzlichen Regelungen, die einen Untergang des Zinsvortrags herbeiführen, greifen rechtsformspezifisch ein und werden durch unternehmensstrukturelle Anpassungen im Gesellschafts- und Gesellschafterbestand ausgelöst. Über die Anwendungsreichweite der Vorschriften besteht teilweise große Rechtsunsicherheit und die Auslegungsvorschläge gehen zum Teil erheblich auseinander. Für Körperschaften und Mitunternehmerschaften, die einer Körperschaft nachgeordnet sind, bedroht insbesondere § 8c KStG den Erhalt des Zinsvortrags. Spezielle Auslegungsfragen in Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen von § 8c KStG werden hier nicht erörtert.262 Vielmehr stehen Zweifelsfragen im Zusammenhang mit der Auslegung von § 4h Abs. 5 EStG und dessen potenzieller Anwendungsreichweite (insbesondere für Körperschaften und Organschaften) im Vordergrund. Auch im Bereich umwandlungssteuerrechtlicher Verrechnungsbeschränkungen bestehen im Detail

258

259 260 261

262

Dötsch/Witt, in: Dötsch et al., KSt, § 15 KStG, Rz. 47a; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 15 KStG, Rz. 52; Herlinghaus, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15 KStG, Rz. 69; Neumann, in: Gosch, KStG, § 15, Rz. 39; Walter, in: Ernst & Young, KStG, § 15, Rz. 65; zweifelnd Hölzl, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 327. Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 122; Dörfler, Zinsschrankenerlass, Ubg 2008, S. 699; IDW, Erlassentwurf, IDW-FN 2008, S. 137; Hölzer/Nießner, BMF-Schreiben, FR 2008, S. 848; Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1512; Hierstetter, Zinsvortrag, DB 2009, S. 83; Erle/Heurung, in: Erle/Sauter, KStG, § 15, Rz. 69; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 32; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 153. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 48. Vgl. statt vieler Erle/Heurung, in: Erle/Sauter, KStG, § 15, Rz. 79; zur a. A. der Finanzverwaltung vgl. Abschn. B.I.4.b.ii.(III), S. 150. § 8c KStG i. V. mit § 8a Abs. 1 S. 3 KStG gilt nach h. M. auch für den Zinsvortrag von Organgesellschaft, da § 15 Nr. 3 S. 1 KStG nur die Anwendung von § 4h EStG, nicht aber die Anwendung von § 8a Abs. 1 KStG für Organgesellschaften suspendiert; vgl. Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2323; Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2391; Dötsch, in: Dötsch et al., KSt, § 15 KStG, Rz. 62; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 15 KStG, Rz. 54. Vgl. Dötsch, in: Dötsch et al., KSt, § 8c KStG. Zu den Ausnahmevorschriften durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz vgl. z. B. Bien/Wagner, Wachstumsbeschleunigungsgesetz, BB 2009, S. 2627 ff.; Eisgruber/Schaden, Zweck, Ubg 2010, S. 73 ff.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

139

Zweifelsfragen, die sich insbesondere auf den Zinsvortrag der übertragenden Einheit konzentrieren.263 Ausweislich der Regierungsbegründung zum Entwurf eines Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 soll beim Ausscheiden von Mitunternehmern aus einer Mitunternehmerschaft der Zinsvortrag nach den Grundsätzen zu § 10a GewStG anteilig untergehen.264 Dieser in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebrachte Wunsch des Gesetzgebers, die Rechtsfolgen beim gewerbesteuerlichen Verlustvortrag auf den Zinsvortrag von Mitunternehmerschaften zu duplizieren, wird im Schrifttum teilweise auch zur Auslegung von Tatbestandsvoraussetzungen und von Rechtsfolgen des § 4h EStG für andere Rechtsformen herangezogen.265 So werden u. a. aus der Formulierung in der Regierungsbegründung auch auf das Betriebsverständnis des gesamten § 4h EStG geschlossen und Konsequenzen für Körperschaften abgeleitet. Meines Erachtens sollten die gewerbesteuerlichen Grundsätze jedoch nicht zwanglos zur umfassenden Klärung von Auslegungsfragen im Zusammenhang mit dem Betriebsbegriff von § 4h EStG herangezogen und auf Sachverhalte außerhalb von Mitunternehmerschaften übertragen werden. Vielmehr sollte zur Beantwortung von Auslegungsfragen, die den Erhalt des Zinsvortrags bedrohen, auf ein einheitliches Betriebsverständnis abgestellt werden,266 welches nach Maßgabe einkommensteuerlicher Kriterien zu entwickeln ist. Wie dargestellt, gehen die Meinungen in diesem Punkt auseinander.267 Zwar weisen ein Gewerbebetrieb und ein Betrieb i. S. der Zinsschranke teilweise deutliche Überschneidungen auf, gleichwohl sollten zur Beurteilung des Untergangs von Zinsvorträgen meines Erachtens nicht die gewerbesteuerlichen Kriterien der Unternehmens- und Unternehmeridentität in das Einkommensteuerrecht importiert werden, weil jene Ausfluss des Objektsteuercharakters der Gewerbesteuer sind.268 Da sich einige Autoren dennoch extensiv dieser gewerbesteuerlichen Grundsätze bedienen, um Auslegungsfragen im Zusammenhang mit der Verrechenbarkeit des Zinsvortrags zu beantworten, werden sie in den nachfolgenden Ausführungen auch außerhalb der Rechtsfolgen von Mitunternehmerschaften berücksichtigt.

263

264 265 266 267 268

Die Vorschriften im UmwStG (§§ 4 Abs. 2 S. 2, 12 Abs. 3, 15 Abs. 1, 20 Abs. 9, 24 Abs. 6 UmwStG) regeln eindeutig, dass ein Zinsvortrag nicht auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen werden kann. Anderslautenden Literaturstimmen fehlt die Rechtsgrundlage, vgl. Abschn. B.I.4.b.i.(I).(3), S. 141. Zu einem zutreffenden Überblick über die Rechtsfolgen von Umwandlungen für den Zinsvortrag vgl. Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2321 f. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 50. Vgl. insbes. Dörfler, Zinsschrankenerlass, Ubg 2008, S. 699; Kleinheisterkamp, Teilbetriebe, FR 2009, S. 523; Hierstetter, Zinsvortrag, DB 2009, S. 80 f.; Jacobsen, Gestaltungssuche, 2009, S. 162. So auch Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 464. Zu den unterschiedlichen Betriebsverständnissen vgl. Abschn. B.I.1.a, S. 102 ff. Vgl. bspw. BFH v. 19.12.1984, I R 165/80, BStBl. II 1985, S. 403 (404); Güroff, in: Glanegger/Güroff, GewStG, § 10a, Rz. 8 ff.; Kleinheisterkamp, in: Lenski/Steinberg, GewSt-Kommentar, § 10a, Rz. 18 ff.; Güroff, in: Glanegger/Güroff, GewStG, § 10a, Rz. 8 ff.; Twickel, in: Blümich, Kommentar, § 10a GewStG, Rz. 64 ff.

140

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

i.

Veränderungen im Gesellschafterbestand von Mitunternehmerschaften

(I)

Umstrittene Rechtsgründe

(1) Verringerung und Verschiebung eines Mitunternehmeranteils Nach § 4h Abs. 5 S. 2 EStG geht der Zinsvortrag bei Ausscheiden eines Mitunternehmers anteilig unter. Diese Regelung nennt als auslösenden Tatbestand ausdrücklich allein das (vollständige) Ausscheiden des Mitunternehmers und nicht etwa auch eine Verringerung des Mitunternehmeranteils oder Verschiebungen von Beteiligungsquoten im Gesellschafterbestand.269 Aus diesem Grund ist es herrschende Auffassung in der Literatur, dass der Verkauf eines Teils eines Mitunternehmeranteils nicht zum partiellen Untergang des Zinsvortrags führt.270 Obwohl sich die Finanzverwaltung noch nicht offiziell zu diesem Problem geäußert hat, wird aufgrund ihrer vereinzelt extensiven Gesetzesauslegung im Zinsschrankenerlass gemutmaßt, dass sie die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung eines Teils eines Mitunternehmeranteils als Rechtsgrund für den partiellen Untergang des Zinsvortrags einer Mitunternehmerschaft ansehen könnte.271 Mit Verweis auf die BFH-Rechtsprechung wird der Wechsel bzw. das Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA nach übereinstimmender Auffassung im Schrifttum nicht von § 4h Abs. 5 S. 2 EStG erfasst, weil der Komplementär nicht einem Mitunternehmer gleichgestellt ist, sondern nur wie ein Mitunternehmer besteuert wird.272 (2) Anwachsung Im Fall der Anwachsung (§ 738 Abs. 1 BGB) des Vermögens einer Mitunternehmerschaft auf den letzten „Mit“-Unternehmer erlischt die Mitunternehmerschaft mangels Personenmehrheit.273 Das Ausscheiden des „vorletzten“ Mitunternehmers wird unstreitig von § 4h Abs. 5 S. 2 EStG erfasst, sodass der Zinsvortrag, zumindest soweit er auf diesen Mitunternehmer entfällt, untergeht. Fraglich ist aber, ob der Zinsvortrag in dem Umfang erhalten bleibt, wie er 269 270

271 272 273

Zu einer Parallele bei der gewerbesteuerlichen Verlustnutzung vgl. BFH v. 17.01.2006, VIII R 96/04, BFH/NV 2006, S. 885 (887). Vgl. Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 220; Hoffmann, Personengesellschaften, GmbHR 2008, S. 118; Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1512; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2344; Beußer, Zinsvortrag, FR 2009, S. 53; Feldgen, Mitunternehmerschaften, NWB 2009, S. 1002; Hierstetter, Zinsvortrag, DB 2009, S. 81; Ley, Personengesellschaften, S. 438; Schwedhelm/Finke, Beratungspraxis, GmbHR 2009, S. 284; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 334; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 198; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 179; a. A. Goksch/Gröger/ Schuck, Finanzmarktstabilisierungsgesetz, DB 2008, S. 2670; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 115; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 245. Bspw. Hölzer/Nießner, BMF-Schreiben, FR 2008, S. 849; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2344. Vgl. Kollruss/Weißert/Ilin, KGaA, DStR 2009, S. 92; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 229; Abschn. B.I.2.c, S. 113. Zu den rechtlichen Grundlagen und Arten der Anwachsung sowie ihrer steuerlichen Beurteilung vgl. bspw. Kowallik/Merklein/Scheipers, Anwachsung, DStR 2008, S. 173 ff.; vgl. Schaeberle, in: Zimmermann et al., Personengesellschaft, Abschn. L, Rz. 14 ff.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

141

auf denjenigen Unternehmer entfällt, dem das Gesellschaftsvermögen anwächst. So wird in der Anwachsung teilweise auch eine Betriebsaufgabe bzw. eine Betriebsübertragung auf den betriebsfortführenden Unternehmer i. S. des § 4h Abs. 5 S. 1 EStG gesehen, mit der Folge, dass der Zinsvortrag vollständig untergeht.274 Vor dem Hintergrund des Rechtsfolgenverweis auf die Grundsätze von § 10a GewStG in der Regierungsbegründung wird jedoch für den hier betrachten Anwachsungsfall verstärkt die Auffassung vertreten, dass der Zinsvortrag – analog der gewerbesteuerlichen Verlustnutzung –275 von dem betriebsfortführenden Unternehmer in dessen Betrieb weiter genutzt werden könne, soweit er auf diesen entfällt.276 Meines Erachtens handelt es sich auch bei dem letzten „Mit“-Unternehmer um einen Anwendungsfall von § 4h Abs. 5 S. 2 EStG. Das Ausscheiden des vorletzten Mitunternehmers bedingt die Auflösung der Mitunternehmerschaft und erzwingt folglich das Ausscheiden auch des letzten Mitunternehmers aus der Mitunternehmerschaft. Das Kriterium der gewerbesteuerlichen Unternehmeridentität ist für die Belebung des Betriebsbegriffs von § 4h EStG ohne Belang. Mithin geht der Zinsvortrag in diesem Fall vollständig unter. (3) Umwandlung des Mitunternehmer(anteil)s Vereinzelt wird vertreten, dass die Verschmelzung oder Spaltung des Mitunternehmers auf einen anderen Rechtsträger nicht den Zinsvortrag der Mitunternehmerschaft berührt. Dies wird zum einen durch Analogieschluss zu den gewerbesteuerlichen Grundsätzen und zum anderen mit den umwandlungssteuerrechtlichen Rechtsnachfolgevorschriften (§§ 4 Abs. 2 S. 1, 12 Abs. 3, 23 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4 u. 24 Abs. 4 UmwStG) begründet.277 Meines Erachtens ist jedoch der Gegenmeinung zuzustimmen, dass die Verschmelzung des Mitunternehmers den Tatbestand des Ausscheidens eines Mitunternehmers gem. § 4h Abs. 5 S. 2 EStG erfüllt und nicht durch die Vorschriften des UmwStG über die Rechtsnachfolge verdrängt wird.278 Gleiches sollte bei der Einbringung eines (vollständigen) Mitunternehmeranteils gelten, weil auch hier ein Mitunternehmerwechsel stattfindet.279 Dieser Auffassung wird im 274

275 276

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Vgl. Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 197; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 246. Eine simultane Anwendung von § 4h Abs. 5 S. 1 u. 2 EStG ablehnend und eine exklusive Anwendung von Satz 2 favorisierend: Huken, Erlassentwurf, DB 2008, S. 546; Beußer, Zinsvortrag, FR 2009, S. 53; Hierstetter, Zinsvortrag, DB 2009, S. 80. Zu den Folgen der Anwachsung für die gewerbesteuerliche Verlustnutzung vgl. R 10a.3 Abs. 3 S. 9 Nr. 4 GewStR 2009; Güroff, in: Glanegger/Güroff, GewStG, § 10a, Rz. 95. Vgl. Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 173; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 466; Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2320 f.; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2345; Beußer, Zinsvortrag, FR 2009, S. 53; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 337; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 116; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 178; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 203. Vgl. Hierstetter, Zinsvortrag, DB 2009, S. 82 f. Auf die Verschmelzung von Personengesellschaften, die steuerlich als Einbringung i. S. des § 24 UmwStG behandelt wird, geht der Verfasser jedoch nicht explizit ein. Vgl. van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2345. Vgl. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 513; Hick, in: Herrmann/Heu-

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Schrifttum jedoch entgegengehalten, dass die umwandlungssteuerlichen Rechtsnachfolgevorschriften (§ 23 UmwStG) einen Anwendungsvorrang gegenüber § 4h Abs. 5 S. 2 EStG genießen würden.280 (4) Mittelbar beteiligte Gesellschafter Im Zusammenhang mit doppelstöckigen Personengesellschaftsstrukturen ist fraglich, ob der Zinsvortrag der Untergesellschaft auch dann aufgrund von § 4h Abs. 5 S. 2 f. EStG untergeht, wenn sich die Besitzverhältnisse an der mitunternehmerisch beteiligten Obergesellschaft verändern. In diesem Punkt gilt es in erster Linie, die Frage zu klären, ob der Mitunternehmer der Obergesellschaft ebenfalls als Mitunternehmer der Untergesellschaft qualifiziert werden kann.281 Nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 15 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 EStG ist auch der mittelbar beteiligte Gesellschafter als Mitunternehmer der Untergesellschaft anzusehen. Jedoch dominiert in der Literatur die Auffassung, dass die Mitunternehmerstellung des Gesellschafters der Obergesellschaft nur in Bezug auf das Sonderbetriebsvermögen und die Sondervergütungen eingreife und jener nur als sog. „Sonder-Mitunternehmer“ der Untergesellschaft zu qualifizieren sei; die gesetzliche Mitunternehmerfiktion laufe leer.282 Somit wird nach herrschender Auffassung im Schrifttum dem mittelbar Beteiligten nicht die Qualität eines vollwertigen Mitunternehmers zugesprochen. Folgt man dieser Auffassung auch im Rahmen von § 4h Abs. 5 S. 2 f. EStG, hätte dies zur Konsequenz, dass Anteilsverschiebungen auf mittelbarer Gesellschafterebene keine Auswirkungen auf den Zinsvortrag der Untergesellschaft hätten, da der mittelbar Beteiligte nicht als Mitunternehmer an der Untergesellschaft zu qualifizieren wäre. Der Wechsel des Mitunternehmers auf Ebene der Obergesellschaft wäre weder als Ausscheiden aus einer Gesellschaft i. S. des § 4h Abs. 5 S. 2 EStG noch als Anwendungsfall des § 4h Abs. 5 S. 3 EStG zu werten. Gegen die Anwendung von Satz 2 auf mittelbar beteiligte Mitunternehmer wird vorgebracht, dass in diesem Satz (auch) von dem „Gesellschafter“ gesprochen wird und nur ein unmittelbar beteiligter Mitunternehmer zugleich Gesellschafter sein könne.283 Ferner würde der Sinn und Zweck des mit dem Jahressteuergesetz 2009 eingeführten Satzes 3 verfehlt, wonach § 8c KStG auch für unmittelbar und mittelbar einer Körperschaft nachgeordnete Mitunternehmerschaften greifen sollte, weil die

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er/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 120; Patt, in: Dötsch et al., KSt, § 20 UmwStG, Rz. 340. Vgl. Menner, in: Haritz/Menner, UmwStG, § 20, Rz. 753; Hierstetter, Zinsvortrag, DB 2009, S. 83, der sich darüber hinaus auf gewerbesteuerliche Grundsätze beruft. Im Ergebnis ebenso Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 20 UmwStG, Rz. 4. Die Sätze 2 und 3 von § 4h Abs. 5 EStG stellen jeweils auf den „Mitunternehmer“ ab. Vgl. bspw. Wacker, in: Schmidt, EStG, § 15, Rz. 612 m. w. N.; Rädtke, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15 EStG, Rz. 628 ff. m. w. N.; a. A. Bodden, Einkünftequalifikation, FR 2002, S. 564 m. w. N. I. d. S. Beußer, Zinsvortrag, FR 2009, S. 53; Suchanek, Verlustvernichtung, Ubg 2009, S. 181; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 116; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 180; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 245.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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mittelbar über eine Personengesellschaft beteiligte Körperschaft nicht als Mitunternehmer der Untergesellschaft anzusehen wäre.284 Meines Erachtens sind die beiden letzten Auffassungen jedoch abzulehnen. Der Gesetzeswortlaut von § 15 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 EStG, der den mittelbar beteiligten Gesellschafter unter weiteren Voraussetzungen als Mitunternehmer der Untergesellschaft fingiert,285 erlangt für die Anwendung von § 4h Abs. 5 S. 2 f. EStG rechtsbegründende Qualität. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Wortlaut von Satz 2 neben dem Mitunternehmer auch den Gesellschafter aufführt.286 Des Weiteren ist die in der Literatur mit Blick auf die gewerbesteuerlichen Grundsätze vertretene Rechtsauffassung abzulehnen, die den Anwendungsbereich von § 4h Abs. 5 S. 2 EStG im Falle von mittelbaren Gesellschafterwechseln auf Ebene der OberPersonengesellschaft für unbeachtlich hält, weil hierdurch die Unternehmeridentität der Untergesellschaft nicht verändert würde.287 Mit Blick auf die Rechtsfolgen von § 8c KStG für eine Personengesellschaft, an der eine Körperschaft mitunternehmerisch beteiligt ist, stellt sich weiter die Frage, auf welcher Ebene die Tatbestandsvoraussetzungen von § 8c KStG zu prüfen sind. Es wird übereinstimmend die Meinung vertreten, dass die Tatbestandsvoraussetzungen für einen schädlichen Anteilseignerwechsel auf Ebene der Körperschaft selbst erfüllt sein müssen und nicht auf Ebene der Mitunternehmerschaft.288 Dieses Verständnis stimmt mit der überwiegend vertretenen Auffassung zur sinngemäßen Anwendung von § 8a KStG auf Personengesellschaften überein.289 Obwohl der Wortlaut von § 4h Abs. 5 S. 3 EStG nach meiner Ansicht auch eine entsprechende Überprüfung der Tatbestandsvoraussetzungen von § 8c KStG auf Ebene der Mitunternehmerschaft zuließe, sollte aus Gründen einer einheitlichen Anwendung der körperschaftsteuerlichen Vorschriften auf Personengesellschaften der im Schrifttum vertretenen Meinung gefolgt werden.

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Vgl. Suchanek, Verlustvernichtung, Ubg 2009, S. 181. Zu den Voraussetzungen vgl. bspw. Niehus/Wilke, Personengesellschaften, 2008, S. 396 ff.; Wacker, in: Schmidt, EStG, § 15, Rz. 613 Gesellschafter ist hier gleichzusetzen mit einer mitunternehmerischen Beteiligung; ebenso Hoffmann, Personengesellschaften, GmbHR 2008, S. 119; Suchanek, Verlustvernichtung, Ubg 2009, S. 179. In der Literatur wird diesbezüglich auf A 68 Abs. 3 Nr. 8 GewStR 1998 (nunmehr R 10a.3 Abs. 3 Nr. 8 GewStR 2009) verwiesen; vgl. van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2345 (Fn. 48); Beußer, Zinsvortrag, FR 2009, S. 53; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 336. Vgl. Feldgen, Zinsvortrag, NWB 2009, S. 3576; Hierstetter, Zinsvortrag, DB 2009, S. 81; Suchanek, Verlustvernichtung, Ubg 2009, S. 180; Möhlenbrock, in: Wassermeyer/Richter/Schnittker, Personengesellschaften, Rz. 18.51, der einen vollständigen Zinsvortragsuntergang auf Ebene der vorgeordneten Mitunternehmerschaft bei mittelbaren Gesellschafterwechseln ablehnt; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 206; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 117. Vgl. hierzu Abschn. B.III.5, S. 201 ff.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

(II) Umstrittene Rechtsfolgen (1) Maßgebliche Beteiligungsquote und maßgeblicher Zeitpunkt zur Ermittlung der Höhe des untergehenden Teils Der Gesetzeswortlaut von § 4h Abs. 5 S. 2 EStG lässt offen, wie die Quote, mit der der ausscheidende Mitunternehmer an der Gesellschaft beteiligt war, zu ermitteln ist. Klar ist nur, dass die Verursachung des Zinsvortrags für den Untergang ohne Belang ist.290 Allein die Regierungsbegründung verweist in dieser konkreten Frage auf § 10a GewStG.291 Deshalb liegt die Schlussfolgerung nahe, dass sich die maßgebliche Beteiligungsquote nach dem im Gesellschaftsvertrag vereinbarten allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel richtet, so wie dies in § 10a S. 4 f. GewStG292 und im Zinsschrankenerlass vorgegeben und von der herrschenden Meinung befürwortet wird.293 Sollte dem Rechtsfolgenverweis in der Regierungsbegründung jedoch keine rechtsverbindliche Qualität zukommen, wäre es mit Blick auf die BFHRechtsprechung vor Einfügung der Sätze 4 und 5 des § 10a GewStG durchaus denkbar,294 nicht auf den gesellschaftsvertraglichen Gewinnverteilungsschlüssel abzustellen, sondern auf den Anteil des Mitunternehmers am steuerlichen Gewinn der Mitunternehmerschaft unter Berücksichtigung etwaiger Ergänzungs- und Sonderbilanzergebnisse.295 Sofern der Zinsvortrag aufgrund mittelbarer Anteilsverschiebungen untergeht, ist nach übereinstimmender Auffassung im Schrifttum auf die durchgerechnete Beteiligungsquote abzustellen.296 In einer mehrgliedrigen Personengesellschaftsstruktur bedingt das Ausscheiden des Mitunternehmers der Obergesellschaft nach der obigen Auffassung einen (partiellen) Untergang auf Ebene der Untergesellschaft i. S. des § 4h Abs. 5 S. 2 EStG. Die Quote, mit der der Zinsvortrag untergeht, ermittelt sich sodann aus dem Produkt der Beteiligungsquote des aus290 291 292 293

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Hierzu krit. Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2320; Hallerbach, Anwendungsschreiben – Teil I, StuB 2008, S. 599; Rodewald/Pohl, Gesellschaftsverträge, DStR 2008, S. 727. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 50. Mit dem Jahressteuergesetz 2007 wurde A 68 Abs. 3 Nr. 1 GewStR 1998 (nunmehr in verkürzter Form R 10a.3 Abs. 3 Nr. 1 GewStR 2009) inhaltlich in § 10a GewStG aufgenommen; vgl. BT-Drs. 16/3325, S. 36. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. II 2008, S. 718, Rz. 52; Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 120; Förster, G. in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 171; Grotherr, Funktionsweise, IWB 2007, Fach 3, Gruppe 3, S. 1505; Middendorf/Stegemann, Funktionsweise, INF 2007, S. 707; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh.1, Rz. 331; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 105; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 115; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 178; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 59. Der BFH ist in seinem Urteil v. 17.01.2006, VIII R 96/04, BFH/NV 2006, S. 885 (886), zum alten Rechtsstand nicht der Verwaltungsauffassung (A 68 Abs. 3 Nr. 1 GewStR 1998) gefolgt und hat für die Ermittlung der Quote eine mitunternehmerbezogene Berechnung angestellt, in die neben dem allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel auch Sonderbetriebseinnahmen und -ausgaben einbezogen wurden; vgl. hierzu Kleinheisterkamp, in: Lenski/Steinberg, GewSt-Kommentar, § 10a, Rz. 360 ff. Vgl. hierzu Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 465 f.; van Lishaut/ Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2344; sowie die Diskussion zu § 4 Abs. 4a EStG in Abschn. B.I.4.(II), S. 134. Vgl. Beinert/Benecke, Änderungen, Ubg 2009, S. 172; Feldgen, Zinsvortrag, NWB 2009, S. 3576 f.; Hoffmann, Verlustvernichtung, DStR 2009, S. 259; Suchanek, Verlustvernichtung, Ubg 2009, S. 180; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 342 u. 345; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 117; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 243c.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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scheidenden Mitunternehmers der Obergesellschaft und der Beteiligungsquote, mit der die Obergesellschaft an der Untergesellschaft beteiligt ist. Ist an der Mitunternehmerschaft hingegen eine Körperschaft unmittelbar oder mittelbar beteiligt, auf deren Ebene ein schädlicher Anteilserwerb i. S. des § 8c KStG stattgefunden hat, ist zur Bestimmung der Rechtsfolgen von § 4h Abs. 5 S. 3 EStG zunächst festzustellen, ob die Voraussetzungen für einen quotalen Untergang (§ 8c Abs. 1 S. 1 KStG) oder vollständigen Untergang (§ 8c Abs. 1 S. 2 KStG) des Zins- und Verlustvortrags vorliegen. Bei einem quotalen Untergang ist die Quote des schädlichen Anteilserwerbs i. S. des § 8c KStG mit der (durchgerechneten) Beteiligungsquote, mit der die nämliche Körperschaft an der Mitunternehmerschaft beteiligt ist, zu multiplizieren. Das daraus hervorgehende Produkt stellt die Quote dar, mit der der Zinsvortrag der (nachgeordneten) Mitunternehmerschaft untergeht. Werden auf Ebene der Körperschaft hingegen die Rechtsfolgen eines vollständigen Zins- und Verlustuntergangs herbeigeführt, so geht der Zinsvortrag mit der (durchgerechneten) Beteiligungsquote, mit der die Körperschaft (mittelbar) an der Mitunternehmerschaft beteiligt ist, unter.297 Des Weiteren ist diskussionsbedürftig, welche Beteiligungsquote maßgeblich ist, wenn ein Mitunternehmeranteil in mehreren Tranchen bzw. sukzessive übertragen wird. Hierbei handelt es sich jedoch um eine Folgefrage, die nur dann von Bedeutung ist, wenn man die Auffassung vertritt, dass die Veräußerung eines Teils eines Mitunternehmeranteils nicht unter den Anwendungsbereich von § 4h Abs. 5 S. 2 EStG fällt, sondern hiervon nur die Übertragung des gesamten Mitunternehmeranteils erfasst wird.298 Nach dieser Auffassung würde lediglich die letzte Tranche die Rechtsfolgen von § 4h Abs. 5 S. 2 EStG auslösen, und es stellt sich die Folgefrage, ob sich die Höhe des Untergangs nach der Beteiligungsquote im Zeitpunkt der Entstehung des Zinsvortrags oder im Zeitpunkt der Veräußerung des (letzten) Mitunternehmerteilanteils richtet. Im Schrifttum wird mehrheitlich auf den Veräußerungszeitpunkt abgestellt.299 In der Literatur wird weiterhin die Frage aufgeworfen, zu welchem Zeitpunkt der Zinsvortrag untergeht, wenn ein Mitunternehmer ausscheidet. Nahe liegt hier der Zeitpunkt des Ausscheidens, weshalb nach mehrfacher Auffassung im Schrifttum der Zinsvortrag noch bis zu diesem

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Vgl. Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 207. Zu diesem Meinungsstreit vgl. Abschn. B.I.4.b.i.(I).(1), S. 140. Sofern man aber die sukzessive Übertragung eines Mitunternehmeranteils unter § 4h Abs. 5 S. 2 EStG subsumieren möchte, ist allein die Beteiligungsquote im Veräußerungszeitpunkt maßgeblich, da sie jederzeit mit der Quote im Entstehungszeitpunkt des Zinsvortrags übereinstimmt; nach dieser Auffassung wird ja gerade jede minimale Veränderung der Besitzverhältnisse von § 4h Abs. 5 S. 2 EStG erfasst. Auch eine Betrachtung des Wirtschaftsjahres würde keinen Sinn ergeben, da in einem Wirtschaftsjahr mehrere Veräußerungstatbestände erfüllt werden könnten. Vgl. Goebel/Eilinghoff/Kim, Zinsschrankenerlass, DStZ 2008, S. 636; Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1512 f.; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 115; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 245; Hölzer/Nießner, BMF-Schreiben, FR 2008, S. 849, die auf die „Gefahr“ hinweisen, dass die Finanzverwaltung, den Grundsätzen von § 10a GewStG entsprechend, auf den Entstehungzeitpunkt abstellen könnte. Diese Auffassung vertritt Förster, in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 171.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Zeitpunkt vollständig verrechenbar sein sollte.300 Denkbar wäre aber auch eine streng wirtschaftsjahrbezogene Gesetzesauslegung, nach der für die Nutzung des Zinsvortrags das gesamte Wirtschaftsjahr über kein schädliches Ereignis i. S. des § 4h Abs. 5 S. 2 f. EStG stattfinden dürfte. (2) Aufnahme neuer Mitunternehmer Die Aufnahme eines neuen Mitunternehmers erfüllt zwar unter der Voraussetzung, dass jener zuvor keine Anteile eines Altgesellschafter erworben hat, nach herrschender Meinung nicht den Tatbestand von § 4h Abs. 5 S. 2 EStG.301 Dennoch wird darüber diskutiert, ob die Aufnahme eines Neugesellschafters die Verrechnung des Zinsvortrags in zeitlicher Hinsicht verlängert. In Analogie zur Verrechnung von gewerbesteuerlichen Verlusten wird vielfach die Meinung vertreten, dass der Zinsvortrag nur in dem Umfang einer Nutzung zugänglich ist, wie er auf die Altgesellschafter entfällt.302 Aufgrund der Verringerung der Beteiligungsquoten der Altgesellschafter zugunsten des Neugesellschafters können nach dieser Auffassung in einem Veranlagungszeitraum nicht mehr 100% des verrechnungsfähigen Zinsvortrags mobilisiert werden, da die (verursachenden) Altgesellschafter in Summe auch nicht mehr zu 100% an der Gesellschaft beteiligt sind. Diese Auffassung ist meines Erachtens nicht sachgerecht,303 da sie aus dem gewerbesteuerlichen Leitbild der Unternehmeridentität abgeleitet wird, welches nicht mit dem Betriebsbegriff der Zinsschranke kompatibel ist. Vielmehr müssen die verfolgten Ermittlungsprinzipien für den Auf- und Abbau des Zinsvortrags konsequent zu Ende gedacht werden. Sofern man eine gesellschafts- bzw. betriebsbezogene Anwendung der Zinsschranke für die richtige Gesetzesauslegung ansieht, ist der Gesellschafterbestand außerhalb von § 4h Abs. 5 S. 2 f. EStG ohne Belang, da es um den Zinsvortrag des Betriebs und nicht um denjenigen der Mitunternehmer geht. Befürwortet man demgegenüber eine gesellschafter- bzw. verursachungsgerechte Verteilung der nicht abziehbaren Zinsaufwendungen, steht dem Neugesellschafter ohnehin kein Anteil am Zinsvortrag zu, da dieser bereits im Feststellungswege oder in einer verbindlichen Nebenrechnung für die (verursachenden) Altgesellschafter reserviert ist. 300

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Vgl. Goebel/Eilinghoff/Kim, Zinsschrankenerlass, DStZ 2008, S. 636; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2344; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 332; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 192. Vgl. Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 335; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 198b; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 116 m. w. N.; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 245 m. w. N.; zweifelnd Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h, Rz. 24. Vgl. Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 173; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 466; Feldgen, Mitunternehmerschaften, NWB 2009, S. 1002; Hierstetter, Zinsvortrag, DB 2009, S. 81; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 116. Nach § 10a GewStG beeinflusst die Aufnahme eines Neugesellschafters nicht die Höhe des gewerbesteuerlichen Verlustes. Jedoch kann dieser aufgrund des Prinzips der Unternehmeridentität nur von den Altgesellschaftern genutzt werden; vgl. Kleinheisterkamp, in: Lenski/Steinberg, GewSt-Kommentar, § 10a, Rz. 71. Ebenso Beußer, Zinsvortrag, FR 2009, S. 53.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

ii.

147

Veränderungen der Betriebsidentität von Körperschaften, Mitunternehmerschaften und Organschaften

(I)

Aufgabe und Übertragung eines (Teil-)Betriebs

§ 4h Abs. 5 S. 1 EStG (i. V. mit § 8 Abs. 1 KStG) benennt die Aufgabe oder Übertragung eines Betriebs als schädliche Ereignisse, die den vollständigen Verfall des Zinsvortrags einer Mitunternehmerschaft bzw. Körperschaft zur Folge haben.304 Unstreitig handelt es sich um eine Betriebsaufgabe, wenn der den Betrieb führende Rechtsträger untergeht bzw. liquidiert wird.305 Ob aber auch das bloße Einstellen der betrieblichen Tätigkeit als Betriebsaufgabe gewertet werden kann, wenn der Rechtsträger fortbesteht, ist umstritten. Ferner werden die Sachverhalte, in denen eine schädliche Betriebsübertragung – die sich auch im Wege einer Einbringung gem. §§ 20 bzw. 24 UmwStG vollziehen könnte –306 anzunehmen ist, unterschiedlich abgegrenzt. So ist auch hier die Frage aufzuwerfen, ob eine Betriebsübertragung gegeben ist, wenn zwar sämtliche Sachgesamtheiten, die den Betrieb als solches determinieren, entgeltlich oder unentgeltlich übertragen werden, der Rechtsträger aber als funktions- und tätigkeitsloser Rechtsmantel erhalten bleibt. Darüber hinaus stellt sich die Finanzverwaltung auf den Standpunkt, dass auch die Übertragung eines Teilbetriebs von der besagten Norm erfasst wird (s. u.). Zur Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift sollte nicht das gewerbesteuerliche Gebot der Unternehmeridentität herangezogen werden; dies geben weder der Gesetzeswortlaut noch die Ausführungen in der Regierungsbegründung her.307 Die aufgeworfenen Zweifelsfragen lassen sich vielmehr über eine konsequente Fortführung des jeweils vertretenen Betriebsverständnisses beantworten. Befürwortet man ein einkunftartabhängiges Betriebsverständnis, liegt erst dann eine Betriebsaufgabe oder Betriebsübertragung vor, wenn die Gesellschaft keine Gewinneinkünfte mehr erzielt. So wäre es beispielsweise denkbar, dass eine Personengesellschaft nach der Betriebsübertragung nur noch Einkünfte aus Vermögensverwaltung erzielt, wenn nicht die Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung gegeben sind. In diesem Fall läge eine Betriebsaufgabe i. S. des § 4h Abs. 5 S. 1 EStG vor und der Zinsvortrag ginge verloren. Erzielt der Rechtsträger hingegen auch nach der Betriebsübertragung 304

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§ 4h Abs. 5 S. 1 EStG gilt nach h. M. rechtsformunabhängig; vgl. Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2319 f.; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a KStG, Anh. 1, Rz. 324; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 111; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 244; a. A. Frotscher, der den Anwendungsbereich von § 4h Abs. 5 EStG für Körperschaften nicht eröffnet sieht; vgl. dazu die Ausführungen im letzten Absatz dieses Abschnitts. Vgl. Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2320; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 111. Auch die Betriebsaufgabe von Personenunternehmen i. S. des § 16 Abs. 3 EStG ist als Betriebsaufgabe gem. § 4h Abs. 5 S. 1 EStG zu qualifizieren; vgl. ebenda. Vgl. Patt, in: Dötsch et al., KSt, § 20 UmwStG, Rz. 340; Rasche, in: Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, Umwandlungssteuergesetz, § 24, Rz. 137; Schmitt, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, § 20 UmwStG, Rz. 417; Widmann, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 23 UmwStG, Rz. 588.1. Die Gesetzesbegründung enthält nur einen Hinweis über die erwünschten Rechtsfolgen; vgl. Abschn. B.I.4.b, S. 139.

148

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

noch originäre oder fiktive Gewinneinkünfte (insbesondere Einkünfte aus Gewerbebetrieb), könnte er den Zinsvortrag weiterführen. Eine Übertragung von sämtlichen betrieblichen Funktionen oder von organisch geschlossenen Betriebsteilen (= Teilbetrieb) würde nach diesem Verständnis nicht von § 4h Abs. 5 S. 1 EStG erfasst, sodass selbst der Zinsvortrag eines betätigungslosen Rechtsmantels erhalten bliebe.308 Ein anderes Ergebnis stellt sich ein, wenn man einem funktionalen und tätigkeitsbezogenen Betriebsverständnis folgt. Die Übertragung sämtlicher betrieblicher Funktionen, die dem Betrieb insgesamt das Wesen geben, wäre als Betriebsübertragung und gleichzeitig auch als Betriebsaufgabe aufzufassen.309 Das Einstellen der betrieblichen Tätigkeit ohne vorangegangene Übertragung von Wirtschaftsgütern wäre als Betriebsaufgabe zu qualifizieren. In beiden Fällen geht der Zinsvortrag vollständig und unabhängig davon unter, dass der Rechtsträger weiterhin steuerliche Erklärungspflichten zu erfüllen hat.310 Einer extensiven Gesetzesauslegung, die sich nur aus einem funktional oder gewerbesteuerlich geprägten Betriebsverständnis ableiten ließe, entspräche es, auch die Übertragung eines Teilbetriebs als Betriebsübertragung i. S. der Vorschrift zu interpretieren.311 Auch wenn diese von der Finanzverwaltung vertretene Auffassung nach funktionalen Gesichtspunkten eine gewisse Rechtfertigung verdient, wird sie nach einhelliger Auffassung im Schrifttum aufgrund ihrer Inkonformität mit dem Gesetzeswortlaut abgelehnt.312 Sofern man ungerechtfertigterweise dennoch die Tatbestandsvoraussetzungen für den gewerbesteuerlichen Verlustvortrag zur Auslegung von § 4h Abs. 5 EStG heranziehen sollte, wäre die Teilbetriebsübertragung nach Auffassung des BFH wohl als schädliches Ereignis zu werten.313 Demgegenüber würde die Realteilung nach gewerbesteuerlichen Grundsätzen nicht von § 4h Abs. 5 EStG erfasst.314 Da aber die gewerbesteuerlichen Grundsätze nicht zur Aus308

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311 312 313

314

Vgl. Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2319 f.; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 111; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 190; im Ergebnis ebenso Beußer, Zinsvortrag, FR 2009, S. 52; Feldgen, Zinsvortrag, NWB 2009, S. 3575. So Hierstetter, Zinsvortrag, DB 2009, S. 80; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 244; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 202. Geht man mit der Einzelmeinung von Köster-Böckenförde/Clauss davon aus, dass eine Personen- oder Kapitalgesellschaft auch mehrere Betriebe haben kann, wäre die Betriebsübertragung bzw. -aufgabe für jeden einzelnen Betrieb zu überprüfen, mit der Folge, dass der Zinsvortrag anteilig unterginge; vgl. Abschn. B.I.1.b.i, S. 104 (Fn. 69). Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 47. Vgl. Herzig/Liekenbrock, Zinsvortrag, DB 2009, S. 1953 m. w. N. (Fn. 46). Der BFH hat die Übertragung eines Teilbetriebs als Verlust der „Teil-Unternehmensidentität“ gewertet, weshalb der gewerbesteuerliche Verlustvortrag, soweit er auf den Teilbetieb entfällt, nicht mehr genutzt werden kann; vgl. BFH v. 07.08.2008, IV R 86/05, BFH/NV 2008, S. 1960 (1962). Zur denkbaren Übertragbarkeit der Urteilsgrundsätze auf den Zinsvortrag vgl. Kleinheisterkamp, Teilbetriebe, FR 2009, S. 523 u. 527, der die Entscheidungsgrundsätze des BFH jedoch ablehnt. Des Weiteren wird in der Literatur argumentiert, dass die Entscheidungsgrundsätze aufgrund der Einheitlichkeit des Gewerbebetriebs einer Kapitalgesellschaft allein für Personenunternehmen gelten und nicht auf Körperschaften übertragbar seien; vgl. Dörr/Fehling, Gewerbesteuerfalle, NWB 2008, Fach 5, S. 1690; Werner/Heinz, Teilbetriebsveräußerung, S:R 2008, S. 378; zweifelnd Kleinheisterkamp, Teilbetriebe, FR 2009, S. 527; Salzmann, Anmerkung, DStR 2008, S. 2017. Vgl. Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 173 f.; van Lisaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2345; Hierstetter, Zinsvortrag, DB 2009, S. 82.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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legung von Tatbestandsvoraussetzungen des § 4h EStG geeignet sind, ist die Realteilung vielmehr als Aufgabe des Betriebs der Mitunternehmerschaft i. S. des § 4h Abs. 5 S. 1 EStG zu qualifizieren.315 Obwohl über den Generalverweis des § 8 Abs. 1 KStG sämtliche einkommensteuerlichen Gewinnermittlungsvorschriften auch für Körperschaften anzuwenden sind, wird im Schrifttum vereinzelt die Auffassung vertreten, dass § 4h Abs. 5 S. 1 EStG nicht auf Körperschaften anwendbar sei. Als Begründung wird aufgeführt, dass für Körperschaften mit § 8c KStG (i. V. mit § 8a Abs. 1 S. 3 KStG) eine abschließende Regelung für den Untergang des Zinsvortrags existiere.316 Diese Auffassung übersieht jedoch, dass § 4h Abs. 5 S. 1 EStG und § 8c KStG unterschiedliche Konzeptionen zugrunde liegen. Während § 8c KStG die Ebene der Anteilseigner in den Fokus rückt, nimmt § 4h Abs. 5 S. 1 EStG die Betriebsebene unabhängig vom Gesellschafterbestand ins Visier. Für Mitunternehmerschaften bestehen ja neben Satz 1 auch noch die viel diskutierten Sätze 2 und 3 von § 4h Abs. 5 EStG, die über die Betriebsidentität hinaus den Gesellschafterbestand als existenzerhaltenden Tatbestand für den Zinsvortrag fordern. Vor diesem Hintergrund ist deutlich erkennbar, dass es sich in Bezug auf den Zinsvortrag bei § 8c KStG eben nicht um eine abschließende Regelung handelt. Denn es ist nicht ersichtlich, warum für den Erhalt des Zinsvortrags von Personengesellschaften neben dem Gesellschafterbestand noch betriebsbezogene Voraussetzungen zu erfüllen sind, während bei Körperschaften allein der Erhalt des Gesellschafterbestands relevant sein soll. (II) Umstrittene Umwandlungsvorgänge auf Betriebsebene In der Literatur ist man sich im Ergebnis einig, dass die Aufspaltung einer Personen- oder Kapitalgesellschaft zu einem vollständigen Untergang des Zinsvortrags führt. Selbst wenn man sie unzutreffenderweise nicht als Betriebsaufgabe i. S. des § 4h Abs. 5 S. 1 EStG qualifizieren würde, könnte der Zinsvortrag mangels Übertragbarkeit auf die übernehmenden Rechtsträger nicht fortbestehen (§ 15 Abs. 1 i. V. mit § 12 Abs. 3 i. V. mit § 4 Abs. 2 S. 2 UmwStG). Auch bei einer Abspaltung geht der Zinsvortrag aufgrund derselben Rechtsvorschriften nicht über, aber dafür nur anteilig unter (§ 15 Abs. 3 UmwStG).317 Dem Gesetz ist keine andere Rechtsfolge zu entnehmen, weshalb anderslautende Literaturmeinungen abzulehnen sind.318 315

316 317

318

Im Ergebnis ebenso Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 197, der diesen Fall m. E. unzutreffend als Betriebsübertragung wertet. Zur Qualifikation der Realteilung als Betriebsaufgabe im Zusammenhang mit § 16 EStG vgl. Wacker, in: Schmidt, EStG, § 16, Rz. 535 m. w. N. Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 72. Dies gilt wegen § 16 UmwStG auch für Personengesellschaften; vgl. Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2321; Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 15 UmwStG, Rz. 1; Schumacher, in: Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, Umwandlungssteuergesetz, § 15, Rz. 263; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 512; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 205. So ist Hoffmann der Auffassung, dass der Zinsvortrag einer Personengesellschaft im Falle der Abspaltung anteilig auf die übernehmende Einheit übergehe; vgl. derselbe, Personengesellschaften, GmbHR 2008, S. 118. Ferner wird in diesem Fall die Meinung vertreten, dass der Zinsvortrag der übertragenden Personen-

150

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Im Falle der Einbringung eines Betriebs, Teilbetriebs und eines Mitunternehmeranteils in eine Personen- oder in eine Kapitalgesellschaft geht der Zinsvortrag der übertragenden Einheit nicht auf den übernehmenden Rechtsträger über. Während die Einbringung eines Mitunternehmeranteils nach der hier befürworteten Meinung bereits den Untergang des Zinsvortrags gem. § 4h Abs. 5 S. 2 EStG nach sich zieht und deshalb eine Übertragung auf die übernehmende Einheit ausscheidet,319 wird die Übertragung des Zinsvortrags im Falle der Betriebseinbringung von §§ 20 Abs. 9, 24 Abs. 6 UmwStG unterbunden. Auch wenn dies vor dem Hintergrund der Betriebsbezogenheit der Zinsschranke vor allem beim Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft (= Einbringung gem. § 1 Abs. 3 Nr. 3 i. V. mit § 20 UmwStG) ein fragwürdiges Ergebnis darstellt, fehlen daran zweifelnden Literaturstimmen nach dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut und den überwiegenden Literaturstimmen die Rechtsgrundlagen.320 Unabhängig davon, dass § 20 Abs. 9 UmwStG namentlich nur den Betrieb erwähnt, ist es meines Erachtens nicht ersichtlich, warum der Zinsvortrag einer kleineren Einheit (gemeint ist der Teilbetrieb), der von Gesetzes wegen nicht als Träger des Zinsvortrags anzusehen ist, eine anteilige Übertragung des Zinsvortrags ermöglichen sollte.321 Selbst wenn man – von einem funktionalen Betriebsverständnis geleitet – die Auffassung vertritt, dass für Zinsschrankenzwecke der Teilbetrieb ebenfalls partiell den Betriebsbegriff erfüllt, müssten zur Auslegung von § 20 Abs. 9 UmwStG Betrieb und Teilbetrieb ebenfalls gleichgesetzt werden. Ein unterschiedlich enges bzw. weites Begriffsverständnis im Rahmen von § 4h EStG und § 20 Abs. 9 UmwStG, die auf denselben Gegenstand zugreifen, erscheint nicht sachgerecht. (III) Begründung und Aufhebung von Organschaftsverhältnissen Im Organschaftsfall wird aus zwei originären Betrieben ein fiktiver Betrieb Organkreis. Die Betriebsfiktion stellt jedoch nicht allein auf das bilaterale Vertragsverhältnis zwischen Organträger und (einer) Organgesellschaft ab, sondern ist vom Gesetzeswortlaut und Gesetzeszweck her als multilaterale Vereinigung von Organträger und Organgesellschaften konzipiert.322 Allerdings gilt die Betriebsfiktion nur für die Ermittlung der nicht abziehbaren Zinsen und die Anwendung der Ausnahmetatbestände i. S. des § 4h Abs. 2 EStG; hierdurch wird kein neuer

319 320

321

322

gesellschaft nicht anteilig unterginge; vgl. Feldgen, Mitunternehmerschaften, NWB 2009, S. 1003; Hierstetter, Zinsvortrag, DB 2009, S. 82. Zu den Meinungsverschiedenheiten in dieser Frage vgl. Abschn. B.I.4.b.i.(I).(3), S. 141. Vgl. Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2322; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2345; Niehus/Wilke, Personengesellschaften, 2008, S. 126; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 120; Rasche, in: Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, Umwandlungssteuergesetz, § 24, Rz. 137; Widmann, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 23 UmwStG, Rz. 588.1. In diesem Sinne auch die Regierungsbegründung zum Unternehmensteuerreformgesetz 2008, BTDrs. 16/4841, S. 82; a. A. Hierstetter, Zinsvortrag, DB 2009, S. 83 mit Berufung auf die umwandlungssteuerrechtlichen Rechtsnachfolgevorschriften. So aber Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 513; zutreffend a. A. Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2322; Patt, in: Dötsch et al., KSt, § 20 UmwStG, Rz. 341; Widmann, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 23 UmwStG, Rz. 588.1. § 15 Nr. 3 S. 2 KStG stellt eindeutig auf die Mehrzahl von Organgesellschaften ab, und in der Regierungsbegründung wird ausdrücklich vom Organkreis gesprochen; vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 77.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

151

steuerlicher Rechtsträger fingiert.323 Aus diesem Grund berührt die Betriebsfiktion auch nicht die rechtliche Zuordnung des Zinsvortrags zum Organträger. Der Zinsvortrag wird auf dessen Ebene ermittelt und festgestellt, weshalb die Vorschriften über den Untergang des Zinsvortrags allein nach dessen persönlichen und sachlichen Verhältnissen zu überprüfen sind.324 Hiernach können weder die Aufnahme neuer Organgesellschaften noch die Beendigung von Organschaftsverhältnissen Konsequenzen für den Zinsvortrag des Organträgers entfalten.325 Die persönlichen und sachlichen Verhältnisse des Rechtsträgers schirmen insoweit von Veränderungen des fiktiven Betriebs ab, weshalb die Kündigung eines Ergebnisabführungsvertrags, der Verkauf einer (ehemaligen) Organgesellschaft oder eine verunglückte Organschaft nicht als (partielle) Aufgabe des fiktiven Betriebs i. S. des § 4h Abs. 5 S. 1 EStG gewertet werden können. Diesem bevorzugten Gesetzesverständnis kann jedoch mit dem einfachen Argument begegnet werden, dass § 15 Nr. 3 S. 2 KStG die Betriebsfiktion für den gesamten § 4h EStG und somit prinzipiell auch für Abs. 5 anordnet. In der Beendigung einer Organschaft könnte somit eine Aufgabe des fiktiven Betriebs gesehen werden, weil danach anstatt eines fiktiven Betriebs (wieder) zwei originäre Betriebe bestehen.326 Folgt man dieser Ansicht, wäre aber erst dann eine (fiktive) Betriebsaufgabe anzunehmen, wenn mit der Beendigung des letzten Organschaftsverhältnisses der gesamte Organkreis „erlischt“. Solange der Organträger auch nur ein einziges Organschaftsverhältnis unterhält, besteht die Betriebsfiktion fort, weshalb nicht von einer Aufgabe i. S. des § 4h Abs. 5 S. 1 EStG auszugehen sein sollte, wenn lediglich eines von mehreren Organschaftsverhältnissen beendet wird. Dies sieht die Finanzverwaltung jedoch entgegen der einhelligen Auffassung im Schrifttum anders.327 Sie versucht über eine Ableitung 2. Ordnung den Anwendungsbereich von § 4h Abs. 5 S. 1 EStG auf die Beendigung eines Organschaftsverhältnisses auszudehnen, und zwar unabhängig davon, ob der fiktive Betrieb danach weiter existiert. Basierend auf ihrer Gleichstellungsthese, dass Betrieb und Teilbetrieb als Tatbestandsvoraussetzung des § 4h Abs. 5 S. 1 EStG gleichzusetzen seien (1. Ableitung), folgert sie, dass auch die Beendigung eines Organschaftsverhältnisses als Aufgabe eines Teilbetriebs zu verstehen sei und den (partiellen) Untergang des Zinsvortrags

323 324

325 326

327

Ebenso Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 15 KStG, Rz. 47; Herlinghaus, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15 KStG, Rz. 66; a. A. Kowallik, Erstjahresproblem, IWB 2010, S. 243. Vgl. Herzig/Liekenbrock, Zinsvortrag, DB 2009, S. 1951; Herlinghaus, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15 KStG, Rz. 69; Dötsch, in: Dötsch et al., KSt, § 15 KStG, Rz. 61; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 15 KStG, Rz. 53. Im Ergebnis ebenso Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2322; Erle/Heurung, Erle/Sauter, Körperschaftsteuergesetz, § 15, Rz. 76. Dörfler sieht in diesem Fall – m. E. unzutreffend – einen analogen Fall der Betriebseinbringung i. S. des § 20 UmwStG, der auch nicht den Untergang des Zinsvortrags zur Folge hätte; vgl. derselbe, Zinsschrankenerlass, Ubg 2008, S. 700. Zur vehementen Kritik des Schrifttums an der Verwaltungsauffassung, die sich weder aus dem Gesetzeswortlaut noch anhand der Gesetzesmaterialien begründen lässt, vgl. die Argumentation und Nachweise bei Herzig/Liekenbrock, Zinsvortrag, DB 2009, S. 1952 f. (Fn. 46).

152

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

herbeiführe (2. Ableitung).328 Die Finanzverwaltung lässt jedoch offen, wie sie den untergehenden Anteil der ausgeschiedenen Organgesellschaft ermitteln möchte. Hier wurde zum einen über einen Untergang nach dem Vorbild des § 15 Abs. 3 UmwStG entsprechend der gemeinen Werte der ausgeschiedenen Organgesellschaft im Verhältnis zu denjenigen des Organkreises spekuliert329 und zum anderen ein verursachungsgerechtes Ermittlungsverfahren330 für Zwecke einer verwaltungskonformen Rechtsanwendung vorgeschlagen. 5.

EBITDA-Vortrag

Nachfolgend werden nur die Rechtsunsicherheiten beim periodischen EBITDA-Vortrag beleuchtet. In Bezug auf besondere Fragestellung im Umgang mit dem sog. fiktiven EBITDAVortrag, der rückwirkend für die Wirtschaftsjahre 2007 bis 2009 und nur einmalig im Veranlagungszeitraum 2010 gewährt wird, sei auf die einschlägige Literatur verwiesen.331 a.

Auf- und Abbau

Der EBITDA-Vortrag ist vereinfacht gesprochen als Spiegelbild des Zinsvortrags zu verstehen, jedoch mit der Ausnahme, dass ein Zinsertragsüberschuss nicht den EBITDA-Vortrag erhöht. Damit handelt es sich beim EBITDA-Vortrag also genaugenommen nicht um den Vortrag von sämtlichen Zinsabzugspotenzialen, die ein Betrieb theoretisch erwirtschaften könnte.332 Ein Zinsertragsüberschuss verhindert nicht den Aufbau des EBITDA-Vortrags. Dies wird laut Rödder von der Finanzverwaltung dem Vernehmen nach aber angezweifelt.333 Vielmehr gewährleistet es der Gesetzeswortlaut, dass auch im Falle eines Zinsertragsüberschuss ein EBITDA-Vortrag i. H. von 30% des verrechenbaren EBITDA entsteht bzw. sich erhöht.334 Ferner werden Zweifel bekundet, inwiefern die Möglichkeit der Inanspruchnahme eines Ausnahmetatbestands der Bildung des EBITDA-Vortrags entgegensteht.335 In dieser Frage herrscht die Meinung vor, dass einzig die Unterschreitung der Freigrenze (§ 4h Abs. 2 lit. a 328

329 330 331

332

333 334

335

Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 47. Die Teilbetriebsfiktion i. S. des § 16 Abs. 1 Nr. 1 EStG als Rechtfertigungsgrundlage für die Verwaltungsmeinung in Erwägung ziehend Goebel/Eilinghoff/Kim, Zinsschrankenerlass, DStZ 2008, S. 636. Vgl. Erle/Heurung, in: Erle/Sauter, KStG, § 15, Rz. 77 m. w. N. Vgl. Herzig/Liekenbrock, Zinsvortrag, DB 2009, S. 1953 ff. Vgl. Rödding, Änderungen, DStR 2009, S. 2651; Gemmel/Loose, Erleichterungen, NWB 2010, S. 267; Herzig/Liekenbrock, EBITDA-Vortrag, DB 2010, S. 691 ff.; Kessler/Lindemer, EBITDA-Puffer, DB 2010, S. 473. In einem Gesetzentwurf zur Korrektur der Unternehmensteuerreform der FDP-Fraktion (BT-Drs. 16/12525) wurde ein Abzugsvortrag vorgeschlagen, der neben einem EBITDA-Überschuss auch den Vortrag eines Zinsertragsüberschusses ermöglicht hätte. Vgl. Rödder, Zinsertragsüberhang, DStR 2010, S. 529. Vgl. Herzig/Liekenbrock, EBITDA-Vortrag, DB 2010, S. 690; Rödder, Zinsertragsüberhang, DStR 2010, S. 530; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 53e; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 240b; a. A. Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 47. Gem. § 4h Abs. 1 S. 3 2. Hs. EStG entsteht ein EBITDA-Vortrag nicht, wenn § 4h Abs. 2 EStG die Anwendung des Grundtatbestands der Zinsschranke ausschließt.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

153

EStG) den Aufbau verhindert. Während die Inanspruchnahme des Stand-alone- oder EquityEscape jeweils an zu erbringende Nachweise seitens des Steuerpflichtigen gekoppelt ist,336 enthält die Freigrenze – im Falle ihrer Unterschreitung – einen Befreiungsautomatismus. Demgegenüber liegt die subjektive Beweislast zur Inanspruchnahme des Stand-alone- oder Equity-Escape beim Steuerpflichtigen, der die genannten Ausnahmen im Falle der Unterschreitung der Zinsabzugsbeträge des Grundtatbestands regelmäßig nicht begehren wird. Darum können jene mangels Inanspruchnahme selbst dann nicht den Aufbau des EBITDAVortrags verhindern, wenn sie theoretisch einschlägig wären.337 Der Abbau von EBITDA-Vorträgen sorgt im Schrifttum mit einer Ausnahme für keine Verunsicherung. So wird für EBITDA-Vorträge von Organgesellschaften ähnlich wie beim Zinsvortrag darüber gestritten, ob die vororganschaftlichen EBITDA-Vorträge „eingefroren“ oder nutzbar sind. Wortlautkonform und deshalb vorzugswürdig erscheint die erstere Auffassung zu sein. Hiernach kann der vororganschaftliche EBITDA-Vortrag nicht in den organschaftlichen Zeitraum hineingetragen werden, weil Organgesellschaften aus dem Anwendungsbereich von § 4h EStG herausfallen (§ 15 Nr. 3 S. 1 KStG). Zur Mobilisierung des EBITDAVortrags wird aber gerade § 4h EStG benötigt.338 b.

Untergang

Für den Untergang des EBITDA-Vortrags gelten mit Ausnahme von § 8c KStG und § 4h Abs. 5 S. 3 EStG sämtliche Beschränkungsnormen, die auch für den Zinsvortrag einschlägig sind. Zwar liegt gegenwärtig noch keine Stellungnahme der Finanzverwaltung vor, jedoch ist davon auszugehen, dass sie entsprechend ihrer Auffassung zum Zinsvortrag auch dann den EBITDA-Vortrag (partiell) untergehen lassen möchte, wenn ein Teilbetrieb aus dem Betrieb ausscheidet.339 Vor diesem Hintergrund bestehen beim Zins- und EBITDA-Vortrag identische Rechtsunsicherheiten, weshalb auf die Ausführungen zum Zinsvortrag verwiesen wird.340 Es erscheint eigenartig, dass § 8c KStG ausweislich des Gesetzeswortlautes nicht auf den periodischen EBITDA-Vortrag ausgedehnt wurde, wobei ansonsten sämtliche Normen, die den Untergang des Zinsvortrags herbeiführen, im Zuge des Wachstumsbeschleunigungsgeset336 337

338 339 340

Es sei nur auf die Nachweise zur Widerlegung schädlicher Gesellschafterfremdfinanzierung gem. § 8a Abs. 2 bzw. Abs. 3 KStG hingewiesen; vgl. Abschn. B.III.4, S. 200. Vgl. Bien/Wagner, Wachstumsbeschleunigungsgesetz, BB 2009, S. 2632 (Fn. 31); Herzig/Liekenbrock, EBITDA-Vortrag, DB 2010, S. 692; Kessler/Lindemer, EBITDA-Puffer, DB 2010, S. 474; Schneider/Roderburg, Wachstumsbeschleunigungsgesetz, FR 2010, S. 63 (Fn. 22 – nur bezugnehmend auf den Equity-Escape). Gemmel/Loose sehen eine Verlagerung der Beweislast auf die Finanzbehörden, wenn jene auf eine (theoretische) Einschlägigkeit des Equity-Escape beharren sollten; vgl. dieselben, Erleichterungen, NWB 2010, S. 266; zweifelnd Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 240d; a. A. Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 30; wohl auch Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 53e; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 44. Vgl. Herzig/Liekenbrock, EBITDA-Vortrag, DB 2010, S. 695; Lenz/Dörfler/Adrian, Änderungen, Ubg 2010, S. 4; a. A. Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 153. Ebenso Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 329. Vgl. Abschn. B.4.b, S. 138 ff.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

zes um den EBITDA-Vortrag erweitert wurden. Selbst für den fiktiven EBITDA-Vortrag soll offenkundig § 8c KStG berücksichtigt werden. Es bleibt abzuwarten, ob dem Gesetzgeber in diesem Punkt ein redaktioneller Fehler unterlaufen ist und dieser Makel durch ein Reparaturgesetz behoben wird, oder ob dahinter doch eine andere Motivation steckt.341 6.

Gewerbesteuerliche Folgefragen

a.

Zinsvortragsnutzung und gewerbesteuerliche Hinzurechnung

Beim Zusammenspiel von gewerbesteuerlicher Hinzurechnung von Schuldentgelten gem. § 8 Nr. 1 lit. a GewStG und der Hinzurechnung von Zinsen gem. § 4h Abs. 1 EStG besteht in ermittlungstechnischer Hinsicht Klärungsbedarf, wie der Abbau des Zinsvortrags vorzunehmen ist, wenn im Zinsvortrag gespeicherte Zinsaufwendungen nicht die Definition von Schuldentgelten i. S. des § 8 Nr. 1 lit. a GewStG erfüllen.342 Relevant wird diese Qualifikationsfrage insbesondere im Falle der Abzinsung einer Forderung bzw. der Aufzinsung einer (unverzinslichen) Verbindlichkeit, da zumindest letztere nach Auffassung des Gesetzgebers und der Finanzverwaltung nicht von der gewerbesteuerlichen Hinzurechnungsvorschrift erfasst wird.343 Sofern nämlich Zinsen aufgrund der Zinsschranke in einem Veranlagungszeitraum nicht abziehbar sind, lösen sie auch nicht die gewerbesteuerliche Hinzurechnung aus.344 Können diese Zinsen aber in einem Folgejahr wieder verrechnet werden, unterliegen sie nur dann der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung, wenn sie auch den Charakter von Schuldentgelten aufweisen.345 Aufgrund von Qualifikationsunterschieden zwischen Zinsaufwendungen i. S. der Zinsschranke und den gewerbesteuerlichen Schuldentgelten muss die rechtliche Qualität der im Zinsvortrag gespeicherten Aufwendungen nachgehalten – gegebenenfalls auch verfahrensrechtlich festgestellt –346 werden, damit die spätere Abziehbarkeit im körperschaftsteuerlichen Bereich nicht zwangsläufig eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 lit. a GewStG auslöst, weil nicht sämtliche zinsschrankenbefangenen Aufwendungen gleichsam von einer gewerbesteuer341 342

343 344 345

346

Hierzu bereits Herzig/Liekenbrock, EBITDA-Vortrag, DB 2010, S. 694. Vgl. Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2323; Hölzl, in: Herzig et al., Handbuch, S. 118 f.; Schiffers/Köster, Gestaltungshinweise, DStZ 2008, S. 834; Stein, Gesellschafterfremdfinanzierung, S. 135; v. Krempelhuber, Zusammenspiel, NWB 2008, Fach 4, S. 5369 ff. Zu einer Gegenüberstellung von Finanzierungsaufwendungen, die den Zinsbegriffs i. S. der Zinsschranke erfüllen und/oder den Charakter eines gewerbesteuerlichen Schuldentgelts aufweisen, vgl. Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1507 (Tabelle); v. Krempelhuber, Zusammenspiel, NWB 2008, Fach 4, S. 5374 f. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 79; Ländererlass v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 730, Rz. 12. Der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung unterliegen nur Schuldentgelte, die den Gewerbeertrag gemindert haben; vgl. bspw. Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1053. Nach ständiger BFH-Rechtsprechung ist unter dem Begriff der Entgelte für Schulden die Gegenleistung für die Zurverfügungstellung von Fremdkapital zu verstehen; vgl. bspw. BFH v. 09.08.2000, I R 92/99, BStBl. II 2001, S. 609 (610). Damit entsprechen sich Schuldentgelte und Zinsaufwendungen i. S. der Zinsschranke weitgehend; vgl. v. Krempelhuber, Zusammenspiel, NWB 2008, Fach 4, S. 5374. Hierfür plädiert v. Krempelhuber, Zusammenspiel, NWB 2008, Fach 4, S. 5383; a. A. Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2323.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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lichen Hinzurechnung erfasst werden. Aufgrund dieses Qualifikationsproblems muss eine Technik entwickelt werden, die eine sachgerechte, nachträgliche Zinsaufwandsbesteuerung im körperschaft- und gewerbesteuerlichen Bereich gewährleistet. Diesbezüglich sind für den Auf- und Abbau des Zinsvortrags von von Krempelhuber zwei Aufteilungsmethoden (Rangund Anteilsverfahren) vorgestellt worden, die mit unterschiedlichen Belastungswirkungen einhergehen können.347 Nach dem Rangverfahren wird zunächst eine Grundentscheidung getroffen, ob vorrangig diejenigen im Zinsvortrag gespeicherten Aufwendungen verrechnet werden, die sowohl den Zinsbegriff der Zinsschranke als auch den Begriff der Schuldentgelte erfüllen, oder vorrangig diejenigen, die nur den Zinsbegriff der Zinsschranke erfüllen. Hinter dem sog. Anteilsverfahren verbirgt sich eine entstehungsquotale Verrechnungsmethode. Danach werden die im Zinsvortrag gespeicherten unterschiedlichen Zinsaufwandskategorien genau in dem Verhältnis wieder abgebaut, mit dem sie im Jahr der Entstehung des Zinsvortrags angefallen sind. b.

Nachträgliche Korrektur des Gewerbeertrags einer Organgesellschaft

Bei der organkreisweiten Ermittlung der Gewerbeerträge stellt sich hinsichtlich der Anwendung der Zinsschranken-Bruttomethode die Frage, ob diese auch für den Gewerbeertrag gültig ist, da § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG (Betriebsstättenfiktion) keinen expliziten Verweis auf § 15 KStG enthält.348 Hinsichtlich der Bruttomethode für Dividenden von Organgesellschaften (§ 15 S. 1 Nr. 2 KStG) vertritt die Finanzverwaltung die Position, dass diese Vorschrift ebenfalls für die Gewerbeertragsermittlung anzuwenden ist.349 Im Zinsschrankenerlass ist keine davon abweichende Grundhaltung erkennbar, sodass von einem Durchschlagen der Zinsschranken-Bruttomethode und der Betriebsfiktion auf den Gewerbeertrag ausgegangen werden kann.350 Aufgrund der Zinsschranken-Bruttomethode und der getrennten Gewerbeertragsermittlung von Organgesellschaften und Organträger ergibt sich nun das Problem, dass hinzurechnungspflichtige Entgelte für Schulden (gegenüber außerhalb des Organkreises stehenden Personen) zum Gewerbeertrag hinzugerechnet werden, obwohl diese bei Anwendung der Zinsschranke zum Teil nicht abziehbar und insoweit nicht hinzurechnungspflichtig wären. Auf Ebene der Organgesellschaft sind zunächst sämtliche Zinsaufwendungen abzugsfähig und werden im Rahmen der Gewerbeertragsermittlung nach Überschreitung des Freibetrags zu 25% wieder hinzugerechnet.351 Dies bedingt immer dann eine nicht korrekte bzw. zu hohe gewerbesteuer347 348 349 350 351

Vgl. v. Krempelhuber, Zusammenspiel, NWB 2008, Fach 4, S. 5383 ff. Zu diesem Auslegungsproblem vgl. bereits Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2392 f. Vgl. BMF v. 26.08.2003, BStBl. I 2003, S. 437, Tz. 30. Herzig/Liekenbrock, Zinsvortrag, DB 2009, S. 1950 (Fn. 14). Die getrennte Gewerbeertragsermittlung gilt auch nach Änderung von § 8 Nr. 1 GewStG. Dementsprechend ist der gewerbesteuerliche Hinzurechnungsfreibetrag jeder Organgesellschaft zu gewähren; vgl. Ländererlass v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 730, Rz. 45.

156

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

liche Hinzurechnung der Zinsen, wenn die Zinsschranke auf Ebene des Organträgers letztlich zum Tragen kommt. In diesem Fall müssen die auf Ebene des Organträgers zusammengerechneten Gewerbeerträge von Organträger und Organgesellschaften nachträglich korrigiert werden. Für Korrekturzwecke ist es notwendig, eine Parallelrechnung anzustellen, die die maximal abzugsfähigen Zinsen der jeweiligen Organgesellschaften festhält, um darüber auch den korrekten Hinzurechnungsbetrag i. S. des § 8 Nr. 1 lit. a GewStG feststellen zu können.352 Hieran wird deutlich, dass eine Überprüfung des Grundtatbestandes für jede Organgesellschaft allein aus ermittlungstechnischen Gründen notwendig wird, um einen betragsmäßig korrekten Gewerbeertrag des gesamten Organkreises ermitteln zu können.

352

Vgl. Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2392 ff. Zu einem alternativen Korrekturvorschlag vgl. Franke/Gageur, Zweifelsfragen, BB 2008, S. 1709; Schuck/Faller, Probleme, DB 2010, S. 2188 f.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

II.

157

Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung der Ausnahmetatbestände

Die nachfolgenden Ausführungen konzentrieren sich allein auf Rechtsunsicherheiten beim Stand-alone- und Equity-Escape, weil im Zusammenhang mit der Freigrenze im Grundsatz keine gravierenden Auslegungsfragen bestehen.353 1.

Stand-alone-Escape und Konzernabgrenzung

Die Inanspruchnahme des Stand-alone-Escape gem. § 4h Abs. 2 lit. b EStG ist vorbehaltlich § 8a Abs. 2 KStG nur dann möglich, wenn der betrachtete Betrieb nicht oder nur anteilmäßig zu einem Konzern gehört. Aus diesem Grund ist es erforderlich, zunächst das Konzernverständnis der Zinsschranke zu systematisieren, um anschließend konzernzugehörige bzw. konzernfreie Betriebe identifizieren und Problemfälle erörtern zu können. a.

Weites Konzernverständnis der Zinsschranke

Zur Beschreibung des Konzernbegriffs der Zinsschranke wird im Schrifttum vielfach zwischen einem originären und einem rein steuerlichen Konzern unterschieden.354 Während ein originärer Konzern durch das jeweils einschlägige Rechnungslegungssystem begründet wird (IFRS, EU-HGB, US-GAAP),355 liegt dem steuerlichen Konzernverständnis eine über die konzernrechtliche Definition hinausgehende Bestimmungsmöglichkeit der Finanz- und Geschäftspolitik zugrunde (§ 4h Abs. 3 S. 6 EStG).356 Durch diese Erweiterung des Konzernverständnisses werden im Grundsatz konzernfreie Gesellschaften für Zwecke der Zinsschranke als konzernzugehörige Einheiten gewertet, weshalb die Vorschrift zum steuerlichen Konzernbegriff auch häufig als Auffang- bzw. Ergänzungstatbestand bezeichnet wird.357 Zwar ist die Organschaft stets als originärer Konzern zu qualifizieren, weil aber das organschaftlich verbundene Mutter-Tochter-Verhältnis aufgrund der Betriebsfiktion (§ 15 Nr. 3 353 354

355 356 357

Zu den Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich des Zusammenspiels von Zinsvortrag und Freigrenze vgl. Abschn. B.I.4.a.ii, S. 136. Vgl. Dörr/Geibel/Fehling, Gestaltungsspielraum, NWB 2007, Fach 4, S. 5208; Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, Rz. 162; 153 ff.; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 477; Schultz-Assberg, in: Preißer/v. Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform, S. 63; Dörfler, Zinsschrankenerlass, Ubg 2008, S. 701; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 216; Forst/Schaaf, Gleichordnungskonzern, EStB 2008, S. 414; Herzig/Liekenbrock, Konzernbilanzierung, Ubg 2009, S. 750; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 6 f.; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 85; Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h, Rz. 35; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 86; auch die Finanzverwaltung trennt erkennbar zwischen den Konzerntatbeständen nach Satz 5 und Satz 6; vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 59 f.; a. A. Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 246; Heintges/Kamphaus/Loitz, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 1262, die den steuerlichen Konzern allein nach den IFRS beurteilen wollen. Zur Hierarchie der Rechnungslegungssysteme vgl. die Ausführungen in Abschn. B.II.2.a, S. 164 ff. Sozusagen wird ein steuerliches Control-Konzept analog IAS 27 und § 290 HGB eingeführt; vgl. Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2101. Vgl. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 469; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1066; Hageböke/Stangl, Unternehmen, DB 2008, S. 200; Krain, Konzernbegriff, StuB 2009, S. 489; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 78.

158

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

S. 2 KStG) negiert wird, bestimmen allein die Beteiligungs- und Beherrschungsverhältnisse außerhalb des Organkreises darüber, ob der fiktive Betrieb zu einem originären oder steuerlichen Konzern im Rahmen der Zinsschranke zu zählen ist.358 Unter weiteren Voraussetzungen gilt dies entsprechend für die im Mittelstand weitverbreitete GmbH & Co. KG, deren zwei Betriebe (KG und GmbH) per Zinsschrankenerlass als ein Betrieb und eben nicht als ein Konzern i. S. der Zinsschranke gelten sollen (Billigkeitsregelung).359 b.

Konzernfreie und konzernzugehörige Rechtsträger

i.

Originärer Konzerntatbestand

Das jeweilige Rechnungslegungssystem gibt vor, ab wann eine Gesellschaft in einem Konzernabschluss vollständig zu konsolidieren ist. HGB und IFRS stellen diesbezüglich auf den beherrschenden Einfluss der Ober- auf die Untergesellschaft ab (sog. Control-Verhältnis im Unterordnungskonzern).360 Das deutsche Aktienrecht kennt daneben zwar auch den Gleichordnungskonzern (§ 18 Abs. 2 AktG), der zwei voneinander rechtlich unabhängige Gesellschaften, die unter einer einheitlichen Leitung stehen, als Konzernschwestergesellschaften qualifiziert,361 hieraus ergibt sich jedoch regelmäßig keine Pflicht zur Erstellung eines Konzernabschlusses, da HGB und IFRS grundsätzlich nur den Fall des Unterordnungskonzerns erfassen.362 Klar ist aber, dass es für die Qualifikation als originär konzernzugehörige Gesellschaft einer grundsätzlichen Vollkonsolidierungspflicht bedarf.363 Demnach erfüllt der betrachtete Betrieb nicht den originären Konzerntatbestand, wenn er in den Konzernabschluss lediglich über die Quotenkonsolidierung (Gemeinschaftsunternehmen bzw. Joint-Venture)364 oder die Equity-Methode (assoziierte Unternehmen)365 aufgenommen wird.366 Hingegen schirmen bestimmte Befreiungen von der Vollkonsolidierung (z. B. aufgrund von Wesentlichkeits- und Wirtschaftlichkeitsgründen) nicht von dem originären Konzerntatbestand der Zinsschranke ab, da nach § 4h Abs. 3 S. 5 EStG ausdrücklich die Möglichkeit einer Vollkonsolidierung ausreichend ist.367 358 359 360

361 362

363 364 365 366 367

Vgl. Herzig/Liekenbrock, Konzernbilanzierung, Ubg 2009, S. 750 f. m. w. N. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 66; Dorenkamp, Publikums KG, FR 2008, S. 1133 f. Tatbestände, die das Beherrschungsverhältnis konkretisieren, sind in § 290 Abs. 2 HGB bzw. IAS 27.13 aufgelistet. Zur deutschen Konzernabgrenzung vgl. Küting/Seel, Konzernbilanzrecht, DStR-Beihefter 2009 zu Heft 26, S. 37 ff.; zur Konzeption und zu Zweifelsfragen des Beherrschungsverhältnisses nach IFRS vgl. Watrin/Lammert, Beherrschungsverhältnis, KoR 2008, S. 74 ff. m. w. N. Vgl. Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 2005, § 4, Abschn. IV; Hüffer, Aktiengesetz, 2008, § 18, Rz. 20 ff. Zum HGB vgl. Küting/Weber, Konzernabschluss, 2010, S. 48 und zu IFRS vgl. Baetge/Hayn/Ströher, in: Baetge et al., IFRS-Kommentar, Teil B, IAS 27, Rz. 42 – jeweils mit Verweisen auf eng begrenzte Ausnahmefälle, in denen der Gleichordnungskonzern doch zur Konzernabschlusserstellung nach HGB bzw. IFRS verpflichtet ist. Vgl. statt aller Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2102. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 50; Hageböke/Stangl, Unternehmen, DB 2008, S. 201 f. m. w. N. Vgl. Hageböke/Stangl, Unternehmen, DB 2008, S. 200 ff. m. w. N. (insbes. Fn. 4). Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 61. Zu einer umfassenden Auflistung konzernfreier Rechtsträger vgl. Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 89. Vgl. bspw. Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2102.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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In diesem Zusammenhang wurde in der Literatur die Frage aufgeworfen, nach welchem Rechnungslegungsstandard die Vollkonsolidierungsmöglichkeit zu beurteilen ist, wenn tatsächlich gar kein Konzernabschluss erstellt wird bzw. keiner nach den geforderten Rechnungslegungswerken.368 Hierbei sollte es sich innerhalb der EU jedoch regelmäßig nur um eine theoretische und nicht um eine praxisrelevante Frage handeln, da die Zinsschranke – wie im empirischen Teil ausgeführt – nur für große Unternehmen von Bedeutung ist,369 die im Insowie Ausland regelmäßig der Pflicht unterliegen, einen Konzernabschluss zu erstellen bzw. in diesen einbezogen zu werden. Im Verhältnis zu Drittstaaten (z. B. Japan370, ausgenommen sind die USA) erlangt diese Frage aber praktische Bedeutung, wenn der betrachtete Betrieb zu einem Konzern gehört, der weder nach IFRS noch nach US-GAAP Rechnung legt. Die Regierungsbegründung deutet zwar daraufhin, dass sich die Konsolidierungsmöglichkeit auch in diesem Fall nach dem jeweils anwendbaren Rechnungslegungswerk ergibt,371 da aber gerade keins der in § 4h Abs. 2 lit. c S. 8 ff. EStG genannten Konzernrechnungslegungswerke anwendbar ist, sollte meines Erachtens vielmehr der Auffassung gefolgt werden, dass in einem nächsten Schritt der steuerliche Konzernbegriff i. S. des § 4h Abs. 3 S. 6 EStG zu prüfen ist. Denn für Zwecke des § 4h Abs. 3 S. 6 EStG ist es gerade ohne Belang, ob ein Konzernabschluss erstellt wird (vgl. Abschn. B.II.1.b.ii, S. 160).372 Im Falle eines einfachen Mutter-Tochter-Verhältnisses ist fraglich, ob sowohl Ober- als auch Untergesellschaft jeweils die Betriebseigenschaft der Zinsschranke erfüllen müssen oder ob für die Prüfung der originären Konzernzugehörigkeit allein die rechnungslegungsspezifischen Konsolidierungsbestimmungen maßgeblich sind. Denn aus dem Wortlaut von § 4h Abs. 3 S. 5 EStG lässt sich – ebenso wie aus Satz 6 – ausdrücklich die Konsolidierung von mindestens zwei (Zinsschranken-)Betrieben herauslesen. Einer wortlautgetreuen Rechtsanwendung folgend würde die Konzernzugehörigkeit nach § 4h Abs. 3 S. 5 EStG scheitern, wenn es sich bei der (ausländischen) Obergesellschaft nicht um einen Betrieb i. S. der Zinsschranke handelt.373 Gegen eine wortlautgetreue Gesetzesauslegung werden jedoch teleologische Einwände vor368 369 370 371

372

373

Bspw. aufgrund von größenabhängigen Befreiungen gem. § 293 HGB; vgl. hierzu Kozikowski/Ritter, in: Ellrott et al., Bilanz-Kommentar, § 293. Vgl. Teil I – Kapitel 4 – Abschn. C, S. 83. Zur Konzernrechnungslegung in Japan vgl. Benston et al., Reporting, 2006, S. 166 ff. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 50; so auch Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1069; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 39 f.; Heintges/Kamphaus/Loitz, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 1262 halten in diesem Fall einen „fiktiven“ IFRS-Konzernabschluss für erforderlich. Vgl. Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 66; Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStR, § 4h, Rz. 163; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 77 f.; a. A. Mensching/Rosseburg, Konzernbegriff, DStR 2008, S. 1225, die den steuerlichen Konzerntatbestand in diesem Fall anscheinend ignorieren und behaupten, dass ein Konzern i. S. der Zinsschranke nur dann vorliegt, wenn tatsächlich ein Konzernabschluss erstellt wird. So Winkler/Käshammer, Konsolidierungskreis, Ubg 2008, S. 480; Goebel/Eilinghoff, Konzernklausel, DStZ 2010, S. 488; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 22; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 109; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 161; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 64a; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 42; Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 4h, Rz. 27; zweifelnd Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1876.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

gebracht. Demnach ließe sich eine zweckkonforme Rechtsanwendung nur dadurch erzielen, wenn es im Rahmen des § 4h Abs. 3 S. 5 EStG allein auf die handelsrechtliche Konsolidierungsmöglichkeit ankäme.374 Eine weitere Debatte wird über die Konzernzugehörigkeit von Zweckgesellschaften geführt, die grundsätzlich sowohl nach IFRS als auch nach HGB in einen originären Konzernabschluss aufzunehmen sind.375 Sofern die rechnungslegungsspezifischen Besonderheiten jedoch nicht erfüllt sind und die Zweckgesellschaft nicht im Konzernabschluss konsolidiert werden muss, kann es dennoch dazu kommen, dass sie vom steuerlichen Konzernbegriff gem. § 4h Abs. 3 S. 6 EStG erfasst wird. Die Finanzverwaltung nimmt in Anlehnung an die Regierungsbegründung zum Unternehmensteuerreformgesetz 2008 allein Zweckgesellschaft im Rahmen von Asset-backed-Securities-Gestaltung (ABS) von der Konzernzugehörigkeit aus, wenn eine Einbeziehung in den Konzernabschluss aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise erfolgt ist.376 Damit verschafft die Finanzverwaltung allein für ABS einen Sonderstatus im Billigkeitswege. Es lässt sich nach herrschender Meinung weder dem Wortlaut noch dem Telos des Gesetzes entnehmen, dass über ABS-Gesellschaften hinaus sämtliche Zweckgesellschaften (z. B. Leasingobjektgesellschaften) als nicht konzernzugehörig i. S. der Zinsschranke aufzufassen sind.377 ii.

Steuerlicher Konzerntatbestand

Nach überwiegender Auffassung kann aus Sicht des jeweils betrachteten Betriebs ein steuerlicher Konzern i. S. des § 4h Abs. 3 S. 6 EStG nur dann vorliegen, wenn der Betrieb nicht bereits Teil eines originären Konzern i. S. der maßgeblichen Rechnungslegungsstandards (IFRS, EU-HGB, US-GAAP) ist; es wird somit ein subsidiäres steuerliches Konzernver-

374 375

376 377

So Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 77. Dies ergibt sich nach SIC 12 für den IFRS-Konzernabschluss, an dessen Inhalt sich der deutsche Gesetzgeber bei Schaffung von § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB eng angelehnt hat, sodass keine Unterschiede zwischen dem Einbezug von Zweckgesellschaften in einen HGB- bzw. IFRS-Konzernabschluss bestehen; vgl. ausführlich Kümpel/Piel, Zweckgesellschaften, DStR 2009, S. 1222 ff.; Zoeger/Möller, Zweckgesellschaften, KoR 2009, S. 309 ff.; Kozikowski/Ritter, in: Ellrott et al., Bilanz-Kommentar, § 290, Rz. 65 ff. Zu den weiteren Voraussetzungen vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 67; BT-Drs. 16/4841, S. 50; krit. zur Beschränkung auf ABS Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Konzernabschluss, DStR 2007, S. 637. Vgl. Coenenberg, IFRS-Jahresabschluss, PiR 2007, S. 211; Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 159; Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2102; Schultz-Assberg, in: Preißer/v. Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform, S. 65 f.; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 470; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1074; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 217; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 55; Schulz, Zinsschranke, DB 2008, S. 2047; Thielo/Szentpetery, Verbriefungsstrukturen, BB 2008, S. 1989; Goebel/Eilinghoff, Konzernklausel, DStZ 2010, S. 494; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 89; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 83; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 75; zweifelnd Heintges/Kamphaus/Loitz, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 1262; a. A. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 142; Köster, Bilanzpolitik, BB 2007, S. 2279; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 250; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 165.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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ständnis unterstellt.378 Stimuliert durch die Ausführungen in der Regierungsbegründung zum Unternehmensteuerreformgesetz 2008 wird demgegenüber auch im Sinne eines exklusiven steuerlichen Konzernverständnisses argumentiert, wonach § 4h Abs. 3 S. 6 EStG keine eigenständige, sondern stets eine ergänzende Funktion erfüllen soll. Danach wird Satz 6 als eine Art Annexvorschrift verstanden, die den originären Konzernbegriff immer und stets erweitert (exklusives steuerliches Konzernverständnis).379 Die Möglichkeit zur Bestimmung der Finanz- und Geschäftspolitik wird im Gesetz nicht weiter präzisiert. Allein in der Regierungsbegründung wird der Versuch unternommen, dieses Tatbestandsmerkmal mit Leben zu füllen, indem auf das Control-Verhältnis nach IAS 27 verwiesen wird.380 Dieser Verweis auf die internationalen Rechnungslegungsstandards wird im Schrifttum teilweise dahingehend gedeutet, dass für Zwecke der Konzernzugehörigkeit spätestens durch § 4h Abs. 3 S. 6 EStG auf die IAS/IFRS abzustellen sei und eine Konzerndefinition beispielsweise nach dem ehemals im HGB bestehenden Konzept der einheitlichen Leitung (§ 290 Abs. 1 HGB a. F.) überschrieben würde.381 Demgegenüber mehren sich die Stimmen, die der Vorschrift eine eigenständige Funktion beimessen, der auch über den Konzernumfang von IAS 12 bzw. SIC 12 hinausgehen kann. Denn für die Anwendung von § 4h Abs. 3 S. 6 EStG ist es nur erforderlich, dass mindestens zwei Betriebe (theoretisch) von einer Person bzw. einem Rechtsträger beherrscht werden,382 der weder eine rechnungslegungsbezogene Unternehmenseigenschaft noch eine zinsschrankenbezogene Betriebseigenschaft erfüllen muss.383 Dadurch wird es möglich, dass natürliche Personen, die die Gesellschaftsanteile im Privatvermögen halten, sowie vermögensverwaltende Personengesellschaften (z. B. ein 378

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383

Vgl. Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2101; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 216; Kahle/Dahlke/Schulz, IFRS, StuW 2008, S. 271; Brunsbach, Konzern, IStR 2010, S. 748; Goebel/Eilinghoff, Konzernklausel, DStZ 2010, S. 488; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 286; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 67; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 85; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 78. I. d. S. ist wohl auch der Zinsschrankenerlass zu verstehen; vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 60. Die jeweilige Auffassung über das Verhältnis der Sätze 5 und 6 des § 4h Abs. 3 EStG beeinflussen eine konsistente Argumentationsführung bei der Ableitung des maßgeblichen Rechnungslegungs-standards (vgl. Abschn. B.II.2.a, S. 164 ff.) und bei der Abgrenzung des Konsolidierungsumgangs (vgl. Abschn. B.II.2.b.i, S. 170 ff.). Vgl. BT-Drs. 1674841, S. 50. I. d. S. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 140; wohl auch Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Konzernabschluss, DStR 2007, S. 636; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 249; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 75. Der Wortlaut von § 4h Abs. 3 S. 6 EStG könnte auch so verstanden werden, dass Personengruppen gemeinschaftlich über die Finanz- und Geschäftspolitik bestimmen; i. d. S. wohl Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 478. Dies würde jedoch dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen, der Gemeinschaftsunternehmen nicht durch die Zinsschranke sanktionieren wollte; vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 50; Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 162; SchultzAssberg, in: Preißer/v. Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform, S. 63; Goebel/Eilinghoff, Konzernklausel, DStZ 2010, S. 496. Schließlich hat die Finanzverwaltung im Zinsschrankenerlass klargestellt, dass es nominell nur eine Konzernspitze geben kann; vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 59 S. 2. Vgl. Goebel/Eilinghoff, Konzernklausel, DStZ 2010, S. 496; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 170 f.; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 167. Zur erforderlichen Unternehmenseigenschaft im Bereich der Konzernbilanzierung nach HGB und IFRS vgl. Petersen/Zwirner, Natürliche Personen, BB 2008, S. 1777 ff.; Busse von Colbe et al., Konzernabschlüsse, 2010, S. 75 f.

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PE-Fonds) an der Spitze des steuerlichen Konzerns stehen können, wenn sie über die Finanzund Geschäftspolitik von mehr als einem Betrieb bestimmen können.384 Umgangssprachlich wird die Beherrschung durch einen außerhalb der Rechnungslegungswerke stehenden Rechtsträger als Fall des „Gleichordnungskonzerns“ bezeichnet,385 der allerdings regelmäßig nicht mit dem Gleichordnungskonzern i. S. des § 18 Abs. 2 AktG identisch sein wird.386 Da der steuerliche Konzernbegriff eben keine finanzielle Verbindung bzw. kein Unterordnungsverhältnis fordert, wird über § 4h Abs. 3 S. 6 EStG auch der aktienrechtliche Gleichordnungskonzern erfasst,387 der – wie bereits gesagt – regelmäßig zu keiner originären Konzernzugehörigkeit i. S. des § 4h Abs. 3 S. 5 EStG führt.388 Mit dem steuerlichen Konzernbegriff hat der Gesetzgeber ein sehr weitreichendes Instrument geschaffen, worüber gestalterische Maßnahmen, die auf die Anwendung des Stand-aloneEscape abzielen, eingedämmt werden können. Letztlich wird die Prüfung des jeweiligen Einzelsachverhalts ergeben, ob der Tatbestand einer einheitlichen Bestimmungsmöglichkeit der Finanz- und Geschäftspolitik einschlägig ist. Eine schwer zu widerlegende steuerliche Konzernvermutung wird jedenfalls unabhängig von der rechtlichen und wirtschaftlichen Qualität des obersten Rechtsträgers gegeben sein, wenn jener die Stimmrechtsmehrheit in mindestens zwei Betrieben innehat.389 Weitere Beherrschungstatbestände, die auch im Falle einer fehlenden Stimmrechtsmehrheit die Bestimmung der Finanz- und Geschäftspolitik indizieren, können IAS 27 bzw. SIC 12 und dem an die internationalen Vorschriften angepassten § 290 Abs. 2 HGB entnommen werden,390 wenn sich hieraus nicht bereits eine origi384

385 386

387

388 389

390

Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 60; Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, Rz. 162; Stangle/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 477; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1079; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 217; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 291; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 156; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 68; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 95; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 78; Schwedhelm, in: Streck, Körperschaftsteuergesetz, § 8a, Rz. 50; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 87; a. A. in Bezug auf nicht unternehmerisch bzw. betrieblich tätige natürliche Personen Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 138; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 249; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 45; a. A. in Bezug auf PE-Fonds Blumenberg/Lechner, a. a. O., S. 156 f.; Dörr/Geibel/Fehling, Gestaltungsspielraum, NWB 2007, Fach 4, S. 5208; Eilers, Zinsschrankenerfahrungen, Ubg 2008, S. 200; IDW, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 53; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 160; zweifelnd Töben/Lohbeck/Fischer, Inbound-Investitionen, FR 2009, S. 158. Vgl. statt vieler Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStR, § 4h, Rz. 175; so auch das BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 60. Der aktienrechtliche Gleichordnungskonzern ist losgelöst von finanziellen Verbindungen der Konzerntöchter und ihrer Konzernmutter. In den Standardfällen des sog. Gleichordnungskonzerns der Zinsschranke bestehen aber gerade finanzielle Verbindungen. Vgl. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 477; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1081; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 95. Vgl. Abschn. B.II.1.b.i, S. 158 (Fn. 362). Es wird aber darauf hingewiesen, dass ein Control-Verhältnis unter bestimmten Umständen selbst bei Stimmrechtsmehrheit nicht zwingend vorliegen muss; vgl. Heintges/Kamphaus/Loitz, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 1262; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 74. I. d. S. Forst/Schaaf, Gleichordnungskonzern, EStB 2008, S. 416 f.; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 216; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 95; Hoffmann,

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

163

näre Konzernzugehörigkeit erschließt. Nach überwiegender Auffassung im Schrifttum wird für die Bestimmungsmöglichkeit der Finanz- und Geschäftspolitik jedoch eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung und eine gewisse Dauerhaftigkeit zu fordern sein, während die faktische Einflussnahme (z. B. aufgrund materiell bedeutsamer Leistungs- oder Darlehensbeziehungen) noch nicht als ausreichende Konkretisierung der Tatbestandsvoraussetzungen angesehen wird.391 c.

Konzernzugehörigkeit in zeitlicher Hinsicht

Es ist umstritten, ob bei der Prüfung der Konzernzugehörigkeit einer Zeitpunkt- oder einer Zeitraumbetrachtung gefolgt werden soll. Die Finanzverwaltung und Teile des Schrifttums stellen in Anlehnung an die Vorgaben beim Equity-Escape auf die Verhältnisse am vorangegangenen Abschlussstichtag ab,392 wonach die erstmalige Konzernzugehörigkeit des Betriebs immer erst ein Stichtagsjahr später die Anwendung des Stand-alone-Escape verhindert.393 Der Bezug auf den vorangegangenen Abschlussstichtag kann im Falle der Veräußerung bzw. des Erwerbs von Gesellschaften zu sonderbaren Ergebnissen führen: Wenn die Gesellschaft nach der Veräußerung nicht mehr konzernzugehörig ist, bleibt ihr dennoch der Stand-alone-Escape im ersten Jahr nach der Abtrennung vom Konzern verwehrt, weil sie im Vorjahr noch konzernzugehörig war. Umgekehrtes gilt beim Erwerb einer vormals konzernfreien Gesellschaft durch einen Konzern.394 Nach dieser Auffassung wäre es nur konsequent, wenn man auch neugegründete Betriebe im ersten Jahr ihres Bestehens vom Konzerntatbestand der Zinsschranke ausnehmen würde, da sie am vorangegangenen Abschlussstichtag mangels rechtlicher Existenz noch nicht zum Konzernvermögen zu zählen waren.395 Dies lässt die Finanzverwaltung allerdings nicht zu, obwohl sie Betrieben, die erstmalig als Konzern anzusehen sind, ein Erstjahresprivileg einräumt, indem jene – anders als neugegründete Betriebe – vom Konzerntatbestand der Zinsschranke ausgenommen werden.396 Neben der grundsätzlichen Frage, ob die Zeitpunktbetrachtung sachgerecht ist, würde sie für neu begründete und für sukzessiv vergrößerte Organkreise eine deutliche Er391 392

393 394 395 396

in: Littmann/Bitz/Pust, EStR, § 4h, Rz. 171 f. Vgl. Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 290; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 170; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 95. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 68; gl. A. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 145 f.; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 23; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 42; grds. gl. A. Dörfler, Zinsschrankenerlass, Ubg 2008, S. 703; Huken, Erlassentwurf, DB 2008, S. 547; IDW, Erlassentwurf, IDW-FN 2008, S. 138; krit. Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1877; Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1514 f.; Schmidt-Fehrenbacher, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 473; Töben/Lohbeck/Fischer, InboundInvestitionen, FR 2009, S. 161. Hierauf hinweisend z. B. Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1877. Vgl. bspw. Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 90. Vgl. Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 256 f.; i. d. S. auch Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1514; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 73. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 68; zustimmend mit Verweis auf die mögliche Beeinflussung der betrieblichen Kapitalstruktur durch den Konzern Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 281.

164

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

schwerung bedeuten, die nicht mit dem Gesetzeszweck zu vereinbaren ist und sich nur sehr eingeschränkt über die Auslegung des Zinsschrankenerlasses heilen ließe.397 Da das Gesetz für die Konzernzugehörigkeit aber gerade keine Stichtagsbetrachtung vorschreibt, wird im Schrifttum vielfach eine Zeitraumbetrachtung für die richtige Rechtsanwendung erachtet, die sich meines Erachtens auch aus der wirtschaftsjahrbezogenen Ausgestaltung der Zinsschranke erschließt.398 Hiernach seien die Verhältnisse im Jahr des Eingreifens der Zinsabzugsbeschränkung bzw. des Begehrens des Stand-alone-Escape maßgeblich.399 Nach dieser Auffassung wäre es denkbar, dass auch eine nur kurzfristige Konzernzugehörigkeit im jeweiligen Veranlagungszeitraum die Anwendung des Stand-alone-Escape verwehrt.400 Zur Abmilderung von solchen Grenzfällen wird verschiedentlich vorgeschlagen, den Stand-alone-Escape zeitanteilig zu gewähren, und zwar in Abhängigkeit des Zeitpunktes, in dem der Qualifikationswechsel von konzernfreier zu konzernzugehöriger Gesellschaft (bzw. umgekehrt) eingetreten ist.401 2.

Equity-Escape und Eigenkapitalquotenermittlung

a.

Maßgeblicher Rechnungslegungsstandard

Zur Führung des Equity-Escape sind nach § 4h Abs. 2 lit. c S. 8 ff. EStG lediglich die (endorsed) IFRS402 bzw. wenn innerhalb der letzten fünf Jahre hiernach nicht Bericht erstattet wurde403 auch die Rechnungslegungsstandards anderer EU-Mitgliedsstaaten zugelassen. Sofern nach keinem der vorgenannten Standards ein Konzernabschluss erstellt wird, kann auch ein US-GAAP-Konzernabschluss herangezogen werden, wenn dieser für den Konzern verpflichtend aufzustellen und offenzulegen ist.404 Die zu vergleichenden Eigenkapitalquoten des 397 398 399

400

401 402

403

404

Vgl. Huken, Erlassentwurf, DB 2008, S. 547; Herzig/Liekenbrock, Konzernbilanzierung, Ubg 2009, S. 751 f. Zur wirtschaftsjahrbezogenen Ausgestaltung vgl. Abschn. B.I.2.b, S. 111. Hallerbach, Anwendungsschreiben – Teil II, StuB 2008, S. 625; Goebel/Eilinghoff, Konzernklausel, DStZ 2010, S. 499; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 65; Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 4h, Rz. 30; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 90. Hiergegen wendet Eisgruber jedoch ein, dass es keinen Sinn ergäbe, das Eigenkapital des Betriebs mit dem Eigenkapital eines Konzerns abzugleichen, zu dem der betrachtete Betrieb gar nicht mehr zählt. Seines Erachtens ist ein Betrieb nur dann konzernzugehörig, wenn er das gesamte Wirtschaftsjahr über im Konzernvermögen enthalten ist; vgl. derselbe, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 258. Vgl. Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 80; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 84 f.; i. d. S. wohl auch Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 59. Laut Regierungsbegründung zum Unternehmensteuerreformgesetz (BT-Drs. 16/4841, S. 48) und nach einhelliger Auffassung im Schrifttum soll es sich bei § 4h Abs. 2 lit. b S. 8 EStG um einen dynamischen Verweis auf die in der EU anwendbaren (endorsed) IFRS handeln; vgl. statt aller Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2103. Die fünfjährige Bindung an die IFRS-Rechnungslegung gilt nach übereinstimmender Meinung nur, wenn es sich bei dem IFRS-Abschluss um einen veröffentlichten Abschluss (mit Außenwirkung) und nicht etwa um einen für interne Zwecke oder wegen der Zinsschranke erstellten Abschluss handelt, vgl. Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 95; Köster, Bilanzpolitik, BB 2007, S. 2280 (Fn. 25); Schulz, Zinsschranke, DB 2008, S. 2044; Stibi/Thiele, IFRS, BB 2008, S. 2508 (Fn. 11); Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 102; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 135 m. w. N. Zu den vergleichsweise restriktiven Voraussetzungen für die Verwendbarkeit der US-GAAP vgl. statt aller Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 135.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

165

Konzerns und des Betriebs sind nach einem einheitlichen Rechenwerk zu ermitteln, wobei der zu verwendende Rechnungslegungsstandard für den Konzern auch für denjenigen des Betriebs maßgeblich ist.405 Das Gesetz formuliert sozusagen eine bedingt-hierarchisch aufgebaute Rechnungslegungs-Trias (1. IFRS – 2. EU-GAAP – 3. US-GAAP),406 weshalb nachfolgend zwischen Fällen innerhalb und außerhalb dieser Trias differenziert wird. Im folgenden Abschnitt werden zunächst die Hauptanwendungsfälle untersucht, in denen die Konzernspitze nach dem jeweils anwendbaren Handelsrecht und diejenige nach dem Konzernverständnis der Zinsschranke übereinstimmen. Danach wird der umstrittenen Frage nachgegangen, ob auch ein nicht konsolidierungsfähiger Rechtsträger, der allein für Zwecke der Zinsschranke als Konzernspitze angesehen wird, ein und – wenn ja – welches Rechnungslegungssystem vorgeben kann. i.

Originärer Konzerntatbestand

Da innerhalb desselben Konzerns mehrere (Teil-)Konzernabschlüsse nach unterschiedlichen Standards vorliegen können, gilt es die Frage zu beantworten, welche Konzernebene den maßgeblichen Rechnungslegungsstandard vorgibt. Aufgrund der Ausführungen in der Regierungsbegründung, dass es immer auf den größtmöglichen Konsolidierungskreis ankäme,407 wird im Schrifttum einmütig die Auffassung vertreten, dass sich das maßgebliche Rechenwerk immer nach den Verhältnissen des obersten Rechtsträgers des Konzerns richtet.408 Demzufolge wäre ein IFRS-Konzernabschluss einer börsennotierten Tochtergesellschaft nicht maßgeblich, wenn deren (inländisches) Mutterunternehmen nur einen Konzernabschluss nach HGB erstellt.409 Gleiches gilt, wenn das Mutterunternehmen einen US-GAAP-Konzernabschluss offenlegt und zugleich für seinen europäischen Teilkonzern einen IFRS-Abschluss

405

406 407

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409

Sofern die Rechnungslegungssysteme von Einzel- und Konzernabschluss differieren, muss der Einzelabschluss auf den Rechnungslegungsstandard des Konzerns übergeleitet werden (§ 4h Abs. 2 lit. c S. 11 EStG); vgl. Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 86. Die Beschränkung auf diese Rechenwerke wird mit den arbeitsökonomischen Argumenten der Praktikabilität und Administrierbarkeit durch die Behörden gerechtfertigt; BT-Drs. 6/4841, S. 49. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 50. Dort wird explizit angemerkt, dass es im Zweifel nicht auf einen bestehenden (Teil-)Konzernabschluss ankommt, sondern der Konsolidierungskreis „in vielen Fällen“ nach Maßgabe der in § 4h Abs. 3 EStG festgelegten Kriterien erweitert würde. Vgl. Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 86; Heintges/Kamphaus/Loitz, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 1261; Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2103; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 217; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1086; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 34; Stibi/Thiele, IFRS, BB 2008, S. 2507; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 95; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 89; Heuser/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6020; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 135. Sofern das Mutterunternehmen nicht vom Anwendungsbereich des § 315a Abs. 1 oder Abs. 2 HGB erfasst wird und auch keinen freiwilligen IFRS-Konzernabschluss nach § 315a Abs. 3 HGB erstellt, unterliegt es der gewöhnlichen Konzernrechnungslegungspflicht nach § 290 HGB. Zudem kann sich das Tochterunternehmen nicht über § 291 HGB von der Konzernrechnungslegungspflicht (nach IFRS) exkulpieren, weil es börsennotiert ist (§ 291 Abs. 3 Nr. 1 HGB); vgl. Baetge/Kirsch/Thiele, Konzernbilanzen, 2009, S. 83 ff.; Küting/ Weber, Konzernabschluss, 2010, S. 118 ff.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

aufzustellen hat.410 Der herrschenden Meinung zufolge wäre in beiden Fällen für Zwecke des Equity-Escape der Rechnungslegungsstandard des obersten Rechtsträgers maßgeblich; also im ersten Fall HGB und im zweiten Fall US-GAAP. Wenn die oberste Konzerneinheit ihren Konzernabschluss aber nach einem Standard außerhalb der genannten Rechnungslegungs-Trias erstellt oder aufgrund von (theoretisch) einschlägigen Befreiungsvorschriften keinen Konzernabschluss zu erstellen braucht,411 ist fraglich, nach welchem Rechnungslegungsstandard der Equity-Escape geführt werden kann/muss.412 Die überwiegende Mehrheit scheint sich für ein Wahlrecht zugunsten eines IFRS- oder EUGAAP-Konzernabschlusses auszusprechen.413 Es sind aber auch Stimmen zu verzeichnen, die in solchen Fällen eine ausschließliche Anwendung der IFRS bevorzugen.414 Auch der Gesetzgeber ging davon aus, dass der Equity-Escape kein Wahlrecht, sondern eine Rangfolge für den anzuwendenden Rechnungslegungsstandard vorgäbe.415 Das IDW nimmt eine zwiegespaltene Position ein. Für den Fall, dass die oberste Konzernmutter in einem Nicht-EUStaat ansässig und nicht nach US-GAAP berichterstattungspflichtig ist, sollen nur die IFRS anwendbar sein. Handelt es sich hingegen um ein Inlandsunternehmen, das nicht zur Konzernabschlusserstellung verpflichtet ist, soll ein Wahlrecht zwischen IFRS oder HGB bestehen.416 Problembehaftet ist ferner der Fall, wenn die Konzernmutter einen IFRS-Konzernabschluss erstellt, der jedoch nicht den von der EU übernommenen (endorsed) Standards entspricht. Sollten sich hierbei Unterschiede bei der Rechnungslegung ergeben, wäre der nach den original IFRS erstellte Konzernabschluss für den Equity-Escape nicht verwendbar.417

410 411 412

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Innerhalb der EU sind kapitalmarktorientierte Mutterunternehmen zur Erstellung eines Konzernabschlusses nach IAS/IFRS verpflichtet; vgl. Art. 4, VO 1606/2002, ABl. EG 2002, L 243, S. 3. Da die Zinsschranke nur große Unternehmen erfasst (vgl. Teil I – Kapitel 4 – Abschn. C, S. 83), wird die jeweilige Spitzeneinheit regelmäßig nicht von der Erstellung eines Konzernabschlusses befreit sein. Instruktiv Brunsbach, Konzern, IStR 2010, S. 747. Der Zinsschrankenerlass (BStBl. I 2008, S. 718) bezieht sich nicht ausdrücklich auf diese Fälle. In Rz. 77 wird allgemein auf Fälle verwiesen, in denen „bislang“ kein Konzernabschluss erstellt wurde. Diese Formulierung könnte man als Wahlrecht zwischen einem IFRS- oder EU-GAAP-Abschluss verstehen; so Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 272 (Fn. 1039). Vgl. Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 98; Köster, Bilanzpolitik, BB 2007, S. 2280; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1096 (Tabelle); Kußmaul et al., Anwendungsprobleme, BB 2008, S. 139 (Abb. 2); Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 300; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 102; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 93; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 60 u. 62; Heuser/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6022 (Bsp. 5); Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 70. Die US-GAAP werden von dem Wahlrecht ausgenommen, da jene nach einhelliger Auffassung nur dann für den Equity-Escape qualifizieren, wenn sie verpflichtend zu erstellen und offenzulegen sind; vgl. Abschn. B.II.2.a, S. 164 (Fn. 404). Vgl. Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2103 expliziter Bezug nur auf Drittlandfall; Hallerbach, Problemfelder, StuB 2007, S. 491; Krüger/Thiere, Rechnungslegung, KoR 2007, S. 472; Stibi/Thiele, IFRS, BB 2008, S. 2508; Brunsbach, Konzern, IStR 2010, S. 749 f. BT-Drs. 16/4835, S. 3; obgleich bezweifelt werden kann, dass die Bundesregierung Anfang 2007 die umstrittenen Fallkonstellationen allesamt vor Augen hatte. Vgl. IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 17 f. Vgl. Kirsch, Bilanzpolitik, DK 2007, S. 659; offengelassen Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Konzernabschluss, DStR 2007, S. 641; Hennrichs spricht sich in diesem Fall für eine Konzern-Überleitungsrechnung von origi-

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

ii.

167

Steuerlicher Konzerntatbestand

Ferner ist unklar, welcher Rechnungslegungsstandard heranzuziehen ist, wenn ein steuerlicher Konzern i. S. des § 4h Abs. 3 S. 6 EStG vorliegt; offensichtlich bestehen jedoch keine Zweifel daran, dass zur Beantwortung dieser Frage ebenfalls das Primat der Maßgeblichkeit des obersten Rechtsträgers gilt. Da es sich bei der steuerlichen Konzernspitze aber regelmäßig um eine nicht konsolidierungsfähige Einheit handelt, die nicht die Betriebseigenschaft der Zinsschranke erfüllt, kann sie auch kein maßgebliches Rechenwerk vorgeben. Vergegenwärtigt man sich zunächst den Grundfall, dass eine natürliche Person oder eine vermögensverwaltende Personengesellschaft an mindestens zwei gleichgeordneten Betrieben mehrheitlich beteiligt ist, wird regelmäßig auf keiner Ebene ein Konzernabschluss erstellt. Mangels Konzernrechnungslegung führt das Prinzip der Maßgeblichkeit des Rechenwerks der steuerlichen Konzernspitze zu keinem eindeutigen Ergebnis (Fall 1). Dasselbe Problem stellt sich aufgrund der sehr weit gehenden Ausführungen in der Regierungsbegründung zum Unternehmensteuerreformgesetz418 auch in dem Fall ein, in dem die steuerliche Konzernspitze mehrere berichtspflichtige, gleichgeordnete Konzerne beherrscht (Fall 2). Während in Fall 1 kein Betrieb zu einem originär handelsrechtlichen Konzernverbund i. S. des § 4h Abs. 3 S. 5 EStG zählt, sondern allein für Zwecke der Zinsschranke ein steuerlicher Konzern i. S. des § 4h Abs. 3 S. 6 EStG angenommen wird, zwingt das Gesetz zur Erstellung eines Konzernabschlusses, wenn der Equity-Escape aktiviert werden soll. Da die steuerliche Konzernspitze aber mangels handelsrechtlicher Rechnungslegungspflicht kein Konzernrechnungslegungsrecht vorgeben kann, wird in der Literatur eine Parallele zu dem Fall gezogen, in dem die handelsrechtliche Konzernspitze außerhalb der Rechnungslegungs-Trias Bericht erstattet. Mithin wird von dem einen Teil ein Wahlrecht419 zwischen IFRS und EU-GAAP und von dem anderen Teil eine Exklusivstellung420 der IFRS präferiert. In Fall 2 zählt der betreffende Betrieb bereits zu einem originär handelsrechtlichen Konzernverbund. Zudem besteht oberhalb der originär handelsrechtlichen Konzernspitze noch eine Bestimmungsmöglichkeit der Finanz- und Geschäftspolitik durch einen nicht im handelsrechtlichen Sinne konzerngebundenen Rechtsträger, der daneben noch einen oder mehrere originäre Konzerne beherrscht. In diesem Fall könnte zur Ableitung des maßgeblichen Rechnungslegungsstandards – und des Konsolidierungsumfangs –421 eine Anwendungskonkurrenz

418 419

420 421

nal IFRS auf endorsed IFRS im Wege eines Analogieschlusses über § 4h Abs. 2 lit. c S. 11 EStG aus; vgl. derselbe, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2104; gl. A. Heuser/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6061; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 14. BT-Drs. 16/4841, S. 50. Vgl. Köster, Bilanzpolitik, BB 2007, S. 2280; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1096 (Tabelle); Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 67 i. V. mit 85; Heuser/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6022 (Bsp. 4); Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 94; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 88a; gl. A. wohl auch Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1876. Vgl. Schulz, Zinsschranke, DB 2008, S. 2049; Abschn. B.II.2.a.i, S. 165 (Fn. 414). Vgl. hierzu Abschn. B.II.2.b.i, S. 170.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

zwischen den Sätzen 5 und 6 des § 4h Abs. 3 EStG gesehen werden, wenn die für den betrachteten Betrieb relevante handelsrechtliche Konzernmutter einen Abschluss innerhalb der Rechnungslegungs-Trias erstellt. Diese Konkurrenz kann in Abhängigkeit von dem zugrunde gelegten steuerlichen Konzernverständnis (subsidiäres oder exklusives Verständnis)422 auf unterschiedliche Weise aufgelöst werden: Möchte man den steuerlichen Konzerntatbestand als subsidiär gegenüber dem originären Konzerntatbestand einstufen, besteht für die Anwendung von § 4h Abs. 3 S. 6 EStG kein Raum mehr, da der Betrieb bereits als originär konzernzugehörig i. S. des § 4h Abs. 3 S. 5 EStG zu qualifizieren ist; das Prinzip der Maßgeblichkeit des Rechnungslegungsstandards der originären Konzernspitze würde in diesem Fall zu einer eindeutigen Lösung führen, wenn die handelsrechtliche Konzernmutter einen Abschluss innerhalb der Rechnungslegungs-Trias erstellt. Misst man § 4h Abs. 3 S. 6 EStG hingegen keine eigenständige Funktion zu (exklusives steuerliches Konzernverständnis), führt die Ableitung des Rechnungslegungsstandards nach Maßgabe der steuerlichen Konzernspitze zu keinem eindeutigen Ergebnis, da die steuerliche Konzernspitze mangels handelsrechtlicher Berichterstattungspflicht wiederum keinen Rechnungslegungsstandard vorgeben kann. Deshalb ergeben sich in puncto maßgeblicher Rechnungslegungsstandard dieselben Fragen und unterschiedlichen Antworten wie in Fall 1. Wenn die von der steuerlichen Konzernspitze beherrschte, originäre Konzernmutter außerhalb der Trias Rechnung legt, ist die Frage des Verhältnisses der Sätze 5 und 6 von § 4h Abs. 3 EStG im Ergebnis ohne Belang, da sich aus keinem der beiden Sätze eine eindeutige Lösung für den maßgeblichen Rechnungslegungsstandard ableiten lässt. Hier wird man in konsequenter Fortführung der Meinungen im (rein) originären Konzernfall entweder den IFRS einen Anwendungsvorrang einräumen oder wahlweise den Rechnungslegungsstandard eines Mitgliedstaates der EU zulassen.423 iii.

Exemplarische Veranschaulichung der Unterschiede zwischen einem subsidiären und exklusiven steuerlichen Konzernverständnis

Das steuerliche Konzernverständnis der Zinsschranke erfordert keinen konsolidierungsfähigen Rechtsträger, der zugleich die Betriebsdefinition erfüllt. Dementsprechend können auch natürliche Personen und nicht publizitätspflichtige Personengesellschaften an der Spitze des Zinsschranken-Konzerns stehen. In diesen Fällen ist die Ableitung des maßgeblichen Rechnungslegungsstandards und – wie noch zu zeigen ist – die Abgrenzung des Konsolidierungsumfang nicht im Gesetz geregelt. In Abhängigkeit von der Auslegung des Verhältnisses der Sätze 5 und 6 von § 4h Abs. 3 EStG (subsidiäres vs. exklusives steuerliches Konzernver-

422 423

Zur Systematisierung des steuerlichen Konzernverständnisses vgl. Abschn. B.II.1.b.ii, S. 160. Vgl. Abschn. B.II.2.a.i, S. 166 (Nachweise in Fn. 413 u. 414).

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

169

ständnis) können die Ergebnisse variieren.424 Anhand der nachfolgenden Beispiele in Abbildung 8 sollen die Auswirkungen der unterschiedlichen Verständnisse verdeutlicht werden. Beispiel2

Beispiel1 KonzernABC

KonzernABCD

Holding

Holding

(nicht konsolidierungspfl.)

(nicht konsolidierungspfl.)

Mutter BetriebA

Mutter BetriebA

Mutter BetriebC

Tochter BetriebB

Tochter BetriebB

Tochter BetriebD

IFRSͲKonzernAB

IFRSͲKonzernAB

HGBͲKonzernCD

BetriebC

HandelsrechtlicherKonzern(=originärerKonzerni.S.d.§ 4hAbs.3S.5EStG) SteuerlicherKonzern(=steuerlicherKonzerni.S.d.§ 4hAbs.3S.6EStG)

Abbildung 8: Konzernverständnisse

Zu Beispiel 1: ƒ

ƒ

424

Nach einem subsidiären steuerlichen Konzernverständnis zählen die Betriebe A und B für Zwecke der Zinsschranke zum handelsrechtlichen bzw. originären Konzern AB. Aus der Perspektive von Betrieb A und B ist es für die Ableitung des maßgeblichen Rechnungslegungsstandards (und des steuerlichen Konsolidierungsumfangs) irrelevant, dass die handelsrechtliche Konzernmutter (Betrieb A) von einer nicht konsolidierungspflichtigen oder -fähigen Holding beherrscht wird, die daneben noch den Betrieb C beherrscht. Mithin lässt sich der maßgebliche Rechnungslegungsstandard für Zwecke des Equity-Escape in Bezug auf die Betriebe A und B eindeutig bestimmen; es gelten die IFRS. Mangels originärer Konzernzugehörigkeit zählt Betrieb C zum steuerlichen Konzern ABC. Somit ist dessen maßgeblicher Rechnungslegungsstandard unbestimmt, weil die steuerliche Konzernspitze keiner Konzernrechnungslegung unterliegt. Nach einem exklusiven steuerlichen Konzernverständnis sind die Determinanten der Konzernrechnungslegung für Zwecke der Zinsschranke nachrangig. Unabhängig von ihrer handelsrechtlichen Konzernzugehörigkeit zählen Betrieb A und Betrieb B zum steuerli-

Zu der Abgrenzung der steuerlichen Konzernverständnisse vgl. Abschn. B.II.1.b.ii, S. 160.

170

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

chen Konzern ABC. Gleiches gilt für Betrieb C. Für alle drei Betriebe ist der maßgebliche Rechnungslegungsstandard unbestimmt. Zu Beispiel 2: ƒ

Nach einem subsidiären steuerlichen Konzernverständnis bestimmt sich der maßgebliche

ƒ

Rechnungslegungsstandard für die Betriebe A und B nach IFRS und für die Betriebe C und D nach HGB. Nach einem exklusiven steuerlichen Konzernverständnis ist der maßgebliche Rechnungslegungsstandard unbestimmt, weil auf die Verhältnisse der Konzernspitze des steuerlichen Konzerns ABCD (Holding) abzustellen ist.

Die Beispiele zeigen, dass ein subsidiäres steuerliches Konzernverständnis zu sinnvollen und praktikablen Lösungen führt. Demgegenüber lassen sich aus einem exklusiven steuerlichen Konzernverständnis vielfach keine eindeutigen Lösungen ableiten. b.

Modifikationen der Eigenkapitalquote des Konzerns

i.

Umfang des Konsolidierungskreises und Behandlung von bestimmten Anteilen im Konzernabschluss

Es besteht Uneinigkeit in der Frage, ob der weite Konzernbegriff der Zinsschranke auch den Konsolidierungsumfang für Zwecke des Equity-Escape determiniert.425 Sofern man diese Frage bejaht, bestünde in vielen Fällen die Notwendigkeit, den bestehenden Konzernabschluss um konzernzugehörige, aber nicht konsolidierte Gesellschaften zu erweitern bzw. um nicht konzernzugehörige, aber konsolidierte Betriebe zu reduzieren.426 Nach anderer Auffassung wird diese Frage jedoch verneint, weil bestehende Konzernabschlüsse ansonsten in den meisten Fällen ihrer Verwendungsfunktion für den Equity-Escape beraubt würden.427 Im Falle eines originären Konzerntatbestands lässt die Finanzverwaltung die Verwendung bestehender Konzernabschlüsse zu. Jedoch seien Verbriefungszweckgesellschaften bzw. ABS-Gestaltungen – mit wesentlichem Einfluss auf das Konzerneigenkapital –428 aus dem Konzernab425 426

427

428

Vgl. Schulz, Zinsschranke, DB 2008, S. 2048 m. w. N. I. d. S. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 159; Coenenberg, IFRSJahresabschluss, PiR 2007, S. 212; Hallerbach, Problemfelder, StuB 2007, S. 491; Scheunemann/Socher, Leveraged Buy-out, BB 2007, S. 1150 (Fn. 53); Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 33; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 164; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 168; unentschlossen Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 480 f. Vgl. Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2104; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 245; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 217 f.; Goebel/Eilinghoff, Konzernklausel, DStZ 2010, S. 497; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 104; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 48; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 79; Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h, Rz. 43; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 106. Das Gesetz fordert m. E. aber ausdrücklich, dass zumindest der Betrieb, für den der Equity-Escape beansprucht werden soll, im Konzernabschluss enthalten sein muss – § 4h Abs. 2 lit. c S. 3 2. Hs. EStG: „[…] Konzernabschluss, der den Betrieb umfasst, […]“. Wie die Wesentlichkeitsgrenze zu bemessen ist, bleibt wohl der Praxis überlassen; so bspw. Huken, Erlassentwurf, DB 2008, S. 548; hierzu auch Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 86.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

171

schluss herauszurechnen, wenn sie für Zwecke der Zinsschranke als konzernfrei behandelt werden.429 Ferner sei ein im Konzernabschluss ausgeübtes Wahlrecht zur Quotenkonsolidierung von Gemeinschaftsunternehmen wieder rückgängig zu machen.430 Das Herausrechnen von Verbriefungszweckgesellschaften und anteilmäßig konsolidierten Gemeinschaftsunternehmen wird im Schrifttum mangels gesetzlicher Kodifizierung jedoch vielfach abgelehnt.431 Dennoch besteht in diesem Punkt eine ebenbürtige Gegenmeinung, die darüber hinaus den Ausschluss von at-equity-bilanzierten Unternehmen aus dem heranzuziehenden Konzernabschluss fordert, weil diese Unternehmen ebenso wie Gemeinschaftsunternehmen nicht als konzernzugehörig i. S. des § 4h Abs. 3 S. 5 f. EStG zu qualifizieren sind.432 Geht man sogar so weit, dass der größtmögliche Konsolidierungskreis auch über die originäre Konzernspitze hinausgehen kann (exklusives steuerliches Konzernverständnis), müsste ein originärer Konzernabschluss stets um gleichgeordnete Konzerne und Betriebe, die von einem übergeordneten Rechtsträger beherrscht werden, erweitert werden.433 In diesen Fällen wird in der Literatur mehrheitlich eine horizontale „Konsolidierung“ bzw. additive Zusammenrechnung sämtlicher gleichgeordneter Konzerne und Betriebe in Betracht gezogen.434 Aufgrund von Informationsdefiziten, technischen Umsetzungsschwierigkeiten sowie hohen Implementierungskosten des steuerinduzierten Konsolidierungsprozesses würde der Equity-Escape in einer Vielzahl von Fällen (insbesondere im Falle übergeordneter Fondsgesellschaften) praktisch unmöglich. Dieses unbefriedigende Ergebnis einer faktischen Nichtanwendbarkeit der Ausnahmevorschrift stellt sich allerdings nicht ein, wenn konsequent einem subsidiären Konzernverständnis gefolgt wird, weil danach im Falle originärer Konzerne nicht mehr auf § 4h Abs. 3 S. 6 EStG zurückgegriffen und dementsprechend hierdurch auch nicht der Konsolidie-

429 430 431

432

433 434

Vgl. Abschn. B.II.1.b.i, S. 158 f. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 72; ähnlich auch die Regierungsbegründung vgl. BTDrs. 16/4841, S. 50; gl. A. Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 149 f. Vgl. Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008S. 218; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 111; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 76a; Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStR, § 4h, Rz. 208; gl. A. in Bezug auf anteilmäßig konsolidierte Unternehmen Heuser/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6025; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 9. Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 159; Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 103; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 481; IDW, Erlassentwurf, IDW-FN 2008, S. 139; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 174, der mit Verweis auf Heintges/Kamphaus/Loitz, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 1263 anstatt des konsolidierten bzw. at equity-bilanzierten Vermögens die fortgeführten Anschaffungskosten der betreffenden Beteiligungsunternehmen ansetzen möchte. So ausdrücklich Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1086; Heuser/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6014. Vgl. Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1514; Stibi/Thiele, IFRS, BB 2008, S. 2509; Töben/Lohbeck/Fischer, Inbound-Investitionen, FR 2009, S. 158; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 21; Heuser/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6014; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 49; Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStR, § 4h, Rz. 209. Zum Teil wird auch eine Vollkonsolidierung nach allgemeinen Regeln auf den Nicht-Betrieb befürwortet, vgl. Förster, in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 104; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 481; Schwedhelm/Finke, Beratungspraxis, GmbHR 2009, S. 287. Beide Konsolidierungsmethoden für möglich erachtend Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 94.

172

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

rungskreis vergrößert werden kann.435 Des Weiteren kann dieses unerwünschte Ergebnis über die Argumentation vermieden werden, dass der steuerliche Konzernbegriff (§ 4h Abs. 3 S. 5 f. EStG) nur über die Konzernzugehörigkeit entscheide, nicht aber über den Konsolidierungsumfang.436 Der Konsolidierungsumfang für Zwecke der Zinsschranke ist nach dieser Auffassung aus dem bestehenden Konzernabschluss abzuleiten.437 In Fällen, in denen ein Nicht-Betrieb an der Spitze des steuerlichen Konzerns steht (subsidiäres Konzernverständnis von § 4h Abs. 3 S. 6 EStG), werden im Schrifttum – soweit ersichtlich – keine Einwendungen gegen die Auffassung der Verwaltung vorgebracht, dass das Vermögen des obersten Rechtsträgers nicht in den Konsolidierungsumfang einzubeziehen ist.438 Im Ergebnis erfordert dies eine additive Zusammenrechnung der Einzelbilanzen und eine etwaige Konsolidierung der steuerlichen Schwesterunternehmen im Falle von gegenseitigen Leistungs- und Kapitalverflechtungen.439 ii.

Anpassungen bei gesellschaftsrechtlichen Kündigungsrechten

Fraglich ist, ob auch das Eigenkapital des Konzerns im Falle von gesellschaftsrechtlichen Kündigungsrechten gem. § 4h Abs. 2 lit. c S. 4 2. Hs. EStG zu korrigieren ist,440 wenn der Anteil des Gesellschafters am Kapital der Gesellschaft (insbesondere Personengesellschaft) nach IAS 32 als Fremdkapital auszuweisen ist.441 In diesem Fall ist für Zwecke des EquityEscape ausweislich des Gesetzeswortlauts mindestens das Eigenkapital anzusetzen, das sich nach dem HGB ergeben würde. In der Literatur wird ganz überwiegend die Auffassung vertreten, dass diese Korrekturvorschrift nicht auf die Ermittlung der betrieblichen Eigenkapitalquote beschränkt ist.442 Wenn man hingegen der Gegenmeinung folgend die Anwendbarkeit der Vorschrift für den Konzernabschluss verneinen würde, könnten Konzerne, an deren Spitze eine Personengesellschaft steht, durch gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung der Kündigungsrechte regelmäßig das Konzerneigenkapital auf null reduzieren, wodurch die Inan435 436 437 438 439 440 441

442

I. d. S. Kahle/Dahlke/Schulz, IFRS, StuW 2008, S. 271; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 79; Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h, Rz. 41 (Fn. 6). So Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2104; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 245. Betreffend Fondsstrukturen im Ergebnis ebenso Töben/Fischer, Immobilieninvestitionen, Ubg 2008, S. 155; krit. Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1514. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 60. Vgl. die Nachweise in Fn. 434. Heintges/Kamphaus/Loitz, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 1263; Schulz, Zinsschranke, DB 2008, S. 2050. Zum Eigenkapitalausweis von Personengesellschaften nach IFRS vgl. bspw. Pawelzik/Heuser, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 2020 ff. Zu weiteren Anwendungsfällen dieser Korrekturvorschrift vgl. IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 41. Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 160; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 219; Schulz, Zinsschranke, DB 2008, S. 2050 m. w. N. (Fn. 137); IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 39; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 110; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 100; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 51; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 157; Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h, Rz. 45; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 103; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 176; ; a. A. Köster, Bilanzpolitik, BB 2007, S. 2281.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

173

spruchnahme des Equity-Escape durch die jeweiligen Konzernbetriebe erheblich erleichtert würde.443 Allerdings hat diese Diskussion seit Überarbeitung von IAS 32 an Bedeutung verloren, da in der überwiegenden Anzahl der Fälle inländische Personengesellschaften nunmehr auch nach IAS/IFRS Eigenkapital auszuweisen haben.444 Gleichwohl sind Minderheitenanteile von konzernexternen Gesellschaftern, die bei Kündigung des Beteiligungsverhältnisses mit einem Abfindungsanspruch versehen sind, im Konzernabschluss – anders als im Einzelabschluss – zwingend als Fremdkapital auszuweisen,445 sodass insoweit ein Anwendungsbereich für § 4h Abs. 2 lit. c S. 4 2. Hs. EStG verbleiben sollte.446 Darüber hinaus bestehen unterschiedliche Auffassungen über die konkrete Höhe des handelsrechtlichen Wertes, der anstatt des im IFRS-Abschluss ausgewiesenen Fremdkapitals für Zwecke des Equity-Escape angesetzt werden soll. Denn der Wortlaut von § 4h Abs. 2 lit. c S. 4 2. Hs. EStG lässt auch in dieser Frage einen weiten Interpretationsspielraum zu. So wird von der Mindermeinung eine HGB-Schattenkonsolidierung gefordert, da nur hierüber das handelsrechtliche Eigenkapital des Konzerns – verstanden als Residuum von Vermögensgegenständen und Schulden – ermittelt werden könne.447 Hingegen wendet die herrschende Meinung mit Verweis auf die Vergleichbarkeit der Abschlüsse und die Praktikabilität ein, dass das im IFRS-Abschluss ausgewiesene Fremdkapital – analog zum handelsrechtlichen Verständnis – lediglich betragsgleich in Eigenkapital umzuwidmen sei.448 Für die letzte Ansicht spricht auch die Regierungsbegründung, wonach „das Eigenkapital der Personengesellschaften ausgehend von den im Konzernabschluss ausgewiesenen Aktiva und Passiva [ohne das Eigenkapital] der Personengesellschaften zu ermitteln [ist].“449 c.

Modifikationen der Eigenkapitalquote des Betriebs

Die betriebliche Eigenkapitalquote, die im Rahmen des Equity-Escape mit der Konzerneigenkapitalquote zu vergleichen ist, unterliegt den in § 4h Abs. 2 lit. c S. 4–7 EStG kodifizierten 443 444 445 446

447

448

449

Vgl. hierzu Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Konzernabschluss, DStR 2007, S. 640 f.; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1117. Vgl. Clemens, in: Bohl/Riese/Schlüter, IFRS-Handbuch, § 12, Rz. 96 m. w. N. Vgl. Baetge/Winkeljohann/Haenelt, lAS 32, DB 2008, S. 1522; Pawelzik/Heuser, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 3520. Ebenso Preißer/v. Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform, S. 70; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 95; zweifelnd Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 219 (Fn. 53); a. A. Heintges/Kamphaus/Loitz, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 1263. Vgl. Preißer/v. Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform, S. 70; in Erwägung ziehend Küting/Weber/Reuter, Steuerbemessungsfunktion, DStR 2008, S. 1605; a. A. aber ohne Alternativvorschlag Heintges/Kamphaus/Loitz, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 1263. Vgl. Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 270; Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2106; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 219; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 42; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 95 u. 100; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 146; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 81; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 157; Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h, Rz. 45 (Fn. 3); i. d. S. wohl auch Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 480; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2345. BT-Drs. 16/4841, S. 49; BT-Drs. 16/5491, S. 17.

174

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Hinzurechnungs- und Kürzungsvorschriften. Die Modifikationen des Eigenkapitals und der Bilanzsumme zielen darauf ab, die Quoten sachlich miteinander vergleichbar zu machen und Gestaltungsoptionen zu unterbinden.450 Bereits in einem frühen Gesetzgebungsstadium wurden diesbezüglich Unklarheiten und Inkonsistenten im Gesetzeswortlaut beklagt,451 die die Finanzverwaltung aufgegriffen und in weiten Teilen einer kritikfreien Lösung zugeführt hat. Nachfolgend werden im Zusammenhang mit der Gesetzesauslegung verbliebene und durch den Zinsschrankenerlass ausgelöste Zweifelsfragen diskutiert. Aufgrund von Gesetzesänderungen im Bereich der Rechnungslegungsvorschriften sind einige Zweifelsfragen seit Einführung der Zinsschranke allerdings obsolet geworden bzw. haben an Bedeutung verloren, weshalb hierauf nicht vertiefend eingegangen werden soll. So besteht seit der Überarbeitung von IAS 32 in vielen Fällen keine Notwendigkeit mehr, das nach IFRS bilanzierte Eigenkapital einer Personengesellschaft der Korrektur gem. § 4h Abs. 2 lit. c S. 4 2. Hs. EStG zu unterwerfen, da nunmehr ein Eigenkapitalausweis auch nach IAS 32 im Einzelabschluss möglich ist.452 Ferner darf seit Inkrafttreten des BilMoG kein Sonderposten mit Rücklageanteil mehr gebildet werden,453 sodass sich Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der Hinzurechnungsvorschrift um die Hälfte des Sonderpostens mit Rücklageanteil gem. § 4h Abs. 2 lit. c S. 5 EStG außerhalb der Übergangsregelung erübrigt haben.454 In Bezug auf die Einlagenkorrekturvorschrift gem. § 4h Abs. 2 lit. c S. 5 EStG bestehen – soweit ersichtlich – keine gravierenden Rechtsunsicherheiten.455 Da diese Vorschrift eindeutig die betriebliche Eigenkapitalquote adressiert, ist die vom IDW vertretene, korrespondierende Korrektur des Konzernabschlusses im Fall von Einlagen durch Konzernexterne abzulehnen.456 Auch wenn hiermit eine weitere Komplexitätssteigerung verbunden ist, so herrscht im Schrifttum einmütig die Auffassung vor, dass Organkreise aufgrund der Betriebsfiktion auf einer Vorstufe einen Teilkonzernabschluss erstellen müssen, bevor die einzelnen Korrekturvorschriften beim Eigenkapital und bei der Bilanzsumme des konsolidierten Organkreises angewendet werden können. Die sich in diesem Zusammenhang stellenden Zweifelsfragen werden nachfolgend jedoch nicht weiter erörtert.457

450 451 452 453 454 455 456 457

Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 49; Schnitter, Einführung, sj 2007, Heft 15, S. 36 f. Vgl. bspw. Heintges/Kamphaus/Loitz, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 1263 ff.; Rödder/Stangl, Zinsschranke, DB 2007, S. 481 f. Vgl. bereits die Ausführungen in Abschn. B.II.2.b.ii, S. 172. Hierzu ausführlich Dettmeier, Rücklageanteil, DB 2009, S. 2124 ff. Zu bestehenden Zweifelsfragen vgl. die Nachweise bei Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a, Rz. 152. Zu den Vorgaben des IDW in der Übergangszeit vgl. IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 53 ff. Vgl. hierzu IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 73 ff.; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 86; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 155. Vgl. IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 81. Vgl. hierzu ausführlich Herzig/Liekenbrock, Konzernbilanzierung, Ubg 2009, S. 752 ff. Das IDW stellt offenkundig keine hohen Anforderungen an den Abschluss des fiktiven Betriebs bzw. Organkreises; vgl. IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 26 u. 37.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

i.

175

Bewertung des Betriebsvermögens und Firmenwerthinzurechnung

Dem Gesetzeswortlaut ist ausdrücklich zu entnehmen, dass die Grundlage für den EquityEscape der Jahres- bzw. Einzelabschluss des Betriebs darstellt (§ 4h Abs. 2 lit. c S. 3 2. Hs. EStG). Um die Einheitlichkeit der zu vergleichenden Abschlüsse zu wahren (§ 4h Abs. 2 lit. c S. 8 EStG), muss der Einzelabschluss gegebenenfalls auf den Rechnungslegungsstandard der Konzernspitze übergeleitet werden (§ 4h Abs. 2 lit. c S. 11 EStG). Ferner sind Ansatz- und Bewertungswahlrechte im Konzern- und Einzelabschluss bzw. in der Überleitungsrechnung einheitlich auszuüben (§ 4h Abs. 2 lit. c S. 4 1. Hs. EStG).458 Diese gesetzlich vorgeschriebenen Korrekturvorschriften des Betriebsvermögens nähern das Eigenkapital des Betriebs zwar an denjenigen Betrag an, der in den Konzernabschluss eingegangen ist, jedoch wird hiermit regelmäßig noch nicht das Ziel erreicht, die zu vergleichenden Quoten sachlich aufeinander abzustimmen. Denn im Konzernabschluss werden die betrieblichen Vermögensgegenstände und Schulden aufgrund der Zeitwertbilanzierung im Rahmen der Erstkonsolidierung mitunter in abweichender Höhe ausgewiesen.459 Deshalb werden in vielen Fällen stille Reserven bzw. Lasten des Betriebs im Konzernabschluss aufgedeckt, die in dessen handelsrechtlichem Jahresabschluss nicht enthalten sind.460 Diese Bewertungsdivergenz wird nur unvollkommen über die Firmenwerthinzurechnung gem. § 4h Abs. 2 lit. c S. 5 EStG aufgefangen, wonach ein im Konzernabschluss enthaltener Firmenwert dem Betrieb hinzuzurechnen ist, soweit er auf diesen entfällt. Denn der Firmenwert deckt gerade nicht die in den Vermögensgegenständen und Schulden enthaltenen stillen Reserven und Lasten ab, sondern nur ein darüber hinausgehendes im Kaufpreis mitvergütetes Ertragspotenzial des Betriebs.461 458

459

460

461

Die Angleichung erfordert mitunter eine Währungsumrechnung der Bilanzpositionen des Betriebs entsprechend der Währung, die dem Konzernabschluss zugrunde gelegt wird, vgl. Stibi/Thiele, IFRS, BB 2008, S. 2511. Nach HGB und IFRS wird die Erstkonsolidierung über die sog. Erwerbsmethode vorgenommen. Der Differenzbetrag zwischen den Anschaffungskosten der Beteiligung und dem Zeitwert des Eigenkapitals der erworbenen Tochtergesellschaft im Zeitpunkt der Erstkonsolidierung wird ermittlungstechnisch regelmäßig in einer (separaten) Handelsbilanz III der Tochter erfasst oder auch in die Handelsbilanz II mit aufgenommen; vgl. Küting/Seel, Konzernbilanzrecht, DStR-Beihefter 2009 zu Heft 26, S. 47 ff; Busse von Colbe et al., Konzernabschlüsse, 2010, S. 209 ff. Zur Problematik und der Kritik an der fehlenden Berücksichtigung von konsolidierungsbedingten Bewertungsdivergenzen in Konzern- und Einzelabschluss vgl. auch Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 483 f.; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1105; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 63. Da der Firmenwert nach IAS/IFRS sog. Cash-Generating-Units zugeordnet wird und losgelöst von der Legaleinheit ist, ergeben sich praktische Ermittlungsprobleme, den Firmenwert des Betriebs vollständig zu erfassen und den jeweiligen steuerlichen Betrieben zuzuordnen; vgl. hierzu Heintges/Kamphaus/Loitz, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 1264; Pawelzik, Firmenwert, Ubg 2009, S. 52; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 45 ff.; aber mitunter auch Gestaltungspotenziale; vgl. Teil III – Kapitel 3 – Abschn. A.III, S. 314. Streitig ist auch die Aufteilung des Goodwills auf die steuerlichen Betriebe in zeitlicher Hinsicht. So bevorzugt Pawelzik eine Aufteilung nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der erstmaligen Anwendung des Equity-Escape; vgl. derselbe, Firmenwert, Ubg 2009, S. 52; a. A. Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 151, die eine Aufteilung nach den Verhältnissen im Erwerbszeitpunkt bevorzugen.

176

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Aufgrund des konsolidierungsbedingten Auseinanderfallens des Vermögensausweises in Konzern- und Einzelabschluss wird von der herrschenden Literaturmeinung und der Finanzverwaltung ein sog. Push-down-Accounting (teilweise auch als Scheibentheorie bezeichnet) gefordert, über das die beschriebene Bewertungsdivergenz gesetzeszweckkonform geheilt werden könne.462, 463 Nach dieser teleologisch extensiven Gesetzesauslegung sind für die Bewertung des betrieblichen Eigenkapitals die (fortgeführten) Konzernbilanzwerte maßgeblich.464 Somit dürften konsequenterweise auch solche Vermögensgegenstände bei der Ermittlung der betrieblichen Eigenkapitalquote zu berücksichtigen sein, die nur im Konzernabschluss, nicht aber im Einzelabschluss ausgewiesen werden (Kundenstamm, Patente etc.).465 Ferner wären konsolidierungsbedingte Steuerlatenzen für Vermögensgegenstände und Schulden des Betriebs in dessen Einzelabschluss „herunterzudrücken“.466 Ein Push-down sollte jedoch nur für diejenigen Bilanzpositionen infrage kommen, die tatsächlich im Konzernabschluss ausgewiesen und nicht etwa (weg)konsolidiert werden. Eine Eliminierung von Bilanzpositionen im Einzelabschluss aufgrund konzerninterner Konsolidierungsvorgänge (insbesondere Schuldenkonsolidierung) oder aufgrund etwaiger Ansatzverbote im Konzernabschluss wäre wohl nicht mit dem Gesetzeszweck vereinbar.467 Allerdings sprechen gute 462

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467

Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 73; Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 161 f.; Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 117; Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2105 f.; Köhler, Gedanken, DStR 2007, S. 600 (Fn. 17); Köster, Bilanzpolitik, BB 2007, S. 2282; Korn, Zinsschranke, KÖSDI 2008, S. 15873 f.; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 82a; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 151; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 182; im Ergebnis ebenso Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 276; zweifelnd Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 4h, Rz. 17; Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Konzernabschluss, DStR 2007, S. 639; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil II, DStR 2008, S. 268; krit. Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 76; a. A. Heintges/Kamphaus/Loitz, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 1264 (Fn. 19); Reiche/Kroschewski, Akquisitionsfinanzierung, DStR 2007, S. 1335; Geißelmeier/Bargenda, Personengesellschaften, NWB 2008, Fach 4, S. 5330 f.; Hölzer/Nießner, BMF-Schreiben, FR 2008, S. 850; Küting/Weber/Reuter, Steuerbemessungsfunktion, DStR 2008, S. 1605; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 52; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 71. Da sich ein Pushdown-Accounting nicht zwingend aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, lässt das IDW zwei alternative Methoden bei der Bewertung des betrieblichen Eigenkapitals gelten; vgl. IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 29 ff. bzw. Rz. 33 ff. Vereinzelt wird jedoch angezweifelt, dass die Finanzverwaltung ein Push-down-Accounting vorsehe; vgl. Schulz, Zinsschranke, DB 2008, S. 2050. Diese Zweifel sind m. E. nicht gerechtfertigt, weil die Finanzverwaltung in Rz. 73 S. 2 des Zinsschrankenerlasses unmissverständlich klargestellt hat, dass im „…im Rahmen eines Beteiligungserwerbs mitbezahlte stille Reserven der Beteiligungsgesellschaft […] dem Betrieb zuzuordnen [sind], soweit sie auf diesen entfallen.“ Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718. Damit wird das BMF wesentlich konkreter als die im Regierungsentwurf zum Unternehmensteuerreformgesetz 2008 enthaltenen Ausführungen; vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 49. Vgl. Dörfler, Zinsschrankenerlass, Ubg 2008, S. 704; Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1877 f.; Stibi/Thiele, IFRS, BB 2008, S. 2510. Vgl. Coenenberg, IFRS-Jahresabschluss, PiR 2007, S. 213; Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2105; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil II, DStR 2008, S. 268. Vgl. Stibi/Thiele, IFRS, BB 2008, S. 2510; Herzig/Liekenbrock, Konzernbilanzierung, Ubg 2009, S. 756; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 131; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 110; Heuser/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6037. Vgl. Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1878 (Fn. 41); Stibi/Thiele, IFRS, BB 2008, S. 2510; i. d. S. wohl auch Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1515; a. A. Heuser/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6037.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

177

Gründe dafür, Bewertungskorrekturen im Zusammenhang mit konzerninternen Lieferungen und Leistungen (Zwischengewinneliminierung) auf die Betriebsebene durchschlagen zu lassen, um so das teleologische Argument der Vergleichbarkeit von Konzern- und Einzelabschluss konsequent umzusetzen.468 Vergleichsweise unproblematisch wäre dies für materielle Vermögensgegenstände durchführbar, da jene im Konzern- und Einzelabschluss ausgewiesen werden. Im Falle von Zwischengewinnen im Zusammenhang mit konzerninternen Dienstleistungen, die das betriebliche Eigenkapital erhöht haben, aber keiner Bilanzposition (mehr) zugeordnet werden können, müsste das betriebliche Eigenkapital – in welcher Form auch immer – angepasst werden. Gegen die Zwischengewinneliminierung sind jedoch gewichtige Praktikabilitätsgründe einzuwenden, da sodann für den Equity-Escape nicht mehr auf die (IFRS-)Handelsbilanz II/III des Betriebs zurückgegriffen werden kann.469 Denn hierbei handelt es sich um einen Korrekturvorgang, der sich auf die Summenbilanz des Konzerns bezieht.470 ii.

Korrekturen des Eigenkapitals

(I)

Kürzung um eigenkapitalähnliche Mezzanine

Gem. § 4h Abs. 2 lit. c S. 5 EStG darf das betriebliche Eigenkapital, das den Kapitalgebern keine Stimmrechte am Betrieb vermittelt (ausgenommen Vorzugsaktien), für Zwecke des Equity-Escape nicht berücksichtigt werden. Diese Kürzungsvorschrift ist vor dem Hintergrund von handelsbilanziellen und steuerrechtlichen Qualifikationsunterschieden zu sehen, die sich bei eigenkapitalähnlichem MezzanineKapital einstellen können. In Abhängigkeit von der rechtlichen Ausgestaltung der Kapitalüberlassung wird die handelsbilanzielle Einstufung als eigenkapitalähnlicher Titel steuerlich nicht nachvollzogen, sondern stattdessen die hierauf entfallenden Vergütungen wie Fremdkapital behandelt. So ist es beispielsweise im Falle von Genussrechten und stillen Gesellschaftereinlagen möglich, dass im handelsrechtlichen Einzelabschluss ein Eigenkapitaltitel vorliegt, der steuerlich aber wie Fremdkapital behandelt wird.471 Mit der vorgenannten Kürzungsvorschrift soll die steuerliche Qualifikation beim Equity-Escape nachvollzogen werden.472 Jedoch geht der Gesetzeswortlaut in einigen Fällen über die beabsichtigte Erfas468 469

470 471 472

I. d. S. Stibi/Thiele, IFRS, BB 2008, S. 2510; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 31; Heuser/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6037. Aus Praktikabilitätsgründen wird ein Rückgriff auf die Handelsbilanz II bzw. III für wünschenswert erachtet; vgl. bereits Heintges/Kamphaus/Loitz, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 1263; Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2106; Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Konzernabschluss, DStR 2007, S. 639. Aus diesem Grund wird auch die Meinung vertreten, dass sich für Zwecke des Push-down-Accounting auf die Kapitalkonsolidierung beschränkt werden sollte; vgl. Herzig/Liekenbrock, Konzernbilanzierung, Ubg 2009, S. 756; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 110. Zum Konsolidierungsprozess vgl. bspw. Theile/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 3222 (Abb. 77). Zur handels- und steuerbilanziellen Qualifikation elementarer mezzaniner Finanzinstrumente vgl. Briesemeister, Finanzinstrumente, 2006, S. 93 ff. Vgl. BT-Drs. 16/5491, S. 17.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

sung von eigenkapitalähnlichen Mezzanine-Finanzierungen, die steuerlich wie Fremdkapital behandelt werden, hinaus. Demzufolge wird im Schrifttum in den Fällen eine teleologisch reduzierte Anwendung des Gesetzes gefordert, in denen die eigenkapitalähnlichen Mezzanine auch steuerlich wie Eigenkapital behandelt werden.473 Die Kürzungsvorschrift umfasst nicht die Komplementäreinlage eines persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA.474 Auch wenn die Komplementäreinlage keine Stimmrechte für die Hauptversammlung vermittelt, so geht sie mit umfassenden Mitwirkungspflichten und Zustimmungsrechten (z. B. Geschäftsführung und bestimmte Vetorechte) einher, die regelmäßig über die stimmrechtsgebundene Einflussnahmemöglichkeit der Kommanditaktionäre auf die Geschäftspolitik der Gesellschaft hinausgehen.475 Wenn man die hybride Charakteristik der KGaA im Rahmen der Zinsschranke dahingehend deutet, dass kapitalistische und personalistische Spähre zwei separate Betriebe darstellen,476 wird man den Anteil des Komplementär am haftenden Eigenkapital jedoch nicht beim Betrieb der KGaA, sondern beim Betrieb des Komplementärs zu berücksichtigen haben, sodass sich hier eine auslegungsbedingte Kürzung des Eigenkapitals der KGaA einstellt, die nicht explizit aus dem Wortlaut der Norm hervorgeht.477 (II) Beteiligungsbuchwertkürzung Das betriebliche Eigenkapital ist gem. § 4h Abs. 2 lit. c S. 5 EStG um Anteile an anderen Konzerngesellschaften (sog. Beteiligungsbuchwertkürzung) zu vermindern. Hiermit möchte der Gesetzgeber Eigenkapitalkaskaden verhindern, die durch mehrfaches Hintereinanderschalten von Konzerntochtergesellschaften entstehen, und wodurch das betriebliche Eigenkapital aufgebläht werden könnte.478 Von der Vorschrift werden nur Beteiligungen an vollkon-

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Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 162 f.; Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 120; Heintges/Kamphaus/Loitz, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 1265; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 484; Glutsch/Otte/ Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 67, die darüber hinaus die Kürzung auch im Konzernabschluss vornehmen möchten; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 59 ff.; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 135; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 84 f.; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 80; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 54; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 153; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 184. Bereits in der Regierungsbegründung wird klar zum Ausdruck gebracht, dass MezzanineKapital erfasst werden soll; vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 49. Nach den Ausführungen des Finanzausschusses handelt es sich bei dem Passus „mit Ausnahme von Vorzugsaktien“ um eine Klarstellung; vgl. BT-Drs. 16/5491, S. 17. So Kollruss, KGaA, BB 2007, S. 1989; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 60; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 117; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a, Rz. 153. Vgl. Schaumburg/Schulte, KGaA, 2000, Rz. 8 f.; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 144. Zu den Rechten und Pflichten des Komplementär vgl. bspw. Perlitt, in: Goette/Habersack/Kalss, MüKomm-AktG, Bd. 5, § 278 AktG, Rz. 17 ff. Zu Auslegungsfragen bei der Betriebsabgrenzung einer KGaA vgl. Abschn. B.I.1.b.ii, S. 105. I. d. S. Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a, Rz. 144. Zur Kritik an der Beteiligungsbuchwertkürzung vgl. bspw. Rödder/Stangl, Zinsschranke, DB 2007, S. 484; Welling, Zinsschranke, FR 2007, S. 738.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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solidierten Tochterkapital- und Tochterpersonengesellschaften erfasst,479 wozu grundsätzlich auch die Komplementäreinlage eines persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA zählt (s. u.). Unter Berücksichtigung der im Vorabschnitt erläuterten Kürzung um eigenkapitalähnliche Mezzanine wird vielfach die Meinung vertreten, dass die Beteiligungsbuchwertkürzung nicht greife, soweit der Anteil an der Konzerngesellschaft auf stimmrechtsloses Eigenkapital entfällt, da sodann das in dem Beteiligungsbuchwert verkörperte (anteilige) Eigenkapital weder bei der Gesellschaft – aufgrund der Kürzung für eigenkapitalähnliche Mezzanine – noch beim Gesellschafter – aufgrund der Beteiligungsbuchwertkürzung – berücksichtigt werden könne.480 Auch wenn diese Auffassung angesichts der gegebenenfalls zweifachen Nichtberücksichtigung solcher Eigenkapitalanteile eine gewisse Rechtfertigung verdient, so lässt der Wortlaut von § 4h Abs. 2 lit. c S. 5 EStG keine korrespondierende Behandlung der Kürzungsvorschriften auf Gesellschafts- und Gesellschafterebene erkennen.481 Auch die Komplementäreinlage eines persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA wird grundsätzlich von der Beteiligungsbuchwertkürzung erfasst,482 da sie das handelsrechtliche Beteiligungs- bzw. Anteilsverständnis erfüllt.483 Angesichts unterschiedlicher Auffassungen über die Anwendung der Zinsschranke bei einer KGaA sind an diesem Ergebnis jedoch Zweifel anzumelden.484 Sofern nämlich der Auffassung gefolgt wird, dass kapitalistische und personalistische Sphäre zwei separate Betriebe verkörpern und der personalistische Bereich für Zwecke der Zinsschranke gegebenenfalls dem originären Betrieb des Komplementärs zuzuweisen wäre, müsste die Komplementäreinlage konsequenterweise durch das anteilige Vermögen der KGaA substituiert werden, sodass für die Beteiligungsbuchwertkürzung kein Raum mehr bestünde.485 Demgegenüber ist zu vermuten, dass die Anwendung der Beteiligungsbuchwertkürzung von denjenigen Meinungsvertretern uneingeschränkt befürwortet

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Mithin unterliegen eigene Anteile und Anteile an nicht konsolidierungsfähigen Gesellschaften nicht der Kürzung; vgl. bspw. Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 154 m. w. N. Allein Heuser/Pawelzik wollen darüber hinaus Anteile an Tochtergesellschaften, die aus Wesentlichkeitsgründen nicht im Konzernabschluss konsolidiert werden, von der Beteiligungsbuchwertkürzung ausklammern; vgl. dieselben, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6038. Vgl. Köhler, Gedanken, DStR 2007, S. 601; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 138; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 114. Darüber hinaus möchte das IDW noch Anteile von der Kürzung ausnehmen, die aus Sicht des Abschlusses der nämlichen Tochtergesellschaft Fremdkapital repräsentieren; vgl. IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 69. Der Begriff „Anteil“ sollte i. S. des jeweils einschlägigen Rechnungslegungsrechts definiert werden. Sofern eigenkapitalähnliche Mezzanine gleichfalls die entsprechende Anteilsdefinition auf Ebene der kapitalgebenden Mutter erfüllen, würde die Kürzungsvorschrift eingreifen; i. d. S. Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil II, DStR 2008, S. 269. Eine zweifache Nichtberücksichtigung des nämlichen Eigenkapitals ist auch nicht zwingend: So bspw. im Falle einer ausländischen Tochtergesellschaft, weil jene schon nicht unter die Zinsschranke fällt. So Kollruss, KGaA, BB 2007, S. 1989; Kollruss/Weißert/Ilin, KGaA, DStR 2009, S. 91. Vgl. bspw. IDW, WPH I, 2006, Abschn. F 184. Ferner ist sie in die Kapitalkonsolidierung einzubeziehen; vgl. Busse von Colbe, in: Schmidt, MüKomm-HGB, Bd. 4, § 301, Rz. 15. Zur Vermeidung der Vollkonsolidierung einer KGaA vgl. Kollruss, Joint-Venture-KGaA, KoR 2009, S. 427 ff. Zu Auslegungsfragen bei der Betriebsabgrenzung einer KGaA vgl. Abschn. B.I.1.b.ii, S. 105. I. d. S. Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 25.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

wird, die den kapitalistischen und personalistischen Bereich der KGaA als einen einzigen Betrieb qualifizieren. (III) Beteiligungsbuchwertkürzung bei Personengesellschaften und ihr Verhältnis zur Zuordnungsvorschrift für Sonderbetriebsvermögen Trotz des insoweit rechtsformneutral formulierten Gesetzeswortlauts wird vielfach die Auffassung vertreten, dass rein vermögensverwaltend tätige Tochterpersonengesellschaften (= Nicht-Betriebe) nicht von der Kürzung betroffen seien.486 Für diese Sichtweise scheint auch der Zinsschrankenerlass zu sprechen, denn dort wird nur von einer Kürzung des Anteils an einer Mitunternehmerschaft gesprochen.487 Da der Anteil an einer Mitunternehmerschaft begrifflich auch das Sonderbetriebsvermögen und etwaige Ergänzungsbilanzen erfasst, wird vereinzelt darüber spekuliert, ob die Kürzungsvorschrift in Bezug auf Tochterpersonengesellschaft auch das Sonderbetriebsvermögen und etwaige Ergänzungsbilanzen erfasst.488 Die Kürzung um das Sonderbetriebsvermögen in der Bilanz des Mitunternehmers wird jedoch originär durch die Zuordnungsvorschrift des § 4h Abs. 2 lit. c S. 7 EStG verwirklicht, da hiernach das (positive und negative) Sonderbetriebsvermögen dem Betrieb der Mitunternehmerschaft zuzuordnen ist, soweit es im Konzernvermögen enthalten ist.489 Hierüber wird eine korrespondierende Kürzung bzw. Erhöhung des Vermögens aufseiten der Mitunternehmerschaft und des Mitunternehmers bewirkt. Denn spiegelbildlich zur Erhöhung bzw. Verminderung des Eigenkapitals der Mitunternehmerschaft ist das Eigenkapital des Mitunternehmers in Höhe des Sonderbetriebsvermögens zu erleichtern bzw. zu beschweren.490 Ferner wird der Zuordnungsvorschrift im Schrifttum ein Anwendungsvorrang gegenüber der Korrekturvorschrift für konzerninterne Kapitalforderungen gem. § 4h Abs. 2 lit. c S. 6 EStG eingeräumt.491 Dieser Vorrang sollte auch gegenüber der Beteiligungsbuchwertkürzung nach § 4h Abs. 2 lit. c S. 5 EStG gelten. Sofern die Anteile, die der Beteiligungsbuchwertkürzung unterliegen, nämlich dem Sonderbetriebsvermögen einer anderen Konzern-Personengesellschaft zuzuordnen sind, greift die Beteiligungsbuchwertkürzung insoweit sachgerechterweise nicht beim Mitunternehmer, sondern bei der Eigenkapitalermittlung der Mitunternehmerschaft ein.492

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Vgl. Geißelmeier/Bargenda, Personengesellschaften, NWB 2008, Fach 4, S. 5331; van Lishaut/Schumacher/ Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2345; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 69; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 154. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 74. So Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1516. Vgl. Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 138; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 154; Förster möchte hingegen das Sonderbetriebsvermögen über § 4h Abs. 2 lit. c S. 5 EStG kürzen, vgl. derselbe, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 114. Vgl. statt vieler Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 56. Vgl. Abschn. B.II.2.c.iii.(II), S. 183 (Fn. 507). Vgl. IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 67 i. V. mit Rz. 93.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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Obwohl die Zuordnungsvorschrift ausweislich ihres insoweit klaren Wortlauts nach herrschender Meinung auf das Sonderbetriebsvermögen von konzernzugehörigen Mitunternehmern beschränkt ist,493 wird bisweilen dennoch die Auffassung vertreten, dass auch das Sonderbetriebsvermögen konzernexterner Mitunternehmer zu erfassen sei.494 Da im Zinsschrankenerlass ganz allgemein von Sonderbetriebsvermögen gesprochen wird,495 ist davon auszugehen, dass die Finanzverwaltung insoweit eine über den Gesetzeswortlaut hinausgehende Rechtsauffassung vertritt.496 Hinsichtlich etwaiger Ergänzungsbilanzwerte ist anzumerken, dass es sich hierbei um rein steuerliche Wertkorrekturen von bilanziellem Vermögen der Mitunternehmerschaft handelt, die in keiner Handels- oder IFRS-Bilanz einen entsprechenden Niederschlag finden. Dem Gesetzeswortlaut kann nicht entnommen werden, dass die in den Ergänzungsbilanzen aufgedeckten stillen Reserven auch beim Equity-Escape zu berücksichtigen sind.497 Dementsprechend sollte in die Formulierung „Beteiligung an Mitunternehmerschaften“ des Zinsschrankenerlasses auch keine Korrektur in Höhe des Nettovermögens der Ergänzungsbilanz hinein interpretiert werden.

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495 496 497

Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 167; Köhler, Gedanken, DStR 2007, S. 602; Wagner/Fischer, Personengesellschaften, BB 2007, S. 1815; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1111; Korn, Zinsschranke, KÖSDI 2008, S. 15874; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil II, DStR 2008, S. 270; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2345; Feldgen, Mitunternehmerschaften, NWB 2009, S. 1005; Pawelzik, Firmenwert, Ubg 2009, S. 54; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 88; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h EStG, Rz. 88; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 84; Heuser/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6043; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 56; Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStR, § 4h, Rz. 218; Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h, Rz. 48; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 113; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 187; im Ergebnis ebenso Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 102 f. Vgl. Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 158, die korrespondierend das Konzerneigenkapital um das konzernexterne Sonderbetriebsvermögen adjustieren möchten. M. E. wird hierdurch aber der Sinn und Zweck der Korrespondenznorm gerade verfehlt. Denn der Ausschluss von konzernexternem Sonderbetriebsvermögen gewährleistet gerade, dass die betriebliche Eigenkapitalquote nicht durch Vermögenszuordnungen verzerrt wird, die sich nicht in gleicher Weise im Konzernabschluss niedergeschlagen haben. Die Bezeichnung Konzern„vermögen“ ist m. E. vor dem Hintergrund von Konsolidierungsvorgängen zu sehen, wodurch eine Zuordnung von Sonderbetriebsvermögen auch dann möglich wird, wenn das Sonderbetriebsvermögen nach der Konsolidierung nicht mehr im Konzernabschluss erscheint. Van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2345, möchten (unbegründet) auch Privatvermögen eines Mitunternehmers von der Zuordnungsvorschrift erfasst wissen, wenn es als Sonderbetriebsvermögen der Mitunternehmerschaft anzusehen ist; gl. A. Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh.1, Rz. 149. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 75 f. Auch in Rz. 6 des vorstehenden BMFs wird allgemein das Sonderbetriebsvermögen dem Betrieb der Mitunternehmerschaft zugeordnet. Zu dieser Vermutung vgl. Herzig/Liekenbrock, Konzernbilanzierung, Ubg 2009, S. 758. Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 139; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 154; a. A. offenbar Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h EStG, Rz. 88.

182

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

iii.

Korrekturen der Bilanzsumme

(I)

Zweckkonforme Korrespondenz von Korrekturen des Eigenkapitals und der Bilanzsumme

In Einklang mit der herrschenden Literaturmeinung ist auch die Finanzverwaltung der Auffassung, dass ein Teil der oben beschriebenen Korrekturvorschriften auch bei der Ermittlung der Bilanzsumme zu berücksichtigen seien. Es ist nämlich sachgerecht, dass Erhöhungen und Verminderungen des Eigenkapitals, die nicht bloß zu einer bilanzsummenneutralen Umqualifizierung von Eigen- in Fremdkapital (et vice versa) führen, auch entsprechend bei der Bilanzsumme korrigiert werden.498 Um bilanzsummenneutrale und deshalb nicht zu berücksichtigende Korrekturen handelt es sich bei der Hinzurechnung der Hälfte des Sonderpostens mit Rücklageanteil, der Kürzung um eigenkapitalähnliche Mezzanine (Abschn. B.II.c.ii.(I), S. 177) und der besonderen Korrekturvorschrift im Falle von gesellschaftsrechtlichen Kündigungsrechten (Abschn. B.II.b.ii, S. 172). Auch die Zuordnungsvorschrift von § 4h Abs. 2 lit. c S. 7 EStG ist grundsätzlich für die Ermittlung des Eigenkapitals und der Bilanzsumme von Bedeutung.499 In Abweichung zu dem allgemeinen Ermittlungsschema der Finanzverwaltung500 sollte jedoch positives Sonderbetriebsvermögen, dem in der Bilanz der Personengesellschaft eine korrespondierende Verbindlichkeit (z. B. Gesellschafterdarlehen) gegenübersteht, nicht (noch einmal) bei der Bilanzsumme der Mitunternehmerschaft hinzugerechnet werden, da das Darlehen bereits als Verbindlichkeit die Bilanzsumme verlängert hat.501 Ferner wird im Falle von negativem Sonderbetriebsvermögen (z. B. zur Finanzierung des Mitunternehmeranteils) die Auffassung vertreten, dass dies zwar das Eigenkapital, nicht aber die Bilanzsumme der Mitunternehmerschaft mindere, weil sowohl auf Ebene des Mitunternehmers als auch auf Ebene der Mitunternehmerschaft nur eine Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital stattfinde.502 (II) Konzerninterne Kapitalforderungen Eine explizite Kürzung der Bilanzsumme enthält der Gesetzeswortlaut nur für Kapitalforderungen, die nicht im Konzernabschluss ausgewiesen sind und denen Verbindlichkeiten i. S. des § 4h Abs. 3 EStG in mindestens gleicher Höhe gegenüberstehen (§ 4h Abs. 2 lit. c S. 6 498

499 500 501

502

Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 76; zum Meinungsstand in der Literatur vgl. bspw. Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 52 m. w. N.; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 190 m. w. N. Vgl. statt vieler Wagner/Fischer, Personengesellschaften, BB 2007, S. 1815 f. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 75 f. Vgl. van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2345; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 91; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 153; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 109. Vgl. Pawelzik, Firmenwert, Ubg 2009, S. 54 f.; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 92; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 153; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 109; Heuser/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6054.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

183

EStG). Diese Vorschrift gewährleistet eine Bereinigung der betrieblichen Eigenkapitalquote um konzernintern durchgeleitete Darlehen (sog. Onlending), die aufgrund der Schuldenkonsolidierung die Eigenkapitalquote des Konzerns nicht berühren.503 Unterschiedliche Auffassungen bestehen über die Reichweite der Vorschrift. So ist umstritten, ob sich die Vorschrift nur auf längerfristige oder auch auf kurzfristige Kapitalforderungen erstreckt. Der Terminus Kapitalforderung sollte in Übereinstimmung mit § 4h Abs. 3 S. 3 EStG verstanden werden, weshalb die Kürzung unabhängig von der Fristigkeit der Kapitalüberlassung angewendet werden sollte.504 Da konzerninterne Lieferungen und Leistungen ebenfalls nicht die Eigenkapitalquote des Konzerns tangieren, wird im Schrifttum zunehmend gefordert, die Bilanzsumme auch um Forderungen und Verbindlichkeiten aus konzerninternen Leistungsverflechtungen zu bereinigen.505 Dieser Ansicht ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Kürzungsvorschrift ausdrücklich auf § 4h Abs. 3 EStG verweist, wonach Gegenstand der Zinsschranke stets Vergütungen für die Überlassung von Geldkapital und gerade nicht für die Überlassung von Sachkapital sind.506 Ein weiteres Problem stellt das Verhältnis der Kürzungsvorschrift gem. Satz 6 und der Zuordnungsvorschrift gem. Satz 7 des § 4h Abs. 2 lit. c EStG dar. Sofern ein Mitunternehmer seiner Mitunternehmerschaft desselben Konzerns ein Darlehen weiterreicht, weist er in seinem Einzelabschluss eine Kapitalforderung aus, die steuerlich als Sonderbetriebsvermögen der Mitunternehmerschaft zu qualifizieren ist. Damit ist für die Adjustierung der betrieblichen Eigenkapitalquote des Mitunternehmers grundsätzlich die Kürzung der Bilanzsumme gem. § 4h Abs. 2 lit. c S. 6 EStG anwendbar und darüber hinaus auch die Zuordnungsvorschrift gem. § 4h Abs. 2 lit. c S. 7 EStG. Eine zweifache Kürzung der Bilanzsumme scheint aufgrund des Gesetzeswortlauts möglich, aber weder sachgerecht noch vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen zu sein. Deshalb wird in der Literatur die Auffassung geteilt, dass der Zuordnungsvorschrift des Satzes 7 ein Anwendungsvorrang gegenüber der Kürzung des Satzes 6 einzuräumen sei.507

503 504

505

506 507

Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 49. Vgl. Herzig/Liekenbrock, Konzernbilanzierung, Ubg 2009, S. 758 f.; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 85; a. A. Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 87. Die Dauerhaftigkeit der Kapitalüberlassung ist für den Zinsbegriff der Zinsschranke ohne Belang; vgl. Abschn. B.I.3.a, S. 119. Vgl. Pawelzik, Konzernforderung, DB 2008, S. 2439 ff.; gl. A. IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 86; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 142; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 116; Heuser/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6056 ff.; a. A. Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 87; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a Rz. 156. Eine Bereinigung um konzerninterne Lieferungs- und Leistungsbeziehungen, die allein die betriebliche Bilanzsumme verlängern, würde im Ergebnis ebenfalls erzielt, wenn man im Rahmen der Bewertung des zugrunde zu legenden Betriebsvermögens auch die im Konzernabschluss vorgenommene Schuldenkonsolidierung in den Einzelabschluss „herunterdrückt“; vgl. hierzu Abschn. B.II.2.c.i, S. 176. Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 166; Hick, in: Herrmann/ Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 55. Vgl. Wagner/Fischer, Personengesellschaften, BB 2007, S. 1815 f.; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2345; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 154 f.; Frotscher, in:

184

d.

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Maßgeblicher Vergleichszeitpunkt

Der maßgebliche Vergleichszeitpunkt für den Equity-Escape ist der vorangegangene Abschlussstichtag des Konzerns bzw. des Betriebs (Stichtagsbetrachtung gem. § 4h Abs. 2 S. 1 lit. c EStG). Sofern die Stichtage von Konzern- und Einzelabschluss differieren, ist nach herrschender Meinung auf denjenigen Einzelabschluss zurückzugreifen, der in den vorangegangenen Konzernabschluss eingegangen ist – dies kann auch ein Zwischenabschluss sein.508 Damit gibt die Konzernspitze ebenfalls in zeitlicher Hinsicht die Beurteilungsmaßstäbe vor. Dies sollte entsprechend gelten, wenn ein Konzernabschluss allein aufgrund eines steuerlichen Konzerntatbestands i. S. des § 4h Abs. 3 S. 6 EStG erstellt werden muss. Wenn im abgelaufenen Wirtschaftsjahr erstmalig ein Konzerntatbestand i. S. der Zinsschranke begründet wurde, liegt für den maßgeblichen Vergleichszeitpunkt noch kein Konzernabschluss vor. In diesem Fall sind verschiedene Auslegungsvarianten denkbar.509 Aus Sicht des Steuerpflichtigen hat sich die Finanzverwaltung jedenfalls für die günstigste Auslegungsoption entschieden. Sie geht nämlich davon aus, dass im ersten Jahr der Konzernierung der Betriebsverbund noch nicht als konzernzugehörig i. S. der Zinsschranke zu qualifizieren ist.510 Streitanfällig, weil auslegungsbedürftig ist der Gesetzeswortlaut, wenn der relevante Betrieb am vorangegangenen Abschlussstichtag noch nicht zum Konzernvermögen zählte (Neugründung, Erwerb) bzw. unterjährig verkauft wurde und nunmehr einem anderen Konzern angehört. Die Finanzverwaltung möchte im Gründungsfall die betriebliche Eigenkapitalquote der Eröffnungsbilanz entnehmen, womit sie im Schrifttum auf breite Zustimmung trifft.511 Dennoch sind Literaturstimmen zu beachten, die dieser Auffassung entgegentreten, weil der EquityEscape es ihrer Ansicht nach erfordere, dass der jeweilige Betrieb bereits zum maßgeblichen Vergleichszeitpunkt im Konzernabschluss enthalten sein müsse.512 Dem schließt sich die Folgefrage an, ob diese konträren Sichtweisen undifferenziert auf Umwandlungsvorgänge übertragen werden können, in denen der Betrieb neu entsteht (Umwandlung zur Neugrün-

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Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 87. So auch das BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 70; Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 158, die aber eine gesonderte Erstellung eines Zwischenabschlusses nicht für zwingend halten; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 478; Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 99; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 74; Huken, Erlassentwurf, DB 2008, S. 547; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 13; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 92; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 77b; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 84; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 49; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 132; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 164. Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 136a. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 68. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 70; Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 158; Huken, Erlassentwurf, DB 2008, S. 547; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 13; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 49. Vgl. Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 77; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 165.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

185

dung). Nach Auffassung der Finanzverwaltung und der herrschenden Meinung wäre in derartigen Umwandlungsfällen wohl auf die Eröffnungsbilanz des neuen Betriebs abzustellen.513 Nach der Gegenmeinung käme es mutmaßlich darauf an, ob das dem umgewandelten Betrieb zugeordnete Vermögen am vorangegangenen Abschlussstichtag bereits im Konzernabschluss enthalten war. Auch im Erwerbs- bzw. Veräußerungsfall stimmt die Finanzverwaltung mit der herrschenden Meinung überein. Mit Blick auf die retrospektive Stichtagsbetrachtung wird dafür plädiert, dass die betriebliche Eigenkapitalquote mit der Eigenkapitalquote desjenigen Konzerns zu vergleichen sei, in dessen Abschluss der betreffende Betrieb am maßgeblichen Vergleichszeitpunkt enthalten war.514 Auch wenn dieser Vergleich in praxi mit erheblichen Informationsbeschaffungsproblemen verbunden sein wird, weil der Betrieb im Zeitpunkt der Prüfung des Equity-Escape zu einem anderen Konzern zählt,515 findet diese Auffassung eine zweifache Stütze im Gesetzeswortlaut. So verlangt der Equity-Escape erstens gerade keine Zugehörigkeit zu ein und demselben Konzern über den gesamten Veranlagungszeitraum und zweitens bezieht sich § 4h Abs. 2 lit. c S. 3 2. Hs. EStG auf die Eigenkapitalquote desjenigen „[…] Konzernabschluss[es], der den Betrieb umfasst, […]“. Mithin sind die Verhältnisse des erwerbenden Konzerns nicht maßgeblich.516 Sofern der betrachtete Betrieb aber erst aufgrund des Veräußerungsvorgangs konzernzugehörig i. S. der Zinsschranke wird, liegt nach der hier befürworteten Gesetzesauslegung keine vergleichbare Konzerneigenkapitalquote zum vorangegangenen Abschlussstichtag und somit eine weitere Regelungslücke vor. Nach Heuermann sind im Erstjahr der Konzernzugehörigkeit sodann die Verhältnisse des erwerbenden Konzerns maßgeblich und es sollten die zu vergleichenden Eigenkapitalquoten gegebenenfalls im Wege von Überleitungsrechnungen miteinander vergleichbar gemacht werden können.517 Anzumerken bleibt, dass es sich hierbei aber nur um ein auslegungsbedingtes Folgeproblem handelt. Wenn man nämlich in Einklang mit der Finanzverwaltung und Teilen der Literatur davon ausgehen würde, dass die retrospektive Stichtagsbetrachtung auch für den Stand-aloneEscape gilt, kommt der ehemals konzernfreie Betrieb gar nicht in die Verlegenheit, den Equi513

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I. d. S. Huken, Erlassentwurf, DB 2008, S. 547; IDW, Erlassentwurf, IDW-FN 2008, S. 138; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 91; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 133, die unter Verweis auf die Möglichkeit der Buchwertfortführung auch ein Abstellen auf die Verhältnisse des Rechtsvorgängers für eine denkbare Rechtsauslegung halten. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 68; Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 159; IDW, Eigenkapitalquote, IDW-FN 2010, S. 213, Rz. 13; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 49; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 134; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 165. Es ist zu vermuten, dass die Auskunftsbereitschaft der ehemaligen Konzernmutter eher gedämmt sein wird, Dörfler, Zinsschrankenerlass, Ubg 2008, S. 703. Aufgrund dieses praktischen Informationsdefizits plädiert Huken dafür, dem Erwerber entweder generell den Equity-Escape zu gewähren oder alternativ einen separaten Konzernabschluss unter Einbezug des erworbenen Betriebs auf den Erwerbszeitpunkt zu erstellen und den relevanten Einzelabschluss auf den Erwerbszeitpunkt überzuleiten, vgl. derselbe, Erlassentwurf, DB 2008, S. 547. A. A. Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 73. Vgl. Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 73.

186

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

ty-Escape in Anspruch nehmen zu müssen, weil er im ersten Jahr seiner Konzernzugehörigkeit noch als konzernfrei zu behandeln ist.518 Diese Zweifelsfragen stellen sich in etwas modifizierter Form auch im Zusammenhang mit Teilkonzernabschlüssen von Organkreisen. In diesem Kontext gilt es insbesondere die Frage zu klären, ob nur diejenigen Organgesellschaften konsolidierungsfähig sind, die zum vorangegangenen Abschlussstichtag bereits Mitglied des Organkreises waren. Sofern die Stichtagsbetrachtung auch für die Betriebsfiktion gem. § 15 Nr. 3 S. 2 KStG gelten sollte, könnten unterjährig einbezogene Organgesellschaften im ersten Jahr ihrer Organkreiszugehörigkeit noch nicht im Teilkonzernabschluss konsolidiert werden.519 e.

Bestandteile und Testat des Konzernabschlusses sowie Prüfung des Einzelabschlusses bzw. der Überleitungsrechnung

Nach § 4h Abs. 2 lit. c S. 10 muss der Konzernabschluss der handelsrechtlichen Konzernrechnungslegung genügen oder die Vorausetzungen erfüllen, unter denen ein Abschluss nach §§ 291 f. (und 315a) HGB befreiende Wirkung hätte.520 Aufgrund dieser Vorgaben besteht im Schrifttum ganz überwiegend Einigkeit darin, dass der Konzernabschluss, auch wenn er allein für Zinsschrankenzwecke erstellt wird, sämtliche Inhalts- und Formvorschriften des maßgeblichen Rechnungslegungsstandards erfüllen müsse, weshalb nicht allein die Aufstellung einer Konzernbilanz ausreichend sein wird, sondern darüber hinaus auch die Erstellung einer Kapitalflussrechnung, eines Lageberichts etc. erforderlich sein wird.521 Ferner muss der Konzernabschluss der Regierungsbegründung zufolge von einem Abschlussprüfer testiert werden. Dies ist nach übereinstimmender Meinung auch im Falle eines „fiktiven“ bzw. allein für Zinsschrankenzwecke erstellten oder erweiterten Konzernabschlusses erforderlich.522 Fraglich ist nur, ob der Abschlussprüfer ein uneingeschränktes Testat überhaupt erteilen kann, wenn

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Vgl. Abschn. B.II.1.c, S. 163. Zu weiteren Einzelheiten vgl. Herzig/Liekenbrock, Konzernbilanzierung, Ubg 2009, S. 753 ff.; Kowallik, Erstjahresproblem, IWB 2010, S. 243 f. Im Gesetz wird zwar § 315a HGB, der ein inländisches Mutterunternehmern im Falle von verpflichtend oder freiwillig erstellten IFRS-Konzernabschlüssen von der HGB-Konzernrechnungslegung befreit, nicht erwähnt, jedoch geht die Finanzverwaltung in Übereinstimmung mit der Literatur davon aus, dass ein IFRS-Abschluss unter den in § 315a HGB genannten Voraussetzungen zu verwenden ist; BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 714, Rz. 72; IDW, Erlassentwurf, IDW-FN 2008, S. 138 f.; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 87 m. w. N. I. d. S. Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 94; Förster, in: Gosch, KStG, § 4h EStG Exkurs, Rz. 87; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 111, der hingegen auch Konzernabschlüsse heranziehen möchte, zu denen kein Konzernlagebericht vorliegt; bspw. schreiben die IFRS keinen Konzernlagebericht vor; vgl. Elrott, in: Ellrott et al., Bilanz-Kommentar, § 315, Rz. 50. Zudem ist den Finanzbehörden eine beglaubigte Übersetzung des befreienden Konzernabschlusses vorzulegen; BT-Drs. 16/4841, S. 49. Vgl. Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 49; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a, Rz. 136; zweifelnd Schultz-Assberg, in: Preißer/v. Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform, S. 79, nach deren Auffassung eine Abschlussprüfung für einen freiwillig erstellten Konzernabschluss im Gesetz hätte geregelt werden müssen.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

187

handelsrechtlich nicht konsolidierungsfähige Betriebe in den Konzernabschluss (insbesondere die steuerliche Konzernspitze) aufzunehmen sind.523 Die Überleitungsrechnung des Betriebs ist stets einer prüferischen Durchsicht zu unterziehen (§ 4h Abs. 2 lit. c S. 12 EStG). Ferner können die Finanzbehörden bei begründeten Zweifeln an der Richtigkeit des Abschlusses bzw. der Überleitungsrechnung verlangen, diese ebenfalls einer Überprüfung durch einen handelsrechtlich anerkannten Abschlussprüfer i. S. des § 319 HGB zu unterziehen (§ 4h Abs. 2 lit. c S. 13 EStG).524 Im Zusammenhang mit der prüferischen Durchsicht ist unklar, wer diese durchführen darf und was sie beinhalten muss.525 Die Regierungsbegründung verweist in diesem Punkt auf die Grundsätze des IDW PS 900.526 Dies hat das IDW dazu veranlasst, einen speziell auf die Zinsschranke zugeschnittenen Entwurf zur prüferischen Durchsicht der Überleitungsrechnung vorzulegen (IDW EPS 901), worin Prüfungsumfang und Berichtselemente festgelegt werden.527 Der Verweis in der Regierungsbegründung auf IDW PS 900 könnte dahingehend interpretiert werden, dass allein Wirtschaftsprüfern die notwendige Kompetenz zur Durchsicht zugesprochen wird. Allerdings werden hierfür mehrheitlich z. B. auch Steuerberater als befähigte Prüfer angesehen.528 Ferner sind nach der Regierungsbegründung zusätzlich zu dem (gegebenfalls) gesondert erstellten Einzelabschluss bzw. der Überleitungsrechnung erläuternde (übersetzte) Anhangangaben erforderlich, wenn darin für die Ermittlung der Eigenkapitalquote nützliche Informationen enthalten sind.529 Der Teilkonzernabschluss des Organkreises ist nach übereinstimmender Auffassung wie ein Einzelabschluss zu qualifizieren, der mithin keinem Abschlussprüfertestat analog dem Konzernabschluss unterliegt.530 Nach dieser Qualifikation käme eine prüferische Durchsicht mangels Überleitungsrechnung nicht in Betracht. Sofern man den Teilkonzernabschluss des Organkreises jedoch als eine Art Überleitungsrechnung versteht, bestünde auch für den Organkreis eine konstitutive Bringschuld, die Richtigkeit des Teilkonzernabschlusses für jeden Veranlagungszeitraum der Inanspruchnahme des Equity-Escape – unabhängig von dem Ver-

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Zu diesem Problem vgl. Lüdenbach/Hoffmann, IFRS-Konzernabschluss, DStR 2007; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 218; Streck, in: Streck, Körperschaftsteuergesetz, § 8a, Rz. 59. Die Finanzverwaltung kann nicht willkürlich eine Prüfung verlangen; vgl. Hennrichs, Prüfung, DStR 2007, S. 1928 f.; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 275; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 59. Vgl. Schulz, Zinsschranke, DB 2008, S. 2047 m. w. N. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 49. Vgl. IDW, EPS 901, IDW-FN 2009, S. 169 ff.; Dettmeier, Sackgasse, S:R 2009, S. 114. Vgl. Förster, G., in: Breithecker et al., UntStRefG, § 4h EStG, Rz. 88; Hennrichs, Prüfung, DStR 2007, S. 1927; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 487; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 62; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 180; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Anh. 1, Rz. 117, der allein Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer zulassen möchte. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 49; hierzu krit. Hennrichs, Eigenkapitalvergleich, DB 2007, S. 2105. Vgl. Stibi/Thiele, IFRS, BB 2008, S. 2510; Herzig/Liekenbrock, Konzernbilanzierung, Ubg 2009, S. 753; Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 89.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

langen der Finanzbehörden gem. § 4h Abs. 2 lit. c S. 13 EStG – im Wege einer prüferischen Durchsicht durch Dritte bestätigen zu lassen.531 III. Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung der Rückausnahmetatbestände Die Inanspruchnahme des Stand-alone- und Equity-Escape stehen unter dem Vorbehalt etwaiger schädlicher Fremdfinanzierungen durch wesentlich beteiligte Gesellschafter, diesen nahestehende Personen und rückgriffsberechtigte Dritte. Während unter den Voraussetzungen des § 8a Abs. 2 KStG der Stand-alone-Escape nicht mehr als Schutz vor der Zinsschranke aktiviert werden kann, suspendiert § 8a Abs. 3 in einer konzeptionell sinnverwandten – wenngleich wesentlich umfassenderen – Weise den Equity-Escape. Aufgrund tatbestandlicher Überschneidungen von § 8a Abs. 2 u. Abs. 3 KStG werden die anstehenden Zweifelsfragen weitgehend einheitlich bzw. mit Gültigkeit für beide Rückausnahmen diskutiert.532 Dort, wo es notwendig erscheint, werden aber Differenzierungen vorgenommen. Eine gesonderte Beleuchtung verdient die Anwendung von § 8a KStG auf Mitunternehmerschaften und Organkreise. 1.

Abgrenzung des relevanten Personenkreises von § 8a KStG

a.

Wesentlich beteiligter Gesellschafter

Als wesentlich beteiligte Gesellschafter i. S. des § 8a Abs. 2 KStG kommen Anteilseigner in Betracht, die zu mehr als 25% am „Grund- oder Stammkapital“ der Gesellschaft beteiligt sind.533 Weil nur Kapitalgesellschaften (GmbH, AG, KGaA, SE) über ein Grund- bzw. Stammkapital verfügen, wird von der herrschenden Meinung der Standpunkt vertreten, dass diese Rückausnahme grundsätzlich nicht für sämtliche Körperschaften anwendbar sei.534 Der Komplementär einer KGaA erfüllt in Bezug auf seine Haftungseinlage nach herrschender

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534

Vgl. hierzu Herzig/Liekenbrock, Konzernbilanzierung, Ubg 2009, S. 753. Zur weitgehenden Entsprechung der beiden Rückausnahmevorschriften vgl. bspw. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 168; Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2263. Nach einhelliger Auffassung sind eigene Anteile bei der Berechnung der Mindestbeteiligungsquote vom Nennkapital abzuziehen; vgl. bspw. Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 104; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 100. Vgl. Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2260; Kreft/Schmitt-Homann, Rückgriff, BB 2008, S. 2100; Töben/Fischer, Immobilieninvestitionen, Ubg 2008, S. 155; Kollruss et al., Rechtsformabhängigkeit, DStZ 2009, S. 118; Goebel/Eilinghoff, Fremdfinanzierung, DStZ 2010, S. 519; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 15; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 97; Schwedhelm, in: Streck, Körperschaftsteuergesetz, § 8a, Rz. 40; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 99; a. A. Strunk/Hofacker, Öffentliche Hand, Stbg 2008, S. 255; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 106 f., nach deren Auffassung im Falle von Körperschaften, die über kein Grundbzw. Stammkapital verfügen, auf eine mit dem Nennkapital vergleichbare Größe abzustellen sei; Stangl/ Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 495, möchten die Vorschrift lediglich auf Körperschaften, die keine Mitgliedschaftsrechte (z. B. Vereine) vermitteln, nicht anwenden; gl. A. Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, Rz. J 07-12; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 43 u. 47; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 36;

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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Meinung jedoch nicht die Voraussetzungen eines wesentlich Beteiligten, weil er insoweit nicht am Grundkapital der Gesellschaft beteiligt ist.535 Hingegen stellt § 8a Abs. 3 KStG auf die Beteiligung am „Kapital“ der konzerngebundenen Gesellschaften ab. Hier ist eine Grundwertung zu treffen, ob einem weiten oder engen Begriffsverständnis gefolgt werden soll. Einem weiten Verständnis entspräche es, sämtliche Eigenkapitalelemente unter das Beteiligungsverhältnis zu subsumieren, während sich eine enge Auslegung entsprechend § 8a Abs. 2 KStG am Nennkapital oder vergleichbaren Eigenkapitalbestandteilen orientieren würde.536 Nach einem weiten Verständnis könnten Genussrechts-Eigenkapital und die Haftungseinlage des Komplementärs einer KGaA ein schädliches Beteiligungsverhältnis vermitteln. Hingegen wird im Schrifttum eindeutig eine enge Auslegung favorisiert, die das relevante Beteiligungsverhältnis auf eine Gesellschafterstellung (mit oder ohne Stimmrecht) reduziert.537 Der Hintergrund dieser weiten Formulierung wird vermutlich darin bestehen, dass hierüber Beteiligungsverhältnisse an sämtlichen Rechtsträgern des Konzerns (einschließlich Personengesellschaften) erfasst werden sollen, um so die konzernweite Betrachtung von § 8a Abs. 3 KStG zu verwirklichen.538 In diesem Zusammenhang ist von großer Bedeutung, dass Darlehen von konzernzugehörigen Gesellschaftern unschädlich sind, da sie im vollkonsolidierten Konzernabschluss nicht enthalten sind (§ 8a Abs. 3 S. 2 KStG) und deshalb die Eigenkapitalquote des Konzerns nicht tangieren.539 Zur Ermittlung der Beteiligungshöhe sind nach herrschender Meinung und Auffassung der Verwaltung unmittelbare und mittelbare Beteiligungen zusammenzurechnen, wobei im Falle mittelbarer Beteiligungen auf die durchgerechnete Quote abzustellen ist.540 Teilweise wird aber bestritten, dass eine lediglich mittelbare Gesellschafterstellung für eine wesentliche

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Vgl. Kollruss/Weißert/Ilin, KGaA, DStR 2009, S. 92; Goebel/Eilinghoff, Fremdfinanzierung, DStZ 2010, S. 520; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 46; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 97; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 41; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 227; a. A. offenbar BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 44, da für Sondervergütungen des Komplementärs § 8a Abs. 2 bzw. Abs. 3 KStG zu prüfen sei. Vgl. Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2264. Vgl. Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2264; Hoffmann, Mitunternehmerschaft, GmbHR 2008, S. 184; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 92; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 166; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 170; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 145. Vgl. Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 76; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 170; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 144. Zur Konzernbetrachtung von § 8a Abs. 3 KStG vgl. Abschn. B.III.2.d, S. 195 ff. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 81; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 230; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 123; Goebel/Eilinghoff, Fremdfinanzierung, DStZ 2010, S. 519; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 49; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 42; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 19; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 109; a. A. Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 100, der unmittelbare und mittelbare Beteiligungen nicht addieren möchte, da das Gesetz von Anteilseignern spricht, die entweder unmittelbar „oder“ mittelbar beteiligt sind.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Beteiligung i. S. des § 8a KStG ausreichend ist.541 Des Weiteren ist fraglich, wie die Beteiligungsquote zu ermitteln ist, wenn die Beteiligung an der schädlich finanzierten Gesellschaft über eine Personengesellschaft vermittelt wird, oder aufgrund der rechtsformneutral ausgestalteten Konzernbetrachtung des § 8a Abs. 3 KStG eine Personengesellschaft des Konzerns direkt fremdfinanziert wird. Dörfler schlägt in diesen Fällen vor, auf das Kapitalkonto I bzw. auf den Gewinnverteilungsschlüssel zurückzugreifen, um die maßgebliche Beteiligungsquote zu erhalten.542 Nach ganz überwiegender Auffassung ist der Zeitpunkt der Begründung einer wesentlichen Gesellschafterstellung, eines Nahestehens bzw. eines Rückgriffs auf die vorgenannten Personen zu beachten.543 Deshalb sind in die Prüfung von § 8a KStG nach nahezu einhelliger Auffassung nur Zinsen einzubeziehen, die innerhalb eines Zeitraums bilanziell erfasst werden, in dem die Beteiligungsquote von 25% überschritten wird. Deshalb sind Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse innerhalb des Wirtschaftsjahres zu berücksichtigen;544 ohne Belang sind aber die Beteiligungsverhältnisse im Zeitpunkt der Hingabe des Fremdkapitals.545 b.

Nahestehende Personen

Im Zusammenhang mit Nahestehenden i. S. des § 1 Abs. 2 AStG bestehen keine gravierenden zinsschrankenspezifischen Rechtsunsicherheiten.546 So wird übereinstimmend davon ausgegangen, dass auch ein Upstream-Darlehen einer Tochtergesellschaft in den Anwendungsbereich von § 8a Abs. 2 u. Abs. 3 KStG fällt, wenn der wesentlich beteiligte Gesellschafter der darlehensempfangenden Gesellschaft als nahestehende Person der darlehensgewährenden Gesellschaft zu qualifizieren ist.547 541 542 543

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Vgl. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 495; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 101. Vgl. Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 50 u. 92. Im Zusammenhang mit konzerninternen Fremdfinanzierungen ist zudem der Zeitpunkt der Konzernzugehörigkeit bzw. theoretischen Konsolidierungsmöglichkeit zu beachten, vgl. Töben/Lohbeck/Fischer, InboundInvestitionen, FR 2009, S. 162; Abschn. A.III.2.d, S. 195. Vgl. Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2260; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 496; Goebel/Eilinghoff, Fremdfinanzierung, DStZ 2010, S. 518; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 53; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 51 f.; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 105; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, Rz. J 07-12; Schwedhelm, in: Streck, Körperschaftsteuergesetz, § 8a, Rz. 44; a. A. Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 123, die entsprechend § 8a KStG a. F. davon ausgehen, dass eine wesentliche Beteiligung zu irgendeinem Zeitpunkt im laufenden Veranlagungszeitraum ausreichend sei. Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 106; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 53; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 117; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 105. Vgl. hierzu die ausführlichen Erläuterungen von Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 107 ff., der § 1 Abs. 2 Nr. 3 AStG im Rahmen des § 8a KStG für unanwendbar hält, ebenda, Rz. 116; gl. A. IDW, Erlassentwurf, IDW-FN 2008, S. 140; Kollruss/Michaelis, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, StuB 2008, S. 824 f.; insoweit a. A. Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 46; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 107. Vgl. Hein/Suchan/Geeb, MoMiG, DStR 2008, S. 2292; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 56; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 46; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 114; Möhlen-

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

191

In § 8a Abs. 3 KStG ist zwar – anders als in § 8a Abs. 2 KStG – kein dynamischer Verweis auf das AStG enthalten, jedoch wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass es sich hierbei nur um ein redaktionelles Versehen handelt, das mit keinen unterschiedlichen Wertungen einhergehe.548 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich der Nahestehende i. S. des § 8a Abs. 3 KStG außerhalb des Konsolidierungskreises des Konzerns befinden muss, da andernfalls keine Verbindlichkeit im Konzernabschluss ausgewiesen wird, die eine schädliche Fremdkapitalvergütungen vermitteln könnte (§ 8a Abs. 3 S. 2 KStG).549 c.

Rückgriffsberechtigter Dritter

Sofern ein Dritter auf einen wesentlich beteiligten Gesellschafter oder auf eine diesem nahestehende Person zur Sicherung seiner Fremdkapitalüberlassung zurückgreifen kann, liegt ebenfalls ein potenziell schädliches Fremdfinanzierungsverhältnis vor. In der Literatur ist man jedoch uneins, ob ein unwesentlich beteiligter Anteilseigner zugleich rückgriffsberechtiger Dritter sein kann.550 Ferner ist umstritten, ob eine Rückgriffsmöglichkeit des Fremdkapitalgebers auf einen (zwischengeschalteten) Dritten, der wiederum auf den wesentlich Beteiligten bzw. eine diesem nahestehende Person zurückgreifen kann (sog. verlängerter Rückgriff), auch als schädliches Fremdfinanzierungsverhältnis zu qualifizieren ist.551 In Anlehnung an die Gesetzesbegründung zum Unternehmensteuerreformgesetz 2008 sieht die Finanzverwaltung selbst dann einen schädlichen Rückgriff als gegeben an, wenn lediglich eine faktische Verpflichtung zur Erfüllung der Schulden der finanzierten Gesellschaft durch den wesentlich Beteiligten oder eine diesem nahestehende Person besteht.552 Dieses weite Rückgriffsverständnis wird mit Verweis auf den Gesetzeszweck in der Literatur stark kritisiert und vielfach darauf hingewiesen, dass zivilrechtlich durchsetzbare Ansprüche bzw. Sicherheiten zwischen Kapitalgeber und bürgender Person bestehen müssten, um einen schädlichen Rückgriff i. S. der Vorschrift begründen zu können.553 Teilweise wird entgegen der

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brock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 115; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 24, der m. E. in seinem Bsp. 3 für die Begründung eines (mittelbaren) Nahestehens i. S. des § 1 Abs. 2 Nr. 1 AStG zu niedrige Beteiligungsquoten unterstellt. Vgl. bspw. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 504 (Fn. 307); Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2263. Vgl. bspw. Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 114; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 94. Bejahend Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 118; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 116; a. A. Kollruss/Michaelis, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, StuB 2008, S. 823 f.; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 27; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, Rz. J 07-12. Bejahend Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 118; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 116; a. A. Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 27; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 114. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 83; BT-Drs. 16/4841, S. 75; gl. A. Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 25 f. Vgl. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 498; Hölzer/Nießner, BMFSchreiben, FR 2008, S. 850; Köhler/Hahne, BMF-Schreiben, DStR 2008, S. 1516; Kreft/Schmitt-Homann, Rückgriff, BB 2008, S. 2102 f., die zudem darauf hinweisen, dass in Gesetzesbegründungen zu anderen

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Auffassung der Finanzverwaltung die Meinung vertreten, dass die bloße Verpfändung von Anteilen an der fremdfinanzierten Gesellschaft zugunsten des kapitalgebenden Dritten nicht vom weiten Rückgriffsverständnis gedeckt sei.554 Für die Inanspruchnahme des Equity-Escape ist der Rückgriff allerdings nur dann schädlich, wenn er auf einen konzernexternen Gesellschafter bzw. eine diesem nahestehende Person erfolgt (§ 8a Abs. 3 S. 2 KStG). Zwar sind konzernzugehörige Gesellschaften häufig wiederum nahestehende Personen von konzernexternen Gesellschaftern, jedoch liegt hierin nach übereinstimmender Auffassung kein schädlicher Rückgriff begründet, da andernfalls der Sinn dieser Ausnahmeregelung vollständig konterkariert würde.555 2.

Ermittlung der Vergleichsgrößen für den 10%-Test und schädliche Fremdkapitalvergütungen

In § 8a Abs. 2 u. Abs. 3 KStG werden jeweils inhaltsgleich zwei Vergleichsgrößen definiert. Zum einen die Vergütungen für Fremdkapital (Vergleichsgröße I) und zum anderen die die Zinserträge übersteigenden Zinsaufwendungen (Vergleichsgröße II).556 Wenn die Vergleichsgröße I 10% oder mehr der Vergleichsgröße II beträgt, kann der Stand-alone- bzw. der Equity-Escape nicht beansprucht werden (sog. 10%-Test). Zwar ist man sich im Schrifttum überwiegend einig, dass die Tatbestände „Vergütungen für Fremdkapital“ und „Zinsaufwendungen“ im Rahmen von § 4h EStG bzw. § 8a KStG grundsätzlich einheitlich auszulegen seien.557 Dennoch gehen die Vorstellung darüber auseinander, welche und in welchem Umfang Zinsaufwendungen der Körperschaft bzw. des Rechtsträgers als potenziell schädliche Zinsaufwendungen in die Vergleichsgrößen einzubeziehen sind.

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Normen (§§ 8b Abs. 3 S. 7 KStG, 32d Abs. 2 Nr. 1 lit. c EStG) ebenfalls von einer zivilrechtlichen Auslegung des Rückgriffsverständnisses ausgegangen wird; Goebel/Eilinghoff, Fremdfinanzierung, DStZ 2010, S. 520; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 64; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 122 f.; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, Rz. J 07-12. Nach teilweiser Auffassung soll sich der Rückgriff allein auf sog. Back-to-Back-Finanzierungen beschränken; vgl. Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2261; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 53; Schwedhelm, in: Streck, Körperschaftsteuergesetz, § 8a, Rz. 43. Eisgruber möchte sich auf Rückgriffe beschränken, die grundsätzlich einem Gegenbeweis zugänglich sind, vgl. derselbe, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 232. Vgl. Töben/Fischer, Immobilieninvestitionen, Ubg 2008, S. 158 f.; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 116; a. A. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 83; Kreft/Schmitt-Homann, Rückgriff, BB 2008, S. 2103; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 121a. Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 169; Rödder, Unternehmensteuerreformgesetz, DStR-Beihefter 2007 zu Heft 40, S. 10 f.; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 507 f.; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 214; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 134; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 172; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 95; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 148; im Ergebnis ebenso Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 35. Vgl. Hahne, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, StuB 2007, S. 808; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 498 ff.; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 162. Vgl. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 498; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 71; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 167; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 103.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

a.

193

Abweichende Zinsbegriffe für Zwecke des § 4h EStG und § 8a KStG?

Von der Finanzverwaltung und Teilen der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass Vergütungen für Fremdkapital unabhängig davon in die Vergleichsgröße I einfließen, ob sie das maßgebliche Einkommen gemindert haben.558 Es ist also davon auszugehen, dass Zinsaufwendungen einer ausländischen Freistellungsbetriebsstätte im Rahmen der Vergleichsgröße I zu berücksichtigen sind, obwohl diese nicht als Zinsaufwendungen i. S. des § 4h EStG qualifizieren. Wenn diese Vermutung zutreffend sein sollte, wird die im Schrifttum geäußerte Forderung nachvollziehbar, dass in analoger Weise auch die Vergleichsgröße II um diejenigen Zinsaufwendungen und Zinserträge zu modifzieren sei, die aufgrund inländischer Steuerfreiheit nicht im Zinssaldo des § 4h Abs. 1 EStG berücksichtigt wurden. Nach dieser Auffassung wäre es im Extremfall sogar denkbar, dass die Vergleichsgröße II dann nicht mehr einen negativen, sondern einen positiven Zinssaldo repräsentiert. Folglich würden bereits marginale Zinszahlungen an Personen des schädlichen Personenkreises die Inanspruchnahme eines Ausnahmetatbestands torpedieren.559 Dieses Ergebnis ist jedoch abzulehnen.560 Ein derartiges Auseinanderfallen der Zinsbegriffe i. S. der §§ 4h EStG, 8a KStG kann nicht vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen sein. Die Ausdehnung des Zinsverständnisses für Zwecke der Vergleichsgrößenermittlung auf im Inland steuerunwirksame Zinsaufwendungen stellt in Bezug auf die den Ausnahmetatbestand begehrende Gesellschaft ein unzutreffendes Ergebnis dar.561 Denn bei § 8a Abs. 2 u. Abs. 3 KStG handelt es sich um Vorschriften, die die Anwendbarkeit der Ausnahmetatbestände um zusätzliche Voraussetzungen erweitern. Es ist nicht zu erkennen, dass von dem in § 4h EStG unterstellten Zinsverständnis abgewichen werden soll. Allenfalls in Bezug auf ausländische Konzerngesellschaften, die gem. § 8a Abs. 3 KStG ebenfalls den 10%-Test bestehen müssen, scheint eine Beschränkung auf im Inland steuerwirksame Zinsaufwendungen nicht sachgerecht zu sein.562 Im Zusammenhang mit der Ermittlung der Vergleichsgröße I wird vereinzelt eine Saldierung von Zinsaufwendungen und Zinserträgen an ein und dieselbe Person befürwortet.563 Diese Auffassung ist jedoch mangels tatbestandlicher Fundierung abzulehnen.564

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Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 82; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 102 u. 166. Zu diesem Szenario vgl. bereits Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 75. Ebenso Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 506; IDW, Erlassentwurf, IDW-FN 2008, S. 139; Herzberg, Überlegungen, GmbHR 2009, S. 370; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 152, der bei einem positiven Zinssaldo nicht von einer schädlichen Fremdfinanzierung ausgehen möchte. Vgl. Goebel/Eilinghoff, Fremdfinanzierung, DStZ 2010, S. 517; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 72; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 89. Vgl. die Ausführungen in Abschn. B.III.2.d.i, S. 195. Vgl. Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 228. Ebenso Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 499; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 118.

194

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Ganz überwiegende Einigkeit besteht allerdings darin, dass die Aufzinsung eines unverzinslichen Gesellschafterdarlehens nicht vom Vergütungsbegriff der Vergleichsgröße I erfasst wird und insoweit eine Abweichung gegenüber den von § 4h Abs. 1 EStG erfassten Zinsaufwendungen zu verzeichnen ist.565 Gleichwohl sind Auf- und Abzinsungen aufgrund des Verweises auf § 4h Abs. 3 EStG nach vielfacher Auffassung bei der Vergleichsgröße II zu berücksichtigen.566 b.

Einzel- vs. Gesamtbetrachtung

In der Literatur ist umstritten, ob Zinszahlungen an mehrere Personen aus dem schädlichen Personenkreises zusammenzurechnen oder jeweils separat zu betrachten sind. Die Finanzverwaltung besteht auf einer sog. Gesamtbetrachtung, wonach schädliche Zinsen an wesentlich beteiligte Gesellschafter, diesen Nahestehende und rückgriffsberechtigte Dritte gebündelt in die Vergleichsgröße I einfließen. Somit ist für jeden fremdfinanzierten Rechtsträger nur ein 10%-Test durchzuführen, in dem sämtliche schädlichen Zinsen berücksichtigt werden.567 Die Gegenmeinung vertritt hingegen, dass § 8a Abs. 2 u. Abs. 3 KStG von Fremdkapitalvergütungen an „einen“ wesentlich Beteiligten etc. spricht. Hieraus wird geschlossen, dass für jede schädliche Person ein eigener 10%-Test vorzunehmen sei (sog. Einzelbetrachtung).568 Auch das niedersächsische Finanzgericht hat ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Gesamtbetrachtung bekundet.569

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568

569

Vgl. die Nachweise in Fn. 566; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 215; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 94; a. A. Kellersmann/Pannewig, Darlehn, Ubg 2009, S. 851. Vgl. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 498 f.; Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2261; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 228; Töben/Lohbeck/Fischer, Inbound-Investitionen, FR 2009, S. 161; Goebel/Eilinghoff, Fremdfinanzierung, DStZ 2010, S. 517; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 71 u. 73; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 50 u. 59; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, Rz. J 07-13; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 118 u. 120. Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718; gl. A. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 149; Möhlenbrock, Detailfragen, Ubg 2008, S. 11 (Fn. 116); Huken, Erlassentwurf, DB 2008, S. 548; Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 286; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 55; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 94; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, Rz. J 07-13; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 119. Vgl. Hallerbach, Einführung, StuB 2007, S. 292; Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2390; Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2260; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 499; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 229; Kollruss/Michaelis, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, StuB 2008, S. 826; Kellersmann/Pannewig, Darlehn, Ubg 2009, S. 849 f.; Goebel/Eilinghoff, Fremdfinanzierung, DStZ 2010, S. 517; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 28. Vgl. FG Niedersachsen v. 18.02.2010, 6 V 21/10, EFG 2010, S. 981; Behrens, Aussetzung, BB 2010, S. 1132 ff. Die OFD Frankfurt a. M. hat verfügt, dass in gleich gelagerten Fällen keine Bedenken bestünden, wenn die Behörden eine Aussetzung oder Aufhebung der Vollziehung gewähren; vgl. OFD Frankfurt a. M. v. 14.05.2010, LEXinform, 5232744 (Datenbankquelle).

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

c.

195

Umfang schädlicher Zinsen bei Rückgriff auf einen Darlehensteilbetrag

In Rückgriffsfällen ist offen, in welchem Umfang die schädlichen Darlehenszinsen in die Vergleichsgröße I einfließen, wenn der wesentlich beteiligte (konzernexterne) Gesellschafter bzw. ein diesem Nahestehender nur für einen Teil des Darlehensbetrags Sicherheiten gewährt. Es erscheint sachgerecht zu sein, die schädlichen Zinsen auf den Teil der Fremdkapitalverbindlichkeit zu beschränken, für den auch tatsächlich Sicherheiten bereitgestellt werden.570 Im Wortlaut von § 8a KStG findet diese Würdigung allerdings keine unmittelbare Stütze, da allein auf den Rückgriff als solchen abgestellt wird und nicht auf den Umfang der Sicherheiten.571 Anlässlich dieser Rechtsunsicherheit hat die Oberfinanzdirektion Koblenz verfügt, dass in Rückgriffsfällen die Zinszahlungen nur in dem Verhältnis bei der Vergleichsgröße I zu berücksichtigen sind, in dem das Darlehen auch tatsächlich besichert wird.572 d.

Konzernbetrachtung des § 8a Abs. 3 KStG

i.

Regelungsziel vs. Gesetzeswortlaut

Die Formulierung des Gesetzeswortlauts von § 8a Abs. 3 S. 1 KStG ist in sinnwidrigem Maße missglückt. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass der Wortlaut die Inanspruchnahme des Equity-Escape zulässt, wenn wenigstens eine Konzerngesellschaft den 10%-Test besteht.573 Kurioserweise hat der Gesetzgeber aber genau das Gegenteil beabsichtigt. Die Konzernbetrachtung von § 8a Abs. 3 S. 1 f. KStG soll nämlich gerade dazu führen, dass der Equity-Escape für sämtliche Konzerngesellschaften bereits dann versagt wird, wenn irgendeine Konzerngesellschaft in schädlichem Umfang durch irgendeinen wesentlich beteiligten, konzernexternen Gesellschafter (bzw. diesem Nahestehende oder rückgriffsberechtigte Dritte) fremdfinanziert wird.574 Der Gesetzgeber will hiermit verhindern, dass Darlehen von konzernexternen Gesellschaftern über andere Konzerngesellschaften an den inländischen Betrieb weitergeleitet werden, für dessen Fremdkapitalvergütungen § 8a KStG aufgrund von § 8a Abs. 3 S. 2 KStG keine Anwendung findet (Onlending).575 Aufgrund der ausdrücklich formulierten Zielsetzung des Gesetzgebers geht die herrschende Meinung davon aus, dass die Vorschrift grundsätzlich auf sämtliche Konzerngesellschaften anwendbar sei. Gleichwohl soll diese Konzernbetrachtung mit Verweis auf die Gesetzesbegründung574 nach vielfacher An570

571 572 573 574 575

So Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1878; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 68; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 53; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 116; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 113. Für eine wörtliche Auslegung Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 126. OFD Koblenz v. 27.04.2009, DB 2009, S. 1964. Diese Einschätzung entspricht der Verwaltungsmeinung zu § 8a KStG a. F. vgl. BMF v. 15.07.2004, BStBl. I 2004, S. 593, Rz. 18 ff. Vgl. Dörr/Geibel/Fehling, Gestaltungsspielraum, NWB 2007, Fach 4, S. 5210; Staats/Renger, Logikfehler, DStR 2007, S. 1801 ff.; gl. A. Hölzer/Nießner, BMF-Schreiben, FR 2008, S. 850. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 75. Zum Gesetzeszweck vgl. bspw. Herzberg, Überlegungen, GmbHR 2009, S. 369.

196

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

sicht nur für solche Konzerngesellschaften gelten, deren Zinsaufwendungen im Inland steuerwirksam sind.576 In der Literatur wird des Weiteren die Frage aufgeworfen, welches Konzernverständnis bei der Abgrenzung des Umfangs von „anderen demselben Konzern konzernzugehörigen Rechtsträger[n]“ gem. § 8a Abs. 3 S. 1 KStG zugrunde zu legen ist. Relevant wird diese Frage, wenn der Konzernumfang der Zinsschranke und der für den Equity-Escape unterstellte Konsolidierungskreis nicht deckungsgleich sind.577 Aufgrund der Ausnahme für konzerninterne Darlehen, die nicht im vollkonsolidierten Konzernabschluss ausgewiesen sind (§ 8a Abs. 3 S. 2 KStG),578 herrscht die Auffassung vor, dass zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs von § 8a Abs. 3 S. 1 f. KStG der für den Equity-Escape verwendete Konzernabschluss maßgeblich sei.579 Nach diesem Verständnis wären also außerhalb des (steuerlichen) Konsolidierungskreises stehende, aber nach § 4h Abs. 3 S. 5 f. EStG grundsätzlich als konzernzugehörig zu qualifizierende Betriebe nicht von der Konzernbetrachtung des § 8a Abs. 3 S. 1 KStG erfasst, weshalb solche Konzernbetriebe nicht in den Prüfungsradius für potenziell schädliche Fremdfinanzierung aufgenommen werden müssten. Auf der anderen Seite hat diese Ansicht ebenfalls zur Konsequenz, dass Fremdfinanzierungen von konsolidierten Nicht-Betrieben ebenfalls schädlich sein können, weil es sich bei jenen um Rechtsträger i. S. der Vorschrift handelt.580 Der Grundsatz, dass nur konsolidierte Rechtsträger zu berücksichtigen sind, gilt jedoch nicht in Bezug auf die den Equity-Escape begehrende Körperschaft. Denn insoweit bezieht sich das Gesetz nicht auf einen konzernzugehörigen Rechtsträger, sondern unmittelbar

576

577 578 579

580

Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 170; Dörr/Geibel/Fehling, Gestaltungsspielraum, NWB 2007, Fach 4, S. 5210; Hahne, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, StuB 2007, S. 809; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 505; Korn, Zinsschranke, KÖSDI 2008, S. 15877; Herzberg, Überlegungen, GmbHR 2009, S. 368 f.; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 72 u. 88; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 89 u. 98; zweifelnd Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 38; hinsichtlich der Beschränkung auf inlandsverhaftete Zinsen a. A. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 82; Köhler, Gedanken, DStR 2007, S. 600; Reiche/Kroschewski, Akquisitionsfinanzierung, DStR 2007, S. 1333; Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2264; Scheunemann/Socher, Leveraged Buy-out, BB 2007, S. 1150; Töben/Fischer, Regelungskonzept, BB 2007, S. 978; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 235; Schultz-Assberg, in: Preißer/v. Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform, S. 85; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 130; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 214 (Fn. 11), die darauf hinweisen, dass sich die Gesetzesbegründung auf eine Formulierung in der Fassung des Referentenentwurfs zum Unternehmensteuerreformgesetz bezieht, wonach § 8a Abs. 3 KStG vom Wortlaut her allein die den Equity-Escape begehrende Körperschaften erfassen sollte; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 165 u. 168; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 161 u. 166; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, Rz. J 07-18; Schwedhelm, in: Streck, Körperschaftsteuergesetz, § 8a, Rz. 61; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 139 f. Zu auslegungsabhängigen Anwendungsfällen vgl. Abschn. B.II.2.a.iii, S. 168. Hierzu ausführlich vgl. Abschn. B.III.2.d.iii, S. 198 ff. Vgl. Brunsbach/Syré, 10 %-Grenze, IStR 2008, S. 160; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 235; Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1878; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008S. 214; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 85 u. 91; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 33 u. 35; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 165; zweifelnd Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 309; a. A. wohl Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, Rz. J 07-11. Ablehnend Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 310.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

197

auf die (begehrende) Körperschaft; mithin ist in diesem Fall die tatsächliche Konsolidierung ohne Belang. Sofern man für die Konzernbetrachtung des § 8a Abs. 3 KStG jedoch unabhängig vom zugrunde gelegten Konzernabschluss auf das weitestgehende Konzernverständnis der Zinsschranke abstellen will, müssten stets auch nicht konsolidierte Betriebe auf schädliche Fremdkapitalzuführungen überprüft werden.581 ii.

Rechtsträgerbezogene Durchführung des 10%-Tests und Verhältnismäßigkeitsproblem

Eine weitere Zweifelsfrage betrifft den Abgleich der Vergleichsgrößen I und II im Rahmen der Überprüfung von anderen Konzerngesellschaften, deren Zinsabzug von der Zinsschranke – z. B. mangels Inlandsbezug – nicht bedroht ist. Unklarheit besteht darin, ob die Fremdkapitalvergütungen der anderen Konzerngesellschaft mit ihrem eigenen Zinssaldo oder mit dem Zinssaldo des Betriebs, der den Equity-Escape begehrt, abzugleichen ist. Nach herrschender Meinung ist der 10%-Test hinsichtlich der Vergleichsgrößen I und II für jede Konzerngesellschaft separat durchzuführen.582 Nach dieser Auffassung ist im Rahmen der Konzernbetrachtung also das effektive Fremdfinanzierungsvolumen der anderen Konzerngesellschaft im Verhältnis zum inländischen Betrieb irrelevant, sodass selbst unwesentliche Konzerngesellschaften, die nur eine geringfügige Kapitalausstattung aufweisen, eine erfolgreiche Inanspruchnahme des Equity-Escape verwehren können.583 Nimmt man hingegen die Motive des Gesetzgebers für die Konzernbetrachtung in den Blick, so wird erkennbar, dass unwesentliche Konzerngesellschaften nicht als Vehikel genutzt werden können, um die Rückausnahme des § 8a Abs. 3 KStG zu umgehen. Denn von einer missbräuchlichen Fremdfinanzierung einer anderen zinsschrankenfreien Konzerngesellschaft, die das aufgenommene Fremdkapital mitunter außerhalb der Restriktionen von § 8a KStG (wegen § 8a Abs. 3 S. 2 KStG) an die von § 4h EStG erfasste Konzerngesellschaft weiterleiten könnte, sollte nur dann auszugehen sein, wenn die zinsschrankenfreie Konzerngesellschaft auch einen entsprechenden Fremdfinanzierungsumfang erreicht. Deshalb wird in der Literatur vorgeschlagen, die Konzernbetrachtung des § 8a Abs. 3 KStG auf diejenigen Gesellschaften zu beschränken, deren negativer Zinssaldo oder gegebenenfalls deren unsaldierte Zinsaufwendungen eine bestimmte Bagatellgrenze (z. B. 1% der gesamten Zinsauf581

582

583

Fremdfinanzierungen von nicht konsolidierten Nicht-Betrieben wären hingegen irrelevant, da sie nicht vom weiten Konzernverständnis der Zinsschranke erfasst werden, vgl. Winkler/Käshammer, Konsolidierungskreis, Ubg 2008, S. 483 f.; Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 310. Vgl. Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2265; Töben/Fischer, Zinsschranke, GmbHR 2007, S. 533; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform, Rz. 1133 ff.; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 88; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 97; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 166 u. 169; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 135 f.; a. A. Grotherr, Funktionsweise, IWB 2007, Fach 3, Gruppe 3, S. 1503; Brunsbach/Syré, 10 %-Grenze, IStR 2008, S. 162; Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 214; Herzberg, Überlegungen, GmbHR 2009, S. 370. Hierzu krit. Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2265; Töben/Fischer, Zinsschranke, GmbHR 2007, S. 533; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 88 f.

198

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

wendungen des Konzerns oder die Freigrenze i. S. des § 4h Abs. 2 lit. a EStG) übersteigen.584 Eine weitere Möglichkeit eine zweckkonforme Reduktion des Gesetzeswortlauts zu erreichen, könnte darin bestehen, der Gesellschaft einen Nachweis einzuräumen, mit dem sie belegen kann, dass keine „ungewollte“ Weiterleitung von Fremdkapital über ausländische bzw. zinsschrankenfreie Konzerngesellschaften stattgefunden hat.585 Ferner ließe sich ein verhältnismäßiger Zusammenhang zwischen der Gesellschafterfremdfinanzierung des zinsschrankenbefangenen Betriebs und derjenigen von anderen Konzerngesellschaften herstellen, wenn man der oben skizzierten Mindermeinung zufolge die schädlichen Fremdkapitalvergütungen der anderen Konzerngesellschaft (Vergleichsgröße I) stets auf den Zinssaldo des zinsschrankenbefangenen Betriebs beziehen würde (Vergleichsgröße II).586 iii.

Konzerninterne Fremdfinanzierungen (§ 8a Abs. 3 S. 2 KStG)

Weiterhin können sich bei der Ermittlung der Vergleichsgröße II im Rahmen des § 8a Abs. 3 KStG Abweichungen gegenüber dem Zinssaldo von § 4h Abs. 1 EStG ergeben, wenn Zinsaufwendungen an konzernzugehörige Gesellschafter oder an Dritte gezahlt werden, die auf konzernzugehörige Gesellschafter bzw. diesen Nahestehende zurückgreifen können. Denn solche Zinsen sind nach teilweise vertretener Auffassung aufgrund von § 8a Abs. 3 S. 2 KStG auch aus der Vergleichsgröße II herauszunehmen.587 Darüber hinaus wird die Auffassung vertreten, dass spiegelbildlich zu den konzerninternen Zinsaufwendungen aus telelogischen Erwägungen auch Zinserträge, die auf konzerninterne Kapitalforderungen entfallen, aus der Vergleichsgröße II auszuscheiden seien.588

584

585 586

587

588

Vgl. IDW, Zinsschranke, Ubg 2008, S. 55; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 237; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 101. Blumenberg/Lechner schlagen vor, die Fremdkapitalvergütungen an Konzernexterne von sämtlichen Konzerngesellschaften erst dann als schädlich zu qualifizieren, wenn sie mehr als 10% des Verhältnisses von kumulierten Nettozinsaufwendungen aller Konzerngesellschaften (adjustiert um konzerninterne Finanzierungen) zu den im Inland steuerwirksamen Nettozinsaufwendungen des Konzerns betragen; vgl. dieselben, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 171. Vgl. Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 89. Vgl. die Nachweise in Fn. 582 (S. 210). Auch Frotscher sieht darin eine systematisch zutreffendere – wenngleich wortlautinkonforme – Lösung; vgl. derselbe, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 169. Dieser systematischeren Gesetzesauslegung folgend plädieren Brunsbach/Syré im Falle mehrerer schädlich fremdfinanzierter Konzerngesellschaften dafür, sämtliche Vergütungen für Zwecke der Vergleichsgröße I zu addieren. Explizit allein Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 507. In der Literatur wird meist nur allgemein von der Herausnahme konzerninterner Zinsen aus dem 10%-Test gesprochen, nicht aber explizit darauf hingewiesen, dass solche Zinsen auch nicht beim Zinssaldo i. S. des § 8a Abs. 3 S. 1 KStG bzw. der Vergleichsgröße II zu erfassen sind; vgl. z. B. Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 93. Explizit a. A. Brunsbach/Syré, 10 %-Grenze, IStR 2008, S. 161 f.; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 132; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 167; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 141. Vgl. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 508; Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 308; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 171a; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, Rz. J 07-18; a. A. Brunsbach/Syré, 10 %-Grenze, IStR 2008, S. 161 f.; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 36.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

199

Ebenfalls ist streitig, ob die Ausnahme von konzernintern ausgereichten bzw. rückgriffsbesicherten Darlehen (§ 8a Abs. 3 S. 2 KStG) ebenfalls für Gesellschafter greift, die nur für Zwecke der Zinsschranke als konzernzugehörig qualifiziert werden. Während hinsichtlich des Gesellschafterdarlehens explizit auf den Ausweis der Schuld im Konzernabschluss abgestellt wird (§ 8a Abs. 3 S. 2 1. Hs. KStG), fehlt dieser Verweis im Rückgriffsfall (§ 8a Abs. 3 S. 2 2. Hs. KStG). Dem Wortlaut nach können also originär konzernzugehörige, aber nicht konsolidierte Konzerngesellschaften und steuerliche Konzernspitzen, die ebenfalls nicht in den Konsolidierungskreis integriert sind, eine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung vermitteln.589 Im Rückgriffsfall könnte man jedoch auch zu einem anderen Ergebnis neigen. Denn hierbei ist es grundsätzlich ohne Belang, ob sich die Fremdkapitalaufnahme auf die Eigenkapitalquote des Konzerns ausgewirkt hat, weshalb man den Rückgriff auf einen nur im steuerlichen Sinn konzernzugehörigen Rechtsträger als unschädliche Fremdfinanzierung werten könnte.590 Hinterfragen kann man ferner, ob im Zusammenhang mit konzerninternen Fremdfinanzierungen i. S. des § 8a Abs. 3 S. 2 KStG ein konkreter Zeitpunkt oder ein Zeitraum relevant ist. Während sich die Vergleichsgrößen I und II unstreitig auf die jeweils zu veranlagende Periode beziehen, könnte man analog der Zeitpunktbetrachtung des Equity-Escape die Auffassung vertreten,591 dass es hinsichtlich des Ausweises im Konzernabschluss auf den vorangegangenen Abschlussstichtag ankomme.592 Aufgrund des Bezugs der Vergleichsgrößen auf den zu veranlagenden Zeitraum und angesichts der herrschenden Meinung in Bezug auf die Erfüllung der zeitlichen Voraussetzungen für eine wesentliche Gesellschafterstellung593 sollte jedoch einer zeitraumbezogenen Anwendung gefolgt werden, wonach Fremdkapitalvergütungen vom 10%-Test nur dann ausgenommen werden, wenn sie auf einen Zeitraum entfallen, in dem eine Schuldenkonsolidierung Platz greifen würde.594

589

590 591 592 593 594

Betreffend die nicht konsolidierte Konzernspitze: BMF v. 04.07.2008, BStBl. I, S. 718, Rz. 80; Winkler/Käshammer, Konsolidierungskreis, Ubg 2008, S. 483 f.; Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 310; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 171; Heuser/Pawelzik, in: Heuser/Theile, IFRS, Rz. 6014; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 165; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 142a. Sofern die steuerliche Konzernspitze auch die Konsolidierungsspitze des separaten Zinsschranken-Konzernabschlusses darstellt, sollten von ihr gewährte Darlehen aber unschädlich sein; vgl. Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 85. Betreffend die nicht konsolidierte Konzerngesellschaft: Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1878; Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 309; a. A. Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 85. Die Antwort auf diese Frage wird maßgeblich von dem unterstellten Konzernverständnis abhängen, das für die Auslegung von § 8a Abs. 3 KStG zugrunde gelegt wird; vgl. Abschn. B.III.2.d.i, S. 196. Vgl. Abschn. B.II.2.d, S. 184. So Brunsbach/Syré, 10 %-Grenze, IStR 2008, S. 164; gl. A. Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 165. Vgl. Abschn. B.III.1.a, S. 188. Ebenso Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, J 07-18.

200

3.

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Infektion des Zinsvortrags mit schädlichen Fremdkapitalzinsen?

Es ist umstritten, ob Zinszahlungen an Personen aus dem relevanten Personenkreis ihre schädliche Qualität behalten, wenn sie im Zinsvortrag gespeichert werden. Sofern man von einer „Infektion“ des Zinsvortrags ausgeht, stellt sich ein zweifaches Reihefolgenproblem. Erstens wird zu klären sein, ob im Wirtschaftsjahr der Entstehung des Zinsvortrags vorrangig schädliche Gesellschafterzinsen oder normale Zinsen im Rahmen des § 4h Abs. 1 EStG als abzugsfähig bzw. nicht abzugsfähig behandelt werden. Zweitens gilt es im Wirtschaftsjahr der Zinsvortragsnutzung zu bestimmen, ob vorrangig von § 8a KStG erfasste bzw. nicht erfasste Zinsen mobilisiert werden, die sodann die Vergleichsgrößen I und II erhöhen würden.595 Nach herrschender Meinung ist der Zinsvortrag jedoch nicht im Rahmen des 10%-Tests zu berücksichtigen, weshalb weder die Qualität der Zinsen noch die Reihenfolgeprobleme von Bedeutung sind. Begründet wird diese Ansicht damit, dass der Zinsvortrag im Jahr seiner Nutzung zum einen keine Vergütung für Fremdkapital (Vergleichsgröße I) darstellt, und zum anderen erfüllt er nicht die sich aus dem Verweis auf § 4h Abs. 3 EStG ergebende Voraussetzung der Einkommensminderung (Vergleichsgröße II).596 Die Sichtweise der herrschenden Meinung ermöglicht dem Steuerpflichtigen ein hohes Maß an Gestaltungspotenzial. Denn es könnte in einem Wirtschaftsjahr gezielt ein Zinsvortrag mittels Gesellschafterzinsen aufgebaut werden (z. B. um einen Verlustvortrag in einen Zinsvortrag zu substituieren) und nachdem das Gesellschafterfremdkapital wieder zurückgeführt wurde, könnte der Zinsvortrag außerhalb von § 8a KStG wieder genutzt werden.597 Vor diesem Hintergrund erscheint es sehr fraglich, ob die Finanzverwaltung dieser Sichtweise in einem weiteren Zinsschrankenerlass folgen wird. 4.

Nachweispflichten

Einer vehementen Kritik sieht sich die vollkommen offengelassene Nachweispflicht für das Nichtvorliegen einer schädlichen Fremdfinanzierung ausgesetzt.598 Auch der Zinsschrankenerlass enthält keine Hinweise, wie ein rechtssicherer Gegenbeweis geführt werden könnte. Während es in Bezug auf etwaige Gesellschafterdarlehen und mit Abstrichen auch in Bezug auf Darlehen von Nahestehenden vermutlich gut belegbar sein wird, dass die Darlehenszinsen 595 596

597 598

Vgl. hierzu Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2262 f.; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, J 07-13, der aber mangels gesetzlicher Regelung für eine Meistbegünstigung eintritt. Vgl. Kollruss/Michaelis, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, StuB 2008, S. 826; Beußer, Zinsvortrag, FR 2009, S. 54 f.; Wendland, Cash Pooling, 2009, S. 143; Goebel/Eilinghoff, Fremdfinanzierung, DStZ 2010, S. 518; Hick, Mitunternehmerschaft, S. 155; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 77; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 50 u. 56; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 92; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 54; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 119; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 197; a. A. Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2262 f.; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 124, die den Zinsvortrag nur bei Vergleichsgröße II berücksichtigen wollen. Vgl. hierzu Kollruss/Michaelis, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, StuB 2008, S. 828 f. Vgl. die Nachweise bei Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, Rz. J 07-14.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

201

nicht die kritische 10%-Marke überschreiten,599 ist es in hohem Maße fraglich, wie der Nachweis im Falle von (abstrakt) rückgriffsberechtigten Dritten erbracht werden kann. Im Zweifel müsste für jedes Bankdarlehen eine Bescheinigung von der Bank eingeholt werden, welche dokumentiert, dass kein Rückgriff auf konzernexterne Gesellschafter bzw. diesen Nahestehende erfolgen kann. Für einen weltweit agierenden Konzern wird dies praktisch ein nicht zu erfüllender Nachweis sein.600 5.

Mitunternehmerschaften und KGaA

Im Schrifttum wird beklagt, dass der Zinsschrankenerlass keine Ausführungen zur Anwendung der Rückausnahmen bei nachgeordneten Mitunternehmerschaften enthält.601 Denn über § 4h Abs. 2 S. 2 EStG wird der Anwendungsbereich von § 8a Abs. 2 u. 3 KStG für Gesellschaften eröffnet, die unmittelbar oder mittelbar einer Körperschaft nachgeordnet sind. Nach nahezu einhelliger Auffassung sollen über diesen Normverweis die Fremdfinanzierungen der Mitunternehmerschaft selbst und nicht diejenigen der nachgeordneten Körperschaft in den Fokus von § 8a KStG gerückt werden. Demnach führt die entsprechende Anwendung von § 8a KStG auch nur zu Rechtsfolgen bei der Mitunternehmerschaft.602 Umstritten ist jedoch insbesondere die Ebene, auf der die Tatbestandsvoraussetzungen für eine wesentliche Gesellschafterstellung i. S. des § 8a Abs. 2 KStG zu prüfen sind. In Abhängigkeit von der favorisierten Prüfungsebene differieren folglich die Auffassungen darüber, wie die Vergleichsgrößen für den 10%-Test im Falle nachgeordneter Mitunternehmerschaften zu bestimmen sind. Da § 4h Abs. 2 S. 2 EStG eine Gesellschaft anspricht, an der eine Körperschaft als Mitunternehmer anzusehen ist, könnte die Verweisnorm grundsätzlich auch für eine KGaA einschlägig sein. Zu beachten ist jedoch, dass die KGaA als Körperschaft bereits originär § 8a KStG unterliegt, weshalb die materielle Wirkungskraft der Verweisnorm davon abhängig ist, welcher Ansicht man bei der Anwendung der Zinsschranke auf eine KGaA folgt.603 Sofern man den kapitalistischen und den personalistischen Bereich der KGaA als einen Betrieb auffasst, unterliegt dieser eine Betrieb originär § 8a KStG, sodass der Verweis in § 4h Abs. 2 S. 2 EStG leerläuft.604 Unterstellt man aber, dass die beiden Sphären der KGaA jeweils zwei separate Betriebe darstellen, so könnte die Verweisnorm für die personalistische Sphäre eingrei599 600 601 602

603 604

Zu den inhaltlichen Anforderungen an den Nachweis vgl. Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 79 ff. u. 97 ff.; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, Rz. J 07-14. Vgl. Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 310 ff. m. w. N. Vgl. bspw. Fischer/Wagner, Zinsschrankenerlass, BB 2008, S. 1819; Huken, Erlassentwurf, DB 2008, S. 549; Kaminski, Erlassentwurf, Stbg 2008, S. 210. Vgl. statt vieler Wagner/Fischer, Personengesellschaften, BB 2007, S. 1812, deren Auffassung – soweit ersichtlich – sich das übrige Schrifttum mit einer Ausnahme angeschlossen hat; in Bezug auf § 8a Abs. 2 KStG a. A. Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 195; ausführlich Möhlenbrock, in: Wassermeyer/Richter/Schnittker, Personengesellschaften, Rz. 18.36 ff. Vgl. hierzu die Ausführungen in Abschn. B.I.1.b.ii, S. 105 f. Dementsprechend fordert die Finanzverwaltung, für etwaige Sondervergütungen des Komplementärs § 8a Abs. 2 bzw. Abs. 3 KStG zu prüfen; vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 44.

202

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

fen.605 Sodann würden sich die nachfolgenden Zweifelsfragen gleichermaßen für den Betrieb des Komplementärs der KGaA stellen. a.

Prüfungsebene zur Bestimmung der wesentlichen Gesellschafterstellung i. S. des § 8a Abs. 2 KStG und Mindestbeteiligungsquote

Zur Bestimmung des relevanten Personenkreises von § 8a Abs. 2 KStG werden zwei grundlegend verschiedene Ansichten vertreten. Nach der einen Sichtweise, die sich stark an der Auslegung des § 8a Abs. 5 KStG a. F. orientiert,606 sollen die Beteiligungsverhältnisse auf Ebene der vorgeordneten Körperschaft entscheidend dafür sein, ob ein potenziell schädlicher Fremdkapitalgeber vorliegt. Hinsichtlich der Überprüfung der Tatbestandsvoraussetzungen eines schädlichen Kapitalgebers wird der Anwendungsbereich des Verweises in § 4h Abs. 2 S. 2 EStG reduziert. Vielmehr sei § 8a Abs. 2 KStG in Bezug auf die Beteiligung am Grund- oder Stammkapital wörtlich zu nehmen und die Überprüfung der Tatbestandsvoraussetzungen eines schädlichen Kapitalgebers auf Ebene der unmittelbar beteiligten Körperschaft vorzunehmen (körperschaftsbezogene Betrachtungsweise). Denn Personengesellschaften verfügen über kein Grund- oder Stammkapital, an dem die vorgeordnete Körperschaft beteiligt werden könnte, weshalb die direkte Beteiligung an der Mitunternehmerschaft irrelevant sei. Dafür spräche zudem der Zweck der Vorschrift, nur missbräuchliche Fremdfinanzierungen zu sanktionieren, die aber im Verhältnis von nachgeordneter Mitunternehmerschaft und unmittelbar beteiligter Körperschaft aufgrund des Mitunternehmerkonzepts (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG) nicht vorliegen könnten.607 Dementsprechend sei auch das Nahestehen bzw. der Rückgriff im Verhältnis zu den Anteilseignern der vorgeordneten Körperschaft zu beurteilen.608 Nach anderer Ansicht wird § 4h Abs. 2 S. 2 EStG als umfassende Rechtsgrundverweisung interpretiert, wonach die Tatbestandsvoraussetzungen von § 8a Abs. 2 KStG unmittelbar auf Ebene der Mitunternehmerschaft zu prüfen sind (mitunternehmerschaftsbezogene Betrach605

606 607

608

So konsequent Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 33; gl. A., aber inkonsequent Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 192, die grundsätzlich davon ausgehen, dass die KGaA nur einen Betrieb hat; vgl. ebenda, Rz. 61; konsequent a. A. Kollruss/Weißert/Ilin, KGaA, DStR 2009, S. 92. Vgl. bspw. die Stellungnahme von Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, J 07-15. Zu den insoweit rätselhaften Ausführungen in der Regierungsbegründung zum Unternehmensteuerreformgesetz 2008 (BT-Drs. 16/4841, S. 48) vgl. Wagner/Fischer, Personengesellschaften, BB 2007, S. 1813; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 129. Die körperschaftsbezogene Betrachtungsweise vertreten: Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2261 f.; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 500; Huken, Erlassentwurf, DB 2008, S. 549; Korn, Zinsschranke, KÖSDI 2008, S. 15881; Niehus/Wilke, Personengesellschaften, 2008, S. 131; Schmitz-Herscheidt, Mitunternehmerschaften, BB 2008, S. 701 f.; van Lishaut/Schumacher/ Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2346 f.; Kollruss et al., Rechtsformabhängigkeit, DStZ 2009, S. 120 f.; Goebel/Eilinghoff, Fremdfinanzierung, DStZ 2010, S. 521; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 107 u. 109; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 66; Hick, Mitunternehmerschaft, S. 151; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 193 u. 198; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, J 07-15; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 125; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 130; offenbar gl. A. Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 239 f.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

203

tungsweise). Mithin kommt es vornehmlich auf die unmittelbare Beteiligung einer Körperschaft an der Mitunternehmerschaft an. Bei dem Gesellschafter der vorgeordneten Körperschaft handelt es sich sodann um einen mittelbar Beteiligten, durch den eine schädliche Fremdfinanzierung erfolgen könnte. Nach dieser Ansicht werden Mitunternehmerschaften hinsichtlich der Überprüfung der gesellschafterbezogenen Tatbestandsvoraussetzungen mit Körperschaften gleichgestellt.609 Insbesondere aufgrund der vorgestellten Auslegungsalternativen differieren die Ansichten über eine etwaige Mindestbeteiligungsquote der Körperschaft an der nachgeordneten Mitunternehmerschaft. Denn § 4h Abs. 2 S. 2 EStG enthält keine Vorgabe, bei welchen gesellschafterspezifischen Beteiligungsverhältnissen eine entsprechende Anwendung von § 8a KStG zum Tragen komme. Sofern man bei der Bestimmung der schädlichen Fremdkapitalgeber allein auf die Ebene der vorgeordneten Körperschaft blickt, wird ganz überwiegend die Auffassung vertreten, dass selbst Komplementärgesellschaften, die nicht am Kapital der Personengesellschaft beteiligt sind, eine schädliche Fremdfinanzierung i. S. des § 8a Abs. 2 KStG vermitteln können.610 Die Frage nach einer Mindestbeteiligung stellt sich eigentlich nicht, wenn man einer mitunternehmerschaftsbezogenen Betrachtungsweise folgt. Denn hiernach ist eine entsprechende Anwendung von § 8a KStG nur möglich, wenn die vorgeordnete Körperschaft zu mehr als 25% an der Mitunternehmerschaft beteiligt ist.611 Auslegungsübergreifend besteht jedoch ganz überwiegend Einigkeit darin, dass mitunternehmerisch beteiligte Nicht-Körperschaften (insbesondere natürliche Personen) keine schädlichen Fremdfinanzierungen über Nahestehende oder rückgriffsberechtigte Dritte vermitteln können.612

609

610

611

612

Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Die Unternehmensteuerreform 2008, Köln 2007, S. 149; Frotscher, in: Frotscher/Maas (Hrsg.), Kommentar, § 8a KStG, Rz. 128a ff.; Heuermann, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 4h EStG, Rz. 94. Vgl. Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2261; Schmitz-Herscheidt, Mitunternehmerschaften, BB 2008, S. 700 u. 703; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2346; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 104 f.; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 64; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 193; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 128; a. A. Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 239; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 501; Kollruss et al., Rechtsformabhängigkeit, DStZ 2009, S. 121, die § 8a Abs. 2 KStG nur anwenden möchten, wenn der Gesellschafter der vorgeordneten Körperschaft auch mittelbar zu mehr als 25% an der nachgeordneten Mitunternehmerschaft beteiligt ist. Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 149; Wagner/Fischer, Personengesellschaften, BB 2007, S. 1813; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 139; Hoffmann, Personengesellschaften, GmbHR 2008, S. 186; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 128b; Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h, Rz. 65 f.; offenbar gl. A. Feldgen, Mitunternehmerschaften, NWB 2009, S. 1007 f. Vgl. Wagner/Fischer, Personengesellschaften, BB 2007, S. 1813; Hoffmann, Personengesellschaften, GmbHR 2008, S. 186 f.; Schmitz-Herscheidt, Mitunternehmerschaften, BB 2008; S. 701, Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 109; a. A. Schultz-Assberg, in: Preißer/v. Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform, S. 89.

204

b.

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Prüfungsebene zur Bestimmung der wesentlichen Gesellschafterstellung i. S. des § 8a Abs. 3 KStG

Aufgrund der weit angelegten bzw. rechtsformunabhängigen Gesetzesformulierung von § 8a Abs. 3 KStG wird im Schrifttum – auch von Vertretern einer körperschaftsbezogenen Betrachtungsweise im Rahmen von § 8a Abs. 2 KStG – ganz überwiegend eine Gleichbehandlung von Mitunternehmerschaften und Körperschaften in Bezug auf die Ebene der Überprüfung von schädlichen Kapitalgebern ausgegangen.613 Zwar lassen es einige Autoren hinsichtlich der den Equity-Escape begehrenden Mitunternehmerschaft offen, ob sie analog zu § 8a Abs. 2 KStG einer mitunternehmerschafts- oder körperschaftsbezogenen Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen von § 8a Abs. 3 KStG folgen möchten, dennoch wird vielfach klar zum Ausdruck gebracht, dass bezüglich der Überprüfung der übrigen Konzerngesellschaften keine Unterschiede zu Körperschaften bestehen.614 Ferner ist es herrschende Meinung, dass § 8a Abs. 3 KStG nur die Konzernzugehörigkeit der nachgeordneten Mitunternehmerschaft voraussetzt und die Konzernverhältnisse der vorgeordneten Körperschaft irrelevant sind.615 c.

Rückgriff auf die vorgeordnete Körperschaft

Eine weitere Zweifelsfrage betrifft die Besicherung von Schulden der nachgeordneten Mitunternehmerschaft durch die mitunternehmerisch beteiligte Körperschaft. Die herrschende Meinung bestreitet in diesem Fall, dass ein schädlicher Rückgriff i. S. des § 8a KStG vorläge. Unbestritten ist aber, dass aufgrund von § 8a Abs. 3 S. 2 KStG keine schädliche Besicherung

613

614

615

Vgl. Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2263; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 139; Hoffmann, Personengesellschaften, GmbHR 2008, S. 186 ff.; Feldgen, Mitunternehmerschaften, NWB 2009, S. 1008; Hick, Mitunternehmerschaft, S. 161 ff.; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 168a; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 97; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 196; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, J 07-19; Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h, Rz. 65; offenbar grds. gl. A. Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 80; a. A. Niehus/Wilke, Personengesellschaften, 2008, S. 131; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 117 (Bsp. c). Vgl. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 510; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2348; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 162; a. A. Schmitz-Herscheidt, Mitunternehmerschaften, BB 2008, S. 704; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 132, die die Konzernbetrachtung auf eine direkte Fremdfinanzierung der nachgeordneten Mitunternehmerschaft durch irgendwelche konzernexternen Gesellschafter verengen. Vgl. Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2263; Wagner/Fischer, Personengesellschaften, BB 2007, S. 1811; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 139; Hoffmann, Mitunternehmerschaft, GmbHR 2008, S. 186; Huken, Erlassentwurf, DB 2008, S. 549; Korn, Zinsschranke, KÖSDI 2008, S. 15881; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2346; Feldgen, Mitunternehmerschaften, NWB 2009, S. 1007; Hick, Mitunternehmerschaft, S. 156; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 113; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 97; Hick, Mitunternehmerschaft, S. 150; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, J 07-19; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 127; a. A. Schmitz-Herscheidt, Mitunternehmerschaften, BB 2008, S. 704; Niehus/Wilke, Personengesellschaften, 2008, S. 132; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 78; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 196.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

205

des Fremdkapitals vorliegen kann, wenn die nachgeordnete Mitunternehmerschaft und die vorgeordnete Körperschaft demselben Konsolidierungskreis angehören.616 Sofern man eine mitunternehmerschaftsbezogene Betrachtungsweise favorisiert, würde die Besicherung von Fremdkapital durch die vorgeordnete (konzernexterne) Körperschaft, das der Mitunternehmerschaft von Dritten bereitgestellt wird, grundsätzlich einen schädlichen Rückgriff i. S. des § 8a Abs. 2 u. Abs. 3 KStG begründen. Zum gleichen Ergebnis kommt man auch über die körperschaftsbezogene Betrachtungsweise. Nach dieser Ansicht erfolgt der schädliche Rückgriff zwar nicht auf den wesentlich beteiligten Gesellschafter, dafür aber auf eine diesem nahestehende Person.617 Denn in diesem Fall ist die die Sicherheiten gewährende, vorgeordnete Körperschaft als nahestehende Person des relevanten Gesellschafters zu qualifizieren. Ferner ist umstritten, ob bereits die allgemeine Haftung der vorgeordneten Körperschaft für Schulden der Mitunternehmerschaft von dem weiten Rückgriffsverständnis des § 8a KStG erfasst würde.618 d.

Ermittlung der Vergleichsgrößen für den 10%-Test

i.

Quotale vs. vollständige Erfassung von schädlichen Zinsen

Auch bei der Ermittlung der Vergleichsgrößen existieren verschiedene Ansichten. Auf der einen Seite wird vertreten, dass die als schädlich identifizierten Zinszahlungen zu 100 Prozent die Vergleichsgröße I erhöhen, und von der anderen Seite, dass die Zinsen nur in dem Umfang schädlich sein können, wie sie auf den Mitunternehmeranteil der vorgeordneten Körperschaft entfallen. Konsequent sind die alternativen Sichtweisen dann, wenn sie in Übereinstimmung mit der eingenommenen Betrachtungsweise bzw. der Auffassung über eine etwaige Mindestbeteiligung an der nachgeordneten Mitunternehmerschaft vertreten werden. Dementsprechend teilen Meinungsvertreter der körperschaftsbezogenen Betrachtungsweise innerhalb von § 8a Abs. 2 KStG ganz überwiegend die Auffassung, dass schädliche Vergütungen i. S. der Vergleichsgröße I nur insoweit vorliegen, als die vorgeordnete Körperschaft an der fremdfinanzierten Mitunternehmerschaft beteiligt ist.619 Hingegen äußern sich die 616 617

618

619

Vgl. die Ausführungen in Abschn. B.III.1.c, S. 191 f. Vgl. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 502; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, J 07-15; a. A. mit Verweis auf den Gesetzeszweck Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2262; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2347; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 109; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 66. Befürwortend Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 121; grds. gl. A., aber für eine einschränkende Auslegung plädierend Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 150; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 140; a. A. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 502; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 240. Vgl. Niehus/Wilke, Personengesellschaften, 2008, S. 131; Schmitz-Herscheidt, Mitunternehmerschaften, BB 2008, S. 703; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2347; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 105 u. 111; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 67; Prinz, in: Herrmann/Heuer/ Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, J 07-15; Tschesche, in: Bordewin/Brandt, EStG, § 4h EStG, Rz. 125

206

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Befürworter einer mitunternehmerschaftsbezogenen Betrachtungsweise nicht explizit zur Ermittlung der Vergleichsgröße I. Allerdings legen ihre Ausführungen nahe, dass nachgeordnete Mitunternehmerschaften und Körperschaften insoweit gleichgestellt werden, weshalb die Fremdkapitalvergütungen konsequenterweise zu 100 Prozent in die Vergleichsgröße I einzubeziehen sein sollten. Im Zusammenhang mit § 8a Abs. 3 KStG wird diese Problematik kaum diskutiert. Aufgrund der weitgehend befürworteten Gleichbehandlung von konzernzugehörigen Mitunternehmerschaften und Körperschaften sollte jedoch davon auszugehen sein, dass die schädlichen Zinsen stets zu 100 Prozent bei der Vergleichsgröße I zu berücksichtigen sind.620 ii.

Behandlung von Sonderbetriebszinsen

Ferner ist die Behandlung von Sonderbetriebszinsen der Mitunternehmerschaft fraglich. Während Vergütungen für Fremdkapital, die die nachgeordnete Mitunternehmerschaft an ihren körperschaftsteuerlichen Mitunternehmer zahlt, mangels Gewinnminderung nicht als Zinsen i. S. des § 4h EStG anzusehen sind, könnte man sie dennoch als schädliche Vergütungen i. S. des § 8a KStG werten, weil dessen Wortlaut explizit keine gewinnmindernde Wirkung voraussetzt. Während die Behandlung von Sonderbetriebszinsen im Rahmen von § 8a Abs. 3 KStG eine allgemeine Frage darstellt, ist sie in Bezug auf die Vergleichsgröße I des § 8a Abs. 2 KStG grundsätzlich nur dann von Relevanz, wenn man einer mitunternehmerschaftsbezogenen Betrachtung folgt. Nach einer körperschaftsbezogenen Betrachtungsweise fallen nämlich Sonderbetriebszinsen bereits aufgrund der Beurteilungsperspektive bzw. Prüfungsebene aus der Vergleichsgröße I heraus, soweit der Gesellschafter der vorgeordneten Körperschaft nicht auch selbst mitunternehmerisch an der Personengesellschaft beteiligt ist. Nach herrschender Meinung stellen Sonderbetriebszinsen aber keine schädlichen Fremdkapitalvergütungen i. S. des § 8a KStG dar.621

620 621

(u. Rz. 132 in Bezug auf § 8a Abs. 3 KStG); trotz anderer Beurteilungsperspektive gl. A. Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 128e; a. A. Schaden/Käshammer, Neuregelungen, BB 2007, S. 2262 (Bsp. 4), die aber für eine Mindestbeteiligungsquote im Zusammenhang mit der Anwendung von § 8a KStG auf nachgeordnete Mitunternehmerschaften plädieren. Explizit a. A. Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 90. Vgl. Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 240; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 140 (allgemein); Hoffmann, Personengesellschaften, GmbHR 2008, S. 187; van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2346 (Fn. 60); Feldgen, Mitunternehmerschaften, NWB 2009, S. 1007 f.; Goebel/Eilinghoff, Fremdfinanzierung, DStZ 2010, S. 518 f.; Hick, Mitunternehmerschaft, S. 155; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 108 u. 111; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 129 u. 168a; Seiler, in: Kirchhof, EStG, § 4h, Rz. 65 f.; explizit nur in Bezug auf § 8a Abs. 2 KStG: Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 501; Wagner/Fischer, Personengesellschaften, BB 2007, S. 1813; Kollruss et al., Rechtsformabhängigkeit, DStZ 2009, S. 120; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 69; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 131; a. A. Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 95; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 194.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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In der Literatur wird bei der Ermittlung der Vergleichsgröße II aufgrund des Verweises auf Zinsaufwendungen und Zinserträge i. S. des § 4h Abs. 3 EStG, die den Gewinn gemindert haben, eine Nichtberücksichtigung von Sonderbetriebszinsen favorisiert.622 Ob Sonderbetriebszinsen aus der konzernweiten Prüfung von schädlichen Fremdfinanzierungsverhältnissen i. S. des § 8a Abs. 3 KStG herausgenommen werden können, ist meines Erachtens zweifelhaft. Denn für ausländische Konzern-Personengesellschaften ist es für Zwecke des 10%-Tests sicherlich nicht relevant, ob im Ausland ein mit dem nationalen Recht entsprechendes Mitunternehmerkonzept verwirklicht wird. Bereits aus Gründen der Gleichbehandlung von ausländischen und inländischen Personengesellschaften sollte davon auszugehen sein, dass auch Sonderbetriebszinsen bei der Prüfung von § 8a Abs. 3 KStG schädlich sein können. 6.

Organschaften

Der Ausgangspunkt für unterschiedliche Auffassungen über die Anwendung von § 8a KStG bei Organschaften liegt darin begründet, dass § 15 Nr. 3 KStG keinen expliziten Verweis auf § 8a KStG enthält. Allein die Gesetzesbegründung zum Unternehmensteuerreformgesetz äußert den Wunsch, dass § 8a KStG auf den Organkreis insgesamt anzuwenden sei.623 Offenkundig war es der Wille des Gesetzgebers, die Betriebsfiktion (§ 15 Nr. 3 S. 2 KStG) auf § 8a Abs. 2 u. Abs. 3 KStG auszudehnen. Dafür sprechen auch gesetzessystematische Gründe, weil die Absätze 2 und 3 von § 8a KStG als Annexvorschriften zum Stand-alone- bzw. Equity-Escape konzipiert sind, die die Befreiung von der Zinsschranke für Körperschaftsteuersubjekte bzw. nachgeordnete Gesellschaften (§ 4h Abs. 2 S. 2 EStG) an strengere Voraussetzungen knüpfen. Meinungsverschiedenheiten bestehen insbesondere dahingehend, ob die Betriebsfiktion sowohl für die Abgrenzung des relevanten Personenkreises und/oder ausschließlich beim 10%-Test beachtlich sei. a.

Reichweite der Betriebsfiktion im Rahmen von § 8a Abs. 2 u. Abs. 3 KStG

Eine umfassende Ausdehnung der Betriebsfiktion auf § 8a Abs. 2 u. Abs. 3 KStG würde bedeuten, dass in Bezug auf den Organkreis die körperschafts- bzw. rechtsträgerbezogene Betrachtungsweise zu einer betriebsbezogenen Betrachtungsweise modifiziert wird. Demnach wäre der gesamte Organkreis als Bezugsobjekt für potenziell schädliche Fremdfinanzierungen anzuerkennen und nicht die einzelnen Rechtsträger des Organkreises; organkreisinterne

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Bzw. wird eine Berücksichtigung von gegenläufigen Zinserträgen aus der Sonderbilanz unterstellt, wodurch im Ergebnis eine Bereinigung des Zinssaldos der Gesamthand um Vergütungen für Mitunternehmerdarlehen erzielt wird; vgl. van Lishaut/Schumacher/Heinemann, Besonderheiten, DStR 2008, S. 2347; Goebel/Eilinghoff, Fremdfinanzierung, DStZ 2010, S. 521; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 71; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 129. Vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 77.

208

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Fremdfinanzierungen würden ebenfalls negiert.624 Dieser von der herrschenden Meinung vertretenen Sichtweise haften erkennbare einheitstheoretische Züge an, die der körperschaftsteuerlichen Organschaft grundsätzlich fremd sind.625 Außerhalb des Organkreises stehende Konzerngesellschaften werden von dieser Gesetzesauslegung jedoch nicht berührt. Demgegenüber wird in der Literatur zur Abgrenzung des relevanten Personenkreises auch eine körperschafts- bzw. rechtsträgerbezogene Betrachtungsweise verfolgt. Innerhalb dieser Gruppe von Meinungsvertretern wird vielfach die Ansicht vertreten, dass schädliche Fremdfinanzierungen nur von bzw. über wesentlich beteiligte Gesellschafter des Organträgers vermittelt werden könnten, weil Organgesellschaften per se vom Anwendungsbereich des § 4h EStG – und somit auch von § 8a Abs. 2 u. Abs. 3 KStG – ausgeschlossen sind. Demzufolge wären Fremdfinanzierungen durch Minderheitsgesellschafter von Organgesellschaften im Rahmen des § 8a Abs. 2 KStG unbeachtlich.626 Die Konzernbetrachtung des § 8a Abs. 3 KStG wäre für organkreisinterne Fremdfinanzierungen regelmäßig nicht einschlägig, weil das Fremdkapital nicht im Konzernabschluss ausgewiesen ist (§ 8a Abs. 3 S. 2 KStG). Vereinzelt wird sogar vertreten, dass die Fremdfinanzierung von Organgesellschaften durch konzernexterne Gesellschafter nicht von § 8a Abs. 3 KStG erfasst würde.627 Die Betriebsfiktion wird unabhängig von der Betrachtungsweise jedoch als Argument angeführt, wenn es um die Besicherung von Schulden der Organgesellschaft durch den Organträger geht. Denn grundsätzlich könnte in der Verlustübernahmeverpflichtung ein schädlicher Rückgriff gesehen werden, weil der Organträger für sämtliche Schulden der Organgesellschaft einzustehen hat. Da die Rückgriffsmöglichkeit aber auf ein und denselben (fiktiven) Betrieb erfolgt, wird in dem Abschluss des Ergebnisabführungsvertrags – bei Erfüllung der übrigen Organschaftsvoraussetzungen – kein schädliches Ereignis gesehen, das die Inanspruchnahme des Stand-alone- bzw. Equity-Escape gefährden könne.628 Die Befürworter einer 624

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Vgl. Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2389 f.; Köhler, Gedanken, DStR 2007, S. 598 f., der von dem „Organbetrieb“ spricht; Glutsch/Otte/Schult, Unternehmensteuerrecht, 2008, § 8, Rz. 143; Behrens, Aussetzung, BB 2010, S. 1135; Herlinghaus, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15 KStG, Rz. 68; Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStR, § 4h, Rz. 451; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 121 u. 154. Die betriebsbezogene Betrachtungsweise ausdrücklich für § 8a Abs. 2 KStG befürwortend Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 494 f. u. 512; Töben/Fischer, Regelungskonzept, BB 2007, S. 976; Eisgruber, in: Herzig et al., Handbuch, Rz. 230; Korn, Zinsschranke, KÖSDI 2008, S. 15882; Dörfler, in: Erle/Sauter, KStG, § 8a, Rz. 78; Möhlenbrock/Pung, in: Dötsch et al., KSt, § 8a KStG, Rz. 104. Vielmehr ist die körperschaftsteuerliche Organschaft von dem Zurechnungskonzept geprägt; vgl. Herzig, in: Herzig, FS Thiel, S. 4 ff. Vgl. Schaden/Käshammer, in: Ernst & Young/BDI, Unternehmensteuerreform, S. 152, Rz. 204; Erle/Heurung, in: Erle/Sauter, KStG, § 15, Rz. 98; Förster, in: Gosch, KStG, § 8a, Rz. 45; Neumann, in: Gosch, KStG, § 15, Rz. 37; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, Rz. J 07-12. Vgl. Schaden/Käshammer, in: Ernst & Young/BDI, Unternehmensteuerreform, S. 153, Rz. 205, die davon ausgehen, dass der in § 8a Abs. 3 KStG enthaltene Verweis auf den Zinssaldo i. S. des § 4h Abs. 3 KStG in Bezug auf Organgesellschaften leerliefe. Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform, S. 148 f.; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 512; Kreft/Schmitt-Homann, Rückgriff, BB 2008, S. 2104; Erle/Heurung, in: Erle/Sauter, KStG, § 15, Rz. 102; Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar,

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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rechtsträgerbezogenen Betrachtungsweise müssten diese Argumentation jedoch inkonsequenterweise ablehnen. b.

Ermittlung der Vergleichsgrößen für den 10%-Test

Nach einer betriebsbezogenen Betrachtungsweise sind Zinsaufwendungen an Gesellschafter, die zum relevanten Personenkreis des Organkreises zählen, für Zwecke des 10%-Tests gem. § 8a Abs. 2 u. Abs. 3 KStG zu berücksichtigen.629 Sofern ein und derselbe Gesellschafter mehrere Rechtsträger des Organkreises fremdfinanziert, sollten die Fremdkapitalvergütungen mangels Unterscheidung zwischen Organgesellschaft und Organträger für die Ermittlung der Vergleichsgröße I zusammenzurechnen sein.630 Ferner sind für Zwecke der Vergleichsgröße II die Zinsaufwendungen und Zinserträge des Organkreises zu beachten, wobei die Meinungsverschiedenheiten über die Ermittlung des Zinssaldos gem. § 4h Abs. 1 EStG (vgl. Abschn. B.I.3.g, S. 131) sowie des Zinssaldos gem. § 8a Abs. 2 u. Abs. 3 KStG (vgl. Abschn. B.III.2.a, S. 193) gleichermaßen zu beachten sind. Auch die Befürworter einer rechtsträgerbezogenen Betrachtungsweise kommen zu dem Ergebnis, dass die nach ihrer Auffassung als schädlich zu qualifizierenden Fremdkapitalvergütungen dem Betrieb des Organträgers zuzurechnen und mit dem Zinssaldo des Organkreises (s. betriebsbezogene Betrachtungsweise) abzugleichen seien.631 Insgesamt ist aber anzumerken, dass vielfach keine expliziten Ausführungen über die Ermittlung der Vergleichsgrößen im Rahmen des § 8a Abs. 3 KStG vorliegen. Dies könnte dahingehend verstanden werden, dass der 10%-Test unterschiedslos auf jeden Rechtsträger des Konzerns bzw. Organkreises vorgenommen werden solle; die Betriebsfiktion von § 15 Nr. 3 S. 2 KStG wäre insoweit bedeutungslos.632 Beim Vergleich der Betrachtungsweisen fällt auf, dass sich materielle Unterschiede grundsätzlich nur bei der Ermittlung der Vergleichsgröße I ergeben können. Abweichungen ergeben sich, wenn Minderheitsgesellschafter Fremdfinanzierungen an Organgesellschaften vermitteln, die nicht zugleich wesentlich am Organträger beteiligt sind. Sofern an der rechtsträgerbezogenen Betrachtungsweise im Rahmen des 10%-Tests von § 8a Abs. 3 KStG festgehalten werden sollte, ergäben sich erhebliche Unterschiede bei den Vergleichsgrößen. Zudem wür-

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§ 8a, Rz. 123; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, Rz. J 07-12; Wienbergen, in: Mössner/Seeger, KStG, § 8a n. F., Rz. 115. Vgl. die Nachweise in Fn. 624 (S. 221); ebenso Ganssauge/Mattern, Eigenkapitaltest – Teil I, DStR 2008, S. 215 (Fn. 13); Goebel/Eilinghoff/Kim, Zinsschrankenerlass, DStZ 2008, S. 639; Dötsch, in: Dötsch et al., KSt, § 15 KStG, Rz. 59. Vgl. Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2390, die eine Zusammenrechnung von Fremdkapitalvergütungen an sämtliche wesentlich beteiligten Gesellschaftern des Organkreises (Gesamtbetrachtung) ablehnen. Ausdrücklich in Bezug auf § 8a Abs. 2 u. Abs. 3 KStG Förster, in: Gosch, KStG, Rz. 45 u. 79; Neumann, in: Gosch, KStG, § 15, Rz. 37; ausdrücklich nur in Bezug auf § 8a Abs. 2 KStG Erle/Heurung, in: Erle/Sauter, KStG, § 15, Rz. 100. So wohl Erle/Heurung, in: Erle/Sauter, KStG, § 15, Rz. 111.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

den organkreisinterne Fremdfinanzierungen in den Anwendungsbereich von § 8a KStG geraten.633

633

Vgl. hierzu Herzig/Liekenbrock, Konzernbilanzierung, Ubg 2009, S. 760.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

C.

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Risiken und Chancen aufgrund von Rechtsänderungen

Die Zinsschranke kann als eindrucksvoller Beleg für die Änderungshäufigkeit von Steuergesetzen angeführt werden. Denn die vergangenen zwei Jahre haben gezeigt, dass der Gesetzgeber insbesondere aus zweierlei Gründen gehalten war, Korrekturen am Normengerüst der Zinsschranke vorzunehmen: zum einen um gestalterische Maßnahmen einzuschränken und zum anderen, um krisenverschärfende Wirkungen abzumildern. Mit den eingeleiteten Maßnahmen waren sowohl negative als auch positive Folgen für den Steuerpflichtigen verbunden, sodass mit Blick auf zukünftige Entwicklungen auch der Chancenaspekt von Bedeutung ist. Mithin erfordert ein mehrperiodiges Management von Zinsschrankenrisiken eine genaue Beobachtung der politischen Geschehnisse, der Rechtsprechung und hieraus resultierenden Reformierungsbestrebungen. Deshalb sollen auf der Grundlage von bereits verwirklichten Anpassungen der Zinsschranke vermeintliche Änderungspotenziale für die Zukunft erkundet werden. In diesem Zusammenhang sind sowohl die Forderungen von Unternehmensseite als auch (zwingende) Veränderungen aufgrund von potenziellen Unvereinbarkeiten mit Verfassungs- und/oder Europarecht zu berücksichtigen. I.

Realisierte Anpassungen des Normengefüges

Die ersten Änderungen am Normengefüge der Zinsschranke wurden im Zuge des Jahressteuergesetzes 2009 vorgenommen, um Gestaltungslücken zu schließen. Denn nach der am 14.08.2007 verabschiedeten Gesetzesfassung des Unternehmensteuerreformgesetzes634 unterlagen Zinsvorträge von Mitunternehmerschaften noch nicht § 8c KStG, sodass sich die Zwischenschaltung von oder Umwandlung in Mitunternehmerschaften innerhalb mehrgliedriger Konzernstrukturen als Schutzinstrument angeboten hat, um die umstrukturierungshemmenden Auswirkungen von § 8c KStG auf den Zinsvortrag zu vermeiden.635 Seit der Ausdehnung von § 8c KStG auf Mitunternehmerschaften, an denen Körperschaften mitunternehmerisch beteiligt sind (§ 4h Abs. 5 S. 3 EStG), kann dieser rechtsformbedingte Gestaltungsvorteil jedoch nicht mehr erzielt werden.636 Ferner hat die zinsschrankenfreie Fremdfinanzierung von Mitunternehmerschaften, die über einen umfassenden Grundstücks- und Immobilienbesitz verfügen (sog. Bankenmodell),637 durch die Einschränkungen bei der erweiterten Kürzung gem. § 9 Nr. 1 S. 5 GewStG an Attraktivität verloren.638 Auch die Überarbeitung bzw. Einfügung von § 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. f EStG und § 50d Abs. 10 EStG zielen darauf ab, die zinsschrankenfreie 634 635 636

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Unternehmensteuerreformgesetz 2008 v. 14.08.2007, BGBl. I 2007, S. 1912. Vgl. hierzu Kollruss, KGaA, BB 2007, S. 1991. Vgl. Beinert/Benecke, Änderungen, Ubg 2009, S. 172 f.; Suchanek, Verlustvernichtung, Ubg 2009, S. 179 f. Flankierend wirken zudem die Einschränkungen bei der Rückwirkungsfiktion innerhalb von Umwandlungen (§ 2 Abs. 4 UmwStG i. d. F. des JStG 2009 vgl. Rödder/Schönfeld, Auslegung, DStR 2009, S. 560 ff. Vgl. hierzu Dörr/Fehling, Gestaltungsmöglichkeiten, Ubg 2008, S. 347; Mensching/Tyarks, Kürzung, DStR 2009, S. 2037 ff. Vgl. Beinert/Benecke, Änderungen, Ubg 2009, S. 177; Dörfler/Rautenstrauch/Adrian, JStG 2009, BB 2009, S. 586.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

(Gesellschafter-)Fremdfinanzierung von Immobilieninvestitionen bzw. Mitunternehmerschaften zu unterbinden.639 Diesen aus Sicht des Steuerpflichtigen negativen Gesetzesentwicklungen folgten mit dem Bürgerentlastungs- und Wachstumsbeschleunigungsgesetz deutliche Abmilderungen bei der Zinsschranke. Während das sog. Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung640 noch eine temporäre Anhebung der Freigrenze auf 3 Mio. € für den Veranlagungszeitraum 2009 vorsah,641 wurde die zeitliche Befristung mit dem sog. Wachstumsbeschleunigungsgesetz642 aufgehoben. Darüber hinaus wurde der EBITDA-Vortrag eingeführt und die Toleranzschwelle beim Equity-Escape (marginal) erhöht. Ferner steigern die neu eingeführten Ausnahmetatbestände von § 8c KStG die Werthaltigkeit bzw. Nutzbarkeit von Zinsvorträgen.643 II.

Potenzielle Anpassungen des Normengefüges

Aufgrund von Vorbehalten gegenüber der Zinsschranke wurde während des Umsetzungsprozesses des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vonseiten der Bundesregierung eine Evaluation der Zinsschranke angekündigt, sobald die Behörden über erste Erfahrungen mit der neuen Vorschrift verfügen.644 Auf eine kleine Anfrage der FDP-Fraktion im Bundestag aus dem Frühjahr 2009 führte die Bundesregierung aus, dass die konjunkturellen Auswirkungen der Zinsschranke frühestens im Jahr 2012 abgeschätzt werden könnten, weil erst dann IstDaten aus dem Besteuerungsverfahren vorlägen.645 Aufgrund der im Herbst 2009 vorgenommenen umfassenden Nachbesserungen und zum Teil rückwirkenden Änderungen am Normengefüge der Zinsschranke durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz könnte sich dieser Evaluierungstermin aber durchaus noch weiter in die Zukunft verschieben. Gegenwärtig bestehen nur vage Anzeichen, dass der Evaluierungsprozess schon begonnen haben könnte.646 639

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In diesem Punkt ist jedoch umstritten, ob der Gesetzgeber sein angestrebtes Ziel tatsächlich erreicht hat. Zu § 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. f EStG vgl. Abschn. B.I.1.b.iii, S. 106 ff. und zu § 50d Abs. 10 EStG vgl. Abschn. B.I.3.f, S. 129 ff. Gesetz zur verbesserten steuerlichen Berücksichtigung von Vorsorgeaufwendungen v. 16.07.2009, BStBl. I 2009, S. 782. Die zeitlich befristete Anhebung der Freigrenze bis zum Ende des Wirtschaftsjahres 2009 war mit einiger Verunsicherung verbunden, da ursprünglich eine Befristung bis einschließlich des Veranlagungszeitraums 2010 vorgesehen war (vgl. die Entwurfsfassung des Bürgerentlastungsgesetzes BR-Drs. 168/09 (B), S. 2); vgl. hierzu Hoffmann, Freigrenze, DStR 2009, S. 1461 f. Gesetz zur Beschleunigung des Wirtschaftswachstums v. 22.12.2009, BGBl. I 2009, S. 3950. Zu den Ausnahmetatbeständen von § 8c KStG vgl. Sistermann/Brinkmann, Mantelkaufregelung, DStR 2009, S. 2633 ff.; Wittkowski/Hielscher, Änderungen, DB 2010, S. 11 ff. In mehreren Drucksachen (bspw. BT-Drs. 16/6739, S. 32; BT-Drs. 17/1334, S. 13) bringt die (ehemalige) Bundesregierung zum Ausdruck, dass sie der Prüfbitte des Finanzausschusses zur Evaluation der Zinsschrankenwirkungen (BT-Drs. 16/5491, S. 13) nachkommen möchte. Mit der Evaluation soll zum einen die tatsächliche Belastung von Unternehmen erhoben und zum anderen die Effektivität und Effizienz der Zinsschranke zur Bekämpfung internationaler Steuersatzarbitrage analysiert werden. Hierüber erhofft man sich Erkenntnisse über die Zielgenauigkeit der Zinsschranke, der ursprünglich der Gedanke zugrunde lag, die aus Sicht des Fiskus unliebsamen Finanzierungsgestaltungen in internationalen Konzernstrukturen einzudämmen. Vgl. BT-Drs. 16/12637, S. 3. In einem Antwortschreiben der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN wird angemerkt, dass man „die noch laufende Evaluierung der Zinsschranke“ abwarten wolle; vgl.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

213

Nachdem die ernst zu nehmenden Diskussionen über die Abschaffung der Zinsschranke seit der Kabinettsbildung der neuen Bundesregierung abgeklungen sind und das weitere Schicksal der Zinsschranke vermutlich insbesondere von den Evaluationsergebnissen abhängig sein wird, ist mit großer Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Zinsschranke nach gegenwärtiger Konzeption wenigstens die laufende Legislaturperiode überstehen wird.647 Von daher wird die Diskussion über etwaige Alternativmodelle zur Zinsschranke vermutlich erst in einigen Jahren wieder an Fahrt aufnehmen.648 Wenngleich die Konzeption der Zinsschranke erhalten bleibt, sollte sich der Gesetzgeber vor punktuellen Nachbesserungen nicht verschließen. Da viele Unternehmen nicht zuletzt aufgrund der Finanz- und Wirtschaftskrise der Zinsschranke ausgesetzt waren bzw. sind, werden im Schrifttum insbesondere beim Equity-Escape Nachbesserungen gefordert, damit diese Ausnahmevorschrift praktizierbarer und rechtssicherer wird.649 In diesem Zusammenhang erscheinen insbesondere eine Anhebung der Toleranzschwelle, Ausnahmen von der Beteiligungsbuchwertkürzung und eine modifizierte Konzernbetrachtung von § 8a Abs. 3 KStG wünschenswerte Anpassungen zu sein. Während im Zuge der Beratungen über das Jahressteuergesetz 2009 dem Bundesrat eine Anhebung der Toleranzschwelle auf 5%-Punkte vonseiten des Finanzausschusses empfohlen wurde,650 die dann aber doch nicht umgesetzt wurde, konnte sich selbst das neue Regierungsbündnis nur auf eine Anhebung auf 2%-Punkte einigen. Die noch im Koalitionsvertrag angekündigten deutlichen Verbesserungen651 beim Equity-Escape blieben damit ohne die erwartete Nachahmung im Wachstumsbeschleunigungsgesetz, obwohl die FDP-Fraktion in der abgelaufenen Legislaturperiode bereits eine Gesetzesinitiative652 in den Bundestag eingebracht hatte, in der die obigen Nachbesserungen aufgegriffen wurden.653 Vor dem Hintergrund dieser Entwicklungen und angesichts des angespannten Staatshaushalts erscheint es äußerst zweifelhaft, dass sich der Gesetzgeber noch in 647 648

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BT-Drs. 17/2696, S. 3. Die Abschaffung der Zinsschranke war ein Wahlversprechen der FDP; vgl. FDP, Wahlprogramm 2009, 2009, S. 7 (Internetquelle). Nach einer Unternehmensbefragung rechnen 47,4% der befragten steuerverantwortlichen Personen mit einer Ersetzung der Zinsschranke durch eine andere Vorschrift innerhalb der nächsten fünf Jahre; vgl. Ernst & Young/Fuest, Evaluation, 2010, S. 28 u. 30 (Internetquelle). Zu Alternativmodellen vgl. Herzig/Bohn/Fritz, Alternativmodelle, DStR-Beihefter 2009 zu Heft 29, S. 61 ff.; zu den europarechtlichen Vorgaben einer möglichen gesellschafterbezogenen Neuregelung vgl. Schön, Zukunft, IStR 2009, S. 882 ff.; Ernst/Bachmann, Unternehmensfinanzierung, StuW 2010, S. 262 ff. Zu diesen und weiteren Vorschlägen zur Abmilderung der Zinsschranke vgl. bspw. Thiel, Fremdfinanzierung, FR 2007, S. 730 ff; Welling, Zinsschranke, FR 2007, S. 738; Neumann, Zinsschranke, Ubg 2009, S. 464 ff.; Ortmann-Babel/Zipfel, Sofortprogramm, Ubg 2009, S. 816. Vgl. BR-Drs. 545/1/08, S. 3 f., worin zutreffend ausgeführt wird, dass die damals gültige 1%-Schwelle kein geeigneter Indikator für eine übermäßige Fremdfinanzierung sei, da bei geringfügiger Überschreitung dieser Schwelle nicht von einer „wesentlichen“ Abweichung von der Konzerneigenkapitalquote ausgegangen werden könne. Der Equity-Escape sollte überarbeitet und für deutsche Konzerne anwendbar gemacht werden; vgl. CDU/CSU/FDP, Koalitionsvertrag 2009, S. 11 (Internetquelle). Vgl. BT-Drs. 16/12525. Zu den unterlassenen Nachbesserungen vgl. Herzig/Bohn, Wachstumsbeschleunigungsgesetz, DStR 2009, S. 2345 ff.

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Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

dieser Legislaturperiode zu weiteren Verbesserungen bei der Zinsschranke entschließt. Gerade in Zeiten, in denen über Steuererhöhungen aufseiten der Bürger diskutiert wird, könnten Entlastungen aufseiten der Unternehmen als unpopuläre Maßnahmen angesehen werden, weshalb die Chance bzw. Wahrscheinlichkeit für positiv wirkende Korrekturen als relativ gering eingeschätzt werden sollte. Im Zuge der Diskussionen über das Jahressteuergesetz 2009 wurden auch umfassende Änderungen im Zusammenhang mit der Besteuerung von sog. Streubesitzanteilen erwogen,654 die mit unmittelbaren Auswirkungen auf die Zinsschranke verbunden gewesen wären.655 So wurde über eine Steuerpflicht von Streubesitzdividenden (Beteiligungsquote < 10 Prozent) und über eine schedulenartige Behandlung der damit in Zusammenhang stehenden (Refinanzierungs-)Aufwendungen diskutiert. Der Hintergrund für die geplante Gesetzesänderung liegt in der potenziell europarechtswidrigen Entlastung von der Kapitalertragsteuer für Streubesitzdividenden, da die Anrechnung bzw. Erstattung allein inländischen Anteilseignern vorbehalten ist.656 Angesichts des von der EU-Kommission eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens, sind Änderungen bei der Besteuerung von Streubesitzdividenden sehr wahrscheinlich.657 Nach dem Vorbild der damaligen Reformüberlegungen würden Erträge und Aufwendungen im Zusammenhang mit den Streubesitzanteilen weder das steuerliche EBITDA noch den Zinssaldo beeinträchtigen.658 Zinsaufwendungen im Zusammenhang mit Streubesitzanteilen wären fortan nur mit Erträgen aus solchen Anteilen – außerhalb der Zinsschranke – verrechenbar. Mithin würde die Wirkungsrichtung regelmäßig negativ ausfallen, aber grundsätzlich wäre auch ein positiver Besteuerungseffekt denkbar.659 Ferner bleibt abzuwarten, wie die Zinsschranke in das angekündigte moderne Gruppenbesteuerungskonzept integriert wird.660 Gegenwärtig liegen nur konzeptionelle Diskussionsentwürfe darüber vor, wie das Nachfolgeregime der Organschaft aussehen könnte; konkrete Auswir-

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Vgl. Finanzausschuss, Protokoll Nr. 16/99, 2008, S. 32 ff. (Internetquelle). Insbesondere aufgrund der Systemwidrigkeit einer Besteuerung von Streubesitzdividenden wurde der Änderungsvorschlag nicht in den Gesetzentwurf für ein Jahressteuergesetz 2009 (BT-Drs. 16/10189) aufgenommen; Schmitt, Entwicklungen, WPg 2008, S. 1166. Vgl. Baumgärtel/Lange, Streubesitzdividenden, Ubg 2008, S. 525 f.; Beinert/Benecke, Änderungen, Ubg 2009, S. 169 f. Vgl. Baumgärtel/Lange, Streubesitzdividenden, Ubg 2008, S. 525 ff.; Patzner/Frank, Streubesitzanteile, IStR 2008, S. 433 ff. Schmidt, Streubesitzdividenden, NWB 2008, S. 2312; Watermeyer, Jahressteuergesetz 2009, S:R 2008, S. 216. Wenn ein Unternehmen ausschließlich über Streubesitzgewinne verfügt und die Ausnahmetatbestände der Zinsschranke sowie § 8b Abs. 7 KStG nicht anwendbar wären, können Zinsaufwendungen de lege lata maximal bis zur Höhe von 30% der zu 5% als nicht abziehbare Betriebsausgaben geltenden Erträge abgezogen werden; wenn man von anderen Betriebsausgaben abstrahiert, wäre eine Bemessungsgrundlage von null nicht denkbar. De lege ferenda könnten Zinsaufwendungen bis maximal zur Höhe der steuerpflichtigen Erträge abgezogen werden, sodass eine Bemessungsgrundlage von null möglich wäre. Nach dem Koalitionsvertrag der Bundesregierung soll die Einführung eines modernen Gruppenbesteuerungssystems als Ersatz für die Organschaft geprüft werden; vgl. CDU/CSU/FDP, Koalitionsvertrag 2009, S. 14 (Internetquelle).

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

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kungen für die Zinsschranke lassen sich nach gegenwärtigem Kenntnisstand noch nicht antizipieren.661 III. Potenzielle Unvereinbarkeiten der Zinsschranke mit höherrangigem Recht 1.

Verfassungs- und abkommensrechtliche Bedenken

In der Literatur besteht die weitverbreitete Auffassung, dass die Zinsschranke gegen verfassungsrechtliche Maßstäbe verstößt. Aufgrund der Komplexität, Kompliziertheit und wegen der zum Teil unklaren Tatbestandsvoraussetzungen werden Zweifel an der verfassungsrechtlich gebotenen Klarheit des Normengefüges der Zinsschranke bekundet (Bestimmtheitsgebot).662 Des Weiteren werden Bedenken hinsichtlich der gesetzestechnischen Ausgestaltung von § 4h EStG insbesondere mit Blick auf die Freigrenze geäußert. Aufgrund des „Fallbeileffekts“ einer Freigrenze sei die Gleichmäßigkeit der Besteuerung gefährdet.663 Denn beim Vergleich von zwei äquivalenten und grundsätzlich zinsschrankenbefangenen Unternehmen können die jeweiligen Steuerbelastungen erheblich auseinanderfallen, wenn das eine Unternehmen die Freigrenze marginal unterschreitet und das andere Unternehmen die Freigrenze marginal überschreitet. Mithin ist es denkbar, dass zwei wirtschaftlich vergleichbare Sachverhalte in massivem Umfang ungleich besteuert werden.664 Neben diesen vereinzelten Verfassungsbedenken an der gesetzestechnischen Ausgestaltung der Zinsschranke herrscht ganz eindeutig die Meinung vor, dass die Zinsschranke gegen das objektive Nettoprinzip verstoße.665 Die (potenzielle) Aufwandsbesteuerung im Zeitpunkt des Eingreifens der Zinsschranke verletze das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Dieser Verstoß könne auch nicht mit der Möglichkeit einer zukünftigen Verrechnung des Zinsvortrags geheilt werden, weil dessen Nutzbarkeit in einer Vielzahl von Fällen äußerst zweifelhaft sei und das Nettoprinzip nach teilweise vertretener Ansicht zusätzlich einen zeitnahen Aufwandsabzug erfordere.666 Weitere Argumente, die die Verletzung des objektiven Nettoprinzips rechtfertigen könnten, werden ebenfalls entkräftet. So greife der rechtfertigungsbegründende Missbrauchsvermeidungszweck der Zinsschranke nicht, da weder das Anknüpfen an eine Ergebnisgrenze noch die konzeptionelle Ausgestaltung der Ausnah661

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663 664 665

666

Zum Stand der Diskussionen vgl. Eisgruber, Reformüberlegungen, DB 2010, Standpunkte, S. 39 f. Zu dem gesetzgeberischen Reformbedarf vgl. Endres, Bestandsaufnahme , S. 189 ff.; Herzig, Gruppenbesteuerung, StuW 2010, S. 214 ff. Vgl. Müller-Gatermann, Unternehmensteuerreform, Stbg 2007, S. 158; Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform, S. 452 (Fn. 27); Goebel/Eilinghoff, Konformität, DStZ 2010, S. 558; Shou, Vereinbarkeit, 2010, S. 93 f.; Korn, in: Korn, EStG, § 4h, Rz. 22. Zur Gleichmäßigkeit der Besteuerung vgl. bspw. Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 4, Rz. 70 ff. Vgl. hierzu Hey, Zinsschranke, S. 121; a. A. Shou, Vereinbarkeit, 2010, S. 76 f. Vgl. Hey, Zinsschranke, S. 122 m. w. N. (Fn. 54); Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 41 m. w. N. (Fn. 190); Nacke, Gesetzentwurf, DB 2009, S. 2508 m. w. N. (Fn. 9); Goebel/Eilinghoff, Konformität, DStZ 2010, S. 555 m. w. N. (Fn. 39); a. A. Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 25. Vgl. Hey, Zinsschranke, S. 122; Musil/Volmering, Rechtsfragen, DB 2008, S. 14; Schaden/Käshammer, Zinsvortrag, BB 2007, S. 2323, die allerdings die zeitlich gestreckte Aufwandsverrechnung für verfassungskonform halten.

216

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

metatbestände als zielgenaue Maßstäbe zur Missbrauchstypisierung geeignet seien.667 Vielmehr sei erkennbar, dass die Zinsschranke in erster Linie der Einnahmenerzielung bzw. der Gegenfinanzierung der im Zuge der Unternehmensteuerreform 2008 vorgenommenen Körperschaftsteuertarifsenkung von 25 Prozent auf 15 Prozent diene, womit die Einschränkung des objektiven Nettoprinzips ebenfalls nicht gerechtfertigt werden könne.668 Mit Blick auf die Doppelbesteuerungsabkommen wird kontrovers darüber diskutiert, ob die Zinsschranke gegen abkommensrechtliche Vorgaben verstößt. Hier stehen sich offenbar unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich des Schutzbereiches von Doppelbesteuerungsabkommen gegenüber. Während auf der einen Seite aufgrund der Besteuerung der Zinsaufwendungen beim Schuldner und der Zinserträge beim Gläubiger eine (wirtschaftliche) Doppelbesteuerung reklamiert wird,669 kommt man auf der anderen Seite zu dem Ergebnis, dass weder Art. 7 noch Art. 11 des OECD-Musterabkommens eine Korrespondenz zwischen den Aufwendungen und Erträgen beim Schuldner bzw. Gläubiger vorsehe, sondern allein die Vermeidung einer juristischen Doppelbesteuerung geregelt sei, weshalb die Zinsschranke nicht gegen Abkommensrecht verstoße.670 Des Weiteren erscheint es nicht unbedingt ausgeschlossen zu sein, dass die Sperrwirkung von Art. 9 Abs. 1 OECD-MA sowie das Diskriminierungsverbot des Art. 24 OECD-MA auch für die Zinsschranke gelten könnten.671 Sofern Gerichte die Zinsschranke aufgrund der Verletzung des objektiven Nettoprinzips für verfassungswidrig erklären sollten, bliebe dem Gesetzgeber wohl nichts anderes übrig, als die Zinsschranke durch ein alternatives Modell zu ersetzen, welches zielgenau auf die Verhinderung von missbräuchlichen Finanzierungsgestaltungen gerichtet ist. Sollten allein Verstöße gegen das Bestimmtheitsgebot identifiziert werden, ist eher mit punktuellen Nachbesserungen zu rechnen. 2.

Europarechtliche Bedenken672

a.

Primäres Gemeinschaftsrecht

Aufgrund ihres weitgefassten und nicht auf Steuerausländer konzentrierten Anwendungsbereichs erscheint die Zinsschranke in formaler Hinsicht nicht (offen) gegen die europäischen

667 668

669 670 671 672

Vgl. Hey, Besteuerungsprinzipien, BB 2007, S. 1305 f.; Hey, Zinsschranke, S. 123 f.; Musil/Volmering, Rechtsfragen, DB 2008, S. 15; Shou, Vereinbarkeit, 2010, S. 60 ff. Vgl. Homburg, Steuerinnovation, FR 2007, S. 719 f.; Hey, Zinsschranke, S. 111 f. Der Missbrauchsvermeidungszweck der Zinsschranke komme nur noch „schemenhaft“ zum Ausdruck; vgl. Hey, Missbrauchsgesetzgebung, StuW 2008, S. 172. Vgl. Homburg, Steuerinnovation, FR 2007, S. 725 f.; Kessler/Knörzer, Ban, TNI 2008, S. 429f.; Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG, Rz. 6. Vgl. Mössner, Aspekte, S. 37 ff.; Shou, Vereinbarkeit, 2010, S. 152 ff. Vgl. Kessler/Knörzer, Ban, TNI 2008, S. 429 f.; Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 44 ff.; Shou, Vereinbarkeit, 2010, S. 162 ff.; Zu etwaigen Unvereinbarkeiten der Zinsschranke mit dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vgl. Dörr/Fehling, Aspekte, NWB 2007, Fach 2, S. 9378 f.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

217

Grundfreiheiten zu verstoßen.673 Dennoch haften ihr nach herrschender Meinung in der Literatur verdeckte Diskriminierungen an, die gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) verstoßen, weil sie sich nicht mit dem Argument der Missbrauchsvermeidung rechtfertigen lassen.674 Denn bei genauerer Betrachtung der Zinsschrankenprivilegien einer Organschaft wird offenkundig, dass sich ausschließlich im Inland angesiedelte Konzerne über den Standalone-Escape der Zinsschranke entziehen können, sofern Konzern und Organkreis deckungsgleich sind.675 Inlandsgesellschaften, die zu einer im Ausland ansässigen Muttergesellschaft gehören, steht diese Option nicht offen, da der Konzern – mangels grenzüberschreitender Organschaftsbildung – niemals deckungsgleich mit dem Organkreis sein kann. In diesem allein Inlandskonzernen vorbehaltenen Privileg wird eine verdeckte Diskriminierung von grenzüberschreitend tätigen Konzernen gesehen. Auch in umgekehrter Hinsicht könnte die Expansionsbereitschaft eines Inlandskonzerns durch die Zinsschranke theoretisch beeinträchtigt werden. Ein ausschließlich im Inland tätiger und organschaftlich verbundener Konzern verliert nämlich mit der Investition in eine ausländische Tochtergesellschaft seinen Standalone-Status, da die Betriebsfiktion nicht über die Grenze hinausreicht. Theoretisch wäre es also denkbar, dass der Inlandskonzern, anstatt ins europäische Ausland zu expandieren, nur in weitere Inlandsgesellschaft investiert. Die potenziell prohibitiven Wirkungen der Zinsschranke könnten die inländischen Unternehmen in ihrer Niederlassungsfreiheit beschränken.676 Ferner könnte eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit in der Tatsache begründet liegen, dass die Beteiligungsbuchwertkürzung im Rahmen des Equity-Escape für Organgesellschaften keine Anwendung findet. Da die Organgesellschaften in dem notwendigerweise zu erstellenden Teilkonzernabschluss aufgrund der Kapitalkonsolidierung nicht mehr enthalten sind, läuft auch die Beteiligungsbuchwertkürzung leer. Hingegen unterliegen ausländische bzw. organkreisexterne Konzerngesellschaften dieser Kürzungsvorschrift und wirken sich somit im Vergleich zu Organgesellschaften negativ auf die betriebliche Eigenkapitalquote aus. Für Zwecke des Equity-Escape sind aus Sicht eines inländischen Konzerns somit inländische Konzerngesellschaften aufgrund ihrer Einbeziehungsmöglichkeit in den Organkreis attrakti-

673 674

675 676

Vgl. Führich, Europarecht, IStR 2007, S. 343; Hey, Zinsschranke, S. 112 f.; Führich, Einfluss, 2009, S. 136 ff.; Shou, Vereinbarkeit, 2010, S. 103. Vgl. Dörr/Fehling, Aspekte, NWB 2007, Fach 2, S. 9376 ff.; Führich, Europarecht, IStR 2007, S. 341 ff.; Kraft/Bron, Europarecht, EWS 2007, S. 488 ff.; Bauer, Drittstaaten, SWI 2008, S. 359 f.; Musil/Volmering, Rechtsfragen, DB 2008, S. 15 f.; Wilke/Süß, Gemeinschaftsrecht, FR 2009, S. 798 ff.; Goebel/Eilinghoff, Konformität, DStZ 2010, S. 559; Shou, Vereinbarkeit, 2010, S. 103 ff.; Homburg, Steuerinnovation, FR 2007, S. 724 f., der darüber hinaus in dem zinsschrankeninduzierten Anstieg der Kapitalkosten einen (offenen) Verstoß gegen die Niederlassungs- und „vor allem“ die Kapitalverkehrsfreiheit sieht. Auch Mössner identifiziert offen diskriminierend wirkende Sachverhaltskonstellationen, in denen Steuerausländern der Zutritt zum inländischen Markt aufgrund der Zinsschranke erschwert würde; vgl. derselbe, Aspekte, S. 41 ff.; a. A. Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 4h, Rz. 6a; Heuermann, in: Blümich, Kommentar, § 4h EStG, Rz. 24. Vgl. bspw. Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2388 m. w. N. I. d. S. Hey, Zinsschranke, S. 113.

218

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

ver als vergleichbare Auslandstochtergesellschaften. Hierin könnte ein weiterer Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gesehen werden.677 Fraglich ist nur, ob die aufgezeigten Ungleichbehandlungen originär auf die Zinsschranke zurückgeführt werden können oder vielmehr eine zwangsläufige Folgeerscheinung der potenziell europarechtswidrigen Organschaftsvoraussetzungen darstellen.678 Geht man nämlich mit dem Finanzgericht Niedersachsen davon aus, dass die „gemeinschaftsrechtswidrigen Tatbestandsvoraussetzungen der Organschaft in gemeinschaftsrechtlich konformer und normerhaltender Weise zu reduzieren“ seien, würden die Rechtsfolgen der Organschaft grundsätzlich auch für ausländische Tochtergesellschaften eröffnet.679 Hiernach wäre es durchaus vorstellbar, dass ausländische Tochtergesellschaften von der Betriebsfiktion erfasst bzw. in den Teilkonzernabschluss aufgenommen werden könnten. Vor diesem Hintergrund erscheint nicht das Normengefüge der Zinsschranke in europarechtswidrigem Lichte, sondern vielmehr die auf Inlandssachverhalte konzentrierten Tatbestandsvoraussetzungen der Organschaft. Nach dieser Wertung wäre die Abschaffung von § 15 Nr. 3 KStG keine geeignete Maßnahme zur Lösung der Europarechtsproblematik.680 Vielmehr ist der Gesetzgeber – unter Beibehaltung der Zinsschrankenprivilegien – aufgefordert, die Organschaft für grenzüberschreitende Sachverhalte zu öffnen. Vereinzelt wird auch in der Konzernbetrachtung von § 8a Abs. 3 KStG eine verdeckte Diskriminierung gesehen, da es Konzernen mit primärem Auslandsbezug faktisch sehr viel schwerer fallen würde, ihre weltweiten Konzerngesellschaften auf schädliche Fremdfinanzierungen zu überprüfen, als dies für Konzerne mit primärem Inlandsbezug möglich wäre.681 Jedoch erscheinen Zweifel angebracht, ob die Komplexität der Informationsbeschaffung und 677 678

679

680 681

Vgl. Herzig/Liekenbrock, Organkreis, DB 2007, S. 2389. So Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 7a; a. A. Knopf/Bron, Zinsschrankenbesteuerung, BB 2009, S. 1223. In der Literatur werden insbesondere das Erfordernis eines Ergebnisabführungsvertrages und der doppelte Inlandsbezug (§ 14 Abs. 1 KStG) für europarechtswidrig erklärt; vgl. Wagner, Gruppenbesteuerung, 2006, S. 12 ff.; Kußmaul/Niehren, Spannungsfeld, S. 178 ff. Hinsichtlich des doppelten Inlandsbezugs hat die EU-Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet; vgl. IP/10/1253, S. 1 (Internetquelle). Vgl. FG Niedersachsen v. 11.02.2010, 6 K 406/08, EFG 2010, S. 815; ähnlich FG Rheinland-Pfalz v. 17.03.2010, 1 K 2406/07, DStRE 2010, S. 802 (Rev. eingelegt, Az. BFH: I R 34/10). Das niedersächsische Finanzgericht hat die Tatbestandsvoraussetzungen im Zusammenhang mit der Durchführung des Gewinnabführungsvertrags durch die Figur der effektiven Verlusttragung substituiert und von dem doppelten Inlandsbezug vollkommen abstrahiert. Sofern eine rechtsverbindliche und zeitnahe Verpflichtung zur Übernahme der Verluste der (ausländischen) Tochtergesellschaft besteht, könnten die finalen bzw. im Ansässigkeitsstaat der Tochter nicht mehr nutzbaren Verluste bei der inländischen Mutter zum Abzug gebracht werden; vgl. hierzu auch Homburg, Konzernverluste, IStR 2010, S. 246 ff.; krit. zur Verlusttragung v. Brocke, Verluste, DStR 2010, S. 964 ff. Der BFH hat in seinem Beschluss vom 09.11.2010 (I R 16/10) einem „faktischen“ Organschaftsverhältnis über die Grenze entsprechend der Argumentation des niedersächsichen Finanzgerichts (s. o.) im Ergebnis zugestimmt, jedoch mit Verweis auf die Rechtsprechung zur Finalität von ausländischen Betriebsstättenverlusten (BFH v. 09.06.2010, I R 107/09, BFH/NV 2010, S. 1744) noch einmal betont, dass eine Verlustnutzung nur im Jahr der Finalität der ausländischen Verluste möglich sei und nicht etwa im Jahr der effektiven Verlusttragung. So aber Hey, Zinsschranke, S. 118; Führich, Abzugsbeschränkungen, Ubg 2009, S. 42. Vgl. Mössner, Aspekte, S. 45 f.

Kapitel 1 – Identifikation von Zinsschrankenrisiken

219

-weitergabe eines weltweit agierenden Konzerns überhaupt mit derjenigen eines vergleichsweise kleinen Konzerns mit primärem Inlandsbezug verglichen werden kann. b.

Sekundäres Gemeinschaftsrecht

Neben Verstößen gegen das primäre Gemeinschaftsrecht wird auch die Vereinbarkeit der Zinsschranke mit sekundärem Gemeinschaftsrecht angezweifelt. So wird von Teilen des Schrifttums ein Konflikt mit der Zins- und Lizenzgebühren-Richtlinie (ZLRL) identifiziert. Die Zinsabzugsbeschränkung aufseiten des Schuldnerunternehmens würde nach Maßgabe einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung die gleiche Wirkung wie eine Quellensteuer entfalten, die im europäischen Binnenmarkt für Zins- und Lizenzzahlungen zwischen verbundenen Unternehmen nicht erhoben werden darf.682 Von der Gegenmeinung wird jedoch vertreten, dass für die Auslegung der ZLRL bzw. einer richtlinienkonformen Qualifikation einer Quellensteuer eine formale Betrachtungsweise einzunehmen sei. Legt man enge Interpretationsmaßstäbe an die formale Betrachtungsweise an, sei der Schutzbereich der ZLRL bereits deshalb nicht eröffnet, weil nicht die Zinserträge des Gläubigers, sondern die Zinsaufwendungen des Schuldners besteuert werden.683 Selbst wenn man, einer weiten Interpretation folgend, die Zinsaufwandsbesteuerung beim Schuldner für schutzbedürftig erklären wollte, läge kein Verstoß gegen die Richtlinie vor, weil ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Zinszahlung und der Besteuerung des Zinsaufwands fehle.684 Im Zusammenhang mit der ZLRL ist die beim EuGH anhängige Rechtssache mit Spannung abzuwarten, in der die gewerbesteuerliche Hinzurechnung von Schuldentgelten (§ 8 Nr. 1 GewStG a. F.) auf den Prüfstand gestellt wird.685 Aber selbst wenn der EuGH, einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise folgend, die gewerbesteuerliche Hinzurechnung als einen Verstoß gegen die ZLRL bewerten sollte,686 lässt dies nicht unweigerlich den Schluss zu, dass 682

683 684

685 686

Vgl. Dörr/Fehling, Aspekte, NWB 2007, Fach 2, S. 9376 ff.; Kraft/Bron, Europarecht, EWS 2007, S. 491 f.; Homburg, Steuerinnovation, FR 2007, S. 725; Hey, Zinsschranke, S. 119 ff.; Goebel/Eilinghoff, Konformität, DStZ 2010, S. 560; Shou, Vereinbarkeit, 2010, S. 145 ff., die sich zur Begründung ihrer Auffassungen vornehmlich auf die Rechtssache Athinaïki Zythopoiia AE (EuGH-Urteil v. 04.10.2001, Rs. C-294/99, IStR 2001, S. 651) stützen, worin die nachträgliche Besteuerung von grundsätzlich steuerfreien Einkünfte einer griechischen Tochtergesellschaft im Falle einer Gewinnausschüttung an eine im EU-Ausland angesiedelte Muttergesellschaft mit einer Quellensteuerbelastung gleichgestellt und folglich als Verstoß gegen die MutterTochterrichtlinie gewertet wurde. A. A. Mössner, Aspekte, S. 51 f. Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Maas, Kommentar, § 8a KStG, Rz. 8. Vgl. Führich, Abzugsbeschränkungen, Ubg 2009, S. 38; ebenfalls zu einer formalen Sichtweise tendierend Bohn, Zinsschranke, 2009, S. 90 ff. Die Höhe von (temporär) nicht abziehbaren Zinsen nach Anwendung des Grundtatbestands ist von mehreren Faktoren abhängig. Neben den schutzbedürftigen Zinszahlungen zwischen verbundenen Unternehmen sind nicht schutzbedürftige Zinszahlungen (bspw. an Dritte) sowie die Zinserträge und die Höhe des steuerlichen EBITDA von besonderer Bedeutung. Ferner geht das Eingreifen der Zinsschranke nicht zwingend mit einer (permanenten) Liquiditätsbelastung einher (bspw. Verlustsituation und zukünftige Zinsvortragsnutzung). Vgl. hierzu den an den EuGH adressierten Vorlagebeschluss des BFH v. 27.05.2009, I R 30/08, BFH/NV 2009, S. 2059; Thömmes, Dauerschuldzinsen, IWB 2009, Fach 3A, Gruppe 1, S. 1145 ff. Einen Richtlinienverstoß bejahend Dautzenberg, Agenda, BB 2004, S. 19; Hidien, Richtlinie, DStZ 2008, S. 132; Goebel/Jacobs, ZLRL, IStR 2009, S. 87 ff.; a. A. Führich, Abzugsbeschränkungen, Ubg 2009, S. 41;

220

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

damit auch die Zinsschranke gegen die Richtlinie verstößt.687 Denn anders als bei der Zinsschranke besteht zwischen der Zinszahlung und der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung ein unmittelbarer Zusammenhang.

687

Hahn, Erwiderung, IStR 2009, S. 346 ff.; Schulz-Trieglaff, Gemeinschaftsrecht, IStR 2010, S. 319 f. So aber Dörr, Hinzurechnung, NWB 2009, S. 3724.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

Kapitel 2

221

Bewertung von Zinsschrankenrisiken

Innerhalb der Risikobewertung werden die essenziellen Komponenten des Risikos (potenzielle negative Planabweichung und deren Eintrittswahrscheinlichkeit)688 ermittelt und anschließend in ein geeignetes bzw. kommunikationsfähiges Risikomaß transformiert.689 Ferner ist aufgrund ihrer Heterogenität zu beachten, dass nicht für sämtliche Risiken eine fundierte Prognose über deren Eintritt und Planabweichung abgegeben werden kann. Nach Maßgabe ihrer jeweiligen Charakteristik müssen für die Bewertung von Risiken unterschiedliche Bewertungsansätze herangezogen werden, die mittels verschiedener Techniken Erkenntnisse über Eintrittswahrscheinlichkeit und Planabweichung gewinnen. Dementsprechend wird bei der Bewertung allgemein zwischen quantifizierbaren und qualitativ beschreibbaren Risiken unterschieden.690 Charakteristisch für quantifizierbare Risiken sind die Ermittelbarkeit ihrer Risikokomponenten und die Transformation in ein zahlenmäßig darstellbares Risikomaß. Hingegen sind qualitativ beschreibbare Risiken (z. B. (steuer-)rechtliche und politische Risiken) grundsätzlich nur sehr eingeschränkt messbar. Deshalb kann ihre Relevanz für das Unternehmen häufig nur über die Einstufung in Risikoklassen nach Maßgabe festgelegter Kriterien beurteilt werden.691 Um die Relevanz von ausgewählten Zweifelsfragen der Zinsschranke einschätzen zu können, werden die Ergebnisse einer Expertenbefragung vorgestellt, worin ausgewählte Rechtsunsicherheiten der Zinsschranke anhand eines Scoring-Verfahrens bewertet werden.692 Für den Bereich der quantifizierbaren Risikowirkungen der Zinsschranke wird ein analytisches Bewertungsmodell entwickelt und eine multivariate Monte-Carlo-Simulation auf Basis empirischer Wachstumsraten der investitions- und finanzierungsspezifischen Einflussfaktoren durchgeführt. A.

Qualitative Bewertung elementarer Rechtsbeurteilungsrisiken der Zinsschranke

In Kapitel 1 wurde eine Vielzahl von Zweifelsfragen über die Auslegung des Normengefüges der Zinsschranke und ein breites Spektrum an Auslegungsvarianten identifiziert. Diese steuerlichen Rechtsbeurteilungsrisiken erschweren im Dispositionszeitpunkt die Antizipation von zukünftigen Besteuerungskonsequenzen. Die Rechtsunsicherheiten unterscheiden sich teilweise jedoch deutlich hinsichtlich ihrer praktischen und materiellen Relevanz. Neben einer 688 689 690 691

692

Zu den betriebswirtschaftlichen Risikokomponenten vgl. Teil I – Kapitel 2 – Abschn. B.I, S. 9. Vgl. Burger/Buchhart, Risiko-Controlling, 2002, S. 101; Fiege, Risikomanagement, 2006, S. 159 f.; Gleißner, Risikomanagement, 2008, S. 101. Zu einer Übersicht und Erläuterung über qualitative und quantitative Ansätze zur Bewertung von Risiken vgl. Fiege, Risikomanagement, 2006, S. 165 ff. Vgl. Kromschröder/Lück, Unternehmensüberwachung, DB 1998, S. 1574; Bitz, Risikomanagement, 2000, S. 40 ff; Burger/Buchhart, Risiko-Controlling, 2002, S. 46. Demgegenüber wird in Teilen der Literatur unabhängig vom Informationsniveau und der Datenqualität eine Risikoquantifizierung gefordert; vgl. Lück, Risikomanagementsystem, DB 1998, S. 1927; krit. Liekweg, Risikomanagement, 2003, S. 312, Fn. 310 m. w. N. Zum Scoring-Verfahren vgl. Burger/Buchhart, Risiko-Controlling, 2002, S. 156 ff.

B. Liekenbrock, Management und Bilanzierung von Zinsschrankenrisiken, DOI 10.1007/978-3-8349-6219-5_6, © Gabler Verlag | Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2011

222

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

allgemeinen Beurteilung der verschiedenen Paragrafen bzw. Tatbestände der Zinsschranke soll sich die qualitative Analyse auf ausgewählte Auslegungsfragen konzentrieren. I.

Konzeption der Expertenbefragung

Für Zwecke der Bewertung von ausgewählten Rechtsunsicherheiten der Zinsschranke wurden im Juli 2010 neun Experten befragt, die allesamt in der Steuerberatungspraxis tätig sind und über eine ausgewiesene Expertise im Bereich der Konzernbesteuerung im Allgemeinen und der Zinsschranke im Speziellen verfügen. 1.

Untersuchungsziel

Mit der Befragung wird das Ziel verfolgt, die praktische Relevanz von Rechtsunsicherheiten bei der Anwendung von Tatbeständen und ausgewählten Zweifelsfragen der Zinsschranke zu erkennen und zu bewerten. Hierüber soll eine Einschätzung ermöglicht werden, welche Zweifelsfragen eher einen akademischen und welche Fragen einen praxisrelevanten Stellenwert haben. Ferner soll anhand der Erfahrungen der Experten eine Einschätzung gewonnen werden, wie in der Beratungspraxis mit bestehenden Auslegungsproblemen umgegangen wird, um zwischen Problemen mit hohem und geringem Konfliktpotenzial in Auseinandersetzungen mit den Finanzbehörden unterscheiden zu können. 2.

Aufbau des Fragebogens693

Im ersten Frageblock bewerten die Experten die „gefühlte“ Rechtsunsicherheit, das Konfliktpotenzial mit den Finanzbehörden und die Beratungsrelevanz im Zusammenhang mit der Anwendung von Tatbeständen der Zinsschranke (Grundtatbestand, Ausnahme- und Rückausnahmetatbestände sowie Tatbestände zum Untergang des Zins- und EBITDA-Vortrags). Nur in diesem Block wird die Bewertung rechtsform- bzw. organisationsformspezifisch vorgenommen. Dementsprechend werden die Punktwerte jeweils gesondert für die Rechtsform der Kapitalgesellschaft (ohne KGaA), Personengesellschaft, KGaA sowie für die Organschaft (Organträger = Kapitalgesellschaft) abgegeben. Im zweiten Frageblock werden konkrete Auslegungsprobleme bewertet, zu denen im Schrifttum und vonseiten der Finanzverwaltung überwiegend unterschiedliche Auffassungen bestehen. Aufgrund der Spezifität der Problemstellung wird zusätzlich zu den Beurteilungskriterien aus Frageblock I noch die persönliche Beratungsempfehlung abgefragt. Bei den Zweifelsfragen handelt es sich um in der Literatur besonders intensiv diskutierte Problemstellungen. Sie wurden auch danach ausgewählt, dass möglichst nur zwei alternative Beratungsempfehlungen denkbar sind.

693

Der Fragebogen ist in Anhang 3 (S. 383 ff.) abgedruckt.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

223

In dritten Frageblock werden die Motive der individuellen Beratungsempfehlungen in Abhängigkeit davon ergründet, ob die Empfehlungen im Einklang mit oder im Gegensatz zu der Auffassung der Finanzverwaltung stehen. Ferner wird in Erfahrung gebracht, ob zu Auslegungsfragen, zu denen sich die Finanzverwaltung noch nicht offiziell geäußert hat, verbindliche Auskünfte eingeholt bzw. erteilt wurden. 3.

Befragungs- und Auswertungsmethodik

Der Befragungsablauf ist an die sog. Delphi-Methode angelehnt.694 Während des Befragungszeitraums wussten die Befragten nicht, welche Experten dem Gremium angehören. Die ausgewerteten Ergebnisse der ersten Befragungsrunde wurden den Experten übermittelt, damit sie ihre Antworten untereinander vergleichen und einer nochmaligen Überprüfung unterziehen konnten. Auf dieser Grundlage wurden die Experten in einer zweiten Runde ermutigt, ihre Antworten anzupassen, falls sie im Nachhinein andere Bewertungen vornehmen würden. Mit dieser zweiten und letzten Runde sollte der Konsensgrad erhöht bzw. die Streuung der Antworten reduziert werden. Die jeweiligen Problemstellungen bzw. vorgegebenen Begründungen werden anhand von Punktwerten (PW), die innerhalb der ganzzahligen Bandbreite von 0 bis 4 liegen, bewertet. Der Wert 0 bringt zum Ausdruck, dass das Problem, die Begründung oder die Rechtsunsicherheit für nicht existent gehalten wird. Die Werte 1 und 2 kennzeichnen eine tendenziell schwache Zustimmung zu der Aussage oder Wahrnehmung der Rechtsunsicherheit. Die Werte 3 und 4 kennzeichnen eine tendenziell starke Zustimmung zu der Aussage oder Wahrnehmung der Rechtsunsicherheit. Bei der Ermittlung von Punktedurchschnitten entstehen regelmäßig gebrochene Zahlen, die wie folgt interpretiert werden: Intervall

Interpretation

0 ” PW < 0,5

0,5 ” PW < 1,5

keine Bedeutung der Problemstellung bzw. Ablehnung der Aussage

schwache Bedeutung der Problemstellung bzw. schwache Zustimmung zu der Aussage

1,5 ” PW < 2,5

2,5 ” PW < 3,5

mittelmäßige Bedeutung der Problemstellung bzw. mittelmäßige Zustimmung zu der Aussage

hohe Bedeutung der Problemstellung bzw. hohe Zustimmung zu der Aussage

3,5 ” PW ” 4 sehr hohe Bedeutung der Problemstellung bzw. sehr hohe Zustimmung zu der Aussage

Tabelle 4: Interpretation von aggregierten Punktwerten im Rahmen der Expertenbefragung

Der Grad an Übereinstimmung der Antworten wird über die Standardabweichung (ı) gemessen. Nimmt die Standardabweichung einen Wert von kleiner als 1 an, kennzeichnet dies ein eher homogenes Antwortverhalten. Ein Wert größer als 1 indiziert ein eher heterogenes Antwortverhalten. 694

Die Delphi-Methode ist eine spezielle Form der Expertenbefragung. Über einen mehrfach durchgeführten, schriftlichen und anonymen Meinungsaustausch wird eine Konvergenz der Einzelmeinungen hin zu einer konsensfähigen Expertenmeinung zu erreichen versucht; vgl. Brockhoff, Prognoseverfahren, 1977, S. 80 ff.; Krystek/Müller-Stewens, Frühaufklärung, 1993, S. 228 ff.

224

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Statistische Zusammenhänge der Antworten zu unterschiedlichen Problem- bzw. Fragestellungen werden über den korrigierten Kontingenzkoeffizienten nach Pearson (C) gemessen. Wenn C im Intervall 0 bis 0,5 liegt, wird dies als relativ schwacher Zusammenhang und wenn C zwischen 0,5 und 1 liegt, als relativ starker Zusammenhang interpretiert.695 Soweit es die Bewertungsergebnisse ermöglichen, werden zur Beurteilung der verschiedenen Rechtsformen Rangfolgen nach dem Dominanzprinzip gebildet.696 II.

Allgemeine Bewertung von Tatbeständen der Zinsschranke

1.

Gefühlte Rechtsunsicherheit und Konfliktpotenzial

Nach einer Durchschnittsbetrachtung weisen sämtliche Tatbestände der Zinsschranke zumindest eine mittelmäßige Rechtsunsicherheit bzw. ein mittelmäßiges Konfliktpotenzial auf. Der nachfolgenden Tabelle kann entnommen werden, dass die experten- und rechtsformübergreifenden Mittelwerte (MW) für die Rechtsunsicherheit und das Konfliktpotenzial stets einen Wert größer als 2 annehmen. Tatbestand Beurteilung Rechtsunsicherheit Konfliktpotenzial Beratungsrelevanz

EBITDAErmittlung

ZinssaldoErmittlung

Stand-aloneEscape

EquityEscape

§ 8a KStG

ZV-, EVUntergang

2,14

2,14

2,44

3,69

2,94

2,87

2,28

2,22

2,44

3,28

2,72

3,01

1,74

2,11

1,81

2,58

2,28

2,89

Tabelle 5: Durchschnittliche Bewertung der Rechtsunsicherheit, des Konfliktpotenzials und der Beratungsrelevanz von Tatbeständen der Zinsschranke

Die Rechtsunsicherheit und das Konfliktpotenzial im Zusammenhang mit der korrekten EBITDA- und Zinssaldo-Ermittlung sowie der Anwendung des Stand-alone-Escape werden als mittelmäßig beurteilt. Deutlich rechtsunsicherer und konfliktanfälliger wird der EquityEscape eingestuft. Das Niveau der Rechtsunsicherheit wird hier als sehr hoch und das Konfliktpotenzial als hoch bewertet. Ähnliches gilt für Auslegungsfragen von § 8a KStG und Vorschriften zum Untergang des Zins- und EBITDA-Vortrags. Diesbezüglich nehmen die Mittelwerte für Rechtsunsicherheit und Konfliktpotenzial jeweils hohe Ausprägungen an.

695 696

Zum korrigierten Kontingenzkoeffizienten nach Pearson und dessen Interpretation vgl. Toutenburg/Heumann, Statistik, 2008, S. 115; Hartung/Elpelt/Klösener, Statistik, 2009, S. 449 ff.. Zum Dominanzprinzip vgl. Laux, Entscheidungstheorie, 2005, S. 105 f.; Bamberg/Coenenberg/Krapp, Entscheidungslehre, 2008, S. 38.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken Tatbestand Beurteilung Rechtsunsicherheit Konfliktpotenzial Beratungsrelevanz

225

EBITDAErmittlung

ZinssaldoErmittlung

Stand-aloneEscape

EquityEscape

§ 8a KStG

ZV-, EVUntergang

0,73

0,75

0,89

0,43

0,99

0,72

0,84

0,80

0,74

0,74

1,14

0,85

0,90

0,65

1,20

1,07

1,03

0,78

Tabelle 6: Standardabweichungen der Punktwerte im Rahmen der Bewertung von Tatbeständen der Zinsschranke

Darüber hinaus weist das Antwortverhalten der Experten in Sachen Rechtsunsicherheit und Konfliktpotenzial ein recht hohes Maß an Übereinstimmung auf. Tabelle 6 zeigt, dass die jeweiligen Standardabweichungen der aggregierten Punktwerte meist deutlich unterhalb von 1 liegen. Die Standardabweichungen der rechtsformübergreifenden Mittelwerte befinden sich innerhalb einer Bandbreite von 0,43 und 1,14, wobei nur die Punktwerte von § 8a KStG eine vergleichsweise hohe Streuung aufweisen. Hinsichtlich Rechtsunsicherheit und Konfliktpotenzial sind die geringsten Bewertungsunterschiede beim Equity-Escape zu verzeichnen. Ganz überwiegend wird das Ausmaß der Rechtsunsicherheit als sehr hoch und das Konfliktpotenzial als hoch bis sehr hoch beurteilt. Es ist nicht verwunderlich, dass zwischen der Beurteilung der Rechtsunsicherheit und dem Konfliktpotenzial starke statistische Zusammenhänge bestehen. Die jeweiligen Punktwerte liegen sehr häufig nahe beieinander. So nimmt der Kontingenzkoeffizient (C) mit einer Ausnahme stets einen Wert von größer als 0,7 an.697 Nur beim Equity-Escape besteht eine vergleichsweise geringere statistische Abhängigkeit (C = 0,5).698 2.

Beratungsrelevanz

Aus der obigen Tabelle 5 (S. 224) geht ferner hervor, dass nach den Erfahrungen der Experten die Vorschriften zum Untergang des Zins- und EBITDA-Vortrags durchschnittlich die höchste Beratungsrelevanz aufweisen. Der rechtsformübergreifende Mittelwert liegt hier bei 2,89. Zugleich ist dessen Standardabweichung am niedrigsten – sie liegt bei 0,78. Der EquityEscape ist im Durchschnitt von zweithöchster Beratungsrelevanz (MW = 2,58), wobei die Punktevergabe hier stärker streut (ı = 1,07). Die EBITDA- und Zinssaldo-Ermittlung sowie der Stand-alone-Escape sind indes nur von mittlerer Beratungsrelevanz. Gleiches gilt für die Beratungsintensivität von § 8a KStG. Während die Punktwerte in Bezug auf den Grundtatbestand eine verhältnismäßig hohe Übereinstimmung aufweisen, streut die Beratungsrelevanz beim Stand-alone-Escape und § 8a KStG 697 698

Die jeweiligen Kontingenzkoeffizienten sind in Tabelle 15 (Anhang 4, S. 389) enthalten. Zum Kontingenzkoeffizienten des Equity-Escape ist jedoch anzumerken, dass bei der Bewertung von Rechtsunsicherheit und Konfliktpotenzial eine hohe Konzentration beim Punktwert 4 zu verzeichnen ist. So bewerten 4 Experten sowohl die Rechtsunsicherheit als auch das Konfliktpotenzial mit dem Wert 4.

226

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

stärker. Während einige Experten dem Stand-alone-Escape bzw. § 8a KStG eine hohe Beratungsrelevanz beimessen, stufen andere deren Relevanz als gering ein. Die Beratungspraxis ist diesbezüglich eher heterogen. Die Kontingenzkoeffizienten (Anhang 4, S. 389) verdeutlichen, dass die Beratungsrelevanz jeweils von der Rechtsunsicherheit und dem Konfliktpotenzial statistisch abhängig ist. Die Koeffizienten liegen stets oberhalb von 0,5. Zwischen Rechtsunsicherheit und Beratungsrelevanz bestehen besonders starke Zusammenhänge beim Stand-alone-Escape und § 8a KStG. Der Kontingenzkoeffizient nimmt hier jeweils einen Wert oberhalb von 0,8 an. Ähnliches gilt für die statistischen Zusammenhänge zwischen Konfliktpotenzial und Beratungsrelevanz. Die Kontingenzkoeffizienten liegen jeweils deutlich oberhalb von 0,5. Ein besonders starker Zusammenhang zwischen Konfliktpotenzial und Beratungsrelevanz ist bei § 8a KStG gegeben (C = 0,85). III. Rechtsform- bzw. organisationsformspezifische Bewertung der Tatbestände der Zinsschranke 1.

Gefühlte Rechtsunsicherheit

Tabelle 16 (Anhang 4, S. 389) kann entnommen werden, dass die Kapitalgesellschaft in puncto EBITDA-Ermittlung durchschnittlich die geringste Rechtsunsicherheit aufweist (MW = 1,67). Darüber hinaus wird beim Vergleich der einzelnen Punktewerte ersichtlich, dass die Kapitalgesellschaft von den Experten stets einen niedrigeren oder zumindest keinen höheren Punktwert als die übrigen Rechtsformen erhält.699 Auch die Ermittlung des EBITDA von Organkreisen wird von den Experten als mittelmäßig rechtsunsicher eingeschätzt (MW = 1,89). Nur zwei Experten stufen die Rechtsunsicherheiten bei der Organschaft höher ein als bei der Kapitalgesellschaft. Wie die niedrigen Standardabweichungen zeigen, ist das Antwortverhalten in Bezug auf Kapitalgesellschaft und Organschaft homogen. Trotz des in der Literatur geführten Meinungsstreits bei der Ermittlung des EBITDA von Personengesellschaften bewerten die Experten die Rechtsunsicherheit im Durchschnitt noch als mittelmäßig (MW = 2,44).700 Die Mittelwertbildung wird allerdings durch ein eher heterogenes Antwortverhalten beeinflusst (ı = 1,01). Im Durchschnitt wird der KGaA die höchste Rechtsunsicherheit bescheinigt (MW = 2,75). Darüber hinaus erhält die KGaA im Vergleich zu den übrigen Rechtsformen trotz eines eher heterogenen Antwortverhaltens (ı = 1,04) mit einer Ausnahme jeweils den höchsten bzw. keinen kleineren Punktwert. Die von den Experten empfundene hohe Rechtsunsicherheit bei der Ermittlung des EBITDA einer KGaA spiegelt die kontroversen Standpunkte im Schrifttum wider.701 699 700 701

Die einzelnen Punktwerte der Experten können Tabelle 16 jedoch nicht entnommen werden. Zu den Meinungsverschiedenheiten bei der EBITDA-Ermittlung einer Personengesellschaft vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.I.2.a, S. 109 ff. Vgl. hierzu Kapitel 1 – Abschn. B.I.2.c, S. 112 ff.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

227

Die Punktwerte zur Beurteilung von bestehenden Rechtsunsicherheiten bei der Ermittlung des Zinssaldos liegen zwar sehr dicht beieinander, dennoch kann eine Rangfolge nach dem Dominanzprinzip gebildet werden. Die Punktwerte der Personengesellschaft sind stets höher oder zumindest nicht geringer als diejenigen der anderen Rechtsformen. Mit anderen Worten dominiert die Personengesellschaft die übrigen Rechtsformen. Folglich erzielt die Personengesellschaft auch den höchsten Punktedurchschnitt (MW = 2,33), was insbesondere auf die Meinungsverschiedenheiten über die Zuordnung von Sonderbetriebszinsen zurückzuführen sein dürfte.702 Die zweitgrößte Rechtsunsicherheit weisen KGaA und Organschaft auf. Die abgegebenen Punktwerte für KGaA und Organschaft werden von den Experten jeweils gleich bewertet (MW = 2,0). Die Kapitalgesellschaft weist die niedrigste Rechtsunsicherheit auf (MW = 2,0). Obwohl sich die jeweiligen Punktedurchschnitte von Kapitalgesellschaft, KGaA und Organschaft nicht unterscheiden, belegt die Kapitalgesellschaft nach dem Dominanzprinzip den letzten Rang. Die durchweg niedrigen Standardabweichungen kennzeichnen ein homogenes Antwortverhalten. Die durchschnittlich vergebenen Punktwerte der Experten zeigen, dass die Anwendung des Stand-alone-Escape am problematischsten bei der KGaA eingeschätzt wird (MW = 2,63), dicht gefolgt von der Personengesellschaft, die einen Mittelwert von 2,56 aufweist. Der Organkreis liegt mit einem Punktedurchschnitt von 2,38 nur leicht vor der Kapitalgesellschaft (MW = 2,33). Mit Ausnahme eines Experten werden der Kapitalgesellschaft im Vergleich zu den anderen Rechtsformen aber jeweils die geringsten bzw. keine höheren Punktwerte zugewiesen. Mithin weist die Kapitalgesellschaft insgesamt die geringste Rechtsunsicherheit auf. Die Streuung der Punktwerte liegt rechtsformübergreifend in einer vergleichbaren Bandbreite (0,92 – 1,01). Angesichts des eher heterogenen Antwortverhaltens und vergleichbarer Mittelwerte können keine eindeutigen Rechtsformdifferenzierungen vorgenommen werden. Auch beim Equity-Escape sind rechtsformspezifische Aussagen schwierig. Zwar lassen sich die Rechtsformen nach dem Dominanzprinzip in eine Rangfolge bringen; da die Experten aber nur die Punktwerte 3 oder 4 vergeben, sind die Bewertungsabstände zwischen den Rechtsformen gering.703 Die Kapitalgesellschaft und die Organschaft dominieren die anderen Rechtsformen hinsichtlich der gefühlten Rechtsunsicherheit. Es ist überraschend, dass von einigen Experten die Rechtsunsicherheiten der Kapitalgesellschaft höher als bei der Organschaft eingeschätzt werden. Angesichts der Komplexitätssteigerung und der Vielzahl an Zweifelsfragen bei der Anwendung des Equity-Escape auf Organschaften lässt sich dies sachlich nicht erklären.704 Der höhere Mittelwert der Kapitalgesellschaft gegenüber der Organschaft darf aber nicht dahingehend interpretiert werden, dass durchschnittlich eine höhere 702 703 704

Vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.I.4.a.i, S. 132 ff. Dementsprechend nimmt die Standardabweichung jeweils sehr geringe Werte an; sie schwankt um den Wert 0,5. Zu Zweifelsfragen bei der Anwendung des Equity-Escape auf Organkreise vgl. Herzig/Liekenbrock, Konzernbilanzierung, Ubg 2009, S. 752 ff.

228

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Rechtsunsicherheit bei Kapitalgesellschaften empfunden wird. Dies hat vielmehr berechnungstechnische Gründe, weil sich zwei Experten bei der Bewertung der Rechtsunsicherheiten der Organschaft enthalten haben. Ferner entzieht es sich einer sachlichen Begründung, dass die Rechtsunsicherheiten bei der Personengesellschaft und bei der KGaA teilweise geringer eingestuft werden als bei der Kapitalgesellschaft. Denn schließlich erweitert sich ebenfalls das Spektrum an Zweifelsfragen bei der Anwendung des Equity-Escape auf eine Personengesellschaft oder KGaA gegenüber der Anwendung auf eine (gewöhnliche) Kapitalgesellschaft.705 Der Expertenbewertung zufolge sind die Rechtsunsicherheiten von § 8a KStG bei der KGaA am größten (MW = 3,13). Auf Rang 2 folgt die Kapitalgesellschaft, die auch den zweithöchsten Punktedurchschnitt aufweist (MW = 3,11). Die Rechtsunsicherheiten werden bei der Organschaft im Durchschnitt noch als hoch eingestuft (MW = 3,0), während sie bei der Personengesellschaft nur als mittelmäßig empfunden werden (MW = 2,38). Das Antwortverhalten der Experten lässt in dieser Problemstellung auch keine klare Differenzierung zu, da ganz überwiegend rechtsformunabhängig die gleichen Punktwerte vergeben werden. Der vergleichsweise geringe Mittelwert der Personengesellschaft verwundert, da die im Schrifttum identifizierten Meinungsunterschiede eine hohe Rechtsunsicherheit anzeigen.706 Nach den Befragungsergebnissen ist die Anwendung der Vorschriften zum Untergang des Zinsvortrags (§§ 4h Abs. 5 EStG, 8c KStG) und des EBITDA-Vortrags (nur § 4h Abs. 5 EStG) wiederum bei der KGaA mit der größten Rechtsunsicherheit behaftet. Ihr werden von den Experten im Vergleich zu den anderen Rechtsformen stets höhere oder zumindest nicht niedrigere Punktwerte zugewiesen, weshalb ihr Mittelwert ebenfalls am größten ist (MW = 3,25). Eine weitergehende Rangfolge kann jedoch nicht gebildet werden. Die Organschaft erhält den zweithöchsten Punktedurchschnitt (MW = 3,0). Die Mittelwerte von Personen- und Kapitalgesellschaft liegen zwar gleich auf (MW = 2,67), allerdings deutet die höhere Standardabweichung der Personengesellschaft bereits an, dass ihre Mittelwertbildung im Vergleich zur Kapitalgesellschaft stärker von Ausreißern beeinflusst ist (1,0 vs. 0,71). So bewerten zwei Experten die Rechtsunsicherheiten bei Personengesellschaften mit der Maximalpunktzahl, während nur ein Experte der Kapitalgesellschaft den höchsten Punktwert zuordnet. Das Antwortverhalten hat mit Ausnahme der Punktwerte, die für die Personengesellschaft vergeben werden, einen eher homogenen Charakter. 2.

Konfliktpotenzial

Die rechtsformspezifische Auswertung des von den Experten empfundenen Konfliktpotenzials zeigt im Vergleich zur gefühlten Rechtsunsicherheit ein etwas einheitlicheres Bild. Wie 705 706

Zu den relevanten Zweifelsfragen beim Equity-Escape vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.II.2.c, S. 173 ff. Zu Anwendungsfragen von § 8a KStG auf Personengesellschaften vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.III.5, S. 201 ff.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

229

den Standardabweichungen aus Tabelle 17 (Anhang 4, S. 390) entnommen werden kann, weist das Antwortverhalten bis auf zwei Ausnahmen einen homogenen Charakter auf. Die Personengesellschaft nimmt bei der Beurteilung des Konfliktpotenzials von EBITDA- und Zinssaldo-Ermittlung sowie der Anwendung des Stand-alone-Escape eine dominierende Stellung ein. Sie belegt jeweils den vordersten Rangplatz, den sie sich allerdings mit der KGaA bei der EBITDA-Ermittlung teilen muss. Diesbezüglich wird das Konfliktpotenzial für beide Rechtsformen als hoch eingeschätzt, während die Streitanfälligkeit bei der Kapitalgesellschaft und der Organschaft nur als mittelmäßig bewertet werden. Die KGaA und Organschaft liegen in puncto Zinssaldo-Ermittlung und Stand-alone-Escape gleich auf. Rechtsformübergreifend wird die Ermittlung des Zinssaldos als mittelmäßig konfliktträchtig beurteilt. Hinsichtlich des Stand-alone-Escape wird das Konfliktpotenzial jedoch nur bei der Kapitalgesellschaft als mittelmäßig bewertet; die übrigen Rechtsformen erhalten jeweils hohe Mittelwerte. Insgesamt weist die Kapitalgesellschaft bei allen drei genannten Tatbeständen das niedrigste Konfliktpotenzial auf. Denn wie die Rangplätze zeigen, sind die Punktwerte der Kapitalgesellschaft stets niedriger oder zumindest nicht höher als die Punktwerte der übrigen Rechtsformen. Betreffend den Equity-Escape, § 8a KStG und die Vorschriften zum Untergang des Zins- und EBITDA-Vortrags wird das Konfliktpotenzial rechtsformübergreifend als hoch bewertet. Eine rechtsformbezogene Rangbildung ist nicht möglich. Die Kapitalgesellschaft weist beim Equity-Escape und bei § 8a KStG jeweils die höchsten und die KGaA die zweithöchsten Durchschnittswerte auf. Bei den Vorschriften zum Untergang von Zins- und EBITDA-Vortrag ist der KGaA der höchste Mittelwert vorbehalten, gefolgt von der Personengesellschaft und Organschaft; die Kapitalgesellschaft weist hier den geringsten Mittelwert auf. 3.

Beratungsrelevanz

Die praktischen Erfahrungen mit den Tatbeständen der Zinsschranke bei unterschiedlichen Rechtsformen sind überwiegend heterogen. Aus Tabelle 18 (Anhang 4, S. 391) wird ersichtlich, dass die Standardabweichungen überwiegend oberhalb von 1 liegen. Den Punktwerten kann entnommen werden, dass sich die praktische Beratungstätigkeit der Experten auf die Kapitalgesellschaft und Organschaft konzentriert. Die Kapitalgesellschaft erweist sich innerhalb von Fragen zum Zinssaldo und dem Stand-alone-Escape als eine dominierende Rechtsform. Ferner erhält sie bei § 8a KStG und den Vorschriften zum Untergang des Zins- und EBITDA-Vortrags gemeinsam mit der Organschaft durchschnittlich die höchsten Punktwerte. Die Organschaft ist in Bezug auf den Equity-Escape dominant. Ferner erzielt sie bei § 8a KStG einen vergleichsweise hohen Punktedurchschnitt.

230

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Die Beratungsrelevanz der Personengesellschaft ist insbesondere bei der EBITDA-Ermittlung und dem Stand-alone-Escape stark ausgeprägt. Bei letzterem wird ihr gemeinsam mit der Kapitalgesellschaft eine dominierende Stellung zugemessen. Tatbestandsübergreifend kann festgehalten werden, dass die KGaA in der Beratungspraxis der Experten nur von untergeordneter Bedeutung ist; sie erzielt durchweg die niedrigsten Mittelwerte. Gleichwohl ist zu beachten, dass sie ebenfalls die höchste Standardabweichung aufweist. Die Mittelwertbildung ist hier stark durch Extremwerte gekennzeichnet. Während für die einen die KGaA von großer Beratungsrelevanz ist, spielt sie für die anderen keine Rolle. IV. Bewertung von ausgewählten Zweifelsfragen der Zinsschranke Die nachfolgend diskutierten Auslegungsfragen und Auswertungsergebnisse beziehen sich auf Tabelle 19 und Tabelle 20 von Anhang 5 (S. 392 f.). 1.

Betriebsdefinition

Im Schrifttum konnten zwei Interpretationslinien zur Belebung des Betriebsbegriffs der Zinsschranke identifiziert werden. Nach beiden Argumentationen bedarf es zur Anwendung der Zinsschranke einer Gewinneinkunftsart. Im Unterschied zu der einkunftsartabhängigen Begriffsauslegung erfordert das funktionale und tätigkeitsbezogene Betriebsverständnis jedoch zusätzlich noch die Erfüllung sachlicher und persönlicher Merkmale. Die Finanzverwaltung hat ihre Linie noch nicht eindeutig zu erkennen gegeben.707 Im Durchschnitt bewerten die Experten die Rechtsunsicherheit, das Konfliktpotenzial und die Beratungsrelevanz als mittelmäßig, wobei das Antwortverhalten eher heterogener Natur ist. Die von den Experten ausgesprochenen Beratungsempfehlungen spiegeln überaus deutlich die herrschende Literaturmeinung wider. Denn 7 von 8 Experten gehen davon aus, dass es zur Erfüllung des Betriebsbegriffs genügt, wenn Gewinneinkünfte erzielt werden. Nur ein Experte spricht sich für die funktionale und tätigkeitsbezogene Betrachtungsweise aus. Gleichwohl geben die Experten zu erkennen, dass ihre Beratungsempfehlung individuell auf den bzw. mit dem Mandanten abgestimmt ist. 2.

EBITDA-Ermittlung

a.

EBITDA-Kaskade bei Mitunternehmerschaften

Die Finanzverwaltung möchte den Ergebnisanteil aus der Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft nicht nochmals bei der EBITDA-Ermittlung des Mitunternehmers berücksichtigen. Im Schrifttum ist jedoch die gegenteilige Auffassung vorherrschend, da eine Kürzungsvor-

707

Vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.I.1, S. 102 ff.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

231

schrift analog zu § 9 Nr. 2 GewStG im Normengefüge der Zinsschranke nicht vorgesehen ist.708 In Anbetracht des großen Gestaltungspotenzials durch die Hintereinanderschaltung von Mitunternehmerschaften ist es nicht verwunderlich, dass die Experten die Rechtsunsicherheit und das Konfliktpotenzial als hoch einstufen. In der praktischen Beratungstätigkeit der Experten ist dieses Auslegungsproblem aber nur von mittlerer Relevanz, wenngleich die Mittelwertbildung überwiegend durch hohe und niedrige Punktwerte beeinflusst ist. Die Ergebnisse zeigen, dass die Experten überwiegend eine verwaltungstreue Beratungsempfehlung aussprechen. Denn mehrheitlich wird bei der Ermittlung des EBITDA von mehrgliedrigen Mitunternehmerschaften empfohlen, das EBITDA der Mitunternehmerschaft aus dem EBITDA des Mitunternehmers herauszurechnen. Dennoch wird in Abhängigkeit von und in Absprache mit dem Mandanten auch eine abweichende Rechtsauffassung vertreten. b.

Gewinnanteil eines KGaA-Komplementärs

Die Finanzverwaltung trennt im Rahmen der EBITDA-Ermittlung nicht zwischen kapitalistischer und personalistischer Sphäre der KGaA. Vielmehr fasst sie beide Sphären in einem Zinsschranken-Betrieb zusammen. Von der Gegenmeinung wird die Auffassung vertreten, dass der Gewinnanteil des Komplementärs aus dem Betrieb der KGaA herauszulösen und dem (eigenen) Betrieb des Komplementärs zuzuordnen sei.709 In Einklang mit den Ergebnissen aus dem allgemeinen Frageblock II bewerten die Experten die Rechtsunsicherheit und das Konfliktpotenzial dieser Streitfrage im Durchschnitt mit hohen Punktwerten. Gleichwohl ist diese konkrete Zweifelsfrage nur für wenige Experten von praktischer Bedeutung. Die Auswertung der präferierten Beratungsempfehlungen der Experten spiegelt die Situation im Schrifttum trefflich wider. Während 3 Experten eine Erfassung des Gewinnanteils im Betrieb der KGaA bevorzugen, sprechen sich ebenfalls 3 Experten für eine Erfassung im Betrieb des Komplementärs aus. Bereits die Auswertung des Schrifttums ließ keine Meinungsführerschaft erkennen. Zudem weichen die Experten tendenziell nicht von ihrer bevorzugten Beratungsempfehlung ab, weshalb das gewonnene Befragungsergebnis als stabiles Unentschieden gewertet werden kann.

708 709

Vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.I.2.a, S. 109 ff. Vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.I.2.c, S. 112 ff.

232

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

3.

Zinssaldoermittlung

a.

Zinssurrogate

In der Literatur werden zur Optimierung des Zinssaldos Gestaltungsinstrumente wie z. B. Zinsswaps oder die Wertpapierleihe vorgeschlagen, mittels derer originäre Zinsaufwendungen in andere Aufwendungen substituiert bzw. Zinserträge generiert werden könnten.710 Dem Zinsschrankenerlass kann entnommen werden, dass die Finanzverwaltung solchen Gestaltungen durchaus kritisch gegenübersteht.711 Die Experten sind sich einig darin, dass die Rechtsunsicherheit und das Konfliktpotenzial in Bezug auf Zinssurrogate hoch einzustufen ist. Die Beratungsrelevanz zeigt zwar kein einheitliches Bild, dennoch sind diese Themen überwiegend von großer Bedeutung für die praktische Tätigkeit der Experten. Die gesteigerte Rechtsunsicherheit und Beratungsrelevanz kommen auch in den Punktwerten zur Beratungsempfehlung zum Ausdruck. Zwar werden Zinssurrogate mehrheitlich als Gestaltungsinstrument empfohlen, gleichwohl wird die Beratungsempfehlung in starkem Maße von dem Mandanten abhängig gemacht. b.

Ab- und Aufzinsung

Zwar werden von der Zinsschranke auch Aufwendungen und Erträge aus der Auf- oder Abzinsung von Kapitalverbindlichkeiten bzw. Kapitalforderungen erfasst (§ 4h Abs. 3 S. 4 EStG), jedoch möchte die Finanzverwaltung Abzinsungsaufwendungen bzw. Abzinsungserträge beim erstmaligen Ansatz einer (unverzinslichen) Verbindlichkeit bzw. Forderung mit ihrem Barwert aus dem Zinsbegriff der Zinsschranke aussparen. Demgegenüber wird im Schrifttum einhellig die Auffassung vertreten, dass Aufwendungen und Erträge aus der Aufoder Abzinsung unbahängig von der Erst- oder Folgebewertung unter die Zinsschranke fallen.712 Die Ab- bzw. Aufzinsungsproblematik ist nach einheitlicher Auffassung der Experten von hoher Beratungsrelevanz und wird von einer hohen Rechtsunsicherheit überschattet. Ebenfalls wird das Konfliktpotenzial überwiegend als hoch eingestuft. Vor diesem Hintergrund erscheint es nachvollziehbar, dass die Befragungsergebnisse nicht so eindeutig ausfallen wie die herrschende Literaturmeinung. Die Berücksichtigung von Ab- und Aufzinsungserträgen bzw. -aufwendungen stellt nämlich nur mit knapper Mehrheit die bevorzugte Beratungsempfehlung der Experten dar. Ferner wird die Beratungsempfehlung in hohem Maße von der Individualität des Mandanten abhängig gemacht.

710 711 712

Vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.I.3.c, S. 124 ff. sowie Teil III – Kapitel 2, S. 285 (Fn. 21). Vgl. BMF v. 04.07.2008, BStBl. I 2008, S. 718, Rz. 24. Vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.I.3.d, S. 125 f.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

c.

233

Gesellschafterfremdfinanzierung durch ausländische Mitunternehmer

In der Literatur stehen sich zwei gegensätzliche Auffassungen gegenüber, ob Zinszahlungen einer inländischen Mitunternehmerschaft an einen ausländischen Mitunternehmer vom Zinsbegriff der Zinsschranke erfasst werden. Den Ausführungen im Zinsschrankenerlass kann entnommen werden, dass die Finanzverwaltung nur Zinszahlungen an inländische Mitunternehmer – aufgrund des nationalen Mitunternehmerkonzepts – vom Zinsbegriff der Zinsschranke ausnehmen möchte. Offenbar sollen Zinszahlungen an ausländische Mitunternehmer – trotz Mitunternehmerkonzept – vom Zinsbegriff der Zinsschranke erfasst werden. Demgegenüber wird im Schrifttum mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass die Zinsaufwendungen nicht den Zinsbegriff der Zinsschranke erfüllen.713 Die genannte Problematik weist nach der überwiegenden Einschätzung der Experten ein hohes Konfliktpotenzial auf. Des Weiteren befinden sich Rechtsunsicherheit und Beratungsrelevanz auf einem mittleren Niveau. Die Experten empfehlen überwiegend die Auffassung der Finanzverwaltung und sprechen sich für eine Berücksichtigung von Zinszahlungen an ausländische Mitunternehmer aus. Zudem wird die verwaltungstreue Beratungshaltung nur in schwachem Maße an den individuellen Verhältnissen des Mandanten ausgerichtet. Auffällig ist, dass diejenigen Experten, deren bevorzugte Beratungsempfehlung von der Auffassung der Finanzverwaltung abweicht, ihre Empfehlung überwiegend vom Mandanten abhängig machen. 4.

Zinsvortrag

a.

Verteilung nicht abziehbarerer Zinsen bei Mitunternehmerschaften

Die Zurechnung von nicht abziehbaren Zinsaufwendungen bei Mitunternehmerschaften ist ungeklärt. Die Finanzverwaltung bestimmt im Zinsschrankenerlass gesellschaftsbezogene Rechtsfolgen der Zinsschranke und verteilt die nicht abziehbaren Zinsaufwendungen unabhängig von ihrer Verursachung nach dem Gewinnverteilungsschlüssel auf die Mitunternehmer. Diese Auffassung wird zwar von einer Vielzahl von Autoren im Schrifttum geteilt, dennoch wird von einer ebenbürtigen Anzahl an Literaturstimmen eine verursachungsgerechte bzw. gesellschafterbezogene Verteilung für zutreffend erachtet.714 Die Ergebnisse der Expertenbefragung bestätigen die Kontroverse in der Literatur über die sachgerechte Verteilung von nicht abziehbaren Zinsaufwendungen. Obwohl die Finanzverwaltung eine vielfach im Schrifttum befürwortete Rechtsauffassung vertritt, werden die Rechtsunsicherheiten und das Konfliktpotenzial überwiegend hoch eingestuft. Für die Bera-

713 714

Vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.I.3.f, S. 129 ff. Vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.I.4.a.i, S. 132 ff.

234

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

tungspraxis der überwiegenden Anzahl an Experten ist diese Frage allerdings von nicht so großer Bedeutung. Im Gegensatz zu der Auffassung der Finanzverwaltung empfehlen die Experten ihren Mandanten mehrheitlich eine verursachungsgerechte Verteilung der nicht abziehbaren Zinsaufwendungen, wodurch das hohe Konfliktpotenzial erklärt werden kann. Diese konfliktanfällige Beratungsempfehlung wird in der Tendenz mandantenunabhängig ausgesprochen. Demgegenüber ist bemerkenswert, dass zwei von drei Experten, deren bevorzugte Beratungsempfehlung mit der Auffassung der Verwaltung übereinstimmt, ihre Empfehlung in starkem Maße an den individuellen Verhältnissen des Mandanten ausrichten. b.

Auswirkungen einer Teilbetriebsveräußerung und der Aufhebung eines Organschaftsverhältnisses auf den Zinsvortrag

Die von der Finanzverwaltung im Zinsschrankenerlass vertretene Auffassung zum (partiellen) Untergang eines Zinsvortrags im Falle einer Teilbetriebsveräußerung oder der Aufhebung eines Organschaftsverhältnisses hat im Schrifttum eine deutliche Ablehnung erfahren.715 Dementsprechend stufen die Experten die Rechtsunsicherheit und das Konfliktpotenzial auch ganz überwiegend hoch ein. Vor dem Hintergrund der zahlreichen und heftigen Kritik an der Verwaltungsmeinung erklärt sich auch die hohe Beratungsrelevanz dieser Zweifelsfrage. Die bevorzugte Beratungsempfehlung der Experten weicht mit einer Ausnahme von der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung ab. Trotz des hohen Konfliktpotenzials der Beratungsempfehlung liegt die Mandantenabhängigkeit des Beratungsansatzes nur auf einem mittleren Niveau. 5.

EBITDA-Vortrag und Zinsertragsüberschuss

Aus informellen Quellen wird berichtet, dass Vertreter der Finanzverwaltung die Entstehung eines EBITDA-Vortrags ablehnen, wenn der betreffende Betrieb einen Überschuss an Zinserträgen aufweist. Im Schrifttum wird jedoch mehrheitlich davon ausgegangen, dass der Gesetzeswortlaut die Entstehung eines EBITDA-Vortrags in diesem Fall zulässt.716 Die Rechtsunsicherheit und das Konfliktpotenzial dieser Frage werden von den Experten überwiegend hoch eingeschätzt, wenngleich ihr nur eine mittlere bis schwache Beratungsrelevanz bescheinigt wird. Die Experten präferieren unisono die Auffassung, dass ein Zinsertragsüberschuss nicht die Bildung eines EBITDA-Vortrags verhindert. In der Tendenz wird diese Beratungsempfehlung

715 716

Vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.I.4.b.ii.(I), S. 147 ff. Vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.I.5.a, S. 152.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

235

mandantenunabhängig ausgesprochen. Nur eine Minderheit richtet ihre Beratungsempfehlung an den Verhältnissen des Mandanten aus. 6.

Equity-Escape

a.

Konsolidierungskreis bei Beherrschung mehrerer Konzerne durch nicht konsolidierungspflichtigen Rechtsträger

Wenn mehrere handelsrechtliche Konzerne von einem Rechtsträger beherrscht werden, der nicht konsolidierungsfähig oder konsolidierungspflichtig ist, wird in der Literatur die Frage aufgeworfen, ob aufgrund des weiten steuerlichen Konzernverständnisses die separaten handelsrechtlichen Konzernabschlüsse allein für Zwecke des Equity-Escape zu konsolidieren sind. Es wird überwiegend eine horizontale Konsolidierung bzw. additive Zusammenrechnung von sämtlichen gleichgeordneten Konzernen befürwortet. Zum Teil wird aber auch eine Vollkonsolidierung nach allgemeinen Regeln auf den beherrschenden Rechtsträger in Betracht gezogen. Demgegenüber lassen sich auch Argumente vorbringen, die die Notwendigkeit einer steuerlichen Konsolidierung widerlegen. Die Finanzverwaltung nimmt im Zinsschrankenerlass hierzu nicht explizit Stellung.717 Im Durchschnitt ist die Frage der steuerlichen Konsolidierung von gleichgeordneten Konzernen mit großer Rechtsunsicherheit und hohem Konfliktpotenzial behaftet. Ferner ist dieses Thema für die meisten Experten von hoher Beratungsrelevanz. Hinsichtlich der bevorzugten Beratungsempfehlung sind sich die Experten uneins. Zu gleichen Teilen wird eine Konsolidierung befürwortet bzw. abgelehnt. Diese Pattsituation charakterisiert den Schwebezustand, in dem sich Berater und Unternehmen befinden. Mangels eindeutiger Positionierung der Finanzverwaltung kann eine deklarationssichere Beratungsempfehlung nicht ausgesprochen werden. Dieser Zustand wird durch das uneinheitliche Meinungsspektrum in der Literatur zusätzlich verschärft. b.

Teilkonzernkonsolidierung von Organgesellschaften im ersten Organschaftsjahr

Damit der Equity-Escape auf einen Organkreis angewendet werden kann, ist die Erstellung eines separaten organschaftlichen Teilkonzernabschlusses erforderlich, in dem nur die Organkreismitglieder konsolidiert werden. In zeitlicher Hinsicht ist jedoch unklar, ob auch Organgesellschaften, die am letzten Bilanzstichtag noch nicht zum Organkreis zählten, in den organschaftlichen Konsolidierungskreis aufgenommen werden können.718 Die Finanzbehörden haben sich zu diesem Problem noch nicht geäußert.

717 718

Vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.II.2.b.i, S. 170 ff. Vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.II.2.d, S. 184 ff. m. w. N. (Fn. 519).

236

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Auch diese Zweifelsfrage erhält in Sachen Rechtsunsicherheit und Beratungsrelevanz durchschnittlich hohe Punktwerte. Das Konfliktpotenzial wird im Schnitt allerdings nur als mittelmäßig bewertet. Während das Antwortverhalten in Bezug auf die Rechtsunsicherheit und das Konfliktpotenzial in der Tendenz einheitlich ist, schwanken die Punktwerte zur Beratungsrelevanz stärker. Von den Experten wird mehrheitlich die Beratungsempfehlung bevorzugt, dass Organgesellschaften auch im ersten Organschaftsjahr in den Teilkonzernabschluss einbezogen werden können. Diese Empfehlung wird eher selten von den Verhältnissen des Mandanten abhängig gemacht. Wenngleich sich nur wenige Literaturbeiträge mit dieser Frage auseinandersetzen, bestärkt das Befragungsergebnis die im Schrifttum vertretene Auffassung. 7.

Gesellschafterfremdfinanzierung

a.

Einzel- vs. Gesamtbetrachtung

Die herrschende Literaturmeinung und die Finanzverwaltung vertreten bei der Ermittlung von schädlichen Zinszahlungen an wesentlich beteiligte Gesellschafter, diesen Nahestehende oder rückgriffsberechtigte Dritte die Auffassung, dass Zinszahlungen an mehrere Personen des schädlichen Personenkreises von § 8a KStG zusammenzurechnen sind (Gesamtbetrachtung). Die Gegenmeinung befürwortet indes eine jeweils personenbezogene Prüfung von § 8a Abs. 2 bzw. Abs. 3 KStG (Einzelbetrachtung).719 Die Rechtsunsicherheit, das Konfliktpotenzial und die Beratungsrelevanz werden von den Experten mehrheitlich mit niedrigen Punktwerten versehen. Diese Beurteilung steht in Einklang mit der mehrheitlich bevorzugten Beratungsempfehlung, die nämlich der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung bzw. der herrschenden Meinung entspricht und tendenziell mandantenunabhängig ausgesprochen wird. b.

Behandlung des Zinsvortrags im Rahmen von § 8a KStG

Nach herrschender Literaturmeinung ist der Zinsvortrag auch dann nicht bei der Ermittlung von schädlichen Zinsaufwendungen des § 8a KStG zu berücksichtigen, wenn er aufgrund von nicht abziehbaren Zinszahlungen an wesentlich Beteiligte, diesen Nahestehende oder Rückgriffsberechtigte entstanden ist. Eine klarstellende Positionierung der Finanzverwaltung steht in dieser Frage aus.720 Die Experten stufen die Rechtsunsicherheit und das Konfliktpotenzial dieser Problemstellung im Durchschnitt als mittelmäßig ein. Mehrheitlich werden niedrige Punktwerte vergeben.

719 720

Vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.III.2.b, S. 194. Vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.III.3, S. 200.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

237

Ebenso ist diese Frage für die praktische Beratungstätigkeit der Experten nur von geringer Bedeutung. Ferner bestätigt das Expertenvotum die im Schrifttum mehrheitlich vertretene Rechtsauffassung, dass der Zinsvortrag im Rahmen der Vergleichsgrößenermittlung des § 8a KStG nicht zu berücksichtigen sei. In der Tendenz wird an der bevorzugten Beratungsempfehlung unabhängig von den Mandantenverhältnissen festgehalten. 8.

Zwischenergebnis

Zu sieben von den hier diskutierten 13 Zweifelsfragen hat sich die Finanzverwaltung im Zinsschrankenerlass geäußert. In vier von sieben Fällen weicht die mehrheitliche Beratungsempfehlung von der Verwaltungsauffassung ab.721 In einem Fall (Gewinnanteil des KGaAKomplementärs) ist das Votum der Experten unentschieden. Nur bei zwei Auslegungsfragen liegt die mehrheitlich bevorzugte Beratungsempfehlung auf einer Linie mit der Finanzverwaltungsmeinung (EBITDA-Kaskade und Betrachtungsweise bei § 8a KStG). Hier ist allerdings anzumerken, dass die von der Finanzverwaltung zu § 8a KStG vertretene Auffassung mit der herrschenden Literaturmeinung übereinstimmt. Bemerkenswert ist das Expertenvotum aber hinsichtlich der EBITDA-Kaskade. Denn nur in dieser Frage spricht sich die Mehrheit der Experten gegen die herrschende Literaturmeinung aus, was bei sonst keiner der übrigen zwölf Zweifelsfragen beobachtet werden kann. Vielmehr empfiehlt die Mehrheit der Experten in zehn von 13 Problemfällen ihren Mandanten eine Rechtsauslegung, die der herrschenden Literaturmeinung entspricht. Nur bei zwei Fragestellungen ist das Votum unentschieden (Gewinnanteil des KGaA-Komplementärs und Konsolidierungskreis von gleichgeordneten Konzernen).722 Sofern man sich aber von den einzelnen Fragestellungen und dem Mehrheitsvotum löst und einfach die Fälle durchzählt, in denen die Experten eine verwaltungskonforme Beratungsempfehlung aussprechen, wird deutlich, dass in 24 Fällen eine Beratungsempfehlung ausgesprochen wird, die der Auslegung im Zinsschrankenerlass entspricht. Die Anzahl an Beratungsempfehlungen, die dem Zinsschrankenerlass widersprechen, liegt mit 28 Fällen nur leicht darüber. Insgesamt ist das Verhältnis von konfliktfreien und konfliktanfälligen Beratungsempfehlungen nahezu ausgeglichen.

721

722

Zu den vier Fällen zählen die die Ab- und Aufzinsungsproblematik, die Gesellschafterfremdfinanzierung durch ausländische Mitunternehmer, Verteilung nicht abziehbarer Zinsen bei Mitunternehmerschaften und die Auswirkungen von Teilbetriebsveräußerungen. Hierbei handelt es sich um Fragestellungen, zu denen sich im Schrifttum noch keine herrschende Meinung herausgebildet hat.

238

V.

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Motive der Beratungsempfehlungen

Die im Vorabschnitt durchgeführte Auswertung von Zweifelsfragen hat gezeigt, dass die Experten mehrheitlich von der im Zinsschrankenerlass vertretenen Auffassung abweichen und ihren Mandanten bevorzugt eine Rechtsauslegung empfehlen, die mit der herrschenden Meinung im Schrifttum übereinstimmt. Sofern die Mandanten diesen Beratungsempfehlungen folgen, sind Auseinandersetzungen mit den Finanzbehörden vorprogrammiert. Vielfach werden aber auch verwaltungskonforme Beratungsempfehlungen ausgesprochen, die das Konfliktpotenzial auf ein Minimum reduzieren. Allerdings lässt sich bereits anhand der Punktedurchschnitte zur Mandantenabhängigkeit der Beratungsempfehlung erahnen, dass die Beratungsempfehlung mit den Mandanten abgestimmt ist und in Abhängigkeit von der Konfliktscheue bzw. -freude des Mandanten mit der Verwaltungsmeinung übereinstimmen bzw. von ihr abweichen kann.723 1.

Verwaltungskonforme Beratungsempfehlung

Die vorherrschenden Gründe, die die Experten zur Empfehlung einer verwaltungskonformen Rechtsauslegung bewegen, liegen in der Vermeidung von zusätzlichen Beratungs- und Prozesskosten sowie der Erhöhung der Planungssicherheit der Mandanten begründet (vgl. Tabelle 7, S. 238). Vermeidung von Beratungs- und Prozesskosten Erhöhung der Planungssicherheit Geringe Erfolgsaussichten der Gegenmeinung in Gerichtsverfahren Zustimmung zur Auffassung der Finanzverwaltung Gutes und möglichst konfliktfreies Verhältnis zu Finanzbehörden

MW 3,25 3,13

Std 0,46 0,99

1,75

1,04

1,25

1,39

1,13

1,13

Tabelle 7: Motive für eine verwaltungskonforme Beratungsempfehlung

Eindeutig ist das Expertenvotum auch dahingehend, dass geringe Erfolgsaussichten in Finanzgerichtsprozessen kein bedeutsames Motiv für die Empfehlung der Verwaltungsmeinung darstellen. Denn mit einer Ausnahme werden hier nur Punktwerte unterhalb von 3 vergeben. Die Zustimmung der Experten zu der Verwaltungsmeinung ist ganz überwiegend schwach ausgeprägt. Mit einer Ausnahme werden nur Punktwerte von 2 oder weniger vergeben. Ferner bestehen zwischen der bevorzugten Beratungsempfehlung und der Stärke der Zustimmung zur Verwaltungsmeinung keine bedeutsamen statistischen Zusammenhänge (C = 0,21). Mithin kann die Empfehlung einer verwaltungskonformen Rechtsauslegung nicht darauf zurückge723

Vgl. die überwiegend mittlere Wertausprägung der Punktedurchschnitte für die Mandantenabhängigkeit der Beratungsempfehlung in Tabelle 20 von Anhang 5, S. 393.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

239

führt werden, dass die Experten in sachlicher Hinsicht die Auffassung im Zinsschrankenerlass teilen. Die geringste Zustimmung erfährt das Motiv, dass die Experten ihren Mandanten deshalb eine verwaltungskonforme Auffassung empfehlen, um ein gutes und konfliktfreies Verhältnis mit den Finanzbehörden aufrechtzuerhalten. Mit einer Ausnahme werden für dieses Argument nur niedrige Punktwerte vergeben. Insgesamt lassen die Befragungsergebnisse die Schlussfolgerung zu, dass eine verwaltungskonforme Beratungsempfehlung nur in Ausnahmefällen auf eine sachliche Akzeptanz der Verwaltungsmeinung im Zinsschrankenerlass zurückgeführt werden kann. Das Streben nach Rechtssicherheit und Kostenvermeidung sind eindeutig die vorherrschenden Motive, die eine verwaltungstreue Beratungsempfehlung begünstigen. 2.

Verwaltungsinkonforme Beratungsempfehlung

Der nachstehenden Tabelle kann entnommen werden, dass die Experten davon ausgehen, dass sie ihre verwaltungsinkonforme Rechtsauffassung in Verhandlungen mit den Finanzbehörden – trotz Zinsschrankenerlass – durchsetzen können. MW

Std

Durchsetzung der abweichenden Auffassung in Verhandlungen mit den Finanzbehörden

2,94

0,56

In Abhängigkeit eines anhängigen Gerichtsverfahrens Einspruchsmöglichkeit wahren

2,81

0,65

2,38

0,92

1,25

0,71

1,25

1,04

Bereitschaft, die vertretene Rechtsauffassung einzuklagen Verhandlungsbereitschaft zur nachträglichen Anpassung der vertretenen Auffassung Abwarten bis zum Aufgriff der Zweifelsfrage durch Finanzbeamten Tabelle 8: Motive für eine verwaltungsinkonforme Beratungsempfehlung

Diese einhellig von den Experten abgegebene Beurteilung ist bemerkenswert und voraussichtlich auch auf das Renommee und die Erfahrung der Experten zurückzuführen. Dieses Bewertungsergebnis zeigt aber auch, dass die Experten im Falle einer verwaltungsinkonformen Beratungsempfehlung offenbar die stärkeren Argumente auf ihrer Seite zu glauben wissen, von denen sie auch die Finanzbehörden überzeugen werden. Ein weiteres wichtiges Motiv, von der Verwaltungsmeinung abzuweichen, stellt die Wahrung der Einspruchsmöglichkeit dar. Diese Möglichkeit wird von anhängigen Gerichtsverfahren abhängig gemacht. Die Experten gehen nämlich davon aus, dass zu einer Vielzahl von Zweifelsfragen in naher Zukunft Gerichtsverfahren geführt werden (vgl. Abschn. A.VI, S. 240). Es soll die Chance gewahrt werden, von den mitunter positiven Folgen eines Gerichtsurteils profitieren zu können.

240

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Die Klagebereitschaft ist für die Mehrheit der Experten mittelmäßig ausgeprägt, allerdings deutlich stärker als die Bereitschaft, die vertretene Rechtsauffassung in Verhandlungen mit den Finanzbehörden nachträglich anzupassen. Die Auswertung der Punktwerte ergibt, dass die Klagebereitschaft die Anpassungsbereitschaft dominiert. Eine verwaltungsinkonforme Rechtsauffassung wird eher eingeklagt, als dass sich der Auffassung im Zinsschrankenerlass gebeugt wird. Ein taktisches Deklarationsverhalten, das den Aufgriff einer Zweifelsfrage durch die Finanzbeamten abwartet, wird von der Mehrheit der Experten als tendenziell unzutreffendes Motiv bewertet. Bei der Expertenbefragung wurde implizit unterstellt, dass eine Abweichung von der Verwaltungsmeinung nur dann empfohlen wird, wenn sie zum Vorteil des beratenden Mandanten reicht und mit hoher Wahrscheinlichkeit in Gerichtsverfahren durchgesetzt werden kann.724 Die Befragungsergebnisse sind konsistent mit den impliziten Annahmen. Die durchschnittlich hohen Punktwerte für die Überlegenheit in Verhandlungen mit den Finanzbehörden und für die Klagebereitschaft zeigen, dass die Experten die Überzeugungskraft einer abweichenden Rechtsauffassung als hoch einstufen, wissend, dass sie die herrschende Literaturmeinung als Argumentationshilfe heranziehen können.725 Diese Einschätzung kommt auch in den überwiegend niedrigen Punktwerten für das im Vorabschnitt diskutierte Motiv der geringen Erfolgsaussichten einer verwaltungsinkonformen Rechtsauffassung zum Ausdruck. VI. Erfahrungen mit den Finanzbehörden und Prognose gerichtlicher Verfahren Laut den ausgewerteten Fragebögen haben nur zwei Experten verbindliche Auskünfte zur Klärung von Auslegungsfragen bei der Zinsschranke eingeholt. Inhaltlich befassen sich die Anfragen mit Themen zum Untergang des Zinsvortrags sowie der Abgrenzung von Zinsaufwendungen von sonstigen Aufwendungen. Nur teilweise haben die Finanzbehörden Auskünfte zu den gestellten Anfragen erteilt. Zudem wurde angemerkt, dass die Auskunftsbereitschaft der Finanzbehörden im Süden der Republik stärker ausgeprägt ist als im Norden. Insgesamt erweckt die Befragung den Eindruck, dass die verbindliche Auskunft nicht als ein besonders wirksames Instrument angesehen wird, um bestehende Rechtsunsicherheiten bei der Zinsschranke abzumildern. Anhand von Tabelle 21 (Anhang 6, S. 394) kann nachvollzogen werden, dass die Experten davon ausgehen, dass mit einer Ausnahme sämtliche der hier diskutierten Zweifelsfragen bei Finanzgerichten anhängig sein werden. Während die Experten ganz überwiegend nur ihre Erwartungen über zukünftige Verfahren kundtun, gibt ein Experte zu erkennen, dass er siche724 725

Aufgrund der Sensibilität des Themas wurde nicht nach steuergestalterischen Motiven gefragt (z. B. aggressiver oder eher konservativer Beratungsansatz). Mehrheitlich bevorzugen die Experten eine Beratungsempfehlung, die der herrschenden Literaturmeinung entspricht; vgl. Abschn. A.8, S. 237.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

241

re Kenntnis über ein bereits anhängiges Verfahren hat. Bei dem anhängigen Verfahren geht es um das Problem der Betrachtungsweise im Rahmen von § 8a KStG. Hierzu hat das niedersächsische Finanzgericht bereits einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung aufgrund ernstlicher Zweifel an der Verwaltungsmeinung im Zinsschrankenerlass stattgegeben.726 Anhand des herrschenden Meinungsstands im Schrifttum und dem Expertenvotum müsste das anhängige Verfahren zugunsten der Finanzverwaltung ausfallen, denn mehrheitlich wird sowohl vonseiten der Literatur als auch von den Experten eine Gesamtbetrachtung für die richtige Rechtsbeurteilung erachtet. Die Experten erwarten vorwiegend zu Zweifelsfragen anhängige Gerichtsverfahren, die im Zinsschrankenerlass angesprochen werden. Auffallend häufig werden die EBITDA-Kaskade bei Mitunternehmerschaften, die Ab- und Aufzinsungsproblematik, die Gesellschafterfremdfinanzierung durch ausländische Mitunternehmer, die Auswirkungen der Veräußerung von Teilbetrieben und die Betrachtungsweise bei § 8 KStG als erwartete Gerichtsverfahren genannt. Von den nicht im Zinsschrankenerlass explizit diskutierten Problemstellungen ragt die Auslegung des Betriebsbegriffs heraus. Dies ist im Vergleich zu anderen Problemstellungen bemerkenswert, weil die Rechtsunsicherheit und das Konfliktpotenzial der Betriebsdefinition von den Experten nur mittelmäßig eingestuft werden.727 Im Rahmen der freien Anmerkungen gaben die Experten an, dass sie ein Verfahren zur Normenklarheit des Equity-Escape und zu § 8a Abs. 3 KStG sowie zur Vergleichsgrößenermittlung des § 8a KStG im Falle eines positiven Zinssaldos erwarten.728 VII. Implikationen der Expertenbefragung für die Behandlung von Rechtsbeurteilungsrisiken der Zinsschranke Die allgemeinen und speziellen Fragen zu Tatbeständen und Auslegungsfragen der Zinsschranke bescheinigen insgesamt ein hohes Niveau an Rechtsunsicherheit, Konfliktpotenzial und Beratungsrelevanz. Die zu vereinzelten Fragen im Zinsschrankenerlass enthaltenen Stellungnahmen der Finanzverwaltung tragen nicht zur Reduktion der Rechtsunsicherheit und des Konfliktpotenzials bei. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die Finanzverwaltung in den meisten der hier thematisierten Zweifelsfragen von der herrschenden Literaturmeinung abweicht, die Experten aber mehrheitlich eine Beratungsempfehlung bevorzugen, die mit der herrschenden Literaturmeinung in Einklang steht. Eine Übereinstimmung von Beratungsempfehlung und Zinsschrankenerlass ist überwiegend nicht auf eine sachliche Akzeptanz der Verwaltungsmeinung zurückzuführen, sondern vielmehr dem Umstand geschuldet, dass über ein verwaltungskonformes Deklarationsverhalten ein Maximum an Konfliktfreiheit und ein 726 727 728

Vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. B.III.2.b, S. 194. Vgl. Abschn. A.IV.1, S. 230. Zur Anwendung von § 8a KStG im Falle eines positiven Zinssaldos vgl. Kapitel 1 – Abschn. B.III.2.a, S. 193 f.

242

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Minimum an Beratungs- und Verhandlungskosten erreicht werden kann. Aufgrund der zahlreichen Wertungsunterschiede bei der Rechtsauslegung zwischen Finanzverwaltung und Schrifttum erwarten die Experten in naher Zukunft anhängige Gerichtsverfahren. Zudem zeigen sich die Experten sehr optimistisch, dass sie ihre verwaltungsinkonforme Rechtsauffassung gegenüber den Finanzbehörden auch ohne Gerichtsverfahren durchsetzen werden. Anscheinend liefern die sachlichen Argumente der herrschenden Literaturmeinung die notwendige Überzeugungskraft. Nach den Befragungsergebnissen sollte das Unternehmen in der Tendenz gute Aussichten auf eine Rechtsdurchsetzung haben, wenn die verwaltungsinkonforme Rechtsauslegung mit der herrschenden Literaturmeinung übereinstimmt. Dies gilt auch für Zweifelsfragen, zu denen sich die Finanzverwaltung noch nicht geäußert hat. Jedoch ist in diesem Punkt die Bedeutung von verbindlichen Auskünften zur Verbesserung der Rechtssicherheit nur von geringer Bedeutung. Überwiegend werden keine verbindlichen Auskünfte eingeholt, was auf eine pessimistische Einschätzung der Erfolgsquote solcher Anfragen im Bereich der Zinsschranke schließen lässt. Dies wird auch von den Erfahrungen derjenigen Experten bestätigt, die zu verschiedenen Fragen verbindliche Auskünfte gestellt haben, aber nur teilweise Auskünfte erteilt bekommen haben. Ein Experte weist auf ein erkennbares Nord-Süd-Gefälle innerhalb Deutschlands hin. Nach seinen Erfahrungen ist die Auskunftsbereitschaft der Finanzbehörden im Süden der Republik stärker ausgeprägt als im Norden. In der Beratungspraxis der Experten dominieren Fragen, die die Rechtsform einer gewöhnlichen Kapitalgesellschaft (GmbH, AG etc.) betreffen. Die Befragungsergebnisse zeigen ferner, dass diese Rechtsform im Vergleich zur Personengesellschaft, KGaA oder Organschaft in den meisten Fällen die geringste Rechtsunsicherheit und das geringste Konfliktpotenzial aufweist. Hingegen erhalten die KGaA und die Personengesellschaft vielfach die höchsten Punktwerte im Rahmen der Beurteilung der Rechtsunsicherheit und des Konfliktpotenzials.729 Bereits die qualitative Analyse in Kapitel 1 hat ergeben, dass sich der Grad an Komplexität und Kompliziertheit der Auslegungsfragen für die Personengesellschaft, KGaA und die Organschaft gegenüber der Kapitalgesellschaft deutlich erhöht. Vor diesem Hintergrund sollte zur Reduktion von Rechtsbeurteilungsrisiken der Zinsschranke gegebenenfalls ein Wechsel in die Rechtsform der Kapitalgesellschaft (ohne KGaA) erwogen werden. Problematisch ist aber, dass nach Ansicht der Experten bei der Anwendung des beratungsintensiven Equity-Escape auch mit der Kapitalgesellschaft keine Vorteile in puncto Rechtssicherheit und Konfliktfreiheit gegenüber den anderen Rechtsformen erzielt werden können.

729

Allerdings verfügen nicht alle Experten über Erfahrungen mit der Anwendung der Zinsschranke bei einer KGaA. Es ist jedoch einschränkend anzumerken, dass es sich in Bezug auf die Auslegung des Grundtatbestands der Zinsschranke bei einer KGaA genau genommen nur um ein Folgeproblem handelt, das auf Meinungsverschiedenheiten bzw. Rechtsunsicherheiten bei der Einkommensermittlung der KGaA zurückzuführen ist.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

B.

243

Quantitative Bewertung von Zinsschrankenrisiken

Innerhalb dieses Abschnitts sollen die Intensität und das Ausmaß des Zinsschrankenrisikos analytisch und simulationsbasiert gemessen werden. Die analytische Messung fußt auf einer eigenen Modellkonzeption und konzentriert sich auf die Quantifizierung des Zinsschrankenrisikos1. Ordnung von genau einer Periode, in der ein stochastischer Einflussfaktor existiert. Innerhalb der Simulationsrechnung werden darüber hinaus die Intensität und das Ausmaß des Zinsschrankenrisikos1. Ordnung und des Zinsschrankenrisikos2. Ordnung in einer mehrperiodigen Betrachtung mit mehreren stochastischen Einflussfaktoren untersucht. Im Rahmen der beiden Quantifizierungsansätze wird jeweils unterstellt, dass der Grundtatbestand der Zinsschranke nicht durch die Anwendung des Stand-alone oder Equity-Escape suspendiert wird. Der Fokus liegt auf der Analyse der Auswirkung von investitions- und finanzierungsspezifischen Einflussfaktoren. Von unternehmensstrukturellen Anpassungsmaßnahmen, die auf die Anwendbarkeit eines Ausnahmetatbestands zielen oder den Untergang von Zinsvorträgen herbeiführen, wird abstrahiert. In methodischer Hinsicht ist dies auch sachgerecht, weil die Auswirkungen von unternehmensstrukturellen Anpassungen auf die Intensität und das Ausmaß von Zinsschrankenrisiken von vollkommen anderer Art sind als diejenigen der übrigen Einflussfaktoren. I.

Analytische Bestimmung des Zinsschrankenrisikos1. Ordnung

1.

Grundmodell zur Erklärung der formalen Zusammenhänge von Einflussfaktoren und Zinsschranke und zur Ermittlung von Elastizitäten der Zinsabzugsquote

a.

Modellannahmen und Operationalisierung des liquiditätswirksamen Eingreifens der Zinsschranke

Nachfolgend sollen die Prämissen und ihr formaler Zusammenhang in einem Bewertungsmodell festgelegt werden, um danach die Auswirkungen der einzelnen Einflussfaktoren für die Zinsschranke zu messen. Die Rentabilität eines Investitionsprojekts wird durch den Einsatz des Kapitals und die hieraus erzielbaren, finanziellen Einzahlungsüberschüsse beschrieben.730 Zur Steuerbemessung von Betrieben sind jedoch nicht die Zahlungen relevant, sondern die handelsrechtlichen und steuerlichen Gewinnermittlungsvorschriften.731 Es wird die Annahme getroffen, dass Erträge und Aufwendungen in derselben Periode zahlungswirksam werden. Ferner sollen die buchmäßigen Abschreibungsraten dem realen Kapitalverzehr bzw. der Verminderung des Ertragswerts des investierten Vermögens entsprechen.732 Am Ende des Planungshorizonts entspricht 730 731 732

Vgl. Wöhe/Döring, Betriebswirtschaftslehre, 2008, S. 44. Zu verschiedenen Rentabilitätskennzahlen vgl. Schierenbeck/Wöhle, Betriebswirtschaftslehre, 2008, S. 81. Es wird unterstellt, dass keine Abweichungen zwischen den beiden Rechenwerken bestehen; vgl. die Basisannahmen zur Steuerbemessung in Teil I – Kapitel 3 – Abschn. A.I, S. 31. Zur sog. Ertragswertabschreibung vgl. Schreiber, Besteuerung, 2008, S. 558.

244

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

der Restbuchwert des investierten Kapitals seinem am Markt erzielbaren Veräußerungspreis; von Veräußerungskosten wird abstrahiert. Tilgungen werden fremdkapitalquotenkonform vorgenommen, d. h., das zu Beginn der Investition festgelegte Verhältnis von Fremd- zu Gesamtkapital bleibt über den Planungshorizont hinweg konstant. Des Weiteren wird von handelsrechtlichen Ausschüttungssperren abstrahiert und unterstellt,733 dass der am Bilanzstichtag erwirtschaftete Jahresüberschuss vollständig an die Eigenkapitalgeber ausgekehrt wird, die ihrerseits die Gewinnausschüttungen steuerfrei vereinnahmen. Ebenfalls wird von einer Verzinsung eines positiven Zahlungsmittelbestands (Differenz aus Abschreibungen und Tilgung) abstrahiert.734 Etwaige Auszahlungsüberschüsse werden von den Eigen- und Fremdkapitalgebern eigenkapitalquotenkonform ausgeglichen. Auf Basis dieser Annahmen spiegelt das operative Ergebnis (EBIT) aus der Gewinn- und Verlustrechnung die Verzinsung des eingesetzten Gesamtkapitals (Eigen- und Fremdkapital) am Ende einer Berichtsperiode wider. Wird z. B. aus einer Realinvestition mit einem durchschnittlichen Kapitaleinsatz von insgesamt 10 Mio. € ein EBIT i. H. von 2 Mio. € erzielt, beträgt die Gesamtkapitalrendite für das betrachtete Jahr 20%.735 Zieht man hiervon noch die periodischen Zinszahlungsverpflichtungen für die Aufnahme von Fremdkapital ab, verbleibt als Residuum die Verzinsung des Eigenkapitals vor Steuern. Aufgrund der obigen Annahmen weicht der Jahresüberschuss von dem Zahlungsüberschuss nur i. H. der Abschreibungen ab.736 Handelt es sich hingegen um eine Finanzinvestition, sind die Einzahlungen der Investition ausschließlich im Finanzergebnis enthalten; ein operativer Einzahlungsüberschuss wird nicht erzeugt. In diesem Fall könnten aus dem operativen Ergebnis allenfalls Aufwendungen zu übernehmen sein. Mittels der getroffenen Annahmen kann ein formaler Zusammenhang zwischen dem Investitionsprojekt und der potenziellen Zinsschrankenbelastung hergestellt werden, sodass der Liquiditätsnachteil der Zinsschranke modellendogen berechenbar wird. Das Eingreifen der Zinsschranke kann unmittelbar in Beziehung zu der Gesamtkapitalrentabilität (rGK bzw. rGK*), der Abschreibungsrate (d), der Fremdkapitalquote (l) und dem Fremdkapitalzins (i) gesetzt werden.737 Der Grundtatbestand der Zinsschranke ist einschlägig, wenn folgende Bedingung erfüllt ist: 733 734 735

736

737

Zu handelsrechtlichen Ausschüttungssperren vgl. Simon, Ausschüttungssperre, NZG 2009, S. 1081 ff. Sofern Zinsertragsüberschüsse verzinslich angelegt werden, erhöhen diese in Folgeperioden das Zinsabzugsvolumen bzw. können zur Verrechnung von Zinsvorträgen eingesetzt werden. Hier wird eine Definition der Gesamtkapitalrendite zugrunde gelegt, die Ertragsteuern im Zähler ausspart. Zu Varianten der Gesamtkapitalrendite vgl. Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzanalyse, 2004, S. 369 ff.; Coenenberg/Haller/Schultze, Jahresabschluss, 2009, S. 1145 ff. Da die Abschreibungen annahmegemäß ihrem ökonomischen Werteverzehr entsprechen, können sie nicht als Bestandteil der Eigenkapitalrendite aufgefasst werden. Darüber hinaus mindern sie das Ausschüttungsvolumen. Durch Abschreibungen angesammelte Einzahlungsüberschüsse werden am Ende des Planungshorizonts zur Tilgung des Fremdkapitals benötigt und danach verbleibende Mittel von den Eigenkapitalgebern entnommen. Zu einer ähnlichen formelhaften Zerlegung der Einflussfaktoren der Zinsschranke vgl. Blaufus/Lorenz,

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

245

GK 0,3*(r * GK  d * GK * l * GK  )  i  EBITDA

Zinsaufwand

œ 0,3*(r GK  d )  i * l œ r

GK *

^r

 i *l

GK

r GK *  d

`

0,3

(F.II.3)

Der erste Klammerterm aus der unverkürzten Darstellung der Ungleichung repräsentiert das steuerliche EBITDA. Die Zinsaufwendungen werden durch den rechten Teil der Ungleichung beschrieben (1. Zeile). Da die absolute Höhe des steuerlichen EBITDA und der Zinsaufwendungen unmittelbar vom investierten Gesamtkapital (GK) abhängt, kann mittels Division der linken und rechten Seite der Ungleichung durch das Gesamtkapital das Eingreifen der Zinsschranke in eine normierte Schreibweise überführt werden (2. Zeile). Da die Zählergröße der Gesamtkapitalrendite (EBIT) um Abschreibungen verringert ist, der Grundtatbestand der Zinsschranke aber gerade unabhängig von Abschreibungen eingreift, wird die Gesamtkapitalrendite um Abschreibungen bereinigt und zu der Kennzahl rGK* modifiziert (3. Zeile). Dieser Quotient stellt die Gesamtkapitalrendite vor Abschreibungen bzw. das Verhältnis von steuerlichem EBITDA zum Gesamtkapital dar. Die Zinsschranke führt zu einem Liquiditätsnachteil, wenn kein Ausnahmetatbestand einschlägig und die Bedingung aus Formel F.I.1 (S. 34) erfüllt ist. Passt man diese Formel an die obigen Parametervorgaben an, ergibt sich:738

EBIT EBITDA

(r GK*  d )* GK r GK* * GK

r GK*  d ! 0,3 r GK*

(F.II.4)

mit rGK* > d Aufgrund des formalen Zusammenhangs der obigen Parameter und dem Grundtatbestand der Zinsschranke wird auch das (ökonomische) Zinsschrankenrisiko durch die Ungewissheit über die Zustandsrealisationen dieser Parameter determiniert, wenn man von den Ausnahmetatbeständen abstrahiert. Im Vergleich zu den Zinskonditionen und den Abschreibungsraten erscheint die Gesamtkapitalrendite mit der vermeintlich größten Ungewissheit behaftet zu sein. Während die Fremdkapitalquote im Falle einer autonomen Finanzierungspolitik eine relativ stabile Planungsgröße darstellt, ist sie bei atmender Finanzierungspolitik als stochastische Größe wahrzunehmen, die einen beträchtlichen Einfluss auf den Grundtatbestand nehmen kann.739

738

739

Untersuchung, ZfB 2009, S. 505 f. Mit dieser formalen Bedingung wird nicht der Wirkungsbereich des mittelbaren, gewerbesteuerlichen Liquiditätsnachteils erfasst; vgl. Teil I – Kapitel 3 – Abschn. A.II.3.a, S. 35 ff. Dieser Effekt wird nachfolgend vernachlässigt. Vgl. Teil II – Kapitel 1 – Abschn. A.I.1, S. 90 ff.

246

b.

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Elastizitäten der Zinsabzugsquote

Bereits in Teil I wurde die Zinsabzugsquote (a) eingeführt, die ganz entscheidend über die Höhe des Liquiditätsnachteils bestimmt.740 Es soll nun hinterfragt werden, wie stark sich die Zinsabzugsquote verändert, wenn die jeweiligen Einflussfaktoren marginal variiert werden. Anhand der Elastizitäten der Zinsabzugsquote auf differenzielle Veränderungen der Einflussfaktoren (rGK*, i und l) wird ermittelt, ob die Schwankungen der Einflussfaktoren eine verschiedengewichtige Auswirkung auf die Zinsabzugsquote haben. Zur Analyse der relativen Bedeutung der Einflussfaktoren wird zunächst die Formel der Zinsabzugsquote F.I.3 (S. 35) an die Modellparameter angepasst, wobei Zinserträge sowie Zins- und EBITDA-Vorträge vernachlässigt werden:

a

min{0,3* r GK * * GK ; i * l * GK} i * l * GK

min{0,3* r GK * ; i * l} , mit rGK* > 0 i *l

(F.II.5)

Grundsätzlich ist die Zinsabzugsquote für das Intervall von 0 bis einschließlich 1 definiert. Da hier aber gerade die Reagibilität der Zinsabzugsquote auf Veränderungen der Einflussfaktoren im Bereich des Eingreifens der Zinsschranke analysiert wird, interessiert an dieser Stelle nur das Intervall 0 ” a < 1, weshalb nachfolgend nur die folgende Funktion betrachtet werden soll:

f a (r GK * , i, l )

0,3* r GK * , mit 0,3 rGK* < i * l i *l

(F.II.6)

Die Stärke des Einflusses von Veränderungen eines Parameters auf die Zinsabzugsquote kann über Elastizitäten der obigen Funktion fa angegeben werden.741 Über die sog. Punktelastizität (İ) können die differenziellen Veränderungen der abhängigen Funktion fa bei infinitesimal kleiner Veränderung der unabhängigen Parameter (rGK*, i, l) angegeben werden. Dazu wird die unabhängige Variable (z. B. rGK*) ins Verhältnis zu der abhängigen Variablen (hier stets die Funktion fa) gesetzt und dieser Quotient mit der ersten Ableitung der Funktion (z. B. fa'(rGK*)) multipliziert. Tabelle 9 enthält die Elastizitäten der Zinsabzugsquote für die jeweiligen Einflussfaktoren:742

740 741 742

Vgl. Teil I – Kapitel 3 – Abschn. A.II.3.a, S. 35 (F.I.3). Zur formalen Herleitung und Interpretation von Bogen- und Punktelastizität vgl. Karmann, Mathematik, 2008, S. 172 ff. Zur Berechnung der Elastizitäten vgl. Anhang 7, S. 395.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

247

Elastizitäten der Zinsabzugsquote Renditeelastizität (F.II.7)

Elastizitätskoeffizient

Hf

a ,r

GK *

r GK * * f a '(r GK * ) 1 fa

Zinselastizität (F.II.8)

H f a ,i

i * f a '(i ) fa

Verschuldungselastizität (F.II.9)

H fa ,l

l * fa '(l ) 1 fa

1

Tabelle 9: Elastizitäten der Zinsabzugsquote

Als Renditeelastizität wird hier die Reagibilität der Zinsabzugsquote auf Veränderungen des Einflussfaktors rGK* bezeichnet. Offenkundig besteht ein positiver Zusammenhang zwischen einer Veränderung der Gesamtkapitalrentabilität und der Höhe der Zinsabzugsquote. Sofern die Gesamtkapitalrendite steigt (sinkt), steigt (sinkt) ceteris paribus ebenfalls die Zinsabzugsquote. Da der Elastizitätskoeffizient den Wert 1 aufweist, reagiert die Zinsabzugsquote proportional elastisch, weil sich die Zinsabzugsquote mit dem gleichen Prozentsatz wie die Inputgröße rGK* verändert. Sollte die Gesamtkapitalrendite beispielsweise um 1% absinken, verringert sich die Zinsabzugsquote ebenfalls um 1%. Die Zins- und Verschuldungselastizität sind ebenfalls proportional elastisch. Es besteht hier ein negativer Zusammenhang zwischen einer Erhöhung (Verringerung) der Parameter i und l und der Zinsabzugsquote fa. Eine Erhöhung des Zinssatzes oder der Fremdkapitalquote um x Prozent führt zu einer Verringerung der Zinsabzugsquote um eben diese x Prozent. Mithin regiert die Zinsabzugsquote gleichstark auf Schwankungen des Zinssatzes oder der Fremdkapitalquote. Die Elastizitätskoeffizienten zeigen, dass infinitesimale Veränderungen der Einflussfaktoren grundsätzlich gleichstark auf die Zinsabzugsquote wirken, allein die Wirkungsrichtung unterscheidet sich. Während Verringerungen der modifizierten Gesamtkapitalrendite auch die Zinsabzugsquote verringern, führt eine Reduzierung der Fremdkapitalquote oder des Zinssatzes zu einer Erhöhung der Zinsabzugsquote et vice versa.

248

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

2.

Berechnung des Zinsschrankenrisikos1. Ordnung im Einperiodenkontext

a.

Exemplarische Neuinvestition mit stochastischer Gesamtkapitalrendite

Die Gefahr des Eingreifens der Zinsschranke soll innerhalb dieses Abschnitts am Beispiel einer Neuinvestition veranschaulicht werden. Es sei geplant, die Neuinvestition innerhalb eines eigenständigen bzw. isolierten Betriebs zu realisieren, sodass Effekte etwaig bestehender Investitions- und Finanzierungsprogramme des Konzerns außerhalb dieses Betriebs keinen Einfluss auf die hier interessierenden Parameter der Neuinvestition nehmen können.743 Im Planungs- bzw. Entscheidungszeitpunkt herrscht Sicherheit über die Höhe der jährlichen Abschreibungen, des Fremdkapitalzinses und der Fremdkapitalquote. Ferner sei bekannt, dass der Betrieb keinen Ausnahmetatbestand von der Zinsschranke in Anspruch nehmen kann. Allerdings besteht Ungewissheit über die periodische Entwicklung der Zahlungsüberschüsse, die mit der Neuinvestition erzielt werden sollen. Zur Berechnung der Wahrscheinlichkeit des Eingreifens der Zinsschranke und des potenziellen Liquiditätsnachteils werden folgende Planungsparameter unterstellt: -

Der Erwartungswert (ȝ) der normalverteilten Gesamtkapitalrendite vor Abschreibungen (rGK*) betrage 14% p. a. und deren Varianz (ı2) 4% bzw. Standardabweichung (ı) 20% [rGK* ~ N(ȝ, ı2)];744

-

die Abschreibungsrate d beziffere konstant 4%; die Fremdkapitalquote (l) soll konstant 70% betragen und die aufgenommenen Fremdmittel sollen mit einem konstanten Zins (i) i. H. von 6% verzinst werden.

Bei diesen Ausgangsdaten beträgt die kritische Gesamtkapitalrendite (rkrit(1)), unterhalb derer der Grundtatbestand der Zinsschranke einschlägig ist, 14%.745 In der Terminologie des Risikomanagements gesprochen, kann dieser kritische Wert auch als steuerlicher Value at Risk (VaR) oder Probable Minimum Return (PMR) bezeichnet werden.746 Hierfür muss jene Wahrscheinlichkeit (p) ermittelt werden, bei der eine Gesamtkapitalrendite von weniger als 14% erwirtschaftet wird: P(rGK* < 0,14) = p.747 Aufgrund der Normalverteilungsannahme 743 744

745 746

747

Der Betrieb gehöre auch keinem Organkreis an. Krit. zur Annahme von normalverteilten Renditen Albrecht/Maurer, Risikomanagement, 2008, S. 109; Mosler/Schmid, Wahrscheinlichkeitsrechnung, 2006, S. 111. Zur Schätzung von Umsatzziffern wird häufig auf die Lognormalverteilung zurückgegriffen; vgl. Hartung/Elpelt/Klösener, Statistik, 2009, S. 151. Aufgrund des instruktiven Charakters dieses Abschnittes wird jedoch die eingängigere Normalverteilung verwendet. Konstante Parameter in Formel F.II.3 (S. 245) einsetzen und mit rkrit(1) gleichsetzen: rkrit(1) = i * l/0,3 = (0,06*0,7)/0,3 = 0,14. Grundsätzlich wird der VaR für die Bezeichnung absoluter (Schadens-)Werte verwendet, der bei einer vorgegebenen Wahrscheinlichkeit nicht unter- bzw. überschritten wird. Sofern nach kritischen Werten von relativen Größen gefragt wird, passt diese Bezeichnung nach einem engen Begriffsverständnis also nicht. In solchen Fällen wird häufig die PMR verwendet; zur Konzeption und zum Aussagegehalt des VaR und der PMR vgl. Albrecht/Maurer, Risikomanagement, 2008, S. 130 ff. Da rGK* normalverteilt ist und somit eine stetige Variable vorliegt, gilt P(rGK* < 0,1) = P(rGK* ” 0,1). Stetige Zufallsvariablen können theoretisch unendlich viele Werte annehmen, weshalb für genau eine denkbare Zustandsrealisation keine Eintrittswahrscheinlichkeit ermittelbar ist; vgl. Bomsdorf, Wahrscheinlichkeitsrech-

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

249

kann zur Ermittlung der Wahrscheinlichkeit auf die Verteilungsfunktion der Standardnormalverteilung abgestellt werden, welche mathematisch wie folgt definiert ist:748 z

)( z)

1  v2 1

³ e 2 dt 2S f

(F.II.10)

Da rGK nicht standardnormalverteilt, sondern nur normalverteilt ist, handelt es sich bei dem Parameter z um die angepasste Integralgrenze z = (rkrit(1) – iሻȀɐ.749 Aus den obigen Vorgaben ergibt sich z = 0 bzw. ĭ(0). Aufgrund der Symmetrie der unterstellten Wahrscheinlichkeitsdichtefunktion gilt: p = ĭ(0) = 1 – ĭ(0) = 0,5.750 Die Wahrscheinlichkeit, dass die Neuinvestition in einer Periode in den Grundtatbestand der Zinsschranke fällt, beträgt somit 50%. Darüber hinaus ist noch die Wahrscheinlichkeit für diejenige Gesamtkapitalrendite zu bestimmen, unterhalb derer die Zinsschranke keinen Liquiditätsnachteil mehr verursacht. Nach Maßgabe der obigen Parametervorgaben beträgt die gesuchte kritische Gesamtkapitalrendite (rkrit(2)) 5,71%.751 Gesucht ist deshalb P(rGK ” 0,0571). Die angepasste Integralgrenze z beträgt nun gerundet –0,4143. Durch Einsetzen von z in die obige Verteilungsfunktion ergibt sich ĭ(–0,4143) § 0,3393. Damit beträgt die Wahrscheinlichkeit, dass mit dem Eingreifen der Zinsschranke kein Liquiditätsnachteil verbunden ist, ca. 33,93%. Die Wahrscheinlichkeit, dass mit dem Eingreifen der Zinsschranke ein Liquiditätsnachteil einhergeht, kann über den sog. Streubereich ermittelt werden. Der Streubereich gibt nämlich die Wahrscheinlichkeit an, dass die normalverteilte Größe in einem bestimmten Intervall liegt. Das hier interessierende Intervall wird durch die Untergrenze rkrit(2) und die Obergrenze rkrit(1) aufgespannt. Die Wahrscheinlichkeit, dass sich die zukünftige Gesamtkapitalrendite innerhalb dieser Bandbreite bewegt, kann durch Differenzenbildung der beiden Wahrscheinlichkeiten für das Unterschreiten der Ober- bzw. Untergrenze ermittelt werden. Dies stellt sich formal wie folgt dar: krit (2) krit (1) P(r,  r GK *  r, ) z1

(F.II.11)

z2

œ )( z2 ) )( z1) )(0) )(0,4143) | 0,1607 Damit beträgt die Wahrscheinlichkeit, dass die Zinsschranke eine Steuermehrbelastung bzw. einen Liquiditätsnachteil hervorruft, ca. 16,07%.

748 749 750

751

nung, 2002, S. 40; Bücker, Statistik, 2003, S. 142 f. Zu der formalen Darstellung und den Eigenschaften der Verteilungsfunktion der Standardnormalverteilung vgl. Mosler/Schmid, Wahrscheinlichkeitsrechnung, 2006, S. 102 ff. Zur z-Transformation der Integralgrenzen vgl. Bücker, Statistik, 2003, S. 156 f.; Mosler/Schmid, Wahrscheinlichkeitsrechnung, 2006, S. 107 f. Der Wert für ĭ(˜) kann auch einfach aus den Normalverteilungstabellen abgelesen werden, die im Internet abrufbar sind (bspw. unter http://www.wikipedia.de). Formel F.II.4 (S. 245) nach rGK* umformen, konstante Parameter einsetzen und mit rkrit(2) gleichsetzen: rkrit(2) = d/0,7 = 0,04/0,7 § 0,0571.

250

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

rkrit(1)=x0,5 =ʅ rkrit(2)

rGK* ч d/0,7 Quantil

=x0,3393

rGK* шi*l/0,3

25% 50% ‫= כ‬x rǁ GK =0,0995 p 0,4197

75%

Abbildung 9: Wahrscheinlichkeit des liquiditätswirksamen Eingreifens der Zinsschranke

Anhand der in Abbildung 9 gezeichneten Dichtefunktion der Gesamtkapitalrendite kann die Wahrscheinlichkeit für ein liquiditätswirksames Eingreifen der Zinsschranke illustriert werden.752 Genau genommen handelt es sich bei der oben analytisch ermittelten Wahrscheinlichkeit um die graue Fläche, die sich zwischen dem 25%- und 50%-Quantil befindet. Während die gesamte Fläche unterhalb der Dichtefunktion die Wahrscheinlichkeit für ein sicheres Ereignis (p = 100%) repräsentiert, beträgt der Anteil der grau skizzierten Fläche an der Gesamtfläche ca. 16,07%, was wiederum der Wahrscheinlichkeit für das liquiditätswirksame Eingreifen der Zinsschranke entspricht. Zur Quantifizierung des potenziellen, zinsschrankeninduzierten Liquiditätsnachteils wird der (bedingte) Median bzw. das zentrale p-Quantil des (grauen) Streubereichs berechnet. Dazu wird in einem ersten Schritt dasjenige p-Quantil bestimmt, welches die graue Fläche aus Abbildung 9 halbiert. Hierüber kann sodann in einem zweiten Schritt die zentrale Gesamtkapitalrendite berechnet werden, die sich unter der Bedingung ergibt, dass die Zinsschranke einen Liquiditätsentzug herbeiführt. Die gesuchte Wahrscheinlichkeit (p) des gesuchten pQuantils bestimmt sich aus dem Mittelwert der jeweiligen Wahrscheinlichkeiten, dass die Untergrenze (rkrit(2)) bzw. die Obergrenze (rkrit(1)) erreicht oder unterschritten wird: p § (0,3393 + 0,5)/2 = 0,4197. Da es sich um eine stetige Verteilung handelt, gilt

752

Aus Gründen der besseren grafischen Veranschaulichung wurde hier die Dichtefunktion und nicht die Verteilungsfunktion der Gesamtkapitalrendite abgebildet.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

251

P(rGK* ” xp) = p = 0,4197.753 Setzt man nun p in die inverse Verteilungsfunktion bzw. Quantilfunktion ĭ–1(p) ein,754 erhält man die zentrale Gesamtkapitalrendite (rǁ GK* p ) innerhalb des Streubereichs der zinsschrankeninduzierten Liquiditätswirkung. Sie beträgt in diesem Beispielszenario ca. 9,95%.

~ Der zentrale relative Liquiditätsnachteil ( LN rel ) kann durch Anpassung der Formel F.I.6 (S. 39) an die obigen Parametervorgaben direkt ermittelt werden:755

~ LN

rel

(1  a)* l * i *(sKSt  0,75sGewSt )* GK GK * GK *  (r p  i * l )* GK  [t EK (r p  d )  t FK * i * l ]* GK 

(F.II.12)

Steuerzahlung

~ LN

mit tEK = sKSt + sGewSt und tFK = a * (sKSt + 0,75 * sGewSt).756 rel

beträgt in dem hier betrachteten Beispielsfall 6,73% und die zentrale Steuerquote liegt bei 56,60%.757 b.

Variation der stochastischen Parameterelemente der Gesamtkapitalrendite

Nun sollen die Wahrscheinlichkeiten für das liquiditätswirksame Eingreifen der Zinsschranke bei unterschiedlichen Erwartungswerten und Standardabweichungen der Gesamtkapitalrendite bestimmt werden. In vielen Fällen stellt sich das intuitiv vermutete Ergebnis ein, dass, je höher der Erwartungswert für die Gesamtkapitalrendite festgelegt wird, desto geringer fällt die Wahrscheinlichkeit für ein Zinsschrankenszenario aus (vgl. Anhang 8, Tabelle 22, S. 396). Dieser Kausalschluss besitzt aber keine allgemeine Gültigkeit. Dies liegt vornehmlich darin begründet, dass die kritischen Gesamtkapitalrenditen, die den Anwendungsbereich des liquiditätswirksamen Eingreifens der Zinsschranke determinieren, nicht von den stochastischen Einflussfaktoren rGK* und ı abhängig sind, sondern vielmehr von den konstanten Einflussfaktoren i, l und d. Der nachstehenden Grafik kann entnommen werden, dass die Maximierung der Fläche des Integrals von rkrit(2) bis rkrit(1) gleichfalls die Wahrscheinlichkeit für ein liquiditätswirksames 753 754 755

756

757

Vgl. Bomsdorf, Wahrscheinlichkeitsrechnung, 2002, S. 108. Da die hier unterstellte Verteilungsfunktion streng monoton wachsend ist, besitzt sie auch eine Umkehrfunktion; hierzu instruktiv Mosler/Schmid, Wahrscheinlichkeitsrechnung, 2006, S. 47 ff., 105 u. 108. GK bezeichnet hier das investierte Gesamtkapital, welches zwar nicht gegeben ist, aber jeweils im Zähler und Nenner gekürzt werden kann. Aufgrund der Annahmen für die periodengleichen Zahlungswirkungen von Aufwendungen und Erträgen, kann die Veränderung des OCF durch die Differenz von EBITDA [= (rGK + d) * GK] und dem Zinsaufwand [= i * l * GK] beschrieben werden. Da bei der unterstellten Gesamtkapitalrendite das EBIT größer ist als der Zinsaufwand, kann der Liquiditätsnachteil aus der (einfacheren) Formel F.I.2 (S. 35) berechnet werden. tEK bezeichnet hier den Effektivsteuersatz für operative Erträge bzw. Aufwendungen und tFK den Effektivsteuersatz für Zinsaufwendungen. Da Zinsaufwendungen aufgrund der Zinsschranke und der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung nicht in gleichem Maße die steuerliche Bemessungsgrundlage vermindern wie operative Aufwendungen, ist auch die effektive steuerliche Entlastung geringer. Zur Aufspaltung des Effektivsteuersatzes bei fremdfinanzierten Investitionen vgl. König/Wosnitza, Steuerwirkungslehre, 2004, S. 96 f. Vgl. Anhang 8, Tabelle 22, S. 396 für den hier betrachteten Beispielsfall ȝ = 14% und ı = 20%.

252

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Eingreifen der Zinsschranke maximiert. Die maximale Wahrscheinlichkeitsmasse wird erzielt, wenn der Erwartungswert der Gesamtkapitalrendite innerhalb dieser Integralgrenzen liegt. Solange der Erwartungswert kleiner ist als die Obergrenze rkrit(1), führt eine Erhöhung (Reduktion) des Erwartungswerts nicht automatisch zu einer Reduktion (Erhöhung) der Wahrscheinlichkeit. In solchen Konstellationen kann dies nur im Zusammenhang mit der Stärke der Streuung (ı) der Gesamtkapitalrendite beantwortet werden.

A4

A3 A2 A1 rkrit(2)

rkrit(1)

N(0,14;0,2^2)

N(0,14;0,5^2)

N(Ͳ0,14;0,1^2)

N(0,14;0,1^2)

N(0,5;0,2^2)

Abbildung 10: Wahrscheinlichkeiten für ein liquiditätswirksames Zinsschrankenszenario bei Variation der stochastischen Parameter

In Abbildung 10 werden fünf unterschiedliche Dichtefunktionen der normalverteilten Gesamtkapitalrendite gezeichnet, die jeweils mit fünf verschiedenen Wahrscheinlichkeiten für ein liquiditätswirksames Eingreifen der Zinsschranke einhergehen. Die übrigen Einflussfaktoren werden genauso festgelegt wie im vorangegangenen Abschnitt, weshalb die kritischen Gesamtkapitalrenditen unverändert bleiben und für alle Variationen von ȝ und ı gelten. Die schwarze (durchgezogene) Kurve veranschaulicht nochmals das Szenario aus dem vorangegangenen Abschnitt und soll hier als Referenzfall dienen. Die Wahrscheinlichkeit für das liquiditätswirksame Eingreifen ergibt sich im Referenzfall aus der Summe der Flächen A1 bis A3.758 Verglichen mit dem Referenzfall sinkt die Wahrscheinlichkeit für das gesuchte Zinsschrankenszenario, wenn die Streuung der Gesamtkapitalrendite zunimmt (schwarz gepunktete Kurve); nunmehr setzt sich die Wahrscheinlichkeitsmasse für das Zinsschrankenszenario

758

Die Wahrscheinlichkeit beträgt im Referenzfall 16,07%, der zentrale relative Liquiditätsnachteil 6,73% und die zentrale Steuerquote 56,60%; vgl. Anhang 8, Tabelle 22, S. 396.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

253

lediglich aus den Flächen A1 und A2 zusammen.759 Demgegenüber erhöht sich die Wahrscheinlichkeit, wenn die Streuung abnimmt (vgl. die Dichte der grauen Kurve innerhalb der festgelegten Integralgrenzen, die sich aus der Summe der Flächen A1 bis A4 ergibt).760 Bei einer Gesamtkapitalrendite vor Abschreibungen von 14% steigt die Wahrscheinlichkeit mit abnehmender Standardabweichung bis auf 50% monoton an. Sollte hingegen der Erwartungswert für rGK* exakt zwischen den kritischen Grenzen liegen, kann die Eintrittswahrscheinlichkeit bis zu 100% betragen, wenn die Standardabweichung entsprechend gering ist (z. B. ı = 1%).761 Des Weiteren verringert sich bei sonst gleichen Annahmen die Wahrscheinlichkeit, wenn die Erwartungen an die zukünftige Gesamtkapitalrendite steigen (hier beispielhaft durch die schwarz gestrichelte Kurve und Fläche A1 gekennzeichnet).762 Da der Erwartungswert der Gesamtkapitalrendite und die Obergrenze für das Eingreifen der Zinsschranke in dem hier angenommenen Fall identisch sind, führt eine höhere Erwartung an die Gesamtkapitalrendite verglichen mit dem Referenzfall zu einer Reduktion der Wahrscheinlichkeit. Der Vergleich der grau gestrichelten und der grauen Kurve soll noch einmal verdeutlichen, dass die Erhöhung der erwarteten Gesamtkapitalrendite (hier von –14% auf +14%) nicht zwingend zu einer Reduktion, sondern auch zu einer Erhöhung der Wahrscheinlichkeit für ein liquiditätswirksames Eingreifen der Zinsschranke führen kann.763 c.

Variation der deterministischen Einflussfaktoren

Möchte man den Wirkungsgrad der deterministischen Einflussfaktoren auf die Wahrscheinlichkeit des liquiditätswirksamen Eingreifens der Zinsschranke untersuchen, bietet sich eine Sensitivitätsanalyse an. Hierbei werden der stochastische Einflussfaktor rGK* und dessen Standardabweichung ı entsprechend dem obigen Referenzfall konstant gehalten und prozentuale Veränderungen des Fremdkapitalzinssatzes (i) und der Abschreibungsrate (d) untersucht. Da der Wirkungsgrad von Veränderungen des Fremdkapitalzinssatzes und der Verschuldung (l) hinsichtlich der Zinsschranke identisch ist, wird auf eine Variation des Faktors l verzichtet.764

759 760 761 762 763

764

Für einen Erwartungswert von 14% und einer Standardabweichung von 50% beträgt die Wahrscheinlichkeit 6,58%, der zentrale relative Liquiditätsnachteil 6,94% und die zentrale Steuerquote 58,13%; vgl. ebenda. Für einen Erwartungswert von 14% und einer Standardabweichung von 10% beträgt die Wahrscheinlichkeit 29,63%, der zentrale relative Liquiditätsnachteil 6,06% und die zentrale Steuerquote 52,24%; vgl. ebenda. Für einen Erwartungswert von 10% und einer Standardabweichung von 1% beträgt die Wahrscheinlichkeit 100%, der zentrale relative Liquiditätsnachteil 6,58% und die zentrale Steuerquote 55,54%; vgl. ebenda. Für einen Erwartungswert von 50% und einer Standardabweichung von 20% beträgt die Wahrscheinlichkeit 2,25%, der zentrale relative Liquiditätsnachteil 4,90% und die zentrale Steuerquote 46,26%; vgl. ebenda. Dies lässt sich unmittelbar aus der Grafik ersehen, da die – nicht gesondert hervorgehobene – Dichte der grau gestrichelten Kurve innerhalb der kritischen Intervalgrenzen offensichtlich kleiner ist als diejenige Dichte der grauen Kurve in diesem Intervall (Summe der Flächen A1 bis A4). Vgl. die identischen Koeffizienten der Zins- und Verschuldungselastizität in Abschn. B.I.1.b, S. 246.

254

Teil II – Analyse von Zinsschrankenrisiken

Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die kritischen Grenzen für das liquiditätswirksame Eingreifen der Zinsschranke eben durch diese „sicheren“ Einflussfaktoren determiniert werden. Durch die Variation der Parameter d und i verschieben sich somit die Integralgrenzen rkrit(2) bzw. rkrit(1), über die die gesuchten Wahrscheinlichkeiten bestimmt werden können. Während eine Veränderung von i beide Integralgrenzen verschiebt, kann durch Variation von d nur die Untergrenze rkrit(2) beeinflusst werden. Je größer (kleiner) die Abstände zwischen den Integralgrenzen sind, desto größer (kleiner) ist die Wahrscheinlichkeit, dass die Zinsschranke einen Liquiditätsnachteil herbeiführt. Die Werte aus Tabelle 23 (Anhang 9, S. 397) bestätigen die intuitive Erkenntnis, dass eine Erhöhung (Verminderung) der Abschreibungsrate stets die Wahrscheinlichkeit für eine Liquiditätsbelastung der Zinsschranke mindert (erhöht). Genau spiegelverkehrte Auswirkungen ergeben sich bei einer Erhöhung bzw. Verminderung des Fremdkapitalzinssatzes. Aufgrund der Tatsache, dass durch Veränderungen von i beide Intervallgrenzen verschoben werden, kommt es zu einer vergleichsweise stärkeren Beeinflussung der Wahrscheinlichkeit für eine potenzielle Liquiditätsbelastung der Zinsschranke, als dies bei Variationen von d möglich ist. Bei einer Erhöhung des Fremdkapitalzinssatzes um beispielsweise 10%765 steigt die gesuchte Wahrscheinlichkeit ausgehend von dem Referenzfall von 16,07% auf 18,86% (¨ = 2,79%), während eine Verringerung der Abschreibungsrate um ebenfalls 10%766 nur zu einer Erhöhung der Wahrscheinlichkeit von 16,07% auf 17,01% führt (¨ = 0,94%). Die nachstehende Abbildung soll die Auswirkungen der Parametervariationen auf die Wahrscheinlichkeit verdeutlichen.

765 766

Dies entspricht einem Anstieg des Fremdkapitalzinssatz von 6% auf 6,6%. Dies entspricht einem Absinken der Abschreibungsrate von 4% auf 3,64%.

Kapitel 2 – Bewertung von Zinsschrankenrisiken

255

ʅ

Quantil

25% P(3,9%