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lJuslicia transicional sin transicion? Verdad, justicia y reparaci6n para Colom bia Rodrigo Uprimny Yepes Maria Paula Seiffon Sanin Catalina Botero Marino Esteban Restrepo Saldarriaga
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Contenido
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Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DeJuSticia
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l,Justicia transicional sin transicion? Reflexiones sobre verdad, justicia y reparaci6n para Colombia
17
CAPiTULO 1
Socios fundadores Helena Alviar Garda Catalina Botero Marino Mauricio Garda Villegas
Las enserianzas del amllisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano
Juan Fernando Jaramillo Perez Diego Eduardo Lopez Medina Cesar Rodnguez Garavito
RodriBo UprimnyYepes
Danila Rojas Betancourth
Rodrigo Uprimny Yepe,
48
Rodrigo Uprimny Yepe,
Subdirectora administraliva y de planeaci6n Flor Elba Castro Martinez
CAPITULO 2
Estandares internacionales y procesos de transicion en Colombia
Director
Catalina Botero Marino. Esteban Restrepo SaldarriaBa
100
CAPITULO 3
Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades
ISBN 958-339357-6
RodriBo UprimnyYepes. Maria Paula SeifJon Sanin Correcci6n Emma Ariza
Preparaci6n editorial
130
Derecho a la verdad: alcances y Ifmites de la verdad judicial
Marta Rojas
RodriBo UprimnyYepes. Maria Paula SeifJon Sanin
Diseno de coleccibn Martha Isabel Gomez Folografias de portada
CAPiTULO 4
173
CAPiTULO 5
La ley de "justicia y paz": l,una garantia de justicia y paz y de no repeticion de las atrocidades?
Arehivo EI Tiempo, AFP
Impresi6n Edicioncs Antropos
nodriBo Uprimny Yepes • Maria Paula SeifJon Sanin
Primera edidon
Bogota, D. C. junio de 2006
© Dc]uSticia, 2006 Carrera fA N° 67 -30
Telefonos: 211 9617, 54-S 5908, 6083605
Correa electronico:
[email protected] lUI)
CAPiTULO 6
l,A1 fin, ley de justicia y paz?
La ley 975 de 2006 tras el fa/lo de la Corte Constitucional
f\odri80 Uprimny Yepes • Maria Paula SeifJon Sanin
Agradecimientos
"Lo opuesto al pasado no es el futuro sino la ausencia de futuro;
10 opuesto al futuro no es el pasado sino la ausencia de pasado". Elie Wiesel l
Una de las criticas mas usuales contra los libros quedefienden el deber de esclarecer y recordar la verdad de las atrocidades ocurridas en una sociedad es la siguiente: esos reclamos de memoria serian la expresion del resentimiento de ciertas personas que no logran superar los traumas del pa sado. Y pOl' ello suelen hacerse llamados a pasar la pagina y a mirar al futuro
y no hacia el pasado. Pero nada menos cierto; el deber de la sociedad de re cordar los hon-ores del pasado no deriva de un anclaje malsano en el pasa do sino de un esfuerzo deliberado pOl' construirun futuro libre de dichas atrocidades. Esta idea ha sido defendida de manera reiterada, entre otros, por Elie Wiesel, Premio Nobel de la Paz y sobreviviente de los campos de muerte de Awshvitz y Buchenwald. En su incesante esfuerzo por perpetuar la me moria del Holocausto) Wiesel ha insistido en que el recuerdo de ese pasa do atroz no es obra del resentimiento ni pretende anclarnos en los relatos de esos sufrimientos indecibles; el deber de memoria esta lleno de esperanza. Lo que pasa es que, como dijo Wiesel en su Conferencia Nobel del 11 de diciembre de 1986, "la esperanza sin memoria es como la memoria sin es peranza"2. En sus palabras) "la memoria del mal debe ser un escudo contra el mal"3 y pOl' ello el futuro no debe ser construido sobre el olvido del pasado. Las batallas por la memoria estan entonces llenas de esperanza y de futuro. Esta conviccion animo nuestros esfuerzos en la realizacion de estos
Conferencia Nobel del11 de diciembre de 1986. Disponible en: http:/ /
nobelprize. org/ peace/laureates/ 1986/wiesel-lecture.html.
Ibidem.
Ibidem.
escritos, cuya redacci6n no hubiera sido posible sin el apoyo de nuestras fa milias y amigos. Este texto esta dedicado a ellos, como testimonio de nues tra esperanza en una Colombia libre de horrores. La presente publicaci6n fue ademas posible gracias al apoyo de la Fundaci6n Ford y de la Fundaci6n Merck; la primera financi6 el trabajo investigativo general que sustent61a realizaci6n de varios de los documen tos dellibro. La segunda, por su parte, financi6 la publicaci6n dellibro y la elaboraci6n de uno de los documentos que hace parte del mismo. Queremos pues agradecer a estas dos entidades por su apoyo. Igualmente agradecemos a la Universidad de los Andes y al Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo, IDRC de Canada, y en especial a Angelika Rettberg, por permitirnos actualizar para esta publicaci6n las versiones previas de los ca pitulos 2 y 3, que habian sido incluidos como articulos en ellibro publica do por ellos sobre el tema4 •
4
Ver la referenda exacta del texto en la bibliografia de los capitulos 2 y 3 de esta obra.
j,Justicia transicional sin transici6n? Reflexiones sobre verdad, justicia y reparaci6n para Colombia
rtflll Introduccion
La expresion 'justicia transicional' hace referencia a los procesos a traves de los cuales se realizan transformaciones radicales de un orden so cial y politico, bien sea por el paso de un regimen dictatorial a uno demo cratico, bien por la finalizacion de un conflicto interno arm ado y la consecucion de la paz. Los procesos de justicia transicional enfrentan im portantes dilemas, originados todos en la compleja necesidad de equilibrar
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los objetivos contrapuestos de justicia y paz. En efecto, en las ultimas deca
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das se han consolidado imperativos juridicos internacionales que protegen
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los derechos de las victimas de violaciones masivas de derechos humanos ocurridas en la etapa previa a las transiciones y que buscan impedir que he chos como los acaecidos vuelvan a suceder. Estos derechos se concretan en el conocimiento de la verdad de los hechos ocurridos, en la obtencion de una reparacion por concepto de ello y en la judicializaci6n y responsabi
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lizacion del culpable de los crimenes. Sin embargo, las necesidades de paz
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. y reconciliacion nacional propias de los procesos transicionales presionan
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en direccion opuesta a dichos derechos, pues -sobre todo cuando el pro
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Los primeros dos capitulos dellibro ofrecen herramientas con
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una tipologia como csta. EI ejemplo de Argentina es tambit'~n ilustrativo de
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un caracter dinamico mucho mas complejo que aquel que pueda describir
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se tiene en cuenta que, en muchos casos, los procesos transicionales tienen
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principios de derecho reflejados en la obligaci6n de los Estados de adminis trar justicia conforme al derecho internacional" (parr. 24).Y, mas adelante, agreg6:
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2004, parr. 8). Asi, por ejemplo, en el reciente lnforme de la Comisi6n
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En suma, las leyes de amnistia
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de indulto
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incluso de facultades excepcionales son inconstitucionales si
comprenden delitos distintos a los politicos y conexos con estos
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can el perd6n de delitos de lesa humanidad, crimenes de guerra 0 violacio nes graves del derecho internacional de los derechos humanos
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el derecho
internacional humanitario. En una de sus primeras manifestaciones sobre
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amnisda no podda nunca referirse a delitos "que por su ferocidad, barbarie,
esas violaciones a los derechos humanos yal derecho internacional huma nitario, afin de sancionar a los responsables. En tales condiciones, la fuerza normativa de los derechos constitucionales de las victimas y el imperativo que la Carta impone a las autoridades de lograr la vigencia de un orden justo (CP, art. 2°) implican que en los casos de violaciones a los derechos humanos 0 infracciones graves al derecho internacional humanitario, si aparecen nuevos hechos 0 pruebas que puedan permitir la determinacion de los responsables de esos atroces comportamientos, entonces pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existen decisiones absolutorias can fuerza de cosa juzgada. (Corte Constitucional, 2003)
por ser delitos de lesa humanidad, no pueden [ser delitos politicos]" (Cor
Aplicando criterios similares a los adoptados por la Corte Cons
este tema, la Corte declaro la inexequibilidad de un decreto legislativo que estableda beneficios penales que incluian la libertad condicional paradeli tos que no tenian una naturaleza politica (Corte Constitucional, 1993a, 1996). Posteriormente, la jurisprudencia constitucional ~a tono con las ten dencias del derecho internacional expuestas mas arriba- preciso que el po der dellegislador de conceder amnistias e indultos "es excepcional y esta limitado por las propias normas [constitucionales] ... normas que son por su naturaleza excepcional, de interpretacion restrictiva". Indico que una ley de
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...,
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60
IIII
titucional colombiana y en desarrollo de las normas de derecho internacional
al afirmar que las potestades de amnistia del Congreso de la Republica en
violacion a los derechos humanos, la Corte manifesto:
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utilizados en beneficia de las victimas; y, (4) existen otros factores que esta
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les establecen una serie de criterios que determinan la fijaci6n a dosificaci6n
blecen un cambia claro y significativo en las circunstancias que amerita una
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de la pena. En este sentido, el articulo 24-2 del Estatuto del Tribunal Penal
reducci6n de la sentencia, de conformidad con las Reglas de Procedimien
Internacional para la exYugoslavia establece que la Sala de Primera Instan
to y Pruebas (Salvioli, 2004, p. 42).
Adicionalmente, los estatutos de las cortes penales internaciona
cia del Tribunal, al momenta de determinar la pena que se impondril. a un
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Los criterios enunciados aparecen igualmente en la jurispruden
determinado acusado, tendril, en cuenta factores como la gravedad del deli
cia del Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia, la cual ha admitido
to, las circunstancias individuales del procesado y la existencia de circuns
la reducci6n de la pena cuando (1) el responsable se ha declarado culpable,
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Ii (2) ha rechazado categoricamente los crimenes cometidos y las razones pOl' las cuales se cometieron, (3) se ha arrepentido de los mismos y (4) ha co operado efectiva y eficazmente (de manera sustantiva, plena y com-. prehensiva) con el Tribunal en las investigaciones y en la ejecucion de sus sentencias (Salvioli, 2004, p. 62). A este r.especto, es ilustrativa la compara cion de las sentencias de primera instancia proferidas pOI' esa Corte Inter
~i:
nacional en los casos Erdemovic y Tadic. Mientras que, en el primer casa,
Estado como un deber jurfdico propio y no como una simple aestion de intereses
Drazen Erdemovic fue condenado a diez arros efectivos de prision, luego de manifestar reiteradamente durante el juicio su "odio porIa guerra y el naciona lismo" y su arrepentimiento pOl' los cnmenes cometidos, y de que el Fiscal se rralara que habia cooperado de manera "sustantiva, plena y comprehensiva" (TPIY, 1996, parrs. 83-111), enel segundo caso, DuskoTadic fue condenado
II
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a 20 arros efectivos de prision tras no mostrar ningun~ serral de arrepenti
II
miento pOl' sus actos y"no haber cooperado de ninguna manera relevante
III
a investigar seriamente, con los medios a su alcance las violaciones [a la Convenci6n] que se hayan cometido dentro del ambito de su jurisdicci6n a fin de identificar a los responsables e imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la victima una adecuada reparaci6n. (... ) 177. [La obliga cion de investigar es una obligaci6n de medio] que no es incumplida pOl' el solo hecho de que la investigaci6n no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simpleJormalidad condenada de antemano a ser irifTuctuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el que dependa de la iniciativa procesal de la victima 0 de sus familiares 0 de la aportacion privada de elementos probatorios, sin que la autoridad publica busque efectivamente la verdad. Esta apreciaci6n es valida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violacion, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarian en cierto modo, auxiliados pOl' el poder publico, 10 que comprometeria la responsabilidad internacional del Estado. (Corte IDH, 1988, paITs. 174 y 177; cursivas fuera de texto) particulares,
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con el Fiscal del Tribunal" (TPIY, 1997, parrs. 56-73). En todo caso, la do
I
sificacion de la pena dependera de la calificacion que los organos judiciales
Esta doctrina ha sido reiterada porIa Corte en numerosas ocasio
realicen del comportamiento y la colaboracion efectiva del procesado con
nes, en las que ha reafirmado que "la investigacion de los hechos y la sancion
la investigacion y el proceso.
de las personas responsables (... ) es una obligacion que corresponde al Es
Ahora bien, el deber del Estado de juzgar y castigar con penas ade
tado siempre que haya ocurrido una violacion de los derechos humanos y
cuadas a los responsables de graves violaciones de los derechos liumanos y
esa obliBacion debe seT cumplida seTiamente y no como una meTaJOTmalidad" (Cor
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el DIH, implica que la investigacion que lleven a cabo las autoridades com
teIDH, 2002a, parr. 100; cursivas fuera de texto.Ver igualmente Corte IDH,
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petentes se desarrolle conforme a ciertos parametros minimos que con
2001e, parr. 69; Corte IDH, 2001c, parr. 62; Corte IDH, 2003, parr. 273,
duzcan a identificar con la mayor certeza posible quU~nes fueron los
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Estado de investigar adecuadamente las violaciones del derecho internacio
del' cuando ocurran violaciones de los derechos humanos
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proceso (Corte Constitucional, 2001a, 2003). De igual modo, la Corte in
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establece los eventos de procedencia de la accion de revision contra senten cias ejecutoriadas, Adicionalmente, la Corte Constitucional ha adoptado la
2. EI derecho ala verdad
regIa internacional segun la cuallas graves violaciones de derechos huma
Los principios lOa 4 del Conjunto de principios para 1a proteccion y
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nos resultan imprescriptibles.
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1a promocion de los derechos humanos mediante 1a 1ucha contra 1a impunidad
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(Joinet, 1997) establecen el "derecho inalienable a la verdad", el "deber de
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En cuanto se refiere ala dimensi6n individual del derecho a la ver
recordar" y el "derecho de las v!ctimas a saber". De conformidad con el pri
dad, en la actualidad parece claro que el derecho de las v!ctimas de violacio
mero de esos derechos, "[c]ada pueblo tiene el derecho inalienable a cono
, nes graves de los derechos humanos a saber quienes fueron los responsables,
cer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias y
las circunstanciasde tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos,
If
los motivos que llevaron, mediante la violacion masiva y sistematica de los
las motivaciones de los mismos, el destino de las personas, en los casos de
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derechos humanos, ala perpetracion de c;dmenes aberrantes" (principio 1).
II,!
Por su parte, segun el deber de recordar, "[e]l conocimiento por un pueblo
, dales esta firmemente garantizado en el derecho, la jurisprudencia y la doc
de la historia de su opresi6n forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe
trina internacionales (Corte lOH, 2001 e, parr. 69; Corte lOH, 2001 b, parr.
conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que
100; Corte lOH, 2001 a, parr. 200; Corte lOH, 1997, parr. 58; Corte lOH,
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incumbe al Estado" (principio 2). Finalmente, el derecho de las v!ctimas a
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asesinatos, y el estado de las investigaciones ofi
1997a, parr. 90; Corte IDH, 1996, parr. 69; Corte lOH, 2002, parr. 76; Cor
II':
saber determina que "[i]ndependientemente de las acciones que puedan en
;1
tablar ante la justicia, las victimas, as! como sus familias y allegados, tienen
tecci6n'y la promoci6n de los derechos humanos mediante la lucha contra la
el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias
impunidad [Mendez, 1998, pp. 517 Yss.]).
I 1
desapariciones forzadas
1
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en que sc cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento
1'1
0
te lOH, 2002b, parr. 118; Principio 36 del Conjunto de principios para la pro
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desapari
En particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
cion, acerca de la suerte que corriola victima" (principio 3) ..
I!I,II'I',
seiialado que, en su dimensi6n individual, el derecho ala verdad tiene, en
De acuerdo con el principio 8 de los Principios'y directrices basicos
:1
esencia, una virtualidad reparadora, en la medida en que surge del deber del
sobre e1 derecho de las victim as de violaciones de las normas internacionales de de
"I
Estado de esclarecer los hechos relacionados con toda vulneraci6n de los
rechos humanos'y del derecho internacional humanitario a interponer recursos'y ob
II
II
derechos humanos y de juzgar y castigar a los responsables de las mismas,
tener reparaciones, formulados por Bassiouni (2000), la "victima" que es
establecido en los artlculos 8 y 25 de la Convenci6n Americana sobre De
titular del derecho ala verdad es, por una parte, "la persona que, individual
'II,
rechos Humanos (Corte lOH, 2000, parr. 201; ClOH, 2004, parr. 31). En
o colectivamente, como resultado de actos u omisiones que violan las nor
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mas internacionales de derechos humanos
0
esta medida, la manifestacion individual del derecho ala verdad tiende a ha
el derecho internacional hu
cerse efectiva, fundamentalmente en el ambito judicial y, por tanto, esti di
0
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manitario, haya sufrido danos, incluso lesiones fisicas 0 mentales, sufrimiento emocional, perdida financiera
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rectamente relacionada con el derecho de las v!ctimas a un recurso judicial
menoscabo sustancial de sus derechos fun
efectivo (ver supra). A este respecto, es ilustrativa la posici6n de la Corte
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Constitucional de Colombia que, en repetidas ocasiones, ha seiialado que
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nas a cargo de la victima directa, as! como las personas que, al intervenir para
la finalidad primordial del derecho fundamental de acceso a la administra
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asistir a la vlctima 0 impedir que se produzcan otras violaciones, hayan sufrido
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ci6n de justicia (CP, articulos 29 y 229) consiste en satisfacer el derecho a
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danos fisicos, mentales 0 econ6micos" (Bassiouni, 2000). De 10 anterior se
damentales", y, por otra parte, "los miembros de la familia directa
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reintegracion en su empleo y la d~volucion de sus propiedades" (principio
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21). De otro lado, los Estados est!m obligados a indemnizar a las victimas de
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violaciones de los derechos humanos en forma "apropiada y proporcional
vulneraciones graves de los derechos humanos y el derecho internacional
r, humanitario son de trcs clases: (1) medidas encaminadas a disolver los gru
I,
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pos armados paraestatales; (2) medidas de derogacion de las disposicioncs
ala violacion y a las circunstancias de cada casa" y a los perjuicios economi
} de excepcion, legislativas
cos derivados de la vulneracion de que se trate, entre los cuales se destacan
, (3) medidas administrativas
0
de otra indole que favorezcan las violaciones; y 0
de otra indole que deben adoptarse frente a
el dano [{sico 0 mental, la perdida de oportunidades, los danos materiales y
agentes del Estado implicados en las violaciones. Resulta fundamental res
la perdida de ingreso, el dano a la reputacion 0 dignidad y los gastos incurridos
catar en este punto la importancia de las reparaciones simbOlicas. En efec
por la victima en materia de asistencia juridica y servicios medicos (princi
to, la eficacia de la reparaciones materiales y la sostenibilidad de las medidas
pio 22). En cuanto ala rehabilitacion, los principios antes senalados deter
de no repeticibn pueden llegar a depender, en buena parte, de reparaciones
'Ilil
minan que esta "ha de incluir, segun proceda, la atencion medica y
simbolicas que restablezcan la dignidad de las victimas, que impongan una
ill
psicologica, asi como servicios juridicos y sociales" (principio 23). Final
sancion moral a los responsables y envien el mensaje claro y contundente
II
mente, la satisfaccion, como medida reparadora, incluye una multiplicidad
de que los hechos cometidos no pueden ser justificados y de que sus victi
II
de aspectos, entre los que cabe destacar la verificacion de los hechos y la di
mas deben ser reconocidas y reparadas. En este sentido, como 10 ha seiiala
11:
fusion publica y completa de la verdad, la busqueda de las personas desapa
do Martha Minow (2002), "tal vez, ironicamente, las reparaciones sin
recidas y de los cadaveres de las personas muertas, las disculpas publicas que
cxcusas parecen carecer de autenticidad y las excusas sin reparaciones pa
1
reconozcan los hechos y acepten las responsabilidades, la aplicacibn de
recen baratas. Las excusas adquieren mayor significado cuando estan acom
sanciones judiciales
panadas de reparaciones materiales y las reparaciones adoptan mayor
0
administrativas a los responsables y las conmemora
ciones y homenajes a las victimas (principio 24).
importancia cuando se reconoce, al mismo tiempo, que son inadecuadas en
Especial atencion merecen las garantias de no repeticion y preven cion, a las que se refieren tanto los principios de Joinet como los principios
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deben producirse las reparaciones a las victimas de violaciones graves de los
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de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho interna
derechos humanos y del derecho internacional humanitario. En primer ter
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cional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, estable
mino, cualquier forma de reparacion debe ser otorgada en condiciones de
~
ce una serie de garantias de no repeticion y prevencion, entre las que cabe
igualdad y, por tanto, sin discriminacion alguna (CIDH, 2004, parr. 43). En
'0
destacar la limitacibn de la jurisdiccibn de los tribunales militares exclusi
segundo lugar, los principios y directrices basicos sobre el derecho de las
vamente a los delitos de naturaleza militar, el fortalecimiento de la indepen
victimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos
dencia de la rama judicial, el fortalecimiento de la capacitacibn de todos los
y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener
sectores sociales en materia de 'derechos humanos y derecho internacional
reparaciones, derivados de los trabajos de Van Boven y Bassiouni, indican que
humanitario, y la revisibn y reforma de las leyes que permitan
contribu
toda reparacibn debe ser "adecuada, efectiva y rapida", ademas de "propor
g '13 '"
yan ala violacion de los derechos humanos. Estas medidas tambien se en
donal a la gravedad de las violaciones y al dano sufrido" (principio 16). Fi
cuentran recogidas en los principios 37 a 42 del Conjunto de principios para
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nalmente, si el responsable de la violacibn no quiere
1a proteccion J 1a promocion de los derechos humanos mediante 1a 1ucha contra 1a
la victima, el Estado asume la obligacibn de prestarle asistencia
78
impunidad (Joinet), segun los cuales las garantias de no repeticion de las
de indemnizarla de conformidad con las reglas indicadas mas arriba (prin
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cipios y directrices basicos sobre el derecho de las victimas de violaciones
'13
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1
establecidas por el derecho internacional en cuanto a las condiciones en que
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III
Otro aspecto importante a tener en cuenta se refiere a las reglas
de Van Boven y Bassiouni. Sobre este particular, el principio 25 de los Prin
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I,
su esfuerzo por presentar excusas y enmendar los hechos" (pp. 23-24).
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no puede reparar a 0,
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ternacional, sus derechos ala verdad, la justicia y la reparacion. Las distintas
cionalidad ante la Corte Constitucional para que esta decida si un acto legis
vias de proteccion que se estudian a continuacion surgen cuando quiera que
lativo que reforma la Constitucion (solo pOl' vicios de procedimiento), una
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82
el Estado vulnera alguno de los elementos que componen los derechos de
ley 0 un decreto con fuerza de ley es violatorio de la Constitucion Politica,
83
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El derecho constitucional colombiano ofrece tres vias para prote
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la aquellas
De encontrar que la disposicion demandada efectivamente viola alguna nor
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ma constitucional, la Corte adopta una decision con efectos generales me
de las victimas. Asi, por ejemplo, con base en la doctrina establecida por la
diante la cualla declara inexequible. Asi, si la victima de una violacion de los
Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2002, la decision de un juez
derechos humanos estima que una ley 0 un decreto con fuerza de ley dicta
penal que impida que la victima de una violacion grave de los derechos hu
do por el Presidente de la Republica al amparo de facultades especiales
manos
0
nentes de los derechos a la verdad, la justicia y la reparacion, podria deman
I
tividad de los derechos ala verdad y la justicia, constituiria una via de hecho
este respecto, vale la pena anotar que -como se vera adelante-los derechos
susceptible de ser cuestionada mediante la accion de tutela (luego de ago tados todos los recursos del caso).
1
puede conocer de acciones publicas de nulidad contra decretos dictados por
disposiciones constitucionales" (CP, articulo 4°). Asi, si un funcionario
el Gobierno Nacional, cuya constitucionalidad no deba ser decidida por la
publico considera que la aplicacion de una cierta norma infraconstitucional
Corte Constitucional, interpuestas por ciudadanos que estimen que esos
a alguna actuacion
actos administrativos vulneran normas legales
tencias entrana una violacion de los derechos ala verdad, la justicia y la re
0
constitucionales (CP, ar
0
del derecho internacional humanitario que consideren que 'sus de
interponer una accion de tutela ante cualquier juez para que este ponga ter mino a la violacion y adopte las medidas necesarias para restaurar los dere chos conculcados (CP, articulo 86). En efecto, los derechos de las victimas
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son derechos fundamentales, susceptibles de ser protegidos a traves de la accion de tutela, no solo en virtud de la figura del bloque de constitucio nalidad (ver supra) sino porque forman parte del derecho a la proteccion de los derechos fundamentales amparados por la Carta Politica, tales como el derecho a la vida (CP, articulo 11), el derecho a la intimidad personal y familiar (CP, articulo 15), el derecho a no ser torturado 0 sometido a tratos crueles, inhumanos
0
decision que deba adoptar en ejercicio de sus compe
paracion, debe inaplicar la norma de que se trate para, de este modo, dar
rechos a la verdad, la justicia y la reparacion han sido vulnerados, pueden
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funciones, est
da, por tratarse de leyes de amnistia que violaban el derecho internacional de los derechos hum'anos y, por esa via, la Constitucion Politica argentina (CSJA, 2005). b. Los mecanismos de la justicia ordinaria El primero de los mecanismos que ofrece la justicia ordinaria para
ala administracion de justicia (CP, articulos 29 y 229), entre otros. Especial
hacer efectivos los derechos de las victimas ala verdad, la justicia y la repa
atencion merece la posibilidad de controvertir a traves de acciones de tute
racion es la justicia penal, la cual constituye la via natural y ordinaria para hacer
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reparacion de los danos sufridos, a cargo del autor 0 participe del injusto",
ricana
"a recibir desde eI primer contacto con las autoridades (... ) informacibn per
cumplimiento de Colombia de sus obligaciones de investigar crlmencs
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el Comite de Derechos Humanos constataran un significativo in
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87
\.'prevista en un tratado internacional 0 en una norma de derecho intcrno
atroces, la persona afectada por esa vulneracion podria ejercer la accion de
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)1(Orentlicher, 2004, parrs. 28,49-57; Salvioli, 2004, p. 51). Los principios
revision antes senalada contra las decisiones penales ejecutoriadas que pro
, 20 a 22 del Conjllnto de principios para 1a protecci6n y 1a promoci6n de los dere
dujeron la violacion de su derecho ala justicia. Aunque el ultimo mecanismo de proteccion y promocion de los
. chos hllmanos mediante 1a l11cha contra 1a impunidad, de Joinet, precisan las con
i: diciones en que podria ejercerse la jurisdiccion universal. Asi, el principio
derechos de las victimas que ofrece la justicia ordinaria no ha resultado par
, 20 senala la regia general a este respecto, de conformidad con la cual "[l]os
ticularmente exitoso, otros paises con procesos de transicion ala democracia ,I
y al Estado de derecho han hecho uso de el de manera mas satisfactoria. Asi,
tribunales extranjeros ejerceran su competencia en el marco de una clau
\ suia de competencia universal prevista en un tratado vigente,
por ejemplo, los juicios de verdad en Argentina se han erigido en mecanis
0
de una dis
,posicion legal interna en que se establezca una norma de competencia
mos relativamente efectivos para hacer frente a leyes de amnistia que impe
extraterritorial para los delitos graves onforme al derecho internacional",
dian determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron
En los principios 21 y 22, Joinet rec mienda (1) que todos los convenios
ciertos crimenes atroces, para establecer d destino de los desaparecidos y
internaciortales de derechos human
para ubicar los cuerpos de las personas asesinadas. Como se menciono arri
contengan clausulas de jurisdiccion
universal; (2) que, al ratificar esos tra dos, los Estados se comprometan "a
ba, varios jueces ordinarios, pese ala existencia de leyes de amnistia, deci
buscar, hacer buscar y perseguir, con mir
dieron iniciar juicios -procesos judiciales- tendientes a establecer la verdad
a su enjuiciamiento 0 extradicion,
a las personas sobre las cuales pesan acusadones precisas y concordantes de
de 10 ocurrido (Orentlicher, 2004, parr. 30).
que habrian podido violar los principios relativos a los derechos humanos
previstos en dichos instrumentos"; y (3) que si no existe ratificacion del tra
2. Mecanismos internacionales
tado pertinente, los Estados deben expedir medidas legislativas para esta
EI derecho internacional'contemp0T
90
Como ha sido puesto de manifiesto en los antecedentes el nucleo de la controversia radica en la interpretacion, abiertamente restrictiva, que tan to la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo han efeetuado de la regia de atribucion de competencia incluida en el art. 23.4 LOP], con la eonseeuencia de negar la jurisdiccion de los Tribunales espanoles para el enjuiciamiento de hechos presuntamente califieados como genocidio, te rrorismo y torturas. Dirigiendose la demanda contra ambas resoluciones (eiAuto de laAudiencia Naeional de 13 de diciembre de 2000 y la Senten
cia delTribunal Supremo de 25 de febrero de 2003), Yestando fundados sus
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Y mas adelante senala: Sin lugar a dudas la presencia del presunto autor en el territorio espanol es un requisito insoslayable para el enjuiciamiento y eventual condena, dada la inexistencia de los juicios in absentia en nuestra legislacion (exceptuan
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pecialmente condenados por la comunidad internacional, tales como el ge
do supuestos no relevantes en el caso). Debido a ello institutos juridicos como la extradicibn constituyen piezas fundamentales para una efeetiva consecucibn de la finalidad de la jurisdiccibn universal: la persecucibn y sancibn de crimenes que, por sus caraeteristicas, afeetan a toda la comuni dad internacional. Pero tal conclusibn no puede Ilevar a erigir esa circuns tancia en requisito sine qua non para el ejercicio de la competencia judicial y la apertura del proceso, maxime cuando de asi proceder se someteria el acceso a la jurisdiccibn universal a una restriccibn de hondo calado no contemplada en la ley; restriccibn que, por 10 demas, resultaria contradictoria con el fundamento ylos fines inherentes ala institucibn (. , .). (TCE, 2005)
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cada una con un organo de supervision encargado de velar por el cumpli
po de victimas espedfico pueda presentar ante el respectivo comite contra
miento del tratado respectivo por parte de los Estados que 10 han suscrito.
el Estado que viola sus derechos. Se estima que las quejas individuales cons
Estos organos son el Comite de Derechos Humanos, cl Comite de Dere
tituyen un mecanismo cuasi contencioso a disposicion de los comites de
chos Economicos, Sociales y Culturales, el Comite contra laTortura, el Co
derechos humanos, mediante el que estos pueden establecer si un determi
mite para la Eliminacion de la Discriminacion Racial, el Comite para la
nado Estado violo los derechos establecidos en el tratado respectivo y, en
Eliminacion de la Discriminacion contra la Mujer y el Comite de los Dere
caso de que la vulneracion efectivamente se haya presentado, deereten las
chos del Nino.
reparaciones pertinentes (Villan Duran, 2002, pp. 453-89). En la actuali dad, solo el Comite de Derechos Humanos, el Comite contra la Tortura, el
Cada uno de estos comites cuenta con mecanismos no contencio sos y cuasi contenciosos para cumplir con sus funciones de supervision y
.Comite para la Eliminacion de la Discriminacion Racial y el Comite para la
vigilancia (Villim Duran, 2002, pp. 381-498). Los primeros se refieren, por
, Eliminacion de la Discriminacion contra la Mujer tienen competencia para
una parte, a los informes periodicos que los Estados deben presentar a los anotados comites sobre las medidas que hayan adoptado para hace!" efecti vos los derechos garantizados en un determinado tratado de derechos lm
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decidir sobre quejas individuales interpuestas contra los Estados parte, en el respectivo convenio. /
manos. Aunque en sus inicios el procedimiento de informes periodicos
Adicionalmente, para que un comite pueda recibir las quejfy pro nunciarse sobre las mismas, el Estado en cuestion debe haber rec nocido
implicaba mecanismos de control bastante debiles, con el tiempo los dis
la competencia del comite de que se trate mediante la suseripcion ,eI pro
tintos comites han asumido funciones de mayor contradiccion con los Es
tocolo facuItativo respectivo 0 a traves de una decIaracion que recono\zca esa
tados por medio de las cuales presentan diagnosticos acerca de la situacion
eompetencia. Asi, la competencia del Comite de Derechos Humanos y del
de los derechos humanos en un determinado pais y for~ulan las recomen
Comite para la Eliminacion de la Diseriminacion contra laMujer se funda
daciones respectivas (pp. 381-82). Por otra parte, el Comite contra la Tor
en la suscripcion por parte de los Estados del Primer Protocolo Facultati
tura y el Comite para la Eliminacion de la Discriminacion contra la Mujer
vo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y del Protocolo
pueden llevar a cabo investigaciones de oficio cuando exista informacion fia
FacuItativo a la Convencion sobre la Eliminacion de todas las Forrnas de Dis
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ble acerca de practicas sistematicas de violacion de los derechos protegidos
criminacion contra la Mujer. En el caso del Comite contra la Tortura y el
por la convencion respectiva en un determinado pais (p., 405). Finalmen
Comite para la Eliminacion de la Discriminacion Racial, esa competencia se
te, los comites pueden utilizar mecanismos de conciliacion (buenos oficios
basa en las decIaraciones de reconocimiento de competencia previstas en el
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y contactos directos) tendientes a la prevencion
la solucion de conflictos
articulo 22 de la Convencion contra laTortura y en el articulo 14 de la Con
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que puedan implicar la violacion de derechos humanos. Dada su naturaleza
vencion Internacional sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discri minacion Racial.
0
conciliatoria, estos mecanismos se caracterizan por ser confidenciales, di
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Iii:
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venci6n de Discriminaciones y Protecci6n de las Minorias, 45°periodo
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III
las 1ibertadesJundamenta1es. InJorme dejinitivo presentado por el Sr. Theo van
Corte IDH (1998a). Caso Paniagua Morales y otros. Sentenciade marzo 8 de 1998.
SerieCNo.37.
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bi}jtacion a las v{ctimas de vio1acionesjIaarantes de los derechos humanos J Boven, Relator Especial. Doc. E/CN.4/Sub.2 11'9931 8.
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IT-94-I-AR72. TPIY (1996). Prosecutor v. Dra'en Erdemovic. Sentencia de noviembre 29 de 1996. Tr. Ch. I, IT-96-22-T. TPIY (1997). Prosecutor v. DuskoTadic. Sentencia de julio 14 de 1997.Tr. Ch. II, IT-94-1-T.
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ceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa". En tal contexto, es na tural que muchos analistas recurran ala justicia restaurativa, que -como 10 veremos ulteriormente- tiene indudables atraetivos, como paradigma re
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levante para enfrentar muchos problemas de la justicia penal en Colombia,
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yen particular aquellos asociados con la justicia transicional. Ahora bien, esa
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posibilidad no es puramente hipotetica. No solo el Gobierno sino tambien muchos analistas han considerado que la mejor forma de enfrentar los di lemas que plantea la justicia transicional en Colombia consiste en recurrir
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de manera dominante a los planteamientos y recomendaciones que surgen
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del Hamado paradigma de la justicia restaurativa. Por ejemplo, hace algun
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tiempo se realizo en Cali un importante seminario que estaba fundado jus tamente en la idea de que los enfoques restauradores podian contribuir de
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manera decisiva a la resolucion de los problemas de la justicia transicional
'trara los limites de los enfoques de justicia restaurativa como paradigma do
en Colombia 1 • Por su parte, el actual gobierno ha afirmado en varias ocasio nes la conveniencia de aplicar el esquema de justicia restaurativa al caso co
Il,minante para diseiiar los mecanismos de justicia transicional , no solo a ni
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rvel general sino tambien especificamente en el caso colombiano (III). Esto
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lombiano, tal como 10 hizo al defender el proyecto de ley de alternatividad penal presentado en 2003, en los siguientes terminos: La propuesta legislativa se orienta hacia una concepcion restaurativa que supera la identificacion de castigo con venganza, propia de un discurso en el que 10 principal es reaccionar contra el delincuente con un dolor similar al que el produjo en la victima y, solo en segundo lugar, buscar la no repeticion (prevencion) y la reparacion de las victimas. Es importante tener en cuenta que al hacer justicia el derecho apunta hacia la reparacion y no hacia la venganza. Ante la evidencia de que la pena privativa de ]a libertad, como {mica respuesta al delito, ha fracasado en muchas ocasiones en su cometido de lograr la resocializacion de los delincuentes, el derecho penal contemporaneo ha avanzado en el tema de las sanciones altemativas. (Gaceta del Congreso No. 436 de 2003)
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En esas condiciones, resulta entonces importante analizar cmiles
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dones masivas de derechos humanos, siempre y cuando dichos perdones sean proporcionados y "responsabilizantes"(IV).
I. Justicia transicional y justicia restaurativa:
breve historia y aproximaci6n conceptual
cional en Colombia. Para intentar responder a este dificil interrogante,
probable que textos academicos sobre justicia, procesos de transicion 0 sis
.
cer una breve historia de su desarrollo (I). Luego, en una segunda parte,
dones cuya mision especifica es trabajar sobre tales formas de justicia 2 • En razon de esto, y aun cuando se trata de expresiones de reciente construccion, la bibliografia sobre ambas categorias es hoy no solo enorme sino que sigiIe
recurrir a ciertos mecanismos restaurativos en los procesos de transicion de
en expansion. Pero eso no es todo. Entre los autores que utilizan estas ex-
la guerra a la paz (II). Sin embargo, en un tercer punto, analizaremos las evi
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y sus victimas. El ejemplo tipico es el de la mediaci6n entre victima y ofensor
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con el fin de alcanzar efectivamente la paz y la reconciliacion, la justicia transicional admite en ~iertos casos y bajo circunstancias determinadas la
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concesion de perdones a los responsables de crimenes atroces. La admision
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de estos perdones puede ser crucial para el exito de un proceso transicional,
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SegUn Orozco, quien se basa en las tipologias deTerry Karl (sobre transicio nes dobles y simples) y Rajeev Bhargava (sabre la distiitcibn entre barbaries simetricas y asimetricas), en las dictaduras estables la violencia es asimetrica o vertical, pues el Estado no enfrenta la resistencia de un actor armado. No hay conflicto armado sino sblo represibn. La transicibn es entonces "sim ple", porque busca pasar de la dictadura a la democracia. En las guerras internas, la violencia es mas horizontalizada y, como los Estados que en frentan un conflicto armado suelen ser autoritarios 0 dictatoriales, enton ces la transicibn es "doble"; de la guerra a la paz y del autoritarismo a Ia democracia. .
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Por unlado, aunque la justicia restaurativa y la justicia transicional
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coinciden en el proposito generico de la reconciliacion, son muchas y muy
radica en que es muy'posible que, en realidad, no todos aceptemos esta for ':TI a de superar el conflicto previo Como la mas idonea. Y, en un ambiente de
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importantes las diferencias co~ceptuales que existen entre ambas. En par
mocratico, deberiamos tener la posibilidad de expresar nuestras opiniones
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ticular, cabe resaltar las muy diversas concepciones de reconciliacion que
111 .
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puede tener cada una (Crocker, 2002). Para la justicia restaurativa, la recon
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cilia cion implica necesariamente que todos los actores, victimas y
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e insatisfacciones, de deliberar en tomo a nuestras diferencias de perspectiva, sin necesidad de ser vistos como obstaculos indeseables para la reconciliacion. Asi, siguiendo la terminologia de Crocker (2002), existe otra ma
victimarios, esten absolutamente de acuerdo sobre la necesidad de perdo
nera mas "fina" de comprender la reconciliacion fruto de un proceso
narse y yean en el restablecimiento de sus vinculos sociales y en la armonia
transicional: aqueIla basada en la "reciprocidad democratica". Esta implica
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entre unos y otros valores fundamentales. No obstante, como 10 evidencia
que, sinnecesidad de tener visiones identicas, todos los miembros de la so
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Crocker, esta forma de comprender la reconciliacion resulta muy exigente
ciedad en transicion sean capaces de reconocer a los demas (incluidos sus
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y bastante problematica cuando se la aplica a procesos de justicia transicional.
II
En efecto, parece ciertamente dificil que, tras haber estado
victimarios) como ciudadanos congeneres con la capacidad de deliberar en igualdad de condiciones y de tomar decisiones democd.ticas acerca del fu
involucrados en actos tan atroces como los delitos de lesa humanidad y los
turo de la sociedad. En este contexto, los actores politicos pueden decidir
crimenes de guerra, todas las victimas y victimarios esten dispuestos a ins
que la manera mas adecuada de lIevar a cabo la transicion es a traves del per
taurar entre ellos lazos estrechos de solidaridad y confianza. Asi, por ejem
don y del establecimiento de lazos comunitarios fuertes, pero tambH~n pue
plo, como 10 ilustra Crocker (2002), ellenguaje utilizado en Sudafrica para propugnar por la justicia restaurativa incluia la busqueda de valores tan difi
den no hacerlo. Y, en cualquiera de los casos, la decision seria legitima y pareceria justa.
ciles de alcanzar para quienes vivieron el apartheid como la amistad, la hos
De las opuestas concepciones de reconciliacion antes menciona
I!
pitalidad, la magnanimidad y la compasion, entre otros. Si bien es posible
das surge tambien una diferencia fundamental entre la justicia restaurativa y
pensar que algunos de los actores de la transicion estarian dispuestos a es
la justicia transicional en 10 que se refiere ala manera como cada una COill
forzarse -como efectivamente 10 estuvieron muchas de las victimas del
prende y califica el castigo. Asi, el concepto de reconciliaci6n propio de la
apartheid- para materializar estos valores, no parece practicamente plausi
justicia restaurativa conlIeva una vision del castigo como algo indeseable y
ble ni eticamente justificable que se imponga un nivel tan exigente de com
contrario al objetivo mismo de la reconciliaci6n. Si esta implica una armo
promiso en pro de la reconciliaciOn.
nia social basada en estrechos vinculos entre antiguas victimas y victimarios
Dicho nivel de compromiso, que Crocker (2002) califica como
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logrados a traves del dWogo y del perdon, entonces el castigo de los victi
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una forma de reconciliacion con un contenido "grueso", obedece a una vi
marios no hace sino impedir la consecucion de esa armonia. El problema de
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sion comunitarista de la reconciliacion, que presenta graves inconvenicntcs
las visiones restaurativas es, no obstante, que confunden el castigo con la
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en una transicion que busca tener un caracter democratico. De hecho, pre
venganza y que ocultan las importantes funciones que el primero puede ,,cumplir en un proceso transicional.
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tender que todos los que se vieron afectados por actos de violencia que aten taron contra la dignidad humana sean capaces de construir vinculos sociales
En efecto, por muy diversas razones, resulta inapropiado concep
estrechos con sus agresores implica excluir, marginar y deslegitimizar el
tualmente equiparar castigo y venganza, dadas las caracteristicas de im
punto de vista de muchos. Esta vision "gruesa" de la reconciliacion no admitc
personalidad, proporcionalidad eindividualidad propias del primero y
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la legitirnidad del nuevo orden instaurado aumenta considerablemente. Por
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Para un analisis detallado de las diferencias entre castigo y venganza, vcr Crocker (2002), quien a su vez se funda en el analisis de Nozick (1981).
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La ausencia de esta garantia produjo el fracaso de la transician promovida por la 0 NU en Sierra Leona en 1999. Basada en la concesian de una amnistia general al insurgente Foday Zanco y a otros miembros de la cupula del grupo rebelde, responsables de numerosos crimenes atroces, dicha transician no duro mas que unos meses. La misma fue abruptamente interrumpida por los amnistiados, que aprovecharon el colapso del Go biemo para incurrir en una nueva masacre de civiles y en la toma de 500 funcionarios de la 0 NU como rehenes (Crocker, 2002). Esto !leva fmalmente ala puesta en marcha de un tribunal penal internacional para Sierra Leona. Para una explicacian de estas nociones, ver Ferrajoli (1995, pp. 262 Yss.) . Asi, fuera del eventual fin retributivo de la pena, la teoria penal debate sobre cuatro posibles funciones preventivas del castigo. De un lado estan las doctrinas preventivas especiales, dirigidas al infractor a fin de evitar su reincidencia, y que pueden ser (i) negativas, si pretenden simplementc neutralizarlo,o (ii) positivas, si buscan su resocializacian 0 correccian. Dc
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sicibn- algunas formas de amnistia 0 de rebaja de penas. De hecho, si las vlc
negados 0 ignorados, la posibilidad de que las victimas sean incapaces de pcr
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razones hacen referencia a las caracteristicas particulares del conflicto co
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Cuarto, el empleo de mecanismos propios de la justicia restaurativa podria tener resultados contraproducentes en el pais en terminos del ob
lombiano y, en particular, a la naturaleza espedfica que ha tenido la violen
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cia en su interior. En efecto, a diferencia de 10 que sostiene Ivim Orozco, a
, jetivo de la reconciliacion nacional. De hecho, la verdad del conflicto armado
nuestro parecer, la transicion por la cual pasaria la sociedad colombiana tras
1 es todavia ignorada par los miembros de la sociedad, que aun no comparti
darle un fin parcial
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mos un relato comun acerca de nuestro pasado. Asi, mientras que para al
total al conflicta armado no encajaria en elmodelo de
gunos la reconciliacion nacional es el objetivo preponderante de la
"doble transicion" basado en perdones redprocos expuesto por el autor. Y
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'transicion, para otros, a dicho objetivo deben sumarse tambien las impor
esto por varias razones:
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Primero, en Colombia, en lugar de fomus de victimizacion sime
tantes eXigencias de justicia y verdad. En ese entender, de escogerse el pa-
trica u horizontal de los diversos actores armadas y sus bases sociales de apo
radigma restaurativo, estos ultimos sectores de la sociedad podrlan ser
yo, el conflicto produce una victimizacion multiple de la sociedad civil por
reprochados por los defensores de la reconciliacion en razon de obstaculi
parte de los actores armados. De hecho, la guerra colombiana no se carac
, zarIa con sus reclamos, y terminarian por ser silenciados. Una situacion
teriza por una movilizacion ciudadana masiva a favor
0
como esa no solo haria de los mecanismos de la justicia restaurativa instru
en contra de los ac
mentos de impunidad, sino que podria incubar germenes deresentimiento
tores armados. La sociedad civil no apoya activamente a uno u otro bando, '111111
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entre si los distintos actores armados excluiria la posibilidad de que la so
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justicia transicional fundado en los perdones redprocos que se otorgarian
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y violencia par parte de los silenciados, que pondrian en serio peligro la
sino que sufre indiscriminadamente los ataques de todos.Asi, un modelo de
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Quinto, no es claro si en Colombia la utilizacion del esquema restaurativo podria garantizar la no repeticion de las atrocidades cometidas,
perdones y, en consecuencia, tendria un alcance politico limitado y seria
garantia que es un elemento fundamental de la justicia transicional. La his
eticamente muy cuestionable.
toria de nuestro pals evidencia que los perdones de graves violaciones de
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Segundo, la violencia propia del conflicto armado colombiano se
derechos humanos no traen necesariamente como resultado el final de la
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ha caracterizado de tal manera por su masividad y sistematicidad, que hasta
violencia y la instauracion de una cultura de respeto de dichos derechos. Por
la relativamente sencilla tarea de identificar a los actares que eventualmen
el contrario, en muchos casos han sido precisamente esos perdones los que,
te participarian en los procesos restaurativos de concesion de perdones re
al dejar heridas abiertas y mostrar que los crimenes contra la dignidad hu
dprocos se toma altamente compleja. En efecto, la naturaleza del conflicto
mana no son castigados severamente, han hecho que la violencia continue, e incluso se recrudezca.
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res tendrian la facultad de concederlo.
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metidos a 10 largo del conflicto armado son actos abominables e imperdo
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nables. Par eso, dentro de un proceso transicional como aqueI par el que
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ciedad civil participara en la concesion (0 incluso en la negacion) de tales
Sexto, siguiendo la idea neoinstitucionalista segun la cuallas reglas
Tercero, los crimenes contra la dignidad humana que han sido co
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poco claras dan pie para que los sujetos se aprovechen de elias, es
bastante posible que, ante la existencia de reglas que no contemplen sancio
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Breve historia de las relaciones entre verdad judicial y otros mecanismos de reconstruccion de la verdad en procesos transicionales
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Interamericanas 10 han considerado incorporado en la Convencion An",'1 cana sobre Derechos Humanos. Asi mismo, es posible concluir que I.,
Asi las cosas, el derecho a la verdad en su dimension individual, colectiva y de deber de recordar es, hoy en dia, un imperativo juridico tanto
Entendidos como aquellos procesos sufridos por una socieclad IIntel'a, a traves de los cuales el orden social y politico que la estructuraha r~Hulta transformado
de manera radical-ya por el paso de una dictadul'a "
unn democracia, ya por la finalizacion de la guerra y el establecimienlo cil' Ull
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transicionales. Ademas de las multiples diferencias existentes entre unos y
Asi, el primer periodo historico, que hem os denominado como "un minimo de verdad", enfatizo en las verdades sociales no institucionales.
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otros, en terminos de coyunturas poHticas, socia\es y economicas, de acto
EI segundo periodo, llamado "Ia verdad judicial exaltada", Ie otorgo espe
orden padfico-, el ultimo siglo ha sido testigo de muchos procesos
II
res y de soluciones efectivamente alcanzadas, cs posible identificar en los
cial importancia -como su nombre 10 indica- a la verdad judicial, aunque
distintos procesos transicionales acaecidos en el siglo XX y comienzos de
en el tambien fueron importantes los mecanismos sociales no institu
esteS importantes diferencias respecto de la manera como la exigencia de
cionales de reconstruccion de la verdad. Hemos llamado al tercer periodo
verdad ha sido comprendida y satisfecha.
"el consuelo de la verdad extrajudicial", pues en eI este tipo de mecanismos
Resulta entonces interesante hacer un breve recuento de estos dis
de verdad fue utilizado como reemplazo de una verdad judicial que solo
tintos tratamientos de la verdad dentro de procesos transicionales, con mi
pudo ser buscada de manera muy limitada. Denominamos, en cambio, al
ras a evidenciar las complejas relaciones que se han presentado entre la
cuarto periodo "Ia exaltacion de las comisiones de verdad", ya que demues
verdad judicial y otros mecanismos extraprocesales de verdad en la histo
tra una clara tendencia hacia el privilegio de los mecanismos extraprocesales
ria de las transidones. Para estos efectos, hemos dividido los procesos transicionales de
criticada) verdad judicial. Por ultimo, identificamos el quinto periodo, que
los ultimos cien arros en cinco periodos historicos diversos, en funcion del
hace referencia a nuestros dias, con la pregunta "lhacia la complementa
tratamiento que en cada uno de ellos se Ie ha dado al problema de la verdad.
riedad?", ya que las tres formas de reconstruccion de la verdad reciben una
En efecto, en cada periodo es posible hallar un mayor 0 menor enfasis en uno
importancia relativamente homogenea.
o varios de los siguientes tres mecanismos de reconstruccion de la verdad: (i) la verdad judicial, esto es, la verdad oficial de 10 sucedido alcanzada a tra
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otros.
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En un primer momento, anterior a la Segunda Guerra Mundial, los
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en serio las razones de la ley por preferir en este momenta la verdad judicial,
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pleta y fidedigna de los hechos acaecidos en un conflicto complejo, basada de manera fundamental en los hallazgos parciales, y en muchos casos aislados, logrados en cada proceso judicial. Un segundo limite de la verdad judicial es que, ademas de poder ser fragmentaria, puede tener un caracter unilateral, al referirse principal-
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que demuestra cierta insensibilidad con respecto a las necesidades particu lares de las victimas, Esto porque la finalidad de la verdad no consiste cx
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clusivamente en hallar las pruebas y demas elementos de juicio necesarios
libras esterlinas. Si el esclarecimiento judicial de un solo incidente, como el
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para determinar la culpabilidad y condenar a los responsables de crimenes
del Bloddy Sunday, puede tener esos costos, la cuanto pueden elevarse los de
Iii
de lesa humanidad, sino tambien en el derecho de las victimas de estos ac
intentar revelar judicialmente toda la verdad de decadas de conflicto arma do y atropellos en Colombia?
tos a conocer las circunstancias y razones por las cuales dichos crimenes fue ron cometidos. En ese sentido, el enfasis en la verdad judicial puede limitar
:1
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Las limitaciones de la verdad judicial previamente seiialadas expli
este derecho de las vlctimas al simple conocimiento de las circunstancias en
can la tendencia que ha existido en los ultimos tiempos a exaltar las virtu
las que acaecio un delito concreto, sin que este pueda verse relacionado con
des de las comisiones de verdad y a seiialarlas no solo como complementos
otros delitos y con las razones mas estructurales de su produccion (Minow,
sino incluso como sustitutos idbneos de la verdad judicial. Sin embargo, es
1998). Por otro lado, la verdad judicial parece limitar la participacion de las
mencster reconocer que estas comisiones de verdad presentan tambien se
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vlctimas en su reconstruccion, pues estas solo podrian formar parte de ella
rias limitaciones, que encuentran en las potencialidades de la verdad judi
:III!"II II
en la medida en que estuvieran directamente vinculadas a cada proceso ju
cial importantes contrapartidas, y que muestran por tanto la conveniencia
dicial, por ejemplo en calidad de parte civil. Finalmente, la obtencion de la
de ser concebidas como complementarias, mas no como sustitutas de aqueIla.
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verdad a traves del proceso judicial puede afectar pSicologicamente a las I"
vlctimas, dada la posibilidad siempre presente, por obvias razones de debido
Umites de las comisiones de verdad
proceso, de que sean contrainterrogadas por los abogados de sus victimarios.
ypotencialidades de la verdad jUdicial
Un cuarto tipo de limitaciones se refiere a los importantes costos y a las multiples dificultades que implica buscar la verdad en un proceso ju dicial. En cuanto a los primeros, es evidente que, dado el caracter comple
f
jo, sistematico y masivo de las graves violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario cometidas en el periodo anterior a las
Los mecanismos extrajudiciales institucionalizados de reconstruc
cion de la verdad, y las comisiones de verdad en especial, presentan una se
rie de limitaciones derivadas fundamentalmente de no tener una naturaleza
jurldico-procesal.
En primer lugar, la verdad producida a traves de dichas comisio
transiciones, muchos son los recursos de dinero, tiempo y personal que ha
nes, no obstante parecer menos fragmentaria que la producida en un pro
bran de ser invertidos en su investigacion y juzgamiento. Las dificultades de
ceso judicial, puede en definitiva resultar bastante cuestionable y limitada,
reconstruir efectivamente la verdad dentro del proceso judicial aluden, en
puesto que el procedimiento que aquellas siguen no incluye las exigencias
primer lugar, a los problemas que se originan en la debilidad e ineficiencia
propias del debido proceso, ni impone estandares probatorios estrictos. En
del sistema judicial y a que este no pueda, por tanto, asumir adecuadamente
ese sentido, la verdad alcanzada a traves de las comisiones de verdad puede
el arduo reto de juzgar este tipo de crimenes. En segundo lugar, a los obsta
excluir el punto de vista del victimario (y muchas veces tambien el de la VIC
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culos que surgen del caracter penal del procedimiento, y que se concrctan
tima) , y ser laxa en terminos de las pruebas que Ie sirven de sustento. En con
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en la existencia de estandares probatorios demasiado estrictos, que pueden
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redundar en la exoneracion (basada en la presuncion de inocencia) de mu
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chos victimarios, por no existir pruebas suficientes para hallarlos culpables.
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Y, en tercer lugar, a los elevados costos que puede implicar un proceso pe
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nal de gran envergadura, como 10 muestra el caso del proceso judicial lle
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traste, al darse al interior de un proceso judicial con pIenas garantias del
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debido proceso y con la exigencia de la plenitud de la prueba, la verdad ju
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dicial puede resultar mucho menos digna de cuestionamientos
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dudas.
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En segundo lugar, al no funcionar con base en la logica adversarial
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propia de un proceso judicial, es posible que la busqueda de la verdad por
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vado a cabo en Irlanda del Norte para determinar que fue 10 que realmente
parte de las comisiones de verdad impida la controversia entre los diferen
acontecib durante elllamado Bloody Sunday, el cual ha costado millones de
tes puntos de vista existentes sobre unos mismos hechos. La verdad judi
(1
157
cial, en cambio, puede surgir como la solucion motivada y fundada en prue
poco eficiente, dado que ya existen tribunales que podrian cumplir con esas funciones.
bas de un enfrentamiento entre puntos de vista. Ademas, la 16gica adversarial propia del proceso judicial es propicia, como 10 ha senalado Mark Ossiel
En quinto lugar, la potencialidad de los mecanismos extraju
(1999, p. 219), para solucionar aquellos conflictos que alcanzan profundas
diciales de reconstruccion de la verdad, consistente en que a travcs de ellos
formas de incomprension mutua. De hecho, segun Ossiel (1999, p. 219),
puede lograrse una vision mas completa y organica de la verdad, se encuen
el proceso judicial ofrece un espacio para iniciar una discusion con un inter
tra tambien presente en la verdad judicial. De hecho, dada la naturaleza sis
locutor con el que de otra manera jamas estariamos dispuestos a dialogar, y
tematica y masiva de los delitos atroces y de lesa humanidad, resulta
10 hace estableciendo unas reglas claras de comunicacion que permiten for
plenamente compatible con las finalidades y los mecanismos utilizados por
mas civilizadas de plantear desacuerdos.
los p~ocesos judiciales llevados a cabo en transiciones emplear estrategias
En tercer lugar, la verdad obtenida a traves de comisiones de ver
para una busqueda mas exhaustiva de la verdad, que impliquen (entre otros)
dad no tiene el valor de cosa juzgada propio de una sentencia judicial, valor
relacionar los hallazgos de unos procesos judiciales con otros. Esta puede
que implica que en principio no puede volverse sobre la version de los acon
ser, en efecto, la unica manera eficiente de investigar este tipo de delitos, que
tecimientos alli contenida y, como tal, pone punto final definitivo a las dis
no se producen en un momenta dado, sino que se prolongan en el tiempo
cusiones al respecto. Este punto final es de fundamental importancia, siempre y cuando la opinion publica sea consciente, como 10 advierte Ossiel (1999, p. 251), de que cualquier reconstrucci6n historica de la verdad 10 grada a traves de un proceso judicial sera siempre -como toda interpreta cion de la historia- una construccion social, en este caso de la memoria
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y que, como tal, son susceptibles de tener multiples v!ctimas, cada una de las cuales podria iniciar un proceso judicial distinto, pero estrechamente re
.•. lacionado con los demas. Ejemplos de resultados positivos de este tipo de
'.: investigacion como mecanismo para enfrentar formas complejas de crimi I
. nalidad organizada y para dar una vision de conjunto de los hechos ocurri
colectiva de una sociedad. Asi, aunque deba admitirse que la version final de
dos abundan en la historia reciente. En efecto, los maxiprocesos llevados a
la verdad obtenida en el proceso judicial es una de entre muchas posibles,
cabo por 10sTribunales de Nuremberg yTokio tras la Segunda Guerra Mun
esta admision puede conllevar a ver en el proceso judicial un espacio en el
dial, aquellos iniciados en Argentina contra los generales miembros de la
que resulta posible instaurar un debate vigoroso acerca del sentido que la
Junta Militar tras la dictadura yen Italia contra la mafia demuestran que es
sociedad quiere darle a los acontecimientos ocurridos y de las implicaciones
posible reorganizar procesos judiciales de caracter inicialmente individual,
que los mismos tendran en la redefinicion de la identidad nacional. Dado que
con miras a investigar sistematica e integradamente delitos complejos e
interpretaciones y decisiones como estas no deberian ser tomadas por unos
interrelacionados, garantizando en todo caso el debido proceso.
pocos "a puerta cerrada", el caracter publico y abierto del proceso judicial
Una conclusion preliminar surge de las ideas antes expuestas: pa
ofreceria, ademas, una via adecuada para la visibilizacion de dicho debate.
rece conveniente considerar las tres form as de reconstruccion de la verdad
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-verdad judicial, mecanismos extraprocesales de verdad y verdades socia
mision de verdad poderes coercitivos (propiamente judiciales) como la
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les- como mecanismos complementarios que pueden traer mejores resul
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conminacion
el allanamiento, pues a pesar de que estos poderes son uti
tados si funcionan de manera interdependiente que de forma excluyente.
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les para la investigacion y el juzgamiento efectivos de crimenes de lesa hu
Ello es as! porque, de una parte, el proceso judicial no tiene como fin unico
manidad, tales comisiones no cuentan con las garantias procesales suficientes
el castigo, sino tambien la garantia de los derechos a la verdad y ala repara
para ejercerlos. Si 10 hicieran, perderian la naturaleza de comisiones de ver
cion de las victimas; y, de otra parte, porque el funcionamiento exclusivo de
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En cuarto lugar, parece problematico ubicaren cabeza de una co 0
dad y se convertirian en instancias judiciales, cosa que parece innecesaria y
uno de estos mecanismos de verdad puede hacer evidente sus limitaciones, 1f
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na manera acompaiiado de mecanismos procesales apropiados y suficien
mientras que el funcionamiento de todos en conjunto permite que unos y
tes que permitan efectivamente alcanzar la verdad. Asi 10 muestra la siguiente
otros se fortalezcan y revaloricen.
somera descripcibn del procedimiento previsto para tal fin en la ley en cuestibn.
Verdad judicial y la ley de justicia y paz
La ley preve que el desmovilizado debe rendir una versibn libre ante las autoridades, en la cu~1 no esta obligado a decir la verdad. En los si
A partir de los anteriores planteamientos es posible evaluar
guientes sesenta dias, la Fiscalia General de la Nacibn investiga su participa
criticamente la consagracibn concreta de la verdad judicial hecha porIa ley
cibn en todos aquellos hechos atroces que hubiera podido cometer, y luego
de justicia y paz, que servira -en caso de que sea avalada porIa Corte Cons
formula unos cargos, que el desmovilizado puede aceptar 0 rechazar, En caso
titucional- como marco juridico del proceso de paz entre el Gobierno y los
de admitirlos, el desmovilizado recibe entonces los beneficios de la ley, con
grupos paramilitares. Esta evaluacibn resulta pertinente porque si la Icy de
sistentes en que, en lugar de recibir la pena ordinaria prevista en el Cbdigo
justicia y paz Ie apostb a una verdad esencialmente judicial y no establecib
Penal para los delitos que cometib (v. gr., sesenta anos de prisibn pOl'
aunque tampoco excluyb la posibilidad de que surgieran en un futuro- me
masacres y secuestros), no recibe sino una "pena alternativa" que en ningun
canismos extrajudiciales institucionalizados de reconstruccibn de la verdad
caso podra ser superior a ocho anos, sin importar en cuantos actos atroces
Gomplementarios a ella, dicha ley deberia garantizar que los procesos judi
haya participado, y bajo la Unica condicibn de que acepte haberlos cometido.
ciales permitieran efectivamente esclarecer la realidad del fenbmeno del
Ahora bien, aun cuando los hechos que el desmovilizado no con
paramilitarismo. Al respecto surgen una serie de interrogantes: ipermite la ley sa tisfacer el derecho a la verdad de las vlctimas, esto es, a conocer las circuns tancias de modo, tiempo y lugar en las que los crimenes atroces que las afectaron ocurrieron, asi como las razones pOl' las cuales ello fue asi? iEs posible, a traves de los mecanismos disenados porIa ley, saber cbmo ope
fiese podran en principio ser investigados y sancionados con posterioridad
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van siendo imputados, poco a poco. Ademas, estos nuevos beneficios se acu
estos mecanismos proveer a la sociedad de un relato histbrico colectivo y fidedigno sobre esa realidad oculta y fragmentada que durante muchos anos fue el paramilitarismo? '13
'0;
Es menester reconocer que el planteamiento de principio conte
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nido en la ley de justicia y paz, de acuerdo con el cuallas autoridades estata
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les tienen el deber de esclarecer las graves violaciones de derechos humanos
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cometidas pOl' los paramilitares, representa un avance con respecto a los
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procesos de paz llevados a cabo en el pasado, cuya tendencia consistib en ba
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160
te los beneficios de la pena alternativa. Asi, la figura de la confesibn estipu el sindicado paga un maximo de prisibn y confiesa todos los delitos que Ie
pueda evitarse la continuidad de su operacibn? Adicionalmente, ipermiten
"0
vilizado tiene la posibilidad de aceptar los nuevos cargos que se formulen pOl' concepto de los delitos que no confesb y, pOl' ende, obtener nuevamen lada en la ley de justicia y paz parece una confesibn al estilo "buffet", en la que
raban los grupos paramilitares, de tal manera que, con su acogimiento a ella,
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a la concesibn de la pena alternativa con todo el peso de la ley, el desmo
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mulan con los anteriores, de tal forma que si en un primer momenta el
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desmovilizado pagb una pena de prisibn, esta sera descontada de la nueva
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pena impuesta, sin que la misma pueda exceder los ocho anos. POl' otro lado,
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el desmovilizado tendria un agravante de apenas el 20% de la pena alterna
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tiva en caso de que los nuevos crimenes imputados sean muy graves. Y sblo
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perderia la posibilidad de obtener esos nuevos beneficios, si la Fiscalia compro
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bara que la omisibn de la confesibn fue intencional, 10 cual es bastante dificil. De esa forma, la ley no exige de manera alguna la confesibn plena
sarse en el perdbn y el olvido de los crimenes cometidos pOl' los grupos ar mados, tendencia que sin lugar a dudas causb estragos e impuso obstaculos
de todos los delitos atroces cometidos pOl' los actores desmovilizados como
para la existencia de una verdadera reeonciliacibn nacional. No obstante, tal
requisito para que estos accedan a los beneficios de una generosa reduccieJll
planteamiento de principio (0 declaracibn de intencibn) no se ve de riingu
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delapena.
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(Corte SupremaEE.UU., 1971 j Boch, 1994). Esto es aSI porquehay circuns
El argumento juridico invocado por el Gobierno para justificar 10
tancias en las que el sindicado puede priferir autoincriminarse que no hacerlo
anterior consistio en que la exigencia de la confesion plena viola el derecho fundamental de toda persona a la no autoincriminacion yes, por ello, in
o permanecer en silencio, tal y como ocurre cuando el Estado ofrece be
constitucional. Segun el actual Alto Comisionado para la Paz, dicha exigen
neficios penales a cambio de la confesion 0 delacion, entre otros. Lo impor
tante entonces, segun esta interpretacion, es que el sindicado tenga
cia constituiria el ejercicio de una presion sutil pero indebida sobre el r,
sindicado, que impediria la espontaneidad de la confesion y que vulneraria
efectivamente la opcion de renunciar
autoincriminacion. Su decision de confesar debe ser voluntaria, libre y
trepo, 2005). Esta tesis gubernamental es, no obstante, equivocada, contra
consciente, yes precisamente garantizando el cumplimiento de esas condicio
dictoria y muy perjudicial para el proceso transicional actual.
nes como el Estado, a traves del juez de la causa, protege su derecho fundamental
alano autoincriminacion (CorteSupremaEE.UU., 1938, 1962, 1969, 1975).
Ahora bien, hay quienes, desde orillas politicas distintas, han cues
no excluye que el Estado conceda beneficios punitivos a aquellas personas
tionado toda forma de ncgociacion de penas, por considerar que afecta las
que decidan confesar un delito, siempre que tal confesibn sea libre y espon tanea. En efecto, 10 cierto es que los codigos procesales penales han admi
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tido de tiempo atras la confesibn 10 0, segun el cbdigo actuaP I, la aceptacion
,
garantias penales '2 . Estos analistas coinciden en que la concesion de premios
por colaboracion con la justicia hace que la sancion no dependa de la grave
de cargos, como una modalidad de negociar con la justicia con el fin de ob
dad del delito y de la culpabilidad del autor sino de su conducta en el pro
tener beneficios en el quantum y la modalidad de la pena. Ademas, la Corte
ceso, cosa que afecta principios fundamentales del derecho penal como la
ConstituciQnal ha avalado la constitucionalidad de esta figura en varias opor
igualdad, la proporcionalidad, la legalidad y el derecho a la no autoincrimi
tunidades, precisando que la obligacion de los jueces de asegurar la protec
nacibn. Ademas, segun esta postura, los beneficios penales son incentivos
cion del derecho a la no autoincriminacion consiste en verificar que, en caso
para que la persona se autoincrimine y, en esa medida, las confesiones
de que el sindicado opte por la confesion, esta sea voluntaria, libre y cons
taciones de cargos no son realmente libres.
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Aunque la solidez de estas criticas contra el derecho premial po
ende, desde el punto de vista constitucional, el debate sobre la legitimidad de la negociacion de penas y la concesion de beneficios por confesion ya se
titucional) sobre la legitimidad de la negociacion de penas y la concesion de
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encuentra absolutamente resuelto en Colombia.
beneficios por confesion, la posicion del Gobierno colombiano no se
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enmarca dentro de esta perspectiva teOrica. En efecto, el Gobierno acepta
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acepta la validez jurldica de la confesion como parte de la justicia negociada o "plea bargaining", y la justifica alegando que el derecho a la no autoincri
el principio general de la justicia negociada y, en concreto, la posibilidad de conceder beneficios penales a aquellos criminales que decidan entregarse
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a la justicia y de aumentar dichos beneficios en caso de que colaboren con
minacion no implica que el defendido nunca pueda testificar en contra de Sl, sino que garantiza que no pueda ser forzado
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compelido a hacer tal cosa
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162
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dria reabrir el debate (ya zanjado en Colombia desde el punto de vista cons
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tendran en todo caso los beneficios sup1ementarios' de 1a redenci6n de la
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pena por trabajo y estudio, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional
atroces cometidos. Esto, en detrimento tanto del derecho ala justicia de las v!ctimas, como de la garantia de no repeticion, pues es claro que con penas tan bajas resultara dificil instaurar en C010mbia una cultura de respeto de los derechos humanos y de no impunidad. Pero la anteri~r afirmaci6n sin duda podria verse atenuada si la f1exibilizaci6n de la exigencia de justicia se viera compensada por una garantia
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fico) han sido hasta la fecha bastante limitados (Florez, 2005). En tercer termino, como 10 ha resaltado Pablo de Greiff (2005), la ley se centra en las reparaciones simbolicasantes que en las materiales
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economicas, pues mientras que, como se dijo, limita las reparaciones ma teriales a los bienes ilicitamente obtenidos por los grupos armados cuya per tenencia logre ser demostrada y extinta, enumera un amplio numero de
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reparaciones simbolicas como actos de reparacion integral (art. 45, nums.
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2 a 5). Esto es ciertamente objetable, teniendo en cuenta que las reparacio .,
nes simbolicas deberlan ser concebidas como complementos importantes,
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"(S)i los tuviese", dice textual mente el articulo 45 de la norma.
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mas nunca como sustitutos, de las reparaciones materiales, cosa que al pa
momenta en que el final del conflicto armado aparece aun tan lejano es con
recer terminanl sucediendo en aplicacion de la ley de justicia y paz.
veniente, teniendo en cuenta que la misma puede "quemar" la posibilidad de
En cuarto termino, a pesar de ser los sujetos principales del dere
que una comision de ese estilo exista en el futuro, cuando el conflicto haya
cho a la reparacion, la voz de las vlctimas esta practicamente ausente del pro
terminado y cuando dicha Comision pueda, por tanto, tener mas poderes de
los que tendra en este momento.
ceso de reparacion. Su participacion esta prevista solo de manera marginal y, cuando 10 esta, no se establecen los mecanismos necesarios para su rerre
Y es que, si bien la ley le concede un sinnumero de funciones ala
sentacion, ni para la garantia de un equilibrio de fuerzas entre ellas y los
Comision Nacional de Reparacion y Reconciliacion (arts. Sly 52), son mas
victimarios procesados. ASl, por un lado, mientras que el pliego de modifi
bien pocos
varlas a cabo. ASl, la Comision tiene el encargo, entre otras cosas, de hacer
comite de' vlctimas con poderes de recomendacion de los montos y las mo
recomendaciones sobre la adecuada ejecucion de las politicas de reparacion
dalidades de reparacion al tribunal de cada caso concreto, el texto definiti
(art. 52, num. 4) y sobre los criterios para la aplicacion efectiva de dichas
vo de la ley excluyo esta figura, limitando de manera importante la
politicas (art. 52, num. 6); de redactar dos informes publicos, uno sobre las
posibilidad de que los intereses de las vlctimas sean representados de ma
razones del surgimiento y la evolucion de los grupos armados (art. 52, num.
nera permimente y de que su voz se yea institucionalizada y dignificada a 10
2), y otro sobre los resultados del proceso de reparacion de vlctimas (art.
largo del proceso transicional.
52, num. 5); de realizar el seguimiento y la verificacion de complejos pro cesos como la reparacion de las vlctimas (art. 52, num. 4), y la desmovi
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ellas) 0 el fiscal del caso 10 reclamen al tribunal encargado de procesar a sus
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dida de beneficios para el victimario (art. 23, par. 2). Pero, ademas , toda VlCti
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cesos judiciales (art. 52, num. 1). Sin embargo, la Comision no cuenta con
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competencias que,efectivamente Ie permitan desempenar tan importantes
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el seguimiento de sus recomendaciones, el suministro de la informacion por ella requerida, la colaboracion, etc.
y. de
atreverse a participar directamente en los procesos de sus victimarios .
Adicionalmente, preocupa bastante el excesivo componente gu bernamental de la Comision Nacional de Reparacion y Reconciliacion, que
En ultimo termino, pero no por ello menos importante, a pesar de
puede truncar la independencia necesaria en el desarrollo de muchas de sus
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funciones y que igualmente limita la participacion y la representatividad real de las vlctimas en ella. En efecto, la ley dispone que la Comision estara con
alcance y eficacia, varias objeciones pueden presentarse respecto tanto de su
formada por trece miembros, cuatro de los cuales pertenecen al Gobierno
existencia misma, como de la configuracion concreta que recibio en la ley
y cinco mas que seran "personalidades" designadas discrecionalmente por
de justicia y paz. ASl, cabe preguntarse si la creacion de esta Comision en un
el Presidente de la Republica (art. 51). Ademas del Procurador General y
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que la creacion de la Comision Nacional de Reparacion y Reconciliacion (art. multiples obstaculos que enfrenta el derecho ala reparacion en cuanto a su
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te a frente con su victimario (art. 23). En razon de todo 10 anterior es previ sible que sean muy pocas las vletimas capaces de superar sus temores
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participar en una audiencia de conciliacion, en la que seguramente estara fren
51) podria ser vista como una herramienta susceptible de trascender los
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funciones y, pOl' ello, es bien posible que el desarrollo de las mismas termine
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portantes derechos de las vlctimas, tales como su participacion en los pro
por depender de la buena voluntad de las demas instituciones estatales en
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desmovilicen (art. 52; Rum. 3); y de garantizar la realizacion efectiva de im
rna que decida solicitar el incidente de reparacion se vera en la obligacion de
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lizacion, la reincorporacion de los desmovilizados a la sociedad y el
danos, so pena de que estos no sean reparados, y sin que ello implique la per
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funcionamiento de las instituciones locales en las zonas donde estos se
las victimas se encuentran en la necesidad de solicitar la reparacion de sus
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su totalidad, y se exime a los jefes de dichas organizaciones de la responsa bilidad del exito de! proceso transicional. Cualquier miembro de un grupo
la constitucionalidad de la Icy de justicia y paz en los proximos meses, de j, "!
bido a las demandas que ya han sido presentadas contra ella. Una primera posibilidad es que la Corte declare la inexequibilidad de toda la ley por vicios de procedimiento en su formacion, en especial de
paramilitar puede desmovilizarse, con independencia de que el resto de
bido a que no fue tramitada como ley estatutaria, a pesar de regular los de
miembros de dicho grupo (incluidos los altos mandos) se desmovilice. Esto
rechos de las victimas y sus mecanismos de proteccion. Esto obligarla a una
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En efecto, con el enfasis en las desmovilizaciones individuales no
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todo el hecho de que la ley admita con relativa laxitud la desmovilizacion in
De una parte, la Corte Constitucional debera pronunciarse sobre
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ces. No obstante, este no pareee ser el caso, tal y como 10 demuestra sobre
sea colectiva (arts. 9, 10 Y 11).
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construccion de soluciones originales e imaginativas para un contexto que,
Gobiemo nacional en este tema, en especial si se tiene en cuenta que, al tiempo
como el nuestro, se caracteriza tambii:n por no asemejarse a ningun otro,
que niega la existencia del conflicto armado, no solo adelanta negociacio nes de paz, sino que invierte miles de millones de dolares en el fortaleci
El problema que suscita la cuestion de la aplicabilidad del marco teorico y de los conceptos de justicia transicional al caso colombiano se ve
miento de las Fuerzas Militares, cuerpo estatal que tiene la funcion de luchar
acentuado por la gran ambiguedad con la que el Gobierno ha manejado la
contra grupos armados propios de un conflicto interno y no (como la Polida
cuestion misma de la existencia de un conflicto armado en el pais. En efec
Nacional, por ejemplo) de p'erseguir las amenazas terroristas (Uprimny, 2005). Pero, ademas de contradictoria, la postura del Gobierno nacional
to, no han sido pocas las oportunidades en las que los representantes del Gobierno han expresado publicamente que en Colombia no hay un conllic
se muestra como contrafactica, teniendo en cuenta que, segun los analisis
to armado interno, sino una amenaza terrorista contra la democracia y la ciu
de las ciencias sociales y las definiciones del derecho internacional huma nitario, en Colombia existe, sin lugar a dudas, un conflicto armado. De una
dadania9 • Si bien el Presidente de la Republica ha afirmado en los ultimos meses estar dispuesto a aceptar la existencia de dicho conflicto
lO
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parte, segun las bases de datos mas respetadas internacionalmente sobre
las con
guerras l I, para que pueda hablarse de conflicto armado en un Estado, (i) la
secuencias de que el Gobierno use ellenguaje de manera ambigua ante un hecho tan evidente como 10 es el longevo conflicto interno en Colombia
violencia debe superar una cierta intensidad, esto es, ocasionar al menos un
intensifican los ya de por si bastante serios problemas que enfrenta cl actual
cierto numero de victimas; (ii) dicha violencia debe ser relativamente orga
proceso de negociacion del Gobierno con los grupos paramilitares.
nizada, en el sentido de que existan combates; (iii) el actor armado que se enfrenta al Estado debe contar con una estructura militar basica, y (iv) este
De hecho, la primera pregunta que surge de dicha ambiguedad es si deberia siquiera hablarse de unas negociaciones de paz con un grupo ar
debe ser capaz de ofrecer una resistencia armada que perdure al menos un
mado, cuando el propio Gobierno tiene dudas acerca de la existencia del
cierto periodo. De otra parte, segun los lineamientos del Derecho Interna
conflicto armado y, como tal, acerca del caracter de grupo armado (y no de
cional Humanitario, y en particular del Protocolo II de 1977, para que pueda
simple terrorista) de su interlocutor, Si no existe un conflicto armado sino
hablarse de conflicto armado (i) deben existir enfrentamientos entre el Es
una amenaza terrorista, lpor que todos estos esfuerzos por alcanzar la paz? Y en especial, lPor que negociar con esas organizaciones terroristas? lLo logico no es acaso someter por la fuerza al terrorismo y no negociar con el? Estas preguntas dan cuenta de 10 contradictoria que resulta la postura del
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tado y actores armados disidentes, y estos deben (ii) tener un mando rcspon sable, (iii) ejercer un control territorial suficiente para realizar operacioncs militares y (iv) aplicar las normas humanitarias (para un mayor desarrollo de este tema, ver Uprimny, 2005). Es evidente que las anteriores condiciones existen en Colombia y
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Corte Constitucional (1992). SentenciaT-601 de 1992. Corte Constitucional (1993). Sentencia C-411 de 1993. Corte Constitucional (1999). SentenciaT-718 de 1999.
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EI 18 de mayo de 2006, la Corte Constitucional decidio declarar la Ley 975 de 2005, tambien llamada ley de justicia y paz, ajustada a la Cons titucion Polltica, con cxccpcion de algunas de sus disposiciones, que fueron declaradas inconstitucionales
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cuya interpretacion fue condicionada.
Este capitulo rcgistra como quedad. el texto definitivo de la ley despues de su revision po~ parte de la Corte y que implicaciones tendr -0
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esa omision se constate, ampllan en mucho el espectro de proteccion del
.do desmovilizado tendra que
y las estructuras criminales que sirvieron de apoyo a su comision. En efec
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to, dichas decisiones establecen una obligacion clara e ineludible de parte
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de las tareas que deben ser adelantadas para alcanzarlos, y los procedimien
de los desmovilizados de confesar plena y fidedignamente esos crimenes, y
tos de control de tales tareas, entre otras cosas. Dentr6 de las actividades que
dotan a las autoridades encargadas de verificar su cumplimiento de una he
deb era ordenar la Fiscalia con el fin de dar desarrollo al programa
rramienta muy eficaz, cual es la competencia para retirar los beneficios pe
metodologico, se encuentran todas "las que sean conducentes al esclareci
nales consagrados en la ley a todos aquellos desmovilizados que no cumplan
miento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales pro
con dicha obligacion. En ese sentido, la confesion se convierte en una obli
batorios y evidencia fisica, a la individualizacion de los autores y participes
gacion cuyo incumplimiento acarrea una sancion y existe, por ende, un im
del delito , ala evaluacion y cuantificacion de los danos causados y a la asis
portante incentivo para que los desmovilizados confiesen todos sus crimenes. Esta confesion, por 10 demas, facilitara enormemente Ia actividad
tencia y proteccion de las victimas" (articulo 207 del Codigo de Procedi miento Penal).
investigativa de la Fiscalia General de la N acion con respecto a los crimenes
Asi pues, la decision de la Corte consistente en ampliar eI termi
confesados, pues esta podra partir de hechos ciertos sobre los mismos y no
no que debe transcurrir entre la version libre del desmovilizado y la solici
dependera unicamente de la precaria infonnacion que hasta eI momenta tic
tud de la audiencia de formulacion de la imputacion y en exigir que en dicho
ne en sus manos.
lapso de tiempo la Fiscalia elabore y desarrolle un programa metodologico
De otra parte, ademas de la ventaja con la que contara la Fiscalia para
de investigacion es de enorme importancia para que esta pueda, en efecto,
dar comienzo a sus investigaciones respecto de los crimenes cometidos por
aepdir a la audiencia con la informacion suficiente para imputarle al
los desmovilizados, esta entidad contara con terminos mas amplios para llevar
d~smovilizado los cargos investigados de los que pueda inferirse razonable
a cabo dichas investigaciones. Esto es asi po~que la Corte Constitucional de
mente su autoria y participacion (articulo 18, incisos 1 y 2 de la ley).
clarola constitucionalidad condicionada de la disposicion segun la cual, tras
Sin esta decision de la Corte, la Fiscalia solo hubiera contado con
la rendicion de la version libre por parte del sindicado, la Fiscalia tenia que
un poco mas de 36 horas para solicitar la realizacion de dicha audiencia, tiem
poner al desmovilizado a disposicion del juez de control de garantias de ma
po excesivamente corto para que esta entidacl pudiera planear el desarro
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225
podrlan desincentivar a muchas victimas a reclamar reparaciones, salvo que
rigurosa de la ley, que tenga como prop6sito fundamentalla garantia de es
se adelanten politicas destinadas a garantizar su adecuada representaci6n y
tos fines y la protecci6n activa de los derechos de las victimas, es posible au
participaci6n. Como quiera que sea, es evidente que con las exigencias hechas pOl'
gurar que el proceso de negociaci6n de paz entre el Gobierno y los
la Corte en materia de la consideraci6n mas amplia de la condici6n de victi
plical' tambien el desmonte de sus estructuras de poder. Para que ello su
mas y de su participaci6n en el proceso penal, mas victimas de crimenes atro
ceda, es menester que los 6rganos encargados de aplicar la ley de justicia y
ces podran reclamar la protecci6n de sus derechos. Y este resultado, junto
paz ejerzan sus funciones teniendo siempre dichos objetivos en mente. En
con la importante ampliaci6n de la protecci6n del contenido y alcance del
particular, es indispensable que estos 6rganos interpreten las disposiciones
derecho a la reparaci6n permitiran no s610 que las victimas puedan comenzar
de la ley siempre en busqueda de la mayor protecci6n de los derechos de las vic
a recuperar su dignidad a traves de los procesos penales en contra de sus
timas, asi como de la mej6r forma de materializar la garantia de no repetici6n.
victimarios, sino tambien que existan bases para avanzar en el desmonte del paramilitarismo y en la garanda de no repetici6n.
paramilitares no se limitara a la desmovilizaci6n de estos, sino que podra im
El desmonte de las estructuras de poder paramilitar depende e~ buena medida de que la verdad sobre los crlmenes que estos actores arma doscometieron sea conocida en la versi6n mas completa posible, de forma
V. Los nuevos retos de la implementaci6n de la ley: l,hacia la garantia de no repetici6n de las atrocidades?
tal qu\ no s610 se conozcan la autoria de los victimarios y las condiciones de
Es evidente que el fallo de la Corte Constitucional cambia en mu
gren elucidar las 16gicasde operaci6n y las redes delictivas en las que se apo
tiemp\),;illodo y lugar de la perpetraci6n de esos crlmenes, sino que se 10
cho la perspectiva futura de la implementaci6n de la Ley 975 de 2005. Gra
yaron hasta el momento para cometer esos crlmenes. La actuaci6n de la
cias a eI surgen nuevas posibilidades tanto para garantizar los derechos de las
Fiscalia General de la Naci6n -yen especialde su Unidad de Justicia y Paz-,
victimas como para impulsar politicas destinadas al desmonte del
con el apoyo de la Polida Judicial y de los demas 6rganos de investigaci6n e
paramilitarismo, 10 que sin duda abre el camino para garantizar la no repeti
inteligencia del Estado, es fundamental para alcanzar esos resultados. En
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ganismos como la Procuradurla General de la Nacibn, la Defensoria del
estos reciban deben convertirse en un componente esencial de la politica
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Pueblo y las Personerlas Municipales sed. de fundamental importancia para
de transicibn. En este marco, es fundamental atender a los procesos de
garantizar no sblo que la implementacibn de la ley de justicia y paz proteja
reinsercibn de los desmovilizados con miras a garantizar la inclusibn de es
los derechos de las victimas, sino que ademas contribuya al desmonte de las
trategias amplias de atencibn psicosocial y de reintegracibn a la vida social de
estructuras de poder paramilitar y a la garantia de no repeticibn.
los ex combatientes. De 10 contrario, los esfuerzos realizados en las demas areas
Ademas de tener presentes los grandes retos que, despues de su revisibn por la Corte, deja la ley de justicia y paz en cabeza de los brganos en cargados de aplicarla y de vigilar su implementacibn, es fundamental tener
pueden verse opacados por un reintegro de estos sujetos a los grupos annados, o por un recrudecimiento de la violencia producto de la falta de oportunidades. Como se ha reiterado a 10 largo de este libro, el ojo critico y aten
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to de la sociedad civil y de la comunidad internacional ala implementacibn
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te de las estructuras de poder paramilitar y la no repeticibn de las atrocida
de la ley de justicia y paz y a los procesos de fortalecimiento institucional que
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des cometidas por estos. El fortalecimiento de las demas instituciones
han de complementarla es de fundamental importancia para garantizar que
en cuenta que dicha implementacibn no garantizara, por Sl sola, el desmon
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estatales, y especialmente de aquellas instituciones regionales ubicadas alH
este proceso transicional proteja los derechos de las victimas y siente el ca
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donde la influencia paramilitar ha sido la regla hasta el momento, resulta vital
mino para garantizar la no repeticibn de las atrocidades cometidas en su con
228
para que pueda hablarse de una transicibn -aunque fragmentaria, dada la per
tra y, con ello, la construccibn de la reconciliacibn nacional a largo plazo.
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por la guerra, por 10 que las terapias y los procesos de acompanamiento que
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atender psicosocialmente a vlctimas y victimarios, entre otros.
ces, en las recomendaciones realizadas por la Comisibn Nacional en mate En los casos antes sei'ialados, la labor de control y vigilanc41 de or
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los beneficios de la ley y en la imposicibn de medidascautelares par los jue ria de reparacibn, entre muchas otras cosas.
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cio\lamiento de los jueces, los organismos de control y las instancias encar
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La impresi6n de esta obra se termin6
e1 dia 23 de junio del ano 2006
en los talleres gnHicos de
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