Hinter dem Schleier des Beratungsgeheimnisses: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess des Bundesverfassungsgerichts

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Author: Uwe Kranenpohl

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Uwe Kranenpohl Hinter dem Schleier des Beratungsgeheimnisses

Uwe Kranenpohl

Hinter dem Schleier des Beratungsgeheimnisses Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess des Bundesverfassungsgerichts

Bibliografische Information der deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

1. Auflage 2010 Alle Rechte vorbehalten © VS Verlag für Sozialwissenschaften | GWV Fachverlage GmbH, Wiesbaden 2010 Lektorat: Frank Schindler VS Verlag für Sozialwissenschaften ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media. www.vs-verlag.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Umschlaggestaltung: KünkelLopka Medienentwicklung, Heidelberg Druck und buchbinderische Verarbeitung: Rosch-Buch, Scheßlitz Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier Printed in Germany ISBN 978-3-531-16871-5

Inhaltsübersicht

Vorwort ............................................................................................................................... 17 I. Teil: Vorüberlegungen ............................................................................................ 19 1 Einleitung .................................................................................................................... 19 2 Zur Methodik der Studie ............................................................................................. 42 II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG .................... 81 3 Die Struktur des internen Entscheidungsprozesses ..................................................... 81 4 Der Einfluss der Berichterstatter ............................................................................... 133 5 Die Beratung als Forum ‘ausgewogenen kritischer Deliberation’ ............................. 162 6 Handlungsressourcen in der Beratung ...................................................................... 199 7 Konformität und Heterogenität ................................................................................. 227 III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft .............................. 253 8 Legitimität und Kommunikation................................................................................ 253 9 Transparenz, Integration und Legitimation ............................................................... 294 IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG ......................................................... 10 Struktursicherung durch externe Steuerung .............................................................. 11 Entscheidungsspezifische Steuerungspotentiale bei der Normkontrolle ................... 12 Quellen der gesellschaftlichen Akzeptanz des BVerfG ............................................

331 331 367 400

V. Teil: Die interne Strukturabsicherung ................................................................ 439 13 Informelle Normen als zentrales Element der Organisationskultur des BVerfG ...... 439 VI. Teil: Ergebniszusammenfassung ......................................................................... 495 14 Ambivalenzen der Legitimitätsproduktion ................................................................ 495 Anhang ........................................................................................................................... 507

Inhaltsverzeichnis

Verzeichnis der Tabellen und Abbildungen ..................................................................................... 13 Abkürzungsverzeichnis ..................................................................................................................... 14 Anmerkung zur Zitierweise .............................................................................................................. 16

Vorwort .............................................................................................................................................. 17

I. Teil:

Vorüberlegungen ......................................................................................................... 19

1

Einleitung .................................................................................................................................. 19 1.1 Fragestellung ................................................................................................................... 20 1.2 Forschungsstand .............................................................................................................. 21 1.2.1 Das BVerfG zwischen ‘Recht’ und ‘Politik’ ...................................................... 21 1.2.2 Die politischen Funktionen des BVerfG ............................................................. 25 1.2.3 Politikwissenschaftliche Befunde zu Entstehungs- und Wirkungsbedingungen der Verfassungsrechtsprechung ......................................................................... 26 1.2.4 Die ‘Macht’ des BVerfG aus politikwissenschaftlicher Perspektive................... 30 1.2.5 ‘Entscheidungshintergründe’ ............................................................................. 36 1.2.6 Fazit .................................................................................................................... 40 1.3 Vorgehensweise ............................................................................................................... 40

2

Zur Methodik der Studie ............................................................................................................ 42 2.1 Zur Analyse kollektiver Entscheidungsprozesse ............................................................. 44 2.1.1 Entscheidungstyp ............................................................................................... 44 2.1.2 Analyseebene ..................................................................................................... 46 2.1.3 Verhaltensannahmen .......................................................................................... 48 2.1.3.1 Zweckrationalität .............................................................................. 48 2.1.3.2 Politisches und organisatorisches Umfeld ........................................ 49 2.1.3.3 Homo psychologicus .......................................................................... 53 2.1.3.4 Die Gruppe in Entscheidungsprozessen ............................................ 55 2.1.4 Fazit ................................................................................................................... 57 2.2 Konzeption der empirischen Studie.................................................................................. 57 2.2.1 Zwischen grand theory und grounded theory .................................................... 57 2.2.2. Fünf Modelle des verfassungsgerichtlichen Entscheidungsprozesses................. 60 2.2.2.1 Das Modell des organisatorischer Prozesses ..................................... 60 2.2.2.2 Das Modell des Entscheidungsspiels ................................................ 61 2.2.2.3 Das Modell der zweckrationalen Entscheidung ................................ 61 2.2.2.4 Das organisationskulturelle Modell .................................................. 62 2.2.2.5 Das kognitive Modell ....................................................................... 63 2.2.3. Fazit .................................................................................................................... 64 2.3 Die Datenerhebung........................................................................................................... 64 2.3.1 Konzeption der Interviewstudie ......................................................................... 67

8

Inhaltsverzeichnis

2.3.2

II. Teil:

2.3.1.1 Auswahl der Interviewpartner ........................................................... 2.3.1.2 Befragungstyp ................................................................................... 2.3.1.3 Befragungsinstrument ....................................................................... Durchführung der Interviewstudie ..................................................................... 2.3.2.1 Realisierte Interviews ....................................................................... 2.3.2.2 Realisierte Fragestellungen ............................................................... 2.3.2.3 Interviewdauer .................................................................................. 2.3.2.4 Interviewsituation .............................................................................

67 68 68 70 70 72 75 76

Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG .................................. 81

3

Die Struktur des internen Entscheidungsprozesses .................................................................... 81 3.1 Die Struktur im Überblick ............................................................................................... 82 3.2 Die einzelnen Stationen des Verfahrens .......................................................................... 85 3.2.1 Die Gerichtsverwaltung ..................................................................................... 85 3.2.2 Der Berichterstatter und sein Dezernat .............................................................. 86 3.2.2.1 Die dezernatsinterne Arbeitsorganisation ......................................... 87 3.2.2.2 Der Einfluss der Wissenschaftlichen Mitarbeiter .............................. 88 3.2.2.3 Die Verfahrenshoheit des Berichterstatters ....................................... 91 3.2.2.4 Das Votum ........................................................................................ 92 3.2.3. Der Senat ........................................................................................................... 94 3.2.3.1 Die Entscheidungsberatung .............................................................. 94 3.2.3.2 Die Leseberatung ............................................................................. 98 3.2.3.3. Die mündliche Verhandlung: Gelegenheit zur Sachaufklärung ...... 100 3.3 Besonderheiten der Kammerverfahren .......................................................................... 103 3.3.1 Das Annahmeverfahren zur VerfB ................................................................... 105 3.3.1.1 Gerichtsverwaltung und Allgemeines Register ............................... 106 3.3.1.2 Das Dezernat ................................................................................... 106 3.3.1.3 Kriterien der Annahme zur Entscheidung ....................................... 108 3.3.1.4 Das Annahmeverfahren als informales Zugriffsverfahren? ............. 113 3.3.1.5 Die Arbeitsbelastung als Einflussfaktor .......................................... 117 3.3.1.6 Elemente der Kontrolle.................................................................... 120 3.3.1.7 Zwischenfazit: Die Annahme zur Entscheidung als Auswahlverfahren ........................................................................... 122 3.3.2 Die Zulässigkeitsprüfung bei der konkreten Normenkontrolle ........................ 122 3.3.3 Die Kammerberatung ....................................................................................... 123 3.3.4 Der Einfluss der Mitarbeiter im Kammerverfahren ......................................... 126 3.3.5 Senats- und Kammerverfahren: Keine grundlegenden Unterschiede – aber deutliche Akzentverschiebungen ..................................................................... 128 3.4 Probleme des Zwillingsgerichts ..................................................................................... 128 3.5. Fazit: Der Entscheidungsprozess zwischen Arbeitsteilung und Kollektivverantwortung.................................................................................................. 131

4

Der Einfluss der Berichterstatter .............................................................................................. 4.1 Einflussmöglichkeiten ................................................................................................... 4.1.1 Der Berichterstatter als ‘Herr des Verfahrens’ ................................................. 4.1.2 Erstellung des Votums ..................................................................................... 4.1.3 Der Berichterstatter als Experte ....................................................................... 4.1.4 Der Einfluss im Kammerverfahren .................................................................. 4.2 Restriktionen ................................................................................................................. 4.2.1 Beschränkungen der ‘Verfahrenshoheit’ ..........................................................

133 133 133 136 138 139 141 141

Inhaltsverzeichnis 4.2.2 4.2.3 4.2.4

9

Der Status des Votums ..................................................................................... Die Mitverantwortung des Kollegiums ............................................................ Der bedingte Expertenstatus des Berichterstatters ........................................... 4.2.4.1 Die Dezernatszuteilung ................................................................... 4.2.4.2 Konkurrierende Experten ................................................................ 4.2.5 Die Beratung und ihre Dynamik ...................................................................... 4.2.6 Restriktionen in der Kammer ........................................................................... Fazit: Ausrichtung der Arbeitsteilung auf Diskursivität ................................................

143 145 148 148 152 155 157 159

Die Beratung als Forum ‘ausgewogener kritischer Deliberation’ ............................................ 5.1 Die Beratung als gerichtlicher Verfahrensschritt ........................................................... 5.1.1 Der Primat juristischen Argumentierens .......................................................... 5.1.2 Die Anschlussfähigkeit der Argumentation ..................................................... 5.1.3 Die ‘Läuterung’ persönlicher Ansichten .......................................................... 5.1.4 Zwischenfazit: Die Ambivalenz juristischen Argumentierens ......................... 5.2 Einzig legitimer Ort der kollektiven Willensbildung ..................................................... 5.2.1 Unkalkulierbarer Beratungsverlauf .................................................................. 5.2.2 Keine Vorabsprachen – aber Möglichkeit zum Austausch .............................. 5.3 Geschützter Freiraum mit Teiltransparenz ..................................................................... 5.4 ‘Argumentieren’ statt ‘Verhandeln’: Prinzipielle Offenheit des Diskurses .................... 5.5 Entscheidungsfindung zwischen Konsenssuche und Mehrheitsprinzip ......................... 5.5.1 Starke Konsensorientierung ............................................................................. 5.5.2 Aktive Konsenssuche in der Beratung .............................................................. 5.5.3 Grenzen der Kompromissbereitschaft .............................................................. 5.6 Am Ende des Einvernehmens ........................................................................................ 5.6.1 Zu ‘harmoniesüchtig’? Eine gerichtsinterne Meinungsverschiedenheit ........... 5.6.2 ‘Vier-zu-vier-Entscheidungen’: Betriebsunfälle oder Sternstunden?................ 5.7 Fazit: Steigerung der Problemlösungskompetenz durch Intransparenz des Entscheidungsprozesses .................................................................................................

162 163 163 166 167 169 170 171 173 175 178 181 182 185 188 190 190 195

6

Handlungsressourcen in der Beratung ..................................................................................... 6.1 Fachliche Expertise ....................................................................................................... 6.1.1 Generelle juristische Kompetenz ..................................................................... 6.1.2 Kenntnis spezifischer Rechtsgebiete ................................................................ 6.2 Berufsbedingte Erfahrungen .......................................................................................... 6.2.1 Bundesrichter und Hochschullehrer ................................................................. 6.2.2 Politiker, Verwaltungsjuristen, Anwälte: ‘Exoten’ im BVerfG ........................ 6.3 Verhalten in der Beratung .............................................................................................. 6.3.1 Rollenorientierungen in der Beratungssituation ............................................... 6.3.1.1 Der Senatsvorsitzende als ‘geborener Vermittler’ ........................... 6.3.1.2 Diskursfördernde Orientierungen ................................................... 6.3.1.3 Drohen mit dem Sondervotum? ...................................................... 6.3.2 Kompetenzen im Beratungsprozess .................................................................. 6.3.2.1 Erfahrung mit der Beratungssituation ............................................. 6.3.2.2 Argumentationsgeschick und Rhetorik ........................................... 6.4 Reputation und Reputationsverlust ................................................................................ 6.5 Fazit: Diskursfördernde Kompetenzen stärken den Einfluss .........................................

199 200 200 201 202 203 207 210 210 211 215 216 218 219 220 222 225

7

Konformität und Heterogenität ................................................................................................ 7.1 Interne Organisation des BVerfG .................................................................................. 7.2 Pluralität bei der Bestellung der Richter ........................................................................ 7.2.1 Berufswege ......................................................................................................

227 228 229 230

4.3 5

197

10

Inhaltsverzeichnis 7.2.2 7.2.3

7.3 7.4 7.5 7.6

III. Teil:

Parteipolitische ‘Entsendelager’ ...................................................................... 232 Individuelle Hintergründe ................................................................................ 236 7.2.3.1 Soziale Herkunft ............................................................................. 237 7.2.3.2 Persönliche Betroffenheit ............................................................... 239 7.2.3.3 Weltanschauliche Prägung ............................................................... 240 7.2.3.4 Juristische Schulen ........................................................................... 242 Lediglich professionell orientierte Gruppenidentität ..................................................... 245 Die Wissenschaftlichen Mitarbeiter als Korrektiv ......................................................... 246 Auswirkungen in der Beratungssituation ....................................................................... 249 Fazit: Geringe Gefahr von groupthink und group polarization ...................................... 251

Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft ............................................ 253

8

Legitimität und Kommunikation............................................................................................... 253 8.1 Die Architektur am Schlossplatz: ‘Symbolische Offenheit’ des BVerfG ...................... 254 8.2 Die Medienpräsenz des BVerfG ..................................................................................... 256 8.2.1 Die Öffentlichkeitsarbeit des BVerfG .............................................................. 257 8.2.2 Die Justizpressekonferenz Karlsruhe ............................................................... 265 8.2.3 Die Rundfunköffentlichkeit des BVerfG ......................................................... 269 8.3 Die Richter – Kommunikationsagenten des BVerfG ..................................................... 270 8.3.1 Selbstverständnis als ‘Repräsentanten’ des BVerfG ........................................ 271 8.3.2 Einbindung in Fachdiskurse ............................................................................. 274 8.3.3 Kontaktpflege mit Beschwerdeführern ............................................................ 276 8.3.4. Internationale Kontakte ..................................................................................... 277 8.4 Probleme ........................................................................................................................ 277 8.4.1 Personalisierung der Medienberichterstattung? ............................................... 278 8.4.2 Öffentlichkeitsarbeit des BVerfG oder Richter-PR? ........................................ 285 8.4.3 Die Medienpräsenz des ‘Vierten Senats’ ......................................................... 289 8.5 Fazit: Verbesserte Präsenz durch Einrichtung einer professionellen Öffentlichkeitsarbeit ...................................................................................................... 292

9

Transparenz, Integration und Legitimation .............................................................................. 9.1 Das Erfordernis transparenter Verfassungsrechtsprechung ........................................... 9.2 Die Bedeutung des Wertekonsenses .............................................................................. 9.3 Rechtssicherheit durch Berechenbarkeit ....................................................................... 9.4 Nachvollziehbarkeit der Begründung ............................................................................ 9.5 Dokumentation von Streitfragen .................................................................................... 9.5.1 Veranschaulichung in der mündlichen Verhandlung ....................................... 9.5.2 Offenlegung des Abstimmungsergebnisses ..................................................... 9.5.3 Sondervoten ..................................................................................................... 9.5.4 Der Ausgleich unvereinbarer Positionen .......................................................... 9.6 Unübersichtliche Entscheidungen – ein Preis der Transparenz ..................................... 9.7 Fazit: Lüften des Beratungsgeheimnisses schafft Legitimation und ermöglicht Integration .....................................................................................................................

IV. Teil:

294 294 298 303 308 312 314 316 318 322 325 328

Legitimationsressourcen des BVerfG ....................................................................... 331

10 Struktursicherung durch externe Steuerung ............................................................................. 331 10.1 Bedeutung und Vielfalt juristischer Methoden .............................................................. 332 10.2 Die ‘unscharfe’ Dogmatik des BVerfG .......................................................................... 336

Inhaltsverzeichnis

10.3 10.4 10.5 10.6

11

10.2.1 ‘Elfes’ und ‘Lüth’: Ausdehnung der Entscheidungsreichweite ........................ 336 10.2.2 Zwischen Gestaltungswillen und Selbstbindung ............................................... 341 10.2.3 Die Deutungsoffenheit der Dogmatik ............................................................... 344 10.2.4 Die Unbestimmtheit einzelner Argumentationsfiguren ..................................... 347 10.2.5 Beschränkungen für den Gestaltungswillen ...................................................... 349 ‘BVerfG-Positivismus’: Strukturierung des juristischen Diskurses ................................ 352 Das BVerfG und die Fachgerichtsbarkeit ....................................................................... 358 Der Mitarbeiterstab als juristische ‘Kaderschmiede’ ...................................................... 363 Fazit: ‘Unschärfe’ als Bedingung für situationsadäquate Rechtsprechungspraxis .......... 366

11 Entscheidungsspezifische Steuerungspotentiale bei der Normkontrolle .................................. 367 11.1 Berücksichtigung der Entscheidungsfolgen ................................................................... 367 11.2 Tenorierungspraxis ......................................................................................................... 372 11.2.1 Nichtigkeit und Unvereinbarkeit ...................................................................... 374 11.2.2 Appellentscheidungen bzw. die ‘noch verfassungsgemäße’ Norm .................. 377 11.2.3 Die verfassungskonforme Auslegung .............................................................. 379 11.3 Ersatzgesetzgebung durch das BVerfG? ......................................................................... 382 11.4 Der Graubereich der ‘tragenden Gründe’ und obiter dicta ............................................. 385 11.5 Politisches und gesellschaftliches Agenda-Setting ......................................................... 389 11.5.1 Beeinflussung der politischen Agenda durch Entscheidungstenorierung .......... 389 11.5.2 Das BVerfG und die gesellschaftliche Agenda ................................................ 392 11.6 Gegentendenzen ............................................................................................................ 395 11.7 Fazit: Beträchtliche Strukturierungspotentiale durch die Tenorierung ............................ 398 12 Quellen der gesellschaftlichen Akzeptanz des BVerfG ........................................................... 400 12.1 Gesellschaftliche Akzeptanz als zentrale Ressource ....................................................... 400 12.2 Das Rechtsstaatsprinzip und seine Vergegenwärtigung im Alltag: Die Güte der Entscheidungen und ihre Vermittlung ............................................................................ 403 12.3 Das apolitische Image des BVerfG................................................................................. 409 12.3.1 Das BVerfG als Institution ‘über den Parteien’ ............................................... 410 12.3.2 Freiheit von Interesseneinfluss ......................................................................... 412 12.3.3 Harmonische Konfliktbeilegung statt konflikthafter Streitigkeit ..................... 414 12.3.4 Vordemokratische Politikvorstellungen als Legitimationsquelle ..................... 418 12.4 Das Charisma des ‘Uncharismatischen’ ......................................................................... 419 12.5 Die Folgebereitschaft der Entscheidungsunterworfenen ................................................ 423 12.5.1 Gesellschaftliche Folgebereitschaft: Letztendlich nicht erzwingbar ................. 425 12.5.2 Folgebereitschaft des Gesetzgebers: Trotz Normverwerfungskompetenz des BVerfG prekär ................................................................................................. 428 12.6 Der Preis der Akzeptanz: Problemverschiebung durch die Politik ................................ 431 12.7 Fazit: Das Dilemma der Verfassungsrechtsprechung zwischen genereller Geltung und konkreten Akzeptanzproblemen ..................................................................................... 437

V. Teil:

Die interne Strukturabsicherung .............................................................................. 439

13 Informelle Normen als zentrales Element der Organisationskultur des BVerfG ...................... 13.1 Internalisierung statt Kodifizierung: Normen als Aspekt der ‘Organisationskultur’ des BVerfG .......................................................................................................................... 13.1.1 Informelle Normen in der Organisation ............................................................ 13.1.2. Traditionspflege ............................................................................................... 13.1.3 Gegentendenz: Regelmäßige Fluktuation ........................................................ 13.2 Das Leitbild eines Richters am BVerfG ........................................................................

439 440 441 445 447 450

12

Inhaltsverzeichnis

13.3

13.4

13.5

13.6

VI. Teil:

13.2.1 Das Selbstverständnis des unabhängigen Richters ........................................... 13.2.1.1 Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Integrität ............................. 13.2.1.2 „Der Richter spricht durch sein Urteil“ ........................................... 13.2.2 Das Selbstverständnis eines Mitglieds des BVerfG ......................................... 13.2.2.1 Karrierehöhepunkt .......................................................................... 13.2.2.2 Der spezifische Charakter des BVerfG als Verfassungsorgan ........ 13.2.2.3 Parteipolitische Neutralität ............................................................. Die Wahrung der institutionellen Integrität ................................................................... 13.3.1 Die ‘Würde des Hauses’ .................................................................................. 13.3.2 Autonomiesicherung durch Abwehr politischer Einflussnahme ...................... Interpersonale Handlungs- und Verhaltensnormen......................................................... 13.4.1 Normen der Kollegialität ................................................................................. 13.4.1.1 Dezidierte Rücksichtnahme in der Beratung.................................... 13.4.1.2 Kollegenorientierte Arbeitsorganisation ......................................... 13.4.1.3 Kontroversität begrenzen ................................................................ 13.4.2 Sicherung des deliberativen Prozesses ............................................................. 13.4.2.1 Das Verschwiegenheitsgebot .......................................................... 13.4.2.2 Das Gebot des juristischen Argumentierens ................................... 13.4.2.3 Das Verbot von Vorabsprachen ...................................................... 13.4.3 Der Umgang mit Sondervoten .......................................................................... Das Tabu: Normverstöße................................................................................................ 13.5.1 ‘Faule’ Richter ................................................................................................. 13.5.2 Der Ausnahmefall: Vorabsprache vor einer Beratung ..................................... 13.5.3 Sanktionierung von Fehlverhalten ................................................................... Fazit: Sicherung des deliberativen Verfahrens durch internalisierte Normen.................

451 451 454 455 456 458 461 463 463 466 470 470 471 474 475 477 478 479 480 482 485 486 490 491 493

Ergebniszusammenfassung ....................................................................................... 495

14 Ambivalenzen der Legitimitätsproduktion ............................................................................... 14.1 Diskursorientierte Kollektiventscheidungen bei hochgradiger Arbeitsteilung ............... 14.2 Konsensorientierte Beratung im Schatten des Mehrheitsprinzips .................................. 14.3 Legitimation und Teiltransparenz .................................................................................. 14.4 Bestimmtheit der Anordnungen durch Unbestimmtheit der Inhalte .............................. 14.5 Akzeptanz und Folgebereitschaft ................................................................................... 14.6 Das Annahmeverfahren zur VerfB zwischen Regelkonformität und Willkürlichkeit .... 14.7 Aufgaben der weiterführenden Forschung .....................................................................

495 495 497 499 501 503 504 504

Anhang .......................................................................................................................................... 507 15 Interviewfragebogen ................................................................................................................ 507 16 Interviewpartner ....................................................................................................................... 512 17 Literaturverzeichnis ................................................................................................................. 513

Verzeichnis der Tabellen und Abbildungen

Tab. 1.1

Funktionen des BVerfG ................................................................................................. 26

Tab. 2.1 Tab. 2.2 Tab. 2.3 Tab. 2.4 Tab. 2.5 Tab. 2.6 Tab. 2.7 Tab. 2.8 Tab. 2.9 Tab. 2.10 Tab. 2.11 Tab. 2.12 Tab. 2.13

Raster zur Analyse der Entscheidungsprozesse am BVerfG........................................... 58 Modelle zur Erklärung der Entscheidungsprozesse am BVerfG .................................... 65 In den Interviewfragen angesprochene Modelle des verfassungsgerichtlichen Entscheidungsprozesses ................................................................................................. 69 Befragungsplan (Teilansicht) ......................................................................................... 71 Befragte Richter nach Status und Senatszugehörigkeit .................................................. 72 Anzahl der den Richtern gestellten Fragen nach Status ................................................. 73 Frequenz der den Richtern gestellten Fragen .................................................................. 74 Fragenfrequenz nach Prioritätsgruppen ......................................................................... 75 Interviewdauer (in Minuten) nach Befragten ................................................................. 75 Glaubwürdigkeit der Befragten ...................................................................................... 76 Kooperationsbereitschaft der Befragten ......................................................................... 77 Konzentration der Befragten .......................................................................................... 77 Korrelation von Glaubwürdigkeit, Kooperationsbereitschaft und Konzentration ........... 78

Tab. 3.1 Tab. 3.2

Verfahrenseingänge beim BVerfG.................................................................................. 83 ‘Schlüsselentscheidungen’ des BVerfG nach Verfahrensart ........................................ 105

Tab. 5.1 Tab. 5.2

Zahl der abgegebenen Sondervoten pro Richter (1970 – 2007) .................................... 191 Abgegebene Sondervoten nach Senat im Zeitablauf .................................................... 193

Tab. 6.1

Anzahl der Sondervoten der Senatsvorsitzenden (1970 – 2007) ................................... 212

Tab. 7.1 Tab. 7.2

Ins BVerfG gewählte Bundesrichter nach Bundesgericht ............................................. 231 Richter am BVerfG mit Vorerfahrungen in der Politik ................................................. 233

Tab. 8.1 Tab. 8.2 Tab. 8.3 Tab. 8.4 Tab. 8.5 Tab. 8.6 Tab. 8.7 Tab. 8.8

Gegenstände der Pressemitteilungen des BVerfG 2007................................................ Gegenstände der Pressemitteilungen 2007 im Zeitverlauf ........................................... Pressemitteilungen zu Entscheidungen 2007 (nach Verfahrensart) .............................. Pressemitteilungen zu Entscheidungen 2007 (nach Senat) .......................................... Richter des BVerfG mit den meisten Nennungen in Artikeln der Zeit ........................ Nennungen der Richter in Artikeln der Presse (1995 – 1997) ...................................... Nennungen der Richter in Artikeln der Presse (2005 – 2007) ...................................... Artikel und Interviews ehemaliger Richter des BVerfG in der Presse .........................

Tab. 9.1

Vier Modi der Integration (nach Schaal) ...................................................................... 296

258 259 260 261 279 281 282 290

Tab. 12.1 Einschätzungen des ‘institutionellen Charakters’ des BVerfG .................................... 413 Abb. 2.1

Dimensionen der Analyse außenpolitischer Entscheidungen nach Haftendorn ............ 45

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungen, die nicht in Duden. Rechtschreibung der deutschen Sprache, 24. Aufl. (2006) aufgeführt sind: a. F. ......................................... alte(r) Fassung AK ........................................... Alternativkommentar [= Denninger et al.: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl.] ASJ ......................................... Arbeitsgemeinschaft Sozialdemokratischer Juristen BAG ....................................... Bundesarbeitsgericht BayVerfGH ............................. Bayerischer Verfassungsgerichtshof bearb., Bearb............................ bearbeitet, Bearbeiter BefBezG .................................. Gesetz über befriedete Bezirke für Verfassungsorgane des Bundes BGH ....................................... Bundesgerichtshof BGHZ ...................................... Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BMJ ........................................ Bundesministerium der Justiz BRAO ..................................... Bundesrechtsanwaltsordnung BSG ........................................ Bundessozialgericht BT Drucks. ............................. Deutsches Bundestag, Drucksache BVerfG ................................... Bundesverfassungsgericht BVerfGE ................................. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGG ................................ Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Bundesverfassungsgerichtsgesetz) BVerfGGO ............................. Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts BVerfGK ................................ Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG .................................. Bundesverwaltungsgericht dems. ...................................... demselben EGMR .................................... Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte ehem. ...................................... ehemalig(e), ehemals EKMR .................................... Europäische Konvention der Menschenrechte und Grundfreiheiten EuGH ...................................... Europäischer Gerichtshof FAZ ........................................ Frankfurter Allgemeine Zeitung Fn. ........................................... Fußnote(n) FR ........................................... Frankfurter Rundschau GVG ....................................... Gerichtsverfassungsgesetz i. Orig. .................................... im Original i. V. m. .................................... in Verbindung mit JPK ......................................... Justizpressekonferenz Karlsruhe

Abkürzungsverzeichnis

15

m. w. N. .................................. mit weiteren Nachweisen MAK I ..................................... Mitarbeiterkommentar, 1. Aufl. [= Umbach / Clemens: Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 1995] MAK II ................................... Mitarbeiterkommentar, 2. Aufl. [= Umbach et al.: Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2005] MD .......................................... Maunz–Dürig [= Maunz et al.: Grundgesetz. Kommentar] MSB ....................................... Maunz–Schmidt-Bleibtreu [= Maunz et al.: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Kommentar] n. F. ......................................... neue(r) Fassung NJW ........................................ Neue Juristische Wochenschrift OVG ....................................... Oberverwaltungsgericht PVS ......................................... Politische Vierteljahresschrift Rn. .......................................... Randnummer(n) S. ............................................. Satz SB ............................................ Schmidt-Bleibtreu et al.: Kommentar zum Grundgesetz, 12. Aufl. SFB.......................................... Sonderforschungsbereich SFHG....................................... Gesetzes zum Schutz des vorgeburtlichen / werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz) SGB ........................................ Sozialgesetzbuch SOP ......................................... standard operation procedure StB .......................................... Deutscher Bundestag, Stenographische Berichte SZ ........................................... Süddeutsche Zeitung Tab. ......................................... Tabelle(n) taz ........................................... die tageszeitung Übers. ..................................... Übersicht v. ............................................. von, versus VerfB ...................................... Verfassungsbeschwerde VerfGH ................................... (Österreichischer) Verfassungsgerichtshof vMü ......................................... Münch / Kunig (Hg.): Grundgesetz-Kommentar, 5. Aufl. WRV ....................................... Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919 (Weimarer Reichsverfassung) zit. n. ....................................... zitiert nach

Anmerkung zur Zitierweise

Diese Arbeit über das BVerfG zwischen Recht und Politik steht in ähnlicher Weise am Schnittpunkt von Politik- und Rechtswissenschaft. Leider praktizieren die beiden Professionen höchst unterschiedliche Zitierweisen, die nur schwer miteinander in Einklang zu bringen sind. Da diese Studie trotz ihres Gegenstandes aber eine genuin politikwissenschaftliche ist, werden durchwegs die in dieser Disziplin üblichen Verweistechniken angewandt. Hiervon gibt es lediglich zwei Ausnahmen:

Die Entscheidungen des BVerfG werden nach den einschlägigen Entscheidungssammlungen (BVerfGE, BVerfGK) zitiert. Sofern die Beschlüsse nicht in diese aufgenommen wurden, wird ab 1998 anhand der Dokumentation auf der Website des BVerfG (www.bundesverfassungsgericht.de) zitiert, für die Zeit zuvor die Publikation der Entscheidung in der Neuen Juristischen Wochenschrift. Der Verweis auf die juristische Kommentarliteratur zum GG und BVerfGG erfolgt – sofern die ansonsten verwendete ‘amerikanische Zitierweise’ nicht praktikabel ist – mit dem Namen des Bearbeiters, der einschlägigen Vorschrift sowie einem Kürzels zur Angabe des Kommentars.

Um den Usancen beider Professionen gerecht zu werden, wird außerdem – soweit vorhanden – neben der Seitenzahl auch die einschlägige Randnummer angegeben.

Vorwort

Als „ein deutsches Geheimnis“ bezeichnet Heinrich Wefing in seiner im Sommer 2009 in der Wochenzeitung „Die Zeit“ veröffentlichten Reportage das Bundesverfassungsgericht. Kein anderes Verfassungsorgan genieße vergleichbares Vertrauen, doch um so kurioser sei es, „dass fast nichts über dieses Gericht bekannt ist“ (Wefing 2009). Die vorliegende Studie, die im Sommer 2009 von der Philosophischen Fakultät der Universität Passau als Habilitationsschrift angenommen wurde, soll einen Beitrag dazu leisten, die Vorgänge in Karlsruhe transparenter zu machen und den ‘Schleier’ ein wenig zu lüften, der die Willensbildungs- und Entscheidungsprozesse vor den Augen des Publikums verborgen hält. Dabei ist die Metapher des ‘Schleiers’ durchaus mit Bedacht gewählt. Denn Karlsruhe ist gerade keine klassische ‘black box’, über deren Innenleben nichts nach außen dringt, sondern die Richterinnen und Richter des Bundesverfassungsgerichts lassen bisweilen von sich aus einige wenige Einblicke in ihren Arbeitsprozess zu, etwa durch die Publikation von Sondervoten oder auch mitunter sehr umfangreichen Entscheidungsbegründungen. Außerdem mag manchmal der eine oder andere Beobachter den Eindruck haben, durch den ‘Schleier des Beratungsgeheimnisses’ hindurch zumindest einen schemenhaften Eindruck der Vorgänge im Gericht erhaschen zu können. Das Bild ist aber darüber hinaus treffend, weil es auf John Rawls’ Konzeption vom „Schleier des Nichtwissens“ anspielt (Rawls 1971: 29). Selbstverständlich gelingt es auch den Richterinnen und Richtern des Bundesverfassungsgerichts nicht, in einen – schon von Rawls selbst als rein theoretisch konzipierten – Urzustand einzutreten, in dem niemand sich seiner persönlichen Ressourcenausstattung bewusst ist. Offenkundig gelingt es aber in Karlsruhe wesentlich besser als in den meisten gesellschaftlichen Institutionen, ‘sachfremde’ Einflüsse auf den Willensbildungs- und Entscheidungsprozess zu dämpfen und diesen statt dessen auf eine problemorientierte Beratung in Form einer ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ auszurichten. Im Zuge des Forschungsprojekts zeigte sich schnell, dass eine Analyse des verfassungsgerichtlichen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses unvollständig bliebe, bezöge man nicht auch die Wechselwirkungen zwischen dem Gericht und seiner Umwelt ein – zumal diese Wechselwirkungen auch von den Richterinnen und Richtern selbst wahrgenommen werden und ihrerseits die internen Beratungen zu beeinflussen vermögen. Ein einzelner Forscher kann solch umfangreiche Studien nur bewältigen, wenn er Unterstützung aus seinem Umfeld erhält: In erster Linie habe ich Prof. Dr. Dr. h.c. Heinrich Oberreuter zu danken, der mir über die vielen gemeinsamen Jahre als Chef wie als akademischer Lehrer erlaubte, in einem Maße eigenständig zu agieren, das im universitären Bereich alles andere als selbstverständlich ist. Zugleich war er ein vorbildlicher Mentor, stets interessiert und immer bereit, das Projekt nach Möglichkeit zu unterstützen. Ganz besonders danke ich auch Prof. Dr. Barbara Zehnpfennig und Prof. Dr. Bernhard Haffke nicht nur für die schnelle Erstellung der Gutachten zu einer doch sehr umfangreichen Studie, sondern vor allem für ihre nimmermüde und wohltuende Unterstützung im

18

Vorwort

Habilitationsverfahren. Dem Dekan der Philosophischen Fakultät, Prof. Dr. Hans Krah, bin ich für die ebenso kluge wie faire Leitung des Habilitationsverfahrens zu Dank verpflichtet. Ein Projekt dieses Umfangs wäre nicht möglich, hätte ich nicht stets mit Kollegen zusammenarbeiten dürfen, wie man sich nicht besser wünschen kann. Mein besonderer Dank gilt deshalb Prof. Dr. Martin Sebaldt, Stefan Köppl M.A., Jürgen Stern M.A., Dr. OndĜej Kalina und Sophie Haring, die das Projekt in verschiedenen Phasen begleiteten. Zu danken habe ich darüber hinaus den stets äußerst fleißigen und engagierten Studentischen Hilfskräften, die immer durch ihre Zuverlässigkeit bestachen – wollte ich einzelne herausheben, würde ich anderen nicht gerecht. Besonders danken möchte ich auch den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Bibliothek der Universität Passau, die buchstäblich alle Türen öffneten, um mir eine effiziente Benutzung zu ermöglichen, und mit großem Einsatz sowohl in Passau nicht vorhandene als auch dort leider ‘verschwundene’ Literatur mit großer Schnelligkeit beschafften. So wichtig aber ein funktionierendes Arbeitsumfeld auch ist, so unerlässlich ist, wenn solche Forschungsprojekte erfolgreich bewältigt werden sollen, die Unterstützung aus dem privaten Umfeld. Dabei freut es mich besonders, welch große Teilnahme ich auf meinem wissenschaftlichen Karriereweg von meiner Familie erfahren durfte – selbst wenn ich ihr wohl nicht immer vermitteln konnte, was genau mich dazu trieb, die Wissenschaft zu meiner Berufung zu machen. Leichter war dies wohl im Kreis der vielen Menschen, die ich zu meinen Freunden zählen darf, nachzuvollziehen, habe ich doch mit vielen von ihnen – zumindest eine zeitlang – gemeinsam gearbeitet und geforscht. Dass daraus Freundschaften erwachsen, bestätigt nochmals die besondere Kollegialität meines Arbeitsumfeldes. Zu Familie wie Freunden zähle ich Alexandra Meister, ohne deren Begleitung über Jahre ich meinen Weg nicht hätte gehen können und deren Anteil am Gelingen dieses Forschungsprojekts gar nicht überschätzt werden kann – und den sie möglicherweise noch nicht im Ansatz erahnt. Allerdings wäre diese Arbeit auch zum Scheitern verurteilt gewesen, hätte sich nicht eine so überaus große Zahl von (ehemaligen) Richterinnen und Richtern des Bundesverfassungsgerichts bereiterklärt, für mich den ‘Schleier des Beratungsgeheimnisses’ ein wenig beiseite zu ziehen und mir den ein oder anderen Blick in den Willensbildungs- und Entscheidungsprozess zu erlauben. Ich hatte nicht erwartet, dass mir fast ausnahmslos alle die Möglichkeit zu einer Befragung einräumen würden; ebenfalls hatte ich nicht damit gerechnet, dass mir in solch großer Offenheit über Gerichtsinterna berichtet würde. Überhaupt nicht hatte ich erwartet, wie viele dieser Gespräche schließlich den Charakter wissenschaftlicher Diskurse am Schnittpunkt von Politikwissenschaft, Staatsrechtslehre und Rechtssoziologie annahmen. Eine intellektuelles Vergnügen, das ich nicht missen möchte. Schließlich verdienen noch jene ausdrücklichen Dank, die Teile des Manuskriptes Korrektur lasen: Diese mühevolle Aufgabe übernahmen Henrik Gast M.A, Johannes Gerschewski M.A., Peter Kainz M.A., Marie Kajewski M.A., Dr. OndĜej Kalina, Dr. Dorothee Kellermann von Schele, Stefan Köppl M.A., Sarah Mallach, Carsten Pietsch M.A., Stephanie Schuhknecht, Dr. Manfred Schwarzmeier und Jürgen Stern M.A. Last but not least danke ich Imelda Wagner, die den gesamten Text durcharbeitete und die ich für die Akkuratesse, die sie dabei an den Tag legte, auf aufrichtig bewundere. Uwe Kranenpohl

I. Teil:

1

Vorüberlegungen

Einleitung

Der „Gang nach Karlsruhe“ (Wesel 2004) ist in der politischen Diskussion der Bundesrepublik Deutschland zum ‘geflügelten Wort’ geworden und verdeutlicht sehr anschaulich, welch zentrale Rolle die Verfassungsrechtsprechung im politischen System Deutschlands nach 1945 gewonnen hat.1 Dabei wird dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in Meinungsumfragen – nahezu unbeeinflusst von der öffentlichen Diskussion um kontroverse Entscheidungen des Gerichts – unter den staatlichen Institutionen stets das höchste Vertrauen entgegengebracht (Vorländer / Schaal 2002: 357-364). Als der publizistische Deutungskampf, ob die Bundesrepublik nach der Vereinigung und dem Umzug von Parlament und Regierung nun ‘Bonner Republik’ bleibe oder ‘Berliner Republik’ werde, allmählich abebbte, postulierte der Titel einer kleinen Schrift, die deutsche Politik werde seit fünf Jahrzehnten weder an Spree noch Mittelrhein grundlegend geprägt: Die Bundesrepublik sei doch eigentlich die „Karlsruher Republik“ (Schaal / Friedel / Endler 2000)! Diese These – wenn auch augenzwinkernd formuliert – verwies treffend auf eine Besonderheit des politischen Prozesses der Bundesrepublik Deutschland.2 Agieren in den roten Roben der Richter am BVerfG doch Personen, denen schon zahlreiche machtvolle Attribute zugeschrieben wurden. Tendiert der Bedeutungsinhalt der Bezeichnung ‘Hüter der Verfassung’ möglicherweise noch primär zum reaktiven Tätigwerden, verweisen „Ersatzgesetzgeber“ (Landfried 1990: 88), „Gegenregierung“ (Wewer 1991a) oder „Lenker der Politik“ (Guggenberger / Würtenberger 1998) auf eine aktive – und politikgestaltende – Rolle des Gerichts. Oftmals argumentiert auch das politische Personal in seinen Reaktionen auf ‘unliebsame’ Karlsruher Richtersprüche, das Gericht habe seine Kompetenzen überschritten und in den Gestaltungsraum der Politik bzw. des Gesetzgebers in unziemlicher Weise eingegriffen.3 Dies konnte –

1

Der Begriff ‘Verfassungsrechtsprechung’ verweist dabei primär auf den funktionalen Aspekt, d. h. die Tatsache, dass politische Entscheidungen einem judicial review unterliegen. Dagegen betont ‘Verfassungsgerichtsbarkeit’ den institutionellen Aspekt, also die Einrichtung eines Verfassungsgerichts als eigenständige Institution (schließlich kann Verfassungsrechtsprechung auch ohne eigentliches Verfassungsgericht existieren). Da in Deutschland das richterliche Prüfungsrecht auf das Bundesverfassungsgericht konzentriert ist, können die Begriffe in diesem Fall synonym verwandt werden.

2

Dagegen meinte Carl Schmitt (unter dem Pseudonym Ivo Schütz) schon 1961 äußerst kritisch: Man muss sich endlich daran gewöhne, dass Bonn nicht Weimar ist, aber auch nicht Bonn, sondern eben Karlsruhe. (Schütz 1961)

3

Auch wenn ebenso der BGH seinen Sitz in der ‘Residenz des Rechts’ hat, wird ‘Karlsruhe’ hier allein als Synonym für das BVerfG verwendet.

20

I. Teil: Vorüberlegungen

wie durch die Presse kolportiert (Reißmüller 1973) – durchaus Verbalinjurien4 oder auch sophistische Spitzfindigkeiten zur Reichweite der Entscheidungen5 nach sich ziehen.

1.1

Fragestellung

Angesichts dieser Situation überrascht es nicht, dass die Bedeutung der Verfassungsrechtsprechung (bzw. der mit dieser Funktion beauftragten Gerichte, zuvörderst des BVerfG) in der politikwissenschaftlichen Literatur inzwischen durchwegs betont wird.6 Doch ist es bisher kaum gelungen, Licht in die black box des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses dieser zentralen Institution im politischen System Deutschlands zu bringen – was mit Ausnahme des Obersten Gerichtshofes der USA ausnahmslos für alle Verfassungsgerichte gilt (Brünneck 1992: 42).7 Somit ist bis heute weitgehend ungeklärt, wie die Entscheidungen des BVerfG zustande kommen:

In welcher Weise – insbesondere wie autonom – gestalten sich der gerichtsinterne Willensbildungsprozess und die Entscheidungsfindung? Wie gestalten sich die Einflussmöglichkeiten der Akteure – insbesondere des gerichtsintern zuständigen Berichterstatters in diesem Prozess? Wie sichert das BVerfG seine Entscheidungsautonomie gegenüber seiner Umwelt ab? Auf welche Weise sucht es die Akzeptanz seiner Judikate zu sichern? Welchen internen Regeln haben sich die Richter zu unterwerfen?

Angesichts des bestehenden Beratungsgeheimnisses und der funktionsnotwendigen Vertraulichkeit mag die Beantwortung dieser Fragen zwar mit Schwierigkeiten behaftet sein,8 doch ist sie nicht von vornherein unmöglich. Denn es ist der Politikwissenschaft bereits in anderen Fällen gelungen, Entscheidungsprozesse aufzuklären, obwohl die in sie eingespannten Akteure üblicherweise das Licht der Öffentlichkeit scheuen: So etwa zwischen Regierung und Koalitionsfraktionen (Schwarzmeier 2001; Wildenmann 1955) bzw. zwischen Fraktionen einer Regierungsmehrheit (Kranenpohl 1999b; Kropp 2001). Daher erscheint es lohnend, dem Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG nachzuforschen, wobei allerdings nicht die einzelne, möglicherweise aufsehenerregende Entscheidung, sondern die den Prozess leitenden Vorstellungen, Normen und Ver-

4

Vgl. dazu aber kritisch Lamprecht (1996b: 128f.).

5

So formulierte der damalige bayerische Ministerpräsident Edmund Stoiber anlässlich der Kruzifixentscheidung (BVerfGE 93, 1):

6

Vgl. nur die Einführungen in das politische System Deutschlands Beyme (2004: 371-399); Billing (1978; 2000); Gerlach (2002: 216-232); Hartmann (2004: 200-216); J.J. Hesse / Ellwein (2004: 375-391); Marschall (2007: 196-216); Rudzio (2006: 282-293); M.G. Schmidt (2007: 220-244); Sontheimer / Bleek (2005: 347357). Voigt verweist darauf, dass die Bedeutung anderer Gerichte von der Sozialwissenschaft allerdings kaum registriert wurde (Voigt 1989: 161).

7

Vgl. für die USA etwa Epstein / Knight (1998); Schwartz (1996).

8

Allerdings ist festzuhalten, dass die fehlende Öffentlichkeit der Entscheidungsprozesse zugleich auch eine Legitimationsressource des BVerfG ist (vgl. dazu ausführlich Kap. 12.3 u. 12.4).

Wir respektieren das Urteil, können es aber innerlich und inhaltlich nicht akzeptieren. (zit. n. Stiller 1995)

1

Einleitung

21

fahrensregeln, also das ‘alltägliche Geschäft’, im Zentrum der Untersuchung stehen sollen. Bevor ein Forschungskonzept zur Klärung dieser Fragen entworfen werden kann, ist aber zunächst der Forschungsstand zu erörtern.

1.2

Forschungsstand

Der Stand der Forschung zur Verfassungsrechtsprechung ist zwiespältig zu beurteilen: Einerseits ist die Literatur – gerade von Seiten der Staatsrechtslehre – unübersehbar, so dass jeder Versuch einer vollständigen Kenntnisnahme zum Scheitern verurteilt ist, andererseits folgt diese aber ihren eigenen Forschungsparadigmen und ist deshalb für die vorliegende Fragestellung meist nur von geringer Relevanz. So wurden erst im Verlauf dieses Forschungsprojekts die Funktionen der Verfassungsrechtsprechung erstmals aus der Perspektive der (Vergleichenden) Regierungslehre systematisiert (Kranenpohl 2004).9 Zugleich ist aber ein vermehrtes Interesse aus der Politikwissenschaft an Fragen der Verfassungsrechtsprechung festzustellen – Dieter Grimms Bonmot, die Politologen hätten das BVerfG den Juristen überlassen (Grimm 1976b: 703),10 trifft insoweit nicht mehr zu. In jüngster Zeit sind eine Reihe einschlägiger Studien erschienen (Brodocz 2009; Lembcke 2007; Vanberg 2005a; Vorländer 2006a) – darunter vor allem der verdienstvolle Sammelband von Robert Chr. van Ooyen und Martin H. W. Möllers (2006a) –, die im Zuge des laufenden Forschungsprozesses aber nur in Einzelaspekten rezipiert werden konnten. Dagegen haben sich die Rechtssoziologie und die Rechtspolitologie der Verfassungsrechtsprechung nur selten gewidmet (Bryde 1998; Görlitz / Voigt 1985; H.A. Hesse 2006; Voigt 2000; 2006). Andererseits liegt auch – trotz des casebooks von Jörg Menzel (2000b) – noch keine (rechts-)historische Studie der Rechtsprechung des BVerfG vor, die sich mit Darstellungen des Washingtoner Supreme Court messen könnte (vgl. etwa Schwartz 1993).11 Dieser Forschungsüberblick konzentriert sich auf folgende Themenkreise: Die Verortung der Verfassungsrechtsprechung zwischen ‘Recht’ und ‘Politik’, Befunde zu Entstehungs- und Wirkungsbedingungen der Verfassungsrechtsprechung, die Machtressourcen des BVerfG sowie jene Faktoren, die auf die Karlsruher Entscheidungen Einfluss haben.12

1.2.1

Das BVerfG zwischen ‘Recht’ und ‘Politik’

Insbesondere die dominierende Linie der Staatsrechtslehre verfolgt die Perspektive, den Standort der Verfassungsrechtsprechung zwischen den Polen ‘Recht’ und ‘Politik’ zu verorten. Dabei ist eine deutliche Tendenz zu beobachten, den politischen Charakter der vom

9

Vgl. auch Kap. 1.2.2.

10 Ins gleiche Horn stoßen auch Adomeit (1980) und noch vor wenigen Jahren Beyme (2001). Noch mehr gilt dies aber wohl für die Geschichtswissenschaft (vgl. aber Repgen 1992; Schiffers 1984a; 1984b). 11 Nicht wegen des populärwissenschaftlichen Anspruchs, sondern wegen seines verkürzten (partei-)politischen Zugriffes auf die Spruchpraxis kann Wesel (2004) dies nicht leisten. 12 Zumindest teilweise sozialwissenschaftlich orientierte Forschungsberichte zum BVerfG legten bisher vor: Ebsen (1978); Helms (1999); Menzel (2000a); Ooyen / Möllers (2006b); Schäfer (1974); Voigt (1989); Rinken [AK]: vor Art. 93, Rn. 56-71a.

22


BVerfG zu entscheidenden Fragen zwar einzuräumen, aber zugleich den ‘unpolitischen’ Gerichtscharakter der Institution – und daraus folgend das ‘unpolitische’ Wesen der Entscheidungsverfahren – zu betonen (Clemens 1995: 16; F. Klein 1965; Rupp-v. Brünneck 1977a: 3f.). Andererseits wurde die politische Mitsteuerungsleistung der Verfassungsrechtsprechung von der Staatspraxis zumindest insoweit anerkannt, als sich die Verfügung im Genehmigungsschreiben der Alliierten Militärgouverneure zum GG v. 12.05.1949, „Berlin may not […] be governed by the Federation“ selbstverständlich auch auf Entscheidungen der (Verfassungs-) Gerichtsbarkeit bezog (H.H. Klein 1994: 515, Fn. 10). Dabei ist diese Trennung der Sphären von Recht und Politik aber erst eine Errungenschaft des späten 19. Jahrhunderts (Luhmann 1990b: 177); ebenso bildet sich eine organisatorische Differenz von Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit erst zu dieser Zeit heraus (Luhmann 1990a: 459-463).13 Mit Niklas Luhmann (2000: 388-392) ist davon auszugehen, dass durch die Verfassung eine ‘strukturelle Kopplung’ zwischen dem politischen und dem Rechtssystem etabliert wird.14 Zentrale Funktion der Verfassungsrechtsprechung ist es dann, erforderliche ‘Übersetzungsleistungen’ zu erbringen: also (verfassungs-)rechtlich relevante politische Probleme in rechtliche Fragen zu transponieren sowie auch politische relevante rechtliche Thema in politisch zu bearbeitende Gegenstände (Kranenpohl 2004: 45), wobei es selbstverständlich auch zu ‘Übersetzungsproblemen’ kommen kann (Gawron / Rogowski 2007: 63-65).15 In dieser Perspektive ist nachvollziehbar, dass es allein der vermeintlich ‘unpolitische’ Charakter der Verfassungsrechtsprechung dem BVerfG erlaubt, seine Aufgabe effizient zu erfüllen. Er zwingt nämlich die Verfahrensbeteiligten zur ‘Übersetzung’ der politischsozialen Konflikte in den juristischen Code, der alleinige Kommunikationsbasis für die internen Verfahren des Gerichts ist: Entscheidungen, die sich nicht [juristisch] ‘korrekt’ begründen lassen, sind in der Beratung nur schwer zu rechtfertigen. (Ebsen 1985: 256)16

Zudem erleichtert es die unparteiliche Richterrolle den Mitgliedern des Gerichts, die aus der Politik oder der Verwaltung stammen, sich von ihren bisherigen Funktionen zu emanzipieren. Konsequenterweise werden deshalb auch Ansätze aus der eigenen Disziplin, die darauf abzielen, dem BVerfG wie den anderen Verfassungsorganen „Anteil an der Staatsleitung“ zuzuschreiben (K. Hesse 1995: 278 [Rn. 669]),17 immer wieder zurückgewiesen. Auf den politischen Charakter der Verfassungsrechtsprechung verweisen letztlich aber auch Funktionszuschreibungen wie etwa der im Kontext mit dem BVerfG oft verwandte „Hüter der Verfassung“, denn gerade Schmitt billigte diese Funktion wegen ihres politischen Cha-

13 Grundlegend zum Spannungsverhältnis auch Brodocz (2009: 54-61); Luhmann (1993: 407-439). Vgl. zur historischen Entwicklung auch Hinkel (1984) und zur Relevanz von Konzeptionen eines ‘Verfassungswächters’ aus der Revolutionszeit F. Weber (2005). 14 Vgl. zur ‘strukturellen Kopplung’ auch Brodocz (2003a). Von einer ‘Scharnierfunktion’ der Verfassungsrechtsprechung spricht auch Vorländer (2006c: 243). 15 Vgl. dazu jüngst auch Bornemann (2007). 16 Ähnlich Haltern (1998: 91-93); K. Stern (1980b: 19). 17 So auch Grimm (1998: 673); Kommers (1976: 246); Oberreuter (2001: 535).

1

Einleitung

23

rakters nicht einem Gericht, sondern der ‘politischen’ Institution des Reichspräsidenten zu (Schmitt 1931: 132-159). Für die politikwissenschaftliche Perspektive ist aber gerade der etwas altertümliche Begriff ‘Staatsleitung’ nützlich, da die Funktion des BVerfG im politischen System gerade nicht mit der einer Fachgerichtsbarkeit für ein spezifisches Rechtsgebiet gleichzusetzen ist. Schließlich geht es ums ‘große Ganze’, den Rahmen allen staatlichen Handelns, die Steuerung des gesamten Gemeinwesens. Die dem Begriff ‘Staatsleitung’ zugrundeliegende Mitsteuerungsfunktion der Verfassungsrechtsprechung ist denn auch empirisch festzustellen, verweist doch die mitunter anzutreffende Kritik, Karlsruhe drohe seinen institutionellen Charakter als Gericht zu ‘sprengen’ (etwa Zweigert / Dietrich 1979), auf diese ‘Mitsteuerungsaufgabe’. Gleiches gilt auch für die „quasi-parlamentarische“ Selbstinszenierung des Gerichts in seiner Rechtsprechungspraxis – so Karl-Heinz Ladeur (1980: 258).18 Schließlich darf auch nicht übersehen werden, dass sich Karlsruhe in seiner Entscheidungstätigkeit immer wieder auf ‘Politik’ – und damit auf sein Verständnis dieses Begriffes – beziehen muss (Ooyen 2005). Auch zahlreiche Studien zur ‘Verrechtlichung’, ‘Justizialisierung’ und ‘Juridifizierung’ von Politik19 sowie zum Problem der ‘Politisierung der Justiz’ verdeutlichen, dass der Ort des BVerfG durch eine Trennung der Sphären ‘Recht’ und ‘Politik’ empirisch wohl nicht zutreffend beschrieben werden kann.20 Der Versuch, ‘Recht’ und ‘Politik’ klar voneinander zu trennen, ist im Bereich der Verfassungsrechtsprechung insoweit zum Scheitern verurteilt,

als die Politik, zum Beispiel die im Gesetzgebungsverfahren unterlegene Opposition (Stüwe 1997a; 1997b; 2001; 2002), einerseits versucht, politische Streitfragen mitunter im Gewande der Verfassungsstreitigkeit weiterzuführen (Landfried 1990: 89), andererseits politische Akteure unpopuläre Entscheidungen immer wieder ‘vor sich her schieben’ und ‘auf Karlsruhe warten’, d. h. Programmformulierungen in Form von Entscheidungen des BVerfG erwarten (statt vieler: Gralher 1980: 222; Rüther 1979: 303f.; Voigt 2000: 139-181).21

Schließlich dreht sich auch die quantitativ bedeutende Diskussion um die Möglichkeit einer political question doctrine im deutschen Verfassungsprozessrecht bzw. das Erfordernis von judicial self-restraint (statt vieler: Dolzer 1982; Seifert 1976; K. Stern 1980a: 961f.; Zuck 1974b) letztendlich um die Frage einer Grenzziehung zwischen Recht und Politik.22 Denn die Diskussion um eine political question doctrine impliziert, es ließen sich klare Kriterien für das Vorliegen einer juristischen bzw. politischen Frage finden. Die Bedeutung, die dieser Lehrmeinung gerade in der politischen und publizistischen Diskussion im Deutschland

18 Schon Rudolf Smend (1962: 21) verglich die Öffentlichkeit der Verhandlungen des BVerfG mit der Parlamentsöffentlichkeit. 19 Vgl. zur ‘Entrechtlichung’ aber Blankenburg (1980); Voigt (1983). 20 Als normatives Postulat eröffnet diese Entgegensetzung dem BVerfG allerdings Handlungs- und Gestaltungsoptionen und sichert nicht unbeträchtliche Legitimationsbestände ab (vgl. Kap. 5 u. 12). 21 Vgl. zur Forschungsentwicklung in Deutschland Helms (1999). 22 Die Ähnlichkeit beider Konzepte im Ergebnis betont auch Starck (1986: 37).

24


der 70er Jahre zugebilligt wurde, steht allerdings in scharfem Kontrast zu ihrer Bedeutung in der Spruchpraxis des U. S. Supreme Court (Dolzer 1982: 29; Gusy 1985a: 57; Kimminich 1979: 78; Rau 1996: 92-94).23 Denn die Doktrin

wird in den USA nicht regelmäßig, sondern nur in Ausnahmefällen angewandt; stellt vor allem das Handeln der Exekutive – weniger aber des Gesetzgebers – von gerichtlicher Überprüfung frei; sucht primär den außenpolitischen Spielraum der Administration zu erhalten24 und ist schließlich für innenpolitische Streitfragen – anders als in der deutschen Diskussion oft dargestellt – eine Grenze der Rechtsprechung des U. S. Supreme Court und eröffnet ihm gerade keinen eigenen Gestaltungsspielraum.

Schließlich hält der U. S. Supreme Court zwar noch an der Doktrin fest, doch ist sie inzwischen seit mehr als drei Jahrzehnten nicht mehr angewandt worden (Rau 1996: 93f.; Stoevesandt 1999: 78).25 Es ist zudem festzustellen, dass das Konzept richterlicher Selbstbeschränkung kaum objektive – und schon gar keine justiziablen – Entscheidungskriterien für die Zulässigkeit bzw. Durchgriffstiefe einer verfassungsrichterlichen Entscheidung bietet. Es ist gerade kein eindeutiges ‘Prüfschema’ für Kriterien der richterlichen und gerichtlichen Selbstkontrolle (Kimminich 1979: 78f.; Dolzer 1982: 45), so dass auch für die political question doctrine am U. S. Supreme Court zu konstatieren ist: Ihre Anerkennung hat in keiner Weise zu einem generellen Verzicht verfassungsgerichtlicher Kontrolle von solchen legislativen oder exekutiven Entscheidungen geführt, die im politischen Bereich kontrovers waren oder die auf den politischen Prozess in erheblichem Umfang eingewirkt haben. (Dolzer 1982: 29)26

So vermag der Begriff der ‘richterlichen Selbstbeschränkung’ vor allem den Argumentationshaushalt des juristischen und sozio-politischen Diskurses über die Grenzen verfassungsgerichtlicher Entscheidungen zu strukturieren und als Mittel der Selbstkontrolle zu dienen (Benda 1976: 92f.). Alle Untersuchungen zu diesem Themenkreis führen damit zu dem Schluss, dass die Verfassungsrechtsprechung im ‘Graubereich’ zwischen Recht und Politik agiert und gerade deshalb eine klare analytische Trennung zwischen diesen Sphären nicht möglich ist (Beyme 2004: 383f.; Häberle 1980b: 64).27 Dies entspricht auch durchwegs dem US-amerikani-

23 Andererseits sind bei den Obersten Richtern der USA auch wesentlich geringere Berührungsängste gegenüber dem ‘Begriff des Politischen’ festzustellen (Beyme 1985: 260). 24 Darauf weist insbesondere Schwarz (1995) hin. 25 Vgl. zur Praxis des U. S. Supreme Court auch Wasser (1980: 210-214). 26 Später wird auch das Bild einer Übergangszone zwischen ‘Recht’ und ‘Politik’ aufgenommen: Die Doktrin postuliert im Ergebnis eine ‘verfassungsrechtliche Grauzone’. (Dolzer 1982: 45) 27 Dies wäre angesichts der ‘Übersetzungsfunktion’ der Verfassungsrechtsprechung auch gar nicht wünschenswert. Vgl. aber die kritische Anmerkung bei Haltern (1998: 84 [Fn. 45]).

1

Einleitung

25

schen Verständnis der Verfassungsrechtsprechung (Haltern 1998: 242).28 Eindringlich wurde in den letzten Jahren aber von Seiten der Politikwissenschaft darauf hingewiesen, dass eine angemessene Analyse der Verfassungsrechtsprechung sozialwissenschaftlicher wie juristischer Expertise bedarf (Lhotta 2003: 144; Maus 2006: 116f.; Reutter 2001: 118),29 wobei aber ein zunehmendes Interesse auch der deutschen Politikwissenschaft an Fragen der Verfassung zu beobachten ist (Vorländer 2006c: 230).

1.2.2

Die politischen Funktionen des BVerfG 30

Schon diese Ausführungen zur problematischen Gegenüberstellung von ‘Recht’ und ‘Politik’ machen deutlich, dass sich das BVerfG nicht allein auf die rechtliche Kontrolle politischen Handelns beschränkt, sondern ihm darüber hinaus politische Funktionen zuzuschreiben sind. So überprüft das BVerfG im Rahmen der Kontrollfunktion zwar primär das Handeln politischer Institutionen (insbesondere im Bereich der Gesetzgebung), verzichtet aber nicht prinzipiell auf die Kontrolle gesellschaftlicher Akteure. Es beschränkt sich auch nicht auf die Überprüfung von Normen auf ihre Verfassungskonformität, sondern wirkt durch ein differenziertes Entscheidungsinstrumentarium aktiv an der Anpassung der Rechtsordnung mit. Gar nicht zu überschätzen ist – trotz der zahlreichen Änderungen des GG – die Bedeutung des BVerfG bei der Anpassung der Verfassung an veränderte Problemlagen. Zudem übernimmt die Verfassungsrechtsprechung auch eine gesamtgesellschaftliche Integrationsfunktion, indem sie die Offenheit des politischen Prozesses sichert, den Wertekonsens gegebenenfalls reaktualisiert und ein Forum für verfassungspolitische Diskurse bereitstellt. Nicht übersehen werden darf auch die ‘Entlastungsfunktion’, die das BVerfG durch seine Existenz und sein Renommee für das politische System erbringt. Andererseits vermag es durch seine Thematisierungsfunktion auch Probleme auf die politische, juristische und gesellschaftliche Tagesordnung zu setzen, die bis dahin nicht die Aufmerksamkeitsschwelle des öffentlichen Diskurses zu überwinden vermochten. Mitunter agiert das BVerfG auch als ‘Ersatzgesetzgeber’, wobei aber zu beachten ist, dass es sich dabei nur durchsetzen kann, wenn zwei Bedingungen erfüllt sind: Einerseits muss Untätigkeit oder Entscheidungsunfähigkeit der eigentlich zuständigen Institutionen Karlsruhe ein ‘Gelegenheitsfenster’ geöffnet haben, andererseits ist es noch mehr als andere Institutionen für seine Entscheidungen auf ausreichende Folgebereitschaft in Staat und Gesellschaft angewiesen. Diese Übersetzungsfunktion kann nur gelingen, wenn die Verfassungsrechtsprechung selbst über ausreichende Legitimation in den Subsystemen verfügt, d. h. als Vermittlungsinstitution an- und ernstgenommen wird (Tabelle 1.1). 28 Für politikwissenschaftliche Fragestellungen können insofern rechtswissenschaftliche Studien, die die USamerikanische Diskussion rezipieren, hilfreicher sein, da diese die Rolle der Verfassungsrechtsprechung nicht durch klar trennbare Sphären des Politischen und Rechtlichen zu charakterisieren versuchen (Haltern 1998; Riecken 2003). Andererseits ist aber festzuhalten, dass sich die US-Rechtswissenschaft inzwischen in so viele mit divergierenden Grundannahmen arbeitende Schulen differenziert hat, dass diese untereinander kaum noch kommunikationsfähig sind (Haltern 1998: 93f.). 29 Allerdings wird die fehlende Bereitschaft vieler Politikwissenschaftler, sich auf solche Fragestellungen einzulassen, von Seiten der Staatsrechtslehre schon lange beklagt (Grimm 1978: 289; Häberle 1996: 332). 30 Vgl. dazu ausführlich Kranenpohl (2004).

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Tabelle 1.1:

Funktionen des BVerfG

Funktion

Umsetzung

Kommunikation

Verknüpfung und ‘Übersetzung’ der Diskurse von Politik, Recht und Gesellschaft

rechtliche Überprüfung des Handels politischer und gesellschaftlicher Akteure insbesondere des Gesetzgebers

Normkontrolle und -formulierung

restriktive Verwerfung verfassungswidriger Normen aktive Anpassung der Rechtsordnung an die Verfassung

Verfassungsanpassung

Konkretisierung, Aktualisierung, Neuinterpretation und Fortbildung der Verfassung

Rechtssicherheit durch autoritative Interpretation der Verfassung Offenhalten des politischen Prozesses Aktualisierung der Wertentscheidungen der Verfassung Konfliktregelung (Befriedung oder Feststellung von Differenzen)

Kontrolle

Integration

Legitimation

Verdeutlichung des Vorrangs der Verfassung ‘Seismograph’ für soziale Missstände

Thematisierung

Agenda-Setter für Politik, Gerichte und Rechtswissenschaft Strukturierung des rechtswissenschaftlichen Diskurses Signalfunktion gegenüber Politik, Recht und Gesellschaft

Quelle: Kranenpohl (2004: 44)

1.2.3

Politikwissenschaftliche Befunde zu Entstehungs- und Wirkungsbedingungen der Verfassungsrechtsprechung

Weder ist die Existenz eines richterlichen Prüfungsrechts ein Privileg demokratischer Systeme,31 noch verfügt jede Demokratie über eine Verfassungsrechtsprechung. Die Idee demokratischen Regierens wird aus unterschiedlichen Quellen gespeist (P. Massing / Breit 2002; M.G. Schmidt 2000; Vorländer 2003), wobei holzschnittartig liberal-konstitutionalistische Konzeptionen von identitärdemokratischen unterschieden werden können (Kranenpohl 2003).32 Die liberal-konstitutionalistischen Entwürfe machen die Freiheit des Einzelnen und den Schutz dieser Freiheit zur Hauptaufgabe demokratischen Regierens, womit die Federalist Papers die Idee propagieren, dies durch judicial review zu verwirklichen (Hamilton / Madison / Jay 1788: 459 [No. 78]).33 Dagegen betonen identitärdemokratische 31 Vgl. zur Geschichte des richterlichen Prüfungsrechts in Deutschland Gusy (1985b). 32 Vgl. für Überlegungen zu einer Verfassungsrechtsprechung während der Französischen Revolution Robbers (1987); Thiele (2000b). 33 Vgl. zur Rekonzeptualisierung der Überlegungen der Federalist Papers zur Verfassungsrechtsprechung jüngst Brodocz (2009: 38-48), kritisch zu den Vorstellungen von Alexander Hamilton Thiele (2000a). Vgl. zur ein-

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Einleitung

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Vorstellungen stärker den Aspekt der Regierung des Volkes durch sich selbst. Somit ist selbst in den USA, in denen die Verfassungsrechtsprechung ‘erfunden’ wurde, ihre Funktion für den Schutz der individuellen Freiheit nie unumstritten. Im politischen Diskurs werden diesem Modell einer „Verfassungssouveränität“ (Abromeit 1995: 52f.), in dem die Verfassungsrechtsprechung der Odysseus-Mast [ist], an den sich der demokratische Souverän bindet (T. Stein 1998: 264),

stets stärker am Prinzip der Volkssouveränität ausgerichtete Entwürfe von ‘Demokratie’ entgegengestellt.34 Diesen Disput, wie Konstitutionalismus und Mehrheitsherrschaft im Konfliktfall auszugleichen sind, bringt Alexander M. Bickel auf die treffende Formulierung: The root difficulty is that judicial review is a counter-majoritarian force in our system. (Bickel 1962: 16; Hervorhebung U.K.)35

Doch hat sich in fast allen westlichen Demokratien die Rolle richterlicher Kontrolle des politischen Prozesses verstärkt – auch in solchen, die sich wie die Schweiz oder Frankreich eher in der Traditionslinie einer Volkssouveränität Rousseauscher Prägung sehen (Kranenpohl 2003: 160f.) – und sogar in Großbritannien, das der Doktrin der ‘Parlamentssouveränität’ folgt (Schieren 2001: 167-236). Dies konstatieren auch Martin Shapiro und Alec Stone, die zum Stand der Forschung Mitte der 90er Jahre aber gleichwohl lakonisch bemerken: When this project initially conceived, the editors were struck by the extent to which contemporary comparative political scientists had ignored these developments. […] Indeed, comparativists rarely know anything about law and courts. (Shapiro / Stone 1994: 397)

Diese Einschätzung wurde auch jüngst von den Herausgebern des PVS-Sonderheftes „Politik und Recht“ bestätigt (M. Becker / Zimmerling 2006: 17f.).36 Tatsächlich handelt es sich bei den meisten Publikationen immer noch um rechtsvergleichende Sammelwerke (McWhinney 1986; Starck / Weber 2007). Unter politikwissenschaftlichen Gesichtspunkten ist unter diesen allerdings die Studie Alexander v. Brünnecks (1992) hervorzuheben. Aus dem Bereich der Komparatistik sind neben dem von Shapiro und Stone herausgegebenen Sonderheft der Comparative Political Studies lediglich Sammelbände von Christine Landfried (1988a), Wojciech Sadurski (2002), C. Neal Tate und Torbjörn Vallinder (1995) sowie Mary L. Volcansek (1992), die Dokumentation einer Tagung der Friedrich-NaumannStiftung (Ellermann / Gawron / Rogowski 1988) und die klassische Studie von Taylor Cole (1959) anzuzeigen. Einige zusätzliche Befunde ergeben die Studien zur quantitativen De-

schlägigen Kontroverse zwischen Hamilton und dem Anti-Federalist ‘Brutus’ (vermutlich Robert Yates) Eberl (2006: 207-292). 34 Wobei in diesem Verständnis das BVerfG […] lediglich den Entscheidungen Geltung verschaffe, die der Grundgesetzgeber schon getroffen habe. (Kriele 1976: 778) 35 Vgl. zum „Paradox konstitutioneller Demokratie“ m. w. N. Schaal (2000a: 28-34). 36 Es ist durchaus symptomatisch, dass Erörterungen des judicial review auch in ansonsten sehr instruktiven Einführungen in die Vergleichende Regierungslehre wie etwa von Lauth (2006) fehlen.

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mokratiemessung, wobei sich vor allem Nicos C. Alivizatos (1995), aber auch Arend Lijphart (1999: 223-228) dem judicial review gewidmet haben. Die Befunde der Komparatistik sind schlüssig, aber letztlich wenig überraschend: Dass ceteris paribus in dezentralisierten Staaten die politische Einflussnahme der Richter größer ist (Alivizatos 1995: 581) verwundert kaum, da föderale Staaten einer ‘Clearingstelle’ für Kompetenzstreitigkeiten zwischen Zentralstaat und Gliedstaaten bedürfen (K. Hesse 1989). Einen wichtigen Einflussfaktor bilden auch Faktoren der politischen Kultur:

Die Einflussmöglichkeiten der Richter wachsen, je tiefgreifender politische Krisenerfahrungen im 20. Jahrhundert waren (Alivizatos 1995: 583). Gleiches gilt, wenn die Ausbildung des Rechtsstaates der Parlamentarisierung des politischen Systems chronologisch vorausging37 und wenn deutliche anti-politische Vorbehalte in der breiten Bevölkerung existieren bzw. existierten (Beyme 1988: 22).

Daneben hat auch das Richterbestellungsverfahren einen Einfluss: Konsensorientierte Bestellungsverfahren wie beim BVerfG verhindern offenkundig die systematische Bevorzugung bzw. Benachteiligung einzelner politischer Akteure in der Rechtsprechungspraxis – wie sie etwa beim französischen Conseil Constitutionnel beobachtbar ist –, selbst wenn die Richter Orientierungen aufweisen, die zum judicial activism tendieren (Hönnige 2006: 210). Allerdings zeigten sich ähnliche Effekte wie in Karlsruhe in der Vergangenheit auch am US-amerikanischen Supreme Court, der nicht notwendigerweise im Konsens der Parteien besetzt werden muss (Segal / Spaeth 2002: 178-222). Über Machtpotential verfügt die Verfassungsrechtsprechung zunächst aus ihrer Normverwerfungskompetenz. Sie kann somit als mächtiger Vetospieler angesehen werden (Weaver / Rockman 1993a: 26), denn durch ihre Kompetenz zur autoritativen Interpretation der Verfassung kann sie gleichsam im Alleingang politische Entscheidungen verhindern – sofern ausreichende Folgebereitschaft erwartet und die zugrunde liegende Verfassungsnorm von anderen Akteuren (zumindest faktisch) nicht geändert werden kann (Tsebelis 2002: 226). Angesichts des Blockadepotentials der Verfassungsrechtsprechung überrascht es nicht, dass der von George Tsebelis propagierte Vetospieler-Ansatz im Kontext der politikwissenschaftlichen Forschung zur Verfassungsrechtsprechung stark rezipiert worden ist. Freilich greift eine Verengung der Verfassungsrechtsprechung allein auf eine Normverwerfungskompetenz wohl zu kurz. Gerade die sich an Tsebelis orientierende Forschung übersieht mitunter vollständig die darüber hinaus gehenden Gestaltungsmöglichkeiten der Verfassungsrechtsprechung – beispielsweise über die Option einer ‘verfassungskonformen Auslegung’.38 Allerdings hält gerade Tsebelis selbst das Vetopotential der Gerichtsbarkeit letztlich für vernachlässigenswert gering (Tsebelis 2002: 227). Dies überrascht, hat er in einer frühe-

37 Vgl. zur Dominanz des Rechtsstaatsprinzips in der deutschen Verfassungstradition Grimm (1989). 38 So beschränkt sich etwa Uwe Wagschal in seiner Analyse der Bedeutung des BVerfG in der Steuerpolitik auf die „Entscheidungsformen“ Nichtigkeitserklärung, Unvereinbarkeitserklärung und Appellentscheidung (Wagschal 2006: 564). Die Vernachlässigung der verfassungskonformen Auslegung ist um so unverständlicher, überschreitet Wagschal mit der Berücksichtigung der Appellentscheidungen doch von sich aus den engen Rahmen des Vetospieler-Ansatzes.

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Einleitung

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ren Publikation doch ausdrücklich auf das Blockadepotential der Verfassungsrechtsprechung hingewiesen: If a court uses the constitution all the time in handing down its decisions it essentially invalidates the political system, and a reevaluation of the court's role may be forthcoming. Consequently, in areas with dense judicial interpretations of the constitution, one may want to include the court as an additional veto player. (Tsebelis 2000: 466)39

Den Wandel seiner Einstellung begründet Tsebelis mit der Ausgestaltung der Bestellungsverfahren, die auch bei als machtvoll eingeschätzten Gerichten durchwegs durch politische Akteure dominiert werden, weshalb die politischen Präferenzen von Wählern und Gewählten kaum differieren würden (Tsebelis 2002: 227). Diese Einschätzung kann aber nicht überzeugen:

So legt gerade die von Tsebelis selbst durchgeführte Sekundäranalyse der Studien von Alivizatos und Lijphart (Tsebelis 2002: 228-230)40 den Schluss nahe, dass zumindest in einigen politischen Systemen Gerichte über beträchtliches Verhinderungspotential verfügen.41 Eine angemessene Beurteilung der Richterbestellung durch politische Akteure muss zudem berücksichtigen, dass in vielen Fällen wegen besonderer Mehrheitserfordernisse bei der Wahl die Zustimmung der Opposition erforderlich ist. Außerdem darf nicht übersehen werden, dass die Amtszeiten der Richter und der sie berufenen politischen Institutionen erheblich auseinanderklaffen können.42 Es ist festzustellen, dass die (eingeschätzte) Machtfülle der Gerichte gerade dann um so größer ist, je stärker die Bestellungsverfahren ‘politisiert’ sind. Damit vermag – entgegen des Schlusses von Tsebelis – die Einflussnahme der Politik das Vetopotential offenkundig nicht zu minimieren (Alivizatos 1995: 577; Brünneck 1992: 34).43 Schließlich ist in Betracht zu ziehen, dass die Verfassungsrechtsprechung dem Zugriff der Politik zumindest teilweise entzogen ist, da sie auch den Argumentationshaushalt des juristischen Fachdiskurses berücksichtigen muss.44

39 Vgl. auch Tsebelis (1995: 307). 40 Vgl. auch Alivizatos (1995); Lijphart (1995: 223-228). Tsebelis wertet daneben auch die Ergebnisse von Robert D. Cooter und Tom Ginsburg aus, die allerdings eine sehr spezifische Fragestellung des Verbraucherschutzes untersuchen (Cooter / Ginsburg 1996). 41 Dies ist festzustellen, obwohl die quantitativen Ergebnisse methodisch durchaus angreifbar sind. So ist es problematisch, wenn Alivizatos etwa den Dezentralisierungsgrad der politischen Systeme lediglich auf einer Dreierskala, den Grad ‘parlamentarischer Anomalität’ seit dem Ersten Weltkrieg gar nur dichotom misst (Alivizatos 1995: 581, 583). Vgl. zu den offenkundigen Problemen, richterliche Einflussnahme quantitativ zu messen, auch den Disput zwischen Thomas Gawron und Rolf Rogowski (1988a; 1991b) sowie Göttrik Wewer (1991a), wie die Tatsache zu bewerten ist, dass das BVerfG etwa jedes achte Gesetz für grundgesetzwidrig erklärt. 42 Gerade im US-amerikanischen Fall der auf Lebenszeit an den Supreme Court berufenen Richter wird dies deutlich. 43 Mit diesem Befund Alivizatos’, dessen Ergebnisse er sonst intensiv heranzieht, setzt sich Tsebelis in seinen Ausführungen bezeichnenderweise nicht auseinander. 44 Vgl. dazu Kap. 5.1.

30


Allerdings ist Tsebelis zuzubilligen, dass die tatsächlich ausgeübte Vetomacht der Verfassungsrechtsprechung deutlich geringer als ihr Vetopotential ist. Denn ihre formale Normverwerfungskompetenz kann die Verfassungsrechtsprechung insbesondere dann in Vetopotential ummünzen, wenn es ihr gelingt, Deutungsmacht über die Verfassung zu erringen, worauf insbesondere das Forschungsteam um Hans Vorländer zur „Verfassung als institutioneller Ordnung des Politischen“ am SFB 537 „Institutionalität und Geschichtlichkeit“ an der Technischen Universität Dresden hinweist.45 Wie Brodocz (2009: 101-115) herausarbeitet, konstituiert sich diese Deutungsmacht einerseits durch den Vorrang der zu deutenden Verfassung vor dem einfachen Recht, zweitens durch die Etablierung der Verfassungsrechtsprechung als Institution mit Deutungsmacht und schließlich durch die von der Institution selbst hervorgebrachte Deutung, welche selbstverständlich ihrerseits auf die beiden anderen Ebenen zurückwirken kann. Wie stark sich diese Deutungsmacht ausbilden kann, ist allerdings von bestimmten Kontextfaktoren abhängig (Brodocz 2009: 116-138; Vanberg 2005b):

Die Rolle der Verfassungsrechtsprechung ist um so stärker, je gewichtiger der Beitrag der Verfassung zur symbolischen Integration der Gesellschaft ist. Zudem ist zu beachten, welchen Gegenkräften sich die Verfassungsrechtsprechung bei der Etablierung ihrer Deutungshoheit gegenübersieht. Schließlich hat die Verfassungsrechtsprechung in Rechnung zu stellen, unter welchen Bedingungen sie die Akzeptanz ihrer Entscheidungen erwarten kann.

Betrachtet man die Prozesse, die zur Herausbildung dominanter Positionen der Verfassungsrechtsprechung bei der Deutung der Verfassung geführt haben, lässt sich entdecken, dass sich dabei erfolgreich etablierende Gerichte einer ambivalenten Strategie bedienen, die schon der U. S. Supreme Court bei Marbury v. Madison praktizierte:46 Das Gericht gibt im konkreten Streitfall der machtvolleren Partei recht, begründet diese Entscheidung aber mit der eigenen Deutungshoheit über die Verfassung. So obsiegte auch vor dem BVerfG in den ersten Jahren üblicherweise die Bundesregierung (Brodocz 2005a: 285-289; 2006a).47 Unter diesen Voraussetzungen kann die Verfassungsrechtsprechung neben Vetomacht aber auch Macht im klassischen Sinne als „Chance, […] den eigenen Willen auch gegen Widerstreben durchzusetzen“ (M. Weber 1922: 28) entwickeln.

1.2.4

Die ‘Macht’ des BVerfG aus politikwissenschaftlicher Perspektive

Da die von der komparativen Forschung ermittelten Faktoren für eine politisch einflussreiche Verfassungsrechtsprechung im politischen System Deutschlands alle festzustellen sind, ist es wenig überraschend, dass das BVerfG im internationalen Vergleich als eines der ‘machtvollsten’ – in seinem Einfluss höchstens mit dem U. S. Supreme Court und seinem indischen Pendant gleichzusetzendes – Verfassungsgericht gilt (Brunello / Lehrman 1991;

45 Vgl. neben den Publikationen von Vorländer insbesondere jene von Gary S. Schaal und André Brodocz. 46 Vgl. zum Prozess, der „die Geburt der Verfassungsgerichtsbarkeit“ bedeutete Heun (2003). 47 Vgl. auch die komparativen Studien Epstein / Knight / Shvetsova (2001); Herrmann (2006).

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Fromme 1979: 98; Lijphart 1999: 228-230; Wahl 2001: 46-51). Dabei hat sich die Beurteilung der ‘Machtfülle’ des Gerichts im Laufe der Zeit allerdings deutlich gewandelt, wobei die 70er Jahre die diskursive Wasserscheide bilden.48 So dominiert bei Heinz Laufer (1968) mit dessen erster großer Untersuchung über das BVerfG49 noch ganz die Frage, wie und warum es dem Gericht gelungen ist, seinen Gestaltungsanspruch überhaupt gegenüber konkurrierenden Institutionen durchzusetzen.50 Da Art. 94 GG die Organisation des BVerfG nur äußerst rudimentär regelt,51 könnten die wesentlichen Prinzipien rein rechtlich durch eine Mehrheit des Bundestages jederzeit geändert werden.52 Dass diese Gefahr zumindest in den 50er Jahren nicht ganz von der Hand zu weisen war, zeigen nicht allein pointierte Äußerungen von Regierungsmitgliedern,53 sondern auch Versuche, die Geschäftstätigkeit des Gerichts einer gewissen ‘Oberaufsicht’ des Bundesjustizministeriums zu unterwerfen.54 Auch hatte sich das BVerfG zunächst starker gerichtlicher Konkurrenz (insbesondere durch den BGH) zu erwehren. Vor diesem Hintergrund wird die zentrale Bedeutung der ‘Statusdenkschrift’ deutlich, in welcher das BVerfG nicht allein seinen Primat gegenüber der Fachgerichtsbarkeit, sondern auch seine Gleichrangigkeit zu den anderen Verfassungsorganen betont: Das BVerfG ist der oberste Hüter der Verfassung und ist nach Wortlaut und Sinn des GG und des BVerfGG zugleich ein mit höchster Autorität ausgestattetes Verfassungsorgan. (BVerfG 1952: 144)55

Fragt die Forschung der 60er Jahre56 in dieser Perspektive – allerdings stark an rechtlichen Regelungen orientiert – nach den Voraussetzungen, die die Durchsetzung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen erst ermöglichen, beschäftigt sich die Politikwissenschaft in den

48 Vgl. zur historischen Entwicklung der Kritik an der Verfassungsrechtsprechung in Deutschland Fricke (1995). 49 Die Entstehungsgeschichte des BVerfG, insbesondere die Verabschiedung des BVerfGG, untersuchen Kralewski / Neunreither (1963: 168-204); Schiffers (1984a; 1984b); Schuckart (1999: 303-784); Wengst (1984: 226-244; 316-325). Vgl. zur Positionsbehauptung in den ersten Jahren auch Baldus (2005). 50 Vgl. dazu die kritische Würdigung durch H.H. Klein (1969). 51 Art. 94 I GG bestimmt lediglich, dass dem BVerfG Bundesrichter und andere Richter angehören, die je zur Hälfte von Bundestag und Bundesrat zu wählen sind, und das Richteramt mit der Mitgliedschaft in anderen Verfassungsorganen nicht kompatibel ist. 52 Eine Zustimmungspflicht des Bundesrates besteht übrigens nicht – auch wenn der Bundesrat bei der ersten Änderung des BVerfGG 1956 dies reklamierte (Häußler 1994: 182). 53 Justizminister Thomas Dehler kritisierte die Plenarentscheidung über das von Bundespräsident Theodor Heuss eingeleitete Gutachtenverfahren (BVerfGE 2, 79) mehrfach auf das schärfste (Jena 1989: 731, Fn. 33; Wengst 1997: 209; StB I / 12099-12108). Auch Bundeskanzler Konrad Adenauer nahm im CDU-Bundesvorstand – immerhin in vertraulicher Runde – kein Blatt vor den Mund: Das BVerfG […] ist tatsächlich der Diktator Deutschlands. Das BVerfG entscheidet nach seinem Gutdünken. (Buchstab 1986: 522) 54 So verfügte das BVerfG zunächst über kein eigenes Budget, sondern war haushaltsrechtlich dem Bundesjustizministerium zugeordnet. Auch sollte der Schriftverkehr des Gerichts über das Ministerium abgewickelt werden (Laufer 1968: 257-261). 55 Vgl. zur Statusdenkschrift auch Lembcke (2007: 83-105); Spieker (2004: 207-218). Der besondere Charakter des BVerfG als Verfassungsorgan kommt auch im Beflaggungsrecht zum Ausdruck (Weiss 1984). 56 Dazu zählte neben Laufer vor allem Billing (1969). Vgl. auch E. Martin (1971); Steffani (1968).

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70er Jahren primär mit der Frage, inwieweit das BVerfG als ‘Gegenmacht’ des Gesetzgebers agiere (Mock 1979; Püttner 1978).57 Zur bedeutenden Stellung, die das BVerfG im Vergleich zu anderen Verfassungsgerichten einnimmt, trägt allerdings auch der breite Zugriffsbereich bei, der sich Karlsruhe teils durch verfassungsrechtliche Ermächtigung, teils durch eigene Interpretationspraxis eröffnet. So verfügt das BVerfG über alle denkbaren verfassungsgerichtlichen Kompetenzen außer der Popularklage (Wahl 2001: 49 [Fn. 35]). Über die jährlich 5.000 bis 6.000 Verfassungsbeschwerden (VerfB)58 erhält Karlsruhe vor allem in Verbindung mit der Ausweitung individueller Verfassungsgarantien durch seine bisherige Spruchpraxis auf diese Weise Zugriff auf fast alle Materien: Unter dem Aspekt des Vergleichs erweist sich als maßgebliches Merkmal des BVerfG nicht nur die Existenz der […] Einzelelemente, sondern wichtiger und ausschlaggebend ist deren Kombination. Deshalb liegt die eigentliche Besonderheit der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit in der Verbindung von institutioneller Selbständigkeit mit der Urteils-VerfB und dem Organstreit. Die institutionelle Verselbstständigung des Verfassungsgerichts erhält mit der Urteilsverfassungsbeschwerde erst ihre eigentliche Krönung. […] Das BVerfG hat – als weiteres Kennzeichen – mit dem Organstreit und der Normenkontrolle alle relevanten Rechtsprechungsaufgaben im originär politischen Bereich. (Wahl 2001: 51; Hervorhebung i. Orig.)

Andererseits hat es mit seiner restriktiven Annahmepraxis, die mitunter als unkalkulierbar kritisiert wird (Zuck 1993), zumindest für die beiden quantitativ gewichtigsten Verfahrensarten der Verfassungsbeschwerde und der Richtervorlage effiziente Auswahlverfahren entwickelt, die es vor einer völligen Überlastung zu schützen vermögen (Heun 1988: 204219).59 Schließlich erlauben auch methodische Kunstgriffe wie etwa der Begriff der ‘Güterabwägung’ dem BVerfG im Einzelfall flexibel zu reagieren (Rinken 1988: 122; Voigt 2000: 27f.). Zudem beschränkt sich Karlsruhe in seiner Entscheidungspraxis bekanntlich nicht allein auf die Nichtigkeitserklärung von Normen, sondern strukturiert durch Unvereinbarkeitserklärungen und Fristsetzungen auch die politische Tagesordnung des Gesetzgebers. Schließlich betreibt das BVerfG auch selbst Rechtssetzung, wobei besonders die wenigen Einzelfälle, in denen das Gericht explizit Ersatz- und Übergangsnormen verabschiedet, ins Auge fallen. Bedeutender ist jedoch noch die ‘verfassungskonforme Auslegung’ – schränkt diese doch den Gesetzgeber unter der Losung, ihn vor der Normverwerfung zu schützen, wesentlich stärker ein (Landfried 1984: 49). Doch die ‘Macht’ des BVerfG beschränkt sich nicht allein auf Durchsetzung und Verhinderung von Entscheidungen, sondern wird auch ausgeübt, indem es „die Begriffe und Symbole des Nachdenkens und Streitens über anstehende Entscheidungen“ prägt (Patzelt 2007: 40) und als Agenda-Setter fungiert. Zudem darf die entscheidende Prägung der ‘herrschenden Meinung’ durch die Spruchpraxis des BVerfG nicht übersehen werden (Gawron / Rogowski 1990: 231f.; Kommers 1994: 487; Ladeur 1980: 258-261). Nimmt man dieses umfangreiche Verhinderungs- bzw. Verwerfungspotential und die beträchtlichen aktiven 57 Vgl. auch die Passagen im Forschungsüberblick von Helms (1999: 155-157). 58 Vgl. BVerfG (2008): Jahresstatistik 2007, Tab. A.II.2. 59 Dazu zählt auch, dass seit 1993 die Kammern die Unzulässigkeit einer Richtervorlage feststellen können, sofern sie nicht von einem Landesverfassungsgericht oder einem obersten Bundesgericht eingereicht wird (§ 81a BVerfG).

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Einleitung

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Steuerungsmöglichkeiten des Gerichts zusammen, ist schlüssig, dass Gawron und Rogowski (1991b: 336) Karlsruhe eine beachtliche „autopoietische Selbststrukturierungsleistung“ zubilligen. Detaillierte Studien kommen allerdings zum Ergebnis, dass die Indizien für eine ‘Politisierung’ der Rechtsprechung des BVerfG eher schwach sind. So stellt Klaus Stüwe in seiner Untersuchung über die Aktivitäten der Opposition in Karlsruhe mit Blick auf die 70er Jahre fest: Der Eindruck mancher Beobachter, die CDU/CSU-Opposition habe die Reformen der sozialliberalen Koalition mit Hilfe der Karlsruher Richter ‘blockiert’, ergab sich […] nicht etwa daraus, dass60 die Union den Weg nach Karlsruhe häufiger beschritten hätte als vorher oder nachher die SPD. Der Eindruck ergab sich vielmehr aus der Tatsache, dass die Union bei ihren Verfassungsklagen erfolgreicher war als andere oppositionelle Antragsteller. (Stüwe 2001: 42f.; Hervorhebung i. Orig.)

Aber nicht nur quantitativ, sondern auch inhaltlich lässt sich eine stärkere parteipolitische Ausrichtung des BVerfG für die Phase nicht belegen. Trotz der vielfach angeführten – allerdings meist auch viel öffentliche Aufmerksamkeit erregenden – Einzelentscheidungen wird die These einer konsequent unionsfreundlichen Entscheidungspraxis von der Forschung durchwegs falsifiziert:61 Auch eine Generallinie des Verfassungsgerichts im Blick auf die Durchsetzung mehr liberaler oder mehr konservativer Rechtspolitik lässt sich nicht durchgängig nachweisen. (Landfried 1990: 88)62

Statt dessen erklärt sich die ‘reformkritische’ Entscheidungspraxis dieser Zeit primär als Resultante der vom BVerfG verwandten Interpretationsmethoden und seiner vorhergehenden Entscheidungspraxis, an der es aus ‘institutionellem Konservativismus’ festhielt.63 Die Phase der Etablierung der deutschen Verfassungsrechtsprechung in den 50er Jahren und der ‘Akzeptanzkrise’ der 70er Jahre verbindet Brodocz (2009: 142-215) in seiner

60 Zitate in älterer Rechtschreibung wurden der neuen Orthographie behutsam angepasst. 61 Vgl. Brodocz (2009); Ebsen (1985); Helms (1999; 2007: 236-246); Komorowski / Bechtel (2006); Landfried (1984); Stüwe (1997b); Wewer (1991a). 62 Noch deutlicher auf das Gegenüber von Regierung und Opposition abstellend: It is not possible to divide the history of the Constitutional Court into clear ‘pro’- and ‘anti’-government periods. (Landfried 1988b: 156) Deutlich kritischer lediglich Gerhard Biehler (1990: 188), der aber ebenfalls auf unterschiedliche Eingriffsintensitäten des Gerichts im Zeitverlauf verweist. 63 Einen Sonderfall der Diskussion bildet Hans Lietzmann (1988a), der der Verfassung – und somit auch dem die Verfassung interpretierenden BVerfG – die Aufgabe einer Verschleierung und Pazifizierung gesellschaftlicher Antagonismen zuschreibt. Aber selbst in dieser – heute wohl als historisch überholt anzusehenden – Perspektive bildet das Gericht mit seinen Kompetenzen keine ‘Gegenmacht’ zu den anderen Institutionen, sondern lediglich ein Element der Absicherung für den Fall, dass diese Institutionen (d. h. vor allem das Parlament) doch einmal in die Hand jener ‘progressiven’ sozialen Kräfte geraten sollten, die durch die Verfassung eigentlich ‘kontrolliert’ werden sollen. In der DDR-Rechtswissenschaft widmete sich dem BVerfG intensiver lediglich Roland Meister (1960; 1966: 133-171; 1972; 1979; 1985). Vgl. auch Schuster (1979; 1986) sowie Sektion (1975).

34


Studie über die Deutungsmacht des BVerfG. Dabei zeichnet er einerseits nach, wie Karlsruhe mittels seiner im Ergebnis regierungsfreundlichen Rechtsprechung zunächst eine weitgehend unbestrittene Deutungshoheit über das GG gewinnen konnte. Andererseits verdeutlicht er, dass das BVerfG diese Deutungsmacht später tatsächlich offensiv einsetzte und einen gewissen judicial activism entwickelte, der sich aber nicht primär gegen die sozialliberale Koalition in Bonn richtete, sondern vor allem auf die Fachgerichtsbarkeit ausgriff und diese beschnitt. Dieser – angesichts der zunächst angestellten Erörterungen über die Machtfülle des Gerichtes allerdings nicht zwangsläufige – Befund richterlicher ‘Selbstbeschränkung’ wird nachvollziehbar, wenn man sich das Dilemma des BVerfG vor Augen führt:

Wie bereits erörtert, sind wesentliche Organisationsprinzipien des Gerichts einfachgesetzlich geregelt und stünden damit zumindest in einer tiefgreifenden Legitimationskrise zur politischen Disposition. Wenn die Verfassungsrechtsprechung anderen Staatsorganen Vorgaben macht, die als Kompetenzverletzung gegenüber den eigentlich zuständigen Instanzen (vor allem dem Gesetzgeber, aber auch den Fachgerichtsbarkeiten) angesehen werden könnten, verfügt Karlsruhe über keinerlei Ressourcen zur Durchsetzung seiner Entscheidungen.64 Damit ist die Verfassungsrechtsprechung bei allen ihren Entscheidungen auf die Folgebereitschaft anderer politischer Akteure bzw. der Gesellschaft angewiesen (Ladeur 1980: 296).

Diese Akzeptanz ist allerdings zumindest mittel- und langfristig nicht ohne weiteres selbstverständlich und insofern stets eine prekäre Ressource: Konsens und Akzeptanz sind in gewisser Weise die große Leitlinie der verfassungsgerichtlichen Rechtsfortbildung. […] Dabei mag negativen Tendenzen in der öffentlichen Meinung gegengesteuert oder es mögen neue Lösungsmodelle und Rechtsprinzipien geschaffen werden. Bei derartigem Richterrecht sollte Leitidee bleiben, dass die zunächst ‘unpopuläre’ Entscheidung bzw. das zunächst umstrittene Rechtsprinzip auf längere Sicht Akzeptanz und Konsens finden kann. (Würtenberger 1998: 74)65

Dabei muss sich mangelnde Folgebereitschaft nicht notwendigerweise in offener Ablehnung und Protest gegen das Gericht manifestieren; mitunter werden Entscheidungen – wie in der Abtreibungsfrage zu beobachten – in der sozialen Realität einfach ‘unterlaufen’:66 Letztlich […] haben sich […] weder Pro Familia in Bremen an der Form der Beratung hindern lassen, die diese Einrichtung für vernünftig hält, noch die katholischen Beratungsstellen in Bay-

64 Dies konstatierte schon Hamilton im Federalist No. 78 (Hamilton / Madison / Jay 1788: 456). Vgl. auch Ladeur (1980: 286). 65 Angesichts dessen muss die Verfassungsrechtsprechung stets anpassungsfähig bleiben. Zumindest im Sinne Karl W. Deutschs, für den ‘Macht’ bekanntlich „die Fähigkeit [ist], nicht lernen zu müssen“ (Deutsch 1966: 329), ist es damit mit der Macht des BVerfG nicht weit hin. 66 Auf dieses Problem weist auch die Rechtspolitologie hin, die Probleme der Implementation von Normen in der Praxis untersucht, dabei aber nur vereinzelt auch das BVerfG bearbeitet hat (Görlitz / Voigt 1985; Voigt 2000; 2006).

1

Einleitung

35

ern, auf Austragung hinzuwirken. Die Implementeure interpretieren im direkten Gespräch Gesetz und Urteil und da sind die ‘Richterkönige’ in Karlsruhe ganz weit weg. (Wewer 1991a: 326)67

Angesichts der breiten gesellschaftlichen Akzeptanz des BVerfG stellen solche Implementationsprobleme aber eher die Ausnahme dar. Insgesamt belegen demoskopische Umfragen, dass gerade Karlsruhe ein überparteilicher Charakter zugebilligt wird, während andere politische Institutionen, insbesondere der Bundestag, „von den verachteten Parteien geprägt“ werden (Patzelt 2005a). Dieser Eindruck wird durch die mangelnde Transparenz des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses am BVerfG noch verstärkt, vermittelt sie doch den willkommenen Eindruck, seine Zusammensetzung sei von parteipolitischen Überlegungen frei und seine Arbeit werde gerade nicht von politischen Überlegungen begleitet (Patzelt 2005a).68

Dieser Faktor vermag seine Wirkung vor allem zu entfalten, da über die gerichtsinternen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesse sowie die politischen Hintergründe, die auf ihn Einfluss nehmen, auch durch die Massenmedien kaum informiert wird.69 Wie Vorländer und Schaal anhand der Berichterstattung der Frankfurter Allgemeinen und der Süddeutschen Zeitung darlegen, klärt selbst die Qualitätspresse ihre Leser üblicherweise nicht darüber auf: Nicht das Kontroverswerden [einer Entscheidung] ist […] die Regel, sondern die faktische oder stillschweigende Akzeptanz des Urteils – und damit zugleich der korrespondierenden konstitutionellen Ordnungsvorstellung. (Vorländer / Schaal 2002: 357)70

Der Nachrichtenfaktor ‘Konflikt’ (W. Schulz 1976: 34) wirkt sich in den untersuchten Medien dabei aber in spezifischer Weise aus, da die thematisierte Kontroversität weniger in den verhandelten Entscheidungsmaterien begründet liegt, als in der öffentlichen Diskussion über die Beschlüsse bzw. Urteile aus Karlsruhe (Vorländer / Schaal 2002: 369). Nur dann gerät das BVerfG aber in Gefahr, Akzeptanzeinbußen zu erleiden:

67 Vgl. auch Steiner (1995: 115-118). 68 Dazu Lietzmann trotz seines ‘kritischen’ Ansatzes empirisch wohl zutreffend: Der vom Verfassungsgericht beurteilte Politikbereich erscheint […] politikfrei, geschichtslos und gegenüber jeder Moralität neutral. Trotzdem oder gerade deshalb allerdings wird er vor jeder maßgeblichen Kritik hermetisch abgeschirmt. (Lietzmann 1990: 223) 69 Vgl. zur Entwicklung des Ansehens des BVerfG vor allem in der veröffentlichten Meinung auch Lembcke (2006). 70 Diese weitreichende Schlussfolgerung zur Akzeptanz der Verfassungsordnung mag möglicherweise überzogen sein. Immerhin kann Schaal an anderer Stelle aber zeigen, dass die Mehrzahl der konflikthaften Urteile unter einem sozio-moralischen Fokus diskutiert wurden (Schaal 2000c: 431; Hervorhebung i. Orig.).

36

I. Teil: Vorüberlegungen Zusammenfassend konnte die Längsschnittanalyse zeigen, dass die Einbrüche im Vertrauen tatsächlich immer dann zu verzeichnen sind, wenn hoch-kontroverse Urteile getroffen werden, über die in den Medien tendenziell eher kritisch-negativ berichtet wird. (Schaal 2000c: 436)71

Unterstützt werden die beschriebenen Tendenzen zur gesellschaftlichen Akzeptanz der Verfassungsrechtsprechung und ihrer Judikate selbstverständlich noch durch Besonderheiten der politischen Kultur Deutschlands, die Konfliktvermeidung und Legalismus traditionell eine hohe Bedeutung zubilligen (Greiffenhagen / Greiffenhagen 1993: 73-85; Leggewie 1990; Sontheimer / Bleek 2005: 180-185). Die Rahmenbedingungen für eine ‘machtvolle’ Position des BVerfG gestalten sich damit im internationalen Vergleich günstig. Letztlich dürfen die Möglichkeiten der Verfassungsrechtsprechung, als Gegenspieler anderer Institutionen auftreten zu können, aber auch nicht überschätzt werden. Eine strukturelle Gegenmacht können Richter kaum sein.

1.2.5

‘Entscheidungshintergründe’

Wie die Entscheidungen des BVerfG zustande kommen, ist bisher kaum geklärt. Sofern überhaupt beabsichtigt, werden meist einige wenige, aufsehenerregende Einzelfälle zum Anlass genommen, um den Einfluss von Hintergrundfaktoren zu analysieren – so etwa Christian Stahl (2004) anhand der einschlägigen Entscheidungen zur Abtreibung.72 Es haben aber nicht allein die großen kontroversen Entscheidungen der 70er und 90er Jahre, sondern beispielsweise auch das Steuerrecht (Köppe 1999; Wieland 1998a) Aufmerksamkeit gefunden. Darüber hinaus sucht ein großer Teil der Literatur, den Richtern – mitunter normativ hoch aufgeladene – Verhaltensanweisungen an die Hand zu geben. Dabei wird aus ‘konventionell’ juristischer Perspektive oftmals auf das Bild des ‘unparteilichen Richters’ rekurriert (Geck 1998: 717f. [Rn. 30]), aber auch in Smendscher Perspektive auf das Gebot zur Integration des Gemeinwesens verwiesen (Smend 1928). Vor allem ‘progressive’ Positionen verweisen im Gegenzug auf die demokratietheoretischen Implikationen der Verfassungsrechtsprechung und fordern insofern ‘richterliche Selbstbeschränkung’ (etwa Dopatka 1979: 48; Gusy 1985a: 138-260). Dagegen ist der innergerichtliche Entscheidungsprozess – nicht zuletzt wegen des Beratungsgeheimnisses gemäß § 17 BVerfGG i. V. m. § 193 GVG – relativ wenig aufgeklärt (Brünneck 1992: 42; Rehder 2007: 18).73 Willi Geiger (1979) unternimmt Ende der 70er Jahre in einem Vortrag eine kurze tour d’Horizon und lüftet bei einigen Aspekten des Wil71 Zugleich interpretiert Schaal diesen Befund aber auch als Bestätigung der bestehenden Deutungshoheit des BVerfG über das GG: Zugleich kann die niedrige Zahl hochkonfliktiver Urteile auch als Indiz für die fortdauernde Deutungsmächtigkeit des BVerfG vor dem Hintergrund einer sich pluralisierten Gesellschaft verstanden werden. (Schaal 2000c: 440) 72 Allerdings ist zu hinterfragen, ob, wie von Stahl beabsichtigt, durch die Analyse dieses Themenfeldes eine repräsentative Einschätzung des Einflusses weltanschaulicher Positionen ermittelt werden kann. 73 Die US-amerikanische Forschung hat sich allerdings relativ intensiv den Entscheidungsprozessen von Geschworenengerichten gewidmet. Ein knapper Forschungsüberblick findet sich bei Sader (1998: 221-225). Vgl. für die deutsche Fachgerichtsbarkeit Lautmann (1972).

1

Einleitung

37

lensbildungs- und Entscheidungsprozesses den ‘Schleier’ des Beratungsgeheimnisses etwas.74 In einer „Block-Analyse“ untersucht York Jäger (1987) die bis Anfang 1986 abgegebenen Sondervoten. Dabei werden die Richtergruppen, die jeweils eine gemeinsame abweichende Meinung vorgelegt haben, auf ihre Übereinstimmung bezüglich der Merkmale Herkunft, beruflicher Werdegang und Parteizugehörigkeit bzw. -auswahl untersucht. Dabei ist zunächst auffällig, dass der Zweite Senat im Untersuchungszeitraum dreimal stärker vom Sondervotum Gebrauch machte als der Erste Senat (Jäger 1987: 360).75 In den untersuchten 76 Entscheidungen hatten die Hintergrundfaktoren Herkunft und beruflicher Werdegang allerdings keinen, die Parteiorientierung nur einen sehr geringen feststellbaren Effekt. Jäger erklärt dieses Ergebnis durch „die Orientierung des Richters am Recht“ (Jäger 1987: 363). Darunter versteht er, dass sich die parteipolitischen Orientierungen nicht unmittelbar im Entscheidungsverhalten niederschlagen, denn die Tätigkeit des Richters [ist] von einer Vielzahl von Normen, geschriebenen und ungeschriebenen, in einem gewissen Grade vorgezeichnet, die im Wesentlichen seine Orientierung bestimmen und dadurch seine Unparteilichkeit sichern sollen. (Jäger 1987: 363)

Obwohl Christoph Hönnige in seinem Vergleich der Entscheidungspraxis von BVerfG und französischem Conseil Constitutionnel dem Faktor Parteipolitik insgesamt eine größere Bedeutung zuspricht, kommt auch er letztlich zu einem ähnlichen Ergebnis. Dabei führt er die ‘ausgewogenere’ Karlsruher Spruchpraxis aber weniger auf die Rollenorientierungen der Richter als auf die Ausbalancierung der politischen Positionen durch die konsensuale Bestellungspraxis zurück (Hönnige 2006: 210).76 Eine gewisse Bestätigung für diesen Befund ergibt sich auch aus der stark kompromissorientierten Linie, welche die gesamte Urteilspraxis des BVerfG prägt (H.P. Schneider 1999b: 12). Sehr deutlich wird dies, wenn das Gericht wie im ‘LER-Verfahren’ (BVerfGE 104, 305) einen Vermittlungsvorschlag vorlegt (Lhotta 2002; Schaal 2002b).77 Meist bleibt das vermittelnde Prinzip zwar hinter dem kontradiktorischen Charakter der Verfahren verborgen,78 doch kann Ingwer Ebsen schon für die konfliktreiche Phase der 70er Jahre (Ebsen 1985), aber auch die umstrittenen Entscheidungen der 90er Jahre (Ebsen 2000) die ausgleichende Anlage der meisten Entscheidungen nachweisen. Allerdings darf auch die Bedeutung des (verfassungs-)juristischen Methodeninstrumentariums nicht vernachlässigt werden, das die Beratungen der Senate des BVerfG nach Aussagen der Akteure selbst sehr stark prägt (statt vieler Grimm 1998: 674; M. Hirsch 1978: 60; Zweigert 1971: 119). Auch Brun-Otto Bryde stellt fest:

74 Bemerkenswerterweise sind die Voten der Berichterstatter, da sie formal nicht zu den Verfahrensakten zählen, selbst nach Ablauf der Aktensperrfrist von 30 Jahren nicht für die Forschung zugänglich (Henne 2005a; Repgen 1992). 75 Vgl. zu Erklärungsversuchen für diesen Befund Lamprecht (1992: 295f.). 76 Vgl. auch Hönnige (2007). 77 So wird in jüngerer Zeit wieder verstärkt die Schlichtungsaufgabe thematisiert (H.P. Schneider 1987; S. Wolf 2002), die durchaus eine alte Tradition der Staatsgerichtsbarkeit wiederaufnahm (Scheuner 1976: 34f.). 78 Die Verfahren werden nicht nur in der Öffentlichkeit, sondern auch von den Beteiligten und sogar vom Juristenstand als ‘kontradiktorisch’ begriffen, obwohl dies strenggenommen nur für den Organstreit und die föderalen Verfahren zutrifft (Schlaich / Korioth 2007: 73f. [Rn. 123]).

38

I. Teil: Vorüberlegungen Ein simpler rechtssoziologischer Ansatz, der Entscheidung und politischen Hintergrund nach dem Muster einer Beziehung ersten Grades korrelierte, würde […] in die Irre führen. (Bryde 2002: 340)79

Daher konzentrieren sich letztlich viele Studien auf die zentrale Rolle der Interpretationsmethoden (Dopatka 1982; Ebsen 1985), wobei die Interpretationspraxis des BVerfG im Zeitverlauf aber unterschiedlich bewertet wird. Für die Nachkriegszeit wird die Tendenz des Gerichts, das Grundgesetz als auch auf die Gesellschaft ausstrahlende ‘wertgebundene Ordnung’ zu begreifen, durchaus als positiv zu bewertende Abkehr vom Rechtspositivismus angesehen (Gawron / Rogowski 1988b: 3f.; Rittsteig 1979: 136), während gerade dies für spätere Perioden kritisiert wird (Habermas 1992: 292-324)80. Einen Einschnitt bilden insbesondere die umstrittenen Entscheidungen zur sozial-liberalen Reformgesetzgebung der 70er Jahre (Schaal / Friedel / Endler 2000: 131-135), was sich im rechtswissenschaftlichen Diskurs schon im Titel des programmatischen Beitrags von Erhard Denninger (1975) widerspiegelt: „Freiheitsordnung – Wertordnung – Pflichtordnung“. Gleichwohl ist die Karlsruher ‘Wertejudikatur’ keine grundlegende Neuorientierung der juristischen Methodologie. Denn insgesamt wirkt der rechtspositivistische Mainstream zumindest insofern weiter, als er zwar nicht mehr ausnahmslos dominiert, aber definiert, inwieweit eine Position in der rechtswissenschaftlichen Diskussion als ‘anschlussfähig’ gilt (Ebsen 1985: 254), den „in der Profession bewährten Standards“ genügt (Habermas 1992: 275) bzw. „in einem methodisch kontrollierbaren normativen Ableitungszusammenhang“ steht (Rinken 1996: 97). Über den eigentlichen Willensbildungs- und Entscheidungsprozess innerhalb des BVerfG liegen leider nur wenige Forschungserkenntnisse vor. Immerhin ist festzuhalten, dass sich jede Analyse der starken internen organisatorischen und verfahrenstechnischen Differenzierungen innerhalb des Gerichts bewusst sein sollte:

Das BVerfG differenziert sich je nach Streitgegenstand und Verfahrensart in Plenum, Senate und Kammern. Das seit den 50er Jahren kolportierte Bild von ‘rotem’ und ‘schwarzem’ Senat sowie der ein oder andere „Hauskrach zwischen den Senaten des Bundesverfassungsgerichts“ (Berghahn 1998: 253) wiesen zwar immer wieder auf diesen Aspekt hin, doch fehlen breitere Analysen. Gleiches gilt für die Kammern, die bei ihrer Einrichtung vor allem unter dem Gesichtspunkt diskutiert wurden, ob sie eine Beeinträchtigung der Rechte des Beschwerdeführers darstellten (Eichberger [MAK I]: 379f. [§ 15a, Rn. 35-40]). Die §§ 20 und 22 BVerfGGO sowie die Geschäftsverteilungspläne regeln die federführende Bearbeitung der Verfahren durch die Berichterstatter. Dabei kommt den Voten der Berichterstatter offenbar ein nicht unbeträchtlicher Einfluss zu – nach Donald

79 Ebenso Roellecke (1995: 34); Rudzio (2006: 291); Sontheimer / Bleek (2005: 353); Voigt (2000: 196-198); kritischer, aber die Gesamttendenz bestätigend auch Isensee (1995: 55); Würtenberger (1998: 65). 80 Vgl. zur Habermasschen Konzeption von Verfassungsgerichtsbarkeit Eberl (2006: 67-144).

1

Einleitung

39

P. Kommers (1976: 192) werden 70 bis 80 Prozent letztendlich übernommen.81 Insgesamt ist ihre Bedeutung aber doch nahezu ungeklärt.82 In den wenigen dazu vorliegenden Studien (Lamprecht 1992; Millgramm 1985) wird der Möglichkeit zum Sondervotum ein gewisser Einfluss auf den Entscheidungsprozess zugebilligt. Dabei erscheint ihre Wirkung aber uneinheitlich: Einerseits entfaltet die Möglichkeit, sie abzugeben, eine Tendenz zur Kompromissbildung, andererseits bieten Sondervoten auch die Option, klare Mehrheits- und Minderheitspositionen darzustellen, also das argumentative Profil zu schärfen, indem die eigene Argumentation am ‘Gegenvotum’ geschult wird. Schließlich scheinen mitunter auch persönliche Animositäten mit der Waffe des Sondervotums ausgetragen zu werden (Lamprecht 1992: 140f.; Millgramm 1985: 225). Schließlich ist festzuhalten, dass bezüglich der innerhalb des Gerichts geltenden informalen Verhaltensnormen bisher vorwiegend Mutmaßungen angestellt wurden.83

Die Sozialstruktur der Richter wurde im Rahmen breit angelegter Untersuchungen über die deutschen Juristen in den 60er und 70er Jahren (Feest 1964; Riegel / Werle / Wildenmann 1974; Werle 1977) sowie ein Jahrzehnt später speziell für das BVerfG von Landfried (1984: 27-45) erhoben. Es ließen sich aber keine signifikanten Effekte auf das Entscheidungsverhalten nachweisen.84 Die zentrale Frage, inwieweit die (vermutete) gesellschaftliche Unterstützung für das BVerfG den Inhalt der Karlsruher Judikate beeinflusst, untersucht Georg Vanberg und arbeitet deren zentrale Bedeutung für den gerichtsinternen Entscheidungsprozess heraus (Vanberg 2005a: 116-138). Weitgehend ungeklärt ist die Funktion der Wissenschaftlichen Mitarbeiter des BVerfG, deren Rolle in fast jeder Darstellung des Gerichts problematisiert, aber meist nur kurz angerissen wird (statt vieler Schlaich / Korioth 2007: 27f. [Rn. 48]), doch fehlt auch aus rechtswissenschaftlicher Sicht eine umfassende Darstellung. Einige kleinere Beiträge geben lediglich einige Einblicke in die Bedeutung der Mitarbeiter:85 So wird der Sprecher der Wissenschaftlichen Mitarbeiter einerseits ironisch als „Präsident des Dritten Senats“ (O. Massing 1989b: 8) bezeichnet, andererseits konstatiert allerdings Gerd Roellecke: Um diesen Mitarbeiterstab ranken sich Legenden. […] Ihr Einfluss wird hoffnungslos überschätzt. (Roellecke 1995: 35)

Offenkundig kann der Status des Wissenschaftlichen Mitarbeiters am BVerfG einen wichtigen Zwischenschritt in einer juristischen Karriere darstellen (Böttcher 1984: 361-370), gilt

81 Vgl. zu einem gesonderten Fall auch Zweigert (1971: 116). 82 Bezeichnenderweise sind in einer für die politische Bildung vorgesehenen Publikation über das BVerfG zwar die Geschäftsverteilungspläne abgedruckt (Säcker 2003: 246-250), die Existenz der Berichterstatter wird jedoch nur beiläufig erwähnt (Säcker 2003: 86). 83 Eine ansatzweise Systematisierung findet sich bei Schulze-Fielitz (1984: 78-80). 84 Vgl. dazu auch die Einschätzung von Benda (1986b: 452). 85 Vgl. Böttcher (1984); H. Klein (1984); Kohl (1984); Kommers (1976: 95-97); Löbbecke (1984); O. Massing (1989b); Wieland (1988); Zuck (1974a; 2006b).

40


doch auch der Aufenthalt in Karlsruhe als ‘Drittes Staatsexamen’86 (Wieland 1988: 263). Fast alle diese Befunde – das bleibt allerdings festzuhalten – rekurrieren auf die 80er Jahre.

1.2.6

Fazit

Die Literatur zur Rechtsprechung des BVerfG ist zwar einerseits so umfangreich, dass sie faktisch kaum noch zu übersehen ist,87 andererseits sind weite Bereiche zu konstatieren, über die nur wenige Erkenntnisse vorliegen. In jedem Fall ist festzuhalten, dass die Verfassungsrechtsprechung an der Schnittstelle von ‘Recht’ und ‘Politik’ anzusiedeln ist, womit jede fachspezifische Analyseperspektive aber auch die Eigenlogik des jeweils anderen Bereichs zu berücksichtigen hat: Die Tätigkeit des BVerfG ist nicht allein rechtswissenschaftlich, allerdings auch nicht allein politikwissenschaftlich angemessen zu erfassen. Insofern scheint auch eine Einschränkung der Funktionen der Verfassungsrechtsprechung auf eine Kontroll- und Vetofunktion zu kurz zu greifen. Spezifikum der Verfassungsrechtsprechung durch das BVerfG ist dabei das große Ausmaß an Deutungsmacht, welche das Gericht über die Verfassung gewinnen konnte, die aber nie ganz unbestritten ist. Daher ist die Akzeptanz der Entscheidungen aus Karlsruhe üblicherweise zwar zu erwarten, aber stets prekär, da diese in den Judikaten stets aufs Neue erworben werden muss. Dessen ist sich das Gericht, wie seine kompromissorientierte Entscheidungspraxis zeigt, offenkundig auch bewusst. Allerdings agiert das BVerfG insofern mit seiner Entscheidungspraxis auf sicherem Grund, als es bezüglich seiner Kompetenzausstattung, seiner Bestellung, aber auch der historischen und politisch-kulturellen Rahmenbedingungen im politischen System Deutschlands über eine im internationalen Vergleich außergewöhnlich starke Position verfügt. Angesichts dieser Situation ist es aber sehr unbefriedigend, dass gerade über die gerichtsinternen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesse in Karlsruhe nahezu keinerlei Erkenntnisse vorliegen.

1.3

Vorgehensweise

Dieser Forschungsstand verdeutlicht, dass eine befriedigende Beantwortung der Fragestellung nur durch empirische Forschung im BVerfG zu erzielen ist. Da empirische Forschung aber stets durch theoretische Konzepte angeleitet wird, ist im I. Teil die dieser Studie zugrunde liegende Forschungskonzeption darzulegen (Kapitel 2). Der II. Teil der Arbeit erörtert die organisationsinternen Aspekte des Entscheidungsprozesses. Kapitel 3 beschreibt die Struktur des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses im BVerfG. Eine bedeutende Rolle im Verfahrensablauf nehmen die Berichterstatter ein, die als ‘Herren des Verfahrens’ gelten. Kapitel 4 untersucht, welche Einflussmöglichkeiten auf das Entscheidungsergebnis sich daraus ergeben, aber auch, welchen Restriktionen sich die Berichterstatter gegenübersehen. Zentrales Charakteristikum des Willensbil86 Dies ist unter Juristen eine landläufige Bezeichnung für die Abordnung zur Erprobung der Eignung im Hinblick auf Beförderungsämter (Neue Richtervereinigung 1994). 87 So weist der Katalog der Bibliothek des BVerfG zum entsprechenden Stichwort knapp 19.000 Publikationen aus.

1

Einleitung

41

dungs- und Entscheidungsprozesses der Senate ist deren Fixierung auf die Senatsberatung, die üblicherweise als Forum ‘ausgewogener kritischer Deliberation’ fungiert. Kapitel 5 zeigt auf, welche Faktoren eine solche Gestaltung der Beratung ermöglichen. Aus den spezifischen Eigenschaften dieser Entscheidungssituation resultieren die besonderen Handlungsressourcen, die es den einzelnen Akteuren erlauben, auf das Beratungsergebnis Einfluss zu nehmen (Kapitel 6). Eine Besonderheit des BVerfG gegenüber anderen Entscheidungsgremien stellt dabei die relativ große interne Heterogenität dar, welche in besonderer Weise zur Güte der Entscheidungsergebnisse beiträgt (Kapitel 7). Damit die Judikate des BVerfG aber soziale Realität werden können, müssen sie der Gesellschaft zunächst bekannt werden. Wie diese Übermittlungsleistung erfolgt, schildert der III. Teil, wobei zunächst beschrieben wird, auf welche Weise Karlsruhe Transparenz dokumentiert und insbesondere, wie das Gericht mit den Massenmedien vernetzt ist (Kapitel 8). Daran anschließend legt Kapitel 9 dar, wie das BVerfG trotz des Beratungsgeheimnisses, welches zur Absicherung des deliberativen Charakters der Beratungen unverzichtbar ist, Transparenz über die Beratung und die in ihr ausgetragenen Kontroversen herstellen und somit auch über umstrittene Entscheidungen gesellschaftliche Integrationsleistungen erbringen kann. Eine Umsetzung der Judikate erfordert allerdings auch die Existenz spezifischer Legitimationsressourcen, welchen der IV. Teil der Arbeit gewidmet ist. Kapitel 10 analysiert, wie es Karlsruhe durch seine eigene Entscheidungspraxis gelingt, weite Teile der Rechtsprechung und der Rechtswissenschaft auf die eigene Tätigkeit auszurichten und im Sinne der eigenen Legitimitätsabsicherung zu strukturieren. Besondere Beachtung ist dabei jenen Steuerungsmöglichkeiten zu widmen, die sich im Rahmen der Normenkontrolle bei der Beachtung der Entscheidungsfolgen ergeben (Kapitel 11). Zentral für die Macht der Verfassungsrechtsprechung in Deutschland ist aber letztlich vor allem die prinzipiell bestehende gesellschaftliche Bereitschaft, den Judikaten des BVerfG Folge zu leisten. Kapitel 12 untersucht, auf welchen – zum Teil sehr problematischen – Voraussetzungen diese beruht. Der V. Teil untersucht schließlich, wie der innerorganisatorische Willensbildungs- und Entscheidungsprozess, aber auch die externen Legitimationsressouren durch eine ganze Reihe von Normen, denen sich die nach Karlsruhe berufenen Richter zu unterwerfen haben, abgesichert werden (Kapitel 13).

2

Zur Methodik der Studie

Margarethe: Nun sag, wie hast du’s mit der Religion? (Goethe 1808: 109)

Die Frage, wie stark ein sozialwissenschaftlicher Forschungsprozess durch explizit formulierte Theorien angeleitet und strukturiert werden muss, soll bzw. darf, stellt gleichsam die ‘Gretchenfrage’ der Sozialwissenschaften dar: laufend diskutiert, Kontroversen anstachelnd, aber möglicherweise nie abschließend geklärt. Da das Material allein aus forschungsökonomischen Gründen geordnet werden muss, sind erkenntnisleitende Hypothesen, also irgendeine Form von ‘Theorie’, faktisch unabdingbar. (Seibel 1997: 360)

Andererseits lässt sich immer wieder beobachten, dass stark ‘theoriegeleitetes’ Vorgehen, also die sehr rigide entlang eines bestimmten Paradigmas strukturierte Forschung, mitunter Ergebnisse produziert, die nur noch im Rahmen dieses Paradigmas Geltung beanspruchen, aber nicht als empirisch zutreffende Beschreibungen eines Gegenstands gelten können – und schlimmstenfalls zu „Modell-Platonismus“ (Albert 1968: 3) tendieren. Im vorliegenden Fall wird daher bewusst die Festlegung auf einen alleinigen Theorieansatz vermieden, denn gute wissenschaftliche Arbeiten sind in der Regel nicht rigoros auf einen Ansatz festgelegt […]. Die Qualität von Werken, der Spürsinn für Fragestellungen und die Materialbewältigung lassen sich nicht allein auf die Methode reduzieren (Beyme 2000: 345).1

Statt dessen orientiert sich das Forschungsdesign an drei Postulaten, welche Gerhard Vowe als Leitlinien für die Methodenwahl empirischen sozialwissenschaftlichen Forschens formuliert hat:

1

Intersubjektivität […]: Eine transparente Logik des Forschungsprozesses und ein regelgeleiteter Vollzug der einzelnen Komponenten machen die Befunde nachprüfbar, d. h. intersubjektiv gültig. Man kann mit ihnen repräsentative, valide und reliable Ergebnisse erzielen, also verallgemeinerbare, gültige und zuverlässige Schlüsse aus den erhobenen Daten ziehen. Originalität […]: Eine Methode sollte den Forscher in die Lage versetzen, Forschungsergebnisse zu produzieren, die er ohne ihre Anwendung nicht hätte erbringen können und die einerseits an bisher Gewusstes anschließen, sich aber andererseits davon absetzen, al-

Insofern sollte man sich mitunter damit zufriedengeben „sometimes-true theories“ (Coleman 1964: 516-519) zu formulieren. Vgl. auch Mayntz / Scharpf (1995: 39); Nørgaard (1996: 53f.).

2


43

so ursprünglich, selten und neuartig, kurz: ungewöhnlich im Hinblick auf die Fachgemeinschaft(en), aber eben auch sinnvoll im Rahmen des jeweiligen wissenschaftlichen Kontextes sind. Effizienz […], d. h. Methoden werden danach verglichen und beurteilt, mit welchem Aufwand sich eine bestimmte Produktmenge erzeugen lässt. (Vowe 1997: 59f.; Hervorhebung i. Orig.)

In diesem Sinne wird im Folgenden zunächst in der Weise dem Postulat der Intersubjektivität genügt, als die Überlegungen skizziert werden, welche zur Bearbeitung der Fragestellung sinnvoll erscheinen (Kapitel 2.1). Daran anschließend wird offengelegt, die Berücksichtigung welcher Theoriestränge im Forschungsprozess aus dieser Perspektive lohnenswert erscheint und welche Gegenstandsbereiche mit ihnen jeweils beschrieben und erklärt werden können (Kapitel 2.2). Zudem ist zu zeigen, dass auch die gewählte Methode und das verwandte Befragungsinstrument diesen Forderungen genügt (Kapitel 2.3). Angesichts der eingangs skizzierten Ergebnisse – aber auch Defizite – der bisherigen sozialwissenschaftlichen Forschung über das BVerfG sind bei der Konzeption der Studie folgende Punkte besonders zu berücksichtigen:

Die deutsche Verfassungsrechtsprechung bearbeitet nicht allein jene wenigen Fälle, die große öffentliche Aufmerksamkeit erregen, sondern beschäftigt sich im ‘Tagesgeschäft’ mit einer Vielzahl von wenig spektakulären Vorgängen. Das BVerfG und seine Arbeitsprozesse sind durch eine starke organisatorische und verfahrenstechnische Strukturierung und Differenzierung gekennzeichnet. So kann ein konkreter Fall unter außergewöhnlichen Umständen vom Berichterstatter und seinem Dezernat über die Kammer bis in den Senat gelangen und gegebenenfalls sogar Gegenstand einer Beratung des Plenums werden. Zugleich darf angesichts der insgesamt relativ kleinen Gremien und der Abgeschlossenheit der Beratungssituation gemäß § 193 GVG aber auch die Einzelperson nicht vernachlässigt werden.2 Dabei sind nicht nur persönliche Dispositionen einzelner Akteure zu berücksichtigen, sondern auch normative Vorgaben wie zum Beispiel das Bild des ‘unparteiischen Richters’, die das individuelle Verhalten beeinflussen. Ähnliches gilt selbstverständlich auch für die Institution ‘Verfassungsrechtsprechung’ insgesamt, die in ihrem (kollektiven) Selbstverständnis einerseits bestimmte Funktionen zu erfüllen hat, sich andererseits aber auch der stetigen Bedrohung ihrer Gestaltungsmöglichkeiten bewusst sein muss.

Eine umfassende Analyse der Entscheidungsmechanismen muss somit ein mehrdimensionales Raster bereitstellen, welches Erkenntnisse der Organisations-, Gruppen- und Kultursoziologie mit Ergebnissen der psychologisch-kognitiven Forschung verbindet.

2

Vgl. zur Bedeutung der Persönlichkeit in politischen Institutionen Mohr (1990).

44


2.1

Zur Analyse kollektiver Entscheidungsprozesse

Solch komplexe, mehrdimensional angelegte Analyseraster sozialer Entscheidungsprozesse sind in der Politikwissenschaft eher selten anzutreffen. In entsprechender Richtung ist bisher vor allem die Analyse außenpolitischer Entscheidungsprozesse im Feld der Internationalen Beziehungen hervorgetreten. Als besonders fruchtbar erweist sich dabei der multidimensionale Ansatz von Graham T. Allison, den dieser zur Analyse des Entscheidungsprozesses der Kennedy-Regierung während der Kubakrise verwendet (Allison 1969; 1971). Allison selbst weist in der mit Philip Zelikow überarbeiteten Neuauflage von 1999 darauf hin, dieses methodische Vorgehen sei auf alle Bereiche der Politikwissenschaft, sogar der Sozialwissenschaften insgesamt übertragbar (Allison / Zelikow 1999: 7). Hingegen ist auch in Rechnung zu stellen, dass sich Entscheidungsanalysen – gerade auf dem Feld des außenpolitischen Handelns staatlicher Akteure – meist auf Krisensituationen (und damit Ausnahmefälle) beziehen, womit sich die Frage stellt, inwieweit sie auf den Entscheidungsprozess der Verfassungsrechtsprechung übertragen werden können. Helga Haftendorn legt in einem Forschungsüberblick allerdings dar, dass eine Beschränkung auf die Analyse allein von Krisenentscheidungen auch bei der Analyse außenpolitischer Entscheidungsprozesse defizitär ist. Sie plädiert deshalb für ein multiperspektivisches Analyseraster mit den Dimensionen Entscheidungstyp, Analyseebene und theoretische Annahmen (Haftendorn 1990: 403-407), welches als Anregung für das hier anzuwendende Raster dient (vgl. Abbildung 2.1).

2.1.1

Entscheidungstyp

In der Dimension Entscheidungstyp sind Planungs-, Routine- und Krisenentscheidungen zu unterscheiden. Bei der Untersuchung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen sind insbesondere die beiden letzten Typen zu beachten:

Routineentscheidungen, bei denen Probleme von mäßiger politischer Bedeutung (oder was dafür gehalten wird) mit Hilfe von Routineverfahren erfolgen […]; Krisenentscheidungen, bei denen […] Entscheidungen von großer Tragweite getroffen werden müssen, bei denen gesellschaftliche Werte auf dem Spiel stehen; […] die gefundenen Lösungen sind häufig innovativ. (Haftendorn 1990: 403f.; Hervorhebung i. Orig.)

Auch wenn diese kurzen Ausführungen bereits Hinweise auf die unterschiedliche Bedeutung der Faktoren ‘Akteur’ und ‘Organisation’ geben, ist nicht zu übersehen, dass eine simple Unterscheidung in Routine- und Krisenentscheidungen für das angestrebte Vorhaben einer Untersuchung des Entscheidungsverhaltens des BVerfG nicht ausreichend ist.3 Entscheidend ist bei einer Analyse der Verfassungsrechtsprechung dagegen, dass sich unterschiedliche Typen von verfassungsprozessualen Verfahren unterscheiden lassen:

3

Der Typus der Planungsentscheidung erscheint sogar weitgehend irrelevant.

2

45


Abbildung 2.1:

Funktionen des BVerfG Theoretische Annahmen

Analyseebenen operatives Umfeld

psychologisches Umfeld

Individuelle Akteure

Kollektive, innerstaatliche Akteure

rationales Umfeld

Staaten und Internationale Organisationen Entscheidungstypen

Planungsentscheidungen Routineentscheidungen Krisenentscheidungen

Quelle: Haftendorn (1990: 407 [Abb. 1]).

So bestimmt die formale Verfahrensart, welche Akteure unter welchen Bedingungen vor dem BVerfG überhaupt antragsberechtigt sind und somit ein Verfahren einleiten bzw. ihm beitreten können. Der zu entscheidende Fall kann unterschiedliche Aspekte des Funktionenbündels der Verfassungsrechtsprechung (Kranenpohl 2004) ansprechen. Handelt es sich um eine Verfassungsanpassung im Bereich der Kompetenzen von Parlament und Regierung wie bei der Frage des Einsatzes der Bundeswehr außerhalb des NATO-Gebietes (BVerfGE 90, 286 – Bundeswehreinsatz) oder einen Appell an den Gesetzgeber, einfaches Gesetzesrecht an geänderte Rahmenbedingungen anzupassen? Wird gar nur ‘bloße’ Akteurskontrolle gegenüber der Fachgerichtsbarkeit ausgeübt? Auch der Gegenstand des Verfahrens ist zu berücksichtigen, da das BVerfG je nach Gegenstandsbereich unterschiedliche Kontrolldichten ausübt und sie von Faktoren verschiedener Art ab[hängig macht], im besonderen von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der auf dem Spiele stehenden Rechtsgüter (BVerfGE 50, 332f. – Mitbestimmung).4

4

Vgl. auch Schlaich / Korioth (2007: 293-296 [Rn. 532-538]).

46


2.1.2

Analyseebene

Noch größeren Einfluss auf die Gestalt der Untersuchungsergebnisse hat die Dimension Analyseebene. Haftendorn plädiert hier wie der schon erwähnte Klaus von Beyme (2000: 345f.) für ein ‘methodenpluralistisches’ Vorgehen, denn jede Untersuchungsebene verfügt über spezifische Theoreme und eine eigene Begrifflichkeit, sie erschließt dem Wissenschaftler spezifische Einsichten und verweigert ihm andere. […] Dies setzt […] voraus, dass die jeweiligen Defizite reflektiert werden und das auf einer anderen Ebene gewonnene Untersuchungsergebnis gegebenenfalls durch ein auf einer anderen Ebene gewonnenes Ergebnis ergänzt wird. (Haftendorn 1990: 405f.)

Der von Haftendorn gewählte, dreistufige Aufbau des Analyseinstruments ist aber für den vorliegenden Fall nicht differenziert genug.5 Einen sehr detaillierten Ansatz bietet dagegen Werner J. Patzelt mit dem ‘Schichtenbau’ politischer Wirklichkeit. Er unterscheidet insgesamt acht Analyseebenen:

genetisch verankerte Wahrnehmungs-, Informationsverarbeitungs-, Empfindungs- und Verhaltensrepertoires; kulturspezifische Wissensbestände, Interpretationsroutinen und Normen; die konkret handelnden Individuen; Kleingruppen; Organisationen und Institutionen aller Art; das politische System; das supranationale politische System der Europäischen Union sowie die Ebene des internationalen Systems und der transnationalen Beziehungen als vernetztes Handlungsgeflecht aller politischen Systeme (Patzelt 2007: 46-49).

Für den konkreten Untersuchungsgegenstand des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses im BVerfG wird eine Analyse zunächst auf der Ebene der Organisationen und Institutionen ansetzen müssen. Dabei wird bereits deutlich, dass sich auch diese Ebene erneut ausdifferenzieren lässt, sind doch im vorliegenden Falle das BVerfG als Institution sowie seine organisatorischen Untereinheiten (Plenum, Senate, Kammern und Dezernate) zu unterscheiden.6 Im Sinne eines weiten Institutionenbegriffs wären dazu auch formale und informale Regeln über den Geschäftsgang und das Entscheidungsprocedere zu rechnen.7

5

Haftendorn verweist selbst darauf, dass eine stärkere Gliederung „in der empirischen Forschung sinnvoll sein“ kann (Haftendorn 1990: 419 [Anm. 3]).

6

Vgl. zu weiteren ‘Erscheinungsformen’ des BVerfG K. Stern (1980a: 352-355).

7

So versteht der ‘Akteurszentrierte Institutionalismus’ unter Institutionen Regelsysteme […], die einer Gruppe von Akteuren offenstehende Handlungsabläufe strukturieren. Diese Definition soll […] auch soziale Normen [umfassen], die von den Akteuren im allgemeinen beachtet werden und deren Verletzung durch Reputationsverlust, soziale Missbilligung, Entzug von Kooperation und Belohnung oder sogar durch soziale Ächtung sanktioniert wird. (Scharpf 2000: 77)

2


47

Schon die geringe Größe der einzelnen Organisationseinheiten des BVerfG verweist darauf, dass bei der Bearbeitung der Fragestellung die Ebene der Kleingruppen8 nicht übersehen werden darf. Gleiches gilt für die handelnden Individuen, die nicht allein auf der Ebene der Kleingruppen die entscheidenden Akteure sind, sondern in ihrer Funktion als Berichterstatter sogar ihrerseits eine ‘Organisationseinheit’ des Gerichts darstellen. Das Handeln jedes Einzelnen wird seinerseits entscheidend von den kulturspezifischen Wissensbeständen, Interpretationsroutinen und Normen mitgeprägt, denn durch Enkulturation übernimmt er sie mehr oder weniger und entwickelt in Auseinandersetzung mit ihnen seine Individualität. Diese wiederum ist der Grundstock jenes sozialen Handelns, durch welches die nächsthöheren Schichten sozialer bzw. politischer Wirklichkeit hervorgebracht werden. (Patzelt 2007: 46)

Für eine Untersuchung der Verfassungsrechtsprechung – und damit auch der in ihr wirkenden Individuen – ist dies aber nochmals zu differenzieren: Denn die Verfassungsgerichtsbarkeit agiert und wirkt in unterschiedlichen Diskursarenen (zumindest Politik, Gesellschaft und Jurisprudenz – also Rechtsprechung und Rechtswissenschaft), weshalb Wissensbestände, Interpretationsroutinen und Normen dieser unterschiedlichen ‘Kulturen’ zusammenwirken. Dass ein solch komplexes Verständnis auch auf dieser Analyseebene angemessen ist, lässt sich durch eine einfache Überlegung verdeutlichen: Die Bewertung einer Änderung der Familienbesteuerung kann durch Argumente des sozialen („Welches Familienbild ist wünschenswert?“), politischen („Was ist politisch ‘machbar’?“) und juristischen Diskurses („Was ist juristisch ‘vertretbar’?“) beeinflusst werden. Zwischen diesen Elementen bestehen aber selbstverständlich auch Wechselwirkungen: Denn je stärker sich ein Richter als ‘Sozialingenieur’ verstünde, desto flexibler wären seine Ansprüche an die ‘Vertretbarkeit’ einer Argumentation im juristischen Diskurs. Schließlich ist in Rechnung zu stellen, dass diese Überlegungen durch den jeweiligen Entscheidungstyp nochmals modifiziert werden können, d. h. der einzelne Richter denkt möglicherweise bei einem Organstreit ‘politischer’, bei einer konkreten Normenkontrolle ‘juristischer’. Oberhalb der Institution ‘BVerfG’ muss auch das politische System der Bundesrepublik Deutschland insgesamt in die Analyse einbezogen werden. Denn einerseits ergeben sich erst im Zusammenwirken mit anderen Strukturen dieses politischen Systems Handlungsoptionen für die Verfassungsrechtsprechung,9 andererseits beeinflussen ihrerseits deren Wissensbestände, Interpretationsroutinen und Normen die Verfassungsgerichtsbarkeit. Auch die supranationale und internationale Ebene sind aus zwei Gründen ins Kalkül zu ziehen: Erstens können die Gegenstände, die von der Verfassungsrechtsprechung behandelt werden, den Staatenverkehr betreffen. In solchen außenpolitischen Fragen hat das BVerfG üblicherweise argumentiert, Handlungsfähigkeit, Vertragstreue und außenpolitische Verlässlichkeit der Bundesrepublik stellten ein hohes Gut dar (BVerfGE 68, 1 [85f.] –

8

Die beiden wichtigsten Spruchkörper des BVerfG, die Kammern und die Senate, markieren dabei zugleich die Unter- und Obergrenze der ‘kleinen Gruppe’ (Gebert 1995: 1139).

9

Vgl. nur die Ausführungen zu den Funktionen der Verfassungsrechtsprechung (Kap. 1.2.2) und zur Macht des BVerfG (Kap. 1.2.4).

48


Atomwaffenstationierung; BVerfGE 90, 286 [358f.] – Bundeswehreinsatz). Darüber hinaus kann es erforderlich sein, auch die mit dem BVerfG konkurrierenden Gestaltungsansprüche des Luxemburger EuGH und des Straßburger EGMR zu berücksichtigen.10 Der Präsident des BVerfG Hans-Jürgen Papier hat jüngst auch auf Probleme des Individualrechtschutzes im Zusammenhang mit dem Sanktionsregime des UN-Sicherheitsrates hingewiesen (Papier 2008: 26).11

2.1.3

Verhaltensannahmen

Unter dem Punkt ‘theoretische Annahmen’ widmet sich Haftendorn in ihrem Forschungsbericht unterschiedlichen Positionen, die das Verhalten der Akteure zu erklären suchen, weshalb hier der präzisere Begriff Verhaltensannahmen verwandt wird. Haftendorn unterscheidet dabei drei grundsätzliche Positionen:

rationale Akteure als Träger von Entscheidungen; das politische und organisatorische Umfeld als Erklärungsvariable; den homo psychologicus als Entscheidungsträger (Haftendorn 1990: 408-416).

Besondere Bedeutung hat aber zudem auch der Einfluss von ‘Gruppeneffekten’, denen deshalb besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden soll. Die grundlegenden Annahmen der Positionen werden im folgenden in ihren Grundzügen dargestellt.

2.1.3.1

Zweckrationalität

Die zweckrationalen Ansätze zeigen eine große Spannweite an Ausprägungen. Gemeinsam ist ihnen die Annahme, dass das Verhalten eines Akteurs als Ergebnis einer bewussten Wahl zwischen verschiedenen Möglichkeiten interpretiert wird. Die Auswahlkriterien differieren aber je nach Ansatz: Die individuelle Nutzenmaximierung der klassischen ökonomischen Theorie ist dabei zunächst am augenfälligsten, doch stellen Amos Tversky und Daniel Kahnemann fest: The axioms of rational choice are generally satisfied in transparent situations and often violated in nontransparent ones. (Tversky / Kahnemann 1986: 272)

So sind bei der Analyse einer zweckrationalen Entscheidung besser etwas ‘weichere’ Rationalitätskonzepte wie „bounded rationality“ (H.A. Simon 1976: 30-32) heranzuziehen. Eine Erweiterung des Rationalmodells stellt die Spieltheorie dar, die die Interdependenz,

10 Vgl. etwa Bergmann [MAK II]: 129-141; Heer-Reißmann (2007); Hopfauf [SB]: 1708-1711 [Art. 93, Rn. 3949]); Oeter / Merli (2007); Papier (2007a); speziell zum EuGH Alter (1996); L. Bauer (2008); Bröhmer (1999); Hitzel-Cassagnes (2000); Höreth (2008); Schwarze (2001); Tohidipur (2008); zum EGMR: MeyerLadewig (2006); Mückl (2004); Rohleder (2009); Stack (1992). 11 Es handelt sich dabei um ‘smart sanctions’, die nicht gegen Staaten, sondern Einzelpersonen und Organisationen verhängt werden (Koddenbrock 2008: 42-50)

2


49

der die Akteure unterliegen, abbilden und auch unterschiedliche Interaktionsorientierungen modellieren kann (Scharpf 2000: 148-158). Ein Problem besteht jedoch darin, dass die Spieltheorie dazu zwingt, die politische Realität in das Prokrustesbett einer einfachen Spielmatrix zu pressen. Die Annahme, dass es sich bei Entscheidungen um eine rationale Wahl zwischen verschiedenen Handlungsalternativen handelt, ist zwar erklärungskräftig, verkürzt jedoch dann in unzulässiger Weise die Realität, wenn sie das politische, organisatorische oder psychologische Umfeld […] vernachlässigt. (Haftendorn 1990: 410).

Trotz dieser Defizite sind die zweckrationalen Ansätze aber durchaus erklärungskräftig, da bei allen Entscheidungen die Abwägung von Ziel-Mittel-Relationen als möglicher Erklärungsfaktor in Rechnung zu stellen ist. Gerade im Falle der Verfassungsrechtsprechung, deren Machtbasis stets prekär ist, ist dies evident: Stützt sich diese doch primär auf ihre Legitimität, die durch die Folgebereitschaft der Entscheidungsunterworfenen dokumentiert wird. Dies kann Überlegungen der Akteure nach sich ziehen, welches Handeln geeignet sei, diese Machtressourcen abzusichern und zu erhalten.

2.1.3.2

Politisches und organisatorisches Umfeld

Besonders große Aufmerksamkeit hat in der Forschung seit Allisons Studie der Einfluss des politischen und organisatorischen Umfeldes der Entscheidungsträger gefunden. Diese Gruppe von Ansätzen weist darauf hin, dass eine Entscheidung nicht notwendigerweise das Resultat einer bewussten Auswahl durch einen homogenen Akteur ist, sondern auch aus strukturellen Faktoren resultieren kann. Im Ergebnis kann festgestellt werden, dass ‘Entscheiden’ weniger bedeutet, die ‘beste’ Option auszuwählen, sondern im Laufe des Prozesses ‘suboptimale’ Alternativen sukzessive auszuschließen. Dies vermittelt den Akteuren mitunter den Eindruck, die Entscheidungen würden gar nicht ‘gefällt’, sondern ‘emergierten’ im Zuge der Beratungen.12 Die Befunde Allisons verbinden sich dabei vor allem mit dem ‘organisatorischen Prozesses’ und den ‘governmental politics’. Sie werden hier zur besseren Verdeutlichung zunächst getrennt dargestellt, auch wenn Allison die beiden Perspektiven später unter dem Begriff der ‘bureaucratic politics’ (Allison / Halperin 1972)13 zusammengefasst und damit einen Ansatz formuliert hat, der große Ähnlichkeit mit dem Konzept des Neo-Institutionalismus aufweist (March / Olson 1984).14 Den Schlüsselbegriff in der Perspektive des organisatorischen Prozesses stellen die standard operation procedures (SOPs) dar:

12 Sehr deutlich macht dies die Einschätzung eines Bundestagsabgeordneten, den Manfred Schwarzmeier in seiner Untersuchung zur Mitsteuerung des Regierungshandelns durch die Parlamentsmehrheit zitiert: Also, wenn man mich fragt: „Wo fallen die Entscheidungen in Bonn?“, dann sage ich oft, aus Spaß, aber das ist nicht nur Spaß: „Nirgendwo, sondern sie geschehen!“ (zit. n. Schwarzmeier 2001: 136) 13 Vgl. auch Kozak (1988). 14 Vgl. zu den Perspektiven einer neo-institutionalistischen Analyse des BVerfG Lhotta (2003).

50

I. Teil: Vorüberlegungen Since procedures are ‘standard’ they do not change quickly or easily. Without these standard procedures, it would not be possible to perform certain concerted tasks. […] SOPs constitute routines for dealing with standard situations. […] But specific instances, particularly critical instances that typically do not have ‘standard’ characteristics, are often handled sluggishly or inappropriately. A program […] is rarely tailored to the specific situation in which it is executed. (Allison 1969: 700, 702)

In dieser Perspektive zeigt sich der Entscheidungsprozess als organisatorischer Output, der entscheidend von SOPs geprägt wird. Zentral für den Prozessablauf werden damit Fragen der Zuständigkeit und die Suche nach Routineverfahren.15 Im Falle der Verfassungsrechtsprechung bedeutet dies, dass ein Problem anhand spezifischer Merkmale, die selbstverständlich durch Routineverfahren ‘abgeprüft’ werden, einer Fallgruppe zugeordnet und dann untersucht wird, ob für diese Fallgruppe eine ‘gefestigte Rechtsprechung’ existiert. Dabei ist zu beachten, dass diese Verfahrensregeln nicht immer explizit festgelegt sind, sondern sich mitunter aus einem kollektiven „concept of identity“ (March 1994: 61-68) speisen, welches die Selbststeuerungsressourcen der Organisation nochmals verstärkt. Die Vorteile, die SOPs für eine Organisation und ihren Geschäftsgang bieten, liegen auf der Hand: Sie reduzieren Komplexität und sind – sofern tatsächlich ein Routinefall vorliegt – geeignet, in effizienter Weise akzeptable Ergebnisse zu produzieren: If the SOPs are appropriate, average performance […] is better than it would be if each instance were approached individually (given fixed talent, timing, and resource constraints). (Allison 1969: 702).

Dieser Vorteil ist aber auch Gefahrenquelle, da SOPs darauf ausgerichtet sind, nach Merkmalen von Routinefällen zu suchen und damit die Wahrscheinlichkeit steigt, genau diese Merkmale auch zu ‘entdecken’. Außerdem ‘kanalisieren’ Organisationen und ihre Routinen stets auch die Handlungsoptionen der in ihnen wirkenden Individuen (Allison / Zelikow 1999: 145). Auch der in der Forschung diagnostizierte ‘institutionelle Konservativismus’ des BVerfG in den durch tiefgreifende soziokulturelle Wandlungsprozesse geprägten 70er Jahren lässt sich mit Hilfe des Modells des organisatorischen Prozesses erklären.16 Denn eine Organisation strebt danach, die Prozessabläufe relativ konstant zu halten, wodurch Wandlungsprozesse verzögert werden und meist nur graduell erfolgen: In response to non-standard problems, organizations search and routines evolve, assimilating new situations. Thus learning and change follow in large part from existing procedures. (Allison 1969: 701)

Tatsächlich arbeitet auch das BVerfG mit graduellen Änderungen. Der Erste Senat hatte 1966 über die Verfassungsmäßigkeit der Durchsuchungen im Rahmen der ‘Spiegel-Affäre’ zu entscheiden (BVerfGE 20, 162). Im Senat herrschte ein Patt, so dass gemäß § 15 II S. 4 BVerfGG a. F.17 ein Verfassungsverstoß nicht festgestellt werden konnte. Eine Entschei15 Von Routinen spricht auch Winfried Hassemer (2008: 9f.). 16 Vgl. Kap. 1.2.4. 17 Entspricht § 15 IV S. 3 BVerfGG n. F.

2


51

dung, die lediglich den Nichterfolg der Verfassungsbeschwerde konstatiert hätte, schien angesichts der beträchtlichen öffentlichen Erregung, die die Affäre hervorgerufen hatte, aber kaum vermittelbar. Da noch keine Möglichkeit bestand, Sondervoten zu veröffentlichen, zog sich der Senat aus der Affäre, indem er durch Verweis auf die entsprechende Norm die Pattsituation betonte und sowohl die für als gegen einen Verfassungsverstoß sprechenden Argumente auflistete (BVerfGE 20, 178).18 In ähnlicher Weise ‘umging’ der Zweite Senat seit 1967 (BVerfGE 21, 328 – Wasser- und Schifffahrtsverwaltung) regelmäßig das Verbot von Sondervoten, indem er zumindest die Stimmenverhältnisse dokumentierte. Zu deutlichen Veränderungen in Organisationen kommt es primär bei dramatischen Misserfolgen. Für die Verfassungsrechtsprechung ist dies besonders dann der Fall, wenn die meist unausgesprochen bestehende Folgebereitschaft gegenüber ihren Entscheidungen verfällt oder zumindest vehement in Frage gestellt wird. Denn dabei handelt es sich um die zentrale Machtressource der Verfassungsrechtsprechung, die selbstverständlich nur erhalten bleibt, wenn sich die Institution immer wieder an veränderte Rahmenbedingungen anzupassen vermag. Das Modell der governmental politics19 erklärt das Zustandekommen von Entscheidungen dagegen weniger als Ergebnis vorprogrammierter Abläufe. Doch auch in dieser Perspektive sind für Allison Entscheidungen weniger rationale Lösungen für ein konkretes Problem, sondern meist das Resultat eines internen Aushandelns (‘bargaining’) […], in dem sich das Verhalten der Akteure primär aus den Positionen erklärt, die sie […] innehaben. (Haftendorn 1990: 413)

Allison selbst skizziert diesen Vorgang mit der prägnanten Formulierung: What happens is not chosen as a solution to a problem, but rather results from compromise, coalition, competition and confusion. (Allison 1969: 708).

Für das BVerfG ist diese Perspektive insofern bedeutend, da seine Spruchkörper per Abstimmung entscheiden und deshalb die Notwendigkeit besteht, zumindest Mehrheiten für eine Position zu ‘organisieren’.20 Darüber hinaus können die Richter auch anstreben, ein knappes Abstimmungsergebnis zu verhindern, um so das Gewicht einer Entscheidung 18 Bekanntgabe von 4:4-Entscheidungen gab es aber auch schon zuvor bei BVerfGE 14, 273 – Feldmühle-Urteil; BVerfGE 16, 160 – Werkfernverkehr. 19 Diese Bezeichnung verwendet Allison erstmals in der Buchpublikation seiner Studie (Allison 1971: 144). Im deutschen Sprachraum wird dieses Modell in Anlehnung an die Zeitschriftenpublikation (Allison 1969: 707) meist als ‘bürokratische Politik’ bezeichnet (Haftendorn 1990: 413; so auch schon die deutsche Übersetzung in: Haftendorn [1975: 264]). Zusätzliche Verwirrung verursacht, dass Allison auch eine Verbindung der Modelle des organisatorischen Prozesses und der governmental politics als ‘bureaucratic politics’ bezeichnet hat (Allison / Halperin 1972). Beide Ausprägungen des Begriffs stehen aber in einem deutlichen Spannungsverhältnis zum Bürokratiemodell von Max Weber (1922: 124-130; 551-579), da bei Allison der Aspekt des bargaining gegenüber dem des rationalisierten Entscheidens überwiegt. Aber auch eine Übersetzung als ‘Regierungshandeln’ kann wegen des breiteren Bedeutungsgehalts von ‘government’ nicht überzeugen. 20 Die Bedeutung der Abstimmungsregeln unterstreichen auch Befunde der US-amerikanischen Forschung, die durch ‘mock juries’, d. h. Simulationen von Geschworenengerichten, gewonnen wurden (Blumberg 1994: 198; Nemeth 1981). Vgl. zur Kritik dieser Methode aber Koneþni / Ebbesen (1991).

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durch ein möglichst einmütiges Stimmverhalten zu erhöhen.21 Aus demselben Grund könnte auch versucht werden, die Abgabe von Sondervoten durch die Berücksichtigung abweichender Meinungen zu verhindern (Jäde 1979: 136; Häberle 1980a: 25). Auf das Auftreten solcher bargaining-Prozesse weist auch Rolf Lamprecht hin: Widersprüche entstehen vermutlich in den verschiedenen Phasen der Beratung, in denen erkennbar wird, was konsensfähig ist und was nicht. Wenn sich die Richter nicht auf eine präzise Aussage einigen können, suchen sie eine, die Zustimmung bei allen Senatsmitgliedern findet. (Lamprecht 1996b: 191)

Bei der Analyse dieser Prozesse sind folgende Aspekte besonders zu berücksichtigen:

Die Position, die ein Akteur im Entscheidungsspiel22 einnimmt, bestimmt sehr stark, über welche Handlungsressourcen er in einer entsprechenden Situation verfügt. So bemessen sich seine Einflussmöglichkeiten beispielsweise an der Frage, ob er für sich ‘Zuständigkeit’ beanspruchen kann.23 Demzufolge verlaufen die Verhandlungen auch nicht regellos, sondern sind durch ‘Handlungskanäle’ strukturiert, die festlegen, wann bestimmte Akteure überhaupt mit einer Entscheidungssituation konfrontiert werden bzw. ob sie die Chance erhalten, in das Spiel einzugreifen. So bestimmt für das BVerfG zwar § 16 I BVerfGG, dass das Plenum einberufen werden muss, wenn ein Senat von der Rechtsprechung des anderen abweichen möchte, doch ist bisher noch ungeklärt, ob beide Senate in diesem Fall anrufungsberechtigt sind (Ulsamer [MSB]: § 16, Rn. 6; Lechner / Zuck 2006: 79 [§ 16, Rn. 6]) oder ob darüber allein der erkennende Senat entscheidet (so Eschelbach [MAK II]: 327f. [§ 16, Rn. 20]; Schlaich / Korioth 2007: 22 [Rn. 39]).24 Zudem ist zu bedenken, dass die Entscheidungen von Mitarbeitern vorbereitet und gegebenenfalls auch umgesetzt werden, die in der Entscheidungssituation selbst gar nicht zugegen sind, was Allison in das Bild ‘chiefs and indians’ (Allison / Zelikow 1999: 307-309) fasst. Beim BVerfG ist deshalb auch die Rolle der Wissenschaftlichen Mitarbeiter der Richter in den Blick zu nehmen.

21 Vgl. auch Allison / Zelikow (1999: 279f.) 22 Allison wählt für die Entscheidungssituation die Metapher des ‘Spiels’ und bezeichnet demzufolge die Akteure als ‘Spieler’ (Allison 1969: 708). 23 Sehr deutlich ist hier eine konzeptionelle ‘Schnittstelle’ zum Modell des organisatorischen Prozesses zu erkennen. 24 Wie stark im letzteren Fall die Handlungskanäle das Entscheidungsspiel strukturieren, zeigt BVerfGE 96, 375 (Kind als Schaden). Die Meinung des Ersten Senats, eine Anrufung sei nicht erforderlich, wollte der Zweite Senat unter Berufung auf seine Entscheidung in BVerfGE 88, 296 (Schwangerschaftsabbruch II) nicht auf sich beruhen lassen und brachte seine Auffassung in einem eigenen Beschluss (BVerfGE 96, 409 – Plenarvorlagen) zum Ausdruck. Da dieses Vorgehen des Zweiten Senats im BVerfGG nicht vorgesehen ist, bestand aber kein entsprechender ‘Handlungskanal’. Folglich charakterisiert Stefan Korioth das Verhalten des Zweiten Senats als „kurios“ (Schlaich / Korioth 2007: 23 [Rn. 40, Fn. 47] m. w. N.). Dem ist insoweit zuzustimmen, als der Zweite Senat durch seine Stellungnahme – und die nicht erfolgte Anrufung des Plenums – seinerseits diese Rechtsauffassung stützt.

2


53

Eine weitere, nicht notwendigerweise mit ‘Zuständigkeit’ korrelierende Ressource eines Akteurs sind Möglichkeiten, die Agenda zu bestimmen oder das framing eines Problems beeinflussen zu können (Allison / Zelikow 1999: 280).25 Je nach Selbstverständnis und Rekrutierungsweg des Akteurs sind unterschiedliche Verhaltensweisen im Entscheidungsspiel zu erwarten (Allison / Zelikow 1999: 310f.). Die Folgen der Entscheidungen beschränken sich nicht auf den Entscheidungsgegenstand, sondern beeinflussen auch die künftigen Positionen der Spieler. Each decision has critical consequences not only for the strategic problem but for each player’s organizational, reputational, and personal stakes. (Allison 1969: 710).

Welche Optionen von einem Akteur als mögliche Problemlösungen herangezogen werden, ist stark von seiner Position abhängig: „Where you stand depends on where you sit.“ (Allison 1969: 711) Zudem ist stets zu beachten, dass die Wirkung eines institutionellen Arrangements keineswegs eindeutig ist, wie Kent A. Weaver und Bert A. Rockman feststellen: Although institutions affect governmental capabilities, their effects are contingent. […] Specific institutional arrangements often create both opportunities and risks for individual governmental capabilities. (Weaver / Rockman 1993b: 446f.)

Diese wenigen Hinweise verdeutlichen die Bedeutung der Handlungsressourcen, die den einzelnen Akteuren zur Verfügung stehen. Dabei sind die Handlungsressourcen in unterschiedlichem Maße durch strukturelle Faktoren bestimmt. Auch wenn die Erklärungskraft des von Talcott Parsons (1961) begründeten Strukturfunktionalismus nicht überschätzt werden sollte, so verweist er doch auf den Umstand, dass die einer Struktur zugeschriebenen Funktionen für die in dieser handelnden Akteure zumindest normative Vorgaben – im Sinne von Verhaltensanweisungen und -erwartungen – machen können.26 Andererseits sind auch die „Kontextfaktoren von Politik“27, wie sie Parsons in seinem AGIL-Schema konzipiert hat (Parsons 1961: 172-177), nicht zu vernachlässigen, wobei insbesondere der Integration und Strukturabsicherung durch Verfahren und gemeinsam geteilte Werte Aufmerksamkeit geschenkt werden sollte. Allerdings verweisen Allisons Ausführungen zum Einfluss des politischen und organisatorischen Umfelds auch darauf, dass durch und in Organisationen auch andere Ziele als ihr ‘struktur-funktionalistischer’ Zweck verfolgt werden können (Luhmann 1964) und sie nach möglichst großer Autonomie streben (Luhmann 1984).

2.1.3.3

Homo psychologicus

Die von Haftendorn unter dem Begriff des ‘homo psychologicus’ subsumierten Ansätze zielen auf den Einfluss von Faktoren, die in den ‘Persönlichkeiten’ der Akteure zu suchen

25 Vgl. zum Problem des framing Kahneman / Tversky (2000). 26 Insofern ist auch jede Konzeption zweckrationaler Verhaltensannahmen an kulturell-strukturelle Faktoren rückgekoppelt (V. Schneider 1997: 185). 27 Begriffsprägung von Patzelt (2007: 50).

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sind.28 Den zentralen Begriff bildet dabei ‘Information’, von der – so paradox es klingen mag – zugleich immer zu wenig und zu viel vorliegt: Denn einerseits ist die Datenlage immer defizitär, da Perzeptionsdefizite ein eingeschränktes Bild der Realität vermitteln, zentrale Informationen oftmals nicht erhoben werden können und ein Akteur auf ‘Mutmaßungen’ angewiesen ist (Rivera 1968: 19-39). Andererseits werden die vorliegenden (unvollständigen) Informationen inadäquat verarbeitet, da ihre Fülle immer noch die kognitive Ressourcenausstattung überfordert. Zugleich sind weitere Restriktionen des Entscheidungsverhaltens bei komplexen Problemen in Rechnung zu stellen. Dietrich Dörner (1989) stellt dabei vor allem fünf Formen des ‘Fehlverhaltens’ heraus:

‘Reparaturdienstverhalten’, d. h. man läuft den falschen Problemen hinterher, betätigt sich ad hoc immer dort, wo sich gerade ein Mangel auftut und pflegt einen Perfektionismus in der Behandlung irrelevanter Probleme […], ‘ballistisches’ Verhalten, d. h. einmal getroffene Entscheidungen werden nicht weiter auf ihre Umsetzung und Wirksamkeit betrachtet, ‘Intuitionsaktionismus’, d. h. man verwirft die komplizierte und frustrierende analytische Vorgehensweise und überlässt die eigene Verhaltenssteuerung der Intuition, ‘Methodismus’, d. h. die Verfahrensanwendung und -entwicklung ersetzt die inhaltliche Auseinandersetzung, ‘Dekonditionalisierung’, d. h. die Regeln werden unabhängig von der situativen Angemessenheit angewendet. (A. Martin / Bartscher 1995: 912)

Zwischen Informationsverarbeitung und -aufnahme besteht dabei eine Rückkopplung, denn bei der Perzeption wird in unklaren Situationen auf individuelle ‘Erklärungsvorschläge’ zurückgegriffen: Ein Akteur handelt daher nicht primär entsprechend der ihm zugänglichen Informationen, sondern aufgrund seiner durch Persönlichkeit, Sozialisation und Erfahrung gebildeten Einstellungsmuster (‘belief systems’).29 (Haftendorn 1990: 415)

Am stärksten handlungsanleitend wirken Einstellungsmuster, wenn sie nicht nur die Ansichten eines Akteurs bestimmen, sondern zugleich Verhaltensprogramme liefern. Ein solches Programm prägt schon die ‘Definition der Situation’ des Individuums, durch die seine Parameter des Handelns und seine möglichen Handlungsoptionen präjudiziert werden. Zudem bestimmen die belief systems seine Präferenz für bestimmte Handlungsoptionen, jedoch nicht im Sinne einer automatischen oder ausschließlichen Steuerung seines Entscheidungsverhaltens. (Haftendorn 1990: 415)

Einen in gewisser Weise mit den Einstellungsmustern konkurrierenden Ansatz symbolisiert der Begriff der ‘kognitiven Schemata’, denn dabei kommt es zu einer entscheidenden Akzentverschiebung:

28 Einen Überblick zur Entwicklung des Forschungsstands findet sich bei Rosati (1995: 50-60). Auch Allison hat auf die entscheidende Rolle individueller kognitiver Prozesse hingewiesen (Allison 1971: 277). 29 Vgl. dazu George (1969) und zur Bedeutung ‘politischer Kognition’ Vowe (1994).

2


55

Der Entscheidungsträger wird nicht mehr als relativ passives Individuum betrachtet, das in seinem Entscheidungsverhalten von seinem Denkbild gesteuert wird, sondern bekommt als aktiver Konstrukteur, Rekonstrukteur und Umgestalter seiner subjektiv wahrgenommenen Wirklichkeit ein Eigengewicht. (Schissler / Tuschhoff 1988: 9; Hervorhebung i. Orig.)

Dabei sind nicht alle Schemata eines Akteurs gleichzeitig aktiviert und es bildet sich zwischen diesen auch keine konsequente Hierarchie aus. So sind einerseits Lernprozesse durch Rekombinationen möglich, andererseits hat auch die spezifische Situation Einfluss auf die vom Individuum aktivierten Schemata (Schissler / Tuschhoff 1988: 10). Diese Beobachtung ist gerade im Fall der Verfassungsrechtsprechung von zentraler Bedeutung, überschneiden sich in ihr doch das Rechtssystem, das politische System und das soziale System. In dieser Situation gewinnen Perzeption und Rollenverständnis immens an Bedeutung und machen eine gleichsam kausale Verhaltensprognose unmöglich.30 Denn je nachdem, ob das Individuum eine Streitfrage eher als juristischen Fall, politische Streitfrage oder gesellschaftliches Problem ansieht, wird sich die Tendenz erhöhen, entsprechenden Verhaltensprogrammen zu folgen. So bilden kognitive Schemata und Verhaltensprogramme eine wichtige Einflussvariable auf den Prozess der Entscheidungsfindung durch das Individuum.

2.1.3.4

Die Gruppe in Entscheidungsprozessen

Bei der Analyse des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses des BVerfG ist außerdem zu berücksichtigen, dass die Institution stets als Kollektiv entscheidet, also die Bedeutung gruppendynamischer Prozesse nicht zu unterschätzen ist (Wiendieck 2004). Das verdeutlicht auch das von Haftendorn vorgeschlagene Analyseraster, da uns dort die ‘Gruppe’ sowohl bei der Analyseebene als auch bei den Verhaltensannahmen begegnet. Allerdings sind die Ergebnisse zur Gruppenpsychologie sehr uneinheitlich (Sader 1998: 216), so dass im konkreten Fall durchaus gegenläufige Tendenzen möglich sind (Pfetsch 1987). Immer ist bei der Analyse von Gruppenentscheidungen aber in Rechnung zu stellen, dass eine Gruppe unterschiedliche Funktionen erfüllen kann (Hart / Stern / Sundelius 1997: 12-25) und sie stets in einen mehr oder minder ausgeprägten institutionellen Kontext eingebunden ist: The logic of the system – as governed by the constitution, law, standard operating procedures, and personal preferences of the incumbent office holders – in part determines how groups are formed, which roles they can play, which issues they are confronted with, which information reaches them, and what sort of pressures they have to content with. (Hart / Stern / Sundelius 1997: 27)31

30 Das von Jakob Schissler und Christian Tuschhoff angeführte Beispiel des US-amerikanischen Abrüstungsexperten Paul Nitze, der in politischen Funktionen als ‘Taube’, in akademischen als ‘Falke’ auftrat (Schissler / Tuschhoff 1988: 10), findet eine deutliche Parallele bei Verfassungsrichtern, die im Amt deutlich ‘liberalere’ Positionen als zuvor vertraten (vgl. Sontheimer / Bleek 2005: 353; Voigt 2000: 196-198). 31 Daneben sollte zusätzlich beachtet werden, dass zudem Zielkonkurrenzen (‘trade-offs’) auftreten können (George 1997: 44-47).

56


Daneben ist zu berücksichtigen, dass selbstverständlich auch gruppeninterne Faktoren den Prozess beeinflussen, da mitunter die Sicherung und Vergewisserung des Status innerhalb der Gruppe das individuelle Interesse an der Problemlösung überwiegen mag (A. Martin / Bartscher 1995: 911). Andererseits entsteht gerade bei Gruppen, die über längere Zeit bestehen, oft ‘sozialer Kitt’ in Form einer Gruppenidentität. Dies kann dazu führen, dass Konflikte nicht ausgetragen, sondern durch Formelkompromisse ‘übertüncht’ werden, um die Gruppenkohärenz nicht zu gefährden (Sader 1998: 235f.). Eine solche Sorge um den Zusammenhalt der Gruppe kann im Falle des BVerfG – neben dem bereits angeführten Argument einer erhöhten Folgebereitschaft der Entscheidungsunterworfenen32 – die Tendenz verstärken, eine möglichst einvernehmliche Entscheidung zu treffen. Gerade bei hoch kohäsiven Gruppen kann dies groupthink (Janis 1982) nach sich ziehen, wenn das Bemühen der Gruppenmitglieder um Einmütigkeit, ihre Motivation, alternative Wege realistisch zu bewerten, übertönt. Nach Janis erreichen Gruppen, die dem groupthink unterliegen, schlechte Entscheidungen als Folge einer starken Tendenz, Übereinstimmung zu erreichen, welche eine kritische Hinterfragung des eingeschlagenen Weges unterdrückt. (Moorhead / Neck 1995: 1130)33

Die Gefahren können allerdings verringert werden, wenn die Gruppe methodisch vorgeht (Janis 1982: 245). So ergab eine Untersuchung von Geschworenenentscheidungen im USamerikanischen Rechtssystem: In group decision-making situations in which many of the antecedent conditions exist, the factor that may determine whether or not the group will exhibit groupthink symptoms […], will be whether or not the group establishes and utilizes methodical procedures […]. More specifically, the utilization of methodical decision-making procedures should ensure that the group adheres to a highly structured and systematic decision-making process. (Neck / Moorhead 1992: 1088).

Zudem tendieren Gruppen mit einer gewissen Heterogenität weniger stark zu Gruppeneffekten als hoch kohäsive. So legen Laborexperimente nahe, Gruppen mit mittlerer Kohäsion die größte Problemlösungskompetenz zuzuschreiben (Callaway / Esser 1984: 162). Unter bestimmten Umständen kann in einer Gruppe auch die Existenz von abweichenden Meinungen die Mehrheit zu einer Überprüfung ihrer Position nötigen (Nemeth 1986: 28). Auch steigt mit höherer Intelligenz der Gruppenmitglieder, der Zunahme ihrer kognitiven Kompetenzen und ihrer erhöhten Bereitschaft, Schwierigkeiten rational anzugehen, offenkundig die Fähigkeit zur adäquaten Identifizierung von Problemen (Moreland / Levine 1992: 31). Für das BVerfG ist anzunehmen, dass durch die erforderliche Orientierung an der juristischen Methode sowie die durch das parteipolitisch geprägte Berufungsverfahren bestehende moderate Heterogenität der Richter die Gefahr von groupthink als relativ gering

32 Vgl. die Ausführungen zur Bedeutung des bargaining im Modell der governmental politics. 33 Ein umfangreicher Forschungsbericht zur groupthink-Forschung findet sich bei Fuller / Aldag (1997: 61-75). Ähnliche Effekte beschreibt das weniger stark auf krisenhafte Entscheidungssituationen ausgerichtete Konzept der group polarization (Myers / Lamm 1976).

2


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einzuschätzen ist, doch ist deshalb noch nicht per se von einer erhöhten Problemlösungskapazität auszugehen, denn

auch moderate Heterogenität kann polarisierend wirken. Im Dialog über die Entscheidung radikalisieren sich dann die vorhandenen Positionen (Sader 1998: 217f.), und der mögliche Lernprozess durch methodisches Vorgehen wird unterlaufen. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass die von Irving L. Janis gemachten Vorschläge zur Vermeidung von groupthink in der Perspektive der Problemlösung zwar hilfreich sind, unter Aspekten der Entscheidungseffizienz aber mitunter trade-offs nach sich ziehen (Hart 1997: 322-324). Gerade solche Verfahren sind dann anfällig für ‘Methodismus’ und ‘Dekonditionalisierung’, also die Vermeidung inhaltlicher Auseinandersetzungen und nicht situationsadäquate Regelanwendung (Dörner 1989). Schließlich ist in Rechnung zu stellen, dass groupthink nur eine Erscheinungsform von insgesamt sieben group interaction patterns ist, die Eric K. Stern und Bengt Sundelius (1997: 125) aus den Befunden unterschiedlicher Forschungsrichtungen identifiziert haben.34 Es ist aber nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass in Willensbildungsund Entscheidungsprozessen der Verfassungsrechtsprechung stets das normativ sicher wünschenswerte Interaktionsmuster der balanced critical deliberations praktiziert wird.35

2.1.4

Fazit

Um die Fragestellung dieser Studie, durch welche Faktoren der Entscheidungsprozess am BVerfG beeinflusst werden kann, angemessen beantworten zu können, muss damit eine ganze Reihe möglicher Erklärungsfaktoren berücksichtigt werden. Einen Überblick über die wichtigsten einzubeziehenden Faktoren gibt die Tabelle 2.1. Schon diese – die Komplexität notwendigerweise verkürzende – tabellarische Darstellung verdeutlicht, dass eine umfassende Analyse des verfassungsgerichtlichen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses multiperspektivisch erfolgen muss, um die Komplexität sozialer Realität einigermaßen adäquat abbilden zu können.

2.2 2.2.1

Konzeption der empirischen Studie Zwischen grand theory und grounded theory

Forschungspraktisch stellt die Berücksichtigung einer solch komplexen Gemengelage zahlreicher – sich mitunter auch gegenseitig verstärkender bzw. in ihrer Wirkung neutralisierender – Faktoren eine beträchtliche Herausforderung dar. Insbesondere nach dem Scheitern aller Versuche, eine grand theory zu formulieren (Nohlen / Schultze 1994: 336), stellt 34 Von diesen kann wohl nur das newgroup syndrome für unseren Untersuchungsgegenstand als relativ unwahrscheinlich angenommen werden. 35 Vgl. für eine Kurzdarstellung der sieben group interaction patterns E. Stern / Sundelius (1997: 124-133).

Quelle: eigene Darstellung

Gegenstand klassische Grundrechte Partizipationsrechte Wirtschafts- und Sozialordnung

politisches System

Verfahrensart Organstreit föderatives Verfahren abstrakte Normenkontrolle Richtervorlage Verfassungsbeschwerde

Gegenstände

Analyseebene

Entscheidungstyp

Dimension

kulturspezifische Wissensbestände gesellschaftlich juristisch politisch

Individuum

Kleingruppe

Institution BVerfG Senate Kammern Berichterstatter Dezernate

Raster zur Analyse der Entscheidungsprozesse am BVerfG

Tabelle 2.1:

Resultat psychischer Prozesse Perzeptionen belief systems kognitive Schemata

Resultat politischer und organisatorischer Einflüsse Strukturfunktionalismus organisatorischer Prozess – SOPs governmental politics – Handlungskanäle – Where you stand depends on where you sit ‘Gruppeneffekte’ – Gruppenkohärenz – Polarisierung – group interaction patterns (groupthink)

Zweckrationalität Ziele Akzeptanzerwartungen

Verhaltensannahmen

58 I. Teil: Vorüberlegungen

2


59

sich dieses Problem nachdrücklich. Gerade angesichts des noch weitgehend unaufgeklärten Forschungsfeldes könnte das an die klassische ‘hermeneutische Methode’ (Patzelt 1986: 39-43) angelehnte Konzept der grounded theory (Glaser / Strauss 1967) vielversprechend erscheinen. Problematisch ist aber, dass dabei von der unrealistischen Annahme ausgegangen wird, der Wissenschaftler sei zu Beginn des Forschungsprozesses unvoreingenommen: Zwar wird weder ein Erkenntnisinteresse noch fachwissenschaftliches Vorwissen abgestritten, aber der Forscher soll davon abstrahieren und sich dem Feld ohne Konzepte und Hypothesen nähern, vielmehr aus dem Feld schöpfen (Emergenz) und daraus einen spezifischen analytischen Bezugsrahmen bilden. (Vowe 1997: 157)

Andererseits besteht die Gefahr, dass zentrale Erklärungsfaktoren ‘im Feld’ nicht identifiziert werden können, weil die zu enge Orientierung an einem bestimmten Erklärungsmodell dies verhindert. Dies würde auch dem epistemologischen Status von Modellen nicht gerecht, die Zusammenhänge oder Abläufe nicht erklären, d. h. nicht aus generellen Annahmen deduzieren, sondern nur abbilden. (Zapf 1979: 14)

Denn sie sind lediglich die gedanklich konstruierte, für einen bestimmten Zweck entworfene, bewusst vereinfachende Nachbildung grundlegender Merkmale eines Sachverhalts oder Vorgangs. (Nohlen / Schultze 1998: 393f.)

Da jedes Modell notwendigerweise ‘perspektivisch’ ist, d. h. einige Faktoren herausstellt, andere aber vernachlässigt, bietet sich die parallele Verwendung unterschiedlicher konzeptioneller Ansätze, also sozialwissenschaftlicher Theorienpluralismus (Patzelt 2007: 98; Tilly 2001: 36-38) an. Bildlich ausgedrückt beleuchtet jedes Modell wie ein Scheinwerfer die Szenerie des verfassungsgerichtlichen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses aus einer anderen Position in einer anderen Wellenlänge, so dass jeweils unterschiedliche Gegenstände sichtbar werden bzw. unsichtbar bleiben.36 Ein umfassendes – aber niemals komplettes – Bild lässt sich nur durch Wechsel der Perspektiven und Wellenlängen, also die Verwendung unterschiedlicher Modelle gewinnen.37 Zudem ist zu beachten, dass die unterschiedlichen Ansätze nicht notwendig unverbunden nebeneinanderstehen müssen, sondern meist über ‘Schnittstellen’ zu konkurrierenden Konzepten verfügen, mit denen sie sich – allerdings mit Akzentverschiebungen – verknüpfen lassen. Die im folgenden skizzierten fünf Modelle des verfassungsgerichtlichen Entscheidungsprozesses leiten dabei insbesondere den Prozess der empirischen Datenerhebung:

36 Die alternative Metapher der ‘Linse’ (Keagle 1988: 17) unterschlägt leider die Notwendigkeit eines Perspektivenwechsels. Treffender ist wohl das Bild der Suchmaschine, die stets lediglich den Anspruch von ‘Relevanz’, aber nicht von ‘Vollständigkeit’ erhebt (Allison / Zelikow 1999: 392). 37 Diesen ‘Kunstgriff’ wendete auch Allison (1969; 1971) für die Analyse außenpolitischer Entscheidungsprozesse an.

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Zunächst verdeutlicht die Offenlegung der verwandten Modelle die Anknüpfungspunkte der empirischen Forschungsarbeit an sozialwissenschaftliche Theorien größerer Reichweite und macht diese nachvollziehbar. Die Skizzierung der Modelle garantiert zudem die Konstruktion eines theoretisch ausreichend breit angelegten empirischen Erhebungsinstruments, in dem tatsächlich alle für wichtig erachteten Perspektiven berücksichtigt werden können. Schließlich kann auch das letztendlich verwendete Erhebungsinstrument auf seine Multiperspektivität überprüft werden.

2.2.2

Fünf Modelle des verfassungsgerichtlichen Entscheidungsprozesses

Zentrales Unterscheidungsmerkmal der fünf Modelle des verfassungsgerichtlichen Entscheidungsprozesses sind die unterschiedlichen Auffassungen über die Verhaltensannahmen. Dabei orientieren sich die Modelle stark an den von Allison entworfenen, werden aber anhand von Spezifika des verfassungsgerichtlichen Entscheidungsprozesses modifiziert. Zwei weitere Modelle, das organisationsstrukturelle und das kognitive, beziehen Aspekte ein, die von Allison vernachlässigt wurden.

2.2.2.1

Das Modell des organisatorischen Prozesses

Das Modell des organisatorischen Prozesses fasst das BVerfG als komplexe Organisation auf, die nur aufgrund differenzierter Arbeitsteilung ihren ‘Geschäftsanfall’ bewältigen kann. Im verfassungsgerichtlichen Willensbildungs- und Entscheidungsprozess dominieren damit SOPs, mit denen allerdings auf ‘neue’ Herausforderungen nur in geringem Rahmen flexibel reagiert werden kann – das größere Problem ist, dass Routineverfahren Probleme routinemäßig kategorisieren und gar nicht als ‘neu’ erkennen.38 Es wäre aber zu kurz gegriffen, wenn dieses Modell lediglich als Instrument zur Analyse der durch Arbeitsteilung und SOPs verursachten Handlungsrestriktionen verstanden würde. Im Gegenzug verdeutlicht es nämlich auch, welche Handlungsressourcen sich der Verfassungsrechtsprechung erst durch Routineverfahren und den Versuch, Unsicherheit zu vermeiden, eröffnen. In dieser Perspektive erscheint die verfassungsgerichtliche Entscheidung als organisatorischer Output, der unter Berücksichtigung vielfältiger Restriktionen innerhalb von Parametern liegen sollte, die aus Sicht der Organisation ‘akzeptabel’ sind. ‘Akzeptabel’ sind diese Ergebnisse vor dem Hintergrund eines Konzepts von bounded rationality, so dass hier Anknüpfungspunkte zum Modell der zweckrationalen Entscheidung vorhanden sind. So ist dieses Modell für zwei Problembereiche besonders erklärungskräftig: Einerseits nimmt es die vielfältigen Mechanismen in den Blick, mit deren Hilfe die Verfassungsrechtsprechung ihren Arbeitsanfall bewältigt – denn nur so gewinnt sie überhaupt Ressourcen für die Bearbeitung des Nichtalltäglichen. Andererseits kann dieses Modell ‘Fehlverhalten’

38 Ein Beispiel stellt die ‘Kruzifix-Entscheidung’ (BVerfGE 93, 1) dar, die vom BVerfG offenkundig als schlichte Fortschreibung von BVerfGE 35, 366 (Kreuz im Gerichtssaal) angesehen wurde.

2


61

erklären, indem nachvollziehbar wird, welche SOPs dazu führten, ein Problem einem Routineverfahren zu unterwerfen, obwohl ein anderes Vorgehen angemessener gewesen wäre.

2.2.2.2

Das Modell des Entscheidungsspiels

Ist das Modell des organisatorischen Prozesses vor allem für verfassungsgerichtliche Routineentscheidungen erklärungskräftig, beleuchtet das Modell des Entscheidungsspiels primär Situationen, die nur bedingt durch SOPs vorstrukturiert sind. In dieser Perspektive ist eine Entscheidung das Ergebnis einer Interaktion von ‘Spielern’, in der Verhandlungsprozesse dominieren. Je nach einschlägiger Entscheidungsregel und Umweltsituation haben diese Verhandlungen das Ziel, entweder Abstimmungskoalitionen zu bilden oder einen für alle Beteiligten möglichst akzeptablen Konsens zu erarbeiten. Eine Entscheidung kann somit durchaus ein ursprünglich von keinem Akteur intendiertes Verhandlungsergebnis sein, das eher einer Collage als einer Reißbrettskizze gleicht. Die Verhandlungsmöglichkeiten eines Spielers werden dabei aber nicht allein von den Positionen seiner Mitspieler beeinflusst, sondern ebenso durch seine und deren Handlungsressourcen und Handlungskanäle. Inwiefern ein Akteur ‘zuständig’ ist, d. h. welche Position er in der Organisationsstruktur des BVerfG hat, kann damit zum wichtigen Trumpf im Entscheidungsspiel werden. Trotz des Perspektivenwechsels zeigt dieses Modell damit deutliche Anknüpfungspunkte zum Modell des organisatorischen Prozesses. Andererseits beeinflussen aber auch kognitive Fähigkeiten des Akteurs (z. B. seine Auffassungsgabe oder seine Kompetenz zur Empathie) seine Verhandlungsposition im Entscheidungsspiel, so dass auch Schnittstellen zum kognitiven Modell vorhanden sind.

2.2.2.3

Das Modell der zweckrationalen Entscheidung

Im Fokus des Modells der zweckrationalen Entscheidung stehen die bewussten Entscheidungen eines – möglicherweise auch kollektiven – Akteurs unter Berücksichtigung von Ziel-Mittel-Relationen. Eine Entscheidung ist in dieser Perspektive die Antwort auf ein Problem, das ‘gelöst’ werden soll, die Handlung ist ein Mittel, um ein bestimmtes Ziel des Akteurs zu erreichen. Der besondere Reiz dieses Modells liegt in seiner relativ großen Erklärungskraft bei relativ geringem Forschungsaufwand. Denn tatsächlich ist es so, dass menschliches Handeln oftmals intentional ist, d. h. die Verwirklichung von Zielen beabsichtigt (Scharpf 2000: 47f.), und dies auch ein starker Handlungsmotivator ist. Die Erforschung eines kleinen Wirklichkeitsbereichs – nämlich der Ziele des Akteurs – erlaubt so mit relativ geringem Aufwand die Erklärung umfangreicher sozialer Gegenstandsbereiche. Diese ‘forschungspraktische Genügsamkeit’ stellt auf den ersten Blick einen nicht zu unterschätzenden Vorteil dieses Modells dar. Andererseits dürfen aber Restriktionen bei seiner Anwendung nicht übersehen werden:

So sind für den Wissenschaftler die Ziele des Akteurs oftmals unbestimmt: Einerseits geben Akteure ihre (tatsächlichen) handlungsleitenden Ziele nicht immer bekannt oder lassen den Beobachter sogar gänzlich über ihre Motive im Unklaren, so dass zusätzli-

62


che Modellannahmen getroffen werden müssen (in der Realistischen Schule der Internationalen Beziehungen steht hierfür der Begriff des ‘nationalen Interesses’). Damit wird das Modell aber immer voraussetzungsvoller und die Gefahr des ‘Modellplatonismus’ nimmt zu. Andererseits sind die Ziele sogar für die Akteure selbst nur selten präzise, sondern oftmals vage und mehrdeutig: Ziele wie ‘Wahrung der Menschenwürde’ oder ‘Wahrung der individuellen Freiheit’ sind kaum so spezifisch, dass sie in einer gegebenen Situation konkrete und vor allem eindeutige Handlungsanweisungen geben könnten. Hinzu tritt der kognitive Aspekt: Da ein Akteur entscheidet, ist seine Perzeption von Situation, Handlungsoptionen und -ressourcen ausschlaggebend. Die vom Akteur getroffene Entscheidung ist damit immer nur jene, die innerhalb des von ihm konstruierten Weltbildes ein ‘akzeptables’ Ergebnis verspricht. Somit bleibt die Erklärungskraft dieses Modells begrenzt, sofern nicht explizit kognitive Aspekte berücksichtigt werden.

In einem eingeschränkten Gegenstandsbereich verspricht das Modell der zweckrationalen Entscheidung für die Analyse der Verfassungsrechtsprechung allerdings unmittelbar aussagekräftige Ergebnisse. Da ihre Machtbasis stets prekär ist,39 muss die Verfassungsgerichtsbarkeit – und die in ihr wirkenden Personen – stets darauf bedacht sein, diese Basis zumindest abzusichern, wenn nicht auszubauen. Wenn aber gegen eine Entscheidung aus der juristischen, politischen oder gesellschaftlichen Arena beachtlicher Widerstand zu erwarten ist, wird die Frage nach der Machtabsicherung zumindest ein nicht zu vernachlässigender Aspekt des Entscheidungsprozesses sein. In einer solchen Situation sehen sich die handelnden Akteure somit unmittelbar zur Erwägung von Ziel-Mittel-Relationen gezwungen, wobei aber deutliche Handlungsrestriktionen nicht übersehen werden dürfen, die sich gut durch das strukturalistische Modell erfassen lassen.

2.2.2.4

Das organisationskulturelle Modell

Dieses Modell fokussiert die Analyse auf die Organisationskultur des BVerfG. In den Blick geraten so die formalen, aber auch informalen Handlungskanäle der Akteure, die SOPs generieren, aber auch die gemeinsam geteilten Überzeugungen. Aus einer ‘weichen’ Interpretation des Strukturfunktionalismus lässt sich etwa erwarten, dass die Verfassungsrechtsprechung eine relativ starke Tendenz aufweist, die ihr innerhalb des Gesellschaftssystems zugeschriebenen Funktionen zu erfüllen. Elemente einer Organisationskultur sind:

Basisannahmen über die Welt, welche die Organisationsmitglieder als fraglos gültig akzeptieren; die Werte und Normen, welche für die Organisationsmitglieder gelten; und die Verhaltensweisen und Artefakte, welche als Ergebnis der jeweiligen Weltanschauungen und Werte von den Organisationsmitgliedern hervorgebracht werden. (Ebers 1995: 1666)

39 Vgl. Kap. 1.2.4.

2


63

Damit prägen die Funktionen der Verfassungsrechtsprechung über die verfassungsgerichtliche Organisationskultur die Erwartungen der in ihr wirkenden Akteure über die ‘Angemessenheit’ bzw. ‘Unangemessenheit’ unterschiedlicher Handlungsoptionen. Die so vermittelten ‘Werte’ sind zugleich ein zentraler Parameter zur Erklärung kognitiver Prozesse. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Vielzahl der Funktionen der Verfassungsrechtsprechung40 die Ausbildung eines widerspruchsfreien Kulturkonzepts des BVerfG verhindert. Statt dessen ist eine Gemengelage unterschiedlicher Konzepte zu erwarten, die je nach Gegenstandsbereich und Entscheidungstyp differieren mögen. Zugleich ist auch das Spannungsverhältnis zwischen verfassungsgerichtlicher Funktionserfüllung, Umweltanpassung und Autonomie sowie der Ressourcenmangel des BVerfG zu berücksichtigen.

2.2.2.5

Das kognitive Modell

Der bei den bisher beschriebenen Modellen immer wieder erfolgte Verweis auf Schnittstellen zum kognitiven Modell verdeutlicht, dass dieses gleichsam ‘quer’ zu den anderen Perspektiven liegt. Denn in den anderen Modellen wird ‘Information’ quasi als extern gegebene Variable angesehen, während dieses Modell problematisiert, wie die externe Umwelt vom Akteur selbst durch Informationsselektion und -verarbeitung konstruiert wird (Maoz 1990: 190-214). Dabei steuern kognitive Schemata die Problemdefinition des Akteurs, bestimmen also, wie ein Entscheider ein Problem wahrnimmt. Diese Problemwahrnehmung präformiert wiederum die Entscheidung, indem bestimmte, objektiv mögliche Lösungen, subjektiv als nicht problemadäquat klassifiziert und deshalb gar nicht in Erwägung gezogen werden.41 Der Akteur wird aber nicht notwendigerweise zum ‘willenlosen Objekt’ seiner kognitiven Schemata: Es existiert eine Vielzahl konkurrierender Deutungsmuster, die ihrerseits mit unterschiedlichen Rollendefinitionen korrespondieren, so dass sowohl – freilich beschränkte – Wahlfreiheit als auch Lernprozesse des Akteurs möglich sind.42 Damit zielt das kognitive Modell weniger auf eine mechanistische Erklärung der Entscheidung aus den kognitiven Schemata des Akteurs, als auf eine Rekonstruktion seiner cognitive maps. Das kognitive Modell strebt danach zu klären:

wie der Entscheidungsträger ein Problem wahrgenommen hat, welchen Raum möglicher Handlungen er daraus konstruiert hat, wie er diese als möglich bzw. nicht problemadäquat klassifiziert hat, welche Entscheidungsalternativen daraufhin ins Kalkül gezogen wurden und in welcher Weise die Bevorzugung bestimmter kognitiver Schemata durch Rollendefinitionen vorgeprägt waren.

Dabei korrespondieren die kognitiven Schemata mit den Zielen bzw. den Rollendefinitionen der Akteure in den anderen vier Modellen, die sich letztlich vor allem darin unterschei40 Vgl. Kap. 1.2.2. 41 Vice versa gilt, dass objektiv ungeeignete Lösungen irrigerweise als problemadäquat angesehen werden können. 42 Vgl. Kap. 2.1.3.3.

64


den, inwiefern sie Ziele kollektiv auffassen (organisatorischer Prozess und Strukturfunktionalismus) oder individualistisch konzipieren (Entscheidungsspiel).43 Das Modell des organisatorischen Prozesses verweist somit unmittelbar auf die Bedeutung solcher Deutungsmuster bei Informationsaufnahme und -verarbeitung, während sie im strukturfunktionalistischen Modell über die Organisationskultur und die Rollendefinitionen vermittelt werden. Im Modell des Entscheidungsspiels prägen sie grundlegend die dem Individuum zur Verfügung stehenden Handlungsressourcen und -kanäle. Im Modell der zweckrationalen Entscheidung tauchen sie mittelbar auf, da sie die Ziele des Handelns – und gegebenenfalls die Kriterien für die ‘Angemessenheit’ einer Lösungsalternative – präformieren und damit innerhalb dieses Modells als externe Einflussfaktoren fungieren.44

2.2.3

Fazit

Einen Überblick über die fünf den weiteren Verlauf der Untersuchung strukturierenden Modelle einschließlich einer Skizzierung ihrer Grundbegriffe, Erklärungsschemata und Anwendungsbereiche gibt die Tabelle 2.2. Um dem multiperspektivischen Anspruch der Studie folgen zu können, ist die Methodik der empirischen Untersuchung so zu gestalten, dass Erklärungsansätze aus allen fünf Forschungsperspektiven berücksichtigt und demzufolge auch dafür einschlägige Daten erhoben werden. Entsprechend orientieren sich die einzelnen Untersuchungsschritte schwerpunktmäßig an bestimmten Forschungsperspektiven.

2.3

Die Datenerhebung

Zur Beantwortung der Fragestellung böte sich als optimales Methodendesign ein Mix aus Dokumentenanalyse, Beobachtung und Befragung an. Dieser lässt sich aber aus unterschiedlichen Gründen nicht realisieren. Die Möglichkeiten der Dokumentenanalyse sind für publizierte Daten einerseits und nicht edierte Daten andererseits zu unterscheiden:

In den Publikationen zum BVerfG wurde die Frage, wie sich der gerichtsinterne Willensbildungs- und Entscheidungsprozess gestaltet, bisher nur in Ansätzen beantwortet. Auch die Richter und ehemaligen Richter am BVerfG haben sich nur in einigen wenigen Fällen – und zudem meist nur sehr allgemein – über den Entscheidungsprozess geäußert (etwa Grimm 2000b; Hoffmann-Riem 2006). Das Gebot der Verschwiegenheit wird von den Mitgliedern des Gerichts fast ausnahmslos penibel eingehalten.45 Demzufolge ist auch die Medienberichterstattung über das Gericht wenig ergiebig, da es einerseits kaum zu Indiskretionen kommt, andererseits auch die Mitglieder der

43 Die Zuordnung des Modells der zweckrationalen Entscheidung ist hier von der gewählten Analyseebene (kollektiver Akteur oder Individuum) abhängig. 44 Da das kognitive Modell in der beschriebenen Weise ‘quer’ zu allen anderen Modellen liegt, wird es im empirischen Teil der Arbeit zwar stets berücksichtigt, bildet aber nicht den Schwerpunkt eines eigenständigen Abschnitts dieser Studie. 45 Vgl. zum Ausmaß des Verschwiegenheitsgebots Kap. 5.3 u. 13.4.2.

Wie kommt es zur Entscheidung? „Entscheidungscollage“ als Ergebnis von Interaktionen

Positionen Handlungsressourcen und -kanäle

Entscheidungen des BVerfG als „Spielergebnisse“

Wer ist zuständig und gibt es SOPs?

Entscheidung als organisatorischer Output Dominanz von SOPs

Organisation Routinen- und Zuständigkeitsdominanz SOPs Problemaufteilung

BVerfG als komplexe Organisation

zentrale Fragestellung

dominantes Erklärungsschema

Grundbegriffe

Anwendungsbereich

Richter / BVerfG als zielorientierte und machtbewusste Akteure

Ziele Mittel Kosten-NutzenRelationen

Ziel-MittelRelationen bestimmen Entscheidung

Wie können Ziele erreicht werden?

zweckrationale Entscheidung

Funktionen Struktur Kultur Interdependenz und Autonomie

Organisationskultur des BVerfG

Systemfunktionen prägen Organisationskultur Organisationskultur prägt Wahrnehmung

Was erfüllt die Systemfunktionen?

Organisationskultur

Entscheidungshintergründe des BVerfG

Perzeption kognitive Schemata Verhaltensprogramme

kognitive Schemata steuern Problemdefinition Problemdefinition präformiert Entscheidung

Was sehen die Akteure?

kognitives Modell


Quelle: eigene Darstellung

Entscheidungsspiel

organisatorischer Prozess

Modelle zur Erklärung der Entscheidungsprozesse am BVerfG

Modell

Tabelle 2.2:

2

65

66


Karlsruher Justizpressekonferenz (JPK) Hintergrundinformationen gewissenhaft verwenden.46 Während die internen Prozesse des U. S. Supreme Court schon als Sujet für Theaterstücke und Kinofilme herhielten,47 fehlen für das BVerfG entsprechende ‘Dramatisierungen’ weitgehend.48 Eine unverzichtbare Quelle ist selbstverständlich der Output des Entscheidungsprozesses am BVerfG – die Entscheidungen selbst. Als Ergebnisse des Prozesses erlauben sie einige Schlüsse auf diesen Prozess, können aber bei weitem kein adäquates Bild vermitteln. Anderes gilt für die Gerichtsakten. Gerade von diesen ist zu erwarten, dass sie Probleme behandeln, die im Zentrum der Modelle ‘organisatorischer Prozess’ und ‘Entscheidungsspiel’ stehen. Die Akten unterliegen aber den üblichen Sperrfristen und erlauben lediglich für die Frühzeit des Gerichts einen Einblick in Verfahrensabläufe, wobei hier zudem die formalen Aspekte überwiegen. Erschwerend kommt hinzu, dass nach Auffassung des BVerfG die Voten der Berichterstatter nicht Bestandteil der Verfahrensakten sind und daher zentrale Bereiche des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses unzugänglich bleiben (Henne 2005a; Repgen 1992).

Eine Rekonstruktion der Entscheidungsprozesse anhand der Judikate ist dagegen nur eingeschränkt möglich und faktisch nur gegeben, wenn Sondervoten vorliegen und damit übereinstimmende Abstimmungsergebnisse bekanntgegeben werden. Ein Interviewpartner verwies auf die Unterschiede zum US-amerikanischen Fall: Das BVerfG ist besonders sperrig. Sie können den Supreme Court natürlich besser untersuchen, weil in der common law jurisdiction jeder Richter seine eigene Handschrift hat. (Interview Nr. 4)

Somit stellt die Analyse der zugänglichen Dokumente eine wichtige und unverzichtbare, aber bei weitem nicht hinreichende Informationsquelle dar, sondern muss ergänzt werden. Dabei wäre für die Analyse des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses des BVerfG die Beobachtung selbstverständlich der ‘Königsweg’ – selbst wenn sie auf vielfältige Umsetzungsprobleme stieße.49 Die Anwendung dieser Methode ist wegen des Beratungsgeheimnisses gem. § 193 GVG allerdings nicht gegeben. Die Methode der teilnehmenden Beobachtung kann sich deshalb nur auf die – zudem unsystematische – Beobachtung von 46 Vgl. dazu Kap. 8.2.2. 47 Das Drama First Monday in October von Jerome Lawrence und Robert E. Lee (1978) wurde im Herbst 1978 79mal am Broadway aufgeführt. Hauptdarsteller waren Henry Fonda und Jane Alexander, die für ihre Darstellung der ersten an den Supreme Court berufenen – damals noch fiktiven – Richterin einen Tony Award erhielt. 1981 wurde der Stoff mit Walter Matthau und Jane Clayburgh verfilmt – pünktlich zur Berufung von Sarah O’Connor (IBDB 2008; IMDb 2008). 48 Es gibt lediglich den anlässlich des Ausscheidens von Johann Friedrich Henschel 1996 aus dem Kreis seiner Mitarbeiter unter dem Pseudonym Hendrik Hiwi publizierten Kriminalroman Leichen im Keller des BVerfG. Vgl. außerdem den Gedichtband ,Verfassungslyrik (Hiwi 2001), der zum 70. Geburtstag Henschels erschien, den satirischen Festschriftenbeitrag von Rudolf Gerhardt (1994) sowie die Komplimation von Karikaturen bei Rosenberger (1998). 49 Zu denken ist nicht allein an die Verzerrung der Situation durch die Teilnahme des Beobachters (Friedrichs 1985: 308f.), sondern auch an die Repräsentativität. Schließlich müsste sich eine Studie auf relativ wenige Beobachtungspunkte beschränken.

2


67

Alltagspraktiken im Haus erstrecken. Folglich bieten sich Leitfadeninterviews (Friedrichs 1985: 224) als hauptsächliche Methode der Datenerhebung an:50

Mit Leitfadeninterviews können nicht nur die formalen, sondern auch die informalen Aspekte des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses am BVerfG erhoben werden. Sie sind bei entsprechender Fragestellung auch geeignet, Aspekte des Modells ‘zweckrationale Entscheidung’, des kognitiven Modells sowie der Organisationskultur zu erschließen. Leitfadeninterviews eignen sich zwar nur bedingt, um für bestimmte Ereignisse valide Auskünfte zu erhalten, um so brauchbarer sind sie aber, um einen Einblick in die Alltagsperspektive des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses zu erhalten. Dabei führt die Beachtung des Beratungsgeheimnisses durch die Befragten üblicherweise zur ‘Verallgemeinerung’ der Aussagen, womit sie ihrerseits zur ‘Typisierung’ beitragen. Gelingt es, den größten Teil der am Willensbildungs- und Entscheidungsprozess beteiligten Richter zu befragen, kann sich durch das Übereinanderlegen der Ergebnisse gleichsam eine ‘Beobachtungssituation zweiter Ordnung’ ergeben. Schließlich kann sich eine solche ‘Beobachtung zweiter Ordnung’ auch einstellen, wenn die Befragten zu einer Reflexion ihrer alltäglichen Handlungspraktiken fähig sind.

Um die Auskunftsbereitschaft zu erhöhen und das Beratungsgeheimnis zu garantieren, sind die erhobenen Daten in angemessener Weise zu anonymisieren.51 Dies ist aber auch angeraten, da die Studie auf die alltagspraktischen Handlungen zielt und gerade nicht beabsichtigt, das Verhalten bestimmter Personen in bestimmten Entscheidungssituation zu rekonstruieren.

2.3.1 2.3.1.1

Konzeption der Interviewstudie Auswahl der Interviewpartner

Im Rahmen der Studie sollten schwerpunktmäßig Personen befragt werden, die am Willensbildungs- und Entscheidungsprozess des BVerfG teilgenommen haben. Angesichts der Verhältnisse konnten solche Auskünfte nur Richter und ehemalige Richter geben. Lediglich zu Kontrollzwecken sollten ergänzend Einschätzungen langjähriger Beobachter des BVerfG eingeholt werden. Dafür boten sich insbesondere die Mitglieder der JPK an. So ergaben sich drei Befragungsgruppen:

50 Bezeichnenderweise vernachlässigt Jörg Menzel diese Recherchemöglichkeit, wenn er den unzureichenden Stand der Forschung über die „inneren Strukturen und Entscheidungsprozesse“ des BVerfG beklagt (Menzel 2000a: 10f.). 51 Dies ist der wesentliche Grund, aus dem in dieser Studie für die Richterinnen und Richter des BVerfG konsequent die männliche Form gewählt wird. Bemerkenswerte geschlechtsspezifische Unterschiede konnten auch nicht festgestellt werden.

68


Die im Befragungszeitraum aktiven Richter am BVerfG (insgesamt 16). Hier wurde eine Totalerhebung beabsichtigt, wobei allerdings mit einer beträchtlichen Zahl von Ausfällen gerechnet wurde. Die im Befragungszeitraum bereits ausgeschiedenen Richter des BVerfG. Bis zum Sommer 2005 waren 73 Richter aus dem BVerfG ausgeschieden, von denen mindestens 38 inzwischen verstorben waren. Unter den verbleibenden 35 Richtern waren 14 bereits in sehr hohem Alter (d. h. über 80 Jahre alt), so dass auch bei diesen von einer Befragung abgesehen wurde. Die verbleibenden 21 ehemaligen Richter wurden kontaktiert, wobei ebenfalls mit einer relativ hohen Ausfallquote gerechnet wurde. Von den ca. 25 Mitgliedern der JPK sollte etwa ein Drittel befragt werden.52 Acht mögliche Interviewpartner wurden durch ein bewusstes Auswahlverfahren ermittelt: Die Befragten sollten aus forschungsökonomischen Gründen ihr Büro im Raum Karlsruhe haben53 und möglichst für ein ‘Leitmedium’ arbeiten. Als ‘Experte’ sollte schließlich auch der langjährige, inzwischen pensionierte Direktor und Präsidialrat des BVerfG befragt werden.

Insgesamt wurde die Zahl von etwa dreißig Befragungen angestrebt, d. h. aus zwei Dritteln der Kontaktaufnahmen sollten letztlich Gespräche resultieren.

2.3.1.2

Befragungstyp

Die Befragung wurde als Leitfadeninterview durchgeführt (Friedrichs 1985: 224-236), wobei die Interviews angesichts der knappen Zeitbudgets – nicht allein der aktiven Richter und der Journalisten, sondern auch einiger ehemaliger Richter – auf eine Länge von 30 bis 45 Minuten konzipiert wurden. Die ersten beiden Gespräche, darunter jenes mit dem ‘Experten’, dienten als Pretest, woraufhin das Befragungsinstrument geringfügig verändert wurde.

2.3.1.3

Befragungsinstrument

Bei der Konzeption des Befragungsinstruments waren mehrere Gesichtspunkte zu berücksichtigen:

Um eine multiperspektivische Analyse zu erlauben, mussten alle fünf Modelle des verfassungsgerichtlichen Entscheidungsprozesses im Befragungsinstrument abgebildet sein. Auch angesichts des sehr disparaten Forschungsstandes bestand die Notwendigkeit, relativ viele unterschiedliche Gesichtspunkte anzusprechen. Andererseits musste aber für jedes Gespräch eine Auswahl getroffen werden, da sonst die geplante Interviewdauer nicht einzuhalten gewesen wäre.

52 Die Adressen der Mitglieder wurden freundlicherweise von der Justizpressekonferenz zur Verfügung gestellt. Insbesondere ihrem Vorsitzenden Wolfgang Janisch ist für seine Kooperationsbereitschaft zu danken. 53 Bei fünf Mitgliedern ist dies nicht der Fall.

2

69


Tabelle 2.3.:

Frage Nr. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 Summe

In den Interviewfragen angesprochene Modelle des verfassungsgerichtlichen Entscheidungsprozesses Modelle

organisator. Prozess X X X X X X X

X

Entscheidungs spiel X X X

rationale Entscheidung

X X X X X X

X

Organisationskultur

Kognition

(X)

(X)

(X)

X X X X X X X X

X

X X X X

8

X 10

12

X X X X X X

X X X

X X X X

9,5

Legende: X = Modell in der Frage angesprochen. (X) = Modell in der Frage implizit angesprochen. Eigene Darstellung.

X X X 9

70


Das Befragungsinstrument umfasste letztlich 35 Fragen, mit denen Aspekte aller fünf Modelle des verfassungsgerichtlichen Entscheidungsprozesses angesprochen wurden.54 Einige Fragen zielten dabei auf zwei oder mehr Modelle ab (Tabelle 2.3). Da es aber nicht möglich war, jedem Gesprächspartner alle 35 Fragen zu stellen, musste jeweils eine Auswahl getroffen werden. Recht einfach gestaltete sich dies bei den zu befragenden Journalisten, die über interne Vorgänge des BVerfG lediglich Einschätzungen abgeben, also höchstens vom Hörensagen berichten konnten. Für diese Gruppe ließ sich leicht eine Auswahl von 18 sinnvollen Fragen treffen. Schwieriger gestaltete sich das Vorgehen bei den zu befragenden Richtern. Der jeweilige Interviewleitfaden sollte letztlich 15 Fragen umfassen. Da es einerseits wenig zweckmäßig erschien, einzelne Interviewpartner lediglich mit Fragen einer bestimmten Forschungsperspektive zu konfrontieren und andererseits einige Fragen für die Fragestellung so zentral schienen, dass sie in jedem Interview gestellt werden sollten, wurde der Fragebogen für jeden einzelnen Gesprächspartner durch ein gestuftes Verfahren individuell kreiert. Dazu wurden die 35 Fragen nach ihrer Wichtigkeit für das Forschungsprojekt in fünf Gruppen eingeteilt:

Die höchste Priorität hatte Gruppe V. Sie umfasste die fünf wichtigsten Fragen, die in jedem Interview zu stellen waren. Die Gruppe IV enthielt acht Fragen, von denen in jedem Gespräch fünf zu stellen waren. Neun Fragen bildeten die Gruppe III, aus denen drei auszuwählen waren. Die Gruppe II umfasste acht weitere Fragen, von denen jeweils zwei zu stellen waren. Die verbliebenen fünf Fragen der Gruppe I erschienen von so geringem Bedeutungsgrad, dass sie nur ergänzend verwendet werden sollten.

Für jedes Gespräch wurde somit ein eigener Befragungsplan entwickelt, der neben den fünf obligatorischen Fragen zehn fakultative Fragen enthielt. Dazu wurden die Fragen der betreffenden Gruppe der Reihe nach in entsprechender Zahl in den einzelnen Fragebögen berücksichtigt. Für den Fall, dass nach Beantwortung aller 15 Fragen das Gespräch noch fortgesetzt werden konnte, wurden bis dahin nicht beantwortete Fragen ohne Rücksicht auf ihre Bedeutung gestellt – so konnten auch Fragen der Gruppe I behandelt werden. Die Reihe der Ergänzungsfragen wurde dabei von Interview zu Interview um fünf Fragen verschoben. Die Tabelle 2.4 zeigt die Struktur des Fragenplans.

2.3.2 2.3.2.1

Durchführung der Interviewstudie Realisierte Interviews

Zwischen Oktober 2005 und Januar 2006 wurden insgesamt 39 Befragungen durchgeführt. Während einer zweiwöchigen Interviewphase im Oktober konnten in Karlsruhe und dem südwestdeutschen Raum bereits 22 Gespräche realisiert werden. Zwei jeweils dreitägige Forschungsaufenthalte führten im November in den Raum Berlin sowie nochmals nach 54 Vgl. den Fragenplan im Anhang (Kap. 15).

2

71


Tabelle 2.4:

Befragungsplan (Teilansicht)

Frage

Gruppe

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

V II IV II III I III V V III III III II I II IV IV IV II IV V IV IV IV I I II II II III III I III III V

Interview 1 x x x x x 1. x x x x

x x x x x

2 x

3 x

x

4 x x

5 x x x x

6 x

7 x 1. x

x

x

x x x x

x x x x

8 x

1. x x x x x 1. x x

x x x x

x x

x x

x x

x x

x x x x

x

1. x x x x x x x

x x x x

x x x

x x x x

x 1. x

x x x x x

x x x

x x x

x x x x x

1. x

x x x

x

x x

x

Legende: x = zu stellende Frage

x

x x x

x x x

1. = erste Zusatzfrage

x

x

x 1. x x x

x

x

Eigene Darstellung.

Karlsruhe, wobei vier bzw. sieben weitere Interviews geführt wurden. Nochmals sechs Gespräche fanden außerhalb der intensiven Befragungsphasen statt – bis auf eine Ausnahme alle im Großraum München. Insgesamt konnten damit mehr Interviews als ursprünglich erwartet realisiert werden. Dies betraf alle drei Befragungsgruppen:

72


Von den 16 Gesprächen mit aktiven Richtern am BVerfG wurden bis auf eines alle realisiert (94 Prozent).55 Der nicht befragte Richter vertröstete den Gesprächswunsch mehrmals auf unbestimmte Zeit, so dass von einer faktischen Verweigerung auszugehen ist. Mit ehemaligen Richtern wurden ebenfalls 15 Gespräche geführt. Von den 21 kontaktierten Personen verstarb eine im Untersuchungszeitraum, eine weitere mochte wegen Krankheit nicht an der Befragung teilnehmen, zusätzlich verweigerte ein ehemaliger Richter mangels Interesse die Teilnahme. In vier Fällen gelang es aus zeitlichen bzw. geographischen Gründen – trotz teilweise erheblicher Bemühungen beider Seiten – nicht, ein Gespräch zu vereinbaren, so dass zwei Drittel der möglichen Interviews zustande kamen. Andererseits wurde ein über 80-jähriger ehemaliger Richter zusätzlich befragt, nachdem Gesprächspartner mehrmals auf ihn hinwiesen und dessen Rüstigkeit versicherten. Mit allen acht Journalisten, die aus den Mitgliedern der JPK ausgewählt wurden, konnte ein Gespräch geführt werden. Ebenso kam das Interview mit dem ehemaligen Direktor des BVerfG zustande.

In der Beteiligung der Richter und ehemaligen Richter zeigen sich nach Senaten keine Besonderheiten (Tabelle 2.5). Tabelle 2.5:

Befragte Richter nach Status und Senatszugehörigkeit

Status

1. Senat

2. Senat

Summe

aktiv

7

8

15

ausgeschieden

8

7

15

15

15

30

5

3

8

Summe darunter Vorsitzende Eigene Darstellung.

2.3.2.2

Realisierte Fragestellungen

Inwieweit konnten bei der Befragung der aktiven und ehemaligen Richter am BVerfG die vorgesehenen Fragen gestellt, also der Befragungsplan umgesetzt werden? Wie Tabelle 2.6 zeigt, gelang dies nicht allein, sondern es konnten auch in erfreulichem Maße Zusatzfragen gestellt werden. In allen Interviews wurden zumindest die 15 geplanten Fragen beantwortet, in einigen Gesprächen – auch mit aktiven Richtern – außerdem bis zu acht Zusatzfragen.

55 Dabei wurde ein Richter, der im Herbst 2005 aus dem BVerfG ausschied, als ‘aktiv’ betrachtet und sein Nachfolger nicht in die Befragung einbezogen.

2

73


Tabelle 2.6:

Anzahl der den Richtern gestellten Fragen nach Status

N

aktiv

ehemalig

15

2

1

3

16

3

1

4

17

3

1

4

18

2

3

5

19

Summe

0

20

2

1

3

21

1

5

6

2

2

22 23

1

2

3

Mittel

16,6

21,1

18,9

17

21

18

Median Eigene Darstellung

Tabelle 2.7 zeigt, wie oft jede Frage gestellt werden konnte. Drei der fünf Fragen der niedrigsten Priorität, die lediglich als Zusatzfragen zum Zuge kommen konnten, wurden zumindest in einem Sechstel der Interviews gestellt, 29 der insgesamt 35 Fragen zumindest in einem Drittel der Gespräche. Dass dabei auch die als bedeutender eingeschätzten Fragen insgesamt öfter gestellt wurden, dokumentiert die Tabelle 2.8. Die fünf wichtigsten Fragen wurden tatsächlich in jedem der dreißig Interviews gestellt, Fragen höherer Priorität nicht seltener als Fragen niedrigerer Priorität. Auch innerhalb der Gruppen konnte weitgehend eine gleichmäßige Verteilung hergestellt werden, lediglich zwei Fragen (Nr. 17 und Nr. 26) wurden aus ihrer Gruppe überdurchschnittlich oft gestellt. Die Zusatzfragen entstammten vorwiegend den Gruppen I bis III. So wurden Fragen der Gruppe I, die in der Standardbefragung nicht vorgesehen waren, in einem Siebtel der Interviews gestellt, jene der Gruppe II in 34 Prozent (statt vorgesehen 25 Prozent) der Gespräche. Fragen der Gruppe III wurden sogar in der Hälfte statt einem Drittel der Interviews angesprochen. Dagegen ließ sich die Häufigkeit der Items der Gruppe IV durch Zusatzfragen nur von 63 Prozent auf 67 Prozent steigern.

74


Tabelle 2.7:

Frequenz der den Richtern gestellten Fragen

Frage

Gruppe

Zahl der Interviews

1

V

30

% der Interviews 100

2

II

9

30

3

IV

21

70

4

II

13

43

5

III

16

53

6

I

2

7

7

III

13

43

8

V

30

100

9

V

30

100

10

III

14

47

11

III

15

50

12

III

15

50

13

II

13

43

14

I

5

17

15

II

11

37

16

IV

20

67

17

IV

26

87

18

IV

19

63

19

II

11

37

20

IV

21

70

21

V

30

100

22

IV

20

67

23

IV

20

67

24

IV

20

67

25

I

5

17

26

I

9

30

27

II

13

43

28

II

13

43

29

II

11

37

30

III

15

50

31

III

15

50

32

I

2

7

33

III

13

43

34

III

15

50

35

V

30

100

Eigene Darstellung

2

75


Tabelle 2.8:

Fragenfrequenz nach Prioritätsgruppen

Gruppe

Minimum

Maximum

Mittel

Median

V

30

30

30,0

30

IV

19

26

20,9

20

III

13

16

14,6

15

II

9

13

11,8

12

I

2

9

4,6

5

Eigene Darstellung

2.3.2.3

Interviewdauer

Die Mehrzahl der Interviews – gerade mit den noch am BVerfG tätigen Richtern – orientierte sich an der beabsichtigten Zeitvorgabe von 30 bis 40 Minuten. Eine ganze Reihe von Gesprächen dauerte aber auch länger als eine Stunde (Tabelle 2.9). Die Gesamtdauer der Interviews betrug 2247 Minuten. Alle bis auf einen Interviewpartner willigten in die Aufzeichnung und Verschriftung der Interviews ein. Vor der Publikation wurde allen zudem die Möglichkeit eingeräumt, die Gesprächspassagen nochmals zu autorisieren. Sofern diese Option wahrgenommen wurde, waren vorwiegend sprachliche Glättungen Gegenstand. Tabelle 2.9:

Interviewdauer (in Minuten) nach Befragten

Dauer

aktive Richter

ehem. Richter

Beobachter

Gesamt

30 – 39

7

1

1

9

40 – 49

3

2

1

6

50 – 59

4

2

1

7

60 – 69

1

3

1

5

70 – 79

4

3

7

80 u. länger

3

2

5

9

39

Summe

15

15

Mittel

44,2

64,9

67,9

57,6

44

61

72

53

Median Eigene Darstellung

76


2.3.2.4

Interviewsituation

Die Mehrzahl der Gespräche (26) fand in den Arbeitsräumen der Befragten statt. Dies waren entweder die Büros oder bei ausgeschiedenen Richtern auch die heimischen Arbeitszimmer. Sieben Gespräche fanden im heimatlichen Wohnzimmer der Befragten statt, zwei in Sitzungsräumen. Schließlich wurden vier Interviews in Lokalen geführt, durch möglicherweise mithörende Personen kam es aber zu keiner feststellbaren Beeinträchtigung der Gesprächssituation. Mehr als die Hälfte der Interviews (21) konnte ohne Unterbrechung durchgeführt werden, zwölf Gespräche wurden einmal, lediglich sechs zweimal unterbrochen.56 In allen Interviews wurde der Rapport als zufriedenstellend, meist deutlich besser, eingeschätzt.57 Angesichts der fast ungeteilten Bereitschaft der kontaktierten Personen, an der Befragung teilzunehmen, überrascht dieser Befund allerdings nicht übermäßig. So waren auch Glaubwürdigkeit, Kooperationsbereitschaft und Konzentration der Beteiligten durchwegs hoch (Tabelle 2.10 bis 2.12). Tabelle 2.10:

Glaubwürdigkeit der Befragten aktive Richter

ehem. Richter

1

9

12

2

4

3

3

2

Beobachter

Gesamt 21

8

15

1

15

4

0

5

0

Summe Mittel Median Legende:

15

15

9

39

1,5

1,2

2,1

1,5

1

1

2

1

1 = sehr hoch 5 = sehr gering

Eigene Darstellung.

Angesichts der kleinen Fallzahlen sollten die Differenzen zwischen den einzelnen Gruppen von Befragten nicht überbewertet werden. Gleichwohl ist aber festzuhalten, dass die ehemaligen Richter ein wenig glaubwürdiger wirkten als ihre aktiven Kollegen. Dass diese 56 Die insgesamt 24 Störungen waren allerdings in zwei Dritteln der Fälle (16) höchst erfreulich, wurden doch Getränke gereicht. In je drei Fällen waren persönliche Nachfragen von Mitarbeitern bzw. Telefonate Ursache der Unterbrechung, während einmal ein Haustier seine Rechte einforderte. Ein längeres Gespräch wurde schließlich wegen eines anderen, bereits fest vereinbarten Interviews unterbrochen. 57 Zur Dokumentation des Rapports durch den Interviewer wurde das Instrument von Sebaldt (1992: 368f.) verwendet, welches sich bereits mehrfach bewährt hat (Sebaldt 1997: 402-404; Kranenpohl 1999a: 421-423; Schwarzmeier 2001: 438-440).

2

77


Tabelle 2.11:

Kooperationsbereitschaft der Befragten aktive Richter

ehem. Richter

Beobachter

Gesamt

1

6

5

1

12

2

4

7

5

16

3

5

3

3

11

4

0

5

0


15

15

9

1,9

1,9

2,2

2,0

2

2

2

2


Tabelle 2.12:

39

Eigene Darstellung.

Konzentration der Befragten aktive Richter

ehem. Richter

Beobachter

Gesamt

1

12

4

1

17

2

3

5

6

14

3

5

2

7

4

1

1

5

0


15

15

9

39

1,2

2,2

2,1

1,8

1

2

2

2


Eigene Darstellung.

andererseits deutlich konzentrierter wirkten, überrascht nicht. Waren sie doch angesichts ihres knappen Zeitbudgets durchwegs selbst daran interessiert, die Gespräche sehr zielgerichtet zu führen. Angesichts der kleinen Fallzahlen sollten die Differenzen zwischen den einzelnen Gruppen von Befragten nicht überbewertet werden. Gleichwohl ist aber festzuhalten, dass die ehemaligen Richter ein wenig glaubwürdiger wirkten als ihre aktiven Kollegen. Dass diese andererseits deutlich konzentrierter wirkten, überrascht nicht. Waren sie

78


doch angesichts ihres knappen Zeitbudgets durchwegs selbst daran interessiert, die Gespräche sehr zielgerichtet zu führen. Im Gegenzug ist in Rechnung zu stellen, dass einige der ehemaligen Richter auch schon fortgeschrittenen Alters waren. Entgegen der Erwartungen vermittelten die externen Beobachter – trotz des insgesamt positiven Rapports – am ehesten den Eindruck, sie hätten Vorbehalte. Wie stark korrelieren schließlich die Einschätzungen des Interviewers in Bezug auf die Glaubwürdigkeit, die Kooperationsbereitschaft und die Konzentration der Gesprächspartner? Die Zusammenhangsmaße vermittelt die Tabelle 2.13.58 Betrachtet man alle 39 Befragten, so ergibt sich ein starker Zusammenhang zwischen Glaubwürdigkeit und Kooperationsbereitschaft, ein relativ schwacher zwischen Kooperationsbereitschaft und Konzentration und praktisch kein Zusammenhang zwischen Glaubwürdigkeit und Konzentration.59 Tabelle 2.13

Korrelation von Glaubwürdigkeit, Kooperationsbereitschaft und Konzentration der Befragen alle

aktive Richter

ehemalige Richter

Beobachter

Glaubwürdigkeit vs. Kooperationsbereitschaft

0,48

0,58

0,33

0,46

Glaubwürdigkeit vs. Konzentration

0,08

0,31

– 0,10

– 0,08

Kooperationsbereitschaft vs. Konzentration

0,17

0,04

0,35

0,26

Koeffizient: Spearmans Rangkorrelation ρ

Eigene Darstellung.

Dieser Befund ist allerdings für die einzelnen Befragungsgruppen zu modifizieren:

Einerseits ist eine starke Korrelation zwischen Glaubwürdigkeit und Kooperationsbereitschaft in allen Befragungsgruppen zu konstatieren. Andererseits zeigt sich bei den aktiven Richtern auch ein relativ starker Zusammenhang zwischen Glaubwürdigkeit und Konzentration, während bei den beiden anderen Gruppen ein solcher Zusammenhang nicht beobachtet werden kann.

58 Die Verwendung von Spearmans Rangkorrelationskoeffizienten ρ ist für höhere Fallzahlen bei – wie in diesem Fall – nur wenigen besetzten Rängen allerdings nicht unproblematisch. Zur Kontrolle wurde deshalb auch der weniger anspruchsvolle Koeffizient Kendalls τ ermittelt, der nahezu identische Werte ergab und auf dessen Dokumentation daher verzichtet wird. 59 Selbstverständlich ist dabei in Rechnung zu stellen, dass zwischen den Variablen ‘(eingeschätze) Glaubwürdigkeit’ und ‘(vom Interviewer empfundene) Kooperationsbereitschaft’ relativ starke Wechselwirkungen bestehen, so dass der – allerdings auch nicht außergewöhnlich hohe – Wert behutsam zu interpretieren ist.

2


79

Allerdings korrelieren sowohl bei den ehemaligen Richtern als auch den externen Experten Kooperationsbereitschaft und Konzentration relativ stark, bei den aktiven Richtern zeigt sich dieser Zusammenhang aber nicht.

Diese gegenläufigen Befunde decken sich durchaus mit Beobachtungen in den Interviews, denn unter den aktiven und ehemaligen Richtern waren bezüglich der Kooperationsbereitschaft und der Konzentration – bei insgesamt sehr positivem Rapport – jeweils gegenläufige Tendenzen zu beobachten:60

Ein Teil der ehemaligen Richter vermittelte – wie die aktiven Kollegen – durchaus den Eindruck, glaubwürdig Auskunft geben zu wollen, wirkte aber – vielleicht nicht zuletzt auf Grund ihres Alters – nicht immer voll konzentriert. Andererseits wirkten die aktiven Richter zwar fast ausnahmslos hoch konzentriert, doch schien dies bei einem Teil dieser Gruppe primär das Ziel zu verfolgen, das Gespräch und die eigenen Auskünfte ‘unter Kontrolle’ zu halten.

Beeindruckend war allerdings – auch im Vergleich mit zuvor durchgeführten Expertenbefragungen (Kranenpohl 1999a) – wie stark viele der befragten Richter die Prozesse am BVerfG zu reflektieren vermochten. Dabei kamen durchaus auch quasi-soziometrische Methoden zum Einsatz: Es bilden sich in einem solchen Senat natürlich auch gewisse Soziogramme aus. Wer mit wem? Oder wer ein bisschen als Orientierungsfigur für andere dient. Manchmal, wenn mir die Beratungen zu lange dauerten, habe ich das so ein bisschen betrachtet: Wo sind die Verbindungslinien über den Tisch? (Interview Nr. 18)

Auch in dieser Studie konnte somit die Einschätzung von Arnold M. Rose (1970: 204-207), Experteninterviews gehörten zu den schwierigsten Aufgaben eines Sozialwissenschaftlers, nicht bestätigt werden – immer vorausgesetzt, der Interviewer ist gut vorbereitet, tritt kompetent auf und stellt Fragen, die dem intellektuellen Niveau und der Reflexionsfähigkeit der Befragten entsprechen.

60 Angesichts von Fallzahl und Verteilungen sind die Koeffizienten für die Gruppe der Beobachter nur wenig aussagekräftig.

II. Teil:

Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG

Die Entscheidungen des BVerfG sind zunächst ein Ergebnis seiner internen Beratungen. Dabei wird dieser Prozess von zwei gegenläufigen Prinzipien geprägt. Einerseits ist das Entscheidungsverfahren stark arbeitsteilig, wodurch die Abläufe stark strukturiert, aber auch Einflusschancen und -gelegenheiten der einzelnen Akteure bedeutend reguliert werden. Da ‘Arbeitsteilung’ stark mit ‘Zuständigkeit’ korrespondiert, ist insbesondere zu klären, welche Spielräume für einzelne Akteure durch solche Zuständigkeitsregelungen entstehen, aber auch inwieweit diese Spielräume durch andere Verfahrensschritte begrenzt werden. Andererseits sind die Beratungen aber auch durch das Interaktionsmuster der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’1, also eine außerordentlich starke Diskursorientierung geprägt. Dabei sind Arbeitsteilung und Diskursorientierung aber nicht als Gegensatzpaar zu verstehen, denn die im BVerfG praktizierte Spezialisierung schafft erst die Möglichkeit für eine deliberative Erörterung der vorliegenden Probleme. Im zweiten Teil der Studie wird deshalb zunächst die Struktur des internen Entscheidungsprozesses des BVerfG detailliert erörtert (Kapitel 3). Daran anschließend widmet sich Kapitel 4 der bedeutenden Rolle des Berichterstatters sowie den Möglichkeiten, die dieser im Entscheidungsverfahren besitzt, aber auch den Restriktionen denen er sich gegenübersieht. Kennzeichnend für den Karlsruher Willensbildungs- und Entscheidungsprozess ist die zentrale Bedeutung der senatsinternen Entscheidungsberatungen, die am Interaktionsmuster der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ ausgerichtet sind (Kapitel 5). Im folgenden Kapitel 6 wird dann untersucht, welche spezifischen Handlungsressourcen aus der Orientierung der Beratungssituation am diskursiven Ideal resultieren. Schließlich ist darzulegen, dass durch die ‘gemäßigte’ Heterogenität die Diskursorientierung der Senate weitgehend gegen groupthink-Tendenzen abgesichert ist (Kapitel 7).

3

Die Struktur des internen Entscheidungsprozesses

Wie bei Gerichtsverfahren der Fachgerichtsbarkeit sind auch die Abläufe beim BVerfG relativ klar verregelt. Dabei weist das Prozessrecht für Verfahren vor dem BVerfG vielfältige Variationen auf (Schlaich / Korioth 2007: 44 [Rn. 77]), da es für einzelne Verfahrens-

1

Vgl. Kap. 2.1.3.4.

82

II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG

arten sehr unterschiedlich geregelt sein kann (§§ 36ff. BVerfGG). Darauf weist auch einer der Interviewpartner explizit hin: Wir haben im Grunde ja inzwischen vier Entscheidungstechniken: Senat, stattgebende Kammerentscheidung, Kammerentscheidung mit ausführlicher Begründung und die ohne – und das sind ganz unterschiedliche gerichtsverfassungsrechtliche Welten. (Interview Nr. 2)

Gleichwohl lässt sich – bei allen bemerkenswerten Unterschieden – eine klare gemeinsame Struktur erkennen, bei der sich insbesondere der Gerichtscharakter des BVerfG herausstellt, denn am Ende einer Fallbehandlung muss ein – wie auch immer gearteter – Beschluss des ‘Gerichts’ bzw. eines seiner Gremien vorliegen.2 Schwerpunkt dieses Kapitels ist es damit, Routinen, Zuständigkeiten und standardisierte Operationen aufzudecken und konzentriert sich daher auf das Erklärungsmodell des organisatorischen Prozesses.

3.1

Die Struktur im Überblick

Die Struktur wird zunächst anhand eines Verfahrens dargestellt, welches eine Behandlung im Senat erfordert. Dies betrifft zwar die meisten der 19 Verfahrensarten (Säcker 2003: 7678), hingegen zahlenmäßig nur die wenigsten Verfahren, da VerfB und Richtervorlagen üblicherweise durch die Kammern bearbeitet werden. Obwohl die Tabelle 3.1 verdeutlicht, dass nur etwa 2 Prozent der Verfahrenseingänge notwendigerweise im Senat behandelt werden müssen, soll der organisatorische Ablauf zunächst anhand dieser Verfahren dargestellt werden:

2

Zunächst wird der eingehende Antrag durch Mitarbeiter der Gerichtsverwaltung gesichtet. Daraufhin machen die Präsidialräte einen Vorschlag, welchem Berichterstatter der Vorgang nach der Geschäftsverteilung des BVerfG und der beider Senate zuzuordnen ist. Aufgrund dieses Vorschlags teilt der Senatsvorsitzende den Vorgang dem zuständigen Berichterstatter und seinem Dezernat zu (§ 20 II BVerfGGO). Innerhalb des Dezernats wird der Fall zunächst bearbeitet. Das Dezernat erstellt zur Vorbereitung der Senatsberatung ein Votum, welches nicht nur einen Tenorierungsvorschlag, sondern auch ausführliche Informationen zur Begründung enthält und dem umfangreiche Materialien beigegeben sind (§ 23 I BVerfGGO). Aufgrund dieser Vorlage tritt der Senat in die Entscheidungsberatung ein, verhandelt – mitunter auch mehrmals – über den Fall und fällt schließlich eine Entscheidung. Auf dieser Grundlage erstellt das Dezernat einen Entscheidungsentwurf, der wiederum allen Senatsmitgliedern zugestellt wird.

Dabei verändern sich die Eckpunkte des Verfahrens über die Jahrzehnte kaum (vgl. Kommers 1969: 80-88). Vgl. zu den verschiedenen ‘Erscheinungsformen’ des BVerfG Stern (1980a: 351-356).

3

83


Tabelle 3.1:

Verfahrenseingänge beim BVerfG

Verfahrensart

1951 – 2007

1998 – 2007

163.347

(96,37 %)

50.495

(97,15 %)

konkrete Normenkontrolle

3.377

(1,99 %)

334

(0,64 %)

abstrakte Normenkontrolle

163

(0,96 ‰)

32

(0,62 ‰)

Organstreitigkeiten

160

(0,94 ‰)

42

(0,81 ‰)

Bund-Länder-Streit

44

(0,26 ‰)

11

(0,21 ‰)

Parteiverbot

8

(0,05 ‰)

3

(0,06 ‰)

Vorlage LandesVerfG

8

(0,05 ‰)

–

Plenarentscheidungen

7

(0,04 ‰)

1

(0,02 ‰)

1.894

(1,12 %)

964

(1,86 %)

sonstige

502

(0,30 %)

92

(0,18 %)

Summe

169.502

VerfB

einstweilige Anordnungen

51.974

Eigene Berechnungen nach BVerfG (2008): Jahresstatistik 2007, Tab. A.II.2.

In der folgenden Leseberatung überarbeitet und verabschiedet der Senat den Entscheidungstext. Schließlich wird die Entscheidung in geeigneter Form durch das BVerfG verkündet.

Andererseits kann das Entscheidungsverfahren noch durch eine mündliche Verhandlung ausgeweitet werden. In vielen Fällen verzichten die Beteiligten aber auf eine mündliche Verhandlung oder das BVerfG kann davon absehen. In den zahlenmäßig wichtigsten Verfahren der VerfB3 und der konkreten Normenkontrolle kommt es zu einer bedeutenden Abweichung, da diese Verfahren im Zuge der vereinfachten Verfahrenserledigung unter bestimmten Umständen durch die mit drei Richtern besetzten Kammern erledigt werden können:4

Bei Richtervorlagen können nach § 81a S. 1 BVerfGG die Kammern die Unzulässigkeit des Antrags feststellen.

3

Vgl. zur VerfB das Standardwerk von Zuck (2006a).

4

Ziel der Einrichtung der Kammern – bzw. ihrer Vorläufer, der ‘Dreier-Ausschüsse’ – war selbstverständlich die Entlastung des BVerfG. Vgl. zur Ambivalenz dieser Bemühungen Faller (1994).

84


Ebenso können die Kammern die Annahme einer VerfB zur Entscheidung ablehnen (§ 93b S. 1 BVerfGG), sofern die Annahmevoraussetzungen nach § 93a II BVerfGG nicht vorliegen. Schließlich kann die Kammer einer VerfB bei offensichtlicher Begründetheit auch stattgeben, sofern die maßgebliche verfassungsrechtliche Frage durch das BVerfG bereits entschieden wurde (§ 93c BVerfGG).

Die Kammerentscheidungen unterscheiden sich dabei von den Senatsentscheidungen in zwei wichtigen Punkten: Einerseits ist für jede Entscheidung Einstimmigkeit erforderlich – kommt diese nicht zustande, befasst sich der Senat mit diesem Vorgang. Andererseits dominiert in den Kammerberatungen das schriftliche Umlaufverfahren. Es kommt damit zu einigen wichtigen Modifikationen im Kammerverfahren:

Zunächst hat das Dezernat zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für eine Erledigung im Kammerverfahren überhaupt vorliegen. Andernfalls ist der Vorgang ohnehin im Senatsverfahren zu erledigen. Das Votum für die Kammerberatung zeichnet sich durch eine größere Ergebnisorientierung aus. Deshalb werden im Umlaufverfahren Entscheidungs- und Leseberatung zusammengezogen. Die Kammer berät nur bei größerem Diskussions- oder Klärungsbedarf gemeinsam. Erzielt die Kammer keine Einstimmigkeit über Behandlung und Entscheidung, wird das Verfahren im Senat fortgeführt.

Es bleibt aber festzustellen, dass beim BVerfG bei allen Verfahren ein Richterkollegium die Entscheidung über einen Fall trifft: Wir sind ja ein Kollegialorgan und es gibt überhaupt keine Entscheidung, die gewissermaßen von einem Einzelrichter getroffen werden kann, sondern sowohl die Kammersachen wie die Senatssachen verlangen eine kollegiale Entscheidung. (Interview Nr. 17) Es gibt keine Einzelrichterentscheidungen des BVerfG. Auf jede Entscheidung haben mindestens sechs Augen daraufgeguckt – und die der Mitarbeiter kommen noch hinzu. (Interview Nr. 5)

Indessen ist bei den VerfB noch zu beachten, dass bereits die Gerichtsverwaltung einen ersten Filter darstellt, da diese Beschwerden gegebenenfalls ins Allgemeine Register des BVerfG einträgt und nicht an die Spruchkörper weiterleitet.5 Schließlich darf nicht übersehen werden, dass gegebenenfalls auch eine Plenarberatung gemäß § 16 BVerfGG erforderlich werden könnte, so dass unter Umständen neben Kammer und Senat ein drittes richterliches Kollegialorgan mit einem Vorgang befasst sein könnte (Niebler 1993; Sattler 1976: 133-141). Allerdings meiden beide Senate Plenarentscheidungen, so dass diese hier zunächst vernachlässigt werden.6

5

Vgl. Kap. 3.3.1.1.

6

Vgl. dazu Kap. 3.4.

3


3.2

85

Die einzelnen Stationen des Verfahrens

Der mehrschrittige Entscheidungsprozess ist sowohl durch das Prinzip der Arbeitsteilung als auch von der kollektiven Verantwortung des Richterkollegiums geprägt. Um dies zu verdeutlichen, wird im folgenden der Beratungsprozess detailliert erläutert, wobei sich die Darstellung wiederum zunächst auf die Senatsverfahren konzentriert. Im Anschluss (Kapitel 3.3) wird erörtert, inwiefern diese Befunde für die Kammerverfahren zu modifizieren sind.

3.2.1

Die Gerichtsverwaltung

Der Einfluss der Gerichtsverwaltung ist deutlich geringer als jener der Berichterstatter oder der Richterkollegien, denn sie entscheidet – wie in der Gerichtsbarkeit allgemein üblich – in den meisten Verfahren lediglich, welchem Dezernat der Eingang zuzuordnen ist. Dies ist über die gesetzlichen Bestimmungen des § 14 BVerfGG sowie die jeweiligen Geschäftsverteilungspläne der Senate, die gemäß § 20 I BVerfGGO jährlich beschlossen werden, geregelt und gibt der Gerichtsverwaltung relativ wenig Spielraum (Geiger 1981): Der Vorsitzende weist die Sache dem Berichterstatter zu. Das ist aber mehr oder minder eine Formalität […] und wird 7 vorbereitet. Als Vorsitzender bekommt man da immer einen ganzen Stapel und da steht der Berichterstatter immer schon drinnen. Man muss natürlich kurz nachprüfen, ob es stimmt. In 99 Prozent der Fälle gibt es da gar keinen Zweifel und in prekären Fällen muss man halt mal genauer hinsehen. Aber es ist nur eine Kontrolle der Gesetzmäßigkeit. (Interview Nr. 22)

Selbstverständlich können aber immer wieder Unklarheiten über eine korrekte Zuordnung auftreten, da die Rechtsmaterien nicht immer eindeutig zuzuordnen sind. Diese Probleme werden aber meist konsensual zwischen den Vorsitzenden und den Berichterstattern auf dem ‘kleinen Dienstweg’ geklärt (§ 44 II BVerfGGO): Es ist richtig, dass es im wesentlichen klar zugeordnet ist, aber hier muss man natürlich schon vorsichtig sein. Auch wenn es nicht in den Sechser-Ausschuss geht, haben die Verfahren oft zwei Gesichter. Man kann es so sehen oder so sehen. Und es wird auch unter den Richtern ausgetauscht, wenn beide einverstanden sind, gibt es dazu eine Möglichkeit. (Interview Nr. 15)

Soweit dies möglich ist, wird aber bereits innerhalb der Gerichtsverwaltung versucht, solche Zuordnungsprobleme zu lösen, wobei den beiden Präsidialräten eine zentrale Funktion zukommt.8 Nur in wenigen Fällen tritt der Sechser-Ausschuss gemäß § 15 V BVerfGG in Aktion, um Zweifelsfälle zu klären (Sattler 1976: 129-132):

7

Spitze Klammern (< … >) kennzeichnen erläuternde Zusätze in den Interviewauszügen.

8

Dazu kam – zumindest zeitweise – im Ersten Senat auch ein Umlaufverfahren zum Einsatz (Wieland 1994: 895f.).

86

II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG Die Aufteilung der Zuständigkeiten? Das machen die Präsidialräte. Das ist auch relativ klar. […] In der Tat, es gibt ganz wenige Beispiele für den Sechser-Ausschuss. Ich glaube, ich habe in meiner Zeit drei bis fünf Sitzungen erlebt. (Interview Nr. 30) Verhältnismäßig selten ist es umstritten. Das kommt vor, sowohl innerhalb des Senats, wer Berichterstatter ist, wie zwischen den beiden Senaten. Aber das ist quantitativ zu vernachlässigen. (Interview Nr. 19)

In Ausnahmefällen kann für den Sechser-Ausschuss dabei weniger die Frage in Rede stehen, welcher der beiden Senate einen konkreten Fall bearbeiten ‘darf’, als welcher diese Aufgabe übernehmen ‘muss’. Dies berichtete zumindest ein Interviewpartner: Was vielleicht interessant ist: Ich habe eine Premiere erlebt. Bis dahin hatte es nur ‘positive’ Kompetenzkonflikte gegeben, wo jeder Senat der Meinung war: Das wollen wir machen. In meiner Amtszeit hat es den ersten ‘negativen’ Kompetenzkonflikt gegeben. […] Man hat sich dann einmütig auf die Zuständigkeit eines Senats geeinigt. (Interview Nr. 30)

Trotzdem erregen auch solche Zuständigkeitsfragen mitunter die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit (Rath 2008), so dass sich die Pressestelle des BVerfG am 30. Januar 2008 genötigt sah, erstmals eine im Sechser-Ausschuss getroffene Vereinbarung zu vermelden (BVerfG, Pressemitteilung Nr. 11/2008).9

3.2.2

Der Berichterstatter und sein Dezernat

Sieht man von den VerfB ab,10 erfahren die beim BVerfG eingegangenen Anträge eine erste Bearbeitung beim zuständigen Berichterstatter und seinem Dezernat. Waren diese Dezernate zu Beginn noch Ein-Personen-Betriebe, haben sie sich im Laufe der Zeit durch die Ausweitung der Zahl der Wissenschaftlichen Mitarbeiter des Gerichts zu mehrköpfigen Arbeitseinheiten entwickelt. Verallgemeinerte Aussagen über die Arbeitsorganisation innerhalb der Dezernate lassen sich allerdings kaum treffen, da deren Ausgestaltung fast vollständig den Richtern selbst überlassen ist: Es ist von Dezernat zu Dezernat sehr unterschiedlich, da kann man sehr schlecht verallgemeinern – selbst innerhalb eines Senats. (Interview Nr. 4) Es gibt Richter, die stärker delegieren, und es gibt Richter, die weniger delegieren. Da gibt es unterschiedliche Arbeitsweisen, das differiert stark. (Interview Nr. 2)

Andererseits bleibt festzuhalten, dass die Gerichtsförmigkeit des Verfahrens beim BVerfG bestimmte Vorgaben macht und gleichsam ‘Leitplanken’ für die Arbeitsorganisation in den einzelnen Dezernaten errichtet. Deshalb lassen sich durchaus einige gemeinsame Grundlinien herausarbeiten.

9

Gerade unter diesem Gesichtspunkt erscheint es allerdings problematisch, dass der Ausschuss seine Beschlüsse nicht begründen muss (H.H. Klein 2002).

10 Vgl. Kap. 3.3.1.

3


3.2.2.1

87

Die dezernatsinterne Arbeitsorganisation

Mitte 2008 arbeiteten am BVerfG 65 Wissenschaftliche Mitarbeiter,11 womit jedem Richter drei bis vier Personen innerhalb seines Dezernats zuarbeiten. Obwohl das Gericht damit – anders als mancher Bürger vermutet – keine „Mammut-Behörde“ (Kruis 1999: 125) ist, hat sich mit diesem personellen Zuwachs die Führung und Koordination der Mitarbeiter zu einer bedeutenden Aufgabe entwickelt: Wenn Sie die Zahl bewältigen wollen, müssen Sie sich oft auf das verlassen, was die Mitarbeiter da machen. Da müssen Sie die entsprechenden Generalanweisungen machen. (Interview Nr. 18) Zum Führen von vier Mitarbeitern gehört auch viel Kraft und Kommunikation<sgeschick>, denn sie können ja nur Zufriedenstellendes produzieren, wenn sie wissen, wie man selbst an Dinge herangeht und wie man sie aufbereitet haben möchte. Es kostet schon Zeit, so einer Mitarbeiterschar vorzustehen. (Interview Nr. 24)

Dabei sind vom Richter bei der Arbeitsverteilung aber auch die besonderen Fähigkeiten der einzelnen Mitarbeiter in Rechnung zu stellen, damit deren Arbeitsergebnisse vom Richter auch optimal weiterverarbeitet werden können: Da ist eine gewisse Steuerung im Entscheidungsprozess, weil ich mir sehr genau überlege, welcher Mitarbeiter mit einem Fall denn besonders gut zurechtkommt oder mir auch als ‘Sparringspartner’ besonders kritisch gegenübertritt. (Interview Nr. 16)

Mitunter sind bei aufwändigeren Verfahren den Mitarbeitern von den Berichterstattern sogar relativ detaillierte Vorgaben mit auf den Weg zu geben. Denn gerade wenn politische Akteure von zentraler Bedeutung am Verfahren beteiligt sind, muss dieses auch in einem angemessenen zeitlichen Rahmen einer Entscheidung zugeführt werden: Bei Staatsorganisationsstreitigkeiten mache ich den Mitarbeitern einen Fahrplan. Da beschäftige ich mich vorher mit der Sache. Bis das mit den Schwarzen Kassen an den Wissenschaftlichen Mitarbeiter gegangen ist, habe ich mich sechs Wochen damit beschäftigt.12 Da ist dann schon ein Gerüst fertig. […] Die Linien werden schon eindeutig vorgegeben. (Interview Nr. 25)

Zentrales Moment der Arbeitsorganisation innerhalb des Dezernats ist aber nicht nur die Begabung des verantwortlichen Richters, die Kompetenzen seiner Mitarbeiter korrekt einzuschätzen, sondern auch seine Fähigkeit, diese so eigenverantwortlich arbeiten zu lassen, dass sie ihn tatsächlich entlasten können. Ein Gesprächspartner, der es von seinem beruflichen Werdegang her gewohnt war, mit Mitarbeiterstäben zu arbeiten, ist der Meinung, dies gelinge manchem Richter nicht ausreichend:

11 Schriftliche Auskunft des Präsidialrates des BVerfG, 22.07.2008. 12 Bei diesem Verfahren handelte es sich allerdings nicht um einen klassischen Fall des Staatsorganisationsrechts, sondern um die Urteils-VerfB einer politischen Partei gegen Entscheidungen des BVerwG und eines OVG.

88

II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG Es gibt Richter, die nicht gewöhnt sind zu delegieren, sondern alles selbst machen – auch noch eine Quelle zu überprüfen, ob sie richtig abgeschrieben ist. Und es gibt Richter, die ihren Mitarbeitern einen gewissen Grad an Verlässlichkeit unterstellen. Das aber auch wieder nicht ungesichert machen, sondern weil sie eine große Erfahrung haben und wissen, was ein Mitarbeiter leisten kann und was er nicht leisten kann. Insofern würde ich die Mitarbeiter als einen Teil des Richters ansehen; aber wenn Sie einen mit einem Körper vergleichen, würde ich ihn im Bereich der gesteuerten Glieder sehen. Das Steuerungszentrum bleibt beim Richter. (Interview Nr. 14)

Mitunter wird hinsichtlich dieser Koordinationsaufgabe aber wohl auch ‘Outsourcing’ betrieben, wenn ein Richter dazu nicht fähig oder willens ist – was von den Kollegen aber durchaus kritisch gesehen wird: Teilweise gibt es Dezernate, in denen der jeweils dienstälteste Mitarbeiter die eingehenden Verfahren verteilt. Das mache ich grundsätzlich nicht. Für mich ist es wichtig, die Fälle jeweils einem bestimmten Mitarbeiter zuzuteilen. (Interview Nr. 16)

3.2.2.2

Der Einfluss der Wissenschaftlichen Mitarbeiter

Angesichts der deutlichen Differenzen in der Arbeitsorganisation der einzelnen Dezernate sind generalisierende Aussagen über den Einfluss der Wissenschaftlichen Mitarbeiter selbstverständlich auch nur begrenzt möglich. Letztlich liegt es in der Verantwortung des einzelnen Richters, wie stark seine Mitarbeiter einen Entscheidungsvorschlag prägen: Wie weit der Richter innerhalb des einzelnen Dezernats die Entscheidung über die Linie eines Votums seinen Mitarbeitern zur Mitentscheidung überlässt oder nicht, ist nicht überprüfbar. (Interview Nr. 30)

Dabei signalisiert der leicht kritische Unterton dieses Gesprächspartners, dass einige Kollegen bei ihm durchaus im Verdacht stehen, ihren Mitarbeitern unangemessen umfangreiche autonome Gestaltungsbereiche einzuräumen. Noch deutlicher bringen dies zwei andere Interviewpartner durch Flucht in Sarkasmus zum Ausdruck: Das hängt eben sehr vom einzelnen Richter ab. Ich glaube, ich kann für mein Dezernat sagen, dass da kein ‘Entzug des gesetzlichen Richters’ stattgefunden hat – aber ich kann das nicht allgemein behaupten. (Interview Nr. 6) Es gibt in der Tat Verfassungsrichter, da muss man davon ausgehen, die unterschreiben jeden Mist, der ihnen von den Wissenschaftlichen Mitarbeitern vorgelegt wird und kontrollieren das nicht! (Interview Nr. 21)

Indirekt bestätigt diese Einschätzung ein Richter, indem er auf seine Zeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter zurückblickt, aber auch darauf verweist, dass solch große Freiräume mitunter auch aus funktionalen Notwendigkeiten resultieren: Ich war ja als Wissenschaftlicher Mitarbeiter früher da und konnte sehr eigenständig arbeiten – musste, weil mein Verfassungsrichter über weite Strecken krank war. (Interview Nr. 12)

3


89

Insgesamt ergibt sich aus der Befragung aber ein differenzierter Gesamttenor hinsichtlich der Bedeutung der Wissenschaftlichen Mitarbeiter. Einerseits wird stets ihre große Bedeutung herausgestellt, da ohne ihre Leistungen die Fülle der Verfahren gar nicht abgearbeitet werden könne, andererseits werde ihre Bedeutung von Beobachtern außerhalb des Gerichts aber eher überschätzt: Zunächst mal würde ich sagen, rein praktisch würden wir ohne unsere Mitarbeiter kollabieren. Sie bereiten alles vor, was über das Dezernat letztlich in Kammer und Senat kommt. Andererseits würde ich den Wertschöpfungsanteil der Wissenschaftlichen Mitarbeiter an der Herstellung einer Entscheidung ganz unterschiedlich bewerten. Er ist um so höher, je geringer die verfassungsrechtliche Substanz ist, und um so geringer, je höher die verfassungsrechtliche Substanz ist. Oder praktisch ausgedrückt: Sein Einfluss ist besonders groß im Tagesgeschäft der vielen kleinen Verfassungsbeschwerden, die auf den ersten Blick nicht zur Annahme anstehen,13 und verringert sich in dem Maße, in dem sich die Entscheidung der Senatsentscheidung nähert, d. h. seine Vorstellungen werden in solch großen Verfahren vielfach gebrochen. Richtig ist, dass es der Wissenschaftliche Mitarbeiter gerne sieht, wenn sein Vorschlag vom Richter übernommen und vom Richter auch durchgesetzt wird. Da gibt es Mitarbeiter mit unterschiedlichen Werten auf einer gewissen ‘Ehrgeizskala’. Aber jeder Mitarbeiter weiß, dass die Ausformulierung des Beschlusstextes, aber auch die Bestimmung der großen Linien der Entscheidung dann fest in richterlicher Hand sind. Aber ich sage noch mal: Ohne unsere Wissenschaftlichen Mitarbeiter – das ist übrigens auch eine Stärke im internationalen Vergleich – würden wir kollabieren. Ein Dezernat ist auch so stark wie sein Richter mit seinen Mitarbeitern kooperiert. (Interview Nr. 2)

Für eine angemessene Beurteilung der Bedeutung der Wissenschaftlichen Mitarbeiter ist insbesondere in Rechnung zu stellen, dass sie an den Senatsberatungen selbst nicht teilnehmen (§ 25 BVerfGGO), während beispielsweise der BGH hier durchaus anders verfährt, wo sie „in einzelnen Senaten auch zu Beratungen herangezogen“ werden (BGH 2008). Zudem entwickeln die Beratungen eine besondere Eigendynamik, die einer der Interviewpartner mit einer Jagdmetapher illustriert: Wenn der Senat entscheidet und um 10 Uhr die Tür hinter dem achten Richter, der erscheint, zugeht, gibt es keinen Wissenschaftlichen Mitarbeiter mehr, sondern dann kommen die sieben Hunde, die auf den Hasen losgehen. Ob der Hase selber gefressen hat oder von Mitarbeitern gefüttert worden ist, spielt dann keine Rolle mehr! (Interview Nr. 30)

Auch eine in zutiefst wohlwollendem Ton erzählte Anekdote aus der Frühzeit des BVerfG bestätigt im Ergebnis diese Einschätzung. Ihren anekdotischen Charakter gewinnt sie nämlich aus der Außergewöhnlichkeit des beschriebenen Vorgangs, welcher heute schlicht undenkbar wäre und ohne jeden Zweifel als schwerer Normverstoß angesehen würde:14 A war ein bedeutender und von mir hochgeschätzter Mann. Der hat in gewissen Bereichen nachhaltigen Einfluss auf den Senat und seine Rechtsprechung ausgeübt, aber für andere Dinge hat er sich eigentlich nicht interessiert. […] Da hat er sein Votum vorgetragen im Senat und auf eine Nachfrage hat er mit dem Kopf geschüttelt: „Was hat mein Mitarbeiter damit wohl gemeint?“ [lacht] (Interview Nr. 6)

13 Vgl. Kap. 3.3.4. 14 Vgl. Kap. 13.5.1.

90


Selbst dieser Fall zeigt aber, dass die Möglichkeiten der Mitarbeiter, nach Abfassung des Votums Einfluss auf die Entscheidung nehmen zu können, äußerst beschränkt sind. Die Ergebnisse von Senatsberatungen sind autonome Entscheidungen der beratenden Richter, zu denen die Mitarbeiter lediglich – allerdings unerlässliche – Vorarbeiten machen:15 Bei der Senatsentscheidung ist der Einfluss auf das Ergebnis fast null. Denn das wird vom Berichterstatter und von den übrigen Mitgliedern des Senats gedreht und gewendet und jeder Stein aufgehoben. Da bleibt oft von dem, was ein Mitarbeiter gemacht hat, nichts übrig. Es kann natürlich auch sein, dass er die Senatsmeinung getroffen hat. Dann freut er sich! [schmunzelt] (Interview Nr. 18) Die Entscheidung hängt vom Verlauf der Beratung ab, klar. Auch wie man das formuliert, liegt in den Händen des Richters. Ich würde nicht überbetonen, aber auch nicht vernachlässigen. (Interview Nr. 26)

Da aus dem betreffenden Dezernat lediglich der Richter an den Beratungen teilnimmt, reduziert dies auch dessen Optionen, das Votum oder den Entscheidungsentwurf von seinen Mitarbeitern anfertigen zu lassen. Denn nur die Teilnehmer selbst können im Vorfeld der Beratungen deren Dynamik einschätzen und deren Resultate in einen für die Teilnehmer akzeptablen Entscheidungsentwurf gießen: Bei den Voten muss man schon selbst Hand anlegen, weil man ja nur selber weiß, worauf der Senat positiv oder negativ reagiert. Und nach der Beratung kann mir kein Mitarbeiter dabei helfen, den Entscheidungsentwurf zu schreiben. Das habe ich noch nie gemacht, weil ich gar nicht vermitteln kann, wie dieses Ergebnis in der Beratung zustandegekommen ist. (Interview Nr. 24)

Somit bleibt die Arbeitsentlastung, welche die Richter durch ihre Mitarbeiter erlangen können, insgesamt deutlich beschränkt. Denn vieles bleibt der eigenständigen Bearbeitung durch den Berichterstatter überlassen, alle wesentlichen Vorgänge müssen überwacht werden und schließlich ist die Arbeit innerhalb des Dezernats zu koordinieren: Ich kann für mich sagen, dass ich etwa zwei Drittel der Eingänge ganz allein bearbeitet habe. Das andere Drittel haben die Wissenschaftlichen Mitarbeiter gemacht, aber ich habe jede Akte gekannt und das von Anfang bis Ende begleitet und konnte dann auch sagen, wer was bekommen sollte und das zu bearbeiten hatte. (Interview Nr. 21)

Bei allen Unterschieden zwischen den Dezernaten ergibt sich damit, dass die Wissenschaftlichen Mitarbeiter unerlässliche Vorarbeiten, auf welche wohl gar nicht mehr verzichtet werden könnte, für die Entscheidungen des BVerfG leisten. Insbesondere bei den Senatsentscheidungen ist ihr Einfluss auf das Ergebnis aber äußerst gering: Die Richter sind in hohem Maße von exklusiven Mitarbeitern abhängig […]. Ich halte den Einfluss der Mitarbeiter für stark und auch für legitim und notwendig. Dass Mitarbeiter stark ergebnissteuernd sind, das halte ich eher für gefährlich – ganz klar. Aber die Gefahr sehe ich auch

15 Bedeutender können die Wissenschaftlichen Mitarbeiter gegebenenfalls in den Kammerverfahren werden (vgl. Kap. 3.3.4.).

3


91

gar nicht so groß, weil die Senatsberatungen noch mal ein sehr starker Filter sind, der in unterschiedlicher Weise einwirkt. (Interview Nr. 10)

3.2.2.3

Die Verfahrenshoheit des Berichterstatters

Nachdem ein Fall dem zuständigen Dezernat zugeteilt worden ist, bleibt der Berichterstatter bis zur Abgabe seines Votums üblicherweise ‘Herr des Verfahrens’: Der Berichterstatter hat es weitgehend in der Hand, mit welcher Priorität er einen Fall behandelt. Das ist bei einem in der Tendenz überlasteten Gericht eine wichtige Entscheidung. Die Entscheidung muss getroffen werden, sie hat nichts Manipulatives an sich, sondern ich muss, wenn ich zehn senatsgeeignete Verfahren habe, abwägen: Welches bearbeite ich zuerst? Eine solche Entscheidung trifft man aber nicht nach dem Eingangsdatum (das macht vielleicht irgendwann auch ein Problem, wenn die Sachen zu alt werden, bekommen sie dadurch Vorrang), sondern normalerweise nach dem sachlichen Vorrang. Nach der Frage: Was ist eilbedürftig? (Interview Nr. 28)

Mitunter gebietet es der sinnvolle Einsatz von Ressourcen sogar, einen Fall erstmal eine Zeit ‘liegenzulassen’, während bei konkreten Normenkontrollen, bei denen noch ein fachgerichtliches Verfahren anhängig ist, eine beschleunigte Behandlung angezeigt ist: Es ist nicht so, dass strikt nach Eingang behandelt wird. Dann kommen durchaus handfeste sachliche Gründe: Es sind noch weitere Klagen zu erwarten, dann stellt sich das Problem unter ganz neuen Gesichtspunkten dar. Das ist ja sinnvoll, dass man Dinge dann zusammenfasst. […] Wo z. B. ein Gericht vorlegt, da sind wir noch im ‘richtigen’ Verfahren der Rechtsgewährung und da dürften die Sachen natürlich nicht liegenbleiben. Ist aber auch schon vorgekommen, […] weil man halt mit anderen großen Verfahren beschäftigt war. (Interview Nr. 15)

Im Normalfall kann der Berichterstatter bei den in seinem Dezernat anhängigen Verfahren aber eigenständig bestimmen, welche Fälle wann und mit welcher Intensität bearbeitet werden – und dieser Gestaltungsspielraum wird üblicherweise auch von den Senatskollegen respektiert: Der Einfluss des Berichterstatters ist groß, wenn es um die Frage geht: Wann macht er was? Die ist ja auch nicht ganz unbedeutend. Denn da wird ihm selten reingeredet. Das ist dann schon sehr ‘happig’, wenn der Senat in seiner Gesamtheit oder der Vorsitzende sagt: „Jetzt gehen Sie doch mal an diesen Fall!“ (Interview Nr. 19)

Diese umfassende gerichtsinterne Verfahrenshoheit des Berichterstatters ist um so bedeutender, da die Öffentlichkeit nur in Ausnahmefällen den Fortgang der anhängigen Verfahren kontrolliert. Dies gilt mitunter sogar für Fälle, die angesichts von Verfahrenskonstellation und -gegenstand eigentlich größte Aufmerksamkeit finden müssten – beispielsweise wenn Bund und Länder über beträchtliche Summen streiten: Was sang- und klanglos über die Bühne ging: Die Verteilung der 100 Milliarden aus der UMTS-Versteigerung . Das hätte viel mehr interessieren müssen. Das war wahrscheinlich der höchste ernsthafte Streitwert, den es jemals auf der Welt gegeben hat. (Interview Nr. 25)

92


3.2.2.4

Das Votum

Bei der Bearbeitung der Fälle ist es die primäre Aufgabe der Berichterstatter und ihrer Dezernate, den Vorgang in einer für die Beschlussfassung im zuständigen Richterkollegium geeigneten Weise zu strukturieren: Der Berichterstatter […] bereitet ihn vor, das geschieht in einer sehr zeit- und arbeitsaufwändigen Arbeit. Er legt ein Votum vor, das meistens außerordentlich umfangreich ist – mehr als hundert Seiten ist durchaus normal. (Interview Nr. 11)

Angesichts dieser Länge umfasst das Votum selbstverständlich nicht nur einen Tenorierungsvorschlag und eine knappe Angabe der Gründe, sondern stellt eine umfangreiche Aufarbeitung aller entscheidungsrelevanten Kriterien dar: Im Laufe der Zeit sind die Voten in den Senatsverfahren immer umfangreicher geworden. Die Fragen werden umfassend aufbereitet und alle Ecken ausgeleuchtet. Das führt dazu, dass die Senatsvoten häufig mehr als 100 Seiten haben, teilweise auch mehrere hundert Seiten. Die Senatsvoten bereiten das Verfahren umfassend auf und erörtern alle sich stellenden Fragen. (Interview Nr. 16)

Die zu berücksichtigenden Kriterien sind dabei vielfältig. Unerlässlich, aber bei weitem nicht ausreichend, ist, dass der Berichterstatter auf die bisherige Rechtsprechung des BVerfG Bezug nimmt: Es wird auch erwartet von ihm, dass er nicht nur die eigene Rechtsprechung des Gerichts dabei analysiert, soweit sie Bezug zu dem jeweiligen Fall hat, sondern auch die ausländische Rechtsprechung, soweit die zugänglich ist (das gilt z. B. für die Rechtsprechung des Supreme Court der USA oder die europäischen Gerichte). Es wird also erwartet, dass alles, das für den Fall relevant ist, angeführt und berücksichtigt wird. (Interview Nr. 11)16

Daneben ist selbstverständlich auch die einschlägige Fachliteratur – nicht notwendigerweise nur juristischen Charakters – zu Rate zu ziehen und aufzubereiten (Hoffmann-Riem 2006: 14): Gerade Senatsentscheidungen werden so intensiv vorbereitet, dass man selten erleben wird, dass der Kenntnisstand der Wissenschaft nicht auf dem neuesten Stand wiedergegeben ist. (Interview Nr. 23)

Schließlich können die Materialiensammlungen auch Prozessakten der fachgerichtlichen Ausgangsverfahren umfassen. Letztlich hat der Berichterstatter alle entscheidungsrelevanten Materialien aufzuarbeiten, die den Mitgliedern des jeweiligen Richterkollegiums mit dem Beschlussvorschlag zugestellt werden (§ 23 I BVerfGGO). Diese umfassen bei größeren Vorgängen oftmals mehrere Aktenordner:17

16 Vgl. zur Rechtsvergleichung als ‘Auslegungsmethode’ Häberle (1989b). 17 Ergänzend kann der Senat zudem noch eine mündliche Verhandlung ansetzen und in diesem Rahmen nicht nur Verfahrensbeteiligte, sondern auch Sachverständige anhören (§ 24 BVerfGGO). Vgl. Kap. 3.2.3.3.

3


93

Das sind unsere Voten und das sind die Ordner [weist auf mehrere Stapel vollgestopfter Ordner], in denen jedes gedruckte Wort zu dem entsprechenden Rechtsproblem aufgeführt ist. (Interview Nr. 4) Der Berichterstatter legt das Votum vor, das ist sehr gründlich, das sind mitunter bis zu tausend Seiten. Die ganzen Anlagen dazu, zum Teil auch Fotokopien von wissenschaftlichen Veröffentlichungen. Das sind Berge! (Interview Nr. 26)

Mitunter lassen sich die Vorgänge buchstäblich kaum noch ohne technische Hilfsmittel bewegen: Der Wagen da, das sind die Beiakten zu einem Fall. Die stehen nicht umsonst hier. Wenn ich da nicht reinschauen würde, wäre der nicht da. Die sind nicht hier hergefahren worden, weil Sie da sind [lacht]. Die sind jetzt seit drei Tagen da; denn 67 Aktenbände mache ich nicht in zwei Stunden! (Interview Nr. 25)

Diese Transparenz hat ihren Grund darin, dass den Voten vom Senat weniger der Charakter einer Entscheidungs- als einer Beratungsvorlage zugebilligt wird. Ihre Aufgabe ist es primär, einen einigermaßen ausgewogenen Informationsstand zwischen den Senatsmitgliedern herzustellen und den Erörterungen eine gewisse Struktur zu geben: Das Votum ist nicht Gegenstand der Beratung, sondern Grundlage, was meiner Erfahrung nach ein großer Unterschied ist. […] Der Senat berät seine Sache auf der Grundlage des Votums – und das ist sehr oft dann am Ende anders als das, was der Berichterstatter meint. (Interview Nr. 5)

Es ist also keineswegs selbstverständlich – noch nicht einmal notwendigerweise die Regel –, dass der Senat im Ergebnis dem Entscheidungsvorschlag des Berichterstatters folgt: In den Senatssachen ist es wirklich so, dass der Berichterstatter einen Vorschlag unterbreitet mit seinem Votum, aber die Diskussion gerade in den brisanteren, umstritteneren Angelegenheiten . Ich kann Ihnen jetzt keine Prozentzahlen sagen, aber da kommt es eben häufiger vor, dass die Senatsberatungen ein anderes Ergebnis aufweisen als der Berichterstatter vorgeschlagen hat. (Interview Nr. 17)18

Bezeichnenderweise ist die fachliche Qualität dabei kein entscheidendes Kriterium für die Bereitschaft des Senats, dem Entscheidungsvorschlag des Berichterstatters zu folgen: Ich könnte nicht behaupten, dass der Entscheidungsvorschlag, den der Berichterstatter macht, in jedem Fall auch nachher in der Beschlussformel wiederkehrt. Das hat nichts mit der Güte der Vorarbeit zu tun. Selbst exzellente Berichterstatter haben im BVerfG erlebt, dass ihnen die Mehrheit nicht gefolgt ist. (Interview Nr. 29)

Um aber überhaupt in einen fachlichen Diskurs über das Votum eintreten zu können, ist es die „selbstverständliche Pflicht“ jedes mitberatenden Richters, sich mit Hilfe des Votums

18 Donald P. Kommers schätzte den Anteil der übernommenen Berichtererstattervoten Mitte der 70er Jahre auf 70 bis 80 Prozent (Kommers 1976: 192).

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und der beigefügten Materialien für die Beratungen zu präparieren, was offenbar auch fast ausnahmslos geschieht (Hoffmann-Riem 2006: 14). § 23 II BVerfGGO sieht dementsprechend vor, dass zwischen Verteilung des Votums und Beratung bzw. mündlicher Verhandlung mindestens zehn Tage liegen sollen: Ich habe immer gefunden, dass bei den Senatsberatungen die Kollegen vorzüglich vorbereitet waren und durchgängig (oder jedenfalls im Ansatz) eigene Meinungen entwickelt hatten. So dass die Hoffnung darauf, das wird ‘abgesegnet’, nie begründet war. (Interview Nr. 19) Es wird von den anderen erwartet – und es geschieht eigentlich auch immer –, dass sie sehr sorgfältig und intensiv das Votum durcharbeiten. (Interview Nr. 11)

Lediglich bei den beigefügten Materialien, so meint zumindest ein Richter festzustellen, könne wohl nicht ausnahmslos deren vollständige Rezeption vorausgesetzt werden – was aber wohl auch nicht in jedem Fall erforderlich sei: Das Votum ist im Senat ja ein dickes Ding. Das haben die anderen brav gelesen – einschließlich der Anlagen (man hofft das, manchmal ist das eine Illusion). Aber die haben ja immerhin auch Erfahrung im Anlagenlesen, die wissen schon, <was sie machen>. (Interview Nr. 27)

Wichtiger als die vollständige Kenntnisnahme aller Papiere ist für die Dynamik der Beratungen aber die immer im Raume stehende Möglichkeit, dass sich alle mitberatenden Richter jederzeit vollständig – mitunter unter Heranziehung weiterer Unterlagen – über den Fall informieren können: Alle bekommen das Votum zugestellt und auch alle wesentlichen Aktenstücke. Das sind oft viele Leitzordner. […] Man hat alle wesentlichen Aktenstücke. […] Selbstverständlich arbeitet jeder das Votum durch, aber er kann auch die Anlagen lesen und sich die Akten kommen lassen. (Interview Nr. 22)

3.2.3

Der Senat

Der Senat behandelt ein Verfahren zumindest zweimal: Zunächst berät er aufgrund des vom Berichterstatter vorgelegten Votums und fällt eine Entscheidung, später tritt er auch über den vom Berichterstatter gefertigten Entscheidungstext in die Leseberatung ein. Auf die nach dem BVerfGG vorgesehene mündliche Verhandlung, die nach einer ersten Beratung im Senat stattfindet, wird allerdings oftmals verzichtet, was mit Zustimmung der Beteiligten möglich ist (§ 25 I BVerfGG).

3.2.3.1

Die Entscheidungsberatung

Nach Zustellung des Votums und nachdem allen Richtern Zeit gegeben worden ist, dieses durchzuarbeiten, findet zunächst die Entscheidungsberatung statt. Diese kann sich über mehrere Sitzungen erstrecken und gegebenenfalls auch durch eine mündliche Verhandlung unterbrochen werden:

3


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Der eigentliche Streitplatz im BVerfG sind die Beratungszimmer der beiden Senate im doppelstöckigen Richtertrakt. Am quadratischen Richtertisch sitzen sich die Acht gegenüber, um im vierzehntägigen Turnus VerfB, Richtervorlagen oder Organstreitigkeiten zu beraten. (Limbach 2004: 51f.)

Die Entscheidungsberatung ist damit ein zentrales Element des verfassungsgerichtlichen Verfahrens beim BVerfG. Dabei zeichnet sie sich etwa im Vergleich zum US-amerikanischen Supreme Court durch ihre Diskursivität aus. Damit ist die Beratung zunächst einmal ein Prozess, der sich durch eine eigene Dynamik auszeichnet: Beratungen sind Ereignisse. Es ist normalerweise kein ruhiger Fluss, es sind Ereignisse. (Interview Nr. 5)

Zweitens sind sie bewusst als entscheidungsoffen definiert. Eine aus Sicht der Richter gelungene Beratung zeichnet sich gerade dadurch aus, dass das letztlich erzielte Ergebnis mehr ausmacht als die Summe der zuvor allein gewonnenen Einschätzungen der Beteiligten: Ich habe den Start einer Senatsberatung mal mit einem Bild verglichen: Es steigen alle gemeinsam in ein Boot und kommen nach langer Fahrt an Ufern an, von deren Existenz sie manchmal gar nichts gewusst haben, als die Fahrt losging. (Interview Nr. 18)

So wird auch das Ergebnis des Beratungsprozesses, also die Entscheidung, als Produkt gemeinschaftlichen Arbeitens aufgefasst. Für einen der Interviewpartner ist jedes Judikat letztlich ein vom Senat gemeinsam angefertigtes Kunstwerk: Wir haben den groben Holzblock und es wird jetzt geschnitzt. Dabei müssen Sie beachten, dass dieses Schnitzen hinterher eine gemeinsame Figur ergibt. (Interview Nr. 20)

Diese dezidierte Betonung der Beratungssituation als entscheidungsoffen hat tiefgreifende Auswirkungen auf den Berichterstatter. Ohne Ausnahme bekannten alle Gesprächspartner, sich als Berichterstatter mehr oder minder unsicher darüber zu sein, welches Schicksal ihr Votum in der Beratung finden werde: Wenn ich mit einem Votum in den Senat gehe, weiß ich nicht, wie es ausgeht. Das weiß ich wirklich nicht! Dafür sind das auch Personen, die dann auf einmal irgendwas anders sehen. Das kommt wirklich oft anders heraus – auch anders als votiert worden ist. Nicht unbedingt, dass im Ergebnis das Gegenteil herauskommt, aber schon, dass die Schwerpunkte anders gesetzt werden. (Interview Nr. 4) Aus meiner Erfahrung […] kann ich nur sagen: Man geht zwar mit einem Vorschlag hinein, aber oft mit einer anderen Entscheidung heraus. (Interview Nr. 2)

Die Beratung eines konkreten Verfahrens beginnt mit dem Vortrag des Berichterstatters, der auf die aus seiner Sicht wesentlichen Punkte seines Votums nochmals hinweist: Der Berichterstatter trägt vor. Er erinnert, worum es geht. Und sagt: „Den Schwerpunkt habe ich im Votum näher ausgeführt.“ Da kann er dann darauf Bezug nehmen, würde ja sonst zu viel

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG werden. Aber ein richtiger Einstieg kommt vor. Dann fangen die Gespräche an. (Interview Nr. 26)

Die sich daraufhin entspinnenden Diskussionen können in der Sache äußerst hart geführt werden, denn im Selbstverständnis des Senats ist es Aufgabe der Beratung, das Votum einer äußerst kritischen Würdigung zu unterziehen und auf seine Qualität zu prüfen: Wenn um 10 Uhr die Tür zu ist, dann stürzen sich sieben Hunde auf das eine Wild. […] Da wird abgeklopft! Das heißt, es ist keine ‘Feindschaft’, es ist eher ein ‘kritisches Spannungsverhältnis’ zwischen den sieben, die nicht Berichterstatter sind, und dem Berichterstatter. (Interview Nr. 30)

Ein wesentliches Ziel der Beratung ist es damit, bewusst und aktiv nach möglichen Schwächen im vom Berichterstatter vorgelegten Votum zu forschen. Dies bedeutet oft, dass einer der Kollegen bereits während des Vortrags des Berichterstatters die Diskussion mit einer kritischen Nachfrage eröffnet: Da machen Sie ein Votum und dann wird das verteilt. Man kommt in die Sitzung und fängt an, gespannt zu sein (vielleicht etwas nervös zu sein). Man trägt in der Beratung vor und dann sitzen da sieben Pokerfaces um Sie herum – und irgendwann geht es plötzlich los! Das ist dem Berichterstatter oft noch viel zu früh, […] weil er eigentlich so weit noch gar nicht vorgetragen hat. (Interview Nr. 3)

Diese Beratungen können sich bei acht Teilnehmern aber selbstverständlich nicht mehr urwüchsig entfalten, sondern müssen in einem gewissen Maße durch den Vorsitzenden formal strukturiert werden. Offenbar haben die beiden Senate hierbei im Laufe der Zeit aber unterschiedliche Praktiken herausgebildet.19 Zumindest der Erste Senat sucht in seinen Beratungen auch Spontaneität Raum zu geben: Es gibt so etwas wie ‘ungeschriebene Regeln’ über den Ablauf der Beratung im Senat. […] Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich dabei abweichende Modalitäten zwischen den beiden Senaten entwickeln. Im Ersten Senat ist es durchaus so, dass die Diskussionen recht lebhaft verlaufen, also so weit wie möglich ohne festgeschriebene Rednerliste, dass man doch zu dem jeweiligen Punkt, den der Berichterstatter anspricht, den Senatsmitgliedern Gelegenheit gibt, zu erwidern oder eigene Vorstellungen einzubringen. Wir arbeiten also vielfach nicht nach starren Rednerlisten und vermeiden so, dass ein Kollege mit seinem Beitrag nach einer Stunde drankommt – und der Punkt, den er ansprechen wollte, dann schon längst geklärt ist. In einem kleinen Gremium kann man auch spontan diskutieren und das machen wir vielfach. (Interview Nr. 17)

Auch solche Praktiken unterliegen allerdings Veränderungen im Zeitablauf, wie ein anderer Interviewpartner, welcher dem Ersten Senat einige Jahre zuvor angehörte, verdeutlicht: Bei uns ist es so gemacht worden: Man führt eine Rednerliste. Ganz formal, damit nicht alles durcheinandergeht. […] Natürlich geht es auch mal kurz durcheinander. Ein spontanes Wort ist

19 Eine ähnlicher Befund zeigt sich bei der Zuteilung der Geschäftsbereiche innerhalb der Senate (vgl. Kap. 4.2.4.1).

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selbstverständlich möglich und auch manchmal erwünscht, dass es nicht steril wird. Aber an sich? Mit acht Leuten . (Interview Nr. 22)

Die – mitunter auch mehrfach unterbrochene und über einige Tage oder Wochen fortgesetzte – Beratung wird solange fortgeführt, bis der Senat entweder Einvernehmen über die Entscheidung erzielen kann oder alle Richter der Überzeugung sind, dass auch eine weitere Beratung dieses Einvernehmen nicht mehr herstellen wird, so dass abgestimmt werden muss: Sie müssen sich vorstellen: Man sitzt zusammen, unter Umständen stundenlange Beratungen. Dann gibt es Zwischenabstimmungen über Einzelfragen. Wenn man den Eindruck hat, jetzt ist ausdiskutiert, dass sich auch keiner mehr meldet, dann folgt schließlich die Abstimmung. (Interview Nr. 26)

Unter dem Gebot der Arbeitsökonomie soll im Rahmen dieser mitunter sehr langen Beratungen aber deutlich sein, welche Streitfragen die wirklich ‘kritischen Punkte’ sind, an denen die Suche nach Einvernehmen scheitern kann. Deshalb müssen Richter, welche die Abgabe eines Sondervotums beabsichtigen, dies den Kollegen während der Beratungen auch bekanntgeben, sobald dies absehbar ist (§ 56 II BVerfGGO). Damit ist die Entscheidungsberatung der Dreh- und Angelpunkt des Karlsruher Entscheidungsprozesses und das Beratungszimmer ein gegenüber direkten Einflüssen externer Akteure weitgehend abgeschlossener Raum, in welchem sich ein Diskurs unter acht Entscheidungsträgern entfaltet: Hier herrscht so eine ‘klösterliche’ Überzeugung: Wir sitzen in einem abgeschiedenen Bereich. Wir nehmen war, was außerhalb vor sich geht, […] aber der Druck geht im Beratungszimmer von meinem Nachbarn aus, der die Argumente hat. Die muss ich entweder entkräften können oder sie drücken mich nieder. Das ist Druck! Aber was draußen stattfindet, das spielt da keine Rolle! (Interview Nr. 14)

Angesichts der verhandelten Materialien sind Konflikte innerhalb der Beratung aber selbstverständlich gang und gäbe und stellen für den einzelnen Richter schon angesichts der räumlichen Enge in den nicht sehr großen Beratungszimmern eine Herausforderung dar: Die Beratungszimmer sind ja ganz schön eng – vor allem wenn es kracht! (Interview Nr. 25)

Letztlich sind deshalb relativ starke gruppeninterne Verhaltensregeln erforderlich, um solche Situationen bewältigen zu können20 – zumal die handelnden Personen einander meist mehrere Jahre ihrer Arbeits- und damit Lebenszeit auf Gedeih und Verderb ausgeliefert sind, wie ein Gesprächspartner sarkastisch verdeutlicht: Wenn man drei Tage nacheinander um diesen Tisch gesessen hat – das ist ja manchmal so (Dienstag, Mittwoch, Donnerstag): Donnerstagnachmittag habe ich oft für mich gedacht: Wenn es doch nur schon zu Ende wäre. Ich kann die alle nicht mehr sehen und hören. Ich ertrage das einfach nicht mehr! Wie eine Ehe! (Interview Nr. 18)

20 Vgl. Kap. 13.4.

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Gemildert werden solche Tendenzen ‘habitualisierten Missvergnügens’ allerdings durch die immer wieder erfolgenden Personalwechsel, wodurch allerdings andere, ebenso schwerwiegende Herausforderungen für den Senat entstehen, welche dieser bewältigen muss: Jeder neu Hinzukommende, denn es findet ja ein ständiger Wechsel statt, ändert das Klima. Wenn mal so vier Jahre dieselbe Besatzung läuft, dann kann das wunderbar sein. Einmal kamen in zwei Jahren vier Neue, da musste man sich erst zusammenraufen. Jeder nimmt ja Witterung auf. Da fand ich die Atmosphäre zunächst mal gar nicht gut. Habe mich sehr nach der alten . […] Bis wir uns daran gewöhnt haben, sich der Senat zusammengefunden hat. Dann haben wir vier Jahre äußerst effektiv gearbeitet in einer ganz offenen Atmosphäre. (Interview Nr. 21)

Letztlich trifft der ironische Stoßseufzer eines Interviewpartners die Kernproblematik wohl sehr treffend: Acht sind in einem hierarchiefreien Raum schon eine ganze Menge ‘Richterpersönlichkeit’. Manchmal sage ich: Das sind sieben zuviel – aber das sage ich nur, wenn meine Kolleginnen und Kollegen nicht dabei sind [lacht]. (Interview Nr. 2)

3.2.3.2

Die Leseberatung

Nachdem der Senat eine inhaltliche Entscheidung über den Fall getroffen hat, geht der Vorgang zurück an den Berichterstatter und sein Dezernat: Dann ist es wiederum Aufgabe des Berichterstatters, einen Urteils- oder Beschlussentwurf zu fertigen. Aber auch hier muss man eben immer wieder sehen, dass ganze Passagen des Beschlusses oder des Urteils von anderen Senatsmitgliedern stammen bzw. aus einer Koproduktion der Senatsmitglieder hervorgegangen sind. (Interview Nr. 17)

Da nicht nur dem Tenor der Entscheidung und den tragenden Gründen, sondern auch den weiteren Ausführungen des BVerfG von Politik, Gesellschaft, Gerichtsbarkeit und Rechtswissenschaft mitunter große Bedeutung zugemessen wird,21 ist auch dieser Arbeitsschritt von immenser Bedeutung. Der Berichterstatter sollte ihm deshalb große Aufmerksamkeit widmen – und diese Verantwortung kann manchen Richter auch lähmen: Ein Berichterstatter muss immer im Hinterkopf haben, diese Sätze können aus dem Zusammenhang herausgelöst und wie ein Gesetz verstanden werden. So müssen die formuliert sein. Das führt manchmal zu regelrechten Schreibblockaden. (Interview Nr. 18)

Allerdings wird der Entscheidungsentwurf des Berichterstatters nochmals vom Senat beraten und auch diesmal beteiligen sich die einzelnen Richter sehr intensiv an der Beratung: Die dramatischste Situation, wenn man dann endlich die Entscheidung gefunden hat, ist eigentlich die Leseberatung. Da sitzen nun diese Geister, die in den unterschiedlichen Phasen des Ent21 Vgl. zum Problem der obiter dicta Kap. 11.4.

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scheidungsprozesses unterschiedliche Schlüsse gezogen haben und Auffassungen vertreten haben, aber versuchen dann zu einer Entscheidungsformulierung zu kommen, die dem auch gerecht wird, was sie dachten. […] Das sind Situationen, die kann man sich draußen nicht vorstellen, die gehören aber mit zum Formulierungsprozess. (Interview Nr. 29)

In dieser Leseberatung wird der Entscheidungsentwurf des Berichterstatters also nicht nur durchgesprochen und ‘abgesegnet’, sondern eingehend diskutiert und geprüft, bevor er verabschiedet wird: Natürlich ist manchmal die Textberatung die schwierigere, denn wenn man etwas wirklich zu Papier bringt, beginnen die Schwierigkeiten mit der Formulierung eines Textes. (Interview Nr. 18) Die Entscheidung wird dann genauso noch mal mit ziemlich vielen Abstimmungen intensiv beraten, weil die Formulierungen ja von großer Bedeutung sein können. (Interview Nr. 26)

So ist mitunter die Leseberatung intensiver und länger als die eigentliche Entscheidungsberatung. Deshalb empfinden sie die beteiligten Personen oftmals als besonders arbeitsintensiv, anstrengend und belastend: Das bedeutet natürlich einen sehr mühsamen Prozess bei der Abfassung der Entscheidungsgründe. Da ist sehr intensiv über jeden Satz und manchmal über einzelne Worte diskutiert worden. Die Beratung des Entscheidungsentwurfs hat meistens länger gedauert als die Beratung aufgrund des Votums mit dem Ergebnis. (Interview Nr. 11)

Für neuberufene Richter, die immerhin schon eine lange und erfolgreiche juristische Karriere – meist als Bundesrichter oder Hochschullehrer – absolviert haben, ist die Situation, dass ihre Schriftsätze von den Kollegen in der Leseberatung intensiv redigiert werden, mitunter sehr ungewohnt: Viele Richter haben sich zu ihrer großen Verwunderung erst damit abfinden müssen, dass ihre Entscheidungen bei der Leseberatung ‘zensiert’ werden. Sonst macht so ein Bundesrichter einen Entscheidungsentwurf, dann wird das von den anderen unterschrieben, während hier dann ‘gnadenlose’ Kritik geübt wird. Es hat immer wieder Versuche gegeben, die Leseberatung mit dem ganzen Senat abzuschaffen. Ist nie was geworden. Ich habe mich immer dagegen ausgesprochen. […] Ich habe meine Schriftsätze immer selbst gemacht, und nun musste ich mich damit arrangieren, dass das, was ich vorformuliert habe, nicht kritiklos übernommen wurde. Mir hat das nie was ausgemacht, aber mancher, der das Zeit seines Lebens gemacht hat, hat erst mal schlucken müssen. […] Das müssen Richter vielfach erst lernen. (Interview Nr. 21) Was ich mir für einen Hochschullehrer schwierig vorstelle, dass auch eine Diskussion um Formulierungen stattfindet, dass man in seinen Text hineinredigiert. Das ist für einen Wissenschaftler, der üblicherweise ein ‘Einzelkämpfer’ ist, eine neue Erfahrung. (Interview Nr. 23)

Bemerkenswert ist zudem, dass sich auch bei Vorliegen von Sondervoten alle Richter an der Leseberatung beteiligen und gemeinsam – selbst wenn sie anderer Ansicht sind – dazu beitragen, die Entscheidung argumentativ zu stärken und mögliche Schwächen zu beseitigen:

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG Es wurde erwartet – auch von den Kollegen, die in einer bestimmten Phase oder insgesamt im Ergebnis in der Minderheit geblieben waren –, dass sie an der Formulierung der Gründe so mitwirkten, dass diese möglichst überzeugend wirkten – sozusagen gegen ihre eigene Überzeugung. Wenn man die Entscheidungen analysiert, wird jemand, der die Geschäftsverteilung innerhalb des Senats nicht kennt, einer Entscheidung der Tendenz nach nicht ansehen können, wer sie geschrieben hat. (Interview Nr. 11) Sehr meinungsfreudige und von ihrer Entscheidung auch sehr überzeugte Kollegen haben, wenn sie denn überstimmt worden sind, gleichwohl sehr intensiv an der Formulierung und Ausgestaltung dieser Entscheidung, die sie an sich zunächst einmal abgelehnt haben, mitgewirkt. (Interview Nr. 29)22

Wie in der Entscheidungsberatung zeigt sich so auch in der Leseberatung, dass Urteile und Beschlüsse des BVerfG im Ergebnis nur bedingt durch die gerichtsinterne Arbeitsteilung – und damit den Berichterstatter und sein Dezernat – geprägt werden. Denn die Entscheidungen sind Ergebnis der gemeinsamen Arbeit der Richter eines Senats: Jeder muss es unterschreiben und steht in der Verantwortung. Das hat auch die Konsequenz, dass nicht nur der Berichterstatter nachher die endgültige Fassung formuliert, sondern durchaus auch andere mitformulieren. (Interview Nr. 26)

3.2.3.3

Die mündliche Verhandlung: Gelegenheit zur Sachaufklärung

Gemäß § 25 I BVerfGG entscheidet Karlsruhe aufgrund mündlicher Verhandlung, lediglich bei VerfB (§ 94 V S. 2 BVerfGG) und bei Verfahren über Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestages (§§ 66a, 82a BVerfGG; Gärditz 2005: 862f.) kann das Gericht von sich aus davon absehen. In vielen Fällen verzichten die Beteiligten aber auf eine mündliche Verhandlung, so dass diese „praktisch […] die seltene Ausnahme ist“ (Schlaich / Korioth 2007: 39 [Rn. 69]). Hauptgrund für die Abneigung des BVerfG, mündliche Verhandlungen anzusetzen, ist der große Arbeitsaufwand, der mit diesen verbunden ist: Dinge, die in mündlicher Verhandlung bearbeitet werden, sind sehr aufwändig. Es ist irgendwann im Laufe der Geschichte des BVerfG so der Stil geworden: Man macht wenige mündliche Verhandlungen, aber die Dinge werden sehr wichtig genommen, deswegen ist die Vorbereitung immer sehr intensiv, was manchmal den Nachteil hat, dass es auch zu lange dauert, bis es drankommt. (Interview Nr. 19)

Dass im Resultat nur sehr wenige mündliche Verhandlungen durchgeführt werden, wird von einigen Interviewpartnern ausdrücklich bedauert, wobei aber auch diese keine Möglichkeit sehen, die laufende Praxis zu ändern:

22 Ebenso fühlen sich auch Senatsvorsitzende aufgefordert, an der argumentativen Stärkung von Sondervoten mitzuwirken: Ich beispielsweise sehe natürlich alle dissents und wenn ich in einem dissent einen Fehler finde, dann verbessere ich den, das ist völlig klar. (Interview Nr. 5)

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Mündliche Verhandlungen werden leider viel zu selten durchgeführt, weil sie einen so großen Aufwand machen. Wir würden viel lieber öfter mündlich verhandeln. Dadurch kann man nicht nur dem Beschwerdeführer die Möglichkeit geben, sein Anliegen persönlich vorzutragen. Wichtig ist auch das Rechtsgespräch mit den Beteiligten. Die hohe Arbeitsbelastung und der Aufwand, den eine mündliche Verhandlung des Senats verursacht, führen leider dazu, dass zu wenig mündlich verhandelt wird. Ich würde viel lieber öfter mündlich verhandeln. (Interview Nr. 16)

Führt das BVerfG eine mündliche Verhandlung durch, kann diese unterschiedliche Zwecke verfolgen. Einerseits kann Karlsruhe im Sinne eines Aufmerksamkeitsimpulses die Öffentlichkeit durch sie auf ein bedeutendes Verfahren hinweisen, andererseits dienen mündliche Verhandlungen immer wieder auch der Information über den konkreten Fall:23 Eine mündliche Verhandlung sollte jedenfalls in den Fällen durchgeführt werden, die für die Öffentlichkeit von großer Bedeutung sind. Dabei kann eine mündliche Verhandlung auch dazu dienen, die Sichtweise des Senats in einem Gespräch mit Verfahrensbeteiligten zu erörtern, so dass es nicht zu Überraschungsentscheidungen kommt. Durch eine mündliche Verhandlung kann man die Öffentlichkeit auch darauf vorbereiten, dass eine wichtige Entscheidung ansteht. Außerdem dürfte eine mündliche Verhandlung notwendig sein, wenn der Senat sachverständige Auskunftspersonen anhört. (Interview Nr. 16)

Wenn das BVerfG vom Motiv geleitet wird, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, kann diese damit unterschiedliche Funktionen – gegebenenfalls auch zugleich – erfüllen:

Karlsruhe kann durch die Ansetzung einer medien- und öffentlichkeitswirksamen mündlichen Verhandlung die politische Agenda beeinflussen und so auf die Bedeutung eines Verfahrens oder des ihm zugrundeliegenden Problems hinweisen.24 Das BVerfG kann im Rahmen einer mündlichen Verhandlung seinen Beratungsprozess teiltransparent gestalten und auf diese Weise die Rechtsunterworfenen auf eine neue oder modifizierte Rechtsauffassung vorbereiten und so seine Rechtsprechung verlässlicher gestalten.25 Schließlich können die Richter eine mündliche Verhandlung zur bloßen Sachaufklärung über Aspekte des Falls nutzen.

Während die beiden anderen Funktionen vor allem außerhalb der Institution Wirkung entfalten, hat insbesondere die Sachaufklärung direkten Bezug zum internen Beratungsprozess, so dass hier dieser Aspekt weiterbetrachtet wird. Eine mündliche Verhandlung dient dann nicht nur der Verbesserung der Informationslage des Senats, sondern kann auch Element eines Systems zur Vermeidung von Fehlern sein: Die mündliche Verhandlung wird nach meinem Eindruck überwiegend aus Eigeninteresse <des Senates> gemacht. […] Aus meiner Sicht dient sie der Sachaufklärung und im wesentlichen auch der Selbstvergewisserung, dass man Dinge nicht übersehen hat. Es gibt ja immer so Aspekte, die sich nicht in den eigentlichen juristischen Bereichen abspielen. (Interview Nr. 12)

23 Vgl. zum Problem der Informationserhebung durch das BVerfG Bryde (2001b). 24 Vgl. Kap. 11.5. 25 Vgl. Kap. 9.5.1.

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Es ist Aufgabe des Berichterstatters, einen Beratungsplan für die mündliche Verhandlung zu entwerfen, die vom Senat zu billigen ist (§ 24 II BVerfGGO). Dabei ist die Planung der mündlichen Verhandlung mit beträchtlichem organisatorischem Aufwand verbunden: Das muss vorbereitet werden. Da muss ein Zeitplan gemacht werden. Das sind ja alles hochgestellte Persönlichkeiten. Da müssen Sie die zu einer Vorbesprechung bitten und ausmachen, wie lange jeder reden darf. Das ist alles nicht so einfach. (Interview Nr. 22)

Allerdings ergeben sich gerade bei Urteils-VerfB für das BVerfG mitunter Probleme, wenn der dem Ausgangsfall zugrundeliegende Sachverhalt lediglich anhand der Gerichtsakten erschlossen wird. In solchen Fällen kann es deshalb mitunter geboten erscheinen, die Beteiligten vortragen zu lassen. Für die Frage, ob eine mündliche Verhandlung angesetzt werden soll, ist dann das Hauptkriterium: Ist was aufzuklären? Sachaufklärung. Wobei beim BVerfG auch die rechtliche Aufklärung aus dem Fachgebiet heraus die Funktion hat, die bei den einfachen Gerichten die Sachaufklärung hat. Dass man sagt: „Man muss die Materie mal genauer sehen. Wie läuft das? Was hat das für Gründe?“ usw. Oder es ist der schriftliche Vortrag etwas unklar. Dass die nicht missverstanden werden und sich noch äußern können. (Interview Nr. 22) Ich würde viel lieber öfter mündlich verhandeln. Dadurch kann man nicht nur dem Beschwerdeführer die Möglichkeit geben, sein Anliegen persönlich vorzutragen. Wichtig ist auch das Rechtsgespräch mit den Beteiligten. (Interview Nr. 16)26

Einen Grund hat der mitunter erhöht bestehende Bedarf an Sachaufklärung gerade durch die Vielzahl sehr spezifischer Rechtsmaterien, die durch die Verfassungsrechtsprechung letztlich zu bearbeiten sind: Ich habe eine Geschichte aus dem Bergrecht in Erinnerung, wo man sich einfach weiter über den Sachverhalt informieren musste. Es geht da ja oft um Sachverhalte, die allgemeiner Art sind, wo man nur noch mit Statistiken arbeiten kann. Das war nützlich. Das waren eigentlich die Gründe, nach denen der Senat entschieden hat. (Interview Nr. 30)

Dieser Gesprächspartner beklagte allerdings auch, dass den Rechtsbeiständen der Verfahrensbeteiligten nicht immer klar sei, welche Absicht das Gericht mit der Ansetzung einer mündlichen Verhandlung verfolge. Dies habe auch zu Kontroversen zwischen Senat und Verfahrensbeteiligten geführt: Es ist eine Sache, wo wir den Sachverhalt noch genauer sehen wollen. Das haben die Anwälte nicht immer verstanden. Der Vorsitzende ist manches Mal ziemlich grob dazwischen gegangen. Die kommen dann und verlesen ihre Rechtsausführungen, auf die sie besonders stolz sind. Die haben uns aber nicht interessiert! Der Vorsitzende hat mal zu einem gesagt: „Sie dürfen davon ausgehen, dass wir das erstens gelesen haben und zweitens das Verfassungsrecht selber kennen. Wie ist der Sachverhalt eigentlich?“ (Interview Nr. 30)

26 Ein Beispiel schildert Herzog (1994a: 147).

3


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Seine Informationslage kann das BVerfG im Zuge einer mündlichen Verhandlung auch verbessern, wenn es neben den Verfahrensbeteiligten auch Sachverständige lädt, um spezifisches Fachwissen in die Entscheidung einfließen lassen zu können (§ 22 V BVerfGGO):27 Wir haben keine Beweisaufnahme im herkömmlichen Sinne, aber es gibt Verfahren, in denen die sachverständige Begleitung von großer Bedeutung ist. Ich erinnere mich z.B. an ein Verfahren, in dem sachverständige Auskunftspersonen dem Senat einen Einblick in ihre Praxis gegeben. Die Berichte aus der Praxis waren eine große Hilfe, auch wenn sie naturgemäß selektiv waren. (Interview Nr. 16)28

So kann die mündliche Verhandlung die Informationslage nach Ansicht der überwiegenden Zahl der Berichterstatter deutlich verbessern und damit auch zur Steigerung der Entscheidungsgüte beträchtlich beitragen: Selbst wenn eine mündliche Verhandlung nicht obligatorisch ist, muss man sie mitunter ansetzen, weil man sich Sachaufklärung verspricht oder ein Rechtsgespräch Auge in Auge mit den Parteien oder mit Sachverständigen führen will. (Interview Nr. 14)29

3.3

Besonderheiten der Kammerverfahren

Die zahlenmäßig bedeutsamsten Verfahrensarten am BVerfG sind mit etwa 98 Prozent aller Fälle die VerfB und die konkreten Normenkontrollen. Diese unterscheiden sich von den anderen Verfahren dadurch, dass diese Fälle nicht notwendigerweise vom Senat behandelt werden. Statt dessen werden die Vorgänge üblicherweise zunächst von den Kammern bearbeitet und gegebenenfalls auch entschieden. Im folgenden werden sie als ‘Kammerverfahren’ bezeichnet, wobei allerdings die bedeutenden Unterschiede zwischen VerfB und Richtervorlagen nicht übersehen werden dürfen:30

Bei Richtervorlagen hat die Kammer lediglich die Befugnis, die Unzulässigkeit des Antrags festzustellen – und dies auch nur, sofern er nicht von einem Landesverfassungsgericht oder einem obersten Bundesgericht vorgelegt worden ist (§ 81a BVerfGG).

27 Vgl. zur Berücksichtigung der Ergebnisse der Medienforschung in der Medienrechtsprechung des BVerfG Hoffmann-Riem (2001a; 2001b). 28 Mitunter können auch die Verfahrensbeteiligten gebeten werden, ihrerseits Experten zu benennen: Wir sagen dann: „Wir wollen da noch mal was zu hören.“ Laden dann auch ganz gezielt Sachkundige oder bitten die Beteiligten, jemanden mitzubringen. (Interview Nr. 28) 29 Die folgende kritische Einschätzung stellt insofern eine absolute Mindermeinung dar, aber stellt nochmals die Kontrollfunktion der mündlichen Verhandlung heraus: Ich bin kein so großer Freund von mündlichen Verhandlungen, weil das BVerfG nur verfassungsrechtliche Fragen entscheidet. Die Sachverhaltsaufklärung ist dann eine Rückversicherung. Aber ich kann mich an keine Verhandlung erinnern, wo aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung alles gekippt wäre. (Interview Nr. 25) 30 Ein deutlicher Ausdruck der Bedeutung der Kammern ist die kürzlich erfolgte Edition ausgewählter Entscheidungen in den BVerfGK. Vgl. zur Kritik weitreichender Kammerbeschlüsse Benda (1995a).

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Dagegen kann die Kammer bei einer VerfB nicht nur die Annahme zur Entscheidung ablehnen (§§ 93a und 93b BVerfGG), sondern ihr gemäß § 93c BVerfGG gegebenenfalls auch stattgeben. Zudem werden Eingaben von Bürgern beim BVerfG, also auch VerfB, zunächst von der Gerichtsverwaltung gesichtet und einer ersten Prüfung unterzogen.

Schließlich ist zu beachten, dass die Kammer auch bei der Behandlung von VerfB und konkreten Normenkontrollen möglicherweise gar nicht in Aktion tritt, da der Berichterstatter den Fall für ‘senatswürdig’ hält und deshalb gleich ein Votum für den Senat anfertigt. Ebenso muss das Verfahren im Senat weiterberaten werden, wenn in der Kammer über die Behandlung des Falles kein Einvernehmen erzielt werden kann. Die besonderen Prozeduren für VerfB und Richtervorlagen haben primär die Aufgabe, aus der großen Zahl dieser Verfahrenseingänge die relevanten herauszufiltern. So sind im längerfristigen Schnitt zwar nur gut 2 Prozent der VerfB erfolgreich,31 doch sind dies jedes Jahr immerhin um die 100 der etwa 5.000 entschiedenen VerfB (BVerfG 2008: Jahresstatistik 2007, Tab. A.IV.2). Die große Bedeutung, welche die ‘Massenverfahren’ in der Judikatur des BVerfG haben, erweist sich auch bei einer Betrachtung von Karlsruher ‘Schlüsselentscheidungen’ (Tabelle 3.2).32 Immerhin knapp zwei Drittel dieser 209 wegweisenden Entscheidungen des BVerfG sind – zumindest teilweise – auf die Einlegung einer VerfB zurückzuführen und immerhin ein Sechstel auf konkrete Normenkontrollen. Die angegebene Quote macht allerdings auch deutlich, dass es sich trotzdem um einzelne wertvolle Stücke handelt, die aus dem Gesamteingang der entsprechenden Verfahrensart herausgesiebt werden müssen.33 Diese Aufgabe sollen die Kammerverfahren erfüllen. Dabei zeigen die Kammerverfahren hinsichtlich der Abfassung und Funktion des Votums, der Beratungen des Richterkollegiums und des Einflusses der Mitarbeiter Eigentümlichkeiten, die sie von Senatsverfahren unterscheiden. Außerdem ist dem Verfahren zur Annahme von VerfB besondere Aufmerksamkeit zu widmen, schon weil die meisten an dieser Hürde scheitern.34

31 Vgl. zu den mitunter beträchtlichen Schwankungen beim Anteil der erfolgreichen VerfB Lübbe-Wolff (2005a): 509f. 32 Als Grundlage für die 209 Schlüsselentscheidungen dienten folgende Entscheidungssammlungen: Grimm / Kirchhof (1993; 95 Entscheidungen); Grimm / Kirchhof (1997; 104 Entscheidungen); Grimm / Kirchhof / Eichberger (2007; 122 Entscheidungen); Menzel (2000b; 107 Entscheidungen); Säcker (2003; 25 Entscheidungen) und Wesel (2004; 76 Entscheidungen). 33 Von der ‘Siebfunktion’ des damals noch als ‘Vorprüfung’ apostrophierten Verfahrens sprach schon Zacher (1976). 34 Vgl. auch den Bericht der Kommission zur Entlastung des BVerfG (BMJ 1998).

3

105


Tabelle 3.2:

‘Schlüsselentscheidungen’ des BVerfG nach Verfahrensart

Verfahrensart

N

in %

Quote

133

(17)1

63,6

1:

1228

konkrete Normenkontrolle

34

(11)

16,3

1:

99

abstrakte Normenkontrolle

28

(4)

13,4

1:

5,8

Organstreitigkeiten

15

(2)

8,1

1:

9,4

Bund-Länder-Streit

5

2,4

1:

8,8

Parteiverbot

4

1,9

1:

2

Vorlage LandesVerfG

1

0,5

1:

8

Plenarentscheidungen

1

0,5

1:

7

einstweilige Anordnungen

3

1,4

1:

631

209 2

100,0 2

1:

782

VerfB

Gesamt

Legende: Quote = Verhältnis von Schlüsselentscheidungen zu allen entsprechenden Verfahren 1 2 davon mit anderen Verfahrensarten verbunden durch Doppelzählungen geringer als Summe Eigene Berechnungen nach Grimm / Kirchhof (1993; 1997); Grimm / Kirchhof / Eichberger (2007); Menzel (2000b); Säcker (2003); Wesel (2004) sowie BVerfG (2008): Jahresstatistik 2007, Tab. A.IV.2.

3.3.1

Das Annahmeverfahren zur VerfB

Primäre Aufgabe des Annahmeverfahrens ist, das BVerfG vor Überlastung zu schützen und aus der Fülle der vorgebrachten VerfB die verfassungsrechtlich relevanten herauszufiltern (Uerpmann 2001; Wahl / Wieland 1996): Das Ziel, das man dabei hat, ist doch, dass man ein so hochkarätiges Gericht nicht durch die Überzahl der Beschwerden ‘paralysieren’ will. Darum der Versuch, hier eine Annahmevorschrift zu schaffen, die gestattet, die Spreu vom Weizen zu sondern. Ein Kollege hat es so schön gesagt: „Es gibt dabei dreierlei: Die Molke, die Milch und die Sahne. Gerichte wie das BVerfG sollen die Sahne entscheiden und die Milch und vor allem die Molke den anderen überlassen.“ (Interview Nr. 29)

Ausschlaggebend für den Erfolg dieses ‘Veredelungsprozesses’ ist selbstverständlich in erster Linie die Güte der vom BVerfG angewandten Auswahlmethoden, von denen die meisten Befragten aber im Prinzip überzeugt sind: Das finde ich wirklich eine der Stärken des Gerichts, nach meiner hiesigen Erfahrung. Erstaunlich! Wenn wir hier das alles nur als Routine wahrnähmen, dann könnte man uns das kaum übelnehmen. Aber wir haben eine verhältnismäßig gute Organisation, die sensitiv ist: Ist da was dran oder ist da nichts dran? (Interview Nr. 4)

106


Der Aufbau dieser Organisation und ihre Verfahrensweise sind für den Außenstehenden aber offenkundig nur bedingt nachvollziehbar, wie die sehr detaillierten – und mitunter auch sehr kritischen – Ausführungen zu Zulässigkeit und Annahmekriterien einer VerfB in der juristischen Ausbildungsliteratur verdeutlichen35 – und die auch innerhalb des BVerfG auf Kritik gestoßen sind (Lübbe-Wolff 2004; 2005). Zudem sind Annahmeverfahren und Zulässigkeitsprüfung formal voneinander zu scheiden (Schlaich / Korioth 2007: 143 [Rn. 258]), doch wird im Zuge der Annahmeentscheidung üblicherweise auch der Zulässigkeitsfrage Aufmerksamkeit gewidmet (Lübbe-Wolff 2004: 676f.).

3.3.1.1

Gerichtsverwaltung und Allgemeines Register

Während die Gerichtsverwaltung in den anderen Verfahrensarten meist rein administrativ eine Zuordnung auf die Berichterstatter vornimmt, ist ihr Einfluss im Verfahren der VerfB deutlich höher und stellt einen ersten Filter für den Geschäftseingang dar (Hövel 1990: 172174).36 Erscheinen entsprechende Eingaben offensichtlich unzulässig oder fehlt mit Blick auf die Rechtsprechung des BVerfG für sie offensichtlich jede Erfolgsaussicht, können die Präsidialräte entscheiden, diese lediglich in das Allgemeine Register des BVerfG einzutragen, also quasi als gewöhnliche Korrespondenz anzusehen (§§ 60 II a; 61 I S. 2 BVerfGGO). Der Beschwerdeführer wird über diesen Vorgang durch ein ‘Belehrungsschreiben’ informiert und hat die Möglichkeit, gleichwohl eine richterliche Entscheidung zu verlangen (§ 61 II BVerfGGO). Dieser Filter wirkt sehr stark, werden doch deutlich weniger als die Hälfte dieser Eingänge tatsächlich in das Verfahrensregister übertragen – also überhaupt als eingegangene VerfB registriert (BVerfG 2008: Jahresstatistik 2007, Tab. D).37 Angesichts der Tatsache, dass gerade ein rechtsunkundiger Beschwerdeführer das Belehrungsschreiben angesichts seines offiziellen Charakters für eine definitive Entscheidung des BVerfG halten dürfte (Schlaich / Korioth 2007: 144 [Rn. 261]; Schlink 1984a: 91), überrascht dies kaum.38

3.3.1.2

Das Dezernat

Trotz der nicht unbeträchtlichen Hürde der ersten Prüfung durch die Gerichtsverwaltung gelangt aber immer noch eine sehr hohe Zahl von VerfB in die einschlägigen Dezernate.39

35 So umfassen die Abschnitte zur Zulässigkeit und zur Annahme der VerfB sowie zum Prüfungsumfang des BVerfG bei der Urteils-VerfB, die letztlich weitere Zulässigkeits- und Annahmekriterien formulieren, in einem einschlägigen Lehrbuch über das BVerfG knapp ein Viertel des Gesamttextes (Schlaich / Korioth 2007: 114-183 [Rn. 206-333]). 36 Vgl. auch Blankenburg (1998a; 1998b); Schlink (1984a; 1984b); Wand (1984a: 950-953; 1984b); Wieland (1998a: 178f.). 37 In den 80er Jahren lag diese Quote offenkundig deutlich niedriger. Werner Heun (1988: 210) geht von etwa einem Viertel aller Eingaben aus. 38 Im Jahre 1996 hielten in 19 Prozent der Fälle die Beschwerdeführer auch nach einem Eintrag ins Allgemeine Register die VerfB aufrecht (Blankenburg 1998b: 211). 39 Vgl. zur Rolle der wissenschaftlichen Mitarbeiter Löbbecke (1984).

3


107

Damit sind die nächsten Verfahrensschritte bereits vorgezeichnet, selbst wenn die einzelne VerfB mitunter offensichtlich querulatorischen Charakters ist, wie ein Interviewpartner duldend feststellt: Das ist teilweise auch das Schreckliche an diesem Geschäft! Da kann einer eine noch so unsinnige VerfB aus der Haftanstalt schreiben, weil er vielleicht ein zweites Handtuch haben will, und man hat Entsprechendes schon x-mal entschieden. Trotzdem muss ein Mitarbeiter dann heraussuchen, wo und wann das entschieden worden ist. Schließlich muss dann auch noch ein Votum – und wenn es nur eine Seite ist – geschrieben werden, das seinen Kollegen vorlegen muss. (Interview Nr. 14)

Das Abarbeiten solcher Fälle lasse sich zudem auch kaum weniger arbeitsintensiv gestalten, da die konkreten Umstände des Falles immer wieder ausgiebig geprüft werden müssten. Sarkastisch führt er weiter aus: Das ist immer anders! Es gibt keine Standardisierung; weder im Arbeitsablauf, noch in der Entscheidungsfindung. Möglicherweise sind einige Kleinigkeiten anders – das nächste Handtuch ist nicht weiß, sondern blau – und man muss dann schon wieder nachsehen, ob das die Sache verändert. (Interview Nr. 14)

Die Beschäftigung mit der großen Zahl von VerfB ist damit für viele Richter mitunter eine ziemlich unbefriedigende Tätigkeit. So überrascht es auch kaum, dass es bei manchem schon Begeisterung auslöst, wenn eine Beschwerde nicht von vornherein als unzulässig oder nicht annahmefähig erscheint: Bei jedem Richter laufen jährlich Hunderte von Kammerentscheidungen durch. Das ist eine Mordsarbeit, aber es ist vor allem eine deprimierende Arbeit. Wenn Sie jetzt einen Fall bekommen, wo Sie sagen: „Da könnte was dran sein…“, dann sind Sie schon enthusiastisch! (Interview Nr. 30)

Nicht nur in den Senatsverfahren, sondern auch in den Kammerverfahren sind die von den Berichterstattern vorgelegten Voten mitunter sehr umfangreich. Selbst Voten, die lediglich auf Nichtannahme plädieren, können mitunter umfangreiche Begründungen beigefügt werden (Blankenburg 1998b: 213): Ich hätte das aus der Außenperspektive, bevor ich hier war, so nicht gedacht, dass selbst für VerfB, bei denen man ersichtlich noch nicht einmal was schreiben müsste, um die mit einer Nichtannahme zu ‘beglücken’, noch zehn Seiten Votum vorbereitet werden. (Interview Nr. 28)

Für Irritationen sorgt bei den Beschwerdeführern aber offenkundig der Umstand, dass diese mitunter sehr ausführlichen Ausführungen der Voten nicht in den bisweilen äußerst einsilbig formulierten Nichtannahmebeschlüssen aufscheinen: Wir brauchen ja unsere Entscheidung, wenn wir eine VerfB in der Kammer nicht zur Entscheidung annehmen, nicht zu begründen. Da gibt es das berühmte ‘weiße Blatt’ und das verärgert natürlich den einen oder anderen Empfänger – ganz klar. […] Der Adressat, der Anwalt, der VerfB-Führer kriegt dieses Blatt Papier, ist natürlich sauer, weil er nicht gewonnen hat und meint dann: Ja, die haben sich ja auch nicht richtig darum gekümmert. (Interview Nr. 3)

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Allerdings herrschen, wie dieser Gesprächspartner erfuhr, selbst bei den Rechtsbeiständen von Beschwerdeführern offenkundig unzutreffende Vorstellungen über die gerichtsinternen Abläufe im Kammerverfahren vor: Wir führen ja gelegentlich auch Gespräche mit Vertretern der Rechtsanwaltschaft. […] Und das sind ja nun Juristen, die ständig mit uns hier zusammenarbeiten. […] Dann hat sich also im Gespräch ergeben, dass die Anwälte (Anwälte! – und zwar nicht die schlechtesten!) die Vorstellung hatten, dass man sich eine VerfB, <deren Nichtannahme> keine Begründung bekommt, gar nicht richtig anguckt, sondern mal quer darüberliest – und dann ist die Sache erledigt. Es gibt keine VerfB, zu der es nicht ein nach Studium der Akten mehr oder weniger langes Votum gibt! […] Selbst bei einem nicht begründeten Beschluss kann es sein, dass ein hundertseitiges Votum zu Grunde gelegen hat. Und dass sich die Mitarbeiter und der Richterkollege wahnsinnig viel Mühe gemacht haben und das von den beiden anderen Richtern in der Kammer gelesen, kritisch überlegt wurde. Das schlägt sich nach außen nicht nieder. (Interview Nr. 3)

3.3.1.3

Kriterien der Annahme zur Entscheidung

Inwieweit ist das Annahmeverfahren tatsächlich ein durch klare Kategorien bestimmtes Trennverfahren? Oder handelt es sich für den Beschwerdeführer eher um ein „Lotteriespiel“ (Wank 1980: 549), in welchem die Akteure willkürlich einzelne Fälle auswählen? Lediglich einige wenige Gesprächspartner halten das Annahmeverfahren insgesamt für unproblematisch, da es auf eindeutige juristische Merkmale rekurriere: Das entscheidet sich eigentlich alles nach den gesetzlichen Kriterien. Bei der VerfB ist es klar, da ist es geregelt: Was nicht angenommen wird, keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung oder auch nicht angezeigt – , wenn man eine Korrektur am Einzelfall braucht, weil sich eine fehlgeleitete Praxis entwickeln würde. Das ist alles auch entschieden und ich meine, das ist wirklich das einzige Kriterium. […] Was ist ‘grundsätzliche Bedeutung’? Natürlich immer, wenn eine wirklich neue verfassungsrechtliche Frage auftaucht. Nicht nur eine neue Anwendung, sondern wenn man sagt: „Das muss jetzt <erstmals> entschieden werden!“ (Interview Nr. 22)40

Ausnahmslos alle anderen Interviewpartner räumen dagegen ein, das für die VerfB eingerichtete Annahmeverfahren enthalte zumindest zum Teil auch Elemente von Willkürlichkeit: Weil wir ja inzwischen ein Annahmeverfahren haben, bei dem unter Umständen nicht mehr begründet werden muss, erleichtert es natürlich zu sagen: „Ich nehme im Rahmen des nach dem BVerfGG Zulässigen das an, was ich für entscheidungsbedürftig halte.“ Da können natürlich subjektive Elemente einfließen. (Interview Nr. 19)

40 Vgl. auch das folgende Statement, welches die im juristischen Schrifttum vertretene Kritik zurückweist: Meines Erachtens ist das viel einfacher, als die umfangreiche Literatur über die Zulassungskriterien suggeriert. Ist die Grundrechtsverletzung plausibel? Wenn es weh tut, kann der Beschwerdeführer es leicht anzeigen. Man sieht es und die Tür geht auf. Die Artikel sind wirklich unsinnig, man verständigt sich sehr schnell mit Mitarbeitern und Kollegen. (Interview Nr. 1)

3


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Auch ist in der täglichen Praxis die Prüfung, ob für eine vorliegende VerfB die Annahmekriterien nach § 93a II BVerfGG gegeben sind, alles andere als trivial, sondern stellt mitunter durchaus eine Herausforderung dar: Wir haben ja das Annahmeverfahren um herauszufiltern, was nun für die Fortbildung des Verfassungsrechts von Bedeutung ist. Aber wenn ich mir aus meiner richterlichen Perspektive Fälle angucke, wenn die hier so ‘jungfräulich’ eingehen, sieht man ihnen manchmal die Bedeutung nicht auf den ersten Blick an. […] Wenn eine VerfB eingeht, kann man das nicht unbedingt erkennen. […] Unsere Zulässigkeitshürden sind relativ hoch. Erst mal muss der Fall so beschaffen sein, dass er die Zulässigkeitshürden überwindet. Und dann kommt es auch darauf an: Ist das eine Frage, die vorentschieden ist oder nicht? (Interview Nr. 28) Ich denke, es wird nie gelingen, dass man diese Annahmevorschrift in einer Weise formuliert, dass man wie unter einer Strafrechtsnorm subsumieren kann. […] Sondern Sie müssen Wege finden, die hier eine relativ einfache Wertung gestatten. (Interview Nr. 29)

Gerade wenn bei Urteils-VerfB auch die Umstände des Ausgangsfalls einzubeziehen sind, ist es stets eine prekäre Aufgabe, die Kriterien tatsächlich korrekt anzuwenden und dem Fall gerecht zu werden: Man sieht sich das dann an – und sagt nicht: „Asylrecht ist immer Routine!“ Nein, es ist gerade deshalb besonders schwer, weil man auch weiß: Es werden oft ‘Geschichten’ erzählt, aber es kann ja auch mal richtig sein! Es ist da immer besonders schwer, weil Sie keine Beweisaufnahme machen können. Sie haben Auskünfte des Auswärtigen Amtes oder Berichte von amnesty international oder anderen. Natürlich merkt man auch, dass das Vorbringen von den Anwälten beraten ist. Aber trotzdem kann ja doch was dran sein! (Interview Nr. 13)

Nicht wenige der Befragten empfinden es deshalb durchaus als Makel, sich im Annahmeverfahren auf relativ wenig präzise und deshalb nur eingeschränkt transparente Kriterien zu stützen: Im Laufe der Jahre ist ein ‘Drahtverhau’ an Zulässigkeitskriterien aufgerichtet worden. Die Kombination von Subsidiarität und Substantiierung, das ist schon ein ‘Drahtverhau’! Dass da eine VerfB durchkommt, da muss man schon gute Argumente haben. (Interview Nr. 18) Es gibt in der Tat einen großen Graubereich. Wenn Sie sehen, dass es für die Annahme einer VerfB nicht einmal reicht, dass sie eine verfassungsrechtliche Frage zum Inhalt hat, sondern dass dann noch erschwerende Momente wie ein ‘schwerer Nachteil’ und einiges hinzukommen müssen. Auch das sind offene Kriterien! (Interview Nr. 29)

Diese ‘offenen’ Rechtstermini lassen sich mitunter nur intuitiv ausfüllen, was von den Befragten aber durchaus als aus funktionalen Gründen erforderlich angesehen wird. Nur so lasse sich jene Flexibilität erreichen, die erforderlich sei, um einem einzelnen Beschwerdeführer und dem von ihm präsentierten Anlass gerecht werden zu können: Das ist schon ein bisschen Begabung. Ich kann das am besten mit einem Bild verdeutlichen: Das ist wie bei einem Puzzle. Manchmal hat man ein Teil in der Hand, dass eigentlich passen müsste, aber irgendwie stimmt es nicht. Man merkt, das kann irgendwie nicht sein. (Interview Nr. 1)

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG Ich unterschreibe nichts, was ich nicht gründlich gelesen habe. Aber ich weiß schon, wenn ich die angefochtene Entscheidung lese, ob etwas dran sein könnte oder nicht. Wenn man einfach Tausende von Urteilen gelesen hat, hat man ein Gespür dafür: Wo wird es dünn? (Interview Nr. 25)

Andererseits sehen sich die Richter am BVerfG aber auch immer wieder mit dem Erfordernis konfrontiert, diese Prüfsteine zumindest ansatzweise zu systematisieren (Lübbe-Wolff 2004) und damit auch gerichtsintern einer gewissen Einheitlichkeit zu unterwerfen:41 Es ist in der Tat so, dass diese Zulässigkeitskriterien schon etwas dschungelartig geworden sind und dass sich schon zurecht einige daran machen, das auszulichten. (Interview Nr. 14)

Diese Standardisierungen dienen aber primär der Vereinheitlichung der Rechtsprechung des BVerfG und damit auch der Verständigung innerhalb des Gerichts. Schon da die Vereinbarungen nicht offensiv nach außen kommuniziert werden, dienen sie kaum zur Verdeutlichung der Annahmevoraussetzungen gegenüber den Beschwerdeführern und ihren Rechtsbeiständen: Das hat dazu geführt, dass wir uns untereinander über die Senatsgrenzen hinweg verständigt haben, als mal versucht worden ist zu konkretisieren, wann man vielleicht auch typologisch von einem ‘schweren Nachteil’ sprechen kann . Da sind sich beide Senate einig geworden, dass dies immer dann der Fall ist, wenn beispielsweise eine Freiheitsstrafe in Rede steht. (Interview Nr. 29) Wir haben immer wieder versucht, einfache VerfB-Verfahren zu standardisieren, indem man z. B. Schemata schafft indem man die entscheidenden Kriterien in irgendwelche Listen schrieb, um einen großen Wust . (Interview Nr. 14)

Als unangemessene Annahmevoraussetzung betrachteten einige Interviewpartner selbstkritisch die hohen Substantiierungserfordernisse, die das BVerfG zwischenzeitlich an UrteilsVerfB stellte (Lübbe-Wolff 2004: 676-682). Mit Verweis auf die Subsidiarität der VerfB (§ 90 II S. 1 BVerfGG) forderte Karlsruhe beispielsweise, dass der Beschwerdeführer die Verfassungswidrigkeit von Normen bereits im Ausgangsverfahren zu rügen habe (BVerfGE 68, 334 [335]), was den Prinzipien des Zivilprozesses allerdings diametral widerspricht: Zum Beispiel die Frage: Was muss ich rügen in der 1. Instanz? Ich kenne jedenfalls einen Mietprozess-Fall, da sagte die Kammer: „Art. 14 ist nicht gerügt worden“ und wies ab. Ich brauche aber überhaupt nicht irgendwelche Paragraphen im Verfahren anzugeben, nach dem alten Grundsatz: Da mihi facta, dabo tibi ius (Gib mir die Tatsachen, ich gebe das Recht). Und dann soll das plötzlich bei den Grundrechten ganz anders sein! Frau Lübbe-Wolff hat sich da sehr gut geschlagen, hat das in einem Aufsatz aufgespießt, und ich bin dafür dankbar. (Interview Nr. 7)42

41 Vgl. zum beträchtlichen Aufwand, der schon gerichtsintern dafür erforderlich ist, Kerscher (2004a). 42 Diese Regelung hat auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur breite Kritik hervorgerufen. Vgl. Bethge ([MSB]: § 90, Rn. 419-424); Sperlich ([MAK II]: 1156f. [§ 90, Rn. 147f.]); Schlaich / Korioth (2007: 136f. [Rn. 248f.]); Warmke (1993: 115-125).

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Exakt diese Regelung kritisieren auch weitere Gesprächspartner äußerst scharf, weisen aber zugleich darauf hin, dass Karlsruhe diese Praxis inzwischen wieder zurückgenommen hat und somit die Anforderungen an die Substantiierung deutlich gelockert habe: Das BVerfG hat auf solche Kritik durchaus reagiert. Dies zeigt zum Beispiel der Beschluss vom November letzten Jahres, in dem es gerade um die Substantiierungsfragen und damit darum geht, was im Einzelnen in der Beschwerdebegründung vorgetragen werden muss . Daran sehen sie deutlich, dass das BVerfG sich mit ernstzunehmender Kritik auseinandersetzt. Dass sich einzelne Richter mit der Kritik an der Praxis des Annahmeverfahrens auseinandersetzen, können sie auch daran sehen, dass sie dazu Aufsätze schreiben und sich damit öffentlich der Kritik stellen. Insgesamt beschäftigt die Richter das Annahmeverfahren sehr. (Interview Nr. 16) Im Bereich der VerfB ist es im wesentlichen die Subsidiarität, die ist nach meinem Geschmack jedenfalls in einem Punkte zu weit getrieben worden. Das ist aber kürzlich korrigiert worden – nämlich dass man schon in der frühesten Instanz seine verfassungsrechtlichen Gravamina vortragen muss. Das habe ich immer für verfehlt gehalten und auch belastend, aber das ist glücklicherweise korrigiert worden. (Interview Nr. 19)

Allerdings wird von Seiten des BVerfG auch kritisiert, viel zu oft werde die VerfB tatsächlich missbräuchlich eingesetzt. Dezidiert weist ein Gesprächspartner den Rechtsbeiständen der Beschwerdeführer eine Mitverantwortung an der großen Zahl von VerfB zu, die im Annahmeverfahren scheiterten: Die Hauptgründe für die Nichtannahme zur Entscheidung sind eigentlich von Anwälten schlampig geführte Gerichtsprozesse. Wenn die dann am Ende Schwierigkeiten mit ihren Mandaten bekommen oder befürchten, gehen die dann noch mal nach Karlsruhe.43 Das merken Sie deutlich. Und damit beruhen die meisten aller Fälle darauf, dass die Behauptung aufgestellt wird: „Es ist einfaches Gesetzesrecht nicht richtig angewendet worden.“ Das ist nicht Sache des BVerfG! Das sehen die Leute nicht, denn die sagen natürlich mit einer gewissen Logik: „In dieses Grundrecht darf aufgrund Gesetzes eingegriffen werden, aber hier ist das Gesetz falsch angewendet. Insofern ist es eben nicht aufgrund eines Gesetzes passiert.“ Aber das ist nicht die Rechtsprechung des BVerfG.44 Das sind die Hauptgründe : Schlampige Prozessführung, die am Ende noch rasch ausgeputzt werden soll. Vor allen Dingen die Rüge, die gegen Verletzung einfachen Rechts geht. (Interview Nr. 30)

Dieser Einschätzung pflichtet ein anderer Interviewpartner bei, der den Verdacht hegt, manche Rechtsanwälte betrachteten das BVerfG entgegen ständiger Rechtsprechung doch als „Superrevisionsinstanz“ (BVerfGE 7, 198 [207] – Lüth) zur Heilung von Rechtsprechungsfehlern der Fachgerichtsbarkeit:

43 So erlegte eine Kammer des Ersten Senats 2004 dem Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin sogar eine Missbrauchsgebühr von 500 € auf (1 BvR 915/04, 09.06.2004). Vgl. zur Missbrauchsgebühr Zuck (1986). 44 Statt dessen kann eine Urteils-VerfB nur Erfolg haben, wenn das Gericht die Bedeutung eines Grundrechts grundsätzlich verkannt hat, nicht jedoch „ob die Gerichte die Grundrechte voll und ganz, in jeder Einzelheit und Wünschbarkeit verwirklicht haben“ (Schlaich / Korioth 2007: 164 [Rn. 296]; vgl. auch Lübbe-Wolff 2005a: 517).

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG Bei der Anwaltschaft gibt es ein Missverständnis über die inhaltlichen Voraussetzungen der VerfB. Das schlägt wieder durch bei der Zulässigkeitsprüfung, denn Sie müssen ja zumindest die Möglichkeit einer Verletzung von Grundrechten dartun. Und das gelingt im Regelfall nicht. Das scheitert aber nicht an der fehlenden Kompetenz oder Eloquenz der Beschwerdeführer, sondern daran, dass es im konkreten Sachverhalt einfach keine Grundrechtsverletzung gibt, weil im Regelfall ‘nur’ einfaches Recht verletzt ist. Das ist ein Missverständnis, das weit verbreitet ist und das einerseits zu dieser Flut von VerfB beiträgt, andererseits aber auch die hohe Zahl der unzulässigen erklärt, weil nur in den seltensten Fällen überhaupt eine Möglichkeit der Verletzung von Grundrechten gegeben sein kann. Es ist ein Missverständnis zu glauben, man könnte hinter jedes Verfahren noch mal eine VerfB ‘andocken’ und noch mal eine Überprüfung veranlassen. […] Da würde ein genaueres Hinschauen und mehr Gespür für Verfassungsfragen schon einiges bringen. (Interview Nr. 23)45

Ein weiterer Richter verweist zudem darauf, dass die geringe Zahl angenommener UrteilsVerfB auch als Indiz für die insgesamt hohe Güte des deutschen Rechtswegesystems angesehen werden könne: Man muss sehen, dass gerade bei der VerfB ein Instanzenzug vorgeschaltet ist. Die Gerichte in Deutschland arbeiten rechtsstaatlich. Daraus erklärt sich die geringe Erfolgsquote. Das ist keine Kumpanei des BVerfG mit den anderen Gerichten, sondern der Rechtsstaat hat in Deutschland einen enorm hohen Standard, enorm hohe Qualität und die Zuständigen arbeiten auch entsprechend. Deshalb ist es nicht richtig, wenn man dann sagt: „Was die da machen mit den Zulässigkeitsvoraussetzungen!“ (Interview Nr. 25)

Gerade für das BVerfG, welches keiner weiteren Kontrolle unterliege, sei es geboten, klare formale Hürden aufzubauen, da lediglich der Zugang zum Gericht als Stellschraube dienen könne, um ein Ausgreifen der Verfassungsrechtsprechung auf die Verantwortungsbereiche der anderen Staatsorgane, insbesondere der Fachgerichtsbarkeit, zu verhindern: Man sollte es gerade umgekehrt sagen: Das BVerfG unterliegt keinerlei Kontrolle. Das BVerfG kann nur mittelbar über die enumerative Zuständigkeit kontrolliert werden (keine Generalklausel) und über das Antragsprinzip (keine Tätigkeit von Amts wegen). […] Von daher wäre es aus meiner Sicht sogar ein Widerspruch zu dieser Stellung, wenn man mit Zulässigkeitsfragen zu großzügig umginge, weil dann das BVerfG die Möglichkeit hätte, seine Zuständigkeiten auszuweiten. Das muss man schon sehen! Ich bin jetzt keiner, der sagt, wir müssen noch mehr Hürden aufbauen, aber man muss schon mit Rücksicht auf diese Argumente sehen, dass man bei den Zulässigkeitsvoraussetzungen etwas strikt sein muss. Wenn man sagen könnte: „Das ist jetzt eine interessante Frage, !“, dann wäre das Willkür! (Interview Nr. 25)46 45 Andere Gesprächspartner nahmen die Anwaltschaft allerdings auch in Schutz: Was der Anwalt alles wissen muss: Erschöpfung des Rechtsweges, alles muss vorgetragen sein! Also das ist dann ein verdecktes Auswahlverfahren. (Interview Nr. 13) 46 Vgl. auch das folgende Statement: Für mich klar, aber vielleicht ein bisschen überraschend, eine klare und strenge Zulässigkeitsrechtsprechung. Also, wenn wir im Bereich der Zulässigkeit großzügig sind und mal so, mal so entscheiden können, dann können wir uns in der Tat die Sachen heraussuchen auch gerade von den Lebensbereichen her, von denen Sie sprechen. Und dann gibt es kein Halten mehr! Dass wir, das wird ja oft beklagt, auch für zu juristisch gehalten, als ‘formaljuristisch’ kritisiert, die Zulässigkeitsrechtsprechung hat auch diesen politischen Sinn, dass wir uns selber binden an Voraussetzungen, über die wir dann nicht disponieren können, sondern unter denen wir stehen. (Interview Nr. 5)

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Allerdings sieht der Gesprächspartner ein deutliches Problem in der durch Justizreformen eingetretenen Verkürzung der fachgerichtlichen Rechtswege. Wenn im Bereich der Fachgerichtsbarkeiten zunehmend Überprüfungsmöglichkeiten kupiert würden, sei es nicht verwunderlich, wenn die Betroffenen auf Urteils-VerfB auswichen. So landeten vermehrt Verfahren beim BVerfG, die im fachgerichtlichen Instanzenzug gut abzuarbeiten wären:47 Was mich stört, ist, dass der Gesetzgeber seit vielen Jahren […] das Formale in den Gerichtsbarkeiten überhöht hat: Zulassungsberufung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, jetzt die Änderung des Revisionsrechts in der ZPO, schon früher beim BVerwG die Nichtzulassungsbeschwerde usw. Wir haben auch ein bestimmtes Rechtsmittelsystem in der StPO. Wenn die Hürden mit der zweiten Instanz schon gesetzgeberisch vorgegeben so hoch gezogen werden… Wenn man sich überlegt, welcher Aufwand betrieben wird, um nachzuweisen, dass ein Rechtsmittel nicht zulässig ist… Da mache ich mich schon anheischig : In mindestens zwei Drittel der Fälle hätte ich die Sache materiell entschieden. […] Wenn ich sehe, was heute für ein Aufwand getrieben wird: Dass dies nicht vorliegt, dass das nicht tragend war usw., damit das Rechtsmittel scheitert. Das ist dem Rechtsstaat nicht förderlich, weil sich da viele Menschen – nicht zu unrecht – düpiert und vorgeführt fühlen. Das finde ich für einen Rechtsstaat nicht richtig. […] Aber die VerfB ist ein außerordentlicher Rechtsbehelf. Ich würde die Gerichtsbarkeiten darunter wieder ausbauen und würde von den hohen Voraussetzungen für Rechtsmittel wieder weggehen. […] Dadurch entsteht jetzt unnötiger Druck auf die VerfB. (Interview Nr. 25)48

3.3.1.4

Das Annahmeverfahren als informales Zugriffsverfahren?

Spiegelbildlich zu Stellungnahmen, welche relativ rigide Annahme- und Zulässigkeitsvoraussetzungen fordern, um deren willkürliche Anwendung durch das BVerfG auszuschließen, bestehen Auffassungen, welche den innerhalb der rechtlichen Grenzen immer noch gegebenen Entscheidungsspielraum Karlsruhes betonen: Wir haben zwar im VerfB-Verfahren durch das Annahmeverfahren ein gesetzlich vorgegebenes Entscheidungsverfahren für die Annahme oder Nichtannahme, aber die rechtlichen Begriffe über die Annahme oder Nichtannahme sind natürlich relativ offen und gestatten auf diese Weise dem Gericht schon eine etwas flexible Handhabung. (Interview Nr. 17)

Ein anderer Gesprächspartner stellt heraus, dass eine gewisse Flexibilität bei der Anwendung der Annahme sogar unausweichlich sei, nachdem das BVerfG die Zulässigkeitskriterien der VerfB in den letzten Jahren wie bereits erörtert etwas gelockert habe: Das ist so und das muss zum Teil auch so sein. Zuletzt waren die Zulässigkeitskriterien ein zu restriktives Ventil. Formal gibt es zwar kein Ermessen bei der Annahme zur Entscheidung. Dessen ungeachtet verfügt das Gericht aber über eine ganze Reihe von Steuerungsfaktoren, so dass es praktisch auf eine Annahme nach rechtlich dirigiertem Ermessen hinausläuft. (Interview Nr. 9)

47 Insbesondere auf eine klare Gestaltung des Rechtswegesystems zielte auch die jüngste der wenigen Plenarentscheidungen (BVerfGE 107, 395 – Rechtsschutz gegen den Richter I). 48 Vgl. auch Blankenburg (1998b).

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Diese Flexibilität laufe aber nicht auf ein nahezu unbeschränktes Zugriffsverfahren hinaus, wie es beim U. S. Supreme Court praktiziert wird. Seit Inkrafttreten des Judicial Improvements and Access to Justice Act fungiert dieser kaum noch als Appellationsgericht (Stoevesandt 1999: 22), sondern nimmt Fälle durch den writ of certiorari an: Nach common law-Tradition kommt ein certiorari-Verfahren dadurch in Gang, dass das jeweils höhere Gericht der Petition der nachgeordneten Instanz oder dem Revisionsantrag einer Prozesspartei durch die Anweisung entgegenkommt, ihm die Akten eines Falles zur Revision zu überstellen. Ob eine solche Anweisung erfolgt oder nicht, steht ganz im freien Ermessen des Obergerichts. (Wasser 1980: 211).49

Trotz aller Ermessensspielräume verhalte es sich beim BVerfG anders, wie ein anderer Interviewpartner verdeutlicht: Wir haben bei der Diskussion um die Entlastung des BVerfG in den 1990er Jahren geprüft, ob es sinnvoll ist, ein Annahmeverfahren gemäß dem US-amerikanischen Vorbild einzuführen, also nach Ermessen. Das haben wir abgelehnt, wie ein freies Annahmeverfahren nicht unseren Traditionen entspricht. Deshalb erfolgt die Entscheidung über Annahme oder Nichtannahme nach gesetzlichen Vorgaben, wobei ich das Bestehen von Auslegungsspielräumen nicht leugnen will. (Interview Nr. 17)50

Denn diese Spielräume sind nicht unbeschränkt, sondern gerade bei der Prüfung der Zulässigkeit mitunter recht eng: Die Zulässigkeitskriterien sind juristische Voraussetzungen und sie werden auch als solche gehandhabt. Es gibt allerdings wie bei vielen rechtlichen Voraussetzungen eine Interpretationsbreite. Aber wenn eine VerfB verfristet ist, hört das mit der Interpretation auf! Und es gibt Fälle, wo etwa klar das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, da kann man nicht – auch wenn man gerne den Fall entscheiden möchte. (Interview Nr. 28) Wenn etwas wirklich unzulässig ist, dann wird es nicht ‘zulässiger’, wenn von der Sache her eine Entscheidung wünschenswert wäre. […] Wenn es unzulässig ist, ist es gestorben, da kann es keine grundsätzliche Bedeutung haben, denn die Entscheidung kann ja nur lauten: Die VerfB wird ohne Prüfung verworfen. (Interview Nr. 22)

So sahen sich einige Richter durchaus gezwungen, VerfB zurückzuweisen, die sie gerne bearbeitet hätten, weil die Zulässigkeitsvoraussetzungen einfach nicht erfüllt waren:

49 Vgl. auch Currie (1999); Vitzthum (2005); Wieland (1990). 50 Wegen dieser unbestreitbaren Spielräume hätten einige der Befragten aus Gründen der Transparenz eine Reform, die sich offen an der US-amerikanischen Regelung orientiert hätte, begrüßt: Wir haben ja auch intensiv miteinander diskutiert, ob wir nicht weitgehend dem amerikanischen Modell folgen sollen, um einfach ein Ermessen zu haben, welche Fragen man für so grundlegend hält oder welch eine Verletzung von Menschenrechten man für so gravierend erachtet, dass man sagt: Da muss das Gericht dran! (Interview Nr. 29) Ich gebe zu, dass ich ein Anhänger der freihändigen Annahme und Nichtannahme bin, wie es das amerikanische Prozessrecht hat. Nur darauf wollten sich meine Kollegen nicht einlassen. (Interview Nr. 30)

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Von Zugriffsverfahren zu sprechen, ist überzogen. Das ist überzogen, weil es auch Fälle gibt, da schafft man es nicht. Da möchte man mal <entscheiden>, aber da schafft man es nicht! Es ist also nicht so, dass man zugreifen kann, wo man zugreifen will. Aber es gibt Grenzverschiebungen aus diesen Überlegungen heraus. Aber dass man zu einem Ermessenssystem kommt, wie die Amerikaner es haben, […] so weit geht es nicht. (Interview Nr. 14)

Insofern seien – so ein anderer Gesprächspartner – auch alle Versuche des BVerfG – bzw. einzelner Richter –, gesellschaftspolitische Prozesse von Karlsruhe aus steuern zu wollen, letztendlich zum Scheitern verurteilt. Woodrow Wilsons klassische Charakterisierung der Verfassungsrechtsprechung sei unzutreffend, denn Gegen einen „Verfassungskonvent in Permanenz“ spricht, […] dass man nicht wählen kann, was man behandelt. […] Ich kann nicht steuern, weil ich den Fall entscheiden muss – und ob ich einen solchen Fall bekomme, kann ich nicht beeinflussen. […] Es ist ein völlig verzerrtes Bild, dass alles beim BVerfG landet. Was beim Gericht landet, ist ein doch erstaunlich weit von den Verfassungsproblemen des Alltags entferntes Zufallsprodukt. Ich würde nicht sagen, dass das repräsentativ ist, was bei uns landet. Ich kann nicht sagen, dass sich die Probleme der Gesellschaft in der Verfassungsrechtsprechung abbilden. (Interview Nr. 27)

Gute juristische Praxis verlangt, dass die Annahme der VerfB zur Entscheidung der Zulässigkeitsprüfung vorauszugehen habe. Nach den Befunden der Befragung erfolgt dies nicht notwendigerweise in einem zweiteiligen Arbeitsprozess mit klar zu trennenden Phasen. Eher erfolgen die beiden Prüfungen simultan (Lübbe-Wolff 2004: 676f.), wobei allerdings der Prüfung der Annahmevoraussetzungen ein leichtes Übergewicht zuzukommen scheint: Wann ist eine VerfB ausreichend begründet?51 Tja, das ist eine Wertungsfrage, sehr stark eine Wertungsfrage. Wenn einer nur einen Satz abgibt, dann ist das klar . Aber wenn einer fünf Seiten schreibt, dann ist das nicht viel, aber da fängt dann schon das Werten an. Reicht das aus? Was hat er jetzt da vorgetragen? Hier ist es natürlich so: Wenn man sich eine VerfB anschaut und sieht, es ist an ihr letztlich nichts dran – und zwar unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten –, dann ist man eher bereit zu sagen: „Die Begründungsanforderungen hat er auch nicht erfüllt!“ Dann wird man da ein bisschen strenger, stützt es darauf, weil es einfacher ist. Es liegt immer im Rahmen des juristisch Vertretbaren, und ist insofern keine Willkür. Wenn man allerdings riecht, ansonsten ist die VerfB begründet und das ist auch ein wichtiges Thema, dann fängt man nicht an bei den Begründungsanforderungen ‘überkritisch herumzudoktern’. Bei demselben Standard würde man dann vielleicht sagen: „Schauen wir man nicht so genau hin!“ Das mag für einen Nichtjuristen wirken wie Willkür. Aber da, wo der Jurist methodischen Spielraum hat, darf er den nach solchen Kriterien auch ausfüllen. (Interview Nr. 28)

Die enge Wechselwirkung zwischen Zulässigkeit und Annahmefähigkeit bestätigt auch ein anderer Richter anhand der zurückgewiesenen VerfB: Wenn eine Nichtannahme aus Zulässigkeitsgründen erfolgte, hätte man in aller Regel auch sagen können: Es ist auch in der Sache nichts dran. […] Die Nichtannahme beruht vielfach ja auch darauf, dass gesagt wird: Die VerfB hat in der Sache ersichtlich keinen Erfolg. Das ist ein ganz häufiger Nichtannahmegrund, manchmal auch kombiniert. Wir sagen: Einerseits unzulässig,

51 Die Prüfung der Begründetheit ist Teil der Zulässigkeitsprüfung (Schlaich / Korioth 2007: 119-131 [Rn. 216242]).

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG weil nicht substantiiert, keine Grundrechtsrügen vorgebracht sind, aber gleichzeitig ist auch in der Sache nichts dran. (Interview Nr. 17)

Andere Gesprächspartner sehen die juristischen Spielräume, die sich bei der Prüfung der Zulässigkeit und der Annahmevoraussetzungen eröffnen, allerdings sehr viel kritischer: Das wird durch die Steigerung der Zulässigkeitsvoraussetzungen gemacht. Das ist meines Erachtens ein gewisses Zugriffsrecht – immer mit dem Argument der Substantiierung, . Frau Lübbe-Wolff hat ja mit ihrer Auffassung nicht hinterm Berg gehalten. Da kommt dann indirekt eine Selektion raus, und das halte ich . (Interview Nr. 13) Ich kann nicht ausschließen, dass in einem bestimmten Bereich schon ein gewisses Zugriffsverfahren nach Interesse stattfindet. Sicher, wenn es auf der Kippe steht, dann schaut man natürlich auch: Ist es eine Sache, an die man wirklich mal herangehen muss oder ? […] Das kann ich nicht ausschließen. (Interview Nr. 18)

Ein Befragter hält mit seiner Kritik an der Anwendung der Kriterien durch seine Richterkollegen nicht hinter dem Berg und konstatiert, das Interesse am Fall – und mitunter auch der Arbeitsaufwand – seien mitunter schon Beweggründe, welche die Annahmepraxis beeinflussen: <Es heißt dann:> „Diesen Fall können wir nicht einfach so abtun, hier muss um des GG willen was passieren. Da müssen wir was machen!“ Da lasse ich mich – das ist meine Beobachtung – auch nicht dadurch von meinem ‘löblichen Tun’ abhalten, dass man lege artis gleich sagen könnte: „Den können wir mit Zulässigkeitsargumenten ‘abwürgen’!“. Sie haben davon inzwischen eine solche Palette, dass Sie sich, wenn Sie auf dem Klavier gut spielen können, die Fälle aussuchen können, die Sie haben wollen. Die, die Sie nicht haben wollen, können Sie über Zulässigkeitsgründe abwehren. wird ‘großzügiger’ gehandelt. Da wird dann gesagt: „Der hat das damit angedeutet.“ (Interview Nr. 20)

Allerdings will auch dieser Gesprächspartner in seiner Bewertung nicht so weit gehen, dass er das Annahmeverfahren als faktisches Zugriffsverfahren begreift. Letztlich erlaubten diese offenen Rechtsbegriffe es dem BVerfG auch, Einzelschicksalen gerecht zu werden, auch wenn die VerfB nicht in jeder Hinsicht ‘wasserdicht’ sei: Das hört sich für einen Laien vielleicht jetzt so an, dass ich sagen wollte: Das BVerfG macht das willkürlich und wahllos. So ist das nicht! Aber das ist mein Eindruck und mein Gefühl, dass da immer so nach dem Motto de minimis non curat praetor , wenn es entlastend wirkt: „Da soll ich mir auch noch eine Senatssache einhandeln? Das brauchen wir jetzt nicht! Ist auch nicht so furchtbar wichtig!“ Aber dann kommt der Strafgefangene oder derjenige, der in die Mühlen der Justiz geraten ist… (Interview Nr. 20)

So sieht auch dieser Befragte einen Grund in der nach seiner Meinung mitunter sehr laxen Überprüfung der Annahmevoraussetzungen in der sehr rigiden Revisionspraxis der Fachgerichtsbarkeit. Mitunter könnten die Beschwerdeführer beim BVerfG, dem ‘höchsten Laiengericht’, mit ihren Anliegen auf mehr Verständnis hoffen als bei den obersten Bundesgerichten:

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Wenn Sie sehen, wie die obersten Bundesgerichte das mit einem ‘Professionalismus’ machen; die auf bestimmte Dinge, die jeder aus seinem eigenen Lebensvollzug gut kennt, nicht eingehen. Dann kommt auf einmal dieses ‘Ombudsmandenken’: „Da müssen wir doch helfen. Das ist ein Fall, da müssen wir ran!“ Da gebe ich Ihnen Brief und Siegel, in einem normalen Fall würde das BVerfG sieben Gründe finden, die VerfB als unzulässig abzulehnen. Wenn das aber so ein Fall ist, dann werden auf einmal alle Augen zugedrückt. Dann wird gesagt: Die VerfB ist zulässig. Zwei Sätzchen. Und dann geht es zur Sache! (Interview Nr. 20)

Allerdings erstreckt sich der Beurteilungsspielraum insbesondere auf die Beurteilung der relativ unbestimmten Rechtsbegriffe des § 93a II BVerfGG, der die Annahmevoraussetzungen definiert: Bei der Zulässigkeit gibt es keinen Abwägungsspielraum, meine ich. Vielleicht bei den Annahmekriterien. […] Die Annahmekriterien sind ja die ‘grundsätzliche Bedeutung’ und das ‘Angezeigtsein’ (also eine Grundrechtsverletzung, die wegen ihrer Fernwirkung nicht so einfach stehenbleiben darf). Da ist natürlich ein gewisser Beurteilungsspielraum. Und wenn das wichtig ist, dann ist es ja meistens auch ‘angezeigt’. Ich meine, das ist aufgefangen. Diese Gesetzesänderung ist ja auch von uns mitinitiiert worden. Da ist lange darüber diskutiert worden, da hat es Widerstände gegeben, weil das ja ein etwas unjuristischer Begriff ist: ‘angezeigt sein’. Damit kann man das abfangen und das ist dann auch legitim. […] Dass natürlich im Einzelfall nicht immer alles mathematisch exakt ist, ist richtig. […] So kann das bei einer Gerichtsentscheidung nie bis ins letzte Ergebnis sein, da sind so viele Schaltstellen. Da muss man schon das Sprichwort heranziehen: Vor Gericht und auf hoher See… […] Aber das kann man auch abschätzen, das ist nicht willkürlich. (Interview Nr. 22)

Zudem müsse man sich immer gewiss sein, dass sich die Abgrenzungsprobleme letztlich auf einige wenige VerfB beschränkten und die allermeisten Eingaben zurecht nicht zur Entscheidung angenommen würden: Sie kennen ja die Prozentzahlen, wie viele VerfB im Ergebnis erfolgreich sind. Das bedeutet einfach, dass über 90 Prozent nicht angenommen werden, das ist der Punkt. Und da gibt es dann unterschiedliche Einstellungen, wie eng oder wie großzügig man die Zulässigkeitsvoraussetzungen solcher Sachen zieht. Aber das sind eigentlich Marginalien. (Interview Nr. 10)

So lehnten alle Gesprächspartner – auch wenn sie einzelne Entwicklungen in der Annahmepraxis durchaus kritisch sahen – die These, bei den VerfB faktisch ein willkürliches Zugriffsverfahren zu praktizieren, letztlich ab: Das Willkürelement sehe ich nicht darin. Ich sehe natürlich, dass wir Zulässigkeitshürden streng handhaben, auch um uns vor einem Übermaß an Arbeit zu schützen. Das ist keine Faulheit! Das ist der Blick für das Wesentliche. Wir müssen uns um die wesentlichen Fälle kümmern und brauchen dafür Zeit. (Interview Nr. 28)

3.3.1.5

Die Arbeitsbelastung als Einflussfaktor

Der Gesprächspartner deutet aber zurecht an, dass die interpretationsfähigen Prüfungskriterien das BVerfG dazu verleiten könnten, über die Annahmepraxis die Zahl der zu behan-

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delnden Verfahren und damit seine Arbeitsbelastung zu steuern, was auch von Seiten der Wissenschaft mit Blick auf die ‘unscharfen’ Kriterien konstatiert wird: Die aufgrund der Arbeitskapazität unvermeidliche drastische Selektion aus einem sehr großen Material ermöglicht den Bundesverfassungsrichtern eine durch verfassungspolitische Erwägungen gesteuerte Zugriffspolitik hinsichtlich der anzusprechenden Verfassungsfragen. Die Weite des Zugriffsbereichs und des Selektionsermessens ergibt sich vor allem aus der Kombination folgender Faktoren: (a) des durch die Interpretation von Art. 2 I GG seit dem Elfes-Urteil gegebenen Zugriffs auch auf sonstiges Verfassungsrecht im Rahmen der Prüfung von Grundrechtsverletzungen, (b) der Steuerungsmöglichkeit der ‘Kontrolldichte’ gegenüber den Fachgerichten durch das Kriterium der Verletzung ‘spezifischen Verfassungsrechts’ und schließlich (c) des Auswahlermessens innerhalb des Vorprüfungs- und Annahmeverfahrens. (Ebsen 1985: 99f.)52

Die meisten Interviewpartner treten einer solchen Interpretation allerdings deutlich entgegen: Ich glaube nicht, dass durch überzogene Zulässigkeitsanforderungen Sachentscheidungen umgangen oder vermieden werden. Dass eine VerfB aus rein formalen Gründen trotz ernsthafter Bedenken in Bezug auf die angegriffene Entscheidung nicht angenommen worden wäre, habe ich – abgesehen von den klaren Fällen der Unzulässigkeit, etwa der Verfristung – noch nicht erlebt. Deswegen denke ich, dass auch im Falle einer weniger strengen Formulierung der Anforderungen an die Zulässigkeit die Annahmestatistik im Ergebnis nicht wesentlich anders aussähe. (Interview Nr. 17) Meines Erachtens ist ein Richter nicht dazu da, durch hohe Zulässigkeitshürden der Beantwortung einer Rechtsfrage aus dem Weg zu gehen. Im Übrigen hätten zumeist die Beschwerden, die aus Zulässigkeitsgründen zurückgewiesen werden, auch in der Sache keinen Erfolg. Dieser Befund gilt nicht nur für das BVerfG, sondern auch für die obersten Gerichtshöfe des Bundes. (Interview Nr. 16)

Andere Befragte schließen sich diesem normativen Postulat zwar an, beobachten allerdings im Zeitverlauf doch auch eine Anpassung der Annahmepraxis an die gestiegene Zahl der eingereichten VerfB: Ich gebe zu, dass man, als ich das erste Mal hier war, die Dinge noch etwas großzügiger gehandhabt hat. Es mussten also nicht alle maßgeblichen Schriftstücke vorgelegt werden. Ich war sehr überrascht, als ich hier dann wieder angefangen habe – ich hatte ja keine Veranlassung, die Rechtsprechung zwischendurch weiterzuverfolgen. (Interview Nr. 25) Mit Sicherheit kann man sagen, dass die Zulässigkeitsanforderungen sowohl an konkrete Normenkontrollen wie an VerfB durch Rechtsprechung verschärft worden sind, damit man dem Arbeitsanfall Herr wird. (Interview Nr. 19)53

52 Vgl. dazu auch Kap. 10.2. 53 Diese Entwicklung ist aber nicht allein auf das BVerfG beschränkt: Das können Sie bei den obersten Bundesgerichten, wo auf Beschwerde hin Zulassung erforderlich ist, überall feststellen. Je nach Belastungsgrad. (Interview Nr. 20)

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Ein Interviewpartner räumt sogar bereitwillig ein, dass die mögliche Arbeitsbelastung durch eine Verfassungsbeschwerde schon die Annahmepraxis beeinflussen könne und mitunter auch arbeitsökonomische Gründe eine Rolle spielten: Ein Antragsteller hatte zahllose Anläufe beim BVerfG mit VerfB unternommen, vor denen uns graute, weil die Bearbeitung komplizierte Berechnungen erforderte, die an sich nicht Sache des BVerfG sein können. Die VerfB waren freilich stets unzulässig. Aber dann hatte der Beschwerdeführer mit einem seiner vielen anderen Prozesse beim Fachgericht mal das Glück, einen Vorlagebeschluss zu provozieren. Der war schwach, weil sich das Gericht der Mühe nachzurechnen, nur sehr begrenzt unterzogen hatte. Dann hat jemand gesagt: „Jetzt müssen wir den Knoten durchschlagen, denn dem Mann widerfährt Unrecht. Der legt glaubwürdig dar, dass er benachteiligt wird. Und das kann nicht sein!“ Dann haben wir halt nachgerechnet – das war wahrlich mühsam – und am Ende kam heraus, dass seine These stimmte und dann haben wir ihm geholfen. […] Das war damals so ein Fall, wo wir uns – ich gebe ehrlich zu – zögernd, aber schließlich doch dieser sauren Mühe unterzogen haben. (Interview Nr. 6)

Andererseits treten die Richter aber vehement dem Verdacht entgegen, schon die große Zahl von ohne Begründung abgewiesenen VerfB sei ein Indiz für eine Steuerung der Arbeitsbelastung durch die Annahmepraxis und verweisen auf Gegenbeispiele: Viele Kammerentscheidungen werden ähnlich intensiv wie Senatsentscheidungen vorbereitet. Das gilt vor allen Dingen, wenn wir auf Nichtannahme entscheiden mit ausführlicher Begründung in Fällen mittelschwerer Art, die ‘senatsnah’ liegen. (Interview Nr. 2)

In zahlreichen Fällen sei die Ablehnung ohne Begründung einfach die angemessene Form, mit ‘handwerklich unzureichenden’ Eingaben von Beschwerdeführern umzugehen, „nur bei Sachen von existentieller Bedeutung (z. B. Freiheitsentziehungen, Asyl) wird man […] nicht um eine zeitaufwändige Analyse herumkommen“ (Kruis 1999: 133): Wenn eine Entscheidung, die wichtig ist, ohne Begründung herausgeht, dann liegt es gelegentlich daran, dass man sie aus irgendwelchen Gründen – z. B. die konkrete Form der Verfassungsverletzung ist nicht gut begründet – nicht annehmen konnte, dass da also nicht gründlich darüber nachgedacht worden ist. (Interview Nr. 4)54

Allerdings kann der Verzicht auf eine Begründung auch ein Versuch sein, die Zahl der eingehenden VerfB indirekt zu beeinflussen. So ist beispielweise das Steuerrecht ein hochgradig verregelter Rechtsbereich, der zudem durch eine große ‘Klagefreude’ der Steuerpflichtigen gekennzeichnet ist. Mitunter verzichtet das BVerfG dann darauf, seinen Beschluss zu begründen, um nicht Anlass für neue Verfahren zu geben: Ein weiteres Problem ist die Begründung der Beschlüsse. Es gibt Bereiche, in denen bewusst auf eine Begründung verzichtet wird. Dies liegt insbesondere daran, dass wir im Hinblick auf die große Zahl der Verfassungsbeschwerden effektiv arbeiten müssen. Vor allem in einem hochkomplexen, schwierigen Rechtsgebiet kann es sinnvoll sein, auf eine Begründung zu verzichten, zumal eine kurze Begründung auch zu Missverständnissen führen kann. (Interview Nr. 16)55

54 Vgl. zur Aufarbeitung der Fälle in den Voten Kap. 3.2.2.4. 55 Das gilt selbstverständlich nicht nur für VerfB, sondern auch für entsprechende Richtervorlagen.

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Bisweilen ist es für das Gericht aber auch einfach effizient, bei VerfB, die offensichtlich unzulässig und zudem im Ergebnis keinen Erfolg haben werden, gleich nach § 93 BVerfGG die Annahme zu verweigern: Wir haben natürlich auch einfach, um die Sache auch abzukürzen, <manchmal auf Nichtannahme entschieden>. (Interview Nr. 18)

3.3.1.6

Elemente der Kontrolle

Obwohl somit nahezu alle Befragten einräumen, das Annahmeverfahren enthalte Elemente von Willkürlichkeit, betrachten die meisten das Ergebnis dieses Prozesses gleichwohl als insgesamt unproblematisch: Was mich am meisten beeindruckt hat, als ich herkam, war, wie gut die Organisation darauf abgestellt ist, aus 1500 Fällen im Jahr die richtigen herauszusuchen. […] Das finde ich wirklich eine der Stärken des Gerichts, nach meiner hiesigen Erfahrung. (Interview Nr. 4) Nach meiner Einschätzung sind wir bei allem, was wir tun, erstaunlich sorgfältig. […] Da geht nichts durch, die Kontrolle ist sehr hoch. (Interview Nr. 28)

Zu diesem hohen Maß an Kontrolle trägt bei, dass jede durch die Gerichtsverwaltung zugewiesene VerfB, selbst wenn sie nicht angenommen wird oder unzulässig ist, innerhalb des BVerfG zumindest drei Stationen durchlaufen muss, da mit ihr der Mitarbeiter im Dezernat, der Berichterstatter und die Kammer befasst ist: Ich würde schlicht behaupten, dass es in meinem Dezernat nicht passiert, dass uns ein wichtiger Fall, weil wir ihn abwimmeln wollen, durch die Lappen geht. […] Sie müssen sich vorstellen, die Mitarbeiter machen mehr Arbeit als notwendig.56 Sie schreiben vier Seiten über einen Fall, der sich mit einem Satz erledigen ließe. Da wird schon verhältnismäßig gründlich hingeguckt. Und dann guckt nicht nur der Richter darüber, sondern auch die Kammer. Dass da eine wirklich entscheidungswichtige Sache einfach nur so über den Tisch läuft, halte ich für ganz unwahrscheinlich. (Interview Nr. 4)

Eine intensive Kontrolle durch die Kammer ist selbstverständlich erforderlich, da gerade die Abweisungsvorschläge eines Richters nur noch von seinen mitberatenden Kollegen – und deren Dezernaten – überprüft werden können: Der Berichterstatter hat die Sache und der sagt dann möglicherweise: „Nicht annahmewürdig. Nicht grundsätzlich.“ Und dann sind es nur noch die Kammermitglieder, die das sehen. Der Vorsitzende hat das dann nicht mehr und der Senat bekommt davon zunächst nichts zu sehen, erfährt auch nichts. […] Aber die Kontrolle über die Kammer funktioniert, denn die anderen beiden müssen ja zustimmen. (Interview Nr. 22)

Diese Bereitschaft, die vom Dezernat der Kammerkollegen bearbeiteten VerfB mitunter auch auf ‘Herz und Nieren’ zu prüfen, bestätigt auch ein anderer Gesprächspartner: 56 Vgl. zur Bedeutung der Mitarbeiter in den Kammerverfahren Kap. 3.3.4.

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Die Kammer ist eine Korrektur dafür. Ich entsinne mich, dass ein Verfahren, das nachher sogar in einer mündlichen Verhandlung endete, vom Berichterstatter als ablehnende Kammerentscheidung konzipiert war. „Das ist ein Fall von so großer Bedeutung, da stehen so große Folgen dahinter, das können wir nur im Senat machen.“ Und der Senat hat sogar gesagt: „Das können wir nur mit mündlicher Verhandlung machen.“ Es gibt da die Korrektive. (Interview Nr. 19)

Aber auch im umgekehrten Fall stellt die Kammer ein Korrektiv dar. Gerade wenn ein Richter in der Versuchung sei, wegen einer thematisch sehr interessanten VerfB die Zulassungskriterien vielleicht etwas weniger rigide zu handhaben, pochten die mitberatenden Kollegen oftmals auf deren Einhaltung: Da muss man auch davon ausgehen, dass da ein Kollegialgremium auch immer wechselseitig daran denkt. Jeder hat schon mal Zulässigkeitsprobleme gehabt mit seinem Fall und wird nicht bei einem Kollegen, der da kommt, sagen: „Jetzt lassen wir mal fünfe grade sein!“ (Interview Nr. 28)

Ein weiteres Element der Kontrolle des Annahmeverfahrens sind die bereits geschilderten innergerichtlichen Kontroversen über die anzuwendenden Kriterien. Da immer wieder gerichtsinterne Kritik an der insgesamt rigiden Praxis geübt wird, wird diese immer wieder auch einer Überprüfung unterzogen: Eine Überwindung der Zulässigkeitskriterien steht schon in einer gewissen Beziehung , ob die VerfB dann auch in der Sache Erfolg haben kann. Ich habe mich immer dagegen gewehrt und gesagt: „Es kann nicht sein, dass wir nur entweder unzulässige oder begründete VerfB haben, es muss auch noch was dazwischen übrig bleiben.“ (Interview Nr. 18) Das ist ein Thema, das uns beschäftigt. Dabei praktizieren die Richter die Zulässigkeitsanforderungen durchaus unterschiedlich. Es gibt auf der einen Seite Richter, die streng prüfen und hohe Zulässigkeitshürden aufbauen. Auf der anderen Seite gibt es Richter, die in diesem Bereich eher großzügig sind. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind ja nicht dazu da, Verfahren vom Gericht fernzuhalten. Sie können vielmehr dem Rechtsfrieden dienen, wenn es z.B. um Fristfragen geht, oder sie tragen dazu bei, dass das Gericht eine hinreichende Tatsachengrundlage für seine Entscheidung hat, wie z.B. bei der Substantiierung. Jedenfalls sollten die Zulässigkeitshürden insgesamt nicht zu hoch sein. Das wird im Senat jedoch unterschiedlich gesehen. (Interview Nr. 16)

Schließlich ist aber auch die Rechenschaft, welche ein Richter vor sich selbst über seine Arbeit ablegt, ein wesentliches Moment der Kontrolle. Ein Interviewpartner schildert einen Fall, bei dem das Anliegen eines in Karlsruhe bereits einschlägig bekannten und ‘berüchtigten’ Beschwerdeführers durch einen solchen Akt der Selbstkontrolle das Annahmeverfahren überstand: Das war ein Verfahren, da hatte B auf Zurückweisung votiert. Das war wohl auch schon die vierte oder fünfte VerfB <des Beschwerdeführers>. Das war wohl auch <schon in der Kammer> umgelaufen. Und dann kamen B noch mal Bedenken. Da rief er an auf der Geschäftsstelle: „Ist die Sache schon raus? Bitte halten Sie es zurück.“ Dann hat er es doch dem Senat vorgelegt! Das liegt natürlich nahe, wenn man so einen hat, den man schon ‘kennt’! Aber trotzdem <macht

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG man sich Gedanken>. Das ist nicht alles Routine. […] Das zeigt, dass ein Richter nicht einfach sagt: „Jetzt ist fertig!“, sondern sich fragt: „War das richtig?“ (Interview Nr. 13)

3.3.1.7

Zwischenfazit: Die Annahme zur Entscheidung als Auswahlverfahren

Anders als die US-amerikanische Verfassungsrechtsprechung kann das BVerfG nicht einfach nur die es interessierenden Fälle zur Entscheidung annehmen, sondern hat alle VerfB zu bearbeiten, welche den Annahmekriterien nach § 93a II BVerfGG genügen. Allerdings sind die dort angeführten Rechtsbegriffe (‘grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung’, ‘angezeigt sein’ und ‘besonders schwerer Nachteil’) wenig präzise, was dem Annahmeverfahren wiederum ein gewisses Maß an Willkürlichkeit verleiht: Die selektive Annahmepraxis wird von rechtsdogmatischen Figuren gesteuert, die die Gerichte meist selbst entwickelt haben und über die sie relativ autonom verfügen können. […] Das BVerfG bedient sich der eher subtilen Interpretationsmaximen der Verfassungsauslegung, die bei politischen Fällen den richterlichen Entscheidungsspielraum mehr oder weniger ‘öffnen’. (Gawron / Rogowski 1988b: 7)57

Diese voluntaristischen Elemente sind andererseits aber wohl unvermeidlich und fungieren – zumindest in Teilbereichen – als funktionales Äquivalent für die ‘freihändige Annahme’. So kritisiert ein Interviewpartner auch die von seinen Kollegen positiv hervorgehobenen Systematisierungsversuche: Eine Präzisierung der Zulässigkeitsvoraussetzungen, wie es Frau Lübbe-Wolff z. B. vertritt, halte ich für völlig kontraproduktiv. […] Es ist in einem gewissen Bereich faktisch ein Zugriffsverfahren. […] Das halte ich nicht nur für unbedenklich, <sondern für> zwingend geboten! […] Letztlich ist das ganze Kammerverfahren ein ‘Siebverfahren’, mit dem man die Nuggets aus dem Sand herausstreut. (Interview Nr. 12)

Herauszustellen ist aber letztlich, dass der Berichterstatter nicht eigenmächtig über die Behandlung einer VerfB entscheiden kann. Damit bilden die Annahmevoraussetzungen quasi ‘prozedurale Leitplanken’, die ein Richter nicht einfach durchbrechen kann, da für Annahme wie Nichtannahme einer VerfB stets das Einverständnis der beiden mitberatenden Kollegen in der Kammer erforderlich ist: Das ist schon rechtlich gesteuert. Der Eindruck, der manchmal erweckt wird, wir machen das, wie wir gerade Lust haben, ist insofern nicht berechtigt. Das könnte man nicht vertreten. (Interview Nr. 28)

3.3.2

Die Zulässigkeitsprüfung bei der konkreten Normenkontrolle

Sofern nicht ein Landesverfassungsgericht oder ein oberstes Bundesgericht die konkrete Normenkontrolle eingereicht hat, kann nach § 81a BVerfGG in der Kammer die Unzuläs-

57 Vgl. in diesem Kontext auch jüngst Treiber (2008).

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sigkeit einer Richtervorlage festgestellt werden. Die Statistik des BVerfG weist aus, dass von dieser Möglichkeit in beträchtlichem Maße Gebrauch gemacht wird: Zwischen 1998 und 2007 entschieden in 115 Fällen (28 Prozent) die Kammern auf Unzulässigkeit der Vorlage, nur 67mal (16 Prozent) entschied der Senat. In 226 weiteren Fällen (55 Prozent) wurde die konkrete Normenkontrolle anderweitig erledigt, d. h. durch Rücknahme oder Mitentscheidung (BVerfG 2008: Jahresstatistik 2007, Tab. A.I.5; A.I.6).58 Auch hier weisen einige Interviewpartner die Vermutung zurück, der Wunsch den Arbeitsanfall zu kontrollieren, führe zu der hohen Zahl an unzulässigen Richtervorlagen: Wenn bei den konkreten Normenkontrollen eine Vorlage an der Zulässigkeit scheitert, dann ja am häufigsten daran, dass die Relevanz nicht genügend klar gemacht worden ist. Also das Gericht hat nicht weit genug gedacht, komme ich unter Umständen auch zu einer Lösung, ohne die Verfassungslage . Das finde ich nicht derart unvorhersehbar. (Interview Nr. 19)

Tatsächlich ist es so, dass das BVerfG von Art. 100 I GG und § 80 II BVerfGG ausgehend sehr strenge Zulässigkeitsvoraussetzungen formuliert hat (Schlaich / Korioth 2007: 85-99 [Rn. 140-163]). Eine solch rigide Annahmepraxis sehen die Befragten aber gerade bei der Richtervorlage als notwendig an. Anders als bei einer Urteils-VerfB ruht schließlich das laufende Verfahren: Bei den Richtervorlagen wird die Entscheidungserheblichkeit natürlich äußerst penibel geprüft, das ist schon wahr. […] Sie müssen bei einem konkreten Normenkontrollverfahren immer beachten: Das verzögert ja das Verfahren! Das Verfahren ist ausgesetzt, es ruht. Und wir haben bei unzulässigen Vorlagen in der Begründung der Unzulässigkeit oft auch so formuliert, dass wenn das Gericht aufmerksam war, die von ihm gestellte Frage auch beantwortet wurde – nur in einem anderen Gewande. Und damit ist eigentlich allen gedient. Das mag zwar das Kriterium der Zulässigkeit etwas strapazieren, aber es dient wirklich einer guten Sache. […] Wie gesagt: Es ist auch immer die Aussetzung des Verfahrens vor dem Fachgericht . (Interview Nr. 18)

Die Verzögerungen durch die Behandlung am BVerfG können durchaus beträchtlich sein. So waren von den Ende 2007 noch anhängigen 71 konkreten Normenkontrollen immerhin 29 (41 Prozent) bereits 2005 oder früher in Karlsruhe eingegangen – immerhin fünf lagen schon mindestens fünf Jahre vor (BVerfG 2008: Jahresstatistik 2007, Tab. B.III.5; C.III.5).

3.3.3

Die Kammerberatung

Wie bei den Dezernaten gilt auch bei den Kammern, dass die Arbeitsabläufe primär durch die Kammern und deren Mitglieder selbst sowie den in der Kammer zu behandelnden Materialien bestimmt werden: Entscheidungsanalysen der Kammern (und ergänzende Interviews) zeigen, dass einzelne Richter und Kammern die Akzente unterschiedlich setzen; gemäß der Problemlage der Betroffenen ent-

58 Wobei davon auszugehen ist, dass auch bei den mitentschiedenen Richtervorlagen wohl die Feststellung der Unzulässigkeit überwiegen wird.

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG wickeln Kammern ihren je eigenen Arbeitsstil. Dies führt zu erkennbaren Unterschieden im Selbstverständnis der Verfassungsrichter: In Bereichen mit vielen existentiell betroffenen Beschwerdeführern (etwa bei Strafgefangenen oder auch Asylsuchenden) kommt es vor, dass Kammern im Umlaufverfahren beschließen, Urteile der Fachgerichte aufzuheben. (Blankenburg 1998b: 213)

Allerdings dominiert – nicht zuletzt wegen des immensen Arbeitsanfalls – offenkundig schon seit längerer Zeit in den meisten Kammern das Umlaufverfahren: Gewisse ‘Spielregeln’ setzen sich in Bezug auf die tägliche Kammerarbeit durch, <etwa> dass wir in aller Regel Kammersachen im Umlaufverfahren bearbeiten. Es wäre ja auch eine andere Praxis denkbar. Dass die Kammer einmal in der Woche zusammentritt und die Fälle durchgeht, das wäre auch vorstellbar. (Interview Nr. 17)

Angesichts der Tatsache, dass nicht alle Richter dauerhaft in Karlsruhe residieren,59 hat das Umlaufverfahren einerseits den Vorteil, dass die Beteiligten ihre Arbeitszeit freier disponieren können. Andererseits erlaubt das weitgehend verschriftlichte Entscheidungsverfahren den Kammern aber auch, die Aufgabe zu bewältigen, eine große Anzahl von Verfahren möglichst effizient, also ressourcenschonend und zeitnah, zu bearbeiten (Hoffmann-Riem 2006: 18). Die Besonderheit des Umlaufverfahrens ist, dass – anders als im Senat – Entscheidungs- und Leseberatung quasi zusammengezogen werden: Als Verfahrenserleichterung wirkt es, dass die Kammer […] im Wesentlichen im schriftlichen Umlaufverfahren entscheidet und dass es üblich ist, das Votum zeitgleich mit einem Beschlussentwurf den anderen Mitgliedern vorzulegen – anders als im Senat, in dem Beschluss- oder Urteilsentwurf erst nach der Votumsberatung gefertigt werden. (Hoffmann-Riem 2006: 18)

Damit erhält aber auch das Votum im Kammerverfahren eine andere Bedeutung, da es deutlich stärker als im Senatsverfahren auf eine Entscheidung hin ausgerichtet ist, die selbstverständlich auch die Zustimmung der Kammerkollegen finden sollte (HoffmannRiem 2006: 18f.). Durch die stärkere Urteilsorientierung wandelt sich aber auch der Charakter der Beratung. Während die Senatsberatungen in ihrer Anlage durchaus darauf ausgerichtet sind, Kreativitätspotenzial zu entfalten (Hoffmann-Riem 2006: 14), ist die kammerinterne Beratung im Umlaufverfahren primär darauf ausgerichtet, Fehler und Ungenauigkeiten zu minimieren. Ein Interviewpartner berichtet aus seiner Kammer, dass er und seine Kollegen eine solche Haltung geradezu verinnerlicht haben: Wenn was formuliert oder vorgeschlagen wurde, dann las man sich das durch und sagte: „Können wir das nicht anders machen?“ Das wurde alles genau dargelegt. Da unterschrieb keiner blind. C hat nichts herausgelassen, was er nicht selbst gesehen und gebilligt hätte und für D traf das genauso zu. (Interview Nr. 21)

59 Dies ist einerseits der momentan sehr großen Zahl von Professoren geschuldet, welche noch universitär lehren, betrifft aber auch andere Richter.

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Resultat dieser Überprüfung sind bisweilen auch Änderungsvorschläge oder sogar prinzipielle Einwände. Treten solche Differenzen auf, ist es für die Kammer mitunter geboten, die Schriftlichkeit des Verfahrens aufzugeben und doch das Beratungszimmer aufzusuchen: Das Kammerverfahren ist eigentlich ein Umlaufverfahren. Aber es gibt Fälle, die man beraten muss – und zwar nicht wenige. Ständig ist man damit beschäftigt, dass bei der einen Sache der eine Kollege Bedenken hat, bei der anderen der andere Kollege und dann Stellungnahmen hin und her geschickt werden. Wenn man zweimal hin und her geschrieben hat, setzt man sich auch zusammen, um nicht immer weiter zu schreiben. Aber das ist die Ausnahme. Zwar eine häufige Ausnahme, aber eben die Ausnahme. (Interview Nr. 14) Wir haben auch die Kommunikation in der Kammer gepflegt. Wenn wir uns selber nicht sicher waren darüber, haben wir das beraten. (Interview Nr. 21)

Kann im Beratungsprozess – gleich ob er allein im Umlaufverfahren geführt abläuft oder auch Gespräche geführt werden – keine Einhelligkeit erzielt werden oder sind nach Ansicht zumindest eines Richters die Voraussetzungen für eine Erledigung im Kammerverfahren nicht gegeben,60 wird eine Senatsberatung erforderlich: Es kommt häufiger vor, dass man stoppt und entweder sagt: „Ich möchte, dass das und das noch aufgenommen wird, weil mir das wichtig erscheint!“ Oder auch, dass man sagt: „Nein, ich bin damit nicht einverstanden. Ich bin genau anderer Auffassung!“ Oder: „Ich finde, das ist eine grundsätzliche Frage, damit sollte der Senat betraut werden.“ Das kommt durchaus häufig vor. (Interview Nr. 24)

Als deutliche Erleichterung für die Herstellung des kammerinternen Konsenses erweist sich dabei gelegentlich die Möglichkeit, nicht annahmefähige VerfB nach § 93d I 3 BVerfGG unbegründet abzulehnen. Mitunter wird dadurch eine Abstimmung der mitberatenden Richter entbehrlich, wie ein Interviewpartner anführt: Es passiert durchaus, dass <man>, wenn man ein Votum liest, dann sagt: „Ich bin zwar mit der Begründung nicht einverstanden, aber komme zum selben Ergebnis im Ergebnis.“ Und wenn dann die Entscheidung nicht begründet wird, ist das egal! Das gibt man dann nicht wieder zurück, sondern unterschreibt. (Interview Nr. 24)61

Eine deutliche Erweiterung der Gestaltungsmöglichkeiten der Kammern ergibt sich durch die Möglichkeit, nach § 93c BVerfGG offensichtlich begründeten VerfB stattzugeben, sofern dies gemäß § 93a II b BVerfGG angezeigt und die „maßgebliche verfassungsrechtliche Frage durch das BVerfG bereits entschieden“ ist. Wie schon von Blankenburg (1998b:

60 Durch die Kammern können erledigt werden: Nichtannahme einer VerfB (§§ 93a, 93b BVerfGG), Stattgabe einer VerfB wegen offensichtlicher Begründetheit (§§ 93b, 93c BVerfGG) und Unzulässigkeit einer konkreten Normenkontrolle (§ 81a BVerfGG). 61 Dabei war auch diese 1993 umgesetzte Reform gerichtsintern nicht unumstritten: Die wollten sich damals auch nicht auf den Nichtannahmebeschluss ohne Begründung einlassen. Während ich der Meinung bin: Wenn eine Sache wichtig ist, dann bringt man sie in den Senat oder zu einer positiven Kammerentscheidung. Wenn aber überhaupt kein Weg zu einer verfassungsrechtlichen Begründetheit hinführt, dann braucht man das nicht noch ausdrücklich auszuführen. (Interview Nr. 30)

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213) beobachtet, entwickeln hier einige Kammern gelegentlich ein gewisses Maß an verfassungsrichterlichem activism gegenüber den Fachgerichten: Ich sage ja auch immer, dass stattgebende Kammerentscheidungen eigentlich nur Vollstreckungen der Senatsentscheidung vor allem gegenüber den Fachgerichtsbarkeiten sind. Da müssen wir dann mitunter so lange und so oft nachsetzen, bis sie es endlich verstanden haben. (Interview Nr. 1)

Angesichts der den Kammern zustehenden Möglichkeit, VerfB stattzugeben, könnte man befürchten, dass sich allzu große ‘Eigentümlichkeiten’ in der Rechtsprechungspraxis der einzelnen Kammer entwickeln. Diese Gefahr wird allerdings durch die erforderliche Einstimmigkeit und die schon durch Richterwechsel regelmäßig eintretende Änderung der personellen Zusammensetzung der Kammern weitgehend gebannt. Neben den durch Ausscheiden und Neuwahl von Richtern erforderlich werdenden Umbesetzungen postuliert zudem auch § 15a I 3 BVerfGG, dass die Zusammensetzung einer Kammer spätestens nach drei Jahren geändert werden soll.

3.3.4

Der Einfluss der Mitarbeiter im Kammerverfahren

Die sehr große Zahl von VerfB, die jedes Jahr beim BVerfG eingehen, kann von den Berichterstattern selbstverständlich nur mit Hilfe der Mitarbeiter in ihren Dezernaten bewältigt werden. Selbst wenn bezüglich der Senatsverfahren der Einfluss der Mitarbeiter als eher gering einzuschätzen ist, stellt sich somit die Frage, ob sich im ‘Massengeschäft’ der VerfB bemerkenswerte Einflussmöglichkeiten für die Mitarbeiter eröffnen. Die Befragten sehen ihn aber auch hier nicht gegeben: Ich glaube, man muss unterscheiden zwischen Unterstützung und Einfluss. Die Mitarbeiter unterstützen uns massiv bei der ganzen Arbeit auch im Massengeschäft. Wir könnten die über 5.000 Eingänge überhaupt nicht bewältigen, wenn da nicht Vorarbeiten geleistet worden wären. (Interview Nr. 24)62

Der in der Literatur mitunter erhobene Vorwurf, im Verfahren der VerfB werde der ‘Entzug des gesetzlichen Richters’ praktiziert (Zuck 1974a; Geuther 2001),63 wird dagegen vehement zurückgewiesen. Die wesentlichen Arbeitsschritte würden von den Richtern selbst durchgeführt und die Tätigkeit des Mitarbeiters relativ präzise angeleitet: Wer meint, das sei ‘Entzug des gesetzlichen Richters’, soll sich mal eine Woche hier an den Schreibtisch setzen: Bei aller Vorbereitung – wir sind bei Kammersachen auch das Nadelöhr. Es muss gelesen werden, es muss korrigiert werden, es muss gegebenenfalls zurückgegeben werden, wenn mir der Entwurf nicht passt, oder ich schreibe ihn gleich um. (Interview Nr. 24)

62 Vgl. auch Benda (1980: 2102f.). 63 Vgl. dazu aber auch Kohl (1984).

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Ich habe mir auch jede VerfB gründlich angeguckt. Da gibt es natürlich welche, an denen man nichts findet, und die unterschreibt man, ohne lange nachzudenken. Aber wo immer schwierige Fragen auftreten, da habe ich eigentlich – sei es vorher, sei es hinterher – mit dem Wissenschaftlichen Mitarbeiter gesprochen. (Interview Nr. 6)

Selbstverständlich besteht aber immer eine gewisse Gefahr, dass ein Mitarbeiter unter dem Gesichtspunkt der Entlastung des Berichterstatters und des Dezernats zur Nichtannahme einer Entscheidung tendiert. Um diesem Problem entgegenzuwirken, habe er – so ein Interviewpartner – seinen Mitarbeitern eingeschärft, bei der Sichtung der VerfB gerade nicht allzu rigoros vorzugehen, sondern zunächst bewusst nach Kriterien zu suchen, die eine Annahme der VerfB möglicherweise rechtfertigen könnten. So orientierte er den dezernatsinternen Arbeitsprozess stärker auf das Ziel Fehlerminimierung: Ich habe meinen Wissenschaftlichen Mitarbeitern, wenn die neu anfingen, immer gesagt: „Seien Sie nicht zu streng! Was Sie aussortieren, geht im Zweifel unter. Wenn Sie selber das Gefühl haben, da könnte was dran sein, dann bereiten Sie mir das so auf, dass ich das dann auch erkenne. Die Entscheidung darüber, ob wir das wirklich annehmen, können wir dann immer noch treffen. Aber Ihre Aufgabe ist nicht, mir möglichst alles vom Halse zu halten. Was in Ihrem Filter hängenbleibt, geht im Zweifel unter!“ (Interview Nr. 18)

Die Vermeidung von Fehlern ist auch ein Beweggrund, wenn es Aufgabe der Mitarbeiter ist, den Entscheidungsentwurf des Berichterstatters in Zweifelsfällen nochmals kritisch zu prüfen: Ich habe die reine Routine immer selbst gemacht – mit Erfahrung kann man das sehr effizient machen – und habe das, wo ich mir nicht sicher war, meinen Mitarbeitern gegeben – das war noch mal so ein Vieraugenprinzip. (Interview Nr. 1)

Auch bei der Bearbeitung der in der Kammer mitzuberatenden Entscheidungen ist das juristische Talent des Mitarbeiters zur Fehlervermeidung mitunter gefragt. Bisweilen sind aber auch einfach nur ‘Handlangerdienste’ für den Richter zu leisten, die für eine effiziente Verfahrenserledigung aber unerlässlich sind: Im Kammerumlauf insgesamt, also in den Verfahren, die ich von anderen bekomme, sind meine Mitarbeiter gar nicht beteiligt – es sei denn, es ist irgendeine Materie, bei der ich dann nachfrage: „Stimmt das?“ oder: „Können Sie mir noch mal die Rechtsprechung des BVerwG dazu heraussuchen?“ (Interview Nr. 24)

Schließlich darf nicht übersehen werden, dass im Zuge des Kammerverfahrens umfangreiche – und mitunter auch eintönige – Routinearbeiten zu erledigen sind, die von hilfreichen Händen und Köpfen nach den Vorgaben des Berichterstatters relativ einfach abzuarbeiten sind: Bei den VerfB […] ist natürlich auch viel Routine dabei, vor allem wenn es gleichartige Verfahren sind, gerade damals in Asylsachen, z. B. Tamilenentscheidung . Das musste dann nach der Entscheidung abgearbeitet werden. Mein Mitarbeiter hat das damals gemacht, da war die Sache entschieden. (Interview Nr. 13)

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG Man muss es so sehen: Die Masse der Arbeit ist die Vorbereitung von diesen VerfB. Wenn da nur 2 Prozent Erfolg haben, ist klar, da ist auch sehr viel Routine dabei. (Interview Nr. 25)

3.3.5

Senats- und Kammerverfahren: Keine grundlegenden Unterschiede – aber deutliche Akzentverschiebungen

Insgesamt bleibt festzuhalten, dass sich der Charakter der Rechtsprechung in den Kammerverfahren gegenüber den Senatsverfahren nicht grundlegend ändert. Auch in den Kammern verspüren alle Richter eine Mitverantwortung für die Verfahrenserledigung aller beteiligten Berichterstatter und ihrer Dezernate. Allerdings kommt es zu deutlichen Verschiebungen. So resultiert aus der sehr hohen Zahl zu erledigender Fälle eine verstärkte Schriftlichkeit des Verfahrens und damit auch eine stärkere Entscheidungsorientierung der Voten. Im Gegenzug sind die Verfahrensabläufe sehr stark darauf ausgerichtet, diejenigen Fälle erfolgreich auszusieben, die entweder vom Senat zu beraten sind oder denen wegen offensichtlicher Begründetheit stattgegeben werden kann. Insofern ist der ganze Arbeitsprozess in der Kammerberatung darauf ausgerichtet, das ‘Massengeschäft’ zu bewältigen, ohne dass Fehler auftreten. Damit tritt in der Kammerberatung im Vergleich zur Senatsberatung der kreativitätsfördernde ‘deliberative Aspekt’ deutlich gegenüber dem fehlerminimierenden ‘kritischen’ zurück. Dies gilt letztlich sogar für die wenigen erfolgreichen VerfB, denen im Kammerverfahren nach § 93c BVerfGG stattgegeben werden kann: Keine Stattgabe wird von mir initiiert, wenn ich nicht die Akten noch mal ganz gründlich von vorn bis hinten gelesen habe. (Interview Nr. 25)

3.4

Probleme des Zwillingsgerichts

Eine Darstellung des gerichtsinternen Entscheidungsprozesses bliebe aber unvollständig, wiese sie nicht auf eine Besonderheit des BVerfG hin: seinen Charakter als Zwillingsgericht. Diese Konstruktion ist offenkundig nicht ganz unproblematisch: Die beiden Senate haben seit fünfzig Jahren ihr Eigenleben. […] Wenn Sie sich als Sozialwissenschaftler das vorstellen: Man lernt ja immer nur von den eigenen Vorgängern, d. h. beide sind selbständige Gerichte, die sozusagen ihre eigene Tradition haben. Das ist wirklich ganz wichtig. (Interview Nr. 4)

So pflegen tatsächlich beide Senate ihre eigenen Traditionen, wie schon hinsichtlich der Strukturierung des Diskussionsprozesses in der Entscheidungsberatung gezeigt wurde.64 Das senatsinterne ‘Erbe’ wirkt sich aber bis in die Rechtsprechungspraxis der beiden Spruchkörper aus: Diese Art von Tradition zeigt sich auch bei der Behandlung ‘unserer großen Entscheidungen aus dem Senat’. […] Das ist vielleicht ein Fehler der Geschäftsverteilung. Der eine Senat ist der ‘Grundrechtssenat’ und der andere ist der ‘Staatsrechtssenat’. Ich habe mal von einem Kollegen, 64 Vgl. Kap. 3.2.3.1.

3


129

den ich sehr schätze, der Staatsrechtslehrer war, gehört: „Manchmal wäre es doch gut, wenn der Grundrechtssenat ein bisschen mehr Staatsrechtssachen hätte – wie auch umgekehrt.“ (Interview Nr. 20)

Offenkundig wurden die Abstimmungsprobleme, welche der Status als Zwillingsgericht hervorrufen kann, beim „Hauskrach zwischen den Senaten des Bundesverfassungsgerichts“ (Berghahn 1998: 253) über das ‘Kind als Schaden’ (BVerfGE 96, 375).65 In der zweiten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch hatte der Zweite Senat in Leitsatz 14 erkannt: Eine rechtliche Qualifikation des Daseins eines Kindes als Schadensquelle kommt von Verfassung wegen (Art. 1 I GG) nicht in Betracht. Deshalb verbietet es sich, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen. (BVerfGE 88, 203 [204])

In der Begründung rekurrierte der Zweite Senat ausdrücklich auf die Rechtsprechung der Zivilgerichte zur Haftung für ärztliche Beratungsfehler oder für fehlgeschlagene Schwangerschaftsabbrüche, die er für überprüfungsbedürftig hielt (BVerfGE 88, 203 [296]). Dies stellte einen direkten Angriff auf den zuständigen Senat des BGH (BGHZ 76, 249) dar, wie ein langjähriger Beobachter des Karlsruher Geschehens erklärte: Im Zweiten Senat saßen einige Richter, die haben im Zweiten Abtreibungsurteil mit dem VI. Zivilsenat vom BGH ein ‘privates Süppchen gekocht’. Das haben sie also da hereingeschrieben, zu einem Zeitpunkt, als sie wussten, dass der eigentliche Prozess beim Ersten Senat anhängig ist. (Interview Nr. 31)

Auch die beiden an der Entscheidung beteiligten Richter Ernst Gottfried Mahrenholz und Bertold Sommer verwahrten sich in ihrem Sondervotum auf das schärfste gegen diese Passagen und insbesondere die Formulierung als Leitsatz der Entscheidung: Die Verfahrensgegenstände gaben keine Veranlassung zu den Ausführungen im Urteil, wonach die Unterhaltspflicht für ein Kind niemals ein Schaden sein könne. Sie sind ein obiter dictum und entbehren darüber hinaus der erforderlichen Auseinandersetzung mit den eingehenden Ausführungen, mit denen der VI. Zivilsenat des BGH begründet hat, unter welchen – dort eingegrenzten – Voraussetzungen die Möglichkeit eines Vermögensschadens bestehen kann. (BVerfGE 88, 203 [358])

Diese Meinung teilte auch der Erste Senat, als er über die beiden VerfB entschied, die Ärzte gegen die BGH-Urteile vorgebracht hatten. Die Frage, ob wegen der Abweichung von der Rechtsprechung des anderen Senats wie in § 16 I BVerfGG vorgesehen das Plenum anzurufen sei, verneinte der Erste Senat, da die betreffenden Ausführungen des Zweiten Senats die Entscheidung nicht trügen, also als obiter dicta anzusehen seien (BVerfGE 96, 375 [403407]). Daraufhin brachte der Zweite Senat seine gegenteilige Auffassung, es handle sich bei den betreffenden Ausführungen um ‘tragende Gründe’, weshalb eine Anrufung des Ple-

65 Vgl. auch Schöbener (1998).

130


nums geboten sei, in einem eigenen Beschluss (BVerfGE 96, 409 – Plenarvorlagen) zum Ausdruck,66 den der Erste Senat seinerseits scharf zurückwies: Mit der vom Zweiten Senat […] geäußerten Rechtsauffassung hat sich der Erste Senat nicht förmlich zu befassen. Über ein anhängiges Verfahren befinden nur die hierzu nach Gesetz und Geschäftsverteilung berufenen Richter. Das gilt auch für die Frage, ob eine Aussage in einer Entscheidung des anderen Senats zu den tragenden Gründen gehört. (BVerfGE 96, 375 [403]).

In ähnlicher Weise hatte das Vorgehen des Zweiten Senats im Vermögenssteuerbeschluss (BVerfGE 93, 121) Kritik gefunden, als dieser 1995 grundlegende Aussagen über die verfassungsrechtlichen Grenzen einer Besteuerung machte. Pikant ist dabei, dass der Senat lediglich für die zwischen 1990 und 1994 eingehenden Verfahren zum Steuerrecht zuständig war und diesen Zeitraum nutzte, um nicht nur von der bisherigen Rechtsprechung des Ersten Senats abzugehen, sondern diesen auch mittels eines ‘Altfalles’ zu präjudizieren (Wieland 1998b: 186). Angesichts solcher Erfahrungen erscheint es wenig überraschend, dass die Senate möglichen Konflikten so weit möglich aus dem Weg gehen, die bestehenden Schwierigkeiten kaum kommunizieren und diese üblicherweise schon gar nicht an die Öffentlichkeit tragen:67 Es gibt mehr Probleme als nach außen sichtbar sind. Ich nehme jetzt nur Beispiele: Dass ein und derselbe Komplex in beiden Senaten anhängig ist. Luftsicherheitsgesetz: Normenkontrollklagen von Hessen und Bayern im Zweiten Senat, grundrechtlicher Aspekt im Ersten . Das gleiche gilt für Risikostrukturausgleich : An sich ein sozialrechtliches Verfahren, ist im Zweiten Senat gelandet, wäre thematisch eigentlich beim Ersten . Und natürlich scheut man das Plenum und im Einzelfall geht man dem Dissens aus dem Weg. (Interview Nr. 2)

Solche Probleme werden letztlich als Fragen der Geschäftsverteilung behandelt und im ‘Sechser-Ausschuss’ behandelt.68 Dass es geboten sei, die Rechtsprechung des anderen Senats nicht zu kommentieren und Konflikte innerhalb des Gerichts zu vermeiden, bestätigte auch ein anderer Gesprächspartner, der allerdings pikanterweise am erwähnten Beschluss des Zweiten Senats beteiligt war: Ungeschriebene Regeln gibt es schon. Die werden immer wieder mal in Frage gestellt, dann neu diskutiert, aber immer wieder auch eingehalten. , dass man im Verhältnis der beiden Senate die Entscheidung des anderen weder kommentiert noch kritisiert noch überhaupt dazu Stellung nimmt. (Interview Nr. 29)

66 Dabei bleibt festzuhalten, dass die Verfahrensordnung nach Praxis des BVerfG keine Möglichkeit vorsieht, bei einem im anderen Senat anhängigen Verfahren die Voraussetzungen für eine Plenarentscheidung überprüfen zu lassen (vgl. Kap. 2.1.3.2). 67 Ein Interviewpartner meint auch, dass der offene Konflikt dem Ansehen des BVerfG geschadet habe: Die Auseinandersetzung der zwei Senate um das behinderte Kind als ‘Schaden’: Das hat die Bevölkerung nicht gern. Sie sieht gern, dass sich dieses Gericht nicht so ‘zankt’ wie die Leute im Bundestag. (Interview Nr. 29) 68

Vgl. Kap. 3.2.1.

3


131

Das gilt letztlich nicht nur für die beiden Richterkollegien, sondern sogar für die einzelnen Richter – eine Richtschnur, die aber insgesamt wohl deutlich seltener beherzigt wird: Man sollte sich nicht zu Entscheidungen des anderen Senats öffentlich äußern – auch dann nicht, wenn man sie ausnahmsweise völlig richtig findet. [lacht] (Interview Nr. 25) Möglichst nicht den anderen Senat kritisieren! Aber auch das ist allenfalls so eine Faustregel. Wenn es darauf ankommt, geschieht es doch. (Interview Nr. 26)

Dabei gehen die Richter bei solchen Parallelverfahren sogar dem senatsübergreifenden informellen Gedankenaustausch weitgehend aus dem Weg, wie ein Gesprächspartner irritiert feststellen musste: Inwieweit man mit dem anderen Senat zusammenarbeitet, ist von der Institutionalisierung des Gerichts her ein schwieriges Thema. Die Kommunikation der beiden Senate untereinander . Dementsprechend, wenn ich Fragen mit einem Kollegen des anderen Senates bespreche, da gibt es so ein ‘inneres Zögern’. (Interview Nr. 12)

Die von beiden Senaten geteilte Abneigung, im Plenum zu entscheiden, trägt nach Beobachtung eines Gesprächspartners sogar entscheidend zur Konstanz – und damit zur Berechenbarkeit – der Karlsruher Rechtsprechung bei, da bisherige Judikate nur ungern in Frage gestellt werden: Rechtsdogmatische Zugänge […] werden von beiden Senaten getragen und können infolge dessen nur in einer Plenarentscheidung geändert werden. Da besteht keine sehr große Neigung. (Interview Nr. 30)69

Sogar bei den informellen Runden, in denen die Richter zusammenkommen, entlädt sich das Spannungsverhältnis, welches zwischen den beiden Senaten besteht, mitunter in Sottisen und Frotzeleien auf den jeweils anderen Spruchkörper: Wer ist der bessere Senat? Da ergaben sich im Heiteren aus den Aufgabenbereichen Wertigkeiten. Natürlich hielt sich der Erste Senat dann für den besseren. Und E sagte dann: „Wenn Ihr überhaupt in den Himmel kommt, dann müsst Ihr wegen Eurer Hoffart erst mal lange ins Fegefeuer!“ (Interview Nr. 26)

3.5

Fazit: Der Entscheidungsprozess zwischen Arbeitsteilung und Kollektivverantwortung

Der interne Entscheidungsprozess des BVerfG ist von zwei widerstreitenden Prinzipien gekennzeichnet. Einerseits sind die Arbeitsabläufe durch ein hohes Maß an Arbeitsteilung 69 Zudem sollte nicht übersehen werden, dass in der ‘Doppelstruktur’ auch Legitimationschancen der Verfassungsrechtsprechung liegen: Immerhin wäre zu fragen, ob nicht der Zwillingscharakter des Gerichts einer der Gründe für die hohe Akzeptanz seiner Entscheidungen ist: mit einem der beiden Senate wird man sich schon identifizieren können. (Rinken 1988: 112)

132


gekennzeichnet. So ist der jeweils zuständige Berichterstatter in hohem Maße ‘Herr des einzelnen Verfahrens’ und kann innerhalb seines Dezernats nach eigenen Kriterien Schwerpunkte setzen. So entscheidet sich auch letztendlich anhand der konkreten Dezernatspraxis, wie stark die Wissenschaftlichen Mitarbeiter auf Entscheidungen Einfluss nehmen können. Andererseits sieht der Senat jede von ihm verabschiedete Entscheidung als Ergebnis eines gemeinschaftlichen Arbeitsprozesses an: Dies zeigt sich im Status des vom Berichterstatter vorgelegten Votums, welches lediglich Beratungsgrundlage, aber dezidiert nicht Entscheidungsgrundlage ist. Im Gegenteil sehen die Senate ihre Entscheidungen als Produkte eines gemeinsamen Arbeitsprozesses an, der durch den Berichterstatter lediglich strukturiert wird. Die große Bedeutung der vertraulichen Beratung im Willensbildungs- und Entscheidungsprozess des BVerfG begrenzt zugleich auch die Einflussmöglichkeiten der Mitarbeiter. Die ‘Zwillingsnatur’ des Gerichts zieht im alltäglichen Geschäft kaum Schwierigkeiten nach sich. Dies ist aber nicht darauf zurückzuführen, dass die Karlsruher ‘Doppelkonstruktion’ unproblematisch wäre, sondern eher auf den nahezu uneingeschränkten Willen aller Beteiligten, die Imponderabilien zu ignorieren und somit Konflikte zu vermeiden. Grundsätzlich ist auch das Kammerverfahren von diesen Prinzipien geprägt, wobei es allerdings durch die Schriftlichkeit der Beratung zu einem Bedeutungswandel des Votums kommt. Im Rahmen der meist im Umlaufverfahren durchgeführten Kammerberatung ist es nämlich Grundlage der Entscheidung und üblicherweise schon auf diese ausgerichtet. Der daraus resultierende Machtzuwachs des Berichterstatters und seines Dezernats erfährt aber eine deutliche Einschränkung durch das in der Kammer erforderliche Einstimmigkeitsprinzip, das allzu ‘kreativen’ Lösungen einen Riegel vorschiebt. Hinsichtlich des viel kritisierten Annahmeverfahrens zur VerfB ist festzuhalten, dass sich auch faktisch kein freies Zugriffsverfahren etablieren konnte. Allerdings bestehen durch offene Begriffe innerhalb bestimmter Grenzen beträchtliche Spielräume, mit denen das Gericht einerseits unter dem Aspekt der Arbeitsbelastung Verfahren zurückweisen, andererseits aber konkrete Anliegen und Probleme situativ aufgreifen kann.

4

Der Einfluss der Berichterstatter

Die Beschreibung der Struktur des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses im BVerfG macht die zentrale Funktion, die der zuständige Berichterstatter bei der Behandlung eines Vorgangs spielt, deutlich. Wie groß sind aber die sich dadurch für ihn eröffnenden Handlungsspielräume? Oder überwiegen doch die Restriktionen, die sich aus dem diskursiven Charakter der Beratung ergeben? Schließlich ist zu prüfen, ob sich durch die Eigenheiten des Kammerverfahrens die Handlungsoptionen des Berichterstatters verstärken.1 Damit verbinden sich in dieser Perspektive die Erklärungsmodelle des organisatorischen Prozesses und des Entscheidungsspiels wie es Allison in seinem Konzept der ‘bureaucratic politics’ praktiziert.2

4.1

Einflussmöglichkeiten

Ohne jede Ausnahme betonten alle Befragten, dass der Berichterstatter im Entscheidungsverfahren des BVerfG ein bedeutender Akteur ist, dessen Einfluss nicht zu unterschätzen ist: Der Einfluss des Berichterstatters ist schon nicht unerheblich, weil er natürlich dem übrigen Spruchkörper – sei es der Kammer mit zwei Kollegen oder den sieben – ein Votum vorlegt, in dem der Sachverhalt aufbereitet ist, in dem ein rechtlich begründeter Entscheidungsvorschlag gemacht wird, und weil er natürlich eine bestimmte Auswahl trifft – ob nun bewusst oder unbewusst. Ich nehme an, eher unbewusst, weil er eine bestimmte Vorstellung davon hat, wie die Entscheidung zu treffen ist. (Interview Nr. 18)

Der nicht unbeträchtliche Einfluss des Berichterstatters beruht dabei auf einer ganzen Reihe von Faktoren. Zunächst einmal ist er bei der Gestaltung der Bearbeitung der ihm durch die Geschäftsverteilung zugewiesenen Fälle relativ frei. Zweitens prägt er durch die Abfassung des Votums die Entscheidung vor. Schließlich ist nicht zu übersehen, dass ein ‘eingearbeiteter’ Berichterstatter Experte für das von ihm verantwortete Sachgebiet ist.

4.1.1

Der Berichterstatter als ‘Herr des Verfahrens’

Wie bereits ausgeführt, sind die Berichterstatter in der Gestaltung des Zeitplans für die in ihrem Dezernat anhängigen Fälle relativ frei. Angesichts der großen Zahl von Verfahren, die bei ihm anhängig sind, kann er innerhalb seiner Zuständigkeiten die Agenda bestim1

Vgl. dazu knapp auch Wieland (1994: 887-893).

2

Vgl. Kap. 2.1.3.2.

134


men, also schlechterdings durch die bevorzugte Behandlung bestimmter Verfahren und die gleichzeitige Hintanstellung anderer einen gewissen Einfluss ausüben: Auf das Verfahren im strengen Sinne hat der Berichterstatter einen relativ großen Einfluss, weil ihm – von ganz krassen Ausnahmefällen abgesehen – niemand hereinredet, wann er sein Votum abgibt. Das gilt sowohl für die Kammersachen wie auch für die Senatssachen. (Interview Nr. 6)

Besonders bedeutend ist dies, da allein in Ausnahmefällen eine Kontrolle über die Behandlung der anhängigen Verfahren durch die Öffentlichkeit stattfindet. Denn nur in wenigen Einzelfällen ist der Erwartungsdruck so hoch, dass ein ‘objektiver’ Zeitdruck entsteht, dem sich der Berichterstatter auf keinen Fall entziehen kann. Bei Senatsverfahren : Je wichtiger das Verfahren, desto wichtiger diese funktionelle Zuteilung. Einfach deshalb, weil der Berichterstatter es weitgehend in der Hand hat, mit welcher Priorität er einen Fall behandelt. […] Wenn das aus objektiven Gründen, z. B. bei Neuwahlverfahren , erforderlich ist>, kann der Berichterstatter natürlich nicht entscheiden: Das machen wir jetzt lieber nicht! […] Aber im Normalfall, auch bei wichtigen Verfahren, hat das der Berichterstatter in der Hand, mit welcher Priorität er das Verfahren fördert und wann er es in den Senat gibt. Das ist rein technisch ein Einfluss, den man nicht leugnen kann. (Interview Nr. 28)

Nur in solch wenigen öffentlichkeitswirksamen Fällen kann davon ausgegangen werden, dass der Berichterstatter an Verfahrensherrschaft einbüßt.3 Ansonsten ist er hinsichtlich der Frage, was der Senat aus seinem Geschäftsbereich behandelt, weitgehend souverän: Der Berichterstatter hat sicher eine negative Kompetenz. Er kann verhindern, dass Sachen in den Senat kommen, indem er sie einfach liegen lässt. […] Sie können einfach mal die Statistiken angucken, wie viel unterschiedliche Berichterstatter im Senat hatten, dann sehen Sie, dass die Aktivität, Sachen in den Senat zu bringen, unterschiedlich ist. Insofern hat der Berichterstatter sicher Einfluss. (Interview Nr. 4)

Insbesondere hinsichtlich der Frage, ob eine VerfB – mit Einschränkungen gilt dies auch für Richtervorlagen – in der Kammer oder im Senat zu behandeln ist, hat der Berichterstatter nach Auffassung aller Gesprächspartner einen beträchtlichen Beurteilungsspielraum (Herzog 1994a: 900): Der Berichterstatter […] bearbeitet die VerfB, das ist ja der größere Teil, und entscheidet dann auch von sich aus, ob etwas im Kammerwege erledigt werden kann (was das meiste ist bei VerfB) oder es eine Sache ist, die dem Senat vorzulegen ist. (Interview Nr. 13) Der Berichterstatter hat, meine ich, zunächst mal einen primären Zugriff, da er bei der VerfB zunächst entscheiden kann, ob er die Sache in der Kammer erledigen will oder im Senat. Das betrifft den allerersten Entschluss. (Interview Nr. 22)

3

Dass dieser Spielraum sich selbst dann nicht immer verflüchtigt, verdeutlicht die schleppende Behandlung der Klagen gegen den Europäischen Verfassungsvertrag (Roßmann 2006; Winter 2006).

4


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Insbesondere wenn der Berichterstatter zu der Überzeugung gelangt, ein Vorgang müsse durch den Senat beraten werden, ist eine solche Entscheidung nur noch schwer zu revidieren: Das Prä des Berichterstatters liegt darin, dass er natürlich die Dinge auswählen kann. Wenn er von vornherein sagt: „Die Sache soll in den Senat gehen!“, dann besteht de facto kaum noch eine Möglichkeit davon herunterzugehen. (Interview Nr. 12) Der Einfluss ist in einer gewissen Weise auch groß bei der Entscheidung: Kammer oder Senat? Obwohl es da nicht sehr viel Streitiges gibt. Selten, wenn jemand etwas für den Senat vorbereitet, wird ihm gesagt: „Das ist doch nur eine Kammersache!“ Kommt vor, ist aber selten. (Interview Nr. 19)

Andererseits eröffnen sich für den Berichterstatter aber selbstverständlich auch Einwirkungsmöglichkeiten, wenn er und sein Dezernat eine relativ große Zahl von Verfahren effizient vorbereiten und in den Senat und die Kammer einspeisen können: Wenn jemand viel arbeitet und schon von der Masse der Fälle, die von ihm bearbeitet werden, viel erledigt, ist natürlich schon von daher sein Einfluss größer als von jemand, der aus seinem Dezernat nur wenig bringt. Da gibt es ja ganz erhebliche Unterschiede. […] Der Einfluss ist viel größer, weil viel mehr aus einem speziellen Dezernat, das nun dieser Berichterstatter vertritt, dem Senat zur Entscheidung unterbreitet wird. Ähnlich ist es natürlich auch in der Kammer. (Interview Nr. 21)

Eine weitere Einflussmöglichkeit für den Berichterstatter ergibt sich aus dessen intensiver Kenntnis des Falles – insbesondere, wenn eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist bzw. der Senat eine solche ansetzt: Wenn es zu einer mündlichen Verhandlung kommt, ist der Berichterstatter insofern wichtig: Er führt in das Verfahren ein und kann damit eine gewisse Sichtweise nahelegen, er kann vom Sachverhalt etwas hervorheben, anderes weniger ins Licht rücken. Da gibt es bestimmte Möglichkeiten – die man aber auch nicht überschätzen darf. (Interview Nr. 28)

Folgenreich ist die Verfahrensherrschaft des Berichterstatters aber insbesondere, da die weitgehende Zeitsouveränität, über die er verfügt, es ihm erlaubt, seine Fälle optimal vorzubereiten und damit auch die Überzeugungskraft seines Votums zu stärken: Der Berichterstatter kann mal sicher sein, dass er seine Meinung, soweit es in seinen Fähigkeiten liegt, optimal anbringt. Er ist natürlich oft unter Zeitdruck, wenn die Sache eilt, aber er bestimmt ja letzten Endes, wann es beraten wird. Wenn er nicht fertig ist, geht es ja nicht! Er kann also in Ruhe seine Probleme überdenken, kann eigentlich alles mit einer gewissen erhöhten Präzision darlegen, sich alles überlegen und eine möglichst gute Argumentation suchen. (Interview Nr. 22)4 4

Selbstredend gilt dies um so mehr für die auf das Umlaufverfahren ausgerichteten Kammervoten: Es ist eigentlich weitgehend der jeweiligen Beurteilung des Berichterstatters überlassen, ob daraus eine Senatssache wird oder ob das in Kammerrechtsprechung erledigt wird, zumindest bei Grundrechtsgegenständen. […] Bei diesen 90 Prozent ist es eben wirklich so, dass es dem Berichterstatter überlassen bleibt, wesentliche Dinge auszudrücken. Das muss man so sagen. (Interview Nr. 15)

136


4.1.2

Erstellung des Votums

Einflussoptionen für den Berichterstatter ergeben sich selbstverständlich auch aus der ihm übertragenen Aufgabe, den Fall für die Entscheidung des Richterkollegiums aufzubereiten. Denn auch wenn das Votum gerade in Senatsverfahren lediglich als Beratungsgrundlage verwendet wird, kann der Berichterstatter über diesen Schriftsatz beträchtlichen Einfluss auf den Diskussionsprozess und damit die Entscheidung gewinnen. Zum einen erfolgt dies schon aus der Tatsache, dass der Berichterstatter den Vorgang am besten kennt: Der Berichterstatter hat natürlich den ersten Zugriff auf den Fall. Er bereitet ihn vor, das geschieht in einer sehr zeit- und arbeitsaufwändigen Arbeit. […] Der Berichterstatter hat die meisten Informationen über den Fall, die anderen bekommen sie durch ihn vermittelt. (Interview Nr. 11)

Dabei erhält der Gegenstand aber bereits eine gewisse Struktur, die bestimmte Schlussfolgerungen nahelegt, andere dagegen weniger zielführend erscheinen lassen: Der Einfluss des Berichterstatters ist natürlich insofern groß, als er selektiert, vorbereitet und insofern auch Schwerpunkte bei der Bearbeitung von Fällen setzt. (Interview Nr. 24)5

So schlägt der Berichterstatter mit seiner Strukturierung des Gegenstandes gleichsam ‘Schneisen’ in den Fall, die den Sachverhalt in einem bestimmten Licht erscheinen lassen. In vielen Fällen wird die Beratung des Kollegiums diesen bequemen Schneisen im Großen und Ganzen folgen und nur selten grundsätzlich von der Fallstrukturierung des Berichterstatters abgehen – sich also einen neuen Lösungsweg ‘durchs Unterholz’ bahnen: Der Einfluss ist nicht unerheblich, denn der Berichterstatter hat es in der Hand, wie er das Verfahren für den Senat aufbereitet. Dabei ist selbstverständlich, dass in den großen Senatsverfahren alle Fragen in Gutachtenform angesprochen werden. Dem Votum liegt jedoch auch eine Konzeption zugrunde und es werden Schwerpunkte gebildet. Damit wird dem Senat ein gewisses Programm auf den Tisch gelegt, das auch die Richtung der Diskussion und die thematischen Schwerpunkte bestimmen kann. (Interview Nr. 16) Der Berichterstatter kann durch seine Gliederung, seine Linie sicher sein, dass seine Argumentation nicht untergeht – anders als wenn einer mündlich mal schnell was einwirft, was die anderen möglicherweise gar nicht richtig aufnehmen und gleich abwehren. (Interview Nr. 22)

5

Mitunter könne dies – so die Einlassung eines allerdings zur erfrischend ironischen Formulierung neigenden Gesprächspartners – auch durch gezielten information overload geschehen: Aber es gibt andere Beispiele, wo der Berichterstatter einen großen Einfluss hat. Das kann daran liegen, dass sein Votum überzeugend ist, es kann auch daran liegen, dass sich die Senatskollegen vielleicht nicht mit der nötigen Intensität mit der Materie befasst haben. Also kürzlich gab es eine Entscheidung, wo mir hinterher berichtet worden ist, da habe der Senatsvorsitzende gesagt, die meisten Senatsmitglieder hätten eh nicht verstanden, worum es dabei geht. [lacht] <Es gibt nun mal Materien>, da muss sich der Berichterstatter intensiv damit befassen und wenn er die Senatsmitglieder mit einem von Details überquellenden Votum und zehn Leitz-Ordnern Material ‘bedenkt’, dann sind Ermüdungseffekte nicht auszuschließen. (Interview Nr. 6)

4


137

Um auf diese Weise Einfluss nehmen zu können, ist aber eine hohe Qualität des Votums unerlässlich, da es eben nur Grundlage der Entscheidung des Spruchkörpers ist. Das Votum des Berichterstatters wird einflussreicher sein, wenn alle relevanten Fragen und Probleme eines Verfahrens dargelegt werden, diese aber in einem bestimmten – am besten auch stimmigen – Licht erscheinen: Der Einfluss des Berichterstatters ist zweifellos sehr groß, weil er das Thema strukturiert. Das ist eigentlich so der Punkt. Ein faires Votum, mit dem die Beratungen im Senat beginnen, zeigt ja Entscheidungsalternativen auf und verdeckt sie nicht. Aber in der Art, wie man die Entscheidungsalternativen aufbereitet, macht man schon mal was. (Interview Nr. 10) Das hängt natürlich auch von der Güte der Vorarbeit ab. Es ist natürlich so, dass ein guter Berichterstatter – und die Mehrheit der Richter waren eigentlich alle gute Berichterstatter – im wesentlichen auch die Fragen herausfinden muss, um die es in der Diskussion und bei der Entscheidungsfindung geht. (Interview Nr. 29)

Schlussendlich entscheidet sich damit in hohem Maße an der Qualität des vom Berichterstatter vorgelegten Votums, wie umfangreich er die schließlich vom Senat getroffene Entscheidung prägen kann: Der Berichterstatter setzt sich unter Auswertung des wissenschaftlichen Materials, der Entstehungsgeschichte an die Arbeit und erstellt sein Votum. Je nach dem wie das gelingt, hat es Gewicht. Hängt von der Qualität dessen ab, was der Berichterstatter vorbereitet. Es ist durchaus unterschiedlich am BVerfG, das will ich nicht verschweigen. (Interview Nr. 26)

Außerdem ist auch zu beachten, dass der Berichterstatter nicht allein das Votum erstellt, sondern üblicherweise auch den Textentwurf für die Leseberatung anfertigt: Wo der Berichterstatter eine ganz große Bedeutung hat, das ist das Formulieren des Urteils- oder des Beschlussentwurfs. In der Leseberatung wirken zwar alle acht Richter Seite für Seite, Absatz für Absatz oder sogar Satz für Satz mit, man kann jeden Satz in Zweifel ziehen. Aber wir stoßen hier auf ein Komplexitätsproblem: Man kann nicht einen ganzen Text zur Disposition stellen. Deshalb tragen viele Entscheidungen regelrecht die Handschrift des Berichterstatters. Das ist so und das ist ein großer Einfluss. (Interview Nr. 28) Weil er das Urteil schreibt, hat er natürlich die Chance, vielleicht einiges doch im Sinne seiner Vorstellungen zu ‘tönen’, vor allem im sprachlichen Gewand. Das ist wichtig, weil das BVerfG oft nur in knapper Form zitiert wird und auf diese Weise der Berichterstatter seine sprachliche Sicht der Dinge zur Geltung bringt. (Interview Nr. 7)

Einen wichtigen Beitrag zur Güte des jeweils vorgelegten Votums – das darf nicht übersehen werden – kann schließlich auch die Qualität des Dezernats des jeweiligen Berichterstatters leisten. So meint ein Gesprächspartner zum Einfluss der Wissenschaftlichen Mitarbeiter auf das Votum: Das Gewicht ist erheblich, schon weil sie vorbereiten, Material sammeln, Schrifttum durcharbeiten und – was vielleicht noch wichtiger ist: Der Mitarbeiter ist der eigentliche Gesprächspartner des Richters. Für Gespräche der Richter untereinander ist so gut wie nie Zeit (das ist eine Ausnahme, wenn da mal was passiert), die Gespräche finden zwischen dem Richter und dem Mitar-

138

II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG beiter statt. Von daher wächst das Gewicht. […] Er ist der ständige Gesprächspartner. (Interview Nr. 26) Die guten <Mitarbeiter> haben meines Erachtens einen starken Einfluss. Schon wenn sie gute Gesprächspartner sind, ist das ein starker Einfluss! (Interview Nr. 10)

Da das BVerfG die Mitarbeiter bei den Beratungen nicht hinzuzieht, kann der Berichterstatter die Hilfestellung seiner Mitarbeiter aber nur bis zur Tür des Beratungszimmers in Anspruch nehmen. Entsprechend größer kann sein Einfluss aber im schriftlichen Umlaufverfahren der Kammern sein.

4.1.3

Der Berichterstatter als Experte

Zudem ist nicht zu unterschätzen, dass die Geschäftsverteilung des Gerichts und die daraus resultierende Arbeitsteilung zur Folge haben, dass der zuständige Berichterstatter – gerade wenn er schon längere Zeit Mitglied des BVerfG ist – schlicht Experte für die verfassungsrechtlichen Implikationen des von ihm zu verantwortenden Rechtsgebietes ist. Er kann dann in den Beratungen seine gesammelte fachliche Autorität in die Waagschale werfen. Gerade in spezifischen Rechtsgebieten kann der Einfluss des Berichterstatters dann mitunter schon sehr umfangreich sein:6 Der Einfluss des Berichterstatters ist immer da, weil er natürlich aufgrund der Befassung mit dem Verfahren und aufgrund der bei uns üblichen Spezialisierung so etwas wie einen Wissensvorsprung hat. […] In hochkomplexen Materien wie Steuerrecht, Sozialrecht, hat der Berichterstatter wahrscheinlich einen größeren Einfluss als in Verfahren, bei denen von der Art des Gegenstandes her der Richter einen allgemeineren Zugang hat. (Interview Nr. 2)

Dazu kommt noch, dass gerade auf Rechtsgebieten, über die das BVerfG relativ häufig entscheiden muss, der Berichterstatter möglicherweise bereits eine Rechtsprechungslinie entwickelt hat. Wird diese Linie vom Senat als angemessen akzeptiert, kann der Einfluss des Berichterstatters im konkreten Verfahren nochmals wachsen, wie ein Interviewpartner aus der eigenen Erfahrung bestätigt: Das war aber ganz interessant bei einer ungewöhnlichen Entscheidung im Asylrecht. Da haben mir meine Mitarbeiter gesagt: „Sie gehen im Senat mit dem Votum unter!“ […] Es war dann nachher so, dass ich zu 80 Prozent durchgekommen bin. Das war unerwartet, zumal gerade der Vorsitzende in Asylsachen sehr skeptisch war. Aber die Entscheidung ist einstimmig verabschiedet worden. (Interview Nr. 13)7

6

Vgl. zum gegebenenfalls bestrittenen Expertenstatus aber auch Kap. 4.2.4.

7

Eine solche Beurteilung des Votums anhand einer Charakterisierung der ‘gesammelten Arbeitsergebnisse’ eines Berichterstatters ist aber nicht ohne Gefahren. Ein anderer Interviewpartner illustriert dies anhand eines konkreten Verfahrens, in welchem es angesichts der komplexen Materie nicht gelungen war, eine Entscheidung zu treffen, die letztlich seinen individuellen Qualitätskriterien genügen konnte: Das war eine Entscheidung, die weitgehend A konzipiert hat: Da ist mir erst im Nachhinein aufgefallen, als ich einmal gutachterlich tätig war, dass die Entscheidung Unklarheiten enthält. Weil A ein ausgesprochen gründlicher und guter Arbeiter war, hatten wir den Eindruck: So, das ist jetzt okay! (Interview Nr. 7)

4


139

Diese fachliche Führungsrolle des Berichterstatters kann sich noch zusätzlich verstärken, wenn die Wissenschaftlichen Mitarbeiter des jeweiligen Dezernats entsprechend fachlich ausgewiesen sind (Gawron / Rogowski 1991b: 338) und den Berichterstatter dann zusätzlich argumentativ ‘aufmunitionieren’ können: Das hängt natürlich auch von der Qualität des Mitarbeiters ab. Ich hatte, als ich ein sehr spezifisches Rechtsgebiet zu bearbeiten hatte, mir jemanden geholt, der auf diesem Gebiet Erfahrung hatte. Der brachte dann außerordentlich viel Kenntnis und Erfahrung ein. Das schlug sich vor allem in der Phase der Gutachtenerstellung nieder, aber auch darüber hinaus. (Interview Nr. 26)

4.1.4

Der Einfluss im Kammerverfahren

Bei der Beurteilung des Einflusses des Berichterstatters in Kammerverfahren ist zu beachten, dass seine Bedeutung durch die Besonderheiten des Kammerverfahrens (Schriftlichkeit und Entscheidungsorientierung) einen nochmaligen Zuwachs erfährt. Dies bestätigen auch die Gesprächspartner durchwegs: Natürlich ist bei den vielen Kammersachen, die inzwischen auch schon ihre Bedeutung haben, gerade weil sie aufheben können, der Einfluss eines Berichterstatters recht groß. (Interview Nr. 7) Der Einfluss des Berichterstatters auf die Vorbereitung ist groß – und zwar vor allem dann, wenn es sich um Kammersachen handelt. (Interview Nr. 15)

Ausschlaggebend für diese gegenüber den Senatssachen nochmals gesteigerte Position des Berichterstatters sind drei Faktoren. Zunächst ist festzuhalten, dass die in der Kammer zu entscheidenden Gegenstände trotz ihrer mitunter weitreichenden Konsequenzen gemäß §§ 93a bis 93c BVerfGG keine außerordentliche verfassungsrechtliche bzw. -prozessorale Brisanz besitzen dürfen, womit sie weniger leicht die ‘Aufmerksamkeitsschwelle’ der Kollegen überschreiten: In Kammersachen werden viele kleinere Fälle bearbeitet – also Routinesachen. Dabei kommt der Vorbereitung durch das jeweils zuständige Dezernat große Bedeutung zu. […] Insgesamt ist dort der Einfluss des Berichterstatters und seiner Mitarbeiter bei typisierender Betrachtung etwas größer ist als in den Senatssachen. (Interview Nr. 17)

Insofern kann es nicht überraschen, wenn den Vorschlägen des Berichterstatters üblicherweise gefolgt wird, denn vieles ist einfach nicht relevant und die Wege sind bereits gebahnt: Wenn ich mir jetzt die Kammersachen angucke, da sind eigentlich in den normalen Kammern die Konfliktfälle die Ausnahme, so dass man sagen kann: Im Normalfall entspricht die Endentscheidung dem Vorschlag des Berichterstatters. […] Der Berichterstatter setzt sich im Normalfall durch, aber das ist keine individuelle Durchsetzung, sondern das ist die gemeinsame Erledigung der großen Zahl der Fälle. (Interview Nr. 10)

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Desweiteren ist zu beachten, dass der Einfluss des Berichterstatters auch durch das schriftliche Umlaufverfahren etwas zunimmt, da die höhere Diskursivität und ‘Kontroversität’ der Entscheidungsberatung vermieden wird. Bei Kammersachen wird die Tendenz, , etwas stärker sein. Das hängt einfach mit der Arbeitstechnik zusammen, weil die Kammerentscheidungen meistens im schriftlichen Verfahren getroffen werden, so dass da der Meinungsaustausch nicht so intensiv ist wie in den Senatssachen. (Interview Nr. 23)

Schließlich ist in Rechnung zu stellen, dass sich der Berichterstatter in der Kammer lediglich zwei und nicht sieben Kontrahenten gegenübersieht. Diese muss er wegen des Gebots der Einstimmigkeit (§ 93d III 1 BVerfGG) allerdings beide von seiner Lösung überzeugen: In der Kammer, wo ja das meiste endet, muss er mit den zwei anderen klarkommen. Das geht relativ formlos. Eigentlich kennt man auch seine Leute und weiß so ungefähr, was da so zu machen ist. Wenn man also die ‘Schere im Kopf’ mal als Steuerungsinstrument nicht berücksichtigt: Der Rest ist dann sehr stark. Da muss dann aber Einstimmigkeit erzielt werden. Die kann man aber auch mit einem gewissen Begründungsaufwand herstellen. Wenn Widerstand kommt, nimmt man die Akten unter den Arm und geht zum dissenter hin. Und wenn das gar nichts hilft, landet man wieder als Berichterstatter im Senat. (Interview Nr. 27)

Gleichwohl können die Auffassungen des zuständigen Berichterstatters im Laufe der Jahre im Ergebnis einen großen Einfluss auf die Entscheidungen des BVerfG zu einem spezifischen Rechtsgebiet haben: Der Berichterstatter hat natürlich in den Kammerverfahren Einfluss auf die Entwicklung der Rechtsprechung. Dadurch, dass er ein bestimmtes Sachgebiet intensiv begleitet, kennt er die einzelnen Nuancen sehr viel besser als die anderen Richter. Daher kann er die Rechtsentwicklung in einem bestimmten Rechtsgebiet durch Kammerentscheidungen prägen. (Interview Nr. 16)

Gerade bei der großen Zahl von nicht zur Entscheidung angenommenen VerfB nehmen der Berichterstatter und sein Dezernat eine zentrale Position ein, da sich zumindest einige mitberatende Richter bei der Überprüfung dieser Voten mehr oder minder auf eine Plausibilitätskontrolle beschränken: Der Berichterstatter hat Einfluss dadurch, dass er bei den VerfB votiert: Eben Nichtannahme oder Entscheidung, d. h. Zurückweisung oder Stattgabe (wenn es in der Kammer geht). […] Bei VerfB ist vielleicht der Einfluss stärker, gerade wenn es um Nichtannahmeentscheidungen geht. […] Wenn ich daran denke, wie ich das selbst gemacht habe: […] Wenn das Votum einleuchtend ist, dann lässt man das durch. Es ist nicht so, dass man dann noch die Akten alle liest. Das wäre kaum zu bewältigen. (Interview Nr. 13)

Eine nochmalige Aufwertung erfährt die Rolle des Berichterstatters in Eilverfahren, wenn beispielsweise ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vorliegt, wobei auch hier die Reichweite der Einwirkungsmöglichkeiten aber nicht überschätzt werden darf: Eine weitere Einflussmöglichkeit ist natürlich in Eilsachen, wenn wir z. B. in Ausländersachen angefragt werden, ob wir etwas unternehmen, und der Berichterstatter sagt: „Wir unternehmen

4


141

nichts!“ Das geschieht ja häufig über Telefon, weil wir in der Weltgeschichte verstreut sind. Darin liegen natürlich Präs, das prägt aber die Rechtsprechung nicht. (Interview Nr. 12)

4.2

Restriktionen

Trotz dieser nicht unbeträchtlichen Einflussmöglichkeiten sehen sich die Berichterstatter aber auch vielfältigen Restriktionen gegenüber, die ihre Steuerungsmöglichkeiten bei der Behandlung eines Falles einschränken. Denn die Kräfte, gegen die sich ein Berichterstatter mit seiner Auffassung des Falles durchsetzen muss, sind äußerst vielfältig. Einzeln für sich betrachtet, erscheinen diese wenig einschneidend, durch ihre große Zahl und die vielen Kombinationsmöglichkeiten ergeben sich im Entscheidungsprozess aber eine ganze Reihe von Situationen, in denen dem ‘Entscheidungsspiel’ neue Wendungen gegeben werden können.

4.2.1

Beschränkungen der ‘Verfahrenshoheit’

Schon die starke Belastung des BVerfG setzt dem Gestaltungswillen eines Berichterstatters gewisse Grenzen. Denn insbesondere, wenn ein Fall im Senat zu entscheiden ist, konkurrieren die einzelnen Dezernate um die knappe Ressource Beratungszeit: Wenn Sie an einer im Senat wenig geliebten Geschichte arbeiten, z. B. Strafvollzug, und dann kommen dauernd Staatsverfahren, z. B. in der Zeit der Wiedervereinigung diese einigungsbedingten Verfahren, kommt man dann nicht weiter: Das andere ist so wichtig und so dringend, da werfen die einen raus, wenn er mit irgendwelchen ‘Durchsuchungsgeschichten’ kommt. So sind manche Sachen verhältnismäßig lang liegengeblieben, weil kein Zugang ist, obwohl fertige Voten vorliegen. (Interview Nr. 15)

Dazu kommt noch, dass sich das Dezernat mit seinem Geschäftsgang nicht im ‘luftleeren Raum’ bewegt, sondern gegebenenfalls die laufenden Vorgänge anderer Berichterstatter und derer Dezernate berücksichtigt werden müssen: Das hängt auch von der Gesamtsituation ab, […] inwieweit es Parallelverfahren gibt, inwieweit es Überschneidungen mit anderen Dezernaten gibt usw. (Interview Nr. 12)

Die für den Berichterstatter bestehende Notwendigkeit, möglichst alle in seinem Dezernat anfallende Verfahren abzuarbeiten, stellt eine weitere Restriktion für die konkrete Gestaltung des ‘Fahrplans’ eines konkreten Falles dar. Zusätzlich wird er noch durch die Verfahren anderer Berichterstatter, über die er in Kammer oder Senat mitberaten muss, extern strukturiert. Auch den Möglichkeiten eines Berichterstatters, durch Aufgreifen einschlägiger VerfB Gestaltungswillen zu entwickeln, sind nach Einschätzung der Gesprächspartner enge Grenzen gesetzt, denn anders als an einem obersten Bundesgericht sei es nahezu unmöglich, über im Dezernat anliegende Fälle die Rechtsprechungspraxis zu prägen: Man muss von einem ganz grundsätzlichen Unterschied zwischen der Arbeitsweise eines Fachgerichts und dem BVerfG ausgehen. Das Fachgericht hat eine noch viel stärkere gegenständliche Zuordnung zum jeweiligen Senat. Der Senat hat dann ganz bestimmte Dinge und an diesen Dingen ‘strickt’ er fortwährend weiter. Und wenn der Richter X eine Sache vorbereitet hat und wenn das handwerklich in Ordnung ist, dann werden diese Dinge im allgemeinen ‘durchlaufen’. Beim BVerfG ist es ja so, dass, wenn man die Senatsrechtsprechung betrachtet, jede Sache ein völlig neues Problem aufwirft. (Interview Nr. 15)

Selbst bei der Frage, ob ein anhängiges Verfahren in der Kammer bearbeitet werden kann oder doch im Senat zu beraten ist, sieht sich ein Berichterstatter Beschränkungen gegenüber. Da die Ressource Beratungszeit im Senat äußerst knapp bemessen ist, muss ein Richter gründlich bedenken, ob er tatsächlich alle sieben Kollegen mit einer VerfB behelligt, die möglicherweise gar nicht ‘senatswürdig’ ist: Wenn das eine offene Frage ist und man merkt, der Fall hat was, der eignet sich für eine Senatsentscheidung, dann muss man ihn eben daraufhin auswählen. Da kommt auch das Prä des Berichterstatters hinein, was man für wichtig und für weniger wichtig hält. Das kann persönlich sehr variieren und kann durch das Recht nicht völlig festgelegt werden. Deshalb braucht man auch ein Stück weit Intuition, glaube ich, um zu erkennen: Was ist ein Fall, der den Senat zu Recht beschäftigen wird und auch später zu einer wichtigen Entscheidung führt? Da kann sich jeder täuschen und wird sich jeder täuschen. Da braucht man einen Blick fürs Wesentliche. (Interview Nr. 28)

Im Gegenzug sind auch die Möglichkeiten eines Berichterstatters begrenzt, statt dessen auf die stattgebende Behandlung einer VerfB in der Kammer wegen offensichtlicher Begründetheit (§ 93c BVerfGG) hinzuwirken. Denn auch wenn seine Beurteilung einen wichtigen Anhaltspunkt für diese Entscheidung darstellt, kann sie letztlich nur einstimmig erzielt werden: Der Berichterstatter kann auch Einfluss dadurch ausüben, dass er entscheidet, ob eine VerfB durch die Kammer oder durch den Senat entschieden wird. Hier besteht eine relativ große Steuerungsmöglichkeit , die natürlich dadurch begrenzt ist, dass die Entscheidungen in der Kammer einstimmig und damit auch von zwei anderen Richtern unterschrieben werden müssen. (Interview Nr. 16) Er muss sie entscheiden und er muss sie durch die Kammer bekommen. Und wenn dort jemand findet, sie muss in den Senat (denn die Kammern entscheiden ja einstimmig), dann wird er sie in den Senat bringen müssen. (Interview Nr. 4)

Dagegen setzt sich wegen des Konsenserfordernisses ein Berichterstatter mit seinem Plädoyer für die Senatsberatung auch gegen eine anderweitige Auffassung seiner Kammerkollegen durch. Andererseits bleibt dem Richter mitunter auch gar keine andere Wahl, als eine Behandlung durch den Senat anzustreben: Wenn ich von vornherein weiß, dass eine Entscheidung in der Kammer auf erbitterten Widerstand stößt, wenn ein Kammermitglied in einer Rechtsfrage grundsätzlich anderer Ansicht ist, oder wenn es sich um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung handelt, gehört das Verfahren in den Senat. (Interview Nr. 16)

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4.2.2

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Der Status des Votums

Auch wenn der Berichterstatter durch sein Votum die Beratung und damit auch die Entscheidung in einem nicht unbeträchtlichen Maße vorprägen kann, darf nicht übersehen werden, dass dieses lediglich eine Beratungsgrundlage ist, der nicht notwendigerweise im Ergebnis gefolgt wird: Der Berichterstatter prägt mit seinem Votum den Horizont der rechtlichen Betrachtung doch ein ganzes Stück weit. Aber das darf man schon nicht überschätzen. Denn es gibt auch die Möglichkeit, dass das Votum ganz und gar verworfen wird. Das habe ich auch schon erlebt. […] Da darf man die Prägekraft nicht überschätzen. […] Wahrscheinlich wird der Einfluss von außen überschätzt. Ein Stück ist wahr, er hat schon eine besondere Bedeutung. (Interview Nr. 28)

Diese Bedeutung besteht aber primär darin, die für den Fall relevanten Materialien in angemessener Weise vorzubereiten, wobei aber in jedem Fall qualitative Mindeststandards einzuhalten sind. Darin unterscheide sich – so einer der Gesprächspartner – Karlsruhe auch von anderen Verfassungsgerichten: Es gibt da einfach professionelle Regeln. Der Berichterstatter könnte z. B. nicht in seinem Votum Gegenpositionen verschleiern oder verheimlichen. Das geht nicht! Wir haben da , wenn ich das in anderen Verfassungsgerichten erzähle, sind die bass erstaunt. […] Das heißt, ich kann nicht in den Senat gehen und dort einen Aufsatz unterdrücken, der anderer Meinung ist. Das wäre absolut tödlich! Würde auch keiner tun. Insofern glaube ich nicht, dass der Berichterstatter durch die Vorstrukturierung Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens hat. (Interview Nr. 4)

Jeder Organisation ist zudem die Tendenz eigen, das eigene Handeln innerhalb ‘bewährter’ Parameter zu halten, also SOPs zu praktizieren.8 Gerade das BVerfG hat eine starke Neigung, im Sinne der Wahrung von Rechtssicherheit die bisherige Rechtsprechung weitgehend beizubehalten. Ein in seinem Inhalt letztlich akzeptiertes Votum wird sich deshalb eher in den Bahnen der bisherigen Karlsruher Judikatur bewegen: Ein wichtiges Argument ist: Es entspricht der bisherigen Rechtsprechung. Es ist schon deshalb wichtig, um Rechtssicherheit zu wahren. […] Der Respekt vor der Rechtssicherheit, der Respekt vor den früheren Entscheidungen, ist schon wichtig: Die Rechtsgenossen haben sich darauf verlassen. Und wenn es länger zurückliegt, hat es eine ehrwürdige Tradition. (Interview Nr. 26)

Schon durch den bloßen Umfang der bisherigen Rechtsprechung sind damit bereits weite verfassungsrechtlich relevante Bereiche vorstrukturiert, was dem Berichterstatter im Regelfall lediglich erlaubt, sich mit seinem Vorschlag innerhalb der bereits formulierten Prinzipien zu bewegen: Es gibt Dinge, die sind eigentlich durch frühere Entscheidungen mehr oder minder vorprogrammiert, vorentschieden oder wenigstens so, dass es laufen muss. (Interview Nr. 15)

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Vgl. Kap. 2.1.3.2.

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Will ein Berichterstatter also von der bisherigen Rechtsprechung abgehen, muss er dies unter gehörigem Verweis auf die bisherige Praxis ausführlich und nachvollziehbar begründen. Im Gegenzug hat ein Berichterstatter, der die herkömmliche Entscheidungspraxis fortsetzen möchte, zwar starke Argumente auf seiner Seite, kann sich aber auch nur innerhalb bisher definierter Parameter bewegen. Denn ein Berichterstatter hat eine gute Chance, wenn er in der Rechtsprechung des Gerichts bleibt. […] Auch in der Diskussion im Senat ist der Hinweis immer ein starkes Argument: „Wir haben es im Band X doch so und so gemacht!“ […] Natürlich gibt es einen Wandel der Rechtsprechung, es gibt aber auch einen Brauch, dass man nur dann ändert, wenn man es für wirklich geboten hält. Es gibt Gegenbeispiele, […] aber man zögert zuzugeben, dass man abweicht. (Interview Nr. 11)

Insofern ist auch in der Rechtsprechung des BVerfG eine starke Tendenz zu stare decisis zu erkennen (Lundmark 1997; Zuck 1975), auch wenn sie nicht so ausgeprägt sein mag wie im angelsächsischen case law. Allerdings – so ein Interviewpartner – sei sie in der Verfassungsrechtsprechung auch wesentlich wichtiger als in der deutschen Fachgerichtsbarkeit: Für Verfassungsrichter ist stare decisis auch wichtiger als für Revisionsrichter.9 Ich habe mich auch selbstkritisch gefragt: Wie kommt es, dass ich hier auf einmal akzeptiere, was ich als Richter an einem obersten Bundesgericht nicht akzeptiert habe? Da bin ich in einem Fachsenat, der ein bestimmtes Gebiet immer wieder hat und der die laufenden Probleme, die jetzt im Rohr sind, für die nächsten zwei Jahre schon voraussagen kann. Ich weiß, was in den nächsten zwei Jahren kommt. Das ist das, was jetzt brennt. Der Fall kommt! Beim BVerfG kann man gar keine kontinuierliche Rechtsprechung entwickeln. (Interview Nr. 27)10

Um so sinnvoller, aber auch erfolgversprechender, wird es angesichts dessen für den Berichterstatter, sich in seinem Votum an der bestehenden Karlsruher Rechtsprechung – und insbesondere der seines Senats – zu orientieren: Dadurch, dass die Zuständigkeit nach Verfahrensarten, nach Klägern und nach Grundrechten geregelt ist, haben Sie immer die ganze Palette, so dass es eigentlich von Verfahren zu Verfahren ein völliges Neueinarbeiten ist und die Richtschnur eigentlich nur die bisherige Senatsrechtsprechung ist. Das ist das Seil, an dem man sich weiterhangelt, aber jedes Mal über eine völlig neue Felswand. (Interview Nr. 15)

Umgekehrt kann ein Verfahren in Ausnahmefällen auch einmal so gestaltet sein, dass grundlegende und unvereinbare dogmatische Positionen im Senat aufeinanderprallen müssen, so dass jeder Versuch eines Berichterstatters, die Entscheidung über Formulierungen im Votum zu beeinflussen von vornherein zum Scheitern verurteilt sind:

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Vgl. zur Bindung des BVerfG an seine Entscheidungen Sachs (1977).

10 So verweist auch Roman Herzog auf „weiße Flecken auf der Karte der Verfassungsjudikatur“ (Herzog 1989). Ein anderer Gesprächspartner verweist noch auf die legitimationsstiftende Wirkung, die stare decisis entwickle: Im Vergleich zum Supreme Court ist das BVerfG ja ein sehr junges Gericht und ist um so stärker bemüht, Rechtsprechungstradition zu entwickeln. […] Beim Supreme Court gibt es so Wellenbewegungen von etwa dreißig Jahren, so ungefähr nach einer Generation gibt es einen Wandel in der Rechtsprechung. (Interview Nr. 11)

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Beim zweiten Urteil zum Schwangerschaftskonflikt haben sicher auch verfassungsdogmatische Fragen eine Rolle gespielt, wie man Art. 1 GG auslegt, ob man da eine ‘Rechtspflicht zur Geburt’ ablesen kann. Das sind dann Situationen, wo selbst der beste Berichterstatter erlebt, dass es im Senat Kollegen gibt, die ihm nicht folgen wollen. (Interview Nr. 29)11

Angesichts der großen Bedeutung der bisherigen Rechtsprechung tendiert das Gericht insgesamt dazu, allzu detaillierte dogmatische Entscheidungen zu vermeiden, um nicht durch wenige Einzelentscheidungen die Rechtsprechung für Jahrzehnte zu präformieren. Ein Richter wurde in dieser Hinsicht von seinem Senat mit sanftem Druck auf den ‘Pfad der Tugend’ zurückgezwungen: Ich hatte bei einer wichtigen Entscheidung einen viel dogmatischeren Vorschlag. Da wollten sie lieber ein radikaleres Ergebnis, aber eine weniger ziselierte Begründung. […] Weil wir zu wenig dicht gestaffelte Entscheidungsmöglichkeiten haben. Wir haben nur eine Amtszeit von zwölf Jahren. Das war für mich der Appell zur Zurückhaltung. Wie kann ich den Kollegen, die ich noch gar nicht kenne und die in zwölf Jahren Fälle entscheiden werden, die ich mir nicht vorstellen kann, jetzt festlegen? Ich muss das so vage formulieren wie möglich, damit es mein Urteil noch deckt, aber nicht zuviel darüber aussagt, wie spätere Fälle zu entscheiden sind. (Interview Nr. 27)

Schließlich sollte auch nicht übersehen werden, dass viele Berichterstatter üblicherweise ihr Ziel auch nicht primär darin sehen, den von ihnen gewählten Ansatz in jedem Fall im Senat auch gegen widerstrebende Kollegen durchzufechten, sondern ihre Rolle eher als die eines ‘Dienstleisters’ auffassen: Man darf aber andererseits den Einfluss des Berichterstatters auch nicht überschätzen, denn er muss ja auch Sorge dafür tragen, dass die Kolleginnen und Kollegen sich in das Verfahren einarbeiten, dazu betreibt er einen großen Aufwand. Ich würde sagen, es ist ein optimaler Aufwand. Jeder meiner Kolleginnen und Kollegen bekommt ja alles, was zum Verfahren in schriftlicher Form vorliegt, in Kopie, und hat Gelegenheit, sich einzuarbeiten. Das heißt, wenn wir in der Beratung sind, nähert sich der Wissensstand der übrigen Richter eigentlich dem Wissensstand des Berichterstatters. (Interview Nr. 2)

4.2.3

Die Mitverantwortung des Kollegiums

So wird die Macht des Berichterstatters auch in dem Maße beschränkt, in welchem die Kollegen in Senat und Kammer ihre Mitverantwortung für die Vorgänge anderer Richter ernstnehmen. Immerhin haben sie die Chance, sich optimal auf die zu behandelnden Ver-

11 Wenn in solchen Fällen die Verfahren – wie im angesprochenen Fall – unter großer Anteilnahme der Öffentlichkeit bearbeitet werden müssen, können die Einflussmöglichkeiten des Berichterstatters noch weiter reduziert werden: Es hängt natürlich davon ab, ob der Berichterstatter einen Fall präsentiert, der – wie beim Schwangerschaftsabbruch – großes öffentliches Interesse hat. Dann ist schon im Vorhinein die Beschäftigung mit dem Thema eine Sache jedes Senatsmitglieds. In diesem Fall hätte der Berichterstatter keinen größeren Einfluss auf das Ergebnis. (Interview Nr. 7)

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fahren vorzubereiten, hat der Berichterstatter sein Votum doch vor der Beratung nebst allen relevanten Unterlagen den Kollegen zur Kenntnis zu geben: Nur ist es so, dass die Senatsmitglieder das nicht einfach nur einer Schlüssigkeitskontrolle unterwerfen, sondern – es ist natürlich unterschiedlich, wie der einzelne Richter das auffasst, aber überwiegend lassen die sich darauf ein – dann wird oft länger und hart debattiert. […] Ich würde sagen, der Berichterstatter hat natürlich ein gewisses Prä, aber es ist nicht so, dass er es ‘voll in der Hand hat’. (Interview Nr. 13)

In Vorbereitung auf die Beratung müssen sich die mitberatenden Richter deshalb eine gründliche Kenntnis der Vorlagen erarbeiten. Auf diese Weise ist auch sichergestellt, dass die formal erforderliche Kollektiventscheidung in der Realität nicht durch ein von strikter Arbeitsteilung geprägtes Verfahren ersetzt wird, wie dies bei anderen Kollegialgerichten mitunter der Fall ist: Der Berichterstatter mag ein gewisses Prä haben, weil er am weitesten in der Sache drin ist. Aber man hat ja sein Votum vorher gelesen, hat die gesamten Anlagen gesehen. Es ist gänzlich anders, als es von den einfachen Gerichten berichtet wird: Da soll ja bei Spruchkörpern der Vorsitzende und der Berichterstatter eigentlich die Geschichte unter sich ausmachen und der oder die Beisitzenden stimmen dann zu. […] Das ist beim BVerfG überhaupt nicht der Fall. (Interview Nr. 30)

Dies erfordert aber von den Beteiligten, dass sie nicht allein für die in ihrem Dezernat anhängigen Verfahren Engagement an den Tag legen, sondern bereit sind, sich auch mit den Fällen der Kollegen intensiv zu beschäftigen: Auf Dauer können Sie da nur Widerpart sein, wenn Sie sich selbst in die Sache reinwühlen. Nicht, dass man die Voten dann nur querliest, sondern dass man sich in die Voten einarbeitet, damit man bei der Beratung mitmachen kann. (Interview Nr. 21)

Ein anderer Interviewpartner bestätigt diese Einschätzung, meinte diese Einstellung erfreulicherweise aber auch bei allen seinen Kollegen beobachten zu können: Das gilt hier genauso wie bei den Fachgerichten, man muss als Richter die Fähigkeit haben, in relativ kurzer Zeit sich so in einen neuen Fall einzulesen, dass man einfach mithalten kann. Das setzt voraus, dass alle, die an der Entscheidungsfindung mitwirken, problembewusst sind, den Fall in tatsächlicher wie verfassungsrechtlicher Hinsicht durchdrungen haben – und deswegen dann am Ende gleichgewichtigen Einfluss haben. (Interview Nr. 3)

Selbstverständlich ist bei solchen Aussagen mit Anspruch auf Allgemeingültigkeit in Rechnung zu stellen, dass sie möglicherweise eher Aspekte ‘normativer Erwünschtheit’ als die Realität spiegeln.12 Allerdings muss angesichts der bestehenden normativen Orientierung 12 Dafür sprechen auch durchaus kritische Anmerkungen einzelner Richter zur Arbeitsweise von Kollegen (vgl. auch Kap. 13.5.1): Wenn so mancher Hochschullehrer von seinem Lehrstuhl kommt und innerhalb einer halben Stunde so einen Stapel vorgefertigter Kurzvoten in Dreiersachen unterschreibt. Da müssen Sie mir doch nicht erzählen, dass er die in dieser Zeit durchgearbeitet hat. Ich bin doch kein heuriger Hase! Selbst wenn man noch so schnell liest! Man muss die Akten kennen! Ob das richtig ist, was im Kurzvotum drinsteht. Nicht blind

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jeder Berichterstatter bei jedem von ihm eingebrachten Fall zumindest damit rechnen, kritischen Nachfragen ausgesetzt zu sein. Bei der Behandlung ‘fremder’ Fälle – so ein Interviewpartner – seien die Richter durchaus engagiert. Auch er bestätigt, dass dies in Kammerverfahren mitunter auch in wenig förmlichen Gesprächen erfolgt: Man hält sich nicht zurück. Das ist sowohl in der Kammer als im Senat so. Da finden auch häufiger Gespräche statt. Das kann für den Berichterstatter eine positive Gegenkontrolle sein, wenn man mal Aspekte übersieht und dergleichen. Das sind dann informelle Gespräche, da kann man sich schneller verständigen, ob man Stolpersteine sieht. (Interview Nr. 10)

Bestehen tiefgreifende Differenzen über Aspekte des Falles, die sich auch in solchen Gespräch nicht klären lassen, können darüber hinaus auch zusätzliche Schriftsätze von den mitberatenden Kollegen als Beratungsunterlage erstellt werden: Jeder kann vor der Beratung, wenn er einen schwerwiegenden Einwand hat, das auch schriftlich vorbereiten und zuleiten. (Interview Nr. 22)

Angesichts der knappen Ressourcen, über welche die mitberatenden Richter verfügen, gehen die meisten bei der Befassung mit fremden Vorlagen zudem in einer Weise vor, die sie bewusst nach Schwächen und Fehlern in der Argumentation suchen lässt, was den Stellenwert des vorgelegten Votums nochmals relativiert: Der Berichterstatter hat auch einen Nachteil, weil sehr viele Kollegen – ich auch – die Methode haben, das Votum ‘gegenzulesen’. Es eilt ja immer, denn das BVerfG ist ja chronisch überlastet, man hat keine Zeit zu verschwenden. Dann geht man an die Sache vielfach methodisch so heran, dass man sagt: Alles was mir plausibel scheint und was ich auch so sehe, ! Man sucht bewusst nach Fehlern. Es ist eigentlich ein ‘Gegenlesen’, man sucht nach Angriffsflächen. Das ist auch wieder ein Nachteil des Berichterstatters. Er muss alle Karten offenlegen, wenn er überzeugen will. Und dann kann man einhaken. (Interview Nr. 22)

In dem solchermaßen institutionalisierten ‘Fehlersuchsystem’ nehmen auch die Wissenschaftlichen Mitarbeiter eine wichtige Rolle ein, da sie für den Richter primärer Partner für den Austausch über die Voten sind. So gewinnen sie Einfluss durch die Diskussionen, die ich mit ihnen in Senatssachen führe. Da schärfen sie meine Argumentation, indem sie ihre Argumente einbringen, die ich vielleicht übernehme oder auch mich daran abarbeite – und insofern gut vorbereitet in den Senat gehen kann. (Interview Nr. 24)

Einige Richter simulieren bei ihnen wichtig erscheinenden Vorlagen sogar gemeinsam mit ihrem Mitarbeiter die Beratungssituation, um die Tragweite ihrer Argumentation zu überprüfen und gegebenenfalls zu optimieren: Ich hatte damals die Gewohnheit, dass ich einige Tage vor der Beratung mich mit meinem Wissenschaftlichen Mitarbeiter zusammengesetzt habe. Wir haben den Fall diskutiert. […] Ich habe ihm gesagt: „Ich habe mir das Votum angesehen. Ich komme zu dem und dem Ergebnis. Ich bin

vertrauen! In vieler Beziehung ist das leider, leider sehr unverantwortlich. Sehr unverantwortlich! (Interview Nr. 21)

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG einverstanden oder ich bin nicht einverstanden. In dem Punkt bin ich anderer Meinung.“ usw. Und seine Rolle war eigentlich, wenn es geht, eine Gegenargumentation aufzubauen. Wir haben also versucht, kontrovers zu diskutieren. Im allgemeinen ist das auch gelungen, ich hatte sehr qualifizierte Mitarbeiter und es war denen durchaus möglich, wenn der Fall was geliefert hat (und fast jeder Fall liefert Gegenargumente zu den Argumenten, die entweder im Votum stehen oder die ich selber habe) <mir entgegenzutreten>. […] Und es hat sich im allgemeinen bestätigt, dass der Diskussionsverlauf im Senat ähnlich war. (Interview Nr. 11) Wissenschaftliche Mitarbeiter können gelegentlich auch ‘Sparringspartner’ sein. Bevor ich eine Sache in den Senat gebe, diskutiere ich die juristischen Fragen intensiv mit meinen Mitarbeitern. Das sind teilweise hervorragende Juristen, die natürlich auch gute Argumente beisteuern, die dann in das Votum einfließen. (Interview Nr. 16)

In Einzelfällen nehmen Richter ihre Mitverantwortung für die Entscheidungen, die von anderen Berichterstattern vorbereitet werden, offenbar so ernst, dass sie diesen Verfahren mehr Bedeutung zumessen als den im eigenen Dezernat anliegenden. Ein Gesprächspartner illustriert dies anhand zweier von ihm hochgeschätzter Kollegen: Dabei soll nicht verkannt werden, dass es natürlich sehr engagierte Verfassungsrichter gibt, die an allem teilnehmen und sich auch sehr intensiv mit Entscheidungsentwürfen und Voten, die aus anderen Dezernaten kommen, beschäftigen – was teilweise sogar so weit führt, dass sie dadurch ins Hintertreffen mit ihrem eigenen Dezernat geraten. Wenn ich an den von mir sehr geschätzten B denke, mit das klügste an Jurist, was ich je kennengelernt habe, ein außerordentlich beeindruckender Jurist für mich, der hat sein Herzblut für viele Sachen verwendet und auf diese Weise, weil die Arbeitskapazität begrenzt ist, sehr viel weniger in seinem eigenen Dezernat machen können und gemacht. Der nimmt dann aber eben Einfluss auf Entscheidungen aus anderen Dezernaten und das kann ja auch sehr wirksam sein. Ein solcher Mann war beispielsweise auch C, der sehr, sehr viel Einfluss genommen hat. […] Da mal so viel Arbeit einzusetzen, das war unter anderem auch der unerhörte Einsatz von C, was dann dazu führte, dass sein Dezernat notlitt, denn seine Arbeitskraft war ja auch begrenzt. Aber er hat sich dann eben für das Gesamte des Senats verantwortlich gefühlt. (Interview Nr. 21)

4.2.4

Der bedingte Expertenstatus des Berichterstatters

Da die Richter üblicherweise – und bisweilen sehr weitgehend – eine Mitverantwortung für die in die Kollegialorgane eingebrachten Vorgänge verspüren, ist auch der Expertenstatus der Berichterstatter nicht gänzlich unbestritten. Beschränkungen ergeben sich einerseits durch die Dezernatszuteilung, die insbesondere im Ersten Senat die Sachgebiete nicht nach zuvor fachlich erworbenen Kompetenzen zumisst. Andererseits kann sich der Berichterstatter auch Kollegen gegenübersehen, die über einschlägige Expertise auf dem von ihm bearbeiteten Feld verfügen.

4.2.4.1

Die Dezernatszuteilung

Nicht in jedem Fall wird bei der Verteilung der Dezernate auf die juristische Erfahrung der Richter rekurriert. Im Gegenteil müssen sie oft andere Rechtsbereiche betreuen als jene, in

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denen sie bisher überwiegend gearbeitet haben. Dies liegt oft schon daran, dass ihnen einfach das freigewordene Dezernat zugewiesen wird: Die Zuteilung richtet sich einfach nach den aktuellen Bedürfnissen. Ich erinnere mich an die Zeit, als der Kollege D kam. […] Er war vom Fach her eher Zivilrechtler. Es bestand dann aber einfach eine Lücke, dadurch dass sein Vorgänger E das Sozialrecht gemacht hat – Sozialrecht gehört zu den eigentlich unbeliebten Gebieten (fast niemand macht es wahnsinnig gerne, weil es für fast alle ein neues, ein bisschen fremdes Gebiet ist – und es ist außerordentlich kompliziert). Aber es war einfach der Bedarf dafür da, es war niemand . (Interview Nr. 11)

Insbesondere der Erste Senat orientiert sich bei der Zuordnung der Sachgebiete relativ stark an dem Gebot, die Richter nicht auf allzu bekanntem Terrain arbeiten zu lassen: Dass das im Ersten Senat so gemacht wird, halte ich zunächst mal für richtig! Damit die Betriebsblindheit nicht Platz greift! Dass jemand <sich damit beschäftigt>, der sich mit der Materie neu befassen muss, der zweifelsfrei nicht einer Routine verfällt. Wenn jemand sein ganzes Leben nur Sozialrecht gemacht hätte, dann hätte der möglicherweise für die Probleme, die verfassungsrechtlich damit verbunden sind, nicht die Sensibilität entwickelt. […] Ich bin durchaus ein Anhänger davon, dass man etwas macht, was man vorher nicht gemacht hat. Das kommt der Sache zu gute. (Interview Nr. 21)

Eine ganze Reihe von Befragten betonen ausdrücklich, wie segensreich diese Praxis sei und billigen ihr sogar den Charakter einer informellen Norm zu, an die sich der Senat strikt halte: Das Prinzip ist richtig. Zu meiner Zeit war es so und ich habe wirklich darauf beharrt. […] Demjenigen, der etwas dreißig Jahre gemacht hat, kommt nichts verfassungsrechtlich bedenklich vor. Das ist der Normalfall. Es kann nicht Aufgabe des Gerichts sein, alles, was ihm unterkommt, für verfassungswidrig zu erklären – aber man muss es stets für möglich halten, dass etwas Kontrollbedürftiges vorliegt. (Interview Nr. 30)

Allerdings erklärt sich die Praxis des Ersten Senats nicht allein aus solchen Überlegungen, die darauf abzielen SOPs zu vermeiden, sondern selbstverständlich auch aus der Tatsache, dass die bereits in ihre Dezernate eingearbeiteten Richter ihre Aufgabenbereiche angesichts einer Neuberufung nicht wieder aufgeben wollen. Wenn so das für das neuberufene Mitglied ‘passende’ Dezernat nun einmal nicht frei gewesen sei, habe sich der Richter nolens volens einem anderen Rechtsgebiet zuwenden müssen: Beim Richterwechsel ist ein Referat frei. Alle anderen sind eingearbeitet, haben laufende Großverfahren in Arbeit. Da müsste schon viel dafür sprechen, dem Neuen nicht das Referat zu geben, das frei wird. […] Wir haben Leute, die im Familienrecht tätig waren und die zunächst natürlich lieber Familiensachen gemacht hätten, in das andere Referat ‘geworfen’. Mittendrin sind sie eingearbeitet und wollen dann auch nicht mehr weg! (Interview Nr. 22)

Der Erste Senat wendet das postulierte Prinzip aber nicht konsequent an: So gehörte der für das Medienrecht zuständige Richter Wolfgang Hoffmann-Riem zu den führenden Experten auf diesem Rechtsgebiet (Hoffmann-Riem 1988; 2000). Mit Blick auf den Regelungsbe-

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reich des Art. 5 GG gilt dies auch für seine Vorgänger und seinen Nachfolger.13 So scheint auch im Ersten Senat die üblicherweise praktizierte ‘fachfremde’ Geschäftsverteilung eher Ergebnis einer mehr oder minder zufälligen Entwicklung als beabsichtigten Vorgehens zu sein: Ich hatte nicht so den Eindruck, dass das eine bewusste Entscheidung ist, sondern das ist eher auch aus Zufälligkeiten geboren, weil ja beim Ersten Senat selten aus Anlass eines neuen Berichterstatters insgesamt ‘umgemodelt’ wird. Man kann es vielleicht anders definieren: Es ist jedenfalls nicht so, dass die Geschäftsverteilung bewusst danach ausgerichtet wird, dass man einem Spezialisten auch dieses Fachgebiet zuweist. (Interview Nr. 23)14

Auf diese Weise lässt sich ein ‘Vieraugenprinzip’ doppelter Kontrolle etablieren, welches viel stärker als seine anfängliche ‘Unerfahrenheit’ eine Restriktion für den Einfluss des Berichterstatters darstellt. Denn möglicherweise verfügen ebenfalls ‘fachfremd’ eingesetzte Kollegen über umfangreiche Expertise auf seinem Geschäftsgebiet, die sie in ihrer langen juristischen Karriere erwerben konnten: Im allgemeinen ist es dann so, dass derjenige, der das Gebiet hat, einfach dadurch, dass er auf diesem Felde arbeitet, einen Wissensvorsprung und auch einen Vertrauensvorsprung hat. Genauso geschah es mit F, bis zu dem Zeitpunkt, zu dem später G kam. G war Richter am entsprechenden Bundesgericht. Er bekam dann das Steuerrecht, das hatte vorher H gemacht (H war eigentlich auch kein Steuerrechtler, er war Zivilrechtler). Und da war es dann natürlich so, dass der Kollege F weiterhin seine Vorschläge machte zu den Fällen im seinem Bereich und stieß sehr rasch auf Einwendungen des neuen Kollegen, der nun ein Experte auf diesem Gebiet war – und es war dann nicht ganz einfach, die Auffassungen der beiden zusammenzubringen. (Interview Nr. 11)

Dagegen lässt sich für den Zweiten Senat kein einheitlichen Bild gewinnen. Zeitweise verfuhr der Senat wohl ähnlich und übertrug die Sachgebiete üblicherweise Richtern, die auf dem entsprechenden Rechtsgebiet noch nicht einschlägig ausgewiesen waren: Es war eigentlich immer Tradition, dass die Richter auf ein Fachgebiet gesetzt werden, in dem sie vorher im Zweifel nicht tätig waren. Das hat sich vor allem im Zweiten Senat in letzter Zeit etwas geändert. (Interview Nr. 18)

Diesen Wandel im Zweiten Senat bestätigen andere Interviewpartner, verweisen dabei aber auch auf die beträchtlichen Vorteile, die es mit sich bringe, wenn die Berichterstatter über Expertise verfügen und nicht als ‘Laien’ ein Dezernat übernähmen – was angesichts der vielfältigen zu bearbeitenden Rechtsfragen allerdings auch nicht immer zu vermeiden sei:

13 Offenkundig achtet also die „Findungskommission“ (Wewer 1991: 198) der SPD, die das Vorschlagsrecht für diesen Posten besitzt, darauf, dass die von ihr vorgeschlagenen Kandidaten fachlich entsprechend ausgewiesen sind. 14 Andererseits kann es bei sich bietender Gelegenheit – etwa wenn zwei Richter (fast) gleichzeitig in das Gericht einziehen – auch zu einer besser ‘passenden’ Zuteilung der Dezernate kommen, indem Zuständigkeiten getauscht werden.

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Der Zweite Senat wählte eher den Weg, die Zuteilung der Aufgaben entsprechend den besonderen Kompetenzen vorzunehmen, sofern solche vorhanden waren (manche mussten ihre Kompetenzen ja auch erst entwickeln), während ich weiß, dass im Ersten Senat sehr gerne nicht der Sozialrechtler das Sozialrecht bekommt. (Interview Nr. 29)15

Gerade dieses Element gegenseitiger Kontrolle von Berichterstatter und ‘Experte’ sah ein ehemaliges Mitglied des Zweiten Senats in der neueren Praxis dieses Gremiums eklatant verletzt: Früher war es Usus im Gericht – eisern wurde das durchgehalten bis zu meiner Zeit –, dass niemand in seinem Dezernat Fachbereiche hatte, in denen er Spezialist war. Auf diese Weise war garantiert, dass die Beratung eines Votums aus einem solchen Fachbereich auf zwei besonders kundige Richter traf, nämlich den Berichterstatter und denjenigen Richter der in dieser Sache Spezialist war. Das war ein sehr vernünftiger Brauch, der sich inzwischen leider verloren hat. (Interview Nr. 7)

Der Grund für die veränderte Praxis des Zweiten Senats mag in der Tatsache begründet sein, dass in diesem Senat bei jeder Neuwahl die Zuständigkeiten nach dem Senioritätsprinzip neu verteilt werde. Somit hat ein Richter, der ‘fachfremd’ eingesetzt ist, die Chance im Laufe der Zeit jenes Dezernat zu erhalten, für das er aus seiner Zeit vor der Wahl nach Karlsruhe fachlich ausgewiesen war. Möglicherweise hat die Tendenz, auf dem durch die Dezernatszuständigkeit begründeten, neuerarbeiteten Fachgebiet zu verbleiben, abgenommen, da die gerichtsinterne Fluktation durch die Einführung einer einheitlichen Amtszeit von (maximal) zwölf Jahren insgesamt zugenommen hat. Mitunter ist es aber gar nicht möglich, solch ein ‘Vieraugenprinzip’ zu etablieren, da alle vom BVerfG zu behandelnden Rechtsmaterien selbst bei einer überlegten Berufungspraxis von nur sechzehn Personen kaum adäquat abgedeckt werden können. Dies bedauern mitunter auch die zuständigen Berichterstatter selbst: Wir haben ja auch viele Rechtsgebiete, wo keiner Experte ist. Ich bin zuständig für eine Fachgerichtsbarkeit. Wenn da jetzt ein Bundesrichter aus dieser Gerichtsbarkeit dabeisäße, würde ich das sicher schätzen – aber wir haben keinen. (Interview Nr. 4)

Die Praxis des Ersten Senats erlaubt es aber zumindest im Rahmen der im Senat vertretenen Kompetenzen darauf hinzuwirken, einerseits die ‘Betriebsblindheit’ von Experten zu vermeiden, andererseits aber auch ihren Sachverstand einzusetzen, um die Güte der Rechtsprechung zu gewährleisten. Denn Analysen von Gruppenentscheidungen haben ergeben, dass es Akteuren relativ gut gelingt, Probleme aus dem eigenen Kompetenzbereich zu identifizieren (Moreland / Levine 1992: 29): Man braucht noch einen, der gegenliest. Für die Beteiligten selber ist das eine ziemlich harte Arbeit. […] Der eine ist nicht betriebsblind und weiß, dass er gegengelesen wird. Der andere 15 Die geänderte Praxis des Zweiten Senats hat ihren Grund möglicherweise in der Geschäftsverteilung zwischen den Senaten. Es ist denkbar, dass die Beschäftigung mit hochkomplexen und folgenreichen Fragen des Steuerrechts und der Finanzbeziehungen zwischen Bund und Ländern einen ‘fachgerechten’ Einsatz der vorhandenen Kompetenzen ratsam erscheinen ließ.

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG liest gegen. […] Wir haben da immer eisern dran festgehalten. Das ist, wie ich in den Senat gekommen bin, sofort in meinem Fall praktiziert worden. Da ist es um ein Rechtsgebiet gegangen, wo man gedacht hätte, nach Parteiorientierung hätte das ein ganz anderer bekommen müssen. Aber da haben die selbst gesagt: „Nee, nee, das soll einer von den anderen machen!“ Weil der, der es gern gemacht hätte, in der Gefahr gewesen wäre, betriebsblind zu sein. Das ist immer so durchgehalten worden. (Interview Nr. 30)

Allerdings ist innerhalb des Gerichts durchaus umstritten, inwiefern die befürchteten Tendenzen zur Routinisierung tatsächlich bestehen. Ein Interviewpartner aus dem Zweiten Senat meint diese Gefahr mangelnder Innovationsfreude nicht erkennen zu können: Wenn ich das nicht ganz falsch sehe, so ist im Zweiten Senat eigentlich niemand außergerichtlich qualifiziert für ein Gebiet, dass er gerade nicht macht. Ich selbst stand mal vor der Frage, ob ich meine Fächer machen soll oder gerade das Gegenteil machen soll. Ich habe mich am Ende dafür entschieden <meine Fächer> zu machen. Es gibt Argumente dafür und dagegen. Das Argument dafür ist das, dass man ein Gefühl für das Fach hat, weil man das jahrzehntelang gemacht hat. Das Argument dagegen ist, dass man im Zweifel nicht mehr innovativ ist. ich kann das in meinem Senat nicht erkennen. (Interview Nr. 5)16

4.2.4.2

Konkurrierende Experten

Der beschriebene Effekt einer besonderen Prüfung der Verfahren eines Berichterstatters durch einschlägig vorgebildete Kollegen kann allerdings nur eintreten, wenn sich diese intensiver in die Beratung einbringen. Nach Beobachtung aller Gesprächspartner wuchern die Betreffenden tatsächlich mit dem Pfund ihrer Expertise: Meine Erfahrung ist, dass diejenigen, die ein Expertenwissen auf dem Feld, wo jemand anderes Berichterstatter ist, haben, davon reichlich Gebrauch machen. Besonders stark ist es in der Kammerrechtsprechung. Da hat es eine wichtige Kontrollfunktion. Aber auch in Senatsberatungen sind jene mit Vorkenntnissen in der Diskussion in der Regel stark engagiert. (Interview Nr. 19) Die halten sich nicht zurück! Überhaupt nicht! In der Regel entsteht im Senat durchaus ein hohes Maß an Transparenz, dadurch dass da einer im Senat ist, der den Berichterstatter ‘abklopft’, ob der das wirklich alles verinnerlicht hat. Wenn die auch noch aus unterschiedlichen Vorverständnissen kommen, kann das sogar sehr konflikthaft sein. (Interview Nr. 27)17

16 Ein Interviewpartner, der die neuere Praxis des Zweiten Senats kritisch einschätzte, wies allerdings auch die Gefahr, dass auf dem jeweiligen Feld einschlägig ausgewiesene Richter als Berichterstatter vielleicht auch zu ‘innovativ’ agieren könnten: Ich halte es für falsch, wenn man die J-Rechtler auf ihr Fachgebiet loslässt. Dann kommen ja so ‘tolle Sachen’, wie K sie als Berichterstatter gemacht hat, heraus. Ich will nicht sagen, dass sie falsch sind, aber doch sehr ‘progressiv’! (Interview Nr. 21) 17 Ein anderer Interviewpartner verweist auf sein eigenes Verhalten: Natürlich, ich komme aus dem L-Recht, dieses Rechtsgebiet liegt mir immer noch sehr am Herzen, so dass ich dann natürlich in diesen Fällen ganz genau hinschaue, was der Berichterstatter vorlegt. Das Engagement ist da besonders hoch. Ich habe aber bisher auch den Eindruck, dass es geschätzt wird, dass man genau hinschaut. (Interview Nr. 24)

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Insbesondere die weiteren Mitglieder des Kollegiums wissen es üblicherweise zu schätzen, wenn sich der Berichterstatter – gerade bei sehr komplexen Rechtsgebieten – aufmerksamer Beobachtung und gegebenenfalls auch kritischer Nachfragen eines Experten gewärtig sein muss: Wäre der Berichterstatter der Experte für das Sachgebiet, hätten die anderen immer Angst, über den Tisch gezogen zu werden. So war ich in meinem Senat das dritte und vierte Auge für das MRecht. (Interview Nr. 1) Wenn noch ein Spezialist mit im Senat sitzt, hat das für denjenigen, der das Dezernat hat, die Auswirkung, dass er dann ‘verschärfter Beobachtung’ ausgesetzt wird. […] N wurde also aufs O-Recht geschickt. Das hat er dann jahrelang gemacht. Dann kam P vom entsprechenden obersten Bundesgericht und der konnte das rauf und runter deklinieren. Er hat dann N natürlich automatisch immer ‘in die Suppe gespuckt’. Das kommt der Sache zugute, dass jemand den Durchblick in einem Rechtsgebiet hat, das woanders bearbeitet wird. Da kann man viele Fehler vermeiden. (Interview Nr. 21)

Dabei darf auch nicht übersehen werden, dass allein das Wissen um die spezifischen Kenntnisse eines an der Beratung beteiligten Richters bezüglich des betreffenden Geschäftsbereichs den Berichterstatter in seiner Arbeit wiederum beeinflusst: Dieses Vieraugenprinzip hat auch antizipative Wirkung. Wenn ich weiß, dass noch ein Spezialist in meinem Senat sitzt, arbeite ich selbstverständlich präziser. (Interview Nr. 1)

Für das BVerfG ergibt sich aus diesen konkurrierenden Expertenansprüchen eine weitere Möglichkeit, die Güte der Rechtsprechung zu steigern. Verdeutlichen zwischen den Fachleuten bestehende Differenzen doch, welchen Fragen sich die Senate in ihrer Beratung besonders widmen müssen: Die Kollegen finden das entlastend, weil sie das Spektrum der Argumentationsmöglichkeiten breiter aufgefächert bekommen, als wenn sie so ein schönes, gedanklich geschlossenes Konstrukt, ein dickes Votum, das man gelesen hat, vorgelegt bekommen. Denn wenn das ein guter Richter ist, ist das relativ glatt und gibt auch nicht sonderlich viel Ansatzpunkte, als dass man ein kleines bisschen vom Ergebnis her beunruhigt ist, aber plötzlich kommt da ein Kenner und sagt: „Das ist doch schon im Ansatz…!“ (Interview Nr. 27)

Insbesondere wenn neu in das BVerfG einrückende Richter einen ihnen noch unbekannten Geschäftsbereich zugewiesen erhalten, kann sich für sie eine doppelte Beschränkung ihrer Wirkungsmöglichkeiten ergeben. Denn sie müssen sich nicht nur in ein neues Sachgebiet einarbeiten, sondern sehen sich möglicherweise auch einschlägig vorgebildeten Kontrahenten gegenüber: Wenn jemand in das Gericht kommt und das Dezernat erhält, in dessen Zuständigkeit das QRecht fällt und hat sich bisher nicht damit beschäftigt, und es befindet sich ein anderer Richter in dem Senat, der aus der entsprechenden Fachgerichtsbarkeit kommt, dann ist es nahezu unvermeidlich, dass der Betreffende jedenfalls in der Einarbeitungsphase des anderen einen maßgeblichen Einfluss hat – und dann kommt es wieder auf die Persönlichkeitsstruktur an, wie er den ausübt. (Interview Nr. 6)

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Noch vielfältiger werden die Konstellationen, wenn sich der Berichterstatter nicht nur einem einzigen einschlägig ausgewiesenen Kollegen gegenübersieht, sondern noch weitere mitberatende Richter ihr Fachwissen einbringen. Regelmäßig ist dies im Bereich des Verfassungs- und des allgemeinen Verwaltungsrechts der Fall, da naturgemäß eine Vielzahl der Richter eine Spezialisierung im Bereich des Öffentlichen Rechts aufweisen. Mehr oder minder zufällige Entwicklungen können aber auch auf anderen Rechtsgebieten die Entstehung solcher ‘Exzellenzcluster’ nach sich ziehen. So verfügten im Ersten Senat zeitweise vier Richter über Kompetenzen im Sozialrecht18 – übrigens ein Sachgebiet, auf dem der Senat lange Zeit Expertise vermisste.19 Allerdings trägt ein Disput unter Experten nicht in jedem Fall zur Klärung der Sachlage innerhalb des Kollegiums bei. Insbesondere wenn über Streitfragen auf spezifischen Rechtsgebieten keine Übereinstimmung erzielt werden kann, kann dies den Senat mitunter eher lähmen: Wenn die Experten sich zu streiten beginnen, kann das den Senat natürlich irritieren. Das ist ein normaler Vorgang, den sie bei jedem anderen Kollegialgericht auch haben. Diskussion ist erwünscht, davon lebt die Beratung, aber die Diskussion muss auch zusammenführen. Schwierig wird es, wenn es sich um Spezialgebiete handelt. […] Wenn jetzt die Experten von der Berufslaufbahn oder von der Tätigkeit hier beim Gericht her, beginnen, sich über die Auslegung des einfachen Rechts im SGB IV § XY sehr lange zu streiten, das kostet Zeit, und da wird man eher irritiert und ungeduldig – und das macht dann auch nicht so viel Freude. (Interview Nr. 11)

Andererseits ruft es dann um so mehr Befremden – wenn nicht gar Argwohn – hervor, wenn sich Experten, die üblicherweise nur schwer eine Einmütigkeit über die Einschätzung einer Rechtsfrage herstellen können, ausnahmsweise einmal gleichgesinnt sind: Wenn die sich dann mal einig sind? Verblüfftes Staunen. Man selber findet das vielleicht gar nicht so ‘glatt’. Man hat ein paar argumentative Zweifel. Man findet auch das Ergebnis höchst kühn. Ein Urteil oder gar ein Gesetz wird für verfassungswidrig erklärt, das hat ein Senat nicht gerne, da muss was kommen. Und jetzt sind die zwei sich auch noch einig? Na, gut! Dann haben die schon mal einen Ansatzpunkt. Kann aber auch auf ganz seltsamen Verknüpfungen der Mentalitäten oder aus anderen Gründen, die vom Senat keineswegs als honorig betrachtet werden, beruhen. Das zwingt den Senat zu etwas mehr misstrauischem Nachfragen. Aber wenn das alles nichts hilft, hat man das Gefühl: Dann wird es wohl so sein. (Interview Nr. 27)

Diese Einschätzung, wenn bei sehr spezifischen Rechtsgebieten die Fachleute zu einer einhelligen Einschätzung kämen, ließe sich diese in der Beratung nur schwer erschüttern, teilt auch ein anderer Interviewpartner:

18 Nämlich 1999 bis 2004 mit den Richtern Udo Steiner (zuständiger Berichterstatter), Renate Jaeger (ehem. Richterin am BSG), Christine Hohmann-Dennhardt (ehem. Richterin am LSG) und Hans-Jürgen Papier (Lehrstuhl für Öffentliches Recht mit Schwerpunkt Öffentliches Sozialrecht). 19 Dies verdeutlicht den inkrementalistischen Charakter des Auswahlprozesses (vgl. Kap. 6.2.2 u. 7.2.2).

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155

Wenn der Berichterstatter und der ‘sachkundige Richter’ übereinstimmen, ist die Chance, dass sie sich im Senat durchsetzen, sehr hoch. (Interview Nr. 2)20

4.2.5

Die Beratung und ihre Dynamik

Wie bereits mehrfach angesprochen, stellt in den Senatsverfahren die Entscheidungsberatung den Dreh- und Angelpunkt des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses dar. Alle Befragten bestätigen, dass der Ausgang dieser Beratung für den Berichterstatter im Vorfeld nahezu unkalkulierbar sei: S hat z. B. immer gesagt: „Der Berichterstatter ist der einsamste Mensch auf der Welt. Der geht mit einem wunderbar ausgearbeiteten Votum in die Sitzung und weiß nicht, womit er wieder herauskommt.“ Das kommt schon vor! (Interview Nr. 22) Welche Chance hat ein Berichterstatter, dass er ungeschoren durchkommt? Wie sehr kann er den Entscheidungsinhalt determinieren? Da ist meine Erfahrung, dass man darauf nicht hoffen kann. (Interview Nr. 19)

Dabei muss mancher Berichterstatter die Erfahrung machen, dass ihm der Gegenwind mitunter sogar aus einer Richtung entgegenbläst, mit der er im Vorfeld gar nicht rechnete: Es gibt viele Überraschungen! Natürlich hat man so Vorstellungen davon, von welcher Seite Widerstand kommen wird. Aber es gibt viele Überraschungen. […] Verdammt oft kommt Widerstand von da, wo man ihn nicht erwartet. (Interview Nr. 27)

In jedem Fall muss der Berichterstatter aber damit rechnen, dass er in der Beratung mit vielfältigen Nachfragen und Gegenargumenten konfrontiert wird, welche ihrerseits in irgendeiner Form Eingang in die letztendlich getroffene Entscheidung finden: Es passiert selten, dass ein Verfahren den Senat so verlässt, wie der Berichterstatter es in den Senat gebracht hat. Sie müssen davon ausgehen, dass die anderen sieben Richter sich sehr intensiv Gedanken darüber machen, ob der vom Berichterstatter vorgeschlagene Weg richtig ist. Die anderen Richter machen sich eigene Gedanken zu dem Fall, und keiner hält sich mit seiner Meinung zurück. Von daher: Natürlich hat der Berichterstatter einen gewissen Einfluss. Dieser wird in der Presse aber häufig überzeichnet. Es trifft daher selten zu, wenn die Presse berichtet: Das ist die Entscheidung von diesem oder jenem. (Interview Nr. 16)21

Dieser Einschätzung, dass externe Beobachter den Einfluss der Berichterstatter auf die am Ende vom Senat getroffene Entscheidung deutlich überschätzten, pflichten weitere Interviewpartner bei: 20 Vgl. aber auch das folgende Statement: Man merkt natürlich, dass Leute, die sich im R-Recht auskennen, eine höhere Power haben. Aber natürlich haben die anderen ‘Kritik-Power’ und ‘Frage-Power’. Das kann auch dann wiederum die Verhältnisse etwas zum ‘Tanzen’ bringen, wenn die ‘Laien’ kritisch zurückfragen. (Interview Nr. 5) 21 Die Analogie zum sogenannten ‘Struckschen Gesetz’, nachdem kein Gesetz die parlamentarische Arena so verlasse, wie von der Bundesregierung eingebracht, ist offensichtlich (o. V. 2001).

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG Nach meinen Erfahrungen wird das in der Öffentlichkeit – auch in der Fachöffentlichkeit – weit überschätzt, weit überschätzt. Wenn ich Ihnen unter Missachtung des Beratungsgeheimnisses [lacht] berichten würde, in wie vielen Fällen die Dinge anders ausgehen als der Vorschlag: Da würden Sie sich wundern! Aber auch viele von denen, die immer meinen, der Berichterstatter sei jener, der blase, und die restlichen sieben rotierten. […] Überraschungen erleben wir hier täglich. Man ist keine Minute sicher. (Interview Nr. 25) Wenn die Sache in den Senat geht, dann ist der Einfluss des Berichterstatters sehr reduziert. Und zwar in einem Maße, in dem man sich das gar nicht so vorstellt, weil in den Beratungen von jedem Richter sein Beitrag mit allem Nachdruck gebracht wird. (Interview Nr. 15)

Im Gegenteil müsse immer wieder damit gerechnet werden – und sei es auch oftmals der Fall –, dass der Berichterstatter für sein Votum keine mehrheitliche Unterstützung im Senat finde und dessen Entscheidungsvorschlag dann zu Makulatur würde: Es ist nicht so, dass man sagen kann: In 80 Prozent oder 90 Prozent der Fälle kommt das so raus, wie der Berichterstatter es vorschlägt. Manchmal wird es umgeworfen oder modifiziert. Es kommt auch vor, dass ein Berichterstatter mit seinem Votumsvorschlag ‘untergeht’. (Interview Nr. 13) Letztlich macht man aber die Erfahrung, dass in den wirklich schwierigen Verfahren alle anderen mitwirken, sich so penibel auch in die Sache vertiefen, dass vom zunächst mal gegebenen Einfluss des Berichterstatters manchmal in der Entscheidung letztlich gar nichts übrig bleibt. Ich habe auch Fälle erlebt, wo man völlig umgedreht worden ist. (Interview Nr. 18)

Mitunter komme es sogar vor, dass sich die Berichterstatter die gegen ihr eigenes Votum vorgebrachten Argumente zu eigen machten und ihren Vorschlag entsprechend abänderten: Das hat man immer wieder erlebt, dass Berichterstatter – auch ich selbst – <sagen>: „Das überzeugt mich. Machen wir das so.“ (Interview Nr. 13) Auch der Berichterstatter lernt im Verfahren, in der Beratung. Und ich habe es sehr häufig erlebt, dass auch der Berichterstatter am Ende anderer Meinung war als in seinem Votum. (Interview Nr. 5)

Dabei ist zu beachten, dass grundlegende Differenzen nicht nur über den letztendlichen Ausgang des Verfahrens bestehen können, sondern – insbesondere bei verfassungsrechtlichen und -prozessualen Fragen – auch die Argumentationslinie, die zu dieser Entscheidung führt, umstritten sein kann: Bei den Senatsberatungen kommt es sehr häufig zu Überraschungen. Da weiß man so gut wie nie, wie es ausgeht. Was nicht bedeutet, dass man nicht einschätzen kann, ob das vorgeschlagene Ergebnis ‘hält’. Aber die Frage, wie es letztlich begründet wird, mit welchen Argumenten, das weiß man vorher nicht. Das entwickelt sich in der Beratung und der Diskussion. Das macht ja gerade das Spannende aus. (Interview Nr. 24)

Schließlich sind selbst die Spielräume begrenzt, welche sich dem Berichterstatter durch seine Aufgabe eröffnen, nach der Entscheidung des Senats einen Urteils- bzw. Beschlussentwurf anzufertigen. Er mag bei der Formulierung des Textes einige Aspekte beeinflussen

4


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können, doch letztlich muss er der Linie des Senats folgen, so dass seine Auffassung möglicherweise dahingestellt sein mag: Aber wenn der Senat den Berichterstatter zu einem anderen Urteilstenor bringt, als er ursprünglich vorgeschlagen hat, dann nutzt ihm das auch nicht viel [lacht]! Dann ist es sogar für den Berichterstatter eine äußerst unangenehme Aufgabe, etwas schreiben zu müssen, was nun gerade nicht seiner Ansicht entsprach. (Interview Nr. 28)

Sofern der Berichterstatter nicht den problematischen Versuch unternehmen will, seine in der Entscheidungsberatung unterlegene Position doch noch in den Beschluss oder das Urteil einzubringen, bleibt ihm nur der Weg des Sondervotums: Angesichts solcher Beschränkungen der eigenen Wirkungsmöglichkeiten in der Funktion des Berichterstatters überrascht es nicht, dass diese Verfahrensweise nach allgemeiner Beobachtung manchem Richter, der schon vor seiner Berufung nach Karlsruhe auf eine imposante juristische Karriere zurückblicken konnte, Probleme bereitet: Ein Kollege, der lange mit mir im Senat war, hat mal etwas ärgerlich bekundet, was er mit großer Mühe ausgearbeitet habe, sei für die anderen Mitglieder des Senats ja wohl nur ‘Spielmaterial’. (Interview Nr. 6) Im Senat gilt der Grundsatz: „Das ist ein netter Vorschlag, aber wir haben einen eigenen Kopf!“ […] Sehr selbstbewusste Richter haben sogar manchmal das Gefühl, furchtbar ‘gebeutelt’ worden zu sein, weil sie ständig kritische Fragen bekommen und zweifelnde Mienen sehen. (Interview Nr. 27)

4.2.6

Restriktionen in der Kammer

Auch wenn in den Kammerverfahren die Möglichkeiten des Berichterstatters, das Ergebnis der Beratung vorzuprägen, üblicherweise größer sind als im Senatsverfahren, bedeutet dies nicht, dass er sich im Dreierkollegium keinerlei Restriktionen gegenübersieht. Dabei ist insbesondere in Rechnung zu stellen, dass sich eine Kammerentscheidung innerhalb der Parameter der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG bewegen muss, womit dem individuellen Gestaltungswillen Grenzen gesetzt sind, und mitunter auch gar keine juristischen Streitfragen auftreten: Der Einfluss des Berichterstatters in Kammersachen ist relativ hoch, weil man seiner Vorgabe im wesentlichen folgt. Dass man ihr folgt, liegt an der Struktur der Kammersache: Wenn die Rechtsfragen geklärt sind, wenn es zu einer Kammersache überhaupt kommen kann – im Normalfall also –, läuft in der Kammer das Votum des Berichterstatters durch. (Interview Nr. 5) Das hängt damit zusammen, dass es natürlich Verfahren gibt, die mehr oder weniger Routine sind, z. B. bei Urteils-VerfB: Es ist ein Fehler passiert, deshalb stürzt der Rechtsstaat nicht zusammen, und es fühlt sich auch hier niemand direkt herausgefordert. Da ist es von vornherein

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG für das betreffende Senatsmitglied, das die Berichterstattung hat, relativ einfach, die Dinge zu entwickeln, so dass es für alle konsensfähig ist. (Interview Nr. 25)22

In seinem gegebenenfalls bestehenden Gestaltungswillen wird der Berichterstatter insbesondere durch das Einstimmigkeitserfordernis gemäß § 93d III 1 BVerfGG erheblich gehemmt, denn natürlich antizipiert der Berichterstatter, dass bei Nichteinstimmigkeit der Kammer das Verfahren ohnehin in den Senat geht. (Interview Nr. 10)

Alle Gesprächspartner sind sich einig, dass dieses Erfordernis einer einmütigen Entscheidung das stärkste Sicherungselement gegen einen unangemessen starken Einfluss des Berichterstatters im Kammerverfahren darstelle – und dass alle Berichterstatter durchaus mit der Möglichkeit einer Zustimmungsverweigerung rechnen: Es ist keine dominante Rolle im Kammerverfahren. Da wird der Berichterstatter schon durch die Tatsache diszipliniert, dass er keine Mehrheitsentscheidung erzwingen kann, sondern dass er auf Einstimmigkeit angewiesen ist. (Interview Nr. 23) Ein Korrektiv ist natürlich, dass die Kammer einstimmig entscheiden muss, so dass jeder der beiden sagen kann: „Die Sache ist senatswürdig.“ […] Das ist natürlich ein starkes Korrektiv, dass die drei in der Kammer einstimmig entscheiden müssen. (Interview Nr. 22)

Aus Sicht des Berichterstatters stellt sich die Zustimmung der Kollegen als um so wahrscheinlicher dar, je deutlicher er sich mit seinem Entscheidungsvorschlag in den Bahnen der bisherigen Karlsruher Rechtsprechung bewegt. Damit kommt stare decisis im Umlaufverfahren der Kammerberatung ein noch größeres Gewicht als im Senat zu: Der Berichterstatter wird […] möglichst – auch im Interesse des sparsamen Umgangs mit Arbeitskapazität – einen von vornherein auf Zustimmungsfähigkeit ausgerichteten Vorschlag unterbreiten. Die Zustimmungsfähigkeit ist um so eher erreichbar, je stärker der Vorschlag an frühere Entscheidungen angelehnt ist, also Kontinuität signalisiert und argumentativ darstellt, dass er den Rahmen des grundsätzlich schon Vorentschiedenen nicht sprengt. (Hoffmann-Riem 2006: 19)

So schätzt ein Interviewpartner die Gewichtsverteilung zwischen Berichterstatter und den beiden im Kammerverfahren mitentscheidenden Kollegen sogar als völlig ausgewogen ein. Von einem Prä des Berichterstatters könne auch in der Kammer letztlich kaum die Rede sein: Es lässt sich auch nicht sagen, dass der Einfluss <des Berichterstatters> in der Kammerberatung generell größer ist. Das Einstimmigkeitsprinzip in der Kammer führt dazu, dass eigentlich doch eine ziemliche Gleichwertigkeit herrscht. (Interview Nr. 12)

22 Ein Interviewpartner formuliert gar lakonisch: Bei dem, was wir im Kammerwege entscheiden, ist von untergeordneter Bedeutung, wer Berichterstatter ist. (Interview Nr. 28)

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Diese Tendenz verstärkt sich noch, wenn auch bei der Kammerzusammensetzung – soweit möglich – darauf geachtet wird, dass sich der zuständige Berichterstatter einem für seinen Geschäftsbereich fachlich ausgewiesenen Kollegen gegenübersieht: Im Ganzen gesehen ist das ein Vorteil, die Erfahrung aus dem Fachgebiet fließt mit ein. Das berücksichtigt man auch oft bei der Kammerzusammensetzung, dass man den <Experten> da mit reinsetzt. […] Wenn der fachmännische Rat miteinfließt, das ist schon positiv. (Interview Nr. 22) Ich war lange Zeit mit T in der Kammer und insofern haben wir beide U-Recht gemacht. Das war durchaus befruchtend. So haben wir es beide insgesamt empfunden. (Interview Nr. 24)

So ergibt sich eine Gefährdung der Rechtsprechungsgüte des BVerfG bei den Kammerverfahren kaum durch den möglicherweise übermäßigen Einfluss eines Berichterstatters. Eher besteht die Problematik darin, dass sich bei Konsens innerhalb der Kammer gemeinsame Auffassungen herausbilden können, deren Entwicklung vom Senat faktisch nicht zu kontrollieren ist und die die Gefahr des groupthink in sich tragen:23 Die beiden anderen Richter, die einer Kammer angehören, entwickeln natürlich auch ein Gespür dafür, wo die Linie hingeht, welche Nuancen bestehen, oder ähnliches. Das liegt auch daran, dass die Kammerzusammensetzung meist mehrere Jahre unverändert bleibt. Die Kammer entwickelt daher eine bestimmte Rechtsprechungslinie, an der der restliche Senat nicht beteiligt ist. Als Mitglied einer Kammer, kenne ich natürlich die „Knackpunkte“ und weiß, wie die Kollegen darüber denken. (Interview Nr. 16)

4.3

Fazit: Ausrichtung der Arbeitsteilung auf Diskursivität

Gleichgültig, ob es sich um ein Senats- oder Kammerverfahren handelt bzw. ob die Kammer berät oder im schriftlichen Umlaufverfahren entscheidet, in jedem Fall praktiziert das BVerfG ein hohes Maß an Arbeitsteilung. Diese dient selbstverständlich dazu, die Vielzahl der eingehenden Verfahren möglichst effizient gerichtsintern ‘abzuarbeiten’. Die Folge sind die bestehenden Einflussmöglichkeiten des Berichterstatters und seines Dezernats auf den konkreten Fall. Andererseits zielt die Arbeitsteilung beim BVerfG jedoch darauf ab, gerichtsinterne Diskursarenen zu eröffnen. Dies geschieht durch eine Reihe von Maßnahmen:

Durch möglichst vollständige Dokumentation der Fälle von Seiten der Berichterstatter wird versucht, die Informationsasymmetrien zwischen ihm und seinen Richterkollegen zu minimieren. Der Monopolisierung von Fachwissen wird entgegengewirkt. Dies geschieht im Ersten Senat – und geschah lange auch im Zweiten Senat – durch die Zuteilung von Geschäftsbereichen, die meist nicht den bisherigen Arbeitsschwerpunkten der Richter entsprechen.

23 Vgl. zu den Faktoren, die groupthink entgegenwirken, Kap. 7.

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Bei aller notwendigen Arbeitsteilung sind die Strukturen auf kollektive Entscheidungsmechanismen (Mehrheitsentscheidung im Senat, Einstimmigkeit in der Kammer) ausgelegt. Es gilt die ‘ungeschriebene Regel’, die von den Beteiligten auch verinnerlicht wird, dass für diese Kollektiventscheidung auch tatsächlich eine gemeinsame Verantwortung besteht. Dies bedeutet einerseits, dass Vorlagen des Berichterstatters lediglich als Beratungsgrundlage angesehen werden, andererseits impliziert es die Pflicht jedes Einzelnen, an der Entscheidung im Rahmen der Beratung aktiv mitzuwirken und zur Güte der Rechtsprechung beizutragen.

Besonders deutlich wird dies in den Senatsverfahren: Die Berichterstatter verfügen bezüglich der zeitlichen Gestaltung zwar über ‘Verfahrenshoheit’, müssen aber vor der Beratung ihr Votum mit umfangreichen Anlagen dem Kollegium zur Kenntnis geben. Gerade Richter mit einschlägigem fachlichem Hintergrund können so mit relativ geringem Aufwand die Voten auf ihre Stichhaltigkeit prüfen und gegebenenfalls in der Beratung intervenieren. Wie stark der Senat die Entscheidung als eine gemeinsame ansieht, zeigt sich auch in der intensiven abschließenden Leseberatung des vom Berichterstatter gefertigten Entwurfs des Entscheidungstextes. Dagegen kann auf den Berichterstatter im Kammerverfahren an deutlich weniger Punkten eingewirkt werden, doch ist es unzulässig, daraus per se auf ihre größere Bedeutung zu schließen. Die Schriftlichkeit des Verfahrens, die sehr stark an der letztendlich zu treffenden Entscheidung orientiert ist, sowie das Einstimmigkeitserfordernis haben nämlich zur Folge, dass „das Kreativitätspotential der Kammerentscheidungen erheblich eingeengt“ ist (Hoffmann-Riem 2006: 19). In der Öffentlichkeit oftmals angestellte Überlegungen, ob eine Entscheidung nicht nur stilistisch, was bei Abfassung des Entscheidungsentwurfs unvermeidlich ist, vom Berichterstatter geprägt sei, sondern auch inhaltlich seine ‘Handschrift’ erkennen lasse, stoßen bei den befragten Richtern deshalb weitgehend auf Unverständnis: Es wird natürlich immer wieder von einzelnen Verfassungsrichtern kolportiert, dass sie den Senat prägen oder führen. Das darf man nicht in vollem Umfang glauben. (Interview Nr. 18) Ich bin sehr skeptisch – das war vor längerer Zeit bei einem Senat so und ist in den letzten Wochen und Monaten wiederum bei einem Senat so gewesen –, wenn ich lese, dass da ein Richter bestimmenden Einfluss auf das habe, was am Ende herauskomme. (Interview Nr. 3)

Es sei doch, so ein anderer Interviewpartner, unbedingt zu beachten, dass es sich immer noch um die gemeinsame Entscheidung von acht Richtern handle, von denen sieben zunächst einmal vom Berichterstatter zu überzeugen seien: Es heißt ja immer: „V hat das so geschrieben!“ Das war eben auch der Senat. Er ist manchmal mit seinen Vorschlägen durchgekommen, aber auch nicht immer. (Interview Nr. 13)

Insgesamt ist deshalb wohl der Einschätzung eines Gesprächspartners zuzustimmen, der solch prägenden Einfluss nur in einigen wenigen Ausnahmefällen zu erkennen vermag, eine dominante Prägung der gesamten Rechtsprechung zu einem Themengebiet aber ausschließt:

4


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Bei der Senatsentscheidung würde ich den Einfluss des Berichterstatters – wenn man es über einen längeren Zeitpunkt beobachtet – nicht so große Bedeutung beimessen. Es gibt sicherlich singuläre Verfahren, in denen es so ist, dass man die ‘Handschrift des Berichterstatters’ wiedererkennt – insbesondere dann, wenn er einschlägig publiziert hat. Das halte ich aber aus meiner Erfahrung eher für selten. (Interview Nr. 23)

5

Die Beratung als Forum ‘ausgewogener kritischer Deliberation’

Die Struktur des Entscheidungsprozesses beschränkt aber nicht allein die Einflussnahme eines Berichterstatters und seines Dezernats auf die Behandlung eines Vorgangs. Die beschriebene Arbeitsorganisation trägt auch dazu bei, dass die Beratung im Verfahren vor dem BVerfG stark am Interaktionsmuster der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ ist.1 Damit folgt dieser Abschnitt primär dem Erklärungsmodell des Entscheidungsspiels innerhalb des von der Organisation gesetzten Grenzen, ‘Deliberation’ – und auch der eng verwandte ‘Diskurs’ (Schultze 1998: 108) – zeichnet sich dabei durch zwei Merkmale aus:

Einerseits ist Deliberation durch Gleichberechtigung gekennzeichnet, die sich sowohl auf die Diskursteilnehmer, aber auch auf die von ihnen vorgetragenen Argumente bezieht, so dass prinzipiell jedem Argument jedes Teilnehmers das gleiche Gewicht zukommt. Anderseits kann Deliberation nur dann stattfinden, wenn sich die von den Teilnehmern abgegebenen Erläuterungen in sinnvoller Weise aufeinander beziehen – umgangssprachlich formuliert: man miteinander und nicht aneinander vorbei redet –, so dass eine gewisse Standardisierung des Diskurses unerlässlich ist.

Die ‘ausgewogene kritische Deliberation’ dominiert die Beratungen der Kollegialorgane des BVerfG, da es in Karlsruhe gelungen ist, beide Prinzipien in angemessener Weise wirken zu lassen.2 So belässt die bestehende Unsicherheit über den Beratungsverlauf und die Vertraulichkeit der Beratung ausreichend Freiheit, um auch unkonventionellen Ideen Raum zu geben. Im Gegenzug beschränken aber die Notwendigkeit, eine Entscheidung zu treffen, und der Zwang, juristisch zu argumentieren, die Menge ‘zulässiger’ Diskussionsbeiträge. Dies gilt insbesondere für die Senatsverfahren, aber mit den erforderlichen Einschränkungen hinsichtlich der Schriftlichkeit des Verfahrens, der Entscheidungsorientierung des Votums und des Einstimmigkeitserfordernisses lassen sich diese Erkenntnisse auch auf die Kammerberatungen übertragen.

1

Vgl. Kap. 2.1.3.4.

2

Von Karlsruhe als „quasiprofessionelle[r] Deliberationsagentur“ spricht auch Bernd Guggenberger (1998: 207; Hervorhebung i. Orig.)

5


5.1

163

Die Beratung als gerichtlicher Verfahrensschritt

Die zentrale Bedeutung der Beratung im kollektiven Willensbildungsprozess ergibt sich aus dem arbeitsteiligen Entscheidungsverfahren, das aber nicht nur am BVerfG, sondern bei jedem Kollegialgericht zu beobachten ist. Die Beratung ist zunächst einmal ein Verfahrensschritt der ‘Rechtsprechung’ und dient damit der Entscheidung eines konkreten Falles. Damit wird zwar weder die Erörterung grundsätzlicher juristischer Probleme noch der gesamtgesellschaftlichen Folgen einer Entscheidung innerhalb der Beratung ausgeschlossen. Festzuhalten bleibt jedoch, dass ihre Erörterung prinzipiell nur bei offensichtlichem Bezug zum Fall und den dafür zu lösenden Problemen zulässig ist (Rinken [AK]: vor Art. 93, Rn. 104f.). Ein Interviewpartner meint aber auch, dass Rechtswissenschaftler für das bloße ‘Theoretisieren’ weniger anfällig seien als andere Wissenschaftler: Juristen sind normalerweise in höherem Maße praxisorientiert als Politikwissenschaftler oder Ökonomen [lacht]. (Interview Nr. 10)

Die Beratung ist insofern ‘juristisch’, als sie sich insbesondere an den Regeln juristischen Argumentierens orientiert, die alle Beteiligten im Zuge ihrer Ausbildung und ihrer beruflichen Karriere verinnerlicht haben: Es müssen ja alle mal Volljuristen sein. Dieser Grundkonsens ist ja da. Es mag sein, dass zunächst nicht alle in der Technik der Entscheidungsabfassung . Das sind Äußerlichkeiten, die haben nichts mit dem Behandeln eines Problems an sich zu tun. Sie wissen ja, was man so lernt als Jurist. (Interview Nr. 22) Volljuristen müssen sie alle sein, und schon durch diese Ausbildung wird ein gewisses Maß an Homogenisierung erreicht. (Interview Nr. 18)

Damit zieht die Definition als juristischer Diskurs einerseits klare Tendenzen zur Schließung der Beratung hinsichtlich der zugelassenen Argumente nach sich. Andererseits öffnet die Notwendigkeit juristischen Argumentierens aber auch den Diskurs für neue Gedanken.

5.1.1

Der Primat juristischen Argumentierens

Im Ergebnis wird der Argumentationshaushalt der Beratung in zweifacher Weise ‘standardisiert’: Einerseits muss am Ende der Beratung ein Ergebnis stehen, d. h. das Problem muss zumindest hinsichtlich seiner entscheidungserheblichen Aspekte ‘gelöst’ werden. Andererseits reduziert der Zwang zum juristischen Argumentieren die Menge der möglichen Argumente. Die richterliche Entscheidung soll nur als argumentativ begründete gelten und es sollen nur Argumente zugelassen sein, die in einem methodisch kontrollierbaren normativen Ableitungszusammenhang stehen (Gesetzesbindung); es soll kein normativ zugelassenes Argument ‘von außen’ unterdrückt werden können (Unabhängigkeitsgarantie); die Akzeptanz der Argumentation soll durch keinerlei konkrete Interessiertheit (Unparteilichkeitspostulat) oder engagierte Initiative (Antragsabhängigkeit und Entscheidungszwang) beeinträchtigt werden. Die Beschränkung auf den ‘Fall’ limitiert personell (Beteiligte) und sachlich (Untersuchungsgegenstand, Beweis-

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG themen) die Zulässigkeit der Informationsaufnahme wie auch die personelle (juristischgeneralistische Ausbildung der Richter) und organisatorische Informationsverarbeitungskapazität. In diesem begrenzten Umfang soll die verfahrensinterne Diskussion aber vor sachfremden Restriktionen gesichert sein (rechtliches Gehör, Öffentlichkeit, Mündlichkeit). (Rinken 1996: 97)

Damit gelten in der Beratung bestimmte Begründungen als zulässig und im Gegenzug andere als unzulässig – oder gar ‘abwegig’ (Haltern 1998: 102-104): In den Senatsberatungen wird nur juristisch argumentiert. Das Argumentieren mit moralischen, politischen, ästhetischen oder gar religiösen Argumenten ist ein Verstoß gegen den Komment. Es wird ja von außen häufig vermittelt, dass ein Gericht, das zugleich Verfassungsorgan ist, vielleicht auch alle höchsten Gerichte, doch sehr stark politische Entscheidungen treffen. Jeder hat auch eine politische Grundüberzeugung und auch eine politische Folgenverantwortung, die unterschiedlich ausgestaltet ist. Aber argumentiert werden darf nur juristisch, wie das bei einem Gericht üblich ist. Das wäre ein solcher Regelverstoß. (Interview Nr. 28) Es muss natürlich juristisch argumentiert werden. Ich bin schon der Meinung, dass das BVerfG wesensmäßig ein Gericht ist. Da muss es juristisch zugehen. Wenn jemand nicht juristisch argumentieren kann, hat er schlechte Karten. (Interview Nr. 22)3

So werden schon durch den Zwang, juristisch zu argumentieren, politische und gesellschaftliche Konflikte in eine juristische Tonlage transponiert, in der andere Gesetzmäßigkeiten gelten: Mit der Überweisung eines politischen Konflikts an die Verfassungsgerichtsbarkeit erfolgt dessen ‘Entpolitisierung’ zwar nicht in der Sache, wohl aber in der Form der Bearbeitung. Das als Rechtsfrage umdefinierte politische Problem wird an eine bisher unbeteiligte Instanz gegeben, die eine autoritative Entscheidung über das trifft, was als Recht künftig verbindlich sein soll, und damit die politische Diskussion durch Absolutsetzen einer Alternative ‘endgültig’ beendet. Die ‘Richtigkeit’ und Akzeptanz dieser Entscheidung werden von einem gegen den bisherigen Politikprozess weithin abgeschirmten, formalisierten Verfahren mit beschränktem Entscheidungsgegenstand und gesteigerter Diskursivität erwartet. (Rinken 1996: 97)

Dieser Primat juristischen Argumentierens kann, wie andere Interviewpartner darlegen, in der konkreten Beratungssituation aber gar nicht in dieser Apodiktik durchgehalten werden, denn jedes juristische Problem ist ‘durchtränkt’ von Lebenserfahrung, von Hoffnungen, Ängsten, Emotionen, Vorstellungen einer gerechten Welt – das ist alles mit anwesend. Es gibt meiner Meinung nach zwar im Einzelfall eine klare Grenze zwischen einem juristischen und einem politischen Argument, aber je nachdem, wie der Fall ist, versucht man auch dadurch zu überzeu-

3

Für die 70er Jahre berichtet Rolf Lamprecht: Als zum Beispiel Konrad Hesse […] sein – wie zu hören war – vorzüglich begründetes Votum zur Arbeitnehmer-Mitbestimmung [BVerfGE 50, 290] vorlegte, gab es im Senat mit Sicherheit eine ganze Reihe von potentiellen Widersachern. Keiner hätte gewagt, die Frage ‘politisch’ zu erledigen – nach dem Motto: Mir fallen zwar keine guten Gründe ein, aber ich stimme trotzdem dagegen. (Lamprecht 1992: 296)

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gen, dass man seine Emotionen auf den Tisch legt. Also ich tue das schon und ich sage: „Ich kann das nicht ertragen!“ Oder: „Ich möchte gern dahin!“ Oder: „Ich befürchte, wenn wir das machen, dann passiert das!“ Es gibt im Senat keine Verbote in Bezug auf den Typ eines Arguments. Es gibt natürlich unterschiedliche Gewichtigkeiten von bestimmten Typen von Argumenten, das ist klar. Aber es gibt kein Verbot für Argumente. (Interview Nr. 5)4

Auch diese Beurteilung ist unter den Richtern aber nicht unumstritten, denn zahlreiche Befragten vertraten dezidiert die Auffassung, Argumente und Darlegungen, die nicht an den juristischen Diskurs anknüpften, seien sogar ausgesprochen kontraproduktiv: Es gibt ein absolutes Verbot der nicht-juristischen Argumentation in der Senatsberatung. Sie dürfen, wenn Sie wollen, ganz viel Politik im Hinterkopf haben, aber die Senatsberatungen laufen dogmatisch ab. Ich muss eine juristische Begründung für meine Lösung finden. (Interview Nr. 4)

Diese divergierenden Beurteilungen scheinen gerade angesichts des Befundes, Normverletzungen seien im BVerfG eine seltene Ausnahme,5 schwer nachvollziehbar. Folgende Überlegungen erlauben aber, sie in Einklang zu bringen. Einerseits ist es plausibel, dass der juristische Gehalt eines Argumentes von verschiedenen Personen unterschiedlich beurteilt wird, wobei diese auch von ihrer persönlichen Auffassung der Zulässigkeit ‘unjuristischen’ Argumentierens geprägt sein wird. Wer sein Amt als Richter am BVerfG ‘politischer’ versteht, wird eher akzeptieren, wenn auch außerjuristischen Gesichtspunkten in der Beratung Gewicht gegeben wird, wer sich stärker als ‘Richter’ sieht, wird solche Argumente, wenn er sie in der Beratung zulassen will, zwar als randständig – aber noch juristisch – auffassen: Man kann juristische Argumente drehen und wenden, man kann sie auch so wenden, dass sie einerseits rational sind, andererseits doch in eine bestimmte Richtung gehen. Das wird akzeptiert. Aber wenn einer sagt: „Verfassungsrecht hin oder her – ich will das so!“, dann ist das nicht sehr weiterführend. Es zählen in der Diskussion wirklich nur juristische Argumente. (Interview Nr. 6)

Andererseits ist der Raum juristischer Argumente nicht eindeutig abschließbar, so dass auch eine Fülle nicht primär rechtswissenschaftlicher Erörterungen ‘irgendwie’ zum juristischen Diskurs gehören können: Im juristischen Diskurs sind nur Argumente zugelassen, die auf juristische Erkenntnis- und Relevanzregeln gegründet sind. […] [Aber] zum juristischen Diskurs gehören alle argumentativen Interaktionen, deren Sinn es ist, Urteile über rechtliche Vertretbarkeit zu begründen. (Ebsen 1985: 254)

4

Vgl. auch Roellecke (1980: 31).

5

Vgl. dazu Kap. 13.5.

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5.1.2

Die Anschlussfähigkeit der Argumentation

In jedem Fall müssen aber alle vorgebrachten Argumente innerhalb des juristischen Diskurses ‘anschlussfähig’ sein: Mit Sicherheit gibt es eine ungeschriebene Regel, dass ein Argument, das man nicht in die hergebrachten Formen des juristischen Argumentierens einkleiden kann, inakzeptabel ist, und jemand würde sich außerhalb des Komments stellen, wenn er das in der Diskussion täte. (Interview Nr. 19)

Allerdings bleibt festzuhalten, dass die Kriterien, an denen sich die juristische Methodik in einer Beratung des BVerfG messen lassen muss, wohl etwas ‘weicher’ als in der Fachgerichtsbarkeit sind: In Karlsruhe sind ohne weiteres Argumente zugelassen, die in der Beratung eines obersten Bundesgerichts kein Mensch auf den Tisch zu legen wagte, weil sie nicht ‘gute juristische Praxis’ sind. Ein Richter, der das so sagen würde, : „Was ist das für ein Argument?“ […] Zu Anfang ist das merkwürdig, wenn Sie da als Bundesrichter hinzukommen und bestimmte Dinge hören, aber später wird das durchaus interessant. (Interview Nr. 20).

Zu einem nicht unbeträchtlichen Teil rührt diese Laxheit auch aus den Spezifika des vom BVerfG zu behandelnden Gegenstandes her, sind Normen des Verfassungsrechtes doch mitunter sehr unpräzise und deutungsoffen: Die Argumentationen sind weniger stringent als im Zivilrecht, in dem Sie ein ausgefeiltes Regelwerk haben mit dem BGB und den Nebengesetzen dazu, in dem Sie eine Verfahrensordnung haben, die sehr eingehend bestimmte Dinge regelt, Formalien mit entsprechend rigiden Konsequenzen vorsieht. Während das Verfassungsrecht durch die Weite der Regelungen viel, viel argumentationsoffener ist. (Interview Nr. 23)

Insbesondere wenn – wie in Grundrechtsfragen oft möglich – Streitfragen moralisch-ethischen Gehalts zu behandeln sind, vermittelt die juristische Methodenlehre nur noch bedingt sicheren Grund in der Beratung, sondern kann in unsicherem Gelände nur noch als grobe Orientierungslinie dienen: Schwierig sind immer grundlegende Wertentscheidungen. Hier stößt man gelegentlich an die Grenzen. Die juristische Argumentation ist dann manchmal sehr viel schwieriger. Da kann es auch darum gehen, ob sich bestimmte Wertungen wirklich aus der Verfassung ergeben. Auch der Wertewandel spielt eine Rolle. (Interview Nr. 16)

Insbesondere ist auch in Rechnung zu stellen, dass ein im ‘geschützten Freiraum’ der Senatsberatung vorgebrachter unjuristischer Gesichtspunkt, selbst wenn er die Entscheidung beeinflusst hat, vom BVerfG nicht ohne weiteres extern kommuniziert werden kann und darf. Die Einhaltung juristischer Standards trägt somit entscheidend zur Akzeptanz der Entscheidungen durch Rechtswissenschaft, Fachgerichtsbarkeit und Politik bei – zumal diese Adressaten die vom BVerfG präsentierten Ergebnisse auch ‘juristisch’ verarbeiten

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167

müssen.6 Auch insofern muss jedes Argument, das in der Beratung Wirksamkeit entfalten soll, zumindest insoweit ‘juristisch’ sein, als es in ein im juristischen Diskurs akzeptables transformiert werden kann: Die klassische Methodenlehre müssen Sie hier auch anwenden. Sie müssen ja auch Juristen von Ihrem Ergebnis überzeugen. Wenn das nicht der Fall ist, bekommen wir aus dieser Ecke schlechte Kritiken. Zumal das Haus ja nun auch – das ist ein äußerst heikler Bereich – unmittelbar an gerichtliche Entscheidungen herangeht, gerade auch zivilgerichtliche Erkenntnisse überprüft. Da müssen Sie natürlich mit einer Argumentation arbeiten, die die Kollegen nachvollziehen können. (Interview Nr. 23)

Durch die in Fragen des Verfassungsrechtes besonders stark gegebene Offenheit der Begriffe sind die möglichen Herangehensweisen für die Verfassungsrechtsprechung ohnehin sehr vielfältig, womit die in der groupthink-Forschung erörterte Gefahr der Schließung von Argumentationsräumen sehr gering ist (Moorhead / Neck 1995: 1130). Die Rückbindung an die – ohnehin recht offene – juristische Methodik sorgt angesichts dieser Heterogenität in der Beratung für eine gewisse Disziplinierung: Die Perspektiven sind durchaus sehr unterschiedlich. Um so spannender und um so wichtiger ist es, dass die Akteure immer mit der ‘juristischen Brille’, aber mit ihren jeweils unterschiedlichen Hintergründen, auf die Materie blicken und versuchen, zu einem Ergebnis zu kommen. (Interview Nr. 24)

5.1.3

Die ‘Läuterung’ persönlicher Ansichten

Darüber hinaus öffnet der Zwang zum juristischen Diskurs aber auch den Argumentationshaushalt der Beratung. Die vielleicht heilsamste Wirkung ist, dass die möglicherweise von persönlichen politischen Ansichten beeinflussten Auffassungen der Diskursteilnehmer zunächst einen internen Filter passieren müssen, bevor sie in die Beratung eingespeist werden können: Auch bei den Kollegen, die man parteipolitisch eher zugeordnet hat, hat sich nach meiner Erfahrung immer ergeben, dass das juristische Argument gegenüber dem rein politischen immer überlegen gewesen ist. Niemand hat also irgendwelche Parteipositionen an die Stelle eines gültigen verfassungsrechtlichen Arguments gesetzt. (Interview Nr. 11)

Das Erfordernis, juristisch zu argumentieren, harmonisiert nach Beobachtung eines Richters in der Beratung sogar die unterschiedlichen gesellschaftspolitischen Sichtweisen der Akteure, so dass politische Hintergründe letztlich nur einen geringfügigen Einfluss auf das Ergebnis haben: Es wirkt sich nach meinen Beobachtungen relativ schwach aus. ‘Relativ schwach’ heißt, dass die juristische Argumentationsdogmatik über unterschiedliche politische Auffassungen, die man hat, sehr weit trägt. Das war für mich aber auch eine Beobachtung, die für mich selbst interes-

6

Vgl. zur Frage der Folgebereitschaft Kap. 12.5.

168

II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG sant war, weil ich, ehe ich Insider wurde, nicht wusste, wie das ist. Ich fand das aber auch wiederum sehr befriedigend, dass es so ist. (Interview Nr. 19)

Gerade dieser politische Überlegungen kontrollierende Aspekt der juristischen Methodenlehre werde von Nichtjuristen bei der Erklärung der Entscheidungstätigkeit des BVerfG immer wieder in seiner Bedeutung deutlich unterbewertet, womit diese ein unzutreffendes Bild des Einflusses gesellschaftlicher und politischer Faktoren auf die einzelnen Verfassungsrichter erhielten: Es ist häufig so, dass die Relevanz und das Gewicht der juristischen Normen und auch der juristischen Argumentationsmuster von Sozialwissenschaftlern und auch Historikern unterschätzt wird. Es gibt so kurzschlüssige Verhaltensweisen: „Jemand ist Familienvater, also urteilt er familienfreundlich.“ Manchmal recht plump, manchmal mehr sophisticated.7 Aber trotzdem kein richtiges Gespür, dass zwischen der Person und der Entscheidung Normen stehen – determinationsfähiger oder determinationsschwächer. Aber es steht dazwischen ein immer im Fluss befindliches, änderungsbedürftiges, aber – für den Moment gesehen – doch akzeptiertes Methodeninstrumentarium. Das spielt eine Rolle. (Interview Nr. 19)8

Dass der Zwang zum juristischen Argumentieren tatsächlich disziplinierend wirkt und den Argumentationsraum abschließt, verdeutlichen zwei Gesprächspartner, indem sie darauf hinweisen, mitunter bezüglich der politischen Konsequenzen einer getroffenen Entscheidung sehr unzufrieden zu sein: Ich kann politisch für eine bestimmte Lösung kämpfen, wenn ich aber als Verfassungsrichter auf ein Gesetz schaue, muss ich sehen: Ist es verfassungswidrig oder nicht? Es gibt vieles, was mir missfällt, was aber nicht verfassungswidrig ist. (Interview Nr. 24) Es gibt natürlich Fälle – mir ist das auch passiert –, wo einer sagt: „Ich muss dem zustimmen, weil es einfach richtig ist. Aber politisch passt es mir nicht in den Kram!“ (Interview Nr. 30)

Diese Tendenz wird noch dadurch unterstützt, dass die Kollegen (partei-)politische Stellungnahmen, sofern sie den ‘juristischen Filter’ nicht durchlaufen haben, in der Beratung üblicherweise mit Missachtung strafen: Der Zwang zum juristischen Argumentieren setzt voraus, dass es nicht ruchbar wird, dass jemand die Interessen einer Partei in jedem Fall verfolgt – dass er eine parteiliche Nähe hat, dass er, wenn es um eine bestimmte parteinahe Entscheidung geht, die zeigt, dass er besonders aufmerksam an die Interessen dieser Partei denkt. Solange er das im Rahmen des juristisch Zulässigen tut, redet man nicht darüber, sondern erwartet das geradezu. (Interview Nr. 28)

7

Dies bestätigt auch Brun-Otto Bryde: Ein simpler rechtssoziologischer Ansatz, der Entscheidung und politischen Hintergrund nach dem Muster einer Beziehung ersten Grades korrelierte, würde […] in die Irre führen. (Bryde 2002: 340)

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Vgl. auch Grimm (1998: 674).

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169

Ich kann mich nicht erinnern, dass jemals irgendein parteipolitisches Argument gestochen hätte. Wenn das nicht sachlich fundiert ist! […] In einem weiten Sinn, das können natürlich auch irgendwelche philosophischen Sachen sein, so was findet sich immer wieder. (Interview Nr. 12)9

Einer argumentativen Austrocknung des Diskussionsprozesses wirkt neben der uneindeutigen Methodik auch entgegen, dass ‘juristisch’ zu argumentieren immer auch bedeutet, Kontroversität zumindest zu akzeptieren. Manche Interviewpartner begrüßen sie sogar ausdrücklich, denn wo sie fehlt, verliere das juristische ‘Argumentationsspiel’ schnell seinen Reiz: Manche empfinden das vielleicht als psychische Belastung. Manche empfinden es auch als ein ‘erregendes’ Gefühl. Für mich war das immer auch intellektuell sehr spannend! (Interview Nr. 22) Das würde das Geschäft sehr langweilig machen, wenn Sie wüssten, da gibt es diesen und jenen ‘Betonkopf’: Wie der abstimmt, steht ein für alle Male fest! (Interview Nr. 29)

5.1.4

Zwischenfazit: Die Ambivalenz juristischen Argumentierens

Die Definition der Beratungssituation als ‘juristischer Diskurs’ verbindet in dienlicher Weise Öffnungs- und Schließungstendenzen. Einerseits wird den in der Beratung vorgebrachten Erörterungen unter dem Gesichtspunkt ihrer juristischen Vertretbarkeit unterschiedliche Relevanz zugeordnet: Wenn man dies zugrundelegt, ergibt sich der wesentlichste strukturelle Einflussfaktor im System des juristischen Diskurses praktisch von selbst: die vom dogmatischen Konsens getragenen Regeln juristischer Argumentation, die in normativer Sicht rechtliche Determinierung und eine Rangordnung juristischer Vertretbarkeit bewirken, sind zugleich auch Indikatoren für das faktische Gewicht von Argumenten. Entscheidungen, die sich nicht ‘korrekt’ begründen lassen, sind in der Beratung nur schwer zu rechtfertigen. Und Entscheidungen, die sich ‘leichter’ begründen lassen, haben – ceteris paribus – eine bessere Durchsetzungschance. (Ebsen 1985: 256; Hervorhebung i. Orig.)

Andererseits ist die juristische Methodenlehre so ‘unscharf’,10 dass es zu keiner übermäßigen Schließung des Argumentationsraumes kommt. Im Ergebnis erlaubt die Definition der Entscheidungssituation als ‘juristische Beratung’ dem BVerfG im Vergleich zu anderen Körperschaften, die Entscheidungen fällen müssen, deutliche Verbesserungen seiner Problemlösungskapazität:

9

Darüber hinaus muss sich jeder Richter, der gegen diese Norm verstößt, des daraus folgenden Reputationsverlustes gewahr sein (vgl. Kap. 6.4 und 13.5.3): Das hätte ihm in seinem Ansehen im Senat geschadet, wenn er Bekenntnisse irgendwelcher politischer Art von sich gegeben hätte. Die will man auch gar nicht hören! (Interview Nr. 11) In einem so qualifizierten Gremium können Sie nicht auf die Dauer parteipolitisch argumentieren. Dann sind Sie unten durch! Der verspielt! (Interview Nr. 26)

10 Vgl. Kap. 10.1 u. 10.2.

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Da normativ verankert ist, dass Kontroversen zulässig und in gewissem Maße sogar erwünscht sind, bedrohen diese den Gruppenzusammenhalt nicht per se.11 Eine Tendenz zum Hinterfragen auch ‘selbstverständlicher’ Positionen wird stimuliert und damit gewissermaßen eine routinemäßige Fehlersuche institutionalisiert (Moreland / Levine 1992: 24f.). Untersuchungen zur Gruppenpsychologie zeigen, dass die Konfrontation mit Minderheitspositionen die Problemlösungskapazität der Akteure in Mehrheitsposition zu verbessern vermag, selbst wenn diese ihre Position nicht grundlegend ändern: Those [persons] exposed to minority viewpoints, although they are less likely to adopt the proposed viewpoints, are in fact stimulated to think in more different ways. They are more original, they use a greater variety of strategies, they detect novel solutions, and importantly, they detect correct solutions (Nemeth 1986: 28).

5.2

Die soziale Erwünschtheit von Kontroversität kann somit zur Verbesserung der Problemlösung beitragen (Janis / Mann 1977: 397f.; Nemeth 1992: 100-102). Ein unkontrolliertes Ausfasern der Argumentation wird aber durch die juristische Standardisierung zugleich unterbunden.

Einzig legitimer Ort der kollektiven Willensbildung

In den beiden Senaten des BVerfG sind die Beratungen durch ein eigentümliches Spannungsverhältnis von Transparenz und Intransparenz bezüglich der zu behandelnden Gegenstände geprägt:

Transparenz besteht insoweit, als der Berichterstatter aufgerufen ist, alle für den Fall relevanten Informationen offenzulegen, und so das Informationsgefälle zwischen sich und den mitberatenden Kollegen zu vermindern. Intransparenz besteht insoweit, als im Vorfeld der Beratung keine Absprachen zwischen den Richtern stattfinden und auch kein Richter aufgerufen ist, seine Auffassung zu dem Fall zu offenbaren.

Aus diesen widerstreitenden Prinzipen ergibt sich eine spezifische Beratungssituation, da sich die Akteure auf gleicher Augenhöhe begegnen und ihr Ausgang als unkalkulierbar eingeschätzt wird. Dazu tritt noch die prinzipielle Intransparenz der Beratung selbst gegenüber Außenstehenden, welche nur auf Wunsch der beteiligten Richter durch Kennzeichnung in der Entscheidung (z. B. Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses oder Sondervoten) aufgehoben werden kann. Diese minimiert auch die – ohnehin nur selten gegebenen – Möglichkeiten, die Entscheidung über Mobilisierung der (Fach-)Öffentlichkeit zu beeinflussen. Im Konkreten ist für den externen Beobachter zwar schwer zu entscheiden, ob dezidierte Stellungnahmen einzelner Richter in der Öffentlichkeit eher auf die Politik oder

11 Um so wichtiger ist, dass sich die Akteure regelmäßig ihrer gegenseitigen Wertschätzung versichern (vgl. Kap. 13.4).

5


171

den senatsinternen Willensbildungsprozess zielen.12 Gleichwohl gebe es aber in Einzelfällen Versuche, ‘über die Bande’ zu spielen, wie dies das BVerfG beobachtende Journalisten kritisch anmerken: A war sehr bekannt, dass er in seinen Vorträgen, die er wohl sehr stark forciert hat, seine […] schon immer sehr stark propagiert hat. Also er hat seine Rechtsposition da in einer Weise verbreitet, in Verbänden usw., die schon sehr kritisch zu sehen war (Interview Nr. 33)

Allerdings sind entsprechende Versuche nicht notwendigerweise von Erfolg gekrönt, wie ein anderer Journalist anhand derselben Person und eines europarechtlichen Problems verdeutlichte: A hat immer große Interviews gegeben, dabei wusste er wahrscheinlich schon längst, dass der Senat das eher für unzulässig hält. Er hat aber trotzdem immer den Eindruck erweckt: „Damit sprenge ich Europa!“ […] Dann landet es bei B . Und im Senat sind irgendwie neue Gesichtspunkte aufgetaucht. B sagte einfach: „Erstens liegt gar keine Grundrechtsverletzung vor und zweitens kann es eben gar nicht um eine Einzelgrundrechtsverletzung gehen, sondern eben nur, wenn generell das Schutzniveau nicht mehr gewährleistet ist.13 Und dazu ist nichts vorgetragen!“ Also hat der einfach die Sache beerdigt – und A hatte in der Öffentlichkeit richtig Erwartung geschürt. (Interview Nr. 34)

5.2.1

Unkalkulierbarer Beratungsverlauf

Wie schon für den Berichterstatter festgestellt ist auch für die am Entscheidungsprozess beteiligten Richter der Ausgang eines Verfahrens völlig offen. Alle Befragten betonen, sie hätten vor einer Beratung über die Auffassungen ihrer Kollegen wenige Informationen, so dass der Verlauf der Beratung für sie nahezu unkalkulierbar sei: Es kommt oft zu Überraschungen. […] Es ist gar nicht leicht zu prophezeien, wie denn die Sache ausgeht. Die Beratungen sind in der Regel sehr intensiv, auch kleinere Sachen werden gründlich beraten. Davon hängt dann der Ausgang ab. Die Vorhersagbarkeit ist gering. (Interview Nr. 26)14

Für zahlreiche Richter ist diese geringe Kalkulierbarkeit gerade dann eine beträchtliche Herausforderung, wenn sie selbst als Berichterstatter auftreten müssen:

12 Vgl. etwa die Ausführungen von Siegfried Broß zum Europäischen Verfassungsvertrag (Broß 2003), zu den ‘Hartz-Reformen’ (Diering 2004), oder zur Privatisierung staatlicher Unternehmungen (Prantl 2006) oder von Paul Kirchhof zum Steuerrecht (Kirchhof 1998). 13 Vgl. BVerfGE 73, 339 (378) – Solange II. 14 Dabei kann die Überraschung mitunter auch auf Seiten der Mitberatenden auftreten, wenn der Berichterstatter seine Meinung gegenüber dem Votum ändert: Es kam schon mal vor, dass er von seinem eigenen Votum abgewichen ist. Das ist ja nicht verboten, dass er sagt: „Ich habe mir das gestern Abend noch mal überlegt und an dem und dem Punkt möchte ich das also ein bisschen modifizieren, was ich auf Seite XY gesagt habe. Ich glaube so ist es richtiger.“ (Interview Nr. 11)

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG Wenn ich als Berichterstatter ein Verfahren in den Senat bringe, bin ich immer wieder gespannt, was die Kollegen wohl dazu sagen. Man hat ja lange über einem solchen Verfahren gebrütet und hat einen konkreten Entscheidungsvorschlag unterbreitet. (Interview Nr. 16) Wie es ausgeht? Das weiß ich so gut wie nie! Nicht nur die Kläger sind vor Gericht auf hoher See, auch die Berichterstatter. (Interview Nr. 28)

Dabei sind für viele Beteiligte nicht nur das Beratungsergebnis und der Beratungsverlauf unsicher, sondern sie sehen sich mitunter auch außerstande, die Position ihrer Kollegen zutreffend vorauszusehen: Es gibt Überraschungen! Ich habe mich immer wieder gewundert, welche weltanschaulichen Gemeinsamkeiten sich in den Beratungen herauskristallisieren. (Interview Nr. 1) Die Positionierungen in den einzelnen Fällen sind aufgrund der allgemeinen Erfahrung kaum abschätzbar. (Interview Nr. 12)

Aus Sicht eines Interviewpartners waren bestimmte Kollegen sogar besonders ‘unsichere Kantonisten’, deren Meinung noch weniger als die anderer zu prognostizieren war: Überraschungen <sind> nicht ausgeschlossen. Es gibt durchaus Positionen von Kollegen, mit denen man nicht gerechnet hat. […] Auch unter dem Gesichtspunkt, wer die Position vertritt. […] Es gab Kollegen, die waren immer für eine Überraschung gut und waren weniger berechenbar als andere. (Interview Nr. 11)

Allerdings gibt es auch andere Beurteilungen: Gerade wenn man länger gemeinsame Erfahrung habe, könne man die Reaktionen anderer Akteure immer besser einschätzen. Doch selbst dann agiere man immer noch unter beträchtlicher Unsicherheit: Je länger man drin sitzt, um so besser ist die Prognosebasis und um so mehr kann man voraussehen, ob es voraussichtlich kontrovers werden wird oder ob es voraussichtlich einstimmig sein wird. Aber sicher kann man nie sein – und mit Überraschungen ist immer zu rechnen! (Interview Nr. 19)

Zumal, wie ein anderer Gesprächspartner anmerkt, natürlich immer auch persönliche Dispositionen die individuelle Entscheidung beeinflussen: Es kommt eigentlich immer zu Überraschungen und diese Überraschungen kann man sehr oft an Personen festmachen. Es gibt Richter, bei denen ich relativ gut voraussagen kann, was sie tun werden, und es gibt Richter, bei denen ich das relativ schlecht kann – wobei sich die Berechenbarkeit dann noch auf bestimmte Gebiete beziehen kann. Was man bei Richtern eigentlich der Richtung nach immer merkt, ist eine bestimmte ‘Ausrichtung’ ihres Denkens. Wie sich das in dem Fall aber am Ende realisiert, ist sehr oft schwer vorherzusehen. Richter sind auch Leute mit Emotionen, die sich beispielsweise über ein bestimmtes Urteil ärgern oder über ein bestimmtes

5


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Gesetz oder über den Bundestag oder so etwas. Und natürlich schlagen solche Emotionen dann 15 auch einmal durch. Das ist immer möglich. (Interview Nr. 5)

5.2.2

Keine Vorabsprachen – aber Möglichkeit zum Austausch

Um den diskursiven Charakter der Beratungen zu bewahren, ist es zudem unerlässlich, dass die Beratungen unter Unsicherheit stattfinden. Deshalb sind informelle Absprachen über das Verhalten in der Beratung oder gar die Stimmabgabe zwischen dem Berichterstatter und einzelnen Kollegen, aber auch unter den mitberatenden Richtern nicht nur verpönt, sondern gelten unter den beteiligten Personen als absolut untragbar (Hoffmann-Riem 2006: 14f.):16 Eine ungeschriebene Regel, die ich immer als besonders heilsam empfunden habe, war, dass es im Vorfeld zwischen Leuten, die vielleicht verwandte Auffassungen haben, keine Vorabsprachen gab, wie sie es denn halten wollen. Nichts dergleichen ist passiert, das fand ich überaus bedeutsam für die Arbeit. Man trat im Grunde immer in eine ‘offene Situation’. (Interview Nr. 19) Absprachen darf man nicht treffen! Man muss ja offen in den Diskussionsprozess hineingehen. (Interview Nr. 6)

Diese Regelung hält die Beratungssituation bewusst ‘entscheidungsoffen’ und unterscheidet sich zudem von der Praxis, die mitunter an anderen Bundesgerichten gepflegt wird: Vor der Beratung spricht man mit den Kollegen relativ selten über die einzelnen Verfahren. Es gibt kaum Vorgespräche, so dass eine große Offenheit in der Senatsberatung besteht. Das ist bei anderen Gerichten anders. Dort habe ich häufiger erlebt, dass vor der Beratung intensiv mit Kollegen über Fälle diskutiert wird. Dann ist der halbe Fall schon vorberaten, bevor man sich zur Beratung trifft. Das ist in Karlsruhe nicht der Fall! (Interview Nr. 16)

Ermöglicht wird diese Offenheit des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses selbstverständlich auch durch die Übersichtlichkeit des Gremiums. Mit acht Personen ist es tatsächlich noch möglich eine Beratung durchzuführen, die lediglich durch das vom Berichterstatter vorgelegte Votum, nicht aber durch Abstimmungsprozesse der Beteiligten vorstrukturiert ist. Dies bedeutet freilich nicht, dass es dem einzelnen Richter nicht gestattet ist, sich bei der Bearbeitung eines als schwierig empfundenen Falles an einen Kollegen zu wenden, um eine ‘zweite Meinung’ einzuholen. Insbesondere für den Berichterstatter kann es angesichts

15 Vgl. auch das folgende Statement: Natürlich hat jeder Mensch eine gewisse Prägung. […] Auch die weltanschaulichen Ausgangspunkte können durch die Vorprägung etwas verschieden sein. Aber im Entscheidungsergebnis des konkreten Falls muss es nicht so sein, dass sich eine ‘logische Folge’ für die Stimmabgabe entwickelt. […] Bei ‘Kind als Schaden’ gab es durchaus Meinungen, die nicht nach dem Entsendungslager zugeordnet werden konnten. (Interview Nr. 22) 16 Dies bedeutet freilich nicht, dass Regelverstöße gänzlich auszuschließen sind (vgl. Kap. 13.5).

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der Geschäftsverteilung17 sinnvoll sein, sich an einen fachlich einschlägig ausgewiesenen Kollegen zu wenden: Es kommt durchaus vor, dass ein Berichterstatter, der um die besonderen Kompetenzen eines anderen weiß, schon während er dieses Gutachten schreibt, durchaus mal mit dem anderen seine Gedanken reflektiert – auch im Grunde genommen zu erfahren versucht, ob er ihm noch Hinweise gibt. (Interview Nr. 29)

Was dem Berichterstatter recht ist, ist selbstverständlich auch den mitberatenden Kollegen billig. Auch diese können sich bei Gelegenheit über einen zur Beratung anstehenden Fall austauschen. Wenn Beratungen über eine längere Zeit laufen, kommt es häufig vor, dass man sich zwischendurch auch mal mit einem Kollegen oder einer Kollegin in der Sache bespricht. (Interview Nr. 14)

Dabei ist aber peinlich darauf zu achten, sich nicht endgültig für die Beratung festzulegen: Das Abstimmungsverhalten absprechen? Auf die Idee kommt keiner. Jedenfalls hab ich das . Aber man spricht darüber, und ich hätte da nie Bedenken gehabt zu sagen: „Ich bin im Augenblick eher dazu geneigt, dem Vorschlag von Kollegen X zu folgen.“ (Interview Nr. 20)

Wenig überraschend ist, dass solche gemeinsamen Reflektionsprozesse eher zwischen Senatsmitglieder stattfinden, die engeren persönlichen Umgang miteinander pflegen: Was stattfindet – und wie ich finde, auch nicht anrüchig ist –, ist, dass man sich mit Kollegen unterhält über ein Votum: „Was denken Sie?“ Das bedeutet ja schon eine gewisse ‘Läuterung’ der eigenen Meinungsbildung. in dieser Phase vor der Senatsberatung kann man natürlich nicht ganz übersehen, dass diejenigen, die sich nahestehen, diesen Meinungsaustausch intensiver pflegen. (Interview Nr. 6)

Das bedeutet aber nicht etwa, dass innerhalb der parteipolitischen ‘Entsendelager’ keine Differenzen aufträten: Verdammt oft kommt Widerstand von da, wo man ihn nicht erwartet. Das Entscheidende sind nicht die politischen Verbindungen. Das Entscheidende sind methodische Unterschiede. (Interview Nr. 27)

Stellt sich im Verlauf der Beratung heraus, dass der Senat keine einmütige Entscheidung treffen wird, liegt selbstverständlich nahe, dass aus gleichen Gründen dissentierende Richter gemeinsam erörtern, wie sie sich in dieser Situation verhalten sollen, und gegebenenfalls auch ein Sondervotum absprechen: Ich hatte natürlich eine gute Beziehung zu C, wir haben ja auch gemeinsame Sondervoten gemacht. Wir haben dann über ganz gewichtige Sachen mal vorher darüber gesprochen, wenn sich 17 Vgl. Kap. 4.2.4.

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herausstellte, hier wird die Entscheidung anders laufen – die Beratungen gehen ja manchmal über Wochen. Dass man dann mal darüber sprach: „Was machen wir denn?“ Das will ich nicht ausschließen, aber dass man vorher…? Nein! (Interview Nr. 26)

Die Möglichkeit zum Gedankenaustausch erlaubt es den mitberatenden Richtern, die bereits durch das Votum hergestellte Transparenz über das Verfahren nochmals dosiert zu erhöhen. Dadurch kann das BVerfG seine Informationsgrundlage für eine Entscheidung nochmals verbessern, ohne dass die zur Absicherung der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ erforderliche Unsicherheit über den Beratungsverlauf entscheidend verringert würde: Man weiß in der Regel nicht, ob die Kollegen das auch so sehen, oder ob sie alles anders beurteilen. Gelegentlich gibt es Signale im Vorfeld. Es ist aber nicht üblich, dass die Kollegen vor der Senatsberatung kommen und sagen: „Ich sehe das so…! Und da habe ich ein Problem!“ Oder: „Finde ich toll, wie Du das gemacht hast!“ Oder ähnliches. (Interview Nr. 16)

Letztendlich wird durch das Verbot von Vorabsprachen der ‘Schatten der Ungewissheit’ sogar verstärkt und gleichsam ‘verdoppelt’: Denn wenn schon Vereinbarungen über das Abstimmungsverhalten in einem konkreten Fall nicht möglich sind, sind alle Versuche, durch ‘Koppelgeschäfte’ die Stimmabgabe zu unterschiedlichen Fragen zu verbinden, zum Scheitern verurteilt.

5.3

Geschützter Freiraum mit Teiltransparenz

Als Ort des argumentativen Austauschs kann die Beratung allein deshalb fungieren, weil das rigide Beratungsgeheimnis gemäß § 25 BVerfGGO sie dezidiert als ‘geschützten Freiraum’ für den Diskurs ausweist, deren Vertraulichkeit gegenüber Außenstehenden auch nicht verletzt wird. Denn durch sie wird einerseits gesichert, dass am Ende der Beratung nicht ‘Sieger’ und ‘Besiegte’ zurückbleiben (Hoffmann-Riem 2006: 15).18 Das so vermittelte harmonische Bild steigert letztlich wohl auch die Akzeptanz des BVerfG in der Öffentlichkeit: Nach außen tritt das Gericht mit der Autorität eines Spruches, der sich außerhalb des Streits abspielt, und der Streit, den es durchaus geben kann, ist eben kein öffentlicher, sondern ist intern. Man kann mal spekulieren: Würde das Parlament geheim beraten und dann seine Ergebnisse <einmütig> ‘verkünden’, wäre das möglicherweise ein ähnliches Ergebnis. (Interview Nr. 11)19

Zweitens ermöglicht die Vertraulichkeit der Beratung, externe Einflüsse auf die Entscheidungssituation weitgehend zu verhindern, was große Freiräume für die Suche nach sachgerechten Lösungen schaffe:

18 Die Öffentlichkeit kann lediglich dann einen Einblick in die Beratungen gewinnen, wenn die Beteiligten dies von sich aus bekannt geben (vgl. Kap. 9.5). 19 Tatsächlich haben die Bürger den Eindruck, das BVerfG entscheide wesentlich sachlicher und deutlich weniger konfliktorisch als der Bundestag (Patzelt 2005b: 527). Vgl. auch Kap. 12.3.

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG Der einzige Unterschied liegt darin, dass es sachlicher zugeht und Sie unbedrängt von irgendwelchen äußeren Einflüssen judizieren können. (Interview Nr. 21)

Noch bedeutender ist schließlich, dass in diesem Freiraum – trotz aller erforderlichen Orientierung an den ‘juristischen Standards’ – auch noch ‘unausgegorene’ Überlegungen nahezu folgenlos diskutiert werden können: Das Beratungsgeheimnis erleichtert es insbesondere, ‘gesichtswahrend’ eine früher eingenommene Position zu räumen. […] Die Vertraulichkeit erlaubt es, […] Argumente zunächst nur tastend in den Raum zu stellen. Dies erleichtert es zugleich, den Bereich der Argumente auszuloten, die zur Problemlösung verfassungsrechtlich ‘zugelassen’ sind und andere, etwa politische Folgenerwägungen, zwar in den Raum stellen zu können, aber dann zu verwerfen, wenn sie den Filter verfassungsrechtlicher Verwendungstauglichkeit aus der Sicht der anderen Kollegen nicht passieren. Die Möglichkeit zur ‘tastenden’ Diskussionsteilhabe ist wichtig, da die meist offen formulierten Verfassungsnormen häufig einer Tatbestandsergänzung bedürfen, wenn sie zu subsumtionstauglichen Vorgaben bei der Lösung konkreter Konflikte konkretisiert werden. Gegenstand des Diskurses ist die Klärung, durch welche Wertvorgaben oder durch welche systematische Verknüpfungen mit anderen Normen die verfassungsrechtlichen Tatbestände ‘ergänzt’ werden dürfen oder durch welche Verankerungen in den Realbereichen der Normen sie erst Profil gewinnen. (Hoffmann-Riem 2006: 15f.)

Hinter den verschlossenen Türen des Beratungszimmers kann es sich das Gericht auch erlauben, die Tragfähigkeit seiner gefestigten Rechtsprechung zu hinterfragen, ohne sogleich die Berechenbarkeit seiner Rechtsprechung in Zweifel zu ziehen. So kann trotz stare decisis Tendenzen zur Verkrustung vorgebeugt werden: Man stößt, wenn die Entscheidung, auf die man sich bezieht, schon eine Weile zurückliegt, eigentlich immer auf die Gegenfrage: „Sollen wir denn wirklich noch an dem, was vielleicht zwanzig, dreißig Bände – d. h. entsprechend viele Jahre – vorher entschieden worden ist, festhalten?“ (Interview Nr. 11)

Diese Technik des behutsamen Vorgehens, des Ausprobierens und der versuchsweisen Anwendung bestimmter Lösungsvorschläge unter Vorbehalt bestätigte auch einer der Gesprächspartner: Dann fangen die Gespräche an. Unter Umständen langsam, zögernd. Ich habe gelegentlich gesagt: „Ich habe da noch keine feste Meinung. Ich will mal laut denken! Kann falsch sein, aber ich will mal probieren.“ (Interview Nr. 26)

So gibt gerade das Beratungsgeheimnis den Akteuren Raum für die eine oder andere juristische ‘Narretei’, durch die sich das ‘Argumentationsspiel’ des juristischen Diskurses für die Beteiligten aber auch intellektuell anregender gestaltet:20 Es gab Leute, die eben spontan waren. Es war üblich und auch erwünscht, dass sehr spontane Reaktionen (Spontaneität ist natürlich auch relativ, denn das schriftliche Votum lag ja

20 Wobei sich trotz der so eingeräumten ‘Narrenfreiheit’ kein Richter ‘selbst zum Narren machen’ sollte, weil dies Reputationsverlust nach sich ziehen kann (vgl. Kap. 6.4).

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da). Der Berichterstatter hatte noch mündlich vorgetragen, […] und natürlich hat der mündliche Vortrag den Sinn gehabt, auch Diskussionen auszulösen. Da gab es dann Kollegen, die nach ihrem Temperament dazu neigten, schnell dazu was zu sagen – manchmal auch spontan in dem Sinne, dass es noch nicht durchüberlegt war. Das war durchaus erwünscht. (Interview Nr. 11)

Zudem erlaubt das Beratungsgeheimnis den Akteuren, das Handlungsrepertoire zu modifizieren, indem sie in bestimmten Situationen den Boden des juristischen Diskurses verlassen oder zumindest die Maßstäbe juristischer Standards flexibel handhaben: Die Nichtöffentlichkeit der Beratung […] ist auch ein Schutzschild zur Sicherung der Möglichkeit, etwa Scherze zu machen und herzhaft zu lachen – dies ist manchmal ein wichtiges Ventil beim Umgang mit der gelegentlichen Unerträglichkeit von Konfliktlagen. Die Vertraulichkeit erlaubt es, sich affektiv auf das Umfeld einzulassen [und] Emotionen zu erkennen zu geben. (Hoffmann-Riem 2006: 15f.)

Wichtig ist die Vertraulichkeit der Beratung und die damit verbundene Möglichkeit, auch Gemütsregungen nicht unbedingt verbergen zu müssen, wenn moralisch hoch aufgeladene Fragen zu verhandeln sind, die auch an persönliche Wertentscheidungen jedes einzelnen rühren: Da gibt es Verfahren, wo großer Einfluss durch weltanschauliche Vorprägungen besteht. Ich denke an die zweite Abtreibungsentscheidung . Da schlagen sich natürlich die weltanschaulich-religiösen Verankerungen der jeweiligen Senatsmitglieder auch in der juristischen Argumentation nieder. Das ist ja auch nicht falsch! (Interview Nr. 18)

Im geschützten Raum der Beratung können zudem auch Überlegungen hinsichtlich des dem Verfahren zugrundeliegenden Ausgangsfalls angestellt werden, beispielsweise ob die angedachte Lösung einem Beschwerdeführer und seinem Anliegen tatsächlich gerecht zu werden vermag – oder ob doch noch andere Möglichkeiten zu prüfen sind: Das Ergebnis eines Falles spielt natürlich auch eine Rolle. Dabei geht es auch um die Frage, wie man einem konkreten Fall wirklich gerecht werden kann. Dies ist auch wichtig. Wir können nicht hochartifizielle Gedankengebäude aufbauen und das Ergebnis völlig außer Betracht lassen. Es handelt sich aber mehr um eine Gegenkontrolle. Da stellt sich die Frage, ob ein nach juristischen Auslegungsmethoden gefundenes Ergebnis auch in der Sache überzeugen kann. (Interview Nr. 16) In einer Ausländersache hätte es sich beinahe ergeben, dass D und ich zusammen ein dissenting gemacht hätten. Mein Argument war dabei: „So kann man nicht mit Menschen umgehen!“ Das schlug dann durchaus durch und wurde auch akzeptiert. Schließlich bekamen wir auch eine Mehrheit. Das war ein geradezu klassischer Fall – alle Instanzen hatten zum Nachteil des Ausländers entschieden. Auch hier war die Mehrheit <der Meinung>: „Da kann man nichts machen!“ Aber dann <sagte ich>: „Überlegt auch mal: In einem Land mit dem GG, in dem am Anfang steht: Die Würde des Menschen ist unantastbar. Kann man doch nicht so machen!“ Das führte dazu, dass wir die Mehrheit bekamen. Ich kann fast sagen: leider – denn eine dissenting mit D wäre ganz reizvoll gewesen [schmunzelt].21 (Interview Nr. 26)

21 Tatsächlich haben die beiden betreffenden Richter niemals ein gemeinsames Sondervotum abgegeben.

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Allerdings können im Schutze des Beratungszimmers – dies allerdings nur in wenigen Fällen – bei Kontroversen auch ‘härtere Bandagen’ angelegt werden. Sogar vor Drohungen, mittels eines Tabubruches die Institution BVerfG möglicherweise nachhaltig zu schädigen, wird in Einzelfällen nicht zurückgeschreckt. Solange dies im Beratungszimmer erfolgt, ist allerdings für alle Beteiligten immer noch ein Rückzug ohne öffentlichen Gesichtsverlust möglich: Das Extrem war, dass mal jemand aufgestanden ist und gesagt hat, er werde jetzt sein Richteramt niederlegen. Wir sagten dann, er solle sich das noch mal überlegen, wir wollten weitermachen. (Interview Nr. 14)

Allerdings verfügt Karlsruhe auch über Mittel, um dem Publikum kurze Einblicke in die Beratungssituation zu erlauben, etwa wenn die Abstimmungsergebnisse bekanntoder Sondervoten abgegeben werden.22

5.4

‘Argumentieren’ statt ‘Verhandeln’: Prinzipielle Offenheit des Diskurses

Die bereits dargestellten Bedingungen stellen in der Beratung eine Kommunikationssituation her, in welcher nicht im Sinne des Tausches oder Interessenausgleichs (bargaining) verhandelt, sondern im Austausch von Argumenten nach einer möglichst angemessenen Lösung eines Problems gesucht wird (problem-solving) (Mayntz 1993: 47f.; Saretzki 1996). Dabei ist „das ganze System […] rein argumentativ angelegt“ (Interview Nr. 22), denn die Akteure in diesem ‘Entscheidungsspiel’ können neben den konkret vorgebrachten Argumenten nur auf wenige weitere Ressourcen zurückgreifen.23 So beschreibt ein Interviewpartner die Beratungssituation als klare Absage an bargaining: Es ist der Versuch, über Argumentation seine Meinungsverschiedenheiten zu überwinden oder sich anzunähern oder , ob das bestehen bleibt. Aber es ist nicht die Situation: „Wenn Du da was nachgibst…“ (Interview Nr. 1924

Wie stark die Beratungen am Ideal der Deliberation als argumentativem Austausch orientiert sind, zeigt sich auch im bereits angeführten Befund, dass die in den Voten enthaltenen Vorschläge nur selten unverändert vom Senat akzeptiert werden. Häufig werden sie massiv, manchmal auf radikale Weise verändert, und dies in den meisten Fällen im Einverständnis mit dem jeweiligen Berichterstatter, der sich – wie es vielfach geschieht – den Argumenten der anderen nicht verschließen kann. (Hoffmann-Riem 2006: 15)

Dabei werden die Positionen von den mitberatenden Richtern nicht nur kritisch hinterfragt, sondern solche Kritik wird im argumentativen Wechselspiel auch klar vorgebracht und damit manifest, so dass sich auch längere Kontroversen entzünden können: 22 Vgl. Kap. 9.5. 23 Vgl. Kap. 6. 24 Dies bedeutet selbstverständlich nicht, dass bei aktiver Kompromisssuche nicht eine gewisse Reziprozität erwartet wird (vgl. Kap. 5.5.2).

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Es kann Ihnen dann auch passieren, dass Sie sich denken: „Was der da sagt, überzeugt dich nicht! Da kannst du nicht folgen!“ Das sagt man dann auch: „Das leuchtet mir noch nicht ganz ein!“ Aber es ist eher ein weniger starr festgelegter Prozess im Geben und Nehmen. Es ist eine ausgesprochene Streitkultur, auch dass man wirklich streitet. (Interview Nr. 26)

Wobei trotz aller gemeinsam zu bewältigenden Konflikte der kollegiale Stil der Beratungen als sehr wohltuend empfunden wird: Die große Masse, das ist meine Erfahrung, wird sine ira et studio auf einem sehr angenehmen Niveau beraten. Ich habe die Arbeit immer als sehr sachlich empfunden. (Interview Nr. 21)

Die prinzipielle Bereitschaft des Senats, sich auf den argumentativen Austausch zunächst einmal ohne Vorbehalte einzulassen, trägt allerdings die Gefahr in sich, dass mitunter auch Gegenstände die Beratung dominieren können, die nicht unbedingt zielführend sind: Man kann sich da auch an Einzelheiten festbeißen, das habe ich auch schon erlebt. Ein Verfahren mittleren Ranges, wo sich dann aber plötzlich – wie und warum weiß niemand – Meinungen herausbilden, die schwer miteinander zu vereinbaren sind. (Interview Nr. 7)25

Insbesondere wertschätzten die Befragten aber das hohe fachliche Niveau. Gerade im Vergleich zu anderen Gremiensitzungen seien die Senatsberatungen eine anspruchsvolle und auch persönlich beanspruchende, aber zugleich geistig ausgesprochen anregende Tätigkeit: Dieses anregende, geistige Florettfechten, das einen herausfordert, aus dem Stand heraus Argumente zu finden, zu formulieren. Diese Herausforderung, die den Geist beweglich hält. […] Ich habe nirgends eine solch gute und fundierte Gesprächskultur erlebt wie in den Senatsberatungen. (Interview Nr. 18) Ich habe von den Beratungen beim BVerfG eine außerordentlich positive Erfahrung mitgenommen. Anders als sonst bei Beratungen, wo man denkt: „Wenn der doch endlich aufhörte!“ Damit man seine Sachen anbringen kann. So geht es nicht. Es wird zugehört. (Interview Nr. 26)

Damit in der Beratung tatsächlich der Kommunikationsmodus ‘Argumentieren’ dominieren kann, müssen die Akteure bereit sind, ihre vor der Beratung eingenommenen Positionen zu hinterfragen, zu modifizieren oder gegebenenfalls auch ganz zu räumen. So betonen auch die Interviewpartner, diese Form ‘innerer Freiheit’ sei eine wesentliche Eigenschaft, die ein Richter am BVerfG aufweisen müsse: Sie müssen ein hinreichendes Maß an Offenheit haben. Ein großer Teil der Sachen geht nicht an das, was man ‘Herzblut’ nennt, wo es an Grundfragen geht. Da müssen Sie, um dort eine Öffnung für gegenteilige Meinungen zu haben, wirklich ganz offen und so sein, dass der andere sagt: „Das ist eine Überzeugung“, die er aber prüfen will – und die lässt er auch prüfen. Nur dann komme ich auch an einen anderen heran. (Interview Nr. 20)

Beweglichkeit ist aber nicht allein hinsichtlich der Akzeptanz zunächst vielleicht sogar abwegig erscheinender Argumente der Kollegen gefordert, sondern auch von jedem Richter 25 Vgl. zur Gesprächsleitung durch die Senatsvorsitzenden Kap. 6.3.1.1.

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selbst, da sich aus den vorgebrachten Gedanken und dem Austausch immer neue, zuvor vom Einzelnen übersehene Gesichtspunkte ergeben: Jeder bildet sich seine Meinung ad hoc und soll an einen Fall ja auch vollkommen unvoreingenommen herangehen. Das muss man auch tun, weil die Sachverhalte und die rechtliche Argumentation so komplex sind, dass jedes ‘Vor-Urteil’ von vornherein zum Scheitern verurteilt ist. Man kann es nicht durchhalten, weil die Argumentation, die man sich selbst aufgrund kurzer schlagwortartiger Mitteilungen zurechtgelegt hat, niemals tragfähig ist, weil sie nur ein Prozent vom tatsächlichen rechtlichen abdeckt. (Interview Nr. 23)

Im Gegenteil seien, so ein anderer Interviewpartner, individuelle Lernprozesse gar nicht zu verhindern, wenn man sich auf den Gedankenaustausch im Senat einlasse: Ich bin eigentlich in keine Beratung gegangen, ohne dass ich am Ende von dem Gegenstand zumindest partiell andere Vorstellungen hatte als vorher. Man macht sich von dem Diskussionsprozess (der da jedenfalls in den Jahren, in denen ich im Gericht war, abgelaufen ist) außerhalb keine Vorstellung: Wie intensiv und sachkundig diese Diskussion in aller Regel verläuft, wie gründlich sich die Senatsmitglieder vorbereiten und wie schwierig es dann gegebenenfalls auch ist, seinen eigenen Standpunkt zu behaupten. Nicht nur aus Kompromissgründen, weil eine Mehrheit gefunden werden muss, sondern auch weil einen das eine oder andere Argument überzeugt, variiert man seine eigene Meinung. (Interview Nr. 6) Ich muss sagen, dass ich im AWACS-Verfahren vorher schon eine bestimmte Auffassung hatte (als ich auch noch gar nicht wusste, dass ich einmal Richter werden würde) und dass ich am Ende dieses Diskussionsprozesses eine andere Auffassung hatte. (Interview Nr. 29)

Andererseits ist aber auch festzuhalten, dass nicht immer alle an der Beratung Beteiligten ausreichend frei sind, um an einer Verhandlung im Kommunikationsmodus ‘Argumentieren’ vollwertig mitwirken zu können. Insbesondere der Berichterstatter stehe in der Gefahr, schon zu stark festgelegt zu sein, womit sich seine Einflussmöglichkeiten auf den Fall nochmals verringerten: Man hat den Riesennachteil, mit der Sache zu verschwistert zu sein, nicht mehr ganz beweglich zu sein. Man hat sich schon auf eine Linie, eine Marschrichtung festgelegt. Man sieht das Urteil vor dem geistigen Auge. Das ist ein Handicap, macht einen schwach. Wird auch von den anderen sehr scharf beobachtet. Führt auch dazu, dass man den gegen die Wand laufen lässt, wenn man sieht, der kann jetzt gar nicht mehr anders! (Interview Nr. 27)

Denn wenn die im Senat mitberatenden Kollegen den Eindruck haben, dass ein Richter in dieser Weise blockiert ist, verliert er zumindest für den konkreten Verhandlungsgegenstand rapide an Mitgestaltungsmöglichkeiten. Dies ist aus Sicht der Gruppe durchaus nachvollziehbar, kann er doch an der Problemlösung kaum noch kreativ mitwirken: Wenn einer ‘zumacht’, […] ist das Mitglied in diesem Punkte ‘abgestempelt’. Er ist zwar vorhanden, aber spielt keine Rolle. (Interview Nr. 20)

Erweist sich ein Senatsmitglied gar insgesamt als unfähig, eine die eigenen Auffassungen relativierende Haltung einzunehmen, welche den ernsthaften argumentativen Austausch in

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der Beratung im Sinne eines problem-solving erst ermöglicht, kann er letztlich kaum zur erfolgreichen Aufgabenerfüllung des BVerfG beitragen. Rapider Verlust von Ansehen und Einfluss ist dann folgerichtig: Ich habe einen Kollegen erlebt, […] der hat immer einen klaren Standpunkt gehabt, hat gesagt: „Ich bin dieser Meinung!“ […] Als Argumentationspartner wurde er nicht besonders ernst genommen. Er war ein Faktor, weil man sich auf ihn verlassen konnte: Wenn er was gesagt hatte, dann stand er dazu. [lacht] Er war aber kein Faktor im Prozess der Meinungsbildung. (Interview Nr. 6)

5.5

Entscheidungsfindung zwischen Konsenssuche und Mehrheitsprinzip

Im Sinne einer angemessenen Problemlösung ist ein intensiver und entscheidungsoffener Gedankenaustausch zwar durchaus funktional, doch ist dadurch das BVerfG nicht aus seiner Verpflichtung entlassen, die bei ihm eingegangenen Verfahren mit – wie auch immer gearteten – Beschlüssen oder Urteilen abschließend zu bescheiden. Insofern muss die Beratung innerhalb eines gewissen Rahmens zum Abschluss kommen. Das BVerfG sieht sich somit einer Aufgabe gegenüber wie Odysseus und seine Begleiter bei Skylla und Charybdis:

Der in § 15 IV BVerfGG vorgesehene Mehrheitsentscheid26 ermöglicht zwar, das Verfahren auch bei fehlender Einigkeit der Richter abzuschließen, trägt für die Beratungen aber stets die Gefahr in sich, dass primär nach Mehrheiten gesucht wird, nicht aber nach einer angemessenen Lösung des Problems. Eine zu starke Orientierung am Ideal einer einvernehmlichen Entscheidung trägt dagegen die Gefahr in sich, dissenters eine faktische Vetoposition zuzubilligen, die diese ebenfalls dazu nutzen könnten, von der Problemlösung zum bargaining überzugehen.

Das BVerfG hat für sich in diesem Dilemma eine Lösung gefunden, die versucht, den Aspekt des problem-solving in der Beratung so stark wie möglich auszugestalten, allerdings ohne die Institution als Entscheidungsorgan der Gefahr einer Paralysierung auszusetzen: Unser Ideal ist immer, dass die Entscheidung einstimmig ergeht, und es wird auch wirklich lange darum gerungen. Natürlich kann man es nicht erzwingen, dafür gibt es auch die Mehrheit<sregel> und es gibt ja auch die Möglichkeit, das Stimmverhältnis bekanntzugeben, es gibt die Möglichkeit, abweichende Meinungen zu veröffentlichen. (Interview Nr. 18) Bei uns ist es im Prinzip so, dass wir schon, wenn es nicht auf Anhieb eine Einhelligkeit gibt, dann auch versuchen, Kompromisse zu finden, so dass es keine Sieger und Besiegten gibt. Nur wenn das halt partout nicht möglich ist, dann gibt es ja – Gott sei Dank – dieses Instrumentarium und dann wird damit auch umgegangen. (Interview Nr. 3)

26 Bei Verfahren über die Verwirkung von Grundrechten, die Verfassungswidrigkeit einer politischen Partei und bei Anklagen des Bundespräsidenten oder eines Richters kann das BVerfG nur mit einer Zweidrittelmehrheit gegen den Antragsgegner entscheiden (§ 15 IV 1 BVerfGG).

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Die Dominanz der Problemlösungsorientierung innerhalb des gesamten Prozesses der Beratung wird dabei durch eine hohe Wertschätzung einvernehmlicher Entscheidungen bei gleichzeitig bestehender Option des Verfahrensabbruchs durch Abstimmung gesichert. Die Beratungen des BVerfG zeichnen sich damit durch problem-solving im ‘Schatten des Mehrheitsprinzips’ aus.27

5.5.1

Starke Konsensorientierung

Der Kommunikationsmodus ‘Argumentieren’ dominiert in der Beratung trotz der gegebenen Möglichkeit, im Senat per Mehrheit zu entscheiden, da sich die Richter sehr stark am Ideal der einvernehmlichen Lösung orientieren.28 Zur Begründung verweisen die Interviewpartner ganz allgemein auf das Rollenverständnis deutscher Richter: Ich glaube, es ist sowieso eine richterliche Attitüde. Man lebt als Richter von der Zustimmung seiner Kollegen. Ich bin immer gefragt worden, ob man sich eigentlich mächtig fühlt. Man fühlt sich nie mächtig, weil man immer sieben Leute gewinnen muss. Also dieses ‘Um-Zustimmung-Werben’ gehört zur richterlichen Profession. (Interview Nr. 27) Es ist immer der Idealfall, dass ein Senat eine einheitliche Antwort findet. Dies wird angestrebt und darum wird auch ernsthaft gerungen. Wenn es nicht zu einer einheitlichen Lösung kommt, ist das immer mit etwas Bedauern verbunden. (Interview Nr. 14)29

Tatsächlich ist festzustellen, dass im BVerfG als ungeschriebene Regel gilt, zunächst einmal auszutesten, ob man bei der Behandlung eines Falles zu einer einvernehmlichen Lösung kommen kann, „wobei die Möglichkeit, argumentativ zu Konsens zu gelangen, geradezu als Indiz für ‘Richtigkeit’ angesehen wird“ (Ebsen 1985: 260):30 Jedenfalls laufen meine Erfahrungen im Senat darauf hinaus, dass jeder meiner Kolleginnen und Kollegen mit dem Willen in die Beratung eintritt, etwas Gemeinsames zu schaffen, möglichst eine Entscheidung zusammen tragen zu können. Das ist manchmal nicht einfach, und manchmal gelingt es auch nicht. […] Aber zunächst ist der Wille da, etwas Gemeinsames zu schaffen. Und es gelingt häufiger als die Leute manchmal glauben. (Interview Nr. 24)31

27 Die Formulierung orientiert sich an Fritz W. Scharpfs Bild vom Verhandeln im „Schatten der Hierarchie“ (Scharpf 1993: 145). 28 Entsprechend ist wohl auch die Tatsache zu interpretieren, dass lediglich zu sieben Prozent der Entscheidungen Sondervoten abgegeben werden (BVerfG 2008: Jahresstatistik 2007, Abb. A.I.7). 29 Lediglich ein Befragter widersprach dieser Einschätzung: Das Bemühen geht dahin: Mindestens 4 plus 1. […] Wenn man dann einen herüberholen kann, indem man sagt: „Wir könnten uns doch ein bisschen auf eine gemeinsame Basis stellen.“ Das ist schon gegeben. Aber dass man jetzt unbedingt Einstimmigkeit ? Würde ich nicht sagen. (Interview Nr. 15) 30 Vgl. zu den ‘ungeschriebenen Regeln’ Kap. 13. 31 Untersuchungen zu den Entscheidungsregeln in US-amerikanischen Geschworenengerichten belegen, dass einvernehmliche Entscheidungen abnehmen, wenn Spruchkörper nach dem Mehrheitsprinzip entscheiden können (Nemeth 1977: 53-55).

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Auch wenn die von den Befragten abgegebenen Schätzungen zum Anteil der einvernehmlich getroffenen Entscheidungen eine beträchtliche Spannbreite aufweisen, bleibt festzustellen, dass es offensichtlich in den weitaus meisten Fällen möglich ist, im Konsens zu entscheiden. So erinnerte sich ein Interviewpartner: Es ist richtig, dass man gerne Entscheidungen hatte, die möglichst viele, wenn nicht alle, vereinten. Sie wissen ja, dass um die 95 Prozent der Entscheidungen einstimmig ergehen. Da sehen Sie schon ein sehr werbendes Argumentieren, was ja dazu führt, dass mitunter das Resultat einer solchen Entscheidung auch durchaus die Gestalt eines Kompromisses hat. (Interview Nr. 29) Normalerweise enden wohl vier Fünftel der Beratungen damit, dass im großen und ganzen eine Linie gefunden wird, mit der alle mehr oder weniger übereinstimmen. (Interview Nr. 20)32

Dabei mögen die Differenzen den unterschiedlichen Zusammensetzungen der Spruchkörper im Zeitablauf geschuldet sein. Insbesondere die Bedeutung, welche die jeweils im Senat vertretenen Richter einer möglichst im Konsens getroffenen Entscheidung einräumen, unterliegt Schwankungen: Das wechselt immer auch ein bisschen mit der jeweiligen Senatszusammensetzung: Mal ist die Zahl der einstimmigen Entscheidungen größer und mal ist sie kleiner. (Interview Nr. 18) Ein wichtiger Beweggrund für die Beteiligten, sich immer wieder auf die Suche nach einer einvernehmlichen Lösung zu machen, besteht selbstverständlich auch darin, dass auf diese Weise Konfliktlagen vermieden werden, welche die Zusammenarbeit im Senat belasten könnten, wobei auch hier bezüglich der wünschenswerten Verhältnisse beträchtliche Unterschiede bestehen, die aus dem Charakter der jeweiligen Spruchkörper, aber auch der individuellen Orientierungen der Befragten resultieren: Wir sind ja ein Achter ohne Steuermann. Wir bemühen uns, dass alle acht in die gleiche Richtung rudern. […] Bei uns ist der Wunsch, zu einer 8:0-Entscheidung zu kommen, stark ausgeprägt. (Interview Nr. 2) Eine 5:3-Mehrheit reicht zwar, aber es ist für die Rechtsprechung auf Dauer eine Belastung, wenn ununterbrochen 5:3-Entscheidungen ergehen und die drei Unterlegenen dann noch ein 33 Sondervotum verfassen. (Interview Nr. 28)

Wesentlich stärker thematisieren die Befragten jedoch die Wirkung, die möglichst einmütige Entscheidungen außerhalb des BVerfG zu entwickeln vermögen. Einen Konsens streben die Senate bei ihren Entscheidungen schon deswegen an, da diese – sofern er nicht auf ‘faulen’ Kompromissen beruht – nahe legen, dass eklatante Fehler vermieden wurden:

32 Zwischen 1967 und 1970 wurden im Zweiten Senat immerhin 102 von 147 Entscheidungen (69 %) einstimmig getroffen (Kommers 1976: 196 [Tab. 13]). Angesichts der Konfliktlage im Senat, die sich auch in der hohen Zahl von Sondervoten nach 1970 nachweisen lässt (vgl. Kap. 5.6.1), ist davon auszugehen, dass dieser Wert im unteren Bereich des am BVerfG üblichen liegt. 33 Vgl. auch das folgende Statement: Das ist schon ein Bestreben nicht zu sagen: Ich steuere auf eine 5:3-Entscheidung zu. Sondern: Mal sehen, was kann sich als gemeinsame Auffassung ergeben? (Interview Nr. 13)

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG Wenn wir 8:0 entscheiden, dann besteht auch eine gewisse Vermutung dafür, dass die Entscheidung richtig ist. (Interview Nr. 2)34

Daneben ist selbstverständlich auch in Rechnung zu stellen, dass bei Einvernehmen, die persönliche Verantwortung, die ein einzelner Richter bezüglich der Folgen einer Entscheidung empfinden mag, etwas geringer ausfallen mag. Ebenso werden einvernehmliche Entscheidungen üblicherweise relativ stark in den Bahnen der bisherigen Rechtsprechung bewegen. Sofern in der Entscheidung Differenzen nicht nur durch ‘Formelkompromisse’ überbrückt wurden, kann sie somit auch zur Verstetigung der Rechtsprechung und damit zur Rechtssicherheit beitragen: Von der Tendenz her besteht schon eine Neigung, möglichst konsensual zu entscheiden. Warum? Ich empfinde das geradezu als selbstverständlich, dass wir eine gemeinsame Basis für die weitere Arbeit . Das hat nicht mit dem persönlichen Klima zu tun, sondern einfach mit der sachlichen Fundierung für weitere Entscheidungen. Dafür ist es immer gut, eine möglichst breite Mehrheit gehabt zu haben, d. h. dass man Dinge nicht offenlässt, an denen irgendwann mal einzuhaken ist. Auch Dinge, die im Vagen bleiben, haben ja den Nachteil, dass sie dann potentiell konfliktträchtig sein können. Also ich meine, dass das eine selbstverständliche Sache für jeden gerichtlichen Spruchkörper ist. (Interview Nr. 12)35

Zudem weisen psychologische Untersuchungen zu Entscheidungsregeln im angelsächsischen Jury-System darauf hin, dass unter Konsenserfordernissen ein Problem länger und intensiver erörtert wird – und sogar die Tendenz, dass einzelne Beteiligte ihre Auffassung ändern, zunimmt (Nemeth 1977: 53-55). Ebenso erhöht die Existenz abweichender Positionen offenkundig die Problemlösungskapazität des Gremiums (Nemeth 1986: 28; 1992: 100102).36 Ganz allgemein vertritt eine ganze Reihe von Interviewpartnern auch die Auffassung, einvernehmlichen Entscheidungen des BVerfG würde von den Rechtsunterworfenen im Zweifel eine größere Autorität zugebilligt. Eine solche Entscheidung verfüge über ein wesentlich stärkeres Überzeugungspotential als umstrittene Entscheidungen oder Beschlüsse: Für mich persönlich ist der entscheidende Grund, dass nach außen wahrscheinlich eine von der <deutlichen> Mehrheit oder von allen getragene Entscheidung bessere Akzeptanz findet, weil – das ist bei der Politik nicht anders als hier – der ‘Otto Normalverbraucher’ ein harmoniebedürftiger Mensch ist und er das von daher gesehen nicht so gut findet, wenn die ständig streiten. Von daher gesehen ist vielleicht die Akzeptanz für eine einvernehmlich gefundene Entscheidung größer. (Interview Nr. 3) Ich halte eine Entscheidung, die von einem breiten Konsens getragen ist, einfach für leichter zu vermitteln. […] Deshalb ist so ein Ringen um einen Kompromiss für die Vermittlung einer Entscheidung schon ganz wichtig. (Interview Nr. 23)

34 Vgl. Kap. 12.2. 35 Vgl. Kap. 9.3. 36 Deutlich skeptischer hinsichtlich der Offenheit des Entscheidungsprozesses sind allerdings die Befunde von Stasser / Kerr / Bray (1982: 234-252).

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Komme das Gericht bei einer politisch sehr umstrittenen Frage zu einer Entscheidung im Konsens, sei auch mit deutlich geringerer Kritik zu rechnen und die Tendenz größer, dass die Entscheidung auch umgesetzt werde: Man sucht ganz klar nach einer breiten Mehrheit oder gar nach Konsens. Eine breite Unterstützung ist auch das beste Mittel, um die Folgebereitschaft zu erhöhen. (Interview Nr. 1)

Die Befragten befürchten bei nicht einvernehmlichen Beschlussfassungen insbesondere, dass eine in der Öffentlichkeit ohnehin umstrittene Entscheidung quasi aus dem Senat heraus durch Sondervoten zusätzlich konterkariert werden könne: Man muss sehen, dass bei einem innerstaatlichen Gericht in Deutschland eine gewisse Konsistenzerwartung da ist. […] Es besteht im Senat schon die Tendenz zu einer einhelligen Meinung zu kommen. Es gibt wichtige Entscheidungen, die auch stark kritisiert worden sind, die mit großer Einmütigkeit ergangen sind. Dann sieht das für das Gericht auch besser aus, als wenn man da mit disparaten Meinungen an die Öffentlichkeit geht. (Interview Nr. 28) Das geht nicht um jeden Preis, aber man versucht schon, zu breitem Konsens zu gelangen, […] weil die gemeinhin vertretene Überzeugung eigentlich die ist, dass ein Gerichtsurteil an Überzeugungskraft gewinnt, wenn es nicht aus seinen eigenen Reihen kritisiert wird. (Interview Nr. 6)

Dabei können allerdings schon kleine Verschiebungen in der Personalzusammensetzung die Herstellung des Einvernehmens innerhalb eines Senats beträchtlich erschweren. Zwei Richter, die zur gleichen Zeit demselben Spruchkörper angehörten, schilderten eine solche Veränderung nach einem Personalwechsel: Der Senat war eine zeitlang das Gespött der Mitarbeiter, weil er so ‘harmonisch’ war, die Zeiten sind vorbei. [lacht] Aber wir sind auch nicht glücklich darüber, dass wir so selten Kompromisse erzielen können. Es wird eher als Problem betrachtet. (Interview Nr. 10) Als ich hier eingetreten bin, war das schon <stark konsensorientiert>. Das können Sie auch nachprüfen, wenn man mal nachschaut, zu Anfang war nur eine Entscheidung nicht einstimmig, obwohl wir große und bedeutende Sachen zu verhandeln hatten. Das hängt schon auch mit den Agierenden zusammen. Seit diesem Personalwechsel haben sie zugenommen. (Interview Nr. 25)

5.5.2

Aktive Konsenssuche in der Beratung

Es liegt allerdings auf der Hand, dass sich der angestrebte Konsens nicht einfach von selbst einstellt, sondern von allen Richtern die Bereitschaft zu einer gewissen Beweglichkeit gefordert ist, um an der Herstellung dieses Einvernehmens mitzuwirken. Unerlässlich ist dazu, im Vorfeld der Beratung keine Vereinbarungen getroffen zu haben:37 Wichtig ist eine Offenheit für den Entscheidungsprozess […]. Selbstverständlich erörtert man mal informell den Fall mit dem einen oder anderen Kollegen, aber macht keine Festlegungen 37 Vgl. Kap. 5.2.2.

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG oder Absprachen. Das erleichtert allen Beteiligten die Flexibilität. Wenn man kein Stimmverhalten zugesagt hat, hat man mehr Möglichkeiten seine Meinung zu wechseln, um Konsens zu schaffen. (Interview Nr. 1)

Nicht jedem der Beteiligten ist aber von Haus aus die Beweglichkeit gegeben, die für ein konsensorientiertes Mitwirken an der Beratung erforderlich ist. Neuankömmlinge müssen sie mitunter erst erlernen – vor allem wenn sie zuvor in der Wissenschaft gewirkt haben. Ein Interviewpartner bekennt freimütig: Da muss man auch ab- und zugeben. Das ist mir am Anfang nicht leicht gefallen, wenn man eine Rechtsüberzeugung hat: Das ist doch verfassungsrechtlich so zu sehen! Kann man da im Interesse einer einvernehmlichen Entscheidung ein Stück zurück oder nicht? (Interview Nr. 13)

Allerdings sollte ein Richter, der Einfluss auf die Entscheidungen des Senats ausüben möchte, diese Flexibilität sehr schnell erwerben, um an der Beratung in gedeihlicher Weise mitwirken zu können. Gelingt ihm dies nicht, sind seine Mitwirkungsmöglichkeiten äußerst limitiert: Wenn einer mit einem bestimmten Ergebnis im Kopf in die Beratung geht, hat er ein argumentatives Problem. Er ist im Handgelenk nicht frei, er ist unbeweglich, er ist zu steif, er kann nicht ‘herausgeben’. Er kann seine Scheine immer nur vorzeigen, aber nach einer halben Stunde geht das nicht mehr, da sind die anderen dann schon wesentlich weiter. (Interview Nr. 5)

Die drohende Einbuße an Einflussmöglichkeiten, aber insbesondere der aus einer solchen Festlegung im Vorfeld der Beratung resultierende senatsinterne Ansehensverlust38 ist für die Beteiligten ein starker Anreiz, entsprechende Attitüden schleunigst abzustreifen: Wenn einer keine Argumente hat und einfach sagt: „Das mache ich so und will ich so!“ Das könnte er theoretisch, aber das macht niemand. Er muss argumentieren können. […] Wenn er nichts zur Entscheidung sagen kann, ist die Wahrscheinlichkeit groß, dass man sagt: „Gut, der steht dort. Aber das überzeugt nicht!“ Aber es kommt nicht vor. (Interview Nr. 22)

Der starke Drang des BVerfG, einvernehmliche Entscheidungen zu treffen, kommt auch darin zum Ausdruck, dass die Beratungen eigentlich erst dann abgeschlossen werden können, wenn alle beteiligten Richter der Überzeugung sind, sämtliche Einigungsmöglichkeiten seien endgültig erschöpft (Geiger 1979: 39): Eigentlich wird solange diskutiert, wie irgendeiner von den acht meint, es sei noch nicht völlig ausdiskutiert und denkt: „Ich bin noch nicht verstanden! Ich möchte noch nicht abstimmen, denn ich habe das Gefühl, sie haben noch nicht meine Bedenken verstanden!“ (Interview Nr. 27)39

38 Vgl. dazu Kap. 6.4. 39 Auch ein anderer Interviewpartner meinte: Das hängt davon ab, ob man noch neue Argumente erwarten kann. […] Aus unserer subjektiven Sicht läuft es so, dass wir schon versuchen, alles was man an Argumenten herbeiziehen kann, auch zu präsentieren. (Interview Nr. 10)

5


187

Selbst wenn sich im Laufe der Beratung abzeichnet, dass es wohl nicht möglich sein wird, eine einvernehmliche Lösung zu treffen – oder sogar die Abgabe eines Sondervotums im Raum steht –, wird die Konsensorientierung noch nicht aufgegeben. Statt dessen wird gerade dann nochmals intensiv nach Einigungsmöglichkeiten gesucht: Man lotet vor allem dann die Konsensmöglichkeiten noch einmal aus, wenn ein Sondervotum angekündigt wird. (Interview Nr. 2) Man versucht insbesondere, auch demjenigen, der ein Sondervotum androht, vielleicht noch mit dem einen oder anderen Aspekt entgegenzukommen, um das zu verhindern. (Interview Nr. 6)40

Diesem Zweck, den Weg zu einem möglichen Konsens offenzuhalten, dient auch § 56 II BVerfGGO, wonach ein Richter seine Absicht, ein Sondervotum abzugeben, mitzuteilen hat, sobald der Beratungsverlauf dies erkennen lasse: Es ist anzuzeigen, bevor die Beratung abgeschlossen ist, damit jeder sagen kann: „Wenn das so ist, dann wird gleich noch mal weiterberaten.“ (Interview Nr. 14)

Dass selbst die Ankündigung eines Richters, angesichts des aktuellen Beratungsstandes trage er sich mit dem Gedanken ein Sondervotum abzugeben, die weitere Konsensfindung nicht beeinträchtigen muss, sondern sogar befördern kann, bestätigte ein Interviewpartner aus eigenem Erleben: Die Konsenssuche ist vorhanden. […] In einem Asylrechtsfall haben zwei Richter ein Sondervotum geschrieben, das wie immer in gemeinsamer Beratung durchgesprochen wurde. Es war so einleuchtend, dass die Mehrheit die Auffassung der beiden Sondervotanten übernommen hat. (Interview Nr. 7)

Eine andere Strategie um Einvernehmen im Senat zu erzielen, besteht darin, umstrittene Fragen in der Entscheidung bewusst unentschieden zu lassen: Ansonsten kann man, wenn man sich nicht einig ist, fragen: Kann man etwas ausklammern? Dass man darauf nicht einzutreten braucht, um diese Sache jetzt zu bescheiden und zu entscheiden. Gewissermaßen: Problementlastung. Zu sagen: „Das kann man dahingestellt lassen!“ (Interview Nr. 13)

Diese Strategie ist allerdings nicht unproblematisch, da offengebliebene Fragen neue verfassungsrechtliche Probleme aufwerfen können. Deshalb geht das Gericht in dieser Weise vor allem dann vor, wenn es aus übergeordneten Gesichtspunkten eine einhellige Entscheidung für unverzichtbar hält, etwa um deren Akzeptanz in der Öffentlichkeit zu sichern. Ein Interviewpartner erläuterte dies an zwei Entscheidungen, an denen er selbst nicht mitgewirkt hatte, deren Zustandekommen die Beteiligten aber offenkundig noch nach Jahren innerlich aufwühlte:

40 Vgl. auch Steiner (2007: 245).

188

II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG Das war gewiss auch bei der Entscheidung zum Schwangerschaftskonflikt so, dass lange diskutiert worden ist . Sie kennen ja diesen unbändigen Satz von Leitsätzen, die alle im Grunde genommen auch Kompromisslinien zum Ausdruck bringen: Der eine, der sich dann doch noch zur Rechtspflicht zur Geburt verstanden hat, hat aber an einer anderen Stelle dafür gesorgt, dass die Mutter mehr Möglichkeiten hat, mit ihrem Problem fertig zu werden. […] Wenn ich an einen Satz in der ‘Maastricht-Entscheidung’ denke, an der ich auch nicht teilgenommen habe: Da hat mir jeder der Richter, die dabei waren, erklärt, wie es zu dieser umstrittenen Formulierung gekommen ist. Wie viele Federn zuvor schon gelassen worden sind ... (Interview Nr. 29)

5.5.3

Grenzen der Kompromissbereitschaft

Nicht immer sind die politischen und gesellschaftlichen Implikationen aber so schwerwiegend wie in den Entscheidungen über eine gesamtdeutsche Regelung des Schwangerschaftsabbruches oder die Verfassungsmäßigkeit des Vertrages über die Europäische Union. Insgesamt sehen sich die Richter dabei in einem Dilemma, für das keine allgemeingültigen Verhaltensregeln aufgestellt werden könnten: Das ist die Wahl zwischen Skylla und Charybdis. Man kann zu konsensorientiert sein und dann notwendige ‘Kanten’ zu sehr abschleifen. Das ist ein Fehler! Man kann aber auch die Suche nach Konsens zu früh aufgeben und sagen: „Ich sehe, ich habe eine Mehrheit und kümmere mich um die drei Richter nicht, die die Mehrheit nicht bekommen werden.“ Das ist auch ein Fehler! Ich kann Ihnen die Frage abstrakt nicht beantworten. Sie hängt ab von der jeweiligen Konsenssituation und Diskurs- und Dissenssituation im Senat und hängt auch ein bisschen ab von der Art des Problems, um das es geht. Es gibt Probleme, die sind hochideologisch. Es gibt Probleme, die sind hoch parteipolitisch. Und es gibt andere Probleme, die sind technisch, da sind nicht viele Blumentöpfe zu gewinnen. Und jeweils unterschiedlich sind die Möglichkeiten einen Konsens zu finden oder nicht. (Interview Nr. 5)

Allerdings teilen alle Richter des BVerfG die Überzeugung, der Preis einer einvernehmlichen Lösung sei zu hoch, wenn er nur durch ‘faule Kompromisse’ erreicht werden könne: Manchmal sagen wir dann auch bewusst: „Nein, wir wollen jetzt nicht weiter diskutieren, um dann irgendwelche letztendlich nicht tragfähigen Kompromisse zu machen und niemandem weiterzuhelfen.“ […] Wenn man sagen muss: „Alles, was man an Kompromissen jetzt noch finden kann, sind ‘faule’ Kompromisse und ‘verkleistern’ das Problem“, dann ist es besser, Mehrheiten entscheiden zu lassen und damit klarere Linien zu ziehen. […] ‘Faul’ ist zum Beispiel, wenn man sich dem Problem nicht stellt, es nicht löst, sondern es unter den Tisch kehrt und damit niemandem eine Hilfestellung gibt, weder dem Gesetzgeber noch der Wissenschaft, die dann auch nichts damit anfangen kann. Das meine ich mit ‘faulem Kompromiss’. […] Die Entscheidung muss eine Linie haben – eine in sich schlüssige Linie – und nicht den Problemen ausweichen, die vorgelegt worden sind. (Interview Nr. 24)41

41 Vgl. auch das folgende Statement: Wenn es gelingt, in kontroversen Fragen andere zu überzeugen, und es kommt zum Schluss doch eine stattliche Mehrheit heraus, halte ich das für wünschenswert und für positiv. Wenn es gelingt! Das können natürlich keine ‘faulen’ Kompromisse sein. (Interview Nr. 22)

5


189

Noch stärker als in solchen – letztlich untauglichen – Versuchen, durch „einen Kompromiss um jeden Preis“ (Interview Nr. 22 und Nr. 26) Einvernehmen herzustellen, stellt die Auffassung, kein Richter am BVerfG könne gegen seine eigene Überzeugung entscheiden, eine Grenze der Konsensorientierung in der Beratung dar: Wobei – aber das ist klar, denn wir treffen im Senat ja auch Mehrheitsentscheidungen, die teilweise auch als solche kommuniziert werden (was ja Gott sei Dank möglich ist) – es an einem bestimmten Punkt dann natürlich so ist, dass sich der Kollege oder die Kollegin auch nicht mehr ‘verbiegt’. Das ist klar. Es gibt natürlich einen Bereich, wo man einfach eine Position vertritt, die man wegen seiner Überzeugung auch nicht aufgeben kann. Also, es ist kein Kompromiss um des Kompromisses willen. (Interview Nr. 23)42

So wird innerhalb der Senate auch nicht erwartet, dass einer der Beteiligten seine Überzeugungen verleugnet, nur damit eine einvernehmliche Entscheidung präsentiert werden kann. Wenn die Positionen nun einmal so sind, dass keine Einigkeit herzustellen ist, wird dies uneingeschränkt akzeptiert: Es ist schon besser, wenn es gelingt, die Einwände auszuräumen. Aber es kann kein Richter gegen seine Überzeugung entscheiden. (Interview Nr. 22)

Es ist dann an der Zeit, die Beratung einem Ende zuzuführen. Um das Verfahren abzuschließen, wird dann – aber erst dann – das im Gesetz (§ 15 IV BVerfGG) vorgesehene Mehrheitsprinzip aktiviert, um die entsprechenden Streitfragen zu entscheiden: Sie müssen sich vorstellen: Man sitzt zusammen, unter Umständen stundenlange Beratungen. Dann gibt es Zwischenabstimmungen über Einzelfragen. Wenn man den Eindruck hat, jetzt ist ausdiskutiert, dass sich auch keiner mehr meldet, dann folgt schließlich die Abstimmung. Und dann ist es geschehen! Wenn die dann knapp ausfällt, dann fällt sie halt knapp aus. Diejenigen, die überstimmt worden sind, werden nicht, um einen Konsens herzustellen, ihre Auffassung ändern. (Interview Nr. 26)

Durch dieses Beraten im ‘Schatten des Mehrheitsprinzips’ wird auch sichergestellt, dass sich der Prozess tatsächlich am Leitbild des Problemlösens orientiert und die Minderheit nicht im Sinne eines bargaining lediglich taktisch verhandelt, um eine ihr nicht genehme Entscheidung zu verhindern: Wenn alles Werben um Zustimmung nichts bringt? Dann wird halt abgestimmt. (Interview Nr. 27)

42 Vgl. auch die folgenden Statements: Natürlich gibt es dann auch Grenzen, wo man sagt: „Das kann ich nicht! Dann lasse ich mich halt überstimmen.“ Und überlege: "Mache ich einen dissent?", wenn die Sache aus der eigenen Sicht wichtig genug ist. (Interview Nr. 13) Konsens? Nach Möglichkeit: ja. Muss man sagen. […] Man geht aber nicht bis zur Selbstverleugnung. Das nicht. Aber wenn es nicht entscheidend ist. (Interview Nr. 21)

190

II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG Wenn man dann sieht, dass es sich wiederholt, sagt man: „Jetzt ist Schluss! Wir kommen nicht weiter.“ (Interview Nr. 10)43

5.6

Am Ende des Einvernehmens

Auch wenn sich die Beteiligten einig sind, dass keine Einigung um jeden Preis erzielt werden sollte, ist aber festzuhalten, dass die Situationen, in denen das Scheitern der Konsenssuche offenbar wird, unter den Richtern unterschiedlich beurteilt werden. Dies gilt einerseits bezüglich der Einschätzung uneinheitlicher Entscheidungen überhaupt, andererseits in besonderem Maße für die Fälle, in denen das BVerfG aufgrund von Stimmengleichheit keinen Verstoß gegen das GG feststellen kann.

5.6.1

Zu ‘harmoniesüchtig’? Eine gerichtsinterne Meinungsverschiedenheit

Keiner der Befragten stellt in Abrede, dass eine einvernehmliche Entscheidung, welche auf einer gemeinsamen Überzeugung des Senats beruht, erstrebenswert ist. Allerdings bestehen durchaus Meinungsverschiedenheiten über die Frage, ob die Uneinigkeit des Senats in einer bestimmten Frage als leider unvermeidliches Übel anzusehen oder unter staatspolitischen Gesichtspunkten nicht mitunter auch zu begrüßen sei: Es gibt unterschiedliche ‘Philosophien’. […] Die eine Philosophie folgt mehr der Überzeugung, dass das Gericht deshalb eine so anerkannte und überzeugende Institution ist, weil es ein Kollektiv ist und hier nicht Personen im Vordergrund stehen. Deshalb ist es gerade bei der Aufgabestellung des BVerfG, nicht nur zur Wahrheitsfindung zu betreiben, sondern insbesondere auch zur Friedensstiftung beizutragen, schon nützlich, wenn dieses Gericht weitestgehend einheitlich auftritt und keine unterschiedlichen Positionen deutlich werden. Die andere Seite betont sehr stark die Rolle des einzelnen Richters und sagt faktisch wie im amerikanischen Modell: „Wir müssen die Bürgerschaft davon überzeugen, dass Rechtsfindung nie die Findung der absoluten Wahrheit ist, sondern dass es unterschiedliche Positionen gibt und man auch dazu ermutigen muss, unterschiedliche Positionen weiterzudenken. Und bei dieser Entscheidung – fast wie bei einer politischen Mehrheitsentscheidung – geht es nur darum geht, festzustellen, was zurzeit gilt.“ Diese beiden Positionen stehen sich gegenüber. (Interview Nr. 14)44

43 In der abschließenden Leseberatung kann es allerdings mitunter zu bargaining kommen: Bei der Frage in der zweiten Runde: Wie lautet nachher der endgültige Text? Da sagt man: „Gut, wenn Sie auf dieses Wort verzichten, dann bin ich bereit auf jenes Wort zu verzichten.“ Da kann es so was geben. Aber in der Sachberatung habe ich solche do ut des-Spiele selten gesehen. (Interview Nr. 19) 44 Ein anderer Richter schätzt dies ganz ähnlich ein: Die Einstellung dazu, ob man ein Sondervotum abgibt, hat sich in den letzten Jahren möglicherweise geändert. Es gibt Richter, die der Auffassung sind, es sei nicht erforderlich stets als Konsensgericht aufzutreten. Vielmehr sei es auch wichtig, die Vielfalt der Meinungen im Senat durch ein Sondervotum in der Öffentlichkeit darzustellen. (Interview Nr. 16)

5

191


Dies manifestiert sich auch in dem Befund, dass immerhin ein Fünftel der Richter, die seit 1970 die Option hatten, Sondervoten abzugeben, darauf verzichtet haben (Tabelle 5.1),45 darunter durchaus auch Personen, die von den Befragten als intern äußerst einflussreich eingeschätzt werden. Tabelle 5.1:

Zahl der abgegebenen Sondervoten pro Richter (1970 – 2007)

Anzahl

Erster Senat

Zweiter Senat

Gesamt

> 12

–

2

2

11 – 12

1

4

5

9 – 10

–

2

2

7–8

2

4

6

5–6

2

5

7

3–4

6

8*

14

2

5

3

8

1

8

2

10

0

10

3

13

Anzahl der Richter

35

34

69

2,2

5,8

4,0

1

6

3

Sondervoten

51

132

183

Entscheidungen

44

99

143

Beteiligte Richter

76

193

269

Mittel

Anzahl

Median

* Darunter ein Sondervotum als Vertretung im Ersten Senat gemäß § 19 IV BVerfGG. Eigene Berechnungen nach Lamprecht (1992: 339-351) und BVerfGE, Bd. 83 bis 118.

Trotz dieser Zurückhaltung, die phasenweise insbesondere im Ersten Senat praktiziert wurde, wird allerdings von keinem Befragten die Berechtigung zur Abgabe eines Sondervotums in Abrede gestellt, und ausnahmslos alle Richter erklären auch, gegebenenfalls dieses Instrument zur Verdeutlichung der eigenen Position einsetzen zu wollen – zumal es als

45 Zudem wurden nachträglich einige Sondervoten aus zuvor liegenden Jahren publiziert (Friesenhahn 1979; Geiger 1989).

192


„publizierte Innenrevision“ (Steiner 2001: 2920) ein wichtiges Kontrollelement der Rechtsprechung ist. 46 Hinsichtlich der ‘Sondervotumsfreudigkeit’ der beiden Senate vermitteln die Gesamtzahlen allerdings ein schiefes Bild, da allein ein Siebtel der Sondervoten und der entsprechend gewürdigten Entscheidungen des Zweiten Senats auf die Jahre 1970 bis 1978, also die Entscheidungsbände 30 bis 49 entfallen.47 Seither tendiert der ‘Staatsrechtssenat’ zwar immer noch stärker als der ‘Grundrechtssenat’ zur Abgabe abweichender Meinungen – allerdings bei weitem nicht mehr so deutlich (Tabelle 5.2). Allerdings kritisiert eine sehr kleine Gruppe von Befragten auch, im Zuge der Konsenssuche werde beim Versuch, Einigkeit herzustellen, deutlich über das Ziel hinausgeschossen:48 Es wird mehr als erforderlich um Konsens gerungen. Ich vertrete dazu eine andere Position, mehr eine amerikanische Linie, damit die unterschiedlichen Auffassungen deutlich werden und nicht mehr Einheitlichkeit vorgetäuscht wird, als da ist. Denn wir tasten hier auch und verfügen nicht über höhere Einsicht als andere Akteure. (Interview Nr. 8)

Aus dieser Perspektive sind Sondervoten dann aus ‘volkspädagogischen’ Gründen zu begrüßen, da sie dazu beitragen, die Funktion der Verfassungsrechtsprechung und damit die Rolle des BVerfG in der Bevölkerung reflektierter zu betrachten. Gerade die Dokumentation von Uneinigkeit verdeutliche den ‘vorläufigen’ Charakter der gefundenen Lösungen 46 Die Möglichkeit der in der Entscheidung unterlegenen Richter, Öffentlichkeit herzustellen, erfüllt dabei ähnliche Funktionen wie sie auch der parlamentarischen Opposition zugerechnet werden. Die Bedeutung, Dissens transparent zu machen, verdeutlicht James Boswell klassisch anhand eines Gesprächs zwischen Richard Brinsley Sheridan, Edmund Burke und Samuel Johnson, das am 3. April 1778 stattfand (vgl. zur Frage der Identität der Gesprächsteilnehmer die Anmerkung von Fritz Güttinger in der deutschen Übersetzung [Boswell 1791b: 438]): Sheridan: I don’t mean to flatter, but when posterity reads one of your speeches in Parliament, it will be difficult to believe, that you took so much pains, knowing with certainty that it could produce no effect, that not one vote would be gained by it. Burke:

Waiving your compliment to me, I shall say in general, that it is very well worth while for a man to take pains to speak well in parliament. A man, who has vanity, speaks to display his talents; an d if a man speaks well, he gradually establishes a certain reputation and consequence in the general opinion, which sooner or later wil l have its political reward. Besides, though not one vote is gained, a good speech has its effect. Though an act which has been ably opposed passes into a law, yet in its progress it is modelled, it is softened in such a manner, that we see plainly the Minister has been told, that the members attached to him are so sensible of its injustice or absurdity from what they have heard, that it must be altered.

Johnson: And, Sir, there is a gratification of pride. Though we cannot out-vote them we will out-argue them. They shall not do wrong without its being shown both to themselves and to the world. (Boswell 1791a: 769) 47 Es ist durchaus bezeichnend, dass auch die drei hinsichtlich der Abgabe von Sondervoten ‘aktivsten’ Richter, auf die allein ein Viertel aller abgegebenen abweichenden Meinungen entfallen, zu dieser Zeit im Zweiten Senat tätig waren. 48 Leider erlaubt das Forschungsdesign keine exakte Zuordnung der Positionen zu dieser Frage. Als Gemeinsamkeiten dieser Personen lässt sich aber festhalten, dass sie der jüngeren Generation zugehören und zudem vor ihrer Tätigkeit beim BVerfG ihren Arbeitsschwerpunkt im Öffentlichen Recht hatten. Allerdings stellen sie auch innerhalb dieser beiden Gruppen eine klare Minderheit dar. Ansonsten lassen sich keine weiteren Gemeinsamkeiten (Karrierewege, Entsendelager etc.) konstatieren.

5

193


Tabelle 5.2:

Abgegebene Sondervoten nach Senat im Zeitablauf Erster Senat

Zweiter Senat

Gesamt

Bände der BVerfGE

SV

Entsch.

SV

Entsch.

SV

Entsch.

30 – 39

7

6

37

27

44

33

40 – 49

4

3

18

15

22

18

50 – 59

8

7

15

8

23

15

60 – 69

3

3

8

5

11

8

70 – 79

4

4

9

8

13

12

80 – 89

4

4

10

7

14

11

90 – 99

8

6

13

10

21

16

100 – 109

8

6

7

7

15

13

110 – 118

5

5

15

11

20

16

Legende: SV = abgegebene Sondervoten; Entsch. = betroffene Entscheidungen Eigene Berechnungen nach Lamprecht (1992: 339-351) und BVerfGE, Bd. 83 bis 118.

sowie dass auch Verfassungsrechtsprechung nur Menschenwerk sei und Verfassungsrichter fehlbare Menschen, die sich lediglich um möglichst gute Lösungen bemühten. Insofern trügen öffentlich dokumentierte Meinungsverschiedenheiten auch dazu bei, die – in ihrem unreflektierten Charakter problematische – Legitimation des BVerfG in der Bevölkerung49 zu korrigieren und auf ein akzeptables Maß zurückzuschrauben. Ein anderer Interviewpartner wies auch darauf hin, dass bei in der Gesellschaft sehr kontrovers diskutierten Themen mitunter eine eindeutig dokumentierte Spaltung des BVerfG eine höhere Integrationsleistung erbringen könne, als eine unter hohen Kosten herbeigeführte einvernehmliche Entscheidung: Man sollte Streitfragen auch als streitig darstellen. Das ist ein ganz wichtiger Punkt. Ich finde in der Tat, dass das ‘Zukleistern’ von Gegensätzlichkeiten eine ‘Scheinkonsensualität’ darstellt. (Interview Nr. 12)50

Außerdem ist auch die für Deutschland spezifische – und beim BVerfG aufgeweichte – Philosophie, dass Kollegialgerichte zumindest nach außen den Eindruck einer einvernehmlichen Entscheidung vermitteln müssten, nicht für alle Rechtskulturen typisch und schon deshalb durchaus diskutabel:

49 Vgl. Kap. 12. 50 Allerdings betonte gerade dieser Interviewpartner auch die unbestreitbaren Vorteile einer im Konsens getroffenen Entscheidung (vgl. Kap. 5.5.1).

194

II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG Allerdings darf man sich über Sondervoten auch nicht so sehr aufregen. Das ist beim Supreme Court ganz selbstverständlich, auch beim EGMR haben wir eine Kultur, dass fast jeder einzelne Richter sein Votum abgibt. (Interview Nr. 28)

Andere Befragte verweisen aber auf die bestehenden Vorteile des deutschen Verfahrens und stellen fest, gerade jene an der Problemlösung orientierte Interaktion innerhalb der Richterkollegien trete bei der individualistischen Entscheidungstechnik, wie sie etwa in den Vereinigten Staaten praktiziert werde, nicht ein (Grimm 2000b). So bemühten sich etwa in Washington die Richter gar nicht mehr um die Erarbeitung gemeinsamer Positionen: Das ist einer der großen markanten Unterschiede zum U.S. Supreme Court, wo dieser Versuch auf der Strecke geblieben ist. Das war früher vor längerer Zeit mal anders.51 Es wird im Grunde auch nicht beraten, sondern nach der mündlichen Verhandlung wird der Reihe nach gesagt, wie man abstimmt – und mit ein oder zwei Sätzen, warum. Das heißt, ein Versuch, ob man mit einer einstimmigen Lösung herauskommt – unter Umständen auch Kompromisse enthaltend – wird gar nicht erst unternommen – eventuell nachträglich ein bisschen, wenn die Entwürfe zu abweichenden Meinungen kursieren, die aber auch nur im Umlauf herumgehen – da setzen sich die Kollegen in Washington nicht etwa noch mal zu einer Beratung zusammen. Der Grundansatz war zu meiner Zeit in Karlsruhe völlig anders: Es gab zunächst mal ein von allen geteiltes Bemühen: Schauen wir mal, ob wir zu einer gemeinsamen Lösung kommen! Die Frage war dann immer nur: Wo ist die Konzessionsbereitschaft erschöpft? (Interview Nr. 19)

Ein anderer Interviewpartner kritisierte deshalb auch die im Senat an Gewicht gewinnende Orientierung an der US-amerikanischen Sicht auf die Richterpersönlichkeit und verwies dabei auf die beträchtlichen Unterschiede zwischen den angelsächsischen und deutschen Rechts- und Rechtsprechungssystemen: Die Ansichten sind zurzeit relativ konträr. [lacht] Es gibt die ‘amerikanische’ Position, die ich nicht für unbedingt zwingend halte, weil wir eine ganz andere Entscheidungs- und Rechtskultur haben. da laufen die Entscheidungsprozesse so ab, dass der erste redet, wie ihm der Schnabel gewachsen ist, und der zweite auch. Das ist wirklich eine andere Sache! (Interview Nr. 10)

Auch einige andere Befragte kritisierten, die Orientierung einzelner Richter an einer individualistischeren Interpretation der Richterrolle führe bereits zu einer spürbaren Veränderung der Entscheidungsprozesse im BVerfG. Signifikant sei die zunehmende Zahl von Sondervoten zu Fragen, welche doch eher randständig seien: Wir haben ein Sondervotum zu einer Kostenentscheidung gehabt. Da fragt man sich natürlich, ob das Sinn macht, und ob hier nicht die juristische ‘Spielerei’ – was ich jetzt positiv meine, es macht Spaß juristisch zu arbeiten, juristisch auszuformulieren –, zu weit getrieben wurde. (Interview Nr. 14) Auch was ich jetzt gesehen habe, das habe ich vorher nicht erlebt, dass ein Nichtannahmebeschluss mit einer abweichenden Meinung versehen wird. Ich muss allerdings zugeben, ich habe die mit Wonne gelesen. Die war so, dass ich mir dachte: Wenn ich im Senat gewesen wäre, hätte

51 Vgl. Walker / Epstein / Dixon (1988).

5


195

ich ihr recht gegeben. […] Trotzdem, man muss nicht alles zu Papier bringen, was klug ist. (Interview Nr. 27)

So titelte die Süddeutsche Zeitung angesichts dreier Sondervoten zur Entscheidung über den Europäischen Haftbefehl (BVerfGE 113, 273) treffend: „Acht Stimmen, vier Lieder“ (Kerscher 2005a). Ob die zunehmende Zahl solcher dissents nur eine Episode in der wechselvollen Geschichte der Sondervoten in der Rechtsprechung des BVerfG bilden wird52 oder ob sich hier ein dauerhafter Kulturwandel abzeichnet, ist momentan noch nicht zu beurteilen. Die augenblickliche Entwicklung wird offenkundig sehr stark von den gerade handelnden Personen bestimmt: Gerade in meinem Senat unterscheiden sich in jüngster Zeit die Positionen – das kann man an den Entscheidungen ablesen. Der Senat produziert gerade sehr viele Sondervoten, und das hat natürlich etwas mit personellen Veränderungen zu tun. Diese haben sicher zu beigetragen, dass sich das Gewicht der Philosophien ein wenig verlagert hat. (Interview Nr. 14)

Die flexible Regelung, die dem dissenter die Entscheidung über jene Kriterien überlässt, die eine abweichende Meinung erforderlich machen, gibt den Sympathien eines Befragten für die Praxis des U. S. Supreme Court aber ausreichend Raum. Allerdings bleibt festzuhalten, dass die Einzelpersönlichkeit auf diese Weise nur dann hervortreten kann, wenn sie ihre Position im Entscheidungsprozess nicht durchsetzen konnte. Jener Richter, der die Mehrheit des Senats für seine Position gewinnen konnte, muss sich dagegen im Kollektiv einreihen. Allerdings darf auch nicht übersehen werden, dass ein gemeinsames Bemühen um eine einvernehmliche Entscheidung immer noch die Orientierung ist, welcher die meisten Richter des BVerfG ganz deutlich zuneigen: Die Akzeptanz einer Entscheidung steigt, wenn sie von allen Richtern getragen wird. Aus diesen Gründen sollte versucht werden, einen möglichst breiten Konsens zu finden. […] Der größere Teil des Senats dürfte dies ähnlich sehen. (Interview Nr. 16)

5.6.2

‘Vier-zu-vier-Entscheidungen’: Betriebsunfälle oder Sternstunden?

Ebenso wie in der Beurteilung der Abgabe von Sondervoten gibt es auch bei der Bewertung von ‘4:4-Entscheidungen’, bei denen gemäß § 15 IV 3 BVerfGG kein Verstoß festgestellt werden kann, keine ganz einhellige Meinung unter den Befragten (Starck 1989).53 Eine ganze Reihe von Richtern hält sie für äußerst unglücklich: ‘4:4-Entscheidungen’ haben wir immer als eine ‘Panne’ angesehen. […] Das ist also höchst unerwünscht. […] Das hätten wir als Eingeständnis <empfunden>: Wir haben uns nicht verständigen können! (Interview Nr. 11)

52 Für 70er und 80er Jahre ist kein eindeutiger Trend festzustellen. Einen Einfluss haben offenkundig vor allem persönliche Attribute des dissenters sowie gruppendynamische Prozesse im Senat (Millgramm 1985: 124-126; Lamprecht 1992: 295f.). Vgl. für die ersten Jahre auch Spanner (1974). 53 Dort findet sich auch eine Aufstellung der bis dahin zustandegekommenen 16 Patt-Entscheidungen.

196

II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG 4:4 ist ja noch <schlimmer als ein Sondervotum>: Da ist ja gar nichts entschieden. Der Antrag wird dann nach Prozessrecht abgewiesen, aber im Grunde ist die Frage der Verfassungsmäßigkeit offen geblieben. (Interview Nr. 17)54

Die unter der Richterschaft am BVerfG weit verbreitete Abneigung, die Unfähigkeit des Senats, zu einer Entscheidung zu kommen, eingestehen zu müssen, führt dann oft zu einer intensivierten, aber nicht notwendigerweise erfolgversprechenden Suche nach doch noch möglichen Mehrheiten: Richtig krampfig Kompromisse schließen, habe ich immer nur dann erlebt, wenn eine ‘4:4Entscheidung’ droht. Das gilt als ausgesprochen ‘unfein’. Schon allein, weil dann zwei selbständige Urteile gemacht werden müssen, wo dann steht: „Der Teil des Senates, der die Entscheidung trägt...“ oder „der die Entscheidung nicht trägt...“ Auch die Öffentlichkeit reagiert auf ‘4:4-Entscheidungen’ so. (Interview Nr. 27)

Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die sich gegenüberstehenden Richtergruppen exakt den parteipolitischen ‘Entsendelagern’ entsprechen und deshalb zu befürchten ist, dass diese Konstellation von der Öffentlichkeit parteipolitisch gedeutet werden könnte: Es ist besonders misslich, wenn der Senat an der Parteilinie zerbricht. […] Das wird als nicht ‘glücklich’ empfunden, weil dies in der Öffentlichkeit dahin interpretiert werden kann, dass im Senat nur Vertreter politischer Parteien sitzen. (Interview Nr. 16)

Ein Interviewpartner berichtet, dass es sich sein Senat angesichts dieser Gefahr auferlegte, den zu entscheidenden Fall nochmals intensiv zu erörtern, um eine solche Entscheidung – wenn irgend möglich – zu vermeiden: Wir waren uns dann sehr schnell quer über den Tisch einig: Irgendwie müssen wir neue Dehnungsfugen aufmachen. So kann es nicht bleiben! (Interview Nr. 27)

In anders gelagerten Fällen wird eine ‘4:4-Entscheidung’ aber nicht von allen Befragten per se als negativ angesehen. Wenn partout keine Mehrheit für eine Entscheidung herzustellen sei, so ein Interviewpartner, müsse diese Ambivalenz auch ausgehalten werden – und dies sei für das Binnenklima des Senats mitunter auch besser: Hinterher sagt man mitunter auch: „Wenn wir uns nicht einigen können, lassen wir die Differenzen stehen.“ Das ist ja der Usus bei ‘4:4-Entscheidungen’, dass dann beide Auffassungen dargestellt werden. (Interview Nr. 13)55

Einige wenige Befragte sind sogar der Meinung, dass ein in einer Rechtsfrage gespaltener Senat auch positiv auf die öffentliche Diskussion eines verfassungsrechtlichen und damit

54 Vgl. auch das folgende Statement: Die 4:4-Entscheidung ist eigentlich perhorresziert, weil das erzeugt ein ungutes Gefühl. (Interview Nr. 15) 55 Gerade diese Möglichkeit entfiele aber bei einem Stichentscheid des Senatsvorsitzenden, wie er vor vielen Jahren etwa von Theodor Ritterspach (1983: 297f.) vorgeschlagen wurde.

5


197

auch politischen Problems ausstrahlen könne, indem er die Pluralität der vertretbaren Positionen widerspiegele: Wir hatten da eine 4:4-Konstellation beim Ladenschluss . Da waren die <politischen> Fronten nun wirklich ganz bunt gemischt und das ist auch offengelegt worden. Das war wunderbar! Das zeigt, dass man in einer pluralistischen Gesellschaft auch Pluralität in einem Spruchkörper mit acht Richtern hat. Ich finde das ganz normal! (Interview Nr. 3) Ich persönlich habe auch nichts gegen ‘4:4-Entscheidungen’. Ich finde, dass die sehr gut die Positionierungen widerspiegeln können, als solche auch eine befriedende Funktion haben können. (Interview Nr. 12)

5.7

Fazit: Steigerung der Problemlösungskompetenz durch Intransparenz des Entscheidungsprozesses

Innerhalb des senatsinternen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses kann für die Karlsruher Verhältnisse die Bedeutung der Beratung kaum überschätzt werden. Sie stellt den Dreh- und Angelpunkt des gesamten Entscheidungsverfahrens dar, weil sie innerhalb des hochgradig arbeitsteiligen – und damit vom ‘zuständigen’ Berichterstatter strukturierten – Prozesses quasi ein Forum für am Ideal der Deliberation orientiertes Problemlösen darstellt. Charakteristisch ist für die Beratungssicherheit das gleichzeitige Auftreten von Elementen der ‘Offenheit’ und der ‘Geschlossenheit’:

Der geschlossene Charakter der Senatsberatung wird insbesondere durch die Beschränkung auf die acht Richterkollegen und die sehr weitgehende Achtung des Beratungsgeheimnisses deutlich. Gerade diese Abgeschlossenheit und Vertraulichkeit der Beratung erlaubt es den Beteiligten aber, sich voll und ganz auf den deliberativen Diskurs einzulassen, da eine Aufgabe der eigenen Position angesichts besserer Argumente keinen Ansehensverlust nach sich ziehen kann. Gleiches droht auch nicht durch das Vorbringen letztlich untauglicher Argumente, die in der Beratung aber aufkommen und verarbeitet werden müssen, um Kreativitätspotentiale zu nutzen und eine möglichst gute Lösung des zu bearbeitenden Problems zu ermöglichen. Insofern erlaubt gerade die Abgeschlossenheit der Beratung eine Offenheit der Situation, der sich, da im Vorfeld keine Absprachen stattfinden, sowohl Berichterstatter als auch mitberatende Richter gegenübersehen.

Eine ähnliche Ambivalenz zeigt sich auch bezüglich der in der Beratung zugelassenen Argumente:

Einerseits zielt die Definition der Beratung als juristischer Diskurs innerhalb eines gerichtlichen Spruchkörpers deutlich auf eine Schließung der Menge der in der Beratung zulässigen Argumente sowie auf die Anschlussfähigkeit der Beratung und ihrer Ergebnisse an den allgemeinen juristischen Diskurs.

198


Andererseits sind gerade in den von der Verfassungsrechtsprechung zu bearbeitenden Fragen die Rechtsbegriffe hochgradig unbestimmt und deutungsoffen, so dass auf diesem Wege eine übermäßige Schließung wiederum verhindert wird. In ähnliche Richtung wirkt auch, dass die gesamte Rechtswissenschaft vom ‘Argumentationsspiel’ geprägt ist, in dem selten ‘richtig’ oder ‘falsch’, sondern eher nuancenreichere Begriffe wie ‘vertretbar’ oder ‘abwegig’ auftreten. Schließlich erlaubt die Vertraulichkeit der Beratungssituation den Akteuren auch, ausnahmsweise ‘aus der juristischen Rolle’ zu fallen und weitere Argumente einzubringen, um die Beratungslage des Senats zu verbessern.

Dadurch werden wichtige Voraussetzungen geschaffen, um im BVerfG Situationen zu etablieren, in denen sich das Interaktionsmuster der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ als dominierend herausbilden können. Dies alles könnte aber wohl nicht zum nach Aussage der Beteiligten besonderen Charakter der Beratungen am Karlsruher Schlossplatz beitragen, wenn das BVerfG nicht in seiner spezifischen Weisung problem-solving im ‘Schatten des Mehrheitsprinzips’ praktizierte. Man kann die vom BVerfG gefundene Lösung des Dilemmas, konsensorientiert zu beraten, ohne auf eine Konsensentscheidung angewiesen zu sein, folgendermaßen zusammenfassen:

Alle an der Beratung beteiligten Personen sind zunächst einmal daran orientiert, nach Möglichkeit eine einvernehmliche Lösung anzustreben. Damit ist gesichert, dass im Zuge der Beratungen zunächst der Kommunikationsmodus ‘Argumentieren’ dominiert und der deliberative Prozess nicht mit Blick auf das Majoritätsprinzip ‘abgewürgt’ wird. Solange noch nicht alle Möglichkeiten einer einvernehmlichen Entscheidung ausgelotet sind, wird auch in dieser Form weiterberaten, selbst wenn sich bereits eine Mehrheitsmeinung abzeichnen sollte. Ergeben sich im Kommunikationsmodus ‘Argumentieren’ aber keine neuen Gesichtspunkte mehr und bleiben die Auffassungen somit unvereinbar, wird die Beratung durch Mehrheitsentscheidung abgeschlossen, somit kann ein nicht mehr an der Lösung des Problems, sondern an der Kompromissfindung orientiertes bargaining verhindert werden (Kaplan 1987: 203). Die Interessen der unterlegenen Seite bleiben aber gewahrt, da diese auf Wunsch ihren dissent durch Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses oder durch Sondervoten kundtun kann.

Die angekündigte Abgabe eines Sondervotums aktiviert dabei in abgeleiteter Form abermals den Kommunikationsmodus ‘Argumentieren’, doch zielt der Gedankenaustausch dann nicht mehr auf die mitberatenden Kollegen, sondern auf die interessierte Öffentlichkeit.

6

Handlungsressourcen in der Beratung

Welche Ressourcen können aber einen der Akteure in die Lage versetzen, in der Beratung Einfluss zu nehmen – sind also von zentraler Bedeutung im Erklärungsmodell des Entscheidungsspiels? Aus der organisatorischen Struktur der Beratung und der gemeinsam geteilten Auffassung, diese als deliberativen Prozess zu gestalten, resultieren die Handlungsressourcen, welche den beteiligten Richtern in den Sitzungen zur Verfügung stehen. Am umfangreichsten sind sie für den Berichterstatter, dessen Beeinflussungsmöglichkeiten aber vielfach gebrochen werden.1 Durch die Ausrichtung der Beratung an der Interaktionsform der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’2 sind auch die Optionen der mitberatenden Richter vorwiegend auf die Mitgestaltung der Beratung beschränkt. Daraus folgt, dass sich die Einflussmöglichkeiten der einzelnen Richter primär an ihrem Potential bemessen, als ernstzunehmender Partner am Diskurs teilzunehmen und dessen Fortgang zu beeinflussen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass am Ende der Beratung eine Entscheidung – gegebenenfalls auch per Mehrheitsbeschluss – fallen muss. Daraus resultieren aber nur beschränkt Möglichkeiten, seine Stimme ‘strategisch’ einzusetzen, da – nicht zuletzt wegen des Fehlens von Vorabsprachen – das Verhalten der Akteure nicht im Vorfeld der Beratung koordiniert werden kann. Andererseits sind die Gestaltungsmöglichkeiten jedes Einzelnen stets im Verhältnis zu jenen der mitberatenden Kollegen zu sehen ist: Wer auf die Senatsentscheidung Einfluss gewinnen kann? […] Es gibt im Senat stärkere Richter und weniger starke Richter. Was jemand für ein Standing im Senat gewonnen hat, auch wie er teilnimmt an den Debatten. (Interview Nr. 13)

Sehr deutlich – und zudem außergewöhnlich pointiert – verweist ein anderer Gesprächspartner auf die Tatsache, dass in jedem Kollegium Personen mit größerem oder geringerem Einfluss vertreten sind: Es gibt Leute, die haben das Gewicht, das man dafür haben muss, in den ganzen zwölf Jahren nicht erreicht, und es gibt einige wenige, die mit der ersten Sache für sich schon eine ‘Duftmarke’ gesetzt haben, die zeigt: Das ist ein starker Mann! Und jeder Senat braucht zwei, drei starke Leute. Normalerweise hat er ohnehin zwei, drei ‘Schwache’, aber das ist kein Problem, wenn er zwei bis drei Starke hat. […] Schwach heißt ‘unsicher’, wenig zupackend, Angst vor der Frage:

1

Vgl. dazu Kap. 4.2.

2

Vgl. Kap. 5.

200

II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess beim BVerfG Wie stelle ich mich auf? Werde ich im Senat akzeptiert oder nicht akzeptiert? (Interview 3 Nr. 20)

Immer bleibt der Einfluss aber eng an die Verhaltensnormen gebunden, welche für die Herstellung einer Situation der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ essentiell sind. Standing kann damit nur entwickeln und erhalten, wer den Diskurscharakter akzeptiert und somit seine prinzipielle Bereitschaft dokumentiert, die eigene Position zu hinterfragen und gegebenenfalls zu modifizieren oder auch grundlegend zu ändern. Zentral für die Einflussmöglichkeiten eines Akteurs sind damit vor allem jene Ressourcen, mit denen er den Entscheidungsprozess ‘regelkonform’ beeinflussen kann. Sehr bedeutsam ist dabei fachliche Expertise, aber auch die in der Beratung eingenommenen Rollenorientierungen oder bestehende Erfahrung mit Beratungs- und Entscheidungsprozessen kann Einflussmöglichkeiten eröffnen. Insbesondere ist aber auch die gerichtsinterne Reputation eines Akteurs zu beachten.

6.1

Fachliche Expertise

Die fachliche Expertise ist eine wesentliche Ressource, auf die ein Richter in der Beratung zurückgreifen kann. Analytisch kann man dabei drei Typen fachlicher Expertise unterscheiden:

Er kann über generelle juristische Kompetenz verfügen. Ein Akteur dokumentiert in diesem Bereich Expertise, wenn er in einem juristischen (Teil-)Diskurs, an dem jeder Richter kompetent teilnehmen kann, in besonderer Weise brilliert. Möglicherweise hat die Person nach der juristischen Ausbildung auch Kenntnisse auf einem oder mehreren spezifischen Rechtsgebieten erworben, die nicht jedem Volljuristen geläufig sind. Schließlich kann er besondere Fachkenntnisse besitzen, in welchen sich primär Erfahrungen der ausgeübten Berufe und Funktionen widerspiegeln.

6.1.1

Generelle juristische Kompetenz

Da das BVerfG juristische Streitfragen gerichtsförmig zu entscheiden hat, erwächst Reputation natürlich zunächst aus der juristischen Qualifikation jedes Richters:

3

Dabei entscheidet sich nach Einschätzung dieses Gesprächspartners relativ schnell nach Einzug in das Gericht, welche Position ein Richter innerhalb des Senats künftig einnehmen wird – was sich auch mit den Befunden der Wahrnehmungs- und Attributionsforschung deckt (Mitchell 1995): Das ist eine alte Erfahrung, die habe ich nicht nur im BVerfG gemacht: Wer zu Anfang vor der Hürde scheut oder gestört wird und noch mal antreten muss, der wird nur unter ganz ungewöhnlich guten Umständen mal ein Kollege oder eine Kollegin, die dieses Ereignis wirklich vergessen machen kann. […] Die ‘Feuertaufe’ der ersten Senatssache! […] Wenn Sie zu Anfang auf der Hühnerleiter unten sind und das nicht schnell weggeht, geht das nie weg. (Interview Nr. 20)

6


201

Das hängt natürlich zu einem großen Teil von Ihrer wissenschaftlichen Qualifikation ab. Sobald Sie also ein guter Jurist sind und mit der Dogmatik oder dem Sachverhalt umgehen können. Das ist ja unterschiedlich ausgestaltet. (Interview Nr. 21)

Gerade angesichts der disparaten Materialien, mit denen sich die Verfassungsrechtsprechung im Zuge ihrer Arbeitsprozesse beschäftigen muss, kann es deshalb von besonderem Vorteil sein, wenn ein Akteur in nahezu allen ‘juristischen Sätteln’ reiten kann: Wenn ich an den von mir sehr geschätzten A denke, mit das klügste an Jurist, was ich je kennengelernt habe, ein außerordentlich beeindruckender Jurist für mich. […] Sehr einflussreich war auch B, der wenig sagte, aber wenn er was sagte, hatte das alles Hand und Fuß. (Interview Nr. 21)

Andererseits kann ein Richter angesichts der Aufgabe des BVerfG selbstverständlich auch dann in der Beratung Einfluss gewinnen, wenn er in der Lage ist, klar und schnell zu erkennen, ob und welche verfassungsrechtliche Relevanz ein vorliegender Gegenstand hat: Es ist nicht so sehr <erforderlich>, dass ein Richter sich im einfachen Recht auskennt, sondern verfassungsrechtliche : Was bedeutet das jetzt verfassungsrechtlich? Natürlich hat der Kollege aus einem Fachgebiet eine Vorhand, aber dann kommt ja immer der Bezug auf verfassungsrechtliche Gewährleistungen oder Grenzen usw. (Interview Nr. 13) Das ‘verfassungsrechtliche Gespür’ ist meiner Meinung nach sehr viel wichtiger gewesen: Geht das mit den Grundsätzen, den Grundauffassungen unserer rechtsstaatlichen Demokratie zusam4 men? Entspricht das dem ‘Geist des GG’? (Interview Nr. 26)

Generelle juristische oder verfassungsrechtliche Kompetenz stellt eine sehr wichtige Handlungsressource dar, da sie durch die gemeinsam geteilte universitäre Ausbildung für alle Beteiligten wahrnehmbar und letztlich auch nicht bestritten werden kann. Um so stärker strahlt sie auf alle Handlungsressourcen, die einem Akteur in der Beratung zur Verfügung stehen, aus: Wenn Sie dieses Standing haben, dann haben Sie das merkwürdigerweise auch in anderen Bereichen, wo Ihr juristisches Standing eigentlich gar nichts zählt. (Interview Nr. 20)

6.1.2

Kenntnis spezifischer Rechtsgebiete

Auch die präzise Kenntnis spezifischer Rechtsgebiete kann für jeden Richter eine wirkungsvolle Ressource zum Erwerb und Erhalt von Reputation sein. Hierüber verfügen – gegebenenfalls nach ihrer Einarbeitung – selbstverständlich in erster Linie die Berichter4

Gerade diese Kompetenz kann im Berufsleben mehr oder weniger stark geschult worden sein: Da sind natürlich, weil es ums Verfassungsrecht geht, die Leute im Vorteil, die das in ihrer Vita von Berufs wegen schon getan haben, bevor sie Verfassungsrichter geworden sind. Die ‘Öffentlich-Rechtler’ […] beherrschen das natürlich sehr viel mehr. Diese dogmatischen Fragen, die dann ja vielfach auch eine Rolle spielen, sind für die – zunächst jedenfalls – einfach leichter zu handhaben als für einen Außenstehenden, der aus einem Bereich kommt wie ich. (Interview Nr. 21)

202

II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess beim BVerfG

statter. Auf entsprechende Erfahrungen können häufig aber auch andere Senatsmitglieder zurückgreifen: Natürlich, der Sachverstand eines ‘Spezialisten’ wird natürlich schon in der Beratung Einfluss haben, ganz einfach weil er möglicherweise über Erfahrungen oder Kenntnisse verfügt, die für die Entscheidung nutzbar zu machen sind. (Interview Nr. 23) Wir haben […] nach Möglichkeit im Senat noch einen Richter, der auf diesem Gebiet ‘gelernter Richter’ ist, […] und dessen Einfluss ist natürlich überproportional hoch. (Interview Nr. 2)

Ein wesentlicher Aspekt, in dem fachjuristische Überlegungen Gewicht gewinnen können, ist dabei, in welcher Weise ein vom BVerfG entschiedener Fall, der von ihm gemäß seiner Funktionszuschreibung primär unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen ist, bei seiner Umsetzung in der Fachgerichtsbarkeit nicht beabsichtigte Folgen nach sich ziehen könnte: Erfahrungen einbringen ist wichtig. […] Wenn jemand Strafrechtler ist und die Rechtsprechung auf diesem Gebiet kennt, der wird versuchen einzubringen: Was hat das für Auswirkungen? Aber das tut eigentlich jeder aus seiner Sicht heraus. (Interview Nr. 26)

In Ausnahmefällen kann die Reputation eines Akteurs auf seinem Fachgebiet so groß sein, dass sogar die gerichtsinternen Kontrollmechanismen außer Betrieb gesetzt zu werden drohen. Gerade auf sehr spezifischen Rechtsgebieten – so einige Interviewpartner – bestehe die Gefahr, dass sich nicht fachlich ausgewiesene Kollegen in der Beratung zu stark zurücknähmen: Wenn man bei spezifischen Rechtsgebieten zwei ‘Experten’ im Senat hat und die beiden sind sich einig, dann ist die Sache meist gelaufen! Aber man kann auch generell sagen, dass eine gewisse Zurückhaltung für Nicht-Fachleute besteht, in sehr komplexen, komplizierten Fachgebieten Stellung zu nehmen. (Interview Nr. 10) Es gibt auch bestimmte Fachgebiete, wo Leute so stark drin verankert sind, dass man als Nichtfachmann auf diesem speziellen Gebiet eben doch in manchen Punkten ihnen einfach glaubt und ihnen folgt. Das kommt vor. (Interview Nr. 18)

Zur Relativierung dieser Einschätzung muss man sich allerdings auch vergegenwärtigen, dass sich die mit einschlägiger Expertise ausgewiesenen Richter bei der Erörterung eines konkreten Falles eines solchen Beratungsverlaufs allerdings nie wirklich sicher sein können.

6.2

Berufsbedingte Erfahrungen

Mitunter verbindet sich die Vertrautheit mit spezifischen Rechtsgebieten auch mit spezifischen Erfahrungen, die ein Richter in seiner zuvor durchlaufenen Karriere gesammelt hat. Für die Lösung spezieller Fragen stellen solche nicht alltäglichen Kompetenzen eine wichtige Ressource dar, deren Einfluss nicht unterschätzt werden darf:

6


203

Ich spüre, wenn ein Richter in einem bestimmten Problembereich über besondere Erfahrungen verfügt, ist auch sein Votum im Senat besonders stark und engagiert. Dafür kann man Beispiele nennen. […] In vielen Verfahren ist es so, dass der einzelne Richter über eine ganz besondere problembezogene Erfahrung verfügt und die dann mit Engagement einbringt – und das ist dann oft sehr einflussreich. (Interview Nr. 2) Wenn ein Senatsmitglied in dem zugrundeliegenden einfachrechtlichen Gebiet ‘berufsbedingt’ besondere Kenntnisse hat, dann ist es dann schon in der Lage, auf gewisse Korrekturen hinzuwirken. (Interview Nr. 17)

Dabei ist im BVerfG traditionell die Berufsgruppe der Bundesrichter stark vertreten, da mindestens drei Mitglieder jedes Senats von den obersten Bundesgerichten zu berufen sind (§ 2 III BVerfGG). Zudem hat die Zahl der Hochschullehrer seit der Einrichtung des Gerichts beträchtlich zugenommen, so dass diese beiden Berufsgruppen inzwischen in beiden Senaten dominieren. Einige Richter am BVerfG haben zudem auch in Politik oder Verwaltung berufliche Erfahrungen gesammelt.

6.2.1

Bundesrichter und Hochschullehrer

Die spezifischen Kenntnisse von Professoren und Revisionsrichtern sind zwar nicht in ähnlichem Maße bei einzelnen Senatsmitgliedern ‘monopolisiert’ wie jene aus Politik und Verwaltung, aber im gerichtsinternen Willensbildungs- und Entscheidungsprozess in ihrer Bedeutung gleichwohl nicht zu vernachlässigen. Dabei stechen die ehemaligen Bundesrichter insbesondere durch ihre langjährige prozessuale Erfahrung in juristischen Spruchkörpern hervor und haben damit klare Vorteile gegenüber ihren Kollegen: Ich kann mir vorstellen, dass es für einen Hochschullehrer vielleicht problematisch ist, sich einfach diese technischen Dinge erarbeiten zu müssen: Wie argumentiere ich im Urteilsstil? Ist ja anders als eine wissenschaftliche Argumentation. […] Die Bundesrichter stammen ja alle aus Kollegialgerichten und wissen natürlich auch, wie man ein Urteil schreibt. Vielleicht ist das für Richter einfach in dem Bereich einfacher. (Interview Nr. 23) Es gibt zwei Arten von Verfassungsrichtern. […] Es gibt die ‘Richter-Richter’ und die ‘Professoren-Richter’. Die Richter-Richter haben in der Regel einen anderen Arbeitsstil, weil sie aufgrund ihres beruflichen Werdegangs von jeher gewohnt sind, große Fallzahlen zu erledigen und sich sehr darauf konzentrieren, ob gewisse Fragen entscheidungsrelevant sind. (Interview Nr. 16)5

5

Nicht notwendigerweise schlägt sich aber die Orientierung der Bundesrichter an der juristischen Entscheidung in einer stärkeren Beachtung der Umstände des Einzelfalls nieder. Hier berichten zwei Interviewpartner – beide übrigens Hochschullehrer, allerdings in unterschiedlichen Senaten tätig – von gegenläufigen Beobachtungen: Das war sehr schön zu sehen: Wenn die Bundesrichter diskutierten, hatten sie immer auch im Hinterkopf, welche Folge diese Entscheidung auch im Justizsystem hat. Mit Larenz gesprochen: Sie dachten eher noch über die Systemgerechtigkeit der Entscheidung nach. (Interview Nr. 29) Tendenziell würde ich sagen, dass diejenigen, die eine lebenslange richterliche Karriere hinter sich haben, etwas stärker geneigt sind, sich auf den Einzelfall zu beschränken und nach Fallgerechtigkeit zu gucken, während diejenigen, die wissenschaftliche Karrieren hinter sich haben, eher schauen: Lässt sich das auch

204


Eine besondere Kompetenzvermutung für Bundesrichter besteht dabei hinsichtlich des korrekten Umgangs mit dem Verfahrensrecht. Auf diesem Feld – so vermitteln es zumindest die Interviewpartner – steht ihre Reputation kaum in Rede: Die Berufsrichter – das ist ja auch der Sinn der Regelung, dass drei Berufsrichter drin sein müssen – sind für den äußeren Ablauf des Verfahrens (Prozessordnung und auch die Gestaltung der Entscheidung) die Hauptverantwortlichen. Das ist der Schwerpunkt ihrer Aufgabe, darauf zu achten. (Interview Nr. 18) Wir haben ja den Anteil von einem Drittel Berufsrichtern, die ganz wichtig sind, denn das sind die Leute, die den Betrieb am Laufen halten. Die kennen das. Das sind solide, zuverlässige – ich 6 sage das mit Hochachtung – ‘Handwerker des Rechts’. (Interview Nr. 11)

Allerdings ist hier nochmals zwischen den unterschiedlichen – in Deutschland im internationalen Vergleich sehr stark ausdifferenzierten – Fachgerichtsbarkeiten zu unterscheiden: Es ist so, dass die Senate ganz gern jemanden aus der ordentlichen Gerichtsbarkeit , der für das Verfahrensrecht . Wenn man da gar nicht weiß, wie das dort gesehen wird, dann ist das, glaube ich, ein Nachteil. Als C wegging, hat unser Senat lange keinen Zivilrichter mehr bekommen. Das ist allgemein bedauert worden. […] Man hat dann nicht das ganz gute Gefühl, wenn man niemanden aus dem Bereich hat. (Interview Nr. 22)

Ein Erfordernis entsprechender Fachkenntnis aus den Fachgerichtsbarkeiten besteht insbesondere, weil aus den Entscheidungen des BVerfG selbstverständlich Folgen resultieren, die von diesen ihrerseits weiterverarbeitet und in Rechtsprechung umgesetzt werden müssen: Die Bundesrichter sind ganz wichtig, damit der handwerkliche Teil des gerichtlichen Prozesses wirklich sauber gelaufen ist. Gegenüber den Fachgerichtsbarkeiten darf man sich da ja keine Blöße geben. (Interview Nr. 1)

Andererseits eröffnet der für das BVerfG bestehende Zwang, nicht allein einen konkreten Fall zu entscheiden, sondern insbesondere dessen verfassungsrechtliche Relevanz zu erfassen und zu verdeutlichen, bedeutende Einflussoptionen für entsprechend versierte habilitierte Rechtswissenschaftler:

in das bisherige System eingliedern? Oder werde ich in Verlegenheit geführt, denn, wenn der nächste Fall kommt, passt es plötzlich nicht mehr. (Interview Nr. 19) 6

Einer der Gesprächspartner schränkt allerdings ein: Nach meiner überraschten Feststellung – das mag aber von anderen anders gesehen werden – ist es so: Die weltfremdesten sind eigentlich nicht die Professoren, wie man erwarten würde, sondern die Berufsrichter. Denn die haben natürlich zehn, fünfzehn, zwanzig Jahre als Revisionsrichter hinter sich und sind daher ziemlich weit weg von der Wirklichkeit [lacht]. (Interview Nr. 30)

6


205

Hochschullehrer können viel Einfluss ausüben, weil sie verfassungsdogmatisch mit leichter 7 Hand formulieren können. (Interview Nr. 1)

Gerade bei dieser Suche nach einer dogmatischen Fassung der verfassungsrechtlichen Probleme können die Hochschullehrer unter den Richtern einen bedeutenden Beitrag leisten. Ein Interviewpartner – seinerseits Bundesrichter – verhehlt nicht seine Bewunderung für solche Kollegen: Die Professoren bringen natürlich den großen wissenschaftlichen, dogmatischen Überblick, auch neue dogmatische Konstruktionen in eleganten Formulierungen. Ich habe da wunderbare Sachen erlebt, z. B. aus dem Asylrecht. Da gab es ja diese Gesetzgebung mit durch Gesetz bestimmten ‘sicheren Drittländern’ . Da hat dann eines der ProfessorenMitglieder das schöne Wort der ‘normativen Vergewisserung’ über die Sicherheit . Also darauf wäre ich nicht gekommen. Oder bei der zweiten Abtreibungsentscheidung. Sie kennen alle das Übermaßverbot und da gibt es, wenn der Gesetzgeber zu wenig zum Schutz des ungeborenen Lebens tut, auch ein ‘Untermaßverbot’ .8 Solche Sachen kommen eher aus dem Mund von Professoren: der dogmatische Zugriff, die Herausarbeitung neuer dogmatischer Rechtsfiguren. (Interview Nr. 18)

So wie die Bundesrichter für die Vermittelbarkeit der Entscheidungen in die Fachgerichtsbarkeit Sorge tragen sollen, ist es zudem Aufgabe der – doch meist auf das Öffentliche Recht spezialisierten – Hochschullehrer, dass der Kontakt zwischen Staatsrechtslehre und BVerfG nicht nachhaltig gestört wird: Der Professor ist wichtig, weil diese Leute an die ‘Denkfabrik’ der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer angeschlossen sind. (Interview Nr. 15)9

Damit sehen die meisten Gesprächspartner eine Art Arbeitsteilung zwischen den beiden größten Berufsgruppen in Karlsruhe. Man merke – so ein Interviewpartner – die Unterschiede in der Art und Weise, wie man Probleme angeht, an der Art einen Fall analytisch aufzubereiten. Das macht ein Berufsrichter anders als ein Professor. Das zeigt sich auch in den Urteilstexten ganz deutlich. […] Es ist eine Frage der Nähe oder Weite, am Fall zu bleiben. Ob man mehr assoziativ Dinge löst oder mehr im Sinne einer schulmäßigen Abarbeitung. In diesen Punkten macht sich das fest. (Interview Nr. 12)

7

Aus dieser Notwendigkeit resultiert auch aus Sicht eines ehemaligen Bundesrichters, dass selbstverständlich auch nicht jeder seiner ehemaligen Kollegen für das BVerfG geeignet sei: Ich halte nicht jeden Berufsrichter in gleichem Maße für das Amt eines Verfassungsrichters befähigt. Die Tätigkeit setzt die Bereitschaft zu vertieftem wissenschaftlichen Arbeiten, besonderer Gründlichkeit und das Gespür für verfassungsrechtliche Fragen voraus. (Interview Nr. 16)

8

In diesem Fall verwies der Zweite Senat (BVerfGE 88, 203 [254]) allerdings auf Wolfgang Isensee (1992: 232f. [Rn. 165f.]; vgl. aber auch Canaris (1984: 228). Vgl. zur Diskussion um das ‘Untermaßverbot’ Denninger (1994); Dietlein (1995); Hain (1996); Rassow (2005).

9

Vgl. dazu die eindrucksvollen Porträts der als Richter im BVerfG agierenden Staatsrechtler bei Oppermann (2001).

206


Dabei erkennen die ehemaligen Bundesrichter zwar eindeutig die Kreativitätspotentiale der Wissenschaftler, betonen aber ausdrücklich die Notwendigkeit, diese im Verlaufe der Beratung mit der erforderlichen Bodenhaftung konfrontieren zu müssen: In der Beratung entfaltet es sich bei Professoren. Das Haupterlebnis ist eine griffige Formel. Bei Richtern fängt es dann erst an. Wenn das nicht zum richtigen Ergebnis führt, wirft man sie wieder weg. Die Richter sind im Senat schon mehr auf Entscheidungen und praktische Ergebnisse fixiert. (Interview Nr. 27) Sowohl Richter als auch Professoren arbeiten natürlich die Probleme eines Falls heraus und diskutieren sie. Ein Berufsrichter ist es aber eher gewöhnt, sich auf die wirklich entscheidungsrelevanten Fragen zu konzentrieren. Nicht alle Fragen sind für die Entscheidung nachher auch relevant. Man kann aus Anlass eines Falles viele juristisch interessante Fragen untersuchen. (Interview Nr. 16)

Diese – durchaus nicht unkritische – Einschätzung durch die berufsrichterlichen Kollegen wird offenkundig auch in Reihen der Hochschullehrer nicht gänzlich in Abrede gestellt. Zumindest bestätigen sie zwei Interviewpartner, die jeweils eine Universitätsprofessur innehaben: Bei Professoren konnten Sie immer wunderhübsch sehen, wie elegant diese Argumentationen waren und da mussten immer erstmal die Bundesrichter – oder die, die im Felde der Dogmatik fest waren – dazu kommen, um daraus etwas sachlichere Gesichtspunkte zu machen. (Interview Nr. 29) Die Rolle der Bundesrichter ist oft – keineswegs immer, aber oft –, dass sie besonderen Wert auf einen verfahrensrechtlich korrekten Ablauf legen. Hochschullehrer neigen gelegentlich dazu, sich gleich auf die Sachfrage zu stürzen. Da sagen die anderen: „Halt! Wir müssen erstmal prüfen, ob die Rüge überhaupt zulässig ist!“ (Interview Nr. 6)

Weitere Unterschiede zwischen Bundesrichtern und Hochschullehrern zeigen sich in der Art und Weise, wie sie an der Beratung des Kollegialorgans teilnehmen. Oft verspielten die Wissenschaftler Einflussmöglichkeiten, da sie sich in ihrem Verhalten nur bedingt auf die andere Beratungsstruktur eines gerichtlichen Spruchkörpers einstellen könnten: Professoren plädieren zum Beispiel sehr gerne, wie sie das gelernt und gelehrt haben. Ein Richter würde das nie machen. Schon bei seinem Votum hat der die Leute im Blick: Wie bekomme ich den? Wie bekomme ich den? Das muss man argumentativ schon einbauen: „Hiergegen wird eingewandt werden können … Dazu meine ich folgendes …“ Die Beratung wird antizipiert. (Interview Nr. 27)

Schließlich stellt noch die Abfassung der Entscheidung für manchen Hochschullehrer eine Herausforderung dar. Denn die Beschlüsse und Urteile des BVerfG sind Texte, die vom Kollegium gemeinsam erarbeitet, formuliert und beschlossen werden. Solches Teamwork ist für im akademischen Bereich sozialisierte Juristen ungewohnt und kann zu beträchtlichen Irritationen führen: Ich glaube, für den Professor ist das eine etwas andere Situation, wenn er aus dem Hochschullehrerberuf in dieses Gericht kommt. Ein Hochschullehrer hat über Jahre, wenn nicht Jahrzehn-

6


207

te, die ‘reine Wahrheit’ geschrieben und mit seinem Namen versehen. Und plötzlich kommt er in ein Gremium und sieben andere sagen ihm: „Wie Du das machst, ist das nicht richtig!“ Ein Berufsrichter ist das gewohnt. Jemand, der an ein oberstes Bundesgericht gekommen ist, hat eine lange juristische Sozialisation hinter sich. (Interview Nr. 16)

Dabei können Versuche, die lange habitualisierte professorale Arbeitsweise auch in den Beratungen in Karlsruhe zu praktizieren, den Entscheidungsprozess durchaus behindern oder beeinträchtigen, wie ein Interviewpartner kritisch resümiert: Professoren versuchen, bestimmte ‘Pfunde’, insbesondere Begriffe, aus ihrer literarischen Tätigkeit im Urteil unterzubringen – manchmal mit Erfolg, manchmal ohne Erfolg. (Interview Nr. 7)

Obgleich im einen oder anderen Fall wohl Elemente einer déformation professionelle festzustellen sind, darf aber nicht aus dem Auge verloren werden, dass die berufliche Sozialisation nur einen Aspekt in der persönlichen Entwicklung der jeweils an der Entscheidung beteiligten Akteure ausmacht. Deshalb – so ein Interviewpartner – seien letztlich alle Typisierungen problematisch: Aber man darf es nicht stereotyp sehen. Es gibt Hochschullehrer, die erfüllen die negativen Erwartungen an Hochschullehrer, dass sie abstrakte Fragen den praktischen vorziehen. Es gibt aber auch Gegenbeispiele, dass Hochschullehrer ganz pragmatisch und zupackend sind. Genauso bei Bundesrichtern: Bei Bundesrichtern würde man eine pragmatische Einstellung erwarten, auch dass sie ihre Gerichtsbarkeit mit besonderer Sensibilität umhegen. Das kann sein, muss nach meiner Erfahrung aber nicht. Es kann sein, dass der Fachrichter bei seiner eigenen Gerichtsbarkeit besonders kritisch ist – und der Hochschullehrer dafür wirbt, doch mal ein bisschen die Funktionserfordernisse in der Fachgerichtsbarkeit zur Kenntnis zu nehmen. Habe ich auch schon so erlebt. Da würde ich den Stereotypen nicht so sehr auf den Leim gehen. (Interview Nr. 28)

6.2.2

Politiker, Verwaltungsjuristen, Anwälte: ‘Exoten’ im BVerfG

Angesichts der Funktion der Verfassungsrechtsprechung als Jurisdiktion des Politischen ist das BVerfG intensiv mit Vorgängen in Parlament und Regierung beschäftigt. So überrascht es nicht, dass von den in der Gerichtsbarkeit und der Wissenschaft sozialisierten Richtern Erfahrungen aus der Verwaltung, aus der traditionell die von der CSU nominierten Richter stammen (Fromme 1996b), oder dem politischen Bereich überaus geschätzt werden: Ich glaube, dass es Sinn macht, wenn ein, zwei Richter aus dem Bereich der politischadministrativen Ebene kommen, wie das bei C der Fall war oder bei D, die ein Ministeramt bekleideten, oder aus der Administration kommen wie E. Das halte ich auch schon für ganz wichtig, dass auch die Erfahrung aus dem politisch-operativen Bereich mit einfließt. (Interview Nr. 17) Die politische Erfahrung ist für manche Entscheidungen von großer Bedeutung. Einzelne Richter, die lange in der Politik waren, haben aus eigener Erfahrung die Diskussion besonders bereichert und spezifische Gesichtspunkte aus der praktischen Politik eingebracht. (Interview Nr. 16)

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Gerade im Zweiten Senat, der sich aufgrund der Geschäftsverteilung als ‘Staatsrechtssenat’ sehr oft mit parlamentarischen Vorgängen beschäftigt, werden entsprechende Kenntnisse für essentiell gehalten, um die anliegenden Fälle adäquat bearbeiten zu können: F war nun wirklich das Musterbeispiel: Er hat aus dem politischen Prozess gerade im Zweiten Senat, wo es ja oft auch um Parlamentssachen geht, so viel Anschauungsmaterial eingespeist, was niemand außer ihm so hatte. Das finde ich ungeheuer wichtig. (Interview Nr. 18) Die ehemaligen Politiker bringen eine Kenntnis von politischen Abläufen, die bei vielen Fällen ganz nützlich ist. Vielleicht mehr bei Fällen, mit denen der Zweite Senat zu tun hat, beim Parlamentsrecht beispielsweise. Man muss ja nach Möglichkeit so judizieren, dass man den Gegenstand wirklich trifft. Und man muss den Gegenstand wirklich kennen, um das verfassungsrechtliche Gebot dann auch wirklich optimal zur Geltung zu bringen. Da finde ich es ausgesprochen hilfreich, man hat jemanden, der auch politische Erfahrung gehabt hat. (Interview Nr. 19)

Ähnliches gilt selbstverständlich für die nur äußerst spärlich in den Spruchkörpern des BVerfG vertretenen Juristen aus rechtsberatenden Berufen. Gerade diese entwickeln für Fragen des juristischen Verfahrens zwangsläufig eine viel höhere Sensibilität als Revisionsrichter, wie ein Interviewpartner anhand eines der wenigen Anwälte im Gericht verdeutlicht: Da macht sich die berufliche Erfahrung bemerkbar: Das waren zivilprozessuale Fragen oder Fragen rechtlichen Gehörs. Das lag G alles viel eher, weil er da sehr viel praktischen Bezug zu hatte. Das können Sie in der Entscheidungssammlung verfolgen, da ist eine ganze Reihe von 10 Entscheidungen zu Art. 103 I GG. (Interview Nr. 21)

Einige Richter am BVerfG haben daneben auch Erfahrungen in Ministerämtern gesammelt. In den 90er Jahren war diese Erfahrung offenkundig von großer Bedeutung, damit Karlsruhe die zahlreichen Fälle ‘vereinigungsbedingter’ Belastungen angemessen beurteilen konnte: Ich habe das bei einigen von uns erlebt, die die Besonderheiten der Wiedervereinigung als Minister in einem der neuen Bundesländer hautnah miterlebt haben. Die dann auch miterlebt haben, dass bei manchen Entscheidungen (wenn es um Straßenbau oder Schienennetze ging) nicht mehr mit der Sorgfalt in die Bevölkerung hineingehorcht werden konnte, […] sondern dass es damals häufig einfach auch darum ging, rasch zu entscheiden, damit der ‘Aufbau Ost’ glückt. […] Ich habe erlebt, dass die anderen Kollegen dafür sehr aufmerksam sind.11 Wie es auch außerhalb dieser besonderen Wiedervereinigungsproblematik eine Rolle spielt, dass es Menschen in den Senaten gibt, die einfach wissen, wie sich alltägliche Politik, wie sich Meinungsbildung im Parlament ereignet. (Interview Nr. 29)

10 So auch ein anderer Gesprächspartner – allerdings nur hypothetisch, da er selbst keinen Anwalt in seiner aktiven Zeit erlebte: Man kann sich auch vorstellen, dass Rechtsanwälte Erfahrung mitbrächten, die sehr wenig am Gericht vertreten ist. (Interview Nr. 28) 11 Vgl. zu den zentralen vereinigungsbedingten Entscheidungen des BVerfG in den ersten zehn Jahren nach der ‘Wende’ Dreier (2001); Meyer (2001); Schmidt-Preuß (2001). Vgl. auch Fromme (1999: 128-135); Söllner (1995); Will (2000).

6


209

Expertise aus der politischen Praxis kann zudem dann erforderlich sein, wenn gar nicht der politische Prozess selbst Verhandlungsgegenstand in Karlsruhe ist, sondern lediglich seine Ergebnisse einem spezifischen Entstehungskontext entstammen, der angemessen und zutreffend gewürdigt werden muss: Die Politiker verfügen über umfangreiches Hintergrundwissen über politische Prozesse. Das können wir anderen manchmal gar nicht nachvollziehen, was so eine bestimmte Formulierung im Plenarprotokoll eigentlich bedeutet. (Interview Nr. 1) H hat natürlich große politische Erfahrung gehabt und das war immer ganz nützlich , wie das da so zugeht und zustande kommt. (Interview Nr. 22)

Ebenso ist nach Einschätzung der Gesprächspartner zu beobachten, dass Richter mit politischer oder administrativer Erfahrung ihrerseits eine gewisse Sensibilität für die Folgen der Entscheidung entwickeln, wobei sie aber weniger – wie etwa die Bundesrichter – auf ihre Judizierbarkeit achten, als auf ihre Umsetzbarkeit im politischen Prozess bzw. Verwaltungsvollzug: Wer aus der Ministerialverwaltung kommt, der bringt natürlich für , was geht und was nicht geht, viel mit. […] Vieles, was Professoren und Richter mit Gleichheitssatz und Kontrolle des Verwaltungsvollzugs im Sinn haben, ist unter Verwaltungsvereinfachungsgesichtspunkten katastrophal. (Interview Nr. 15)

So verwundert kaum, dass die meisten Befragten der Auffassung waren, es seien in der Tendenz wohl noch zu wenig Personen im BVerfG vertreten, welche die von Karlsruhe zu entscheidenden Fragen aus der politisch-administrativen Perspektive beurteilen könnten: Politiker bringen was ein: Es gibt so gewisse Merkzeichen, wo man sagt: „Hoppla, darüber muss man doch ernsthaft nachdenken, ob wir uns da nicht vergaloppieren!“ Ich würde es begrüßen, wenn wir mehr gestandene Politiker im Gericht hätten. (Interview Nr. 12) Was ich zurzeit als ein Manko empfinde, dass es eher zuviel Professoren und zuwenig Leute mit politischer Erfahrung gibt. […] Also parlamentarische Erfahrung hat zurzeit keiner! Und der Zweite Senat macht Entscheidungen, die das Parlament doch stark berühren. Ich empfinde das als einen Mangel. (Interview Nr. 6)12

Wie begierig der Senat mitunter auf solche Fachkenntnis einzelner Richter zurückgreift, verdeutlicht auch ein Ereignis aus der Frühzeit des BVerfG, welches Konrad Zweigert, Richter der ersten Stunde, anlässlich des 20. Jahrestages der Gründung des Karlsruher Gerichts schilderte: Wie waren wir (im Ersten Senat) betroffen und erleichtert zugleich, als Höpker-Aschoff die ersten – von finanzrechtlicher Erfahrung recht ungetrübten – Entwürfe der späteren Entscheidung über den Finanzausgleich (BVerfGE 1, 117) vom Tisch wischte und, hier ganz Finanzminister 12 Vgl. auch das folgende Statement: Politiker bringen die meines Erachtens unverzichtbare Anschauung aus den Parlamenten bzw. den Ministerien. Ich bedaure, dass es so wenig sind. (Interview Nr. 18)

210

II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess beim BVerfG aus der preußischen Schule, die Grundprobleme entwickelte, um die es hier ging und die dann auch im weiteren Gang der Dinge der Diskussion dem Tenor und der Begründung die Richtung wiesen. (Zweigert 1971: 116)

Wobei Karlsruhe aber nicht untätig bleibt, wenn es befürchtet, entsprechendes Fachwissen bei der Neuwahl von Richtern völlig zu verlieren. Bisweilen sei es deshalb erforderlich, die Wahlorgane und ‘Findungskommissionen’ auf einen solchen Aspekt explizit hinzuweisen: Wir haben bei einer anstehenden Richterneubesetzung gesagt, dass wenn J ausscheidet, es schade ist, wenn aus dem politischen Raum keine Erfahrung mehr da ist. […] Gerade da könnte man ja meinen, wollen Richter gar keine Erfahrung sehen. Aber das ist wichtig! (Interview Nr. 28)

6.3

Verhalten in der Beratung

Fachliche Expertise sowie im Berufsleben erworbene spezifische Erfahrungen stellen somit eine wichtige Handlungsressource jedes Richters in der Beratung dar. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass die Beratung eine kommunikative Situation ist, in der nicht nur wichtig ist, welche Argumente ein Richter präsentiert, sondern auch wann und wie. Damit stellt das Verhalten, das jeder Richter in der Beratung an den Tag legt, eine weitere bedeutende Handlungsressource dar. Dabei sind einerseits die Rollenorientierungen zu betrachten: Mit welchem Selbstverständnis nimmt ein Akteur an der Beratung teil, wie definiert er seine Rolle und welche Rollenerwartungen werden ihm gegebenenfalls in einer bestimmten Funktion entgegengebracht? Andererseits ist in den Blick zu nehmen, inwieweit eine Person über spezifische Verhandlungserfahrungen in ähnlich agierenden Gruppen verfügt, auf welche er als Ressource zurückgreifen kann.

6.3.1

Rollenorientierungen in der Beratungssituation

Den Richtern am BVerfG werden von ihren Kollegen insgesamt nur einige allgemeine, gleichwohl aber wichtige Rollenerwartungen entgegengebracht, die durch Status des BVerfG und die Struktur des Beratungsprozesses bedingt sind. Diese werden in anderem Zusammenhang behandelt und sollen nur kurz rekapituliert werden:

Mitglieder des BVerfG sind aufgefordert, sich in Kollegialität zu üben und die ‘Würde des Hauses’ zu wahren.13 Sie haben sich den – im Karlsruher Kontext ohnehin sehr weit definierten – Regeln des juristischen Diskurses zu unterwerfen.14 Die Berichterstatter haben den Fall in geeigneter Weise für die Beratung aufzubereiten, die nicht berichterstattenden Experten ihre Sachkunde einzubringen. Zudem haben sich alle Richter auf die Beratungen, so gut es ihnen möglich ist, vorzubereiten.15

13 Vgl. Kap. 13.3 u. 13.4. 14 Vgl. Kap. 5.1. 15 Vgl. Kap. 4.

6


211

Darüber hinaus werden insbesondere den Senatsvorsitzenden spezifische Erwartungen entgegengebracht, während die Richter ansonsten in ihrer Rollenorientierung relativ frei sind – auch wenn nicht jede Orientierung geeignet ist, erheblichen Einfluss auf die Beratung und ihr Ergebnis zu gewinnen.

6.3.1.1

Der Senatsvorsitzende als ‘geborener Vermittler’

Soweit die Rolle des Senatsvorsitzenden in den Interviews thematisiert wurde, schälten sich in allen Gesprächen klare Erwartungen an sein Verhalten in der Beratung heraus: Er ist primus inter pares und seine Leitungsfunktion ist primär eine dienende Aufgabe: Es gibt nichts Gleicheres als die Richter des BVerfG, ausgenommen vielleicht das Kurfürstenkolleg des Heiligen Römischen Reiches Deutscher Nation. (Roellecke 2002)16

Diese dienende Funktion bestätigt auch ein Gesprächspartner, der dem Vorsitzenden alle Privilegien abspricht: Es ist ganz klar, im Senatskollegium können Sie sich nur durchsetzen kraft Ihres Arguments. Irgendwelche Privilegien, die man von Haus aus vielleicht mitbringt, existieren nicht. Das gilt sowohl für die Berichterstatter wie für den Vorsitzenden. (Interview Nr. 17)

Somit soll der Vorsitzende darauf hinwirken, divergierende Positionen möglichst zusammenzuführen. Aus diesem Grund hat er seine eigene Position in der Beratung gegebenenfalls auch zurückzunehmen: Als K verabschiedet wurde, habe ich auf ihn eine Rede im Richterverein gehalten und da gesagt: „Es ist ja nicht immer leicht als Senatsvorsitzender. Man soll ja alle unter einen Hut bringen und sich selbst schließlich auch noch!“ (Interview Nr. 21)

Zunächst hat der Vorsitzende damit die Aufgabe, im Senat für eine produktive Arbeitsatmosphäre zu sorgen. Er sollte schon deshalb darauf hinwirken, senatsintern drohenden Konflikten die Schärfe zu nehmen: Es gibt natürlich noch einen anderen Grund, weshalb man vielleicht anstreben sollte, eine einvernehmliche Entscheidung zu finden. Das ist in meinen Augen vor allem ein Motiv für einen Vorsitzenden: Es läuft atmosphärisch anders, wenn man keine Sieger und Besiegten hat, das ist vielleicht auch nicht ganz unwichtig. (Interview Nr. 3) Das ist […] auch die Intention eines guten Vorsitzenden, zu einem Kompromiss zu kommen. […] Eine Persönlichkeit wie L hat in diesem Sinne durchaus segensreich gewirkt, die hatte da große Fähigkeiten, aus Bemühen um Konsens auch Harmonie zu schaffen. (Interview Nr. 10)

16 Ein Entscheidungsrecht des Präsidenten besteht lediglich bei Stimmengleichheit im Sechser-Ausschuss (§ 14 V BVerfGG).

212


Gerade weil es eine seiner vornehmlichsten Aufgaben ist, auftretende Konflikte soweit möglich zu entschärfen, ist es für einen Vorsitzenden auch nicht unbedingt angezeigt, einen Dissens mit der Senatsmehrheit zu offenbaren, indem er ein Sondervotum abgibt. Ich hätte gelegentlich gern ein Sondervotum geschrieben, aber ich war der Meinung, der Vorsitzende sollte sich damit nicht hervortun. Das haben andere anders gehandhabt. (Interview Nr. 30)

Dass es zumindest in neuerer Zeit als außergewöhnlich gilt, wenn ein Senatsvorsitzender eine dissenting opinion abgibt, bestätigte auch ein am BVerfG akkreditierter Gerichtskorrespondent: Da gibt es halt eine Mehrheitsentscheidung und dann gibt es ein Sondervotum und zwar ein sehr gutes Sondervotum, in dem Fall auch noch vom Präsidenten – das ist sehr ungewöhnlich. [...] Dass der Vorsitzende mal ein Sondervotum macht, das kommt sehr selten vor. (Interview Nr. 34)

Insbesondere im Zweiten Senat waren die Vorsitzenden mitunter aber auch ein wenig ‘sondervotumsfreundlicher’ (Tabelle 6.1), selbst wenn man die stattliche Anzahl von 15 Sondervoten, die Walter Seuffert in fünf Jahren abgab, außer Acht lässt.17 Insofern mag es auch Tabelle 6.1:

Anzahl der Sondervoten der Senatsvorsitzenden (1970 – 2007) Sondervoten

Senat Vorsitzender

I.

II.

als Vorsitzender

insgesamt

Ernst Benda (1971 – 1983)

1

1

Roman Herzog (1983 – 1994)

–

–

Johann Friedr. Henschel (1994 – 1995)

–

3

Otto Seidel (1995 – 1998)

–

2

Hans-Jürgen Papier (seit 1998)

3

3

Walter Seuffert (1967 – 1975)

15

15

Wolfgang Zeidler (1975 – 1987)

1

1

Ernst Gottfr. Mahrenholz (1987 – 1994)

4

11

Jutta Limbach (1994 – 2002)

2

2

Winfried Hassemer (seit 2002)

–

–

Eigene Berechnungen nach Lamprecht (1992: 339-351) und BVerfGE, Bd. 83 bis 118.

17 Rolf Lamprecht erklärt dies mit der Persönlichkeitsstruktur Seufferts, den er als „hochgescheiten Einzelgänger“ charakterisiert (Lamprecht 1992: 140).

6


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bezeichnend sein, dass Winfried Hassemer – bis 2007 der bislang einzige Vorsitzende des Zweiten Senats, der keinen dissent schrieb – kurz vor seinem Ausscheiden aus dem Amte 2008 noch ein Sondervotum zum Inzestverbot (BVerfGE 120, 224 [255-273]) abgab. Andererseits bleibt aber festzuhalten, dass selbst Ernst Gottfried Mahrenholz, der immerhin vier Sondervoten während seiner sechseinhalbjährigen Amtszeit als Vizepräsident abgab, sich im Vergleich zu seiner Zeit als ‘einfaches’ Senatsmitglied eher zurücknahm,18 wie das auch im Ersten Senat für Otto Seidel und Johann Friedrich Henschel festzustellen ist. Wichtiger als die persönliche Zurücknahme ist für die Aufgabe des Vorsitzenden, in den Beratungen für eine menschlich angenehme Atmosphäre zu sorgen, wohl jene Ressource, die ihm im Senat exklusiv zu Verfügung steht: Das ist eines der wenigen Befugnisse des Vorsitzenden, dass er moderieren kann. Er erteilt das Wort. […] Als Vorsitzender habe ich immer versucht, die anderen reden zu lassen, damit man auch nicht nur in den Geruch des Dominierens kommt. Das bringt nichts! (Interview Nr. 22)

Wobei der Vorsitzende dieses Instrument aber auch strategisch einsetzen sollte, um den Fortgang der Beratung zu befördern und – wenn möglich – zum Zusammenführen widerstreitender Positionen beizutragen: Es ist das Geschick des Senatsvorsitzenden, das in die Hand zu nehmen. Von dem hängt ja stark ab, wie eine Beratung läuft. Wenn Sie als Senatsvorsitzender das nicht immer strukturieren, dann läuft Ihnen das aus dem Ruder. (Interview Nr. 21)

Ein Vorsitzender, dessen Sitzungsleitung von den Befragten, die unter seiner Ägide arbeiteten, allgemein als wohltuend gelobt wurde, berichtete aus seiner eigenen Erfahrung, dass er seine Moderationsaufgabe mitunter in der Weise wahrnahm, dass er die (noch) unvereinbaren Positionen einerseits klar ansprach, andererseits aber auf eine Entscheidungsvertagung drängte, um den Akteuren Zeit zur Reflektion zu geben: Ich habe mehr als einmal – das ist nun der Einfluss des Vorsitzenden – gesagt: „Jetzt gibt es zwei Möglichkeiten: Entweder wir schreiben das jetzt mal hin und schauen uns das alles geschrieben mal an, ob es trägt oder ob es nicht trägt. Oder aber wir müssen jetzt auseinandergehen und in zwei Wochen die Beratung neu anfangen.“ Es funktioniert nicht immer, aber ich habe oft darauf hingewirkt – immer mit großer Zustimmung im Senat –, dass es möglichst breite Mehrheiten geben soll. […] Aber gelegentlich muss der Vorsitzende sagen: „Freunde, jetzt müssen wir abbrechen. Das muss nochmals überlegt werden – jeder für sich!“ Oder: „Der Berichter19 statter wird sich das selber noch mal überlegen.“ (Interview Nr. 30)

Ein Interviewpartner, welcher freilich insgesamt ein relativ kompetitives Verständnis der Beratungssituation pflegte, beurteilte einen solchen Führungsstil allerdings mitunter als

18 Vgl. auch Lamprecht (1994). 19 Auch andere Vorsitzende arbeiteten mit dem Instrument der Sitzungsunterbrechung, wenn auch vielleicht nicht ganz so intensiv: Es hat ganz selten mal die Situation gegeben, dass man eine Unterbrechung etwas früher als vorgesehen angesetzt hat, um mal Luft holen, noch einmal die Sache durchdenken zu lassen und vielleicht auch ein Gespräch zu ermöglichen. (Interview Nr. 14)

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etwas zu ‘harmonieorientiert’. Das ausgleichende Verhalten, welches von einem Vorsitzenden erwartet wird, hätte für ihn eine klare Beschneidung seiner Einflussmöglichkeiten bedeutet: Ich hätte nie den Einfluss haben können, wenn ich Vorsitzender gewesen wäre. […] Sie werden ganz anders akzeptiert, wenn Sie von Kollege zu Kollege heftig sind. Da haben Sie dann eine ganz andere Position auch bei den Kollegen. […] Wenn Ihnen wichtiger ist, den Diskurs zu beeinflussen als zu leiten. (Interview Nr. 20)

Hingegen sollte nicht übersehen werden, dass sich in den Senaten im Verhältnis von an einer Konsensentscheidung orientierten, moderierenden Vorsitzenden und die Differenzen betonenden Senatsmitgliedern auch Konfigurationen ‘dualer Führung’ entwickeln können, wenn sich zwei Personen hinsichtlich der Funktionen Kohäsion und Lokomotion komplementär ergänzten (Bales / Slater 1955: 302f.; Paschen 1995: Sp. 251f.): M ist ja nicht der Mann, der Konflikte gesucht hat, der moderierte eher, aber manche schwierige Sachen mussten angesprochen werden. Da ich dann Senatsältester war, habe ich das übernommen, was ihm sehr gefallen hat und ihm ermöglichte, zu moderieren und auf diese Weise den Laden auf ‘vernünftiger Betriebstemperatur’ zu halten. (Interview Nr. 21)

Angesichts dieser Arbeitsteilung ist es wenig überraschend, dass der Senat es durchaus zwiespältig aufnahm, als gerade dieser Richter nach Ausscheiden des Vorsitzenden den Posten übernahm, drohte doch ein deutlicher Rollenkonflikt (Bales 1958: 447). Nach eigener Einschätzung war diese Person aber fähig, den Rollenwechsel in seinem Verhalten nachzuvollziehen: Das hat ja zunächst auch Bedenken im Senat ausgelöst, als ich Senatsvorsitzender wurde: Ob das wohl gut gehen könnte? Weil ich kantig war und auch immer deutlich gesagt habe, was Sache war, und nicht immer der pflegeleichteste gewesen bin. Ich nehme auch gar nicht für mich in Anspruch, dass ich da everybody’s darling gewesen bin – war auch gar nicht meine Aufgabe, das zu sein. Aber zur großen Verwunderung haben sich diese Bedenken nicht bestätigt. (Interview Nr. 21)

Allerdings ist festzuhalten, dass nicht alle Karlsruher Senatsvorsitzenden in der Lage waren, die komplexe Aufgabenstellung dieser Position in angemessener Form auszufüllen. Dies wird offensichtlich, wenn der Vorsitzende nicht willens oder in der Lage ist, sich für die Wahrnehmung seiner Rolle während der Beratungen in der gebotenen Weise zurückzunehmen: Kollegen haben immer die Verhandlungsführung von N verglichen mit der von O und trauerten N nach, weil der sein Metier wirklich beherrschte, wusste wie es geht und das klar strukturiert hat. Da wurde nicht ewig und pausenlos gelabert. Während R sich gerne reden hörte. Ich habe das bei einer Gelegenheit selbst erlebt, unter der ich auch sehr gelitten habe. […] Alle litten darunter. (Interview Nr. 21)

Häufiger scheitern Präsident und Vizepräsident des BVerfG aber wohl an der Aufgabe, den Ablauf der Beratung organisatorisch und inhaltlich effizient zu strukturieren:

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215

Manche hören sich zu gerne reden und reden sich zwar nicht um Kopf und Kragen, aber ohne Komma! Man dreht sich im Kreis, es geht nicht weiter. […] Ich vermute auch mal, obwohl ich da nicht beigesessen habe, dass S nicht in der Lage war, das zu strukturieren. (Interview Nr. 21)

6.3.1.2

Diskursfördernde Orientierungen

In ihrem Ablauf sind die Senatsberatungen zwar zu einem gewissen Maße strukturiert, doch bestehen so große Freiräume, dass sich die Beratung – gerade wenn es dem Vorsitzenden nicht gelingt, die Zügel in der Hand zu halten – unsystematisch entwickeln kann. Um so stärker können dann Personen Einfluss nehmen, welche die – möglicherweise noch nicht klar zu Tage getretenen – grundlegenden Kontroversen erkennen. Ein Interviewpartner skizzierte diese Rollenorientierung folgendermaßen: Es ist dann so die Überlegung: Meldest du dich gleich und setzt einen Pflock ein? Oder wartest du erst mal und lässt die anderen vor? […] Gelegentlich kitzelt man auch mal Meinungen raus: „Sie sind doch sonst immer so…? Was meinen Sie denn hierzu? Meinen Sie nicht auch, dass…?“ (Interview Nr. 26)

Wer die Streitfragen erkenne und zudem identifizieren könne, bei welchen Fragen Einigungsmöglichkeiten bestünden – und auch bei welchen nicht –, habe die Möglichkeit, zur Strukturierung des Beratungsprozesses beizutragen und somit auf den Fortgang der Beratung positiv Einfluss nehmen zu können: Nach meinem Eindruck ist es gut, wenn man im Senat Strukturen früh erkennt. Wenn man analytisch gut ist und sieht, in welche Richtung der Senat sich bewegt. Wenn man das frühzeitig herausfindet und für diese Bewegung so etwas wie einen Rat geben kann. […] Also ‘Hebammentätigkeit’ ist wichtig. Dazu gehört, dass ich verstehe, worum es geht, dass ich ein Gefühl dafür kriege, in welche Richtung Leute marschieren, und möglicherweise früher als die anderen weiß, was die wollen. (Interview Nr. 5)

Wie bei einer echten Niederkunft komme es aber auch im BVerfG für einen ‘Geburtshelfer’ darauf an, zunächst einmal die Wehentätigkeit zu beobachten und gegebenenfalls einige Zeit verstreichen zu lassen, bevor er in seiner Funktion tatsächlich aktiv werde: Ich nehme für mich in Anspruch, dass ich verhältnismäßig schnell erkenne, ob noch Bewegung drin ist oder nicht. […] Wenn man etwas distanzierter in der Beratung ist – deshalb rede ich auch so wenig, frage nicht so viel – . Ich beobachte vielmehr, was im Senat vor sich geht, um dann mögliche Entwicklungen vielleicht noch beeinflussen zu können. Wenn man sich im falschen Moment massiv einschaltet, kann man das auch zum Kippen bringen. (Interview Nr. 25)

Mitunter kann auch die Aufgabe, Einigungsmöglichkeiten aufzuzeigen, statt von den Senatsvorsitzenden von anderen Akteuren wahrgenommen werden:

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess beim BVerfG Es gibt unterschiedliche Richterpersönlichkeiten. Da gibt es sehr kreativ denkende Senatsmitglieder, die neue und überraschende Ideen und Lösungen in der Beratung entwickeln. (Interview Nr. 16)20

Ähnlich wie zwischen konsensorientierten Senatsvorsitzenden und Streitpunkte klar benennenden Senatsmitgliedern kann es auch innerhalb des Kollegiums zur Bildung von Teams kommen, die sich in die Funktionen teilen und gemeinsam Formen ‘dualer Führung’ praktizieren. Ein Interviewpartner berichtet, dass er gemeinsam mit einem Kollegen Einigungsmöglichkeiten auslotete, der zarte Spross eines möglichen Einvernehmens aber drohte, vom Berichterstatter zertreten zu werden: Eine Entscheidung – wir waren beide keine Berichterstatter –, die sonst 4:4 gefallen wäre (und später dann jemand anderem zugeschrieben worden ist), die ist mit 8:0 durchgegangen. Der Berichterstatter wäre völlig untergegangen! Jeder hat auf seine Weise, denjenigen, die er beeinflussen konnte, gesagt: „Da müssen wir irgendwie eine <einvernehmliche> Entscheidung treffen, um Akzeptanz zu finden.“ Wir haben die Steine, die da waren, aus dem Weg räumen können. Das war eine schwere, anstrengende Arbeit. Aber wir haben es geschafft, um den Preis, dass der den Berichterstatter verdonnert hat: „Jetzt halten Sie doch mal den Mund!“ (Interview Nr. 20)

Über die Jahre können sich im Wechselspiel zwischen der Rollenorientierung eines Akteurs und der Dynamik der Beratung auf diese Weise sogar Elemente einer weitergehenden informellen senatsinternen Arbeitsteilung herausbilden, wie ein Gesprächspartner berichtet: In den letzten Jahren meiner Tätigkeit war es in unserem Senat oft meine Aufgabe, die konsensfähige Formulierung niederzuschreiben – auch bei Sachen, wo der Berichterstatter ein anderer war. (Interview Nr. 26)

6.3.1.3

Drohen mit dem Sondervotum?

Bei aller Orientierung an der gemeinsamen Lösung der im Senat anstehenden Probleme darf andererseits nicht übersehen werden, dass einige Akteure mitunter auch Rollenorientierungen hegen, welche nicht unbedingt den gemeinsamen Diskurs fördern, sondern eher darauf zielen, die eigene Position durchzusetzen: Es gibt schon bei manchen Richtern ein gewisses Sendungsbewusstsein, bestimmte Dinge in bestimmter Richtung zu bewegen. (Interview Nr. 18)

Wenn die Kollegen allerdings den Verdacht hegen, ein Richter versuche in der Beratung solche Absichten umzusetzen, kann es durchaus zu robuster Gegenwehr kommen. Dann sind einzelne Personen mitunter auch bereit, stärker konfrontativ aufzutreten und gegebe20 Solche Bemühungen müssen sich dann nicht auf das Beratungszimmer beschränken, sondern können auch im informellen Rahmen stattfinden: Es gehen alle sehr zivilisiert miteinander um. Es herrscht auch eine wirkliche Kollegialität. Man ist ja auch aufeinander angewiesen. Aber man kann schon mal sagen: „Können wir das nicht ausräumen?“ Oder auch mal vorstellig werden und sagen: „Ist das der Sache dienlich? Heizt man es nicht noch mehr an?“ (Interview Nr. 22)

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nenfalls auch mit Sondervoten – und damit der Aufdeckung des senatsinternen Konflikts – zu drohen: In einem Fall hatte der Berichterstatter ein Interesse daran, aus Anlass dieses Falles noch eine kleine Frage mitzuentscheiden. Ich sagte: „Über diese Problematik gibt es kein Votum! Ich kann sie jetzt nicht in ihren Konsequenzen übersehen. Wenn Sie jetzt so entscheiden lassen, werde ich ein dissenting von einer Schärfe machen, wie ich es noch nie gemacht habe, wenn so etwas einreißt.“ Das wurde dann auch fallengelassen. Am nächsten Tag bei der Fortsetzung der Beratung wurde ich dann gefragt: „Mussten Sie denn so scharf sein?“ Ich sagte: „Sie wissen, dass ist nicht persönlich gemeint. Aber wir werden nicht bezahlt, damit wir freundlich miteinander umgehen, sondern wirklich auch streiten, wenn es nötig ist.“ (Interview Nr. 26)

Angesichts der starken Neigung der beiden Senate, sofern möglich, einvernehmliche Entscheidungen zu erzielen, könnte es für gestaltungsfreudige Richter, die sich senatsintern in der Minderheit sehen, eine erfolgversprechende Strategie sein, ihrerseits mit der Abgabe eines Sondervotums zu drohen. Zeitweise war die Konsensneigung offenkundig so groß, dass ein solches Vorgehen zumindest einigen Erfolg haben konnte: Wenn einer ununterbrochen Sondervoten schreibt, erhöht das nicht seine Durchsetzungsfähigkeit im Senat. Aber ein Sondervotum kann eben schon auch den Senat zum Nachdenken bringen. Es gibt sogar eine Geschichte von Sondervoten, die nicht das Licht der Welt erblickt haben – das ist zwar wahrscheinlich eine kleine Geschichte, aber auch das ist möglich. (Interview Nr. 28)

Allerdings blieben Versuche, die starke Konsensorientierung der Senate in unlauterer Weise auszunutzen und damit den deliberativen Charakter der Beratung zu unterlaufen, nicht unwidersprochen. Ein Interviewpartner machte es sich als neu gewählter Senatsvorsitzender schnell zur Aufgabe, solches zu unterbinden: Ich hatte, als ich in meinen Senat gekommen bin, gelegentlich den Eindruck, Sondervoten sind angekündigt worden, aber man hat dann gesagt: „Wenn wir das noch hereinschreiben würden, würden Sie dann auf Ihr Sondervotum verzichten?“ Da war ich nun dezidiert anderer Meinung (aber das ist meine subjektive Meinung). Ich habe in einer der ersten Sitzungen gesagt: „Bei mir kann jeder ein Sondervotum schreiben. Ich werfe es keinem vor und ebenso wenig belobe ich ihn deswegen. Aber solche ‘Handelsgeschäfte’ machen wir nicht. Das ist mir zu inferior!“ Aber wir haben auf der anderen Seite qualifizierte Gegenmeinungen in die Begründung aufgenom22 men.21 (Interview Nr. 30)

21 Angesichts der starken Berücksichtigung, die obiter dicta mitunter finden, mag dies gegebenenfalls für einen ‘aktivistisch’ orientierten Richter in der Minderheitsposition ohnehin die wirkungsvollere Strategie sein (vgl. Kap. 11.4). 22 Dies bestätigte auch ein anderer Richter, der später in den betreffenden Senat einrückte: Ich entsinne mich, das fand ich eigentlich sehr nett, gleich in einer der ersten Beratungen, in denen ich saß, fiel das Argument: „Wenn das so bleibt, muss ich ein Sondervotum schreiben.“ Der Vorsitzende: „Sie wissen doch, dass Sie damit überhaupt keinen Eindruck erzielen können. Sondervoten gehören zum Repertoire. Wer sie schreiben will, schreibt sie!“ [lacht] Damit war nicht viel zu gewinnen. (Interview Nr. 19)

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Ein solcher Versuch kann aber auch scheitern, wenn andere Akteure den Eindruck haben, es werde für eine mögliche Konsensentscheidung dann ein möglicherweise zu hoher Preis bezahlt. Ein anderer Senatsvorsitzender berichtet: Die Grenze ist der Eigensinn des dissenters – und natürlich auch der Eigensinn der Senatsmehrheit. Ich entsinne mich an einen Fall, da habe ich ‘Friedensvorschläge’ gemacht gegenüber zwei dissenters und daraufhin hat der eine erklärt: „Wenn die Vorschläge, die Sie machen, angenommen werden, entfällt mein dissent.“ Diese Vorschläge anzunehmen, widerstrebte aber nun einem Richter, der der Mehrheit angehörte, ganz entschieden. Also schrieb der dissenter sein dissent. Wenn also einer eine Sache dann für – wie man theologisch sagt – articulus stantis vel cadentis ecclesiae (mit dem steht und fällt die Kirche) erklärt, ist da nichts zu wollen! (Interview Nr. 7)

Zudem ist in Rechnung zu stellen, dass solches Entgegenkommen der Senatsmehrheit auch nicht in jedem Fall vom dissenter damit beantwortet wird, seinerseits von der eigenen Linie abzugehen und so eine einvernehmliche Entscheidung des Senats zu ermöglichen: Es gibt Fälle, in denen eine Mehrheit versucht, eine Minderheit – oder auch nur einen Richter – einzubinden, indem man Gesichtspunkte übernimmt. Es ist aber auch schon vorgekommen, dass der betreffende Richter hinterher dennoch sein Sondervotum geschrieben hat – und man sich dann etwas ‘ärgert’, warum man nicht seine eigene Position noch klarer aufrechterhalten hat. […] Es ist kein unumstrittener Komment, dass solches Zugehen auch mit dem Verzicht auf ein Sondervotum beantwortet wird. (Interview Nr. 14)

Zudem verfügt das BVerfG über ein ausgefeiltes Instrumentarium, mit welchem es bestehende Streitfragen in seinen Entscheidungen verdeutlichen kann, ohne dass die in der Abstimmung Unterlegenen gleich zum ‘scharfen Schwert’ des Sondervotums greifen müssen: Es können durchaus beide Meinungen dann in der Begründung ausgesprochen werden – das kann man ja auch in einer Begründung machen und nicht nur in einer Kampfabstimmung. Man hat auch die Möglichkeit, die Mehrheitsverhältnisse im Senat anzugeben. Man hat auch die Möglichkeit, immer noch die Namen der Richter dazuzuschreiben. (Interview Nr. 30)

6.3.2

Kompetenzen im Beratungsprozess

Dies alles macht deutlich, dass der deliberative Beratungsprozess der Senate kein allein rationaler ist – trotz aller Bemühungen, sich an diesem Leitbild zu orientieren. So ist es im Diskurs nicht allein bedeutsam, welche Argumente vorgetragen werden, sondern Einfluss haben auch der Zeitpunkt, der Kontext und natürlich die Form: Es ist eine stark fachbezogene Diskussion, aber es spielt eine große Rolle, wie geschickt und wie sensibel jemand seine Position darstellen kann. Also abschätzt: Was ist das richtige Wort im richtigen Moment? Das spielt auch alles mit Sicherheit eine Rolle. (Interview Nr. 10)

Dafür ist selbstverständlich zunächst einmal ein ausreichender Wissenstand von Nöten, um überhaupt für den Diskurs fruchtbare Beiträge leisten zu können. Unerlässlich ist dafür

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gründliche Aktenkenntnis, welche angesichts der umfangreichen Materialien nur bei einer schnellen Auffassungsgabe erworben werden kann: Wer Verfassungsrichter werden will, muss schnell lesen können, eine schnelle Auffassungsgabe haben, kerngesund und hoch belastbar sein. Dann können Sie den Job machen. Wer langsam liest, bedächtig ist, nicht entscheiden kann und jeden Satz dreimal wälzen muss, der wird das Tagespensum möglicherweise nicht schaffen. (Interview Nr. 16)

Daneben ist es für einen Richter, der Einfluss nehmen möchte, von Vorteil, wenn er bereits über Erfahrungen mit der Kommunikationssituation ‘Beratung’ verfügt, deshalb die in dieser Konstellation erfolgversprechenden Kniffe und Winkelzüge kennt und auch weiß, wann jene sinnvoll einzusetzen sind: Man merkt auch so die ‘Tricks’, mit denen versucht wird, einen auf die Seite zu ziehen. Das ist ja alles in Ordnung. Es ist ein offener Meinungsmarkt, es soll ja auch so sein! (Interview Nr. 18) Sie müssen wissen: […] Wie läuft so eine Beratung? Was muss ich bei jemandem, der noch zögert, machen, um den auf meine Seite zu bekommen? (Interview Nr. 20)

Mitunter wird von einzelnen Berichterstattern auch versucht, im Vorfeld der Beratung die Erfolgschancen der eigenen Überlegungen zu eruieren. Allerdings gerät der Richter mit solchen Überlegungen bereits in den Graubereich der nicht mehr von allen Kollegen tolerierten Vorgehensweisen: Es kommt sicher vor, dass ein Berichterstatter, der vermutet, bei einem bestimmten Problem sei jemand sein potentieller ‘Gegenspieler’, frühzeitig auf jenen zugeht und dessen Meinung einholt oder die eigene Meinung darstellt. So etwas gibt es. (Interview Nr. 14)23

6.3.2.1

Erfahrung mit der Beratungssituation

Die bereits skizzierten Rahmenbedingungen, nämlich starke Konsensorientierung der Senate bei der gleichzeitig bestehenden Möglichkeit, für eine Entscheidung nicht auf Einhelligkeit angewiesen zu sein, strukturieren die Beratungssituation allerdings in besonderer Weise, wobei aus Sicht ihrer Kollegen die Hochschullehrer zunächst ein wenig benachteiligt sind: Die ehemaligen Bundesrichter können vor allem Einfluss ausüben, da sie über Erfahrung in der Interaktion kollegialer Spruchkörper verfügen. Ähnliches gilt auch für Politiker und Verwaltungsbeamte, die sind einfach Widerstand gewöhnt, können oft besser damit umgehen und haben auch Erfahrung damit, wann bestimmte Argumente in den Entscheidungsprozess einzubringen sind. Die Hochschullehrer orientieren sich oft an der Seminarsituation und machen das viel zu früh! (Interview Nr. 1)

23 Allerdings sichern – vor allem hausinterne – Normen und das Selbstbild des BVerfG und seiner Richter, dass diese Versuche üblicherweise im Rahmen gesellschaftlich allgemein akzeptierter Maßstäbe bleiben (vgl. Kap. 13).

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Allerdings muss man sich auch in diesem Fall vor Stereotypen hüten, da es selbstverständlich auch unter Professoren Personen gibt, welche in Beratungen die gesamte Klaviatur zur Mehrheitsbeschaffung nutzen können. Ein Interviewpartner verweist auf einen Senatskollegen: Ein Professorenkollege, bei dem das nun gar nicht der Fall war, war P, der eigentlich total ‘unprofessoral’ war. […] Er hat nicht versucht, ‘belehrend’ zu wirken. Er war pragmatisch, auch durchaus zu Kompromissen bereit und eigentlich relativ undogmatisch. Das war eigentlich das Gegenteil der professoralen Argumentation. Aber er war, glaube ich, auch eine Ausnahme unter den Kollegen, die Professoren sind. Typischer ist eher diese andere . (Interview Nr. 11)

Andererseits besteht während der bis zu zwölfjährigen Amtszeit eines Richters am BVerfG freilich für jeden der Beteiligten ausreichend Gelegenheit, Erfahrungen zu gewinnen und angemessene Interventionsstrategien zu entwickeln. Mancher Hochschullehrer streift den akademischen Habitus in dieser Zeit offenkundig zumindest teilweise ab. Ein Interviewpartner verweist auf seinen höchstpersönlichen Lernprozess: Die anderen sind ja auch keine dummen Leute, die haben nun diese Sicht. Kann man da nicht auch was daran sehen? […] Wenn ich mit dem Kernanliegen Zustimmung finde, kann ich auf das und das vielleicht verzichten? (Interview Nr. 13)

6.3.2.2

Argumentationsgeschick und Rhetorik

Angesichts der Form der Senatsberatungen überrascht es kaum, dass die Fähigkeiten eines Richters, klar und schlüssig zu argumentieren und seine Darlegungen luzid vorzubringen, eine wesentliche Handlungsressource bilden. Auch spielt, da die Beratung als Diskurs angelegt ist, der einer gewissen Struktur durch Worterteilung des Vorsitzenden folgt, eine sehr große Rolle, wie flexibel jemand agieren kann. Unter acht Leuten ist es so: Man meldet sich, wenn man an der Reihe ist, ist viel anderes gesagt worden. Wer dann so tut, als wäre zwischen seiner Meldung und seiner Worterteilung nichts gesagt worden, . Der ist auch eine etwas merkwürdige Figur, wer das nicht beherrscht, auf das alles wieder einzugehen und das einzubeziehen. (Interview Nr. 19)

Ist ein Argument also nicht nur schlüssig, sondern wird es in der Beratung auch zu einem geeigneten Zeitpunkt in sinnvoller Anknüpfung an inzwischen Erörtertes präsentiert, kann es den weiteren Entscheidungsprozess maßgeblich beeinflussen: Es gibt auch einfach die Situation, dass Kollegen im Senat sich für eine bestimmte Sache besonders interessieren oder engagieren und dann eben Kraft ihres Arguments andere Senatsmitglieder ‘mitziehen’ können. (Interview Nr. 17)

So sind in der spezifischen Diskurssituation der Beratung auch nicht primär die Fähigkeiten eines guten Redners gefordert. Ein Gesprächspartner räumt freimütig ein, bei seinem Dienstbeginn in Karlsruhe anderes erwartet zu haben, letztlich verhalte es sich am BVerfG aber so:

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Rhetorische Fähigkeiten? Spielen nach meiner Erfahrung keine große Rolle. Das habe ich mir naiverweise auch anders vorgestellt. Das hängt damit zusammen, dass die Beratung – zumindest wie sie in unserem Senat stattfindet – einfach zu intensiv, zu ‘gesprächsweise’, ist. Es gibt gar keine Gelegenheit rhetorische Fähigkeiten groß auszuspielen, weil es mehr ein Gespräch ist. Man muss nicht ein Publikum überzeugen, sondern man redet mit jemandem. Da spielen rhetorische Fähigkeiten viel weniger eine Rolle, als wenn man ex cathedra jemanden überzeugen will. (Interview Nr. 23)

Viele Gesprächspartner betonen in gleicher Weise die hohe Bedeutung, welchem dem Argument ‘an sich’ in der Beratung zugebilligt werde, räumen aber auch ein, dass die Fähigkeiten des Argumentierenden, seine Gedankengänge wirkungsvoll darzulegen, nicht unterschätzt werden dürften: Einen Fall habe ich erlebt, wo jemand, der ganz hervorragend ist und durch seine Geisteskraft rhetorisch und fachlich durchaus eine wichtige Rolle spielt, meinte, wenn dieser Fall nicht von einem bestimmten Richter vertreten worden wäre, wäre er nie so durchgekommen. Es ist, glaube ich, sehr menschlich, dass natürlich auch bei uns in einer manchmal tagelangen oder mehrstündigen Debatte Argumentationstechniken zu Zielen führen können. Es sind sicherlich die kleineren Ziele, die damit erreicht werden, aber man kann doch einen gewissen ‘Landgewinn’ erreichen, wenn man die richtige Argumentationstechnik einsetzt. Und die hat im Senat der eine oder andere eher zur Hand als wieder andere. (Interview Nr. 14)24

Im Ergebnis ist wohl festzustellen, dass vor allem jene rhetorischen Fähigkeiten in der Beratung die Einflussmöglichkeiten eines Akteurs erhöhen, welche der Gesprächssituation angemessen sind. Empathie entwickeln zu können, um das richtige Argument zum richtigen Zeitpunkt in der richtigen Tonart gegenüber dem richtigen Kollegen zu präsentieren, ist äußerst vielversprechend. Jeder empfindet sich hier als ‘Libero’. […] Da können sich je nach Thema ganz unterschiedliche Konstellationen ergeben. Man kämpft nicht immer in einer Front. Man versucht in der Diskussion natürlich, die , die der eigenen Überzeugung mehr entsprechen, auch ‘herauszulocken’ und zu sehen, mit wem man hier Verbindung aufnehmen und wen man überzeugen kann. (Interview Nr. 24)

Auch eloquent aufzutreten, mag die Chancen zur Durchsetzung der eigenen Position befördern, ist aber auch ein zweischneidiges Schwert: Manche hören sich zu gerne reden! […] Die anderen sitzen dann da und drehen die Augen in den Himmel: „Das ist ja schrecklich! Muss das denn sein?“ […] So ein eloquenter Mann wie Q. […] Ich habe ihn ja nur im Plenum erlebt. Der hat die alle ‘totgesabbelt’! Sie können das vielen

24 Dieser Einschätzung pflichten auch andere Interviewpartner im Ergebnis bei: Q ist ein ausgesprochen eloquenter Mann, ich habe das immer sehr bewundert, wie der das kann. Das kann nicht jeder. Und auf diese Weise durchsetzungsstark. (Interview Nr. 21) Es gibt natürlich Personen von unterschiedlicher Beredsamkeit und unterschiedlicher Überzeugungskraft. (Interview Nr. 18)

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess beim BVerfG Entscheidungen ansehen, dass die schließlich ermüdet resigniert haben: „Also, in Gottes Namen! Machen wir das so!“ (Interview Nr. 21)25

6.4

Reputation und Reputationsverlust

Schließlich darf als Handlungsressource auch die individuelle Reputation, die ein Richter innerhalb des BVerfG genießt, nicht außer Acht gelassen werden. ‘Reputation’ versteht sich dabei als ‘allgemeine Kompetenzvermutung’, die einem Akteur aufgrund seines guten Rufes im konkreten Einzelfall durchaus auch unhinterfragt entgegengebracht wird: Im Prinzip ist jeder gleichberechtigt, jeder hat eine Stimme. Und dennoch gibt es natürlich unter den Personen, die da sitzen, welche, deren Wort ein besonderes Gewicht hat, weil man weiß, das ist gerade auch auf dem Felde, um das es geht, ein ganz fundierter Mensch. (Interview Nr. 11)

Insbesondere kann Reputation, soweit vorhanden, die Position eines Berichterstatters deutlich stärken, denn der Senat wird eher bereit sein, seinem Vorschlag zu folgen, wenn er als kompetent angesehen ist. Umgekehrt werden die Kollegen ihre Kontroll- und Mitwirkungsaufgabe um so intensiver wahrnehmen, je geringer seine Reputation ist: Es kommt immer darauf an, wer der Berichterstatter ist, wie der im Senat eingeschätzt wird. Ist das ein Mann, von dem man das Gefühl hat, der hat Autorität, wenn er eine Sache vorträgt? Dann wird das nicht ganz einfach sein, sich ihm entgegenzustellen. Die Sache hat dann Gewicht und Hintergrund. (Interview Nr. 20) Im Senat spielt auch eine Rolle, wie seine Qualitäten sind bzw. welchen Rang er in der senatsinternen ‘Hackordnung’ einnimmt. (Interview Nr. 1)

Oft rekurriert der ‘gute Ruf’ dabei auf Erfahrungen, welche die Gruppe bereits mit der Person machen konnte. Diese Tendenz zur Generalisierung von Verhaltensattributen ist nicht in jedem Fall unreflektiert, sondern mitunter empirisch gesättigt. Gleichwohl kann spezifische Reputation eine Ausstrahlungswirkung auf andere Bereiche haben und die allgemeine Reputation eines Akteurs stärken: Das ist im BVerfG ganz deutlich zu spüren. Wer stark ist, ist überall stark, wird überall als stark akzeptiert. Wer schwach ist, wird auch da als schwach angesehen, wo er in Wirklichkeit stark ist. (Interview Nr. 20)

Dabei wird vorhandene persönliche Reputation aus einer ganzen Reihe von Quellen gespeist. Sehr bedeutsam sind dabei sowohl die fachliche Expertise, aber auch inwieweit ein Akteur durch sein Diskursverhalten zu einem befriedigenden Ergebnis der Beratung beitragen kann. Die Reputation einer Person ist damit das Ergebnis eines komplexen Zusammenwirkens unterschiedlicher Faktoren, bei dem auch gruppendynamische Aspekte nicht

25 Ähnlich ernüchtert meint ein anderer Richter: Wenn der Experte zu gerne sein Wissen ausbreitet, kann es die Sache aber auch schon mal ein bisschen aufhalten. Dann muss das alles erstmal genau erörtert werden! (Interview Nr. 22)

6


223

vernachlässigt werden dürfen. Ein ehemaliger Richter verdeutlicht dies anhand seiner Einschätzung der aktuellen Verteilung von Einflussmöglichkeiten in einem Senat des BVerfG: Wen ich im Augenblick als stark empfinde, der da opinion leader ist, das wird R sein. S ist meines Erachtens der einzige ernsthafte Gegenspieler von R. T ist sicher sehr nachdenklich, aber diese Nachdenklichkeit nimmt ihm im Senat möglicherweise ein großes Stück von Wirkungskraft. Ich habe so das Gefühl, dass er mit den Konflikten sehr schwer ringt und sich deswegen auch das mit den Entscheidungen viel, viel schwerer macht, als das eigentlich erforderlich ist. (Interview Nr. 20)

Reputation ist selbstverständlich auch eng an die persönliche Vertrautheit mit der Institution BVerfG gebunden. Bis in die 80er Jahre konnte solche Erfahrung von einigen Richtern sogar über Jahrzehnte erworben werden, da die Amtszeiten noch nicht einheitlich geregelt waren. Solche Personen, die noch zur ‘Gründergeneration’ der deutschen Verfassungsrechtsprechung zählten, verfügten – wie ein älterer Gesprächspartner berichtet – über außerordentliches Ansehen: Das sagt niemand, das kann man nur spüren, wenn jemand zu den besonders Respektierten gehört. Am Anfang meiner Zeit spielte nicht nur das Lebensalter, sondern auch das Dienstalter eine Rolle. Es gab damals noch Leute, die waren von Anfang an dabei […], das waren herausragende Persönlichkeiten. […] Das Wort von U hatte schon deswegen besonderes Gewicht, weil er die Ursprünge des Gerichts kannte. […] U war aber nicht einer, der Widerspruch nicht hingenommen hätte, er war sehr viel konzilianter in seiner Art, persönlich außerordentlich bescheiden. Das hing auch damit zusammen, dass er sich mehr eingemischt hat. Der hat sich – wie ich ein bisschen ‘bösartig’ sage – weniger um seine eigenen Fälle gekümmert, als um die Fälle der anderen – und hat die außerordentlich bereichert. Er war auch ein brillanter Formulierer, und viele der Formulierungen in den wichtigeren Entscheidungen stammen von ihm. Der hat natürlich eine außerordentlich starke Stimme auch im Senat gehabt – einfach aufgrund des Ansehens, das er hatte. Es war nicht so, dass niemand sich getraut hätte, ihm zu widersprechen – das was er sagte, war eben meistens überzeugend. (Interview Nr. 11)26

Auch im anderen Senat, so der Befragte, habe ein Richter, der zum Karlsruher ‘Urgestein’ zählte, zu dieser Zeit sehr großen Einfluss gehabt. Dessen charakterliche Eigenschaften hätten aber nach seiner Beobachtung dazu beigetragen, dass die Wirkungen insgesamt wesentlich weniger segensreich gewesen seien: Das war, wie ich mir von Kollegen […] habe erzählen lassen, noch mehr der Fall bei V. Das zeigt auch die Probleme der Geschichte. Manche Entscheidung, über die ich nicht besonders glücklich bin, die kam aus der Feder von V. […] Das war zweifellos ein brillanter Richter. Das Problem war, dass es – nach meiner Einschätzung – zu dieser Zeit keine so herausragenden Persönlichkeiten wie ihn als Gegenspieler gab, der es ihm gleichtun konnte (W war gerade ausgeschieden). Das verstärkte in einer, wie ich finde, unangemessenen Weise sein Gewicht im Senat. Das ist jetzt eine Vermutung – ich war ja nie dabei –, aber ich vermute mal, dass niemand es wirklich gewagt hat, ihm zu widersprechen. (Interview Nr. 11)

26 Vgl. auch das folgende Statement: In früheren Zeiten, als es noch nicht die einheitliche Begrenzung auf zwölf Jahre gab, das waren natürlich Autoritäten. (Interview Nr. 18)

224


Da die senatsinterne Reputation, gleich auf welchen Ressourcen des Richters sie beruht, ein zentraler Faktor für seine Einflussmöglichkeiten in der Beratung darstellt, wiegt ein eventueller Reputationsverlust um so schwererer: Im Rahmen der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ wird er dann nicht mehr als vollwertiger Partner angesehen, was die Einflussmöglichkeiten unmittelbar minimiert (Steiner 2001: 2923):

Dabei zieht insbesondere mangelnde Beratungsgüte unmittelbar Reputationsverlust nach sich. Wer mangels ausreichender Vorbereitung oder Kenntnisse nicht mitreden kann, spielt im Diskurs keine Rolle. Versucht er es trotz mangelnder Kompetenz gleichwohl, um so schlimmer für ihn! Schleichender wirkt der Reputationsverlust, wenn der Akteur nicht bereit ist, sich auf die ‘Spielregeln’ des deliberativen Verfahrens, insbesondere die Bereitschaft zur Meinungsänderung, einzulassen, denn damit nimmt sich der Richter ‘selbst aus dem Spiel’:27 Ich habe einen Kollegen erlebt, […] der hat immer einen klaren Standpunkt gehabt, hat gesagt: „Ich bin dieser Meinung!“ […] Als Argumentationspartner wurde er nicht besonders ernst genommen. Er war ein Faktor, weil man sich auf ihn verlassen konnte: Wenn er was gesagt hatte, dann stand er dazu [lacht]. Er war aber kein Faktor im Prozess der Meinungsbildung. (Interview Nr. 6)28

Reputationsverlust kann auch die Folge bei einem Verstoß gegen die hausinternen Normen des BVerfG sein – schon, da diese vor allem informell und damit auf andere Weise kaum sanktionierbar sind.29 Dabei ist vor allem das Beratungsgeheimnis zentral, welches deshalb besonders von amtierenden Richtern in der Befragung penibelst befolgt wird.30 Wohl unweigerlich wäre Reputationsverlust die Folge, orientierte sich ein Richter in der Beratung ausschließlich an der parteipolitischen Haltung seines ‘Entsendelagers’ – und wäre nicht fähig oder willens, diese Position in einer für den juristischen Diskurs geeigneten Form zu vertreten: Dass ich jetzt so echte Parteigänger gefunden hätte, das ist mir nicht begegnet. […] Ich vermute, die Folge wäre, dass diese Person in der Beratung und in der Debatte sehr stark an Gewicht verlieren würde. Weil man von vornherein den Verdacht hat, das ist ja nun vorbestimmt durch solche Zugehörigkeiten. Aber ich habe es nicht erlebt, deshalb weiß ich es nicht. (Interview Nr. 19)

27 Vgl. Kap. 5.4. 28 Vgl. auch das folgende Statement: Wenn Sie merken, dass er gewissermaßen <denkt>: „Ich bin vor der mündlichen Verhandlung oder vor der Beratung schon festgelegt“, der diskreditiert <sich>. […] Wer so was macht, ist eigentlich ‘unten durch’. Und wenn er sich doch überzeugen ließe, hieße es: „Der Mann weiß ja selber nicht mehr, was er macht!“ (Interview Nr. 20) 29 Vgl. Kap. 13.5.3. 30 Mit wachsendem zeitlichen Abstand zur eigenen Amtszeit – und Ausscheiden der betroffenen Kollegen aus dem BVerfG – nimmt die Bereitschaft der Befragten, Einzelheiten aus den Beratungen mitzuteilen – trotz aller Unterschiede im Temperament – leicht zu, wobei die Auskünfte allerdings fast immer im Unverfänglichen bleiben.

6


225

Ein Interviewpartner äußert gar die Vermutung, ein solcher – allerdings nur hypothetisch zu erörternder – Fall beschädigte die Person für sehr lange Zeit: Parteipolitik im engeren Sinne, das wäre so verpönt. Wer das versuchen würde, hätte auf Jahre hinaus seinen Einfluss und sein Stimmengewicht vertan, denn da sind alle wahnsinnig empfindlich. […] Man darf sich auch nicht nur den Anschein geben. Und das wird nach meiner Beobachtung auch strikt eingehalten. Derjenige, der das versucht, wird natürlich der Höflichkeit halber weiter beteiligt, aber da würde man sehr schnell seinen Einfluss verlieren. (Interview Nr. 18)31

Auch Beobachter aus der Staatsrechtswissenschaft teilen die Beurteilung, eine zu starke Parteiorientierung ziehe notwendigerweise Reputationsverlust nach sich – allerdings sind sie der Auffassung, dass diese Frage in Karlsruhe nicht ‘rein hypothetisch’ geblieben ist: Waren die Parteigänger als Richter stark, haben sie sich schnell mit ihrer neuen Rolle identifiziert und ihre Loyalitäten zu den politischen Parteien gelockert, die sie vorgeschlagen haben. Waren die Parteigänger als Richter schwach, haben sie sich zwar stärker an ihre Partei gebunden gefühlt, aber dann hatten sie im Senat nichts zu sagen. (Roellecke 1995: 34)

6.5

Fazit: Diskursfördernde Kompetenzen stärken den Einfluss

Hinsichtlich der Handlungsressourcen, die den Richtern am BVerfG in den Senatsberatungen zur Verfügung stehen, ist bemerkenswert, wie stark diese auf eine fruchtbare Beteiligung am Willensbildungs- und Entscheidungsprozess der Beratungssituation ausgerichtet sind. Im Ergebnis bestimmt insbesondere die Reputation, die ein Richter genießt, wie stark er in den Beratungen Einfluss nehmen kann. Da sich allerdings die produktiven Beiträge der einzelnen Akteure unterscheiden, ergibt sich auch die jeweilige persönliche Reputation aus einer Gemengelage unterschiedlicher Faktoren. Einerseits resultiert sie aus Beiträgen, die der Richter ‘zur Sache’ machen kann, insbesondere wenn er über spezifische Kenntnisse verfügt, die den anderen Senatsmitgliedern nicht direkt zugänglich sind, ob es sich dabei nun um ein weniger geläufiges Rechtsgebiet handelt oder individuelle berufliche Erfahrungen. Im Gegenzug sind aber auch Fertigkeiten, die den in den Senaten stärker vertretenen Berufsgruppen zugeschrieben werden, in der Beratung gefragt: So wird vor allem den ehemaligen Bundesrichtern eine starke Urteilsorientierung und ein besonderes Gespür für Probleme der Prozessordnung zugeschrieben, während die Hochschullehrern (insbesondere des Öffentlichen Rechts) ein besonderes Faible für verfassungsdogmatische Fragen haben sollen. In jedem Fall trägt zur Reputation aber ‘gute juristische Praxis’ bei – schon allein, weil durch den Verweis auf methodische Standards sichergestellt wird, dass sich der deliberative Prozess im Rahmen des juristischen Diskurses bewegt.32

31 Diese Einschätzung bestätigt auch ein anderer Richter: Ich habe es nicht erlebt, dass irgendwo von irgendeinem Richter parteipolitisch argumentiert worden wäre. Wer das gemacht hätte, der wäre weg vom Fenster gewesen! (Interview Nr. 21) 32 Vgl. Kap. 5.1.

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Andererseits resultiert die Reputation aber auch aus den Optionen eines Richters, den Beratungsverlauf fruchtbar zu begleiten, damit der Senat seine Aufgaben ohne allzu große Reibungsverluste erfüllen kann: Das sind acht verschiedene Leute mit acht verschiedenen Charakteren. Die Atmosphäre wird sehr davon geprägt, wie gut die miteinander kommunizieren und zusammenpassen. Das kann sich schlagartig verändern: Ein Querulant kommt rein! Ein Querulant und sofort ist das Ganze gestört. (Interview Nr. 21)

Um solche Störungen zu vermeiden, ist es einerseits erforderlich, dass sich der Akteur mit seinen Beiträgen sinnvoll in den Beratungsverlauf ‘einklinkt’, also einen inhaltlich wertvollen Beitrag zum Fortgang des Entscheidungsprozesses leistet. Andererseits kann die besondere Befähigung eines Beteiligten aber auch darin bestehen, Beziehungsaspekte des ‘Entscheidungsspiels’ zu identifizieren und daraus Schlüsse abzuleiten, in welchen Bereichen die entscheidenden Differenzen zu identifizieren sind bzw. ob im Senat Kompromissmöglichkeiten bestehen. Für die Senatsvorsitzenden ergibt sich daraus eine komplexe Aufgabenbeschreibung, werden ihnen doch ex officio die Funktionen der Beratungsstrukturierung und der Kompromissstiftung zugeschrieben. Nicht immer kann es allerdings gelingen, einerseits in der nötigen Deutlichkeit die in der Beratung bestehenden Streitpunkte herauszupräpärieren, andererseits aber ausgleichend zu wirken und die Kombattanten zur Kompromisssuche und -findung einzuladen. Mitunter entwickelt sich deshalb zwischen den Vorsitzenden und länger amtierenden Senatsmitgliedern eine Art Arbeitsteilung.

7

Konformität und Heterogenität

Für die Güte der Entscheidungen des BVerfG ist es essentiell, dass das Interaktionsmuster der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ in den Beratungen dominiert, denn der Qualität des Diskurses bekommt es im Zweifel, wenn es eine Vielfalt möglicher Lösungsvorschläge gibt, die sich der kritischen Bewertung stellen, die aber von dem Willen zu einer kollegialen Lösung getragen ist. (Hoffmann-Riem 2006: 16)

Trotz der starken Ausrichtung am Leitbild der Deliberation1 sehen sich das BVerfG und seine Spruchkörper der Gefahr gegenüber, starken Konformitätsdruck zu entwickeln.2 Am deutlichsten tritt dieser Effekt beim Phänomen des groupthink zu Tage (Janis / Mann 1977: 397-400),3 welches in seiner klassischen Form in der Verfassungsrechtsprechung allerdings nur in Ausnahmefällen auftreten kann, denn üblicherweise entscheiden Verfassungsgerichte nicht in Krisensituationen unter hohem Zeitdruck. Gleichwohl kann sich aber auch im Willensbildungs- und Entscheidungsprozess der Verfassungsrechtsprechung eine Tendenz zu group polarization, also der Verstärkung gruppeninterner Konformität, einstellen (Myers / Lamm 1976) – insbesondere, wenn die Akteure ähnliche persönliche Hintergründe haben.4 Angesichts der Tatsache, dass die Richter des BVerfG die Befähigung zum Richteramt besitzen müssen (§ 3 II BVerfGG), also allein studierte Juristen berufen werden, können konformitätsfördernde Gruppeneffekte somit nicht per se ausgeschlossen werden. Gemildert wird dieses Problem durch mehrere bereits beschriebene Maßnahmen:

Zunächst erlaubt der juristische Diskurs bei aller erforderlichen ‘Standardisierung’ ein vergleichsweise hohes Maß an Kontroversität. Dies spiegelt sich auch in der Möglichkeit zur Entscheidung per Mehrheitsbeschluss. Das Argumentieren im ‘Schatten des Mehrheitsprinzips’ fokussiert das Verfahren auf die Entscheidung und erlaubt gegebenenfalls auch den Abbruch des Verfahrens sowie die Feststellung von Nichteinmütigkeit.

1

Vgl. Kap. 5.

2

Vgl. in diesem Kontext auch die gerichtsinternen Rollenerwartungen (Kap. 13).

3

Vgl. Kap. 2.1.3.4.

4

Dabei sollte nicht übersehen werden, dass ‘groupthink’ als Konzept für die Erklärung eines sehr engen Gegenstandsbereiches, der außenpolitischen Krisenentscheidung, entwickelt wurde. Generalisiert man wie Diane Vaughan in ihrer Untersuchung des Entscheidungsprozesses, der die Challenger-Katastrophe verursachte, den Kerngedanken, sind die Ähnlichkeiten zum Konzept ‘group polarization’ unübersehbar: Groupthink focusses on ‘concurrence seeking’ and striving for mutual support in decision making. (Vaughan 1996: 525 [Anm. 41])

228


Die Verfahrensordnung des BVerfG unterstützt dies noch durch die Möglichkeit, Teiltransparenz herzustellen, indem Abstimmungsergebnisse und abweichende Meinungen bekanntgegeben werden.

Somit werden in diesem Kapitel die Einflüsse kognitiver Prozesse sowie der Organisationskultur auf den organisatorischen Prozess, vor allem aber das Entscheidungsspiel erörtert. Zu diesen Faktoren treten in Karlsruhe weiter hinzu, welche Konformitätstendenzen weiter schwächen und so – trotz des Juristenmonopols – eine beträchtliche Heterogenität in der Richterschaft garantiert. Von besonderer Bedeutung ist dabei das besondere Bestellungsverfahren der Richter am BVerfG. Außerdem darf der Beitrag, den die Wissenschaftlichen Mitarbeiter dabei leisten, nicht übersehen werden.

7.1

Interne Organisation des BVerfG

Wie gezeigt ist die zweifache ‘Abgeschlossenheit’ der Beratungssituation essentiell: Einerseits findet sie in rigider Nichtöffentlichkeit statt, andererseits kommt es nicht zu Vorabsprachen über Beratungsgegenstände. Dies korrespondiert mit einer doppelten internen Offenheit der Beratung, denn im Vorfeld wird versucht, bestehende Informationsasymmetrien durch das umfangreiche Votum abzubauen. Die Beratung selbst eröffnet dann einen geschützten Raum, in dem auch letztlich vielleicht doch untaugliche Argumente geprüft werden können. Die Ideenproduktion wird dabei durch die bewusste Beteiligung auch von fachlich nicht einschlägig ausgewiesenen Akteuren befördert, die gegebenenfalls auch eingefordert wird: Es wird erwartet, dass man sich auch auf den Gebieten, auf denen man keine spezielle Sachkunde hat, durchaus einmischt. Ein Richter, der sich gar nicht oder nur zurückhaltend äußert, wird dann von den anderen gefragt, was er denn davon hält. Das wird also ausgesprochen erwartet, dass der sich beteiligt. […] Es wurde eigentlich von jedem erwartet, dass er sich äußert, ausführlicher oder knapper. (Interview Nr. 11)5

Institutionell wird dies mitunter – gerade im Ersten Senat – noch dadurch verstärkt, dass die Richter als Berichterstatter für sie weitgehend fremde Sachgebiete übernehmen müssen und insofern die Gefahr einer déformation professionelle vermindert wird: Juristen sind ja durch ihre Ausbildung dazu prädestiniert, sich auch in fremde Rechtsgebiete einzuarbeiten. Und ich finde so einen Blick von außen immer ganz interessant. […] Von daher halte ich das für einen ganz charmanten Ansatz, nicht die ‘Spezialisten’ ausgerechnet wieder mit diesem Fachgebiet zu bedenken. (Interview Nr. 23)

Dies kann insbesondere dann zum Hinterfragen von Vorverständnissen und vermeintlichen Selbstverständlichkeiten beitragen, wenn ein weiteres Senatsmitglied über entsprechende

5

Eine gewisse Disziplinierung erfolgt dabei wiederum durch die juristische ‘Standardisierung’.

7


229

Sachkunde verfügt. Wenn unterschiedliche Perspektiven aufeinanderprallen, ist das Auftreten von Gruppeneffekten relativ unwahrscheinlich: Wenn der Berichterstatter und der ‘sachkundige Richter’ divergieren, ist es eine Frage der konkreten Situation und der Überzeugungskraft einer der beiden Beteiligten. Persönlich halte ich diese Konstellation, auch wenn sie manchmal für den Berichterstatter etwas schwierig ist, eigentlich für sehr günstig, und sie vermittelt dem Senat auch eine gewisse Entscheidungssicherheit in hochkomplexen Verfahren. (Interview Nr. 2)

7.2

Pluralität bei der Bestellung der Richter

Insbesondere trägt aber das Bestellungsverfahren der Richter am BVerfG dazu bei, dass trotz des gemeinsamen Ausbildungshintergrundes innerhalb der Senate eine relativ große Heterogenität in Bezug auf juristische – aber auch politische und gesellschaftliche – Fragen besteht. Ausnahmslos alle Befragten betonen, dass dies der Institution zugute komme: Die Stärke des Gerichts besteht ja darin, dass seine Zusammensetzung durchaus heterogen ist und dann auch von allen die Bereitschaft vorausgesetzt wird, aufeinander zu hören, kompromissbereit zu bleiben. Ich muss sagen, es hat eigentlich immer ganz gut geklappt. (Interview Nr. 18)6

Ein Gesprächspartner unterstreicht, wie sehr die Vielfalt der dargebrachten Perspektiven die Beratung bereichert und damit eine komplexe Problembearbeitung erlaubt, selbst wenn dies aus den getroffenen Entscheidungen nicht unmittelbar ersichtlich ist: Ich halte es für eine sehr glückliche Lösung, dass die Richter unterschiedlich rekrutiert werden, dass sie zusammenwirken und zusammenspielen. Es wirkt sich nicht in unterschiedlichen Rechtsprechungsergebnissen aus, aber insgesamt durch das Einbringen von Erfahrungen, Argumentationen. (Interview Nr. 26) Das mixtum compositum an beruflichen und auch an Lebenserfahrungen: […] Das prägt den Informationsstand des Senats und die Diskussionskultur. (Interview Nr. 28)

Auch wenn die Herausforderungen solcher Unterschiedlichkeit üblicherweise gut verarbeitet werden können, bleibt aber festzuhalten, dass die meisten neuberufenen Richter eine gewisse Eingewöhnungszeit zu durchlaufen haben: Die Qualität der Entscheidungen führe ich nicht zuletzt darauf zurück, dass die <Senate> sehr unterschiedlich zusammengesetzt sind. Und dass das für viele eine völlig neue Erfahrung ist, womit man erst mal fertig werden muss. Ich halte das für sehr gut, […] dass aus den verschiedensten Bereichen zusammenkommen und nicht auf eine einseitige Sicht festgelegt sind. […] Das macht aus meiner Sicht die Qualität des Gerichts aus. (Interview Nr. 21)

6

Nahezu wortwörtlich wiederholt dies ein Kollege: Die Stärke des Hauses besteht ja darin, dass es viele Vorprägungen gibt, die in einem Senat zusammenkommen. Wir sind ja in diesem Sinne pluralistisch konstruiert und damit muss es auch zu gewissen Ausgleichsprozessen in der Beratung kommen. (Interview Nr. 2)

230


7.2.1

Berufswege

Zur Vielfalt der Erfahrungen tragen die sehr unterschiedlichen Berufswege bei, welche die Richter am BVerfG vor ihrer Wahl nach Karlsruhe durchlaufen haben; denn § 2 III BVerfG schreibt lediglich vor, dass mindestens drei Richter jedes Senats aus den Reihen der Richter der obersten Bundesgerichte zu berufen sind: Ich fand immer die Mischung der verschiedenen juristischen Berufe sehr, sehr heilsam und fand die Mischung der Berufe und der unterschiedlichen Erfahrungen eine der Voraussetzungen dafür, dass die Verfassungsrechtsprechung im großen und ganzen nach meiner Einschätzung ziemlich gut ist (die hatte ich schon, bevor ich selbst Verfassungsrichter wurde; ist also nicht als Selbstlob gedacht [lacht]). (Interview Nr. 19) Ich halte es für eine sehr glückliche Lösung, […] dass da Politiker dabei sind, Rechtsanwälte dabei sind, Verwaltungsleute dabei sind, Wissenschaftler dabei sind, Richter dabei sind. Das ist eine gute Lösung. (Interview Nr. 26)

Diese unterschiedlichen beruflichen Erfahrungen haben – wie bereits erwähnt – einen Einfluss darauf, welche Aspekte die Richter in der Beratung besonders betonen bzw. berücksichtigen: Wer nun Zeit seines Lebens nur Richter gewesen ist, hat notwendigerweise eine ganz andere Einstellung oder Überzeugung vom Leben und von der Handhabung der Dinge, als jemand, der eine andere Erfahrung hinter sich hat. […] Mir hat die ministeriale Erfahrung gefehlt, die A mitgebracht hat, mir hat natürlich die Erfahrung eines Hochschullehrers gefehlt. Das macht aber aus meiner Sicht die Qualität des Gerichts aus, dass nicht alles Berufsrichter sind, sondern eben aus verschiedenen Bereichen und verschiedenen Gerichtsbarkeiten kommen. (Interview Nr. 21)

Besonders deutlich wird die Besonderheit der vielfältigen Karrierewege, die nach Karlsruhe führen, wenn man das BVerfG mit den obersten Bundesgerichten vergleicht: Die verschiedenen beruflichen Prägungen sind natürlich viel deutlicher als bei den obersten Bundesgerichten. Mit Ausnahme von Leuten, die aus den Ministerialbürokratien zu Bundesrichtern ernannt werden, sind das <dort> eigentlich alles Berufsrichter, die von der Pike aufgestiegen sind. (Interview Nr. 18)

Allerdings ist auch die Riege der ehemaligen Bundesrichter keine einheitliche Gruppe, da die unterschiedlichen Fachgerichtsbarkeiten berücksichtigt werden – auch wenn Richter vom BGH und BVerwG dominieren (Tabelle 7.1). Selbstverständlich entwickeln aber auch die Fachgerichtsbarkeiten ihre Eigentümlichkeiten: Was ich so toll finde und für ganz wichtig halte, sind die unterschiedlichen Herkünfte. Wie wir zusammengesetzt sind, teilweise aus der Politik kommend, teilweise aus der Wissenschaft kommend, drei müssen Bundesrichter sein, die sind dann teilweise auch wieder unterschiedlicher Herkunft, aus der Zivilgerichtsbarkeit, aus der Verwaltungsgerichtsbarkeit, aus der Finanzgerichtsbarkeit, aus der Sozialgerichtsbarkeit. Das gibt einen Mix, der unheimlich hilfreich ist und einen breiten Boden schafft dafür, dass wir letztlich die Aufgabe auch bewältigen können. (Interview Nr. 3)

7

231


Tabelle 7.1:

Ins BVerfG gewählte Bundesrichter nach Bundesgericht Anzahl

oberstes Bundesgericht Erster Senat

Zweiter Senat

Gesamt

10

8

18

Bundesverwaltungsgericht

6

4

10

Bundesarbeitsgericht

2

–

2

Bundessozialgericht

2

–

2

Bundesfinanzhof

1

1*

2*

Bundesgerichtshof

* Außerdem wurde Gisela Niemeyer 1977 nach nur wenigen Monaten im Amte der Präsidentin des FG Düsseldorf in das BVerfG gewählt. Eigene Recherchen für die Jahre 1951 bis 2007.

Im Ergebnis ist deshalb die Gefahr von Gruppenkonformität deutlich niedriger als in den Fachgerichtsbarkeiten, da sich die Vielfalt der professionellen Erfahrungen in einer Mannigfaltigkeit von Überlegungen, Argumentationen und Herangehensweisen an den konkreten Fall niederschlägt: Um es mal deutlich zu sagen: Beim BVerfG kommt eine ganz andere Crew zusammen, als Sie die von den obersten Bundesgerichten kennen. […] Die Summe der möglichen Argumente ist größer, weil der Kreis in Bezug auf seine Professionalität nicht so vorstrukturiert ist. Die Professionalität eines Professors oder eines hohen Beamten ist eine andere als die eines obersten Bundesrichters. Wenn drei verschiedene Professionalitäten zusammenkommen, dann ist das, was dabei herauskommt vom Kreis her größer, als wenn die Richter nur aus einer Profession kommen. (Interview Nr. 20)

Alle Befragten – auch die ehemaligen Bundesrichter – sind der Meinung, dass dieses Modell der Verfassungsrechtsprechung deutliche Vorteile gegenüber einem Verfassungsgericht aufweise, welches sich lediglich aus der Richterschaft rekrutiere – wie es beispielsweise in Griechenland der Fall ist (Brünneck 1992: 32): Die Mischung aus verschiedenen Berufserfahrungen hat sich aus meiner Sicht als sehr gut erwiesen. […] Hätten wir nur oberste Bundesrichter, wäre das BVerfG nicht mehr dasselbe Gericht. Aus meiner Sicht wäre es schlechter. (Interview Nr. 28)7

7

Dem widerspricht lediglich ein Interviewpartner. Die Güte der Entscheidungen des BVerfG ändere ein anderes Berufungsverfahren nach seiner Einschätzung nicht: Wenn die Richter nur von den obersten Bundesgerichten berufen würden, wäre die Qualität wohl genau so groß. Ich meine schon! (Interview Nr. 22)

232


Zur beruflichen Erfahrung im weiteren Sinne gehören schließlich auch herausragende Ehrenämter wie etwa die Präsidentschaft des Evangelischen Kirchentages, die zweimal (1975 bis 1977 und 1987 bis 1989) von Helmut Simon übernommen wurde und sicher auch das Verhalten dieses Menschen beeinflusste.8

7.2.2

Parteipolitische ‘Entsendelager’

Gemäß Art. 94 GG werden die Richter des BVerfG je zur Hälfte von Bundestag und Bundesrat, also parteipolitisch geprägten Institutionen, gewählt. Zudem ist nach §§ 6 und 7 BVerfGG dafür eine Zweidrittelmehrheit in den Wahlorganen erforderlich. Damit ist es vom GG so gewollt, dass die Parteien . Wahlgremien sind der Wahlausschuss des Bundestages und der Bundesrat, die sind parteipolitischen Einflüssen ausgesetzt. Wenn man das Wahlverfahren so konstruiert, will man, dass die Parteien auch einen bestimmten Einfluss auf das BVerfG haben. (Interview Nr. 18)

Ebenso ist zu beachten, dass ‘Neutrale’ im Sinne der ‘unpolitischen Rechtsbewahrer’ […] für das Richteramt gerade am BVerfG ebenso wenig geeignet [sind], wie diejenigen, die – aus welchen Gründen auch immer – sich den im GG und im sonstigen gültigen Recht verlautbarten Verhaltens- und Maßstabsnormen […] nicht unterwerfen wollen. (Meyer [vMü]: Bd. 3, 635 [Art. 94, Rn. 14]).

Insofern überrascht es auch nicht, dass die Politik immer wieder auch Richter beruft, die zuvor Erfahrung in politischen Funktionen gesammelt haben – auch wenn sich darunter nur wenige ‘reine’ Berufspolitiker finden (Tabelle 7.2). Allerdings dominieren parteipolitisch profilierte Personen unter den Senatsvorsitzenden. Schon bei der Einrichtung des Gerichts wurden mit Hermann Höpker-Aschoff als Präsident und Rudolf Katz als Vizepräsident zwei Politiker gewählt. Ihnen folgten Gebhard Müller, Friedrich Wilhelm Wagner, Walter Seuffert, Ernst Benda, Roman Herzog, Ernst Gottfried Mahrenholz und Jutta Limbach. Auch wenn ansonsten der Anteil der Politiker eher niedrig ist, liegt die Berücksichtigung eines gewissen parteipolitischen Proporzes nahe. Die Wahlordnung gemäß §§ 5 bis 9 BVerfGG sieht für die Bestimmung der Richter eine Zweidrittelmehrheit im Wahlausschuss des Bundestages bzw. im Bundesrat vor. Angesichts dieses hohen Mehrheitserfordernisses haben sich im Vorfeld der Wahlhandlungen Gewohnheiten ausgebildet, um einen möglichst reibungslosen Ablauf zu gewährleisten (Stüwe 1997b: 134-157; Wewer 1991b):9

Union und SPD wird ein Vorschlagsrecht für jeweils vier Richter eines Senats sowie im Wechsel für die Posten des Präsidenten und Vizepräsidenten zugebilligt. Üblicherweise tritt die im Bund regierende Partei das Vorschlagsrecht für einen Posten an ihren

8

Vgl. H. Simon (1978).

9

Vgl. außerdem Geck (1986: 31-41; 1998: 705-711 [Rn. 13-20]); Kischel 2005a: 1243-1246 [Rn. 21-26]; Ley (1991); Wagschal (2001: 879-883). Interessant ist der Hinweis von Hans Heinrich Rupp auf Ähnlichkeiten des Bestellungsverfahrens mit einem Vorschlag von Friedrich A. v. Hayek (Rupp 1979: 102; Hayek 1963: 175f.).

7

233


Tabelle 7.2:

Richter am BVerfG mit Vorerfahrungen in der Politik Politische Funktionen

Richter/in Regierung

Parlament

Ernst Benda

PStS Inneres (1967/68) InnenMin (1968/69)

Abgeordnetenhaus Berlin (1954-57) Bundestag (1957-71)

Wilhelm Ellinghaus

JustizMin Niedersachsen (1946/47)

LTag Niedersachsen (1946-51) LTag Baden-Württemberg (1980-83)

Roman Herzog

StS Staatskanzlei Rheinland-Pfalz (1973-78) Kultus- / InnenMin BadenWürttemberg (1978-83)

Martin Hirsch

–

Bundestag (1961-71)

FinanzMin Preußen (1925-31)

LTag Preußen (1921-32) Reichstag (1930-32) Parl. Rat (1948/49) Bundestag (1949-51)

Wolfgang Hoffmann-Riem

JustizSen Hamburg (1995-97)

–

Christine Hohmann-Dennhardt

Justiz- / WissenschaftsMin Hessen (1991-98)

–

Hans-Joachim Jentsch

JustizMin Thüringen (1990-94)

Bundestag (1976-82) LTag Hessen (1987-90)

Rudolf Katz

JustizMin Schleswig-Holstein (1947-50)

Parl. Rat (1948/49) LTag Schleswig-Holstein (1950/51)

Hans Hugo Klein

PStS Justiz (1982-83)

Bundestag (1972-83)

Herbert Landau

StS Justiz Hessen (1999-2005)

–

Jutta Limbach

JustizSen Berlin (1989-94)

–

Ernst Gottfried Mahrenholz

StS Staatskanzlei Niedersachsen (1970-74) KultusMin Niedersachsen (1974-76)

LTag Niedersachsen (1974-81)

Gebhard Müller

StPräs Württemberg-Hohenzollern (1948-52) MinPräs Baden-Württemberg (1953-58)

LTag Württemberg-Hohenzollern (1947-52) LTag Baden-Württemberg (1952-58)

Herbert Scholtissek

–

LTag Nordrhein-Westfalen (1947-51)

Walter Seuffert

–

Bundestag (1949-67)

Erwin Stein

Kultus- / JustizMin Hessen (1947-51) LTag Hessen (1946-51)

Hermann Höpker-Aschoff

Friedrich Wilhelm Wagner –

Reichstag (1930-33) LTag Rheinland-Pfalz (1947-49) Parl. Rat (1948/49) Bundestag (1949-61)

Legende: LTag = Landtag; Min = Minister/in; MinPräs = Ministerpräsident; Parl. Rat = Parlamentarischer Rat; PStS = Parlamentarischer Staatssekretär; Sen = Senator/in; StPräs = Staatspräsident; StS = Staatssekretär Quelle: Ley (1982: 533-536) und eigene Recherchen.

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kleinen Koalitionspartner ab. In ähnlicher Weise hat die CSU innerhalb des Unionskontingents ein Nominierungsrecht. Andererseits sichert das Mehrheitserfordernis zugleich ein Vetorecht der jeweils anderen großen Partei, um allzu stark parteipolitisch profilierte Kandidaten zu verhindern. Mit der parteipolitischen Orientierung eines Kandidaten ist es aber nicht getan, deshalb suchen parteiinterne ‘Findungskommissionen’ […] nach Kandidaten, die ihnen genehm erscheinen und bereit sind, nach Karlsruhe zu wechseln. Während die Bedeutung einer annähernden konfessionellen Parität inzwischen zurückgegangen ist, achten die Landesregierungen […] wie bei allen obersten Gerichtshöfen des Bundes neben dem Parteienproporz […] auf inoffizielle Länderquoten bzw. einen gewissen ‘Nord-Süd-Ausgleich’. (Wewer 1991b: 198)10

Angesichts dieser vielfältigen Proporz- und Konsenserfordernisse sind komplexe Aushandlungsprozesse zwischen Bundesregierung, Bundestagsmehrheit und Opposition, den Parteien sowie Bundes- und Landesebene erforderlich. Daher werden die inoffiziellen Beratungen […] schließlich in einer interfraktionellen Bund/LänderArbeitsgruppe koordiniert, für die es keine rechtliche Grundlage gibt und deren Mitgliederzahl oder Verfahren von daher auch nirgendwo festgelegt ist. (Wewer 1991b: 199)

Bundestag und Bundesrat vollziehen durch ihre Wahlakte letztlich nur noch die Vereinbarungen dieser Arbeitsgruppe, welche dann meist auch einstimmig erfolgen (Schulze-Fielitz 1984: 30-32). Allerdings ist zu beachten, dass die Wahl der vom Bundestag zu bestellenden Richter nicht durch das Plenum erfolgt, sondern gemäß § 6 BVerfGG durch den zwölfköpfigen Wahlausschuss, dessen Mitglieder zudem noch zur Verschwiegenheit verpflichtet sind (§ 6 IV BVerfGG).11

Nach einiger publizistischer Kritik an der Besetzungspraxis der – damals noch so bezeichneten – Dreier-Ausschüsse achten die Senate inzwischen bei der Kammerbesetzung darauf, dass sich die parteipolitische Heterogenität auch dort widerspiegelt, obwohl das Problem gerichtsintern kaum für relevant gehalten wird: Früher ist da manchmal in der Presse geredet worden (da ist manchmal mehr Kaffeesatzleserei betrieben worden). Wir haben ja ‘Entsendungslager’ – und dann gab es die ‘Dunkelkammer’ mit den von den Schwarzen vorgeschlagenen Richtern und die ‘Rotlichtkammer’. Man vermeidet das jetzt, das steht nicht im Gesetz. Der Senat bestimmt, wie er die Kammern zusammensetzt. Aber soweit ich zurückdenken kann, macht man das jetzt nicht mehr, schon um allen Anfeindungen zu entgehen (man muss es ja auch nicht so machen). Wenn aus ganz verschiede-

10 Zwischenzeitlich zielte man auch auf eine angemessene Berücksichtigung von Frauen. Aktuell (Stand: September 2008) sind aber mit Christine Hohmann-Dennhardt, Lerke Osterloh und Gertrude Lübbe-Wolff nur noch drei Richterinnen am BVerfG tätig. 11 Dabei beurteilen die befragten Richter den Auswahlprozess im Arkanum inoffizieller ‘Findungskommissionen’ fast ausnahmslos positiv und lehnen insbesondere öffentliche Anhörungen möglicher Verfassungsrichter ab.

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nen Lagern Mitglieder da sind, gibt es kaum eine Möglichkeit, irgendwas kleinzuhalten oder zu verstecken. (Interview Nr. 22)12

Nach Einschätzung der Interviewpartner ist es eher so, dass Entscheidungen nur selten entlang der Parteilinien getroffen werden. Angesichts der Vertraulichkeit der Beratung sei dies nur bedingt nachvollziehbar, so dass auch professionelle Beobachter dabei Fehleinschätzungen unterlägen: Leute wie Herr Fromme haben seinerzeit dann abgezählt… Das war eigentlich immer falsch – auch wenn das Abstimmungsergebnis bekannt war. Er hat es meistens falsch zugeordnet. Wenn eine abweichende Meinung , ist es klar, dann weiß man, wer der und der war. Aber wenn nur mitgeteilt wird: Die Entscheidung ist mit 6:2 <ergangen>: Die zwei, die er dann meinte, ermitteln zu können, waren fast immer falsch! (Interview Nr. 11)

Im Gegenteil ist es nach Auskunft der Gesprächspartner eher so, dass sich die Richter sehr stark gegenüber den Positionen der Parteien, die sie nominiert haben, emanzipieren. Mitunter vertreten sie auch völlig gegenteilige Auffassungen: Das Beratungsgeheimnis schließt es aus, das Abstimmungsverhalten in einem konkreten Fall offenzulegen. Ganz allgemein lässt sich ager feststellen, dass die bei den Entscheidungen vertretenen Ansichten sich nicht daran orientieren, welchem Lager ein Richter oder eine Richterin zugeordnet wird. (Interview Nr. 17) B wurde von der SPD vorgeschlagen und war nun besonders konservativ [lacht]! (Interview Nr. 15)13

Mitunter ist dies wegen der öffentlich nachvollziehbaren Geschäftsverteilung, der Bekanntgabe der Abstimmungsergebnisse oder durch Sondervoten sogar für externe Beobachter nachvollziehbar: Die Parteien sind immer wieder in den Erwartungen, die sie in bestimmte Kandidaten gesetzt haben, enttäuscht worden. So hat der als konservativ geltende vormalige Staatsrechtslehrer und baden-württembergische Innenminister Roman Herzog manche liberale Gerichtsentscheidung mitgetragen, was seine früheren Parteifreunde in der Bundesregierung verärgert hat, während der in seinem Fach hochangesehene, der SPD angehörende Ernst-Wolfgang Böckenförde 1993 mit den von der CDU nominierten Richtern gegen die Fristenlösung beim Schwangerschaftsabbruch gestimmt hat. Zu solchen Überraschungen für die parteipolitischen Strategen kommt es bei den Entscheidungen des BVerfG immer wieder. (Sontheimer / Bleek 2005: 353)

12 Im Jahre 2009 setzte sich die 2. Kammer des Zweiten Senats allerdings aus drei Richtern zusammen, die von der Union vorgeschlagen wurden (Siegfried Broß, Udo Di Fabio, Herbert Landau). Anlässlich einer Kammerentscheidung wurde diese politische ‘Schlagseite’ prompt in den Medien kritisiert (Kerscher 2009). 13 So auch Martin Hirsch in den 70er Jahren in einem Interview: Ob Sie es glauben oder nicht, Parteipolitik spielt im Bundesverfassungsgericht keine Rolle […]. Aber es kann durchaus sein, dass einer, der aus der CDU kommt, mehr für die Freiheit, einer der aus der SPD kommt, mehr für Ordnung ist. (M. Hirsch 1978: 60)

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Ein Befragter räumt freimütig ein, im Verlaufe der Beratungen manche Personalentscheidung der Parteien für kaum nachvollziehbar gehalten zu haben. Gleiches gelte aber auch für die Entscheidung von Kollegen, dieser oder jener Partei anzugehören: Man hat das Gefühl: Warum die Partei den auch immer vorgeschlagen hat? Ich weiß jedenfalls von ihm sehr viel mehr als die. […] Man ahnt bei manchen, warum sie in dieser Partei sind, bei manchen weiß man es nicht. Und es gibt Fälle, wo man sich denkt: Welcher blödsinnige Gedanke hat denn den in die Partei getrieben? (Interview Nr. 27)

Relativ naheliegend ist auch die Überlegung, dass sich die Mitglieder mit ihrer Partei besonders verbunden fühlen, während die ‘Nahestehenden’ bzw. von den Parteien vorgeschlagenen ‘Neutralen’ sich eine größere Freiheit einräumen.14 Nach Erfahrung der Befragten ist aber eher das Gegenteil der Fall: Ich kenne Personen, die keiner Partei angehören, die in ihrer politischen Einstellung sehr viel besser einzuordnen sind und deren Abstimmungsverhalten man viel präziser vorherbestimmen kann, als man das bei einem Parteimitglied könnte. (Interview Nr. 16) Oft ist es so, dass der ‘Neutrale’ gerade der besonders Linke oder besonders Schwarze ist. (Interview Nr. 15)

Ein Interviewpartner meinte sogar, die Parteimitglieder seien sich einer möglichen politischen Beeinträchtigung ihres juristischen Urteilsvermögens bewusster, so dass sie eine daraus resultierende Voreingenommenheit leichter entdecken und überwinden könnten, als jene, die sich vermeintlich frei davon hielten: Ich selbst habe eher das Gegenteil festgestellt. Es gab zwei oder drei Mitglieder, die nicht gebunden waren. Die waren mitunter in Entscheidungen ‘zu’, obwohl sie kein Parteimitglied waren. Ein ‘Parteimann’ ist in diesem Punkte sehr viel reflektierter, während derjenige, der das nicht ist, seine eigenen Abhängigkeiten relativ wenig reflektiert. (Interview Nr. 20)

7.2.3

Individuelle Hintergründe

Noch stärker als parteipolitische Orientierungen vermitteln nach Ansicht der Interviewpartner die unterschiedlichen gesellschaftlichen und weltanschaulichen Hintergründe ein beträchtliches Maß an Heterogenität in den Senaten. Insbesondere hinsichtlich der sozialen Herkunft und der jeweils durchlaufenen Lebenswege zeigen sich deutliche Unterschiede. Diese Prägungen seien in der Beratungspraxis viel bedeutsamer als eventuell bestehende parteipolitische: Parteipolitik spielt keine Rolle. […] Das wirkt sich überhaupt nicht aus, weil bei allen Menschen übliche Prägungen durch Elternhaus, Schule, Lebens- und Berufserfahrung und persönliche Erlebnisse wichtiger sind. (Interview Nr. 25)

14 Vgl. zu den ‘Neutralen’ Frank (1987).

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Ich glaube, dass es kaum eine Rolle spielt, welche Partei einen Richter gewählt hat. Wichtiger ist die soziale Herkunft des Richters. Es spielt eine Rolle, ob der Richter verheiratet ist, ob er Kinder hat oder ob er aus einem kirchlich geprägten Elternhaus kommt. Da wird man als Mensch in einer ganz anderen Weise geprägt als durch die Politik. (Interview Nr. 16)

7.2.3.1

Soziale Herkunft

Die soziale Herkunft der Richter am BVerfG ist durchaus heterogen. So zeichnet sich der ‘Chor’ der Richter vom Karlsruher Schlossplatz weniger stark als manche andere Institution durch einen ausgeprägten Oberklassenakzent aus. Im Gegenteil ist Karlsruhe immer wieder eine Station eindrucksvoller gesellschaftlicher Aufstiege: Soziale Herkunft? Da gibt es schon erstaunliche Karrieren, wenn sie gerade C anschauen. Das ist auch ein Aufsteiger auf dem Zweiten Bildungsweg, D auch. Es zeigt sich schon die erstaunliche Durchlässigkeit in unserem Bildungssystem, über das man ja sonst so viel Negatives sagen kann und auch gehört hat. Aber in den zurückliegenden Jahren und Jahrzehnten hat es eine erstaunliche Durchlässigkeit gezeigt für solche Karrieren. (Interview Nr. 18)

Schon in den 70er und 80er Jahren kamen einige Untersuchungen zum sozialen Hintergrund der Richter zu ähnlichen Ergebnissen (Kommers 1976: 144-149; Landfried 1984: 30; Riegel / Werle / Wildenmann 1974: Tab. A23f., A26), wie einer der Gesprächspartner süffisant bemerkte: Frau Landfried hat ja alles erforscht und war sehr überrascht. Es passte gar nicht zu ihrem Bild, dass damals die Unterschicht stark repräsentiert war. (Interview Nr. 7)

Wobei selbstverständlich immer noch zu beachten ist, dass solche persönlichen Erlebnisse entweder sozialen Aufstiegs oder gesellschaftlicher Privilegierung von Kindheit an, sich höchst unterschiedlich auf die individuelle richterliche Tätigkeit auswirken können: Das ist schwer zu sagen. Vor allem wissen Sie nicht, ob einer, der aus kleinen Verhältnissen kommt, sagt: „Ich habe es geschafft! Du musst Dich eben nur anstrengen!“ Und der andere, der einen großbürgerlichen Hintergrund hat, zerfließt in Mitleid. (Interview Nr. 15)

Deshalb warnen fast alle Gesprächspartner davor, lediglich auf die soziale Herkunft der Richter zu rekurrieren und gar aus den Verhältnissen im Elternhaus auf gewisse weltanschauliche Einstellungen zu schließen: Ob das Elternhaus prägt? Das weiß ich nicht, weil ich mir über die soziale Herkunft meiner Kollegen nie Gedanken gemacht habe. Aber es war offenbar kein Anlass, das zu tun. (Interview Nr. 30) Ich habe biographische Hintergründe für die Haltung von Kollegen nicht entdeckt. (Interview Nr. 7)

Einen relativ starken Einfluss schreiben einige Interviewpartner allerdings dem Faktor Religion zu. Welcher Konfession das Elternhaus zugehörig gewesen sei, welche Bedeutung

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Religion dort besessen und welche unmittelbaren Folgen dies gehabt habe, präge den Einzelnen doch stark: Manchmal wird es sichtbar, dass man merkt, wenn die Leute aus katholischen Elternhäusern kommen. Oder F ist geprägt worden dadurch, dass er in der Jugend zu einem Bibelkreis gehörte, der es mit den Nazis nicht gut hatte. (Interview Nr. 7)

Gerade ein solches Erlebnis persönlicher Bedrängnis oder auch die Erfahrung, einer strukturellen Minderheit anzugehören, kann sich dabei deutlich auf das Verhalten in der Beratung auswirken. Ein Befragter meint, bei einem seiner Kollegen zeige sich dies ganz deutlich: Ich glaube, das macht schon viel aus. […] Jemand, der sich immer als Minderheit gesehen hat, z. B. als norddeutscher Katholik, steht den Problemen von Minderheiten, der Frage, wie durch geregelte Verfahren sichergestellt werden kann, dass diese Gehör finden können, ganz anders gegenüber als jemand mit anderem Hintergrund. (Interview Nr. 1)

Man müsse stets bedenken, dass solche Prägungen, selbst wenn sie bestehen, auf dem langen Lebens- und Berufsweg, den ein Richter am BVerfG zu durchlaufen habe, in vielfältiger Weise bearbeitet und umgeformt würden: Einfach auf die soziale Herkunft zu rekurrieren, ist meines Erachtens falsch. Natürlich prägt diese den ganzen Lebensweg und das, was man erreicht hat. Ich glaube aber, dass man eher geprägt wird durch die beruflichen und persönlichen Erfahrungen, die man im Leben gemacht hat. Die sind durchaus sehr unterschiedlich. Um so spannender und um so wichtiger ist es, dass so verschiedene Perspektiven, die sich daraus ergeben, zwar immer mit der juristischen Brille, aber auch mit jeweils unterschiedlichen Hintergründen, auf die Materie blicken und versuchen, zu einem Ergebnis zu kommen. (Interview Nr. 24)15

Einer der Interviewpartner verdeutlichte dies anhand eines Kollegen und seiner eigenen Person. Obwohl sie beide in ihren jungen Jahren in ähnlicher Weise geprägt worden seien, hätten sie daraus gesellschaftspolitisch völlig unterschiedliche Schlüsse gezogen, was zahlreiche Kontroversen in den Beratungen hervorrief: Für diese Ansicht spricht, dass ich den sozialen Hintergrund meiner Kollegen gar nicht richtig kenne. G, lange Zeit mein Hauptgegner, später fast mein Freund, bei dem habe ich am Ende verblüfft festgestellt, dass wir eine parallele soziale Entwicklung haben. Er kam aus einem Pfarrhaus, ich aus einem Professorenhaus, wir sind beide Flüchtlingskinder, wir mussten uns beide als Werkstudenten durchschlagen, uns unser Studium verdienen und wir haben beide unseren Beruf mit einem gewissen sozialen Engagement begonnen. Nur er hat völlig andere Konsequenzen daraus gezogen als ich. Das spricht alles dafür, dass die Frage, wie man seine soziale

15 Wobei selbstverständlich auch der Berufsweg nicht von den Entwicklungsbedingungen in Kindheit und Jugend unabhängig ist: Schichtzugehörigkeit spielt in der Tat keine große Rolle. […] Spielt nach meiner Einschätzung weniger eine Rolle als die berufliche Sozialisierung, die spielt eine ganz wesentliche Rolle. Das Elternhaus <wirkt selbstverständlich> mittelbar wiederum auf die berufliche Sozialisierung. Aber einen direkten Zusammenhang würde ich ablehnen. (Interview Nr. 12)

7


239

Herkunft persönlich verarbeitet, sie interpretiert, in ein Lebenskonzept überleitet, dass das etwas sehr Persönliches ist. (Interview Nr. 27)

7.2.3.2

Persönliche Betroffenheit

Viel stärker als die soziale Herkunft wirke sich auf das Verhalten eines Richters in den Beratungen allerdings dessen persönliche Einstellung zu einem konkreten Problem aus: Juristische Probleme im Sinne von Mathematik, die gibt es bei uns eigentlich nie – und ich meine, die gibt es auch sonst in der Justiz nicht –, so dass jedes juristische Problem, wenn man so will, ‘durchtränkt’ ist von Lebenserfahrung, von Hoffnungen, Ängsten, Emotionen, Vorstellungen einer gerechten Welt. Und das ist alles mit anwesend. (Interview Nr. 5) Meine eigene kleine Privattheorie ist: Immer dann, wenn die Richter auch gleichzeitig in ihren privaten Rollen betroffen sind, dann engagieren sie sich besonders gerne [lacht]! Aber das ist ja eine ganz naheliegende Überlegung. (Interview Nr. 10)

Einige Gesprächspartner verwiesen in diesem Zusammenhang selbst auf lange Zeit zurückliegende Erlebnisse, durch welche sie in ihrer Persönlichkeit nachhaltig geprägt worden seien und welche selbstverständlich auch ihre Auffassungen der von der Verfassungsrechtsprechung zu behandelnden Probleme beeinflussten. Dies sei aber schließlich auch ein Anlass, um divergierende Perspektiven in der Beratung erörtern zu können: Der persönliche Hintergrund? […] Beurteilt man das Leben nicht auch aus der Summe seiner Erfahrungen? […] Ich will gar nicht leugnen, dass ich wesentlich durch mein Leben geprägt bin, dass ich in Preußen aufgewachsen bin und mich der preußischen Geschichte immer noch verbunden fühle und die Verteufelung Preußens überhaupt nicht billige und es für mich auch immer schmerzlich ist, dass ein großer Teil Preußens nicht mehr zu Deutschland gehört. Das ist immer noch der Schmerz meines Lebens, weil ich außerordentlich geschichtlich denke. Das kann ich nicht an die Seite schieben. Für mich ist die Prägung, die ich in meinem Leben erfahren habe, die ganzen beruflichen Erfahrungen gehören ja auch dazu. […] Wir geben doch nicht plötzlich das alles ab und beginnen ein neues Leben, wäre ja schlimm, wenn wir solche genormten Typen hätten, wäre wahrscheinlich nicht so viel bei herausgekommen. (Interview Nr. 21)16

Allerdings ist dieses Urteil insofern zu modifizieren, als es im Gericht selbstverständlich ‘Betroffenheiten’ gibt, die allgemein vertreten sind – und bei denen sich dann keine Widerlager aus persönlicher Betroffenheit ergeben. So waren fast alle Richter des BVerfG zuvor Beamte – oder hatten als Richter einen beamtenähnlichen Status –, was sicher zur von Be-

16 Vgl. auch das folgende Statement: Ich habe mir mein Studium teilweise mühsam selbst finanziert, habe Werkstudentenzeiten gemacht. Da möchte ich kein Erlebnis missen: Wenn ich daran denke, wie ich auf dem Hauptbahnhof nachts da mit den Arbeitern das Vesper geteilt habe. Das ist jetzt kein weltbewegendes Ereignis gewesen, aber da denke ich oft daran zurück und das trägt irgendwo mit zur Persönlichkeit bei. Messen kann man das nicht, in welchem Maße. (Interview Nr. 3)

240


obachtern als ‘beamtenfreundlich’ beurteilten Rechtsprechung beiträgt (Bull 2006; Kerscher 2008a; Müller 2007).17

7.2.3.3

Weltanschauliche Prägung

Einen weiteren Beitrag zur Heterogenität der Vorverständnisse in der Beratungssituation – und damit zur Vermeidung von Konformität – leisten die unterschiedlichen Vorverständnisse, welche die beteiligten Personen an die zu entscheidenden Probleme herantragen. Diese werden zwar durch die juristische Vorgehensweise vielfach gebrochen, kommen aber immer wieder zum Ausdruck: Die Verfassung hat kurze Sätze. Was müssen Sie da alles nach entscheiden? In hohem Maße wird rational argumentiert, aber es bleibt mitunter doch ein rational nicht voll gedeckter Rest. Das ist nicht zu vermeiden. Dann können die Grundhaltungen durchschlagen. (Interview Nr. 26) Über weltanschauliche Präferenzen haben wir schon gesprochen. Dass das natürlich bei bestimmten Fällen, die ihrerseits im weitesten Sinne auch weltanschaulich ‘befrachtet’ sind, durchschlägt, ist klar. Finde ich auch in Ordnung. (Interview Nr. 18)

Dabei betonen aber fast alle Befragten, eine solche Prägung dürfe nicht mit einer parteipolitischen Orientierung gleichgesetzt werden.18 Eher wirkten sich allgemeine weltanschauliche Einstellungen aus, die allerdings zu einem gewissen Teil mit bestimmten parteipolitischen Sympathien korrelierten: So allererste Sichtweisen auf einen Fall mögen von den Grundansichten, die man hat, bestimmt sein – und die seltenen Fälle, die sehr stark ans grundsätzliche Gewissen heranreichen, mögen davon bestimmt sein. Aber dann auch wieder nicht in der Weise, dass ich jetzt sagen würde, das ist ‘parteipolitisch’, sondern das ist eher eine Grundeinstellung zu Gemeinwesen und Politik, die vielleicht auf der einen oder anderen Seite des politischen Spektrums eher zuhause ist. Also ob man zum Beispiel tendenziell eher staatsfreundlich oder individuumsfreundlich ist. Ob jemand tendenziell eher marktfreundlich oder steuerungsfreundlich ist. Das kann man lose mit Parteien koppeln, aber nicht sehr. […] ‘Weltanschaulich’ trifft vielleicht eher das Ganze. (Interview Nr. 19) Es hängt vielleicht weniger mit der parteipolitischen Einordnung zusammen, aber die Entscheidung für eine bestimmte politische Richtung setzt natürlich eine gewisse Lebenseinstellung oder Grundeinstellung, die die Person getroffen hat, voraus. Die kann – muss nicht, aber kann – bei Verfahren eine Rolle spielen. (Interview Nr. 23)

Die stärkere Wirkung allgemeiner weltanschaulicher Positionen gegenüber parteipolitischen Orientierungen liegt zudem auf der Hand, wenn man sich verdeutlicht, dass die primär am Rekrutierungsprozess beteiligten Volksparteien breite programmatische Profile abdecken:

17 Vgl. dazu aber auch die Anmerkungen bei Steiner (2005: 658). 18 So im Ergebnis auch Stahl (2004).

7


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Eine Partei, die nur eine ganz enge programmatische Überzeugung hat, gibt es ja nicht! […] Wenn die Parteien Meinungen und Überzeugungen bündeln, dann soll sich gerade das, was dort gebündelt worden ist, auch im BVerfG spiegeln – und da es bisher nur zwei große Volksparteien Anhang gab, kommen dann natürlich zwei ‘Bänke’ zustande. […] Man kommt mit seinen weltanschaulichen Orientierungen aber in vielen Fällen zu ganz anderen Entscheidungen, als die Parteien erwarten. (Interview Nr. 14) Wir haben ja das Zwei-Blöcke-System so zu betrachten, […] dass deren Positionen mittlerweile so ähnlich sind, dass sich also von daher, wenn es um die Feinjustierung im Einzelfall geht, eine Zuordnung kaum noch vornehmen lässt. (Interview Nr. 12)

Dies ist insbesondere der Fall, wenn religiöse Überzeugungen für die Beurteilung der zu entscheidenden Fragen eine bedeutsame Rolle spielen – wodurch diese dann mitunter auch parteipolitische Orientierungen in den Hintergrund drängen können. Mehrere Interviewpartner verdeutlichen dies anhand konkreter Entscheidungen des BVerfG: Die Haltung der Richter wird sehr viel mehr als von ihrer parteipolitischen Nähe – oder gar Zugehörigkeit – durch ihren Werdegang und durch die persönlichen Erfahrungen, die sie von Jugend auf gemacht haben, geprägt. Also die weltanschaulichen Prägungen, die sie erfahren haben. Das ist viel ausschlaggebender. Im Ersten Senat wäre unser Urteil zum Schwangerschaftsabbruch nicht hinzukriegen gewesen – aber da waren auch vier von acht aus der Kirche ausgetreten. Das gab es bei uns nicht. Und da spielt dann die Parteizugehörigkeit eine sehr geringe Rolle – wenn überhaupt! (Interview Nr. 6) Im Entscheidungsergebnis des konkreten Falls muss es nicht so sein, dass sich eine ‘logische’ Folge für die Stimmabgabe entwickelt. […] Bei ‘Kind als Schaden’ gab es durchaus Meinungen, die nach dem Entsendungslager so nicht zugeordnet werden konnten. (Interview Nr. 22)

Auch über religiöse Überzeugungen hinaus muss zudem festgestellt werden, dass sich die vielfältigen politischen und gesellschaftlichen Problemlagen, welchen sich die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen ihrer Tätigkeit stellen muss, nicht ausnahmslos auf eine Dichotomie zwischen ‘konservativ’ und ‘progressiv’ reduzieren lassen: Dabei sind parteipolitische Frontstellungen im BVerfG weniger häufig, sondern es gibt schon unterschiedliche Rechtsverständnisse. Die einen sind mehr ‘Freiheitsdenker’, die anderen betonen mehr das Sozialstaatliche. Oder der Gegensatz, den Hirsch so gut formuliert hat, dass es ‘Freiheitsdenker’ und ‘Ordnungsdenker’ gibt. Das sind, denke ich, eher die Gegensätze, die im BVerfG eine Rolle spielen, als dass es parteipolitische sind. (Interview Nr. 29) Man erkennt bei vielen Personen, dass sie nicht nur eindimensional sind. Der eine ist links, aber mit neoliberaler Öffnung. Der andere ist konservativ und besonders sozialstaatlich verpflichtet. Da können sich je nach Thema ganz unterschiedliche Konstellationen ergeben. Man kämpft nicht immer in einer Front. (Interview Nr. 24)19

Noch deutlicher wird dies, wenn man sich die konkret zu entscheidenden Einzelfragen vor Augen führt, bei denen mitunter sehr spezifische Prägungen und Vorverständnisse die Posi19 Vgl. für eine Charakterisierung von Mitte der 70er Jahre Billing (1978: 152).

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tion des einzelnen Akteurs viel stärker beeinflussen können als eine parteipolitische oder allgemeine weltanschauliche Orientierung. Man denke nur an die Themen Gleichberechtigung oder Meinungsfreiheit: Es gibt auch Richter und Richterinnen, die sind in Frauenfragen besonders engagiert und sensibel. Andere sind zwar keine Gegner der Gleichberechtigung (steht ja auch in der Verfassung), aber es wird nicht mit der gleichen Intensität und dem gleichen Engagement verfolgt. (Interview Nr. 22) Da wo man Einschätzungen vornimmt, das sind dann immer so die Kommunikationsgrundrechte, wo jeder seine feste Meinung hat, geprägt durch ein irgendwie geartetes Weltbild, das kann man nun wirklich nicht bestreiten, dass das so ist. (Interview Nr. 21) Es gibt Gegenstände, die in höherem oder auch in geringerem Maße Grundpositionen berühren. Sachen wie […] Stellung der Soldaten sind genau diese Punkte, bei denen es zu Konflikten kommen kann. (Interview Nr. 10)

Schlussendlich trägt die weltanschauliche Prägung möglicherweise auch noch zur Würdigung eines konkreten Sachverhalts bei. Einer der Befragten verweist darauf, dass der unmittelbare Eindruck über den einem Verfahren zugrunde liegenden Sachverhalt gerade bei den VerfB die eigene Einschätzung schon präge: Es ist wirklich erstaunlich, wie unterschiedlich derselbe Sachverhalt von mehreren Personen beurteilt werden kann. Wenn sie denselben Sachverhalt verschiedenen Personen schildern, kommt es häufig vor, dass bei einer Wiedergabe ganz unterschiedliche Varianten präsentiert werden. Dabei geht es nicht um die juristische Bewertung, sondern allein um die Würdigung eines Sachverhalts. Dabei kommt es auch vor, dass die eine Person meint, es handele sich um einen „getürkten“ Sachverhalt, während eine andere Person der Auffassung ist, dass die Fakten richtig dargestellt worden sind. (Interview Nr. 16)

7.2.3.4

Juristische Schulen

Eine gewisse Heterogenität in den Spruchkörpern könnte sich auch durch die Sozialisation der Richter in unterschiedlichen juristischen Schulen ergeben. In den 80er und 90er Jahren ergab sich in dieser Hinsicht längere Zeit eine interessante Konstellation, wie einige Interviewpartner berichteten: Das ist schon prägend. […] H hat immer von Smend und Leibholz gesprochen und J hat von Ernst Rudolf Huber gesprochen und von Carl Schmitt, obwohl er dem auch kritisch gegenüberstand. Das wirkt fort. Das trägt man sein juristisches Leben mit. (Interview Nr. 18) Bei J: Carl Schmitt – ganz klar. Bei K würde ich sagen: auch – vermittelt über einen seiner bedeutendsten Schüler. (Interview Nr. 7)

So reizvoll die sich aus einem solchen Zusammentreffen von Angehörigen unterschiedlicher Schulen entwickelnden Diskurse auch sein mögen (Kerscher 1996), nach Beobachtung der Befragten bilden sich diese unterschiedlichen Prägungen zwar in den Beratungen ab, beeinflussen aber kaum die Entscheidungen:

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Das prägt aber nur den Hintergrund. In konkreten Entscheidungen kann man das nicht dingfest machen, : „Der hat jetzt in der Sache so abgestimmt, weil er ein Schüler von X ist.“ Würde ich mir nicht zutrauen, das irgendwo dingfest zu machen. (Interview Nr. 18) Eher nicht! Natürlich stellt man bei dem einen oder anderen fest, aus welchem juristischen Kontext er kommt. Man merkt es daran, auf was er sich jeweils bezieht, auf welche wissenschaftlichen Veröffentlichungen, wo er den Schwerpunkt jeweils legt. Aber von ‘Schulen’ würde ich nicht reden. (Interview Nr. 24)

Im Allgemeinen kommen diese Orientierungen in der Beratung aber offenbar so wenig zum Tragen, dass viele Gesprächspartner die These, die Zugehörigkeit zu einer juristischen Schule beeinflusse das Verhalten der Richter in der Beratung, sogar klar ablehnten: Es gibt ja eigentlich keine verfassungsrechtlichen Schulen mehr. […] Und da wo es sie gegeben hat, haben sie sich eigentlich an die Rechtsprechung des BVerfG angelehnt. […] Diese alten Schulen zwischen Rechtspositivismus und Naturrecht usw. […] Der Dampf ist ja heraußen. (Interview Nr. 30) So was gibt es heute doch gar nicht mehr! (Interview Nr. 9)

Dabei muss selbstverständlich auch ins Auge gefasst werden, dass sich die Richter des BVerfG vor ihrer Karlsruher Zeit nicht alle schwerpunktmäßig dem Staats- und Verfassungsrecht gewidmet haben – auch wenn unter den Hochschullehrern meist Professoren des Öffentlichen Rechts dominieren und unter den Bundesrichtern die Richter des BVerwG eine wichtige Gruppe bilden. Aus der Breite der zuvor bearbeiteten Rechtsgebiete folgt aber auch bezüglich der möglichen Prägung durch juristische Schulen eine Heterogenisierung der Senate – und damit auch eine Reduktion ihrer Bedeutung. Ein Richter meint, eine Wirkung von Schulen zeige sich immer weniger! Da muss man schon als ‘Öffentlich-Rechtler’ drin sein. Dass man weiß, was Hans Kelsen gesagt hat. Als Zivilrechtler denkt man wieder anders und kommt von Rudolf v. Jhering oder, wenn man historisch denkt, von Savigny her. Ist man ‘Öffentlich-Rechtler’, ist man mehr mit Hugo Preuß groß geworden. Ist man so Allgemeinrechtler wie ich, sagt einem Radbruch und die Naturrechtslehre eher was. Aber dass das so unmittelbar in der Arbeit zum Tragen kommt, ist mir nicht gegenwärtig. […] Wahrscheinlich war das zu Beginn des BVerfG sehr viel mehr der Fall. (Interview Nr. 21)

Selbst Interviewpartner, die meinen, gewisse Prägungen durch juristische Schulen und akademische Lehrer bei Kollegen bemerkt zu haben, sehen schlussendlich keinen Einfluss auf die Beratungsergebnisse. Letztlich müsse man Rechtsfragen entscheiden, die im Gewande konkreter Fälle aufträten. Für solch konkrete Fragen seien Schulpositionen viel zu abstrakt, so dass sich diese nicht auswirkten: Schulen in der Wissenschaft? Da muss ich vorherschicken, dass die Schulen in einer bestimmten Universitätsstruktur bei den Juristen einen Sinn hatten, dass sie den Sinn aber heute nicht mehr haben. Schulen finden eigentlich nicht mehr statt! Als ich studiert habe, gab es noch klare Schulen, ich sehe diese Schulen nicht mehr, und es wäre jämmerlich, wenn sich also eine universitäre Schule auch noch ins Gericht durchsetzen könnte. Das Gericht wird gehalten von seinen Fällen

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II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG und die Fälle bringen einen auch irgendwo hin. Und da brechen Schulmeinungen sehr schnell zusammen! Selbst wenn es so wäre, dass man aus einer Schule käme – was bei mir vielleicht sogar der Fall ist –, müsste man das ja erst sehr kompliziert in die Entscheidung einer bestimmten Konstellation übersetzen. Das wird aschgrau! Die Linie hält nicht! (Interview Nr. 5) Gibt es so was? […] Die Zeiten sind vorbei. […] Natürlich wird immer wieder gesagt: „Der ist Isensee-Schüler!“ oder so was. Aber wenn man da hinschaut, dann sind das allgemeine Umschreibungen von Grundhaltungen. Damit können wir nicht arbeiten! (Interview Nr. 12)

Schließlich ist auch in Rechnung zu stellen, dass die Einflüsse eines akademischen Lehrers sehr vielfältig sein können – und auch nicht in jedem Fall in einer unvermittelten Übernahme seiner Positionen resultieren müssen. Ein Gesprächspartner verdeutlicht dies anhand seiner eigenen Person, für die er eine Prägung gar nicht in Abrede stellen wolle: Es gibt Persönlichkeiten, die einen beruflich und damit auch juristisch prägen. Ich bin zum Beispiel auch durch L geprägt worden, der wirklich eine charismatische Persönlichkeit ist. Als Student bin ich eher durch Zufall zu ihm gekommen und seitdem haben sich unsere beruflichen Lebenswege immer wieder gekreuzt und wir haben viele gemeinsame Jahre verbracht. Man hat eben nicht nur leibliche, sondern man hat auch geistige Väter. Und zu diesen geistigen Vätern würde ich bei mir schon L zählen. Es gibt auch andere Richter, bei denen Sie feststellen können, dass sie geistige Väter haben. (Interview Nr. 16)

Bedeutender als die Zugehörigkeit zu bestimmten Schulen scheint die Beschäftigung mit bestimmten Rechtsgebieten zu sein, wobei sich unter den Karlsruher Richtern bemerkenswert viele auf dem Gebiet der Rechtssoziologie profiliert haben.20 Di Fabio erwarb nicht nur einen juristischen Doktorgrad, sondern promovierte auch in Soziologie (Di Fabio 1991),21 und Dieter Grimm hat neben Jura Politikwissenschaft studiert und ist mit vielfältigen Schriften im Grenzbereich von Rechts- und Sozialwissenschaft hervorgetreten (Grimm 1969; 1976a; 1978; 1987; 1988; 1998; 2001; Grimm / Maihofer 1988; Mohnhaupt / Grimm 1990).22 Ganz besonders sticht aus der Riege der Richter selbstverständlich Böckenförde hervor, der sich intensiv mit rechtsphilosophischen und -historischen Fragestellungen beschäftigt (Böckenförde 1976b; 1991; 1999a; 2006a; 2006b) und sogar in das 2004 von Gisela Riescher herausgegebene Nachschlagewerk Politische Theorie der Gegenwart aufgenommen wurde (Prantl 2004). Diese Vielfalt spiegelt sich selbstverständlich auch in der Beratung wider: Das hat eine Rolle gespielt, weil einige im Senat auch große Methodologen waren, sich auch mit Rechtssoziologie und Rechtsphilosophie beschäftigt haben. Da ist das eigentlich selbstverständlich, dass man in diesen Kategorien der Hermeneutik denkt und sich selbstkritisch hinterfragt.

20 So waren Winfried Hassemer, Wolfgang Hoffmann-Riem und Limbach 1976 Mitglieder im Gründungsvorstand der Vereinigung für Rechtssoziologie (2008; Raiser 1998). Vorsitzende dieser Vereinigung waren Hoffmann-Riem (1991-93) und später auch Brun-Otto Bryde (1992-98). 21 Vgl. auch Di Fabio (2005). 22 Starke Neigungen zur Sozialwissenschaft zeigt daneben auch Hoffmann-Riem, der von 1979 bis 1995 das Hans-Bredow-Institut für Medienforschung in Hamburg leitete (Hans-Bredow-Institut 2008). Vgl. auch Hoffmann-Riem (1977).

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[…] Das befruchtet einander, wenn Sie einen haben, der Ihnen sogar das Alte Testament zitiert, um deutlich zu machen, dass es da eine gewisse Gerechtigkeitsfrage gibt. (Interview Nr. 29)

Auch wenn alle Befragten eine gewisse Prägung der Beratungen durch die individuellen Hintergründe der handelnden Personen bestätigen, darf deren Einfluss auf das Entscheidungsergebnis wohl nicht überschätzt werden. Das Erfordernis, juristisch zu argumentieren, sowie die zahlreichen prozeduralen Vorkehrungen grenzen deren Wirkungsmöglichkeiten sehr stark ein. In jedem Fall wirken sie aber auf eine Vielfalt von Mentalitäten hin, was die Gefahr von group polarization verringert: Es ist schon immer so gewesen, dass es ein paar buntere und ein paar grauere Vögel gibt, ich halte die Mischung auch für ganz richtig. (Interview Nr. 10)

7.3

Lediglich professionell orientierte Gruppenidentität

Ein weiterer Aspekt, der Konformitätstendenzen in den Senaten entgegenwirkt, ist die Tatsache, dass die Herausbildung einer starken Gruppenidentität schon durch den permanenten Personalwechsel erschwert wird. Seit die Amtszeit der Richter auf einmal zwölf Jahre beschränkt und die Altersgrenze eingeführt worden ist, hat sich dies noch verstärkt. Ein Richter verweist dabei auch auf Erfahrungen, die er noch als Wissenschaftlicher Mitarbeiter in Karlsruhe machte: Die Fluktuation ist halt sehr groß: Maximal zwölf Jahre, dann die Altersgrenze mit 68 <Jahren>, da sind einige nur sieben oder acht Jahre hier, dann gibt es ja manchmal noch Wechsel an andere Gerichte. Das müssen Sie sich mal vorstellen: In sieben Jahren bin ich aufgerückt zum ‘Senatsältesten’. So was wäre hier früher undenkbar gewesen! Da sehen Sie mal, wie hoch die Fluktuation ist. […] Ich halte es auch unter dem Aspekt für richtig, dass wieder andere Leute hierher kommen; denn es fließt natürlich trotz der hohen Abstraktionsebene auch sehr viel von der persönlichen Vorprägung ein. […] Ich habe das früher nicht so gut gefunden mit den langen Amtszeiten, man wird doch starr und unbeweglich. (Interview Nr. 25)

Zudem hat – anders als in früheren Jahren – eine größere Zahl von Richtern darauf verzichtet, ihren Erstwohnsitz nach Karlsruhe zu verlegen. Dies gilt insbesondere – aber nicht ausschließlich – für Hochschullehrer, die weiterhin universitäre Verpflichtungen wahrnehmen. Angesichts der Arbeitsbelastung beschränkt sich dadurch die gemeinsam verbrachte Zeit immer stärker lediglich auf die Beratungen selbst: Viele ziehen nicht mehr her. Früher waren hier vor Ort mehr , weil das Gros der Bundesrichter vom BGH kam und auch andere hierher gezogen sind (Benda lebt hier, Zeidler hat hier gelebt). Das hat dann doch auch ein bisschen mehr verbunden. Jetzt sieht man sie ja kaum noch – außerhalb der Beratung [lacht]. (Interview Nr. 25)23

23 Wobei sich zwischen den Richtergruppen der beiden ‘Entsendelager’ aber offenbar einige Unterschiede zeigen: Die SPD-Leute sind meistens per Du untereinander, weil sie sich aus der ASJ kennen. […] Die Linken sind meistens die Umgänglicheren. Gehen gern zum Essen und Trinken. (Interview Nr. 15)

246


Auch wenn dies für die Atmosphäre in der konkreten Beratungssituation möglicherweise einige Beeinträchtigungen nach sich zieht, ist diesem unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung von Konformität Positives abzugewinnen. Wird doch auf diese Weise die Gefahr einer ‘informellen Homogenisierung’ durch die Herausbildung eines esprit de corps minimiert. So beobachtet auch einer der Beteiligten, dass die Richter durchgängig in einer erheblich größeren persönlichen Distanz zueinander leben, als dies in den meisten anderen Berufsfeldern beobachtbar ist. So gehen sie beispielsweise nicht gemeinschaftlich zum Mittagessen, sitzen nicht ‘abends beim Bier’ zusammen und können daher nicht aus solchen Anlässen ihre Sichtweisen zu bestimmten Rechtsfragen oder Verfahren beiläufig austauschen oder sich gar inhaltlich absprechen. (Hoffmann-Riem 2006: 15)24

7.4

Die Wissenschaftlichen Mitarbeiter als Korrektiv

Der Entstehung einer Konformität im BVerfG wirken zusätzlich die Wissenschaftlichen Mitarbeiter mit ihrer Arbeit entgegen. Sie sind zwar nicht an der Beratung beteiligt, dafür aber an der intensiven Vorbereitung der Beratung im Dezernat und somit wichtiger Gesprächspartner ihres Richters:25 Je bessere Leute man hat, um so besser ist es. Die mögen dann ja manchmal schlauer sein als der Verfassungsrichter selbst. (Interview Nr. 21)

Eine wichtige Funktion haben die Mitarbeiter insbesondere dann, wenn der Richter auf dem ihm übertragenen Sachgebiet über keine Vorerfahrung verfügt. Eine der Aufgaben des Mitarbeiters kann dann sein, vertiefte fachliche Expertise in den dezernatsinternen Arbeitsprozess einzubringen (Wieland 1988: 262): Aus meiner Amtszeit datiert eine deutliche Besserstellung der Untersuchungshäftlinge. Damals haben wir einen lebhaften Streit mit einem bestimmten OLG-Senat ausgefochten, der eben gesagt hat: „Solange keine Anklage erhoben ist, bleibt der in Untersuchungshaft – und wenn es ein paar Jahre dauert, macht das auch nichts.“ Die haben wir doch sehr nachdrücklich darauf hingewiesen, <so ginge das nicht>. Übrigens – ich war Berichterstatter damals – auch dank eines Mitarbeiters, den ich hatte, der vorher Strafrichter war und der eben eigene Erfahrungen mitbrachte und mich auf diesen Gedanken gebracht hat. […] Ich wäre als ‘Öffentlich-Rechtler’ für dieses Thema wahrscheinlich nicht so sensibel gewesen und hätte vielleicht auch weniger Anstoß daran genommen. (Interview Nr. 6)

24 Obwohl einige der Befragten heute größere Distanz zwischen den Mitgliedern des BVerfG zu beobachten glauben, waren offenbar auch in früheren Jahrzehnten die Beziehungen nicht sehr eng, so stellte Willi Geiger rückblickend fest, dass wenig das Bedürfnis empfunden wurde, zwischen Richtern und Präsidenten das außerdienstliche, private, gesellige und gesellschaftliche, ungezwungen legere Zusammenkommen, die spontane Mitteilsamkeit zu pflegen. (Geiger 1979: 27) 25 Vgl. Kap. 3.2.2.2 u. 3.3.4.

7


247

Im Gegenzug suchte sich ein stärker im Zivilrecht bewanderter Richter ebenfalls einen als Experten ausgewiesenen Mitarbeiter, als ihm ein sehr spezifisches Rechtsgebiet zugewiesen wurde: Ich hatte mir, als ich Atomrecht zu bearbeiten hatte, jemanden geholt, der auf diesem Gebiet Erfahrung hatte, der die ‘Whyl-Prozesse’ bearbeitet hatte. Der brachte dann außerordentlich viel Kenntnis und Erfahrung ein. (Interview Nr. 26)

Mitunter erfordern einzelne Themenbereiche, in denen sich besondere Probleme stellen, sogar dann besondere Fachkenntnisse, wenn der Berichterstatter bereits über langjährige Erfahrung in der entsprechenden Fachgerichtsbarkeit verfügt: Es ist natürlich […], dass Sie sich kundige und tüchtige Mitarbeiter rekrutieren, die Ihnen die Entscheidung vor allem in praktischen Fragen erleichtern und Ihnen auch die nötigen Fachkenntnisse verschaffen. Ich war z. B. mein Berufsleben lang Verwaltungsrichter, hatte aber speziell im Asyl- und Ausländerrecht noch nicht gearbeitet, als ich zum BVerfG kam. Das war also unverzichtbar, da junge tatkräftige Mitarbeiter zu haben, die da Erfahrung hatten, weil das ihr Spezialgebiet war. (Interview Nr. 18)

Insbesondere bei der Frage nach der Annahme der VerfB zur Entscheidung kann eine Einbeziehung zur Aufbrechung von eingespielten Verfahren beitragen (Hoffmann-Riem 2006: 12f.), denn eine erste Sichtung der eingegangenen VerfB erfolgt regelmäßig durch die Mitarbeiter. […] Da sie aus der Fachgerichtsbarkeit stammen, erweitern sie damit eher das Entscheidungsrepertoire. (Interview Nr. 9)

Eine Pluralisierung der möglichen Sichtweisen auf den konkreten Fall kann ein Mitarbeiter aber auch bewirken, wenn er über keine ausgewiesene Fachkenntnis verfügt. Immerhin kann er dann ein weiteres Augenpaar stellen, welches den Vorgang kritisch hinterfragt und prüft: Und ich habe auch oft bei Verfahren von anderen Kollegen, wenn ich da Zweifel hatte, meinen Mitarbeiter gebeten, sich das auch noch mal anzugucken. Und dann haben wir darüber diskutiert. (Interview Nr. 6) Wir reden ständig; denn ich könnte ja was übersehen. Die Leute sind schon so geschult, dass die sagen: „Das sehe ich anders.“ (Interview Nr. 25)

Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Mitarbeiter üblicherweise noch am Beginn ihrer juristischen Karriere stehen, mitunter für innovativere Lösungsansätze aufgeschlossener sind und auf diese Weise neue Gesichtspunkte in den Entscheidungsprozess einfließen lassen: Ich halte es auch für ganz wichtig, dass da immer wieder junge Leute kommen. Das sind zwar keine ganz jungen Spunde, das Durchschnittsalter ist ja so zweite Hälfte dreißig, ein paar sind über vierzig. Da sind ja immer wieder viele gute dabei. Ein paar sind normale Richter, andere sind hoch motiviert, interessiert und auch begabt. Die guten haben meines Erachtens ei-

248

II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG nen starken Einfluss. Schon wenn sie gute Gesprächspartner sind, ist das ein starker Einfluss! (Interview Nr. 10)

Wie bei den Richtern selbst minimiert sich auch unter den Mitarbeitern die Gefahr der Gruppenkonformität durch den regelmäßigen personellen Austausch, wodurch das BVerfG immer wieder auch mit neuen Impulsen aus Rechtswissenschaft, Gerichtsbarkeit und Gesellschaft versorgt wird: Wie lange die Mitarbeiter bleiben, da hat sich auch eine gewisse Veränderung ergeben. Meines Wissens ist die Verweildauer bei uns wieder etwas kürzer, so dass drei Jahre schon fast die maximale Dauer ist, viele bleiben auch nur zwei Jahre. (Interview Nr. 17)

Andererseits darf nicht übersehen werden, dass den Wissenschaftlichen Mitarbeitern auch Funktionen zukommen, welche eher zu einer Reduzierung des Entscheidungsrepertoires des BVerfG beitragen. Insbesondere in den Dezernaten von Hochschullehrern, die meist nicht über richterliche Vorerfahrungen verfügen, sollen die Mitarbeiter auch auf die Einhaltung gerichtsförmlicher juristischer Standards hinwirken, wie einer der Professoren freimütig zugibt: Das lernen auch die Hochschullehrer im Laufe der Zeit, zumal sie ja schon von in der Regel aus dem Richterstand kommenden Wissenschaftlichen Mitarbeitern einschlägig eingeschworen werden. […] So Feinheiten der richterlichen Tätigkeit lernt man dann. Deshalb habe ich immer Wert darauf gelegt, dass meine Mitarbeiter aus dem richterlichen Beruf kommen. Die machen so was, ohne nachzudenken, richtig. (Interview Nr. 6)26

Dadurch erklärt sich – gerade angesichts der stetig steigenden Zahl von Wissenschaftlern unter den Richtern des BVerfG – zumindest teilweise auch der relativ hohe Anteil von Angehörigen der Richterschaft – insbesondere der ordentlichen, aber auch der Verwaltungsgerichtsbarkeit – unter den Mitarbeitern (Böttcher 1984: 359; H. Klein 1984: 383; Wieland 1988: 206): Überwiegend kommen die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter aus der Richterschaft. Seltener kommen sie aus der Beamtenschaft, der Anwaltschaft oder unmittelbar von den Universitäten. (Interview Nr. 17)27

So tragen die Mitarbeiter einerseits zu einer gewissen (verwaltungs-)gerichtlichen ‘ReStandardisierung’ der Entscheidungen des BVerfG bei, verknüpfen mit ihrer judiziellen

26 Vgl. auch das folgende Statement: Wir haben ja Wissenschaftliche Mitarbeiter und für Leute, die nicht aus dem Bereich <der Rechtsprechung> kommen, können die diese Technik mal mit ihren Mitarbeitern besprechen. Das kann man lernen. (Interview Nr. 22) 27 Daneben ist zu beachten, dass sich die Mitarbeiterschaft schwerpunktmäßig aus dem Südwesten Deutschlands rekrutiert: Von Bedeutung sind auch rein praktische Aspekte. Wir haben zahlreiche Mitarbeiter aus BadenWürttemberg und Rheinland-Pfalz, bei denen kein Umzug erforderlich ist und die Familie an Ort und Stelle wohnen bleiben kann. (Interview Nr. 17)

7


249

Erfahrung aber auch die Verfassungsrechtsprechung wiederum stärker mit der Fachgerichtsbarkeit.28 Somit ist die Rolle der Mitarbeiter bei der Vermeidung von groupthink ambivalent zu sehen: Einerseits können sie den Möglichkeitsraum der Beratung durch ‘neue’ Vorschläge und fachlichen Input öffnen, andererseits kann gerade die (relative) Fachkompetenz und die bereits erfolgte fachgerichtliche Sozialisation auch zu dessen Schließung beitragen.

7.5

Auswirkungen in der Beratungssituation

Allerdings darf nicht übersehen werden, dass die pluralen Orientierungen und Erfahrungen der an das BVerfG berufenen Richter ihrerseits durch die bereits beschriebene institutionelle Rahmung der Beratung wiederum eingehegt werden. Ein Interviewpartner beschreibt das Wechselverhältnis zwischen institutioneller Verbindlichkeit und individuellem Freiraum sehr anschaulich. Wir sind schon ein Kollektivgremium, und das BVerfG ist eine Institution. Institutionen prägen immer und sollen auch prägen, das ist im Institutionengedanken angelegt. […] Wobei jede Institution nur so gut ist, wie sie einerseits alle auf diesen Geist der Institution prägen kann und andererseits trotzdem die eigenwillige Persönlichkeit nicht erdrückt. Denn dann bekommt die Institution auch die Impulse, die sie braucht. Beides ist gerade hier in Karlsruhe in besonderer Weise gegeben. (Interview Nr. 28)

Dabei erkennen die Befragten ohne Ausnahme die sehr positiven Auswirkungen des Bestellungsverfahrens auf die bei der Suche nach adäquaten Lösungen für die vorliegenden Probleme entwickelte Kreativität. Ein Gesprächspartner verdeutlicht dies anhand seiner eigenen Überlegungen, die er angesichts seines heterogenen Spruchkörpers bei der Abfassung der Voten anstellte: In den Jahren, in denen man alle vierzehn Tage zwei Tage lang intensiv miteinander sitzt, kennt man sich verdammt gut. […] Aber diese Kenntnis bedeutet auch, dass man sich schon ein Bild davon macht, mit welchen Widerständen man rechnen muss. Nur sind das nicht die Widerstände, an die ein Außenstehender denkt, nach dem Motto: Aha, das werden die Konservativen nicht mögen! Oder: Aha, das werden die Progressiven nicht mögen. So ist es nicht! M, der demselben Lager zugeordnet wurde, war gedanklich völlig anders orientiert als ich. Ich wusste ganz genau: Um M musst du kämpfen. Ich kam als Revisionsrichter mit einem gewissen Gestaltungswillen: Da weiß man, ohne Richterrecht geht es gar nicht. Die Gesetze sind uralt und erstarrt! M kam aus der Praxis, achtete auf die Prognostizierbarkeit unserer Rechtsprechung, war für stare decisis und für präzise Ausdrucksweisen (das nahm mit der Zeit ab, denn er wurde immer mehr Richter). Aber immerhin : Wenn du derartig kühn mit dem Material und den Texten umspringst, hast du M gegen dich! (Interview Nr. 27)

Ein anderer Richter, der nach seiner Zeit am BVerfG seine juristische Karriere noch fortsetzte, empfand die stärkere Homogenität in seinem neuen Wirkungsbereich letztendlich sogar als Verlust:

28 Vgl. Kap. 10.5.

250

II. Teil: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess im BVerfG Hinterher, als ich von Karlsruhe wieder zurückkam, habe ich das fast als eine ‘Verkürzung’ empfunden: […] Andere Konturen mal zu sehen, das ist durchaus attraktiv im Blick darauf, dass Sie merken, wie sehr Ihre Argumente oft situations-, zeit- oder professionsangepasst sind, aber nie – was ja Juristen gerne für sich in Anspruch nehmen – zeitlos gültig oder ähnliches. Zu Anfang ist das merkwürdig, wenn Sie hereinkommen und bestimmte Dinge hören, aber später wird das durchaus interessant. […] Deswegen war das für mich durchaus eine Erweiterung des Horizontes, nicht des juristischen, aber des gesellschaftlichen. (Interview Nr. 20)

Andererseits zieht das sehr heterogene Rekrutierungsreservoir der Richter aber auch Probleme nach sich. So erweist es sich für die Aufgabenerfüllung durchaus als schwierig, dass nicht alle Richter ihren Hauptwohnsitz im Raum Karlsruhe genommen haben, da dies die Abläufe immer wieder hemmt. Ein Interviewpartner meint durchaus kritisch im Bezug auf seine Kollegen: Ich habe eine Wohnung in Karlsruhe gehabt, ich bin die Woche über immer da gewesen, habe dort keine ‘Gastspiele’ gegeben. (Interview Nr. 21)

Ein anderer Gesprächspartner weist auch darauf hin, dass nicht alle nach Karlsruhe berufenen Personen über die gleichen beruflichen Voraussetzungen etwa für die Leitung einer Verhandlung verfügten. Über diese verfügten nun einmal vor allem die vormaligen Richter: Der Nachteil ist, dass Sie in diese Ämter Leute bekommen, die ihr ganzes Leben noch nie Richter <waren> und noch nie eine mündliche Verhandlung geleitet haben. Da können Sie sich doch vorstellen, das muss schon sehr gut laufen, damit alle brav und liebenswürdig sind. Vielleicht läuft es auch zu Anfang so, dann bekommt der Betreffende auch noch den Eindruck, er könne das. Aber das Ergebnis ist dann letztlich von trauriger Art und Güte. (Interview Nr. 20)

Im Gegenzug kritisiert ein Hochschullehrer, die starke Bindung, die einige ehemalige Bundesrichter noch zur Fachgerichtsbarkeit verspürten, beschränke das BVerfG ebenfalls in seiner Handlungsfähigkeit. So seien in den 90er Jahren weitergehende Überlegungen zur Entlastung des Gerichts vor allem bei den Berufsrichtern auf Widerstand gestoßen: Das hat sich auch bei den Bemühungen um die Entlastung <des BVerfG> ausgeprägt. Es ist ja diese Kommission gebildet worden, ob man nicht einen Schritt auf das amerikanische Verfahren zugeht. Das ist im Grunde an den Berufsrichtern gescheitert, nicht an den Professoren-Richtern (die waren vielleicht geteilt). Aber den Berufsrichtern war , nach Ermessen über die Annahme zu entscheiden. Die wollten immer einen Maßstab im Sinne der Rechtsanwendung anlegen, davon sind sie auch geprägt. Da waren sie nicht dafür zu gewinnen, während andere da weniger Bedenken , das war ja auch meine Position: Wenn man schon das Vertrauen investiert, den Verfassungsrichtern die Befugnis zu geben, nach Maßgabe der Verfassung über die Gültigkeit von Gesetzen zu entscheiden, sollte man ihnen auch zutrauen, dass sie dann die Fälle herausgreifen. […] Auch die Aufsteigerung der Zulässigkeitsanforderungen bei der VerfB, ist mein Eindruck, geht nicht zuletzt auf die berufsrichterlichen Mitglieder zurück. (Interview Nr. 13)

Ein anderer Gesprächspartner, der ebenfalls an der Universität lehrte, bestätigte diese Einschätzung mit Verweis auf eine andere Maßnahme, mit welcher das BVerfG bei der Behandlung von VerfB entlastet werden sollte.

7


251

Die wollten sich damals auch nicht auf den Nichtannahmebeschluss ohne Be29 gründung einlassen. Während ich der Meinung bin, wenn eine Sache wichtig ist, dann bringt man sie in den Senat oder zu einer positiven Kammerentscheidung. Wenn aber überhaupt kein Weg zu einer verfassungsrechtlichen Begründetheit hinführt, dann braucht man das nicht noch ausdrücklich auszuführen. (Interview Nr. 30)

7.6

Fazit: Geringe Gefahr von groupthink und group polarization

Insgesamt lässt sich feststellen, dass es in Karlsruhe trotz des unvermeidbaren Juristenmonopols und der daraus resultierenden Konformität in der Entscheidungssituation sehr gut gelingt, die Ausbildung allzu großer Konformität zu unterbinden:

Das Erfordernis, eine juristisch vertretbare Entscheidung zu treffen, verlangt ein methodisches Vorgehen (Janis 1982: 245). So kommen auch Chris P. Neck und Gregory Moorhead in ihrer Untersuchung einer US-amerikanischen Geschworenenentscheidung zu dem Schluss: In group decision-making situations in which many of the antecedent conditions exist, the factor that may determine whether or not the group will exhibit groupthink symptoms […] will be whether or not the group establishes and utilizes methodical procedures […]. More specifically, the utilization of methodical decision-making procedures should ensure that the group adheres to a highly structured and systematic decision-making process. (Neck / Moorhead 1992: 1088)

Da die Beratung als juristischer Diskurs konzipiert ist, lässt sie von vornherein ein gewisses Maß an Kontroversität zu. Dazu tritt die interne Organisation des BVerfG, welche auch im Zweiten Senat keinem ‘Expertenkult’ huldigt, sondern sich eher am etwas spöttischen Wort vom „höchsten Laiengericht“ (Interview Nr. 22) orientiert. Zudem ist die Gruppe der Verfassungsrichter trotz ihrer Rekrutierung aus dem Juristenstand nicht allzu homogen. Denn die Bestellungsverfahren (samt der durch sie hervorgerufenen parteipolitischen ‘Ausgewogenheit’), unterschiedliche Rekrutierungswege, die sich überschneidenden Amtszeiten und das insgesamt nur relativ dünn ausgeprägte Netzwerk privater Kontakte implizieren beträchtliche Uneinheitlichkeit. Insgesamt sind das BVerfG und seine Spruchkörper wohl als Gruppen mittlerer Kohäsion zu charakterisieren, für die Laborexperimente nahelegen, diesen die größte Problemlösungskompetenz zuzuschreiben (Callaway / Esser 1984: 162).

Trotz der Homogenisierungstendenzen durch die juristische Profession und die gemeinsam zu bewältigende Aufgabe, die sicher nicht unterschätzt werden dürfen, überwiegen damit wohl die Faktoren, die einer dysfunktionalen Konformität entgegenwirken. Auch wenn damit – wie bereits erörtert – noch nicht per se von einer erhöhten Problemlösungskapazität des Gerichts auszugehen ist,30 bleibt festzuhalten, dass groupthink und group polarization

29 Diese Möglichkeit ist durch § 93d I 3 BVerfGG mittlerweile gegeben. 30 Vgl. Kap. 2.1.3.4.

252


für den Willensbildungs- und Entscheidungsprozess des BVerfG kaum eine Gefahr darstellt.

III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft

Für die Güte der verfassungsgerichtlichen Entscheidungsprozesse sind die internen Bedingungen des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses zwar von zentraler Bedeutung, doch nützte dies nichts, würden nur hypothetisch optimale Lösungen gefunden. Dagegen sollte Verfassungsrechtsprechung darauf ausgerichtet sein, auf die Einhaltung und Durchsetzung von Regeln für das Politische zu achten und dem politischen Handeln gegebenenfalls auch Schranken – oder zumindest Leitplanken – zu setzen. Daraus folgt, dass sie ihre Entscheidungen möglicherweise in camera caritatis treffen kann, eine Vermittlung an die Öffentlichkeit aber unumgänglich ist (Schulze-Fielitz 2000). Der dritte Teil der Studie behandelt, wie das BVerfG durch die Herstellung von Öffentlichkeit sein Handeln und seine Entscheidungen zu legitimieren sucht (Kapitel 8) und in welcher Form es durch Einblicke auf seinen Beratungsprozess zur gesellschaftlichen Integration beiträgt (Kapitel 9). Unter der Fragestellung der kommunikativen Vernetzung der Verfassungsrechtsprechung mit der Gesellschaft sind vor allem die Erklärungsmodell der zweckrationalen Entscheidung sowie die kognitiven Einschätzungen von Bedeutung.

8

Legitimität und Kommunikation

1

Nüchtern ist zu konstatieren, dass auch das BVerfG einem Legitimationsdruck seitens der öffentlichen Meinung ausgesetzt ist. Denn judizierte es unbekümmert um das gesellschaftliche Handeln und Denken, so liefe es Gefahr, dass es mit seinem Ansehen auch seinen Einfluss einbüßte. (Limbach 2002: 321f.) Trotz aller Anstalten des BVerfG für seinen Willensbildungs- und Entscheidungsprozess einen autonomen Arkanbereich zu wahren, ist es in vielfältiger Weise mit seiner Umwelt vernetzt. Ein wesentlicher – allerdings der bei weitem nicht einzige – Aspekt dieser Aktivitäten ist die mediale Vermittlung der Arbeit. Als ‘Träger’ fungiert sowohl das BVerfG als Institution als auch seine Mitglieder als ‘Personen des öffentlichen Lebens’ mit einer Vielzahl von Kontaktpartnern. Abgesehen von seinen Verlautbarungen und Entscheidungen kommuniziert das BVerfG als Institution insbesondere durch seine Präsenz in den Medien. Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, dass Karlsruhe von allen fünf Verfassungsorganen der Bundesrepublik wahr-

1

Vgl. Oberreuter (1980).

254


scheinlich doch die geringste öffentliche Aufmerksamkeit erhält. Um so wichtiger erscheint auch das allgemeine Erscheinungsbild des BVerfG vor Ort in Karlsruhe.

8.1

Die Architektur am Schlossplatz: ‘Symbolische Offenheit’ des BVerfG

Während sich die Verfassungsorgane in Bonn und Berlin gezwungen sahen und sehen, beträchtliche Sicherheitsmaßnahmen zu ergreifen, ist, wer sich als Besucher erstmals dem Gebäude des BVerfG im Karlsruher Schlosspark nähert, mehr als überrascht: Das Gericht residiert – anders als etwa auch der BGH am gleichen Ort – nicht hinter abweisenden Sperrzäunen und unter einer demonstrativen Präsenz von Sicherheitskräften. Nachdem sie zunächst unter äußerst beengten Verhältnissen im Prinz-Max-Palais tagten, bezogen die ‘Hüter der Verfassung’ Ende der 60er Jahre im Parkgelände zwischen Schlossplatz und Botanischem Garten ein funktionsgerechtes und architektonisch herausragendes neues Dienstgebäude […], das in hervorragender Weise die Möglichkeit zu ungestörter Arbeit bietet. Die transparenten Pavillonbauten verkörpern mit ihrer freien Lage und den großen Glasflächen die Durchschaubarkeit demokratischer Gerichtsbarkeit. (Säcker 2003: 46).2

Wie um Bundestag und Bundesrat ist auch um das BVerfG ein befriedeter Bezirk eingerichtet (§ 4 BefBezG). Allerdings ist die einzige sichtbare Absperrung für den zu Fuß über den als Park angelegten Schlossplatz kommenden Besucher eine dezent im architektonischen Stil der Schlossgebäude gehaltenen Absperrkette, die ihn zwingt, seine Schritte unmittelbar der ebenfalls vollverglasten Pförtnerloge zuzuwenden, die „versucht, sich […] so gut als möglich unsichtbar zu machen“ (Bürklin 2004: 26). Nur wenige uniformierte Sicherheitskräfte sind am und im Gebäude sichtbar. Die fünf vom Schlossplatz aus sichtbaren Baukörper, die durch ebenfalls verglaste Korridore miteinander verbunden sind, verstärken den Eindruck von Zugänglichkeit. Auch für die ständigen ‘Bewohner’ ergeben sich idyllische Aussichten: Die großzügigen Fenster […], die die Pflanzenwelt des Schlossparks in die Architektur mit einzubeziehen scheinen, machen die schlichten Dienstzimmer des BVerfG zu den schönsten Europas. Die durch das Studium von Akten und Büchern ermüdeten Augen erhellen sich, wenn sie eine Auszeit nehmen und der Blick ins Grüne abschweift. Das gilt nicht minder für das durch Streitgespräche strapazierte Gemüt. (Limbach 2004: 45)

Die Vollverglasung ist zudem konventionell, es wurde also kein Panzerglas verwendet. Statt dessen lassen sich in den Arbeitszimmern der Richter die Fenster öffnen – eine im Sommer unerlässliche Möglichkeit zur Temperaturregulierung, wurde beim Bau des Gebäudes doch auf eine Klimaanlage verzichtet.3

2

Ein Merkmal, das allerdings nicht auf die ‘dritte Gewalt’ zu beschränken ist, vielmehr ist das Gebäude des BVerfG Prototyp jener – mitunter als „Sparkassen-Architektur“ kritisierten (Flagge 1992: 239) – Funktionalität, die auch andere Repräsentationsbauten der ‘reifen’ Bonner Republik prägte (Denk / Flagge 1997: 86), insbesondere den Neuen Plenarsaal des Bundestages von Günther Behnisch (Stock 1992).

3

Vgl. zur Architektur des Gebäudes Bürklin (2004; 2006).

8


255

Der unprätentiöse Eindruck setzt sich für den Besucher fort, sobald er sich durch den Einlass in der Absperrkette auf den Gebäudeeingang zubewegt. Die ein oder zwei Uniformierten der Bundespolizei grüßen ihn ausnehmend freundlich (und belassen es auch dabei), gleiches gilt für die Diensthabenden in der Pförtnerloge, die sich mit einer ausgeprägt unbürokratischen Haltung den nun einmal unvermeidlichen Formalia widmen. Dies gilt auch für die Telefonzentrale, die der nicht immer einfachen Aufgabe, die Richter und ihre Sekretariate von querulatorischen Anrufen abzuschirmen, mit eisernem Willen, aber auch ausnehmender Freundlichkeit nachkommt. Ein Interviewpartner beschreibt die im BVerfG auf allen Ebenen herrschende Haltung folgendermaßen: Selbst Wachtmeister haben da nicht ihren eigenen Korpsgeist, sondern sind irgendwie auch ‘Mitglieder’ des BVerfG. Das führt dazu, dass sie aus ihrem Pförtnerhäuschen herausschießen, wenn ein Querulant seine VerfB vorbeibringt. Die nehmen die persönlich entgegen, fühlen sich verantwortlich, sagen: „Das wird jetzt dem Richter persönlich… Seien Sie ganz beruhigt… Das wird gemacht… Und Sie erfahren dann von uns…“ […] Auch die Rechtsgeschäftsstellen und die Wachtmeister haben das Gefühl: „Wir sind hier ein Laden, da darf es nicht bürokratisch zugehen. Wir sind oberste Instanz und müssen uns dem Bürger gegenüber ganz anders benehmen.“ […] Auch in den 70er Jahren, als Bomben geworfen und auf den BGH4 geschossen wurde, da haben wir uns nicht eingekastelt. Sondern da laufen halt ein paar ‘Grüne’ herum, die einen übrigens auch überaus zivil begrüßen. (Interview Nr. 27)

Der Verfassungsrichter Hermann Heußner soll die nach den Anschlägen des ‘Deutschen Herbstes’ wohl unvermeidliche Diskussion, ob man das Gebäude des BVerfG durch einen Wassergraben schützen müsse, sogar mit den Worten „Dann aber auch mit Krokodilen!“ kommentiert haben (Donath 2002). Selbstverständlich sind alle diese Maßnahmen in dem Sinne ‘nur symbolisch’, als sie nicht realiter Transparenz herstellen – die zur Absicherung der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ auch gar nicht wünschenswert ist –, sondern sinnbildliche Verdeutlichungen einer normativen Haltung der Institution und ihrer Akteure sind: Keine Arkanpolitik zu betreiben, sondern offen und nachvollziehbar zu agieren, soweit dies die Bewältigung der Aufgabe, möglichst ‘richtige’ Entscheidungen zu treffen, nicht beeinträchtigt. Um so mehr mag das BVerfG von den Konflikten irritiert gewesen sein, die in Karlsruhe um den dringend erforderlichen Neubau eines Bürogebäudes aufkamen (Leydecker 2002). Konkret wurde beanstandet, dass ein Teil des hinter den Gerichtsgebäuden liegenden Botanischen Gartens und damit eine wichtige Grünfläche im Herzen der Stadt – vor allem aber ein Kulturdenkmal – durch die Maßnahme zerstört werde (Bürklin 2004: 42). Nach Meinung eines Beobachters ist dies eine Folge der Tatsache, dass ‘symbolische Transparenz’ nicht bedeutet, die Mitglieder des BVerfG hätten am öffentlichen Leben in der ‘Residenz des Rechts’ teil und seien insofern ein Fremdkörper geblieben: A ist damals hergezogen. B hat man im Theater getroffen. (Interview Nr. 33).

4

Gemeint ist der am 25.08.1977 fehlgeschlagene Raketenwerferanschlag der RAF auf die Bundesanwaltschaft, die damals noch auf dem Gelände des BGH residierte (Aust 1985: 448-450).

256


In der Tat ist in jüngerer Zeit für viele Richter des BVerfG Karlsruhe vor allem Arbeitsort und Zweitwohnsitz, nur wenige haben auch ihren privaten Lebensmittelpunkt in die ehemalige badische Residenzstadt verlegt.5 Die Identifikation der Bürger mit ‘ihrem’ Verfassungsorgan scheint dies durchaus beeinträchtigt zu haben.

8.2

Die Medienpräsenz des BVerfG6

Aber nur wenige Bundesbürger spazieren über den Karlsruher Schlossplatz am Gebäude des BVerfG vorbei und noch viel weniger betreten jemals in ihrem Leben seine Bauten. Deshalb wird der Medienpräsenz des Gerichts von fast allen Interviewpartnern eine wichtige Rolle zugeschrieben: Ich glaube, die Adressaten sind weniger die Entscheidungsträger und -umsetzer als die Öffentlichkeit, insbesondere auch die Presse. (Interview Nr. 23)7

Dabei ist allen Interviewpartnern bewusst, dass eine Vermittlung der eigenen Tätigkeit an die breite Bevölkerung nur durch eine professionelle Öffentlichkeitsarbeit und die fruchtbringende Kooperation mit den Massenmedien und den dort beschäftigten Personen erfolgen kann. Viele Gesprächspartner betonen aber, dabei dürfe man nicht über das Ziel hinausschießen: Es ist ganz wichtig, dass das BVerfG eine angemessene Öffentlichkeitsarbeit macht. Also, wir haben uns nicht marktschreierisch in die Öffentlichkeit zu begeben, das ist das eine. Das BVerfG ist wie jedes Gericht auf eine sachgerechte Begleitung durch die Medien und die Wissenschaft angewiesen. Das kann man sehr gut nachweisen: In solchen Ländern, wo die Verfassungsgerichtsbarkeit jüngeren Datums, also erst im Entstehen ist, wenn da keine sachgerechte Begleitung durch die Wissenschaft und die seriösen Medien stattfindet, bleibt die Resonanz aus, weil die Menschen es gar nicht erfahren. Das ist in Deutschland über die Jahrzehnte hervorragend gelungen. […] Aber das kann man nicht allein . Ich bin nicht dafür, dass zu viele Gespräche geführt werden. Deshalb lege ich Wert auf ‘angemessen’. Aber wir sind darauf angewiesen, dass andere uns da unterstützen. (Interview Nr. 25)

Auch ein anderer Richter betonte, wie wichtig die Vermittlung der Spruchtätigkeit des BVerfG durch die Medien sei, rekurriert aber noch stärker auf eine erforderliche ‘kritische’ Begleitung des Gerichts: Sagen wir es mal so: Ich bin als Richter relativ oft im Ausland und rede mit Richtern aus anderen Rechtskulturen und merke dann, dass die irgendwie auf eine seltsame Weise ‘unkontrolliert’ sind. […] Ich glaube, es gibt auch die Kontrolltätigkeit der Presse. (Interview Nr. 5)

5

So behielt der Vizepräsident Winfried Hassemer seinen Wohnsitz bei Frankfurt bei und wurde nach Presseberichten in Karlsruhe nicht wirklich heimisch (Fromme 1996a; Kerscher 2005d).

6

Vgl. zur Prozessberichterstattung in den Medien allgemein Castendyk (1994); Delitz (1989); zur Bewertung des BVerfG in der Presse Lembcke (2006: 33-61). Vgl. auch Fromme (2005).

7

Dazu aber sehr kritisch Bertrams (1997: 1036).

8


257

Diese Tätigkeit der Medien ist allerdings insofern auch ein Problem, als festzustellen ist, dass die – allerdings relativ geringen – Legitimationseinbußen, welche das BVerfG in der Bevölkerung erleidet, deutlich mit der Medienberichterstattung korrespondieren. So ist festzustellen, dass die Einbrüche im Vertrauen tatsächlich immer dann zu verzeichnen sind, wenn hochkontroverse Urteile getroffen werden, über die in den Medien tendenziell eher kritisch-negativ berichtet wird. (Schaal 2000c: 436)

Allerdings – so ein Richter – liege darin auch wieder eine Chance zur legitimatorischen Absicherung der Verfassungsrechtsprechung in Politik und Gesellschaft. Das BVerfG und seine Tätigkeit könnten durchaus auch dadurch Legitimität produzieren, dass wir in Konfliktlagen präsent sind, die die Leute interessieren – jedenfalls die interessierten Leute interessieren. Dass die Presse deshalb viel berichtet über das, was wir machen, und dass auf diese Weise ein permanenter Kontakt zwischen der lesenden und fernsehenden Bevölkerung und dem Gericht stattfindet. Wobei ich denke, dass es für unsere Reputation innerhalb bestimmter Grenzen eigentlich gar nicht so wichtig ist, ob die Reaktion der Öffentlichkeit eher positiv oder eher negativ ausfällt. Es ist wichtig, dass es uns gelingt, die großen juristischen Probleme unserer Zeit zu präsentieren. Und das merken die Leute. (Interview Nr. 5)

Andererseits unterliegt selbstverständlich auch die Medienberichterstattung über das BVerfG den üblichen Auswahlkriterien der Journalisten, wobei eine Reihe Nachrichtenfaktoren – insbesondere Nähe, Überraschung und Erfolg (Schulz 1997: 68-78; Staab 1990) – durchaus dazu beitragen können, die Akzeptanz der Verfassungsrechtsprechung in der Bevölkerung zu erhöhen.8 Immerhin – so ein Gesprächspartner – entspreche das durch die Medien vermittelte Image des BVerfG als machtvoller ‘Anwalt des Einzelnen’ gegenüber dem Staat doch kaum der tatsächlichen Karlsruher Entscheidungspraxis: Berichtet wird über die Fälle, wo das BVerfG hilft, so dass man in die Rolle eines Ombudsmanes kommt. Das wird immer positiv gesehen, wenn man dem Hilflosen in letzter Minute noch ‘beistehen’ kann. Das trägt natürlich viel zu diesem Ruf bei. Es gibt unter den vielen Unterlegenen sicher Leute, die sich über ein Urteil oder einen Beschluss des BVerfG genauso ärgern wie über ein sonstiges Gerichtsurteil, in dem sie unterlegen sind. Aber darüber wird nicht berichtet, das geht unter hinter der eigentlichen Funktion, dass man doch in krassen Fällen gegenüber der – wie es empfunden wird – ‘übermächtigen Staatsmacht’ helfen kann. Das halte ich eigentlich für den Grund, warum das BVerfG so gut eingeschätzt wird von der Bevölkerung. Das muss man natürlich auch ein bisschen zu pflegen versuchen. Es ist deshalb auch legitim, dass das BVerfG eine Pressearbeit macht und alles erläutert. (Interview Nr. 22)

8.2.1

Die Öffentlichkeitsarbeit des BVerfG

Auch wenn sich die Karlsruher Richter der Notwendigkeit einer wirkungsvollen Vermittlung ihrer Tätigkeit gegenüber der Öffentlichkeit bewusst sind, ist festzuhalten, dass sich 8

Friedrich Karl Fromme weist darauf hin, dass im Gegenzug auch das Interesse der Qualitätsmedien an rechtspolitischen Themen gestiegen sei (Fromme 2005).

258


die externen Kommunikationsleistungen des BVerfG fast ausschließlich auf die Vermittlung der von seinen Spruchkörpern getroffenen Entscheidungen fokussieren. Ein Karlsruher Journalist verdeutlichte dies anhand eines Vergleichs mit den Mitgliedern anderer Verfassungsorgane: Sie sind ja nicht Politiker, die durch die Lande ziehen und die Entscheidung durch Veranstaltungen ans Volk bringen, sondern es wird ‘verkündet’. Eigentlich wird in der Regel nachher nicht mehr über Urteile gesprochen. (Interview Nr. 33)

Diese Beurteilung ist insofern richtig, als sich die Öffentlichkeitsarbeit des Gerichts darauf konzentriert, Pressemitteilungen zu verfassen, welche die zentralen Aspekte der Entscheidung herausstellen und somit eine Serviceleistung für die Medien zu leisten (Huff 2001; Schraft-Huber [MAK II]: 380-382 [§ 17a, Rn. 51-55]). Der Großteil der insgesamt nicht sehr intensiven Pressearbeit – 2007 wurden 118 Pressemitteilungen veröffentlich, also im Schnitt zehn pro Monat – entfällt auf Mitteilungen zu Entscheidungen (Tabelle 8.1). Jede sechste Mitteilung der Pressestelle enthält Termininformationen für die Medienschaffenden, beispielsweise über den Zeitpunkt von mündlichen Verhandlungen oder Urteilsverkündungen. Den Rest bilden Mitteilungen zu offiziellen Besuchen beim BVerfG – etwa durch Verfassungsgerichte anderer Staaten9 – sowie Personalia aus der Riege der aktiven und ehemaligen Richter.10 Tabelle 8.1:

Gegenstände der Pressemitteilungen des BVerfG 2007

Gegenstand

Anzahl

in %

Entscheidungen

84

71

Hinweise für Journalisten

19

16

Protokollarisches

9

8

Personalia

6

5

118

100

Gesamt

Eigene Erhebungen im Online-Archiv des BVerfG, http://www.bundesverfassungsgericht.de/presse.html

Die Aufschlüsselung nach Monaten (Tabelle 8.2) verdeutlicht das konstante Niveau der Pressearbeit des BVerfG, die Veränderungen resultieren vor allem aus der nicht gleich9

Bekannt gab die Pressestelle 2007 Besuche durch den Afrikanischen Gerichtshof für Menschenrechte, den Obersten Gerichtshof Litauens, die Verfassungsgerichte Österreichs, der Tschechischen Republik, der Türkei und der Ukraine, das Parlament der Mongolei, die Frankfurter Generalkonsulin der USA. Außerdem fand das regelmäßige Treffen von BVerfG und Bundesregierung in diesem Jahr in Karlsruhe statt.

10 Im Jahr 2007 informierte die Pressestelle über das Ausscheiden des Richters Udo Steiner, den Tod des ehemaligen Richters Johann Friedrich Henschel sowie den 70. Geburtstag der ehemaligen Richter Dieter Grimm, Karin Graßhof, Hans-Joachim Jentsch und Bertold Sommer.

8

259


Hinweise für Journalisten

Protokollarisches

Personalia

Gesamt

Gegenstände der Pressemitteilungen 2007 im Zeitverlauf

Entscheidungen

Tabelle 8.2:

Januar

10

1

–

–

11

Februar

7

4

–

–

11

März

13

1

1

1

16

April

8

2

–

–

10

Mai

5

1

3

1

10

Juni

9

3

–

1

12

Juli

9

3

1

–

13

August

3

–

–

–

3

September

3

2

1

3

9

Oktober

8

–

1

–

9

November

4

1

2

–

7

Dezember

5

1

–

–

6

84

19

9

6

118

Monat

Gesamt


mäßig über das ganze Jahr verteilten Entscheidungstätigkeit. Die nicht so sitzungsintensiven Phasen im April (Ostern), Mai (Pfingsten und andere Feiertage) und Dezember (Weihnachten) sowie die Gerichtsferien im August und September wirken sich selbstverständlich aus.11 11 Zudem verteilen sich naturgemäß auch nicht die Personalia gleichmäßig über das Jahr.

260


Bemerkenswert ist bei der Berichterstattung über die Judikate, dass sich vier von fünf dieser Pressemitteilungen auf Entscheidungen über VerfB beziehen (Tabelle 8.3) – auch dies unterstreicht abermals die nicht nur zahlenmäßig große Bedeutung dieser Verfahren in der Entscheidungstätigkeit des BVerfG.12 Wenig überraschend ist dagegen, dass die Pressestelle über hochpolitische Verfahren – also Organstreit und abstrakte Normenkontrolle13 – stets informiert. Außerdem benachrichtigte sie über die Entscheidung zu einem Völkerrechtsqualifikationsverfahren auf Vorlage eines AG (BVerfGE 118, 124; 7 Verfahren), eine Landesverfassungsstreitigkeit in Schleswig-Holstein (BVerfGE 119, 302) sowie zu einem mit VerfB verbundenen Antrag auf einstweilige Anordnung (1 BvQ 2/07, 1 BvR 217/07; 1 BvR 125/07, 09.02.2007). Tabelle 8.3:

Pressemitteilungen zu Entscheidungen 2007 (nach Verfahrensart)

damit entschiedene bzw. erledigte Verfahren

Entscheidungen

Verfahrensarten

insgesamt erledigte Verfahren

Pressemitteilungen

Verfassungsbeschwerde

68

(81 %)

95

(81 %)

6.175

(97,6 %)

konkr. Normenkontrolle

6

(7 %)

8

(7 %)

22

(0,3 %)

Organstreit

5

(6 %)

6

(5 %)

6

(0,9 ‰)

abstr. Normenkontrolle

3

(4 %)

3

(3 %)

3

(0,5 ‰)

sonstige

3

(4 %)

5

(4 %)

90

(1,4 %)

Gesamt

84

117

6.324


12 Vgl. Kap. 3.1. 13 Das BVerfG entschied 2007 im Organstreit über Tornadoeinsatz in Afghanistan (BVerfGE 117, 359; Entscheidung über 2 Verfahren) und Offenlegung von Abgeordneteneinkünften (BVerfGE 118, 277; 4 Verfahren) sowie über abstrakte Normenkontrollen zum Emissionshandel (BVerfGE 118, 79), die Verfassungsmäßigkeit des Bundeshaushalts 2004 (BVerfGE 119, 96) und über die antraglose Teilzeitbeschäftigung von Beamten (BVerfGE 119, 247). 2007 Jahr entschied das BVerfG keinen Bund-Länder-Streit.

8

261


Angesichts der großen Zahl von VerfB, die die Pressestelle in ihrer Informationstätigkeit berücksichtigt, verwundert auch nicht, dass zwei Drittel der thematisierten Entscheidungen nicht von den Senaten, sondern von Kammern getroffen wurden (Tabelle 8.4), davon allein 17 von der 1. Kammer des Zweiten Senats (Hassemer, Udo Di Fabio, Herbert Landau), wozu der Charakter der von der Kammer zu behandelnden Rechtsgebiete (unter anderem Strafrecht, Strafverfahrensrecht, Recht des Öffentlichen Dienstes und Kommunal-VerfB) beitrug (BVerfG 2008: Geschäftsverteilung 2007, C.II. u. III. ).14 Tabelle 8.4:

Pressemitteilungen zu Entscheidungen 2007 (nach Senat) Entscheidung durch

Gegenstand

Gesamt Senat

Kammer

Erster Senat

14

22

36

Zweiter Senat

13

35

48

Gesamt

27

57

84


Bei ihrer zentralen Aufgabe, der Bekanntgabe von Entscheidungen, arbeitet die Pressestelle mit dem zuständigen Berichterstatter und seinem Dezernat übrigens eng zusammen: Im Anschluss an eine Entscheidung des Senats wird die Pressemitteilung vorbereitet. Hierbei handelt es sich um einen wichtigen Vorgang, an der auch der Berichterstatter beteiligt ist. […] Wir haben wirklich eine exzellente Pressesprecherin, aber es ist sinnvoll, wenn der Berichterstatter sich die Pressemitteilung noch einmal genau ansieht. Schließlich werden diese häufig von der Presse ohne Veränderung übernommen und daher von der breiten Öffentlichkeit eher zur Kenntnis genommen als das Urteil selber. (Interview Nr. 16)

Die Einführung einer professionalisierten Presse- und Öffentlichkeitsarbeit erfolgte im BVerfG allerdings erst Anfang 1996 im Gefolge der Irritationen, die durch einige Entscheidungen Mitte der 90er Jahre hervorgerufen worden waren (Lamprecht 1996b; O. Massing 1995). Für den bekundeten Unwillen aus Politik und Gesellschaft waren nach Ansicht zahlreicher Gesprächspartner auch klare Versäumnisse in der Medienpolitik des Gerichts verantwortlich: Mitte der 90er <Jahre> ist im Kommunikationsprozess was falsch gelaufen. Bei ‘Kruzifix’ z. B. hat der Senat meines Erachtens nicht bedacht, dass er mit dieser Entscheidung nicht einfach ‘wie Zieten aus dem Busch’ – ohne mündliche Verhandlung, ohne Vorankündigung und dann noch in der Sommerpause – auf den Markt gehen kann. Bei ‘Cannabis’

14 Letztendlich resultiert daraus auch das Übergewicht des Zweiten Senats in der Berichterstattung der Pressestelle.

262

III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft hatten wir eine ganz schlechte Pressepolitik. Die Entscheidung ist ja in hohem Maße missverstanden worden. (Interview Nr. 18) So was muss zu einem geeigneten Zeitpunkt von Profis publiziert werden. Wir haben nicht umsonst nach dem Urteil eine Pressestelle bekommen, um künftig professioneller aufzutreten. (Interview Nr. 1)15

Insbesondere der damaligen Präsidentin Jutta Limbach billigen die Interviewpartner zu, im Gefolge dieser Kommunikationspanne die richtigen Schlüsse gezogen und Maßnahmen ergriffen zu haben, um der Öffentlichkeitsarbeit des BVerfG ein festes Fundament zu geben. Seither seien deutliche Verbesserungen zu beobachten: Wir sind gemeinsam der Auffassung, dass es ein Segen war, eine Pressesprecherin bekommen zu haben. Insofern ist auch die gemeinsame Außendarstellung damit besser als vorher. Das halte ich für sehr wichtig. Das gilt auch für eine bessere Transparenz, denn unsere Rechtssprache ist natürlich in weiten Bereichen unverständlich, selbst wenn wir uns immer wieder bemühen, verständliche Texte zu produzieren. Sie sind auch im Verhältnis zu anderen rechtswissenschaftlichen Texten durchaus verständlich, aber nicht unbedingt für jedermann. Deshalb ist die Pressearbeit ganz wichtig. (Interview Nr. 24) Es sind dann ja auch Folgerungen unter der Präsidentschaft von Frau Limbach gezogen worden: Es musste eine professionelle Presse- und Öffentlichkeitsarbeit her! Die Einrichtung einer hauptamtlichen Pressesprecherin ist darauf zurückzuführen. Und ich finde, seitdem läuft es eigentlich sehr gut. (Interview Nr. 18)

Der Erfolg der Medienarbeit sei aber nicht zuletzt auch darauf zurückzuführen, dass die Institution bei der Besetzung der Stelle immer eine sehr glückliche Hand gehabt habe: Wir haben dann, weil wir sahen, dass es doch die Bedürfnisse nach Erläuterung gibt, die Funktion des offiziellen Pressesprechers eingeführt und hatten da ja immer sehr viel Glück, dass unsere Pressesprecherinnen in der Lage waren, den Journalisten – auch wenn es manchmal schwierig war, denken Sie an das Rentenüberleitungsgesetz16 – das zu vermitteln. (Interview Nr. 29)

Zu den Vermittlungsproblemen in den 90er Jahren trug neben den angeführten handwerklichen Fehlern allerdings auch bei, dass die Bedingungen für die Presse- und Öffentlichkeitsarbeit kaum denen eines Verfassungsorgans würdig waren. In gewisser Weise schien die Entwicklung in der Gründungsphase steckengeblieben zu sein: Es gab natürlich vorher schon Verantwortliche. Der Präsidialrat hat das nebenamtlich so gemacht. Aber das ist klar, dass das anders ist, wenn man sich da nur nebenamtlich drum kümmert. (Interview Nr. 3)

15 Vgl. auch das folgende Statement: Die ‘Kruzifix-Entscheidung’ hat ja dazu geführt, dass wir eine Pressestelle einrichten – und diese Pressestelle ist unersetzlich. (Interview Nr. 3) 16 Es geht um die Entscheidungen BVerfGE 100, 1; 100, 59; 100, 104; 100, 138.

8


263

Dem pflichtet auch ein externer Beobachter bei und unterstreicht zugleich nochmals die große Bedeutung einer professionellen Öffentlichkeitsarbeit, um eine möglichst zutreffende Übermittlung der Entscheidung und der ihr zugrundeliegenden Überlegungen an die Gesellschaft sicherzustellen: Die Geschichte war damals so, dass die Präsidialräte […] eine solche Fülle anderer Aufgaben hatten – die will ich jetzt nicht alle aufzählen –, dass eben die Pressearbeit, die notwendig ist, um den permanenten Dialog mit den hier akkreditierten Journalisten zu halten, nicht möglich war. , die die Entscheidung in einer Pressemitteilung so zuschneidet, dass sie für den Journalisten, der innerhalb von einer Stunde, wenn er die Entscheidung bekommt, schon vom Sender bedrängt wird, irgendeinen Kommentar zu geben, eine Hilfestellung gibt. Und Missverständnissen vorbeugt, die daraus entstehen, dass jemand in einer Stunde das begreifen soll, was die acht Richter unter Umständen in mehrstündigen Beratungen tage- und wochenlang überdacht haben und dann manchmal im Wege auch des Kompromisses hereingebracht haben. Was dann, wenn man nicht dabei war – und die Journalisten sind alle nicht dabei gewesen – durchaus zu Missverständnissen führen kann. Da liegt eine große Aufgabe der Pressearbeit. (Interview Nr. 39)

Da die Präsidialräte diese Arbeit vor Einrichtung der Pressestelle gar nicht leisten konnten, waren damals die Berichterstatter und ihre Dezernate noch stärker als heute in die Öffentlichkeitsarbeit eingebunden. Gerade die große Sachnähe entpuppte sich dabei aber als Hindernis für eine erfolgreiche Vermittlung der Entscheidungen: Früher war es halt so, dass die ‘Verlautbarungen der Pressestelle’ (das hieß noch so altväterlich) auch im Berichterstatterdezernat gestrickt wurden. Das war natürlich genau falsch, weil der Berichterstatter den Fall zwar am besten kennt, aber er kennt ihn so gut, dass er den Wald vor Bäumen nicht sieht. Das muss jemand machen, der an der Herstellung der Entscheidung nicht beteiligt war, die als fertiges Produkt auf den Tisch bekommt und – natürlich ist das eine schwere Aufgabe – die so aufbereitet: „Ach so, das soll nach außen dringen. Dann kann ich das so herausgeben.“ Das kann derjenige, der manchmal monatelang an dieser Sache gestrickt hat, nicht leisten. (Interview Nr. 18)

Die Einrichtung der Pressestelle konnte aber leider nicht alle Probleme lösen, die sich dem BVerfG bei der Vermittlung seiner Judikate über die Medien stellen. Die Befragten beklagen, dass die juristischen Probleme, die einer Entscheidung zugrunde liegen, in ihrer Komplexität oft wesentlich komplexer sind, als dies im Rahmen der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit vermittelt werden könne: Ich schwanke ein wenig, denn natürlich bemüht sich das BVerfG – zumal nach den von Ihnen angedeuteten Irritationen der 90er Jahre (seitdem gibt es ja auch Pressereferentinnen) – um eine gemeinverständliche Darstellung und Begründung seiner Entscheidung. Aber das kann ja, weil es sich oftmals um diffizile juristische Fragen handelt, nur begrenzt gelingen. (Interview Nr. 6)

Im Ergebnis bleibt aber festzuhalten, dass die Pressestelle des BVerfG ihre zentrale Aufgabe in der Vermittlung von Entscheidungen größerer öffentlicher Aufmerksamkeit sieht. Daneben wurde 1999 mit www.bundesverfassungsgericht.de auch eine Internetpräsenz eingerichtet (Marschall 2003: 30), die in Kooperation mit dem Institut für Rechtsinformatik

264


der Universität des Saarlandes betrieben wird, die sich ebenfalls auf die Entscheidungsdokumentation konzentriert.17 Daneben können alle Pressemitteilungen, aber auch weitere relevante Schriftstücke des Gerichts (wie Geschäftsverteilungspläne und die Jahresstatistik) der letzten Jahre von interessierten Besuchern dort abgerufen werden. Damit wendet sich die Website allerdings primär an ein spezialisiertes und fachkundiges Publikum, welches zielgerichtet nach ganz spezifischen Informationen sucht, weniger an den lediglich ‘interessierten’ Bürger, für den nur spärliche – und zudem optisch kaum ansprechende – allgemeine Informationen unter dem Punkt Aufgaben, Verfahren und Organisation bereitgestellt werden (BVerfG 2008). Seit einigen Jahren veranstaltet das BVerfG auch ‘Tage der offenen Tür’, an denen nicht nur die Gebäude des Gerichts zu besichtigen sind, sondern mündliche Verhandlungen durchgeführt werden, um anhand ausgewählter Fälle die Arbeitsweise des BVerfG nachvollziehbarer zu machen (Brodocz / Schäller 2006).18 Wir haben ja diese ‘Tage der offenen Tür’. Da setzen wir in der Tat manchmal Dinge an, wo man sagen muss: Da bräuchten wir nicht unbedingt eine mündliche Verhandlung, da kommen wir auch so hinreichend klar! Gerade in diesem Jahr ist das so. Die zwei Dinge, die wir da ins Auge gefasst haben, da denke ich, das hätten wir auch so entscheiden können . Da gilt es in der Tat, so ein bisschen öffentlichkeitswirksam zu werden. (Interview Nr. 12) Bei der mündlichen Verhandlung ist es so, dass wir […] einmal im Jahr ein großes öffentlichkeitswirksames Thema machen. (Interview Nr. 4)

Die Praxis anlässlich des ‘Tages der offenen Tür’ eine möglicherweise gar nicht erforderliche mündliche Verhandlung anzusetzen, ist innerhalb des Hauses aber nicht unumstritten. Zumindest ein Interviewpartner äußerte sich sehr kritisch, sah er doch die Gefahr, dass bei der Erörterung von VerfB die Beschwerdeführer nur ‘vorgeführt’ würden: Wovon ich offensichtlich der einzige Gegner in diesem Gericht bin, sind diese ‘Tage der offenen Tür’. Da macht man Verhandlungen besonders ‘pädagogisch’. Ich ärgere mich darüber, weil ich es eine Zumutung finde, dass ein Beschwerdeführer mit seinem Gegenstand für eine ‘pädagogische Veranstaltung’ herhalten muss. (Interview Nr. 14)

Teil der Öffentlichkeitsarbeit des BVerfG war schließlich auch das ‘Bürgerfest’, welches anlässlich des 50jährigen Bestehens des Gerichts im Sommer 2001 durchgeführt wurde (Marschall 2003: 31).

17 Seit 1998 ergangene Entscheidungen sind dort abrufbar. Wichtige Entscheidungen früherer Jahre dokumentiert die Website Deutschsprachiges Fallrecht (www.oefre.unibe.ch/law/dfr) der Universität Bern. 18 Eine illustrative Schilderung des ersten ‘Tages der offenen Tür’ anlässlich des 50-jährigen Bestehens des BVerfG gibt Kerscher (2001b).

8


8.2.2

265

Die Justizpressekonferenz Karlsruhe

Der wichtigste Ansprechpartner der Pressestelle des BVerfG sind die in Karlsruhe akkreditierten Journalisten, welche in der seit 1975 bestehenden Justizpressekonferenz Karlsruhe zusammengeschlossen sind (Lamprecht 1998b: 290). Mitglied der JPK sind etwa zwei Dutzend Journalisten und nochmals ebenso viele Gastmitglieder, die über das BVerfG, aber auch den BGH und die Bundesanwaltschaft berichten. In Karlsruhe sind vor Ort mit Korrespondenten vertreten:

vier Nachrichtenagenturen (Deutsche Presseagentur, Reuters, Deutscher Depeschendienst und Agence France Presse), zwei überregionale Tageszeitungen (Süddeutsche Zeitung und Frankfurter Rundschau), die vor Ort erscheinenden Badischen Neuesten Nachrichten, das Nachrichtenmagazin Der Spiegel sowie der Südwestrundfunk mit Hörfunk- und Fernsehkorrespondenten.

Durch weitere Vollmitglieder, die gegebenenfalls auch aus größerer Entfernung (z. B. Mainz oder Frankfurt) anreisen, sind außerdem in der JPK repräsentiert:

die überregionalen Tageszeitungen Frankfurter Allgemeine Zeitung und die tageszeitung, die in der weiteren Umgebung erscheinende Stuttgarter Zeitung und die Badische Zeitung aus Freiburg sowie die Fernsehsender Zweites Deutsches Fernsehen und RTL.

Durch Gastmitglieder sind weitere Nachrichtenagenturen (associated press, Katholische Nachrichtenagentur), die Wirtschaftszeitungen Handelsblatt und Financial Times Deutschland, juristische Fachzeitschriften (Neue Juristische Wochenschrift, Europäische Grundrechte-Zeitschrift und Neue Justiz), spezifische Fachpublikationen (Betriebsberater, Lebensmittelzeitung) sowie das Nachrichtenmagazin Focus vertreten.19 Fast alle Interviewpartner sind der Auffassung, dass nicht nur die Pressestelle, sondern auch die in der JPK organisierten Korrespondenten einen bedeutenden Beitrag leisten, damit die Tätigkeit und die Entscheidungen des BVerfG der Öffentlichkeit nachvollziehbar und zutreffend vermittelt werden können: Das ist, glaube ich, ganz, ganz wichtig, weil es uns über die Pressestelle und über die hier in Karlsruhe akkreditierten Journalisten immer wieder möglich ist, die Entscheidungen, die wir machen und die weiß Gott kompliziert sind, doch einigermaßen plausibel rüberzubringen. (Interview Nr. 3)

Allerdings ist den Richtern auch bewusst, dass die Mitglieder der JPK dabei nicht auf die Rolle eines ‘Sprachrohres’ des Gerichts im Mediensystem beschränkt werden können, sondern sich auch der Aufgabe verschrieben haben, kritisch nachzufragen und mögliche Fehl-

19 Mitgliederliste der JPK (Stand: 05.05.2005).

266


entwicklungen im BVerfG aufzuspießen. Den besonderen Beitrag der Karlsruher Korrespondenten sehen die Befragten insbesondere darin, über die Möglichkeiten des Gerichts hinaus ergänzende Informationen zu vermitteln, da dies in der Entscheidung selbst, aber auch in der Pressemitteilung des Gerichts oft nicht möglich sei: Grundsätzlich bin ich der Auffassung, dass ein Richter durch sein Urteil spricht und sonst nicht. […] Auf der anderen Seite werden durchaus Hintergrundgespräche mit der Presse geführt, damit die Entscheidungen auch richtig aufgenommen werden. Das gehört zur Öffentlichkeitsarbeit und ist nicht zu beanstanden. (Interview Nr. 16)

Deshalb nehmen viele Richter die Möglichkeit, Hintergrundgespräche zu führen, gerne wahr, zumal sie den meisten Mitgliedern der JPK auch zubilligen, über beachtliche Fachkenntnis zu verfügen – bzw. sich diese im Laufe ihrer Tätigkeit erarbeitet zu haben:20 Die JPK ist schon seriös und sachkundig. Manchmal ist der eine oder andere Ausreißer zu beklagen, aber das gehört zum Geschäft. Solche Dinge bewerte ich gar nicht. (Interview Nr. 25)

Als noch wesentlicher wird aber eingeschätzt, dass die Bedingungen, welche das BVerfG zur Absicherung der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ ergriffen habe, von den Korrespondenten grosso modo be- und geachtet würden. Dazu gehört natürlich insbesondere, dass vertrauliche Informationen auch tatsächlich vertraulich behandelt werden: Man kann Hintergrundgespräche mit Journalisten führen, aber die müssen absolut vertrauenswürdig sein. […] Mit der Justizpressekonferenz ist man sehr zufrieden. Es gibt ein, zwei Ausnahmen. Aber das sind Leute, mit denen man gut zusammenarbeiten kann, die auch wirklich Informationen aus Hintergrundgesprächen nicht so verwerten, dass da der Eindruck von ‘undichten Stellen’ entsteht. (Interview Nr. 18)

Diese absolute Pflicht zur Wahrung der Vertraulichkeit bestätigen ihrerseits die Mitglieder der JPK. Insbesondere ist dabei von den Journalisten zu akzeptieren, dass Richter mitunter selbst in solch vertraulichen Gesprächen Informationen bewusst zurückhielten. So spreche man – gerade im Vergleich zu anderen Institutionen – nur äußerst restriktiv über hausinterne Vorgänge und halte insbesondere die Vertraulichkeit der Beratung hoch: Was wirklich generell hochgehalten wird, was auch hier die Arbeit manchmal schwer macht, […] was Berliner Journalisten so gar nicht kapieren oder nicht glauben: Das Beratungsgeheimnis hat schon relativ hohen Wert – einerseits. Andererseits, klar gibt es natürlich schon Möglichkeiten, mit Richtern auch über laufende Verfahren zu reden. Sicher nicht so, dass sie sich dann zitieren lassen würden. Und sicher auch nicht so, dass die einem verraten, wie es ausgeht. […] Da führt man halt mal Hintergrundgespräche, das sind dann nicht wirklich : Wenn ich von einem Richter wissen wollte: „Musste man Herrn X hart bearbeiten, damit er dieser Entscheidung zugestimmt hat?“ würde ich nie erfahren! (Interview Nr. 34)

Dass diese Vertraulichkeit selbst dann weitgehend gewahrt bleibt, wenn die Protagonisten das BVerfG längst wieder verlassen haben, erfuhr dieser Journalist, als er bei der Recherche

20 Bemerkenswerterweise haben von den acht befragten Mitgliedern der JPK lediglich zwei Jura studiert.

8


267

über einen ehemaligen Richter, Informationen bezüglich seiner Aktivitäten am Karlsruher Schlossplatz einholen wollte. Also ich hab beispielsweise jetzt, als es mal irgendwie drum ging, ein bisschen was zu C aufzuschreiben, ein bisschen rumrecherchiert. Wenn man mit amtierenden – oder auch ehemaligen – Richtern redet, knallen Ihnen zwar neun von zehn Richtern nicht die Tür vor der Nase zu, aber schließen freundlich aber bestimmt kommunikativ die Tür und sagen: „Beratungsgeheimnis. Bitte draußen bleiben!“ Und einer von zehn macht dann mal so vorsichtig eine Andeutung, aber eher in einer sehr allgemeinen Form – vielleicht bekommt man dann irgendwie auch mal ein Stichwort zu hören. (Interview Nr. 34)

Insbesondere die auch aus Sicht der Richter frappierenden Unterschiede zwischen dem Medienbetrieb in Karlsruhe und in Berlin lässt viele die Auffassung vertreten, die große Entfernung des BVerfG zum Sitz der anderen Verfassungsorgane sei – trotz der dadurch verursachten Beschwernisse, die sich durch den Umzug nach Berlin nochmals verstärkt haben21 – letztlich ein Segen: Von daher glaube ich auch, dass es gar nicht so schlecht ist, dass der Sitz in Karlsruhe ist und der Abstand zur Tagespresse <so groß>. Deren Einfluss, die Pressionen, wären vielleicht noch stärker, wenn die vor Ort wären. Wir leben hier ja in nostalgischen Zeiten, wir haben auch noch eine Pressekonferenz, das sind hochgradige Fachleute, die wirklich wissen, worüber sie berichten, das, glaube ich, spielt alles eine Rolle, um auch die Unabhängigkeit mit zu stärken. (Interview Nr. 10)22

So gestand ein Mitglied der JPK im Gespräch auch ein, Informationen im Zweifel lieber nicht zu verwerten, um seine Quellen – und damit letztlich auch seinen Zugang zu Hintergrundinformationen zu schützen: Natürlich reden sich Richter auch mal um Kopf und Kragen – immer unter der Voraussetzung des Vertrauens. Dann habe ich meinem Chefredakteur nichts gesagt. In dem Augenblick wo ich andeute, dass ich ein Ergebnis kenne, werde ich bedrängt, dass ich a) mindestens sage, wie es ausgeht, und b) sogar darüber schreibe. Aber wenn ich es sage, kann ich die Diskretion nicht mehr garantieren. […] Sie können in dem Augenblick, wo es also hier den Kreis in Karlsruhe verlässt, . (Interview Nr. 31).

Dazu trete noch das Problem, dass in manchen Verfahren die Substanz einer Entscheidung weniger in ihrem Tenor als in ihrer Begründung enthalten sei. In einem solchen Falle vermittle eine Vorabinformation ein völlig unzutreffendes Bild, wie der Interviewpartner an einem besonders prägnanten Fall verdeutlichte:

21 Bonn war von Karlsruhe innerhalb von drei Stunden per Bahn zu erreichen. Berlin wird vom 40 Kilometer entfernten ‘Baden-Airpark’ täglich viermal angeflogen, der Frankfurter Flughafen ist eine gute Stunde Fahrzeit von Karlsruhe entfernt. 22 Diesen Eindruck teilt auch ein Mitglied der JPK, das über die Richter meint: Die sind sehr froh, dass sie uns haben und nicht in Berlin sitzen, wo die normalen Politikredakteure sie ‘mitbetreuen’ würden. Sie sind schon der Meinung, dass das ein Plus in der Vermittlungskompetenz ist. (Interview Nr. 33)

268

III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft Ich habe meinen Leuten in der Redaktion immer gesagt – und das haben sie auch eingesehen: „Wenn ich das Ergebnis vom Grundvertragsurteil im Voraus gewusst hätte und ich hätte Euch das gemeldet und Ihr hättet vorne eine dicke fette Vorabmeldung gebracht, hätten wir eine Falschmeldung gebracht!“ Formal hat die Bundesregierung den Prozess gewonnen, das war also keine Frage: Die Normenkontrolle ist abgelehnt worden. Aber dann haben sie hundert Seiten Interpretation des Grundlagenvertrags gemacht – das war durch die Begründung im Grunde eine vernichtende Niederlage für die Bundesregierung! Insofern habe ich immer gesagt: „Wer gewonnen hat, weiß man wirklich erst, wenn man als Fachmann das Urteil dreimal gelesen hat.“ (Interview Nr. 31)

Trotz der insgesamt sehr positiven Einschätzung der Arbeit der JPK ist aber auch vereinzelte Kritik an der medialen Darstellung des BVerfG und seiner Arbeit festzustellen. Insbesondere wird ein gewisser Trend zur Personalisierung der Berichterstattung kritisiert, wobei sich diese Kritik nicht allein an die Journalisten richtet, sondern auch Normverstöße von Kollegen kritisiert werden.23 Außerdem wird beanstandet, dass juristische Probleme und auch die eigenen Aussagen mitunter aus dem Zusammenhang gerissen würden.24 Mitunter sei es aber auch trotz solch schlechter Erfahrungen erforderlich, auch die Hintergründe einer Entscheidung deutlich zu machen, um diese der Öffentlichkeit vermitteln zu können. Man müsse sich aber die Gesprächspartner gut aussuchen: Wenn man ein paar Mal solche Erlebnisse gehabt hat, lernt man die Journalisten besser kennen. Auf Dauer weiß man auch, mit wem man über was sprechen kann, wer vertrauenswürdig ist und wer nicht. (Interview Nr. 16)

Deutlich tiefgreifender ist die Kritik eines anderen Gesprächspartners, der den in Karlsruhe akkreditierten Journalisten letztlich vorwirft, die ihnen zukommende Kritik- und Kontrollfunktion gegenüber dem BVerfG und seinen Richtern nur unvollkommen wahrzunehmen. So lägen Missstände im Bereich der Aufgabenerfüllung durch die einzelnen Richter auf der Hand,25 diesen werde aber nicht nachgegangen: Die Damen und Herren von der Justizpressekonferenz. Die wissen doch ganz genau, was Sache ist. Die haben das Ohr am Puls des Gerichts und kennen jeden und Gott und die Welt. Die wissen auch genau, wer was tut und wer nichts tut. Das wissen die auch alle ganz genau, wer ein Faulpelz ist und wer kein Faulpelz ist. Wer schön spazierengeht oder große Reden hält, aber nichts auf die Reihe bringt, das ist denen alles bekannt. Allen ist das bekannt. Aber schreiben tun die das nicht. Die könnten sich ja alle Statistiken mal besorgen, selbst wenn sie die nicht offiziell bekommen, hintenherum würden sie sie bekommen. Irgendwo mal einen Artikel machen, wer denn wie viel erledigt hat, wer was tut und wer nicht. Wäre ja auch mal zu machen! Nein, das tun sie nicht, weil sie dann fürchten, das Wohlwollen zu verlieren. Dann wägen sie das ab und lassen es hübsch bleiben, obwohl die das ganz genau wissen. […] Die sind doch am Ball und könnten das mal sagen. (Interview Nr. 21)

23 Vgl. dazu die Kap. 8.4. u. 13. 24 Umgekehrt ist die insgesamt geringe Kontroversität der Karlsruher Vorgänge für die Gerichtskorrespondenten natürlich auch ein Problem. Vgl. dazu den ironischen Festschriftenbeitrag Gerhardt (1987b). 25 Vgl. dazu Kap. 13.5.1.

8


269

Der Interviewpartner sieht einen der Gründe für dieses Verhalten darin, dass sich trotz aller betonten Distanz zwischen Richtern und Journalisten, durch die geringe Zahl der beteiligten Personen auf beiden Seiten ein doch sehr enges, überschaubares und relativ abgeschlossenes Kommunikationsnetzwerk herausgebildet habe, in welchem die Korrespondenten auch zur Sicherung ihrer eigenen Position zu viele Rücksichten nähmen: Da fürchten sie von der Kommunikation zum Gericht abgeschnitten zu werden, dann büßen sie wieder ihre Sonderstellung ein. Wenn irgendein Bericht aus Karlsruhe ist, ist D immer auf Sendung, der kommentiert das immer sehr freundlich, und E taucht dann auch auf und erläutert dem staunenden Publikum die Hintergründe der Entscheidung, was die für Auswirkungen hat. Machen die ja alles ganz gut, die sitzen doch auch zu gerne in der Jahrespressekonferenz und hinterher mit den Richtern beim Bier zusammen und freuen sich, dass sie Kontakt zu den Großen dieser Welt haben. (Interview Nr. 21)

8.2.3

Die Rundfunköffentlichkeit des BVerfG

Ein sehr augenfälliges Unterscheidungsmerkmal zwischen dem BVerfG und den Fachgerichten ist die deutlich größere „Rundfunköffentlichkeit“ (Marschall 2003: 32), welche Karlsruhe gewährt. Gemäß § 17 BVerfGG sind zwar die Verfahrensvorschriften des GVG für das BVerfG anzuwenden, soweit das BVerfGG nichts anderes bestimmt. Dies galt zunächst auch für den § 169 GVG, der zwar die öffentliche Verhandlung und Verkündung postuliert, aber zugleich „Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen zum Zwecke der öffentlichen Vorführung oder Veröffentlichung ihres Inhalts“ für unzulässig erklärt (§ 169 S. 2 GVG). Dementsprechend beschränkt sich die Fernsehberichterstattung über aufsehenerregende Gerichtsverfahren in Deutschland üblicherweise auf Aufnahmen, die vor Verhandlungsbeginn im Gericht aufgenommen werden und auf eine mündliche Wiedergabe des Verfahrensverlaufs durch einen Journalisten. Mitunter kommen auch noch die Rechtsvertreter der Verfahrensbeteiligten und zunehmend auch die Pressesprecher der jeweiligen Gerichte zu Wort.26 Diese Praxis ist für das BVerfG seit 1993 in mehreren Schritten deutlich gelockert worden: Anlässlich des Awacs-Urteils gestattete der Zweite Senat erstmalig die Übertragung des Urteilstenors; der Nachrichtensender n-tv ging damals unerlaubterweise einen Schritt weiter und übertrug auch die Urteilsgründe per Kamera durch die Glaswand des Verhandlungssaals. Vor diesem Hintergrund erließen der Erste und der Zweite Senat 1993 neue Richtlinien für Journalisten. Dort wurde festgelegt, dass in mündlichen Verhandlungen Foto-, Film- und Tonaufnahmen bis zum Abschluss der Feststellung der Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten zulässig sind; die Verlesung des Urteilstenors ist gleichermaßen für Rundfunk- und Fernsehübertragungen geöffnet worden – allerdings nicht die Urteilsbegründung (Marschall 2003: 33).27

26 Analog verfahren Presse und Hörfunk, wobei naturgemäß die einen auf Orginaltöne, die anderen auf Originalbilder verzichten müssen. 27 Vgl. auch Eberle (1994); Gerhardt (1993); G. Wolf (1994).

270


Allerdings war dieses Vorgehen des BVerfG, mittels einer schlichten ‘Anordnung’ die durch § 17 BVerfGG eigentlich vorgeschriebene Anwendung des § 169 GVG zu unterlaufen, selbstverständlich hochproblematisch – wenn nicht schlechterdings rechtswidrig. Diesem Zustand wurde vom Gesetzgeber 1998 durch die Einfügung des § 17a I BVerfGG abgeholfen. Danach ist nun zulässig, nicht nur den Urteilstenor, sondern auch die Begründung zu übertragen. Gerade private Nachrichtenkanäle wie n-tv und N24, aber auch der öffentlich-rechtliche Ereignis- und Dokumentationskanal PHOENIX greifen bei aufsehenerregenden Verfahren gerne auf solche Übertragungen zurück, um ihr Programm zu füllen. Bei einzelnen Urteilsverkündungen können dabei beachtliche Einschaltquoten erzielt werden – so verfolgten am 25. August 2005 die Entscheidung zur Bundestagsauflösung (BVerfGE 114, 121) bei den drei öffentlich-rechtlichen Kanälen insgesamt 1,14 Millionen Zuschauer; vormittags entsprach dies einem Marktanteil von 26,2 Prozent (Töpper 2006).28 Allerdings haben sich gerade die Fernsehsender angesichts der beschränkten Raumverhältnisse im Sitzungssaal des BVerfG scharfen Restriktionen zu unterwerfen (Marschall 2003: 33); andererseits hat sich aber auch das Gericht der televisionären Verwertungslogik insofern angepasst, als der Vorsitzende nunmehr nach Verkündung des Urteilstenors vor der Verlesung der schriftlichen Urteilsgründe eine ‘Vorbemerkung’ macht, welche die zentralen Punkte in einer knappen Viertelstunde zusammenfasst (Töpper 2006). Dabei ist stets zu beachten, dass Rundfunköffentlichkeit solcher Art nur bei Verfahren bestehen kann, bei denen das Gericht eine mündliche Verhandlung durchführt bzw. durchführen muss und demzufolge ein ‘Urteil’ – und kein ‘Beschluss’ – verkündet wird. Dadurch sind Fernsehübertragungen aus dem Sitzungssaal des Gerichts naturgemäß auf einige wenige Verfahren pro Jahr beschränkt, welche üblicherweise auch hochpolitische Streitfragen großen öffentlichen Interesses betreffen. Persönliche Rechte betroffener Personen, die in Verfahren der Fachgerichtsbarkeit oftmals tangiert sind, können im verfassungsgerichtlichen Prozess vor allem bei VerfB verletzt werden. Bei diesen macht das BVerfG aber intensiv von der Möglichkeit des § 94 V S. 2 BVerfGG Gebrauch und verzichtet auf eine mündliche Verhandlung. Darüber hinaus kann das Gericht bei Bedarf die Übertragung ganz oder teilweise untersagen oder Auflagen machen (§ 17a II BVerfGG). Angesichts der Spezifika der Verfassungsrechtsprechung und der von ihr behandelten Gegenstände ist die eingeschränkte – an Gerichten gemessen aber gleichwohl beträchtliche – Rundfunköffentlichkeit nicht nur als Beitrag zur Transparenz der Verfassungsrechtsprechung zu begrüßen, sondern angesichts des politischen Charakters mancher Entscheidungen wohl letztendlich unerlässlich (Schraft-Huber [MAK II]: 368f. [§ 17a, Rn. 22]).

8.3

Die Richter – Kommunikationsagenten des BVerfG

Im Laufe der 90er Jahre ist somit eine deutliche Veränderung der Öffentlichkeitsarbeit des BVerfG festzustellen. Einerseits verbessert das Gericht die Möglichkeiten zur Vermittlung seiner Tätigkeit, indem es die Möglichkeit einräumt, seine Urteilsverkündungen im Rundfunk zu übertragen, andererseits können über die eigene Internetpräsenz Informationen für

28 Während aber ARD, ZDF und PHOENIX bereits nach wenigen Minuten Korrespondenten und Experten um eine Einschätzung baten, übertrug n-tv über eine halbe Stunde die Verlesung des Urteils durch Vizepräsident Hassemer.

8


271

interessierte Bürger bereitgestellt werden. Insbesondere macht Karlsruhe durch die Einrichtung einer eigenständigen Pressestelle aber einen deutlichen Schritt hin zu organisierter Public Relations während zuvor notwendigerweise ‘funktionale PR’, also eine von den Richtern als Funktionsträgern selbständig durchgeführte Öffentlichkeitsarbeit, dominierte (Bentele 1998: 136; Marschall 2003: 31).29 Auch ein Jahrzehnt nach Berufung der ersten Pressereferentin sind aber noch deutliche Elemente funktionaler PR zu erkennen:

Zum einen hat dies seinen Grund in der bedeutenden Rolle, die der Berichterstatter und sein Dezernat immer noch bei der Produktion der Pressemitteilungen spielen.30 Unter den Richtern besteht zudem ein starkes Bewusstsein, auch als Einzelpersonen das Verfassungsorgan BVerfG zu repräsentieren. Üblicherweise bleiben die nach Karlsruhe berufenen Personen auch weiterhin in die Fachdiskurse der von ihnen zuvor bearbeiteten Rechtsgebiete eingebunden und sehen sich aufgefordert, Entscheidungen des Gerichts gegenüber diesen Teilöffentlichkeiten zu kommunizieren. Schließlich gilt ähnliches mitunter auch für die Berichterstatter gegenüber einzelnen Beschwerdeführern, für deren VerfB das jeweilige Dezernat zuständig ist.

8.3.1

Selbstverständnis als ‘Repräsentanten’ des BVerfG

Zunächst ist die Repräsentation des BVerfG primär Aufgabe des Präsidenten und des Vizepräsidenten. Als Vorsitzende eines der fünf Verfassungsorgane sind sie bei offiziellen Anlässen, wie selbstverständlich auch die ‘einfachen’ Richter angemessen zu berücksichtigen: Die Richter fühlen sich zurecht als Mitglieder eines Verfassungsorgans und erwarten auch, dass sie protokollarisch entsprechend behandelt werden. Die einen legen mehr Wert darauf, die anderen weniger, wie das immer so ist. […] Wobei der Präsident noch mal eine Sonderrolle einnimmt, weil der verpflichtet ist, das Haus nach außen zu repräsentieren. (Interview Nr. 17)

Allerdings lassen sich in der Interpretation dieser Sonderrolle des Präsidenten deutliche Unterschiede erkennen. So konzentrierte sich Limbach als Präsidentin vor allem darauf, das Mitte der 90er Jahre angeschlagene Image der Verfassungsrechtsprechung und des BVerfG wiederherzustellen, wovon auch die einschlägigen Publikationen aus ihrer Feder zeugen (Limbach 1995a; 1997; 1998; 2001; 2002). Diese Einschätzung vertrat auch ein Mitglied der JPK:

29 Als Element ‘funktionaler Öffentlichkeitsarbeit’ kann auch die vom BVerfG von Beginn an betriebene Publikation ausgewählter Entscheidungen in der Entscheidungssammlung – und seit 2003 auch in der BVerfK – angesehen werden, insoweit sie der Information spezifischer Teilöffentlichkeiten dient, da diese de lege lata nicht erforderlich ist (Pestalozza 1991: 295f. [Rn. 46]). 30 Vgl. Kap. 8.2.1.

272

III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft Frau Limbach, finde ich, hat sich sehr viel übers Gericht geäußert, aber doch ganz wenig über ihre Ansichten. […] Nicht über sich und über die Urteile und über das, was sie für richtig hält. (Interview Nr. 33)31

Dagegen positioniert sich ihr Nachfolger Hans-Jürgen Papier durch in allgemeinpolitischen Fragen deutlich stärker, indem er sich mehrfach dezidiert zur Zukunftsfähigkeit des deutschen Föderalismus’ (Papier 2003c; 2004b; 2005a), vor allem aber zur Lage des deutschen Parlamentarismus’ (Papier 2003a; 2003b; 2004c; 2005b; 2007b; Blechschmidt 2006) äußerte. Bemerkenswerterweise blieb die Kritik am Auftreten Papiers in ihrem Umfang gering,32 was wohl auch auf das hohe gesellschaftliche Ansehen des BVerfG zurückzuführen ist,33 was allerdings dezidierte Kritik nicht ausschloss. So wurde seiner These einer ‘Entmachtung der Parlamente’ inhaltlich klar entgegengetreten (Bogdandy 2005) und die in den beiden größten deutschen Qualitätszeitungen wurde Papiers Auftreten zumindest als „unangemessen“ (Müller 2005b; Prantl 2005a) charakterisiert.34 Die das politische System der Bundesrepublik Deutschland möglicherweise delegitimierenden Wirkungen solcher Kritik durch den Repräsentanten eines hochangesehenen Verfassungsorgans blieben aber weitgehend unbeachtet und wurden nur selten in den Meinungsspalten deutlich formuliert: Hier geht ein entlegitimierender Effekt von einem Verfassungsorgan auf zwei andere, Regierung und Gesetzgeber,35 aus. Papier hat nämlich festgestellt, dass diese ihre Arbeit nicht mehr ordentlich machen können (nicht nur nicht ordentlich machen). Das ist nicht nur Kritik, das ist Systemkritik. Erschwerend kommt hinzu, dass einige der Vorschläge Papiers in ihrer offenkundigen Weltfremdheit und Politikferne keinen anderen Effekt haben können, als (zusätzlich) Politikverdrossenheit zu schüren. (Zastrow 2003)36

Abseits solcher Kritik an Grenzüberschreitungen in der Amtspraxis der Präsidenten verstehen sich aber alle Richter in gewissem Maße als ‘Öffentlichkeitsarbeiter’ Karlsruhes, indem sie versuchen, die Arbeit des BVerfG nach außen zu vermitteln (Schulze-Fielitz 2000: 31 Dagegen meint Gerd Roellecke mit Bezug auf die Ereignisse des Jahres 1995, Limbach habe ihre Positionen lediglich in der Form anders vertreten: Sie sagte denn auch etwas Politisches: Kritik ja, nur wundere sie, dass ausgerechnet liberale Entscheidungen so heftig angegriffen würden. […] ‘Liberal’ ist parteiisch. Aber niemand hat es gemerkt. So lieb hat sie es gesagt. (Roellecke 2002) 32 Vgl. als Beispiel für eine weitgehend unkritische Bewertung der Amtspraxis von Papier etwa Kerscher (2004b). 33 Vgl. dazu Kap. 12. 34 Vereinzelt kam auch in den Gesprächen deutliche Kritik an einer Intensivierung der Repräsentationsaufgaben durch die Präsidenten zum Ausdruck: Wenn jemand Präsident ist, bildet er sich doch ein, er müsse fast gar nichts mehr tun! F hat Sachen selbst in den Senat gebracht, G hat das auch gemacht. Natürlich mit ‘gebremstem Schaum’, nicht so furchtbar viel, aber die haben immer noch was getan. H soll dagegen mit Ach und Krach eine Sache gebracht haben. Aber auf Vorträgen rumsausen – natürlich der Präsident muss repräsentieren, wird ja einkalkuliert. Aber das hängt alles doch sehr davon ab, <wie man seine Rolle interpretiert>. (Interview Nr. 21) 35 Der ‘Gesetzgeber’ ist selbstverständlich kein Verfassungsorgan. 36 Vgl. aber auch den Disput Ende der 70er Jahre um von Ernst Benda geäußerte Kritik, die aber wesentlich weniger grundsätzlich erscheint als die von Papier geäußerte (Benda 1978b; Scheel / Carstens / Schmidt / Benda 1978; O. Massing 1979; Steffani 1979).

8


273

121f.). Unter den Befragten dominiert allerdings die Auffassung, dass sich die individuell gestaltete Öffentlichkeitsarbeit des einzelnen auf allgemeine Ausführungen zur Arbeit des BVerfG zu beschränken habe. So ist schon die als Hilfestellung zu verstehende „Kommentierung und Deutung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen für Betroffene oder die allgemeine Öffentlichkeit“ hochproblematisch (Hassemer 2008: 7), Stellungnahmen zu laufenden Verfahren oder gar Urteilsrezensionen sind sogar gänzlich verpönt: Ich finde es nicht richtig, wenn sich Richter in strittigen Fragen, die vielleicht zum BVerfG kommen können, vorher in der Öffentlichkeit äußern. (Interview Nr. 22) Jeder Richter hat sich in seiner persönlichen Außendarstellung als Botschafter, als Gesicht des Gerichts zu präsentieren und die Entscheidungen aus Legitimationszwecken zu verteidigen. (Interview Nr. 1)37

Diese Zurückhaltung wird nach Einschätzung eines ehemaligen Richters von allen Bediensteten des BVerfG geteilt – möglicherweise sogar noch sehr viel strikter als von den die Streitfrage entscheidenden Personen selbst: Dieses vorzeitige Bekanntwerden von Entscheidungen, da wird dann immer geschaut, ob die Mitarbeiter, seien es die wissenschaftlichen, seien es die sonstigen, <was erzählt haben>. Ich vermute die undichten Stellen aber immer an höchster Stelle. […] Bei den Mitarbeitern würde ich für die meisten meine Hand ins Feuer legen, dass die das nicht machen. Die undichten Stellen vermute ich immer woanders. (Interview Nr. 18)

Bemerkenswerterweise beschränkt sich der Kreis der Repräsentanten des Gerichts auch nicht auf die sich jeweils in Amt und Würden befindenden 16 Richter, sondern auch die ehemaligen Mitglieder des BVerfG verstehen sich fast ausnahmslos als Vertreter der Institution in der Öffentlichkeit – selbst wenn sich ihre berufliche Karriere nach dem Ausscheiden aus dem Amt noch fortgesetzt hat.38 Die kommunikative Bedeutung dieser Akteure, die nicht mehr so stark wie die aktiven Richter in die Disziplin des Hauses eingebunden sind und aus der Haltung einer elder statesperson heraus die Arbeit des BVerfG vermitteln können, darf nicht unterschätzt werden: Ich meine, dass es durchaus vernünftig sein kann, wenn ein ehemaliger Richter das gerichtliche Vorgehen erläutert. Ebenso, dass ein erfahrener Richter der Öffentlichkeit darlegt, was für Überlegungen bei der Beratung denn eine Rolle gespielt haben könnten – man darf sich nicht auf die Bewertung der Entscheidung einlassen, aber schon Abläufe klarmachen. Ich erinnere mich, es wurde mal von einem Journalisten gefragt, warum wir denn nicht schneller eine Entscheidung verkünden. Wenn man denen dann verdeutlicht, dass der Berichterstatter ein Votum erstellen 37 Vgl. auch die folgenden Statements: Das BVerfG muss in erster Linie ein Gericht sein und muss auch die richterliche Zurückhaltung von Beratungsinterna tunlichst einhalten. (Interview Nr. 7) Das geschieht dadurch, dass man peinlichst darauf achtet, sich nicht zu aktuellen Tagesfragen in Zeitungen zu äußern, jedenfalls war das bisher immer gute Tradition. (Interview Nr. 18) 38 Durchaus symptomatisch war in den Interviews mit ehemaligen Richtern, dass Erklärungen zu Verfahrensweisen des Gerichts in der ersten Person Plural und im Präsens formuliert wurden: „Wir machen das so bzw. so …“

274

III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft muss, anschließend im Senat beraten wird, man am Ende der Beratung vielleicht einer Meinung ist und das entsprechend entscheidet, der Berichterstatter daraufhin einen Entscheidungsentwurf formuliert, diesen Schriftsatz dann wieder den sieben Kollegen vorlegt, die natürlich alle glauben, sie hätten dies noch besser schreiben können… Da kann ein ehemaliger Richter schon zur Aufklärung beitragen. (Interview Nr. 14)

Diese Position hielt dieser Gesprächspartner sogar noch durch, nachdem er mit der Abgabe eines Sondervotums bei einer Entscheidung öffentlich gemacht hatte, die Auffassung der Senatsmehrheit nicht zu teilen: Nach draußen gibt es natürlich diesen Korpsgeist, der ganz ausgeprägt ist und den wir auch für grundlegend halten. […] Selbst wenn ich nach meinem Sondervotum gefragt werde – ich weiche dem nicht aus, ganz im Gegenteil –, versuche ich zugleich die Motivation der anderen Richter darzulegen. Man geht nie wie in der Politik in die Öffentlichkeit und sagt: „Meine Meinung ist richtig und die anderen haben in dieser Frage ganz falsch gelegen.“ Stattdessen wirbt man auch für die andere Position. (Interview Nr. 14)

8.3.2

Einbindung in Fachdiskurse

Zur Öffentlichkeitsarbeit des BVerfG gehört neben dem Versuch, über die Massenmedien die breite Bevölkerung zu erreichen, auch die Pflege spezifischer Teilöffentlichkeiten, wobei die juristischen Fachdiskurse von besonderer Bedeutung sind. Die Kommunikation mit Jurisprudenz und Jurisdiktion pflegt Karlsruhe selbstverständlich zunächst über seine Entscheidungspraxis, aber beispielsweise auch über mündliche Verhandlungen, die oftmals Änderungen in der Rechtsprechung ‘ankündigen’ sollen.39 Mitunter publizieren die Mitglieder des BVerfG auch in den jeweils einschlägigen Fachzeitschriften. Insbesondere treten die Richter am BVerfG aber auch oft persönlich im Fachdiskurs in Erscheinung: Wir treten natürlich auch in der Öffentlichkeit, insbesondere in der juristischen Fachöffentlichkeit auf und beteiligen uns an der Diskussion. […] Dabei ist man stets auch der Repräsentant des BVerfG. […] In Vorträgen und in Fachdiskussionen stellt man die Rechtsprechung dar und weist auf die Rechtsprechungsentwicklung hin. Diese Diskussionen sind auch wichtig, um die Rechtsprechungslinien vorzustellen. Dabei geht es weniger darum, eine Entscheidung inhaltlich zu verteidigen, sondern um die Erläuterung der zugrundeliegenden Maßstäbe oder der Entscheidungsinhalte. (Interview Nr. 16)

Besonders enge Beziehungen müssen für die Verfassungsrechtsprechung selbstverständlich zur Gilde der Staatsrechtler bestehen, weshalb viele der Richter auch an den jährlichen Tagungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer teilnehmen. Ein Interviewpartner sah diesen Diskurs zwischen Verfassungsrechtsprechung und Verfassungsrechtslehre sogar als zentrales Moment einer juristischen Arbeitsteilung an: Ich sehe, das möchte ich doch deutlich machen, diesen Prozess des Miteinanderdiskutierens zwischen Gericht und der Verfassungsrechtslehre als sehr wichtig an. Warum sollen die in der

39 Vgl. Kap. 9.3.

8


275

Wissenschaft nicht die dogmatische Aufräumarbeit machen? Und dann manches auch klarer darstellen… (Interview Nr. 29)

Dabei darf aber selbstverständlich nicht übersehen werden, dass es für einen Richter des BVerfG immer auch ein Wagnis bedeuten kann, sich in einen Fachdiskurs einzuschalten und sich somit den Experten des jeweiligen Rechtsgebietes zu stellen. Gerade für die Wissenschaftler unter den Richtern stelle dies mitunter eine Herausforderung dar: Es kommt auch vor, dass Senatsmitglieder in der Fachöffentlichkeit für eine bestimmte Entscheidung gescholten werden, obwohl die Entscheidung nicht von einem einzelnen Senatsmitglied verantwortet wird, sondern vom gesamten Senat. Ärgerlich ist, wenn von Fachkollegen dann der Vorwurf erhoben wird, dass noch nicht einmal eine abweichende Meinung zu Papier gebracht worden sei. (Interview Nr. 16)

Solcher Kritik könne aber auch offensiv entgegengetreten werden, wie ein anderer Interviewpartner meint: Aber aus Widerstand kann auch Zustimmung werden, wenn eine Person für die Entscheidung einsteht und sie erklärt. Was habe ich auf dem Rechtsgebiet meines Dezernats von Fachleuten zu hören bekommen! […] Da muss man dokumentieren, dass auch unsere Entscheidungen nur Menschenwerk sind, aber von Seriosität, Unabhängigkeit, Überzeugung und Willen zur Konfliktlösung geprägt. […] Gerade die Hochschullehrer, die ich ja zuvor etwas kritisiert habe, sind hier sehr aktiv – auch über die Universitäten. (Interview Nr. 1)40

Das öffentliche Auftreten ist aber natürlich nicht ohne Risiko, denn manche lassen sich dann in einer Diskussionsveranstaltung hinreißen. Das kann schon mal vorkommen. Im allgemeinen ist aber jeder bemüht. […] Man soll das nicht machen, aber es kommt natürlich vor. Oft merkt es der einzelne gar nicht. Ist engagiert in den Themen. Dann sagt man was, was vielleicht besser nicht gesagt worden wäre. Aber da kann man nichts dagegen machen. (Interview Nr. 22)

Mitunter wird deshalb bereits im Vorfeld von Veranstaltungen, an denen die Mitglieder des BVerfG teilnehmen, im Kollegenkreis auf mögliche Probleme hingewiesen und werden gegebenenfalls auch entsprechende Maßnahmen ergriffen. Einer der Gerichtskorrespondenten erinnerte sich an einen solchen Fall: K hat mal an der Universität wegen dieses Verfahrens ‘Zeugen Jehovas’ eine Veranstaltung über Religionsfreiheit gemacht. Er ist selber nicht aufgetreten, aber es war eine Diskussionsveranstaltung. Da hat L zu ihm gesagt, er hätte Bauchschmerzen, dass er innerhalb des laufenden Verfahrens solch eine öffentlich zugängliche Diskussionsveranstaltung macht. Und K hat klar gesagt, dass er gar nicht sich äußern wird, dass es die Prozessvertreter tun werden, er sich völlig raushält und es auch nur um die juristischen Fragen geht. Ich war damals dort und es war auch so. Aber da sehen Sie, dass natürlich schon hingewiesen wird: „Seien Sie vorsichtig! Wir kommen hier an die Grenze.“ (Interview Nr. 33)

40 Vgl. etwa die Stellungnahmen von Renate Jaeger zum Recht der Freien Berufe (Jaeger 1997).

276


8.3.3

Kontaktpflege mit Beschwerdeführern

Einen weiteren Aspekt der kommunikativen Vernetzung des BVerfG bildet die Tatsache, dass es die Berichterstatter im Verfahren der VerfB immer wieder mit ‘einfachen’ Bürgern zu tun haben, die mitunter am Ende eines langen Weges durch die gerichtlichen Instanzen ihre letzte Hoffnung in die Karlsruher Richter setzten. Durch die der Beschwerde zugrunde liegenden Vorgänge sind sie emotional mitunter sehr aufgewühlt: Dabei prägt die Voraussetzung, dass die Beschwerdeführer den Rechtsweg ausgeschöpft haben müssen, bevor sie das BVerfG anrufen können, die Selektion und die vorgebrachten Gründe. Parteien, die mehrere Rechtsmittelinstanzen durchlaufen haben, müssen schon ein besonderes Unrechtserleben hinter sich haben, sei dies objektiv nachvollziehbar oder auch nur subjektiv erlebt. Die Folklore des Gerichts berichtet von farbigen ‘Querulanten’geschichten, die das Archiv füllen. Je nach Strenge der Kriterien kann deren Anteil irgendwo von einem Zehntel bis zu einem Drittel der Beschwerden angesiedelt werden. (Blankenburg 1998b: 209f.)41

Andererseits beinhaltet nach Auffassung der Befragten die Funktion eines Richters am BVerfG auch den Aspekt, die von Beschwerdeführern vorgebrachten Argumente, sie seien in unzulässiger Weise benachteiligt worden, nicht rundweg für abwegig zu halten: Man muss sehen, dass Grundrechte zu einem guten Teil Minderheitenrechte sind, weil sie gegen Mehrheitsentscheidungen in Stellung gebracht werden. Auch daraus ergibt sich eine gewisse Affinität zu Minderheitenperspektiven. (Interview Nr. 28)

Angesichts der sich in manchen Fällen widerspiegelnden menschlichen Schicksale sieht sich ein Richter mitunter auch aufgefordert, ‘sozialtherapeutisch’ tätig zu werden. Zentral ist dabei zunächst selbstverständlich zunächst einmal der Kontakt zu den Beschwerdeführern selbst, darüber hinaus kann dies im Ergebnis von einer ausnahmsweise sehr ausführlichen Begründung eines Nichtannahmebeschlusses oder der Unzulässigkeit einer Richtervorlage (NJW 1996, 2717 – Arbeitsentgelt für NS-Zwangsarbeiter)42 bis zu konkreten Hilfestellungen im Einzelfall führen:43 Vielen Verfassungsrichtern ist ein wenig Selbstverständnis als ‘Ombudsman-Institution’, die sich für Opfer staatlicher Eingriffe einsetzt, nicht fremd. Hinter manchen BeschwerdeRücknahmen verstecken sich Einflussnahmen auf Gesetzesnovellen; auch Vergleichsverhandlungen sind nicht ausgeschlossen. Gelegentlich nehmen die Verfassungsrichter eine Beschwerde, selbst wenn sie keine Aussicht auf Annahme hat, zum Anlass, bei der Behörde, von der sie ihren Ausgang genommen hat, anzurufen und pragmatische Vorschläge zum Rechtsfrieden zu machen. (Blankenburg 1998b: 214)

Zu einer ähnlichen Beurteilung kommt auch einer der Interviewpartner, der allerdings auch nicht versäumt, auf die Vielzahl von Beschwerdeführern hinzuweisen, die vom BVerfG und

41 Vgl. auch Wellkamp (1998). 42 Vgl. zum Problem auch Barwig / Saathoff / Weyde (1998). 43 Vgl. dazu auch die Beispiele ‘inzidenter Stattgaben’ durch die Kammern bei Uerpmann (2001: 687-689).

8


277

seinen Entscheidungen über ihre VerfB wohl eher enttäuscht seien. Natürlich gebe es immer wieder Fälle, wo das BVerfG hilft, so dass man in die Rolle eines Ombudsmanes kommt. Das wird immer positiv gesehen, wenn man dem Hilflosen in letzter Minute noch ‘beistehen’ kann. […] Es gibt unter den vielen Unterlegenen sicher Leute, die sich über ein Urteil oder einen Beschluss des BVerfG genauso ärgern wie über ein sonstiges Gerichtsurteil, in dem sie unterlegen sind. Aber […] das geht unter hinter der eigentlichen Funktion, dass man doch in krassen Fällen gegenüber der, wie es empfunden wird, ‘übermächtigen Staatsmacht’ helfen kann. (Interview Nr. 22)

8.3.4

Internationale Kontakte

Im Zuge der Erfolgsgeschichte der deutschen Verfassungsrechtsprechung pflegt das BVerfG zudem in stetig wachsendem Maße auch die Beziehungen zu Verfassungsgerichten und obersten Gerichtshöfen anderer Staaten,44 die allerdings auch eine beträchtliche Belastung darstellen.45 Bezeichnend für die zunehmende Bedeutung dieser Aufgabe ist auch, dass im Herbst 2005 eine eigene Planstelle für die Übernahme protokollarischer Aufgaben in der Verwaltung des BVerfG eingerichtet wurde. Dabei sieht das BVerfG seine Aufgabe durchaus auch darin, die Idee einer starken und unabhängigen Verfassungsrechtsprechung zu repräsentieren und für ein angemessenes Verständnis ihrer Aufgabe zu werben, die in solcher Weise selbstverständlich noch nicht überall verankert ist: Beispielsweise hat mir mal ein Vorsitzender eines Gerichts in Osteuropa sein Zimmer gezeigt und voller Stolz das dritte, rote Telefon und sagte: „Was glauben Sie, wohin das Telefon geht?“ Ich sagte: „Keine Ahnung“, obwohl ich mir vorher schon so was gedacht hatte. „Das geht zum Staatspräsidenten direkt!“ Und ich dachte mir: Wie kann so was passieren? (Interview Nr. 5)

8.4

Probleme

Für die gewachsene Beachtung, die das Gericht in den Medien und in der Öffentlichkeit findet, ist ein nicht unbeträchtlicher Preis zu zahlen. Harmlos erscheinen bizarre Erlebnisse, die wohl jedem Menschen begegnen, die vielleicht einmal in der Hauptnachrichtensendung des Fernsehens auftauchen: Leute, die mich persönlich kennen, aber nicht näher kennen, von denen fiel beispielsweise ein Glanz von meinem Amt auf sie ab, wenn sie mich im Fernsehen irgendwo gesehen haben und

44 So ist das BVerfG Mitglied der ‘Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte’ (Zierlein 1987). Die Linkliste auf der Website des BVerfG verweist aktuell auf Verfassungsgerichte und oberste Gerichtshöfe von 67 Staaten (Stand: 09.09.2008). 45 So hieß es schon um die Jahrtausendwende: Manchmal häufen sich die ausländischen Besucher so, dass im Gericht ein Murren anhebt. (Roellecke 2002)

278

III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft dann freudestrahlend berichten konnten: „Ich habe Sie im Fernsehen gesehen!“ Ich habe das immer als lächerlich empfunden. (Interview Nr. 21)

Problematischer erscheint, dass die erhöhte Resonanz in den Medien selbstverständlich auch Erwartungen – und damit eine verstärkte Beobachtung des BVerfG – nach sich zieht. Bei einzelnen Verfahren, so ein Interviewpartner, stelle dies durchaus eine Bürde dar: Ein großes öffentliches Interesse an einem bestimmten Verfahren, auch bei schwierigen verfassungsrechtlichen Fragestellungen, kann die Beratungen im Senat belasten. Das erleichtert die Entscheidungsfindung nicht unbedingt. Generell ist es besser, wenn man sich in aller Ruhe den Verfahren widmen kann. (Interview Nr. 16)

So beklagen die Präsidenten, dass Verfahren, die große öffentliche Aufmerksamkeit finden, Gegenstand medialer Spekulationen würden, denen das Gericht nicht angemessen entgegentreten könne (Kerscher 2003a). Als wesentlich schwerwiegenderes Problem wird von den Befragten aber die in ihren Augen immer stärker personalisierte Berichterstattung der Medien über das BVerfG und seine Richter gesehen.

8.4.1

Personalisierung der Medienberichterstattung?

Obwohl die Qualität der Öffentlichkeitsarbeit der Pressestelle des BVerfG und auch die Zusammenarbeit mit der JPK durchwegs positiv eingeschätzt werden, wird die Karlsruher Kommunikationspolitik nicht als völlig problemfrei empfunden. So kritisierten einige Richter, dass für die mediale Präsenz des BVerfG ein hoher Preis bezahlt werden müsse, da in der Berichterstattung über das Gericht die Institution gegenüber einzelnen Personen zu stark zurücktrete: Es ist schon immer so gewesen, dass es ein paar buntere und ein paar grauere Vögel gibt, ich halte das auch für ganz richtig, die Mischung. […] Aber wie das im Moment so ist, dass die Medien also doch ihren Star suchen und pflegen, das ist dem Betroffenen selber ja auch gar nicht so angenehm [lacht]. Das wird noch mehr betrieben als früher, das war bei M nicht so extrem. (Interview Nr. 10)

Eine gewisse Unterstützung findet diese Vermutung in einer Auswertung der Berichterstattung der Wochenzeitung Die Zeit seit 1951 (Tabelle 8.5). Kaum überraschend ist dabei, dass unter den während ihrer Amtszeit am häufigsten erwähnten Richtern die Hälfte als Präsidenten oder Vizepräsidenten des Gerichts fungierten (Roman Herzog, Ernst Benda, Limbach, Hassemer, Papier, Wolfgang Zeidler und Gebhard Müller). Sehr häufig Berücksichtigung fanden aber auch die Rechtsprofessoren Di Fabio, Grimm, Paul Kirchhof und Ernst-Wolfgang Böckenförde sowie mit Helmut Simon und Martin Hirsch zwei stark gesellschaftspolitisch interessierte Richter der 70er Jahre.46 Insofern ist der Befund zumindest für die Zeit seit Anfang der 70er ambivalent: Für eine stärkere Personalisierung könnte sprechen, dass die Präsidenten des BVerfG um 2005 46 Insgesamt 43 der 93 seit 1951 amtierenden Richter fanden übrigens kein einziges Mal während ihrer Amtszeit in der Zeit Erwähnung, weitere zwölf nur ein einziges Mal.

8

279


Tabelle 8.5:

Richter des BVerfG mit den meisten Nennungen in Artikeln der Wochenzeitung Die Zeit (1951 – 2007)

Richter/in

Amtszeit

N

N pro Amtsjahr

Roman Herzog

1983 – 1994

114

10,4

Ernst Benda

1971 – 1983

92

7,7

Jutta Limbach

1994 – 2002

54

6,8

Udo Di Fabio

seit 1999

32

4,0

Helmut Simon

1970 – 1987

31

1,9

Dieter Grimm

1987 – 1999

30

2,5

Winfried Hassemer

seit 1996

25

2,3

Hans-Jürgen Papier

seit 1998

17

1,9

Martin Hirsch

1971 – 1981

17

1,7

Paul Kirchhof

1987 – 1999

16

1,3

Wolfgang Zeidler

1970 – 1987

13

1,1

Gerhard Leibholz

1951 – 1971

11

0,6

Gebhard Müller

1959 – 1971

10

0,8

Ernst-Wolfgang Böckenförde

1983 – 1996

10

0,8

Eigene Erhebungen im Online-Archiv der Wochenzeitung Die Zeit (2008). Verwandter Suchalgorithmus: „[vorname] [nachname]“

nicht mehr so intensiv im Fokus der Berichterstattung stehen wie in früheren Jahren. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die intensive Berichterstattung über Herzog auch auf dessen Kandidatur für das Amt des Bundespräsidenten im Jahre 1994 zurückzuführen ist und dass Benda und Limbach in den für das BVerfG kritischen Phasen der 70er und 90er Jahre präsidierten – zudem tritt neben Präsident Papier auch Vizepräsident Hassemer in der Berichterstattung stärker hervor. Andererseits ist spätestens seit Ende der 80er Jahre das

280


Erscheinen ‘publizitätsoffener Hochschullehrer’ zu verzeichnen,47 während in den 70er Jahren eher der ‘parteipolitisch profilierte dissenter’ Aufmerksamkeit in der Zeit fand. Gerade der Blick auf die relativen Werte unterstützt aber den Eindruck, dass die personalisierte Berichterstattung seit Ende der 80er Jahre zugenommen hat. Genauere Aussagen über die Trends der letzten Jahre erfordern eine breitere Datengrundlage, beispielsweise durch Berücksichtigung der überregionalen Tagespresse als Leitmedien (J. Wilke 1999: 304). Im folgenden wird daher die Berichterstattung der Frankfurter Allgemeinen Zeitung (FAZ), der Süddeutschen Zeitung (SZ), der Frankfurter Rundschau (FR), der tageszeitung (taz) und der Zeit über die Richter des BVerfG für die Jahre 1995 bis 1997 sowie 2005 bis 2007 verglichen (Tabellen 8.6 und 8.7).48 Die Auswertung unterstützt die Einschätzung der Befragten, die Medienberichterstattung richte sich stärker als früher an einzelnen Personen aus: Tatsächlich wurden zwischen 2005 und 2007 einzelne Richter des BVerfG in der Berichterstattung der überregionalen Zeitungen doppelt so oft genannt wie Mitte der 90er Jahre.49 Dabei verdeutlicht der Blick in die jeweiligen Ranglisten auch, dass die personalisierte Berichterstattung über die Richterschaft insgesamt angewachsen ist und nicht allein aus einer stärkeren Berücksichtigung einzelner Personen durch die Journalisten resultiert. Die Personalisierung macht sich – wenig überraschend – selbstverständlich zunächst am formalen Repräsentanten des Verfassungsorgans fest. So dominierte Präsidentin Limbach die Berichterstattung über das BVerfG Mitte der 90er Jahre deutlich,50 während die beiden in dieser Zeit amtierenden Vizepräsidenten Henschel und Otto Seidl nur unwesentlich öfter als der Durchschnitt namentlich genannt wurden. Dies ist ein deutlicher Unterschied zu den Jahren 2005 bis 2007, in denen über die beiden Senatsvorsitzenden in gleicher Intensität berichtet wurde. In gewisser Weise ebenfalls statusbegründet ist auch die verstärkte Berichterstattung über einzelne Personen anlässlich anstehender Neuberufungen (so 1995 bis 1997 über Hassemer und Jentsch, 2005 bis 2007 über Landau und Ferdinand Kirchhof), wobei allerdings anzumerken ist, dass die Berufungen von den obersten Bundesgerichten meist ohne jedes ‘mediale Getöse’ vor sich gehen.51 Überhaupt ist auffällig, dass über ehemalige Bundes47 Denen man – abgesehen von ihrer Funktion als Senatsvorsitzenden – vielleicht auch Hassemer und Papier zurechnen könnte. 48 Der Auswahl der beiden Zeiträume lagen folgende Überlegungen zu Grunde:

Die Untersuchungszeiträume sollten relativ umfangreich sein, um eine gewisse Repräsentativität der Daten zu gewährleisten, andererseits sollten Verzerrungen durch Personalfluktuation aber gering gehalten werden. Der Zeitraum von drei Jahren war ein tragfähiger Kompromiss zwischen den beiden widerstreitenden Zielen. Aus forschungsökonomischen Gründen sollte eine Abfrage über Online-Datenbanken erfolgen. Diese sind für die Süddeutsche Zeitung ab 1992, die Frankfurter Allgemeine Zeitung und die tageszeitung ab 1993, die Frankfurter Rundschau erst ab Mitte 1994 über Online-Datenbanken verfügbar. Eine Untersuchung der fünften überregionalen deutschen Tageszeitung Die Welt musste unterbleiben, da diese erst ab 1999 zugänglich ist. Im Jahr 1994 traten beträchtliche Verzerrungen durch die Bundespräsidentenkandidatur Herzogs auf, weshalb dieses Jahr keine Berücksichtigung finden sollte.

49 Dabei hat sich die personalisierte Berichterstattung in der Frankfurter Allgemeinen allerdings mehr als verdoppelt, während sie in der Süddeutschen Zeitung lediglich um die Hälfte angewachsen ist. 50 Das gilt insbesondere für die tageszeitung. 51 So Mitte der 90er Jahre bei Dieter Hömig, später bei Wilhelm Schluckebier und Michael Eichberger.

8

281


Richter/in

SZ

FR

taz

Summe

Zeit

Nennungen der Richter in Artikeln der Tagespresse und in Die Zeit (1995 – 1997) FAZ

Tabelle 8.6:

Jutta Limbach *

32

85

44

58

219

16

Winfried Hassemer *

23

13

27

7

70

1

Ernst-Wolfgang Böckenförde *

33

10

16

6

65

7

Paul Kirchhof *

30

17

12

5

64

7

Dieter Grimm *

19

28

8

4

59

13

4

22

4

5

35

5

20

5

4

2

31

3

21

3

25

1

Renate Jaeger #

7

9

5

21

1

Karin Graßhof

1

12

3

5

21

1

Hans Hugo Klein *

6

9

4

1

20

1

Alfred Söllner *

4

9

5

2

20

1

Udo Steiner *

6

9

2

2

19

Jürgen Kühling #

3

8

4

Konrad Kruis

6

7

1

14

Dieter Hömig #

4

6

1

11

Bertold Sommer #

1

5

3

10

Johann Friedrich Henschel Hans-Joachim Jentsch Otto Seidl

#

Evelyn Haas # Klaus Winter

1

15

8 #

8

6

Helga Seibert Gesamt Mittel Median #

1

5

203

292

10,2

14,7

5

9

1

142

103

3

2

7 6

1

740

60

7,1

5,2

37,0

3,0

4

2

20,5

1

* = Universitätsprofessor = als Bundesrichter gewählt Eigene Erhebungen im SZ LibraryNet (2008), im F.A.Z.-BiblioNet (2008), in wiso praxis | presse (2008) und im OnlineArchiv der Wochenzeitung Die Zeit (2008). Verwandter Suchalgorithmus: „[vorname] [nachname]“

282


Richter/in

SZ

FR

taz

Summe

Zeit

Nennungen der Richter in Artikeln der Tagespresse und in Die Zeit (2005 – 2007) FAZ

Tabelle 8.7:

Udo Di Fabio *

74

44

52

46

216

29

Winfried Hassemer *

56

76

51

31

214

15

Hans-Jürgen Papier *

72

82

36

22

212

12

Herbert Landau

40

11

61

6

118

Hans-Joachim Jentsch

38

21

29

15

103

4

Christine Hohmann-Dennhardt

26

25

23

74

2

Wolfgang Hoffmann-Riem *

16

29

9

10

64

1

19

23

9

7

58

2

Ferdinand Kirchhof *

26

13

11

6

56

Lerke Osterloh *

17

15

8

3

43

Gertrude Lübbe-Wolff *

16

14

8

4

42

Rudolf Mellinghoff #

12

19

8

2

41

Udo Steiner *

20

10

2

4

36

9

8

6

5

28

11

5

5

7

28

Michael Gerhardt #

5

10

7

1

23

Brun-Otto Bryde *

9

9

2

3

23

Wilhelm Schluckebier #

3

4

8

4

19

6

7

3

2

18

3

3

4

3

13

478

428

342

181

1.429

Siegfried Broß

#

Evelyn Haas # Dieter Hömig

#

Reinhard Gaier

#

Michael Eichberger # Gesamt Mittel Median #

6

2

73

23,9

21,4

17,1

9,1

71,5

3,7

16,5

13,5

8

4,5

42,5

0

* = Universitätsprofessor = als Bundesrichter gewählt Eigene Erhebungen im SZ LibraryNet (2008), im F.A.Z.-BiblioNet (2008), in wiso praxis | presse (2008) und im OnlineArchiv der Wochenzeitung Die Zeit (2008). Verwandter Suchalgorithmus: „[vorname] [nachname]“

8


283

richter insgesamt deutlich zurückhaltender als über andere Mitglieder des BVerfG berichtet wird: Die hinteren Ränge der Aufstellungen werden fast ausnahmslos von ihnen dominiert. Allerdings wäre es unzulässig, im Umkehrschluss für die andere große Gruppe der Verfassungsrichter, die Hochschullehrer, per se eine intensive personalisierte Darstellung in den Medien anzunehmen. So lässt sich zwar für die Mitte der 90er Jahre mit Böckenförde, Paul Kirchhof und Grimm klar eine Gruppe von Professoren identifizieren, über die in den ausgewerteten Medien intensiv berichtet wurde.52 Die drei weiteren in diesem Zeitraum im Karlsruhe amtierenden Hochschullehrer Hans H. Klein, Alfred Söllner und Steiner fanden dagegen nur durchschnittliche Aufmerksamkeit in der Tagespresse.53 In den Jahren 2005 bis 2007 wird über alle Hochschullehrer allerdings nur in durchschnittlicher Intensität berichtet – mit drei entscheidenden Ausnahmen, auf die fast die Hälfte aller Nennungen zu gleichen Teilen entfällt: die beiden Senatsvorsitzenden Papier und Hassemer und den Münchener Staatsrechtler Di Fabio.54 Es bleibt damit festzuhalten, dass die personalisierte Berichterstattung tatsächlich – und dies über alle Richter hinweg – zugenommen hat, sich diese nicht so stark wie Mitte der 90er Jahre auf die Spitze der Institution konzentriert und der als „Star unter den Juristen in Karlsruhe“ (Kerscher 2005b) geltende Di Fabio tatsächlich eine – an seinem Status als ‘einfacher’ Verfassungsrichter gemessen – deutlich überdurchschnittliche mediale Aufmerksamkeit erfährt. Große Aufmerksamkeit erweckte insbesondere die Veröffentlichung seines Buches „Die Kultur der Freiheit“ (Di Fabio 2005), in dem er seine gesellschaftspolitischen Thesen ausbreitete und das durchaus kontrovers diskutiert wurde (Geiner / Thadden 2005; Prantl 2005b). Zum Ende dieses Jahres wählten die Leser der Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung den Richter gar zum ‘Reformer des Jahres’ (Hank 2005). Bemerkenswert ist allerdings, dass die untersuchten Tageszeitungen nicht alle in gleicher Intensität über die einzelnen Richter des BVerfG informieren, sondern mitunter deutliche ‘Berichterstattungsprofile’ festzustellen sind. Dabei sind allerdings zwei Effekte zu unterscheiden:

Einerseits wirken sich regionale Faktoren deutlich aus. So berichteten die beiden Frankfurter Zeitungen Mitte der 90er Jahre intensiv über den neuberufenen Hessen Hassemer, die Frankfurter Allgemeine zudem auch über den aus Wiesbaden stammenden Neuzugang Jentsch, während die Kollegen der SZ relativ oft den Münchner Seidl erwähnten. Auch zwischen 2005 und 2007 berichteten FAZ und FR überdurchschnittlich oft über Jentsch und insbesondere seinen Nachfolger Landau, der zuvor Staatssekretär in Hessen war. Andererseits ist mitunter auch ein gewisser Bias bezüglich der parteipolitischen ‘Entsendelager’ bzw. der weltanschaulichen Positionen zu beobachten. So thematisierte Mitte der 90er Jahre die eher konservativ-liberale FAZ deutlich überdurchschnittlich Paul Kirchhof, die eher linksliberale SZ dagegen Limbach und den von der FDP no-

52 Möglicherweise sind hier auch noch Limbach und Hassemer hinzuzuzählen, bei denen aber auch die bereits thematisierten Effekte (Präsidentschaft, Neuwahl) zu berücksichtigen sind. 53 Die zudem zu einem nicht unerheblichen Teil durch die alle drei betreffende personelle Umstrukturierung 1995 verursacht sein mag. 54 Die Zeit berichtete sogar häufiger über Di Fabio als über die beiden Vorsitzenden zusammen.

284


minierten Henschel.55 Zwischen 2005 und 2007 erwähnte die SZ dagegen deutlich häufiger als die FAZ Hassemer und Wolfgang Hoffmann-Riem. Die Zeit widmete sich in dieser Phase relativ intensiv der von der SPD vorgeschlagenen Gertrude LübbeWolff.56 Das ‘Phänomen Di Fabio’ trat allerdings nicht nur in der Frankfurter Allgemeinen sondern auch in den beiden eher links stehenden Blättern FR und taz57 sowie der linksliberalen Wochenzeitung Die Zeit auf, während die SZ zumindest über die beiden Senatsvorsitzenden deutlich intensiver berichtete.

Schon anlässlich der Verabschiedung der beiden in den Medien sehr stark präsenten Richter Grimm und Paul Kirchhof kritisierte Präsidentin Limbach 2000 die stark richterbezogene Medienberichterstattung (Knapp 2000). Ihrer Einschätzung, dass die Medien ein völlig unzutreffendes Bild der verfassungsgerichtlichen Arbeitsprozesse und der Rolle des einzelnen Richters vermittelten, schließen sich fast alle Befragten an. So schätzt selbst nach Einschätzung eines Gesprächspartners, der selbst zu den ‘medienprominenten’ Richtern zählt, die Öffentlichkeit die Bedeutung des Berichterstatters systematisch als viel zu bedeutend ein: Wahrscheinlich wird der Einfluss von außen überschätzt. […] Er wird gerne überschätzt, weil man in der medialen Vermittlung mit acht Entscheidenden schlecht klarkommt. Man hat lieber einen oder eine. Der Hang zur Personifizierung ist halt immer groß. Wenn man das so aus der Binnenperspektive betrachtet, merkt man, da ist manchmal was Wahres dran, aber manchmal wird es auch ins Bizarre übertrieben. (Interview Nr. 28)58

Die Fixierung der Medien auf bestimmte Personen ziehe mitunter sogar Beurteilungen nach sich, die offenkundig falsch sind – und mit einem Minimum an Recherche zu vermeiden seien: Da werden dann N Entscheidungen zugeschrieben, die er gar nicht treffen konnte, weil der andere Senat entschieden hat. Oder auf einer Entscheidung steht ‘O’ drauf, obwohl gar nicht O drin ist, weil O noch viel konservativer ist. (Interview Nr. 1)59

55 Andererseits fanden die beiden von der SPD nominierten Richtern Böckenförde und Grimm in allen Medien gleichermaßen Aufmerksamkeit. 56 Dabei können sich die beiden Effekte selbstverständlich auch überlagern: So berichteten FAZ und SZ im zweiten Untersuchungszeitraum in gleichem Maße über die ‘linke’ Christine Hohmann-Dennhardt aus Hessen und den ‘rechten’ Siegfried Broß aus Bayern. In ähnlicher Weise widmete die FR dem hessischen CDUMitglied Landau große Aufmerksamkeit.

57 Fast schon absurd war die Personalisierung im Falle der taz-Berichterstattung über die gerichtsinterne Zuständigkeit für das Verfahren über die Vorratsdatenspeicherung (1 BvR 256/08, 11.03.2008). Die Schlagzeile lautete: „Di Fabio geht leer aus“ (Rath 2008). 58 So schreibt die Süddeutsche Zeitung mit Blick auf die Entscheidungen des Ersten Senats zum Datenschutz Hoffmann-Riem zu dessen Ausscheiden aus dem Amt apodiktisch die Urheberschaft zu (Kerscher 2008c). 59 Ein Interviewpartner verweist – wohl mit Blick auf Müller (2005a) – auf einen konkreten Fall: Das geht heute immer durch die Presse, die Sache mit den Trümmerfrauen . Da wird immer als Urheber Kirchhof genannt, aber da war damals der andere Senat zuständig. (Interview Nr. 30)

8


285

Da sich die Richter üblicherweise auch als dezidierte Repräsentanten des Verfassungsorgans BVerfG verstehen, besteht für die die Vorgänge am Karlsruher Schlossplatz beobachtenden Journalisten oft auch gar keine Möglichkeit, von den Äußerungen eines Mitglieds auf dessen Position in der Beratung zurückzuschließen, wie selbst ein Journalist einräumt: Man sagt ja auch, dass auch O sich nicht, wie es dann nach außen den Anschein hatte, in allen Verfahren durchgesetzt hat, weil er anscheinend eben auch dann, wenn die Mehrheit seinem Votum nicht gefolgt ist, im Sinne des Gerichts die Mehrheitsauffassung sehr gut nach außen vertreten hat. Und man damit von außen eigentlich nie merken konnte: War das jetzt seine Meinung oder die der anderen, die er da vertritt? (Interview Nr. 34)

Bemerkenswerterweise vertreten auch die Mitglieder der JPK die Auffassung, die Personalisierung der Berichterstattung habe zugenommen. Den Grund für diese Entwicklung sehen sie aber weitgehend außerhalb ihres Verantwortungsbereichs, nämlich eher in einer allgemeinen Tendenz der politischen Berichterstattung, die auch auf die Redaktionen durchschlage: Ich glaube auch, dass wir diese Personalisierung nicht so im Kopf haben wie die Berliner <Journalisten>. Dadurch, dass es eben nicht Berlin ist und so ein Gericht als Spruchkörper auftritt, steht sowieso schon die Institution im Vordergrund. Das erste Mal, dass es ein bisschen sich verändert hat, war mit N. Wo man dann von ‘N-Urteilen’ sprach. […] Mit O jetzt natürlich auch. (Interview Nr. 33)

8.4.2

Öffentlichkeitsarbeit des BVerfG oder Richter-PR?

Allerdings ist auch festzuhalten, dass die befragten Richter die Verantwortung für diese Entwicklung nicht allein den Medien und den für diese arbeitenden Journalisten zuschreiben, sondern einräumen, dass auch einige Kollegen zu stark das Licht der Öffentlichkeit suchten: Es gibt Kollegen, die sind sehr aktiv in der Außendarstellung, sind medial sehr stark präsent – was meist nicht nur an den Medien liegt, sondern auch an den Kollegen [lacht]! (Interview Nr. 17)60

Damit verstärkt sich nochmals die Tendenz zur Personalisierung. In ihrer Tendenz zur Strukturierung der Berichterstattung über das BVerfG an einzelnen Akteuren konzentrierten sich die Medien ihrerseits auf jene Richter, welche gegenüber den Journalisten eher ‘offensiv’ auftreten – und vernachlässigen folglich tendenziell jene, welche ihnen gegenüber Vorbehalte dokumentieren: Ganz auffällig ist aber auch, dass die Medien in die Richtung aktiv werden, wo sie sich den Erfolg versprechen. Ich bin gegenüber den Zeitungen und Medien geradezu ‘verstockt’ – nicht un-

60 Diese Einschätzung bestätigte auch ein am BVerfG akkreditierter Journalist: Natürlich gibt es solche, die die Nähe zur Presse stärker suchen, und solche, die weniger stark. (Interview Nr. 33)

286

III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft freundlich, aber aus mir bekommt man gar nichts heraus. Das merke ich auch dann. Selbst normale Fachgespräche, die man führen kann, ohne dass man was preisgibt, die werden dann nicht mehr geführt. […] Auch die Auswahl von Bildern ist ganz auffallend. Da sieht man schon, dass die Medien entsprechend reagieren und vielleicht auch Signale von innen aufnehmen. (Interview Nr. 25)

In einem gewissen Maße spiegelt sich hier das trotz des Ausbaus der Ressourcen der Öffentlichkeitsarbeit in Karlsruhe immer noch bestehende Spannungsverhältnis zwischen organisatorischer und funktionaler PR wider, andererseits hat ein gewisses Maß an Personalisierung in der Medienberichterstattung allerdings auch aus Sicht des Gerichts Vorteile: Das Gericht will insgesamt wohl zweierlei erreichen: Einmal Geschlossenheit in der Darstellung als einheitlicher Spruchkörper (also noch nicht mal aufgeteilt in Ersten und Zweiten Senat) und zum zweiten – und insofern ist es auch nicht falsch, wenn einzelne in die Öffentlichkeit treten –, dass die Menschen begreifen, dass wir hier auch Menschen mit eigenen Vorstellungen und Überlegungen sind, die sich jeweils einbringen, und damit erfahren können, dass auch bei uns eine Meinungsvielfalt aufeinanderstößt und wir sehen müssen, dass es zu einem Ergebnis kommt. (Interview Nr. 24)

Selbstverständlich bietet der Status eines Richters am BVerfG auch die Chance, die mediale Aufmerksamkeitshürde zu überwinden und auf gesellschaftliche Probleme hinzuweisen, die aus der individuellen Perspektive der Betroffenen von der Politik weitgehend vernachlässigt scheinen. So traten zu unterschiedlichen Aspekten der Sozialpolitik in den vergangenen Jahren beispielsweise die Richterinnen Jaeger (2003) und Hohmann-Dennhardt (2007; Kerscher 2005c), Präsident Papier (2006; o. V. 2004) und Di Fabio (2006) an die Medienöffentlichkeit.61 Obwohl in der Auswertung der Zeitungsberichterstattung festgestellt werden konnte, dass über die Hochschullehrer insgesamt stärker berichtet wurde als über die ehemaligen Bundesrichter, meinen die Befragten zwischen dem bisherigen Berufsweg der einzelnen Akteure und deren Bereitschaft, aktiv mit den Medien zusammenzuarbeiten, nur einen schwachen Zusammenhang zu erkennen. Aus Sicht der Befragten gibt es lediglich eine ganz geringe Tendenz, dass ehemalige Politiker gegenüber Journalisten etwas aktiver auftreten: Bei der Frage des Auftretens in der Öffentlichkeit ist meine Beobachtung gewesen, dass – aber auch wieder nur tendenziell – die Berufsrichter eher zurückhaltend gewesen sind und diejenigen, die beispielsweise aus der Politik gekommen sind oder eine politische Zwischenstation gehabt haben, viel unbefangener damit umgegangen sind. (Interview Nr. 19) Es sind ja manchmal auch Leute aus Ministerämtern Richter geworden und die haben dann so im ersten Jahr noch ‘flotte’ Interviews gegeben. (Interview Nr. 18)62

61 Vgl. zum Problem politischer Äußerungen von Richtern Sendler (1984: 695-698). 62 Tatsächlich zeigt auch die quantitative Auswertung, dass über die ehemaligen Minister und/oder Parlamentarier Limbach, Hohmann-Dennhardt, Hoffmann-Riem und Jentsch überdurchschnittlich oft berichtet wurde. Öffentliche Ämter im Land Hessen bekleideten zuvor auch Landau (Staatssekretär) und Hassemer (Landesdatenschutzbeauftragter).

8


287

Zwischen den beiden großen Gruppen innerhalb des Gerichts, also den Bundesrichtern und den Hochschullehrern, ließen sich aber kaum Unterschiede ausmachen. Eher überwögen die Differenzen innerhalb der jeweiligen Professionen: Es gibt Professoren, die sich medienmäßig sehr, sehr zurückhalten und eigentlich in der Öffentlichkeit kaum hervortreten, während andere doch sehr aktiv sind, weil sie eben auch viel außerhalb ihres eigentlichen Fachgebietes sagen. Die werden dann natürlich auch mehr wahrgenommen in den Medien. Aber es gibt immer auch Mitglieder, die von der Richterseite kamen und gleichwohl auch ihre Öffentlichkeitsarbeit geleistet haben und durch vielfältiges wissenschaftliches und fachliches Auftreten Aufmerksamkeit erzielten. (Interview Nr. 17)

Dies bestätigt auch einer der Gerichtskorrespondenten: Sie können es kaum in Korrelation bringen zu ihrer Herkunft: Es gibt Professoren, die das sehr suchen, es gibt ehemalige Politiker, die das sehr suchen, und es gibt genauso diejenigen, die das gar nicht wollen, die ausgesprochen ‘zugeknöpft’ sind. […] P war sehr pressefreundlich, war Bundesrichter. […] Q war auch sehr pressefreundlich, hat auch gerne diskutiert. R war Bundesrichter und ganz anders, er hatte immer Angst, dass er irgendwas gesagt hätte. Also der hat ja nicht mal das Aktenzeichen sagen wollen! […] Natürlich ist jemand, der aus der Politik kommt, bestimmt gewohnter, mit der Presse zu sprechen. Aber S ist z. B. auch sehr presseoffen und ist Hochschullehrer – auch T. Und T hat die Presse sehr zu nutzen gewusst! (Interview Nr. 33)63

Alle interviewten Richter räumen ein, dass die individuellen Spielräume für die selbständig gestaltete Öffentlichkeitsarbeit relativ groß seien – und in ihrer Ausdehnung letztlich auch hingenommen werden müssten. Trotzdem wird betont, dass es für die individuelle Öffentlichkeitsarbeit Grenzen gäbe: Man sollte die Öffentlichkeit auch nicht zu sehr suchen, weil das doch unterschwellig zu leichten Irritationen führt. Ich habe das über die Jahre schon öfters erlebt und das tut dem Ganzen nicht so gut: Das ist dem Korpsgeist abträglich, das ist hinderlich. (Interview Nr. 25)

Auch ein Journalist der JPK bestätigt, dass innerhalb des BVerfG durchaus breit geteilte Vorstellungen bestünden, was im Rahmen der medialen Selbstdarstellung eines Richters noch tolerabel sei – und was nicht mehr: Eine Regel ist, dass man sich eigentlich nicht als der Vater oder die Mutter eines Urteils aufspielen sollte. […] Ich glaube, es tut keinem gut auf Dauer, sich da in den Vordergrund zu spielen. […] Man sollte den Spruchkörper respektieren und sich nicht als den ‘Macher’ hinstellen oder die ‘Macherin’; das ist bestimmt eine ganz klare Regel. Und natürlich eine gewisse Zurückhaltung in aktuellen politischen Auseinandersetzungen. (Interview Nr. 33)

63 Diese Einschätzungen lassen sich anhand der Stichproben zwar nicht bestätigen, aber auch nicht widerlegen. Zwar bilden die ehemaligen Bundesrichter das Gros der ‘weniger beachteten’ Karlsruher Persönlichkeiten, zieht man allerdings die Faktoren Senatsvorsitz und öffentlich diskutierte Neubesetzungen in Betracht, ergeben sich nur geringe Unterschiede zwischen Bundesrichtern und den weniger prominenten Hochschullehrern. Ein Gegenbeispiel ist zudem der vormalige BGH-Richter Simon (vgl. Tab. 8.5).

288


Dass solche Regeln aus Sicht der Mitglieder des Gerichts nicht immer eingehalten werden, äußert sich in den Interviews mitunter im ironischen oder spöttischen Unterton mancher Charakterisierungen von Kollegen. Einige üben aber auch weitaus deutlicher Kritik: Bezüglich des Auftretens nach außen sind die Meinungen einfach unterschiedlich! Es gibt breit geteilte Normen, um die sich einige nicht scheren. (Interview Nr. 10)

Der Einschätzung, die Tendenz zur medialen Selbstvermarktung habe in gleichem Maße wie die Personalisierung der Berichterstattung durch die Medien zugenommen, stimmt auch ein anderer Gesprächspartner zu: Das war früher nicht tunlich und hat gut getan. Das war auch vor 30 Jahren so. Selbst die, die schon seit 18, 20 Jahren da waren, . Da war viel mehr Zurückhaltung. […] Das ist ein Generationenphänomen! (Interview Nr. 25)

Allerdings wird dies von einigen älteren Interviewpartnern nicht in gleichem Maße geteilt. Auch in früheren Jahren habe es sowohl sehr mitteilsame Richter als auch entsprechende Diskussionen im BVerfG gegeben: Wir hatten ja auch echte Charismatiker! Es gibt Menschen, die in der Nähe einer Kamera oder in der Nähe eines Mikrofons unruhig werden, und andere, die ruhig werden. Das kann man auch bei Richtern nicht ganz vermeiden. Es hat dann aber meistens ziemliche ‘Scherbengerichte’ in den Senaten gegeben. Vor allem die älteren, ‘tragenden’ Mitglieder des Senats haben sich so einen allzu heiteren gelegentlich ganz freundschaftlich zur Brust genommen. (Interview Nr. 30)

Hält das Haus das Verhalten eines Richters gegenüber den Medien oder der Öffentlichkeit für unangemessen, wird dies allerdings nur informell thematisiert – und möglicherweise noch nicht einmal direkt gegenüber dem zu kritisierenden Kollegen. Es sollte allerdings nicht übersehen werden, dass der aus mehrfachen Normverletzungen resultierende Reputationsverlust beträchtliche Auswirkungen haben kann:64 Ganz selten wird das mal zu einem Gesprächsgegenstand oder gar zu einem Beratungsgegenstand, ob jemand den öffentlichen Auftritt, den er für richtig gehalten hat, hätte machen sollen oder nicht machen sollen. Aber in aller Regel ist es kein Gegenstand der gemeinsamen Beratung oder gar Festlegung einer Regel, sondern es ist dann manchmal Gegenstand eines Gesprächs darüber: „Hätte er nicht heute besser geschwiegen?“ So unterhält man sich vielleicht bei einer Tasse Kaffee. Aber da wurden weite Unterschiede zugestanden. Ich bin ja sicherlich eher ein öffentlichkeitsfreundlicher Richter gewesen, aber ich kann mich eigentlich nicht entsinnen, dass ich irgendwie ernstlich kritisiert worden bin, weil ich natürlich selber auch Grenzen gehabt habe, die ich für mich eingehalten habe. Und so wird es jedem gehen. Und dann hängt sehr viel davon ab, ob jemand überhaupt vertraut ist mit dem Umgang mit der Öffentlichkeit oder ob je-

64 Vgl. Kap. 6.4.

8


289

mand auch sogar kleine missionarische Anwandlungen hat [schmunzelt]. So was spielt eine Rolle dabei. (Interview Nr. 19)65

Zur Sanktion eines unangemessenen Verhaltens in der Öffentlichkeit ist die Institution allerdings unvermeidlicherweise auf solche Instrumente zurückgeworfen, da es sich lediglich um ‘ungeschriebene Regeln’ handelt. Zur Verdeutlichung rekurrierte ein Interviewpartner auf einen viele Jahre zurückliegenden Vorgang, in dem der Versuch einer formalen Überprüfung grandios scheiterte: Als U mal auf dem Kirchentag eine Äußerung gemacht hatte, führte die dazu, dass eine Plenarentscheidung beantragt wurde und das Plenum einberufen wurde. U hat dann zu Beginn dieser Sitzung gesagt: „Wir müssen erst mal die Kompetenzen des Plenums klären. Sie können ein Amtsenthebungsverfahren machen. Das ist aber auch alles! Darüber hinaus können wir ein kollegiales Gespräch führen, dazu bin ich immer bereit. Aber ansonsten nichts!“ Ging dann aus wie das ‘Hornberger Schießen’. (Interview Nr. 26)

8.4.3

Die Medienpräsenz des ‘Vierten Senats’

Im Jahre 1987 schied mit Simon der letzte Richter aus dem BVerfG aus, der nicht der 1971 eingeführten Amtszeitbegrenzung von zwölf Jahren (§ 4 BVerfGG) unterlag. Seither wächst wegen der zunehmenden Lebenserwartung stetig die Gruppe durchaus noch rüstiger ehemaliger Richter des BVerfG. Außerdem werden immer wieder auch relativ junge Richter nach Karlsruhe berufen (gemäß § 3 I BVerfGG beträgt das Mindestalter 40 Jahre): So wurden Paul Kirchhof, Di Fabio, aber auch Benda und Klein bereits mit Mitte vierzig Verfassungsrichter und mussten bzw. müssen nach Ablauf ihrer Amtszeit ihre berufliche Tätigkeit fortführen bzw. eine neue aufnehmen. In gleichem Maß wächst die Bedeutung der Frage, wie stark und wie dezidiert ehemalige Verfassungsrichter an die Öffentlichkeit treten sollen (Benda 1987: 54-65). Wie die Tabelle 8.8 verdeutlicht, hat sich unter den ehemaligen Richtern in den letzten Jahren tatsächlich eine Riege von etwa einem halben Dutzend Personen herausgebildet, die relativ stark in den Medien präsent ist. Ganz offenkundig verfügen zumindest einige von ihnen über gute Beziehungen zu Redaktionen, vermögen mit ihren verbalen bzw. schriftlichen Formulierungen journalistische Professionsstandards weitgehend zu erfüllen und tun mitunter auch zu anstehenden Entscheidungen des BVerfG ihre Auffassung kund. Ironisch spricht man im Gericht und seinem Umfeld bereits von einem ‘Vierten Senat’ des BVerfG. Gerade aus dem Kreis der bereits ausgeschiedenen Richter erhebt sich in den Interviews deutliche Kritik. Äußerungen im Vorfeld der Entscheidung über die Bundestagsauflösung 2005 (BVerfGE 114, 121) fand auch ein ehemaliger Richter, der selbst mitunter mit Stellungnahmen an die Öffentlichkeit tritt, überaus heikel:

65 Vgl. auch die folgenden Statements: Es gibt durchaus Diskussionen, inwieweit sich der eine oder andere als Einzelperson zu weit aus dem Fenster hängt. (Interview Nr. 24) Im Haus wird gegrummelt, aber das ist so auf dem Gang. Das bekommt man dann mit. (Interview Nr. 18)

290

Roman Herzog Paul Kirchhof Dieter Grimm Ernst Benda Jutta Limbach Hans Hugo Klein Ernst-Wolfgang Böckenförde Thomas Dieterich

Artikel

1

33*

1

1

4

16

1

1

3

Interview

4

2

2

8

Interview Artikel

Summe

Spiegel

Zeit

Welt

taz

FAZ

Richter/in

FR

Artikel und Interviews ehemaliger Richter des BVerfG in der Tages- und Wochenpresse (2000 – 2007)

SZ

Tabelle 8.8:


34 3

21 5

Artikel

9

2

2

5

18

3

5

2

2

12

Artikel

8

Interview Artikel

3 2

Interview Artikel

6

Interview

1

Artikel

6

Interview

2

2

3

1

1

2

7

2

8

2 5

15

8

2

2

1

14

6 9

2

Artikel

19

8

2 2

1

30

11

4

1

Interview Artikel

2

42

21

Interview

1

43

9

11

2 2 1

8

6

2

2

Ernst Gottfried Mahrenholz

Interview

Renate Jaeger

Interview

1

Karin Graßhof

Artikel

1

Jürgen Kühling

Artikel

J. Fr. Henschel

Interview

Bertold Sommer

Interview

Gesamt

Artikel Interview

50 10

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= davon 27 im Rahmen einer regelmäßigen Kolumne zwischen April 2000 und März 2003 # = ein nicht autorisiertes Interview wurde 2005 veröffentlicht (Mahrenholz 2005; Menkens 2005) Eigene Erhebungen im SZ LibraryNet (2008), im F.A.Z.-BiblioNet (2008), in wiso praxis | presse (2008) und im Online-Archiv der Wochenzeitung Die Zeit (2008). Die Personen, die erst im Untersuchungszeitraum aus dem BVerfG ausschieden (Limbach, Jaeger, Kühling, Sommer), wurden erst ab diesem Zeitpunkt erfasst.

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Was wir jetzt da erlebt haben! Aber da habe ich mich ja nicht eingegliedert in die Gruppe der ehemaligen Verfassungsrichter, den neuen ‘Vierten Senat’ mit V, W und X. Ich verstehe auch nicht, was Y und Z da gemacht haben. […] Wissen Sie, das waren die ‘ehemaligen Verfassungsrichter vom Dienst’, die dann immer gleich Stellung nehmen. Ich bin ja auch noch publizistisch tätig, aber nicht in diesem Sinne. […] Wenn ich mich jetzt äußere, dann äußere ich mich als Wissenschaftler. Es kann natürlich sein, dass das jetzt mehr Beachtung findet, <weil ich mal in Karlsruhe war>. Aber wenn ich das sehe, <was die Kollegen machen,> bin ich etwas verwundert. (Interview Nr. 13)66

Dieser Kritik pflichtete auch ein anderer Interviewpartner bei. Er habe sich im Vorfeld dieser Entscheidung bewusst zurückgehalten, obwohl er fast dazu gedrängt worden sei, seine Einschätzung des Falles in der Öffentlichkeit darzulegen: Man achtet peinlichst darauf, sich nicht zu aktuellen Tagesfragen in Zeitungen zu äußern. […] Ich habe versucht, mich daran zu halten, auch nach dem Eintritt in den Ruhestand. Ich habe mich beispielsweise zur Frage der vorzeitigen Bundestagsauflösung, obwohl ich dazu Gelegenheit gehabt hätte, es mir geradezu nahegelegt worden ist, nicht geäußert. (Interview Nr. 18)

Allerdings ist auch festzuhalten, dass sich die publizistische Tätigkeit der ehemaligen Richter in unterschiedlichem Maße auf die Tätigkeit des BVerfG bezieht. So ist festzustellen, dass sich etwa die ehemalige Präsidentin Limbach oft in ihrer Funktion als Präsidentin des Goethe-Instituts äußerte. Ebenso trat der ehemalige Bundespräsident Herzog vor allem in dieser Rolle des vormaligen Staatsoberhaupts, Thomas Dieterich entsprechend als ehemaliger Präsident des BAG an die Öffentlichkeit. Dagegen positionierten sich fast ausschließlich zu verfassungsrechtlichen und verfassungspolitischen Fragen in den Medien die ehemaligen Richter Grimm, Benda, Klein, Böckenförde und – allerdings mit deutlich niedrigerer Intensität – Ernst Gottfried Mahrenholz.67 Zu dieser Gruppe ist auch der Fall des am stärksten an Publizität orientierten68 ehemaligen Karlsruher Richters, Paul Kirchhof, zu zählen: Zwar entfällt ein Großteil seiner Medienstatements auf den Bundestagswahlkampf 2005, in dem er als Finanzexperte Teil des Expertenteams der Unionskanzlerkandidatin Angela Merkel war. Allerdings ist auch festzuhalten, dass Paul Kirchhof in diese Funktion berufen wurde, weil er im Vorfeld intensiv für einen grundlegenden Umbau des deutschen Steuersystems warb (Kirchhof 2004) – und dabei seine Konzeption immer wieder auch verfassungsrechtlich begründete (Kirchhof 2000). Zudem suchte er auch dezidiert vom Nimbus seiner Karlsruher Zeit zu profitieren, indem er seinen Vorschlag für eine neue Steuergesetzgebung als „Karlsruher Entwurf“ bezeichnete (Kirchhof 2001), obwohl er seit 2000 an der Universität Heidelberg lehrt. Das mit deutlichem Abstand populärste Publikationsorgan ist die Frankfurter Allgemeine, bei der die meisten Beiträge von den meisten ehemaligen Verfassungsrichtern veröf-

66 Vgl. dazu Benda (2005a; 2005b); Benda / Denninger / Scholz / Kirchhof / Kunig (2005); Benda / Mahrenholz 2005); Graßhof / Klein (2005); Grimm (2005a; 2005b; 2005c); Isensee / Scholz / Mahrenholz (2005); H.H. Klein (2005). 67 Es ist wohl kein Zufall, dass sich diese Gruppe aus Staatsrechtslehrern und ehemaligen Politikern rekrutiert. 68 Auch im Vergleich mit Herzog ist diese Bewertung zu vertreten, spricht das ehemalige Staatsoberhaupt doch meist aus dieser Rolle und berücksichtigt man zudem noch dessen regelmäßige Kolumne in der Welt.

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fentlicht wurden.69 Die FAZ räumt auch bereitwilliger als andere Zeitungen Raum für Artikel ein. Mit deutlichem Abstand folgt die SZ, die aber wie Der Spiegel und die tageszeitung stärker auf die Präsentationsform des Interviews setzt.70 Schließlich fällt auf, dass die intensiver publizierenden Personen selbst zur Feder greifen und stärker mit eigenen Texten als mit Stellungnahmen gegenüber Journalisten hervortreten. Trotz der an manchen Personen und dem konkreten Fall der Bundestagsauflösung 2005 festgemachten kritischen Einschätzungen begrüßen es die meisten Interviewpartner aber, wenn ehemalige Richter des BVerfG ihre Sachkunde einsetzen, um der Öffentlichkeit über die Medien ein sachgerechtes Bild der Entscheidungsverfahren des Gerichts zu vermitteln:71 Dass man die gerichtsinternen Abläufe den Menschen verdeutlicht, ist ganz, ganz wichtig. […] Insofern bin ich nicht so kritisch, wenn sich ausgeschiedene Richter von den Medien in dieser Hinsicht vereinnahmen lassen. (Interview Nr. 14)

8.5

Fazit: Verbesserte Präsenz durch Einrichtung einer professionellen Öffentlichkeitsarbeit

Um Legitimation durch Kommunikation bemüht sich das BVerfG auf vielfältige Weise. Dies geschieht zunächst einmal symbolisch, in dem das Gericht ‘sichtbar’ ist, beispielsweise durch repräsentative Auftritte der Präsidenten, Stellungnahmen der Richter in Fachdiskussionen oder auch die Übertragung der Urteilsverkündungen publikumswirksamer Verfahren im Fernsehen. Schon architektonisch bemüht sich das BVerfG in seinem Gebäude am Karlsruher Schlossplatz auch um symbolische Transparenz – konsequent wiesen die Richter auch alle Versuche, ihr Verfassungsorgan durch bauliche Veränderungen zu ‘sichern’ und damit den Eindruck von Zugänglichkeit und Durchsichtigkeit zu beeinträchtigen, zurück. So wichtig aber das Bild sein mag, welches sich das Publikum vom BVerfG macht, bedeutsamer ist für die Legitimation des Gerichts und seiner Rechtsprechung das Wort, das durch Schrift und Ton vermittelt wird. Bemerkenswerterweise verzichtete Karlsruhe aber lange Zeit auf jede Form professionalisierter Öffentlichkeitsarbeit und beschränkte sich lediglich auf ‘funktionale PR’, die von den Akteuren individuell gestaltet wurde und daher auch eine beachtliche Disparität aufwies. Auch wenn dieses Manko durch ein gutes Verhältnis des BVerfG zu den in der JPK organisierten – und als sehr fachkundig eingeschätzten – Karlsruher Gerichtskorrespondenten partiell ausgeglichen werden konnte, wurden die Mängel offensichtlich, als die Diskussion über die Kruzifix-Entscheidung (BVerfGE 93, 1) im Sommer 1995 losbrach und das Gericht in schweres Wetter geriet. Unmittelbare Folge war die Einrichtung des Pressereferats, dessen Aufgabe folglich primär die betont sachliche Vermittlung von jährlich knapp hundert für öffentlich bedeutsam eingeschätzten Judikaten

69 Für diese Analyse werden die regelmäßigen Herzog-Kolumnen in der Welt nicht berücksichtigt. 70 Außergewöhnlich ist, dass Die Zeit allein Grimm die Möglichkeit einräumt, auf ihren Seiten einschlägig zu publizieren, denn Limbach nahm nicht zu verfassungsrechtlichen oder -politischen Fragen Stellung. 71 Vgl. Kap. 8.3.1.

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des BVerfG ist. Auch die Selbstdarstellung des Gerichts auf seiner Internetpräsenz ist sehr stark an den Entscheidungen orientiert und betont unaufgeregt – wenn nicht trocken. Einen gewissen medialen ‘Glamour’ vermögen in dieser Situation lediglich Einzelpersonen zu entfalten, weswegen die Zunahme personalisierter Berichterstattung durch Presse und Rundfunk sowie die außerordentliche Aufmerksamkeit, die einige Richter in den Medien finden, nicht ganz überrascht. Dabei hat die Personalisierung gegenläufige Effekte für die kommunikative Vermittlung der Tätigkeit des BVerfG: Einerseits ist festzuhalten, dass Personalisierung oder sogar ‘Starkult’ in der Öffentlichkeit ein weitgehend unzutreffendes Bild des Karlsruher Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses hervorrufen können. Andererseits muss konstatiert werden, dass die strikt sachliche und fallorientierte Öffentlichkeitsarbeit des Gerichts spezifische Nachrichtenfaktoren bewusst und konsequent nicht erfüllt. Ein gewisses Maß an Personalisierung wertet einen Vorgang dann aber für die Medien auf, macht eine (hervorgehobene) Berichterstattung wahrscheinlicher und vermittelt insofern möglicherweise doch ein vollständigeres Bild der Karlsruher Vorgänge. Festzuhalten bleibt allerdings auch: Zum dem Publikum bekannten Verfassungsrichter wird nur, wer auch eine Tendenz zeigt, sich den Medien zuzuwenden. Lediglich die Präsidenten können sich dem wohl nicht ganz entziehen, selbst die Vizepräsidenten scheinen im Zweifel ‘unsichtbar’ bleiben zu können.72 Wer dem BVerfG ein ‘Mediengesicht’ zu geben vermag, ist meist ohnehin schon prominent, weil er beispielsweise Mitglied einer Regierung war, oder – wie manche Hochschullehrer – bereits eine Prädestination für das öffentliche Wirken als Einzelperson hatte. Nicht nur das Beispiel des ehemaligen Bundestagsabgeordneten und Parlamentarischen Staatssekretärs Klein – zudem noch Staatsrechtsprofessor in Göttingen – zeigt aber, dass man auch dann in der Anonymität der Senate verbleiben kann, wenn man dies denn wünscht. Auch einer der Gesprächspartner meinte: Für die Richter des Gerichts ist es auch angenehm, dass die Institution in der Öffentlichkeit bekannt ist, der einzelne Richter in der Regel aber nicht. Anders als ein Politiker steht man nicht ständig im Scheinwerferlicht und muss nicht bei jeder Äußerung jedes Wort vorsichtig wägen. Anders als bei Politikern müssen wir nicht am nächsten Tag in der Zeitung lesen, wie eine bestimmte Äußerung in der Presse ausgedeutet, gedreht und gewendet wird. (Interview Nr. 16)

72 Darauf weist zumindest die geringe Aufmerksamkeit hin, die Henschel und Seidl Mitte der 90er Jahre fanden.

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Transparenz, Integration und Legitimation

Zwar bedarf das Entscheidungsverfahren, welches der Rechtsprechung des BVerfG zugrunde liegt, der strikten Achtung des Beratungsgeheimnisses, um die grundsätzliche Möglichkeit zur Institutionalisierung einer ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ sicherzustellen, dennoch stellt auch die ‘Transparenz’ der Rechtsprechung eine zentrale Ressource für das erfolgreiche Handeln der Karlsruher Richter dar. Diese erschöpft sich jedoch nicht allein in einer möglichst professionellen medialen Vermittlung der Institutionen, sondern manifestiert sich auch darin, den Entscheidungsprozess in spezifischer Weise nachvollziehbar zu machen. Dies ist auch ein wesentlicher Aspekt der von der Verfassungsrechtsprechung zu bewältigenden Integrationsfunktion (Schaal 2000a; Starck 2000). Denn mit einem Wort aus Karlsruhe ist […] für den konkreten Streitfall die Verfassung zwar autoritativ und verbindlich ausgelegt, die verfassungsrechtliche Kontroverse an sich aber vielfach noch keineswegs zu Ende, wie anhaltende Diskussionen gerade in politisch brisanten Fällen zeigen. Daraus ergibt sich für die Akzeptanz verfassungsgerichtlicher Entscheidungen schon aus der Eigenart des Verfassungsrechts selbst ein erhöhter Begründungs-, Legitimations- und Konsensbedarf. […] Was die Verfassung im Einzelfall ihrem Wortlaut nach offenzulassen scheint, muss das Gericht im Wege konkretisierender Normausfüllung mit möglichst plausiblen Argumenten ‘nachliefern’. Diese Überzeugungsarbeit wird in der Regel dadurch erleichtert, dass die Senate entweder, sofern man sich intern einigen kann, nach einer ‘mittleren Linie’ suchen oder den Dissens offen (d. h. durch Minderheitsvoten bzw. durch Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses) ausweisen. (Schneider 1999b: 11f.)

Damit stellt sich der Verfassungsrechtsprechung durch die Publizität ihrer Rechtsprechung dem Legitimationsproblem in zweifacher Weise: Einerseits sucht sie durch die Transparenz ihrer Judikate deren ‘Anerkennung als geltend’ (M. Weber 1922: 16) und damit auch ihre eigene Legitimation zu stärken, andererseits ist sie auch ‘Künder’ der Verfassung, trägt damit zur Anerkennung der Verfassungsordnung und idealiter auch zur gesellschaftlichen Integration bei.1

9.1

Das Erfordernis transparenter Verfassungsrechtsprechung

Damit wird bereits deutlich, dass unter ‘Integration’ hier nicht allein ein enges Integrationskonzept Smendscher Bedeutung (Smend 1928) zu verstehen ist. Mit Gary S. Schaal (2002a) sind statt dessen vier unterschiedliche Modi der Integration zu differenzieren:

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Vgl. zum korrespondierenden Aspekt der gesellschaftlichen Ausgrenzung durch Verfassungsrechtsprechung Blankenagel (2000); O. Massing (1971).

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Integration qua Wertekonsens: Das an Rudolf Smend (1928) anknüpfende Wertaktualisierungsmodell2 sieht gesellschaftliches Zusammenleben in einer Demokratie nur dann als möglich an, wenn durch die Verfassung eine vorkonstitutionelle Wertordnung ‘kodifiziert’ wird (Böckenförde 1974: 1538).3 Aufgabe der Verfassung – und der Verfassungsrechtsprechung als ausführender Instanz – ist es, diese Wertentscheidungen durch Aktualisierung in ihrem Wesensbestand zu stabilisieren. Damit bindet sie den politischen Prozess an die normative Legitimationsgrundlage des Systems, an einen Wertekonsens, zurück.4 Integration qua Neutralität: Demgegenüber geht die (klassisch-)liberale Perspektive davon aus, die Wertvorstellungen in einer Gesellschaft seien so plural, dass Konsens nur über essentielle prozedurale Regeln hergestellt werden kann, die lediglich die Offenheit des pluralistischen Willensbildungsprozesses sichern und einige zentrale, nicht entziehbare Individualrechte zum Schutz der individuellen Freiheit definieren. Integration qua Diskurs: Dieser Modus versucht eine Verbindung zwischen den beiden ersten Grundgedanken, indem er die Verfassungsrechtsprechung als Teil eines deliberativen Verfahrens zur (konsensualen) Verständigung über die Wertgrundlagen des Systems versteht.5 Integration qua Konflikt: Dieser Modus betont vor allem, dass der vom Diskursmodell unterstellte Konsens insbesondere dann nicht zu erreichen ist, wenn die Differenzen unüberbrückbar sind. So verbindet er das Diskurs- und das Neutralitätsmodell auf einer höheren Ebene: Einerseits wacht die Verfassungsrechtsprechung über die Einhaltung der Verfahrensregeln – dadurch wird der Willensbildungsprozess zugleich offengehalten und zum Zwecke der friedlichen Einhegung des Wertekonflikts verregelt. Andererseits ist die Verfassungsrechtsprechung ein zentrales Forum für den Austrag und die Darstellung jener Wertkonflikte, die nicht konsensfähig und deshalb von Gesellschaft und politischem System ‘auszuhalten’ sind: In der kontroversen Thematisierung von Verfassungsgerichtsurteilen versichern sich die Diskursteilnehmer ihrer jeweiligen Verbundenheit zur republikanisch inspirierten Zivilgesellschaft. Der Konflikt aktualisiert demnach den republikanischen Hintergrundkonsens, der die Ressourcen der Zivilgesellschaft speist: […] Das Verfassungsgericht besitzt in die-

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Detlef Lehnert sieht in der Rechtsprechung des BVerfG zur ‘objektiven Wertordnung’ des GG keine einfache Aufnahme der Position von Smend, sondern sieht in ihr eher eine Resultante Smendschen Denkens, die auch an naturrechtliche Positionen anknüpft, die Erich Kaufmann bereits in den 20er Jahren vertreten hatte (Lehnert 2002: 261f.). Kritisch zur Naturrechtsrezeption durch das BVerfG aber Henne (2005b). Vgl. zu Smends Integrationskonzept auch Hennis (2002).

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Vgl. zum Aspekt der religiösen Fundierung des Verfassungsstaates jüngst auch T. Stein (2007).

4

Zu dieser Funktion sehr kritisch Friedhelm Hufen, der allerdings auch konstatiert: Wenn es um den Kernbestand des wirklich und nötig außer Streit stehenden geht, um Menschenwürde, Gewaltmonopol, Gleichheit und Demokratie, dann können und müssen Entscheidungen des Gerichts jedenfalls auch dann klärend wirken, wenn sich beide Seiten auf die jeweilige Position berufen. (Hufen 2000: 77)

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Vgl. dazu auch Ebsen (1985: 346-351); Haltern (1998: 91-93); Ladeur (1980): 258-261. Auch im internationalen Vergleich ist festzustellen: Arbitral political institutions appear to play a generally useful role in cleavage management, both in the United States and in semi-separation-of-powers systems. (Lijphart / Rogowski / Weaver 1993: 334f.)

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III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft sem Modell gleichsam die Funktion eines ‘Therapeuten’. Es ermöglicht die diskursive Aufarbeitung strittig gewordener politischer Ordnungsvorstellungen (bzw. einfacherer Rechte) vor dem Gericht. Nicht die Institution als Spruchkörper steht hier im Vordergrund, sondern die Institution, die eine besondere Form von diskursiver Öffentlichkeit kreiert, in der und vor der diskutiert werden kann. (Schaal / Friedel / Endler 2000: 56f.)

Dabei kann keiner der vier Integrationsmodi einen Ausschließlichkeitsanspruch erheben. Statt dessen sind sie in der Realität kaum analytisch sauber voneinander zu scheiden, denn stets ergänzen sich mehrere, wenn nicht alle Modi gegenseitig: So sind die Regeln, die den politischen Prozess offenhalten, Kern des Modus ‘Neutralität’, Voraussetzung für die Modi ‘Diskurs’ und ‘Konflikt’, schließlich aber auch als Teil der Legitimationsgrundlage Gegenstand des Modus ‘Wertekonsens’. Für alle vier Integrationsmodi (vgl. Tabelle 9.1) stellt allerdings ‘Transparenz’ eine essentielle Ressource dar. Ganz offensichtlich ist dies bei ‘Integration qua Diskurs’ und ‘Integration qua Konflikt’, bei denen eine Offenlegung der jeweiligen Argumente naturnotwendig ist: Tabelle 9.1:

Vier Modi der Integration (nach Schaal)

Modus

Neutralität

Wertekonsens

Diskurs

Konflikt

Theorien

Politischer Liberalismus

Wertetheorie

Diskurstheorie

Konflikttheorie

Vertreter

Rawls, Larmore, Ackerman

Barber, Smend

Habermas, Baynes, Gerstenberg, Ely

Rödel, Frankenberg, Dubiel

Charakter der Verfassung

ethisch neutral; getragen von overlapping consensus

kodifiziert vorpolitische Werte und symbolisiert somit die Einheit der Gemeinschaft

Prozedur; Bürger sind gleichzeitig Autoren und Adressaten von Rechten; gleiche Ursprünglichkeit von privater und öffentlicher Autonomie

konsentierte Dissensgrundlage; Konflikt aktualisiert den republikanischen Grundkonsens

Aufgabe der Verfassungsrechtsprechung

Neutralitätswahrung

Wertaktualisierung

Wahrung fairer Diskursbedingungen

therapeutische Funktion

Quelle: Schaal / Friedel / Endler (2000: 58; Tab. 2)

Der positive Verfassungskonsens lässt sich nur handlungs- oder verfahrensbezogen verstehen. Er wird greifbar in einer geglückten Praxis, bei der die staatlichen Institutionen, gesellschaftlichen Vereinigungen, die Bürger und Gruppen sich an der Verfassung orientieren und sie als

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vorgegeben akzeptieren, obwohl sie über ihren konkreten Inhalt miteinander streiten. (Bumke 2000: 216)

Aber auch für die ‘Integration qua Wertekonsens’ und die ‘Integration qua Neutralität’ ist eine kommunikative Vermittlung des Ergebnisses der Beratungen unerlässlich: Da die Verfassung ein besonders wichtiger Bestandteil der Sicherung normativer demokratischer Legitimation ist, geht es auch um die Herausarbeitung legitimationsstiftender normativer Orientierungen und um die Nutzung legitimationserleichternder Verfahren. (Hoffmann-Riem 2006: 10)

Diese normativen Orientierungen können allerdings ihrerseits nur kommunikativ vermittelt werden, indem das BVerfG zumindest eine ‘Teiltransparenz’ herstellt, um die der Entscheidungen zugrunde liegenden Überlegungen zu verdeutlichen. Schließlich ist auch ‘Integration qua Neutralität’ ganz eng mit der Erwartung der Rechtsunterworfenen verbunden, dass Rechtssicherheit bestehe, also das Handeln des BVerfG berechenbar sei.6 Jede Modifikation der Rechtsprechung sollte unter Akzeptanzgesichtspunkten deshalb vom BVerfG kommunikativ vorbereitet werden, indem die Entscheidung und gegebenenfalls auch Einzelaspekte des internen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses öffentlich gemacht werden. Trotz der strikten Vertraulichkeit der Beratungssituation wird deshalb die Auffassung, das BVerfG müsse sich um Transparenz seiner Entscheidungen bemühen, im Gericht ohne Ausnahme geteilt. Eine möglichst überzeugende Begründung sei vor allem deshalb erforderlich, da letztendlich allein diese die Rechtsunterworfenen zur Befolgung der Entscheidung bewegen könne (Starck 1976: 19): Das BVerfG kann nicht mit Gewalt agieren, sondern nur mit Autorität, also mit Überzeugung. Deswegen meine Bemerkungen zur Begründung, deswegen meine Bemerkungen zur breiten Mehrheit. (Interview Nr. 30)7

Noch deutlicher macht dies ein anderer Interviewpartner in Hinblick auf die Folgebereitschaft des Gesetzgebers gegenüber Entscheidungen aus Karlsruhe: Der Adressat der Argumentation sind weniger diejenigen in Parlament und Regierung, die die Entscheidung umzusetzen haben. Das ist eigentlich die Öffentlichkeit. Wenn man eine Ent-

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Zur Rechtssicherheit zählt dabei auch die Neutralitätsvermutung, welche dem BVerfG entgegengebracht wird: Die Schiedsrichterrolle des BVerfG, die eben auch und gerade eine Schiedsrichterrolle im politischen Prozess ist, die wirkt in diesem Sinne integrierend – oder besser gesagt ‘befriedend’. ‘Integration’ ist ja so ein Allerweltswort. (Interview Nr. 6)

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Vgl. auch die folgenden Statements: Das BVerfG hat kein Geld, keine Polizei, kein Militär. Es ist darauf angewiesen, dass seine Argumente akzeptiert werden. Das Gewicht muss aus sachlichen Argumenten kommen. (Interview Nr. 26) Anschaulich macht dieses Dilemma das US-Präsident Andrew Jackson zugeschriebene – in seiner Authentizität allerdings zweifelhafte – Bonmot zur 1832 vom Supreme Court unter John Marshall getroffenen Entscheidung Worcester v. Georgia: John Marshall has made his decision: now let him enforce it! (zit. n. Remini 1981: 276)

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III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft scheidung plausibel begründet, so dass sie in der Öffentlichkeit auch nachvollziehbar ist, wird es, denke ich, auch in der Politik keine Schwierigkeit geben, diese Entscheidung umzusetzen. Es wäre ja ein offener Affront gegen eine überzeugende Entscheidung, und das würde man nicht tun. Ich glaube, die Adressaten sind weniger die Entscheidungsträger und -umsetzer als die Öffentlichkeit, insbesondere auch die Presse. (Interview Nr. 23)

Dabei ist allerdings zu beachten, dass das BVerfG je nach Integrationsmodus unterschiedliche Aspekte des Beratungsprozesses transparent zu machen hat. Um dem Gebot der Rechtssicherheit nachzukommen (Integration qua Neutralität), hat Karlsruhe Entscheidungen, die möglicherweise als ‘überraschend’ empfunden werden könnten, vor allem in geeigneter Weise durch Darlegung der senatsinternen Überlegungen – beispielsweise durch eine mündliche Verhandlung – vorzubereiten. Damit eine Entscheidung zur diskursiven Integration beitragen kann, muss sie gut nachvollziehbar sein, im Idealfall also die wesentlichen Elemente des Beratungsdiskurses abbilden. Gerade zur Abbildung unvereinbarer gesellschaftlicher Konfliktlagen stehen dem BVerfG eine ganze Reihe von Mitteln zur Verfügung, um den ‘Schleier des Beratungsgeheimnisses’ im erforderlichen Maße zu lüften. Aber auch die der ‘Wertordnung des GG’ zugrunde liegenden Prinzipien müssen aus Sicht des Gerichts immer wieder neu vermittelt werden. Verfassungsrechtsprechung bildet zwar ein Scharnier zwischen dem starren Text der Verfassung einerseits und gesellschaftlicher Dynamik andererseits. Trotzdem ist die Idee von Verfassungsrechtsprechung ‘strukturell’ konservativ, dies jedoch nicht im politischen Sinne des Wortes. Konservativ meint hier, dass Verfassungsrechtsprechung entsprechend ihrer Aufgabe nahezu immer schützend und bewahrend ist, so gut wie nie jedoch umstürzend und verändernd. Es ist die primäre Aufgabe jeden Verfassungsgerichts, den Bedeutungsgehalt einer Verfassung zu konservieren. (Schaal / Friedel / Endler 2000: 71; Hervorhebung i. Orig.).

9.2

Die Bedeutung des Wertekonsenses

Auch wenn keiner der Befragten die Rolle der Verfassungsrechtsprechung allein auf eine Wertaktualisierung im Sinne Smends beschränken möchte (Krausnick 2005), rekurrieren doch zahlreiche Interviewpartner auf den der Verfassung zugrundeliegenden Wertekonsens, welcher vom BVerfG zu hüten und bewahren sei.8 Für die Erklärung der Akzeptanz der Verfassungsrechtsprechung und ihrer Entscheidungen sei dies ein wichtiger Faktor: Es ist einmal die Bindung an die Menschenwürde. Wer in Deutschland lebt, muss unter der Jurisdiktion des BVerfG hoffen dürfen, dass seine Menschenwürde gewahrt und geachtet bleibt. Das ist das eine. Und zweitens: Er muss hoffen dürfen, dass er gleich behandelt wird, dass es gerecht zugeht. Zur Gerechtigkeit gehört auch das Übermaßverbot, dass Grundrechtsbeschränkungen, die übermäßig sind, unterbleiben. Und das Sozialstaatsprinzip. Insoweit das BVerfG in der Lage ist, diese Dinge zu effektuieren, trägt es dazu bei, dass man in unserem Land gut aufgehoben sein kann. (Interview Nr. 15) Das Gewicht <des BVerfG> ist, dass es die Verfassung lebendig macht. Der Wert der Verfassung kommt da zum Ausdruck. Wir haben eine Verfassung, die ist schon ein Wurf. 8

Vgl. dazu auch Detjen (2009).

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Den lebendig zu machen und klarzumachen, der verbessert ja die Lebensqualität, ob bei Gleichberechtigung oder Meinungsfreiheit oder wo auch immer. Es ist dem BVerfG gelungen, diese der Verfassung inhärenten Lebenswerte zu realisieren. […] Das ist das eigentliche Kapital des Gerichts. (Interview Nr. 26)9

Nicht alle Versuche, die Werte der Verfassung in den Entscheidungen des BVerfG umzusetzen, stoßen aber auf ungeteilte Zustimmung in der Gesellschaft. Insofern sei es – so ein Gesprächspartner – durchaus kritisch zu sehen, wenn verlangt werde, Karlsruhe solle zur gesellschaftlichen Integration beitragen – wenn damit lediglich gemeint sei, es solle möglicher Kritik des Publikums zuvorkommen: Das gelingt häufig und es misslingt manchmal. Ich finde auch nicht, dass man das BVerfG mit dieser Aufgabe belasten sollte. Also, ihm zur Aufgabe machen sollte, es habe zu integrieren, denn das könnte das verfälschen, was es nach meiner Auffassung tun soll – nämlich der Verfassung zur Geltung zu verhelfen. Natürlich hätten wir wahrscheinlich viel stärker zur Integration beigetragen, wenn wir beim Kruzifix-Beschluss anders entschieden hätten. Aber dieses Ansinnen, das BVerfG solle ‘befrieden’, habe ich immer von mir gewiesen und gesagt: Die Verfassung ist das Friedensdokument für eine Gesellschaft und wenn denn die Entscheidung die aufgrund der Verfassung ergeht, Unfrieden stiftet, dann muss sich die Gesellschaft überlegen, ob sie diese Verfassung so will oder nicht. (Interview Nr. 19)

Die meisten Interviewpartner, die auf die Wertebasis rekurrieren, sind sich zudem bewusst, dass ein solcher gesellschaftlicher Konsens nicht per se selbstverständlich ist und immer wieder neu gestiftet werden muss. Wohlverstanden abwägend formuliert ein Richter: Es gibt natürlich einen Bereich, der unantastbar ist. Der auch von Verfassung wegen festgeschrieben ist, durch die Ewigkeitsgarantie geschützt ist. Das sind aber auch wieder Grundsatzentscheidungen, die eine Gesellschaft für sich trifft und die sich in Jahrtausenden herausgebildet und bewährt haben, die natürlich auch immer wieder der Konkretisierung bedürfen. Unser Grundrechtskatalog steht gar nicht zur Disposition, weder in der Politik noch in der Öffentlichkeit. Das ist etwas, was Konsens dieser Gesellschaft ist, und sicherlich mit traumhaften Umfrageergebnissen zu bestätigen wäre. Nur muss so ein Korpus auch gelebt werden und das ist dasjenige, was Verfassungsgerichtsbarkeit ausmacht: Auch nach außen zu demonstrieren, dass unser Grundrechtskatalog ernstgenommen wird, dass er durchgesetzt wird, dass er auch gegen Macht durchgesetzt wird – nicht nur gegen staatliche Macht, sondern wir haben ja seit der ‘Lüth-Entscheidung’ auch die Drittwirkung, die gegen gesellschaftliche Macht durchgesetzt wird. Das trägt natürlich dazu bei, dass eine Gesellschaft über diesen Katalog eine ‘Identität’ entwickelt. (Interview Nr. 23)10

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Vgl. auch das folgende Statement: Es ist erstens das Gefühl, dass die Grundrechte nicht nur auf dem Papier stehen, sondern sie auch aktualisiert werden können. (Interview Nr. 30)

10 Ähnlich auch der zuvor zitierte Gesprächspartner, der eine ‘Befriedungsfunktion’, also eine rein akzeptanzorientierte Verfassungsrechtsprechung, klar abgelehnt hatte: Aber auf der anderen Seite würde ich natürlich sagen, dass im besonderen Fall der Bundesrepublik das BVerfG sicherlich hochgradig zur Integration der Gesellschaft beigetragen hat. Aber das ist etwas anderes, als wenn man ihm dies zur Aufgabe macht. (Interview Nr. 19)

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Den eigentümlichen Charakter dieses Wertkonsenses, der faktisch das Ergebnis eines langfristigen historischen Prozesses sei, zugleich aber den Status einer unter vernunftbegabten Menschen bestehenden ‘Selbstverständlichkeit’ habe, sieht auch ein älterer Gesprächspartner, der auf die historischen Erfahrungen in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts rekurrierte: Dieser Wertkonsens hat ja so was Naturrechtliches an sich. Ich habe ja über Rechtsphilosophie promoviert, bin aber kein so statischer Naturrechtler geworden. Da würde ich mich lieber in einer dynamischeren Ecke sehen. […] Ich würde das gerne auf dem Hintergrund unserer geschichtlichen Erfahrungen sehen: Dass in Weimar ein Versuch gemacht worden ist, wir aber gescheitert sind. Dass dann diese schreckliche Zwischenzeit kam mit allen schlimmen Entscheidungen. Dann das ‘Tasten’ in den ersten Nachkriegsjahren. […] Das war Mitte der 50er Jahre noch nicht klar. Diese ‘Werte der Verfassung’ waren in den ersten Jahren ziemlich fremd. Die Verfassung spielte keine große Rolle, erst nach und nach hat sich das entwickelt. (Interview Nr. 26)

Für die Herausbildung der großen Bedeutung des GG für das politische und gesellschaftliche Leben sowie das Selbstverständnis der Bundesrepublik war aber in nicht unbeträchtlicher Weise das BVerfG und seine Rechtsprechung bereits in den 50er Jahren mitverantwortlich. Eine Wertordnung – wie im GG geschehen – verfassungsrechtlich festzuschreiben, sei zwar ein erster Schritt, sie müsse aber – wie vom BVerfG in den 50er Jahren praktiziert – mit Leben gefüllt werden und könne dann auch identitätsstiftend wirken (Limbach 1998: 152f.): Deswegen gefällt mir der Begriff ‘Verfassungspatriotismus’ gut. Vielleicht ist es eine kleine Institution, die Deutschland, nachdem es sich nach dem Krieg wieder neu organisieren musste, eine ‘Identität’ vermittelt hat. […] Auch dass man das BVerfG als Institution geschaffen hat. Was man wahrscheinlich gar nicht so abgeschätzt hat. Es ist ja bezeichnend, dass die VerfB in der ursprünglichen Konzeption gar nicht vorgesehen war und erst durch einfaches Recht eingeführt wurde und erst Ende der 60er Jahre in die Verfassung aufgenommen wurde. Die ursprüngliche Konzeption, so etwas wie einen größeren Staatsgerichtshof zu machen, hat man ja schnell aufgegeben! War eine gute Idee, wie sich dann herausgestellt hat. Es konnte sich ein ‘Verfassungspatriotismus’ entwickeln. Das ist, neben weiterem, vielleicht der ‘Kitt’, der diese Gesellschaft zusammenhält. (Interview Nr. 23)11

Ähnlich sieht dies ein anderer Gesprächspartner, obwohl er der von Smend postulierten Integrationsfunktion der Verfassung skeptisch gegenübersteht: Die Funktion sehe ich, nur darf das nicht zur Maxime werden, sondern das muss sich als Folge ergeben. Wenn das BVerfG seine Aufgabe wahrnimmt, die Verfassung so, wie es sie sieht und interpretiert (das ist ja auch nicht immer einfach), zu gewährleisten, dann ergibt sich daraus ‘Integration’. Bedenken hätte ich, wenn man – aber das hängt mit den Grundpositionen zusammen – im Sinne von Smend sagt: Verfassungsziel ist die Integration. Dann muss ich in Hinblick auf die Integrationswirkung interpretieren. (Interview Nr. 13)

11 Das eine solche Integrationswirkung der Verfassung nicht selbstverständlich ist, arbeitet Lehnert (2002) an der Weimarer Reichsverfassung heraus.

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Allerdings verweist ein sich in der Tradition von Smend sehender Interviewpartner darauf, dass eine in dieser Richtung zu verstehende Integrationsaufgabe in der Rechtsprechungspraxis üblicherweise gar keine Rolle spiele: Wenn das dabei herauskommt, ist es schön. Dass das im Vordergrund stehen darf? Das käme auf den Fall an. Ich wüsste eigentlich nicht wieso. Mag sein, dass das z. B. viele bewogen hat, bei § 218 StGB eine . […] Aber sonst, dass wir gesellschaftlichen Kitt produziert hätten? Kann sein. Eine Rolle spielt es verbaliter selten! Ich kann mich an keinen Fall erinnern – auch unser untergründiges Interesse war es selten. (Interview Nr. 7)

Ein Gesprächspartner betont allerdings, das Smendsche Postulat, die Verfassung habe eine Integrationsleistung zu erbringen, sei in der pluralistischen Gesellschaft mitunter nur dadurch zu erfüllen, dass Konflikte in ihrer Streitigkeit dargestellt würden. Konfrontiert mit den unterschiedlichen Integrationskonzepten räumt er ein: Ich muss ganz ehrlich gestehen, dass ich zwischen den vorgestellten Konzeptionen keinen Unterschied erkenne – denn unsere Gesellschaft ist nicht homogen. Wenn das BVerfG tatsächlich die Funktion haben soll, im Smendschen Sinne die körperlich wahrnehmbare Inkarnation der Verfassung zu sein, ein Gemeinschaftsgefühl erzeugen soll, dann kann es das doch nur, indem es bei konflikthaften Themen das auch abbildet. Sonst würde die Verfassungsgerichtsbarkeit von der Gesellschaft nicht als integrativ empfunden. (Interview Nr. 27)

Letztlich könne Verfassungsrechtsprechung eine möglicherweise erfolgende Erosion der gesellschaftlichen Akzeptanz der in der Verfassung verankerten Werte durch ihre Entscheidungen auch nicht aufhalten. Letztlich sei sie darauf zurückgeworfen, auf von ihr perzipierte Fehlentwicklungen hinzuweisen und zu mahnen: Die Akzeptanz ist bei verfassungsgerichtlichen Entscheidungen noch wichtiger als im allgemeinen bei jeder Gerichtsentscheidung. Ich würde aber nicht sagen: Die Verfassungsgerichtsbarkeit muss den Wertwandel mitgehen. […] Sondern dass sie erkennt und einräumt: „Hier ist eine Entwicklung.“ Und sie kann durchaus, wie es die Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit ist, sagen: „Leute, überlegt euch das! Das ist eine ganz wichtige Sache. Familie ist vielleicht das wichtigste Element der Gesellschaft. Familie ist aus einer Fülle von Gründen in Gefahr.“ […] Zweitens dann aber einräumen, dass die Entwicklung durch die Verfassungsgerichtsbarkeit nicht gesteuert werden kann und dass man die Rolle dann darauf beschränkt zu appellieren und zu mahnen. Und Mahnungen sind natürlich um so erfolgversprechender, je größer die Akzeptanz ist. (Interview Nr. 11)

Wobei diesem Gesprächspartner allerdings auch die Grenzen bewusst sind, in denen die Verfassungsrechtsprechung dem gesellschaftlichen Wertwandel entgegentreten kann:12 Freilich bedeutet dies nicht, dass man gewandelte Wertvorstellungen in der Gesellschaft wirklich erfolgreich bekämpfen kann. Das ist auch das Problem bei der Abtreibungsregelung gewe12 Insofern ist wohl auch die harsche Kritik von Rupert Hofmann (1996) zu hinterfragen, der dem BVerfG vorwirft, mit seinen Entscheidungen zum Schwangerschaftsabbruch (BVerfGE 88, 203), zur Strafbarkeit von Sitzblockaden (BVerfGE 92, 1) und zum Ehrenschutz von Soldaten (BVerfGE 93, 266) den ‘Rückfall’ in einen Hobbesschen Naturzustand zu praktizieren.

302

III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft sen: Ich glaube nicht, dass die Verfassungsrechtsprechung einem Wandel der Auffassung hier auf Dauer wirksam begegnen kann. Schon die erste einschlägige Entscheidung […] hat im Grunde nicht den Versuch unternommen, die Entwicklung abzustoppen oder gar umzudrehen: Sie hat nur gesagt (oder jedenfalls sagen wollen): „Hier ist eine ernste Frage! Überlegt euch das bitte! Spielt nicht rum mit so einer Frage, in der fundamentale Wertvorstellungen eine Rolle spielen!“ Das war die Funktion der ersten Entscheidung von 1975. Die zweite hat leider diese Aufgabe im wesentlichen nicht mehr erfüllt. Aufgehalten hat die Entwicklung auf Dauer weder die erste noch die zweite. Und so mehr man das am konkreten Beispiel bedauern mag, es würde die Funktion der Verfassungsrechtsprechung eher überziehen, wenn man meint, sie könnte eine solche Entwicklung, die im wesentlichen von außerhalb kommt, wirklich auf Dauer aufhalten. Das würde die Verfassungsrechtsprechung überfordern. So dass ich zwar das Ergebnis nicht sehr glücklich finde – ich bin damit jedenfalls nicht voll einverstanden –, aber angesichts der begrenzten Rolle der Verfassungsgerichtsbarkeit finde ich mich ganz gut rein! (Interview Nr. 11)13

Damit nähert sich dieser Gesprächspartner einer Position an, die in der wissenschaftlichen Diskussion als ‘schwache Integrationsfunktion’ der Verfassungsrechtsprechung diskutiert wird und bereits deutliche Anklänge an die diskursiven Integrationsmodi aufweist. Integrative Bedeutung kann unter diesen Umständen nur der noch ganz unbestimmten Verfassungsnormativität selbst zukommen. Die Integrationsfunktion muss schon allein in dem normativen Anspruch liegen, dass die gesamte Rechtsordnung in ein Gefüge höchstrangiger normativer Maßgaben eingebettet bleiben soll – und über die Rechtsordnung vermittelt dann auch der Vergesellschaftungsprozess im übrigen. Als entscheidend stellt sich also endlich heraus, dass das BVerfG auf der Möglichkeit beharrt, nicht nur die Rechtserzeugung und Rechtsanwendung, sondern auch den Vergesellschaftungsprozess selbst nach übergeordneten normativen Maßgaben zu beurteilen und auszurichten. Schon dieses Beharren auf der Möglichkeit, derartige Maßgaben entwickeln zu können, muss Bindungen im Sinne schwacher ‘Ligaturen’ erzeugen – auch dort, wo im übrigen mit Streit um die mehr oder weniger konkreten inhaltlichen Bestimmungen des grundlegenden verfassungsnormativen Gestaltungsanspruchs zu rechnen ist. (RossenStadtfeld 2000: 182; Hervorhebung i. Orig.)

Wie der Streit um die Abtreibung zeigt, ist die Situation für das BVerfG immer dann dramatisch, wenn es sich in einer Streitfrage mit widerstreitenden Grundrechten konfrontiert sieht, unter denen eine Abwägung stattfinden muss. In solchen Fällen bleibt es notwendigerweise eine Wertungsfrage, welcher Position in welchem Maße Vorzug zu geben ist: Es gibt genug Beispiele, dass sehr kontrovers in der Bevölkerung diskutiert wurde, ob das nun so richtig war, wie wir entschieden haben. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn es um ganz wichtige Werthaltungen und -vorstellungen geht, die angesprochen werden und es dazu unterschiedliche Positionen in der Bevölkerung gibt, so dass man eigentlich nie ‘richtig’ entscheiden kann – ganz egal, wie man entscheidet. Aber wir müssen entscheiden! (Interview Nr. 24)

Die Verfassungsrechtsprechung gerät in solchen Situationen auch deshalb in ein Dilemma, weil die Unbestimmtheit und Offenheit der Grundwerte der Verfassung gesamtgesellschaftlich offenbar einen stärkeren Konsens vortäuschen, als tatsächlich vorhanden ist: 13 Vgl. zum Problem der rechtlichen und rechtspolitischen – sowie verfassungspolitischen – Regelung des Schwangerschaftsabbruches Eser / Koch (1988-1999; 2003).

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Fragt man nach den Voraussetzungen systematischer Konsensüberschätzungen, so stößt man auf die Existenz allgemein verbreiteter Wertorientierungen, die einerseits verbindlich genug sind, um Übereinstimmungserfahrungen auszulösen, andererseits aber auch so abstrakt, dass sie den Dissens verbergen, der bei ihrer Auslegung und Anwendung in konkreten Fällen entstehen würde. […] Ein Basiskonsens funktioniert gewissermaßen geräuschlos, solange er nicht zu sehr herausgefordert wird, sich selber zu erklären. […] Gesellschaften brauchen weniger Konsens, als sie selber meinen zu benötigen; der Bedarf ist geringer als die Nachfrage. Es gibt zur Steuerung gesellschaftlicher Prozesse ‘funktionale Äquivalente’ zu Konsens, und dort, wo Konsens als Basiskonsens unerlässlich erscheint, funktionieren in einem überraschenden Maße bloße Konsensfiktionen. (Neidhardt 2000: 27f.)

9.3

Rechtssicherheit durch Berechenbarkeit

Angesichts solcher – letztendlich nicht befriedigend zu lösender – Wertkonflikte ist es zur Sicherung der Akzeptanz des BVerfG und seiner Rechtsprechung um so bedeutsamer, dass diese für die Rechtsunterworfenen berechenbar ist. Probleme entstehen immer dann, wenn das Gericht ein Problem in einem neuen Licht sieht und von der bisherigen Rechtsprechung abweichen will, denn die befriedende Wirkung einer Entscheidung wird jedenfalls dann problematisch, wenn sie von der bisherigen Rechtsprechung dadurch abweicht, dass sie sich bewusst oder unbewusst an einer neuen Grundkonsensvorstellung orientiert. Enttäuschte Erwartungen sind die Folge. (Bumke 2000: 222)

Daneben ist zu beachten, dass die Umsetzung einer Entscheidung auch auf sachliche und politische Probleme stoßen kann: Aus der starken Input-Orientierung und der beschränkten Kontrolle über die Implementation seiner Entscheidungen ergibt sich weiter ein struktureller Konservativismus des Gerichts. ‘Reform’-Entscheidungen, die den Einsatz nennenswerter finanzieller Ressourcen oder eine strategische Planung (anderer Staatsapparate) erforderlich machen, sind besonders schwer durchsetzbar. (Ladeur 1980: 290; Hervorhebung i. Orig.)

Schon deshalb sucht sich Karlsruhe an der bisherigen Rechtsprechung zu orientieren. So vertreten die Richter ausnahmslos die Meinung, wenn es denn irgend ginge, habe man sich bei einer konkreten Entscheidung in die Kontinuität der bisherigen Rechtsprechung zu stellen,14 denn die Entscheidung wird davon bestimmt, auch eine Grundlage für das öffentliche Vertrauen in das Gericht zu schaffen, es werde auch zukünftige Fälle angemessen lösen. Die Öffentlichkeit ist so bei den Beratungen immer irgendwie präsent. (Interview Nr. 9)15

14 Aus gesellschaftskritischer Perspektive wird diese Orientierung allerdings als „spezifische Mythologisierung des status quo“ beanstandet (Lietzmann 1990: 220). 15 In diesem Sinne auch Schaal (2006b).

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Auch die Interviewpartner bestätigen, dass sie ihre Tätigkeit mitunter daran ausrichten, Berechenbarkeit zu signalisieren und so die Akzeptanz der Entscheidungen des BVerfG zukünftig zu sichern: Wir bemühen uns natürlich auch in der Sache – soweit wie möglich – eine gewisse Kontinuität zu wahren. Da eben alle anderen Organe des Staates an unsere Entscheidung gebunden sind, muss man natürlich auch das berücksichtigen. Man orientiert sich an vorangegangenen Entscheidungen und kann – das ist meine persönliche Auffassung – den Kontinuitätsaspekt nicht völlig ignorieren und mal hü, mal hott sagen. Auch das muss berücksichtigt werden. (Interview Nr. 17)16

Insbesondere sei aber in Rechnung zu stellen, dass der bisherigen Rechtsauffassung zunächst einmal ein gewisser ‘Vertrauensschutz’ einzuräumen ist: Es spielt auch schon eine Rolle, dass die Staatsorgane und die Bürger bisher auf eine Linie der Rechtsprechung vertraut haben: Und dann kommt der Bruch! Auch das kann man unter Umständen nicht so ruckzuck machen. […] Der Respekt für die Rechtssicherheit, weniger vielleicht der Respekt vor den früheren Entscheidungen, ist schon wichtig: Die Rechtsgenossen haben sich darauf verlassen. (Interview Nr. 26)

Mitunter sei auch schlicht zu konstatieren, dass gerade die Politik unter sehr unbestimmten Parametern agiere, und somit zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Vergangenheit noch gar keine Klarheit darüber bestehen konnte, ob ein konkretes Handeln am Maßstab der Verfassung Bestand haben könne: Viel häufiger ist es so, dass die Politik nicht weiß, ob das, was sie tut, verfassungsrechtlich vorm BVerfG auch Bestand haben wird. Politiker operieren insofern – wie viele andere Rechtsunterworfene auch – doch in das ‘Dunkel künftiger Rechtsprechung’ hinein. (Interview Nr. 28)

In spezifischen Fällen sind deshalb auch die Richter selbst bestrebt, die – aus anderen Gründen erforderliche und funktionale17 – Deutungsoffenheit der Verfassung ihrerseits zu beschränken, um größere Rechtssicherheit herzustellen. In einem Fall habe – so ein Interviewpartner – er selbst als Berichterstatter vorgeschlagen, eine unklare Frage abschließend zu entscheiden, um für die Zukunft Unklarheiten zu beseitigen: Ich hatte neulich einen Fall, der eine rein rechtsdogmatische Frage betraf, die man so oder so beantworten konnte. Dabei ging es nur darum, eine einheitliche, klare Linie vorzugeben. In diesem Fall war es mir nicht wichtig, welcher Weg eingeschlagen würde. In der Senatsberatung habe ich deutlich gemacht, dass ich eine bestimmte Lösung vorschlage, einen anderen Weg aber

16 Vgl. auch das folgende Statement: Das Gericht muss ja nun einmal einigermaßen kontinuierlich entscheiden, damit seine Entscheidungen noch halbwegs vorhersehbar und kalkulierbar sind. (Interview Nr. 30) 17 Vgl. Kap. 10.1.

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auch mitgehen würde, wenn der Senat mehrheitlich anderer Meinung sei. Es ging mehr darum, Rechtsklarheit in einer umstrittenen Frage zu schaffen. (Interview Nr. 16)18

Jede Umsteuerung der Rechtsprechung stellt für das BVerfG aber eine Herausforderung dar, weshalb die Entscheidung schon aus legitimatorischer Perspektive gut begründet werden muss.19 Bezeichnenderweise rekurriert Karlsruhe deshalb besonders stark auf seine bisherige Rechtsprechung, wenn es – wie etwa im Fall der Neuschöpfung eines ‘Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung’ in der ‘Volkszählungs-Entscheidung’ (BVerfGE 65, 1) – Neuland betritt (Schäller 2006: 232). Gleiches gilt selbstverständlich auch, wenn das Gericht die bisherigen Bahnen der Rechtsprechung verlassen möchte: In 17 Themenbereichen, zu denen das BVerfG Folgeentscheidungen erlassen hat, stellt die Konsistenz der Rechtsprechung immerhin eher die Ausnahme als die Regel dar (Hönnige 2008: 15 [Tab. 2]).20 Nützlich ist zudem, wenn Karlsruhe in seiner bisherigen Entscheidungspraxis bereits signalisieren konnte, dass eine Frage umstritten ist und deshalb die Möglichkeit eines Wandels der Rechtsprechung besteht: Wenn man von der bisherigen Linie abgeht, muss man nicht nur gute Argumente haben. Es werden dann auch Überlegungen angestellt, wie man den Übergang erleichtern kann. […] Es kann ein Vorteil sein, wenn es schon mal ein dissenting gegeben hat. Es war dann schon deutlich, dass das eine strittige Problematik war. Am deutlichsten natürlich bei 4:4-Entscheidungen: Das war schon immer so wackelig! Das überrascht keinen, wenn wir davon abgehen. (Interview Nr. 26)

Tatsächlich hat im Gefolge von Entscheidungen, bei denen wegen Stimmengleichheit im Senat kein Verfassungsverstoß festgestellt werden konnte, das BVerfG mehrmals seine Rechtsprechung geändert, wie etwa bei der Frage nach der Verfassungsmäßigkeit von Durchsuchungen in Presseräumen (BVerfGE 20, 162 – Spiegel; BVerfGE 42, 212 – Quick / Durchsuchungsbefehl) oder der strafrechtlichen Bewertung von Sitzblockaden (BVerfGE 73, 206; BVerfGE 92, 1).21 Mit Blick auf Erfahrungen im US-amerikanischen Supreme Court wird auch Sondervoten mitunter Signalwirkung für einen Wandel der Rechtsprechung zugewiesen:

18 Der Versuch war im Ergebnis allerdings nicht von Erfolg gekrönt: Es wäre schön gewesen, wenn in diesem Fall auf ein Sondervotum hätte verzichtet werden können. Aber leider ist das nicht geglückt, weil einige ihre Position deutlich machen mussten. Nun gut, so ist das nun manchmal. (Interview Nr. 16) 19 Einige Fälle offensichtlichen Wandels der Rechtsprechung behandelt Seyfarth (1998: 94-182). 20 Der Befund sollte allerdings insofern vorsichtig interpretiert werden, als ‘Folgeentscheidungen’ insbesondere dann erforderlich sind, wenn eine Modifikation der Rechtsprechung vorgesehen ist. Um so mehr gilt dies für die umfangreichste Gruppe der VerfB, denen gegebenenfalls die Kammern stattgeben können (§ 93c BVerfGG). 21 Von zentraler Bedeutung war dabei die eigentümliche Ausfüllung des Begriffs ‘Gewalt’ bei Nötigung (§ 240 StGB). Vgl. in diesem Kontext Frommel (1990).

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III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft Der amerikanische Erfahrungssatz, demzufolge jedes dissenting vote von heute potentiell ein Urteil von morgen ist, weckt Hoffnungen – keine unbegründeten, denn mit jedem Personalwechsel bei Gericht können sich auch Mehrheiten ändern. (Lamprecht 1992: 19f.)22

Solch deutliche Umschwünge, in denen eine Minderheit zur Mehrheit wird, sind in der Rechtsprechung am BVerfG allerdings äußerst selten:

Als Beispiel kann vor allem das Problem der verfassungsrechtlich zulässigen Höhe steuerrechtlich geförderter Zuwendungen an politische Parteien angeführt werden. Dass sich innerhalb von sechs Jahren die von nur zwei Richtern in einer dissenting opinion (BVerfGE 73, 40 [103] – 3. Parteispenden-Urteil) 1986 vertretene Auffassung zur – wie der Senat eigens betont – einmütigen Position des Senats wandeln kann (BVerfGE 85, 264 [328] – Parteienfinanzierung II), stellt gleichwohl den äußerst ungewöhnlichen Sonderfall dar.23 Im interessanten Fall, der Frage, ob sozialrechtliche Ansprüche als Eigentum im Sinne des Art. 14 GG anzusehen sind, ist das BVerfG mit seiner ersten Entscheidung zum Versorgungsausgleich (BVerfGE 53, 257) im Jahre 1980 auf eine Linie eingeschwenkt, die bereits 1971 von Waltraud Rupp-v. Brünneck in einem Sondervotum (BVerfGE 32, 111 [129] – ‘Österreichfälle’) vorgezeichnet wurde (Katzenstein 1987: 849).24 Allerdings zitiert die Entscheidung diese dissenting opinion nicht.

In beiden Fällen hatte sich die Zusammensetzung der beiden Senate allerdings zwischenzeitlich grundlegend geändert: An beiden Parteispendenentscheidungen hatte neben den beiden dissenters Ernst-Wolfgang Böckenförde und Ernst Gottfried Mahrenholz lediglich Hans H. Klein mitgewirkt, den Bedeutungswandel von Art. 14 GG vollzogen lediglich Böhmer und Helmut Simon mit.25 So können sich in der Rechtsprechung des BVerfG auch graduelle Änderungen ergeben: Zwar konnte der Erste Senat 1966 wegen des Patts gemäß § 15 II S. 4 BVerfGG a. F.26 im ‘Spiegel-Fall’ einen Verfassungsverstoß nicht feststellen. Eine Entscheidung, die aber lediglich den Nichterfolg der VerfB konstatiert hätte, schien angesichts der beträchtlichen öffentlichen Erregung, die die Affäre hervorgerufen hatte, allerdings kaum vermittelbar. Da noch keine Möglichkeit bestand, Sondervoten zu veröffentlichen, zog sich der Senat aus der Affäre, indem er durch Verweis auf die entsprechende Norm die Pattsituation betonte und sowohl die für als gegen einen Verfassungsverstoß sprechenden Argumente auflistete (BVerfGE 20, 162 [178]). Ob ‘Signale’ – gleich ob in Form von ‘4:4-Entscheidungen’ oder Sondervoten – von Karlsruhe bereits ausgesandt wurden, liegt aber außerhalb der Einflussmöglichkeiten des 22 So etwa auch Häberle (1999: 24f.); deutlich ambivalenter Mahrenholz (1992: 169f.). 23 Dies konstatiert mit Blick auf die 70er und 80er Jahre auch Geiger (1989: IV). Vgl. zur durchaus schwankenden Rechtsprechung des BVerfG zur Parteienfinanzierung Lovens (2000). 24 Vgl. außerdem die Sondervoten Werner Böhmers zu BVerfGE 49, 220 – Zwangsversteigerung und 56, 249 – Dürkheimer Gondelbahn. 25 Insofern überschätzt Rolf Lamprecht (1992: 20) wohl die Bedeutung der Sondervoten für die Entwicklung der Rechtsprechung des BVerfG insgesamt. 26 Entspricht § 15 IV S. 3 BVerfGG n. F.

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einen konkreten Fall entscheidenden Senats. Wenn er meint, die Öffentlichkeit auf einen Wandel oder eine Akzentverschiebung in der Rechtsprechung hinweisen zu müssen, ist er dann vor allem auf die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung verwiesen:27 Oder man hat einen Gesichtspunkt, den man für tragend hält, der aber etwas überraschend wäre. […] Das ist auch so eine Art Verfeinerung des rechtlichen Gehörs. […] Man kann nicht einen wesentlichen Gesichtspunkt, den überhaupt niemand gesehen hat, aus dem Hut ziehen und dann die Leute völlig überraschen. (Interview Nr. 22)

Die große Beachtung, die mündliche Verhandlungen regelmäßig in den Medien finden, tragen dazu bei, dass eine solche ‘Ankündigung’ einer Änderung der Rechtsprechung auch tatsächlich breite Beachtung finden kann. So meint auch ein Befragter zur Frage der Ansetzung einer mündlichen Verhandlung: Es kann sein, dass wir die Öffentlichkeit auf eine Entscheidung vorbereiten wollen. Etwa, wenn wir etwas Überraschendes zu tun gedenken. […] Dass auch die Presse Gelegenheit hat, darüber zu berichten und nicht plötzlich eine überraschende Kehrtwendung in der Öffentlichkeit auftaucht. (Interview Nr. 28)

Welch große Bedeutung eine Sensibilisierung der Öffentlichkeit im Vorfeld der Entscheidung hat, zeigt sich vor allem dann, wenn Karlsruhe auf diese – selbst aus guten Gründen – verzichtet, wie das BVerfG Mitte der 90er Jahre schmerzvoll erfahren musste: Bei der ‘Kruzifix-Entscheidung’ ist so einiges falsch gelaufen, das weiß ich heute. Man hätte bei dem hochemotionalen Thema unbedingt eine mündliche Verhandlung machen müssen! Man hat davon Abstand genommen, weil der Beschwerdeführer als dafür ungeeignet galt. (Interview Nr. 1)

Diese Einschätzung unterstützt explizit auch ein Richterkollege: Ein Fall, da geht es um die Frage „Mit oder ohne mündliche Verhandlung?“, das ist die Kruzifix-Entscheidung. Da sind wir auch im Nachhinein klüger gewesen und haben gewusst, wir hätten es unter allen Umständen in mündlicher Verhandlung machen sollen. […] Es war wohl allen klar, dass das keine Entscheidung ist, die von allen einfach so zur Kenntnis genommen wird, <sondern> dass es eine ist, über die diskutiert werden wird – war auch eine lange Beratung, drei Tage nach meiner Erinnerung. Ganz sicher ist in diesem Fall auch das Ausmaß der öffentlichen Erregung und Beachtung nicht vorhergesehen worden. Die mündlichen Verhandlungen haben immer den Vorteil, dass auch das Publikum stärker vorbereitet ist, wenn es die besseren Medien zur Kenntnis nimmt, auch besser über den Streitgegenstand informiert ist, weiß, es gibt Gründe dafür und dagegen. So dass nach meiner Erfahrung die anschließende Diskussion ‘ziviler’ verläuft, als wenn das wie ein ‘Überraschungsfallbeil’ kommt. (Interview Nr. 19)

Von entsprechenden Fehlleistungen berichten andere Gesprächspartner aber auch aus dem Zweiten Senat:

27 Die mündliche Verhandlung hat aber – dies darf nicht übersehen werden – nicht allein eine ‘Sensibilisierungsfunktion’, sondern ihr wird insbesondere Bedeutung für die Sachaufklärung zugeschrieben. Vgl. Kap. 3.2.3.3.

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III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft Es war mal so, dass der Zweite Senat eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemacht hat und ihm gar nicht bewusst geworden ist, dass das eigentlich vorher in der Öffentlichkeit noch hätte diskutiert werden sollen. Man hat sich dann bemüht, sensibler darauf zu reagieren. Das ist dann schon der Einfluss der Öffentlichkeit. Das wurde in den Medien kritisiert und das hat dann auch zu Diskussionen geführt, ob das richtig oder falsch war. Das heißt, irgendwann ist man ein bisschen sensibler oder bemüht sich darum. (Interview Nr. 10)

Wie wichtig die Vorbereitung der Öffentlichkeit auf eine möglicherweise gesellschaftlich kontrovers diskutierte Entscheidung ist, verdeutlicht ein anderer Interviewpartner: Das ist uns bei einer Steuerproblematik zum Vorwurf gemacht worden, wo es um Milliarden ging. Seither sind wir doch etwas vorsichtiger. (Interview Nr. 25)28

Üblicherweise ist aber, selbst wenn Karlsruhe in einer konkreten Rechtsfrage seine bisherige Entscheidungspraxis ändert, ein gewisses Maß an Rechtssicherheit gewahrt, da die neue Praxis zumindest für kundige Beobachter absehbar ist. Zudem bleibt zu beachten, dass die Bindung an die bisherige Rechtsprechung (einschließlich der Sondervoten) so stark ist, dass sich das BVerfG soweit möglich innerhalb bereits formulierter Parameter bewegt.

9.4

Nachvollziehbarkeit der Begründung

Während die Berechenbarkeit seiner Entscheidungen für das BVerfG bei jedem ihm vorliegenden Fall ein hohes Gut darstellt, verhält es sich mit der Nachvollziehbarkeit nicht in gleicher Weise. Selbst wenn für letztlich nicht angenommene VerfB und Richtervorlagen umfangreiche Voten angefertigt worden sind, begnügt sich das Gericht mitunter mit einsilbigen Nichtannahmebeschlüssen. Geht das Gericht aber davon aus, dass die Entscheidung besondere Bedeutung hat, wird sie in der Entscheidungssammlung – bzw. neuerdings auch in der Sammlung der Kammerentscheidungen – publiziert und dann üblicherweise auch relativ umfangreich erörtert. Im Vergleich zum U. S. Supreme Court zeigt sich allerdings, dass die Karlsruher Richter selbst wenn Sie einem Antrag bzw. einer Beschwerde nicht stattgeben stärker als ihre Washingtoner Kollegen dazu tendieren, in inhaltliche Erörterungen einzutreten und die Verfahren nicht schon auf verfassungsprozessualer Ebene ‘abzuschmettern’ (Rau 1996: 259f.). Auch darin zeigt sich die zentrale Funktion der Begründung, ‘Integration qua Diskurs’ herzustellen, indem die von Karlsruhe getroffene Entscheidung so transparent gemacht wird, dass sie nachvollziehbar ist. Dazu gehört dann auch ein ausführlicher Rekurs auf die

28 Umgekehrt kann es allerdings auch dazu kommen, dass das BVerfG etwa bei einstweiligen Anordnungen nach § 32 BVerfGG missverständliche Signale aussendet: Da wird in dem Verfahren zum einstweiligen Rechtsschutz umfassend zum Versammlungsrecht entschieden. […] Als dann die Hauptsache kam, war diese einfach unzulässig! Das muss man sich mal vorstellen! Kommt selten vor, dass das BVerfG gegenüber einer Eilsache sagt: Das ist verfassungswidrig! Und in der Hauptsache auf einmal einen Rückzieher macht: Die VerfB ist unzulässig! (Interview Nr. 20) Wie intensiv eine Zulässigkeitsprüfung vor Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erfolgen hat, ist allerdings umstritten (K. Graßhof [MSB]: § 32, Rn. 83f.]). Vgl. zur Praxis auch Berkemann (1993).

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bisherige Rechtsprechung des BVerfG, die Fachliteratur und mitunter auch die Praxis anderer Verfassungsgerichte in vergleichbaren Fragen. Zwar ist das Begründungselement auf den ersten Blick eine ‘weiche’ conditio der Rechtsprechung, aber auf lange Sicht wird sie immer wichtiger, am Schluss vielleicht ausschlaggebend. Denn wir müssen in der Tat wichtige Entscheidungen begründen, wir können Senatsentscheidungen nicht unbegründet treffen – wir wollen sie auch begründen. Dass das BVerfG im Kreise der obersten Gerichte über ein vergleichsweise hohes Ansehen verfügt, liegt natürlich auch an der Güte der Begründung, auch an unserer Rechtskultur, die eine ausführliche Begründung nicht scheut. (Interview Nr. 28)29

Allerdings ist die in Karlsruhe herrschende Tendenz, im Zweifel eher etwas ausführlicher zu begründen, nicht unproblematisch. Fällt doch manche Entscheidung dadurch deutlich länger als erforderlich aus, was ihre Rezeption möglicherweise wieder erschwert: Manchmal ist die Begründung auch für meinen Geschmack zu lang, das rechtfertigt nicht jede Länge in der Begründung. (Interview Nr. 28)

Aus der Sicht zahlreicher Interviewpartner steht und fällt die Akzeptanz der Rechtsprechung des BVerfG mit der Güte seiner Rechtsprechung. Als deutliches Qualitätsmerkmal dient in der Beratung insbesondere die Tatsache, dass der Fall im zuständigen Spruchkörper im Konsens entschieden werden konnte:30 Es geht nicht um den Konsens um des Konsenses willen, sondern es geht eigentlich eher darum, dass Sie im Ergebnis das, was Sie als das wirklich wichtige Anliegen haben, jemandem anderen, nämlich Ihren Kolleginnen und Kollegen, nahebringen bzw. ‘verkaufen’ wollen. Aber wenn Sie es denen schon nicht verkaufen können, dann können Sie es denjenigen, die außerhalb des Senats sind, also den Verfassungsunterworfenen, erst recht nicht verkaufen! (Interview Nr. 20)

Wie stark das BVerfG auf eine überzeugende Begründung als Voraussetzung für die Akzeptanz einer Entscheidung angewiesen ist, verdeutlicht einer der Befragten anhand einer Reihe von Entscheidungen, die keine ungeteilte Akzeptanz fanden. Allerdings ist dabei in Rechnung zu stellen, dass die verfassungsrechtliche Bewertung der Sachverhalte auch innerhalb des Senats umstritten war (BVerfGE 93, 266 [312]): Ich denke an den Fall, der uns sehr viel Protest eingetragen hat: ‘Soldaten sind Mörder’. Die erste Entscheidung war eine Kammerentscheidung (NJW 1994, 2943), weil juristisch überhaupt nichts Neues dran war. Dieses Ausmaß der öffentlichen Erregung über die Entscheidung hat dazu geführt zu sagen: „Unter den Umständen machen wir die nächste Entscheidung als Senatsentscheidung.“ Manchmal weiß man es vorher, manchmal weiß man es nicht vorher. […] Im Nachhinein betrachtet hätte man ‘Soldaten sind Mörder’ sofort zur Senatsentscheidung machen 29 Vgl. auch das folgende Statement: Ich glaube, dass das, was ich im Hinblick auf Schlüssigkeit und klare Linie und einen anderen Blick auf Politik gesagt habe, der Grund dafür ist, dass die Bevölkerung letztendlich ein großes Vertrauen zu uns hat. (Interview Nr. 24) Vgl. auch Lücke (1987: 37-124). 30 Vgl. auch Kap. 5.5.

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III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft sollen. Es hat allerdings auch Vorteile, dass es anders gewesen ist, weil der Berichterstatter für die Senatsentscheidung im Grunde jeden denkbaren Einwand, der in der Diskussion aufgetreten war, kannte und die Lösung, die ja unverändert war, so ausführlich und eingehend auf das, was in der gesellschaftlichen Debatte an Ablehnung vorgetragen wurde, formulieren konnte, dass ich glaube, dass es von der Art und Weise der Darstellung eine sehr gute Entscheidung war, bei der auch die Sprache keinen Konflikt mehr ausgelöst hat. Die Sache immer noch, das ist klar! (Interview Nr. 19)31

Entscheidender Zielpunkt der Begründung ist in einem solchen Fall, die Adressaten der Entscheidung argumentativ zu überzeugen. Wenn eine Verfassungsfrage nicht streitig ist – bzw. innerhalb des BVerfG nicht für strittig gehalten wird –, sei die Bewahrung des Wertekonsenses der Verfassung wichtiger als die Frage, ob die Entscheidung populär sei: Ich bin schon der Meinung, man muss die Leute wirklich überzeugen, denn auf die Dauer könnte auch eine Institution wie das BVerfG nicht funktionieren und hätte vielleicht auch nicht Bestand, wenn die Bevölkerung die Rechtsprechung nicht verstehen würde. […] Man kann selbstverständlich nicht gegen die Verfassung als Maßstab und gegen seine Überzeugung entscheiden, man kann sich auch nicht der Mehrheit ‘andienen’. […] Man muss es versuchen, und es muss letztlich auch gelingen: Denn letzten Endes ist unsere Verfassung ja nicht schlecht! (Interview Nr. 22) Es wäre natürlich schöner, alle unsere Urteile würden Akzeptanz finden, aber das darf man als Richter nicht erwarten. Es ist auch, glaube ich, nicht so, dass wirklich die Akzeptanz am Ende ist. Man darf bestimmte ‘Flussgrenzen’ nicht überschreiten. (Interview Nr. 5)32

Damit die Entscheidungen, denen mitunter sehr komplexe verfassungsrechtliche Abwägungen zugrunde liegen, überhaupt von größeren Teilen des Publikums rezipiert werden können, bemühen sich zahlreiche Richter, auf eine allgemeine Verständlichkeit der Begründung hinzuwirken: Darauf haben wir immer großen Wert gelegt, die Entscheidung insgesamt so verständlich wie möglich zu machen. Darauf bin ich eigentlich auch mit ein bisschen stolz. Wenn Sie Entscheidungen anderer hoher Gerichte lesen, dann sind die natürlich außerordentlich klug – und oft völlig unverständlich für die Nichtspezialisten (selbst der Jurist, der auf diesem Gebiet nicht Spezialist ist, hat Mühe, sie zu verstehen). Die Entscheidungen des BVerfG sind immer so geschrieben worden – zumindest der Intention nach –, dass jeder, der eine normale Allgemeinbildung hat, in der Lage ist, die Entscheidung zu verstehen. Das mag nicht immer gelungen sein, aber es ist immer versucht worden! Und ich denke, in vielen Fällen ist es auch gelungen. (Interview Nr. 11)33

31 Vgl. auch Großfeld (1995); Lamprecht (1996b: 21-29, 53-75) sowie die Dokumentation von Hepp / Otto (1996). 32 Vgl. auch Lübbe-Wolff (2005b). 33 Dies bestätigt für die 70er Jahre – trotz einer insgesamt kritischen Einschätzung der Judikate – auch Rasehorn (1976: 146; 1979: 155).

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Auch legt das BVerfG oft den Sachverhalt sehr ausführlich dar. Dabei ist dies für die Begründung der Entscheidung im vorgenommenen Maße mitunter gar nicht erforderlich. So bemüht sich Karlsruhe mitunter selbst bei einer „überwiegend unzulässigen und im Übrigen unbegründeten“ VerfB (BVerfGE 112, 93 [106] – Zwangsarbeitsentschädigung) unter bestimmten Umständen, in der Entscheidung eine umfangreiche Würdigung des Sachverhalts vorzunehmen34 und so zu verdeutlichen, dass die Anliegen der Beschwerdeführer durchaus berechtigt, aber nicht justiziabel seien. Ähnliche Funktionen kann auch eine mündliche Verhandlung haben: Oft ist es die gesellschaftliche Diskussion. Ich denke jetzt an Kopftuch oder beim Schwangerschaftsabbruch , aber auch im Staatskirchenrecht, etwa Zeugen Jehovas . Das sind doch Problembereiche, die weit in den gesellschaftlichen Raum hineingehen. […] Aus Akzeptanzgründen setzt man dann auch mal eine mündliche Verhandlung an. Man möchte damit natürlich auch vermeiden, dass bei Teilen der Bevölkerung der Eindruck entsteht, man scheut das Licht der Öffentlichkeit. […] Dass man sich der Öffentlichkeit auch stellt, sich im offenen Gespräch zeigt. (Interview Nr. 25) Es kann sein, dass man sich von einer mündlichen Verhandlung eine ‘befriedende’ Wirkung verspricht: Wenn sie, zum Beispiel bei den Wiedervereinigungsfolgen, eine ganze Bevölkerungsgruppe hart angeht. Dann ist es besser, man erörtert das vorher mit den Betroffenen, bereitet die langsam darauf vor. (Interview Nr. 14)

So hielt das BVerfG auch einige mündliche Verhandlungen in Ostdeutschland ab (Kerscher 1997). Doch haben nur einzelne Bürger die Gelegenheit, eine solche mündliche Verhandlung zu verfolgen; nur wenige lesen tatsächlich den kompletten Text einer Entscheidung des BVerfG und sind daher auf ihre Vermittlung durch die Medien verwiesen. Inwiefern eine ausführliche Begründung, die auf Nachvollziehbarkeit der Argumentation zielt, diesen Prozess überhaupt überstehen kann, fragt sich auch einer der Interviewpartner: Nach der Entscheidung ist für mich die Wahrnehmungsphase in der Öffentlichkeit immer ein Faktor gewesen, der mich sehr interessiert hat. Welche Rolle spielt für die Wahrnehmung der Entscheidung im Publikum die juristische Güte der Entscheidung? In der Berichterstattung ist sie ja klein. Die großen Zeitungen geben dem durchaus ihren Bereich, das Fernsehen eigentlich kaum. Die Frage „Wie kommen die zu ihrem Ergebnis?“ spielt im Grunde keine Rolle, sondern : Wie ist das Ergebnis und welche Folgen hat das Ergebnis? Aber nicht die Art der Begründung. Trotzdem habe ich mir gedacht, es kann nicht völlig zusammenhanglos sein. Das Publikum ist nicht entscheidend, aber die Vermittler, die die Entscheidung lesen. Deshalb denke ich, es muss einen irgendwie gearteten Zusammenhang geben. (Interview Nr. 19)35

Die detaillierte Begründung einer Entscheidung zielt aber nicht nur auf die breite Öffentlichkeit bzw. die Medien, welche diese vermitteln, sondern auch auf den Kreis der forensisch und wissenschaftlich tätigen Juristen. Mit Blick auf andere Rechtskulturen konstatiert ein Interviewpartner:

34 So umfasst die Entscheidung in der Entscheidungssammlung insgesamt 25 Druckseiten, von denen die Hälfte auf die Sachverhaltswürdigung entfällt. 35 Vgl. Kap. 8.2.

312

III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft Der französische autoritative Stil wird von uns nicht geteilt. Er würde in Deutschland eher Stirnrunzeln auslösen, wenn wir so judizieren würden. Auf lange Sicht dient das nicht der Überzeugungskraft des Gerichts. Denn wir werden ja von der Rechtswissenschaft begleitet, wir werden auch von den Medien begleitet. Die Medien lesen nicht jede Verästelung der Entscheidung nach, aber die Rechtswissenschaft. Ob wir da überzeugend sind, hängt von der Begründung ab. Mit guten Begründungen prägen wir auch die rechtswissenschaftliche Diskussion und damit doch einen großen Teil der Rechtswelt, der den Einzelentscheidungen gar nicht zugänglich wäre. (Interview Nr. 28)

9.5

Dokumentation von Streitfragen

Mitunter ist es unter den Richtern des BVerfG aber trotz aller getroffenen Vorkehrungen, Konsensmöglichkeiten nicht vorzeitig auszuschließen, nicht möglich, sich auf eine einheitliche Linie zu einigen. Dies wird zwar von den meisten Interviewpartnern als nicht befriedigend empfunden, aber wenn es Kontroversen im Senat gibt, der ja nur ein Abbild der Öffentlichkeit ist, hat das einen Grund. Dann muss man sich mit diesen Meinungen auseinandersetzen. Aber die Entscheidung überzeugt mehr, wenn sie von breiterer Übereinstimmung getragen ist. Wenn wir nur ‘4:4Entscheidungen’ hätten, weiß ich nicht, ob das BVerfG auf Dauer existieren könnte. Oder wenn wir zwar 5:3 oder wie auch immer entscheiden, aber immer gegen die Meinung breiter Bevölkerungsschichten. Da muss man sehr vorsichtig sein. Da muss man wirklich mit Argumenten überzeugen. Natürlich bestimmt nicht die Mehrheit, auch in der Demokratie nicht, das Recht. Da ist man an die Verfassung gebunden. Aber meistens steckt ja was hinter diesem Konflikt, auch Argumente mit einem berechtigten Kern. Auf den muss man zugehen und mit dem muss man sich auseinandersetzen. (Interview Nr. 22)36

Deshalb kann es geboten sein – und gegebenenfalls auch zur gesellschaftlichen Integration beitragen –, den im BVerfG wie in der Gesellschaft bestehenden Dissens über die Beurteilung eines konkreten Problems klar zu dokumentieren und öffentlich zu machen (Frankenberg 1996: 13; Limbach 1998: 155-160): Für einzelne verfassungspolitische Positionen gilt sicherlich, . Nämlich wenn in der Gesellschaft bisher anerkannte und fast selbstverständliche Wertepositionen in Zweifel geraten. Das ist am deutlichsten natürlich der Fall im Bereich von Ehe und Familie (Art. 6 GG). Da ist die Rechtsprechung bei nichtehelichen Lebensgemeinschaften, bei gleichgeschlechtlichen Partnerschaften usw. gefragt. In gewissem Umfange reflektiert die einschlägige Rechtsprechung dann diesen Wertkonflikt. Das halte ich für unvermeidbar, wie auch für richtig und notwendig, weil die wirklichen Entscheidungen über die Wertvorstellungen außerhalb der Rechtsprechung – und letztlich auch außerhalb der Politik – fallen. Sie fallen in der Gesellschaft. (Interview Nr. 11)

36 Dabei plädiert der Gesprächspartner aber klar für die Suche nach einer einvernehmlichen Lösung: Wenn es gelingt, in kontroversen Fragen andere zu überzeugen und es kommt zum Schluss doch eine stattliche Mehrheit heraus, das halte ich für wünschenswert und für positiv. Wenn es gelingt! Das können natürlich keine ‘faulen’ Kompromisse sein. […] Aber es ist schon besser, wenn es gelingt, die Einwände auszuräumen. Aber es kann kein Richter gegen seine Überzeugung entscheiden. (Interview Nr. 22)

9


313

Ich finde, man sollte Streitfragen auch als streitig darstellen. Das ist ein ganz wichtiger Punkt. Ich finde in der Tat, dass das Zukleistern von Gegensätzlichkeiten, eine ‘Scheinkonsensualität’ darstellt. Ich persönlich habe auch nichts gegen 4:4-Entscheidungen. Ich finde, dass die sehr gut die Positionierungen widerspiegeln können, als solche auch eine befriedende Funktion haben können. (Interview Nr. 12)37

Deutlich ist hier das Konzept von ‘Integration qua Konflikt’ zu erkennen, in dem die Verfassungsrechtsprechung als ein geregeltes Verfahren zur Darstellung und zum friedlichen Austrag grundlegender Wertkonflikte verstanden wird: Es gibt natürlich auch das Integrationskonzept, dass es ein Forum gibt, auf dem man eine gesellschaftliche Streitfrage verhältnismäßig ‘rational’ – jedenfalls abgehoben von unmittelbarem politischen oder ökonomischen Einfluss – diskutieren kann. (Interview Nr. 19)

Allerdings muss eine solche rationale Diskussion nicht notwendigerweise zu einem einvernehmlichen Ergebnis unter den streitenden Parteien und den beratenden Richtern führen: Zum verfassungsrichterlichen Ethos gehört es, die Beratung möglichst einer einverständlichen Lösung zuzuführen. Es gibt aber Möglichkeiten, eine Spaltung zu dokumentieren und so auch, dass die Auslegung und Anwendung von Verfassungsrecht nicht am Dogma einzigartiger Richtigkeit orientiert sein kann.38 Sie sind Produkt einer Auseinandersetzung und letztlich eine Optionenwahl. Auf diese Weise wird auch Legenden über die Bindungskraft einer Verfassungsnorm, die immer unpräzise sein muss, entgegengewirkt und die Offenheit des Prozesses der Rechtsanwendung deutlich gemacht. Schließlich kann das auch befriedend auf die Konfliktparteien wirken. (Interview Nr. 9)

Dabei kann ein Senat hinsichtlich der Frage, wie deutlich und detailliert er ‘Uneinigkeit’ dokumentieren will, beträchtlich variieren, da das BVerfG über ein differenziertes Instrumentarium verfügt:

So kann es die unterschiedlichen Protagonisten in einer mündlichen Verhandlung zu Wort kommen lassen. Dabei können auch die Richter durch ihre Fragen an die Prozessbeteiligten ihre unterschiedlichen Perspektiven verdeutlichen. Dem Tenor der Entscheidung widersprechende Argumente können in der Begründung gebührend berücksichtigt werden, selbst wenn diesen letztlich nicht gefolgt wird. Der Senat kann das Abstimmungsergebnis oder einzelne Abstimmungsergebnisse mehr oder minder detailliert bekanntgeben. Die Richter können ihre unterschiedlichen Auffassungen dadurch öffentlich machen, dass sie Sondervoten abgeben.

37 Kritisch allerdings Scherzberg (1999). 38 Vgl. auch das folgende Statement: Karlsruhe vermittelt keine Wahrheit, sondern zeigt auch die Unsicherheit solcher Beschlüsse. (Interview Nr. 1)

314


Der Erhöhung der Transparenz dienen auch die mitunter ausnehmend ausführlichen Erörterungen der Entscheidungen, besonders wenn sie in die Entscheidungssammlung aufgenommen werden.39 Mitunter versucht der Senat einer Entscheidung aber auch auszuweichen, indem er sich um eine einvernehmliche Lösung bemüht und versucht, die eigentlich unvereinbaren Positionen im Tenor und der Begründung miteinander auszugleichen.

Entscheidend ist aber, dass es in das Ermessen des BVerfG – und nicht des Publikums – gestellt ist, den ‘Schleier des Beratungsgeheimnisses’ zu lüften. Konkret bedeutet dies, dass die in einer Abstimmung unterlegenen Richter entscheiden, ob und inwieweit ihr Dissens publik gemacht wird oder ob sie ihre Bedenken lediglich in der Beratung offenbaren: Ob man den Konflikt nach außen darstellen mag, ist individuell und von Fall zu Fall unterschiedlich – also sowohl personen- als auch gegenstandsabhängig. Und sicher auch von politischen Konstellationen abhängig. Also je nachdem, was man meint, was jetzt dem politischen Prozess gut tun würde. Ob es ihm gut täte, Konflikthaftigkeit zu demonstrieren. Und diese Beurteilung ist wieder individuell ganz unterschiedlich. (Interview Nr. 10)

Tatsächlich wird die Entscheidung, senatsinternen Dissens zu dokumentieren oder zu verschweigen, sehr stark von den persönlichen Dispositionen der Richter auf der unterlegenen Seite des Senats bestimmt. Die unterschiedlichen Richtertypen charakterisiert ein Interviewpartner ein wenig spitzzüngig: Es gibt Richterpersönlichkeiten, die stark auf Sondervoten ausgerichtet sind, es gibt aber auch Richterpersönlichkeiten, die ihre Niederlage nicht durch Herstellung von Sondervoten auch noch öffentlich machen wollen. (Interview Nr. 2)

Wenn das BVerfG die gesellschaftliche Konflikthaftigkeit von Wert- und Verfassungsfragen – und gegebenenfalls auch die daraus resultierende senatsinterne Uneinigkeit – öffentlich deutlich machen will, kann es dazu auf unterschiedliche Methoden zurückgreifen. Im folgenden werden diese dargestellt, wobei insbesondere Ansätze zum Ausgleich der Positionen berücksichtigt werden.

9.5.1

Veranschaulichung in der mündlichen Verhandlung

Die mildeste Form, um Konfliktlagen im Rahmen der Verfassungsrechtsprechung zu veranschaulichen, ist die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung, in welcher die unterschiedlichen Positionen dargestellt werden können. Dabei soll das verregelte juristische Verfahren in der bereits geschilderten Weise dazu beitragen, die Standpunkte in besonnener Weise in ihrer Streitigkeit darzustellen. Den Konflikt in gerichtsförmiger Weise öffentlich zu machen, kann dabei auch geboten sein, um die Folgebereitschaft gegenüber der zu treffenden Entscheidung zu erhöhen: 39 Gerade diese minutiösen und detailreichen Erörterungen bieten neben Sondervoten nahezu unerschöpfliche Anknüpfungspunkte für den juristischen Diskurs, was sich nicht zuletzt in der stetig wachsenden Zahl von ‘Entscheidungsrezensionen’ zeigt. Vgl. Kap. 10.3.

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Die gesellschaftliche Relevanz ist selbstverständlich ein Thema. Da wird dann mündlich verhandelt und in gewisser Weise vollziehen wir dann den politischen Schlagabtausch mehr – aber nicht ausschließlich – auf die rechtlichen Argumente reduziert (ohne das politische Getöse, ohne große Gesten) nach. Herrscht großer gesellschaftlicher Streit, bleibt dem Gericht gar nichts anderes übrig. (Interview Nr. 1) Wenn die Diskussion sehr kontrovers ist, kann es vielleicht auch ein von der Akzeptanz bestimmtes Gebot sein, dass die Leute noch zu Wort kommen. (Interview Nr. 22)

Da die einzelnen Richter – und damit der Senat insgesamt – durch ihre Fragen sehr stark steuernd auf die Situation einwirken können, ergibt sich auch eine Möglichkeit, um Bewertungsunterschiede, die innerhalb des Senats bestehen, zumindest anzudeuten. So meint ein Gerichtskorrespondent: Wir Journalisten, die wir es aber auch schon lange machen, haben nach der mündlichen Verhandlung meistens einen völlig klaren Tipp. Weil man doch in der Regel daran, wer wen und wer wie fragt, merkt, wie der Hase ungefähr läuft oder auch die Spaltung merkt. Wir können nicht genau sagen, ob 6:2 oder 5:3 – aber wir können auf jeden Fall sagen: Die Mehrheit ist wahrscheinlich auf dieser Seite, der Senat wirkt gespalten oder wirkt einmütig. (Interview Nr. 33)40

Die Journalisten geben aber auch zu, dass sich aus der mündlichen Verhandlung üblicherweise kein exaktes Stimmungsbild des Senats ableiten lässt. Dies verdeutlicht die Einschätzung der mündlichen Verhandlung, die der Zweite Senat im Rahmen seiner Entscheidung über die Bundestagsauflösung 2005 abhielt: Bei der Neuwahlsache haben wir nach der mündlichen Verhandlung gesagt: 5:3 oder 6:2. […] Entscheidung war 7:1 – hätten wir nicht gedacht. (Interview Nr. 33)41

Ein Grund mag darin liegen, dass insbesondere die mündliche Verhandlung den Richtern die Möglichkeit einräumt, ihr persönliches Unbehagen bezüglich gewisser Fragen darzulegen, selbst wenn diese auf das Ergebnis nicht durchschlagen oder auch gar keine justiziablen Aspekte ansprechen. Ein anderer Journalist meint mit Bezug auf dieselbe mündliche Verhandlung:

40 Vgl. auch die folgenden Statements von Journalistenkollegen: Die mündliche Verhandlung ist ein sehr wichtiger Faktor, weil die Leute dann doch im Allgemeinen in die Richtung argumentieren, in der sie auch stimmen. (Interview Nr. 37) Man wird sicher sagen können: Da hat jemand Sympathie für das Thema und da hat jemand keine Sympathie für das Thema. (Interview Nr. 34) 41 Einer der befragten Journalisten führt solche Fehlperzeptionen allerdings auch auf mangelnde Sachkenntnis seiner Kollegen zurück: Das war kürzlich sehr deutlich etwa bei dem Thema Vertrauensfrage. Wenn sie halbwegs Ohren hatten, konnten sie auch ungefähr die Phalanx derer sehen, die das also glatt durchwinken, und den einen, der doch Bedenken hatte. Das konnten sie klar identifizieren. Das ist, denke ich, zwar nicht immer vom Verhalten in der Verhandlung abzulesen, aber manche Beobachter sind auch nicht in der Lage, es richtig zuzurechnen, in welchem Zusammenhang die Fragen gestellt werden. Aber wenn sie halbwegs kundig sind, kriegen sie schon darüber ein bisschen was mit. (Interview Nr. 38)

316

III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft Da hatte man in der Verhandlung den Eindruck, die sehen das alle relativ kritisch. Ich würde sagen: 8:0, dass die ein Problem damit haben. […] Die hatten alle ein Problem, aber das war eben nicht so stark, dass sie es nicht doch durchgewunken haben. (Interview Nr. 34)

9.5.2

Offenlegung des Abstimmungsergebnisses

Die Widerspiegelung gesellschaftlicher Streitfragen im Senat kann in bestimmten Fällen ein guter Grund sein, um diese Uneinigkeit auch extern zu kommunizieren und im Rahmen der Entscheidung gleichwohl eine gewisse ‘Befriedung’ erreichen zu können. So meint ein Interviewpartner zur Offenlegung des Abstimmungsergebnisses: Es gibt für die Abgabe von Sondervoten einen vernünftigen Gesichtspunkt: Vielleicht sollen sich auch diejenigen gesellschaftlichen Gruppen, die unterlegen sind, wiederfinden. […] Da kann es sich ergeben, dass jemand sagt: „Meine Position möchte ich gern kenntlich machen“, und dass die Mehrheit dann sagt: „Ach Gott, so schlecht ist das jetzt gar nicht!“ (Interview Nr. 14)

Abgesehen vom Ausnahmefall der Plenarentscheidung über die Bindungswirkung des von Bundespräsident Theodor Heuss angeforderten Gutachtens über die Verfassungsmäßigkeit des EVG-Vertrages (BVerfGE 2, 79) begann der Zweite Senat 1967 (BVerfGE 21, 312 [328] – Wasser- und Schifffahrtsverwaltung) – also noch ehe der Gesetzgeber dafür eine gesetzliche Grundlage schuf – bei einzelnen Entscheidungen, die Abstimmungsergebnisse bekanntzugeben (Millgramm 1985: 70-72; Lamprecht 1992: 105). Inzwischen wird den Senaten diese Möglichkeit durch § 30 II S. 2 BVerfGG zwar ausdrücklich eingeräumt, doch trifft weder das BVerfGG noch die BVerfGGO eine Regelung darüber, ob und wann die Senate die Stimmenverhältnisse mitteilen (Pestalozza 1991: 282f. [Rn. 21]. Beide Senate haben sich in dieser Frage informell aber auf die gleiche Vorgehensweise verständigt: Eine ungeschriebene Regel ist, dass das Abstimmungsergebnis in die Entscheidung kommt, wenn die in der Abstimmung Unterlegenen dies wünschen. Üblicherweise haben wir das Abstimmungsergebnis nicht mitgeteilt, es sei denn, es war wichtig zu sagen, dass es kein einstimmiges Urteil war – damit man auch sieht, dass die andere Seite ‘aufgehoben’ war. (Interview Nr. 7) Man kann als Richter, der nicht der Mehrheitsmeinung folgen will, verlangen, dass das Abstimmungsergebnis mitgeteilt wird. Da steht dann zwar nicht der Name, aber immerhin kann er dann durchsetzen, wenn er meint, ein Signal setzen zu müssen, dass aufgenommen wird: Die Entscheidung erging 7:1. (Interview Nr. 17)

Von dieser Möglichkeit wird in den Entscheidungen allerdings in unterschiedlicher Weise Gebrauch gemacht. So werden mitunter die Abstimmungsergebnisse zu einzelnen Teilproblemen mitgeteilt (BVerfGE 116, 24 [51]), mitunter auch unter Namensnennung. Wie detailliert dabei Informationen bekanntgegeben werden, differiert zwischen den Senaten und auch im Zeitablauf:42

42 Vgl. Schlaich / Korioth (2007: 28f. [Rn. 49]) m. w. N.

9


317

Aus den Gesprächen mit Kollegen des anderen Senats, aber vor allem aus den Entscheidungen sieht man das. […] In der damaligen Zeit, da war U noch Vorsitzender des Senats, da gab es den für uns eher irritierenden Brauch, dass sie Absatz für Absatz mitgeteilt haben: „Mit Y Stimmen gegen Z Stimmen abgestimmt.“ Selbst wenn das bei uns der Fall war, wir hätten das nie gesagt! (Interview Nr. 11)

Bei 4:4-Entscheidungen, in denen ein Verstoß nicht festgestellt werden kann, wird bereits seit dem ‘Feldmühle-Urteil’ (BVerfGE 14, 263 [273]) implizit das Stimmenverhältnis offenbart. Inzwischen hat sich offensichtlich auch eingebürgert, die Richtergruppen zumindest durch Nennung der vier Richter, die die Entscheidung nicht tragen, klar zu benennen (BVerfGE 111, 10 [43] – Ladenschlussgesetz). Allerdings darf nicht übersehen werden, dass es auch Gegentendenzen gibt. Als im Vorfeld der Entscheidung über das verfassungsgemäße Zustandekommen des Zuwanderungsgesetzes (BVerfGE 106, 310) intensive Spekulationen über das Stimmverhalten der Richter angestellt wurden (Kerscher 2002a; Rath 2002), verzichtete der Zweite Senat auf die Bekanntgabe eines klaren Abstimmungsergebnisses, sondern signalisierte mit dem gemeinsamen Sondervotum von Lerke Osterloh und Gertrude Lübbe-Wolff (BVerfGE 106, 310 [337]) lediglich seine Uneinigkeit:43 Bei der Zuwanderungsentscheidung haben wir ja auch das Ergebnis offengelassen. Es gab Sondervoten, aber das Stimmergebnis haben wir nicht bekanntgegeben. […] Es wird schon mitunter überlegt: „Wollen wir hier nicht einfach – auch wenn wir 7:1 oder 6:2 abgestimmt haben – gar nichts dazu sagen?“ (Interview Nr. 14)44

Tatsächlich gibt es in den Senaten starke Tendenzen, die Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses in besonderer Weise als Erweiterung des gerichtlichen Kommunikationsrepertoires aufzufassen, die deshalb auf gar keinen Fall zur Regel werden sollte.45 Dies betont auch ein Interviewpartner, der sich selbst als ‘sondervotumsfreundlich’ bezeichnet: Diejenigen Fälle, wo die Mehrheit nicht eindeutig ist, die weisen wir nicht aus. Immer dann, wenn kein Abstimmungsergebnis mitgeteilt wird, ist damit nicht gesagt, dass das ein allgemeiner Konsens war, sondern dass die Positionen nicht so sehr kontradiktorisch waren: so dass man sich mit irgendwelchen Lösungen hat abfinden können. (Interview Nr. 12)

Schließlich ist immer noch in Rechnung zu stellen, dass die Bekanntgabe relativ knapper Abstimmungsergebnisse immer auch die Akzeptanz der Entscheidung gefährden kann. Insofern vermittelt der folgende Gesprächspartner die Position der überwiegenden Mehrheit der Befragten: 43 Vgl. auch Reissenberger (2003). 44 Vgl. auch das folgende Statement: Es kann durchaus sein, dass jemand dagegen gestimmt hat, sich aber nicht an einer abweichenden Meinung beteiligt. (Interview Nr. 25) 45 Dabei kann es selbstverständlich auch zu Pannen kommen: Der Vorsitzende war mal unaufmerksam und hat bekanntgegeben, die Sache sei einstimmig entschieden worden. Wir hatten aber das Abstimmungsergebnis im Urteil gar nicht genannt. Wenn nichts angegeben ist, kann es auch 5:3 sein. (Interview Nr. 14)

318

III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft Man muss auf breite Mehrheiten schauen. […] Das gehört erstens zur Selbstkontrolle des Gerichts und zweitens auch zur Autoritätsbegründung seiner Entscheidungen. Wir haben das bei uns immer ‘Eishockey-Entscheidungen’ genannt: 8:0, 7:1. Bei 6:2 wird es schon kritisch! (Interview Nr. 30)46

9.5.3

Sondervoten

Auch wenn der Senat die Möglichkeit hat, Streitfragen in der mündlichen Verhandlung oder durch Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses zu dokumentieren, bleibt aber das Sondervotum in Form einer dissenting opinion das wichtigste Mittel zu ihrer Darstellung und kommunikativen Vermittlung. Von fast allen Befragten wird die Darlegung des Bestehens gesellschaftlicher Wertkonflikte als wichtige Funktion des Sondervotums angesehen. Auf diese Weise habe insbesondere bei ethisch-moralischen Konfliktlagen die Möglichkeit bestanden, die Situation zu entschärfen. Die unterlegene Seite könne auf diese Weise erkennen, dass auch ihre Position zumindest ‘vertretbar’ sei und sich auch für diese gute und nachvollziehbare Argumente fänden: Man kann vielleicht als allgemeine Regel festhalten, dass in Verfahren Sondervoten kommen, in denen der unterlegene Richter der Auffassung ist, die Existenz seiner Gegenauffassung muss der Öffentlichkeit vermittelt werden. Es ist, wenn Sie so wollen, ein Signal an diejenigen im Rechtspublikum, die selbst in dieser Frage einen bestimmten Standpunkt haben. Ich nenne Ihnen ein Beispiel: Die Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes über die eingetragene Lebenspartnerschaft war so ein Fall, wo diejenigen, die ein Sondervotum hergestellt haben, den Menschen draußen gesagt haben: „Man kann auch eine andere Auffassung fundiert vertreten.“ (Interview Nr. 2) Ich halte in wirklich kontroversen Fragen, die die Öffentlichkeit bewegen, diese Einrichtung überwiegend für positiv, weil sie zur Befriedung beiträgt. Ich finde, es ist für die Unterlegenen immer noch eine Befriedigung, vielleicht auch eine Art ‘Trost’, wenn er sagen kann: „Meine Meinung ist nicht ganz abwegig, ich habe immerhin ein paar Verfassungsrichter, die mir beipflichten.“ Dann hat er zwar im Ergebnis nichts davon, aber sieht mehr Verständnis für seine Belange. Das befriedet auch. Darauf ist das BVerfG schon auf Dauer angewiesen. (Interview Nr. 22)

Auch ein anderer Interviewpartner bestätigt diese Sicht der Dinge, verweist aber auch auf einen ‘volkspädagogischen’ Nutzen von Sondervoten: Da hat einer verloren, aber man kann sagen: „Einer oder zwei haben immerhin gemeint, das ist so richtig!“ Das trägt wohl auch zu einem etwas prozeduraleren Rechtsverständnis bei. Denn in der Stimme des Volkes klingt es ja oft so: Es gibt entweder das Recht oder es gibt kein Recht. Es muss gelernt werden: Es gibt gerade im Bereich der Verfassung schwierige Rechtsfragen. Da bestellt man ein Gremium, das von der Tagespolitik distanziert ist und mit hoffentlich kompetenten Leuten besetzt ist und die sollen dann sagen, wie es weitergeht. Also prozedural; da gibt es Gründe dafür und dagegen, aber so soll es dann sein. Mir scheint, im allgemeinen Bewusstsein der Bevölkerung dominieren . (Interview Nr. 13)

46 Vgl. dazu auch Kap. 5.5.

9


319

Durchaus umstritten ist unter den Richtern allerdings, wann die Abgabe eines Sondervotums angezeigt ist. Ein Interviewpartner stellt fest, für ihn persönlich sei es beispielsweise nicht ausreichend, in der Beratung lediglich eine Auffassung vertreten zu haben, die sich letztlich nicht durchsetzen konnte: Ich meine, wenn sich aus dem gesamten Verfahrenslauf ergibt, welche Position ich einnehme, und ich gegen eine Entscheidung stimme, dass dann ein Sondervotum nicht notwendig ist. Ich erachte das Sondervotum nur dann für notwendig, wenn ich der Auffassung bin, dass die Minderheitenposition, die ich vertrete, draußen auch erkennbar sein soll. Wenn ich meine, dass die Diskussion über ein Thema noch nicht ad acta gelegt werden kann. Das sind so die Punkte, wo ich meine: „Da kannst Du nicht einfach mit ‘Nein’ stimmen, sondern musst dafür auch die Begründung liefern.“ Aber nicht nur aus ‘verfassungsästhetischen’ Gründen, sondern wegen des Inhalts. (Interview Nr. 24)

Nicht ganz so rigide ist die Position eines anderen Gesprächspartners, der aber ebenfalls die Auffassung vertritt, ein Sondervotum müsse schon deutlich mehr als lediglich ‘akademische’ Probleme aufwerfen – also in seiner Argumentation deutlich über den Kreis der Jurisprudenz hinausweisen und sich an Politik und Gesellschaft richten: Mein Standpunkt ist, dass ein Sondervotum nur dann angezeigt ist, wenn man sich mit der Begründung und / oder dem Ergebnis nicht durchsetzt. Das liegt in der Natur der Sache, das ging mir am obersten Bundesgericht genauso, auch wenn man da kein Sondervotum machen kann. Mein Standpunkt ist der, dass man nicht ein Sondervotum machen sollte, um zu mäkeln, sondern wenn man einen anderen strategischen Ansatz hat. Also was Fundamentales. Nicht, weil ich sage: „Das ist nicht so schön. Das hätte man besser machen können.“ Deshalb schreibe ich so wenig. […] Aber wenn Sie meine Sondervoten verfolgen […], da habe ich doch immer versucht, einen Fundamentalansatz darzustellen, nicht nur zu sagen: „Das da ist nicht so gelungen.“ […] Ich wollte bei allen eigentlich den Gesetzgeber sensibilisieren, dass die Dinge kritischer und intensiver betrachtet werden. (Interview Nr. 25)

Insgesamt ist der überwiegende Teil der Befragten der Auffassung, dass das Sondervotum ein Instrument ist, welches nur vorsichtig dosiert eingesetzt werden sollte: Ich persönlich und viele meiner Kollegen sehen das so, dass das Mittel des Sondervotums nur in besonderen Fällen eingesetzt wird. Das muss auch im Verhältnis stehen zur Bedeutung der Sache. (Interview Nr. 17)

Diese Position wird innerhalb des BVerfG aber nicht einhellig geteilt, so dass es immer wieder Richter gibt, die deutlich stärker zur Abgabe von Sondervoten neigen als ihre Kollegen: Es gibt persönliche Überzeugungen und sehr große Unterschiede zwischen den einzelnen Richterpersönlichkeiten. Es gibt Richter, die fangen bei jedem Komma an, an einen dissent zu denken, und es gibt andere Richter, die sagen: „Eher keinen Tunnelblick! Wir wollen mal sehen, was wir im Senat erreichen können.“ Und erst ab einem bestimmten Punkt sagen: „Das kann ich jetzt nicht mehr unterschreiben!“ Also es gibt große Unterschiede unter den einzelnen Richtern, aber eine gemeinsame Linie gibt es nicht. Es wäre auch komisch, wenn es die gäbe, denn der dissent ist die Chance des einzelnen Richters, sich gegen die Mehrheit zu wenden. Es gibt keine gemeinsame Meinung darüber. Ich wundere mich sehr oft, dass manche Richter das so oder so

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III. Teil: Die Kommunikation des BVerfG mit der Gesellschaft machen, aber die wundern sich möglicherweise bei mir ganz genauso. Der dissent ist ein Bereich richterlicher Autonomie, wo Ihnen auch keiner ‘reinspucken’ kann, und deshalb gibt es einsichtigerweise keine Gemeinsamkeit in Bezug auf die Beurteilung einer solchen Haltung. (Interview Nr. 5)47

So kommt es in der Rechtsprechung der beiden Senate immer wieder zu Phasen, in denen vom Mittel des Sondervotums relativ intensiv Gebrauch gemacht wird. Viele Interviewpartner äußern gegenüber solchen Entwicklungen allerdings ein gewisses Unverständnis: Für meine Zeit kann ich bestätigen, dass es Themen gab, die man eigentlich nicht für sondervotumsfähig hielt. Für die jüngere Zeit habe ich nicht immer diesen Eindruck [lacht]. Man macht ein Sondervotum eigentlich nur, wenn es wirklich um wesentliche Fragen geht, in denen man sich halt bei bestem Willen nicht auf die Position der anderen einlassen kann. Wenn dagegen verstoßen wird, denkt man sich halt seinen Teil. Man muss ja mit dem Kollegen weiterhin zurechtkommen. (Interview Nr. 6) Sondervoten, die bei Übereinstimmung im Ergebnis nur wegen einer von der Mehrheit abweichenden Begründung erfolgen, könnten auf einen Außenstehenden unter Umständen marginal wirken. (Interview Nr. 17)

Mitunter entwickelt die sondervotumsfreundliche Disposition einiger Richter in den Senaten aber auch eine die Offenlegung von Dissens nochmals verstärkende Eigendynamik. So bekennt ein durchaus selbst mit Sondervoten hervorgetretener Gesprächspartner: Grundsätzlich bin ich ein Gegner von Sondervoten, aber Sie müssen es natürlich machen; denn wenn die anderen davon Gebrauch machen, gerät man sonst fast in den Verdacht, unbedarft zu sein. (Interview Nr. 25)

Insbesondere concurring opinions, die zum gleichen Ergebnis wie die Mehrheit des Senats kommen und lediglich einen anderen Weg der Begründung wählen, werden aber von der großen Mehrheit der Befragten mit Kopfschütteln betrachtet und stehen fast schon im Rufe der Beckmesserei: Es stellt sich für jeden einzelnen Richter natürlich die Frage, welchen Fall er zum Anlass nimmt, um ein Sondervotum zu schreiben. Ich denke, ein ein Sondervotum sollte nur dann geschrieben werden, wenn die Entscheidung überhaupt nicht – auch im Ergebnis nicht – mitgetragen werden kann. Wenn man die Entscheidung im Ergebnis mittragen kann und nur ein andere Begründungsweg gefunden wurde, sollte man auf ein Sondervotum verzichten. Dazu bleibt im Übrigen auch wirklich keine Zeit, und es handelt sich vielfach eher um eine akademische Diskussion. (Interview Nr. 16) Stimmen die Senatsmitglieder im Ergebnis überein, finden sich aber mehrere unterschiedliche, gleichermaßen vertretbare rechtliche Begründungen für dieses Ergebnis, würe ich ein Sondervotum „nur um der juristischen ‘Genauigkeit’ willen“ nicht befürworten. Meines Erachtens ist ein 47 Wobei gewisse Belastungen des Zwischenmenschlichen offenbar nicht ausgeschlossen werden können: Unter Persönlichkeitsgesichtspunkten gibt es natürlich Richter, die in einem höheren Maße streitbar sind und deshalb Sondervoten anfertigen und dies zum Teil ja auch in sehr prononcierter, kantiger, zum Teil vielleicht sogar abwertender Form. Das gibt es, aber das ist sehr persönlichkeitsmäßig. (Interview Nr. 2)

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Sondervotum angezeigt, wenn die Abweichung ins Grundsätzliche hineingeht und auch Auswirkungen auf das Ergebnis hat. (Interview Nr. 17)

Allerdings weist ein Interviewpartner darauf hin, dass es für die Vermittlung einer Entscheidung mitunter essentiell sein könne, alle in der Beratung vertretenen Positionen zu vermitteln, um die Befriedungswirkung der letztlich getroffenen Entscheidung zu erhöhen. Mitunter seien auch Sondervoten aus der letztlich erfolgreichen Seite des Senats erforderlich, um die ‘mittlere Linie’ des getroffenen Ergebnisses vermitteln zu können: Bei der Kruzifix-Entscheidung […] hätte man eine concurring opinion abgeben müssen, um zu verdeutlichen, dass die Mehrheitsmeinung in Wirklichkeit eine Kompromisslinie vertrat. Beim Großen Lauschangriff hat man es dann ja auch anders gemacht. Aber damals dachte ich noch – und das war ein Fehler – die Entscheidung wäre stärker, wenn die Mehrheit nicht nochmals aufgesplittet sei. (Interview Nr. 1)

Bei aller Uneinigkeit darüber, wann die Abgabe eines Sondervotums angezeigt ist, bleibt es für alle Befragten aber unstrittig, dass dissents ein wichtiges Mittel des BVerfG sind, um mit seiner Umwelt zu kommunizieren und einen konkreten Entscheidungsablauf transparenter zu machen. Allerdings werden entsprechende Versuche des BVerfG dadurch beeinträchtigt, dass Sondervoten in den Medien offenbar nur unzureichend berücksichtigt werden. So ergab eine Untersuchung der Berichterstattung in den Tageszeitungen über die Asylentscheidungen (BVerfGE 94, 115; 94, 166) und die Kruzifix-Entscheidung (BVerfGE 93, 1): Eine flächendeckende, gleichwertige, dem Mehrheitsvotum auch nur in seinem Stimmenanteil entsprechende inhaltliche Berichterstattung über die Abweichende Meinung ist bei den überregionalen Tages- und Wochenzeitungen nicht feststellbar. […] Einzig FAZ und SZ berücksichtigen sie bei beiden Urteilen als integralen Bestandteil der Verfassungsgerichtsbarkeit. […] Die Berichterstattung lässt den Schluss zu, dass der ‘pluralistische Wert’ des Sondervotums nur in FAZ und SZ eine Würdigung erfährt, während seine Berücksichtigung ansonsten von der redaktionellen ‘Linie’ abhängt. (Freitag 1996: 67)48

Auch wenn sich die Wirkung möglicherweise auf das Fachpublikum und die Leser der Qualitätsmedien beschränkt, hält das BVerfG Sondervoten aber für ein zentrales Instrument differenzierter Kommunikation. In beiden Senaten ist deshalb eine Tendenz festzustellen, dass sich Mehrheit und Minderheit aufgefordert fühlen, gemeinsam an der argumentativen Stärkung des gesamten Outputs des Senats produktiv mitzuwirken: Da gab es ein Sondervotum und nachdem sich das abgezeichnet hatte, ging man durchaus kollegial damit um: Die Mehrheit hat bei der Minderheit auf Ungereimtheiten hingewiesen und umgekehrt. Das fand ich toll, dass man da so souverän mit dem Instrumentarium umgehen kann. Das ist dann auch befriedigend in einem solchen Fall. (Interview Nr. 3) Wir sind schon aufgeschnallt auf das Ziel, eine gute Entscheidung zu fällen. Und wenn ich in einem dissent einen Fehler finde, dann verbessere ich den, das ist völlig klar. (Interview Nr. 5)

48 In diesem Tenor mit Blick auf die 70er Jahre schon Zierlein (1981: 90f.).

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Insgesamt lässt sich feststellen, dass die Position der Befragten zum Sondervotum durch ein Spannungsverhältnis gekennzeichnet ist: Einerseits stehen die meisten Richter diesem Instrument insofern reserviert gegenüber, als sie eine übermäßige Anwendung ablehnen und für sich selbst das Sondervotum eher restriktiv einsetzen.49 Andererseits halten ausnahmslos alle das Sondervotum für ein geeignetes Mittel, um die Vertraulichkeit der Beratungssituation teilweise aufzuheben und damit das Kommunikationsrepertoire des BVerfG zu erweitern: Weil ich fünfzehn Jahre Revisionsrichter war, habe ich nur einmal ein dissenting vote geschrieben, weil ich unter dem Aspekt der Nützlichkeit davon nicht viel halte. Ich wollte eigentlich immer ganz gerne, dass meine Meinung sich im Tenor wiederfindet.50 Ein tolles Konstrukt alternativ entwickelt zu haben, fand ich nicht verführerisch. Aber integrativ finde ich dissenting opinions. Ich finde, dass die Autorität des BVerfG dadurch gesteigert wird, dass es sich als einziges Gericht den Luxus leistet, die abweichenden Meinungen und die Doppelbegründungen ganz offen zu zeigen und dabei auch keine Scheu in der Wortwahl zu haben. (Interview Nr. 27)

9.5.4

Der Ausgleich unvereinbarer Positionen

In bestimmten Fällen kann es der Senat insgesamt aber auch für geboten halten, die getroffene Entscheidung nicht durch Sondervoten zu kommentieren, sondern die Gegenpositionen in der Begründung ausführlich zu erörtern und detailliert darzulegen. Naheliegend ist dies insbesondere, wenn den Erwägungen eines Antragstellers oder Beschwerdeführers im Ergebnis zwar nicht gefolgt wird, das BVerfG aber signalisieren möchte, dass dessen Argumente gleichwohl berücksichtigt wurden: Auch die Darstellung von Konfliktlagen kann eine Befriedungsfunktion haben. Zu meiner Zeit waren die Sondervoten ja noch nicht so häufig, wie sie es mittlerweile geworden sind. Ein Kollege, der durch Sondervoten auch nur ganz selten hervorgetreten ist, hat in den Beratungen, wenn wir an dem Umfang der von ihm vorbereiteten Entscheidungen – insbesondere am Umfang seiner Sachverhaltsdarstellung – Kritik übten, immer gesagt: „Es ist entscheidend, dass gerade derjenige, der unterliegt, sich jedenfalls in der Sachverhaltsdarstellung wiederfindet, damit er nicht auf die Idee kommt, wir hätten seine Argumente übersehen.“ Diese Überlegung ist absolut berechtigt, lässt sich natürlich auch in die Begründung der Entscheidung hinein fortdenken, wenn es triftige Gründe gibt, die der Öffentlichkeit nicht vorenthalten werden sollen. Dann trägt das zur Integration und zur Befriedung bei. (Interview Nr. 6)51

49 Wobei ‘restriktiv’ hier lediglich bedeutet, weniger Sondervoten abzugeben als man mit guten Gründen hätte abgeben können. Die Höhe dieser Schwelle bestimmt dann letztlich, in wie vielen Fällen ein Richter die Abgabe eines Sondervotums überhaupt erwägt, und indirekt auch, wie viele er letztlich abgibt. 50 Das bestätigt auch Lamprecht aus seiner langjährigen Beobachtung vor Ort lakonisch: Verfassungsrichter sind entweder bekannt und ohnmächtig oder unbekannt und mächtig. (Lamprecht 1992: 295) 51 So auch ein Senatskollege: Einer meiner Richterkollegen hat großen Wert daraufgelegt, dass die unterlegene Partei mit ihrem Vorbringen besonders ausführlich zu Worte kam: „Die anderen haben gewonnen. Deren Vortrag muss nicht breit dargestellt werden. Aber die unterlegene Partei muss das Gefühl haben: ‘Wir sind gehört worden.’“ (Interview Nr. 7)

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Es gibt auch Situationen, in denen senatsintern vertretene Gegenpositionen in der Entscheidungsbegründung referiert werden. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die dissentierenden Richter – aus welchen Gründen auch immer – auf die Abgabe eines Sondervotums verzichten: Also es kommt diese Mehrheitsentscheidung zustande. Dann ist die erste Frage an die Kollegen, die in der Minderheit bleiben: „Gibt es eine abweichende Meinung?“ Manchmal ja, dann akzeptiert man das, dann braucht man auf diese Meinung auch keine ‘Rücksicht’ zu nehmen: Sie werden dann selber sagen, was sie von der Sache halten. Im allgemeinen gibt es aber eher keine abweichende Meinung. Das wird dann damit honoriert, dass man sich in der Entscheidung auch mit den Gegenargumenten auseinandersetzt. […] „Innerhalb des Senats meint einer so und einer so…“ Sondern es wird allgemein argumentiert: „Wir sind der und der Meinung und eine Gegenmeinung . Vielleicht findet man in der Literatur eine Stelle, die diese Gegenmeinung vertritt, dann setzt man sich mit der auseinander. Es wird also ganz gerne argumentiert, werden mögliche Einwendungen aufgenommen und es wird versucht, diese Einwendungen zu widerlegen. (Interview Nr. 11) Das geht nicht um jeden Preis, aber man versucht schon, zu breitem Konsens zu gelangen. Und man versucht insbesondere, in der Regel auch demjenigen, der ein Sondervotum androht, noch vielleicht mit dem einen oder anderen Aspekt entgegenzukommen, um das zu verhindern. Nicht, weil man das Sondervotum fürchtet, sondern weil die gemeinhin vertretene Überzeugung doch eigentlich die ist, dass ein Gerichtsurteil an Überzeugungskraft gewinnt, wenn es nicht aus seinen eigenen Reihen kritisiert wird. (Interview Nr. 6)

Mitunter halten die beratenden Richter es aber auch für staatspolitisch geboten, wenn es denn irgend möglich ist, zu einer einvernehmlichen Entscheidung zu kommen und dafür im Zuge eines Kompromisses ausnahmsweise ein Verfahren des do ut des zu praktizieren.52 Sehr deutlich ist ein solches Bestreben bei der zweiten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch (BVerfGE 88, 203) zu erkennen, das in der Literatur bisweilen als „fast salomonisch“ charakterisiert wird (Schaal / Friedel / Endler 2000: 105). Bei dieser Entscheidung sah sich der Senat einer Vielzahl von Spannungslagen gegenüber, die es weder erlaubten, zu einer einhelligen Lösung zu kommen, noch ratsam erscheinen ließen, eindeutig Mehrheits- und Minderheitspositionen herauszustellen. Der Senat beriet außergewöhnlich lange über diese Entscheidung und versuchte einen Ausgleich der letztlich wohl unvereinbaren Positionen zu finden.53 Dies zeigt sich schon in der Länge der Entscheidung, die neben einer detaillierten Sachverhaltsschilderung eine außerordentlich ausführliche Begründung enthält. Auch die Leitsätze, die bei oberflächlicher Betrachtung zwar als klare Umsetzung der Mehrheitsmeinung erscheinen mögen, bemühen sich in bezeichnender Weise, gegensätzliche Positionen auszubalancieren:

52 Insgesamt sind solche ‘verdeckten Sondervoten’ äußerst kritisch zu sehen (Dopatka 1982: 112). 53 Bezeichnenderweise konstatiert auch Sabine Berghahn, die die Entscheidung des Zweiten Senats nachdrücklich kritisiert, dass ein gesellschaftlicher Diskurs in der Abtreibungsfrage wegen der unterschiedlichen Ausgangspunkte faktisch nicht stattgefunden habe (Berghahn 1998: 400-420).

324


So stellt der Senat in Leitsatz 6 explizit fest, dass ein rein repressives Schutzkonzept der staatlichen Schutzpflicht für das ungeborene Leben nicht gerecht werden kann und der Staat deshalb notwendigerweise auch präventive Maßnahmen ergreifen müsse. Da die Schwangere nach der Beratung über den Schwangerschaftsabbruch entscheidet, ist dieser, sollte materiell-rechtlich eine Indikation tatbestandlich nicht vorliegen, zwar rechtswidrig, aber nicht strafbar (Leitsatz 15). Das Beratungskonzept ist zwar darauf auszurichten, die Schwangere „für das Austragen des Kindes zu gewinnen“, muss als ‘Beratung’ – zumal, da der Gesetzgeber auf „die Feststellung von Indikationstatbeständen durch einen Dritten verzichte[n]“ kann – aber wesensmäßig ‘ergebnisoffen’ sein (Leitsatz 11).

Diese Haltung setzt sich in den beiden Sondervoten (BVerfGE 88, 203 [338; 359]) fort: Was den innergerichtlichen Meinungsbildungsprozess angeht, ist bemerkenswert, wie Mehrheit und Minderheit in ihren Voten vorsichtig und nicht verletzend argumentieren. (Ebsen 2000: 103)

Eine eingehende Analyse des Urteils und der Sondervoten macht dies deutlich: So üben die dissenter einerseits pointierte Kritik an den von ihnen nicht mitgetragenen Teilentscheidungen der Senatsmehrheit,54 bemühen sich aber zugleich peinlichst, jene Positionen herauszustellen, die sie mit der Senatsmehrheit teilen. Dies gilt nicht nur für Böckenförde, der in seinem Sondervotum vor allem in einem rechtsphilosophisch bedeutungsvollen Punkt die Mehrheitsmeinung nicht teilt, aber immer wieder den weitgehenden Konsens betont (BVerfGE 88, 203 [359]), sondern darüber hinaus auch für die Richter Mahrenholz und Sommer, die zwar den § 218a StGB in der durch die Verabschiedung des SFHG geänderten Fassung für verfassungskonform auslegbar halten (BVerfGE 88, 203 [339]), aber deutlich betonen, die Einschätzung der Senatsmehrheit zur Verfassungswidrigkeit des § 219 StGB und des aus ihm folgenden Beratungskonzeptes zu teilen (BVerfGE 88, 203 [356]). Auch die Interviewpartner rekurrieren auf diese Beratungen und betonen das gemeinsame Bemühen des Senats um eine möglichst einmütige Entscheidung. Ein Befragter bezieht sich ausdrücklich auf die zweite Abtreibungsentscheidung, als er die gesellschaftliche Integrationsfunktion der Verfassungsrechtsprechung behandelt: Ganz sicher haben wir uns im Falle des § 218 StGB – und am Ende auch mit Erfolg – bemüht, eine gemeinsame Linie zu finden. Das war ironischerweise auch erst nach neun Monaten möglich und setzte voraus, dass sich jedes Senatsmitglied in dem Urteil wiederfinden konnte. Dies führte zu einer erheblichen Länge des Urteils, die aber aus diesen Gründen unverzichtbar war. (Interview Nr. 7)55

54 So durchaus scharf etwa die Richter Mahrenholz und Bertold Sommer zur Problematik ‘Kind als Schaden’ (BVerfGE 88, 203 [358]). 55 Vgl. auch folgendes Statement: Das war gewiss auch bei der Entscheidung zum Schwangerschaftskonflikt so, dass lange diskutiert worden ist. Sie kennen ja diesen unbändigen Satz von Leitsätzen, die alle im Grunde genommen auch Kompromisslinien zum Ausdruck bringen. Der eine der sich dann doch noch zur Rechtspflicht zur Geburt verstanden hat, hat aber an einer anderen Stelle dafür gesorgt, dass die Mutter mehr Möglichkeiten hat, mit ihrem Problem fertig zu werden. (Interview Nr. 29)

9


325

Bei aller Kritik, die sich an der Entscheidung entzündet habe (Raasch 1994),56 sei es dem BVerfG nach Meinung dieses Gesprächspartners im Ergebnis gelungen, eine gesellschaftliche Integrationsleistung zu vollbringen: Obwohl das Urteil an einer Stelle nahegelegt hat, immer zu überlegen, wie der Lebensschutz besser garantiert werden kann, hat sich für die große Menge der Fälle keine bessere Lösung finden lassen. Das ist auch schwer möglich, wenn – wie hier geschehen – „Selbstverantwortung der Frau“ (so das Urteil) und staatliche lebensschützende Beratung untereinander vereinbart werden sollen. (Interview Nr. 7) Dies war am Ende die Lösung auf die sich auch alle verständigt haben. Ich meine, was immer das Gesetz in der Praxis ausrichtet, steht auf einem anderen Blatt, aber jedenfalls hat es die Frage einigermaßen befriedet. (Interview Nr. 6)

Abgesehen von solchen Ausnahmefällen stehen die meisten Interviewpartner dem Versuch, unvereinbare Positionen in der Entscheidung miteinander auszugleichen, aber sehr kritisch gegenüber. Einerseits könnte damit in der Beratung ein Anreiz für die taktisch bedingte Ankündigung eines Sondervotums gegeben werden,57 andererseits leiden nach ihrer Einschätzung darunter aber insbesondere die Stringenz – und damit auch die Nachvollziehbarkeit – einer Entscheidung. Zu groß sei die Gefahr, dass die Entscheidung ambivalente oder gar widersprüchliche Formulierungen enthalte und deshalb dogmatisch ‘unsauber’ wirke: Manchmal ist es besser, keinen Kompromiss einzugehen. Es gibt Kompromissentscheidungen, die kaum noch verstanden werden. Ich muss sagen, dann ist immer die Frage, stimmt man einem solchen Kompromiss noch zu oder sagt man: „Liebe Leute, jetzt ist Schluss! Jetzt schreiben wir ein Sondervotum, dann sind wenigstens die unterschiedlichen Positionen deutlich gemacht worden.“ (Interview Nr. 16)58

9.6

Unübersichtliche Entscheidungen – ein Preis der Transparenz

Für fast alle geschilderten Strategien des BVerfG, die Transparenz seiner Entscheidungen zu erhöhen, gilt aber, dass sie gleichzeitig auch die Wahrnehmbarkeit der Judikate durch das Publikum wieder erschweren. Alle beschriebenen Praktiken sorgen nämlich dafür, die Entscheidungen umfangreicher und in ihrer Argumentation komplexer werden zu lassen. Das Bemühen, größtmögliche Transparenz herzustellen und deshalb Sachverhalt und Entscheidungsgründe detailliert darzulegen, kann so in einem Text resultieren, der seine Kernbotschaft nur noch Experten zu offenbaren vermag. Auch Leitsätze können diesem Problem nur bedingt entgegenwirken, zumal auch diese wie im beschriebenen Fall des Extremisten56 Vgl. dazu das folgende Statement: Der klare und knappe, die vorgelegten Bestimmungen verwerfende Tenor des Urteils hat die Frauen sehr enttäuscht. Ein beteiligter Professor sagte später: „Die Frauen haben erst nach einem halben Jahr bemerkt, dass Sie gewonnen haben!“ (Interview Nr. 7). Vgl. auch Frommel (1993). 57 Vgl. Kap. 6.3.1.3. 58 Vgl. auch Ogorek (1997: 12f.).

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beschlusses – oder gar bei der zweiten Abtreibungsentscheidung (BVerfGE 88, 203) – mitunter sehr umfangreich geraten oder auch den Inhalt der Entscheidung missverständlich wiedergeben (BVerfGE 93, 1 – Kruzifix). Dazu tritt noch, dass neben den bereits skizzierten Gründen, die unter dem Gesichtspunkt der Nachvollziehbarkeit der Entscheidung für Publikum und der Folgebereitschaft desselben durchaus gerechtfertigt erscheinen, bisweilen der Umfang einer Entscheidung auch aus der heterogenen Zusammensetzung der Spruchkörper resultiert. Insbesondere Akteure mit einem wissenschaftlichen Lebensweg werden nämlich in ihrer Tätigkeit gelegentlich deutlich vom Gutachtenstil beeinflusst: Der Wissenschaftler ist an Problemen interessiert. Und es gibt Fälle, die sind voller Probleme und da kann man unheimlich viel draus machen. Da neigt der Wissenschaftler stärker dazu, […] während der Berufsrichter eher ‘schulmäßig’ vorgeht und sagt: „Ich entscheide nur das, was ich unbedingt muss.“ […] Das ist ein Grundmuster, dass […] die Wissenschaftler eher mal auch theoretische Ausführungen machen würden, während der Berufsrichter sagt: „Nichts da, wir müssen am Ball bleiben und nur das entscheiden, was unabweisbar notwendig ist.“ (Interview Nr. 3)

Allerdings konzedierte der Gesprächspartner zugleich, solche Tendenzen seien nicht nur im BVerfG, sondern auch an den obersten Bundesgerichten anzutreffen. Dies gilt auch für die Neigung einiger Richter, bei sich bietender Gelegenheit weitere Rechtsprobleme zu bearbeiten und möglicherweise gleich ein ganzes Rechtsgebiet zu verregeln. Solche Tendenzen blieben gerichtsintern allerdings auch nicht unwidersprochen: Das habe ich schon bei einem obersten Bundesgericht erlebt. Da habe ich einen Kollegen im Senat gehabt, der war stärker wissenschaftlich orientiert, der war auch Assistent gewesen. […] Der war viel kreativer als ich. Wir saßen einmal zusammen, da hat <er gesagt>: „Ach, das ist ja so ein schöner Fall. Da können wir das sagen und können das sagen.“ – „Und das lassen wir alles weg, weil wir das für die Entscheidung nicht brauchen. Die muss knapp sein, die muss auf den Punkt kommen.“ – „Ja, dann können wir das aber vielleicht nie wieder sagen!“ Sage ich: „Das ist völlig egal! Wenn der Fall wirklich kommt, dann ist er unter Umständen schon wieder ganz anders geartet und dann werden auch die Antworten darauf anders sein.“ (Interview Nr. 3)

Eine ganz ähnliche Position vertrat aber auch ein Hochschullehrer, bezog sich aber weniger stark auf die unterschiedlichen juristischen Karrierewege, sondern stärker auf individuelle Interpretationen der Richterrolle durch die beteiligten Akteure: Gerade im Maßstabsteil hat man immer das Problem. Das ist ja auch eine Versuchung, da viel reinzupacken: Jetzt hat man endlich so einen Fall! Jetzt könnte man Maßstäbe entwickeln, die dann natürlich wieder verbindlich sind. Das kann sich manchmal von der Fallproblematik lösen. […] Das ist eine Gefahr! Ich würde sagen, das BVerfG soll nur die <entscheidungs>erheblichen Fragen , es kommt schon genug und man soll nicht danach hangeln, jetzt irgendwas . Aber wenn ein Richter einen starken rechtspolitischen Impuls hat, liegt es vielleicht nahe, das zu machen. Da muss man sehen, dass diese Maßstabsteile dann nicht ‘ausufern’. (Interview Nr. 13)

Dass auch Hochschullehrer – allerdings im Ergebnis erfolglos – darauf pochen, nur die für die Einzelentscheidung relevante Frage zu entscheiden, und der Tendenz, detaillierte Prin-

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327

zipien für umfangreiche Rechtsgebiete zu entwickeln, nicht nachzugeben, belegt das Sondervotum von Böckenförde zu den Einheitswerten (BVerfGE 93, 121 [149]). Das vorlegende Gericht hielt lediglich die Ungleichbehandlung von Grundbesitz und sonstigem Vermögen für verfassungswidrig, der Senat nahm dies – wie Böckenförde treffend feststellt – aber zum Anlass für einen Einstieg in eine Verfassungsdogmatik der Besteuerung, die den Gesetzgeber bis hin zu Details wie Bewertungsmethoden anleitet. (BVerfGE 93, 121 [158])

In diesem Fall konnte sich der zuständige Berichterstatter Paul Kirchhof, der bereits vor seiner Wahl nach Karlsruhe auf diesem Rechtsgebiet gearbeitet hatte, offensichtlich mit seinen Ansichten durchsetzen und den Senat von einer weitgehenden Strukturierung des Rechtsgebietes durch diese Entscheidung überzeugen.59 Umfangreiche Entscheidungen ziehen aber noch ein weiteres Problem nach sich: Denn nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG umfasst die Bindungswirkung nach § 31 I BVerfGG auch die tragenden Gründe einer Entscheidung (BVerfGE 1, 14 [37] – Südweststaat; BVerfGE 20, 56 [87] – Parteienfinanzierung I; BVerfGE 40, 88 [93f.] – Führerschein), allerdings ist auch nach einer 50jährigen Rechtsprechung noch nicht klar geworden, welche Gründe einer Entscheidung eigentlich ‘tragend’ sein sollen. (Schlaich / Korioth 2007: 271 [Rn. 488]; Hervorhebung i. Orig.)

Damit bleibt aber auch unbestimmt, bei welchen Ausführungen des BVerfG es sich lediglich um obiter dicta handelt. Allerdings liegt auf der Hand, dass jede umfangreiche Entscheidung naturgemäß eine Fülle ‘nebenbei Gesagtes’ enthält und zudem ausgiebig darüber gestritten werden kann, welche Teile der Begründung die Entscheidung letztendlich ‘tragen’ (Schlaich / Korioth 2007: 270-275 [Rn. 485-494]). In der Entscheidung über den Grundlagenvertrag machte das BVerfG zumindest einen Versuch, diese Frage für den konkreten Fall zu klären – ohne freilich eine praktikable Lösung zu finden: Alle Ausführungen der Urteilsbegründung […] sind nötig, also im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Teil der die Entscheidung tragenden Gründe. (BVerfGE 36, 1 [36])

Diese Probe aufs Exempel blieb aber einmalig, sicher nicht allein, weil sie auf einhellige Ablehnung stieß (Rupp-v. Brünneck 1977b: 62-64; D. Wilke / Koch 1975: 239), sondern auch, weil sich das BVerfG angesichts seiner Praxis des stare decisis auf diese Weise zu 59 Pikant ist dabei neben dem problematischen Eingriff in die Rechtsprechung des Ersten Senats (vgl. dazu Kap. 3.4) insbesondere, dass Kirchhofs seit Beginn der 80er Jahre bekannte Auffassung „in der einschlägigen Literatur als verfehlt kritisiert“ wird (Wieland 1998b: 176). Joachim Wieland sieht im Vermögenssteuerbeschluss daher den Versuch, eine wissenschaftlich umstrittene Frage „durch ein Machtwort aus Karlsruhe zu entscheiden“ und rügt zudem: Wenn das Verfassungsgericht schon eine wissenschaftliche Kontroverse entscheiden will, an der ein Mitglied des Gerichts beteiligt ist, ohne dass die Lösung des konkreten Falles es erfordert, wäre es gut beraten, zumindest auf Gegenargumente einzugehen und sich um deren Widerlegung zu bemühen. (Wieland 1998b: 181)

328


stark selbst gebunden und der Offenheit der Verfassung und seiner Verfassungsinterpretation wohl nicht mehr hätte gerecht werden können.60 Bei den bereits angesprochenen Kompromissentscheidungen verschärft sich dieses Problem nochmals. Wenn detaillierte Ausführungen und Abwägungen zwischen Rechtspositionen durchgeführt werden und zudem versucht wird, eigentlich unvereinbare Positionen irgendwie in Deckung zueinander zu bringen, sind Probleme bei der Rezeption der Entscheidung fast vorprogrammiert: Manchmal merkt man es ja einer Entscheidung an, wenn sie Kompromisscharakter hat, dann ist sie nicht so scharf geschliffen. Vor meiner Zeit ist damals diese Entscheidung zum Radikalenerlass ergangen. Das war so eine Entscheidung, da konnten Sie fast für jede Auffassung irgendwo einen Anknüpfungspunkt finden. Hinten stand was anderes als vorne – und das ist natürlich nicht unbedingt gut. Da ist es dann oft besser, man macht einen scharfen Schnitt und ist in der Aussage klar und dann gibt es eben ein paar Mindermeinungen. (Interview Nr. 3)

Wenn aber der Status einer Passage der Urteilsbegründung als ‘tragend’ oder ‘nicht tragend’ nicht eindeutig feststellbar ist und dem BVerfG der Vorwurf gemacht wird, auf diese Weise unterschwellig auf Politik und Fachgerichtsbarkeit einzuwirken,61 sprechen eigentlich gewichtige Gründe für knappere – und damit weniger ‘transparente’ – Entscheidungsbegründungen. Dazu tritt noch eine weitere – äußerst pragmatische – Überlegung, Entscheidungen kurz zu halten: Dann kommt da noch eine ganz schlichte Erwägung dazu: Je weniger ich Unnötiges sage, desto weniger mache ich auch Fehler! (Interview Nr. 3)

9.7

Fazit: Lüften des Beratungsgeheimnisses schafft Legitimation und ermöglicht Integration

Zwar schreiben die Richter des BVerfG der Orientierung an einem Wertekonsens, der sich in der Grundrechtskonzeption des GG manifestiert, eine beträchtliche Bedeutung für die normative Ausrichtung des eigenen Handelns zu, doch sind sie sich in der weit überwiegenden Mehrheit bewusst, dass ein solches Integrationskonzept in der Realität nicht tragen kann; insofern sind die handelnden Personen damit problembewusster, als es ihren Kritikern mitunter vorgeworfen wird (Haltern 1997). Karlsruhe ist sich durchaus bewusst, dass die gesellschaftliche Anerkennung der Verfassungsrechtsprechung und der von ihr getroffenen Entscheidungen nicht selbstverständlich ist und es daher eine kommunikativ differenzierte Integrationsleistung erbringen muss. Daher ist das BVerfG, so sehr es darauf achtet, die Vertraulichkeit seiner Beratungen zu wahren, mitunter darauf angewiesen, den ‘Schleier des Beratungsgeheimnisses’ zu lüften und den Willensbildungs- und Entscheidungsprozess, der einem Beschluss oder einem Urteil vorausging, zumindest teilweise transparent zu machen. Die Gründe für die Schaf-

60 Vgl. Kap. 11.4. 61 Vgl. Kap. 11.4.

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329

fung einer solchen Teiltransparenz sind dabei ebenso vielfältig wie die Mittel: Wenn Karlsruhe beispielsweise von der bisherigen Rechtsprechung zu einem bestimmten Problem abgehen möchte, bietet es sich an, eine mündliche Verhandlung anzusetzen, in der nicht nur die Beweggründe verdeutlicht, sondern auch die Rechtsunterworfenen auf die Änderung ‘vorbereitet’ werden können. Die ausführliche Sachverhaltsdarstellung und Begründung kann dazu dienen, dem Publikum Einblicke in den Willensbildungs- und Entscheidungsprozess zu eröffnen und diese so besser nachvollziehbar zu machen und zu dokumentieren, dass sie gut begründet und vertretbar ist. In ähnlicher Weise kann auch auf die Wertgrundlagen der Verfassungsordnung rekurriert werden, insbesondere wenn unterschiedliche (Grund-)Rechtspositionen gegeneinander abzuwägen sind. Am deutlichsten wird die Funktion teilweise transparent gemachter gerichtsinterner Entscheidungsprozesse aber, wenn das Gericht dies nutzt, um gerichtsinterne Dispute zu dokumentieren, die oft auch mit gesellschaftlichen Streitfragen korrespondieren. Dies kann auf externe Beobachter durchaus irritierend wirken. So kritisiert Gerhard Biehler mit Blick auf die Entscheidung zur Berufsausbildungsabgabe (BVerfGE 55, 274), zu der allein vier Sondervoten von sechs Richtern abgegeben wurden: So gesehen, präsentierte das BVerfG zwar überparteiliche Wertneutralität, doch Argumentationssprünge und -überdehnungen […] wischen den Eindruck bald zur Seite, das Gericht habe eine ‘Überparteilichkeit’ mittels einer stringenten Auslegungsmethode gefunden. (Biehler 1990: 123).

Diese Bewertung wird der von Karlsruhe gewählten Entscheidung, seiner Integrationsaufgabe in diesem Fall dadurch nachzukommen, dass die Streitpunkte klar kommuniziert werden, aber nicht gerecht – und ist gegenüber der mitunter auch kritikwürdigen Vorgehensweise, die Differenzen in uneindeutigen Formulierungen aufgehen zu lassen, wohl doch vorzuziehen.62 Zur Vermittlung gerichtsinterner Streitfragen hat sich das BVerfG Teile des breiten Instrumentariums selbst erarbeitet: So können die Richter unterschiedliche Auffassungen bereits durch ihr Auftreten in einer mündlichen Verhandlung verdeutlichen, kann Uneinheitlichkeit durch Bekanntgabe von Abstimmungsergebnissen dokumentiert und können Auffassungsunterschiede durch Sondervoten und ausführliche Begründungen zur Kenntnis gebracht werden. Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass zwischen den Anliegen des Gerichts, seine Rechtsprechung einerseits stringent und andererseits möglichst nachvollziehbar zu gestalten, trade-offs unvermeidlich sind. So mag eine abgewogen formulierte Entscheidung, die Gegenargumente aufnimmt und angemessen würdigt, stärker zur gesellschaftlichen Befriedung beitragen, aber oftmals nicht allzu überzeugend wirken, da ihr die Stringenz fehlt. Umgekehrt mag die Gegenüberstellung unterschiedlicher Problemlösungen in einer von der Senatsmehrheit getragenen Entscheidung und dezidiert anders argumentierenden Sondervoten oftmals besser die gesellschaftlichen Kontroversen widerspiegeln, möglicherweise aber auch Konflikte verschärfen oder Wertgrundlagen des GG gefährden – wie dies

62 Angesichts der großen Zahl von Sondervoten ist allerdings zu fragen, inwieweit diese tatsächlich alle entscheidungsrelevante Fragen ansprechen.

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der Zweite Senat offenkundig im Ringen um die zweite Abtreibungsentscheidung (BVerfG 88, 203) befürchtete.

IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG

Damit das BVerfG anlässlich einer konkreten Entscheidung eine wirkungsvolle Kommunikationspolitik betreiben kann, ist neben einer überzeugend auf den Anlass abgestimmten Kommunikationspolitik die Existenz mittel- und langfristig stabiler Legitimationsressourcen erforderlich (Wiesner et al. 2006). Dazu gehören neben der – bereits beschriebenen – kontinuierlichen und kohärenten Öffentlichkeitsarbeit die umfassenden Möglichkeiten des Karlsruher Gerichts, seine Umwelt durch langfristig wirksame Steuerungsimpulse zu strukturieren (Kapitel 10), Entscheidungstenorierungen und -folgen problem- und situationsadäquat zu variieren (Kapitel 11) sowie die weitgehende Bereitschaft der Gesellschaft, die Entscheidungen der Verfassungsrechtsprechung zu akzeptieren und ihnen Folge zu leisten (Kapitel 12).

10

Struktursicherung durch externe Steuerung

Weder organisatorische Maßnahmen zur Sicherung ‘ausgewogener kritischer Deliberation’ noch alle Bemühungen um Transparenz nützten dem BVerfG, verfügte es nicht zugleich über Mechanismen zur Absicherung seiner Binnenstruktur.1 Dabei kommen – mitunter sehr subtile – externe Steuerungsmöglichkeiten des strenggenommen über keine Machtmittel zur Durchsetzung seiner Entscheidungen verfügenden Gerichts zum Einsatz. Insofern zeigen sich im externen Handeln von Karlsruhe deutlich Aspekte ‘weicher Steuerung’ (Göhler 2007: 96), da die Verfassungsrechtsprechung in vielfältiger Weise die Diskurse von Politik, Gesellschaft und Jurisprudenz beeinflusst. Dabei ist insbesondere die dem BVerfG zugewachsene Deutungshoheit über das Verfassungsrecht zentral, durch welche es juristische Diskurse in starkem Maße zu strukturieren vermag (Häberle 1976a: 11; Vorländer 2006c: 235):2 Normarbeit und judicial policy des Gerichts bedienen sich des Mittels dogmatischer Argumentation. Rechtsdogmatik zielt auf Stabilisierung. Die Formulierung von judicial policy als 1

Vgl. für die besondere Bedeutung, welche die immer wieder vernachlässigte Funktion der Strukturabsicherung für die Leistungsfähigkeit von Institutionen besitzt, als locus classicus Parsons (1961: 172-174).

2

Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass dem richterlichen Prüfungsrecht des BVerfG mit der Bedeutungszunahme der europäischen Rechtsprechung durch EuGH und EGMR bedeutsame Gegenspieler erwachsen, die wiederum die Strukturierungsoptionen auch des BVerfG einschränken (Müller-Graff / Reichel 1998). Vgl. auch Bergmann ([MAK II]: 129-141); Bröhmer (1999); Hopfauf ([SB]: 1708-1711 [Art. 93, Rn. 39-49]); Mückl (2004); Oeter / Merli (2007); Papier (2007a); Rohleder (2009); Schwarze (2001).

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IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG juristische Dogmatik ist dabei sowohl durch ‘autoritative Setzung’ wie durch Argumentieren und Argumentationsaustausch gekennzeichnet. (Gawron / Rogowski 1990: 231; Hervorhebung i. Orig.)3

Gegenüber den einzelnen Fachgerichtsbarkeiten konnte Karlsruhe seit den 50er Jahren über seine Entscheidungen sogar eine gewisse Direktionskompetenz gewinnen: Das BVerfG bewirkt in hohem Maße die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung; der dafür zuständige Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes (Art. 95 III GG) ist weitgehend entbehrlich. (Schlaich / Korioth 2007: 302 [Rn. 548])4

Im Rahmen solcher externen Strukturierungsmaßnahmen besteht für das BVerfG in der rekursiven Rückbindung an die eigenen Judikate sowohl eine Chance zur Autonomiesicherung (Gawron / Rogowski 1991a: 17) als auch ein Risiko. Die Gefahr, eine zu starke Selbstbindung einzugehen – insbesondere da es sich selbst auch dem Gebot ausreichender Berechenbarkeit unterwerfen mag –, könnte es für Karlsruhe im Extremfall unmöglich machen, auf ein Problem situationsadäquat zu reagieren. Um so wesentlicher ist es für das Gericht, dass die aus der eigenen Rechtsprechung entwickelte Verfassungsdogmatik ein gewisses Maß an Unschärfe aufweist, wobei diese teilweise schon in der juristischen Methodenvielfalt begründet ist. Primäre Forschungsperspektiven sind in diesem Kapitel Vorprägungen durch die Organisationskultur, die Problemwahrnehmung durch die Akteure und selbstverständlich auch zweckrationale Überlegungen.

10.1

Bedeutung und Vielfalt juristischer Methoden

In den Interviews betonen zahlreiche Gesprächspartner die große Bedeutung, welche im Willensbildungs- und Entscheidungsprozess der Kammern und Senate dem Argumentieren gemäß der juristischen Methodenlehre zukomme:5 Der Eindruck, der manchmal erweckt wird: Wir machen das, wie wir gerade Lust haben – ist insofern nicht berechtigt. Das könnte man nicht vertreten. Es gibt auch keine augenzwinkernde ‘Kollegialität’, dafür sind die Richter nicht verschworen genug, um zu sagen: Das machen wir jetzt mal so! Das hat eine starke rechtsmethodische Kontrolle. (Interview Nr. 28)6

3

Vgl. zur Bedeutung der Dogmatik bei der Rechtsauslegung aus rechtspolitologischer Perspektive Görlitz / Voigt (1985: 155-157).

4

Letztlich wurde wohl auch deshalb darauf verzichtet, das vom Parlamentarischen Rat ursprünglich vorgesehene Oberste Bundesgericht (Art. 95 GG a. F.) zu errichten.

5

Vgl. zu den Methoden der Verfassungsinterpretation: Böckenförde (1976a); Chryssogonos (1987); Cremer (2000: 297-366); Dreier / Schwegemann (1976); Kriele (1976); Mahrenholz (1990); Riecken (2003: 325-389); Rinken [AK]: vor Art. 93, Rn. 93-97; Roellecke (1976); Schlothauer (1979); H.P. Schneider (1990); P. Schneider / Ehmke (1963); Sendler (1997); Starck (1992); Würtenberger (2001b).

6

Vgl. dazu auch eine jüngere Kontroverse Hassemer (2007); G. Hirsch (2006); Rüthers (2006). In ähnlicher Weise, wenn auch nicht so pointiert kritsch schon Rüthers (2002: 367-369).

10 Struktursicherung durch externe Steuerung

333

Dieser Einschätzung pflichtet auch ein anderer Interviewpartner bei, nach dessen Eindruck aus Sicht der Sozialwissenschaften regelmäßig unterschätzt werde, wie stark die juristische Methode im (verfassungs-)gerichtlichen Entscheidungsprozess Kontrolle – und Selbstkontrolle – ermögliche: Es ist häufig so, dass die Relevanz und das Gewicht der juristischen Normen und auch der juristischen Argumentationsmuster von Sozialwissenschaftlern und auch Historikern unterschätzt wird. Es gibt so kurzschlüssige Schlussfolgerungen – manchmal recht plump, manchmal mehr sophisticated: Jemand ist Familienvater, also urteilt er familienfreundlich. […] Aber kein richtiges Gespür, dass zwischen der Person und der Entscheidung Normen stehen – determinationsfähiger oder determinationsschwächer. Aber es steht dazwischen ein immer im Fluss befindliches, änderungsbedürftiges, aber doch für den Moment gesehen akzeptiertes Methodeninstrumentarium. Das spielt eine Rolle. (Interview Nr. 19)7

Dieses „akzeptierte Methodeninstrumentarium“ ist dabei nicht spezifisch verfassungsprozessural, sondern entspricht dem in Rechtswissenschaft und Fachgerichtsbarkeit üblichen.8 Dies ist schon deshalb unvermeidlich, da die Entscheidungen der Verfassungsrechtsprechung unmittelbare Auswirkungen auf diese Bereiche haben und dort weiterverarbeitet werden müssen: Die Interpretationsmethoden? Das ist das gleiche Handwerkszeug. Die klassische Methodenlehre müssen Sie hier auch anwenden. Sie müssen ja auch Juristen von Ihrem Ergebnis überzeugen. Wenn das nicht der Fall ist, bekommen wir aus dieser Ecke schlechte Kritiken. (Interview Nr. 23)

Diese Einschätzung wird allerdings nicht von allen Interviewpartnern geteilt. So zeichnet sich nach Beobachtung eines Richters die Rechtsprechungspraxis des BVerfG im Vergleich zur Fachgerichtsbarkeit durch eine deutlich größere Vielfalt ‘vertretbarer’ methodischer Herangehensweisen aus.9 Jedenfalls empfindet er seinen Rückzug aus der Verfassungsrechtsprechung zumindest in dieser Hinsicht als Verlust:10 Hinterher, als ich von Karlsruhe wieder zurückkam, habe ich das zu Anfang fast als eine ‘Verkürzung’ der möglichen Effekte empfunden: Sie sehen eine Sache im Normallicht. Plötzlich ist alles blaue oder grüne Licht herausgefiltert, d. h. der Gegenstand gewinnt andere Konturen. Solche anderen Konturen mal zu sehen, also zu wissen, ich nähere mich immer nur von einer ganz bestimmten Sicht den Dingen, das ist durchaus attraktiv im Blick darauf, dass Sie merken, wie sehr Ihre Argumente oft situations-, zeit- oder professionsangepasst sind, aber nie, was ja Juristen gerne für sich in Anspruch nehmen, zeitlos gültig oder ähnliches. Zu Anfang ist das merk-

7

Vgl. auch das folgende Statement: Methodenfragen werden nicht als Methodenfragen angesprochen. Aber sie spielen eine große Rolle. (Interview Nr. 27)

8

In ähnlicher Weise zum wesentlich vehementeren Methodenstreit im US-amerikanischen Verfassungsrecht Brugger (1994).

9

Es handelt sich um ein „Bündel von Auslegungsregeln“ (Geiger 1979: 11). Dies erlaubt eine gewisse Öffnung des Diskurses (vgl. Kap. 5.1) und wirkt auch groupthink entgegen (vgl. Kap. 7).

10 Bezeichnenderweise bezieht sich Albert Bleckmanns Befund, das BVerfG bemühe insbesondere die historische Methode fast ausschließlich auf Entscheidungen der ersten Jahre (Bleckmann 1993: 39-43 [Rn. 73-87]).

334

IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG würdig, wenn Sie da als Bundesrichter hereinkommen und bestimmte Dinge hören, aber später wird das durchaus interessant. (Interview Nr. 20)

Für die methodische Vielfalt ist allerdings im Gegenzug der Preis zu zahlen, dass die Verfassungsrechtsprechung die Frage nach der im konkreten Fall angemessenen Methode nicht allgemeingültig und zweifelsfrei beantworten kann (Perschel 1977). So beklagt beispielsweise einer der Befragten, dass die historische Methode nicht in von ihm gewünschten Maße bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt werde: Es ist ja umstritten, wie weit die Genese <einer Norm>, also die historische Interpretation, Relevanz haben soll. Ich bin dafür, dass sie Relevanz haben soll und das BVerfG hat es auch verschiedentlich gemacht. […] Wenn sie mal einige Entscheidungen anschauen, war es auch oft konstitutiv. Dass das Gericht gefragt hat: „Was war damit gewollt?“, und von daher auch den Sinn <erschloss>, z. B. die Entscheidung mit der Zwangsarbeit : Da ist genau analysiert worden: „Was sollte damit abgewehrt werden?“ Erinnerung an das Dritte Reich. „Und was nicht?“ Ich hielte es auch für besser, wenn das bei den Grundrechten stärker gemacht würde. Wogegen sind denn die Grundrechte errungen worden? Was war der Gegner? Was sollte aufhören, nicht mehr zulässig sein? (Interview Nr. 13)11

Die Problematik, dass die juristische Methodik zwar ein Kontrollinstrument gegen blanke Willkürlichkeit sein kann, aber die Vielstimmigkeit ‘vertretbarer’ Interpretationen letztlich nicht verhindern kann (Ebsen 1985: 26), illustriert – ein wenig überspitzt – ein Richter anhand der fundamentalen Formel methodischen Vorgehens bei der Norminterpretation: Natürlich gab es ursprünglich Versuche, wenigstens ein methodisches Instrument zu entwickeln. Aber die juristische Methodenlehre ist nun mal furchtbar unseriös! Man kommt da zu nichts. Selbst die schöne Formel: „Der Wortlaut ist das absolute Ende!“ Schon damit kann man nicht arbeiten, weil der Wortlaut auch sonst bei Auslegungen so oft mit Füßen getreten wird: Warum gerade dann, wenn es die Verfassung gebietet, nicht?12 […] Ich bin für Zurückhaltung, aber ich habe keine Möglichkeit gefunden, eine methodisch klare Linie zu finden. […] Da muss man sein richterliches Gewissen befragen. (Interview Nr. 27)

Im Ergebnis ist vor allem festzuhalten, dass es die Methodenvielfalt dem BVerfG erlaubt, situationsspezifisch zu reagieren und auch Überlegungen zu den Entscheidungsfolgen in den Beratungen und den Judikaten zu berücksichtigen: Alle […] Erwägungen einschließlich der damit gemachten Erfahrungen bestimmen die Auslegung von Verfassungsvorschriften durch das BVerfG irgendwie, das heißt in einer systematisch nicht fassbaren Weise, mit. Und wenn man dieses ‘in einer systematisch nicht fassbaren Weise’

11 In diesem Sinne, aber noch weitaus kritischer Rüthers (2006: 58f.). Wie uneinheitlich die Auffassungen zur Methodik sind, wird abermals durch die Aussage eines Kollegen aus dem gleichen Senat verdeutlicht, der auf die starke Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des GG verweist: Ich glaube, niemand kennt so gut wie dieses Gericht die Beratungen des Parlamentarischen Rats bis hin zum Konvent von Herrenchiemsee. (Interview Nr. 29) Hans-Ullrich Gallwas verweist allerdings darauf, dass gerade auf den Herrenchiemseer Entwurf in der Rechtsprechungspraxis des BVerfG nur selten rekurriert werde (Gallwas 1999b: 97). 12 Vgl. auch Depenheuer (1988); Riecken (2003: 327-360).


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schockierend findet, muss man sogleich hinzufügen, für das Gericht ist auch die juristische Hermeneutik kein System. Ich meine, man darf sogar sagen, das BVerfG hält ein hermeneutisches System für unrealistisch und, wenn versucht würde, Hermeneutik zu systematisieren, für eine schwer erträgliche Fessel. (Geiger 1979: 11; Hervorhebung i. Orig.)13

Noch deutlicher stellt dies Ernst Gottfried Mahrenholz heraus, der der Methodik lediglich eine Kontrollfunktion zubilligen will: Was das Gericht zu Methodenfragen äußert, ist nicht konsistent. Das Gericht ist in Wahrheit auf das ihm richtig erscheinende Ergebnis aus. Auf dem Wege hierzu beachtet das Gericht exegetische Grundregeln oder andere Prinzipien der Verfassungsinterpretation als Warnlampen, aber nicht als Gewähr für das richtige Ergebnis; sie sind Bojen, nicht Lotsen. (Mahrenholz 1990: 60; Hervorhebung i. Orig.)

Tatsächlich zeigen linguistische Analysen, dass Karlsruhe in seinen Entscheidungen nur sehr bedingt rational argumentiert, dafür aber um so stärker ethisch. Insbesondere fällt aber ins Auge, wie stark das BVerfG rhetorische Figuren zur Verstärkung einsetzt: Wenn es heikel wird, verlässt sich das Gericht nicht mehr auf Argumente; wo es Argumente verwendet, sind sie oft nur unter größtem Kopfzerbrechen zu rekonstruieren. […] Es stimmt, dass ein Gericht eindeutiges Deduzieren darstellen muss. Diesem Darstellungszwang ist aber bereits Genüge getan, wenn die Richter andeuten können, dass ihre Entscheidung aus einer kodifizierten Rechtsnorm hergeleitet wurde. (Sobota 1996: 131; Hervorhebung i. Orig.)

So kommt auch Jörg Riecken im Rahmen seiner umfangreichen Untersuchung zur Frage der Grenzen einer extensiven Grundrechtskontrolle durch das BVerfG zu dem Schluss, dass dieses Problem durch die Methodik nicht zu lösen ist und präferiert dagegen die – auch von einigen Befragten vertretene – Position, die Funktionen der Verfassungsrechtsprechung im Verhältnis zu den anderen Staatsorganen zu beachten (Riecken 2003: 504).14 Zudem weist einer der Interviewpartner darauf hin, dass in der alltäglichen Entscheidungspraxis des BVerfG die Bereitstellung einer breiten Informationsgrundlage sowie insbesondere eine Fähigkeit zur Hinterfragung eigener Positionen viel größere Bedeutung als Methodenfragen habe: Ich denke, dass die Qualität der Rechtsprechung weniger von irgendwelchen Methodenlehren abhängt, sondern dass sie sogar ganz entscheidend von der Fähigkeit der Richter abhängt, erstens schon mal über einige Informationen zu verfügen – also gebildet zu sein und viel Wissen zu repräsentieren –, aber dann vor allem auch von der Sensibilität für Probleme. Und dann ist auch die Bereitschaft ganz wichtig, sich eben auch breitgefächert zu informieren. Das halte ich für ganz wesentlich. (Interview Nr. 10)

13 So weist auch Ekkehard Stein auf die unterschiedlichen Funktionen der Methodik in Wissenschaft und Judikative hin (Ek. Stein 1975: 14). 14 Vgl. Kap 10.2.5.

336


10.2

Die ‘unscharfe’ Dogmatik des BVerfG

Die dogmatische Unschärfe, mit welcher das BVerfG agiert, wurzelt zunächst im Dilemma, dem Verfassungsrechtsprechung stets unterliegt. Da zahlreiche verfassungsrechtliche Rechtsbegriffe allgemein gehalten und deutungsoffen sind (Brodocz 2002: 106-116; Ebsen 1985: 48-68; Häberle 1989a), bei der Verfassungsgebung „dilatorische Formelkompromisse“ (Schmitt 1928: 31) statt eindeutiger Formulierungen fixiert und einige Bereiche durch den Verfassungstext gar nicht abschließend geregelt wurden, gilt: Was die Verfassung im Einzelfall ihrem Wortlaut nach offenzulassen scheint, muss das Gericht im Wege konkretisierender Normausfüllung mit möglichst plausiblen Argumenten ‘nachliefern’. (H.P. Schneider 1999b: 11)15

Dieser Einschätzung stimmt auch einer der Gesprächspartner unmissverständlich zu und verweist explizit auf die Notwendigkeit, die mitunter sehr deutungsoffene Begrifflichkeit des Verfassungstextes konkretisieren zu müssen: Das Gericht weiß um die Offenheit seiner Begriffe, versucht aber doch eine gewisse Rechtssicherheit dadurch herzustellen, dass man selbst wieder nach weiteren Kriterien sucht. (Interview Nr. 29)

10.2.1

‘Elfes’ und ‘Lüth’: Ausdehnung der Entscheidungsreichweite

So erlaubt die Deutungshoheit über der Verfassung der Verfassungsrechtsprechung, in nicht unbeträchtlichem Maße Steuerungsimpulse gegenüber Politik, Fachgerichtsbarkeit, Rechtswissenschaft und Gesellschaft zu entwickeln (Brodocz 2009). Wegweisend waren dafür Positionen, die das BVerfG bereits in den ersten Jahren seines Bestehens erarbeitete (Frankenberg 2000: 37-44): Den Zugriff auf alle Lebensbereiche, den hat sich das Gericht durch seine Allgemeine Grundrechtslehre verschafft, indem es gesagt hat: Grundrechte sind nicht nur Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat, sondern verkörpern eine objektive Wertordnung, zu deren Schutz der Staat verpflichtet ist. Insofern gelten die auch im Verhältnis von Privaten untereinander. Das BVerfG prüft, ob der Gesetzgeber oder das Gericht in Auslegung des Gesetzes, Gewichte im Verhältnis zwischen A und B richtig gesehen hat. Das bringt natürlich einen großen Zugriff des Gerichts auf alle Lebensbereiche. (Interview Nr. 18)16

Wie bestritten der von Karlsruhe gepflegte Ansatz zu Beginn war, erlebte einer der Befragten selbst, als er sich zu Beginn seiner juristischen Karriere mit einer zivilrechtlichen Frage beschäftigte und dabei erörterte, ob bei einem spezifischen Problem das Verfassungsrecht nicht auf das einfache Recht ausstrahle:

15 Meinhard Hilf betont allerdings, dass „die Sprache des GG […] den Mittelweg zwischen Verständlichkeit und der vom Rechtsstaatsprinzip geforderten rechtlichen Präzision eingehalten“ hat (Hilf 1992: 101 [Rn. 61]). 16 Vgl. kritisch Knies (1997); Leisner (2001).


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Ich erinnere mich, ich war im gewerblichen Rechtsschutz tätig und wollte einen Artikel über vergleichende Werbung schreiben. Hatte dann geschrieben, dass entgegen der herrschenden Meinung vergleichende Werbung nicht grundsätzlich unzulässig und nur in Ausnahmen zulässig sei. Müsse man das im Lichte der Redefreiheit nicht umgekehrt sehen? Die haben gelacht: „Der argumentiert mit dem Verfassungsrecht im ehrwürdigen Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes!“ Das war Mitte der 50er Jahre noch nicht klar. Diese ‘Werte der Verfassung’ waren in den ersten Jahren ziemlich fremd. Die Verfassung spielte keine große Rolle, erst nach und nach hat sich das entwickelt. (Interview Nr. 26)17

Ein anderer Gesprächspartner räumt ein, nach dem Scheitern der Weimarer Republik und den Jahren des nationalsozialistischen Totalitarismus sei es für das BVerfG eine zentrale Aufgabe gewesen, zu demonstrieren, dass unser Grundrechtskatalog ernstgenommen wird, dass er durchgesetzt wird, dass er auch gegen Macht durchgesetzt wird. Nicht nur gegen staatliche Macht, sondern wir haben ja seit der ‘Lüth-Entscheidung’ auch die ‘Drittwirkung’, die gegen gesellschaftliche Macht durchgesetzt wird. (Interview Nr. 23)18

Dabei ist es dem BVerfG mit diesem Kunstgriff gelungen, faktisch die gesamte Rechtsordnung seiner Jurisdiktion zu unterwerfen, wobei zusätzlich in Rechnung zu stellen ist, dass Karlsruhe über die – im GG ursprünglich gar nicht vorgesehene – Möglichkeit zur UrteilsVerfB die Möglichkeit erhält, solche Rechtsgebiete überhaupt zu behandeln. Thomas Gawron und Ralf Rogowski arbeiten aus der Perspektive der Luhmannschen Systemtheorie deutlich heraus, welche Möglichkeiten zur Strukturierung anderer gesellschaftlicher Subsysteme sich für die Verfassungsrechtsprechung daraus ergeben: Das Zusammenspiel der beiden Grundvoraussetzungen autopoietischer sozialer Systeme – kognitive Offenheit und operationelle Geschlossenheit – lässt sich in der Rechtsprechungspraxis des BVerfG beobachten. Das Gericht steuert sich selbstreferentiell, wenn bei der Fallselektion bzw. Organisation des Geschäftsanfalls, insbesondere der Verfassungsbeschwerden, rechtsdogmatische Figuren, die das Gericht selber entwickelt hat, zu Auswahlkriterien werden. Die VerfB bedeuten einerseits eine enorme Arbeitslast, die bei nicht wirksamer Kontrolle leicht zur Überlastung des Verfassungsgerichts führen können. Andererseits stellen sie einen Pool dar, der benutzt werden kann, um weite Teile der grundgesetzlichen Kompetenzordnung, die angesichts der geringen Anzahl der darauf gerichteten ‘politischen Verfahren’ seinem Zugriff nahezu völlig entzogen wären, ausgestalten zu können. (Gawron / Rogowski 1991b: 340)19

Dem Luhmannschen Jargon entkleidet, vermag dieser Argumentation auch eine ganze Reihe von Interviewpartnern zuzustimmen:

17 Die Argumentationsfigur der ‘unmittelbaren Drittwirkung’ geht dabei auf Hans Carl Nipperdey zurück (implizit schon Nipperdey 1950). Vgl. dazu auch Hollstein (2005; 2007: 176-224). 18 Vgl. auch Böckenförde (1990a; 1990b); Brohm (2001: 5f.); Pietzcker (1990); Rüfner (2000: 550-561 [Rn. 5479]); K. Stern (2000: 78-83 [Rn. 55-63]) sowie die Dokumentation einer 2003 durchgeführten Tagung zur ‘Lüth-Entscheidung’ Henne / Riedlinger (2005). 19 In ähnlicher Weise mit Blick auf die Rechtfertigungstechniken des BVerfG auch Schäller (2006).

338

IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG Seit der in der ‘Lüth-Entscheidung’ vorgenommenen materiell-rechtlichen Sicht der Grundrechte mit ihrer Ausstrahlungswirkung auf das gesamte einfache Recht wie Zivilrecht, Strafrecht, Sozialrecht, Steuerrecht usw. kann jeder einfachrechtliche Fall zu einer Verfassungsrechtsfrage werden. Die Kombination, also einerseits das formelle Institut der VerfB gegen richterliche Entscheidungen, zum anderen aber auch die seit der ‘Lüth-Entscheidung’ dogmatische, materiellrechtliche Sicht der Ausstrahlungswirkung der Grundrechte auf alle Rechtsbereiche des einfachen Rechts führt eben zu dieser Stellung des BVerfG. (Interview Nr. 17)20

In diesem Zusammenhang ist aber ebenso die gut ein Jahr zuvor bekanntgegebene ‘ElfesEntscheidung’ zu beachten. Hier konkretisiert das Gericht den Begriff der ‘verfassungsmäßigen Ordnung’ gemäß Art. 2 I GG als die verfassungsmäßige Rechtsordnung, d. h. die Gesamtheit der Normen, die formell und materiell der Verfassung gemäß sind. Jedermann kann im Wege der VerfB geltend machen, eine seine Handlungsweise beschränkende Rechtsnorm gehöre nicht zur verfassungsmäßigen Ordnung. (BVerfGE 6, 32)

Mit Blick auf die dadurch gegebene Möglichkeit des BVerfG, prinzipiell auf alle Rechtsgebiete zuzugreifen (Diederichsen 1998; Heun 1988: 216f.), bemerkt einer der Gesprächspartner: Das Haus hat sich diesen Bereich in der ‘Elfes-Entscheidung’ selbst geöffnet. Damit waren alle Lebensbereiche auf einmal für eine Prüfung am Maßstab des Verfassungsrechts erhoben. (Interview Nr. 23)

Die große Bedeutung dieser beiden Entscheidungen – und der damaligen Karlsruher Richter – bestätigen auch weitere Interviewpartner, wie etwa dieser Richter: In den 50er Jahren sind ja wirklich auch die grundlegenden Entscheidungen gefällt worden. Das war ein Glücksfall. Ich weiß noch, dass wir damals mit A über die ‘Brokdorf-Entscheidung’ beraten haben. Ihm schwebte vor, noch mal so einen Wurf hinzukriegen wie ‘Lüth’. Das ist ja ein rocher en bronce! Das war ein Wurf! (Interview Nr. 21)21

Insgesamt aber zollen die Richter des BVerfG noch heute ihren Vorgängern aus der Anfangszeit Respekt für den Mut, die sich die durch GG und BVerfGG öffnenden Möglichkeiten auch tatsächlich für die Institutionalisierung einer politisch und gesellschaftlich relevanten Verfassungsrechtsprechung genutzt zu haben: Es war sicherlich auch eine große Überraschung, dass das BVerfG nicht nur mit viel Macht ausgestattet wurde, sondern auch diese Macht im Sinne einer freiheitlichen Interpretation der Grundrechte ausgespielt hat und so auch gegen politischen Druck und mainstream – gerade in den 50er Jahren. Da verdienen unsere Großväter großen Respekt. (Interview Nr. 23)22

20 Vgl. auch Alexy (1986: 477-480); Wahl (2005). 21 Vgl. für eine andere wegweisende Entscheidung des BVerfG zur Meinungsfreiheit Bethge (1989). 22 Zumindest ein Richter zog diese Beurteilung aber in Zweifel: Der erste Grund war: Wir sind Verfassungsorgan. Das war die entscheidende Weichenstellung in den 50er Jahren. Dass die Richter über die VerfB an alle Bereiche herankommen, das ist zwar richtig, aber


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Wenig überraschend ist es, dass dieser Gestaltungswille von der Staatsrechtslehre bereits früh beanstandet wurde.23 Auch heute noch wird beklagt, das BVerfG folge in seiner Entscheidungspraxis keinen klaren Prinzipien, sondern agiere auf dogmatisch äußerst schwankendem Grund: Überspitzt formuliert: Die verfassungsrechtlichen Vorgaben und Maßstäbe lassen sich weniger dem Grundgesetz als vielmehr der Judikatur des BVerfG entnehmen. (Würtenberger 1998: 60) Was genau als Elemente der Verfassung […] der alltäglichen, in einfache Gesetze mündenden politischen Auseinandersetzung entzogen ist, kann man weithin erst aus der juristischen Praxis, insbesondere der Entscheidungen des BVerfG wissen. (Ebsen 2000: 89)

So kritisierte auch Erhard Denninger Mitte der 70er Jahre, das Gericht habe durch dogmatisch problematische Festlegungen seine Rolle beträchtlich überdehnt und drohe letztlich an dieser selbstinduzierten Überforderung zu scheitern. Mit Blick auf die Interpretation der Grundrechte als objektive Wertordnung argumentierte er: Das einmal adaptierte Wertsystem fordert seinen Tribut. Wer sich seiner legitimatorischen Kraft bedienen will, gerät damit in die ständige Pflicht, es zu verteidigen, zu propagieren und offensiv zu aktualisieren. Übertragen auf das Grundrechtsverständnis als ein Wertsystem bedeutet dies: Es bleibt nicht allein bei der Erweiterung der Abwehrfunktion der Freiheitsrechte im Sinne einer ‘Rundum-Verteidigung’, Kennwort: Drittwirkung –; gänzlich ungenügend wird auch die ‘klassische’ Kennzeichnung der Grundrechte als Unterlassungsansprüche des Bürgers gegen den Staat. Vielmehr tritt mehr und mehr ihr Charakter als Ursprung von Handlungs-Pflichten in den Vordergrund. (Denninger 1975: 547; Hervorhebung i. Orig.)24

Diese Position ist aus der Staatsrechtslehre vielfach unterstützt worden, so spricht Christoph Gusy mit Blick auf die beiden grundlegenden Entscheidungen von einer „Loslösung vom GG“: Somit treten zwei Grundrechtsdimensionen auseinander: der historisch-systematisch ermittelte Gehalt ihres Textes und der darüber hinausgehende Wertgehalt. Die Wirkungen dieser Wertdimension sind nicht mehr mit denjenigen der Abwehrdimension identisch; sie enthält kein Verbot von Eingriffen, sondern vermittelt den Staatsorganen positive Gebote als ‘Richtlinien und Impulse’. Dieser Gebotscharakter gilt für alle Zweige der Staatsgewalt, […] indem Werten eine ‘Ausstrahlungswirkung’ auf alles Recht zukommt, welche alle auslegenden Instanzen zu beachten haben. Über ihre Beachtung wacht das BVerfG. (Gusy 1985a: 62; Hervorhebung i. Orig.)25

nicht der entscheidende Gesichtspunkt. Es ist so peu à peu ein Selbstbewusstsein gewachsen. (Interview Nr. 20) Vgl. auch Bryde (2006). 23 Vgl. Kap. 10.3. 24 Vgl. auch Denninger (1985). Zuvor schon mit kritischer Tendenz, aber nicht so dezidiert Roellecke (1961: 183). Vgl. zur soziologischen Kritik an der Grundrechtsdogmatik Luhmann (1974). 25 Vgl. aus politikwissenschaftlicher Perspektive etwa Benz (2006: 160).

340


Dieser Kritik tritt einer der – rechtspolitisch meist eher progressiv eingeschätzten – Interviewpartner allerdings dezidiert entgegen und verteidigt den Ansatz, die Grundrechte nicht allein als Abwehrrechte gegen staatliches Handeln zu begreifen:26 Das Gericht hat ja nun den Gedanken der Schutzpflicht, die aus Grundrechten folgt, entwickelt, den ich für richtig halte und als eine wesentliche Ergänzung und Intensivierung des Grundrechtsschutzes ansehe. Das bedeutet in der Konsequenz: Wenn ein Problem existiert, das Grundrechtsauswirkungen hat und der Gesetzgeber bleibt passiv, dann würde ich sagen, wenn man die Schutzpflicht ernstnimmt, muss das BVerfG sagen: „Jetzt seid Ihr dran! Ihr müsst was tun.“ (Interview Nr. 19)27

Allerdings geht diese Verschiebung in der Deutung der Funktion von Grundrechten, insbesondere hinsichtlich des Art. 3 GG, mit der problematischen Entwicklung einher, dass sich eine Vielzahl der normverwerfenden Judikate auf die Sozial-, Finanz- und Steuerpolitik beziehen (Kneip 2006: 272 [Abb. 3]) und tiefgreifende gesamtgesellschaftliche Folgen nach sich ziehen können. Zudem ist auch festzuhalten, dass sich für eine ganze Reihe verfassungsdogmatischer Prinzipien, die das BVerfG im Verlaufe seiner Rechtsprechung entwickelt hat, allenfalls sehr vage Ansätze im Verfassungstext finden lassen. Dies gilt für die gesamte Theorie der Grundrechte, vor allem die Grundrechte als Elemente einer objektiven Ordnung, das Verhältnismäßigkeitsprinzip, die Konzeption grundrechtlicher Schutzpflichten und das Untermaßverbot, aber etwa auch für weite Teile des Hochschul- oder Medienverfassungsrechtes (Katzenstein 1989: 49-51; Würtenberger 1998: 60f.; Ronneberger 1989).28 Andererseits ist das BVerfG aus Sicht der Befragten immer wieder auch aufgefordert, die Aufgabe der Verfassungsanpassung und -fortbildung zu übernehmen: Das ist immer dann der Fall, wenn wir uns im Grunde auch in einem offenen Prozess der Rechtsfortbildung bewegen. Ein neues gesellschaftliches Problem taucht auf und man muss sehen: Gibt das GG eigentlich eine Antwort? Oder können wir durch eine entsprechende Interpretation eine Antwort geben? Ich stelle mir vor, dass die Situation bei dem ‘informationellen Selbstbestimmungsrecht’ eine solche war. (Interview Nr. 29)

Eine neuere Entwicklung stellt in diesem Kontext die Einräumung von ‘Gewährleistungsbereichen’ auf dem Feld der Grundrechte dar, wie dies sehr instruktiv Oliver Lepsius für 26 Dabei ist zu beachten, dass ‘objektive Freiheitsgehalte’ der Grundrechte mit dem Recht auf Sicherheit bereits in der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 angelegt sind (Dreier 1993: 27-33; Osterloh 1999: 85). 27 Vgl. auch Di Fabio (2004); Grimm (1988c); Szczekalla (2002: 92-458). Bemerkenswerterweise gerät diese Grundrechtskonzeption aus der Staatsrechtslehre mittlerweile auch durch Kritik am traditionellen Menschenwürdekonzept unter Druck (vgl. dazu Herdegen [MD]: Art. 1 I GG, Rn. 43-47; Herdegen 2001; Nettesheim 2005). Dem trat insbesondere Ernst-Wolfgang Böckenförde vehement entgegen (Böckenförde 2003a; 2003c). Vgl. auch Poscher (2004); Reiter (2004). 28 Gerade Kritik am Gestaltungswillen des BVerfG ist aber nicht immer konsequent: Dies hat viele Gründe. Einer davon ist die Redlichkeits- – oder sagen wir es milder – die Konsequenzschwäche in den Reihen des wissenschaftlichen Schrifttums. (Steiner 2001: 2920) Allerdings räumt Udo Steiner später auch ein: Wer Grundrechte säht, muss nicht notwendig die Grundrechtsdogmatik des BVerfG auf ihrem heutigen Stand ernten. (Steiner 2001: 2923).


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das „Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme“ (BVerfGE 120, 274) gezeigt hat (Lepsius 2008: 42-52).29 Diese Entwicklungen bedeuten aber pikanterweise, dass Karlsruhe in seiner Entscheidungspraxis zunehmend auf Prinzipien einer Verfassungsordnung verweist, welche zuvor vom Gericht selbst aus der Verfassung konstruiert wurden – also auch in diesem Sinne selbstreferentiell ist –, so dass eine am objektivierten Willen orientierte Auslegung des Grundgesetzes letztlich zu jenem ‘Willen der Verfassung’ führt, den das BVerfG ihr unterlegt. (Würtenberger 1998: 62)

Dies ist aber wohl der Preis, der dafür zu zahlen ist, dass sich die Verfassungseltern dazu entschlossen, den Schutz der Menschenwürde zum obersten Staatsprinzip zu erheben und zu dessen Umsetzung die Verfassung als Ordnung zu inthronisieren, der sich alles politisches Handeln unterordnen muss: Die allseits geforderte „Beschränkung des Verfassungsgerichts auf den Maßstab des Rechts“ (Isensee) ist daher eine kaum einlösbare Formel, da aus dem GG eine Vielzahl von unverzichtbaren Vorgaben und Prinzipien entwickelt wurde, die sich, wenn überhaupt, nur mit Mühe auf die richtunggebende Kraft des Verfassungstextes zurückführen lassen. (Würtenberger 1998: 62; Hervorhebung d. Verf.)

Allerdings ist einzuräumen, dass diese Problematik, das konstitutionelle Normengefüge könne gleichsam interpretativ ‘entgrenzt’ werden, auch den meisten Interviewpartnern bewusst ist: Ein Entscheidungsband enthält vierhundert Seiten, wenn Sie davon alle Sachberichte und Stellungnahmen abziehen, sind es vielleicht noch zweihundert Seiten. Wenn Sie das mit 111 Bänden multiplizieren, kommen Sie auf über 22.000 Seiten. […] 111 Bände, das ist eine parakonstitutionelle Rechtsmasse, die selbst eine aufwändige Hypothek ist. […] Die Verfassung hat ursprünglich 146 Artikel gehabt, das waren ein paar Seiten im Bundesgesetzblatt Nr. 1. Es ist dann auf wahnsinnig viele Einzelfragen angewendet worden, wo man sagen muss: Jawohl, es ist im Sinne des GG, dass so entschieden worden ist. Aber wo man andererseits sagen kann, und das haben gelegentlich nachdenkliche Kollegen nach der Unterschrift am Schluss gemacht: „So, und das steht jetzt wirklich alles im GG?“ (Interview Nr. 30)

10.2.2

Zwischen Gestaltungswillen und Selbstbindung

Auf diesem Wege gelingt es dem BVerfG zwar, seine Autonomie zu wahren, doch ist dieser Gewinn an Selbststeuerungspotential nicht ohne Bedingungen zu erhalten. Denn über den Anspruch hinaus, in seiner Entscheidungspraxis für die Rechtsunterworfenen berechenbar zu sein,30 unterliegt das Gericht in seiner Rechtsprechung einer Selbstbindung über die von ihm selbst aus dem GG entwickelten Verfassungsprinzipien. So weist ein Inter29 Vgl. zur Debatte um die ‘gewährleistungsorientierte Grundrechtstheorie‘ im Vorfeld der Entscheidung Hoffmann-Riem (2004a, 2004b); Kahl (2004); Volkmann (2005). Unter dieser Perspektive sind möglicherweise auch klassische Grundrechtsprobleme neu zu betrachten; vgl. dazu etwa Zöbeley (1984). 30 Vgl. Kap. 9.3.

342


viewpartner darauf hin, gewisse Rechtsfragen könnten nach jahrzehntelanger Praxis gar nicht mehr in Frage gestellt werden: Rechtsdogmatische Zugänge sind im allgemeinen nicht umstritten, weil das meiste ja seit Jahrzehnten ausjudiziert ist und man davon nicht ohne äußerste Not abgeht. Sie müssen sich vorstellen: Wenn man etwa beim Art. 5 GG diese Inversionstheorie umstoßen wollte, dann müsste man noch mal den Wesensgehalt nach Art. 19 GG neu durchdeklinieren. […] Da ist so vieles festgeschrieben, woran man auch nicht rütteln will. Erstens weil man dann ins Plenum muss, zweitens aber auch, weil es einfach richtige Dinge sind. […] Ich habe im Plenum mal außerhalb der Tagesordnung gesagt: „Ich schlage demnächst einen Beschluss vor: Die ersten dreißig Bände treten außer Kraft!“ Da haben die Kollegen gelacht und gesagt: „Wieso? Das waren doch die besten!“ [lacht] Das BVerfG orientiert sich schon sehr stark an der eigenen Rechtsprechung. […] Sie können das Ganze ja nur so betrachten: Natürlich müssen Sie als Jurist das in Übereinstimmung mit den Gesetzen begründen. Aber mit diesen gut 150 Artikeln des GG können Sie doch nicht die 22.000 Seiten begründen. Die Konsequenz ist doch, dass Sie das alles sowieso mehr als rechtsgebundene, und auch an frühere Rechtsprechung gebundene, politische Tätigkeit betrachten. (Interview Nr. 30)

Diese Einschätzung, fast alle Grundsatzfragen seien vom BVerfG in fünf Jahrzehnten Verfassungsrechtsprechung bereits entschieden worden, bestätigt auch ein ehemaliger Bundesrichter und vergleicht dabei seinen aktuellen mit seinem vorherigen Wirkungskreis: Das war für mich auch eine Überraschung: Ich glaube, dass Fragen, die in der Wissenschaft streitig diskutiert werden, für unsere Entscheidungspraxis keine große Rolle spielen. Das ist anders als in der Fachgerichtsbarkeit. Wenn neues Recht geschaffen wird, dann haben Sie <dort> schon eine wissenschaftliche Diskussion und das Bundesgericht muss erst seine Lösung ‘ertasten’ – und das auch noch in verschiedenen Senaten. Dagegen ist es hier so, dass wir einen Bestand der Rechtsprechung haben, der eigentlich im Regelfall als wissenschaftliches Fundament ausreicht. Was nicht ausschließt, dass es um Einzelfragen wieder eine neue Diskussion gibt, aber die Grundargumente, mit denen dann wieder im konkreten Fall argumentiert wird, die sind schon längst gelegt. Es ist nicht notwendig, noch mal eine Grundsatzdiskussion zu führen. (Interview Nr. 23)

Dabei ist die sich durch die bisherige Rechtsprechung und die daraus entwickelten Prinzipien ergebende Selbstbindung des BVerfG zugleich auch ein zentrales Element der Selbstkontrolle: Dieses Gericht hat entweder nur den blauen Himmel über sich oder den lieben Gott – das ist eine Frage der Weltanschauung, was man da präferiert. Das heißt, dieses Gericht muss sich selber kontrollieren. Es ist sein eigener Kontrolleur, was eine schwierige Angelegenheit ist. (Interview Nr. 30) Das war für mich auch aufregend zu erleben, dass die Beratungen doch in einem <starken> Maße streng juristisch sind, allerdings in der Begrifflichkeit, die das Gericht sich entwickelt hat.


343

Aber sich aus diesem Prüfungsschema und dieser tradierten Form zu lösen, stößt auf deutliche, deutliche Abwehr. Da müsste man schon sehr viel bieten. (Interview Nr. 27)31

Angesichts solcher Vorgaben verringern sich selbstverständlich die tatsächlichen Gestaltungsmöglichkeiten in einer konkreten Situation und von der Freiheit des ‘blauen Himmels’ bleibt für den einzelnen Richter möglicherweise nicht mehr viel übrig. Angesichts der Erfahrung, dass die konkreten Gestaltungsmöglichkeiten mitunter stark durch das Korsett der vom Gericht selbst entwickelten Prinzipien beschränkt werden, stellen die Interviewpartner auch Überlegungen an, inwieweit sie sich ihrerseits in der Rechtsprechung zurückhalten müssten, um den Entscheidungsspielraum ihrer Nachfolger nicht faktisch auf Null zu setzen. Dies ist insbesondere zu beachten, da eine kontinuierliche Begleitung politischer Entwicklungen durch die Verfassungsrechtsprechung faktisch unmöglich ist (Katzenstein 1989: 45): Wir haben zu wenig dicht gestaffelte Entscheidungsmöglichkeiten. Wir haben nur eine Amtszeit von zwölf Jahren. Das war für mich der Appell zur Zurückhaltung. Wie kann ich die Kollegen, die ich noch gar nicht kenne und die in zwölf Jahren Fälle entscheiden werden, die ich mir nicht vorstellen kann, jetzt festlegen? Ich muss das so vage wie möglich formulieren, damit es mein Urteil noch deckt, aber nicht zuviel darüber aussagt, wie spätere Fälle zu entscheiden sind. (Interview Nr. 27)

Ebenso sei bei Gelegenheit die bisherige Entscheidungspraxis trotz allem nachvollziehbaren Interesse an Berechenbarkeit und Systematik immer wieder erneut auf den senatsinternen Prüfstand zu stellen: Ich halte es für richtig, dass immer wieder andere Leute hierher kommen; denn es fließt natürlich trotz der hohen Abstraktionsebene auch sehr viel von der persönlichen Vorprägung ein. Deshalb ist es richtig, wenn ein Problem wiederkommt, dass das hinterfragt und vielleicht neu betrachtet wird. Ich habe das früher nicht so gut gefunden mit den langen Amtszeiten, man wird doch starr und unbeweglich. (Interview Nr. 25)

Damit ist ein weiteres Problem der Selbstbindung des BVerfG angesprochen, welches noch schwerer wiegt als die Beschränkung der Entscheidungsmöglichkeiten durch die Vorgänger im Amt. Ein Anwachsen der ‘parakonstitutionellen Rechtsmasse’ zieht immer auch die Gefahr nach sich, dass die Verfassungsrechtsprechung die Fähigkeit verliert, sich noch an veränderte Umweltbedingungen anpassen zu können. Dieser Gefahr begegnet Karlsruhe durch die ‘Unschärfe’ seiner Dogmatik (Roellecke 1980: 33).

31 Dazu tritt noch die Tatsache, dass bei einem Abgehen von der bisherigen Rechtsprechung gegebenenfalls das Plenum anzurufen wäre: Und vor allem, es sind immer Dinge, die von beiden Senaten getragen werden und infolge dessen nur in einer Plenarentscheidung geändert werden können. Da besteht keine sehr große Neigung. (Interview Nr. 30)

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10.2.3

Die Deutungsoffenheit der Dogmatik

Diese dogmatische Unschärfe, die den Karlsruher Richtern für ‘vertretbare Entscheidungen’ einen von der Staatsrechtslehre beklagten Spielraum lässt (Schlink 2007), ist aber zugleich ein ‘Kunstgriff’. Sie erlaubt es dem BVerfG trotz aller Bindung an die selbst entwickelte Verfassungsdogmatik, sich durch die „Durchmischung der im Prinzip subsumptionsfähigen Verfassungskonkretisierungen“ mit Abwägungselementen, Kontrolldichten und Rechtsfolgenabschätzungen einen zwar nicht beliebig ausweitbaren, jedoch auch nicht eindeutig beschränkten aktuellen Gestaltungsspielraum einzuräumen (Ebsen 2000: 89-91; Voigt 2000: 19, 27f.): Das BVerfG [hat sich] gerade durch die von ihm entwickelten Argumentationsstereotypen in solchen Dogmatiken und stellvertretend für Dogmatiken ein Instrumentarium geschaffen, das es ihm ermöglicht, praktisch überall ergebnisorientiert, d. h. ungehindert durch rechtliche Determinierung nach der regulativen Idee praktischer Vernunft, den von ihm für wichtig gehaltenen Gesichtspunkten Entscheidungsrelevanz zu schaffen. (Ebsen 1985: 70)32

Die ursprüngliche Deutungsoffenheit der Verfassung hat das BVerfG in seiner jahrzehntelangen Rechtsprechung naturgemäß deutlich reduziert bzw. reduzieren müssen. Die für die Anpassung an veränderte Umweltbedingungen – aber auch den senatsinternen Entscheidungsprozess (Hoffmann-Riem 2004b: 232) – erforderliche Flexibilität kann das Gericht aber nur zurückgewinnen, indem seine Dogmatik relativ offen ist. Um es überspitzt zu formulieren: An die Stelle der Deutungsoffenheit der Verfassung ist die Deutungsoffenheit der Verfassungsdogmatik getreten. So gibt es nach Einschätzung der Interviewpartner auch keine systematische Ausbildung und Fortentwicklung der Grundrechtsdogmatik. Statt dessen ist eher das Gegenteil der Fall, so lassen sich in der Rechtsprechung drei unterschiedliche Konzeptionen des Bürgers ermitteln (Bumke 2000: 203-212). Eindeutig geht das BVerfG inkrementalistisch (Lindblom 1959) vor: Ein Problem, mit dem ich mich sehr herumgeschlagen habe: […] Wie viel Grundrechtsdogmatik macht das BVerfG bewusst? Wenn es wirklich so wäre, dass die Staatslehre eigentlich ‘BVerfGPositivismus’ betreibt, dann möchte man ja fast meinen, wenn sich das BVerfG in diese Rolle fügt, müssten die doch sehr stark über Konstruktionsfragen der Verfassung diskutieren – also im Ersten Senat über Grundrechtsdogmatik. Da finde ich, das geschieht erstaunlich wenig. […] Es wird situativ entschieden. (Interview Nr. 27)

Nach Einschätzung dieses Gesprächspartners liegen den innerhalb und vom BVerfG geprägten und angewandten Prinzipien deutlich weniger systematische Überlegungen zugrunde, als externe Beobachter meinten. Eher sei es so, dass Kontingenz, also situative Faktoren wie das konkret zu bearbeitende Problem, sowie Pfadabhängigkeit durch stare decisis die hausinterne Dogmatik prägten:

32 Dies schlägt sich beispielsweise in deutlichen Schwerpunktverschiebungen bei der Beurteilung der Gleichberechtigung der Geschlechter nieder (Rust 2001; ambivalent Leicht-Scholten 2000; kritisch Reich-Hilweg 1979).


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Die ‘Grundrechtsdogmatik’ ist mehr oder minder als ‘Abfallprodukt’ entstanden. Man merkt auch in Gesprächen mit interessierten Kollegen , dass man manche Entwicklungen staunend betrachtet. […] Man hat ein Problem, dann hat man die Verfassung und dann schlägt man einen großen Bogen! Dazu braucht man relativ hohe Begriffe, die müssen irgendwie grundrechtsdogmatisch klingen, dann fügt sich das und wirkt schwungvoll und plausibel. Aber es wird keine richtige Dogmatik daraus. (Interview Nr. 27)33

Wie ungesteuert entsprechende Prozesse seit jeher im BVerfG ablaufen, sei ihm deutlich geworden, als er mit einem aus seiner Sicht dogmatisch höchst komplexen Fall beschäftigt war. Anlässlich eines der regelmäßigen Ausflüge der aktiven und ehemaligen Richter34 hatte er die Möglichkeit, mit einem der für sein Problem zentralen Präzedenzentscheidung Verantwortlichen ins Gespräch zu kommen: Das geht ja alles zurück auf ‘Lüth’ . Ich habe im Bus neben dem Berichterstatter dieses Urteils gesessen, damals ein hellwacher, weißhaariger Herr. Ich saß gerade an einem Fall, in dem Grundrechte für das Zivilrecht virulent wurden. Ich schilderte ihm ganz sorgenvoll, was mir denn alles an Zweifeln durch den Kopf schoss, obwohl diese Entscheidung ja wunderbar rund formuliert ist – und nebenbei reichlich vollmundig. […] Und er hat gesagt: „Wenn wir das gewusst hätten, was Sie da alles . Ich weiß nicht, ob wir es dann so begründet hätten!“ (Interview Nr. 27)

Nach seiner Erfahrung mit dem konkreten Fall gibt es im Senat sogar eine gewisse Scheu, eine Entscheidung allzu dogmatisch zu begründen – und infolgedessen den Aktionsspielraum der Nachfolger zu stark zu beschränken: Es wird auch nicht dogmatisch argumentiert. Ich weiß, dass die Kollegen das wissen und vor dogmatischen Formulierungen zurückschrecken. Es wird auch ‘eingenebelt’! Ich hatte bei dem Urteil einen viel dogmatischeren Vorschlag. Da wollten sie lieber ein radikaleres Ergebnis, aber eine weniger ziselierte Begründung. (Interview Nr. 27)

Ein anderer Gesprächspartner verweist auf Probleme, die etwa bei der Abwägung angesichts auszugleichender Grundrechtskonkurrenzen oder auch hinsichtlich der Kontrolldichte bei Tatsachenfeststellungen und Prognoseentscheidungen des Gesetzgebers vorliegen können (Ossenbühl 1995; Schlaich / Korioth 2007: 293-296 [Rn. 532-538]). Zwar ließe sich in der Entscheidungspraxis feststellen: Es gibt Unterschiede zwischen den Grundrechten. […] Das ist aber nach meiner Einschätzung nicht dogmatisch ausgearbeitet. Das schwingt so als eine ‘richtige Verhaltensweise’ mit, wenn man an den Sinn der Grundrechte denkt. […] Jedenfalls habe ich es selten erlebt, dass man das so behandelt hätte wie man eben die juristische Prüfungsabfolge beim Eingriff in ein Grundrecht behandeln würde. (Interview Nr. 19)

33 Dem widerspricht auch nicht, dass einzelne Akteure immer wieder entsprechende Versuche unternehmen. Vgl. etwa Böckenförde (1990a; 2003b). 34 Vgl. zum Gemeinschaftsleben der aktiven und ehemaligen Richter des BVerfG Kap. 13.1.2.

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Eine systematische Dogmatik hat das BVerfG auch nicht zu der Frage entwickelt, ab welchem Grad einer Grundrechtsverletzung das Gericht einschreiten müsse. Zwar würden wohl alle anderen Befragten der Aussage eines Interviewpartners zustimmen: Ich habe mir immer zum Ziel gesetzt, dass im Prinzip jede ernsthafte Verfassungsverletzung geheilt wird. (Interview Nr. 1)

Damit ist aber noch nicht geklärt, was unter ‘ernsthaft’ zu verstehen ist. Letztlich ist es auch so, dass innerhalb des BVerfG zwar allgemeine Überzeugungen zur größeren oder weniger großen Bedeutung einzelner Grundrechte bestehen, diese sich aber nur bedingt zu einer Systematik fügen: Es gibt […] Grundrechte, bei denen in der Regel intensiver kontrolliert wird, dann zu Kommunikationsgrundrechten, soweit das demokratische System betroffen ist, und am anderen Ende der Skala stehen eigentlich Grundrechte mit Auswirkungen primär auf das Wirtschaftssystem, auf die Wirtschaftsordnung, nicht so sehr auf den einzelnen – oder wenn auf den einzelnen dann vermittelt durch Aktienbesitz oder eine Managerstelle usw. Das ist aber nach meiner Einschätzung nicht dogmatisch ausgearbeitet. (Interview Nr. 19)35

Die Abwehr allzu starker dogmatischer Festlegungen mag auch dazu beigetragen haben, dass der Vorschlag eines anderen Interviewpartners zu einer noch stärkeren Systematisierung der Grundrechte in der Beratung nicht ernsthaft verfolgt wurde: Natürlich spielt auch das Gewicht des verletzten Grundrechts eine Rolle in der Abwägung. Das ist völlig klar. […] Ich habe mal zum großen Erstaunen die These vertreten, dass die Anordnung der Grundrechte – also jetzt ab Art. 4 GG – vielleicht auch eine Normenhierarchie ausdrücken könnten – die Verfassungseltern haben sich ja vielleicht was dabei gedacht bei der Reihenfolge. (Interview Nr. 18)

Das Phänomen, allzu starke Systematisierungen eher zu vermeiden, findet sich aber nicht nur in der Grundrechtsdogmatik. Es ist auch im Annahmeverfahren der VerfB festzustellen, wo sie Freiräume für situatives Entscheiden schafft,36 aber auch bei der Anwendung der ‘verfassungskonformen Auslegung’: Was ich selber erstaunlich fand, dass die verfassungskonforme Auslegung relativ großzügig gehandhabt wurde. (Interview Nr. 27)

Ein anderer Interviewpartner, durch seine bisherige Karriere ein ausgewiesener Zivilrechtler, bestätigt ebenfalls, dass andere Gesichtspunkte als dogmatische oder methodische bei der Entscheidung berücksichtigt würden. Diesen Spielraum empfindet er aber eher als vorteilhaft, da die reine Methodenlehre auf diesem Feld nicht unbedingt weiterführe:

35 Vgl. auch das folgende Statement: Ich spüre auch in den Senaten und in den Gesprächen, dass eben da auch keine wirklich festen Abgrenzungsregeln existieren. Man muss ein bisschen darauf vertrauen, dass die Richter über eine langjährige Normenkontrollerfahrung das Gefühl entwickeln, wo sie zulangen und wo nicht. (Interview Nr. 2) 36 Vgl. Kap. 3.3.1.


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Das ist eine andere Erfahrung. Das Instrumentarium ist schon ähnlich, es ist weiter die Anwendung von Normen. Es sind weiter die Regeln und die Argumentations- und Auslegungstechniken, die man sich erarbeitet hat, aber das ist eine viel ‘weichere’ Rechtsmaterie. Die Argumentationen sind weniger stringent als im Zivilrecht, in dem Sie mit dem BGB und den Nebengesetzen dazu ein ausgefeiltes Regelwerk haben, in dem Sie eine Verfahrensordnung haben, die sehr eingehend bestimmte Dinge regelt, Formalien mit entsprechend rigiden Konsequenzen vorsieht. Während das Verfassungsrecht durch die Weite der Regelungen viel, viel argumentationsoffener ist. Das ist eine Erfahrung, die ich sehr positiv finde, dass die Argumentation weniger vom juristischen Handwerkszeug geprägt sein kann, sondern viel mehr Konsequenzen einer Regelung berücksichtigen lässt. (Interview Nr. 23)37

Zudem sollte man nicht übersehen, dass gerade auch die ‘Offenheit’ der vom BVerfG verwandten Verfassungsdogmatik eine nicht unbeträchtliche konfliktminimierende Wirkung haben können: Die unterschiedliche Grundausrichtung der einzelnen Bereichsdogmatiken führt darüber hinaus nicht nur dazu, dass das ‘Sich-nicht-mehr-wiederfinden-können’ auf einzelne Bereiche beschränkt bleibt, sondern auch dazu, dass sich in ausreichendem Umfang Beispiele für einen gemeinsam mit dem Verfassungsgericht geteilten Grundkonsens finden. (Bumke 2000: 223)

Zudem erhält das Gericht durch seine situative Rechtsprechung die gesamtgesellschaftlich bestehende ‘systematische Konsensüberschätzung’, indem es den normativen Gehalt des GG im Luhmannschen Sinne ‘opportunistisch’, nämlich nur bei angemeldetem Bedarf und fallweise expliziert und sich im übrigen nicht beauftragt weiß, mit dem Anspruch auf Verbindlichkeit eine systematische Theorie über Verfassungsgehalte und deren normative Rangfolge zu schreiben. (Neidhardt 2000: 29)38

10.2.4

Die Unbestimmtheit einzelner Argumentationsfiguren

Relativ unbestimmte Argumentationsfiguren aus der Dogmatik des BVerfG haben somit die Funktion, dem Gericht einerseits die Möglichkeit zu Eingriffen zu ermöglichen, aber andererseits keine Handlungspflichten zu kreieren, die aus Sicht der Karlsruher Richter nicht angezeigt wären (H.P. Schneider 1980: 2109f.): Das kann sich ja durchaus auch wandeln. Wenn Sie mal denken, das BVerfG hat vor etlichen Jahren, als es die Frage der homosexuellen Lebensgemeinschaft zu beantworten hatte, gesagt: „Das hat sich noch so wenig verfestigt, da gehen wir um Gottes Willen nicht dran“ . Später hat sich das Gericht auch mit solchen Fragen durchaus auseinandersetzen müssen. Da gibt es auch den Fakt, dass sich Fragen über die Entwicklung und den Wandel des Rechtsdenkens hin zu einer Verfassungsfrage verdichten. (Interview Nr. 29)

Insbesondere die Rechtsfigur der Abwägung zielt darauf ab, Entscheidungsspielräume für das BVerfG zu eröffnen und zu erhalten, deren Schließung durch eine allzu strikte Dogmatik für das Gericht und die Richter eine Gefahr darstellt.39 Im Ergebnis folgt Karlsruhe damit – wie kritisch angemerkt wurde – eher einer „Situationskasuistik“ (Ebsen 1985: 72), die aber nur um den Preis unterentwickelter Systematik zu haben ist: Die […] Dominanz von ‘Abwägung’ im argumentatorischen Arsenal des BVerfG [ist] ein Mittel zur Verhinderung dogmatischer Festlegung. Dies mag man als ‘Flexibilität’ begrüßen – auch hier ist mit der Analyse noch keine praktische Kritik verbunden –; unausweichlich ist aber, dass insoweit die geringe rechtliche Determinierung durch Wortsinn und historischen Sinn der Verfassung kaum durch den dritten juristischen Erkenntnisgegenstand, das dogmatische System, ausgeglichen wird. (Ebsen 1985: 89)40

Dabei sind bei fast allen verfassungsrechtlichen Fragen Abwägungsprozesse durchzuführen, während diese in anderen Rechtsgebieten – und auch in anderen Rechtsordnungen – eine deutlich geringere Rolle spielen: Es ist hier eine Rechtsmaterie, die mehr Interpretationsaufwand erfordert und – was Sie ja auch im Zivilrecht selten kennen – Abwägungsprozesse. Ich habe das jetzt mal erlebt mit einer schwedischen Delegation, die uns hier besucht hat. Da war ein Staatsrechtslehrer dabei, der die Rechtsprechung des Hauses beobachtet. Das erste, was er gefragt hat: „Wie geht das mit der Abwägung? Wie wägt man konfligierende Grundrechtspositionen ab?“ Auch ganz wichtig: Bei der Angemessenheitskontrolle, also Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, auch da findet ja eine Abwägung statt. (Interview Nr. 23)

Dabei eröffneten die verfassungsrechtlichen Abwägungsprozesse dem BVerfG wesentlich größere Ausdeutungsmöglichkeiten als etwa zivilrechtliche Generalklauseln, da diese durch intensive und langjährige Rechtsprechungspraxis in ihrem Bedeutungsgehalt wesentlich bestimmter seien: Wie dieser Prozess abläuft, das haben Sie als Zivilrechtler nur ganz selten, vielleicht bei § 242 BGB . Aber auch da eigentlich in einer Rechtsprechung, die schon seit mehr als hundert Jahren eine Linie mit bestimmten Parametern vorgibt, die man beachten muss. § 242 BGB ist kein Feld für eine breite Abwägung von Interessen. Während Sie hier relativ schnell in die Situation kommen, dass Sie Grundrecht A und Grundrecht B haben, einen Konflikt der beiden Grundrechte haben, und diesen Konflikt müssen Sie lösen. Da gibt es eben nur diesen Abwägungsprozess und kein anderes juristisches Handwerkszeug. Das ist eine Erfahrung, die für einen Zivilrechtler ganz neu ist und auch ganz interessant ist. (Interview Nr. 23)

39 Vgl. zur Abwägung auch Jansen (1997). 40 Gleiches gilt für das Verhältnismäßigkeitsprinzip: So gestattet das Verhältnismäßigkeitsprinzip der Verfassung außerordentlich elastische Grundrechtsprüfungen, die sowohl ‘nach innen’, also in das BVerfG, als nach ‘außen’, also gegenüber dem parlamentarischen Gesetzgeber, Autonomieräume bewahren. (Gawron / Rogowski 1991b: 345)


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Argumentationsfiguren wie die ‘Abwägung’, aber auch das ‘Judizieren aus Bildern’41 erlauben es Karlsruhe aber nicht nur, offensiv einzugreifen, wenn die Richter eine übermäßige Grundrechtsverletzung wahrnehmen – bzw. wahrzunehmen glauben –, sondern gegebenenfalls auch auf Maßnahmen verzichten zu können – insbesondere wenn die Entscheidungsfolgen zu berücksichtigen sind.42 Wir haben ja soviel restraint in unsere Rechtsprechung eingebaut: Verhältnismäßigkeitsprinzip und Beurteilungsspielraum. Was ist erforderlich? Was ist geeignet? Im Zweifel gewinnt der Gesetzgeber. Er kriegt dann vielleicht hier oder dort einen Stupser mit, dass er etwas anders machen sollte, aber das ist . Im Zweifel greifen wir da nicht massiv ein. (Interview Nr. 4)

10.2.5

Beschränkungen für den Gestaltungswillen

Die Ausführungen zur Unbestimmtheit der Dogmatik und der von ihr verwandten Begriffe dürfen aber nicht den Eindruck erwecken, das BVerfG unterläge in seinem Gestaltungswillen keinen Schranken. Im Gegenteil sehen sich die Richter durchaus beträchtlichen internen und externen Beschränkungen gegenüber. So verweist einer der Interviewpartner darauf, dass sich Karlsruhe stets der Probleme der Pfadabhängigkeit bewusst sein müsse. Die einmal gewählte Dogmatik müsse schließlich auf Dauer durchgehalten werden, weshalb er auch die Rechtsprechungspraxis der jüngeren Vergangenheit für kritikwürdig hält: Wenn Sie in den sieben fetten Jahren die ‘Beglückungswerke’ unters Volk streuen und nur noch Grundrechte sehen, dann tun Sie sich unglaublich schwer, das, was Sie vorher in die Verfassung hereininterpretiert haben, wieder herauszuholen. Das ist ein Akt, der nicht nur den Betroffenen schwerfällt, sondern auch Glaubwürdigkeit kostet. Das muss aber so sein. Was in den 60er Jahren ‘menschenwürdig’ war, was Sie von den Zuständen her ohne weiteres als akzeptabel hingenommen hätten, das ist heute ‘menschenunwürdig’. Aber es ist ja nicht ausgemacht, dass wir jahrzehntelang immer diesen weiteren Aufschwung nach oben haben. Das, was die Politiker jetzt schon merken, könnte dann auf das BVerfG auch noch zukommen. (Interview Nr. 20)

Auch ein anderer Gesprächspartner verweist darauf, dass die Entscheidungspraxis stets an die gesellschaftliche Realität angebunden sein müsse: Ich sage manchmal überspitzt: Man wird uns nicht so sehr tadeln, wenn wir juristisch falsch entscheiden, aber unsere Schwierigkeiten werden dort auftauchen, wo die Menschen das Gefühl haben, wir sind in einer ‘geschützten Werkstatt’, nehmen nicht mehr zur Kenntnis, was draußen passiert. (Interview Nr. 2)43

41 Vgl. zum ‘Menschenbild des GG’ bzw. dem Begriff ‘Ordnung’ etwa Anter (2006); Badura (2001); U. Becker (1996); Gallwas (1999a); Geiger (1984). Vgl. auch Vesting (1994); Vocke (1995). 42 Vgl. Kap. 11. 43 Vgl. zum Problem der Folgebereitschaft auch Kap. 12.5.

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Dies gilt um so mehr, da auch eine juristisch gut begründete und sich in der gefestigten Rechtsprechung des Hauses bewegende Entscheidung in der Gesellschaft mitunter auf eklatanten Widerspruch treffen kann: Die Kruzifix-Entscheidung habe ich auch für Rechtsprechung in klarer Fortschreibung von ‘Kreuz im Gerichtssaal’ empfunden. Ich habe auch angenommen, das ist eine Fortschreibung bestehender Grundsätze und nicht etwas umstürzend Neues, aber das ist offenbar nicht so empfunden worden – und nicht nur bei Laien, sondern auch bei ein paar Juristen. (Interview Nr. 19)44

Weitere Beschränkungen resultieren aus dem Wissen der Akteure, dass sie zu einem großen Maße selbst zur kritischen Reflexion über ihre Judikate aufgerufen sind, also Selbstkontrolle zu üben haben. So kommt es bisweilen zur Reflektion über die eigenen Prädispositionen, welche dazu beitragen könnten, die bestehenden Spielräume in einer bestimmten Weise zu nutzen: Ich habe erlebt, […] dass wir eher im Prozess der Selbstvergewisserung unserer eigenen Prädispositionen diskutiert haben, zum Beispiel als wir das Urteil zum Unterhalt trafen.45 Das ist schon komisch. Wir waren alle in einem Alter, alle in der ersten Ehe verheiratet (also nicht geschieden), und alle Eltern von zwei bis vier Kindern. Das ist eine soziale Homogenität, der jede Repräsentativität abgeht! Ich denke, dass trotz allem, auch mein Senat den neuen Familienformen gegenüber sehr aufgeschlossen war. Wir haben das eher miteinander diskutiert und gedacht: Müssen wir nicht achtsam sein? Das spielte auch bei der Vermögenssteuer eine Rolle, dass wir uns immer wieder vergewissert haben, auf welcher Seite wir in dem gesellschaftlichen Konflikt stehen, dass wir auch selbstkritisch unser Denken hinterfragen. […] Wir haben das miteinander diskutiert und gedacht: Müssen wir nicht achtsam sein? (Interview Nr. 29)

An solche Prozesse der Selbstvergewisserung knüpft ein anderer Gesprächspartner an. Seine persönliche Auffassung sei, im Rahmen der Verfassungsrechtsprechung werde nicht nur Verfassungsinterpretation, sondern Verfassungskonkretisierung – und damit Normsetzung – betrieben. Diese Überzeugung hatte unmittelbare Auswirkungen auf sein Verantwortungsgefühl: Das Gericht ist von der Auffassung geprägt, es ‘interpretiert’ nur – das ist im Normalfall das Selbstverständnis aller Richter. Sie legen nichts unter, Sie legen nur aus. Dagegen hat Kelsen mal von Konkretisierung gesprochen. Aber wer ‘konkretisiert’, meint: „Ich habe im Rahmen einer ‘Beliebigkeit’ eine Dezision getroffen: In diesem Bereich soll das gelten.“ Wie so ein kleiner Verordnungsgeber. Das bedeutet aber: Sie müssen sich tagtäglich auch damit befassen, dass Ihre Verantwortung die eines Rechtsverordnungsgebers ist, d. h. Sie interpretieren nicht nur die Verfassung, sondern . […] Sie können das restriktiver, vorsichtiger, aber auch extensiver machen. Das können Sie an der Rechtsprechung des BVerfG sehr deutlich sehen. Aber der größte Teil der Kollegen war immer für ‘Interpretation’! […] Der Nachteil meiner Position: Die 44 Vgl. etwa Isensee (1996a); Renck (1996). Zur kritischen Würdigung der Proteste gegen die Entscheidung Lamprecht (1996a; 1996b); O. Massing (1995); Voßkuhle (1997); Würtenberger (1996). Vgl. auch Brugger / Huster (1998); Haltern (1996); Hufen (1998); Kutscha (1996). 45 Gemeint sind die Verfahren zum Familienlastenausgleich und Kinderexistenzminimum (BVerfGE 99, 216; 99, 246; 99, 268; 99, 273). Vgl. auch Limbach (1999b: 339f.).


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Verantwortung, die Sie dann tragen müssen: „Ich habe das so gemacht! Ich hätte auch anders entscheiden können!“ Die anderen sagen: „Der Verfassungsgeber hat das entschieden! Ich habe es vielleicht nicht richtig erkannt und ich habe mich geirrt.“ Aber es ist ein Erkenntnisproblem. Bei meinem Modell ist es ein Verantwortungsproblem – subjektiv ein großer Unterschied. (Interview Nr. 20)46

Der Interviewpartner räumt allerdings auch ein, dass jene Richter, die sich – aus seiner Sicht – durch den Rückzug auf die Position, lediglich Interpretation zu betreiben, ihrer Verantwortung entzögen, damit allerdings anderen Restriktionen unterlägen, die einer allzu ungestümen Gestaltungsneigung entgegenwirkten: Wenn das Ergebnis, das ich hinterher herausbekomme, ein Interpretationsergebnis ist, darf es nicht allzu krass vom ‘Normalen’ abweichen. Es sind ja immerhin acht Kollegen, die nach außen hin die creme de la creme sind. Dann bedeutet das, dass ich in diesem Interpretationsbereich nach Möglichkeit auch versuche, eine Einigkeit herzustellen. (Interview Nr. 20)

Die bestehende Deutungsoffenheit der Begriffe war für einen der Interviewpartner in seiner aktiven Zeit auch ein wesentlicher Grund, die Zulässigkeitskriterien – gerade im Bereich der VerfB – relativ rigide zu handhaben.47 Angesichts der Eingriffsmöglichkeiten des BVerfG sei ein wesentliches Element der Selbstkontrolle eine klare und strenge Zulässigkeitsrechtsprechung. Also, wenn wir im Bereich der Zulässigkeit großzügig sind und mal so, mal so entscheiden können, dann können wir uns in der Tat die Sachen gerade von den Lebensbereichen her heraussuchen. Und dann gibt es kein Halten mehr! dass wir – das wird ja oft beklagt – auch für zu ‘juristisch’ gehalten, als ‘formaljuristisch’ kritisiert werden. Die Zulässigkeitsrechtsprechung hat auch diesen politischen Sinn, dass wir uns selber binden an Voraussetzungen, über die wir dann nicht disponieren können, sondern unter denen wir stehen. (Interview Nr. 5)

Ein Gesprächspartner verweist als mögliche Beschränkung auch auf den funktionellrechtlichen Ansatz.48 Die entsprechenden Überlegungen rekurrieren darauf, dass sich dogmatisch keine Grenzen für die Kompetenz der Verfassungsrechtsprechung finden ließen und das BVerfG damit faktisch über die Kompetenz-Kompetenz verfüge.49 Am Beispiel der Überprüfung von Entscheidungen der Fachgerichtsbarkeit verdeutlicht er die Probleme einer Einordnung nach rechtsdogmatischen Kriterien: 46 Dieser Perspektive stimmt auch ein anderer Gesprächspartner zu: Es ist wahnsinnig viel Konkretisierungsarbeit. Diese Konkretisierungsarbeit ist kein Rechtserkennen, sondern es ist ein Rechtsgestalten. Es ist in den meisten Fällen nicht aus politischen Motiven , aber es ist eine politische Tätigkeit. Da muss man sich selber und sich auch nach außen vergewissern. (Interview Nr. 30) 47 Vgl. Kap. 3.3.1. 48 Vgl. etwa Heun (1992); Rinken ([AK]: vor Art. 93, Rn. 106-111); Schuppert (1973; 1980; 1992: 129-143); Stettner (1983). 49 Festzuhalten bleibt aber gerade aus sozialwissenschaftlicher Perspektive, dass ‘faktisch’ in diesem Kontext lediglich bedeutet, dass innerhalb des Systems ‘Recht’ dem Handeln des BVerfG keine Grenzen gesetzt werden können. Systeme, die – zumindest teilweise – anderen Handlungslogiken unterworfen sind, können sich diesem Zwang dagegen möglicherweise entziehen (z. B. die Gesellschaft durch Verweigerung der Gefolgschaft). Vgl. zu den nicht-rechtlichen Handlungsrestriktionen ausführlich Kap. 12.

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IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG Die Bremse, die Sie dann einfügen müssen, kann eigentlich nicht mehr darin bestehen, dass man gedanklich nach einer strengen Scheidung von ‘Verfassungsrecht’ und ‘einfachem Recht’ als verschiedenen Rechtsmassen sucht, sondern dass man sich auf die Funktionen besinnt, die die jeweiligen Rechtsmassen haben. Die Funktion des BVerfG kann bei diesem breiten Grundrechtsverständnis nicht sein, alle Entscheidungen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen, sondern sich wirklich darauf zu besinnen und zu beschränken, die Verfassung, also in diesem Fall die Grundrechte zu schützen. Die Rechtsmassen können Sie kaum noch voneinander trennen, das ist alles miteinander verschränkt. Das BVerfG arbeitet aber immer mit Rechtsfiguren des ‘einfachen Rechts’ und des ‘spezifischen Verfassungsrechts’.50 Ich habe mich immer gefragt, was ist das ‘spezifische Verfassungsrecht’? Ich habe so eine Ahnung, aber in der Praxis kann man damit nur sehr schwer arbeiten. […] Das BVerfG folgt eigentlich auch dieser Prämisse funktionaler Trennung. Das sind nur verschiedene Worte für das Gleiche. (Interview Nr. 18)51

10.3

‘BVerfG-Positivismus’: Strukturierung des juristischen Diskurses

Die Prägung der zentralen dogmatischen Begriffe hat dem BVerfG langfristig die Möglichkeit eröffnet, durch seine Rechtsprechung auch den juristischen Diskurs in der Bundesrepublik Deutschland entscheidend zu strukturieren (Luetjohann 1991) – letztendlich sogar zu bestimmen, was als ‘herrschende Meinung’ (Wesel 1979) gilt. Prägnant stellte schon Rudolf Smend mit Blick auf die Karlsruher Rechtsprechungspraxis fest: Das GG gilt nunmehr praktisch so, wie das BVerfG es auslegt, und die Literatur kommentiert es in diesem Sinne. Auch gegenüber weiten anderen Sachgebieten hat das BVerfG vom Verfassungsrecht her grundlegende Klarstellungen vorgenommen, und auch sie sind nunmehr geltendes Recht. Den methodischen Wegen, die zu diesen Entscheidungen geführt haben, geht die sich erneuernde juristische Disziplin der Auslegungslehre, der Hermeneutik, mit eindringlicher Kritik nach. Aber auch diese Kritik rückt die geschichtliche Tatsache dieser Rechtsprechung, indem sie sich methodisch mit ihr auseinandersetzt, nur noch mehr ins Licht. (Smend 1962: 16)

Schon diese noch recht vorsichtige Bestandsaufnahme nach nur zehnjähriger Tätigkeit des BVerfG verdeutlicht, welch starken Einfluss Karlsruhe auf die Auslegung des GG gewinnen konnte. Insbesondere dem Ersten Senat gelang es durch die bereits angesprochenen Entscheidungen ‘Elfes’ (BVerfGE 6, 32) und ‘Lüth’ (BVerfGE 7, 198) den Schutzbereich der Grundrechte – und damit auch die verfassungsgerichtliche Kontrollkompetenz – entscheidend auszuweiten: eine konsequente Anwendung des Modells, das einerseits in der Verfassung vorgezeichnet ist und andererseits in der Diskussion der 50er Jahre – und auch durch das Verfahrensgesetz, das wir letzten Endes bekommen haben – fortgesetzt wurde. Das ist einfach die logische Konsequenz des Modells! Ich sehe keine Alternative dazu: Wenn man Verfassungsgerichtsbar-

50 Vgl. dazu Kap. 10.4. 51 Vgl. auch Riecken (2003: 429-496). Dabei darf selbstverständlich nicht übersehen werden, dass auch der Rekurs auf die angemessene Zuordnung der rechtlichen und staatlichen Funktionen nur auf – letztlich doch relativ unscharfe und damit interpretations- bzw. konkretisierungsbedürftige – verfassungsrechtliche Begriffe wie ‘Gewaltenteilung’ verweist und das Problem damit nicht lösen kann, sondern nur auf eine neue Ebene verlagert.


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keit ernst nimmt, dann kann sie nur in der Art und Weise stattfinden, wie wir sie in Deutschland betreiben. (Interview Nr. 23)52

Dabei übersieht der Gesprächspartner allerdings nicht den Preis, der für diese umfassende Zugriffskompetenz der Verfassungsrechtsprechung zu zahlen ist:53 Ergebnis ist natürlich eine hohe Belastung des Hauses. Es gibt ja auch Kritiker, die sagen: „Eine durch die ‘Elfes-Entscheidung’ selbst verursachte Belastung!“ Ich halte die ‘Elfes-Entscheidung’ aber für absolut richtig. Von daher ist das nur die Konsequenz. (Interview Nr. 23)54

Gerade diese Rechtsfiguren haben aber auch international beträchtliche Wirkung entwickelt und sind von der Verfassungsrechtsprechung anderer Staaten oder gar bei der Verfassungsgebung in Süd- und Osteuropa berücksichtigt worden (K. Stern 1999: 254f.). Dabei beeindruckte offenbar besonders, dass das BVerfG durch seine Rechtsprechung ein großes Gebäude der Grundrechtssystematik konstruierte, welches durchaus zu überzeugen vermochte: Vorbereitet von G[ünter] Dürigs Lehre vom Wertsystem der Grundrechte,55 hat das BVerfG nach und nach fast alle wichtigen Einzelgrundrechte wie Menschenwürde und Gleichheit (Art. 1 bzw. 3 GG), aber auch mehr als bloße Fragmente zu einem ‘allgemeinen Teil’ der Grundrechte entwickelt. Es gibt eine spezifisch deutsche ‘Grundrechtskultur’. (Häberle 1999: 27f.)56

Tatsächlich ist festzustellen, dass Karlsruhe den juristischen Diskurs durch seine Urteilspraxis in hohem Maße vorstrukturiert, indem das BVerfG nicht nur Streitfragen entscheidet, sondern zugleich auch inhaltliche Fragen bezüglich ihrer verfassungsrechtlichen Relevanz gleichsam autoritativ bewertet (Gawron / Rogowski 1991b: 336): Die Funktion des BVerfG besteht weder ‘normativ’ in der ‘Interpretation’ der Verfassung noch bloß politisch-strategisch in der Disziplinierung des politischen Prozesses. […] Das BVerfG kontrolliert vielmehr in erster Linie die rechtlichen Diskursformationen selbst, nämlich das, was von Rechts wegen gesagt werden kann. (Ladeur 1980: 261; Hervorhebung i. Orig.)57

52 Vgl. auch Häberle (1999: 25). 53 So sieht Friedhelm Hufen die ‘Lüth-Entscheidung’ als „enormes Arbeitsbeschaffungsprogramm für das BVerfG“ (Hufen 1999: 1507). Vgl. auch Pestalozza (2007). 54 Im Gegenzug kann die gewaltige legitimationsschaffende Funktion der auf den beiden Entscheidungen fußenden Rechtsprechungspraxis aber kaum überschätzt werden: Das trägt natürlich dazu bei, dass eine Gesellschaft über diesen Katalog eine Identität entwickelt. Deswegen gefällt mir der Begriff ‘Verfassungspatriotismus’ gut. Vielleicht ist es eine kleine Institution, die Deutschland, nachdem es sich nach dem Krieg wieder neu organisieren musste, eine Identität vermittelt hat. (Interview Nr. 23) 55 Vgl. Dürig (1956: 176). Eine kritische Auseinandersetzung bietet Goerlich (1973). 56 Vgl. zur Alexy (1986: 480-493); Pietzcker (1990). 57 Vgl. auch Daniel Schulz mit einer von Michel Foucault inspirierten, im Ergebnis aber gleichlautenden Deutung (D. Schulz 2006).

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Denn selbst wer im rechtswissenschaftlichen Diskurs diese Bewertungen lediglich zurückweisen will, ist gezwungen, sich in der entsprechend definierten Diskursarena zu bewegen, und muss letztlich darlegen, dass der eigene Vorschlag dem – weitgehend vom BVerfG selbst formulierten – „Willen der Verfassung“ besser entspricht. Von Seiten der Staatsrechtslehre wird dies durchaus als Beschränkung empfunden, was die kritische Bemerkung vom „(Bundes-)Verfassungsgerichtspositivismus“ (Schlink 1989: 163; Isensee 2000: 18; Jestaedt 2002) deutlich macht, die von den Karlsruher Akteuren aber durchaus als ehrbare Auszeichnung angesehen wird: Bei aller Kritik aus der Wissenschaft: Ich bin schon Schlinks Meinung, dass eigentlich das BVerfG die Verfassungsjurisprudenz dieser Republik formuliert hat. […] Das klingt bei ihm böse, aber da ist viel Wahres dran. (Interview Nr. 29)58

Damit übersteigt die „Deutungsmacht“ (Vorländer 2006b) des BVerfG wohl noch jene des U. S. Supreme Court, deren Umfang schon Charles E. Hughes zu Beginn des 20. Jahrhunderts mit seiner vielzitierten Formulierung „The constitution in what the judge say it is“ (Hughes 1907: 185) trefflich charakterisierte. Denn die (deutsche) Staatspraxis wird in besonders hohem Maße durch die Anerkennung verfassungsrechtlicher Normen und die Antizipation verfassungsgerichtlicher Interventionen beschränkt. Im Vergleich zu Ländern ohne (oder mit einer weniger interventionsfreudigen) Verfassungsgerichtsbarkeit haben deshalb verfassungsrechtliche Argumente einen ungewöhnlich hohen Einfluss im politischen Prozess. (Scharpf 2006: 329)

Dieser Einfluss geht nach Meinung der gegenüber dem BVerfG kritisch eingestellten Forschung der 70er Jahre sogar noch über die Politik hinaus und wirkt disziplinierend auf die Gesellschaft: Dogmatiken sind nicht einfach juristische Techniken der Kompromissbildung und Konsensstiftung. […]. Die ‘Fühlbegriffe’ der Dogmatik erbringen vielmehr Strukturierungsleistungen für eine gesellschaftliche Ideologieformation dadurch, dass sie gesellschaftliches Wissen auf seine Vereinbarkeit mit sanktionierten ‘Leitvorstellungen’ überprüfen und Komplexität nicht zuletzt durch Verkürzungen, Ausschließungen und Verdrängungen reduzieren (Ladeur 1980: 288f.; Hervorhebung i. Orig.)

Das Ausmaß, in dem das BVerfG sich selbst steuern kann, wird durch die Tatsache verdeutlicht, dass nach Aussage eines Interviewpartners kritische Würdigungen der Entscheidungen von Seiten der Wissenschaft von den Richtern kaum thematisiert würden. Zentraler Beweggrund für diesen Befund scheint zwar Desinteresse zu sein, doch kann sich das BVerfG dieses offenkundig auch leisten: Bedauerlicherweise finden zu wenig gemeinsame Erörterungen über die Berechtigung fachwissenschaftlicher Kritik an Entscheidungen statt. Die Arbeitslast kann leicht zu groß werden. Vielleicht trägt zur Arbeitslast auch bei, dass sich in steigendem Maße Mitglieder des Gerichts sich zu Vorträgen verpflichten lassen. Da nimmt sich das Seufzen über die Arbeitslast seltsam aus. (Interview Nr. 7) 58 Diese These ist für die 60er Jahre allerdings einzuschränken (Günther 2006: 135-138).


355

Ein anderer Gesprächspartner will diese Einschätzung einer weitgehenden Vernachlässigung der wissenschaftlichen Entscheidungskritik zwar nicht teilen, sieht aber eine deutliche Arbeitsteilung zwischen dem Gericht und der Rechtswissenschaft, bei welcher die Karlsruher Rechtsprechungspraxis allerdings die Agenda vorgebe: Ich sehe, das möchte ich doch deutlich machen, diesen Prozess des Miteinanderdiskutierens zwischen Gericht und der Verfassungsrechtslehre als sehr wichtig an. Warum soll die Wissenschaft nicht die dogmatische Aufräumarbeit machen? Und dann manches auch klarer darstellen. (Interview Nr. 29)

Trotz dieser Probleme muss ein abgewogenes Urteil die Strukturierungsleistung des BVerfG aber wohl insgesamt als deutlichen Gewinn verbuchen. Der Verdienst der Verfassungsrichter wird insbesondere deutlich, wenn man sich den verfassungsrechtlichen Diskurs der Weimarer Republik vor Augen führt.59 Gerade vor dem Hintergrund der Diskussionen der Weimarer Zeit stand die Staatsrechtslehre nach dem Zweiten Weltkrieg vor einer besonderen Herausforderung: Einerseits war die ‘alte’ Schule des Rechtspositivismus diskreditiert, da sie – besonders wenn sie sich vom Labandschen Legalitätspostulat leiten ließ (Laband 1919: 119-128) – der Zerstörung des Rechtsstaates von innen nichts hatte entgegensetzen können. Andererseits musste aber jede nicht-positivistische Herangehensweise auf juristisch unpräzise Begriffe wie ‘Wertordnung’ oder ‘Integration’ zurückgreifen, deren Reichweite zunächst einmal prinzipiell unbeschränkt war. So ist es durchaus bezeichnend, dass auch Smend angesichts der Zeitverhältnisse der Weimarer Republik ursprünglich keine Möglichkeit sah, sein Integrationskonzept in einer liberalen Demokratie im erforderlichen Ausmaß zu verwirklichen (Sontheimer 1962: 84; Lhotta 2000; Ooyen 2003: 605-609).60 Hinzuweisen ist auch auf das – angesichts der Weimarer Situation verständliche, im Kern aber illiberale – Konzept des Parteienstaates des ihm sehr nahestehenden Gerhard Leibholz (1964), welches die frühe Parteienrechtsprechung des BVerfG prägte (Benöhr 1999; 2001; Wiegandt 2000: 350-363). Gerade im Vergleich zur Weimarer Republik wird aber die spezifische Strukturierungsleistung des BVerfG deutlich:61

Der bereits im GG angelegte Aspekt, die Grundrechte als Ausdruck einer Wertordnung zu verstehen und zu entwickeln, wurde im Konzept der ‘objektiven Wertord-

59 Vgl. dazu etwa Bauer (1968a; 1968b); Bettermann (1982: 504-512); Boldt (2000); Gusy (1985b: 74-119); Hase (1980); Lehnert (2002); Rinken [AK]: vor Art. 93, Rn. 24-37; Sontheimer (1962: 63-93); Unruh (2004); Wendenburg (1984). 60 Vgl. zur ‘Westorientierung’ Smends und seiner Schule in der Nachkriegszeit aber Günther (2005: 307-312) sowie zur Kontroverse in der deutschen Staatsrechtslehre nach 1945 Günther (2004). 61 Thomas Henne ermittelt „5 ½ Faktoren“, durch die die Grundrechtsjudikatur bis zur ‘Lüth-Entscheidung’ geprägt werden:

erstens durch den zeittypischen Antitotalitarismus, zweitens durch die Abwehr der sogenannten ‘Naturrechtsrenaissance’, drittens durch das Ziel eines ‘Lernens aus Weimar’, viertens durch die Positionsbehauptungen des BVerfG gegenüber anderen Obergerichten und Verfassungsorganen, fünftens durch eine kritische Rezeption der Integrationslehre Rudolf Smends und jedenfalls ab dem ‘Elfes-Urteil’ (und daher sozusagen ein ‘½’ Faktor) durch eine ‘Zwiesprache’ mit Günter Dürig. (Henne 2005b: 206)

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nung’ konsequent umgesetzt.62 Dabei gelang es dem Gericht – bei aller möglicherweise berechtigten Kritik in Einzelfällen –, Wertinhalte zu formulieren, die sich an den Prinzipien eines liberaldemokratischen Rechtsstaates orientierten. Insofern ging das BVerfG die ‘Naturrechtsrenaissance’ der 50er Jahre (Kaufmann 1991) nicht mit: Da die Verfassung selbst materiell aufgeladen wird, bleibt für einen Rückgriff auf Recht, das über der Verfassung steht – entgegen der Intention z. B. des maßgebenden Verfassungsvaters Hermann v. Mangoldt – eine nur noch geringe Notwendigkeit. (Henne 2005b: 207)63

Durch die im GG und BVerfGG angelegte (Schiffers 1981: 296), von Karlsruhe aber auch beherzt aufgenommene und ausgebaute Funktion der autoritativen Verfassungsinterpretation gelang es, diese Wertdimension in der beschriebenen Weise zu ‘positivieren’.64

Gleichwohl dürfen bei dieser Karlsruher Erfolgsbilanz aber die wesentlich günstigeren Voraussetzungen, die in der Bonner Republik nach 1949 für die Errichtung und Durchsetzung einer machtvollen Verfassungsrechtsprechung bestanden, nicht übersehen werden:65

Angesichts der totalen Niederlage und der offenkundigen Verbrechen des NS-Regimes stand die neue politische Ordnung für die maßgeblichen politischen Eliten nicht zur Disposition. Sie mag zwar zunächst nicht von allen Funktionsträgern rückhaltlos bejaht worden sein, doch waren autokratische Ordnungsentwürfe zumindest soweit diskreditiert, dass für diese nicht mehr – wie noch in der Zwischenkriegszeit – offen eingetreten werden konnte. Bereits die Verfassungseltern hatten den Prozess zur Stärkung der individuellen Grundrechte eingeleitet, indem sie ihnen nicht nur einen hervorragenden Platz im Verfassungstext einräumten, sondern die Grundrechte zugleich durch vielfältige Maßnahmen ‘absicherten’. So sind sie etwa unmittelbar geltendes Recht und ist ihre richterliche Überprüfung möglich. Durch die Einrichtung des BVerfG wurde auch die in der Weimarer Republik stets strittige Frage der Existenz und der Reichweite des richterlichen Prüfungsrechtes (Hase 1980) entschieden.

Zudem ist wesentlich, dass die Normenkontrollentscheidungen des BVerfG gemäß § 31 II BVerfGG Gesetzeskraft entwickeln. Ein Interviewpartner weist darauf hin, dass diese Bestimmung neben der durch ‘Elfes’ und ‘Lüth’ erfolgten Ausweitung der vom Gericht zu behandelnden Materialien von zentraler Bedeutung sei: Sicherlich eröffnen die verschiedenen Verfahrensarten Zugriff auf praktisch alles, was der Rechtsprechung zugänglich ist, und damit den gesamten politischen Bereich. Es gibt so gut wie

62 Vgl. Kap. 10.2.1. 63 So dezidiert auch Zeidler (1980: I 9). Vgl. zu vereinzelten Gegentendenzen aber Faller (1995: 10-12). 64 Mit dieser Tendenz schon Smend (1962: 25-28). Vgl. auch Gawron / Rogowski (2007: 68). 65 Vgl. zu den Hindernissen, die der Entstehung von ‘Verfassungspatriotismus’ in Deutschland vor 1949 entgegenstanden: Blänkner (2002); Lehnert (2002).


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nichts, was nicht in der einen oder anderen Form zum Gericht kommen kann. Aber das ist nur die Zugriffsmöglichkeit, die garantiert noch nicht Autorität und Durchsetzungsvermögen. Die Autorität ergibt sich natürlich aus den gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere der Bindungswirkung der Entscheidung, der Gesetzeskraft der Normenkontrolle. (Interview Nr. 11)

Schließlich war noch bedeutsam, dass einerseits die Gestaltungsspielräume, welche der Verfassungsrechtsprechung vom GG eingeräumt wurden, von Karlsruhe auch tatsächlich genutzt wurden. Die ersten Richter des BVerfG stellten sich nicht nur allen Versuchen, ihre Kompetenzen zu beschneiden, deutlich entgegen (Laufer 1968: 278-311), sondern waren sogar bereit, die in der Verfassung angelegten Möglichkeiten zur Ausweitung ihrer Entscheidungsmacht engagiert zu nutzen. Hier ist die Bedeutung der handelnden Personen wohl kaum zu überschätzen: Das finde ich eine große Überraschung, dass eine Juristengeneration, die wirklich in den 20er und 30er Jahren herangewachsen ist, so was in den 50er Jahren leisten konnte. […] Es war nicht so diese Kontinuität, wie man sie beim BGH hatte, wo bei der Erstbesetzung ja einige dabei waren, die schon beim Reichsgericht gewirkt hatten. Das war hier ganz anders. […] Insoweit auch eine Erfolgsgeschichte der deutschen Justiz, anders als in der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Hier hat man einen wirklichen Neuanfang geschaffen und dann auch die richtigen Leute gesucht. (Interview Nr. 23)66

Tatsächlich hatten die meisten der an das neugeschaffene Gericht berufenen Persönlichkeiten eher ungewöhnliche juristische Karriereverläufe vorzuweisen. Kaum einer verblieb in der NS-Zeit in staatlichen Funktionen, die meisten hatten ‘Karriereknicke’, wenn nicht Repressionen oder gar Verfolgung zu erleiden (Ley 1982: 533-536 [Übers. II]). Dagegen überstand in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft das Personal weitgehend den Systemumbruch (Godau-Schüttke 2005). Die ersten Karlsruher Richter wiesen sich aber nicht nur durch eine spezifische verfassungspolitische Gesinnung aus, sondern waren darüber hinaus auch bereit, in das politische Geschehen einzugreifen. Ein Interviewpartner verweist auf die Energie, mit der das Gericht eigentlich bereit ist, den Zugriff dann vorzunehmen, wenn es dem Gericht angemessen erscheint. Das Absehen etwa von einer political question-Doktrin, dass man also gar keine Hemmung hat. […] Man hat keine Hemmungen, auch hochpolitische Fragen zu entscheiden – mit gelegentlichen Abweichungen und Ausnahmen. (Interview Nr. 11)

Diese Beurteilung muss bei genauer Betrachtung allerdings modifiziert werden: Einerseits ging das BVerfG zwar auch in den ersten Jahren seines Bestehens Konflikten mit den anderen Verfassungsorganen nicht aus dem Weg. So kämpfte es vehement für seinen Status als Verfassungsorgan, wies Versuche, es politisch zu funktionalisieren klar zurück (BVerfGE 2, 79 – Plenargutachten Heuss) und nötigte den Gesetzgeber auch zu aktivem Handeln (BVerfGE 6, 55 – Steuersplitting). Andererseits erging zum ersten Mal nicht gegen den ‘abstrakten’ Gesetzgeber, sondern konkret gegen die Bundesregierung ein deutliches – und auch öffentlichkeitswirksames – Verdikt aber erst 1960 im Fernsehstreit (BVerfGE 12,

66 Vgl. Frenzel (2003).

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205).67 Auch einer der Befragten erinnerte sich an eine gewisse ‘Unsicherheit’, von welcher die Nachkriegszeit noch geprägt gewesen sei: Ich würde das auf dem Hintergrund unserer geschichtlichen Erfahrungen sehen: Dass in Weimar ein Versuch gemacht worden ist, wir aber gescheitert sind. Dass dann diese schreckliche Zwischenzeit kam mit allen schlimmen Entscheidungen. Dann das ‘Tasten’ in den ersten Nachkriegsjahren. […] Das war Mitte der 50er Jahre noch nicht klar. Diese ‘Werte der Verfassung’ waren in den ersten Jahren ziemlich fremd. Die Verfassung spielte keine große Rolle, erst nach und nach hat sich das entwickelt. (Interview Nr. 26)68

Letztlich ist die starke Position des BVerfG bei der Strukturierung des rechtswissenschaftlichen Diskurses aber nicht allein auf seine formalen Ressourcen zurückzuführen. In stärkerem Maße ist sie der Güte seiner Rechtsprechung zuzuschreiben, die geeignet war, die jeweils anstehenden Problemlagen angemessen verfassungsrechtlich zu fassen – und die damit selbstverständlich den rechtswissenschaftlichen Diskurs entscheidend prägte. Für wie bedeutend Karlsruhe die Strukturierungsleistung seiner Entscheidungen hält – und wie stark der Bedarf nach extern nachvollziehbarer Systematisierung ist – zeigt auch die seit 1978 erfolgende Herausgabe des Nachschlagewerkes (BVerfG 1978ff.). Auch die Einrichtung einer eigenen Entscheidungssammlung für die in ihrer Wirkung zunehmend weitreichender werdenden Kammerentscheidungen (BVerfGK) gibt darauf einen Hinweis.

10.4

Das BVerfG und die Fachgerichtsbarkeit

Das BVerfG strukturiert durch seine Entscheidungspraxis aber nicht nur den rechtswissenschaftlichen Diskurs, sondern auch die Fachgerichtsbarkeit.69 Dabei ist zu beachten, dass Karlsruhe, sofern es einer Urteils-VerfB stattgibt, auch die betreffende Gerichtsentscheidung gemäß § 95 II BVerfGG aufhebt: Der EGMR gibt Schadensersatz, aber es ist nichts aufgehoben. Wenn wir eine Entscheidung aufheben, ist sie weg! Das heißt, die typischen Folgebereitschaftsprobleme, die Verfassungsgerichte in anderen Ländern haben, haben wir nicht. (Interview Nr. 4)

Dadurch befindet sich das BVerfG allerdings in einem besonderen Spannungsfeld, denn es hat sich zwar durch die ‘Elfes-Entscheidung’ (BVerfGE 6, 32) den Zugriff auf umfangreiche Materien geöffnet, zugleich aber stets betont, keine „Superrevisionsinstanz“ zu sein. Denn es würde der besonderen Aufgabe des BVerfG nicht gerecht werden, wollte dieses ähnlich wie eine Revisionsinstanz die unbeschränkte rechtliche Nachprüfung von gerichtlichen Entscheidungen um

67 Vgl. zur Macht neu errichteter Verfassungsgerichte in komparativer Perspektive Epstein / Knight / Shvetsova (2001). 68 Vgl. zur Rechtsprechung des BVerfG mit Blick auf die Weimarer Republik Gusy (2003). 69 Vgl. aus der nahezu unübersehbaren Literatur etwa Alexy et al. (2002); Alleweldt (2006); Bender (1991); Berkemann (1996); Düwel (2000); Gawron / Rogowski (2007: 91-126); H.H. Klein (1976); Korioth (2001); Miebach (1990); Ossenbühl (1977); Roellecke (2005b); Schenke (1987).


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deswillen in Anspruch nehmen, weil eine unrichtige Entscheidung möglicherweise Grundrechte des unterlegenen Teils berührt. […] Nur bei einer Verletzung von spezifischem Verfassungsrecht durch die Gerichte kann das BVerfG auf VerfB hin eingreifen. Spezifisches Verfassungsrecht ist aber nicht schon dann verletzt, wenn eine Entscheidung, am einfachen Recht gemessen, objektiv fehlerhaft ist; der Fehler muss gerade in der Nichtbeachtung von Grundrechten liegen. (BVerfGE 18, 85 [92] – Spezifisches Verfassungsrecht)70

Unstrittig ist innerhalb des Gerichts, dass diese Grenze deutlich überschritten ist, wenn Rechtsfehler zu Freiheitsentzug des Beschwerdeführers geführt haben bzw. führen.71 Ein Interviewpartner verweist aus seiner Praxis auf einen Fall, in dem die fachgerichtliche Entscheidung nicht einfach hingenommen werden konnte: Aus meiner Amtszeit datiert eine deutliche Besserstellung der Untersuchungshäftlinge. Da haben wir einen lebhaften Streit damals mit einem bestimmten Senat eines OLG ausgefochten, die eben gesagt haben: „Solange keine Anklage erhoben ist und nicht entschieden ist, da bleibt der in Untersuchungshaft. Und wenn es ein paar Jahre dauert, macht das auch nichts.“ Die haben wir doch sehr nachdrücklich darauf hingewiesen, . […] Und dann haben wir das mühevoll durchgesetzt und Sie können jetzt in mancherlei Kammerbeschlüssen immer noch nachlesen, dass die Richter da gelegentlich der Nachhilfe bedürfen. (Interview Nr. 6)

Gleichwohl lassen sich aber zahlreiche Entscheidungen des BVerfG anführen, in denen es der Neigung, ‘lediglich’ gesetzwidrige fachgerichtliche Entscheidungen aufzuheben, nicht entziehen konnte.72 Dies hat einerseits seinen Grund in der Tatsache, dass das BVerfG durch die ‘Elfes-Konstruktion’ letztlich jeden rechtswidrigen Eingriff über das Auffanggrundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) zu einem auch grundrechtswidrigen gemacht hat (Schlaich / Korioth 2007: 158f. [Rn. 284]). Schon aus Gründen der Verfahrensökonomie musste das Gericht die so geöffneten Zugangsschleusen aber wieder weitgehend schließen, wozu es eine ausgefeilte Judikatur entwickelt hat (Rinken [AK]: vor Art. 93, Rn. 115-121e). Andererseits wollte und will Karlsruhe sich aber wohl auch die Chance erhalten, in spezifischen Einzelfällen eingreifen zu können: Mit dieser systemintern entwickelten Rechtsfigur kann das Gericht differenzieren und sich vorbehalten, nur in Ausnahmefällen ein einzelnes Urteil aufzuheben, während die Verletzungen prozessualer Verfahrensgrundrechte nahezu uneingeschränkt gerügt werden. (Gawron / Rogowski 1991b: 340)

Denn zentrales Kriterium bei der Überprüfung von Entscheidungen der Fachgerichtsbarkeit im Rahmen einer Urteils-VerfB ist für das BVerfG die Verletzung ‘spezifischen Verfassungsrechts’ (BVerfGE 18, 85 [92]). Damit reicht es für den Erfolg der VerfB zwar nicht aus, dass das Gericht das Recht falsch angewandt hat,

70 Richter Siegfried Broß sieht das BVerfG aber durchaus als „‘Revisionsgericht’ für Fragen des Bundesverfassungsrechts“ (Broß 2000: 513). 71 Vgl. das folgende Statement: Da sind sich beide Senate einig geworden, dass dies immer dann der Fall ist, wenn beispielsweise eine Freiheitsstrafe in Rede steht. (Interview Nr. 29) 72 Vgl. etwa Schlaich / Korioth (2007: 158f. [Rn. 284]).

360

IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG aber die Grenze zwischen einer Beurteilung einer gerichtlichen Entscheidung etwa eines obersten Bundesgerichts dahingehend, ob spezifische Verfassungsverletzungen vorgenommen worden sind oder ob nur einfaches Recht fehlerhaft angewendet oder fehlinterpretiert worden ist; diese Grenze ist natürlich manchmal schwierig zu ziehen. (Interview Nr. 17)

Ein anderer Interviewpartner gibt sogar ohne alle Umschweife zu, dass der Begriff des ‘spezifischen Verfassungsrechts’ höchst unpräzise und einer sauberen dogmatischen Anwendung eigentlich nicht zugänglich sei: Das BVerfG arbeitet aber immer mit Rechtsfiguren des ‘einfachen Rechts’ und des ‘spezifischen Verfassungsrechts’. Ich habe mich immer gefragt, was ist das ‘spezifische Verfassungsrecht’? Ich habe so eine Ahnung, aber in der Praxis kann man damit nur sehr schwer arbeiten. (Interview Nr. 18)

So relativierte das BVerfG auch in seiner Präzedenzentscheidung die Beschränkung, die es sich durch das Erfordernis der Verletzung spezifischen Verfassungsrechts auferlegt hatte, unmittelbar, indem es dieses Postulat aufstellte: Freilich sind die Grenzen der Eingriffsmöglichkeiten des BVerfG nicht immer allgemein klar abzustecken; dem richterlichen Ermessen muss ein gewisser Spielraum bleiben, der die Berücksichtigung der besonderen Lage des Einzelfalls ermöglicht. (BVerfGE 18, 85 [93])

Dabei eröffnet diese Klausel dem Gericht die Möglichkeit, auch dann einzugreifen, wenn eine jahrelang praktizierte – und ursprünglich sogar sinnvolle – fachgerichtliche Praxis letztendlich den Rechtsstaat zu delegitimieren droht. Auch ein Interviewpartner meint, das Kriterium der Verletzung ‘spezifischen Verfassungsrechts’ biete eine Korrekturmöglichkeit auch für Fälle, die der Justizbetrieb nicht richtig verarbeitet. Ich habe mal in einer Diskussion, wo das berühmte Wort von dem ‘höchsten Laiengericht der Nation’ fiel – das finden ja die Fachrichter immer –, gesagt: „Das ist unsere Aufgabe! Dieses laienhafte, dieses unbefangene Draufgucken. Ist das vermittelbar, was Ihr hier macht?“ Die Fachrichter und die Gesetzgebung neigen dazu, Fäden immer so fortzuspinnen. […] Da war die Sache, dass Prüfungen frei von jeglicher gerichtlicher Überprüfung sind . Der Beurteilungsspielraum der Prüfer geht so weit, dass das BVerwG in einen Leitsatz schrieb: „Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz des Prüfungsrechts, dass etwas Falsches nicht als richtig und etwas Richtiges nicht als falsch behandelt werden kann“ . Da hatte man das Gefühl: „Ich bin ja ein Laie, aber wenn wir nicht mal schaffen, das prüfungsrechtlich auf den Begriff zu bringen: Warum haben wir dann ein Prüfungsrecht? Da muss doch etwas mehr geschehen.“ Ich glaube schon, dass wir so eine Auffangfunktion für Ausreißerfälle und Schattenwinkel haben, die aus der Routine herausfallen. Wir sind die ‘Routine-Durchbrechungs-Instanz’. (Interview Nr. 27)73

Diese Option des BVerfG, sich bei Vorliegen einer Urteils-VerfB gleichsam jederzeit in die Fachgerichtsbarkeit ‘einklinken’ zu können, hat selbstverständlich Unwillen und auch Widerstand hervorgerufen. Dass die Folgebereitschaft aber nicht per se vorauszusetzen ist und mitunter durchaus gravierende Konflikte zwischen Verfassungsrechtsprechung und Fachge-

73 Vgl. auch Löwer (1993).


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richtsbarkeiten auftreten, dokumentieren immer wieder aufkommende juristische Scharmützel zwischen Karlsruhe und einzelnen Gerichten (Schulze-Fielitz 2001: 314f.).74 Breite Aufmerksamkeit fand in jüngerer Zeit der Fall eines türkischen Vaters, dem der Umgang mit seinem unehelichen Sohn verweigert wurde, welcher von dessen Pflegeeltern adoptiert werden sollte. Zwar ließ das BVerfG seine VerfB gegen die entsprechende Entscheidung des OLG Naumburg 2001 nicht zu (1 BvR 1174/01, 21.07.2001), doch stellte der EGMR auf die nach Art. 34 EKMR eingelegte Individualbeschwerde des Vaters hin eine Verletzung von Art. 8 EKMR fest (No. 74969/01, 26.02.2004 – Görgülü). Anders als das zunächst wieder mit dem Fall befasste erstinstanzliche Gericht weigerte sich das OLG Naumburg aber, die erforderlichen Konsequenzen aus der Entscheidung des EGMR zu ziehen. Die daraufhin vom Vater in Karlsruhe erhobene VerfB hatte zwar Erfolg (BVerfGE 111, 307 – EGMR-Würdigung), doch musste die zuständige Kammer des BVerfG noch weitere vier mal tätig werden, bis eine Umsetzung der EGMR-Entscheidung erfolgte (BVerfGK 4, 339; 1 BvR 2790/04, 01.02.2005; BVerfGK 5, 161; BVerfGK 5, 316).75 Zwar stellt dieser Konflikt zwischen Verfassungsrechtsprechung und Fachgerichtsbarkeit einen Ausnahmefall dar,76 doch verdeutlicht er, dass die Folgebereitschaft nicht selbstverständlich ist und immer wieder auch ein Nachfassen des BVerfG erforderlich sein kann: Da ging es um die Briefkontrolle von Strafgefangenen: […] So was Lächerliches. Da musste das Gericht feststellen, dass es eine grobe Beleidigung ist, wenn einer sagt: „Reichsparteitags-OLG“ . Warum eigentlich? ‘Reichsparteitags-OLG’ ist so töricht! Weil man zwischen dem OLG und dem Reichsparteitag nichts herstellen kann. Der hat sich also geärgert und hat dummes Zeug geschrieben. […] Das OLG hat dann die Millionen ermordeter Juden aufmarschieren lassen usw. Im zweiten Anlauf haben wir dann nicht mehr auf das ‘grob’ abgestellt, das ist überhaupt nicht dargelegt worden, sondern darauf, dass das unter nahestehenden Personen <war>, dass sich da jeder ein bisschen ‘ausschleimen’ kann . […] Es gibt natürlich Strafgefangene, mit denen die Anstaltsleitungen nicht zurechtgekommen, aber da muss man einfach schon bei den Strafvollstreckungskammern Pfähle einschlagen, statt dessen kippen die gegenüber den Anstaltsbelangen um. […] Im Nachhinein hat sich viel eingespielt, aber ich habe gerade da große Kritik von der Justiz bekommen. […] Dabei waren die Anstaltsleitungen gar nicht betroffen. Denn dass die ihre Kompetenzen ausschöpfen, war eigentlich klar. Das Gericht muss eben . (Interview Nr. 15)77

Auch ein anderer Richter veranschaulicht seinen Willen, im Zweifel den Anspruch des BVerfG gegenüber der Fachgerichtsbarkeit deutlich zu machen und gegebenenfalls auch durchzusetzen. Mit der durch § 93c BVerfGG eröffneten Möglichkeit, dass die Kammern

74 Vgl. auch Krey (1995); Lamprecht (1996b: 99-107); O. Massing (1997); Sendler (1993). Insofern erscheint die von Gawron und Rogowski (1991b: 338f.) vorgenommene Einschätzung des Verhältnisses von BVerfG und Fachgerichtsbarkeit zu ‘harmonisch’. 75 Nach einer endgültigen Entscheidung des OLG im Dezember 2006 wandten sich die streitenden Parteien allerdings erneut an das BVerfG (1 BvR 125/07, 1 BvQ 2/07, 1 BvR 217/07, 09.02.2007). Im Herbst 2008 erhielt der Vater schließlich das Sorgerecht (Kerscher 2008b). Vgl. auch Lamprecht (2007) und neuerdings auch Rohleder (2009). 76 Vgl. aber auch das Vorgehen der 3. Kammer des Zweiten Senats in den Fällen Nieder (BVerfGK 6, 384; BVerfGK 7, 140) und Motassadeq (BVerfGK 7, 239). Vgl. auch Kerscher 2006a; 2006b; Niemöller 2006; Rath 2006). 77 Vgl. auch Kerscher (1995b).

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einer offensichtlich begründeten VerfB stattgeben können, verfüge Karlsruhe auch über das erforderliche Instrumentarium: Ich sage immer, dass stattgebende Kammerentscheidungen eigentlich nur Vollstreckungen der Senatsentscheidung gegenüber den Fachgerichtsbarkeiten sind. Da müssen wir dann mitunter so lange und so oft nachsetzen, bis sie es endlich verstanden haben! (Interview Nr. 1)

Nicht alle Befragten treffen über die Folgebereitschaft der Fachgerichtsbarkeit aber solch harsche Urteile: Es gibt auch den unmerklichen Versuch, das Urteil zu umgehen. Die Fachgerichtsbarkeit ist da auch ganz erfindungsreich. Aber das sind Ausnahmen! Ich muss sagen: Das sind wirklich Ausnahmen. Wenn man denkt, was für entscheidende Weichenstellungen, auch Umbrüche in den rechtlichen Anschauungen und der rechtlichen Praxis zum Teil durch das BVerfG initiiert worden sind. Es ist immer befolgt worden, hörbar zähneknirschend. Da muss man dann doch sagen: Es funktioniert gut. (Interview Nr. 18) Bis sich das dann mal durchgesetzt hat in der deutschen Richterschaft, dass die Grundrechte jeden Richter binden, hat es ja eine gewisse Zeit gedauert. Das wird dann ja vielfach auch übernommen und wenn die Entscheidungen des BVerfG vernünftig sind, werden sie von den Fachgerichten ja auch durchaus akzeptiert und umgesetzt. (Interview Nr. 21)

Andererseits bekennen aber auch die Interviewpartner selbst, dass Karlsruhe die unklaren Abgrenzungskriterien mitunter nutze, um auch in problematischer Weise in das ‘einfache Recht’ und seine Anwendung durch die Fachgerichtsbarkeit überzugreifen (Hassemer 2008: 2): Natürlich gibt es immer wieder ‘Ausgriffe’. Es hat ja in den 90er Jahren einen gewissen Aktionismus des BVerfG im Mietrecht gegeben. Da wurde das BVerfG dann schon als ‘Bundesobermietgericht’ bezeichnet. Nachdem entdeckt worden war, dass auch das Besitzrecht des Mieters unter den Schutz des Art. 14 GG fällt , war natürlich das Tor offen, mietrechtliche Entscheidungen darauf zu prüfen, ob die Gewichtung zwischen Vermieter und Mieter richtig verteilt war. Das ging schon ein bisschen sehr weit! (Interview Nr. 18)78

Solche Fälle dürfen andererseits nicht den Blick darauf versperren, dass vielfältige Verflechtungen zwischen Verfassungsrechtsprechung und Fachgerichtsbarkeit bestehen. Dies wird schon dadurch garantiert, dass jedem Senat drei Bundesrichter angehören müssen. Allerdings scheinen diese Senatsmitglieder gegenüber den Rechtsprechungsprodukten der Fachgerichtsbarkeit in der Regel keine übermäßige Hochachtung an den Tag zu legen: Berufsrichter, die zu uns kommen, gehen mit den Produkten ihrer ehemaligen Kollegen an den Fachgerichten wesentlich robuster um als Hochschullehrer, die immer einen großen Respekt vor

78 Vgl. auch das folgende Statement: Etwa ‘Soldaten sind Mörder’ : Da ist zu weit in den Beurteilungsspielraum des Gerichts reingegangen worden. (Interview Nr. 15)


363

denen haben, die Berufsrichter sind und vor allem in die höchsten richterlichen Ämter in Deutschland gekommen sind. (Interview Nr. 2)79

Insgesamt ist allerdings festzuhalten, dass Überlegungen, ob und wie die Rechtsprechungsergebnisse des BVerfG fachgerichtlich weiterverarbeitet werden könnten, in den Beratungen angesprochen werden und sich auch auf die Entscheidungsfindung und -formulierung stark auswirken: Zumal das Haus ja nun – das ist ein äußerst heikler Bereich – auch unmittelbar an gerichtliche Entscheidungen herangeht, gerade auch zivilgerichtliche Erkenntnisse überprüft. Da müssen Sie natürlich mit einer Argumentation arbeiten, die die Kollegen nachvollziehen können. Das ist auch absolut üblich im Haus. Dass man nicht so eine Billigkeitsrechtsprechung schafft, die so eine Beliebigkeit in sich trägt. Das wäre für ein Verfassungsgericht gerade wegen der breiten Interpretationsspielräume tödlich. (Interview Nr. 23)

Um so überraschender erscheint allerdings die Kritik eines anderen Richters, dass es das BVerfG bei konkreten Normenkontrollen und Urteils-VerfB oftmals versäume, den weiteren Verlauf des Ausgangsverfahrens nachzuverfolgen. Angesichts der Arbeitsbelastung und der Ressourcenknappheit in Karlsruhe kann dies allerdings auch nicht überraschen: Das zweite ist, dass z. B. das BVerwG immer fragt: Was wird aus dem Verfahren jetzt? Wir fragen das nicht. Wir geben die Akten zurück, wenn wir aufgehoben haben, uns hat leider nicht genug interessiert sich, wie es weiterging. Ich habe mit dem Gedanken gespielt, das Thema mal im Plenum anzusprechen, aber habe das unterlassen, um nicht noch einen neuen Arbeitsgang im Gericht zu provozieren. (Interview Nr. 7)

10.5

Der Mitarbeiterstab als juristische ‘Kaderschmiede’

Eine weitere Ressource des BVerfG, seine Struktur gegenüber externen Einflüssen abzusichern, ergibt sich über die Wissenschaftlichen Mitarbeiter des Gerichts. Bis heute werden diese Mitarbeiter überwiegend aus der Fachgerichtsbarkeit rekrutiert (Böttcher 1984: 359f.; Gehle [MAK II]: 1250 [Vor §§ 93a ff., Rn. 21]). Überwiegend sind es ja inzwischen Richter, seltener Beamte aus den Ministerien, selten. Und junge Anwälte sowieso nicht. Das geht gar nicht! Auch hier also ganz eindeutige Spezifika der beruflichen Hintergründe bei den Mitarbeitern. Die Richterschaft ist da überwiegend vertreten. Und auch anteilsmäßig sehr hoch die Verwaltungsrichter im Verhältnis zu der Zahl der einzelnen Richter, weil die eben doch immer etwas stärker wissenschaftlich orientiert waren. Da entspricht das der Tradition. (Interview Nr. 17)

79 Allerdings lässt sich wohl auch diese Beobachtung nicht undifferenziert pauschalisieren: Ein Teil der Berufsrichter ist dann auch besonders zurückhaltend gegenüber anderen Gerichten – diesen restraint gibt es natürlich auch –, ein Teil ist das gar nicht. Das kann man nicht verallgemeinern. (Interview Nr. 4) Es kann aber auch umgekehrt sein. Die Justizleute, die vom BGH kommen und Strafrechtler sind, die sind da furchtbar ängstlich, weil die meinen, dass das BVerfG da alles durcheinander bringt. (Interview Nr. 15)

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Dabei betonen alle Richter die insgesamt außergewöhnliche Qualität der Wissenschaftlichen Mitarbeiter, durch die sie in erheblichem Maße zur Arbeitserleichterung beitrügen:80 Aber ich würde schon sagen, dass der durchschnittliche Wissenschaftliche Mitarbeiter deutlich besser ist als der Durchschnitt der Richter in Deutschland. (Interview Nr. 16)

Die überwiegende Rekrutierung aus richterlichen Funktionen verstärkt dabei die Kopplung zwischen dem BVerfG und der Fachgerichtsbarkeit (Gawron / Rogowski 1991b: 339), denn gerade die Wissenschaftlichen Mitarbeiter leisten über ihre richterliche Praxiserfahrung einen bedeutenden Beitrag zur Verknüpfung von Verfassungsrechtsprechung und Fachgerichtsbarkeit: Sie garantieren mit ihrer fachrichterlichen Spezialqualifikation die Weiterentwicklung der Rechtsgebiete des Verfassungsgerichtes durch justizadäquate Selbstbindung des Gerichts. Die ständige personelle Fluktuation der juristischen wissenschaftlichen Mitarbeiterstäbe sichert ein Wissens- und Ideenreservoir, mit dessen Hilfe wechselnde Problemkonstellationen und Fallvarianten nicht nur rasch und kreativ sondern auch in dem der Normaljustiz angemessenen und dort verstandenen Stil bearbeitet werden können. (Gawron / Rogowski 1991b: 338)

Zudem gilt der Mitarbeiterstatus als wichtiger Karriereschritt des juristischen Berufsweges (Kerscher 2007a), so dass der ‘Dritte Senat’ als juristische Kaderschmiede angesehen wird.81 So hatten schon Anfang der 80er Jahre von bis dahin 176 ehemaligen Mitarbeitern immerhin ein Fünftel Spitzenfunktionen in der Rechtspflege erreicht: 26 waren Richter an einem der Bundesgerichte, fünf weitere sogar selbst Richter am BVerfG geworden. Dazu kommen noch ein Richter am EuGH sowie drei Bundesanwälte. Weitere 15 ehemalige Mitarbeiter nahmen eine Hochschulprofessur ein, dazu kamen noch herausgehobene Positionen in der Bundes- und Landesverwaltung (Böttcher 1984: 363-369).82 Die Bedeutung des Mitarbeiterstatus verdeutlicht auch, dass er das sogenannte ‘dritte Staatsexamen’83 ersetzen kann (Wieland 1988: 263). Ein Interviewpartner verfolgt intensiv die erfolgreiche Karriere seiner ehemaligen Mitarbeiter in der Fachgerichtsbarkeit: Ich bin gerade am Montag in Leipzig gewesen, weil einer meiner Wissenschaftlichen Mitarbeiter am BVerwG Vorsitzender Richter geworden ist. Da habe ich mich mit meinen ehemaligen Mitarbeitern, die Bundesrichter geworden sind, getroffen. Das sind immerhin vier von dreizehn! (Interview Nr. 21)

Dabei scheint es, dass die Wissenschaftlichen Mitarbeiter am BVerfG einen spezifischen esprit de corps entwickeln, wie sowohl Richter als auch Journalisten festzustellen glauben. Ein Hinweis ist nicht nur die ironische Selbstinszenierung der Mitarbeiterschaft als ‘Dritter

80 Vgl. auch Kap. 3.2.2.2, 3.3.4 u. 7.4. 81 So etwa der Hochschulanzeiger, eine sich an Jungakademiker wendende Beilage der FAZ (Hagemeister 2005). 82 Diese Zahlen sind um so bemerkenswerter, da das BVerfG erst seit Ende der 60er Jahre über eine größere Zahl von Mitarbeitern verfügt. Insofern weist der Befund auch auf zügige Karrieren hin. 83 Dies ist eine unter Juristen landläufige Bezeichnung für die Abordnung zur Erprobung der Eignung im Hinblick auf Beförderungsämter (Neue Richtervereinigung 1994). Vgl. auch Herr (1972).


365

Senat’ und des Sprechers der Wissenschaftlichen Mitarbeiter als ‘Präsident des Dritten Senats’, sondern auch die gemeinsam gepflegten gesellschaftlichen Aktivitäten wie Herbstwanderung und regelmäßige Treffen aktiver und ehemaliger Mitarbeiter (H. Klein 1984: 386).84 Bildet sich ein solcher Korpsgeist tatsächlich heraus – deutliches Indiz ist die Existenz der „Mitarbeiterkommentare“ (Umbach / Clemens 2002; Umbach / Clemens / Dollinger 2005)85 –, kann er selbstverständlich auch als ‘Transmissionsriemen’ für ‘BVerfG-Positivismus’ dienen und dazu beitragen, ‘Karlsruher Gedankengut’ in Fachgerichtsbarkeit, Rechtswissenschaft, Verwaltung und Politik zu verankern. Da alle Gesetzentwürfe der Bundesministerien vom Bundesjustizministerium auf ihre Rechtsförmlichkeit überprüft werden müssen, gewinnt das zuständige Referat IV B 1: Verfassungsgerichtsbarkeit; Justizverfassungsrecht großen Einfluss auf die Fortbildung des Bundesrechts – zumal es mitunter auch die Ausschüsse des Bundestages gutachterlich berät. So führt das Referat eine Liste von Gesetzgebungsaufträgen des BVerfG, die den Fachministerien regelmäßig zugesandt wird (Gawron / Rogowski 1988a: 368; 2007: 145147). Die deshalb erforderliche angemessene Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG lässt eine strukturelle Kopplung funktional sinnvoll erscheinen. Eine Möglichkeit ist, bei der Stellenbesetzung auf Personen zurückzugreifen, die über einen größeren Einblick in die Funktionsweise des BVerfG verfügen – also ehemalige Karlsruher Mitarbeiter zu rekrutieren (Gawron / Rogowski 1988a: 391 [Anm. 66]). Im Gegenzug ergibt sich daraus selbstverständlich eine weitere Einflussmöglichkeit des BVerfG auf den Gesetzgebungsprozess, insbesondere wenn die Referenten tatsächlich „gleichsam zu externen Mitarbeitern des Gerichts aufrücken“, wie Gawron und Rogowski (1988a: 376) beobachteten. In den letzten Jahren zeigen sich aber auch gegenläufige Tendenzen. Wenn auch unter den Mitarbeitern das Zusammengehörigkeitsgefühl und das Selbstbewusstsein, einem erlauchten Kreis anzugehören, immer noch groß sei, so seien in den letzten Jahren doch starke Veränderungen eingetreten: Wie lange die Mitarbeiter auch bleiben, da hat sich auch eine gewisse Veränderung ergeben. Meines Wissens ist die Verweildauer bei uns wieder etwas kürzer, so dass drei Jahre schon fast die maximale Dauer ist, viele bleiben auch nur zwei Jahre. Was eigentlich auch keine sachbedingten Gründe hat oder dass die sich bei uns nicht wohlfühlen, sondern die entsenden Stellen. Oder auch rein persönlich, die meisten ziehen ja nicht um, die Familie bleibt wohnen. (Interview Nr. 17)

Zudem ist durch die Ausweitung des Mitarbeiterstamms dieser nicht allein per se heterogener geworden (Fromme 1995). Mit der steigenden Zahl der Inhaber nimmt auch der Wert des Etiketts ‘Wissenschaftlicher Mitarbeiter am BVerfG’ für die persönlichen Karriere-

84 Leider war es im Rahmen dieses Forschungsprojekts nicht möglich, die Mitarbeiter selbst zu befragen. Zunächst wurde zwar in Erwägung gezogen, auch von diesen einige zu interviewen, sofern die Auskunftsbereitschaft der (ehemaligen) Richter begrenzt gewesen wäre, dies war aber nicht der Fall. Zudem ergaben sich durch einen zwischenzeitlichen Wechsel im Amt des Sprechers der Wissenschaftlichen Mitarbeiter Probleme, da der neue Funktionsträger – anders als sein am Forschungsvorhaben äußerst interessierter Vorgänger – gegenüber einer Befragung beträchtliche dienstrechtliche Bedenken äußerte. 85 In denen selbstredend ein gewisser Kult des ‘Dritten Senats’ praktiziert wird. So etwa Gehle ([MAK II]: 1250-1252 [Vor §§ 93a ff., Rn. 21, 25]).

366


chancen ab – schon weil die entsprechenden Stellen nicht im gleichen Maße ausgeweitet wurden: Eine Karrierestudie würde wohl nicht mehr ganz so glänzend aussehen. Weil die Zahl der Mitarbeiter viel größer geworden ist, haben ja jetzt alle drei oder vier. Und auch die Karrieremöglichkeiten sind da sehr viel schlechter geworden. (Interview Nr. 18)

10.6

Fazit: ‘Unschärfe’ als Bedingung für situationsadäquate Rechtsprechungspraxis

Die Vielfalt der Methoden zur Verfassungsinterpretation und die umfangreiche, aber ‘unscharfe’ Dogmatik, die das BVerfG in seiner Entscheidungspraxis entwickelt hat, wirken nicht nur der Entstehung von Gruppeneffekten entgegen,86 sondern erlauben es dem Gericht situations- und problemadäquat auf verfassungsrechtliche und -politische Gegenstände zu reagieren: Denn damit hat Karlsruhe den ‘Vorrang der Verfassung’ auf prinzipiell alle Gesellschaftsbereiche ausgedehnt und sich auch weitgehende Einflussmöglichkeiten auf alle diese Bereiche eröffnet. Die bestehende Unschärfe erlaubt es dem Gericht aber andererseits, seine knappen Ressourcen gerade bei den zahlreichen VerfB und Richtervorlagen relativ autonom einzusetzen87 und sich auf die Ahndung ‘eklatanter’ Verstöße zu beschränken. Insofern stellt das BVerfG auch keine übermäßigen Ansprüche an die Systematik seiner Entscheidungsdogmatik: Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, Wissenschaft zu betreiben. […] Selbst wenn es gelegentlich so klingt, als habe das Gericht eine Ordnung, etwa die ‘Wertordnung des GG’ im Auge, ist es nicht gemeint im Sinne einer geschlossenen Rechtssystematik, die ihrerseits eindeutige und klare, rechtlich zwingende Folgerungen für die Auslegung der Grundrechte und für ihr Verhältnis zueinander zuließe. (Geiger 1979: 5)

Auf einer zweiten Ebene ist festzustellen, dass es dem BVerfG durch diese Entscheidungstätigkeit gelungen ist, seine Interpretation des GG als ‘allgemeingültig’ durchzusetzen. Dabei folgen ihm Politik88 und Fachgerichtsbarkeit weitgehend, wobei gerade die (ehemaligen) Wissenschaftlichen Mitarbeiter zur effizienten Verknüpfung der Arenen beitragen. In Form einer nur begrenzt berechenbaren Karlsruher Rechtsprechung ist für die Optionen, die sich durch die ‘unscharfe Dogmatik’ eröffnen, allerdings ein beträchtlicher Preis zu zahlen. Insgesamt ist dieser aber wohl vertretbar: Einerseits erlauben es die gewonnenen Freiheitsgrade dem Gericht, in der konkreten Situation angemessen zu reagieren. Andererseits fällt es Karlsruhe angesichts dieser Unbestimmtheit leichter, seine Rechtsprechung neu auszutarieren, um auf veränderte – bzw. verändert wahrgenommene – Problemlagen flexibel zu reagieren, ohne sein Postulat der Beibehaltung der Rechtsprechung zwecks Berechenbarkeit zu verletzen.89

86 Vgl. Kap. 7. 87 Vgl. Kap. 3.3.1 u. 3.3.2. 88 Vgl. dazu Kap. 12.5.2. 89 Vgl. Kap. 9.3.

11

Entscheidungsspezifische Steuerungspotentiale bei der Normkontrolle

Das BVerfG kann Steuerungsimpulse für Politik, Rechtsprechung und Gesellschaft auf vielerlei Weise setzen. Am deutlichsten treten diese in den Entscheidungen des Gerichts und den von ihm angeordneten Folgen hervor, die – gerade wenn die Antragsteller letztlich eine Normenkontrolle anstreben – nicht nur für die Verfahrensbeteiligten Wirkung entfalten können (Steiner 1999). Dabei sind drei Aspekte zu unterscheiden:

Da seine Entscheidungen nach § 31 II BVerfGG Gesetzeskraft haben können, muss das BVerfG auch die Folgen beachten, die eine Entscheidung über den konkreten Einzelfall hinaus entwickeln kann (Lange 1978; Wischermann 1979). Daher hat Karlsruhe bereits früh eine ausgefeilte Tenorierungspraxis entwickelt, die allerdings je nach ihren Auswirkungen auf die politische und gesellschaftliche Realität wiederum auf die Verfassungsrechtsprechung stark strukturierend zurückwirken kann. Daneben sind die – angesichts der Länge mancher Entscheidung – umfangreichen obiter dicta zu betrachten.

So ist es dem BVerfG auf vielfache Weise möglich, bestimmte Probleme und Fragen auf die Agenda der Politik zu setzen und auch die gesellschaftliche Diskursarena zu beeinflussen. Von zentraler Bedeutung für die Berücksichtigung der Entscheidungsfolgen innerhalb des Beratungsprozesses sind Fragen der (Problem-)Wahrnehmung und zweckrationale Überlegungen.

11.1

Berücksichtigung der Entscheidungsfolgen

Für die überwiegende Mehrheit der Interviewpartner steht außer Frage, dass bei der Ausübung der Verfassungsrechtsprechung auch die Folgen, welche eine Entscheidung in der sozialen Realität nach sich ziehen kann, angemessen zu berücksichtigen sind. Ein Befragter formuliert plakativ: Das ist jetzt ein bisschen platt, aber trotzdem richtig: Das wichtigste bei jeder richterlichen Tätigkeit ist, nicht nur den Rechtsfall zu entscheiden, sondern immer auch an die Folgen zu denken, weil – und das, glaube ich, ist durchaus legitim – die Konsequenzen auch wieder Rückwirkungen auf die Interpretation der Normen, die anzuwenden sind, haben können. Von daher gesehen ist das Schlimmste, wenn ein Richter nicht darüber nachdenkt, was er mit der Entscheidung, die er vorschlagen will, anrichtet. Es gehört also in meinen Augen immer dazu. Das hängt dann natürlich vom einzelnen Fall ab, welche Auswirkungen er hat. […] Also das ist immer ein Balanceakt und auch in diesem Zusammenhang muss man über die Folgen seines Tuns nachdenken. (Interview Nr. 3)

368


Diese Einschätzung wird auch vom größten Teil der Staatsrechtslehre geteilt.1 Aus Sicht der Sozialwissenschaft wird man sie aber auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Folgen einer Entscheidung unmittelbar mit der Problematik einer eventuellen Gehorsamsverweigerung gegenüber dem BVerfG korrelieren, einräumen:2 ‘Judicial self-restraint’ lässt sich unter Implementationsgesichtspunkten als Antizipation der Implementationsschwierigkeiten durch das Verfassungsgericht erklären. Nicht die verfassungsrechtlich gebotene ‘Einsicht’ in Postulate der Konstitution und der Gewaltenteilung, sondern die gesammelte Erfahrung mit vergangenen und die Vermutung von künftigen Durchsetzungsproblemen bei ungenügender Programmarbeit vermag in sozialwissenschaftlicher Perspektive richterliche Entscheidungskonzentration zu erklären. […] Bei genauerem Hinsehen erweist sich, dass die Reduktion auf einzelne Politikfelder, vorsichtiges Agieren in hochpolitischen Angelegenheiten und behutsames Handhaben der verfassungsgerichtlichen Steuerungsmaßnahmen gerade das herausbildet, was scheinbar Autonomie verringert. Verfahrenssteuerung gegenüber anderen Gerichten, sozial- oder wirtschaftspolitische Partialkorrektur gegenüber dem parlamentarischen Gesetzgeber und vorsichtige Schlichtung bei Streitigkeiten der Verfassungsorgane untereinander begründen und festigen diejenige Autonomie des jeweiligen Verfassungsgerichtes, die es benötigt, um auf den (selbstgewählten) Feldern richterlicher Programmgestaltung das Maß an Gefolgschaft und Akzeptanz zu finden, das Voraussetzung der Beachtung der Judize ist. (Gawron / Rogowski 1988b: 18f.)3

Dass Überlegungen zur Implementation der Entscheidung tatsächlich eine Rolle spielen, bestätigen Interviewpartner, die ausführen, dass Überlegungen hinsichtlich der Entscheidungsfolgen Auswirkungen auf die Beratung – und auch die in der Beratung angewandten Interpretationsmethoden – haben (Steiner 2001: 2922f.): Das ist eine Erfahrung, die ich sehr positiv finde, dass die Argumentation weniger vom juristischen Handwerkszeug geprägt sein kann, sondern viel mehr Konsequenzen einer Regelung berücksichtigen lässt. (Interview Nr. 23) Man überlegt das immer. Wir sind zwar kein Gericht, das entscheidet, wie die Meinungsumfragen uns vorgeben. Aber wir sind natürlich ein Gericht, das in der gesamten politischen und gesellschaftlichen Realität mit drin steht. Wir müssen immer auch erwägen: Was ist durchsetzbar? Was ist zumutbar? Was kann der Gesetzgeber umsetzen? Wo sind die Grenzen? (Interview Nr. 2)

1

Durchaus typisch ist etwa folgende Einschätzung: Diese Ansicht wird feststellen, dass man ein Verfassungsgericht, wenn man es schon zur Normenkontrolle ermächtigt, nicht wird daran hindern können, seine Aufgaben auch in politisch sachgerechter Weise zu bewältigen, also z. B. auf Nichtigerklärungen vorläufig zu verzichten, wenn sie den Staat an den Rand seiner Existenz führen (Steuergesetz), wenn sie vom Parlament Unmögliches verlangen (komplexe Reformen) oder einen noch verfassungswidrigeren Zustand herbeiführen (Notkompetenz ohne gesetzliche Grundlage) würde. Das Verfassungsgericht soll nach dieser Ansicht nicht gezwungen sein, entweder die Nichtigkeit auszusprechen oder auf sie ganz zu verzichten; es soll Mittelwege gehen können, um die Konsequenzen der Verfassungswidrigkeit durch zusätzliche Anordnungen abzumildern. (Schlaich / Korioth 2007: 251f., Rn. 453)

2

Vgl. Kap. 12.5.

3

Vgl. auch Dopatka (1982: 75f.).

11 Entscheidungsspezifische Steuerungspotentiale bei der Normkontrolle

369

Selbstverständlich können die Folgen einer Entscheidung nur dann berücksichtigt werden, wenn sich dies aus dem GG oder einem der aus ihm vom BVerfG abgeleiteten Prinzipien rechtfertigen lässt: Es geht immer nur verfassungsvermittelt. Die puren Folgen <wie> ‘zu teuer’ oder ‘schwächt den Standort Deutschland’ usw. wären als solche nicht berücksichtigungsfähig und spielen nach meiner Auffassung auch keine Rolle – mit Ausnahme vielleicht gelegentlich der Überlegung: „Es ist ganz unermesslich teuer! Das kann ein Staatshaushalt überhaupt nicht verkraften!“ Dann würde die Warnlampe leuchten, ob denn dann die Entscheidung eigentlich richtig sein kann. […] Aber sonst geht es im Grunde nur verfassungsvermittelt, d. h. es wäre die Frage zu stellen: „Ist Folge A oder Folge B dieser oder jener Entscheidung näher am verfassungsrechtlichen Sollwert oder nicht?“ Da gibt es natürlich einen gewissen Spielraum, das zu beantworten. Aber die verfassungsrechtlich nicht vermittelte Folgenabwägung wäre nicht durchsetzungsfähig und wäre kein anerkanntes Argument. (Interview Nr. 19)

Über die Linie, dass es legitim sei, wenn die Folgen einer Entscheidung spielten, gehen einige der Befragten sogar noch hinaus. Denn angesichts der Kompetenz der Verfassungsrechtsprechung, rechtliche und politische Streitfragen – zumindest bis auf weiteres – abschließend zu entscheiden, sei es nicht allein wünschenswert, die Auswirkungen eines Urteils oder eines Beschlusses des BVerfG zu bedenken, sondern im Gegenteil sogar geboten: Alle, die das letzte Wort haben, müssen eigentlich mitbedenken: Was sind die Folgen? […] Also die Frage: Wie gehen Verwaltungen, wie gehen Bürger mit bestimmten Entscheidungen um? Was verändert sich da an Parametern? (Interview Nr. 20) Das hat als Verfassungsrichter schon A in seiner Zeit gesagt, dass das Gericht seine Pflichten dann erfüllt, wenn es jeweils die Folgen einer Entscheidung berücksichtigt. Es kann nicht ‘querbeet’ eine Sache durchhauen – ohne Rücksicht darauf, welches die Folgen sind. (Interview Nr. 11)

Diese Gesprächspassagen machen deutlich: Für die Karlsruher Richter ergeben sich aus dem Wissen um die möglicherweise sehr weitreichenden und folgenschweren Konsequenzen ihres Handelns nicht nur Möglichkeiten für social engeneering. Im Umkehrschluss kann dieses Wissen auch dazu beitragen, mögliche Entscheidungsspielräume eher restriktiv zu begrenzen. Einige Befragte empfinden das Bewusstsein, für Entscheidungen mit unerwünschten Folgen verantwortlich sein zu können, als durchaus belastend: Dass wir Folgen finanzieller wie auch politischer Art bedenken müssen, das ist natürlich klar. Auch dass da ein wahnsinniger Druck auf einem liegt und man dann auch die Folgen mitberücksichtigen muss. (Interview Nr. 3)

Offenkundig sind die beträchtlichen Konsequenzen bei Entscheidungen, die unmittelbare Auswirkungen auf die Situation der öffentlichen Haushalte haben.4 Zu bedenken ist aber 4

Vgl. das folgende Statement: Eins ist klar, wenn der Zweite Senat über Steuern entscheidet oder wenn wir über Sozialversicherungsfragen entscheiden – B, der Berichterstatter, ist ja einer der teuersten Richter hier –, dann denken wir natürlich an die Folgen. (Interview Nr. 3)

370


auch, ob eine Ausweitung grundrechtlicher Garantien eine angemessene staatliche Aufgabenerfüllung möglicherweise nahezu unmöglich macht – wie dies etwa bei der Strafverfolgung der Fall sein könnte: Wir sind in erster Linie da, die Grundrechte zu wahren. Deswegen ist beispielsweise, als wir über den Großen Lauschangriff entschieden haben, schwer über die Folgen nachgedacht worden. Und zwar sowohl in grundrechtlicher Hinsicht wie auch im Blick auf die Strafrechtspflege. Ist ja immer so: In dem Maße, in dem man den Grundrechtsbereich ausweitet, schränkt man den Staat ein. Der Staat ist aber auch dafür da, dass das Ganze funktioniert, dass die Sicherheit gewahrt ist. (Interview Nr. 3)

Nochmals anders liegt der Fall, wenn durch eine Entscheidung des BVerfG unmittelbar eine Gefährdung für Leib und Leben ausgehen könnte, wie es etwa anlässlich des Urteils über die mangels landesrechtlicher Gesetzgebungskompetenz verfassungswidrigen Regelungen zur nachträglichen Sicherungsverwahrung in Bayern und Sachsen-Anhalt (BVerfGE 109, 190) der Fall war. Hätte das BVerfG die Gesetze für nichtig erklärt, wäre die Freilassung der Betroffenen die unmittelbare Folge gewesen.5 Ebenfalls schwerwiegende Folgen kann eine Karlsruher Entscheidung haben, wenn durch sie gleichsam der Eckstein eines Normengefüges für ein ganzes Rechtsgebiet herausgebrochen würde: Es gibt ja unterschiedliche Folgen: Es gibt die finanziellen Folgen und es gibt die Folgen, dass ein System in sich zusammenbricht und gar nicht mehr stimmt, wenn man eine Norm herausnimmt. Das sind Riesenunterschiede. Wenn das System nicht mehr stimmt, kann man nicht einfach sagen: Wir machen uns nichts daraus. Und dann achselzuckend sagen: Dann gilt das Gegenteil [lacht]! Das war im Zweifel am allerwenigsten gewollt. (Interview Nr. 27)

Ebenso muss der Senat auch beachten, wie ein konkretes Problem in der Rechtsprechung des BVerfG und auch der Fachgerichtsbarkeit bisher behandelt wurde, um die Rechtssicherheit zu bewahren.6 Ein Interviewpartner verdeutlicht anhand der Entscheidung über die anwaltlichen Standesrichtlinien (BVerfGE 76, 171), wie stark solche Überlegungen berücksichtigt wurden, selbst wenn der Senat letztlich davon überzeugt war, dass eine verfassungswidrige Praxis vorgelegen habe, die nicht weiter geduldet hätte werden können: Dann kam eines Tages eine Sache, die wir lange Zeit geschluckt hatten: das nichtgeschriebene Standesrecht, von Standesorganisationen entwickelt. Eines Tages sagte C: „Das geht doch nicht. Wir sagen immer: Der Gesetzgeber muss Wesentliches regeln. Das sind Eingriffe in die Berufsfreiheit, das kann doch nicht über Standesrecht laufen! Das geht wirklich nicht mehr!“ […] wenn man von der bisherigen Linie abgeht, muss man nicht nur gute Argumente haben. Es werden dann auch Überlegungen angestellt, wie man den Übergang erleichtern kann. Muss

5

Dass sich die Senatsmehrheit nicht zu einer Nichtigerklärung durchringen konnte, war Gegenstand der abweichenden Meinung der Richter Siegfried Broß, Lerke Osterloh und Michael Gerhardt (BVerfGE 109, 190 [244]).

6

Vgl. Kap. 9.3 u. 10.4.


371

das jäh passieren? Oder kann man das mit Fristen überleiten? Oder nur in groben Fällen anwenden? (Interview Nr. 26)7

Deutlich tritt hier zutage, dass die Senate auch Überlegungen anstellen, ob die Entscheidungen ‘Umbauten’ im Rechtssystem nach sich ziehen könnten und wie stark entsprechende Entwicklungen durch die Karlsruher Rechtsprechung möglicherweise präjudiziert werden: Welche Folgen hat das für die weitere Rechtsentwicklung? Das steht für alle ganz stark im Vordergrund. (Interview Nr. 10)

Allerdings ist festzuhalten, dass die für das BVerfG bestehende Notwendigkeit, solche Überlegungen anzustellen, letztlich von ihm selbst verursacht ist. Begründet liegen sie nämlich in der von Karlsruhe selbst entwickelten spezifischen Verfassungsdogmatik. Denn nur wenn Grundrechte nicht mehr nur der Abwehr staatlichen Eingreifens dienen, sondern ‘Schutzpflichten’ begründen,8 können die Entscheidungen des BVerfG solch weitreichende Folgen haben: Eine größere Rolle spielt die Schwierigkeit der Umsetzung, vor allem wenn es sich um Entscheidungen handelt, die nicht auf dem Grund eines Abwehrrechts stehen, sondern wo ein Handlungsablauf ausgelöst wird: Etwa bei der Konkretisierung von Schutzpflichten. Das spielt da sicher eher eine Rolle. (Interview Nr. 26)

Kritisch stimmt einen anderen Gesprächspartner jedoch die Tatsache, dass über die vom BVerfG postulierte Ausstrahlungswirkung der Grundrechte auf die gesamte Rechtsordnung letztlich alle Lebensbereiche durch eine einzige Entscheidung aus Karlsruhe beeinflusst werden können: Insofern kann man natürlich bedenken: Welche Folgen und Auswirkungen hat das dann im Blick auf die Funktion der Verfassung als Rahmenordnung für den politischen Prozess? <Eine Funktion,> die ich für richtig halte, nicht aber, dass sie in nuce schon die ganze Rechtsordnung enthält, was ja durch die Grundrechtsrechtsprechung ziemlich stark in Gang gekommen ist: Dann können alle Rechtsfragen auch schnell Verfassungsfragen werden. (Interview Nr. 13)

7

Die Leitsätze dieser Entscheidung signalisieren in geradezu vorbildlicher Weise den Wandel der Rechtsprechung und die angestellten Überlegungen zum Anwendungsbereich für eine Übergangsfrist: 1. Es wird nicht daran festgehalten, dass die Richtlinien des anwaltlichen Standesrechts als Hilfsmittel zur Auslegung und Konkretisierung der Generalklausel über die anwaltlichen Berufspflichten (§ 43 BRAO) herangezogen werden können. Eine rechtserhebliche Bedeutung kommt den Richtlinien im ehrengerichtlichen Verfahren nur noch für eine Übergangszeit bis zur Neuordnung des anwaltlichen Berufsrechts zu, soweit ihre Heranziehung unerlässlich ist, um die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege aufrechtzuerhalten. 2. Ehrengerichtliche Maßnahmen wegen Verletzung des in den Standesrichtlinien niedergelegten Sachlichkeitsgebots sind nur unerlässlich, soweit es sich um strafbare Beleidigungen, die bewusste Verbreitung von Unwahrheiten oder solche herabsetzenden Äußerungen handelt, zu denen andere Beteiligte oder der Verfahrensverlauf keinen Anlass gegeben haben. (BVerfGE 76, 171).

8

Vgl. Kap. 10.2.1.

372


Die Vehemenz solcher Probleme der Folgenabschätzung nimmt angesichts der begrenzten Ressourcen des BVerfG noch zu, denn Prognosen über Entscheidungsfolgen beruhen mitunter auf einer sehr schmalen Datenbasis oder heiklen Einschätzungen. So verweist ein Gesprächspartner auf eine aus seiner Sicht verhängnisvolle Panne: Was ich sehr bedauert habe: Wenn bei Eingriffen in die Steuergesetzgebung nicht energisch genug geguckt wird: Wie hoch sind die Steuerausfälle? […] In einem Fall waren die Ausfälle fast dreimal so hoch, wie von uns erwartet! Das Problem der Entscheidungen – jedenfalls im Einkommensteuerrecht – ist dies: Für die dadurch entstehenden – politisch einschneidenden – Steuerausfälle fühlen wir uns nicht verantwortlich. Und der Staat traut sich nur in sehr engen Grenzen, entsprechende Steuererleichterungen zu streichen. Das ist die prinzipielle Problematik der Einkommensteuerrechtsprechung des Gerichts. (Interview Nr. 7)

11.2

Tenorierungspraxis

Der Berücksichtigung der Entscheidungsfolgen dient insbesondere die ausgefeilte Karlsruher Tenorierungspraxis (Gawron / Rogowski 2007: 55-57; Gerontas 1982; Ipsen 1980: 95144). Sah das BVerfGG zunächst nur die Möglichkeit vor, ein Gesetz für verfassungswidrig und damit nichtig zu erklären, so hat sich die Situation in fünf Jahrzehnten bundesdeutscher Verfassungsrechtsprechung grundlegend gewandelt. Schon früh tauchte das Problem auf, dass die ursprünglich allein im BVerfGG vorgesehene Möglichkeit, Gesetze für nichtig zu erklären, einige Probleme aufwarf: Das hat man eigentlich relativ frühzeitig erkannt, insbesondere bei Entscheidungen, die bedeutende finanzielle Auswirkungen hatten. Da zeigt es sich am klarsten! Die erste wichtigere Entscheidung auf diesem Gebiet war die Frage der steuerlichen Veranlagung von Eheleuten . So wie es damals war, war es eindeutig verfassungswidrig. Und auch D hat aus seiner berechtigten Mahnung, die Folgen zu berücksichtigen, niemals die Folgerung gezogen, man könne mal ein Auge zudrücken – das ist damit nicht gemeint. Sondern: Wenn die verfassungsrechtliche Prüfung zu dem Ergebnis führt, dass es so nicht geht, muss man eben nach Möglichkeiten suchen, um die Verfassungswidrigkeit zu beseitigen, ohne dass unvertretbare Folgen für das Gemeinwohl entstehen. Daraus haben sich dann die verfahrensrechtlichen Konsequenzen ergeben. (Interview Nr. 11)9

So sind Überlegungen zur angemessenen Tenorierung immer wieder auch Gegenstand der Beratungen und können mitunter auch am Ende des Beratungsprozesses nochmals zum Thema werden. Immer wieder – so ein Interviewpartner – erörtere der Senat die Frage: Was passiert bei einer Nichtigerklärung? Kann das überhaupt funktionieren? Oder machen wir eine Unvereinbarkeit? Oder doch eine verfassungskonforme Auslegung? Das sind wesentliche Teile der Debatte im Senat. Und mitunter wird da ganz am Ende, wenn letztlich die schriftliche Form vorliegt, sogar noch mal etwas daran geändert, da man sich sagt: „Wie wir uns

9

Vgl. auch das folgende Statement: Nichtigkeit wäre ja ex tunc, das hat das Gericht schon sehr früh reduziert, gerade wenn es finanzwirksame Entscheidungen sind. (Interview Nr. 3)


373

das dachten, geht das wohl doch nicht!“ […] Das Ziel ist: Nichts Unmögliches beschließen, aber nicht hinter dem verfassungsrechtlich Gebotenen zurückbleiben. (Interview Nr. 1)

Dafür steht dem BVerfG das ausgefeilte Tenorierungsinstrumentarium zur Verfügung. Dabei ist zu beachten, dass dieses in weiten Teilen – vor allem hinsichtlich der Unvereinbarkeitserklärung – vom Gericht selbst im Zuge seiner Rechtsprechungstätigkeit entwickelt wurde: Mit den vier Tenorierungen ‘nichtig’, ‘mit der Verfassung unvereinbar’, ‘noch verfassungsmäßig’ und ‘verfassungskonform auslegbar’ […] hat sich das BVerfG einen Kanon von Steuerungsinstrumenten geschaffen, mit dem flexibel auf jeden einzelnen Fall reagiert und zugleich der Implementationsprozess gestaltet werden kann. (Gawron / Rogowski 1988a: 365)10

Auf das sehr differenzierte Instrumentarium verweist auch einer der Interviewpartner und zeigt zugleich auf, dass der Karlsruher Entscheidungstätigkeit einerseits inzwischen eine gewisse Systematik innewohne, sie andererseits aber auch ihre Praxistauglichkeit bewiesen habe: Da gibt es, finde ich zumindest, eine ziemlich ausgefeilte Rechtsprechung zu. Das ist ja nun alles ‘Hausgut’. Der ursprüngliche Gesetzgeber unseres Verfahrensrechts ging ja davon aus, dass es mit der Nichtigkeitserklärung sein Bewenden haben könnte. Ich glaube, es gibt auch Verfassungsgerichte im Ausland, die mit dem Instrumentarium agieren, mit teilweise verheerenden Folgen, während es sich in Deutschland relativ schnell herausgestellt hat, dass man ein flexibleres Instrumentarium braucht. […] Da gibt es schon Indikatoren, die natürlich schon einen gewissen Grad der Abstraktheit haben, das ist klar. Das ist ja auch im Zusammenhang mit dem Einkommensteuerrecht in der Rechtsprechung entwickelt worden: Dass man eine Übergangsregelung schafft, das Gesetz erst noch in Kraft lässt und dann ein Außerkrafttreten zu einem bestimmten Zeitpunkt vorsieht, wenn bis dahin keine konforme Regelung getroffen ist. Da gibt es meines Erachtens schon eine Rechtsprechung, die die notwendigen Eckpunkte gesetzt hat. (Interview Nr. 23)11

Festzuhalten bleibt aber zugleich, dass bei allen Versuchen einer Systematisierung auch in diesem Bereich die Anwendungsregeln ‘unscharf’ bleiben und – wie ein Gesprächspartner andeutet – vielleicht auch bleiben müssen: Man ist manchmal ein bisschen getroffen, wenn uns vorgeworfen wird, wir mischen uns zu sehr in den politischen Prozess ein. […] Wer vermeiden will, dass ein Verfassungsgericht seine Grenzen überschreitet, muss es abschaffen: Weil wir sie nicht genau kennen. Ich spüre auch in den Senaten und in den Gesprächen, dass eben keine wirklich festen Abgrenzungsregeln existieren. Man muss ein bisschen darauf vertrauen, dass die Richter über eine langjährige Normenkontrollerfahrung das Gefühl entwickeln, wo sie zulangen und wo nicht. (Interview Nr. 2)

10 Dabei ist die Bedeutung der ‘verfassungskonformen Auslegung’ in Deutschland im Vergleich mit anderen Systemen außergewöhnlich groß (Alivizatos 1995: 569). 11 Eine gewisse Systematisierung bestätigt auch ein anderer Interviewpartner: Die Tenorierung wird intensiv diskutiert – aber das ist in einigen Bereichen schon fast wieder routinemäßig. Zum Beispiel im Steuerrecht ist das sehr stark aufgeweicht worden, halte ich aber auch für richtig. (Interview Nr. 10)

374


Im folgenden wird die Tenorierungspraxis hinsichtlich ihrer einzelnen Varianten – neben Nichtigkeit, Unvereinbarkeit und verfassungskonformer Auslegung ist auch die Appellentscheidung hinzuzuziehen – genauer betrachtet. Dabei ist zu untersuchen, in welchem Maße das BVerfG durch die einzelnen Tenorierungen Steuerungsimpulse auf Politik, Jurisprudenz und Gesellschaft ausüben kann, wobei indirekte Wirkungen über die Beeinflussung der politischen und gesellschaftlichen Agenda zunächst außer acht bleiben.12

11.2.1

Nichtigkeit und Unvereinbarkeit

Die – zumindest auf den ersten Blick – schärfste Sanktion gegenüber dem Gesetzgeber ist die Erkenntnis des BVerfG, eine Norm verstoße gegen das GG. In diesem Fall ist das Gesetz von Karlsruhe für nichtig zu erklären (§§ 78; 82 I; 95 III BVerfGG). Allerdings wurden bis 1989 lediglich neun Bundesgesetze für insgesamt nichtig erklärt. Häufiger verwirft das Gericht nicht das gesamte Bundesgesetz, sondern nur Teile desselben – bis 2007 in maximal 173 Fällen.13 Auch bei einer Teilnichtigerklärung können aber umfangreiche Regelungsmaterien verworfen werden (Schlaich / Korioth 2007: 221 [Rn. 384]). Ebenso erscheint problematisch, dass ein Großteil der verworfenen Gesetze der Sozial-, Finanz- und Steuerpolitik zuzuordnen ist (Kneip 2006: 272 [Abb. 3]). Gerade auf diesen Politikfeldern mit ihrer komplexen Struktur ist die Wirkung einzelner Eingriffe in ihren Konsequenzen auf das Gesamtgefüge besonders schwer abzuschätzen. Trotz der seltenen Anwendung ist die Befugnis des BVerfG, vom Gesetzgeber verabschiedete Normen für nichtig erklären zu können, eine wesentliche Machtressource der deutschen Verfassungsrechtsprechung: Wir sind nicht so machtlos wie andere gerichte, weil wir in Deutschland ja Gesetze aufheben können. Das kann der amerikanische Supreme Court nicht, der kann nur im Einzelfall sagen: Es darf nicht angewandt werden. Das Gesetz bleibt ein Gesetz, es darf – theoretisch! – von anderen Gerichten weiter angewandt werden. Also der <Supreme Court> wirkt nur über stare decisis. Oder der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte gibt Schadensersatz, aber es ist nichts aufgehoben. (Interview Nr. 4)

Allerdings hat die traditionelle deutsche Konzeption von Nichtigkeit eine gewichtige Folge, welche die große Zurückhaltung (Wewer 1991a: 313) erklärt, mit welcher das BVerfG dieses Instrument einsetzt. Nichtigkeit bedeutet nämlich – übrigens ohne dass dies im GG oder im BVerfGG kodifiziert wäre: Das verfassungswidrige Gesetz ist von Anfang an (ex tunc) und ohne weiteren gestaltenden Akt (ipso iure) rechtsunwirksam. (Schlaich / Korioth 2007: 219 [Rn. 379]) 12 Vgl. dazu Kap. 11.5. 13 Die Daten ergeben sich aus der offiziellen Verfahrensstatistik des BVerfG (Jahresstatistik 1993 und eigene Auszählungen), die bei nichtigen Einzelnormen aber nicht zwischen Gesetzen und Verordnungen differenziert. Vgl. für die Jahre bis 1990 Wewer (1991a: 312 [Tab. 1]). Die Ergebnisse werden für die Jahre 1984 bis 2001 auch durch eine weitere – methodisch allerdings anders angelegte und daher nicht direkt vergleichbare – Studie bestätigt (Komorowski / Bechtel 2006: 294-296). Bis Ende 1990 sind rund vier Prozent aller Bundesgesetze vom BVerfG für (teilweise) nichtig oder unvereinbar mit dem GG erklärt worden (Billing 2000: 100). Vgl. auch die Einschätzung von Steiner (2001: 2920f.).


375

Diese radikale Nichtigkeitskonzeption konfrontiert das BVerfG aber mit Zwangslagen, die sich in dieser Form beispielsweise in Österreich nicht stellen, dessen VerfGH verfassungswidrige Gesetze nicht für nichtig erklärt, sondern aufhebt (ex nunc). Häufig besteht das Problem, dass der Gesetzgeber nach Auffassung der Richter einen ‘gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss’ in einem sogenannten ‘Artikel-Drei-Fall’ vorgenommen hat, da er eine bestimmte Gruppe gegenüber einer anderen in verfassungswidriger Weise benachteiligt hat (Benda 1979: 11). Die Entscheidung, wie die „verfassungswidrige Normenrelation“ (Ipsen 1980: 214)14 zu beheben ist – ob durch Ausweitung der Privilegien auf die bisher benachteiligte Gruppe, Streichung derselben für alle oder Definition neuer Kriterien –, ist aber nicht Aufgabe des BVerfG, sondern des Gesetzgebers. Eine zweite Gruppe stellen „komplexe Statusverhältnisse“ (Rinken [AK]: Art. 94, Rn. 49) dar, in denen die Nichtigkeit der Norm, also der ‘ungesetzliche’ Zustand, eine Situation hervorriefe, die ‘noch verfassungswidriger’ wäre als die geltende – so das BVerfG klassisch in der Entscheidung über das ‘Saarstatut’ (BVerfGE 4, 157): Letzten Endes können natürlich niemals Eingriffe stattfinden, die aus einem verfassungswidrigen Zustand einen noch verfassungswidrigeren machen durch einfaches Wegstreichen einer Bestimmung. (Interview Nr. 23)

Auch besteht die Möglichkeit, dass die Feststellung der Nichtigkeit einer Norm eine folgenschwere Beeinträchtigung des öffentlichen Wohls zur Folge hätte: Wie wollen Sie denn damit fertig werden? Sie haben ein Rentengesetz und da ist jetzt ein Paragraph, der nicht stimmt, der aber so in dem Geflecht der Rechtsnormen drin ist, dass Sie ihn nicht herausbrechen können. Wenn Sie jetzt sagen: „Wir erklären die Norm für nichtig!“, gibt es in ganz Deutschland keine Renten mehr, weil die Rechtsgrundlage für die Zahlungen entfällt. Da können Sie doch nur sagen: „Es ist unvereinbar.“ Oder es gibt keine Beamtengehälter mehr oder sonst irgendwas. (Interview Nr. 30)

Dieses Problem zeigt sich nicht nur bei allen Arten staatlicher Unterstützungsleistungen, sondern auch bei umfangreichen Regelungsmaterien, die kraft Natur der Sache zunächst ‘weiterlaufen’ müssen (BVerfGE 91, 186 – ‘Kohlepfennig’). Sehr deutlich tritt es bei der verfassungsgerichtlichen Prüfung von Steuergesetzen hervor: Man könnte die Frage der fiskalischen Verantwortung ansprechen. Das Haus trifft Entscheidungen mit außerordentlichen Budgetwirkungen. Das ist auch weltweit in dieser Form einmalig. (Interview Nr. 2)

Zwar müsste die Öffentliche Hand die bereits vereinnahmten – und zwischenzeitlich längst wieder verausgabten – Beträge nur in einigen Ausnahmefällen zurückerstatten, da gemäß § 79 II BVerfGG Nichtigerklärungen keine Auswirkungen auf nicht angefochtene Verwaltungsakte haben (Bethge [MSB]: § 79, Rn. 43-56; M. Graßhof [MAK II]: 990f. [Rn. 2629]; Schlaich / Korioth (2007: 224f. [Rn. 391f.]). Insofern kann der von einem Interviewpartner perhorreszierte Zustand nur zum Teil eintreten:

14 Vgl. dazu aber kritisch Blüggel (1998: 157-161).

376

IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG Wenn Sie z. B. feststellen, dass ein Steuergesetz einen Fehler hat, dann können Sie nicht sagen: Ex tunc – alle bekommen ihre gezahlten Steuern zurück und der Staatshaushalt bricht zusammen. Das geht nicht! (Interview Nr. 18)

Eine Haushaltskatastrophe wäre aber zumindest dann nicht zu vermeiden, wenn die Einnahmen, welche die mit der Verfassung konfligierenden Regelungen begründen, in ihrem Aufkommen eine gewisse Relevanz aufweisen. Ex nunc könnte die Steuer nicht mehr erhoben werden – und auch alle noch nicht rechtskräftigen Steuerbescheide wären gegenstandslos: Es ist auch ganz interessant, wie der EuGH jetzt vor dem gleichen Problem steht, der jetzt auch auf einmal feststellt: Wenn er das deutsche Steuerrecht kippt, schafft er da einen Zustand der ‘Nichtregulierung’, so dass kein Mensch mehr Steuern zahlen muss. (Interview Nr. 23)15

Im Umkehrschluss erklärt das BVerfG ein Gesetz aber auch für nichtig, sofern die durch es begründete Abgabe in ihrem Umfang zu vernachlässigen ist (BVerfGE 92, 91 [121] – Feuerwehrabgabe). Schließlich kann es auch im Interesse der Rechtssicherheit geboten sein, eine nicht verfassungskonforme Norm bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber fortbestehen zu lassen: Es spielt auch schon mal eine Rolle, dass die Staatsorgane und die Bürger bisher auf eine Linie der Rechtsprechung vertraut haben – und dann kommt der Bruch. Auch das kann man unter Umständen nicht so ruckzuck machen. (Interview Nr. 26)

Angesichts dieser Probleme ist Karlsruhe schon früh dazu übergegangen, in solchen Fällen eine Norm nicht für nichtig zu erklären, sondern lediglich für „mit dem GG unvereinbar“ (Hein 1988: 29f.; Maurer 1974; Pohle 1979). Dem Gesetzgeber obliegt es dann, durch geeignete Maßnahmen den verfassungsgemäßen Zustand möglichst schnell wiederherzustellen. Mitunter erlässt das BVerfG auch Übergangsfristen, in denen die Norm in Kraft bleibt, und macht dem Gesetzgeber damit faktisch eine zeitliche Vorgabe (BVerfGE 105, 73 – Pensionsbesteuerung). Allerdings ist zumindest quantitativ nicht festzustellen, dass das BVerfG auf die Unvereinbarkeit ausweicht, um die Folgen einer Nichtigkeit zu vermeiden. Bis 2007 wurden nur elf Bundesgesetze und 210 bundesrechtliche Einzelnormen als unvereinbar erkannt.16

15 Vgl. auch das folgende Statement: Das gehört zu den aktuellen Problemen der EuGH-Rechtsprechung, dass die knallhart sind, auf wenig Rücksicht nehmen wollen. (Interview Nr. 10) 16 Daten aus der offiziellen Verfahrensstatistik des BVerfG (Jahresstatistik 1993 und eigene Auszählungen). Für die Übermittlung der nicht auf der Internetpräsenz des BVerfG abrufbaren Daten der Jahre 1990 bis 1998 danke ich der Verwaltung des Gerichts, insbesondere Herrn Leyerle. Vgl. bis 1990 auch Wewer (1991a: 313 [Tab. 2]) und für die Jahre 1984 bis 2001 auch Komorowski / Bechtel (2006: 294-296).


11.2.2

377

Appellentscheidungen bzw. die ‘noch verfassungsgemäße’ Norm

Eine besondere Fallgruppe bilden die Appellentscheidungen (Rupp-v. Brünneck 1970), bei denen das BVerfG feststellt, ein bestehender Zustand sei zwar ‘noch verfassungsgemäß’, zugleich aber den Gesetzgeber zum Handeln auffordert, da das baldige Eintreten einer verfassungswidrigen Situation bereits zu erkennen sei (Kleuker 1993; Schulte 1988; 1992). So stellte Karlsruhe 1963 fest, dass die beträchtlichen Disparitäten in der Bevölkerungszahl, die durch die Nichtanpassung der Wahlkreiseinteilung seit 1949 eingetreten waren, bei der Bundestagswahl 1961 noch nicht zu einem verfassungswidrigen Zustand geführt hätten. Das Gericht appellierte aber an den Gesetzgeber, diesen Mangel bis zur nächsten Wahl zu beheben: Der Bundesgesetzgeber ist daher gehalten, noch während der laufenden Legislaturperiode für eine Änderung der Wahlkreiseinteilung Sorge zu tragen, indem er die Abweichungen der Einwohnerzahlen der Wahlkreise vom Bundesdurchschnitt auf das verfassungsrechtlich zulässige Maß zurückführt und die Verteilung der Wahlkreise auf die einzelnen Länder wieder deren Anteil an der Gesamtbevölkerung anpasst. (BVerfGE 16, 130 [142] – Wahlkreise).17

Schon in dieser Entscheidung zeigt sich, dass es das BVerfG nicht immer beim reinen Appell bewenden lässt. Wie bei der Unvereinbarkeitserklärung setzt es den politischen Akteuren mitunter Fristen, um zu verhindern, dass der von ihm prognostizierte ‘nicht mehr verfassungsgemäße’ Zustand eintritt. Im betrachteten Fall erfolgte die Fristsetzung implizit, indem Karlsruhe signalisierte, entsprechend begründeten Wahlprüfungsbeschwerden nach der Bundestagswahl 1965 gegebenenfalls mit der Konsequenz der Ungültigkeit der Wahl stattzugeben.18 Gerade um dies für die Bundestagswahl 1961 zu vermeiden, argumentierte das BVerfG spitzfindig, dass der Bericht der Wahlkreiskommission vom September 1962 zwar belege, dass „die Wahlkreiseinteilung […] verfassungswidrig geworden“ sei, die Verfassungswidrigkeit der Wahlkreiseinteilung war jedoch am 17. September 1961 noch nicht so eindeutig erkennbar, dass diese auch schon zu jenem Zeitpunkt als ungültig angesehen werden muss. (BVerfGE 16, 130 [141])

Allerdings ist festzustellen, dass die Politik in der Vergangenheit nicht allen Appellen des BVerfG, drohenden verfassungswidrigen Zuständen entgegenzutreten, bereitwillig gefolgt ist,19 sondern sie mitunter auch mehr oder minder ungehört hat verhallen lassen. Ein Interviewpartner verweist in diesem Zusammenhang empört auf die fehlende Einbeziehung der Kindererziehungszeiten der ‘Trümmerfrauen’ bei der Rentenberechnung:

17 Die oft als Präzedenzfall angeführte Entscheidung über das Zustimmungsgesetz zum Saarstatut ist insofern untypisch, als durch den im Statut vorgesehenen Abbau von Besatzungsrecht ein Zustand erreicht werden konnte, der nach Auffassung des BVerfG zwar verfassungswidrig sei, aber „näher beim GG“ stünde als der bis dahin bestehende (BVerfGE 4, 157). 18 Deshalb kann man durchaus die Meinung vertreten, die geprüften Normen seien – „mindestens in Bezug auf die festgestellten Mängel – verfassungswidrig“ (Maunz [MD]: Art. 93, Rn. 37). 19 Vgl. Kap. 12.5.2.

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IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG Die Sache mit den Trümmerfrauen . Wir haben damals gesagt: „Diese schlechte Behandlung der Frauen muss Stück für Stück . Nicht von heute auf morgen, aber bei jeder Novellierung muss etwas in dieser Richtung getan werden.“20 Es ist nicht getan worden. (Interview Nr. 30)

Angesichts dieser Missachtung der Forderungen der Verfassungsrechtsprechung plädiert der Gesprächspartner ausdrücklich für ein rigideres Vorgehen des BVerfG gegenüber dem in dieser Hinsicht säumigen Gesetzgeber: So was passiert mir nur einmal! Die Konsequenz wäre für mich gewesen: In einem vergleichbaren Fall für nichtig zu erklären und die Sache platzen zu lassen! Dann muss der Gesetzgeber zusammentreten und ein Notüberbrückungsgesetz machen. Insofern billige ich, ohne die Einzelheiten beurteilen zu können, eigentlich dieses schärfere Anziehen. Und wenn ich noch in Karlsruhe geblieben wäre, dann hätte ich auch darauf hingedrängt. (Interview Nr. 30)

Karlsruhe ist allerdings nicht diesen rigiden Weg gegangen, sondern hat zwischenzeitlich eine Praxis entwickelt, bei der das Gericht konkrete Fristen ansetzt, innerhalb derer der Gesetzgeber eine verfassungswidrige Situation zu beheben hat (Katzenstein 1989: 55) – so schon früh bei der Regelung der Hinterbliebenenrente (BVerfGE 39, 169 [194f.]). Seither wendet – wie ein Interviewpartner zeigt – das BVerfG dieses Mittel immer intensiver an: Wir haben keine Gerichtsvollzieher. Unsere Entscheidungen müssen nach geltendem Recht zwar befolgt werden (§ 31 BVerfGG), aber Sanktionsmöglichkeiten haben wir im Grunde nicht. Allerdings achten wir darauf, wenn wir eine Entscheidung etwa in Bezug auf die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes treffen, welchen Folgenausspruch wir an diese Entscheidung knüpfen. Da gibt es zum Teil massive und rigide Sanktionsmöglichkeiten, nicht im Sinne einer echten Vollstreckung, aber über den Folgenausspruch. So haben wir in der Entscheidung zur Pflegeversicherung gesagt: Wenn nicht bis zu einem Stichtag die Kindererziehung beitragsmäßig berücksichtigt wird, können ab diesem Zeitpunkt keine Beiträge mehr erhoben werden – dann wäre die Pflegeversicherung in sich zusammengebrochen. Das ist schon ein sehr scharfes Sanktionsmittel, das nicht selten eingesetzt wird. Bis zu einem bestimmten Zeitpunkt kann das bisherige Recht noch angewandt werden, aber dann ist Schluss. So war es auch bei der Vermögenssteuerentscheidung . Die Vermögenssteuer wurde damals als nicht mehr verfassungsmäßig angesehen und sie durfte nur noch bis zu einem Stichtag erhoben werden, ab diesem Zeitpunkt nicht mehr. Und danach ist sie auch nicht mehr erhoben worden. Das ist schon ein sehr rigoroses Instrument, aber das können wir natürlich nicht immer einsetzen. (Interview Nr. 17)

Mitunter verbindet das Gericht rigide zeitliche Vorgaben aber mit geringeren inhaltlichen; es sucht also den Gesetzgeber zum Handeln zu bewegen, aber nicht ein bestimmtes Handeln vorzugeben:

20 Vgl. Leitsatz 2 der Entscheidung: Das Hinterbliebenenrenten- und Erziehungszeiten-Gesetz und das Kindererziehungsleistungs-Gesetz verstießen nicht dadurch gegen das Grundgesetz, dass sie Zeiten der Kindererziehung nicht generell mit Beitragszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung gleichsetzten. Der Gesetzgeber ist jedoch nach Art. 3 I GG in Verbindung mit Art. 6 I GG verpflichtet, den Mangel des Rentenversicherungssystems, der in den durch Kindererziehung bedingten Nachteilen bei der Altersversorgung liegt, in weiterem Umfang als bisher auszugleichen. (BVerfGE 87, 1; Hervorhebung U.K.)


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Weniger die Inhalte, sondern eher die Verfahren, welche dann zu den Inhalten führen, nimmt das Gericht als seine Sache an. […] So lässt sich beobachten, dass gerade Judikate, die eine Entscheidung des Gesetzgebers eher umhegen als bestimmen, präzise bis scharfe Vorgaben zu förmlichen Fragen, etwa zu Fristen und Folgen einer Fristverletzung machen, und den Gesetzgeber damit unter erheblichen Handlungsdruck setzen. (Hassemer 2004: 91)

Dabei bemühen sich die Senate aber, die Anpassungsfristen nicht einfach aus der Luft zu greifen, sondern der Politik einen realistischen Zeitrahmen für die Anpassung der Gesetzeslage einzuräumen: Gegenüber der Politik überlegt man sich dann natürlich, wie lang die Frist zur Bereinigung einer verfassungswidrigen Regelung sein muss. Früher haben wir dem Gesetzgeber sehr viel Zeit gelassen und er hat mitunter nichts gemacht, heute sind die Fristen kürzer, aber realistisch – das können die Politiker gut beurteilen. (Interview Nr. 1)

Eine solche Fristsetzung – wie sie auch die Entscheidung über die Wahlkreiseinteilung (BVerfGE 16, 130) implizit enthielt – signalisiert zugleich, dass bei Untätigkeit des Gesetzgebers der Erfolg einer gegen diese Norm gerichteten Anrufung des BVerfG zu erwarten ist. Trotz dieser Drohung ist die Politik entsprechenden Aufforderungen des Gerichts nicht immer nachgekommen. Ein solches Unterlassen kann vom BVerfG aber wegen des Antragserfordernisses nicht unmittelbar sanktioniert werden – zumal das Gericht auch die Behandlung seiner Appelle nicht systematisch nachvollzieht (Grimm 2000a: 74): Denn eine abstrakte Normenkontrolle müsste von politischen Akteuren beantragt werden, die daran möglicherweise nicht interessiert sind, und betroffene Bürger sind wegen der Subsidiarität der VerfB zunächst auf den Rechtsweg verwiesen. Allerdings kann ein entsprechender Fall im Zuge der konkreten Normenkontrolle relativ schnell den Weg nach Karlsruhe finden, sofern sich ein vorlagewilliges Gericht findet. Um ein mögliches ‘Leerlaufen’ seiner Steuerungsimpulse zu verhindern, verfügt das BVerfG allerdings zunehmend, dass nach Ablauf dieser Frist automatisch die Nichtigkeit eintritt (etwa BVerfGE 101, 158 [238] – Finanzausgleich III). In solchen Fällen vermag die drohende Nichtigkeit dann einen sehr starken Druck auf die Politik auszuüben, im Sinne Karlsruhes gesetzgeberisch tätig zu werden. In Ausnahmefällen möchte das BVerfG aber den bei Untätigkeit des Gesetzgebers drohenden Zustand einer ‘ungesetzlichen’ Lage vermeiden und formuliert ‘sicherheitshalber’ Regelungen, welche nach Ablauf des der Politik eingeräumten Zeitraums in Kraft treten, sofern diese untätig bleibt. Insofern – meint ein Interviewpartner – habe Karlsruhe schon ein gewisses Potential zur Durchsetzung seiner Entscheidungen auch gegen einen sich widersetzenden Gesetzgeber entwickelt: Oft erlassen wir ja auch noch eine Alternativregelung, die in Kraft tritt, falls der Gesetzgeber nicht handelt. Er entscheidet dann halt durch Unterlassen. (Interview Nr. 1)

11.2.3

Die verfassungskonforme Auslegung

Mitunter stellt sich für Karlsruhe das Problem, dass eine Norm nicht ‘eindeutig’ nichtig oder mit dem GG unvereinbar ist, sondern lediglich spezifische Lesarten der Regelungen

380


als verfassungswidrig bzw. verfassungskonform anzusehen sind. Daher entschied das BVerfG schon früh: Ein Gesetz ist nicht verfassungswidrig, wenn eine Auslegung möglich ist, die im Einklang mit dem GG steht, und das Gesetz bei dieser Auslegung sinnvoll bleibt. (BVerfGE 2, 266 [267] – Notaufnahme)

Von dieser Praxis hat das Gericht seither durchaus Gebrauch gemacht, auch wenn quantitativ nicht wesentlich intensiver als von Nichtigkeit und Unvereinbarkeit: Bis 1993 verfügte das BVerfG bei 193 Normen des Bundes eine verfassungsgemäße Auslegung.21 Die Einschätzung, es bediene sich der verfassungsgemäßen Auslegung in seiner Praxis „sehr häufig“ (Schlaich / Korioth 2007: 245 [Rn. 440]), kann damit zumindest im Vergleich mit den anderen Entscheidungsvarianten und anhand der Statistik des BVerfG nicht nachvollzogen werden.22 Eine terminologische Schwierigkeit ergibt sich allerdings daraus, dass Karlsruhe eine verfassungskonforme Auslegung mitunter etwas missverständlich damit einleitet, eine Norm sei „nichtig, soweit…“. So verfügte das BVerfG im Ersten Parteispenden-Urteil, die steuerrechtlichen Regelungen seien nichtig, soweit nach diesen Bestimmungen unmittelbare oder mittelbare Zuwendungen an politische Parteien als Ausgaben zur Förderung staatspolitischer Zwecke bei Ermittlung des steuerpflichtigen Einkommens vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen werden können. (BVerfGE 8, 51 [52])23

Obwohl es sich verfassungsdogmatisch um eine teilweise Nichtigerklärung ohne Normtextreduzierung handelt, sind die Konsequenzen die gleichen wie bei einer verfassungskonformen Auslegung (Schlaich / Korioth 2007: 223 [Rn. 387]). Allerdings ist die Praxis der verfassungskonformen Auslegung durch das BVerfG nicht unumstritten (H.H. Klein 1997: 1137-1139).24 Positiv ist zwar anzumerken, dass Karlsruhe den Normtext unverändert lässt und schon auf diese Weise zu einem gewissen Maß an Rechtssicherheit beiträgt. Ebenso ist es im Zuge der Verfassungsorgantreue für das BVerfG sicherlich geboten, zunächst einmal anzunehmen, dass die am Gesetzgebungsprozess beteiligten vier anderen Verfassungsorgane eigentlich einen verfassungskonformen Zustand anstrebten und gar nichts anderes ‘gemeint’ haben können, als was das Gericht als verfassungskonform erkennt (Rau 1996: 224f.):

21 Seit 1994 wird die Zahl der verfassungskonform ausgelegten Normen (dies umfasst allerdings nicht nur formelle Gesetze, sondern auch Verordnungen des Bundes) leider nicht mehr ausgewiesen. Vgl. auch Wewer (1991a: 314 [Tab. 3]). 22 Dies bestätigt auch eine Untersuchung für die Jahre 1984 bis 2001, in denen das BVerfG 30mal zu diesem Tenorierungsinstrument griff (Komorowski / Bechtel 2006: 294-296). 23 Hingegen signalisiert im Verfahren der konkreten Normenkontrolle die Formulierung „mit dem GG vereinbar, soweit…“ keine verfassungskonforme Auslegung, sondern bezieht sich auf die Prüfung der verfassungsrechtlichen Frage des Ausgangsfalles (Schlaich / Korioth 2007: 217 [Rn. 372]). 24 Vgl. auch Bettermann (1986); Rinken ([AK]: Art. 94, Rn. 55); Zippelius (1976).


381

Denn es spricht nicht nur eine Vermutung dafür, dass ein Gesetz mit dem Grundgesetz vereinbar ist, sondern das in dieser Vermutung zum Ausdruck kommende Prinzip verlangt auch im Zweifel eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes. (BVerfGE 2, 266 [282]) 25

Allerdings sollte sich die verfassungskonforme Auslegung an den Rahmen des Wortlauts der Vorschrift halten. Im Plenarbeschluss zur Ablehnung der Revision nach § 554b I ZPO (BVerfGE 54, 277) verfügte das BVerfG aber contra legem, eine verfassungskonforme Auslegung gebiete, dass die Annahme von Revisionen, die im Endergebnis Aussicht auf Erfolg besitzen, nicht abgelehnt werden dürfe, selbst wenn der Normtext bestimme:26 In Rechtsstreitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche, bei denen der Wert der Beschwer 40.000 DM übersteigt, kann das Revisionsgericht die Annahme der Revision ablehnen, wenn die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat. (§ 554b I ZPO)

Dagegen entschied das Plenum des BVerfG, § 554b I ZPO [darf] von Verfassungs wegen nicht dahin ausgelegt werden, dass die Annahme von Revisionen, die nach der in diesem Stadium gebotenen Prüfung Aussicht auf Erfolg im Endergebnis besitzen, abgelehnt werden darf. (BVerfGE 54, 277 [285])27

Kritisch ist auch zu sehen, dass eine verfassungskonforme Auslegung immer eine teilweise Nichtigerklärung ohne Normtextreduzierung darstellt, die die aktiven Gestaltungsmöglichkeiten der Politik stärker als Nichtigkeit, Unvereinbarkeit oder auch Appellentscheidung beschneidet: Was ich selber erstaunlich fand, ist, dass die verfassungskonforme Auslegung relativ großzügig gehandhabt wurde, obwohl sie, wie Sie ja mit recht sagen, eine Korrektur ist. […] Das ist ja eigentlich die gemeinste Form! Denn wenn die Norm falsch ist, kann der Gesetzgeber sagen: „Da müssen wir noch mal ganz neu herangehen.“ Aber zu sagen: „Die Norm ist so zu verstehen.“ Und das ist dann von Verfassungs wegen so. Das finde ich auch ‘happig’. (Interview Nr. 27)

Denn bei der Unvereinbarkeit ist der Gesetzgeber zumindest aufgefordert, durch aktives Handeln die verfassungswidrige Situation zu beheben (bzw. bei der Variante der Appellentscheidung deren Eintreten zu verhindern), im Falle der Nichtigkeit verbleibt ihm dagegen immer noch die Möglichkeit (gegebenenfalls sogar die Pflicht), den Gegenstandsbereich durch eine neue, verfassungskonforme Norm zu verregeln. Dagegen errichtet eine verfassungskonforme Auslegung durch das BVerfG zwar keine prinzipiell unüberwindbaren Schranken, doch sind die politischen Akteure letztlich in ihren Möglichkeiten beschnitten (Landfried 1984: 49; H. Simon 1994: 1669 [Rn. 53]). Die Anwendung dieses Tenorierungs25 So muss im Zuge einer konkreten Normenkontrolle vom vorlegenden Gericht auch dargelegt werden, dass der mögliche Verfassungsverstoß nicht im Zuge einer verfassungskonformen Auslegung durch das Fachgericht vermieden werden kann (Ulsamer [MSB]: § 80, Rn. 113; Dollinger [MAK II]: 1017f. [Rn. 55f.]; Schlaich / Korioth 2007: 245 [Rn. 441]). 26 Eine ähnliche Praxis betreibt mitunter auch der italienische Corte costituzionale (Brünneck 1992: 169). 27 Es überrascht kaum, dass das BVerfG in diesem Fall einen beträchtlichen Begründungsaufwand betreiben muss. Um die Unzulässigkeit einer Betragsgrenze für Revisionen zu belegen, verweist es sogar auf das alttestamentarische Buch Leviticus (BVerfGE 54, 277 [296]).

382


instruments ist deshalb trotz aller beschriebenen und die anderen Verfassungsorgane schonenden Tendenzen zwiespältig zu beurteilen.

11.3

Ersatzgesetzgebung durch das BVerfG?

Hinsichtlich seiner Normverwerfungskompetenz hat sich das BVerfG damit nicht darauf beschränkt, mittels der Tenorierungen der Nichtigkeit und Unvereinbarkeit verfassungswidrige Bestimmungen aufzuheben und gegebenenfalls an den Gesetzgeber zu appellieren: Gerade wenn es eine Norm verfassungskonform auslegt, wird es faktisch normbildend tätig. Gleiches ist gegeben, aber für den Beobachter unmittelbarer festzustellen, wenn Karlsruhe im Rahmen der Vollstreckungsanordnung nach § 35 BVerfGG mehr oder minder umfangreiche Übergangsbestimmungen erlässt. Einzelne Richter halten dies in einigen Fällen für unerlässlich: Wo der Gesetzgeber Freiraum lässt, bewusst oder aufgrund gesetzestechnischer Mängel, oder wo durch die schnellwandelnde Situation freie Rechtsräume entstehen, bei deren Ausfüllung der Gesetzgeber nicht nachkommt, darf sich die Rechtsprechung dem Gesuch der Streitparteien nach einem Urteilsspruch auf der Grundlage besten Wissens und Gewissens nicht entziehen. (Benda 1978a: 49)

Die hieraus mitunter abgeleitete These, das BVerfG betätige sich oft als ‘Ersatzgesetzgeber’ (statt vieler: Säcker 1995),28 wird aber von den Interviewpartnern durchwegs zurückgewiesen. Zwar räumen alle ein, dass entsprechende Maßnahmen in Einzelfällen unerlässlich seien, doch gehe das Gericht insgesamt sehr restriktiv mit diesem Instrument um: Manchmal bleibt ihm nicht anderes übrig. Aber es tut es nicht gern. Es ist nicht so, wie es manchmal in der Presse dargestellt wird, dass das BVerfG ‘machtgierig’ oder gestaltungsfreudig ist. Ich habe das jedenfalls nicht wahrgenommen. Es gibt schon bei manchen Richtern ein gewisses Sendungsbewusstsein, bestimmte Dinge in bestimmter Richtung zu bewegen. Aber dass man jetzt freudig Chancen nutzt, als Ersatzgesetzgeber tätig zu werden? So ist das nicht. […] Abtreibung II war ein Sonderfall mit der ganz langen Vollstreckungsanordnung: Sie müssen sich vorstellen, das neue Recht sollte für die gesamte vereinigte Bundesrepublik gelten, wenn man es ersatzlos für verfassungswidrig erklärt hätte, hätten in beiden Teilen Deutschlands wieder ganz verschiedene Regelungen gegolten. Das war ein Zustand, der nicht hinnehmbar war. Der Gesetzgeber konnte aber nicht sofort tätig werden. Also musste das Gericht ‘ersatzgesetzgeberisch’ für die Übergangszeit bis zu einer verfassungsgemäßen Neuregelung sagen, was nun in beiden Teilen Deutschlands gelten sollte. Wir konnten ja schlecht in den neuen Ländern zur alten Fristenregelung der DDR zurückkehren und in den alten Ländern galt was ganz anderes. Das war aber ein Sonderfall. (Interview Nr. 18)29 Hin und wieder wird der § 35 BVerfGG dazu genutzt, eine ‘Übergangslösung’ in eine Entscheidung zu schreiben. Das aber immer nur, wenn die Sachlage danach drängt, weil das Vakuum, das dann da wäre, schlimmer wäre, als wenn man vorübergehend was sagt. […] Wenn man ein Vakuum lässt, dann geschieht entweder gar nichts, oder die Gerichte oder Behörden müssen sel-

28 Vgl. für eine kurze internationale Bestandsaufnahme Rubio Llorente (1988). 29 Vgl. Lerche (1995).


383

ber versuchen, eine Lösung anzupeilen. Oder man gibt für eine Übergangszeit Richtlinien, deswegen ist man aber kein Gesetzgeber. Das unterliegt auch alles voll der Disposition des Gesetzgebers. (Interview Nr. 22)

Diese starke Zurückhaltung bestätigt auch die empirische Forschung. So hat das BVerfG zwischen 1984 und 2001 zwar in 113 Fällen eine Norm für nichtig oder unvereinbar mit dem GG erklärt, aber nur 13mal dem Gesetzgeber Vorgaben gemacht (Komorowski / Bechtel 2006: 294). Zumindest für die Jahre um 1980 ist dabei zudem festzustellen, dass „Gesetzgebungsaufträge […] oft technischer Natur und auf das ‘Nachbessern’ prozedural fehlgeschlagener Gesetzgebungsprozesse gerichtet“ sind (Gawron / Rogowski 1988a: 379). Ebenso wie bei der Verwerfung von Gesetzen ist aber auch bei den Vorgaben des BVerfG an den Gesetzgeber ein starkes Übergewicht wohlfahrtsstaatlicher Materien festzustellen, wobei Karlsruhe insbesondere auch eine verfassungskonforme Regelung von ‘Artikel-DreiProblematiken’ hinwirkt (Gawron / Rogowski 2007: 141-143). Wie schon erwähnt,30 sieht sich das BVerfG zunehmend auch bei Appellentscheidungen in der Pflicht zur Ersatzgesetzgebung. Angesichts des mitunter bestehenden Unwillens des Gesetzgebers, seinen Appellen Folge zu leisten, verfügt das Gericht immer häufiger die Nichtigkeit einer Norm nach Fristablauf. Mitunter werden die Gefährdungen einer solchen Strategie für das Gemeinwohl aber für so groß gehalten,31 dass sich Karlsruhe gezwungen sieht, ‘sicherheitshalber’ eine Auffanglösung zu entwickeln: Ganz richtig halte ich die These von der mangelnden Vollstreckungsmacht nicht. In der Tat hat das Gericht keine Gewaltmittel, um seine Entscheidungen durchzusetzen, aber wir sind schon da und dort dazu übergegangen, das ‘listigerweise’ durchzusetzen, indem es eben – das wird dann von der Politik immer sehr beklagt – nicht nur Übergangsregelungen gibt, sondern unter Umständen auch Regelungen gibt, wo man also sagt: „Wenn nicht bis dahin eine neue Regelung getroffen wird, dann gilt dieses.“ Das war eine Entscheidung des anderen Senats, an der ich nicht mitgewirkt habe. Aber ich könnte mir schon vorstellen, dass man sagt: „Es gibt Fälle, wo uns der Gesetzgeber nicht gefolgt ist und dem müssen wir vorbeugen. Da müssen wir eine Ersatzregelung treffen, was geschieht, wenn...“ (Interview Nr. 3)

Dem daraus resultierenden Vorwurf, die Ersatzregelung mache der Politik faktisch inhaltliche Vorgaben, in welcher Weise sie ein Problem rechtlich zu regeln habe, tritt einer der Interviewpartner entgegen. Immerhin sei für die vom BVerfG vorgesehene Lösung davon auszugehen, dass sie verfassungskonform sei und der Gesetzgeber orientiert sich dann natürlich daran. Sicher. Wir wollen doch auch an einem Strang ziehen und letztlich Rechtssicherheit und Rechtsfrieden herstellen. BVerfG und Gesetzgeber tun das mit verteilten Rollen in jeweils ihrem Aufgabenbereich. Ich kann daran nichts Anstößiges finden. (Interview Nr. 18)32

30 Vgl. Kap. 11.2.2. 31 Gäbe es keine solchen Bedenken, hätte das Gericht ohnehin zur Feststellung der Nichtigkeit greifen können. 32 Bemerkenswerterweise sei – wie Bertold Sommer anlässlich seines Ausscheidens beklagte – dem BVerfG aber auch seine Zurückhaltung in der ‘Kopftuch-Entscheidung’ (BVerfGE 108, 282) vorgeworfen worden (Kerscher 2003b).

384


Taucht ein neu gesetzgeberisch zu fassendes Problem auf, das zudem landes- wie bundesgesetzlich zu verregeln ist, kann das BVerfG eine Nichtigerklärung zum Anlass nehmen, umfangreiche Ausführungen zur verfassungskonformen Ausgestaltung zu machen. So nahm Karlsruhe die Regelungen zur ‘Online-Durchsuchung’ im nordrhein-westfälischen Verfassungsschutzgesetz zum Anlass, ein ‘Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme’ zu formulieren und damit klare Leitlinien für andere landesgesetzliche sowie die bundesgesetzliche Regelung zu treffen (BVerfGE 120, 274).33 Einem anderen Gesprächspartner ist allerdings sehr bewusst, dass solche durch das BVerfG präsentierte ‘Hilfestellungen’ für den Gesetzgeber ein zweischneidiges Schwert sind. Hier müssten die Richter ganz behutsam vorgehen, wenn sie nicht durch Ausführungen in der Entscheidungsformulierung dem Gesetzgeber faktische Vorgaben machen wollten: Wobei das Gericht sich bemüht, etwa in ‘Artikel-Drei-Fällen’ zu sagen: Dieser Weg geht nicht, aber Ihr könnt Euch <einen> von mehreren anderen Wegen aussuchen. […] Wenn es wirklich mehrere Alternativen gibt, die verfassungsgemäß sind, würde ich es <deshalb> im allgemeinen vorziehen, dass es das BVerfG entweder offenlässt, welcher Weg <möglich ist> oder wenn es Hinweise geben will – die sind ja meistens als Hilfe für den Gesetzgeber gedacht –, dann sollte es nicht sagen: Entweder dieser Weg, den es im einzelnen beschreibt und dann aber offenlässt, welche anderen Alternativen auch denkbar sind. Dann müsste es diese Alternativen auch beschreiben und dem Gesetzgeber dann die Möglichkeit überlassen, eine dieser Alternativen auszuwählen. […] Es ist aber schon so, dass die Politik auch in Bereichen folgt, wo sie nicht müsste, aus Angst vor dem Gericht. (Interview Nr. 11)

Ein anderer Richter kommt auch zu der Auffassung, der Gesetzgeber folge den Vorgaben aus Karlsruhe gerne, weil er dann zumindest überzeugt sein könne, auf der sicheren Seite zu sein. Andererseits wichen Neuregelungen immer wieder auch von den vom BVerfG getroffenen Übergangslösungen ab: Es steht dem Gesetzgeber dann ja frei, eine andere verfassungsgemäße Regelung zu verabschieden. […] Das macht er doch vielfach. Bei Schwangerschaftsabbruch oder im Namensrecht 34. […] Es so zu machen, wie es das BVerfG gemacht hat, ist halt am einfachsten. Er muss es aber nicht. (Interview Nr. 22)

Mitunter ist Karlsruhe in seinem Bestreben, gesellschaftliche Problemlagen zu bearbeiten und die Rechtsordnung zu reparieren, wie von Seiten der Staatsrechtslehre immer wieder betont wird, aber deutlich zu aktiv, etwa wenn das BVerfG trotz verbaler Gegensteuerung einem prinzipiell handlungswilligen Gesetzgeber zu enge Vorgaben macht und ihm subtile und detaillierte Normprogramme dekretiert. […]

33 Anlässlich dieser Fallkonstellation meinte Heribert Prantl nach der mündlichen Verhandlung mit Blick auf das 1954 abgeschaffte Gutachtenverfahren: Die Richter erstatten ein Rechtsgutachten in einer politisch hochumstrittenen und einer verfassungsrechtlich hochproblematischen Angelegenheit. (Prantl 2007) 34 Anders als es das BVerfG in seiner Übergangsanordnung ermöglichte, können die Kinder keinen aus den beiden Elternnamen gebildeten Doppelnamen führen (§ 1617 I S. 1 BGB).


385

Das Parlament konkretisiert nicht mehr das weitmaschige Verfassungsrecht. Es gerät zur Exekutive, die die Karlsruher Quasinormen nur noch vollzieht. (Bethge 1995: 164)35

Diese Gefahr sehen auch einige Interviewpartner. Selbstverständlich – so einer von ihnen – könne sich das BVerfG bisweilen einer aktiv gestaltenden Aufgabe nicht entziehen, aber es sollte es zurückhaltend tun. Ich glaube, es gibt Situationen, in denen das Gericht handeln muss. Wenn es aber immer ausreicht, dass ein ungeregelter oder falsch geregelter Sachverhalt vorliegt, der zu Lasten irgendwelcher Bürgerinnen und Bürger geht, um das Gericht eintreten zu lassen, dann werden natürlich die eigentlichen Funktionen von Regierung und Gesetzgeber auf das Gericht verlagert. Deshalb muss es sehr zurückhaltend sein. (Interview Nr. 14)

Dass die aus Sicht der Richter suboptimale Regulierung eines Sachverhaltes durch den Gesetzgeber noch keine ausreichende Begründung für aktives Gestalten sei, betont auch ein anderer Gesprächspartner: Sehr häufig sehen wir, wenn wir das subjektiv betrachten, dass es da viel bessere Möglichkeiten gäbe, ein Problem zu lösen. Aber das ist irrelevant! Da müssen wir uns zurückhalten, weil es nicht unsere Aufgabe ist. (Interview Nr. 24)36

11.4

Der Graubereich der ‘tragenden Gründe’ und obiter dicta

Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG umfasst die Bindungswirkung von § 31 I BVerfGG nicht nur den Tenor der Entscheidungen, sondern auch die jeweils „tragenden Gründe“, soweit sie Ausführungen zur Auslegung der Verfassung enthalten (BVerfGE 1, 14 [37] – Südweststaat). Allerdings ist auch nach einer 50jährigen Rechtsprechung noch nicht klar geworden, welche Gründe einer Entscheidung eigentlich ‘tragend’ sein sollen. (Schlaich / Korioth 2007: 271 [Rn. 488]; Hervorhebung i. Orig.).37

Damit liegt allerdings auf der Hand, dass die oft sehr umfangreichen Judikate eine Fülle von obiter dicta enthalten, die für die konkrete Entscheidung verzichtbar wären. Versuche des Gerichts, eine Abgrenzung vorzunehmen, sind allerdings bisher nicht geeignet, wirkli35 Zur Ehrenrettung des BVerfG ist freilich darauf hinzuweisen, dass auch die Verfassungsrechtsprechung anderer Staaten mitunter sehr aktiv als ‘Ersatzgesetzgeber’ agiert, so etwa der U. S. Supreme Court in Rassenfragen oder sogar der französische Conseil constitutionnel hinsichtlich der Entschädigungszahlungen bei Verstaatlichungen (Brünneck 1992: 169f.). 36 Allerdings sieht einer der Richter die Praxis des BVerfG durchaus auch kritisch und meinte, dass das Gericht seine Kompetenzen mitunter eklatant überschreite: Bei der Sicherungsverwahrung , da ging es fast noch mehr ans Eingemachte! […] Wenn ein Gesetz mangels Kompetenz nichtig ist, dass das BVerfG dann Freiheitsentzug per Überleitungsanordnung trifft! […] Bei der Sicherheitsverwahrung habe ich nicht gesehen, was man da noch konstruieren wollte. (Interview Nr. 25) 37 Vgl. auch Kap. 9.6.

386


che Klarheit herzustellen (Wagner 1979: 175). Wenig aufschlussreich sind die kurzen Ausführungen des BVerfG in der ersten Entscheidung zur Parteienfinanzierung (BVerfGE 20, 56 [88]), und auch ein detaillierterer Versuch aus den 90er Jahren verdeutlicht eher die Problematik, als dass er eine tragfähige Lösung bietet: Tragend für eine Entscheidung sind jene Rechtssätze, die nicht hinweggedacht werden können, ohne dass das konkrete Entscheidungsergebnis nach dem in der Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Gedankengang entfiele. Nicht tragend sind dagegen bei Gelegenheit einer Entscheidung gemachte Rechtsausführungen, die außerhalb des Begründungszusammenhangs zwischen genereller Rechtsregel und konkreter Entscheidung stehen. Bei der Beurteilung, ob ein tragender Grund vorliegt, ist von der niedergelegten Begründung in ihrem objektiven Gehalt auszugehen. Angesichts der besonderen Tragweite, die verfassungsgerichtlichen Entscheidungen nach § 31 BVerfGG zukommt, müssen ihre rechtlich bindenden Aussagen auf den auch für Außenstehende erkennbaren Gehalt beschränkt sein. Es kommt nicht darauf an, ob den Richtern bestimmte Rechtsauffassungen wichtig erscheinen, sondern ob sie erkennbar im Begründungszusammenhang für die Entscheidung des Falles erheblich geworden sind. (BVerfGE 96, 375 [404] – Kind als Schaden)

Aus der Tatsache, dass eine eindeutige Bestimmung jener Entscheidungspassagen, die ‘tragend’ sind, kaum möglich ist, ergeben sich – wie ein Interviewpartner schildert – durchaus Konsequenzen für die Berichterstatter und damit letztlich auch für die Aufgabenerfüllung des BVerfG: Ein Berichterstatter muss immer im Hinterkopf haben, diese Sätze können aus dem Zusammenhang herausgelöst und wie ein Gesetz verstanden werden. […] Das führt manchmal zu regelrechten Schreibblockaden. Deshalb appelliere ich immer: „Nehmt nicht jedes Wort aus der Entscheidungsbegründung, jeden Satz für sich genommen mit Gesetzeskraft. Das ist es nicht!“ Das BVerfG muss auch frei bleiben, seine Begründung so zu formulieren, dass man nicht jedes Wort auf die Goldwaage legen muss. (Interview Nr. 18)

In diesem Kontext verweist ein anderer Richter auch darauf, dass Karlsruhe in seiner Entscheidungsbegründung viel weniger als der Gesetzgeber die Folgen einer möglichen Regelung berücksichtigen könnte, Das ist so, weil der Gesetzgebungsprozess ganz anders verläuft. Das ist ein öffentlicher Prozess, in dem Sachverständige gehört werden können. Es ist eine öffentliche Verhandlung. […] Die beiden wichtigsten Unterschiede zwischen Gesetzgebungsprozess und Verfassungsgerichtsprozess sind die: Bundestag und Bundesregierung achten auf die Verfassung, aber haben ein politisches Ziel. Das Gericht hat nur ein verfassungsrechtliches Ziel, nämlich die Politik in den Bahnen der Verfassung zu halten. Und der zweite Unterschied ist: Alles wichtige geschieht in geheimer Beratung. Es gibt keine Zeitung, die am Ende eines Beratungstages über uns schreibt. (Interview Nr. 7)

Nun ist die starke Tendenz des BVerfG, sich in seinen Entscheidungen nicht auf die für sie zentralen Erwägungen zu beschränken, sondern auch erläuternde Ausführungen zu machen, selbstverständlich auch auf seine Versuche zurückzuführen, seine Judikate zu erklären und seine Legitimität durch Kommunikation abzusichern (H.H. Klein 1994: 523; Pestalozza


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1991: 289f. [Rn. 35]).38 Allerdings eröffnen sich durch die nicht immer mögliche Unterscheidung von ‘tragenden Gründen’ und obiter dicta dem BVerfG eine Reihe von Vorteilen für seine Versuche, extern zu steuern (Hassemer 2008: 6f.). Angesichts der starken Legitimation des BVerfG39 vermehrt die bestehende Unsicherheit die Steuerungsmöglichkeiten des Gerichts eher, als dass es diese vermindert. Denn wenn nicht klar ist, welche Passagen einer Entscheidung essentiell und welche vernachlässigenswert sind, besteht – Verfassungsorgantreue vorausgesetzt – bei ihrer Umsetzung zunächst einmal die Tendenz, den Ausführungen des BVerfG so weit als möglich zu folgen, so dass „auch obiter dicta präjudizieren“ (Mahrenholz 1998: 36). Im Prinzip hat dies zur Folge, dass praktisch alle Erwägungen des BVerfG als letztendliche, verbindliche Entscheidungsnormen behandelt werden und dass sie sämtlich Regierung und Parlament binden. (Wagner 1979: 175; Hervorhebung i. Orig.)

Solche Einschätzungen werden auch von Richtern des BVerfG geteilt: Es ist ja oft davon die Rede, dass wir zu weit gehen. Die Leichtigkeit, mit obiter dicta Politik zu machen, hatte in der Zeit, in der ich aktiv war, abgenommen (nicht allein wegen meines Interesses hieran), möglicherweise ist die Zurückhaltung im Schwinden. Interessant ist, das Sondervotum von Böckenförde , der auf den obiter dicta-Charakter wichtiger Passagen der Entscheidung zur Vermögenssteuer hingewiesen hat – leider ohne Erfolg. (Interview Nr. 7)

Zweitens können obiter dicta selbstverständlich auch dazu dienen, innerhalb des Senats einen rechtsdogmatischen Konsens herzustellen, um eine einmütige Entscheidung zu ermöglichen oder gar Sondervoten zu verhindern (Jäde 1979: 136). Schließlich entlastet diese Unklarheit die ‘Hüter der Verfassung’ aber auch. Wäre unzweifelhaft geklärt, welche Ausführungen der Entscheidungen Bindung entfalten, wäre das BVerfG hoffnungslos überfordert. Dann müsste es nämlich wirklich als ‘Ersatzgesetzgeber’ – bzw. ‘Obergesetzgeber’ – die entsprechenden Wert- und Prognoseentscheidungen vornehmen. Dazu wäre das BVerfG schon aufgrund seiner mitunter nicht ausreichenden Expertise nicht in der Lage,40 sondern solches stellte auch eine unter Legitimationsgesichtspunkten völlig unvorstellbare ‘Richterherrschaft’ in einem „verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat“ (Böckenförde 1990a: 29) dar. Solange aber Unklarheit besteht, kann sich das BVerfG bei auftauchenden Problemen darauf zurückziehen, die Politik habe den Irrtum begangen, unverbindlichen Anregungen des Gerichts ‘sklavisch’ zu folgen, statt den eigenen Verantwortungs- und Gestaltungsspielraum wahrzunehmen. Somit erlaubt es gerade diese – rechtswissenschaftlich problematische41 – Unwägbarkeit dem BVerfG, über das verfahrenstechnisch Notwendige hinaus auf Politik und Gesell-

38 Vgl. dazu auch Kap. 9. 39 Vgl. Kap. 12. 40 Schon Anfang der 80er Jahre forderte Christine Landfried die Einrichtung eines Wissenschaftlichen Dienstes am BVerfG (Landfried 1984: 161-171). 41 Vgl. m. w. N. Schlaich / Korioth (2007: 270-275 [Rn. 485-494]).

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schaft einzuwirken, indem mit verfassungsgerichtlicher Autorität Gestaltungshinweise gegeben werden, die später, wenn offenbar würde, dass Fehleinschätzungen oder Irrtümer vorgelegen haben, mit relativ geringem Autoritätsverlust der Verfassungsrechtsprechung einfach übergangen werden könnten. Nicht zu vernachlässigen ist aber auch, dass die Ungewissheit über die Reichweite der ‘tragenden Gründe’ einer Entscheidung auch im gerichtsinternen Entscheidungsprozess positive Wirkung entfaltet. Gerade die Möglichkeit, dass bestimmte Ausführungen nicht tragend sind, sondern nur obiter dicta darstellen, kann Kompromissmöglichkeiten eröffnen. Einen Hinweis auf solche Überlegungen gibt – auch wenn der Fall etwas anders gelagert ist – die zweite Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch. In ihrem Sondervotum (BVerfGE 88, 203 [338]) klassifizieren die Richter Ernst Gottfried Mahrenholz und Bertold Sommer einen ganzen Abschnitt der Entscheidung – und damit auch den Leitsatz 1442 – als entbehrliches obiter dictum: Die Verfahrensgegenstände gaben keine Veranlassung zu den Ausführungen im Urteil, wonach die Unterhaltspflicht für ein Kind niemals ein Schaden sein könne (BVerfGE 88, 203 [295]). Sie sind ein obiter dictum und entbehren darüber hinaus der erforderlichen Auseinandersetzung mit den eingehenden Ausführungen, mit denen der VI. Zivilsenat des BGH begründet hat, unter welchen – dort eingegrenzten – Voraussetzungen die Möglichkeit eines Vermögensschadens bestehen kann. (BVerfGE 88, 203 [358])

Von besonderer Relevanz für den gerichtsinternen Konflikthaushalt ist die Unsicherheit über die Reichweite der ‘tragenden Gründe’ auch angesichts des Charakters des BVerfG als Zwillingsgericht. Eine unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit problematische Möglichkeit, die Einberufung des Plenums zu verhindern, wenn ein Senat von der Rechtsprechung des anderen abweichen möchte, liegt gerade in der Option, den problematischen Passagen in den Entscheidungen des anderen Spruchkörpers den Charakter von obiter dicta zuzusprechen.43 Schließlich eröffnet die Unsicherheit über die Abgrenzung von ‘tragenden Gründen’ und obiter dicta weitere Handlungsoptionen für jene Akteure, die in der Senatsberatung zu unterliegen drohen. Eine kompromissbereite Verhandlungsführung kann die Mehrheit dazu bewegen, auch argumentative Gesichtspunkte der Minderheit in die Entscheidung aufzunehmen.44 Angesichts möglicher Unklarheiten über die Bindungswirkung dieser Passagen verfügen die in der Beratung unterlegenen Richter – entsprechende Kompromissbereitschaft ihrer Kollegen vorausgesetzt – letztlich doch noch über ein gewisses Potential zur Steuerung politischer und gesellschaftlicher Realität. Angesichts dieser Möglichkeit, aber auch des Problems, dass unübersichtliche Entscheidungen eher weniger zu überzeugen

42 Der Leitsatz lautet: Eine rechtliche Qualifikation des Daseins eines Kindes als Schadensquelle kommt von Verfassungs wegen (Art. 1 I GG) nicht in Betracht. Deshalb verbietet es sich, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen. (BVerfGE 88, 203 [204]). 43 In diesem Kontext machte der Erste Senat auch den eingangs zitierten Abgrenzungsversuch. Vgl. dazu detaillierter Kap. 3.4. 44 Vgl. Kap. 5.5.2.


389

vermögen, erscheint es um so konsequenter, wenn die Vorsitzenden solchen Versuchen entgegentreten.45

11.5

Politisches und gesellschaftliches Agenda-Setting

Jenseits der unmittelbaren Kompetenz zur Normkontrolle vermag das BVerfG durch seine Entscheidungstätigkeit auf Politik und Gesellschaft auch dadurch Einfluss zu nehmen, dass es schlicht bestimmte Probleme und Themen auf die ‘politische Agenda’ setzt und damit die Diskurse in den politischen Institutionen und der Gesellschaft beeinflusst: Ich denke, das BVerfG kann in mancher Beziehung als Katalysator wirken – nicht mehr und nicht weniger. […] Katalytische Wirkung hat das allemal! Darin sehe ich eine wichtige Funktion im Sinne von Beförderung. Manchmal müssen Themen einfach nicht nur angestoßen werden, sondern nachhaltig ins Gespräch gebracht werden. Und es müssen meines Erachtens auch gewisse Ecken und Kanten da sein, so dass die Gesamtstrukturierung des Themas nicht völlig verläuft, sondern in einer bestimmten Art und Weise auch mal behandelt wird. (Interview Nr. 12)

Am stärksten kann dabei das Gericht selbstverständlich als Agenda-Setter fungieren, wenn es den Gesetzgeber durch seine Entscheidungstätigkeit faktisch zwingen kann, sich mit einem bestimmten Themenbereich zu beschäftigen, indem es über seine Tenorierung einen Handlungsbedarf erzeugt.

11.5.1

Beeinflussung der politischen Agenda durch Entscheidungstenorierung

Zunächst gilt es sich zu verdeutlichen, in welchem Maße das BVerfG durch die unterschiedlichen Tenorierungsinstrumente nicht nur die Substanz des Normkatalogs,46 sondern auch den politischen Themenhaushalt zu beeinflussen vermag. Auch hier zeigt sich, dass insbesondere die Feststellung, eine Norm sei mit dem GG unvereinbar, strukturierend wirkt (Jekewitz 1980). Denn gerade die Unvereinbarkeitserklärung – insbesondere in Form des gleichheitswidrigen Begünstigungsausschlusses (Schlaich / Korioth 2007: 226-229 [Rn. 401-403]) – setzt ein Thema unausweichlich auf die politische Agenda, da die Ungleichbehandlung allein durch eine Neuregelung des Gesetzgebers beseitigt werden kann – und sei dies um den Preis, dass die Vergünstigungen insgesamt wegfallen. Dagegen besteht bei einer bloßen Nichtigerklärung für den Gesetzgeber immerhin die Option, es beim Wegfall der Norm zu belassen. Der entsprechende Lebensbereich ist dann eben wieder unverregelt oder es besteht erneut der Rechtszustand, der vor der Novellierung durch das nichtige Gesetz herrschte (Schlaich / Korioth 2007: 253 [Rn. 457f.]). In der Praxis mag ein Untätigbleiben der Politik eher ein ungewöhnlicher Ausnahmefall bleiben, da die – vom BVerfG als nichtig erkannte – Neuregelung schließlich die Funktion hatte, den vorherigen Rechtszustand zu verändern, doch bleibt festzuhalten, dass der Gesetzgeber – anders als bei einer Unvereinbarkeitserklärung – nicht tätig werden muss. Dies gilt um so

45 Vgl. auch Kap. 6.3.1.3 u. 9.6. 46 Vgl. Kap. 11.2.

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mehr, da das BVerfG bei absehbar unhaltbaren Folgen einer Nichtigkeitserklärung üblicherweise von sich aus tätig wird, indem es von dieser absieht und sich für eine andere Tenorierung entscheidet.47 Deutlich stärker ist der Einfluss der Appellentscheidungen auf die Tagesordnung der Politik, auch wenn innerhalb dieser Gruppe deutliche Differenzierungen erforderlich sind. Entscheidet das BVerfG eine Norm sei ‘noch verfassungsgemäß’, ordnet aber zugleich ihre Nichtigkeit nach Ablauf einer zeitlichen Frist an, so wirkt dies letztlich wie eine Unvereinbarkeitserklärung. Es zwingt den Gesetzgeber unmittelbar zum Handeln, und setzt das Thema damit auf die politische Agenda.48 Setzt Karlsruhe der Politik dagegen keine Frist und belässt es beim Appell, kann sich diese zwar mitunter dem Handeln entziehen, doch wird das Thema immerhin in den ‘Lagerbestand’ des politischen Diskurses eingestellt und kann von jedem politischen Akteur mit Verweis auf den Gesetzgebungsauftrag des BVerfG auf den ‘Markt der Meinungen’ getragen werden. Dabei ist angesichts der hohen gesellschaftlichen Legitimation der Karlsruher Richter deren Appell ein wichtiges Indiz für die Brisanz und Relevanz der Thematik: Sie können auch den ganzen Familienleistungsausgleich nehmen: Da hat die Politik lange Jahre nur das gemacht, was Karlsruhe vorgeschrieben hat. […] Das hat man immer vor sich hergeschoben – auch bei der Besteuerung von Renten und Pensionen. (Interview Nr. 13)49

Gerade unter dem Gesichtspunkt des Agenda-Setting durch das BVerfG wird abermals die Problematik der verfassungskonformen Auslegung als Tenorierungstechnik deutlich. Tendenziell entzieht dieses Instrument die betroffenen Themenbereiche nämlich dem politischen Diskurs – und präformiert den Gesetzgeber vielleicht am stärksten hinsichtlich der eigentlich von ihm zu treffenden Regelungen:

Denn einerseits enthebt die Anwendung der verfassungskonformen Auslegung den Gesetzgeber der Aufgabe, einen verfassungswidrigen Zustand durch aktiven Erlass einer Norm zu beheben. Denn da das BVerfG die verfassungsrechtlich ‘korrekte’ Lesart der Norm bereits gefunden hat, ist eine Normnovellierung gar nicht erforderlich und die Problematik damit kein Thema des politischen Diskurses mehr. Andererseits kann sich der Gesetzgeber gefordert sehen, die verfassungskonforme Auslegung des BVerfG im Sinne der Rechtssicherheit auch in einen Gesetzestext umzusetzen. Dann sind ihm aber die Hände weitgehend gebunden, sofern er die Entscheidung des BVerfG nicht revidieren möchte – was angesichts der großen Legitimation des Gerichts kaum ratsam wäre.50

47 Vgl. Kap. 11.2. 48 Auf den ersten Blick mag es erscheinen, als könne der Gesetzgeber wie bei einer ‘einfachen’ Nichtigkeitserklärung auch untätig bleiben. Dies ist aber nicht zu erwarten, da Karlsruhe vor allem dann Zuflucht zur Appellentscheidung mit Fristsetzung nimmt, wenn eine unmittelbar wirksame Normverwerfung nicht wünschenswert bzw. praktikabel ist. 49 Vgl. zur familienpolitischen Politikgestaltung durch das BVerfG Gerlach (2000). 50 Ob ein entsprechendes Handeln des Gesetzgebers verfassungskonform wäre, ist noch unentschieden. Vgl. zum Problem des Normwiederholungsverbotes Kap. 12.5.2.


391

Dies hat seinen Grund im spezifisch agonalen politischen Diskursstil, der eher konfrontativ geprägt ist und oft als Nullsummenspiel, in dem Gewinne der einen Seite Verlusten der anderen entsprechen, begriffen wird.51 So hielte – würden Regierung und Parlamentsmehrheit hinsichtlich einer von Karlruhe verfassungskonform ausgelegten Norm tätig – der politische Gegner dem wohl folgendes entgegen:

Da die Norm nicht weggefallen sei, bestünde formal überhaupt kein Bedarf an einer neuen gesetzlichen Regelung. Durch eine Novellierung sollten offenbar die ‘Hüter der Verfassung’ und ihre Entscheidung ‘überspielt’ werden. Die Novellierung ziele folglich darauf, die – einzig mögliche – verfassungskonforme Interpretation der Norm durch die Karlsruher Richter zu unterlaufen; damit sei sie offenkundig ihrerseits verfassungswidrig. Im besten Fall wäre die Initiative lediglich überflüssig, da sie nur dann verfassungskonform sein könne, wenn sie der Interpretation der Norm durch das BVerfG folge, da Karlsruhe in seiner Entscheidung schon dargelegt habe, was der Gesetzgeber im Zuge der Normsetzung ‘eigentlich’ gewollt habe.

Solche Überlegungen sind alles andere als spekulativ. So stellt Landfried fest: Die Fraktionen des Bundestages leiten aus der Rechtsprechung durchaus unterschiedliche Schlussfolgerungen ab und funktionalisieren die Entscheidungen des BVerfG und die Ergebnisse der Sachverständigenanhörungen im politischen Tageskampf. (Landfried 1984: 149)

Auch der 1995 gescheiterte Versuch, die Abgeordnetenbesoldung an die Richtereinkünfte zu koppeln, zeigt, wie die Judikate im politischen Kampf eingesetzt werden können. In der ‘Diäten-Entscheidung’ hatte das BVerfG (BVerfGE 40, 296) zwei Jahrzehnte zuvor darauf verwiesen, die geltende Verfassungslage erlaube eine solche Indexierung nicht.52 Angesichts dessen entschieden sich Union und SPD für eine Änderung des Art. 48 II GG, der eine solche Indexierung erlauben sollte (BT Drucks. 13 / 1824; 13 / 2339). Dieses Vorgehen wurde in den Medien, aber auch von einzelnen Staatsrechtslehrern wie Hans Herbert von Arnim als Verfassungsbruch und Versuch einer Ausschaltung des BVerfG interpretiert (Hoffmann 1995), während nur wenige Beobachter dagegenhielten und auf die Bundestag und Bundesrat zustehende Kompetenz der Verfassungsänderung verwiesen:53 Das BVerfG legt die Verfassung aus, aber die Richter schreiben sie nicht. Der eigentliche pouvoir constituant, das Ensemble der beiden gesetzgebenden Kammern, kann hier mit einer Zwei-

51 Ein Interviewpartner verdeutlichte dies anhand des Verdikts des ‘Verfassungsbruchs’ im politischen Meinungskampf: Das habe ich immer kritisiert in meiner Amtszeit: Wenn eine politische Seite unterlegen ist, ein Gesetz für verfassungswidrig erklärt wurde, dann ist der Initiator des Gesetzes deswegen noch kein ‘Verfassungsfeind’. […] Eigentlich nie! Er hat es einfach schlecht gemacht, hat sich geirrt, hat Risiken nicht gesehen. Es ist ja bei uns auch manches umstritten! Nicht jedes verfassungsrechtliche Verdikt bedeutet, dass der Unterlegene die Verfassung brechen wollte. Es ist aber leider so, dass das manchmal so in die politische Diskussion gebracht wird. Das wird gefürchtet! (Interview Nr. 22) 52 Vgl. dazu kritisch das Sondervotum von Vizepräsident Walter Seuffert (BVerfGE 40, 296 [343]). 53 Vgl. zur Praxis von Verfassungsänderungen in der Bundesrepublik Deutschland Busch (1999).

392

IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG drittelmehrheit für Änderung sorgen – auch wenn der aller Ehren werte Professor von Arnim dreimal im Quadrat springt. (Leicht 1995)54

Mitunter – dies kritisieren eine ganze Reihe von Gesprächspartnern – liege das Problem aber genau umgekehrt und die politischen Akteure warteten geradezu sehnsüchtig auf Anweisungen und Hinweise aus Karlsruhe. Es gebe Fälle, in denen die Bundesregierung – vertreten durch eine Staatssekretärin mit fünfzig Beamten – vor Gericht erklärt: „Wir sind ja mal gespannt, was Sie sagen.“ Einmal haben wir Richter mit unseren vier Wissenschaftlichen Mitarbeitern eine wunderbare mündliche Verhandlung mit ein paar Sachverständigen gemacht, wo alle fleißig mitgeschrieben haben – wir und die da unten mit ihren Stäben. Die Vertreter der Politik bittet Sie am Schluss noch, eine möglichst langfristige Übergangslösung zu verabschieden. Und das ist alles! Da muss ich sagen: Der Erstinterpret der Verfassung, der Gesetzgeber, versagt hier nach meiner Überzeugung auf ganzer Strecke! (Interview Nr. 14)

11.5.2

Das BVerfG und die gesellschaftliche Agenda

Doch das BVerfG vermag über seine Tätigkeit auch die Tagesordnung des gesellschaftlichen Diskurses zu beeinflussen. Dies kann ganz trivial dadurch geschehen, dass Karlsruhe vor dem Hintergrund seiner breiten gesellschaftlichen Akzeptanz allein durch seine Beschäftigung mit einem bestimmten Thema dessen allgemeine Relevanz signalisiert. Der Adressat der Argumentation […] ist eigentlich die Öffentlichkeit. Wenn man eine Entscheidung plausibel begründet, so dass sie in der Öffentlichkeit auch nachvollziehbar ist, wird es, denke ich, auch in der Politik keine Schwierigkeit geben, diese Entscheidung umzusetzen. (Interview Nr. 23)

Dabei sehen sich die Interviewpartner durchaus auch der Aufgabe gegenüber, benachteiligte soziale Gruppen in ihrer (Rechts-)Position gegenüber dominanten Positionen in der Gesellschaft zu schützen und zu bestärken; die Verfassungsrechtsprechung müsse auch „Mut zu unbequemen Entscheidungen“ haben (Lübbe-Wolff 2005b): Das Gericht muss sich insbesondere auch um Minderheiten kümmern, die sonst keine Lobby haben. Eine solche Minderheit sind z.B. die Strafgefangenen, die viele Verfassungsbeschwerden einlegen und sich häufig auch keine guten Anwälte leisten können. Dabei muss man bedenken, dass die Freiheitsentziehung einer der grundrechtsintensivsten Eingriffe des Staates ist. Das wir in diesen Fällen auch Anwalt dieser Minderheit sind, ist nicht weiter verwunderlich und in der Sache auch richtig. (Interview Nr. 16)55

54 Vgl. dazu auch die Replik von Arnims (1995). Hans H. Klein spricht angesichts des schließlich von der Politik im Bundesrat gestoppten Verfahrens davon, dieser habe „ein jammervolles Schauspiel“ geboten (H.H. Klein 1998: 57). Kritisch zum Vorgang auch Schmitt Glaeser (1997: 1199). 55 Diese Einschätzung bestätigt auch eine Untersuchung der Rechtsprechungspraxis der Jahre 1971 bis 1978 (Ebsen 1985: 343-346).


393

Ein anderer Gesprächspartner verdeutlicht auch, dass sogar die Interessen großer Gruppen mitunter gesamtgesellschaftlich ins Hintertreffen geraten können, wenn deren Interessen nur schwer zu aggregieren und kaum schlagkräftig zu organisieren seien: Das war z. B. lange Zeit bei der Familienpolitik so. Die Familien hatten keine hinreichend starke Lobby wegen der Umverteilungsmasse, die daran hängt. (Interview Nr. 13)56

Im Statement dieses Richters zeigt sich zudem die beträchtliche Bandbreite, welche das gesellschaftliche Agenda-Setting durch das BVerfG aufweisen kann. Auch ein anderer Interviewpartner vertritt die Auffassung, dass es immer weniger die Aufgabe der Verfassungsrechtsprechung sei, offenkundige freiheitsbeschränkende oder -beraubende Übergriffe des Staates gegenüber dem Individuum zu bekämpfen, sondern es vielmehr darauf ankomme, ‘systematische’ Benachteiligungen zu erkennen und zu beheben: Ich habe im Laufe der Zeit in Karlsruhe den Eindruck gewonnen, dass es etwa im Grundrechtsbereich – aber auch im Bereich des politischen Prozesses – gar nicht mehr so sehr um den Individualrechtsschutz geht, weil die Situation in Deutschland nicht so übel ist – vielleicht auch mit Hilfe des BVerfG. Diese gewaltigen, empörenden Verfassungsbrüche, die kommen ja nicht so häufig vor. Ich habe den Eindruck gewonnen, dass es immer stärker um Reparaturen der Defizite des parteipolitisch-demokratischen Prozesses geht. Dazu gehört vielleicht auch, was Sie im Sinn haben: vernachlässigte Themen, die dann über den Umweg von Richtervorlagen oder VerfB kommen, oder die Defizite an Offenheit des politischen Prozesses, die Klientelverhaftetheit des politischen Prozesses. Dass Karlsruhe dafür eine Reparaturinstanz wird, ich glaube, das schiebt sich stärker in den Vordergrund. (Interview Nr. 19)

Nun ist die gesellschaftliche Relevanz, die das BVerfG einem Thema zuschreibt, nicht der einzige Faktor für eine öffentlichkeitswirksame Präsentation einer Entscheidung – bisweilen etwa ist es schlicht die juristische Relevanz. Gleichwohl verfügt das Gericht aber über gewisse Spielräume, wie es eine Entscheidung bekannt macht. Am augenfälligsten ist dies bei den Kammersachen, die in die entsprechende Entscheidungssammlung (BVerfGK) aufgenommen werden können. Auch bei der Öffentlichkeitsarbeit im engeren Sinne ergeben sich gewisse Möglichkeiten: So kann das BVerfG in einer Pressemitteilung bekanntgeben, dass es eine VerfB ablehnen musste, zugleich aber signalisieren, dass es dem zugrunde liegenden Problem eine gewisse Bedeutung zubilligt. So veröffentlichte die Pressestelle des BVerfG 2007 Pressemitteilungen zu insgesamt 68 Entscheidungen über VerfB, von denen allerdings nur 26 (also gut ein Drittel)57 zumindest teilweise erfolgreich waren.58 Bezeichnend ist auch, dass die 2. Kammer des Zweiten Senats eine VerfB bezüglich der Frage, ob Strafgefangene bei Haftantritt gegebenenfalls in den offenen Vollzug einzuweisen sind, wenn der Verlust des 56 Vgl. zur Kritik der Judikatur aber Ekardt (2004). 57 Eigene Erhebungen im Online-Archiv des BVerfG, http://www.bundesverfassungsgericht.de/presse. html. 58 Die Daten geben allerdings nur Anhaltspunkte, da sich bei solchen Erhebungen Codierungsprobleme ergeben. So war die VerfB gegen die Nichtverwendung heimlicher Vaterschaftstests im gerichtlichen Verfahren (BVerfGE 117, 202) vordergründig zwar nicht erfolgreich, doch erlegte das BVerfG dem Gesetzgeber die Verabschiedung einer Regelung auf, die die Rechtsposition vermeintlicher nicht-biologischer Väter entscheidend verbessert. Dagegen war die vom Verlag erhobene VerfB gegen das gerichtliche Verbot des Romans ‘Esra’ (BVerfGE 119, 1) zwar formal teilweise erfolgreich, das Publikationsverbot blieb aber bestehen.

394


Arbeitsplatzes droht (2 BvR 725/07, 27.09.2007), wegen zwischenzeitlichen Handelns der Strafvollstreckungsbehörde zwar nicht zur Entscheidung annahm, die Kostenentscheidung aber dazu nutzte, um auf das Problem aufmerksam zu machen – und dabei auch die Publikation einer entsprechenden Pressemitteilung veranlasste (Nr. 101/2007; 15.10.2007). Auch kann die Ansetzung einer mündlichen Verhandlung eine solche Funktion haben. Insgesamt ist aber festzustellen, dass sich dies auf wenige Einzelfälle beschränkt, die letztlich schon im Vorfeld große mediale Beachtung gefunden haben. So setzte das BVerfG 2007 mündliche Verhandlungen nur zu fünf VerfB an:

Davon waren zwei insofern ‘untypisch’ als öffentlich-rechtliche Selbstverwaltungskörperschaften als Beschwerdeführer auftraten. Einerseits klagten die Rundfunkanstalten gegen die Festsetzung der Rundfunkgebühren 2009 (BVerfGE 119, 181; Verhandlung am 5. April), andererseits elf Landkreise gegen die organisatorische Umsetzung der ‘Hartz IV’-Gesetzgebung (BVerfGE 119, 331; Verhandlung am 24. Mai). Zwei weitere VerfB richteten sich gegen die Einführung datenschutzrechtlich problematischer Maßnahmen durch gesetzliche Neuregelungen, nämlich die Ermöglichung der Online-Durchsuchung im Verfassungsschutzgesetz des Landes NordrheinWestfalen (BVerfGE 120, 274; Verhandlung am 10. Oktober) sowie die automatisierte Erfassung von Kfz-Kennzeichen (BVerfGE 120, 378; Verhandlung 20. November, dem ‘Tag der offenen Tür’). Einen eigenständigen gesellschaftspolitischen Akzent setzte das BVerfG 2007 damit nur mit seiner zweiten Verhandlung am ‘Tag der offenen Tür’ über die VerfB eines Vaters gegen den gerichtlich erzwungenen Umgang mit seinem Kind (1 BvR 1620/04, 01.04.2008).

Ebenfalls eher selten, dann aber mit tiefgreifenden Folgen, setzt das BVerfG Probleme auf die gesellschaftliche Agenda, wenn es Entscheidungen trifft, die auf die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte im Bereich des Zivilrechts rekurrieren. Zwar entwickeln diese Entscheidungen keine direkten Konsequenzen in den Beziehungen Privater, sie machen aber bezüglich der fachgerichtlichen Aufarbeitung spezifischer Probleme eindeutige Vorgaben, so dass die Betroffenen ihr Handeln darauf einstellen müssen. So sahen sich nach der Entscheidung über Bürgschaftsverträge (BVerfGE 89, 214) die Kreditinstitute mit der Aufgabe konfrontiert, ihre Kunden künftig besser über die Risiken solcher Rechtsgeschäfte aufzuklären, schon um das Prozessrisiko bei der Durchsetzung ihrer Forderungen zu minimieren.59 Zwar wird die Politik in solchen Fällen meist ebenfalls tätig und trifft detaillierte Regelungen statt solche Probleme fachgerichtlich über den vom BVerfG eröffneten Weg der grundrechtlichen Ausdeutung zivilrechtlicher Generalklausel behandeln zu lassen. Einige Bereiche entziehen sich aber auch den Einflussmöglichkeiten des Gesetzgebers weitgehend, etwa die Ausnutzung wirtschaftlicher Anbietermacht im politischen Meinungskampf wie im klassischen ‘Blinkfüer’-Fall (BVerfGE 25, 256).

59 Angesichts des konkreten Sachverhalts eine sicher mehr als zu begrüßende Folge. Bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages hatte der Sachbearbeiter erklärt: „Hier bitte, unterschreiben Sie mal, Sie gehen dabei keine große Verpflichtung ein, ich brauche das für meine Akten.“ Der Schuldsaldo betrug letztlich 160.000 DM (BVerfGE 89, 214 [219, 221]).


11.6

395

Gegentendenzen

Allerdings dürfen die Optionen des BVerfG zur externen Steuerung keinesfalls überschätzt werden, denn mögliche Versuche des Gerichts, strukturierend auf seine Umwelt einzugreifen, können auch vielfach gebrochen und zurückgewiesen werden. Schon aus dem unter den Richtern herrschenden Bewusstsein, dass Gestaltungsansprüche aus Karlsruhe immer einen Übergriff in den Kompetenzbereich anderer Verfassungsorgane darstellen, folgt eine gewisse Zurückhaltung, die sich die Akteure innerhalb des Gerichts auferlegen: Sie können sagen – das üben wir auch überwiegend: Das Grundverhältnis sollte natürlich schon eines der richterlichen Zurückhaltung sein. Das vertrete ich ganz dezidiert. Und das üben wir auch in der Regel, da wir immer nur den Einzelfall entscheiden können. Trotz Einzelfall wird dann doch wieder gesagt, wir hätten übergegriffen. Aber im Prinzip halten wir uns zurück. Das kann man wirklich sagen. Dezidiert. […] Das wäre die Haupt. Und das tun wir auch. Wir haben ja soviel restraint eingebaut in unserer Rechtsprechung im Senat. (Interview Nr. 4)60

Dieser Position pflichtet auch ein anderer Interviewpartner bei, der im Bereich des Steuerrechts die von Karlsruhe über lange Jahre gepflegte Zurückhaltung sogar scharf kritisierte: Wenn Sie die Steuerrechtsprechung der früheren Jahre ansehen, vor etwa 1988, dann geht es immer darauf hinaus: Das Gericht prüft, ob die Steuer erdrosselnde Wirkung hat: „Nein, ist nicht der Fall.“ Dann ist eigentlich die Sache schon erledigt, es ist also eine Freude, Steuern zu zahlen. Außerdem kommt immer wieder der Spruch, dass ein moderner Gesetzgeber auf Lenkungssteuern nicht verzichten kann. Alles Schmarrn! Alles vom Gleichheitssatz nicht zu rechtfertigen! Man muss auch natürlich in Rechnung stellen: Welchen Zwecken darf das dienen? Da sagte das BVerfG: Jeder plausible Zweck kommt in Betracht. Diese Art von Rechtsprechung, die dem Staat jegliche Freiheit gegeben hat, führte dazu, dass wir heute ein Steuerrecht haben, das vollkommen undurchschaubar ist, und der einzelne Bürger sagt: Ist mir doch völlig wurscht! Ich schau und wo immer ein Schlupfloch ist, da schlupf ich durch! Weil die Leute nicht mehr daran glauben, dass hier Gerechtigkeit herrscht. Da hat das BVerfG versagt! (Interview Nr. 15)61

60 Auf mögliche Einwände gegenüber seiner Position, das BVerfG übe große Zurückhaltung, entgegnete der Interviewpartner: Dann können Sie die berühmten Ausnahmeentscheidungen zitieren, die aber nicht verallgemeinerungsfähig sind. Sie können Abtreibung nicht verallgemeinern – in keiner Rechtsordnung. Wenn Sie versuchen würden, ein Verfassungsgericht aus seiner Haltung zur Abtreibung zu erklären, wird das immer schiefgehen. (Interview Nr. 4) Vgl. aber Stahl (2004). 61 Auch mit Blick auf einen Vorfall aus der Landesverfassungsgerichtsbarkeit (BayVerfGH 58, 212) kritisierte der Interviewpartner eine zu starke Zurückhaltung der Verfassungsrechtsprechung: Wenn Sie jetzt z. B. Obersten Landesgericht anschauen, […] wie es begründet ist, so nach dem Motto: Das Gesetzgebungsverfahren ist wunderbar abgelaufen. Jeder hat Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt. […] Aber dass da von vornherein mit der Regierungserklärung Fakten geschaffen worden sind, wo dann ohne Gesichtsverlust keiner mehr zurückkonnte, <sieht keiner>. Das Gericht hätte sich damit wenigstens beschäftigen müssen. Aber das Vorfeld bleibt außer Betracht: […] Die Richtlinienentscheidung hat nur verbindliche Wirkung für Regierung und Verwaltung und nicht für den Abgeordneten. […] Letztlich hat man eine gesetzgeberische Entscheidung bloß daraufhin prüft, ob wirklich alle angehört worden sind und ob Raum für Erwägungen war. (Interview Nr. 15)

396


Allerdings weist ein anderer Richter auch darauf hin, dass die Politik den Vorgaben des BVerfG nicht in jedem Fall gefolgt sei. Im Gegenteil sei es oftmals so, dass Entscheidungen – insbesondere wenn die Implementation umfangreiche Normierungen erforderlich mache – faktisch ‘leerliefen’: In den Bereichen, wo Dinge letztlich der politischen Umsetzung bedürfen, die aber aus irgendwelchen Gründen dann nicht aufgegriffen werden, sind wir auch machtlos. Also ich denke an die ganze Rechtsprechung zur steuerlichen Gleichstellung der Familien, die wir angetreten haben. Es funktioniert über weite Strecken nicht. Eher muss man sich dann schon fragen, ob Judikate so ausschauen können, dass sie gut umsetzbar sind. (Interview Nr. 12)

Wobei gerade dieser Interviewpartner der Auffassung ist, das Verhältnis von Verfassungsrechtsprechung und Politik müsse eines von wechselseitiger Überprüfung und Evaluierung sein, in welchem dem Gesetzgeber die Aufgabe zukomme, alltagspraktisch nicht umsetzbaren Verdikten des BVerfG auch aktiv entgegenzutreten: Die Politik kontrolliert das Gericht, indem in den Gesetzen die angemessenen Antworten gegeben werden. Ich bin nicht der Meinung, wie das häufig praktiziert wird, dass eine Entscheidung des BVerfG möglichst ‘hopplahopp’ und ganz schnell in irgendein Gesetz gegossen wird und möglichst die Formulierungen des Gerichts reingeschrieben werden. Richtigerweise ist es so, dass eine distanzierte Verarbeitung stattfindet, die dann möglicherweise in einer Art von ‘Gegenstromprinzip’ wiederum die verfassungsrechtliche und die <einfach>rechtliche Gesamtlage anders gestaltet. Das wäre das Ideale und dazu werden wir, denke ich, wieder kommen müssen. (Interview Nr. 12)

Allerdings erkennt der Gesprächspartner aber auch, dass die von ihm gewünschte Beziehung zwischen Gesetzgeber und Verfassungsrechtsprechung nicht in dieser Form besteht. Durchaus ernüchtert räumt er ein: Dass man das längerfristig allerdings mal explizit praktiziert hätte, ist kaum festzustellen. Die Änderungen auf verfassungsrechtlicher Ebene waren meistens anderen Dingen geschuldet, dazu hat möglicherweise die Rechtsprechung Anlass gegeben. Namentlich z. B. die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern, die ist ja ganz dezidiert gegen das Gericht so getroffen worden.62 Das wäre aber auch eines der wenigen Beispiele, wo man sagen kann, hier hat der Gesetzgeber mal gegengesteuert. (Interview Nr. 12)

Kann im Bereich der Politik also insgesamt immer noch von einer gewissen Akzeptanz auch ‘unbequemer’ Entscheidungen der Verfassungsrechtsprechung ausgegangen werden, so sieht der Interviewpartner Probleme eher in der Gefahr, dass die normativen Vorstellungen des BVerfG und der Gesellschaft zu stark auseinanderklaffen könnten – auch wenn er meint, kein aktuelles Gefährdungspotential ausmachen zu können: Es muss irgendwo eine Art von Gleichklang da sein: Einerseits der allgemeinen gesellschaftlichen Strömungen und des Bewusstseins auch und von dem, was wir machen. Also eine Rechtsprechung, die vollständig außerhalb des Zeitgeistes stehen würde – was ja ohne-

62 Vgl. dazu schon früh BVerfGE 4, 115 – Besoldungsgesetz von Nordrhein-Westfalen.


397

hin fast nicht vorstellbar ist (aber unterstellen wir mal, wir würden so was machen) –, die würde dann in der Tat auch an der Autorität des Gerichtes kratzen. (Interview Nr. 12)

Zudem werden die Möglichkeiten des BVerfG, strukturierend auf seine Umwelt einzuwirken, auch durch externe Steuerungsimpulse beschränkt. Dies beginnt schon mit dem Problem, dass Karlsruhe nur in geringem Maße während des politischen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses selbst aktiv tätig werden kann: Karlsruhe holt sich ja nicht die Fälle, sondern irgendjemand muss sie ja bringen. Im Grunde kann auch die Politik das Thema erst nach Karlsruhe tragen, wenn sie entschieden hat. Wenn sie entschieden hat, können die Gegner der Entscheidung vorstellig werden. (Interview Nr. 19)

Dies hält das Gericht im Einzelfall aber nicht davon ab, detaillierte Ausführungen auch über den Ausgangsfall hinaus zu machen und wie bei der Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit von Online-Durchsuchungen nach dem nordrhein-westfälischen Verfassungsschutzgesetz (BVerfGE 120, 274) nicht allein die Nichtigkeit des Gesetzes festzustellen, sondern ein ‘Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme’ zu kreieren sowie ein zweistufiges Schutzkonzept für den Einsatz solcher Maßnahmen zu entwickeln (BVerfGE 120, 274 [337-339]). Allerdings kann auch ein übermäßiger Geschäftsanfall auf bestimmten Rechtsgebieten die gesamte Entscheidungstätigkeit des BVerfG beeinflussen, wie ein Interviewpartner anhand der – aus seiner Sicht – in den 90er Jahren eingetretenen Vernachlässigung klassischer Aufgabenbereiche der Verfassungsrechtsprechung verdeutlichte: Es kann natürlich sein, wenn sie an einer im Senat wenig geliebten Geschichte arbeiten, z. B. Strafvollzug, und dann kommen in der Zeit der Wiedervereinigung dauernd ‘Staatsverfahren’ (diese einigungsbedingten Verfahren, die wir hatten), da kommt man dann mit dem anderen nicht weiter. Das ist so wichtig und so dringend, da werfen die einen dann raus, wenn der mit irgendwelchen ‘Durchsuchungsgeschichten’ kommt. So sind manche Sachen verhältnismäßig lang liegengeblieben, obwohl fertige Voten vorliegen, weil kein Zugang ist. (Interview Nr. 15)

Mitunter – so ein anderer Befragter – lasse sich Karlsruhe auch in unangemessener Weise von der Politik die Agenda aufzwingen, wenn diese ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Problementlastung ein Verfahren vor dem BVerfG anstrebte: Einmal haben wir es ja auch mal mit einer Nichtentscheidung <der Politik> zu tun gehabt. Das waren die Out-of-area-Einsätze der Bundeswehr , wo das Kabinett untereinander zerstritten war und dann die Sache, ohne dass eine Entscheidung gefällt wurde, nach Karlsruhe kam. Da fand ich, das hätte das BVerfG für unzulässig erklären müssen. (Interview Nr. 19)63

63 Vgl. das Sondervotum der Richter Ernst-Wolfgang Böckenförde und Konrad Kruis (BVerfGE 90, 286 [390]).

398 11.7


Fazit: Beträchtliche Strukturierungspotentiale durch die Tenorierung

Neben seiner Dogmatik eröffnet sich das BVerfG auch durch seine Tenorierungspraxis differenzierte Potentiale zur Strukturierung des öffentlichen Lebens. Dabei hat Karlsruhe sein Instrumentarium im Zeitverlauf immer stärker differenziert, um seine Steuerungsimpulse präzise setzen zu können. So entwickelte das BVerfG neben der die Norm ex tunc vernichtenden Nichtigkeitserklärung mit der Unvereinbarkeitserklärung schnell eine normverwerfende Tenorierungsvariante, die eine angemessene Berücksichtigung der Entscheidungsfolgen ermöglichte. Zudem richtet das BVerfG regelmäßig Appelle an die Politik, einen – aktuell oder in absehbarer Zeit – mit dem GG unvereinbaren Zustand zu beheben. Als deutlich wurde, dass der Gesetzgeber diesen nicht unbedingt immer zu folgen gewillt war, gingen die Richter zunehmend dazu über, der Politik Fristen für die Verabschiedung einer verfassungskonformen Regelung zu setzen. Allerdings ist auch zu beachten, dass die – insgesamt wohl auch eher sparsam eingesetzten64 – Normverwerfungen hinsichtlich ihrer die politische und soziale Realität strukturierenden Wirkungen nicht das präziseste Instrument des BVerfG darstellen. Denn durch eine verfassungskonforme Auslegung, die nur spezifische Norminterpretationen für mit dem GG vereinbar erklärt, kann Karlsruhe seine Steuerungsimpulse viel präziser setzen und macht – anders als bei Unvereinbarkeit und Nichtigkeit – eine Entscheidung des Gesetzgebers entbehrlich. Im Ergebnis belässt die simple Nichtigkeits- oder Unvereinbarkeitserklärung größere Steuerungspotentiale bei den politischen Akteuren. Als ‘Ersatzgesetzgeber’ agiert das BVerfG vor allem, wenn es davon ausgeht, dass der Wegfall einer Norm zu unerwünschten Folgen führen würde. Dann erlässt es bei Nichtigerkennung einer Norm eine Übergangsregelung oder ordnet bei einer Fristsetzung eine ‘Auffangregelung’ an. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass Karlsruhe auch im Zuge einer verfassungskonformen Auslegung faktisch normsetzend tätig werden kann, auch wenn dies dem Publikum nicht immer ersichtlich ist. Noch deutlicher als bei der Tenorierung wird hier allerdings, dass der Berücksichtigung der Entscheidungsfolgen in der Rechtsprechungspraxis des BVerfG keine umfassend ausgearbeitete Systematik zugrundeliegt, sondern ein an den situativen Bedingungen orientiertes inkrementalistisches Vorgehen vorliegt. Dabei greift das Gericht gerne auf Präzedenzfälle zurück, hat aber auch keine Scheu, neue Wege zu gehen, wenn es dies im konkreten Fall für erforderlich hält. Die in den Entscheidungen oft umfangreichen obiter dicta dienen wie die ‘unscharfe’ Dogmatik gegenläufigen Zwecken. Einerseits erlaubt dieses Instrument Karlsruhe, über die mitunter engen tragenden Gründe hinaus Steuerungsimpulse zu setzen und sein Handlungsrepertoire zu erweitern. Andererseits muss sich das BVerfG immer seiner begrenzten Ressourcen zur Informationsbeschaffung und -verarbeitung bewusst sein, was allzu detaillierte Regulierungseingriffe der Richter eigentlich verbietet. Der Gesetzgeber kann mit den ihm zur Verfügung stehenden Ressourcen oft eine höhere Entscheidungsgüte erreichen. Mit der Agenda-Setting-Funktion des BVerfG können gegebenenfalls noch weniger invasiv politische und gesellschaftliche Prozesse von Karlsruhe mitgestaltet werden.

64 Vgl. zur Diskussion über das Ausmaß der normverwerfenden Entscheidungen: Gawron / Rogowski (1988a; 1991b); Wewer (1991a).


399

Nicht alle Steuerungsimpulse des BVerfG setzen sich aber ungehindert durch. Dies kann angesichts der geringen Ressourcen des Gerichts auch gar nicht in allen Fällen gewünscht sein. Mitunter zeigt sich gerade die Politik aber auch nicht gewillt, den Karlsruher Vorgaben uneingeschränkt zu folgen. Angesichts der spezifischen Machtmittel des Gerichts, können die dem Entscheidungsinstrumentarium innewohnenden Ambiguitäten zur Senkung der Konfliktwahrscheinlichkeit zwischen Verfassungsrechtsprechung und Politik beitragen. Wenn Unsicherheit darüber besteht, wann ein noch verfassungsgemäßer Zustand nicht mehr hinzunehmen ist, wie lange der Gesetzgeber mit einer Neuregelung warten darf oder ob eine konkrete Entscheidungspassage als obiter dictum zu charakterisieren ist, erlaubt dies den Richtern, zu gegebener Zeit unter Beachtung der augenblicklichen Entwicklungen und gegebenenfalls auch des aktuellen standings des Gerichts zu entscheiden, ob, in welcher Form und wie intensiv den widerstrebenden Akteuren entgegenzutreten ist.

12

Quellen der gesellschaftlichen Akzeptanz des BVerfG

Eine wichtige, von Karlsruhe nur bedingt beeinflussbare Ressource stellt die breite gesellschaftliche Akzeptanz des Gerichts und seiner Entscheidungen dar (Benda 1983; Kutscha 1995; Würtenberger 2001a). Zwar kann das BVerfG durch geeignete Maßnahmen die Transparenz und damit auch die Nachvollziehbarkeit seiner Judikate erhöhen. Vielfach sind die Entscheidungsfolgen aber doch mit ‘Zumutungen’ für zumindest Teile der Gesellschaft verbunden – sei es, da sie konkrete Belastungen nach sich ziehen oder Auffassungen über ‘Selbstverständlichkeiten’ erschüttern. Die Akzeptanzfrage stellt sich dabei um so virulenter, weil die Verfassungsrechtsprechung nur über sehr geringe Mittel verfügt, um eine Durchsetzung ihrer Entscheidung auch gegen den Widerstand der Entscheidungsunterworfenen zu garantieren (Ebsen 1985: 205). Gesellschaftliche Folgebereitschaft kann deshalb letztendlich nur aus allgemeiner Akzeptanz resultieren.1

12.1

Gesellschaftliche Akzeptanz als zentrale Ressource

Die hohe gesellschaftliche Akzeptanz, die das BVerfG genießt, ist vielfach belegt: Stets erreicht es in Bevölkerungsumfragen über das Vertrauen in staatliche Institutionen die höchsten Werte (Schaal 2000a: 129-134; 2000c; Vorländer / Schaal 2002; Patzelt 2005b). Selbstverständlich erfährt diese Zustimmung immer wieder auch Einbrüche (Isensee 1996b): Diese drei Entscheidungen Kruzifix , Sitzblockaden und ‘Soldaten sind Mörder’ waren ja gerade zu der Zeit. […] Da war schon eine Akzeptanzkrise. Bei Kruzifix gab es, glaube ich, 8.000 Protestschreiben. (Interview Nr. 22)2

Aber selbst wenn einzelne Entscheidungen gesellschaftliche Proteste auslösen, sinkt dieses Vertrauen kaum und erreicht auch schnell wieder das alte Niveau, was sogar ein Interviewpartner zugesteht, der mit Blick auf die Mitte der 90er Jahre die These der großen Akzeptanz relativieren mochte: Das ist ja nur summa summarum richtig. Es gab meiner Erinnerung nach zwei Einbrüche. […] Naja, es war eine deutliche Delle. (Interview Nr. 20)3

1

Vgl. dazu auch den Sammelband Schuppert / Bumke (2000).

2

Dabei kündigte sich dieser Konflikt durchaus auch in der Fachliteratur an, wie die Infragestellung der ‘Wechselwirkungstheorie’ der ‘Lüth-Entscheidung’ durch Kiesel (1992) zeigt. Kritisch mit Bezug auf Grimm (1994) ebenfalls schon vor der Verkündung der Kammerentscheidung zu ‘Soldaten sind Mörder’ (NJW 1994, 2943) Kriele (1994: 1898f.). Vgl. dazu auch Grimm (1995); Mahrenholz (1999); Zuck (1996).

3

Skeptisch zu den möglicherweise delegitimierenden Wirkungen Depenheuer (1997).

12 Quellen der gesellschaftlichen Akzeptanz des BVerfG

401

Die meisten Befragten teilten aber eher eine optimistischere Einschätzung, wie sie folgender Gesprächspartner vertritt: Wenn Sie sich die Daten angucken, als wir diese ganzen angeblich unpopulären Entscheidungen gemacht haben, hat das dem Ansehen des Gerichts nicht geschadet: Es gab eine sehr kleine Delle. Und das ist wirklich erstaunlich. (Interview Nr. 4)4

Bei allen Möglichkeiten der Fremdstrukturierung, über die das BVerfG verfügt – und die es sich zum größten Teil selbst zugeschrieben hat –,5 ist den im Gericht tätigen Personen sehr bewusst, dass die Akzeptanz der Institution und ihrer Entscheidungen letztlich der wichtigste ‘Trumpf’ ihrer Tätigkeit ist: Wenn das BVerfG nicht diese unglaubliche Akzeptanz hätte, könnte man es eigentlich abschaffen. Denn wenn Sie sehen, was es für Mittel hat, Entscheidungen durchzusetzen – die sind ja praktisch null. Als ich noch Richter war, da kamen Delegationen aus den jungen Demokratien. Die erste Frage immer: „Wie machen Sie das, dass die Gerichte und die Behörden Ihre Urteile auch befolgen? Was haben Sie denn da für Mittel?“ Wenn wir dann gesagt haben: „Gar keine!“, da waren die alle völlig platt! Wir haben eine Struktur, wo das so in Fleisch und Blut übergegangen ist. Wenn man Zivilisationsleistungen im Recht beschreiben könnte, dann wäre das so eine. (Interview Nr. 20)

So stellt auch ein Interviewpartner fest, dass die Akzeptanz der Entscheidungen über die Zeitläufte – und die Verschiebungen in der Entscheidungspraxis des Gerichts – hinweg stets erhalten geblieben sei: Natürlich hat es immer wieder eine Weiterentwicklung gegeben. Manchmal so krass, dass die abweichende Meinung von gestern die herrschende Meinung von morgen war, z. B. bei den Sitzblockaden . Aber ungeachtet dessen hat das BVerfG nie ernsthaft Akzeptanzprobleme gehabt. (Interview Nr. 22)

Angesichts der großen Bedeutung, die auch die Richter selbst der gesellschaftlichen Akzeptanz ihrer Rechtsprechung zubilligen, überrascht es nicht, dass diese Frage immer wieder auch Gegenstand der Senatsberatungen ist – selbst wenn man ihr nicht eine letztendlich entscheidende Rolle zubilligen möchte (Noelle-Neumann 1997): Das sind wesentliche Teile der Debatte im Senat […]: Was ist politisch und gesellschaftlich unter den aktuellen Bedingungen überhaupt machbar? Wir wollen ja nicht sehenden Auges in die Missbilligung marschieren. Das Ziel ist, nichts Unmögliches beschließen, aber nicht hinter dem verfassungsrechtlich Gebotenen zurückbleiben. (Interview Nr. 1) Ziel ist schon das Auffinden von Lösungen, die zusätzlich auf faktische Legitimation im Sinne der Akzeptanz bei den Bürgern stoßen. Sie spielen also eine Rolle, müssen aber den Filter verfassungsrechtlicher Verwendungstauglichkeit passieren. (Interview Nr. 9)6

4

Diese Einschätzung bestätigt auch Schaal (2000c: 434; 2006a).

5

Vgl. Kap. 10.

6

Vgl. zum Begriff der ‘Legitimität’ bzw. ‘Legitimation’ Mandt (1995); Würtenberger (1982).

402


Noch sehr viel detaillierter äußert sich ein anderer Richter zu den vielfältigen Überlegungen, die hinsichtlich der Akzeptanzfrage in den Beratungen angestellt würden: Man überlegt das immer. Wir sind zwar kein Gericht, das entscheidet, wie die Meinungsumfragen uns vorgeben. Aber wir sind natürlich ein Gericht, das in der gesamten politischen und gesellschaftlichen Realität mittendrin steht. Wir müssen immer auch erwägen, was ist durchsetzbar, was ist zumutbar, was kann der Gesetzgeber umsetzen, wo sind die Grenzen? […] Das Gericht muss natürlich manchmal den Mut haben, gegen die Mehrheitsauffassung zu entscheiden, weil die Grundrechte nun mal auch Minderheitengrundrechte sind. Und der Mut, auch mal unpopulär zu entscheiden, der gehört mit dazu. Aber genauso gehört dazu, dass wir hier ein Teil des Ganzen, des Staates und Gesellschaft sind, und dass wir hier deshalb auch möglichst viel Lebenswirklichkeit aufnehmen. Nichts wäre tödlicher als wenn wir selektiv wären, keine Kenntnis mehr von den Lebensverhältnissen unseres Volkes hätten. (Interview Nr. 2)7

Auch die Suche nach breiten Mehrheiten in den Senaten dient unter anderem dazu, einer Entscheidung möglichst große Akzeptanz in der Bevölkerung zu verschaffen: Das macht man einerseits um der Autorität der Entscheidung willen. Sie gewinnen für eine Entscheidung dann auch eine größere Akzeptanz. Das bedeutet als Nebenfolge auch, dass Sie mit der Zeit auch einen sozialen Frieden haben. (Interview Nr. 29)

Alle Befragten – gleichgültig, für wie bedeutsam sie eine breite Zustimmung zur Rechtsprechungspraxis des BVerfG hielten – betonen aber, dass „das verfassungsrechtlich Gebotene“ stets über den Überlegungen zur gesellschaftlichen Akzeptanz einer Entscheidung zu stehen habe: Häufig, denke ich, ist in Karlsruhe das, was man so in der Laiensphäre als richtig und vernünftig ‘gefühlt’ hat, getroffen worden – häufig auch nicht: bei ‘Kruzifix’ in weiten Teilen nicht. Es gibt immer Gegenbeispiele dafür. (Interview Nr. 19)

Worin ruht diese beträchtliche Legitimation aber letztendlich? Analytisch gesehen ergibt sie sich aus einem Kompositum unterschiedlicher Elemente, die sich sehr anschaulich auf Max Webers idealtypologische Analyse von Herrschaft und Legitimation zurückführen lassen (M. Weber 1922: 124).8

7

Der Aspekt legaler Legitimation ist beim BVerfG mit seinem Charakter als ‘Gericht’ selbstverständlich von besonderer Bedeutung.

Vgl. auch folgendes Statement: Das Zweite ist, dass wir in ‘Konfliktlagen’ präsent sind, die die Leute interessieren, jedenfalls die interessierten Leute interessieren. […] Wobei ich denke, das ist eigentlich für unsere Reputation innerhalb bestimmter Grenzen gar nicht so wichtig, ob die Reaktion der Öffentlichkeit eher positiv oder eher negativ ausfällt. Es ist wichtig, dass es uns gelingt, die großen juristischen Probleme unserer Zeit zu präsentieren. Und das merken die Leute. (Interview Nr. 5)

8

Anderer Auffassung ist allerdings Günter Frankenberg, für den das BVerfG weder charismatische noch traditionale Herrschaft ausübt und der auch die legalen Legitimationsquellen für problematisch hält (Frankenberg 1996: 7-9).


403

Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass zur großen Akzeptanz des BVerfG auch Elemente traditionaler Legitimation beitragen. Diese zeigen sich insbesondere in seinem vermeintlich über den ‘politischen Hader’ erhobenen Charakter als überparteiliche Institution.9 Schließlich – und das mag zunächst überraschen – stützt sich die hohe Akzeptanz auch auf Elemente charismatischer Herrschaft, die sich allerdings weniger auf die ‘Außeralltäglichkeit’ einer Person beziehen als auf ein entsprechendes Image der Institution ‘BVerfG’. 10

12.2

Das Rechtsstaatsprinzip und seine Vergegenwärtigung im Alltag: Die Güte der Entscheidungen und ihre Vermittlung

Eine wesentliche Legitimationsquelle für das BVerfG stellt die hohe Achtung dar, welche der „Geltung […] kraft positiver Satzung, an deren Legalität geglaubt wird“ (M. Weber 1922: 19), von der deutschen Gesellschaft entgegengebracht wird.11 Erst sie erlaubt Karlsruhe, sich auch gegen Widerstreben politischer und gesellschaftlicher Akteure durchsetzen zu können, denn das BVerfG hat kein Geld, keine Polizei, kein Militär. Es ist darauf angewiesen, dass seine Argumente akzeptiert werden. […] Das ist das eigentliche Kapital des Gerichts. Man kann es sich nicht leisten, gegen die Meinung des Gerichts zu agieren. Es war mal die kleine Krise in den 90er Jahren. Da hat man es mal versucht, ist aber ziemlich bald auf der Strecke geblieben – sie hat nicht nachhaltig geschädigt. (Interview Nr. 26)

Zwar ist festzuhalten, dass die gesamte politische und soziale Realität in Deutschland vom Rechtsstaatsprinzip ‘durchtränkt’ ist. Sie prägt nicht allein die Fachgerichtsbarkeit, die in Deutschland auch bezüglich ihrer Gegenstandsbereiche stark differenziert ist, sondern auch den durch zahlreiche – jeweils gerichtlich überprüfbare – Vorschriften geprägten Verwaltungsvollzug. In diesem System erscheint Karlsruhe aber gleichsam als ‘höchste Vergegenwärtigung’ des Rechtsstaatsprinzips:12 Der Rechtsstaat ist die ältere deutsche Tradition – die Deutschen haben die parlamentarische Demokratie nicht durch Revolution gemacht, sondern die ist ihnen gegeben worden. das Recht, das ich gegenüber dem Fürsten schon hatte, ist das, was schon immer in den Sternen stand. Und wer mit den Sternen im Bunde steht, der hat Autorität – jedenfalls, was das Recht angeht. Von daher gesehen liegt das in der deutschen Tradition, die Sie nicht ohne weiteres in

9

Auf die Bedeutung demokratieskeptischer Haltungen in der deutschen Gesellschaft weisen schon Laufer (1968: 20-22) und Wildenmann (1969: 5f.) hin.

10 Deutlich zeigt sich auch hier, dass die von Max Weber entwickelten Idealtypen eine analytische Trennung der Legitimationskomponenten ermöglichen, aber eben nicht eine Beschreibung realer Phänomene geben – was aber auch gar nicht die Absicht ist. 11 Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, dass gerade in der vom BVerfG vertretenen Konzeption einer ‘objektiven Wertordnung’ des GG auch naturrechtliche Überlegungen mitschwingen, die nach Max Weber „kraft wertrationalen Glaubens“ (M. Weber 1922: 19) legitim sind. 12 Man beachte die charismatischen Akzente einer solchen Einschätzung (vgl. Kap. 12.4).

404

IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG andere Länder exportieren können. Dieses Gefühl ‘unverbrüchlichen’ Rechts – ein terminus technicus auch im Kaiserreich, in der Weimarer Republik auch noch. Recht ist nicht etwas Handwerkliches, Technisches. Das hängt meines Erachtens auch mit diesem Gefühl zusammen: Wir haben eine lange Tradition in dem Bereich. Das ist die deutsche Art, mit dem Rechtsstaat umzugehen. (Interview Nr. 20) Ganz wichtig ist auch das Bewusstsein, mit der VerfB auch als Bürger die Chance zu haben, irgendwann einmal gegen den Staat, gegen den Gesetzgeber obsiegen zu können. Auch als einzelner dieses Gericht anrufen zu können und dies in Entscheidungen dieses Gerichts dokumentiert zu sehen. Das macht die Akzeptanz auch dort aus, wo Entscheidungen vielleicht bei dem einen oder anderen nicht so gut ankommen. (Interview Nr. 24)

Verstärkt wird dieser außerordentliche Nimbus des BVerfG noch, da es in ähnlicher Weise auch den unter dem GG geltenden ‘Vorrang der Verfassung’ versinnbildlicht – auch wenn selbstverständlich nicht nur die Gerichte, sondern alle staatlichen Organe diesen zu beachten und in ihrer Praxis zu berücksichtigen haben: Das Gewicht ist, dass es die Verfassung lebendig macht. Der Wert der Verfassung kommt da zum Ausdruck. Wir haben eine Verfassung, die ist schon ein Wurf. Den lebendig zu machen und klarzumachen, der verbessert ja die Lebensqualität, ob bei Gleichberechtigung oder Meinungsfreiheit oder wo auch immer… Es ist dem BVerfG gelungen, diese der Verfassung inhärenten Lebenswerte zu realisieren. (Interview Nr. 26)

Insofern ist es wohl zutreffend, wenn ein Interviewpartner eine zentrale Legitimationsquelle der Verfassungsrechtsprechung in Deutschland darin sieht, dass die jedermann zustehende VerfB durch die vom BVerfG selbst entwickelte Dogmatik dem Gericht den Zugriff auf die gesamte Rechtsordnung eröffnet hat:13 Seine eigentliche Bedeutung – jedenfalls heute aus der Sicht der Bürger – liegt aber ganz eindeutig darin, dass sich letztlich die gesamte Rechtsordnung noch einmal über die VerfB und das GG hier widerspiegelt und wir Mitspieler in der Gestaltung der einfachrechtlichen Rechtsordnung sind. Unser Ansehen bei den Bürgern wird durch die VerfB begründet und durch nichts anderes. Das macht uns auch stark gegenüber der Politik. Insofern wäre dieses Gericht ohne VerfB ein Verfassungsgericht wie viele andere. Das ist ja auch im weltweiten Maßstab gesehen ein ‘Alleinstellungsmerkmal’, eine ziemlich einzigartige Kompetenz, die wir natürlich auch extensiv wahrnehmen. (Interview Nr. 2)

Allerdings sind gegenüber der ursprünglichen Konzeption legaler Legitimation durch Max Weber deutliche Unterschiede festzuhalten. Das im Zuge der Verfassungsrechtsprechung effektivierte Ordnungskonzept ist wegen der Unbestimmtheit der verfassungsrechtlichen Terminologie nämlich nicht allein nur sehr bedingt ‘gesatzt’, sondern zudem auch höchst interpretationsbedürftig. Dadurch ist Verfassungsrechtsprechung aber in ihrem Geltungsanspruch immer prekär. Durch ihre Gerichtsförmigkeit verweist die Verfassungsrechtsprechung allerdings sehr deutlich auf das Moment der „Legitimation durch Verfahren“ (Luhmann 1969). Hier ergibt sich aber das Problem, dass gerade das Verfassungsprozessrecht nur in geringem Umfang 13 Vgl. Kap. 10.2.


405

durch den Gesetzgeber kodifiziert wurde, sondern durch das BVerfG in weiten Teilen geschaffen wurde bzw. werden musste. Der beträchtliche Interpretationsspielraum, den die ‘Offenheit der Verfassung’ der Verfassungsrechtsprechung eröffnet, bedeutet für diese aber auch, dass sie noch stärker als die Fachgerichtsbarkeit durch die ‘Güte ihrer Rechtsprechung’ überzeugen muss (H.P. Schneider 1999: 11).14 Eindrucksvoll vollführte das BVerfG diese Leistung, als es anlässlich der Frage, ob der Einsatz deutscher Soldaten außerhalb des Bundes- und Bündnisgebietes verfassungsgemäß sei, postulierte, bei einem solchen Vorhaben müsse die Bundesregierung zuvor die Zustimmung des Bundestages einholen (BVerfGE 89, 38; 90, 286): Was dann herauskam, war dann ja die ‘konstitutive Parlamentszustimmung’. Ist ja auch kritisiert worden, wir hätten da einfach Verfassungsrecht neu geschaffen. Ich glaube schon, dass das angelegt war, in dem, was die Große Koalition geschaffen hat. Wir haben das ja auch aus den Materialien der Entstehungsgeschichte eingehend begründet und die Beteiligten gehört. […] Die Lösung steht doch im Gefüge des GG: ‘Parlamentsheer’ und nicht ‘Exekutivheer’. […] Das ist dann ja auch voll akzeptiert worden. Kritik war eigentlich nur aus der Wissenschaft da. (Interview Nr. 13)

Festzuhalten bleibt aber, dass sich das BVerfG in seiner Entscheidungstätigkeit nicht darauf beschränkt, allein auf die Qualität seiner Ergebnisse – also der Judikate – zu achten, sondern dass ‘Güte’ als Kriterium auch den Arbeitsprozess, das Entscheidungsverfahren und die Entscheidungsbegründung prägt. Um eine hohe Qualität der Rechtsprechungsergebnisse zu sichern, ist das BVerfG selbstverständlich zunächst darauf verwiesen, die Qualität seiner Arbeitsprozesse durch vielfältige Maßnahmen, die bereits beschrieben wurden,15 abzusichern. So überrascht auch nicht die positive Einschätzung eines Interviewpartners, der ansonsten durchaus auch kritische Beurteilungen zur Institution BVerfG abgibt: Was mich, als ich herkam, am meisten beeindruckt hat, war, wie gut die Organisation darauf abgestellt ist, aus 1.500 Fällen im Jahr die richtigen rauszusuchen. […] Die Mitarbeiter machen im Schnitt mehr Arbeit als notwendig. Sie schreiben vier Seiten über einen Fall, der sich mit einem Satz erledigen ließe. Da wird schon verhältnismäßig gründlich hingeguckt. Und dann guckt nicht nur der Richter drüber, sondern auch die Kammer. Und dass da eine wirklich entscheidungswichtige Sache einfach nur so über den Tisch läuft, halte ich für ganz unwahrscheinlich. […] Das finde ich nach meiner hiesigen Erfahrung wirklich eine der Stärken des Gerichts. Erstaunlich! (Interview Nr. 4)

Trotzdem sind gerade bei der Fülle der eingehenden VerfB Fehlleistungen nicht auszuschließen, weswegen das BVerfG Prozesse zu systematisieren sucht, um die Verfahrenslegitimation auch in diesem Bereich zu sichern. Teilweise entwickeln Mitglieder des Gerichts und auch die Mitarbeiter beträchtliche Energie, um für eine Systematisierung zu sorgen,16 14 Eine vergleichbare Aufgabe stellt sich in der Fachgerichtsbarkeit wohl nur bei der Anwendung von Generalklauseln, auf die das BVerfG auch bei der mittelbaren Drittwirkung verweist (so z. B. BVerfGE 89, 214 – Bürgschaftsverträge; 103, 89 – Unterhaltsverzichtsvertrag). 15 Vgl. den II. Teil, deshalb an dieser Stelle nur einige kursorische Anmerkungen. 16 Vgl. etwa die Ausführungen von Lübbe-Wolff (2004; 2005a) oder auch das „Nachschlagewerk“ (BVerfG 1978ff.) und die „Mitarbeiterkommentare“ (Umbach / Clemens 2002; Umbach / Clemens / Dollinger 2005).

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mitunter übernimmt der Gesetzgeber bei anstehenden Novellierungen des BVerfGG von Karlsruhe entwickelte Prinzipien in den Gesetzestext.17 Gerade wenn grundrechtliche Positionen gegeneinander abgewogen werden müssen oder Wechselwirkungen zu beachten sind, ist eine verfassungsgerichtliche Entscheidung aber nicht notwendigerweise für jeden Bürger unmittelbar einsichtig. Das BVerfG betreibt deshalb beträchtlichen Aufwand, um die sich in diesem Bereich möglicherweise öffnende Legitimationslücke zu schließen: Ich glaube, dass das, was ich im Hinblick auf Schlüssigkeit und klare Linie und einen anderen Blick auf Politik gesagt habe, dass es das ausmacht, dass die Bevölkerung letztendlich ein großes Vertrauen zu uns hat. (Interview Nr. 24) Die rationale Begründung macht sehr viel aus – gerade weil wir kein ‘Reichsexekutionsheer’ haben. (Interview Nr. 15)

Insbesondere die mitunter beklagte Ausführlichkeit, mit der in den Entscheidungen Argumente ausgebreitet werden, wird auf diese Weise zu einem – allerdings durchaus zweischneidigen – Instrument, um die Güte der Rechtsprechungsergebnisse zu sichern. Mitunter liegt die Länge einer Entscheidung auch in der Tatsache begründet, dass der zu entscheidende Sachverhalt einen rechtswissenschaftlichen Disput oder gar einen tiefgreifenden soziopolitischen Konflikt widerspiegelt und auch innerhalb des Senats umstritten ist. Solches schlägt sich dann meist auch in der Argumentationslinie der Entscheidung nieder, gleich ob Sondervoten abgegeben werden oder die unterliegende Position auf andere Weise berücksichtigt wird:18 Im Idealfall ist es ja so, dass das Meinungsspektrum hier, wenn es juristisch geprägte Fälle sind, das Meinungsspektrum der Rechtswissenschaft widerspiegelt, und zum anderen, wenn es eher Fälle sind, die vom öffentlichen Interesse getragen sind, das Meinungsspektrum in der Bevölkerung widerspiegelt. Natürlich nicht ‘repräsentativ’, aber tendenziell. (Interview Nr. 23) Ein Grund für die Akzeptanz unserer Entscheidungen ist sicherlich, dass wir die verfassungsrechtlichen Fragen sachlich und intensiv am Maßstab des Grundgesetzes prüfen, verschiedene Positionen abwägen und die Gründe für unsere Entscheidung später ausführlich schriftlich erläutern. Ist ein Richter anderer Auffassung, kann er auch ein Sondervotum abgeben. Ein solches Sondervotum kann zur Akzeptanz der Entscheidung beitragen, weil sie der unterlegenen Partei verdeutlicht, dass seine Auffassung gut vertretbar ist. (Interview Nr. 16)

Insbesondere stellt das Streben nach einer hohen Güte der Argumentation für das BVerfG auch ein Element verfassungsgerichtlicher Selbstkontrolle dar: Dieses Gericht hat entweder nur den blauen Himmel über sich oder den lieben Gott – das ist eine Frage der Weltanschauung, was man da präferiert –, d. h. dieses Gericht muss sich selber kontrollieren. Es ist sein eigener Kontrolleur, was eine schwierige Angelegenheit ist. Die wichtigste <Möglichkeit> ist eine saubere Begründung. (Interview Nr. 30)

17 So etwa 1970 bei der gesetzlichen Kodifikation der ‘Unvereinbarkeit’. 18 Vgl. dazu Kap. 5.5 und 9.5.


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Ein weiteres Element zur Sicherung der Qualität der Rechtsprechung stellt aus Sicht der Richter des BVerfG auch das immer bestehende Bestreben dar, wenn irgend möglich eine Streitfrage einmütig zu entscheiden.19 Dies liegt nicht allein in der Erwartung begründet, dass eine entsprechende Entscheidung leichter zu vermitteln sei, sondern es erscheint den Interviewpartnern im Gegenteil auch zur Qualitätssicherung unerlässlich, prinzipiell mit der Einstellung in die Beratung einzutreten, wenn möglich eine einmütige Entscheidung zu treffen. Einerseits gilt angesichts der unterschiedlichen Hintergründe der beteiligten Personen20 das Erreichen eines Konsenses schon per se als Kriterium für eine gewisse Güte. Anderseits wird durch eine auf Einmütigkeit ausgerichtete Herangehensweise sichergestellt, dass keine berücksichtigungswürdigen Argumente übersehen werden. Dies gilt um so mehr, wenn schlussendlich Kompromisse erzielt werden können, die von allen oder zumindest einer breiten Mehrheit der Richter getragen werden: Deshalb ist so ein Ringen um einen Kompromiss für die Vermittlung einer Entscheidung schon ganz wichtig. Wobei, aber das ist klar, denn wir treffen im Senat ja auch Mehrheitsentscheidungen, die teilweise ja auch als solche kommuniziert werden, was ja – Gott sei Dank – möglich ist. […] Also, es ist kein Kompromiss um des Kompromisses willen. (Interview Nr. 23)

Die gleiche Position vertrat auch der Interviewpartner, der auf die Problematik der Pattentscheidungen hingewiesen hatte. Gerade wenn sich eine Mehrheit im Senat herausbilde, müsse die Kompromissbereitschaft gegenüber den Gegnern der favorisierten Option weiter ausgelotet werden: Da muss man sehr vorsichtig sein. Da muss man wirklich mit Argumenten überzeugen. […] Wenn es gelingt, in kontroversen Fragen andere zu überzeugen und es kommt zum Schluss doch eine stattliche Mehrheit heraus, das halte ich für wünschenswert und für positiv. Wenn es gelingt! Das können natürlich keine ‘faulen’ Kompromisse sein. […] Aber es ist schon besser, wenn es gelingt, die Einwände auszuräumen. (Interview Nr. 22)

Schließlich stellt die einmütige Entscheidung eines Senats abermals ein Element der Selbstkontrolle des BVerfG dar. Neben der ausführlichen Begründung – so der Gesprächspartner, der auf den ‘blauen Himmel’ über Karlsruhe hinweist – seien auch möglichst einmütige Entscheidungen dafür geeignet: Oder aber man muss auf breite Mehrheiten schauen. Gerade bei Punkten, die in der Bevölkerung umstritten sind, ist es wichtig, dass die Bevölkerung – denken Sie an Abtreibung – das Gefühl hat, es waren zumindest sechs oder sieben von diesen acht Richtern übereinstimmend der Meinung. Das gehört erstens zur Selbstkontrolle des Gerichts und zweitens auch zur Autoritätsbegründung seiner Entscheidungen. (Interview Nr. 30)

Schließlich stellt sich für das BVerfG auch noch die Herausforderung, die idealiter verfassungsrechtlich eindrucksvoll begründete Entscheidung gegenüber der Gesellschaft kommunikativ zu vermitteln, um das Vertrauen in sich und seine Entscheidungen zu erhalten. Da-

19 Vgl. dazu Kap. 5.5. 20 Vgl. dazu Kap. 7.

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bei ist offensichtlich, dass sich durch kommunikative Akte konstituierende soziale Geltung stets prekär ist:21 Zum anderen müssen Sie bedenken, der Richter muss ja nicht nur die richtige Entscheidung fällen, sondern er muss die Entscheidung auch öffentlich präsentieren können. Das heißt wir entscheiden ja nicht nur, sondern präsentieren ja auch Probleme. (Interview Nr. 5)

In diesem Bewusstsein betreibt das BVerfG einen beträchtlichen Aufwand, um die Transparenz seiner Entscheidungen zu erhöhen, ohne zugleich in Gefahr zu geraten, nicht mehr die ‘ausgewogene kritische Deliberation’ als dominantes Interaktionsmuster konstituieren zu können.22 Insofern fügen sich beide Aspekte der legalen Legitimation auch wieder zusammen: Denn die Herstellung von (Teil-)Transparenz bezüglich des Entscheidungsverfahrens – sei es durch argumentative Verdeutlichung oder durch Offenlegung von Streitpunkten – dient letztlich dazu, einen Teil des aus guten Gründen unter dem Siegel der Vertraulichkeit abgelaufenen Entscheidungsprozesses (wieder) ins Licht der Öffentlichkeit zu rücken und insofern die Verfahrenslegitimität durch Abbildung der argumentativen Grundstruktur nachvollziehbar zu machen. Allerdings sehen einige der Interviewpartner die legale Legitimation des BVerfG auch permanent gefährdet. Eine Bedrohung wird vor allem auch darin gesehen, dass das BVerfG in Rahmen seiner Aufgabenstellung innerhalb der Gerichtsbarkeit gerade nicht die Aufgabe hat, dem Rechtsstaatsprinzip in allen Fällen letztendlich zum Durchbruch zu verhelfen, sondern sich auf Fälle mit verfassungsrechtlicher Relevanz zu beschränken hat:23 Leider gibt es auch Situationen, in denen wir die schwierige persönliche Situation von Beschwerdeführern erkennen, ihnen aber gleichwohl nicht helfen können. Das liegt daran, dass wir nicht jede Entscheidung noch einmal auf ihre Richtigkeit hin untersuchen, sondern nur prüfen, ob eine Verletzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten vorliegt. Das wird von den Beschwerdeführern häufig nicht gesehen, die uns als letzte Instanz in allen Rechtsfragen anrufen oder auch dann, wenn sie sich einfach ungerecht behandelt fühlen. (Interview Nr. 16)

Ein anderer Interviewpartner teilt zwar durchaus die Position, dass Karlsruhe die Anerkennung seiner Judikate als rechtens auch mit Hilfe einer möglichst guten Vermittlung unterstützen könne, sieht aber auch beträchtliche Beschränkungen für eine solche ‘Legitimation durch Kommunikation’: Da ist in gewissem Umfang schon etwas Wahres dran. Und ich wäre der letzte, der den Legitimationsstrang durch Kommunikation in Abrede stellen würde. Aber in den Bereichen […] sind wir auch machtlos. […] Es muss irgendwo eine Art von Gleichklang da sein: Einerseits der allgemeinen gesellschaftlichen Strömungen und auch des Bewusstseins und dem, was wir machen, . (Interview Nr. 12)

21 So auch das Ergebnis einer – das große Vertrauen ins BVerfG insgesamt bestätigenden – Repräsentativbefragung (Vorländer / Brodocz 2006: 293f.). 22 Vgl. Kap. 9. 23 Vgl. Kap. 10.4.


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Schließlich muss sich die Institution BVerfG stets der Tatsache bewusst sein, dass sie weite Teile der Bevölkerung über seine Kommunikationskanäle gar nicht erreichen kann. Hinsichtlich der legitimatorischen Wirkung seiner Entscheidungen urteilte ein Befragter daher sehr zurückhaltend: Da bin ich sehr skeptisch! Denn das Gericht genießt tatsächlich hohes Ansehen, wenn man die Umfrageergebnisse nimmt. Nun bin ich fest überzeugt, dass über 90 Prozent der an der Umfrage Beteiligten noch nie eine Entscheidung gelesen hat. Deswegen denke ich, dass das ein anderes Element ist. (Interview Nr. 10)

12.3

Das apolitische Image des BVerfG

Tatsächlich ist es so, dass die Qualität der Rechtsprechung das sehr breite Vertrauen der Bürger in das BVerfG nur unzureichend erklären kann. Eine ganze Reihe von Interviewpartnern sind sich sicher, dass zur großen gesellschaftlichen Akzeptanz des Gerichts noch stärker beiträgt, dass es als dem ‘schmutzigen Geschäft’ der Politik enthoben gilt. Dies bedeutet selbstverständlich nicht, dass Karlsruhe kein politischer Akteur ist, wie einer der Gesprächspartner deutlich herausstellt: Sie machen mit Rechtsentscheidungen immer auch Politik. Wenn Sie, wie ich, der Auffassung sind, dass Konkretisierung auch heißt, etwas Unbestimmtes in Bestimmtes zu verwandeln, was nicht durch Erkenntnis, sondern durch Entscheidung geht, wenn Sie sagen: „Entscheidungsmacht ist Zeichen der Politik“, dann bedeutet das, dass ein Richter in diesem Sinne auch Inhaber politischer Möglichkeiten ist. (Interview Nr. 20)

Die Bürger empfinden dies allerdings nicht unbedingt so, sondern sehen im BVerfG eher die Sehnsucht nach einer unparteiischen, dem politischen Streit enthobenen Institution erfüllt (Patzelt 2005b: 526-529): Da bestellt man ein Gremium, das von der Tagespolitik distanziert ist und mit hoffentlich kompetenten Leuten besetzt ist. Und die sollen dann sagen, wie es weitergeht. (Interview Nr. 13)

So speist sich das gesellschaftliche Vertrauen in Karlsruhe zu einem Gutteil aus traditionalen Elementen der Legitimation, die einer pluralistischen Demokratie eigentlich entgegenstehen. Der problematische vordemokratische Charakter dieser Legitimationsquelle ist dabei vielen Interviewpartnern durchaus bewusst. Ein Richter meint dezidiert, das dem BVerfG von der breiten Bevölkerung entgegengebrachte Vertrauen sei letztlich die Suche nach einem Ersatzkaiser! […] Das ist tendenziell ein Rückfall in Autoritätsgläubigkeit. (Interview Nr. 12)

Auch ein anderer Gesprächspartner nennt, als er die Motive, aus denen Bürger dem Gericht vertrauen entgegenbringen, aufzählt, eine ganze Reihe von Elementen, die der Funktion

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eines Monarchen oder autokratischen Herrschers entsprechen, der in den üblichen Ablauf des Staatsapparates eingreifen und Gnade vor Recht ergehen lassen kann:24 Das BVerfG ist eine Korrektivinstanz, […] bietet Hilfe in Fällen, die womöglich durch alle regulären Instanzen des Staatsapparates nicht zum Erfolg gekommen sind. […] Das wird immer positiv gesehen, wenn man dem Hilflosen in letzter Minute noch ‘beistehen’ kann. Das trägt natürlich viel bei zu diesem Ruf, […] dass man doch in krassen Fällen helfen kann gegenüber der – wie es empfunden wird – ‘übermächtigen Staatsmacht’. Das halte ich eigentlich für den Grund, warum das BVerfG von der Bevölkerung so gut eingeschätzt wird. (Interview Nr. 22)25

12.3.1

Das BVerfG als Institution ‘über den Parteien’

Für eine ganze Reihe von Interviewpartnern ist diese Sehnsucht nach einer dem politischen Streit entrückten Institution Resultat einer immer noch in der deutschen Gesellschaft bestehenden Distanz zu den politischen Parteien als zentralen Akteuren des politischen Prozesses: Da kommt zusätzlich Legitimation her, weil wir vielleicht immer noch ein gestörtes Verhältnis zum Parteienbetrieb haben. Keiner wünscht sich, dass er weniger Vertrauen genießt, aber ich wünschte, dass sich mehr Vertrauen in den Parteienbetrieb und seine institutionalisierte Kraft lenken würde. (Interview Nr. 28) Ich glaube, das ist einfach noch so eine gewisse Abneigung der Bevölkerung gegen den Parteienstaat. Das Parlament vermittelt sich in den Augen der Öffentlichkeit ja merkwürdigerweise nicht als Ort der Diskussion, sondern als Ort des Gezänks. , so nach dem Motto: Die in Berlin müssen sich zusammenraufen! (Interview Nr. 23)26

Auch deshalb werde – vermeintlich – unparteilichen Akteuren schon von vornherein ein beträchtlicher Vertrauensvorschuss gewährt: Es spielt sicher eine Rolle, dass die Deutschen im Unterschied zu den Angelsachsen mit dem Parteienstaat nicht völlig im Reinen sind und es auch nicht so gut ertragen, dass das Gemeinwohl ‘parteipolitisiert’ in Erscheinung treten kann, so dass eine im parteipolitischen Sinn neutra-

24 Gerd Roellecke verweist in diesem Kontext auf das historische Vorbild der ‘Immediatssuppliken’ (Roellecke 2001b: 118f.). 25 Vgl. auch das folgende Statement: Wir sind so ein bisschen an die Stelle des Monarchen getreten. Wenn wir sagen: „So ist es!“, dann wird es uns abgenommen. (Interview Nr. 14) 26 Ein Interviewpartner betont ausdrücklich auch die historische Kontinuität: Dieses berühmte Misstrauen gegenüber den politischen Parteien, darüber mag man diskutieren, was man will, das ist halt so eine Grundkonstante der deutschen Politikgeschichte. (Interview Nr. 12)


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le Instanz wie der Bundespräsident und das BVerfG einen gewissen Vorschuss an Glaubwürdigkeit haben. Das denke ich, spielt auch mit. (Interview Nr. 19)27

Diese Einschätzung wird auch durch die im SFB 537 an der TU Dresden durchgeführte repräsentative Bevölkerungsbefragung gestützt: Spielen in den Augen der Bürger im Bundestag die Berücksichtigung der Interessenlagen der Parteien und mächtiger Verbände eine große Rolle, schätzen sie dies beim BVerfG nicht so ein. So gehen die Deutschen auch davon aus, dass in Karlsruhe Meinungsverschiedenheiten wesentlich sachlicher ausgetragen werden als im Reichstag (Patzelt 2005b: 527 [Tab. 4]). Vor dem Hintergrund der Erfahrungen der Weimarer Republik sind die Kompetenzen des Bundespräsidenten nicht zuletzt deshalb so beschnitten worden, um einen Missbrauch entsprechender Macht- und Legitimitätsreserven eines – möglicherweise vermeintlich – überparteilichen Staatsoberhaupts zu verhindern. Mit dieser Beschränkung und der gleichzeitigen Institutionalisierung der Verfassungsrechtsprechung ist aber – wie ein Richter feststellt – eine entsprechende Funktionszuschreibung an das BVerfG bereits vorgezeichnet: Meine Theorie ist, dass wir in Deutschland auch eine, nicht ganz frei von kritischer Betrachtung seiende, Neigung zu überparteilichen politischen Entscheidungen haben. Wir hatten Kaiser und Reichspräsidenten – wir haben den Bundespräsidenten, damit die Erwartungen nicht dahin fließen, deshalb in seiner Kompetenz so kupiert. Wir haben vor einigen Jahren gesehen, als Horst Köhler Bundespräsident wurde, dass da auch eine ‘Sehnsucht’ da war, man dann aber resigniert erkennen musste: Er kann nur Reden halten, er hat regelmäßig keine Kompetenzen (wenn er Kompetenzen hat, sind die immer prekär, nämlich so eingegrenzt, dass man damit nicht gestalten kann und fast nicht darf). Die Neigung, dem Bundespräsidenten Vertrauen entgegenzubringen, hat die Verfassung ganz bewusst kupiert. Die Verfassung hat aber ebenso bewusst das BVerfG schon ein Stück weit in diese Rolle hineingesetzt: Nicht mehr der Bundespräsident ist ‘Hüter der Verfassung’ – das ist er im Rahmen seiner Kompetenzen wie jedes Verfassungsorgan natürlich auch ein Stück weit –, aber der spezialisierte Hüter ist das BVerfG. Damit fließen diese überparteilichen Erwartungen ein Stück weit nach Karlsruhe. (Interview Nr. 28)

Lohnend erscheint in diesem Zusammenhang auch ein Blick auf die Konzeption der ‘Mischverfassung’, wie sie Aristoteles formuliert hat (Pol. VI 1316 b 39-1317 a 22).28 Während das Staatsoberhaupt ein monokratisches Element darstellt, ist das BVerfG aristokratisch geprägt – und hat wegen des Rekrutierungsverfahrens zudem den Vorteil, auf eine gewisse Pluralität und Heterogenität bereits angelegt zu sein. Zudem verfügt Karlsruhe auch tatsächlich über (begrenzte) Entscheidungsgewalt und ist nicht nur ein ‘unverbindli-

27 Einer der Interviewpartner verweist allerdings darauf, dass auch in politischen Systemen mit stärkerer demokratischer Tradition solchen Institutionen ein stärkeres Vertrauen entgegengebracht werde – wenn auch vielleicht nicht so stark wie in Deutschland: Erstmal muss man sagen, dass Gerichte – zumal höchste Gerichte – wegen ihrer Unabhängigkeit allgemein hohes Ansehen haben. Das ist ja in den USA nicht anders, das ist auch in Frankreich, die nicht ganz so stark den subjektivierten Rechtsschutz haben, so. Gerichte haben einfach durch ihre Unabhängigkeit Ansehen, das ist immer schon so gewesen und das soll ja auch so sein. Dass in Deutschland vielleicht Gerichte und das BVerfG ein besonders hohes Ansehen haben, darüber habe ich schon des Öfteren nachgedacht. (Interview Nr. 28) 28 Vgl. auch H.H. Klein (1998: 64-72).

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ches’ Beratungsgremium.29 Allerdings ist davon auszugehen, dass die intern ausgetragene Konflikthaftigkeit der Entscheidungsprozesse vom breiten Publikum regelmäßig unterschätzt wird: Die Bevölkerung nimmt das eher positiv auf, weil sie im BVerfG das aristokratische Element in unserem Staate sieht und auch noch den Eindruck hat – der ja mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt –, dass diese Leute über dem ‘Zank der Parteien’ stehen und im Grunde genommen zu einer möglichst mit einer Stimme sprechenden Entscheidung kommen. (Interview Nr. 29)

Wobei der Charme des BVerfG als ‘Rat der Weisen’ eindeutig darin besteht, dass sich in ihm beträchtliche Heterogenität der handelnden Personen mit dem Willen zur Konsensfindung verbindet.30 Von zentraler Bedeutung ist aber, dass die Spezifika der Verfassungsrechtsprechung es ermöglichen, die zu entscheidenden Fragen tatsächlich ihrer parteipolitischen Wertung zu decodieren und in eine andere Diskursarena zu überführen: So ein Konzept ‘Rat der Weisen’ finden Sie ja auch in den Ländern, die ein Zweikammerparlament haben. Da kann es nicht funktionieren, weil die beiden die gleichen Entscheidungsparameter haben. […] Während in den Verfassungsgerichten auf einmal eine ganz andere Entscheidungsbasis und eine ganz andere Argumentationsbasis . Das führt dann möglicherweise zu anderen Ergebnissen. (Interview Nr. 23)

Deutlich sind hier Anklänge an die von Ernst Fraenkel vorgenommene Unterscheidung zwischen dem ‘empirischen’ und dem ‘hypothetischen Volkswillen’ (Fraenkel 1958: 165). Unter Umständen vermag letzterer mit Hilfe eines ‘aristokratischen’ Gremiums leichter festzustellen sein: Eine plurale, durch und durch säkulare Gesellschaft bedarf einer anerkannten, übergeordneten Spruchinstanz, welche von Zeit zu Zeit Diskurse einer kollektiven Vernunft anstößt und moderiert. (Guggenberger 1998: 227)

12.3.2

Freiheit von Interesseneinfluss

In den Karlsruher Richtern manifestiert sich somit die demokratieferne Sehnsucht nach einer über den Interessen stehenden Institution, die das Gemeinwohl zu verwirklichen sucht. Dies bestätigt auch die Dresdner Befragung (Tabelle 12.1). Diese Legitimationsquelle kann mit Max Weber als ‘traditional’ bezeichnet werden, insofern sie sich an einer Vorstellung von Politik orientiert, die dem Konzept einer pluralistischen Demokratie nicht entspricht, sondern die Verwirklichung des Gemeinwohls durch eine über den Parteien stehende Institution erwartet. Dies ist auch den Interviewpartnern bewusst:

29 Vgl. dazu auch Bernd Guggenbergers Ausführungen zur „Bestenherrschaft“ durch die Verfassungsrechtsprechung (Guggenberger 1998: 220-226). Ähnlich sprach schon in den 60er Jahren René Marcic vom BVerfG als ‘Areopag’ (Marcic 1965). Kritisch Brohm (2001: 2) 30 Vgl. Kap. 7.

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Tabelle 12.1:

Einschätzungen des ‘institutionellen Charakters’ des BVerfG

bemüht sich um gerechte Entscheidungen

5,5

arbeitet mit Sachverstand und gekonnt

5,3

trägt Meinungsverschiedenheiten sachlich aus

5,3

setzt nicht Parteiinteressen an die erste Stelle

5,2

erzielt mit seinen Entscheidungen auch die gewünschten Wirkungen

4,9

lässt sich bei seinen Entscheidungen vom Gemeinwohl leiten und nicht von den Interessen einiger durchsetzungsfähiger Gruppen

4,9

erledigt seine Aufgaben in angemessener Zeit

4,1

arbeitet kostengünstig

3,6

Legende: Quelle:

Mittelwerte auf einer 7er-Skala; 1 = „völlig falsch“, 7 = „völlig richtig“ Patzelt (2005b: 527 [Tab. 4])

Politische Lösungen, die verfassungsgerichtlich getragen sind, sind in der Durchsetzung gegenüber öffentlicher Kritik fast schon immun. (Interview Nr. 2)

Diese Erwartung paart sich mit der Sehnsucht nach Entscheidungen, welche ‘sachgerecht’ sind, womit gemeint ist, dass der Entscheidungsprozess gegen Einflüsse organisierter Interessen abzuschotten sei. Unter demokratietheoretischen Gesichtspunkten ist eine solche Position selbstverständlich kritikwürdig, da sie letztendlich gesellschaftliche Einflussmöglichkeiten auf politische Entscheidungen negieren muss und sich damit ad absurdum führt (Fraenkel 1960; 1966). Auch die Verfassungsrechtsprechung kann sich nicht als Sphäre konstituieren, in welcher organisierte Interessen keine Rolle spielen (Gawron / Schäfer 1976; J. Weber 1981: 362-364): Weder streifen die Richter am BVerfG ihre persönlichen Interessenlagen einfach ab, wenn Sie das Gebäude am Karlsruher Schlossplatz betreten, noch ist das Gericht ein per se von Einflussnahmen der organisierten Interessen freier Raum – was schon die große Zahl von VerfB zeigt, die von Verbänden eingereicht oder von ihnen zumindest massiv unterstützt werden (J. Weber 1981: 362). Allerdings ist festzuhalten, dass die Karlsruher Richter deutlich weniger als Politiker ‘unter Druck gesetzt’ werden können: Der einzelne Richter wird für eine feste Amtszeit gewählt und nicht wiedergewählt. Er braucht nicht mit der Wurst nach der Speckseite zu werfen. Er muss auch nicht Angst haben, wenn er diese unpopuläre Entscheidung trifft, nicht wiedergewählt zu werden. Er wird es eh nicht. Das macht das Gericht auch stark. (Interview Nr. 29) Wir haben weder Großes zu verlieren, noch im Regelfall Großes zu gewinnen. Die meisten von uns, die haben den wesentlichen Teil ihrer Berufstätigkeit hinter sich, wenn sie die zwölf Jahre hinter sich haben. Das schafft eine große Unabhängigkeit und Freiheit der Entscheidung – und das weiß die Öffentlichkeit auch. (Interview Nr. 10)

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Diese Einschätzung wird auch von Seiten der Interessengruppenforschung bestätigt. So hat die von Martin Sebaldt durchgeführte Befragung von Verbandsvertretern ergeben, dass die Gerichtsbarkeit für diese als Kontaktpartner absolut nachrangig ist (Sebaldt 1997: 257). Auch (überwiegend) kritische Bestandsaufnahmen zum deutschen Lobbyismus greifen diesen Aspekt nicht auf (Leif / Speth 2006). Dies bedeutet aber nicht ein allgemeines Desinteresse der Interessenvertreter an der Gerichtsbarkeit, denn selbstverständlich verfolgen die Verbände die Rechtsprechung auf den Gebieten, denen ihr primäres Interesse gilt, sehr genau und üben, wenn sie es für nötig halten, auch laute Kritik an einzelnen Urteilen. […] Die Aufmerksamkeit, welche die Verbände der dritten Gewalt im Staat widmen, besagt allerdings nichts über den Einfluss, den sie […] effektiv ausüben können. Auch kritische Beobachter räumen ein, dass er letztlich gering zu veranschlagen ist (J. Weber 1981: 362).

Der Eindruck von ‘Interesselosigkeit’, der das Bild des BVerfG bei den Bürgern prägt, wird noch durch die Elemente des konsensorientierten Entscheidungsverfahrens verstärkt. Gleichwohl kann aber auch das BVerfG kein interessenfreier Raum sein. Sofern man aber auf die direkten Einflussmöglichkeiten der organisierten Interessen abzielt, ist die Einschätzung des folgenden Interviewpartners sicher zutreffend: Ich meine, eine entscheidende Stärke unseres Hauses ist, dass wir im lobbyfreien Raum entscheiden. Die Menschen haben – unabhängig, ob sie die Feinheiten von Maßstabsbildung kennen oder nicht – den Eindruck, dass wir uns hier eine Meinung in einer autonomen, autarken, lobbyfreien Zone bilden. Und das macht unsere Stärke gegenüber den anderen Verfassungsorganen aus. Das ist meine Auffassung. (Interview Nr. 2)

Ein Richterkollege geht sogar noch weiter und meint, dass Karlsruhe mitunter zum Fürsprecher ansonsten in der Gesellschaft vernachlässigter Interessenlagen werden könne: Wo keine Lobby im politischen Prozess ist, kann sie im BVerfG entstehen, weil wir auf die üblichen Zustimmungsraten der Lobby nicht angewiesen sind. Wir brauchen nicht diese Legitimation, die im politischen Prozess gespendet wird. (Interview Nr. 27)

12.3.3

Harmonische Konfliktbeilegung statt konflikthafter Streitigkeit

Dazu tritt aus Sicht einiger Richter auch die Auffassung vieler Bürger, das BVerfG entscheide nach Recht und (Grund-)Gesetz, weswegen die Entscheidungsprozesse nicht durch Streit und Hader geprägt seien. In der Realität sei Verfassungsrechtsprechung aber kein harmonisches Geschäft, sondern – trotz der von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Umgangsformen31 – mitunter deutlich von Konflikten geprägt: Dass mitunter ein wochenlanger, monatelanger Streit dieser schließlich einheitlich getroffenen Entscheidung vorausgeht, wie beim Schwangerschaftskonflikt , wie bei den

31 Vgl. Kap. 13.4.1.


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Asylentscheidungen , das realisiert die Bevölkerung nicht. Die sieht das fertige Produkt. (Interview Nr. 29)

Auf diese Weise entsteht ein völlig unzutreffendes Bild des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses des BVerfG, welches jede Form von Meinungsunterschieden oder gar Streit und Konflikt vernachlässige. Die große Legitimation, die Karlsruhe genieße, gründet deshalb nach Ansicht eines Richters darin, dass man draußen nicht sieht, wie wir hier arbeiten – auch wie streitig wir hier arbeiten. Das wäre auch ein Akt von Demokratieerziehung, wenn es uns gelänge, das deutlicher zu machen. (Interview Nr. 8) Es wird gar nicht erkannt, welche Auseinandersetzungen bei uns stattfinden, weil die nicht so deutlich werden. […] Wenn die Bürgerinnen und Bürger erkennen würden, wie hier gekämpft wird, wie auch hier die eine Entscheidung von der anderen möglichen Entscheidung nur einen Hauch entfernt ist – es also ganz anders ausgehen hätte können –, dann würden sie möglicherweise nachdenklich werden und sagen: So überzeugend kann das ja auch nicht sein, was das BVerfG entscheidet! (Interview Nr. 14)

Auch diese Quelle des Vertrauens der Bundesbürger in das BVerfG wurzelt damit in einem Verständnis von Politik, das einer pluralistischen Demokratie wenig angemessen ist. Ein Interviewpartner verweist zusätzlich noch darauf, dass Entscheidungen aus Karlsruhe vom breiten Publikum oftmals gar nicht als politisch gestaltend eingeschätzt würden. Damit werde aber auch dem Prozess ihres Zustandekommens weniger Konflikthaftigkeit – und damit höhere Legitimation – zugewiesen: Wenn ein Gericht entscheidet, hält der Bürger das für eine Rechtsentscheidung. Die politische Gestaltungsrolle wird entweder nicht gesehen oder sie wird – was ich für wahrscheinlicher halte – akzeptiert, weil sie nicht als Mehrheitsentscheidung hervortritt (innerhalb des Gerichts kann es auch eine Mehrheits-Minderheits-Entscheidung sein, sieht man aber nicht – außer in den relativ seltenen Fällen, in denen es abweichende Meinungen gibt, die dann aber kaum zur Kenntnis genommen werden). Nach außen tritt das Gericht mit der Autorität eines Spruches, der sich außerhalb des Streits abspielt, und der Streit, den es durchaus geben kann, ist eben kein öffentlicher, sondern ist intern. Man kann mal spekulieren: Würde das Parlament geheim beraten und dann seine Ergebnisse <einmütig> verkünden, wäre das möglicherweise ein ähnliches Ergebnis. Der Umstand, dass im Parlament üblicherweise (wenn es nicht gerade eine Große Koalition gibt) eine Regierung mit einer Mehrheit einer im Prinzip ähnlich starken Opposition und die Meinungen aufeinander prallen (sie reflektieren vielleicht auch die gespaltene Meinung in der Öffentlichkeit und die eine Hälfte sagt: „Die Mehrheit hat recht“ und die andere sagt: „Die Opposition hat recht“), das entfällt beim Gericht. Das Gericht tritt im wesentlichen nach außen hervor: „Wir kommen zu dem Ergebnis und ordnen das an.“ Das wird eben dann akzeptiert. […] Man kann sicher beobachten, dass der politische Streit nur sehr begrenzt Akzeptanz findet. Es ist sicher kein Zufall, dass Institutionen, die außerhalb des Parteienstreits sind – oder jedenfalls scheinen (BVerfG, Bundespräsident) – oder staatliche Einrichtungen wie die Polizei, Verwaltung allgemein, das höchste Ansehen genießen und das hängt wohl damit zusammen. […] Der Umstand, dass der Streit eigentlich nach den Regeln der Demokratie die Voraussetzung der jeweiligen Ergebnisse ist, das wird eigentlich gerne übersehen. (Interview Nr. 11)

Dabei speist sich die Zustimmung, auf welche der vermeintlich harmonische Entscheidungsprozess des BVerfG in der Bevölkerung stößt, aus mehreren Motiven: Zunächst be-

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stätigt die vermeintlich bestehende Einigkeit, auf die man sich doch verständigen könne, wenn man nur ‘vernünftig miteinander rede’, die in der deutschen Bevölkerung verbreitete Tendenz, die Existenz ‘wirklicher’ Konflikte überhaupt zu negieren (Leggewie 1990): Da wird, glaube ich, etwas aufgenommen, was die Deutschen in der übrigen Politikgestaltung vermissen. Die übrige Politikgestaltung ist ihnen zu kontrovers, ist ihnen zu umständlich, zu langwierig, ist ihnen belegt mit ‘falschen Interessen’. Sie trauen dem allen nicht so recht. Dem BVerfG unterstellen sie – zu einem ganz großen Teil auch zurecht –, dass dies dort nicht der Fall ist, sondern das Gericht viel sachbezogener arbeitet. Aber wenn die Entscheidung fällt, glauben sie auch, dies sei die einzig mögliche Entscheidung. (Interview Nr. 14)

Befriedigt Karlsruhe dieses Bedürfnis nicht, kommt es prompt zur Ernüchterung, wie ein anderer Interviewpartner feststellt: Dass das so ist, sehen Sie daran, dass das BVerfG immer dann Popularitätseinbußen zu erleiden hatte, wenn es sich selbst durch knappe Mehrheiten oder ‘4:4-Entscheidungen’ als kontrovers ‘outete’. […] Oder die Auseinandersetzung der zwei Senate um das behinderte ‘Kind als Schaden’ . Das hat die Bevölkerung nicht gern. Sie sieht gern, dass dieses Gericht sich nicht so ‘zankt’ wie die Leute im Bundestag. (Interview Nr. 29)

Gerade diese Aversion gegen offene Konflikte stärkt aus Sicht eines anderen Richters die Legitimation der einmütig verkündeten Entscheidungen in der Gesellschaft: Für mich persönlich ist der entscheidende Grund, dass nach außen wahrscheinlich eine von der <deutlichen> Mehrheit oder von allen getragene Entscheidung bessere Akzeptanz findet, weil – das ist bei der Politik nicht anders als hier – der ‘Otto Normalverbraucher’ ein harmoniebedürftiger Mensch ist und er das von daher gesehen nicht so gut findet, wenn die ständig streiten. Von daher gesehen ist vielleicht die Akzeptanz für eine einvernehmlich gefundene Entscheidung größer. (Interview Nr. 3)

Damit ist bereits der zweite – insgesamt wohl auch zutreffende – Aspekt angesprochen. Der Modus, in welchem die Richter des BVerfG üblicherweise ihre Konflikte austragen – oder zumindest an die Öffentlichkeit tragen, ist regelmäßig sehr zivilisiert: Natürlich tritt auch das BVerfG in seinem Meinungsspektrum nach außen, das merkt man ja in der mündlichen Verhandlung, es macht durch die einzelnen Richter verschiedene Positionen deutlich, aber erscheint insgesamt viel geschlossener. Ich glaube, das trägt zu dem Ansehen bei, dass weniger ‘gestritten’ wird. (Interview Nr. 23)

So sind bisweilen deutliche Unterschiede in den Wirkungen von Beschlüssen des Gesetzgebers und der Verfassungsrechtsprechung zu beobachten. Durch die hohe Akzeptanz, die Karlsruhe bei den Bürgern genießt, können in vielen Fällen tiefgreifende politische und gesellschaftliche Konflikte durch eine Entscheidung des BVerfG tatsächlich zu einem vorläufigen Abschluss kommen. Dagegen eröffnen Gesetzesbeschlüsse des Parlaments oftmals


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– auch wegen der starken Rolle der Verfassungsrechtsprechung in Deutschland – nur eine neue Runde der Auseinandersetzung:32 Vielleicht gibt es in Deutschland die Neigung, nicht so sehr dem politischen Streit zu vertrauen, sondern Institutionen, die diesen Streit beilegen oder beenden – oder die moderate Entscheidungen treffen. Die Institutionen, die in der operativen Politik tätig sind, die Konflikte austragen, sind nicht so angesehen in der deutschen Öffentlichkeit. Und davon profitiert auch das BVerfG. Es wird eben als Institution wahrgenommen, die nach Sachgesichtspunkten urteilt, die den Streit beendet, die Rechtsfrieden schafft. Und diese Institutionen haben nach wie vor, wie ich glaube, größeres Ansehen als diejenigen Organe, deren Arbeit zwangsläufig mit ständigem Disput und Streit verbunden ist. Auch das hohe Ansehen der Polizei, mit der wir uns – nach einer Dresdner Studie – insoweit Platz eins teilen, deutet darauf hin. Denn die Polizei wird als Institution gesehen, die Streit vermeidet oder Streit schlichtet, die Konflikte wieder beilegt, für Harmonie sorgt. (Interview Nr. 17)

Schließlich können das BVerfG, seine weitreichenden Kompetenzen zur Strukturierung von Politik und die für die Akteure meist mögliche und stets im Raume stehende Option, es gegebenenfalls anzurufen, auch als ein zentrales Strukturelement der bundesrepublikanischen Verhandlungsdemokratie aufgefasst werden (M.G. Schmidt 2000: 354). Ein Interviewpartner brachte dies spitzzüngig auf den Punkt: Naja, die meisten Deutschen wollen eine Große Koalition und wir sind sozusagen eine Große Koalition in Dauersitzung. Und das kommt offensichtlich in der Bevölkerung an! (Interview Nr. 4)

Ein anderer Gesprächspartner beurteilt diese Tatsache allerdings deutlich positiver und verweist dabei auch auf Einschätzungen ausländischer Beobachter, die dem politischen System in Deutschland gerade deshalb eine größere Problemlösungskompetenz zuschrieben: Es ist ja manchmal interessant, wie wir von außen beobachtet werden. Als wir damals diese AWACS-Entscheidung trafen, die durchaus für uns alle auch eine schwierige Entscheidung gewesen ist, da schrieb im L’Express ein französischer Politikwissenschaftler so hübsch: Deutschland hat den Vorzug, dass es so viele unterschiedliche Institutionen gibt. Wenn es mal in der ersten Etappe mit dem Konsens nicht klappt, kann man den später doch noch herstellen. Darunter spielte das BVerfG eine vornehmliche Rolle, auch dass es diesen Streit um den Einsatz der Bundeswehr zu Ende gebracht hat (genauso können diese Rolle mal politische Institutionen spielen). Ich finde das schon eine gute Beobachtung. (Interview Nr. 29)

32 Verdeutlicht man sich, dass aus der Sicht des Neopluralismus der Prozess der Herstellung des Gemeinwohls per se infinit ist, ist dies aber folgerichtig. Der Abschluss eines Gesetzgebungsverfahrens – und Gleiches gilt selbstverständlich auch für das Verfahren der Verfassungsrechtsprechung – kann allein feststellen, was ‘gilt’, nicht aber, was ‘richtig’ ist.

418


12.3.4

Vordemokratische Politikvorstellungen als Legitimationsquelle

So erfreulich das große Maß an Legitimitätszuschreibung, welches das BVerfG von den Bürgern erfährt, auch ist, bleibt aber doch festzuhalten, dass dieses Vertrauen in beträchtlichem Maße in einem vordemokratischen oder pluralismuskritischen Verständnis von Politik wurzelt. Damit besteht immer die Gefahr, dass Karlsruhe als Beispiel gesehen wird, wie Politik ‘eigentlich’ funktionieren könnte (Häberle 1980b: 79) und als „‘Reparaturbetrieb’ des Parlamentarismus“ (H.P. Schneider 1999a) erscheint. Resultieren kann solches – insbesondere wenn die Besonderheiten der Verfassungsrechtsprechung deutschen Typs nicht berücksichtigt werden – in einem Beitrag zur Delegitimation jener Institutionen, die zudem viel stärker als das BVerfG demokratisch ‘rückgekoppelt’ sind (Patzelt 2005b: 536-538).33 Festzuhalten bleibt allerdings, dass solche Positionen nicht auf die ‘weniger gebildeten Stände’ beschränkt, sondern durchaus auch in der Staatsrechtslehre vertreten werden (Wirthensohn 1999: 513-532). Die Existenz solcher Ansichten ist aus demokratietheoretischer Perspektive höchst problematisch: Das BVerfG bezieht seine Stärke und seinen Einfluss im politischen System ja aus der Tatsache, dass es als neutrales Sachverständigengremium für die Auslegung des in der Verfassung verkörperten Grundkonsenses der Gesellschaft angesehen wird. Gerade in der Bundesrepublik ist das hohe Ansehen des Gerichts sehr stark auf für die politische Kultur der Demokratie eher kritikbedürftigen Legalismus und eine noch problematischere negative Einstellung zu politischen Konflikten und ‘Parteiengezänk’ zurückzuführen. Die Autorität des Gerichts würde daher durch jede zu deutliche Darstellung seiner Tätigkeit als ‘politisch’ gefährdet. (Bryde 2002: 339f.)

Dies wird auch von den Richtern selbst beklagt und als eigentlich nicht wünschenswert angesehen: Ich bin immer nervös, wenn meine Kollegen sich so entsetzlich freuen, wenn das BVerfG angesehener ist als der Bundestag. Für eine Demokratie ist das nicht gut! (Interview Nr. 4)

Festzuhalten bleibt allerdings, dass das BVerfG durch sein Bestellungsverfahren, die innerhalb der Institution bestehenden Verhaltenserwartungen und die an Herstellung von Einmütigkeit orientierte Beratung nur in geringem Maße die üblicherweise bei politischen Entwicklungen – und der Berichterstattung über diese – dominierenden parteipolitischen Konfliktlagen in seinem Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses widerspiegelt. Insofern wird Karlsruhe im Rahmen des parteipolitischen Streits zwar sehr oft angerufen, die Senate entziehen sich aber meist einer Weiterführung dieses Konflikts im gleichen Gewande. So konstatiert ein Interviewpartner, dass die Bürger dem Gericht so große Legitimation zuwiesen, sei zwar schon ein Stück ‘Unaufgeklärtheit’, aber ich möchte das auch ganz stark relativieren. Ich glaube, diese ‘Unaufgeklärtheit’ macht nur einen Teil aus, aber der Großteil des Vertrauens rührt daher, weil die Bürgerinnen und Bürger wissen, dass hier eine Auseinandersetzung in der Sache stattfindet und wir – ob wir nun von der CDU oder von der SPD kommen – versuchen, die Verfas-

33 Vgl. zur allgemein verbreiteten Fehlperzeption der Verfassungsorgane in der Bundesrepublik Deutschland und ihrer Funktionsweise Patzelt (1998).


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sung gemeinsam auszulegen. Das wird ernsthaft betrieben und das wissen die Menschen – oder ahnen es zumindest. (Interview Nr. 14)34

Um so wichtiger erscheint es nach Meinung eines Interviewpartners, dass Karlsruhe sich auch aus parteipolitischer Perspektive als ‘unberechenbar’ erweist: Das ist die Erfahrung, dass zwar gelegentlich Entscheidungen herauskommen, bei denen Leute sagen: „Das ist einseitig“ oder „Das ist politisch motiviert“ usw. Aber selbst wenn das der Fall wäre: Das BVerfG ist nie einseitig auf eine Seite gefallen. Selbst wenn einer sagt: „In diesem Fall haben sich die Schwarzen oder die Roten durchgesetzt“ – was meistens gar nicht so ist –, ist es im nächsten Fall wieder anders. (Interview Nr. 30)35

Allerdings ist den Richtern auch bewusst, dass diese traditionale Legitimation eine wichtige Handlungsressource für das BVerfG ist. Diese dient allerdings nicht allein dazu, die Gestaltungsoptionen der Verfassungsrechtsprechung abzusichern, sondern erlaubt dieser auch – gleichsam als deus ex machina – dem durch den Parteienwettbewerb geprägten konflikthaften politischen Prozess neue Impulse zu geben und diesen möglicherweise in eine andere Richtung zu lenken: Das BVerfG ist dem politischen Meinungskampf enthoben und versucht auch dieses kostbare Gut des hohen Vertrauens zu bewahren. Dessen sind sich alle Mitglieder des Gerichts schon bewusst und manchmal ist es direkt auch eine Last. Es ist auch wichtig, dass es in einem offenen demokratischen Staat, wie wir ihn haben, eine Institution gibt, die dem täglichen Meinungskampf entrückt ist und dadurch die Chance hat, auch befriedend zu wirken. (Interview Nr. 18)

Der letztlich unhinterfragte Glaube an die ‘Richtigkeit’ der Entscheidungen aus Karlsruhe verschafft dem BVerfG aber erst jenes Akzeptanzpolster, auf welchem es Legitimation durch Kommunikation betreiben und Einblick in die rechtswissenschaftlichen und gesellschaftlichen Konfliktlagen, die der Entscheidung zugrunde liegen, geben kann. Die Möglichkeit zur umfassenden legalen Legitimation besteht somit nur auf dem festen Boden traditionaler Legitimation.

12.4

Das Charisma des ‘Uncharismatischen’

Neben legalen und traditionalen Elementen speist sich das gesellschaftliche Vertrauen in das BVerfG aber auch aus der Quelle charismatischer Legitimation. Allerdings ist der Begriff dafür gegenüber der ursprünglichen Verwendung bei Max Weber etwas zu modifizieren. Mag dieser beim zentralen Merkmal charismatischer Herrschaft, der ‘Außeralltäglichkeit’ einer Person, politische Führer wie August Bebel vor Augen gehabt haben, so ist das Charisma des BVerfG nicht das eines Individuums, sondern das einer insgesamt eher sprö-

34 Ebenso meint ein anderer Gesprächspartner – zuvor selbst in politischer Funktion tätig: Zumindest findet der ‘Parteienstreit’ nicht statt. (Interview Nr. 29) 35 Nach den Ereignissen der 90er Jahre wird wohl auch Jürgen Seiferts Einschätzung, Konservative hätten es mit der Verfassungsgerichtsbarkeit leichter (Seifert 1981: 107), als widerlegt gelten.

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den Institution (Gebhardt 1993),36 so dass mit Boas Shamir von einem soziologischsymbolisch kreierten Charisma auszugehen ist (Shamir 1991: 86-88).37 Allerdings gelte auch, so ein Interviewpartner: Jede Entscheidungsinstanz, die letzte Instanz ist, genießt von Hause aus großes Ansehen. Denn wenn die Leute wissen, da gibt es nichts mehr, dann ist das ein Autoritätszuwachs. Das muss kein Verfassungsgericht sein. Auch im normalen Instanzenzug: Die letzte Instanz, der BGH ist einfach was anderes als das AG Buxtehude. Auch wenn die Entscheidung des Amtsrichters genauso gut ist. (Interview Nr. 22)

Unterstützt wird dieser Effekt durch das besondere Erscheinungsbild des BVerfG. So tragen die Richter eine eigens für das Gericht entworfene scharlachrote Amtstracht, die sich nicht nur in der Farbe deutlich von den karmesinroten Roben der obersten Bundesgerichte unterscheidet, sondern auch anders gestaltete Barette und weiße Jabots vorsieht. Außerdem ist zu beachten, dass die Richter mit dieser Amtstracht in der Öffentlichkeit stets nur als achtköpfiges Kollektiv und in gemessener Form anlässlich einer mündlichen Beratung oder einer Urteilsverkündung auftreten: So eine Richtercrew mit acht Leuten in roten Roben, das wirkt natürlich ungeheuer, hat ein bisschen was Magisches an sich. (Interview Nr. 15)

Zudem folgt auch der Einzug und die Sitzordnung der Richter bei diesen Urteilsverkündungen und mündlichen Verhandlungen einer klaren Inszenierung (Gerhardt 1987a): Nach Dienstaltersreihe geht man in den Sitzungssaal rein und man sitzt auch so. […] Man sitzt immer so: Nur neben dem Präsidenten sitzt rechts der Berichterstatter, der ist vom Dienstalter unabhängig. (Interview Nr. 27)

Angesichts der hohen Bedeutung, welche der Geltung der Verfassung in Deutschland zukommt, verleiht die – bereits angesprochene – Konzeption eines ‘Rates der Weisen’ mit der Funktion ‘Hüter der Verfassung’ zu sein, selbst einer relativ anonymen Institution Charisma – insbesondere wenn die Institution gleichsam der ‘Künder der Verfassung’ ist:38 Das BVerfG genießt das Vertrauen in die Verfassung. Die Verfassung hat sich nach allem, was wir in der Vergangenheit gehabt haben, als so lebenswert erwiesen. Das ist dann so ein gegenseitiger Prozess gewesen. Dem BVerfG ist es gelungen, die lebendig zu machen und umgekehrt hat die Verfassung auf den ‘Verfassungspatriotismus’ eingewirkt. Da ist ein großer Bestandteil des Vertrauens beheimatet. […] Durch das BVerfG spricht die Verfassung! (Interview Nr. 26)39

Entwickelt sich das Charisma des BVerfG in dieser Perspektive zu einem Teil aus dem unter dem GG geltenden Vorrang der Verfassung, so knüpft ein anderer Aspekt eher an der 36 So beschrieb es auch schon M. Weber (1922: 144f.). 37 In ähnlicher Weise auch R. Schmidt (2006: 45f.). 38 So wurde „Karlsruhe“ auch in die Liste der von Etienne François und Hagen Schulze ausgewählten deutschen ‘Erinnerungsorte’ aufgenommen (Roellecke 2001a). 39 Vgl. dazu auch entsprechende Tendenzen beim U. S. Supreme Court (Schweitzer 1993: 194f.).


421

traditionalen Legitimation an. So zeigt sie sich in mitunter als skurril empfundenen Ehrenbekundungen: Ich weiß nur, dass Verfassungsrichtern sehr großer Respekt entgegengebracht wird. Ich habe das ja während meiner aktiven Zeit manchmal bis aufs Lächerlichste erlebt. (Interview Nr. 21)40

Dabei trägt zum ‘spröden Charme’ des BVerfG das apolitische Image des Gerichts entscheidend bei, wenn den Akteuren einerseits zugebilligt wird, nicht unter (partei-)politischen Verwertungsgesichtspunkten, sondern ‘ernsthaft’ an der Lösung gesellschaftlicher Probleme zu arbeiten.41 Es besteht also durchaus die Möglichkeit, dass durch das offensichtliche Bemühen Akzeptanz für eine Entscheidung mobilisiert werden kann, die inhaltlich nicht auf Konsens gestoßen wäre (Neidhardt 2000: 28). Anderseits ist das Charisma des Gerichts auch im Vertrauen der Bürger begründet, das BVerfG als Nothelfer anrufen zu können, also angesichts persönlichen Unrechts im äußersten Falle immer noch die Möglichkeit zu haben, ‘nach Karlsruhe zu gehen’ – und dort auch Hilfe zu finden. Diese Einschätzung ist insbesondere das Ergebnis der Berichterstattung über das Gericht, die sich selbstverständlich auf einige wenige aufsehenerregende Fälle beschränkt und insofern ein unzutreffendes Bild der Erfolgsquoten vermittelt, wie ein Interviewpartner fast sarkastisch feststellte: Der Effekt ist derselbe wie beim Müller von Sanssouci: „Es gibt noch Richter in Berlin!“ Natürlich, beim BVerfG verliert immer der Staat, wenn einer verliert. Dass 99 Prozent der VerfB hinten runterfallen, darüber redet ja keiner. In der Zeitung stehen nur die, die Erfolg haben. Drei Instanzen der Gerichte haben sie bemühen müssen. Alle haben es nicht gesehen. Aber dann kommt das BVerfG und hebt die ‘verletzte Würde’ auf. (Interview Nr. 20)42

Allerdings ist diese Erwartung der Bürger insofern nicht völlig unreflektiert, als das BVerfG tatsächlich in einer Reihe ‘großer’ Entscheidungen bei Problemlagen, die die Politik nicht lösen konnte oder wollte, entscheidende Verbesserungen für die Betroffenen erzielen konnte und ihnen – metaphorisch gesprochen – als ‘weißer Ritter’ zur Seite sprang:43 40 Insofern kommt es auch zu einer ‘Romantisierung’ des BVerfG als ‘kollektive Führung’ (Gast 2008: 163165). 41 Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang allerdings auch, wie zügig dieser Respekt verfallen kann, wenn die betreffende Person in die politische Arena wechselt, in der die Richtern (und Wissenschaftlern) entgegengebrachte ‘Unparteilichkeitsvermutung’ umgehend in Frage gestellt wird: So erschien im Bundestagswahlkampf 2005 die Berufung Paul Kirchhofs in das ‘Kompetenzteam’ von Angela Merkel zunächst als ‘Glücksfall’, über den in den Medien positiv berichtet wurde. Schon in der dritten Woche war der Medientenor aber ausschließlich negativ und auch in der Folgezeit dominierten bis zum Wahltermin kritische Statements zu Kirchhof die Berichterstattung (Brettschneider 2005: 24-26). 42 Diese Orientierung der Medien an solchen Fällen bestätigen andere Interviewpartner: Berichtet wird über die Fälle, wo das BVerfG hilft, so dass man in die Rolle eines Ombudsmanes kommt. (Interview Nr. 22) Angesichts der sozialtherapeutischen Funktion wählt Helmut Ritter schon früh die Metapher vom „weiße[n] Kittel […] von Heilgehilfen“ (Kolloquium 1962: 827); in schöner Variation spricht Heribert Prantl sarkastisch von der „Nervenheilanstalt der Republik“ (Prantl 2005c). Vgl. in diesem Kontext auch „Pannenhelfer der Nation“ (Kenntner 2005). 43 Ein illustratives Beispiel schildert Rückert (2007).

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IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG Es ist nicht so, dass der Staat oder die Verwaltung oder die Vorinstanzen immer recht bekommen. Das Gericht ist dem Gesetzgeber hin und wieder in die Parade gefahren. Das zeigt dann doch eine gewisse Unabhängigkeit. Das begründet vielleicht die Autorität, wenn eine Erfahrung da ist: Selbst das, was der Bundestag mit Mehrheit entschieden hat, da kann es noch eine Korrektur geben. (Interview Nr. 13)

So klein der Anteil dieser Entscheidungen letztlich sein mag, so wichtig sind solche ‘Leuchttürme der Rechtsprechung’ – wie etwa zur Gleichberechtigung (BVerfGE 3, 225),44 zu den Rechten der nichtehelichen Kinder (BVerfGE 25, 167; 44, 1), zur Existenz eines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (BVerfGE 65, 1), zur Möglichkeit von Eheleuten, ihren Geburtsnamen weiterzuführen (BVerfGE 84, 9) oder zum Kinderexistenzminimum (BVerfGE 99, 249) – aber wohl für die breite gesellschaftliche Akzeptanz des BVerfG:45 Sie können den ganzen Familienleistungsausgleich nehmen: Da hat die Politik lange Jahre nur das gemacht, was Karlsruhe vorgeschrieben hat. […] Bei den Asyl<sachen> kann man auch sagen: Hier hat man keine Lobby. […] Oder z. B. bei den Strafgefangenen. A hat sich da auch mit den Gerichten tapfer angelegt und hat denen noch mal einiges ins Stammbuch geschrieben. (Interview Nr. 13)

Insofern, meint einer der Interviewpartner, sei die auf die wenigen Einzelerfolge ‘einfacher’ Beschwerdeführer konzentrierte Berichterstattung über das BVerfG auch nicht grundlegend zu kritisieren, sondern eher zu begrüßen: Wenn das in dem Sinne geschieht, dass der Bürger das Gefühl hat, hier ist wirklich noch eine Institution, die auch unsere Grundrechte gegenüber den politischen Gewalten wahrt, dann ist das für mich der entscheidende Grund. (Interview Nr. 3)

Bezeichnenderweise stellt der Gesprächspartner auf die Frage, warum Karlsruhe so hohes Vertrauen unter den Bürgern genieße, fast ein wenig erstaunt fest: Für mich ist der Hauptgrund die offenbar weitverbreitete Ansicht der Bevölkerung, dass es da eine Institution gibt, die den politischen Machern auf die Finger schaut. Das ist für mich ein Phänomen, das teilweise nicht erklärbar ist. Sie kennen die Erfolgsquoten der VerfB: So ungefähr 2,6 Prozent. Und jedes Mal, wenn wir wieder eine VerfB nicht zur Entscheidung zulassen, zumal bei Beschwerdeführern, die hier also mächtig den Dampf ablassen, denke ich: „Oh Gott, wie wirkt sich das auf das Ansehen des Gerichts aus?“ Aber das bleibt in der Tat trotzdem immer gleich. (Interview Nr. 3)

Damit wird offensichtlich, dass das BVerfG einen Teil seiner gesellschaftlichen Akzeptanz nicht nur seinen sich in Entscheidungen manifestierenden Output verdankt. Ein Gutteil trägt auch die ‘geheimnisvolle Aura’ bei, die das Gericht umgibt und die sich sowohl aus den

44 Vgl. zur mühevollen Umsetzung des Gesetzgebungsauftrages aus Art. 117 GG Ruhl (1992); Wendrich (2002). 45 Auch bei diesen ‘großen Entscheidungen’ zeigt sich, dass die Trennung in drei Legitimationsquellen lediglich analytisch ist, denn selbstverständlich stärken diese nicht nur das Charisma des BVerfG, sondern müssen auch argumentativ überzeugen.


423

beschriebenen Inszenierungen als auch aus dem Beratungsgeheimnis speist – denn meist schweigt Karlsruhe.

12.5

Die Folgebereitschaft der Entscheidungsunterworfenen

Zwar kann das BVerfG gemäß § 35 BVerfGG anordnen, wie seine Entscheidungen vollstreckt werden sollen,46 gleichwohl ist aber nicht selbstverständlich, dass sie auch tatsächlich befolgt werden (Schulze-Fielitz 2001: 315f.). Denn durch ihren Gegenstand interagiert die Verfassungsrechtsprechung naturgemäß mit sehr machtvollen – und mitunter auch machtbewussten – politischen und gesellschaftlichen Akteuren. Auf der Output-Seite werden Entscheidungs-Patterns sehr stark davon bestimmt, dass die Implementation der Entscheidungen des Gerichts in mehr oder weniger großem Umfang auf die Mitwirkung anderer Staatsapparate oder privater Organisationen angewiesen ist. […] Da das Gericht die Implementation seiner Entscheidung nicht selbst durch Organisation steuern kann, sondern letztlich auf die Kooperation der betroffenen Staatsapparate angewiesen ist, ist die Kapazität zur Definition und Kontrolle auch der organisationalen Outputs sehr gering und die Gefahr, dass eine unwillkommene Entscheidung von anderen Staatsapparaten oder privaten Organisationen unterlaufen wird, oder dass sich die Legitimation des Gerichts im Widerstand der Staatsapparate verschleißt, sehr groß. (Ladeur 1980: 286f.)

Dass die Folgebereitschaft gegenüber der Verfassungsrechtsprechung nicht selbstverständlich ist, zeigt sich insbesondere im internationalen Vergleich (Epstein / Knight / Shvetsova 2001; Herrmann 2006), lässt sich aber in Einzelfällen auch beim BVerfG beobachten. So war bei Appellentscheidungen immer wieder zu beobachten, dass der Gesetzgeber Karlsruhe nicht folgte, sondern untätig blieb und teilweise über Jahre keine Anstalten unternahm, einen verfassungskonformen Zustand herzustellen.47 Insgesamt kann aber mit einem Gesprächspartner bezüglich der Folgebereitschaft der Politik festgestellt werden: Wir haben die glückliche Situation gehabt, dass sich die Politik eigentlich auch immer daran gehalten hat – das ist ja nicht selbstverständlich. (Interview Nr. 19)48

Ein gewisser Vorteil ergibt sich für das BVerfG dabei insbesondere bei Entscheidungen in kontradiktorischen Streitfällen, in dem es – zumindest faktisch – ‘Sieger’ und ‘Verlierer’ gibt, dann wird die Gehorsamsproblematik […] bewältigt, indem über die vom BVerfG selbst nur schwer zu gewährleistende Abnahme einer Erkenntnis ein Außenstehender, regelmäßig der Sieger, wacht. (Dopatka 1982: 87)

46 Vgl. Kap. 11. 47 Vgl. dazu im einzelnen: Kap. 11.2.2. 48 Zu dieser Beurteilung kommt auch Ingwer Ebsen (1990: 182). Wird der Gesetzgeber nicht tätig, fasst Karlsruhe mitunter auch informell bei der Politik nach (Katzenstein 1989: 54).

424


Für die Akzeptanz der Verfassungsrechtsprechung und ihrer Entscheidungen ist aber nicht nur relevant, ob die staatlichen Organe zur ihrer Befolgung bereit sind. Da das BVerfG mit seiner Rechtsprechung auch in die Gesellschaft hineinwirkt, ist es ebenso bedeutend, ob ihm in der sozialen Realität gefolgt wird. Dabei ist allerdings zu beachten, dass zwischen politischer und gesellschaftlicher Sphäre Interaktionen bestehen. Wir stehen vor einem Dilemma: Einerseits spricht viel dafür, dass die Absicherung des Grundkonsenses in der Verfassung der effektiven Kontrolle bedarf und Verfassungsgerichtsbarkeit ist ein denkbares und erprobtes Instrument solcher Kontrolle. […] Andererseits besteht im Prozess dieser Kontrolle, bei der Anwendung konsentierter Verfassungsprinzipien auf den strittigen Einzelfall immer die Gefahr, dass gerade durch die richterliche Konkretisierungsarbeit die Verfassung ihre Konsensfähigkeit verliert. (Bryde 2002: 330)

Solange allerdings Karlsruhe Streitfragen nicht konsequent entlang parteipolitischer Streitfragen oder den klaren Positionen machtvoller gesellschaftlicher Interessen gestaltet, ist eine Gehorsamsverweigerung relativ unwahrscheinlich. Denn das BVerfG lebt davon, dass erhebliche Teile der gesellschaftlich relevanten Kräfte sich von ihm Vorteile in ungewisser Zukunft erwarten können: […] Solange jeder also – Bund und Länder, ChristlichKonservative und Sozialliberale, Liberale und Sozialdemokraten, Arbeitgeber und organisierte Arbeitnehmer – hofft, gegen den anderen das BVerfG noch einmal gebrauchen oder doch Schlimmeres auf verfassungsgerichtlichem Wege verhüten zu können, und diese Hoffnung nicht völlig irreal ist, bleibt es unwahrscheinlich, dass sich eine dieser Gruppierungen daran machen wird, Verfassung und Zuständigkeit des BVerfG negativ zu verändern. (Dopatka 1982: 85f.; Hervorhebung i. Orig.)

Im Einzelfall scheint es aus Sicht eines Richters aber so zu sein, dass gerade aus der Gesellschaft auf das BVerfG zielende Kritik oftmals durch die Politik zumindest teilweise induziert werde: Wenn das BVerfG heftig in Kontroversen kam, dann hat das häufig was damit zu tun gehabt, dass Politiker ‘die Ventile geöffnet’ haben und dann ist das allgemeine Publikum nachgestoßen. Politiker hatten da schon eine maßgebliche Funktion. […] Ich habe fast den Eindruck gehabt, wenn die Politiker sich erlauben, grob zu werden, dass dann das Publikum seinen Unmut noch mal eine Stufe vergröbert und in der Quantität vermehrt. Insofern ist das eine Ventilfunktion. Aber ich habe nie etwas dagegen gehabt, wenn Politiker kritisiert haben. Ich habe nur gesagt, sie dürfen nicht sagen: „Die Entscheidung ist falsch!“ Dafür ist nur das BVerfG zuständig, ob das juristisch richtig ist oder nicht. Sie können sagen „nach meiner Auffassung“ oder „ich halte“. Natürlich! Dafür sind sie auch da. (Interview Nr. 19)49

Vor allem die Aussage des Bayerischen Ministerpräsidenten Edmund Stoiber anlässlich des Kruzifixbeschlusses (BVerfGE 93, 1), man werde die Entscheidung respektieren, könne sie aber nicht akzeptieren (Stiller 1995), ist ein Beleg für den stets prekären Charakter der Ressource ‘Folgebereitschaft’. So stellt Rainer Wahl fest:

49 Vgl. zu den Grenzen einer Urteils-, Gerichts- und Richterschelte durch Amtsinhaber Häußler (1994: 222-233); Mishra (1997).


425

Mit dem Satz des bayerischen Ministerpräsidenten Stoiber […] ist ein Tabu gebrochen, sind Schleusen geöffnet worden, die besser geschlossen geblieben wären und die wieder zu schließen nicht leicht sein wird. Dabei hält die zitierte Formulierung für sich und aus dem Zusammenhang herausgenommen die Grenzen gerade noch ein. Stellt man diese und andere Formulierungen dagegen in das politische Umfeld dieser Tage und Wochen […], so wird deutlich, was die unterschwellige Botschaft dieser Rede ist: Dem BVerfG wird die Gefolgschaft verweigert. (Wahl 1998: 84f.)50

12.5.1

Gesellschaftliche Folgebereitschaft: Letztendlich nicht erzwingbar

Zwar kann das BVerfG auf indirektem Wege durchaus restriktiv auf die Bürger einwirken, indem es Vorgaben für gesetzliche Regelungen macht51 oder sich der Fachgerichtsbarkeit bedient.52 Doch sehen die Befragten hier durchaus Probleme, da sich das BVerfG gesellschaftlichen Wandlungsprozessen auf Dauer kaum erfolgreich entgegenstellen könne – selbst wenn einige Richter dies sehr problematisch finden (Benda 1983): Im Fall des Schwangerschaftsabbruchs ist es dem BVerfG nicht gelungen, seine Position in der 53 gesellschaftlichen Realität tatsächlich durchzusetzen. Das ist so! (Interview Nr. 6)

Ein anderer Interviewpartner teilt diese Einschätzung zur Abtreibungsproblematik, verdeutlicht aber auch, dass die Verfassungsrechtsprechung gegenüber solchen Entwicklungen letztlich machtlos sei und, wenn man glaube, sie könne diesen effektiv entgegentreten, in ihren Möglichkeiten wohl auch überschätzt werde: Das ist auch das Problem bei der Abtreibungsregelung gewesen: Ich glaube nicht, dass die Verfassungsrechtsprechung einem Wandel der Auffassung hier auf Dauer wirksam begegnen kann. […] So sehr man das am konkreten Beispiel bedauern mag, es würde die Funktion der Verfassungsrechtsprechung eher überziehen, wenn man meint, sie könnte eine solche Entwicklung, die im wesentlichen von außerhalb kommt, wirklich auf Dauer aufhalten. Das würde die Verfas54 sungsrechtsprechung überfordern. (Interview Nr. 11)

Daher überrascht es nicht, dass in der Beratungssituation durchaus Überlegungen zur Folgebereitschaft angestellt werden, auch wenn ausnahmslos alle Interviewpartner betonen, 50 Vgl. dazu aber auch die entspanntere Einschätzung von Gerichtspräsidentin Jutta Limbach: Der bayerische Ministerpräsident Stoiber befand sich – zumindest was seinen Sprachgebrauch angeht – im Einklang mit der Begrifflichkeit der Soziologie, als er mit Bezug auf den Kruzifix-Beschluss feststellte, dass er ihn respektieren werde, aber nicht akzeptieren könne. Gemeint war, dass er diesen nicht für richtig halten könne. Das muss auch einem bayerischen Ministerpräsidenten unbenommen bleiben. (Limbach 1997: 6f.) 51 Vgl. Kap. 11.3. 52 Vgl. zur Folgebereitschaft der Fachgerichtsbarkeit: Kap. 10.4. 53 Bezeichnenderweise wurde im Gefolge der zweiten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch (BVerfGE 88, 203) auch kritisiert, der Gesetzgeber habe die präzisen Vorgaben des Gerichts im Rahmen der erforderlichen gesetzlichen Neuregelung 1995 faktisch unterlaufen (Steiner 1995: 115-118). 54 So schon zur ersten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch (BVerfGE 39, 1) Mahrenholz (1988: 174). Vgl. auch Gawron / Rogowski (2007: 53f.).

426


dass solche Erörterungen eine verfassungsrechtlich gebotene Entscheidung selbstverständlich nicht verhindern könnten: Es wird darüber reflektiert. Aber ich habe nicht erlebt, dass man sagt: „Das können wir nicht durchsetzen!“ (Interview Nr. 15) Das ist ziemlich richtig. Es spielt nicht immer die gleiche Rolle, hat auch in der Geschichte des Gerichts nicht immer eine Rolle gespielt – ist aber mit Sicherheit richtig. Das BVerfG kann nicht mit Gewalt regieren, sondern nur mit Autorität, also mit Überzeugung. (Interview Nr. 30)

Gerade in solch streitigen Fragen wie dem Schwangerschaftsabbruch, bei denen damit zu rechnen ist, dass in bedeutenden Teilen der Gesellschaft Akzeptanzprobleme auftreten können, werden aber Überlegungen angestellt, ob und wie diese Probleme entschärft und damit vielleicht auch die Folgebereitschaft erhöht werden kann: Nur in Ausnahmefällen denkt man an die gesellschaftliche Folgebereitschaft. In meiner Zeit gab es Anlass, weil die öffentliche Diskussion in der Frage Schwangerschaftsunterbrechung sehr lebhaft und sehr erregt war. Da finden Sie in der Entscheidung eine mehrseitige Passage, die sich genau mit der Frage auseinandersetzt. Da erinnere ich mich sehr gut, dass wir in einem kleinen Kreis von drei Kollegen uns dann zusammengesetzt haben, weil wir sagten: „Im Wissen, dass das nicht allen gefallen wird, müssen wir versuchen, wenn nicht Akzeptanz, so doch Verständnis für unsere Position zu finden.“ Wir haben also diese Seiten noch eingefügt, in denen wir uns mit der Frage auseinandergesetzt haben. (Interview Nr. 11)

Da die Autorität der Verfassungsrechtsprechung nicht allein an die jeweilige Entscheidung gebunden ist, sondern über lange Zeit erworbenes Kapital des Gerichts darstellt, ist dieses regelmäßig zu pflegen und damit für seine Dauerhaftigkeit zu sorgen. Daher sind auch immer wieder Überlegungen hinsichtlich der Folgebereitschaft anzustellen: Die Entscheidung wird davon bestimmt, auch eine Grundlage für das öffentliche Vertrauen in das Gericht zu schaffen, es werde auch zukünftige Fälle angemessen lösen. Die Öffentlichkeit ist so bei den Beratungen immer irgendwie präsent. (Interview Nr. 9)

Auch hinsichtlich der Gesichtspunkte öffentlicher Akzeptanz und gesellschaftlicher Folgebereitschaft sind die Beratungen der Senate auf Herstellung von Einmütigkeit ausgerichtet, wofür allerdings hinsichtlich der Stringenz der Judikate mitunter Einbußen hinzunehmen sind:55 Man sucht ganz klar nach einer breiten Mehrheit oder gar nach Konsens. Eine breite Unterstützung ist auch das beste Mittel, um die Folgebereitschaft zu erhöhen. Das gelingt dann eher als bei einer knappen Mehrheit. Deshalb ist die juristische Argumentation auch nicht bruchlos – wie immer wieder kritisiert wird. (Interview Nr. 1)

55 Vgl. auch Kap. 9.6.


427

Nicht immer gelingt es aber dem BVerfG, die gesellschaftliche Brisanz eines Judikats im Vorfeld der Entscheidungsverkündung korrekt einzuschätzen, wie sich anhand der Kruzifix-Entscheidung (BVerfGE 93, 1) anschaulich zeigen lässt:56

Die Prüfung durch den Berichterstatter ergab offensichtlich, dass es im zu entscheidenden Fall um die Frage ging, ob die Anbringung christlicher Symbole in amtlichen Räumen die durch Art. 4 I GG geschützte Glaubensfreiheit zu verletzen vermag. Für dieses Problem lag nach Einschätzung des Berichterstatters eine Präzedenzentscheidung (BVerfGE 35, 366 – Kreuz im Gerichtssaal) vor, die als gefestigte Rechtsprechung des BVerfG anzusehen57 und als weithin unstrittig einzuschätzen ist. Auf diesen Fall nimmt die Kruzifix-Entscheidung auch explizit Bezug (BVerfGE 93, 1 [17]). Die öffentliche Kritik an der Entscheidung,58 aber auch die abweichenden Meinungen dreier Senatsmitglieder (BVerfG 93, 1 [25]) verweisen darauf, dass diese Analogiebildung offenkundig nicht als ‘selbstverständlich’ – d. h. völlig unstrittig – anzusehen war. Zumindest folgende Gleichsetzungen mussten innerhalb des Senats, aber auch gesamtgesellschaftlich wohl als strittig gelten:59 − − −

die eines Angehörigen der israelitischen Kultusgemeinde mit Anhängern der anthroposophischen Weltanschauung; die eines erwachsenen Anwalts mit schulpflichtigen Kindern sowie die der Verhandlungssituation in einem Gerichtssaal mit der Erziehungssituation im Klassenzimmer einer Grundschule.

Dazu traten noch zwei weitere Probleme, die gesellschaftliche Werte und Bewertungsfragen betrafen und in dieser Situation virulent wurden. Einerseits wurde einer ‘wertorientierten’ Erziehung Mitte der 90er Jahre durch die Gesellschaft möglicherweise eine größere Bedeutung zugemessen als in den 70er Jahren.60 Andererseits ist der Grundsatz der weltanschaulichen Neutralität des Staates […] der am wenigsten bekannte, der am wenigsten verinnerlichte und am wenigsten akzeptierte Grundsatz des Grundgesetzes. Hier klaffen Verfassung und Empfinden der Bürger weiter als irgendwo sonst auseinander. (Wahl 1998: 92)

Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang auch, dass Karlsruhe in jüngerer Zeit insbesondere dann kritisiert wird, wenn das BVerfG nach rein formalen Kriterien entscheidet und sich gerade einer Wertentscheidung enthält:

56 Einen illustrativen Einblick in die auf das Gericht einprasselnde Empörung gibt Kerscher (1995a). 57 So zumindest O. Massing (1995: 724). 58 Vgl. zur Kritik Lamprecht (1996a; 1996b); Sendler (1996). 59 Vgl. zur Kritik an der vom Institut für Demoskopie Allensbach durchgeführten Meinungsumfrage aber Goldschmidt (1996); Limbach (1997: 17-22). 60 Vgl. kritisch zum ‘Kruzifix-Beschluss’ auch Höffe (1999).

428

IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG Auffällig ist aber auch, dass der Vorwurf des Wertverfalls gerade dann besonders laut wird, wenn sich das Gericht nicht wertbezogen äußert, sondern die klassischen Entlastungswege der Entscheidungsrelevanz, der Kompetenzordnung, des Verfahrens und der Schrankensystematik der Grundrechte einschlägt. Der Verzicht des Gerichts auf Parteinahme wird in aller Regel als besonders ärgerliche Form derselben ausgelegt. (Hufen 2000: 80)

12.5.2

Folgebereitschaft des Gesetzgebers: Trotz Normverwerfungskompetenz des BVerfG prekär

Während das BVerfG gegenüber der Gesellschaft zur Durchsetzung der Folgebereitschaft faktisch auf seine langfristig bestehende Legitimation und die Überzeugungskraft seiner Entscheidungen angewiesen ist, kann es gegenüber dem Gesetzgeber mittels der ihm zustehenden Normverwerfungskompetenz – und dem daraus entwickelten differenzierten Tenorierungsinstrumentarium – aktiver auftreten.61 Allerdings ist es auch in diesem Bereich nicht selbstverständlich, dass den Vorgaben der Verfassungsrechtsprechung tatsächlich gefolgt wird (Benda 1988; Gusy 1989). Denn mit seinem vermeintlich schärfsten Schwert, der Nichtigkeitserklärung, kann Karlsruhe zwar eine für nicht verfassungskonform erkannte Norm verwerfen, aber nicht verhindern, dass der Gesetzgeber diese unmittelbar nach der Entscheidung des BVerfG erneut verabschiedet. Selbst die Frage, ob für den Gesetzgeber ein Normwiederholungsverbot besteht, ist noch weitgehend ungeklärt:62

Der Erste Senat vertrat die Auffassung, die Bindung aller „Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle[r] Gerichte und Behörden“ durch die Entscheidungen des BVerfG (§ 31 I BVerfGG) bedeute nicht, dass der Gesetzgeber eine identische Norm nicht nochmals verabschieden könne (BVerfGE 77, 84 [103]; 96, 260 [263]).63 Hingegen formulierte der Zweite Senat ein eindeutiges Normwiederholungsverbot (BVerfGE 69, 112 [115]) und bezog sich dabei explizit auf Leitsatz 5 der ‘Südweststaat-Entscheidung’: Ein Urteil, das ein Gesetz für nichtig erklärt, hat nicht nur Gesetzeskraft (§ 31 II BVerfGG), sondern es bindet auch gemäß § 31 I BVerfGG mit den tragenden Entscheidungsgründen alle Verfassungsorgane des Bundes derart, dass ein Bundesgesetz desselben Inhalts nicht noch einmal erlassen werden kann. (BVerfGE 1, 14 [15])64

Sofern das Thema in den Interviews angesprochen wurde, vertrat allerdings keiner der Befragten die Position des Zweiten Senats. Insofern ist folgendes Statement als typisch anzusehen: Das bedeutet natürlich nicht, dass der Gesetzgeber dasselbe Gesetz nicht genauso wieder einführen könnte – theoretisch. In der Beziehung haben Sie recht mit Ihrer These, dass wir angewiesen darauf sind, dass wir dieses Prestige behalten. (Interview Nr. 4)

61 Vgl. Kap. 11. 62 Vgl. dazu Korioth (1991); Schlaich / Korioth (2007: 271-273 [Rn. 488f.]); Hopfauf [SB]: 2010f. [Art. 94, Rn. 62]). 63 Vgl. auch H.H. Klein (1994: 518f.; 1998: 56f.); Kischel (2005b). 64 Vgl. zur Problematik des Problems aber Benda / Klein (2001: 551-554 [Rn. 1338-1345]).


429

Die Frage konnte bisher allerdings nicht geklärt werden, da die Ausführungen in den entsprechenden Entscheidungen lediglich obiter dicta sind, das Problem bisher noch nicht entscheidungserheblich war, und Karlsruhe in dieser Frage ohnehin nicht von sich aus aktiv werden kann. Allerdings ist angesichts der Vielzahl von Zugangsmöglichkeiten zum BVerfG, die im internationalen Vergleich in dieser Form nicht immer gegeben ist,65 sowie der durch die ‘Elfes-Konstruktion’ (BVerfGE 6, 32) eröffnete Möglichkeit, im Zuge der VerfB grundrechtsbeschränkende Normen als Verstöße gegen die verfassungsmäßige Ordnung zu rügen,66 davon auszugehen, dass Karlsruhe im Zweifel Gelegenheit zur Normverwerfung erhielte. Andererseits arbeiteten sich hinsichtlich der Frage, wie weit die Grundrechte im Rahmen des ‘Antiterrorkampfes’ eingeschränkt werden dürften, Bundesinnenminister Wolfgang Schäuble und die von der Union nominierten Verfassungsrichter Hans-Jürgen Papier und Udo Di Fabio öffentlichkeitswirksam über die Qualitätspresse aneinander ab (Di Fabio 2007; Papier 2008; Schäuble 2008).67 Aus Sicht einiger Interviewpartner sind bisweilen sogar Tendenzen zur Missachtung von Entscheidungen durch die politischen Akteure nicht zu übersehen: Wenn Sie an ‘Kruzifix’ oder auch die Kopftuchentscheidung denken, die werden ja zum Teil ganz offen unterlaufen. […] Oder es gibt auch den unmerklichen Versuch, das Urteil zu umgehen.68 […] Aber das sind Ausnahmen! (Interview Nr. 18)

Auch Ebsen konstatiert mit Blick auf die Jahre vor 1989: Angesichts der geringen Wahrscheinlichkeit, dass Staatsorgane der Bundesrepublik offen verfassungswidrig handeln, angesichts des hohen Ansehens des Bundesverfassungsgerichts und – damit zusammenhängend – angesichts der Relevanz der Bezugnahme auf die Verfassung im politischen Prozess ist kaum damit zu rechnen, dass eine offene Auflehnung gegen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts stattfindet oder gar erfolgreich sein könnte. Eher ist damit zu rechnen, dass versucht wird, einer Entscheidung durch transformierende ‘Interpretation’ auszuweichen oder dass ein nur milde formulierter ‘Appell’ an den Gesetzgeber auf die lange Bank geschoben wird. (Ebsen 1990: 175)

65 Es sei nur auf den französischen Conseil Constitutionnel verwiesen, dessen Eingriffsmöglichkeiten in dreifacher Weise beschränkt sind:

Zunächst sind gemäß Art. 34 der Verfassung der V. Republik bedeutende Rechtsgebiete allein auf dem Verordnungswege zu regeln, wohingegen in Deutschland ‘Wesentliches’ vom Gesetzgeber zu regeln ist (BVerfGE 49, 89 – Kalkar I; vgl. zur Kritik Haltern / Mayer / Möllers 1997). Damit unterliegt die Kontrolle dieser Normen aber nicht dem Conseil Constitutionnel, sondern dem Conseil d’État. Zudem kann der Conseil Constitutionnel gemäß Art. 61 II nur vom Staatspräsidenten, dem Premierminister, den Präsidenten der beiden Parlamentskammern oder je 60 Parlamentariern einer der beiden Kammern angerufen werden. Schließlich können gemäß Art. 61 III Gesetze lediglich vor ihrem Inkrafttreten dem Conseil Constitutionnel vorgelegt werden, welcher zudem innerhalb eines Monats, auf Verlangen der Regierung sogar binnen einer Woche, entscheiden muss.

66 Vgl. Kap. 10.2.1. 67 Vgl. dazu G. Hofmann (2007); Rammelsberger (2007). 68 Einen solchen Versuch dokumentiert anhand der Reform des Länderfinanzausgleichs Beise (2001).

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Sofern unter den politischen Parteien ausreichend großer Konsens besteht, um eine Verfassungsänderung verabschieden zu können, kann die Politik Entscheidungen des BVerfG selbstverständlich auch dadurch konterkarieren, dass sie der Verfassungsrechtsprechung durch eine Änderung des GG quasi die Geschäftsgrundlage entzieht. Ein Interviewpartner verweist auf die Änderung des Asylrechts: Es ging ja auch – zumal im Asylrecht, wo es eine langjährige vorherige Rechtsprechung gegeben hat – darum, das BVerfG zu binden und ihm die Möglichkeit zu nehmen, auf alte Rechtsprechung zurückzugreifen und zu sagen: „Was Ihr da in Euren Gesetzen geschrieben habt, das interessiert uns nicht, da machen wir so weiter wie bisher!“69 Und die Rechtsprechung des BVerfG können Sie nur dadurch überbieten, dass das Gericht irgendwann zu unbestimmter Stunde und ohne dass man es vorher weiß, seine Auffassung ändert – oder dadurch, dass Sie seine Maßstäbe verändern. Und dann bleibt <dem BVerfG> immer noch der Rückgriff auf Art. 79 III GG – aber der hat noch nie gezogen. (Interview Nr. 6)70

Es ist also nicht völlig selbstverständlich, wenn Karlsruhe üblicherweise davon ausgehen kann, dass seine Judikate von der Politik befolgt werden. Insgesamt ist aber wohl Ernst Bendas Einschätzung aus den 80er Jahren noch heute zuzustimmen, dass dies kein schwerwiegendes Problem dargestellt habe: Bisher hat es keine ernstlichen Konflikte dieser Art gegeben. Die Entscheidungen des Gerichts sind stets respektiert worden, auch wenn sie von Beteiligten am politischen Prozess als unbequem, hinsichtlich ihrer Folgen bedenklich oder aus juristischen Gründen fragwürdig angesehen worden sind. (Benda 1986a: 140f.)

Gefolgschaftsverweigerung bleibt wohl vor allem ein Ausnahmefall, da das BVerfG auf wichtige Ressourcen zurückgreifen kann, die eine regelmäßige Missachtung seiner Entscheidung durch die Politik problematisch erscheinen lassen:

Als erstes ist das große öffentliche Ansehen des Gerichts zu nennen (Vanberg 2005b: 189). Zwar ist auch diese Ressource insofern prekär, als sich die gesellschaftliche Akzeptanz der Verfassungsrechtsprechung jeden Tag aufs Neue beweisen muss, doch verschafft dem BVerfG gerade der teilweise ‘unaufgeklärte’ Charakter seiner gesellschaftlichen Legitimation eine Basis, auf welcher auch Akzeptanz für ‘riskantere’ Judikate erwartet werden kann. Daneben kann sich Karlsruhe auch darauf stützen, dass es durch seine bisherige Rechtsprechungspraxis in hohem Maße strukturierend auf den rechtswissenschaftlichen – und insbesondere den verfassungsrechtlichen – Diskurs wirken konnte. In ähnlicher Weise wirkt das BVerfG auch auf die Fachgerichtsbarkeit und – teilweise über diese vermittelt – auf die Verwaltung ein.71

69 Vgl. auch H.H. Klein (1997a). Wobei die Verankerung spezifischer Verfahrensvorschriften – neben Art. 16 GG betrifft dies auch Art. 13 und Art. 23 GG – als ‘Ratifikation’ eines politischen Kompromisses selbstverständlich auch den künftigen Gesetzgeber binden sollte (Scholz / Meyer-Teschendorf 1998). 70 Vgl. auch H.H. Klein (1994: 517f.); Roßnagel (1981: 298f.). 71 Vgl. Kap. 10.3 u. 10.4.


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Andererseits darf aber nicht übersehen werden, dass die Karlsruher Judikate auch einer gewissen Unbestimmtheit unterliegen, die einerseits den Entscheidungsunterworfenen Spielräume eröffnen, aber auch die Konflikthaftigkeit einzelner Entscheidungen abmildern können. So schafft sich das BVerfG über sein ausgefeiltes Tenorierungsinstrumentarium nicht nur Möglichkeiten zum flexiblen Umgang mit nicht verfassungskonformen Gesetzen, sondern kann dies auch nutzen, um den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers trotz festgestellter Verfassungswidrigkeit möglichst wenig zu beeinträchtigen.72 Der überlegte Einsatz der Tenorierung erlaubt Karlsruhe darüber hinaus aber auch, Entscheidungen, welche einen Konflikt mit machtvollen politischen Akteuren heraufzubeschwören drohen, welchem das Gericht möglicherweise nicht gewachsen ist, zu ‘entschärfen’. So zwingt eine Appellentscheidung den Gesetzgeber zunächst nicht zum unmittelbaren Handeln, setzt das Problem aber auf die politische Agenda und eröffnet – bei Untätigkeit der Politik – der Verfassungsrechtsprechung die Option, später – unter dann vielleicht günstigeren Umständen – nochmals nachzufassen.

In ähnlicher Weise kann die bestehende Unsicherheit, welche Teile einer Entscheidung des BVerfG letztlich zu den tragenden Gründen zählen und welche lediglich obiter dicta darstellen, funktionalisiert werden. So kann das Gericht strategisch unter dem Aspekt der Folgebereitschaft problematische Ausführungen der Entscheidung bewusst dieser Ambiguität unterwerfen und damit Konflikte vermeiden:

12.6

Will die Politik den Ausführungen des BVerfG auf keinen Fall folgen, kann sie den Konflikt deeskalieren, indem sie argumentiert, man folge dem Tenor und lasse lediglich die unerheblichen obiter dicta außer acht. In gleicher Weise kann Karlsruhe begründen, warum es über dieses Verhalten hinwegsehe – insbesondere wenn anlässlich eines neuen Verfahrens das zugrundeliegende Problem erneut zu behandeln ist. Stellt sich dagegen heraus, dass die Befürchtungen des Gerichts gegenstandslos waren und der Entscheidung wider Erwarten ohne größeres Widerstreben gefolgt wird, sind die entsprechenden Passagen offenkundig ‘tragend’ und gehören damit zum Normbestand der Verfassung.

Der Preis der Akzeptanz: Problemverschiebung durch die Politik

Die hohe Akzeptanz, die Entscheidungen des BVerfG üblicherweise in der Öffentlichkeit entgegengebracht wird, zieht allerdings einen problematischen Nebeneffekt nach sich. Mitunter entsteht der Eindruck, die Politik entziehe sich ihrer Führungsaufgabe und hoffe darauf, dass Karlsruhe ihr das bisweilen unbequeme Geschäft des politischen Entscheidens abnehme: Im bundesdeutschen Gesetzgebungsverfahren ist eine Antizipation verfassungsgerichtlicher Argumente und ein ‘vorauseilender Gehorsam’ des Gesetzgebers gegenüber dem BVerfG analy-

72 Vgl. Kap. 11.

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IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG siert worden, die eher auf einen Politikverzicht des Gesetzgebers als auf einen ‘rechtlichen Imperialismus’ des BVerfG deuten. (Gawron / Rogowski 1991b: 350) Wo die Politik sich Themen nicht mehr nach Maßgabe objektiver Dringlichkeit und inhärenter Sachlogik aneignet, sondern nur noch nach Maßgabe ihrer – unterstellten – Mehrheitsfähigkeit, da eröffnen sich, geradezu ‘zwingend’, neue Perspektiven für zukunftsweisende politische Weichenstellungen via Verfassungsrechtsprechung und Verfassungsrichterrecht. (Guggenberger 1998: 213; Hervorhebung i. Orig.)

Innerhalb der Richterschaft des BVerfG sind die Meinungen hinsichtlich der Frage, in welchem Maße die politischen Akteure Probleme nach Karlsruhe abschieben allerdings uneinheitlich. Eine ganze Reihe von Interviewpartnern schließen sich solcher Kritik – für die sich eine Vielzahl weiterer Belege finden lässt73 – klar an: In vielen Fällen ist dies in der Tat so. […] Vielleicht ist das eine gewisse Schwäche der parlamentarischen Entscheidungskultur. Das Parlament in Deutschland nimmt aus meiner Sicht nicht in dem Maße Gestaltungsmacht wahr, wie es dies nach dem GG hat. Das gilt sowohl im Verhältnis zur Regierung und zum Ministerialapparat wie auch im Verhältnis zum BVerfG. Wir haben wiederholt an den Spielraum des Gesetzgebers appelliert, aber ich habe auch immer wieder im Steuerrecht oder Sozialrecht die Erfahrung gemacht, dass man ganz gerne die Direktiven aus Karlsruhe abwartet. Man hätte vieles selber regeln können, beispielsweise in Bezug auf die Besteuerung der Renten .74 Auch bei der Erbschaftssteuer wartete alles – die Politik, die Öffentlichkeit, die Wirtschaft, die Verbände – auf die Entscheidung des BVerfG, obwohl der Gesetzgeber jederzeit in der Lage gewesen wäre, den bisherigen Zustand aus eigener Initiative zu modifizieren. Aber auch im Sozialrecht gab es Fälle, wo die Entscheidung aus Karlsruhe abgewartet wurde. Die sozialrechtliche Behandlung der Einmalzahlungen etwa – da musste das BVerfG zweimal die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung wegen einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung aussprechen . Das zweite Verdikt der Verfassungswidrigkeit hätte der Gesetzgeber vermeiden können. Über solche Fälle könnte man hier stundenweise rekapitulieren. […] Dabei hat die deutsche Bevölkerung offenbar ein größeres Vertrauen zum BVerfG als zur Politik – das ergeben ja auch die Umfragen. (Interview Nr. 17)

Dabei ist diese abschließende Stellungnahme des Gesprächspartners selbstverständlich keine Klage darüber, dass sich die politischen Akteure ihrer Gestaltungskompetenzen nicht bewusst seien, sondern als ironischer Hinweis darauf zu verstehen, dass der Gesetzgeber die ihm zugewiesene Aufgabe schlicht nicht wahrnehme. Und mit dieser Kritik steht er bei weitem nicht allein: Ein vorauseilender Gehorsam in Berlin oder früher in Bonn ist mir eher suspekt. Es wäre viel besser, wenn die Politik nicht abwartet, bis Karlsruhe eine Frage entschieden hat. Es wäre viel

73 Vgl. etwa auch Beyme (1997: 310-312); Gusy (1985a: 262). 74 Gerade dieser Fall der steuerlichen Gleichbehandlung von Renten- und Pensionszahlungen wurde mehrfach als Beispiel angeführt: Gerade bei der Rentenbesteuerung hatte man den Eindruck, auch weil die Vertreter das offen in der mündlichen Verhandlung gesagt haben: „Sagt uns mal, wie wir das zu machen haben!“ Die haben gar nicht dafür gekämpft, den angegriffenen Zustand zu erhalten, d. h. den wollten sie offensichtlich gar nicht erhalten. (Interview Nr. 28)


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besser, wenn die Politiker, insbesondere die Parlamentarier im Deutschen Bundestag, selbstbewusst ihre eigenen Entscheidungen vertreten und ihre Gestaltungsspielräume wahrnehmen. Schon früher wurde abgewartet, bis das Gericht eine bestimmte Rechtsfrage entschieden hat. Lange bevor ich an das Gericht gewählt wurde, war ich auf einer Tagung, die sich unter anderem mit einer damals vieldiskutierten Rechtsfrage beschäftigte. Allen war klar, dass die damalige Rechtslage verfassungswidrig war. Selbst der damalige Staatssekretär aus dem Bundesministerium, der an der Tagung teilnahm, sah dies so. Trotzdem lehnte er es ab, zum damaligen Zeitpunkt die Rechtslage zu ändern. Er wollte erst die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts abwarten. Dieses Warten auf Karlsruhe ist unangebracht. (Interview Nr. 16)

Mitunter hätten die politischen Akteure sogar informell um Hinweise des BVerfG gebeten, um eine Verfassungswidrigkeit von Gesetzen zu vermeiden, berichtet ein Befragter: B hat es mal im Gespräch mit Gesetzgebungsorganen so formuliert: „Angst vor dem Freunde!“ Das ging so weit, dass mitunter in Gesprächen gesagt wurde: „Könnt Ihr nicht vorher andeuten, wie ein Gesetzgebungsverfahren laufen muss, damit man nicht nachher in der dummen Situation ist, aufgehoben zu werden?“ (Interview Nr. 26)

Andere Richter verweisen darauf, dass die Politik bei Gesetzesvorhaben, für die kaum Beifall aus der Bevölkerung zu erwarten sei, um die Projekte legitimatorisch abzusichern, wegen seiner großen Akzeptanz mitunter das BVerfG auch vorschicke: Es liegt in der Regel daran, dass es sich um Themen handelt, bei denen sich die Politik nicht gerne die Hände verbrennt, gleichwohl weiß, dass etwas kommen muss – möglicherweise sogar eine Lösung im Sinn hat, die Karlsruhe dann auch vorschreibt oder anregt. Dann kann man aber sagen: „Wir waren es ja nicht, sondern wir müssen es so tun!“ Dann reicht offenbar für eine ganze Weile die Reputation und das Legitimationskapital, was das BVerfG angehäuft hat, dafür, dass dann auch die Öffentlichkeit zufriedener ist, wenn es aus Karlsruhe kommt, als wenn es aus Berlin (oder früher Bonn) kommt. (Interview Nr. 19) Das ist zurückzuführen auf das geringe Ansehen der Politik einerseits und das hohe Ansehen des BVerfG andererseits, dessen Schiedsrichterfunktion in der Bevölkerung weithin anerkannt ist. Und hinter der sich Politiker – in Zeiten wie den unsrigen zumal – zu verstecken geneigt sind. Wobei an der Gesamtentwicklung schwerlich etwas zu ändern ist, weil das die Zeitläufte sind. […] Wenn es dann das BVerfG auf irgendeine Art und Weise richtet, dann wird es ganz offensichtlich den Politikern nicht nachgetragen. (Interview Nr. 6)

Allerdings ist auch festzuhalten, dass den Vorwurf, die Politik entziehe sich mehr oder minder systematisch ihrer Verantwortung und gebe sich quasi mit der Rolle eines „Bundesverfassungsgerichtsvollziehers“ (Mahrenholz 1998: 43) zufrieden, letztendlich nur wenige Befragte erheben. Allerdings kritisiert ein Interviewpartner sogar eine gewisse Doppelzüngigkeit der politischen Akteure, die einerseits das Ausgreifen des BVerfG immer wieder beanstandeten, andererseits über Änderungen des GG der Verfassungsrechtsprechung aber immer neue Probleme zuschöben: Da gehe ich inzwischen an die Decke! Diese Behauptungen, die dahinterstecken. […] Alle Parteien haben gesagt: „Wir schieben dem Gericht zu viel zu. Das soll nicht Schiedsrichter für politische Fragen sein.“ Das Gericht hat dann immer gesagt: „Wir können nur jemanden rasieren, der sich vorher auf den Stuhl gesetzt hat.“ Auch die Länder waren immer der Auffassung. […]

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IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG Aber bei den Voraussetzungen für die konkurrierende Gesetzgebung von Seiten des Bundes, waren sie diejenigen, zu deren Lasten das ging, wo das Gericht gesagt hat: ,75 das entzieht sich der verfassungsrechtlichen Beurteilung . […] Die Länder konnten also aus politischen Motiven über die Einspruchsmöglichkeit hinaus das Gesetz nicht verhindern. Deswegen haben die Länder dem Einigungsvertrag damals nur zugestimmt, wenn der Bund eine Verfassungskommission einsetzt, in der dieser Punkt, die Bedürfnisklausel, justiziabel gemacht wurde . […] Das heißt, die einzige Stelle , wo das BVerfG noch nicht die Möglichkeit hatte, die Politik Mores zu lehren, wurde Voraussetzung für die Zustimmung der Länder zum Einigungsvertrag. Die Bundesregierung hat sich bis zuletzt gegen diese Klausel gewehrt. Das Ergebnis sehen Sie jetzt nach der Entscheidung zur Altenpflege . Sie können jetzt mit jeder VerfB sagen: „Die haben die Bedürfnisklausel falsch ausgelegt!“ In beiden Fällen – auch bei den Studiengebühren – hat das BVerfG eigene Sachverständige eingeschaltet, um zu prüfen, ob für das alles ein Bedürfnis besteht. Das ist nicht mehr so, dass Sie sagen können: „Das haben wir uns so überlegt – und das ist so!“ Das geht jetzt auf Hauen und Stechen! Nur was im Prognosespielraum bei bestem Willen nicht mehr justiziabel ist, das ist jetzt sicher! Das heißt, selbst wenn die Politiker einig sind, an einem Strang ziehen – denn die Länder wollen ihre Gesetzgebungskompetenz in Wirklichkeit gar nicht ausüben –, jeder Bürger, jedes Gericht kann sagen: „Nach meiner Überzeugung liegen die Voraussetzungen nicht vor.“ Das ist eine solche Rechtsunsicherheit, die da hereingebracht worden ist, dass man eigentlich das Gefühl hat: Wer jetzt noch sagt, Karlsruhe solle sich zurückhalten, sollte sich erst mal an die eigene Nase packen. (Interview Nr. 20)76

Der weitaus größere Teil der Richter ist allerdings der Auffassung, dass die Politik mitunter schon unpopulären Entscheidungen aus dem Weg zu gehen suche, es sich dabei aber doch eindeutig um Ausnahmesituationen handle: Hin und wieder werden unbequeme Dinge möglichst dem BVerfG zugeschoben. Dass der Gesetzgeber es umgeht und wartet, bis das Gericht gesprochen hat. (Interview Nr. 26)

Einige Befragte beziehen sogar eher die Gegenposition und treten der Einschätzung, die Politik verschiebe unbequeme Fragen an die Verfassungsrechtsprechung, deutlich entgegen: Das ist von Anfang an gesagt worden und es hat selten wirklich gestimmt. In den meisten Fällen entscheidet die Politik sehr wohl, nicht immer entscheidet sie richtig. In vielen wichtigen Fragen entscheidet sie kontrovers und dann laufen die, die in der Minderheit geblieben sind, wenn es irgendeinen Anhaltspunkt dafür gibt, halt nach Karlsruhe und versuchen eine verfassungsrechtliche Überprüfung zu erreichen. Da viele Fragen der Politik auch mit verfassungsrechtlichen Problemen verknüpft sind, ist dies ein legitimer Weg. Dass man dann noch eine verfassungsgerichtliche Kontrolle versucht, ist also weniger ein Unterlassen der Politik als solcher, als ein zweiter ‘Zugang’ zur Antwort auf das jeweilige Problem. […] Aus Karlsruher Sicht ist das nicht zu beklagen, außer dass es vielleicht zu einer Arbeitsüberlastung des Gerichts führt. Nicht immer ist das Gericht ‘entzückt’ darüber, dass es über Fälle zu entscheiden hat, die die Politik nicht oder nicht vollständig oder nicht abschließend entschieden hat. Aber das gehört zur norma-

75 Vgl. Art. 72 II GG a. F. 76 Vgl. auch Jentsch (2005: 14f.).


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len Rolle der Verfassungsgerichtsbarkeit. Insofern sind Klagen darüber ziemlich müßig. (Interview Nr. 11)

Insbesondere wenn ohnehin ein Verfahren vor dem BVerfG anhängig und in nächster Zeit eine entsprechende Entscheidung zu erwarten sei – so ein anderer Befragter –, erscheine es ihm durchaus nachvollziehbar und sinnvoll, wenn der Gesetzgeber anstehende Projekte noch verschiebe, bis Karlsruhe gesprochen habe: Es gibt ja dieses Verfahren mit der Erbschaftsteuer.77 Da wartet Berlin ab. Aber da glaube ich nicht, dass es ein Abwarten ist in dem Sinne: Wir wollen nicht entscheiden. Die haben schon ein Konzept – nehme ich zumindest an. Ich glaube, das ist auch klug, wenn man weiß, dass hier ein Verfahren in der Pipeline ist, dass man dann nicht vorprescht und dann ein Modell präsentiert, das einer Überprüfung nicht standhalten würde. Das ist meines Erachtens auch nicht das Verweigern einer Entscheidung, das ist einfach sinnvolles Arbeiten. (Interview Nr. 23)

Ein anderer Interviewpartner verweist schließlich darauf, dass gerade bei unpopulären oder gesellschaftlich umstrittenen Entscheidungen deren Anerkennung als rechtens doch immer prekär sei, so dass das politische System alle Möglichkeiten nutzen müsse, um deren Akzeptanz und die Befolgung der Normen sicherzustellen: 78 Die Politik verschafft sich Legitimation da, wo es geht [lacht]. Und wenn sie Legitimation durch Richter bekommen kann, warum nicht? Politik hat immer das Problem der knappen Legitimation, das ist wie bei einer Bank, die hat immer zu wenig Geld, egal wie viel sie verdient. Natürlich, wenn man unpopuläre Entscheidungen mit höchstrichterlicher Deckung fällen kann… Da habe ich Verständnis. (Interview Nr. 28)79

Allerdings schränkt auch dieser Interviewpartner – wie die meisten Befragten – die Bedeutung solcher Problemverschiebungen aus der Politik in die Verfassungsrechtsprechung in ihrer Bedeutung ein und weist darauf hin, dass der Gesetzgeber sehr oft doch unter beträchtlicher Unsicherheit seiner Funktion zur Normsetzung nachkommen müsse:

77 Das Verfahren ist mittlerweile entschieden (BVerfGE 117, 1). 78 Zu einer nochmals anderen – überaus kritischen – Einschätzung kommt Christian Rath mit Blick auf die rechtsstaatliche Gestaltung der Terrorismusbekämpfung: So entwickelt Karlsruhe seine eigenen verlässliche Partnerschaft mit dem Sicherheitsapparat. Im Kern bekommt die Polizei am Ende, was sie will, doch zuvor bekommt der Gesetzgeber eins auf den Deckel. (Rath 2009) 79 Zumal – wie ein weiterer Interviewpartner feststellt – das BVerfG durch seinen unpolitischen Charakter gegenüber den organisierten Interessen in einer wesentlich komfortableren Situation sei: Zum einen ist der Gesetzgeber durch uns gebunden. Insofern fällt es ihm dann leichter mit einer Entscheidung im Rücken zu sagen: „Hier stehe ich, ich kann nicht anders!“ In der Politik geht es nicht nur um Interessenabwägung und -ausgleich, sondern es geht immer um den Gestaltungsauftrag, um das Suchen nach optimalen Wegen, was nicht einfach ist in dem ganzen Spektrum verschiedener – und auch divergierender – Interessen. In dieser Situation sind wir nicht. Wir betrachten ein konkretes Produkt von Politik und klopfen es nur auf die Verfassungswidrigkeit ab. […] Deshalb ist es für uns natürlich auch einfacher, mit diesem einen Maßstab an ein Gesetzeswerk heranzugehen, und dann zu sagen: Unter dieser Prämisse geht es, oder es geht nicht! Politiker haben viel mehr Prämissen, denen sie nachkommen müssen. (Interview Nr. 24)

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IV. Teil: Legitimationsressourcen des BVerfG Viel häufiger ist es so, dass die Politik nicht weiß, ob das, was sie tut, europarechtlich vorm EuGH oder verfassungsrechtlich vorm BVerfG auch Bestand haben wird. Politiker operieren insofern wie viele andere Rechtsunterworfene auch doch in das Dunkel künftiger Rechtsprechung hinein.80 Das ist im politischen Geschäft manchmal wichtiger, als der Fall, den Sie angesprochen haben, dass man den Richterspruch benutzt, um unpopuläre Entscheidungen zu treffen. (Interview Nr. 28)

Angesichts der Ungewissheit darüber, ob die Verfassungsrechtsprechung ein konkretes Gesetzgebungsprojekt als verfassungskonform einschätzen wird, hilft mitunter auch die Konsultation der Staatsrechtswissenschaft nicht wirklich weiter, sondern gleicht eher „Karlsruhe-Astrologie“ (Mahrenholz 1988: 175). Mitunter – so ein anderer Gesprächspartner – interessierten die politischen Akteure verfassungsrechtliche Probleme aber auch nur am Rande, so dass sie eine mögliche Korrektur durch die Verfassungsrechtsprechung mehr oder minder billigend in Kauf nähmen: Es wird vieles achselzuckend nach dem Motto behandelt: Dann sollen die doch! […] Dass die verfassungs Frage für die Politik nicht das vordringlichste ist, sondern die ganz konkrete politische Gestaltungsaufgaben haben. Wie bei den Unternehmen, ich kenne das aus dem Arbeitsrecht, wo die Juristen, auch die Syndici, immer als die ‘Schwierigkeitenmacher’ dastehen. Den Syndikus holt man, wenn das Kind in den Brunnen gefallen ist. Aber man fragt ihn nicht vorher: Wie mache ich das am besten? Das wissen angeblich immer die Manager besser. So ist das politische Geschäft eigentlich auch. Das aktive, kreative politische Geschäft auch noch mit Rechtsfragen zu belasten, gilt als unnötige Verkomplizierung. Da kommt einer und sagt: „Aber da gibt es eine Rechtsprechung. Das dürft Ihr gar nicht! Und denkt doch mal an Art. XY! Ihr greift doch über in Kirchenautonomie, in Tarifautonomie oder kommunale Selbstverwaltung.“ – „Jetzt machen wir es mal so, wie wir es für richtig halten – dann wird es halt korrigiert.“ (Interview Nr. 27)

Allerdings kann es auch in bestimmten Situationen für die Politik sehr attraktiv sein, politische Probleme in das ‘Dunkel der Verfassungsrechtsprechung’ zu verlagern. Als Anfang der 90er Jahre die Frage akut wurde, unter welchen Bedingungen Bundeswehrsoldaten an bewaffneten Einsätzen im Ausland teilnehmen dürften, war nicht allein strittig, wie dies verfassungsrechtlich geregelt werden sollte, sondern sogar, ob überhaupt eine Änderung des GG erforderlich sei. Zudem spaltete dieser Konflikt nicht nur Koalition und Opposition, sondern auch die regierende Union und ihren liberalen Koalitionspartner.81 Wenn sich die politischen Matadore in einem solchen Maße bei einer politischen Streitfrage verkeilt haben, ist es ihnen mitunter kaum mehr möglich, sich ohne Gesichtsverlust von den vertretenen Maximalforderungen auf eine Kompromisslinie zurückzuziehen. Dann mag es für sie tatsächlich attraktiv sein, das Problem und seine Lösung an die Verfassungsrechtsprechung zu delegieren:82

80 So etwa beim Gesetzgebungsverfahren zur Mitbestimmung (Landfried 1984: 52-63) oder bei den wirtschaftspolitischen Schlüsselentscheidungen unter Kanzler Helmut Kohl (Zohlnhöfer 2003: 15). 81 Bezeichnenderweise trug der von den Koalitionsfraktionen gemeinsam Anfang 1993 eingebrachte Gesetzentwurf zur Änderung des GG den Titel „Entwurf eines Gesetzes zur klarstellenden Ergänzung [sic!] des GG“ (BT Drucks. 12/4107; 12/4135). 82 Dass die Liberalen eine ernsthafte Lösung des Problems in der politischen Arena gar nicht gesucht hätten, sondern damals allein zur koalitionsinternen Problementlastung einen Organstreit angestrebt hätten, kritisier-


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Für diejenigen, die sich im politischen Feld nicht verständigen können, keine ihrer Positionen auch nur teilweise aufgeben wollen, ein bisschen auch das eigene Gesicht zu wahren, . Dann sagt man: „Lassen wir das Karlsruhe entscheiden!“ Darauf kann sich dann jeder zurückziehen, ohne bei der eigenen Klientel in Verruf zu geraten. (Interview Nr. 18)

Auch einer der Interviewpartner, die das Verhalten des Gesetzgebers sehr skeptisch betrachteten, räumte ein, mitunter sei Abwarten für diesen geboten. Er verwies aber zugleich auch darauf, dass dies schwerwiegende Rückwirkungen auf das BVerfG und seine Entscheidungsformulierung habe: Natürlich kann es klug sein, eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts abzuwarten. Dies bringt das Gericht aber in eine schwierige Lage. Es muss noch vorsichtiger formulieren, denn es ist nicht die Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts Politik zu gestalten. (Interview Nr. 16)83

An dieser Attitüde, das BVerfG erledige lediglich Aufgaben der Politik, die von dieser nicht aus sachpolitischen, sondern aus machtpolitischen Gründen nicht gelöst würden, entzündet sich aber auch Kritik aus der Wissenschaft: Wenn Angehörige des Karlsruher Gerichts immer wieder betonen, dass schließlich ‘auf ihren Tischen lande’, was Bonn nicht ‘vom Tisch’ gekriegt habe, dann drückt sich in dieser nicht ohne Selbstzufriedenheit und klammheimlichen Rollenstolz vorgetragenen Wertung exakt jene in der Spruchpraxis der zurückliegenden Jahre in einer Vielzahl von Fällen zutagegetretenen neue Einmischungsbereitschaft aus, verbunden mit der Entschlossenheit, die entscheidungspolitischen ‘Lücken’ zu schließen, welche sich in der unbeweglichen, machtstrategisch blockierten Volksparteiendemokratie unvermeidlich immer wieder auftun. (Guggenberger 1998: 211; Hervorhebung i. Orig.)

12.7

Fazit: Das Dilemma der Verfassungsrechtsprechung zwischen genereller Geltung und konkreten Akzeptanzproblemen

Das große Ansehen, welches das BVerfG genießt, kann tatsächlich eine wichtige Ressource sein, um die Akzeptanz seiner Entscheidungen sicherzustellen, seine Position und seine Maßnahmen zur externen Strukturierung zu schützen und letztlich auch um die Steuerungsfähigkeit des politischen Systems insgesamt zu steigern. Dabei speist sich das Ansehen des Gerichts aus einer ganzen Reihe von Quellen, die sich analytisch mit der Herrschaftstypologie von Max Weber fassen lassen: Unmittelbar einsichtig ist die starke Legitimation, die das BVerfG als Manifestation des Vorranges der Verfassung und des Rechtsstaatsprinzips genießt. Insbesondere die deutsche Verfassungsrechtsprechung profitiert aber auch vom ten Ernst-Wolfgang Böckenförde und Konrad Kruis dann auch in ihrem Sondervotum (BVerfGE 90, 286 [390]) und hielten den Antrag der FDP-Fraktion deshalb für unzulässig. 83 Schließlich könne man nicht die Augen davor verschließen, dass das BVerfG damit hoffnungslos überfordert werde: Das Bundesverfassungsgericht sollte sich in seinen Entscheidungen soweit wie möglich zurückhalten. Die Politik hat ganz andere Möglichkeiten, politische Probleme zu lösen und Streitigkeiten zu bewältigen. Wir können eine spezifisch juristische Fragestellung beantworten. Eine richterliche Entscheidung ist aber nicht immer eine kluge politische Lösung eines Problems. (Interview Nr. 16)

438


apolitischen Image des BVerfG, dem die Bürger Freiheit von Interessen- und Parteieinfluss zuschreiben und dessen Willensbildungs- und Entscheidungsverfahren sie für stark sachorientiert und wenig konfliktbeladen halten. Gerade die Intransparenz des internen Verfahrens trägt auch zu einer gewissen ‘Aura des Geheimnisvollen’ bei und lässt die Bürger Hoffnungen auf Karlsruhe projizieren, die dem Gericht ein gewisses Charisma verleihen. Die so geschaffene hohe Akzeptanz in der breiten Bevölkerung trägt entscheidend zur großen Folgebereitschaft gegenüber den Judikaten der Verfassungsrechtsprechung bei. Andererseits darf aber nicht aus dem Blick geraten, dass die Entscheidungen des Gerichts stets angreifbar bleiben, und Politik und Öffentlichkeit auch bei Akzeptanz und Folgebereitschaft keineswegs vor Kritik gegenüber dem BVerfG zurückschrecken, wie ein Interviewpartner verdeutlicht – auch wenn er in seiner Darstellung der am Gericht geübten Kritik wohl überzieht: Sie sehen doch beispielsweise wie <der Innenminister> Schily reagiert, wenn ein Urteil kommt, das ihm nicht passt. […] Haben Sie schon jemals gehört, dass jemand sagt: „Wir sind von dem Urteil überzeugt“? „Wir bedauern das Urteil. Wir sehen das anders. Aber selbstverständlich werden wir dem folgen.“ In diesem Punkt haben die das letzte Wort: Roma locuta, causa finita. , das habe ich überhaupt noch nicht erlebt. Die Presse fetzt sich genauso. Wenn Herr Prantl eine Entscheidung des BVerfG zum Asyl nicht richtig findet, dann geht das richtig los! Ich habe noch nie gelesen: „Wir sind davon überzeugt und das BVerfG wirkt durch die Seriosität der Entscheidungen.“ Das machen wir uns alle gerne vor. (Interview Nr. 20)

Andererseits bleibt aber festzuhalten, dass die Entscheidungen der Verfassungsrechtsprechung üblicherweise nur in wenigen Einzelfällen vernehmbar beanstandet werden: Mit der Kritik an der Institution Verfassungsgerichtsbarkeit verhält es sich auf paradoxe Weise so wie mit der Arbeitsweise der Verfassungsgerichtsbarkeit selbst: So wie ein Verfassungsgericht immer nur punktuell – nämlich auf Anruf und dann nur im Hinblick auf einen begrenzten Sachbereich – tätig werden kann, scheint auch die Kritik immer nur punktuell, zumeist angeregt durch vereinzelte kontroverse Entscheidungen, anzusetzen. (Haltern 1998: 418)

Solange sowohl – putative oder tatsächliche – Kompetenzüberschreitungen der Verfassungsrechtsprechung als auch Vorwürfe gegen das BVerfG Einzelphänomene bleiben, ist allfällig aufkommende Kritik wohl eher als Unterstützung für den Karlsruher Balanceakt zu werten, denn das Bundesverfassungsgericht hat bisher den Hochseilakt ohne Netz gut überstanden. Dass die gespannten Zuschauer ständig um den Absturz bangen und dem Gericht Ratschläge für die nächsten Schritte zurufen, hält alle Seiten wach und fördert den existentiell notwendigen Diskurs. (Ossenbühl 1998: 97)

V. Teil:

Die interne Strukturabsicherung

13 Informelle Normen als zentrales Element der Organisationskultur des BVerfG Das BVerfG kann sich allerdings nicht darauf beschränken, nur sein Umfeld – und damit die an es herangetragenen Anforderungen und Erwartungen – zu beeinflussen, das Handeln der Rechtsunterworfenen durch seine Entscheidungstätigkeit zu strukturieren sowie auf die beachtliche Akzeptanz und Folgebereitschaft gegenüber dem BVerfG zu vertrauen. Karlsruhe hat seine Unabhängigkeit, seine Entscheidungsstrukturen und die sich daraus ergebende Möglichkeit zur ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ auch intern abzusichern. Diesen Zweck erfüllt ein differenzierter Normenkatalog, dem sich die Mitglieder des Gerichts unterwerfen. Dabei ist nur ein kleiner Teil der Normen explizit kodifiziert, doch gerade dieser kleine Teil schafft wichtige Rahmenbedingungen für die Funktionsfähigkeit und die Ergebnisgüte des BVerfG:

Durch § 4 BVerfGG ist die Amtszeit der Richter durch Wiederwahlverbot und die Altersgrenze von 68 Jahren auf maximal zwölf Jahre begrenzt. Die strikten Inkompatibilitätsbestimmungen des § 3 III und IV BVerfGG erlauben nur den Hochschullehrern die weitere Ausübung ihrer Tätigkeit und unterstützen so die ‘Abnabelung’ der Richter aus ihren bisherigen Arbeitskontexten und Netzwerken. Auch unterliegen die Verhandlungen des BVerfG dem Beratungsgeheimnis nach § 193 GVG i. V. m. § 17 BVerfGG. Für den Verfahrensgang nicht unerheblich ist auch die Regelung, welche die Richter dazu anhält, die Abgabe eines Sondervotums möglichst frühzeitig bekanntzugeben (§ 56 II BVerfGGO).

Schon das Beispiel des Beratungsgeheimnisses verdeutlicht aber die Bedeutung, welche die ‘gelebten Normen’ besitzen, erstreckt sich die Vertraulichkeit zumindest der Beratungen im Senat doch so weit, dass – anders als an anderen obersten Bundesgerichten praktiziert (BGH 2008) – auch die Wissenschaftlichen Mitarbeiter keinen Zutritt zu den Verhandlungen haben. Die ‘ungeschriebenen Regeln’ entwickeln damit eine intensive, die internen Abläufe aber auch die Außenkommunikation des BVerfG prägende Wirkung und sind im folgenden zu rekonstruieren.1 1

Dies gelang zumindest in Ansätzen, auch wenn einer der Interviewpartner eine skeptische Einschätzung der Aussichten abgab: Ihre Arbeit wird schwer. Das BVerfG ist besonders sperrig. Sie können den Supreme Court natürlich besser untersuchen, weil in der Common Law jurisdiction jeder Richter seine eigene Handschrift hat. Ich

440

V. Teil: Die interne Strukturabsicherung

Nach einer Klärung der Frage, wie stark die Organisationskultur (Mayrhofer 1995) des BVerfG durch informelle Normen geprägt wird (Kapitel 13.1), werden zunächst die Elemente der individuellen Handlungsorientierungen aufgezeigt, die sich im ‘Leitbild eines Richters des BVerfG’ manifestieren (Kapitel 13.2). Von zentraler Bedeutung zur Sicherung der Integrität der Verfassungsrechtsprechung ist auch die Wahrung der ‘Würde des Hauses’ und die Abwehr politischer Einflussnahme (Kapitel 13.3). Von zentraler Bedeutung sind selbstverständlich jene Normen, welche die Zusammenarbeit im Gericht betreffen (Kapitel 13.4). Abschließend wird das Problem der Verstöße gegen diesen Normenkatalog erörtert (Kapitel 13.5).

13.1

Internalisierung statt Kodifizierung: Normen als Aspekt der Organisationskultur des BVerfG

Die Rekonstruktion informeller Normen stößt allerdings besonders dann auf Schwierigkeiten, wenn wie im Fall des BVerfG nicht mit der Methode der teilnehmenden Beobachtung gearbeitet werden kann. Eine Befragung ist dagegen immer problematisch, weil einer ganzen Reihe von Befragten die nicht kodifizierten Normen, denen sie sich unterwerfen, gar nicht bewusst sind. So beantworten einige Richter die Frage nach der Existenz ‘ungeschriebener Regeln’ zunächst kategorisch mit: Gibt es nicht! (Interview Nr. 23) ‘Ungeschriebene Regeln’? Das ist dann alles so selbstverständlich, dass es gar nicht problematisch ist. (Interview Nr. 22)

Andere Interviewpartner weisen die Vermutung zwar nicht rundweg zurück, dokumentieren in ihren Reaktionen aber zunächst eine gewisse Ratlosigkeit: Das sind so die Bereiche, die könnte man als ungeschriebene Regeln bezeichnen. Ich würde aber den Bereich, wo es so was gibt, als sehr, sehr weich bezeichnen und kaum greifbar. (Interview Nr. 12) Es gibt kleine konventionelle Regeln, aber die sind nicht der Rede wert. Die sind, wenn man neu hierher kommt, eher amüsant! Die will ich gar nicht auflisten. (Interview Nr. 24)

Ein Gesprächspartner ist gar der Auffassung, der de facto erforderliche Konsens der großen Parteien bei der Berufung der Mitglieder des BVerfG garantiere eine Personalauswahl, welche die Existenz von Verhaltensleitlinien faktisch überflüssig mache: Das hat mit dem Wahlverfahren zu tun. […] Dieses Ausleseverfahren hat bisher in der großen Mehrzahl aller Fälle geklappt. Deshalb bedarf es da überhaupt keiner großen Regelungen oder solch ‘ungeschriebener Regeln’. (Interview Nr. 29)

hatte wirklich gute Informationen, trotzdem hat mich Vieles sehr überrascht, . (Interview Nr. 4)

13 Informelle Normen als zentrales Element der Organisationskultur des BVerfG

441

Andererseits zeichnen sich Normen – insbesondere wenn sie nicht kodifiziert sind – gerade dadurch aus, dass ihre Befolgung ein habitualisierter Vorgang, ihre Existenz also der einzelnen Person also gar nicht bewusst ist. Das stellt auch einer der Interviewpartner fest, indem er seine Antwort folgendermaßen einleitet: Oft weiß man sie ja gar nicht genau, sie sind dann so <stark> internalisiert. (Interview Nr. 19)2

Gleichwohl kann jeder Interviewpartner nach einer kurzen Reflexionsphase eine Reihe von Verhaltensregeln nennen, deren Befolgung innerhalb der Institution erwartet würde. Mitunter wird diesen aber nur der Status von Regeln guten Benehmens zugebilligt, deren Befolgung ohnehin ‘selbstverständlich’ sei: Das sind einfach die ‘Stilfragen’, die in jeder Institution gelten. Was Spezifisches vermag ich hier nicht zu erkennen. (Interview Nr. 12) Das sind Regeln, die man ohnehin mit den Begriffen ‘Anstand’ und ‘Professionalität’ umschreiben könnte. Ich musste meine soziale Kompetenz nicht umstellen! (Interview Nr. 23)

13.1.1

Informelle Normen in der Organisation

Dieser Befund ist so zu interpretieren, dass viele informale Normen bereits in die Organisationskultur des BVerfG eingegangen sind und damit weitgehend unhinterfragt gelebt – und damit befolgt – werden. Denn auch wenn den Normen, wie dies bei Umgangsformen üblich ist, von den Akteuren lediglich geringe Verbindlichkeit hinsichtlich ihrer Sanktionierbarkeit zugebilligt wird, existieren doch dezidierte Erwartungen, wie man sich als Kollege und ‘Hüter der Verfassung’ zu verhalten habe und die bei Missachtung auch intern sanktioniert werden:3 Ich habe das im Grunde schon gesagt, aber ich will es noch mal unterstreichen. Der Verfassungsrichter, der sich von diesen Bindungen nicht löst, der hat nicht nur im Gericht geringes Ansehen, sondern auch in der Außenwelt. Und das ist ein natürlicher Trieb, dass man sich darum bemüht [lacht], das Ansehen und den Respekt seiner Umgebung zu genießen. Also dieser Mechanismus wirkt ziemlich zuverlässig! (Interview Nr. 6) Wenn sich jemand als ‘Betonkopf’ erwiese, würde er sicherlich keine Rolle mehr spielen. Ich weiß gar nicht, ob es das in dem Maße gegeben hat, vereinzelt ist das sicherlich vorgekommen. (Interview Nr. 29)

Tatsächlich hat sich nach Beobachtung der Akteure ein spezifisches Gemeinschaftsgefühl der Richter am BVerfG herausgebildet. Auch wenn die meisten Interviewpartner den Be-

2

Bezeichnenderweise schloss er seine Aufzählung auch mit der Bemerkung ab:

3

Vgl. die Ausführungen zum internen Reputationsverlust (Kap. 6.4 u. 13.5.3).

Mehr fällt mir im Augenblick gar nicht ein. Es gibt mit Sicherheit noch mehr. (Interview Nr. 19)

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griff zurückweisen,4 sind gewisse Züge eines esprit des corps nicht zu übersehen – und für die in vielerlei Hinsicht heterogene Institution auch unerlässlich: Es ist ein ‘Lordoberrichter-Gefühl’, würde ich sagen. Auch die ganz formlosen, titelfreien, lockeren Typen finden es doch todschick, hier zu sein [lacht]. Es ist auch ein Zusammengehörigkeitsgefühl, das auch instrumentalisiert wird, um diese politischen Spannungen abzufedern. Es ist nun mal ein politisches Gericht und die Leute kommen aus verschiedenen Lagern, kommen ja auch mit einem Etikett, das ist ja was ganz Schlechtes. Das wollen sie schleunigst loswerden, damit man richterlich frei handeln kann. (Interview Nr. 27)

Immerhin konstatiert auch der Interviewpartner, der den Begriff ‘Korpsgeist’ zurückweist, dass sich innerhalb des Gerichts ein solches Gemeinschaftsgefühl einstelle: Der richtige Kern dabei ist, dass alle, die in das Gericht neu hereinkommen, nach einer gewissen Zeit doch ein starkes Gefühl der Zugehörigkeit zu dieser Institution empfinden und ihr Verhalten auch in diesen mainstream einpassen. Das kann man schon beobachten, wenn man da zu den älteren Gerichtsmitgliedern gehört. (Interview Nr. 18)5

Zu einer gewissen Verfestigung der Karlsruher Organisationskultur trägt auch bei, dass das Gericht mit 16 Richtern deutlich kleiner als die obersten Bundesgerichte und mit den zwei Senaten – trotz der in diesen bestehenden Kammerstruktur – auch weniger stark organisatorisch differenziert ist: Bundesrichter sind ja selbst am kleinsten Gericht so 35, 40. Da ist das schon deutlich mehr – und die Fluktuation natürlich auch größer. (Interview Nr. 20)

Noch stärker als das tatsächliche Ausmaß der Personalwechsel ist aber wohl von Bedeutung, dass die durch zu unterschiedlichen Zeiten endenden Amtszeiten der Richter oft nur einzelne Personen ausscheiden und ersetzt werden: Es ist ja nie so, dass mit einem Schlag alle acht verschwinden und neue kommen. Sondern Sie haben in einem Spruchkörper immer wieder den einen oder anderen Neuen zu integrieren. (Interview Nr. 20)6

Auf diese Weise ist eine gewisse organisatorische Konstanz garantiert, die auch bei personellen Veränderungen weitgehend unhinterfragt bleibt, wie ein Interviewpartner aus der Perspektive des neu in die ‘ehrwürdige’ Institution BVerfG einziehenden Richters berichtete:

4

Vgl. das folgende Statement: Also ‘Korpsgeist’ oder ‘Komment’ sind für mich so Ausdrücke, die ich nicht mag. Ich finde, die sind überholt. (Interview Nr. 18)

5

Dies zeigt sich auch in Kleinigkeiten, auf deren Einhaltung gleichwohl geachtet wird: Es gibt kleine konventionelle Regeln. […] Das ist die Frage, wer direkt ins Richterzimmer kommen darf und wer durchs Vorzimmer muss. (Interview Nr. 24)

6

Wobei in manchen Jahren die Fluktuation auch in Karlsruhe beträchtlich sein kann. So nahmen in den Jahren 1970/71 und 1998/99 jeweils sechs Richter ihre Tätigkeit auf, 1986/87 sogar acht (davon allein sechs 1987).


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Die Verfahrensabläufe haben sich im Laufe der Zeit entwickelt. Heute ist es z.B. üblich, dass die Voten des Berichterstatters in Senatsverfahren sehr umfangreich sind. Sie haben teilweise einen Umfang von mehreren hundert Seiten. Alle Fragen werden ausführlich behandelt. Eine Diskussion darüber, ob wir dieses Verfahren ändern sollten, findet kaum statt. Es beruht eben auf einer langen Tradition und hat sich offenkundig bewährt. Wenn ein neuer Richter in den Senat kommt, übernimmt er diese Tradition. Er macht es eben genauso wie die anderen Senatsmitglieder. (Interview Nr. 16)

Die Beständigkeit, die durch die notwendige Einpassung der Neuankömmlinge in die bestehenden Strukturen und vor allem durch ein gewisses Traditionsgefühl hervorgerufen wird, betonte auch ein anderer Gesprächspartner: Es entwickeln sich Bräuche und Traditionen. Die werden im allgemeinen auch fortgeführt, das Gericht ist sehr traditionsbewusst dadurch, dass sich die personelle Zusammensetzung nicht auf einen Schlag, sondern sukzessive ändert, weil jeder seine persönliche Amtszeit hat. Jeder Neue trifft also eine Reihe von älteren Kollegen, die schon länger dabei sind. Und das erste, was er lernt, ist: „Wir machen es so – und nicht so!“ Das ist ganz wichtig, das wird durch die älteren Kollegen vermittelt. Das schließt natürlich nicht aus, dass Dinge sich im Laufe einer längeren Zeit ändern. Aber im allgemeinen kann man von der Annahme ausgehen, dass sich im Laufe der inzwischen mehr als fünfzig Jahre die Bräuche und Arbeitsabläufe nicht wesentlich geändert haben. (Interview Nr. 11) Das setzt sich hier irgendwie fort. Ich habe das so vorgefunden. Wenn das vorher nicht so gewesen wäre, dann hätten mich die älteren Kollegen darauf hingewiesen und so wird das eben immer weitergegeben. Die Neuen, die kommen, schauen vielleicht erstmal ein paar Sitzungen zu und hören mit, wie das so abläuft und dann agieren sie genauso. (Interview Nr. 17)

Dies gilt insbesondere für Prinzipien der Ablauforganisation, die sich in den vergangenen Jahrzehnten einfach bewährt haben: Gewisse ‘Spielregeln’ setzen sich in Bezug auf die tägliche Kammerarbeit durch: Dass wir in aller Regel Kammersachen im Umlaufverfahren bearbeiten. Es wäre ja auch eine andere Praxis denkbar, dass die Kammer einmal in der Woche zusammentritt und die Fälle durchgeht. Dieses mehr Prozedurale, Formale, das ist schon ‘über die Generationen hinweg’ abgesprochen und daran halten sich dann schlussendlich auch die Neuen. (Interview Nr. 17)

Auch andere Richter bestätigen, dass zahlreiche Regeln inzwischen so stark in der Organisationskultur des BVerfG verankert seien, dass die sich wiederkehrend entspannenden Diskussionen über ihre Weiterbeachtung regelmäßig im Sande verliefen: Ungeschriebene Regeln gibt es schon. Die werden immer wieder mal in Frage gestellt, immer wieder neu diskutiert – aber dann eingehalten. (Interview Nr. 29) Es hat immer wieder Versuche gegeben – da war A der Vorreiter, B hat das auch immer propagiert –, die Leseberatung mit dem ganzen Senat abzuschaffen. Ist nie was geworden! (Interview Nr. 21)

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Dies bedeutet selbstverständlich nicht, dass im Zweifelsfall nicht gegenüber Neulingen von den ‘Platzhirschen’ auch auf die Einhaltung der Regeln gedrängt wird, wobei man sich aber meist höflichen Verhaltens befleißige: Es gibt natürlich die Regel […]: Ältere Kollegen sagen den jungen: „Das haben wir eigentlich immer schon so gemacht!“ Oder: „Das haben wir noch nie so gemacht!“ Das ist die bekannte Regel der Verwaltung. Aber das wird immer sehr nett und sehr höflich gesagt. (Interview Nr. 11)

Dabei ist eine altüberkommene Norm, die in fast allen Organisationen Verwendung findet, offenkundig unbestritten: Abgesehen von der herausgehobenen Position des Präsidenten und Vizepräsidenten orientiert sich auch das BVerfG bei der Lösung zahlreicher Fragen am Dienstalter der betreffenden Kollegen: Zu den wichtigsten ungeschriebenen Regeln gehört das Anciennitätsprinzip. Das wird für viele Sachen benutzt, das hat ja eine starke Entlastungsfunktion, wenn man sagt: Dienstältester geht vor. (Interview Nr. 10)

Dabei ist aber selbstverständlich, dass dieses Prinzip nur als Richtschnur für Fragen gelten kann, die nicht den zentralen Aufgabenbereich der Verfassungsrechtsprechung betreffen. Was allerdings nicht bedeutet, dass sie nicht durchaus heikel sein können, wie etwa die Zimmervergabe. Da muss man irgendwelche Regeln finden und da liegt die Anciennität als Richter, also das Dienstalter, nahe. (Interview Nr. 13)

Mit der Orientierung am Dienstalter entschärft das Gericht dabei zwischen den Personen ein beträchtliches Konfliktpotential, denn durch die architektonische Gestaltung des Gerichtsgebäudes mit Vollverglasung und fehlender Klimaanlage sind einige Dienstzimmer – gerade im Sommer – deutlich weniger behaglicher als andere.7 Auch bei der Beantwortung der Frage, welche Richter den Präsidenten oder Vizepräsidenten im Rahmen der Pflege der Beziehungen zu Verfassungs- oder Obersten Gerichten anderer Staaten begleiten darf, wird das Anciennitätsprinzip zu Rate gezogen. Gleiches gilt für die Sitzordnung in Beratungszimmer und Gerichtssaal: Eine verrückte Regel: Dienstaltersreihen. Die Zimmer werden danach verteilt. Noch verrückter ist: So geht man in den Sitzungssaal rein und man sitzt auch so. Nur neben dem Präsidenten sitzt rechts der Berichterstatter, der ist vom Dienstalter unabhängig. (Interview Nr. 27)

Ansonsten gilt selbstverständlich auch in den Senaten des BVerfG, dass sich bei neuhinzutretenden Personen die üblichen gruppendynamischen Prozesse ereignen und einfach ‘ausgetestet’ wird, wie der Neuzugang mit Kritik umgehen und inwieweit er die Arbeit gewinnbringend bereichern kann:

7

Aus diesem Grund kommt es bei der Neubesetzung von Richterstellen immer wieder zu senatsinternen ‘Reihenumzügen’.


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Es gibt einen Brauch oder eine Gewohnheit: Wenn Kollegen neu kommen, werden sie in den ersten ein bis drei Jahren eher ‘hart’ angefasst. Es ist nicht so sehr erwünscht, dass ein neuer Kollege zu oft redet. Niemand verbietet ihm das, aber die älteren Kollegen gucken dann so ein bisschen erstaunt, wenn er sich gleich beim ersten Mal zu Wort meldet und etwas sagt, was ‘überraschend’ ist. Das ist aber auch wiederum unterschiedlich. Es gibt dann welche, die geradezu ‘erfrischend’ auf die anderen wirken, die dann beim ersten Mal erstaunt sind, beim zweiten Mal sogar erfreut darüber sind, weil ein neuer Gesichtspunkt da hereinkommt. (Interview Nr. 11)8

Auch ein anderer Interviewpartner bestätigte, dass man als Neuling eine gewisse ‘Anpassungsbereitschaft’ zeigen muss. Wenn man das erste Mal in die Beratung geht, sollte man bescheiden auftreten. Die meisten betreten das Beratungszimmer bescheiden, sicher verlässt es jeder bescheiden! (Interview Nr. 1)

Die Forderung nach Anpassungsbereitschaft darf aber nicht in der Weise interpretiert werden, dass es eine strikte, nach Dienstalter gestaffelte senatsinterne ‘Hackordnung’ gebe. Im Gegenteil werde nach einer Phase der Sozialisation erwartet, dass sich auch neue Mitglieder aktiv in die Beratungen einbrächten: Meine Erfahrung ist, dass in der Senatsberatung argumentiert wird und man sich dann meldet, <wenn man etwas beitragen kann>, also nicht, dass der Jüngste als letzter kommt oder so, sondern das ist dann offen. Man meldet sich und dann wird diskutiert, hin und her. Es geht danach: Der hat was zu sagen und was hat der zu sagen. Also gut, dass man, wenn man das erste halbe Jahr im Gericht ist, dann sich nicht vordrängt gleich als erster zu sprechen, . Aber dann, haben mir damals auch einige bald gesagt: „Nicht Newcomer bleiben!“, sondern man ist dann voll da! (Interview Nr. 13)

Noch stärker als dezidierte Verfahrensregeln prägt nach Ansicht einen weiteren Interviewpartners aber das Selbstverständnis der Richter und der insgesamt doch außerordentlich gesittete Stil des Umgangs die Beratungen in Karlsruhe: Dieser zivile und doch respektvolle Stil ist dem BVerfG eigentümlich. Und ist auch nur zu erklären, weil die Richter sich mit diesem Stil identifizieren. Wenn ein Neuer kommt, merkt er das sofort! […] Da gibt es kein Karriererangeln mehr. Da gibt es Respekt vor den anderen Kollegen. Da gibt es nur noch die Sache, die dann allerdings schon Funken schlagen kann. (Interview Nr. 27)

13.1.2

Traditionspflege

Es ist bereits deutlich geworden, dass die ‘Tradition des Hauses’ eine nicht zu vernachlässigende Rolle bei der Absicherung des Normenkatalogs spielt. Denn es darf selbstverständlich nicht übersehen werden, dass trotz aller Versuche zur Konditionierung innerhalb der 8

Vgl. auch die folgenden Statements: Jeder, der neu kommt, fängt ganz klein und bescheiden an. (Interview Nr. 3) Ein Senat sozialisiert die Leute auch – zum Glück! (Interview Nr. 5)

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Institution eine im Vergleich zur Fachgerichtsbarkeit relativ große Heterogenität herrscht.9 Um so wichtiger ist es, dass das BVerfG inzwischen einen regelrechten ‘Festkalender’ herausgebildet hat. Zur Traditionspflege tragen diese Veranstaltungen insbesondere deshalb bei, weil auch die ehemaligen Richter regelmäßig teilnehmen: Es gibt feste Inszenierungen, z. B. diese Verabschiedungen. Heute die von C, mit dem ich nie zu tun hatte. Aber es ist klar: Dann kommen wir her. Zunächst gibt es eine etwas förmlichere Rede des Präsidenten mit einem kleinen Festakt. Abends kommt dann eine Kokolores-Rede von einem Kollegen, der den gut kennt. Das muss dann auf der Kippe zwischen ‘Durch-den-Kakaoziehen’ und Respekt sein. (Interview Nr. 27)10 Diese Art von Tradition ist auch, dass man sich im Jahr mindestens einmal, häufiger zweimal aus den unterschiedlichsten Anlässen (Sommerfest, Vortragsveranstaltungen) . Wer will, kann da also sehr häufig als Pensionär auftauchen. Da gibt es diesen Transport von ‘Tradition’ – das ist keine echte, aber es sind Mentalitäten –, der ist da besonders einfach. (Interview Nr. 20)11

Überhaupt bemüht sich Karlsruhe um eine dezidiert ehrenvolle Behandlung seiner ehemaligen Mitglieder,12 die nach Beobachtung eines Gesprächspartners auch in anderen Institutionen der Gerichtsbarkeit seinesgleichen vergeblich suche: Das zeigt sich in banalen Dingen: Wenn ich hier als Pensionär herkomme, bekomme ich einen Dienstwagen an den Bahnhof. Bei jedem anderen Bundesgericht würde der Präsident größte Zweifel bekommen, wie er das haushaltstechnisch machen soll. Hier kommt der Fahrer und begrüßt mich mit Namen und ich kenne ihn. Ich kann jederzeit, Tag und Nacht, in die Bibliothek. Selbst in den obersten Bundesgerichten mit den sehr schönen Bibliotheken, da müssen ein paar Hürden in der Verwaltung genommen werden. (Interview Nr. 27)

In die Gemeinschaftspflege werden aber auch die Wissenschaftlichen Mitarbeiter einbezogen, die ihrerseits regelmäßig Veranstaltungen durchführen, intensiv den Kontakt zu ihren Ehemaligen pflegen und ihrem imaginären ‘Stammvater’ Friedrich G. Nagelmann sogar eine Gedächtnisschrift (Umbach et al. 1984) gewidmet haben. Bedenkt man, dass zahlrei9

Die auch unter gewissen Gesichtspunkten durchaus wünschenswert ist (vgl. Kap. 7).

10 Vgl. auch das folgende Statement: Es gibt sicherlich einen Korpsgeist. So was wie die sehr intensive Pflege von Kontakten auch zu früheren Kollegen. Wenn man das Haus verlässt, dann bleibt man schon eingebunden. Man wird bei Amtseinführungen und Verabschiedungen dazugebeten. Das findet schon statt. Das ist ja auch ein recht überschaubarer Kreis. (Interview Nr. 23) 11 Der Interviewpartner erweiterte den Aspekt der Tradition noch um eine inhaltliche Komponente: Diese Art von Tradition ist auch die Frage ‘unserer großen Entscheidungen aus dem Senat’. (Interview Nr. 20) 12 Dies erfolgt selbstverständlich auch noch postum: Eine ungeschriebene Usance: „Carl Schmitt wird nicht zitiert!“ Da erweisen wir dann doch den Urvätern der Erstbesetzung einen gewissen Respekt, der mit der Rolle von Carl Schmitt in der Zeit des NSRegimes zu tun hat; er war der verächtlichste unter allen Opportunisten. (Interview Nr. 7) In der ‘Maastricht-Entscheidung’ unterlief dem Gericht allerdings ein aufsehenerregender Zitierfehler (BVerfGE 89, 155 [210]), von dem sich der in Anspruch genommene Manfred Zuleeg vehement distanzierte (NJW 1993, 1112).


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che Richter am BVerfG dort zuvor als Mitarbeiter gewirkt haben (Böttcher 1984: 363f.; Bryde 1982: 153), verstärkt sich der Effekt zur Entwicklung einer gemeinsamen Organisationskultur nochmals. Teilweise entwickeln sogar einzelne Dezernate ein eigenständiges Traditionsleben: Die früheren Richter haben zum Teil noch jahrzehntelang mit ihren Wissenschaftlichen Mitarbeitern jährliche Treffen. Also in diesen Korpsgeist wird mittelbar auch der ‘Dritte Senat’ einbezogen. (Interview Nr. 20) Ich bin gerade am Montag in Leipzig gewesen, weil einer meiner Wissenschaftlichen Mitarbeiter am BVerwG Vorsitzender Richter geworden ist. Da habe ich mich mit meinen ehemaligen Mitarbeitern, die Bundesrichter geworden sind, getroffen. (Interview Nr. 21)

Schließlich trägt zur Verstetigung der Organisationskultur auch der Verwaltungsstab des BVerfG bei. Zwar betonen alle Interviewpartner, wie stark die Serviceorientierung der Mitarbeiter gegenüber den Richtern, aber auch dem Publikum ausgeprägt sei,13 doch darf nicht übersehen werden, dass der administrative Apparat deutlich länger als die Richter im BVerfG verbleibt und Teile dieser Organisationskultur zu konservieren vermag.14 So wurde ein Senatsvorsitzender sogleich nach Amtsantritt von der Verwaltung in wesentliche hausinterne Regelungen eingewiesen: Das war jedenfalls das erste, was mir der Präsidialrat beigebracht hat: Dass die Pausen strikt einzuhalten waren! (Interview Nr. 29)

13.1.3

Gegentendenz: Regelmäßige Fluktuation

Allerdings dürfen – wie bereits angedeutet – die Beharrungstendenzen in der Organisationskultur des BVerfG auch nicht überbewertet werden. Jeder personelle Wechsel ist für den Senat selbstverständlich auch eine Herausforderung: Da kommen natürlich auch Leute rein, die beispielsweise ganz andere Lebenserfahrungen haben und auch ein anderes Selbstbewusstsein mitbringen. Es ist keineswegs so, dass man davon ausgehen müsste, da ist ein Korpsgeist und jeder, der neu hereinkommt, der muss <sich bedingungslos anpassen>. (Interview Nr. 20)

Statt dessen stehen plötzlich viele bisherige ‘Selbstverständlichkeiten’ in Frage, müssen Akteure mit anderen Charaktereigenschaften integriert und bisherige Verhaltensweisen, wenn nicht geändert, so doch zumindest modifiziert werden. Besonders deutlich wird dies,

13 Vgl. das folgende Statement: Bei anderen Gerichten hat die Verwaltung schon ihr Eigenleben. […] Am BVerfG stehen die Richter im Mittelpunkt. Für die ist das alles da. […] Auch die Rechtsgeschäftsstellen und die Wachtmeister haben das Gefühl: Wir sind hier ein Laden, da darf es nicht bürokratisch zugehen. Wir sind oberste Instanz und müssen uns dem Bürger gegenüber ganz anders benehmen. (Interview Nr. 27) 14 Man beachte nur den Nachsatz eines Interviewpartners nach Aufzählung einiger informeller Regelungen: Aber das steht in keiner Geschäftsordnung! (Interview Nr. 16)

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wenn in einem sehr kurzen Zeitraum eine ganze Reihe von Richterstellen neu besetzt werden, wie sich ein Gesprächspartner erinnert: Jeder Neuhinzukommende – denn es findet ja ein ständiger Wechsel statt – ändert das Klima. Wenn mal so vier Jahre dieselbe Besatzung läuft, dann kann das wunderbar sein. Als D und E rausgegangen waren, und die Neubesetzung mit G und H und J kam und etwas später F gegangen war und K kam, da musste man sich erst zusammenraufen. Jeder nimmt ja Witterung auf. Da fand ich die Atmosphäre zunächst mal gar nicht gut! Habe mich sehr nach der alten mit D, der für mich einer der Großen ist, und E, der wenig sagte, aber wenn er was sagte, hatte das alles Hand und Fuß, zurückgesehnt. Bis wir uns daran gewöhnt haben, sich der Senat zusammengefunden hat. Dann haben wir vier Jahre in einer ganz offenen Atmosphäre äußerst effektiv gearbeitet. (Interview Nr. 21)

So meint auch der Interviewpartner, der zunächst neuberufenen Kollegen dazu rät, dezidiert bescheiden aufzutreten, abschließend, insgesamt überwögen bei der Sozialisation gruppendynamische Prozesse: Im Grunde kann man von Regeln deswegen nicht reden, weil es das Zusammentreffen von Menschen ist. Jeder mit seinen persönlichkeitsbezogenen Merkmalen. Das kann ja gar nicht anders sein: Menschen begegnen sich und das geht mal gut und mal auch nicht gut. Es gibt durchaus Irritationen, Prozesse, in denen man sich aneinander gewöhnen muss, das geht manchmal schnell und manchmal dauert es sehr lange. (Interview Nr. 11)

Zudem ist noch die relativ starke Heterogenität der Richterschaft am BVerfG in Rechnung zu stellen, so dass sich gewisse Elemente eines ‘Standesdünkels’ gar nicht so stark wie in anderen Institutionen ausbilden können: Es gibt sicherlich einen Korpsgeist. […] Aber dass sich da jetzt so eine Art Dünkel oder ein Anspruch ausbildet, das glaube ich nicht. […] Das hängt auch zusammen mit der Rekrutierung der Richterschaft. (Interview Nr. 23) Ich finde den weniger ausgeprägt als in der Fachgerichtsbarkeit, ganz deutlich. (Interview Nr. 12)15

Dazu mag auch die Tatsache beitragen, dass eine ausgeprägte Gruppensolidarität – auch wenn einige Interviewpartner ihre Erforderlichkeit betonen16 – nicht mehr in dem Maße nötig erscheint wie in der Frühphase der Bundesrepublik Deutschland: Solidarität? Gegen wen? […] Es gibt keine Angriffe. Weder gegen die Institution BVerfG noch gegenüber den Grundlagen, auf denen wir arbeiten. Eigentlich ist Solidarität auch nicht gefordert. (Interview Nr. 23)

15 Dieser Interviewpartner schränkt die allgemeine Relevanz seiner Einschätzung allerdings auch gleich ein: Wobei ich keine gute Auskunftsperson bin, weil ich ja als Wissenschaftlicher Mitarbeiter früher da war. […] Also für mich ist das sozusagen schwer zu beurteilen, ich bin der Institution zu lange verbunden. (Interview Nr. 12) 16 Vgl. folgendes Statement: Der Korpsgeist muss durch Konsenssuche gestärkt werden, die Gruppe muss stark sein. (Interview Nr. 1)


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Eine deutliche Veränderung ist zudem durch die Reform der Amtszeitenregelung Anfang der 70er Jahre eingetreten. Gerade Interviewpartner, die ihre ersten Erfahrungen – sei es als Richter oder Mitarbeiter – unter der Ägide von Personen machten, die jahrzehntelang in Karlsruhe wirkten, betonen, dass Beharrungstendenzen inzwischen deutlich zurückgetreten seien: Ich meine, durch die Fluktuation wird es weniger. Früher war das anders. Da waren gar nicht so wenige Mitglieder auf Lebenszeit, dann gab es die Möglichkeit der Wiederwahl. Dann gab es nur für die Bundesrichter eine Altersgrenze, für die anderen nicht (L ist erst mit über 70 ausgeschieden). Da war das eher so. Die Fluktuation ist halt sehr groß: Maximal zwölf Jahre, dann die Altersgrenze mit 68, da sind einige nur sieben oder acht Jahre hier, dann gibt es ja manchmal noch Wechsel an andere Gerichte.17 Das müssen Sie sich mal vorstellen: In sieben Jahren bin ich aufgerückt zum ‘Senatsältesten’ . So was wäre hier früher undenkbar gewesen. Da sehen Sie mal, wie hoch die Fluktuation ist. (Interview Nr. 25) Es gab natürlich in früheren Zeiten, als noch nicht die einheitliche Begrenzung auf zwölf Jahre war, . Das werden natürlich Autoritäten! Heute ist das anders, jeder hat so seine zwölf Jahre, es ist ein ständiges Kommen und Gehen. Da ist das nicht mehr ganz so ausgeprägt. (Interview Nr. 18)

So verweist ein Interviewpartner auch darauf, dass die bestehenden Regeln und Verfahren immer wieder zur Disposition stünden, wenn neue Richter in die Senate einziehen: Es ist ja auch gut, dass sich nicht so feste Traditionen ausbilden: „Das haben wir immer so gemacht!“. Sondern gegenüber den neuhinzukommenden Mitgliedern muss das neu präsentiert werden, dass die es sich auch mit Begründung zu eigen machen und nicht nur mit: „Das war schon immer so!“ Warum eigentlich? Da ist so ein Komment nicht gegeben, dass es eigentlich wider den Geist des Kollegiums geht, wenn man da eine Praxis, die bisher geübt worden ist, angreift. (Interview Nr. 13)

Dabei haben Neuerungsvorschläge – insbesondere wenn sie eine echte Erleichterung für die Arbeitsprozesse mit sich bringen, ohne dass die zentralen Parameter der Beratung verändert werden – eine Chance auf Umsetzung. Ein Richter weist auf eine Optimierung des Verlaufs der Leseberatung hin, die deren prinzipiellen Charakter allerdings nicht veränderte: Natürlich wird auch über Verbesserungen nachgedacht. Gelegentlich ändert sich auch etwas. Von meinen Vorgängern weiß ich, dass früher der Berichterstatter seinen Urteilsentwurf an die anderen Senatsmitglieder verteilte und man erst in der Leseberatung im Senat seine Änderungsvorschläge vorbrachte. Das sollen sehr zähe und teilweise sehr schwierige Leseberatungen gewesen sein. Heute haben wir ein Verfahren entwickelt, bei dem die Richter ihre Änderungsvorschläge zum Entscheidungsentwurf dem Berichterstatter vorab schriftlich geben. Der Berichterstatter erstellt dann eine konsolidierte Fassung. Dabei prüft er die Änderungsvorschläge seiner Kollegen und übernimmt sie, wenn er damit einverstanden ist. Dieses Vorgehen erleichtert die Leseberatung sehr und führt dazu, dass man sich in der Leseberatung auf die strittigen Fragen

17 Dabei handelt es sich allerdings nur um Einzelfälle. In den letzten beiden Jahrzehnten wechselten lediglich Everhardt Franßen (Präsident des BVerwG, 1991), Thomas Dieterich (Präsident des BAG, 1994) und Renate Jaeger (Richterin am EGMR, 2004) an ein anderes Gericht.

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V. Teil: Die interne Strukturabsicherung konzentrieren kann. Ich kann mir nicht vorstellen, dass unser Senat zum früheren Verfahren zurückkehrt. (Interview Nr. 16)

Schlussendlich ist festzuhalten, dass bei aller Heterogenität der Gruppenmitglieder und allen bestehenden Wandlungstendenzen die Institution gleichwohl stark auf die Herausbildung einer gemeinsamen Identität, demzufolge auch gemeinsamer Wertvorstellungen und deren Internalisierung, hinwirkt. Zugleich ist es aber unerlässlich, dass der Konformitätsdruck nicht zu groß wird: Wir sind schon ein Kollektivgremium, und das BVerfG ist eine Institution. Institutionen prägen immer und sollen auch prägen, das ist im Institutionengedanken angelegt. […] Es hat schon etwas wie großfamiliare Strukturen. Man muss nicht jede Tante und jeden Cousin mögen, aber man weiß, man gehört zusammen. Da kommt nolens volens eine Nähe heraus, auch wenn man im Einzelfall unterschiedlicher Ansicht ist. ‘Korpsgeist’ ist nicht der Begriff, den ich verwenden würde, aber den institutionellen Zwang zur Nähe sehe ich gegeben. Wobei jede Institution nur so gut ist, wie sie einerseits alle auf diesen Geist der Institution prägen kann und andererseits auch die eigenwillige Persönlichkeit trotzdem nicht erdrückt. Denn dann bekommt die Institution auch die Impulse, die sie braucht. Beides ist gerade hier in Karlsruhe in besonderer Weise gegeben. (Interview Nr. 28)18

Dabei zielen die zentralen Normkomplexe der ungeschriebenen Regeln des BVerfG einerseits auf das Selbst- und Rollenverständnis der einzelnen Akteure und andererseits auf die Strukturierung der Interaktionen zwischen den Richtern, um die Funktions- und Entscheidungsfähigkeit der Institution zu sichern. Eingefasst werden sie durch das Postulat, die ‘Würde des Hauses’ zu wahren und politische Einflussversuche abzuwehren. Evident ist aber auch, dass aus der Existenz von Normen als Orientierungspunkten noch nicht ein normgerechtes Verhalten aller Akteure abgeleitet werden kann.19

13.2

Das Leitbild eines Richters am BVerfG

Aus den ungeschriebenen Normen entwickelt sich ein „durchaus handlungsrelevante[s] Selbstbild der Verfassungsrichterinnen und Verfassungsrichter“ (Bryde 2002: 340) für das Verhalten eines Richters am BVerfG, welches den Doppelcharakter der Institution als Gericht sowie als Verfassungsorgan widerspiegelt. Analytisch lassen sich deshalb Normen, die für jeden Richter Verhaltensrichtschnur sein sollten, von spezifischen, denen Mitglieder des BVerfG wegen dessen besonderem Status folgen sollten, unterscheiden. Wie sehen diese Leitbilder im einzelnen aus, d. h. welches Selbstverständnis teilen die Akteure in ihrer Funktion als Richter und in ihrer Funktion als Verfassungsrichter?

18 Vgl. auch das folgende Statement: Ich sehe das sehr durch individuelle Personen geprägt, und das ergibt ganz bestimmte Muster, wie gruppendynamische Prozesse ablaufen. Aber es gibt auch so was wie ‘Korpsgeist’ – natürlich. (Interview Nr. 10) 19 Vgl. dazu Kap. 13.5.


13.2.1

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Das Selbstverständnis des unabhängigen Richters

Das Selbstverständnis des unabhängigen Richters dient dazu, innerhalb der Verfassungsrechtsprechung den juristischen Charakter des Beratungsprozesses zu bewahren – also das Postulat des juristischen Argumentierens mit den ihn inhärenten Öffnungs- und Schließungstendenzen.20

13.2.1.1 Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Integrität Ausnahmslos alle Gesprächspartner betonen, als Richter am BVerfG zunächst einmal Richter und damit auch in besonderem Maße den Prinzipien der Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit verpflichtet zu sein.21 Diese Prägung bringen selbstverständlich jene Personen schon mit, die über richterliche Erfahrung verfügen: Sie wissen ja, dass in jedem Senat mindestens drei Bundesrichter sitzen. Das sind Leute, die schon eine Justizlaufbahn hinter sich haben und von daher ein gewisses berufliches Bewusstsein entwickelt haben. Nicht im Sinne von Arroganz, sondern einfach die richterliche Unabhängigkeit als Grundlage ihres Berufs inkorporiert haben. (Interview Nr. 23)

Doch auch die auf anderen Wegen rekrutierten Mitglieder orientieren sich an diesem Leitbild, welches bekanntlich schon in der juristischen Ausbildung vermittelt wird und dem Einzelnen die Pflicht auferlegt, sich um Unabhängigkeit und größtmögliche Objektivität zu bemühen. Ebenso wichtig sei aber – so ein Interviewpartner – sein Verhalten als Person dem gesellschaftlichen Bild des Richters anzupassen: Also die wichtigste Verhaltensregel, die wir nie ausformuliert haben, aber die gilt, ist die Wahrung unserer Integrität . Damit meine ich jetzt nicht nur, dass wir frei sind von der Annahme von geldwerten Vorteilen in einem sehr vordergründigen Sinne. Ich meine, es gilt ganz allgemein für unser Auftreten in der Öffentlichkeit. Mit ‘Integrität’ meine ich, dass wir erkennbar geleitet sein müssen von den Anforderungen des Amtes und von den Aufgaben der Rechtsprechung und von nichts anderem. Dass wir auch nicht denen verantwortlich sind, die uns gewählt haben, das ist ein ganz wichtiger Punkt; dass wir nicht wie Parteisoldaten erscheinen und auch nicht agieren, und dass wir uns auch bei der Entscheidung des Falles lösen von persönlichen Einschätzungen, Befindlichkeiten, Interessen. Das ist, glaube ich, die Grundregel. (Interview Nr. 2)

Dabei betonten alle Interviewpartner, dass insbesondere parteipolitische Vorprägungen von den Richtern kritisch zu hinterfragen seien: Der Richter ist frei, selbstbewusst und manchmal vielleicht sogar ‘pädagogisch’ gestimmt – auch dem politischen Lager, dem er entstammt, gegenüber. […] Diese Freiheit ist sehr groß. […] Die Unabhängigkeit der Richter von diesen Bindungen ist ungeheuer. (Interview Nr. 14)

20 Vgl. Kap. 5.1. 21 Insofern betont auch stets die verfassungsrechtliche Kommentarliteratur den ‘Gerichtscharakter’ des BVerfG (z. B. Hopfauf [SB]: Art. 93, 1897 [Rn. 11]).

452


Gelinge es einer Person allerdings nicht, sich diese Unabhängigkeit zu bewahren bzw. sie zu erringen, verspiele er allerdings auch fast alle Einflussmöglichkeiten innerhalb der Institution: Niemand hat also irgendwelche Parteipositionen an die Stelle eines gültigen verfassungsrechtlichen Arguments gesetzt. Das hätte ihm auch in seinem Ansehen im Senat geschadet, wenn er Bekenntnisse irgendwelcher politischer Art von sich gegeben hätte. Die will man auch gar nicht hören! (Interview Nr. 11) Wenn eine Richterin oder ein Richter anfinge, im Senat stramme parteipolitische Linien durchzusetzen, vermute ich, dass der oder die Betreffende wenig Erfolg damit hätte. Damit täte sich der oder die Betreffende keinen Gefallen. (Interview Nr. 17)22

Den Akteuren ist allerdings auch bewusst, dass ‘Unvoreingenommenheit’ und ‘Unparteilichkeit’ normative Postulate sind, die in der Realität auch bei bester Absicht nicht ohne weiteres einlösbar sind. Immer wieder sei man deshalb aufgefordert, sich und seine Herangehensweise an einen konkreten Fall zu hinterfragen. Dies gelte ganz besonders in einem richterlichen Gremium: Ein Richter darf nicht weghören. Er darf nicht Scheinargumente anführen. Denn all das wird ihm, wenn er wieder mit denselben Kollegen am Tisch sitzt, das Genick brechen. Der Richter muss lernfähig sein. Er muss auch den Mut haben, in der Beratungssituation selbst, wo sie sowieso alle merken, dass er sich nicht halten kann, zu sagen: „Ich kann mich jetzt nicht mehr halten und ich sage jetzt: Ich werde das nicht mehr aufrecht erhalten.“ Der Richter muss mit offenen Karten spielen, allein schon deshalb, weil die anderen die Karten sowieso irgendwann zu sehen kriegen. […] Er darf unter gar keinen Umständen Versprechen nicht halten. […] Das sind auch Regeln, die jeder Richter kennt, nicht nur ein Verfassungsrichter. (Interview Nr. 5)

Mitunter sind solche Überlegungen auch Teil der Beratung, wenn die Senatsmitglieder kollektiv ihre Vorerfahrungen hinsichtlich der Postulate zu Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit reflektieren: Ich habe erlebt, […] dass wir eher im Prozess der Selbstvergewisserung unserer eigenen Prädispositionen diskutiert haben, z. B. als wir das Urteil zum Unterhalt trafen.23 Das ist schon komisch. Wir waren alle in einem Alter, alle in der ersten Ehe verheiratet (also nicht geschieden), und alle Eltern von zwei bis vier Kindern. Das ist eine soziale Homogenität, der jede Repräsentativität abgeht. Ich denke, dass trotz allem auch der Senat den neuen Familienformen gegenüber sehr aufgeschlossen war. Wir haben das eher miteinander diskutiert und gedacht: Müssen wir nicht achtsam sein? Das spielte auch bei der Vermögenssteuer eine Rolle, dass wir uns immer wieder vergewissert haben, auf welcher Seite wir in dem gesellschaftlichen Konflikt stehen, dass wir auch selbstkritisch unser Denken hinterfragen. (Interview Nr. 29)

22 Vgl. auch die folgenden Statements: Wenn er in den Ruch kommt, zu stark an der Partei zu kleben, ist er aber nicht mehr satisfaktionsfähig. (Interview Nr. 27) 23 Gemeint sind die Verfahren zum Familienlastenausgleich und Kinderexistenzminimum (BVerfGE 99, 216; 99, 246; 99, 268; 99, 273).


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Angesichts solch intensiver Reflexionen über das eigene Vorverständnis ist es wenig überraschend, dass das BVerfG hinsichtlich der Befangenheitsfrage der Linie folgt, dass schon sehr gewichtige Bedenken vorliegen müssen, ehe von einer möglichen Befangenheit eines Richters ausgegangen werden kann. Üblicherweise muss eine Person äußerst dezidiert zu essentiellen Punkten Position bezogen haben (Geck 1986: 77-92; 1998: 721-727 [Rn. 3642]),24 wobei in solchen Fällen die Betroffenen oft von sich aus die Befangenheitsproblematik ansprechen (z. B. BVerfGE 20, 26 – Leibholz; 92, 138 – Limbach; 95, 189 – Steiner; 108, 122 – Jentsch). Insgesamt legt das BVerfG aber äußerst hohe Maßstäbe an, was auch seine guten Gründe habe, wie ein Gesprächspartner feststellt: Unsere Befangenheitsrechtsprechung, die ja gegen Befangenheit großzügig ist – mit dem Argument: Wenn der Gesetzgeber schon einen Politiker beim Gericht haben will, weil er darauf vertraut, dass dieser Politiker Sachen einbringt, die ein Professor oder ein Richter nicht einbringen könnte, dann muss er ja wohl in Kauf nehmen, dass dieser Politiker aus einer Welt kommt, in der man anders geredet hat, als ein ‘Oberamtsrichter’. (Interview Nr. 5)25

Schließlich zählt zum Selbstverständnis der Akteure als Richter die starke Urteilsorientierung des Entscheidungsverfahrens. Selbstverständlich reklamieren dies vor allem die ehemaligen Bundesrichter, welche mitunter durchaus beklagen, dass bei Hochschullehrern in dieser Hinsicht mitunter noch Nachholbedarf bestünde.26 Gerade die Professoren betonen aber, dass sich ihre Karlsruher Tätigkeit stärker als die akademische daran orientiere, am Ende des Prozesses eine richterliche Entscheidung treffen zu müssen: Da kann ich auch nur eine ganz subjektive Antwort geben. Weil das eigentlich eine Konsequenz aus der Rolle des Richters ist – eindeutig. Und weil viele auch – bei mir selber habe ich das auch beobachtet –, dass ich eigentlich ein bisschen anders denke als Richter. Man denkt natürlich wesentlich stärker ergebnisorientiert. (Interview Nr. 10)

Diese Urteilsorientierung, aber auch die anzustrebende Unabhängigkeit lassen es nach dem richterlichen Selbstverständnis zudem unangemessen erscheinen, in den Beratungen allzu deutlich die Kommunikationshaltung des Argumentierens zu verlassen und den Versuch des bargaining zu betreiben.27 Das betonte auch ein Senatsvorsitzender, der entsprechende Tendenzen schon im Ansatz zu unterbinden suchte: Ich habe in einer der ersten Sitzungen gesagt: „[…] Solche ‘Handelsgeschäfte’ machen wir nicht. Das ist mir zu inferior!“ (Interview Nr. 30).

24 Kritisch etwa Brocker (1991). 25 Vgl. etwa BVerfGE 73, 40 (64) – 3. Parteispenden-Urteil (keine Befangenheit des Richters Hans H. Klein wegen der Beteiligung am Gesetzgebungsprozess) oder BVerfGE 89, 359 – Herzog (keine Befangenheit wegen der Kandidatur für das Amt des Bundespräsidenten). 26 Vgl. Kap. 6.2.1. 27 Vgl. Kap. 5.4 u. 5.5.

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13.2.1.2 „Der Richter spricht durch sein Urteil“ Um so wichtiger erscheint es, dass sich die Beteiligten zumindest hinsichtlich des laufenden Verfahrens Stellungnahmen gegenüber Dritten oder gar der Öffentlichkeit weitestgehend enthalten, denn entsprechende Äußerungen wären geeignet, Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit – oder zumindest die redlichen Bemühungen des Richters um diese – in Zweifel zu ziehen. Dabei muss man sich nach Auffassung der Richter nicht allein verbaler Stellungnahmen enthalten, sondern bei Bedarf auch ein Pokerface aufsetzen: Man erwartet natürlich, dass man sich nicht über Interna des Gerichts äußert, dass man nichts über die Beratungsstände herausplaudert. Dass man auch keine Dackelfalten zeigt, wenn etwas furchtbar umstritten ist und einer einem auf den Busch klopft. Man muss dann immer Harmonie mimen. (Interview Nr. 27)

Als völlig unbestritten gilt die Befolgung der Norm, dass der Richter durch sein Urteil zu sprechen habe, zielt dieser doch gerade darauf, Äußerungen zu laufenden, aber auch zu abgeschlossenen Verfahren zu unterbinden. Dies ist insbesondere deshalb von Bedeutung, da der Beratungsprozess auch darauf ausgerichtet ist, eine möglichst gut nachvollziehbare Begründung des gefundenen Ergebnisses in der Entscheidung selbst zu liefern – und Kommentierungen aus der Riege der Entscheidenden damit überflüssig zu machen:28 Zu den ungeschriebenen Regeln gehört auch, dass die Richter sich nicht für ihre Urteile rechtfertigen. (Interview Nr. 16) Und dass man auch nachher möglichst die Entscheidung nicht öffentlich kritisiert und in einer Weise interpretiert, die angemessen ist. (Interview Nr. 27)

Dies stellt insbesondere dann eine Herausforderung dar, wenn einzelne Richter das Ergebnis nicht mittragen und dies durch Abgabe eines Sondervotums sogar öffentlich machen. In diesem Falle wird ihnen abverlangt, nicht nur die eigene Position, sondern auch jene der Senatsmehrheit auf Nachfrage zu vertreten: Es gibt eine ‘ungeschriebene Regel’, sich mit den Argumenten des anderen nicht öffentlich auseinanderzusetzen. […] Selbst wenn ich nach meinem Sondervotum gefragt werde – ich weiche dem nicht aus, ganz im Gegenteil –, versuche ich sofort darzulegen, was die Motivation der anderen ist. Und man geht nie wie in der Politik in die Öffentlichkeit und sagt: „Meine Meinung ist richtig. Und die anderen sind in dieser Frage doch ganz falsch gelegen.“ Das sagt man nicht, sondern man wirbt auch für die andere Position. (Interview Nr. 14)29

Die Norm ist somit gleichsam das Konzentrat der Überlegungen zum Richterbild und wird deshalb von allen Befragten für ein unverzichtbares Element des richterlichen Selbstverständnisses gehalten:

28 Vgl. Kap. 9.4. 29 Vgl. auch folgendes Statement: Dass man bei der Außendarstellung keinen namentlich in die Pfanne ‘pinscht’, ist klar. (Interview Nr. 21)


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Man sollte auch die Öffentlichkeit nicht zu sehr suchen, weil das doch unterschwellig zu leichten Irritationen führt. Ich habe das über die Jahre schon öfters erlebt und das tut dem ganzen nicht so gut, das ist dem Korpsgeist abträglich, das ist hinderlich. (Interview Nr. 25) Die Grundtendenz ist die, dass Richter eher etwas mehr Zurückhaltung üben sollten. (Interview Nr. 10)

Gleichwohl ist festzuhalten, dass gerade diese Regel offenkundig immer wieder Gegenstand von gerichtsinternen Erörterungen oder sogar Kontroversen ist, man sich auf ein Abgehen von ihr – aus nachvollziehbaren Gründen – aber nicht verständigen kann: Wir haben uns auch hin und wieder darüber gestritten, sind aber immer dabei geblieben, dass wir der allgemeinen Justizregel folgen: Der Richter spricht durch seine Entscheidung, aber kommentiert sie nicht. (Interview Nr. 29)

So konstatieren auch einige Interviewpartner, dass wohl gerade bei der Einhaltung dieser gerichtsinternen Norm einige Defizite zu beobachten sind – was sie aber durchwegs mit einer Prise Humor kommentierten: Es gibt breit geteilte Normen, um die sich einige nicht scheren. […] Regeln werden ja auch unterlaufen: Jeder Kommentar eines Urteils wird eingeleitet mit dem Wort: „Der Richter spricht durch sein Urteil!“ [lacht] (Interview Nr. 10)30 Alles Regeln, die natürlich ständig verletzt werden [schmunzelt]. Aber eigentlich weiß jeder, das sind Regeln, die sind eigentlich zu beachten. (Interview Nr. 27)

13.2.2

Das Selbstverständnis eines Mitglieds des BVerfG

Zu diesem gängigen Selbstverständnis als Richter treten bei einem Richter am BVerfG weitere Elemente. So ist den Akteuren durchaus bewusst, dass sie nicht ‘gewöhnliche’ Richter sind, sondern durch ihr Karlsruher Amt in mehrfacher Weise ausgezeichnet sind.31 Dazu zählt etwa das Bewusstsein, einer Elite des Juristenstandes anzugehören, und dass diese Zugehörigkeit zugleich eine große Verpflichtung beinhaltet: Ich würde sagen, jeder ist irgendwo stolz, Verfassungsrichter zu sein – ist aber gleichzeitig auch wieder bescheiden und demütig, wenn er an die Arbeitslast und die Verantwortung denkt. […] Man ist Mitglied dieses Gerichts und wenn man ausscheidet, bleibt man ihm verbunden. Aber dass man sich da irgendwie gegenseitig auf die Schulter klopft, das gibt es nicht. (Interview Nr. 3)

30 In ähnlicher Weise bemerkt Alfred Rinken mit Blick auf die Spruchkörper insgesamt süffisant: In der Praxis des BVerfG folgt der Beschwörung des judicial-self-restraint denn auch regelmäßig eine besonders extensive Kompetenzausnutzung. (Rinken 1988: 116) 31 Vgl. dazu die Überlegungen von Wilhelm Hennis zum ‘Amtsgedanken’ (Hennis 1961: 48).

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Den von jedem Mitglied des BVerfG geteilten Stolz bestätigt – allerdings auch selbstkritisch und mit einer Prise Ironie – auch ein anderer Interviewpartner: Ich will mal heiter sagen: Gelegentlich ärgere ich meine Kollegen mit dem Satz: „So wichtig, wie wir uns nehmen und genommen haben, sind wir wohl nicht!“ Eine Gefahr der Selbstüberschätzung ist schon da. […] Das wird einem ja auch immer wieder vermittelt, dass man eine wichtige Position hat. Das ist da und das gibt auch ein ‘angenehmes Selbstwertgefühl’, an einer Stelle mitzuwirken, die solches Gewicht hat. (Interview Nr. 26)

Auf der anderen Seite impliziert der Elitestatus der Richter am BVerfG aber zugleich, dass allen an der Beratung beteiligten Personen Achtung entgegenzubringen ist. Gleiches gilt dann aber auch für deren Argumente in der Beratung, selbst wenn sie der eigenen Position und Überzeugung widersprechen. Im Gegenteil sind auch sie zu wägen, und jeder Richter muss bereit sein, auch Defizite der eigenen Position zu erkennen: Es herrscht ein Klima radikaler Sachlichkeit und prinzipieller Offenheit der Diskussion. […] Hier greift nicht nur das Kollegialprinzip, sondern auch die Akzeptanz eines verfassungsrichterlichen Ethos. (Interview Nr. 9)

13.2.2.1 Karrierehöhepunkt Dabei stellt das Amt in Karlsruhe für fast alle Personen „das Traumziel einer Juristenkarriere“ (Limbach 2004: 45) dar, was selbstverständlich eine große innere Unabhängigkeit verleiht und den elitären Charakter der Institution nochmals unterstreicht: Es gibt kein höheres Amt, das ein Jurist in der Bundesrepublik Deutschland erlangen kann. Dann fordert es das Amt, dass man sich dafür rückhaltlos einsetzt. (Interview Nr. 21)

Tatsächlich ist das Amt des Richters am BVerfG für fast alle Interviewpartner die Krönung ihrer Karriere (Herzog 1994b: 141f.) und entsprechende Orientierungen beobachten sie auch bei fast allen ihren Kollegen: Nach der Natur der Sache ist es in aller Regel so, dass man – es sei denn man ist Hochschullehrer – normalerweise am Ende seiner beruflichen Laufbahn ist und geht in Ruhestand. […] Ich komme hier her, weiß, dass ich maximal zwölf Jahre hier arbeite, dass ich dann anschließend in Ruhestand gehe, vielleicht noch ein bisschen als Anwalt was mache,32 aber nichts mehr werden will und kann. (Interview Nr. 3) Der einzige Unterschied liegt darin, dass es sachlicher zugeht und die unbedrängt von irgendwelchen äußeren Einflüssen judizieren können. Die wissen: „Zwölf Jahre mach ich das“, und da wird eine gewisse Unabhängigkeit mit verbunden. Die müssen nicht noch irgendwas werden. Wenn sie zwölf Jahre rum haben, ist Schluss mit lustig, dann scheiden sie aus und brauchen sich

32 So ließ der Richter Johann Friedrich Henschel nach seinem Ausscheiden aus dem BVerfG seine Zulassung als BGH-Anwalt wiederaufleben (Kerscher 2007b) und trat der Richter Ernst Gottfried Mahrenholz in eine Karlsruher Anwaltskanzlei ein.


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nicht liebedienerisch bei irgendjemand anzubiedern. Das unterscheidet sie sicher von Politikern, die ja beim Wähler ankommen wollen. (Interview Nr. 21)33

Ein anderer Interviewpartner will sogar die Einschränkung hinsichtlich der Universitätsprofessoren nicht mittragen: Es ist für jeden natürlich der Höhepunkt der beruflichen Laufbahn. Für Richter sowieso, aber auch . Früher hat man geglaubt, man bekommt nicht genug Staatsrechtsprofessoren, jetzt ist es gerade umgekehrt! (Interview Nr. 22)34

Das Bewusstsein der Akteure, ihren individuellen Karrierehöhepunkt erreicht zu haben und den Posten nach Ablauf der Amtszeit bzw. mit Erreichen der Altersgrenze unweigerlich zu verlassen, verstärkt dabei nochmals den ohnehin schon bestehenden Willen, sich am Leitbild richterlicher Unabhängigkeit zu orientieren: Das schafft ein Maß an Unabhängigkeit, das wirklich sensationell ist. Das gibt einem auch tatsächlich von innen heraus eine Stärke, mit diesem schwierigen Job auch verantwortungsvoll umzugehen. Das kann man sich also, glaube ich, gar nicht vorstellen, wie das ist. Das habe ich auch erst im Laufe der Zeit so empfunden. Es gibt Situationen, wo einen die Verantwortung schier niederdrückt, aber dann schöpft man aus dieser Unabhängigkeit wieder Kraft. (Interview Nr. 3)

Schließlich, so die Einschätzung eines Gesprächspartners, verstärkten sich solche Tendenzen, sich von Bindungen an Parteien und Interessen zu lösen, nochmals, da selbstverständlich auch Richter des BVerfG an ihrem Image interessiert seien: Es sind alles lauter Riesen, die da drinsitzen. Jeder von denen – von ganz wenigen Leuten abgesehen – weiß von Anfang an: „Das ist mein letztes Amt – und so wie ich das führe, gehe ich einmal in die Neue Deutsche Biographie ein.“35 Das ist unglaublich domestizierend. Als parteiischer Richter in die Neue Deutsche Biographie einzugehen, das will keiner! Das ist es, was am meisten domestiziert, jedenfalls nach meiner Beobachtung und Überzeugung. (Interview Nr. 30)

Vereinzelte Fälle, in denen Richter nach ihrer Amtszeit in Karlsruhe noch einen Karriereschritt vollziehen, werden deshalb im Kollegenkreis sehr ambivalent beurteilt. So betont ein Interviewpartner zwar mehrmals die außerordentliche persönliche Wertschätzung, die er einigen der betreffenden Personen entgegenbringe, konstatiert aber auch, dass dies strukturell gesehen ein Problem darstelle:

33 Auch den ehemaligen Politikern wird allerdings zugebilligt, das Karlsruher Amt voller Elan anzunehmen und auszufüllen: Die, die zu uns aus der Politik kommen, haben das aber nicht als ‘Austrag’ genutzt. (Interview Nr. 2) 34 So war Anfang der 80er Jahre die Berufung in das BVerfG noch die „Krönung einer geradlinig verlaufenen Justiz- oder Verwaltungskarriere“ (Bryde 1982: 153). 35 In den bislang veröffentlichten 23 Bänden wurden sieben Richter des BVerfG (Hermann Höpker-Aschoff, Rudolf Katz, Gerhard Leibholz, Gebhard Müller, Waltraud Rupp-v. Brünneck, Erna Scheffler und Fabian v. Schlabrendorff) berücksichtigt (ADB / NDB 2008).

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V. Teil: Die interne Strukturabsicherung Wenn man dann nachher noch eine Karriere anstrebt? Das ist eine Stilfrage. Kann ja auch, wie das Beispiel Kirchhof zeigt, schiefgehen. […] Gut, als Herzog dann noch Bundespräsident wurde… Warum nicht? Nur wenn dann Frau Limbach ihm nachgefolgt wäre? Nein, dann spielt sich das ein, als ‘Vorstufe’ <des Bundespräsidenten>. Das darf nicht sein! […] An sich müsste das ein ‘Endamt’ sein – gerade das des Präsidenten. (Interview Nr. 13)36

Deshalb sieht dieser Gesprächspartner auch ein gewisses Problem, wenn Personen bereits in jüngerem Lebensalter ans BVerfG berufen werden, da sich diese am Ende ihrer Amtszeit kaum zur Ruhe setzen und sich des Reizes, das erworbene Image einzusetzen, wohl kaum entziehen könnten: Wenn man mit Mitte Vierzig gewählt wird, ist man 57, wenn man ‘ehemaliger Verfassungsrichter’ wird. […] Dann wird natürlich das Amtsprestige eingebracht und ausgespielt. (Interview Nr. 13)

Wobei selbstverständlich gerade die Hochschullehrer – selbst wenn sie nicht aktiv in den Lehrbetrieb zurückkehren – auch nach Erreichen der Pensionsgrenze als Wissenschaftler tätig bleiben können. Als ehemalige Verfassungsrichter erzielen sie dabei aber selbstverständlich erhöhte Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit,37 was auch der zitierte Interviewpartner einräumt: Wenn ich mich jetzt äußere, dann äußere ich mich als Wissenschaftler. Es kann natürlich sein, dass das jetzt mehr Beachtung findet. (Interview Nr. 13)

13.2.2.2 Der spezifische Charakter des BVerfG als Verfassungsorgan Insbesondere für die Ausübung der spezifischen Funktion der Verfassungsrechtsprechung ist zudem von Bedeutung, dass sich die Akteure des Doppelcharakters des BVerfG als Gericht und Verfassungsorgan bewusst sind. Allerdings wird der gleichberechtigte Status unter den Verfassungsorganen – anders als noch in der Frühphase der Bundesrepublik Deutschland – heute nicht mehr angezweifelt: Das mag in den 50er Jahren anders gewesen sein. […] Als sich das Haus seine Position gegen die Politik erst noch erkämpfen musste, als es diese berühmte Denkschrift gab, mit der versucht wurde, die Position des Hauses festzuschreiben, und es auch Widerstände aus der AdenauerAdministration gab, dies nicht zu tun.38 Da mag das gefordert gewesen sein, heute ist es glücklicherweise nicht notwendig. (Interview Nr. 23)

So spricht bezeichnenderweise auch nur einer der acht befragten Präsidenten und Vizepräsidenten des Gerichts protokollarische Fragen – und diese dann auch eher beiläufig – an: 36 Der umgekehrte Weg aus politischen Spitzenämtern sei dagegen kein Problem, wie auch das USamerikanische Beispiel zeige: In Amerika war es ja umgekehrt: Taft war erst Präsident und wurde dann Chief Justice. (Interview Nr. 13) 37 Vgl. auch Kap. 8.4.3. 38 Vgl. Leibholz (1957).


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Die Richter fühlen sich zurecht alle als Mitglieder eines Verfassungsorgans und erwarten auch, dass sie protokollarisch entsprechend behandelt werden. Die einen legen mehr Wert darauf, die anderen weniger. Wie das immer so ist. (Interview Nr. 17)

Das Selbstverständnis, Mitglied eines Verfassungsorgans zu sein, ist aber insofern wichtig, da dies die Unterschiede zwischen den Funktionen der Verfassungs- und der Fachgerichtsbarkeit herausstellt. Dabei rekurrieren die Akteure durchaus unterschiedlich stark auf die einzelnen Funktionen der Verfassungsrechtsprechung. Auch wenn nicht alle Interviewpartner der Formulierung Konrad Hesses, das BVerfG habe „Anteil an der Staatsleitung“ (K. Hesse 1995: 278 [Rn. 669]) zustimmen wollen, konstatieren sie doch ausnahmslos, der besondere Charakter der zu behandelnden Materien strahle auch auf die Institution aus: Die Verfassung und deren Konkretisierung, die vom BVerfG verbindlich interpretiert wird (da kann der Gesetzgeber nur über Verfassungsänderungen – und im Bereich des Art. 79 GG auch nicht – ran), ist Rahmenordnung für den politischen Prozess. Und das wirkt sich natürlich auf den politischen Prozess, auf das Regierungshandeln aus. Das Verfassungsrecht regelt eben das Verhältnis Staat – Bürger, aber auch den politischen Prozess und ist insofern ‘politisches Recht’. Deshalb haben die Entscheidungen, die das Gericht trifft, notwendig politische Wirkung und Bezüge, ohne dass sie aufhören, Rechtsentscheidungen zu sein. Verfassungsrecht ist eben Recht für den politischen Prozess, seine Prozeduren, seine Grenzen, seine Möglichkeiten. Insofern kann man sagen, das spricht auch diese Doppelqualifikation als Gericht und Verfassungsorgan an, hat es dann Anteil an der Staatsleitung. Aber man muss das richtig : Es ist nicht ein politisches Organ, sondern prägt mit, was in der Politik im weiteren Sinne geschehen kann oder nicht geschehen kann. (Interview Nr. 13)

So beziehen sich einige Gesprächspartner in ihrer Charakterisierung des BVerfG und des Verhältnisses von Verfassungsrechtsprechung und Politik stark auf die Kontrolle am Maßstab des GG. Da das BVerfG nicht initiativ tätig werden könne, sondern auf reaktive Überprüfung verwiesen sei, könne von einer politischen Steuerungsleistung nicht gesprochen werden: Das ist letzten Endes die Frage ‘Recht und Politik’. Ich meine, das Gericht ist wesensmäßig ein Gericht. Es behandelt Fragen, die große politische Bedeutung haben (übrigens nicht alleine, das kann auch bei einem AG losgehen mit derselben Frage; das muss das genauso entscheiden, es ist nur nicht letzte Instanz). […] Ich meine, das BVerfG ist ein Gericht – was sich vor allen Dingen im Anrufungszwang ausdrückt: Das BVerfG kann nicht initiativ werden. Es kann nicht agieren, sondern nur reagieren. Meistens noch nicht mal dahin, dass es selbst weitergestaltet, sondern eigentlich nur, dass es sagt: „So geht es nicht!“ Was dann kommt, ist im Rahmen der Verfassung Sache des Gesetzgebers. (Interview Nr. 22)

Andere Richter zeigen allerdings deutlich geringere Scheu, der Verfassungsrechtsprechung eine politische (Mit-)Steuerungsfunktion einzuräumen, wie sie im Begriff der ‘Staatsleitung’ zum Ausdruck kommt: Ich finde, das ist eine zutreffende Beschreibung. Natürlich mit der Maßgabe, dass das BVerfG seine Entscheidungen nicht an politischen Maßstäben orientiert, sondern eben an denen des Verfassungsrechts, wie es das Verfassungsrecht versteht. Das ist ein anderer Zugangspunkt, aber wenn Sie auf das Ergebnis schauen – und darauf kommt es meines Erachtens an – da kann ja

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V. Teil: Die interne Strukturabsicherung überhaupt kein Zweifel daran sein, dass das BVerfG Anteil an der Staatsleitung hat. (Interview Nr. 6)

Auch ein anderer Interviewpartner meint, alle Versuche einer klaren Scheidung von Recht und Politik müssten somit scheitern und insofern habe Verfassungsrechtsprechung notwendigerweise einen Zug ins Politische: Ich würde diese Bereiche nie scharf getrennt voneinander sehen. Das geht auch gar nicht! Sie machen mit Rechtsentscheidungen immer auch Politik. Wenn Sie, wie ich, der Auffassung sind, dass Konkretisierung auch heißt, etwas Unbestimmtes in Bestimmtes zu verwandeln, was nicht durch Erkenntnis, sondern durch Entscheidung geht, und wenn Sie sagen „Entscheidungsmacht ist Zeichen der Politik“, dann bedeutet das, dass ein Richter in diesem Sinne auch Inhaber politischer Möglichkeiten ist. (Interview Nr. 20)

Ein Richter räumt angesichts dieser Tatsache ein, mitunter durchaus eine gewisse Beklemmung zu verspüren. Allerdings stellt er auch fest, der politische Steuerungscharakter verfassungsgerichtlicher Kontrolle ließe sich lediglich leugnen, aber nicht aufheben: Kontrolle ist immer auch gleichzeitig Führung. Das ist unvermeidlich. Das ist ein Punkt, den ich gern zurückfahren würde, aber Kontrolle ist nun mal nicht denkbar ohne Verantwortungsübernahme. Ich weiß nicht, ob das politologisch richtig ist, aber jedenfalls ist das mein Eindruck. (Interview Nr. 12)

Gerade für jene Befragten, die ein nicht unbeträchtliches politisches Einflusspotential der Verfassungsrechtsprechung konstatierten, erhält deshalb die Richtschnur des judicial selfrestraint außerordentlich wichtige Bedeutung: Sie können sagen – das üben wir auch überwiegend –, das Grundverhältnis sollte natürlich schon eines der richterlichen Zurückhaltung sein. Das vertrete ich ganz dezidiert. Und das üben wir auch in der Regel, da wir immer nur den Einzelfall entscheiden können, wird dann trotz Einzelfall doch wieder gesagt, wir hätten übergegriffen. Aber im Prinzip halten wir uns zurück. Das kann man wirklich sagen. Dezidiert. Dann können Sie die berühmten Ausnahmeentscheidungen zitieren, die aber nicht verallgemeinerungsfähig sind. (Interview Nr. 4)

Ist dieser Aspekt des Selbstverständnisses der Richter des BVerfG mit dem Begriff des ‘Hüters der Verfassung’ adäquat zu greifen? Einer der Befragten verwehrt sich vehement gegen diese Funktionszuschreibung: Denken Sie allein, dass dieser unsägliche Spruch des ‘Hüters der Verfassung’, der ja der Reichspräsident gewesen ist, dann aufs BVerfG übertragen worden ist, was doch völlig abwegig ist von der Grundkonzeption des GG. (Interview Nr. 12)

Tatsächlich ist festzuhalten, dass eine Übertragung der von Carl Schmitt entscheidend geprägten – aber beileibe nicht begründeten (Schmitt 1931: 1-11) – Metapher auf die bundesdeutsche Verfassungsrechtsprechung nicht unproblematisch ist:


461

Zwar hat das BVerfG über seine Dogmatik und seine Tenorierungspraxis39 für sich gewisse Einflussmöglichkeiten auf den politischen Prozess errungen, doch ist die Verfassungsrechtsprechung kraft Natur der Sache im politischen Bereich zwar nicht ausschließlich, aber insgesamt doch deutlich auf reaktive Handlungsoptionen verwiesen. Dagegen konnte sich der Reichspräsident viel stärker aktiv in die Politik einschalten, indem er seine verfassungsrechtlichen Befugnisse wie die Ernennung und Entlassung der Reichsregierung (Art. 53 WRV), die Auflösung des Reichstags (Art. 25 WRV), die verfassungsrechtliche Prüfung der Gesetze bei ihrer Ausfertigung (Art. 70 WRV) oder die Herbeiführung eines Volksentscheids (Art. 73 I WRV) einsetzte – vom Einsatz des Notstandsrechts gemäß Art. 48 II WRV ganz zu schweigen.40 Der ‘Hüter der Verfassung’ kann bei Schmitt damit wesentlich tatkräftiger und ehrgeiziger für den Erhalt der Verfassung – was immer er auch darunter in einer gegebenen Situation konkret verstehen mag – eintreten (Oberreuter 2008). Eine Auswirkung auf die Handlungsfähigkeit hat selbstverständlich auch, dass das BVerfG ein Kollegialorgan ist, während der Reichspräsident ein monokratisches Herrschaftszentrum darstellt. Noch bedeutender ist der Unterschied zwischen einem monokratischen Staatsoberhaupt und Kollegialorgan der Verfassungsrechtsprechung aber, wenn man mit Schmitt (1931: 132-140) die Konzeption eines pouvoir neutre in den Blick nimmt. Nur in der monokratischen Form des – zudem vom Volk direkt gewählten und legitimierten – Reichspräsidenten kann der ‘Hüter der Verfassung’ ein machtvoller Gegenpart des „pluralistischen Parteienstaats“ (Schmitt 1931: 141) sein, während ein Gremium mehrerer Personen notwendigerweise diesen politischen und gesellschaftlichen Pluralismus widerspiegelt.41

Wie stark das BVerfG den gesellschaftlichen und politischen Pluralismus trotz aller Professionalisierungserfordernisse widerzuspiegeln vermag, wurde bereits gezeigt.42 Um so bedeutender ist damit die Devise parteipolitischer Neutralität, der alle Mitglieder des BVerfG nacheifern.

13.2.2.3 Parteipolitische Neutralität Für alle Richter am BVerfG ist es völlig selbstverständlich, sich von den eigenen parteipolitischen Orientierungen zu lösen. Diese Orientierung ist so stark, dass sogar die Frage, ob es

39 Vgl. Kap. 10. u. 11. 40 Vgl. zum verfassungsrechtlichen Status und zur politischen Funktion des Art. 48 WRV m. w. N. Oberreuter (1978: 43-71). 41 Dies gilt um so mehr, da diese Personen durch Institutionen rekrutiert werden, die ihrerseits durch Parteivertreter konstituiert werden. Zudem minimiert sich bei einem Kollektivorgan auch das von Schmitt selbst konstatierte Problem des Zugangs zum Machthaber (Schmitt 1954: 13 - 17). Insofern überzieht auch Hans Lietzmann, wenn er das BVerfG und seinen Charakter als „präventive Notstandsinstanz“ auf Schmitt zurückführt (Lietzmann 1988b: 117). 42 Vgl. Kap. 7.2.

462


gegen Einflussnahme der Parteipolitik innerhalb des Gerichts ‘ungeschriebene Regeln’ gebe, bei einem Interviewpartner blankes Unverständnis hervorruft: Immer auf Parteilinie zu entscheiden, ist unmöglich. Das wäre unmöglich! Also, das wäre unmöglich! Wie soll ich Ihnen das erklären? Absurd! Die Frage, die Sie mir stellen ist absurd! (Interview Nr. 5)

Immerhin billigt der Richter aber zu, dass entsprechendes Verhalten – wenn es denn vorkäme – unzweifelhaft vom Senat als Normverstoß angesehen und ein tiefgreifender Reputationsverlust innerhalb der Kollegenschaft die unvermeidbare Folge sein würde. Dieser Einschätzung pflichten auch andere Befragte rückhaltlos bei: Ich habe es auch nicht erlebt, dass irgendwo von irgendeinem Richter parteipolitisch argumentiert worden wäre. Wer das gemacht hätte, der wäre weg vom Fenster gewesen! (Interview Nr. 21) Wer als ‘Parteisoldat’ aufträte, fiele der Verachtung anheim. (Interview Nr. 30)

So verweisen die Gesprächspartner immer wieder auch auf Kollegen, die bei ihrer Wahl nach Karlsruhe für parteipolitisch ‘profiliert’ gehalten hätten werden können, solche Einschätzungen aber niemals bestätigt hätten: M war ja nun wirklich ein ausgewiesener Konservativer. Es war für ihn gar keine Frage, dass bestimmte Sachen nur so und nicht anders entschieden werden konnten – unabhängig davon, ob man sagte: Aber für einen Konservativen ist das eine überraschende Entscheidung. (Interview Nr. 7) N war ein großartiger Vorsitzender. Sofort war klar, dass er sowohl Partei wie Politik hier loswerden muss. Er machte gleich am Anfang bei einer wichtigen Entscheidung genau das, was alle, die einen starken Stempel haben, machen müssen: Man muss erstmal dem Senat beweisen, dass man kooperativ, offen, intelligent genug ist, auch Gegenmeinungen akzeptieren kann. (Interview Nr. 27)

Ernst Benda machte schon in den 70er Jahren in einem Konferenzbeitrag deutlich, dass die senatsinterne Beratung völlig anderen Kriterien folge, als etwa eine parteipolitisch geprägte Auseinandersetzung im Parlament: So wäre es ein großer Irrtum, wenn jemand der Ansicht sein sollte, die juristische Antwort auf eine schwierige verfassungsrechtliche Frage könnte in der Senatsberatung durch das Substrat einer politischen oder gar parteipolitischen Meinungsäußerung ersetzt werden. Wer so argumentiert, übersieht, dass dort, wo er Motivation allein durch den politischen Standort annimmt, es in Wahrheit um ein ganzes Motivbündel geht. Wer jemals eine richterliche Beratung miterlebt hat, der weiß z. B., dass der Wille, die anderen von der eigenen Fähigkeit zu überzeugen, das Amt gut auszuüben, viel wichtiger ist, als der Wunsch nach parteipolitischer Profilierung. (Benda 1978a: 38)

Einmal – so berichtete ein Interviewpartner, der zuvor politische Funktionen eingenommen hatte – sei er sogar höchstpersönlich innerhalb des Senats darauf angesprochen worden, dass er sich nicht gemäß der Linie seiner Partei verhalten habe. Seine Reaktion offenbart


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ebenfalls, wie sehr das Selbstverständnis, sich von der eigenen Partei zu lösen, bei den Richtern ausgeprägt ist: Ein Bundesgesetz, das die sozial-liberale Regierung damals auf den Weg brachte, musste aufgehoben werden. Da sagte ein der Richter zu einem Kollegen: „Tja, Herr O, also ein Linker sind Sie demnach nicht!“ Da hat er erwidert: „Herr P, wenn es um die Kompetenz zum Erlass eines Gesetzes geht, weiß ich nicht genau, wo Sie die Linke verorten und wo Rechte.“ (Interview Nr. 7)

Das Bestreben, sich von einer vorhandenen parteipolitischen Orientierung zu lösen, ist nach Beobachtung eines Interviewpartners sogar so stark, dass mitunter die Gefahr bestehe, beim Versuch unabhängig zu entscheiden, ‘überkompensiert’ werde: Da sehe ich eher ein anderes Problem: Es gibt bei Richtern das Problem der ‘inneren Befangenheit’. Es kann nämlich, wenn Sie sich gerade sehr bemühen, nicht voreingenommen zu sein, vorkommen, dass das in die andere Richtung umschlägt. Sie sind dann auch da nimmer so frei. Deshalb muss man als Richter auch immer Rechenschaft darüber ablegen, dass ich nicht, um meine Unabhängigkeit zu zeigen, in eine innere Befangenheit verfalle und eine mir ferner liegende Position bevorzuge. Dann bekommt womöglich einer eine vorteilhafte Entscheidung, der sie gar nicht verdient hat. (Interview Nr. 25)

13.3

Die Wahrung der institutionellen Integrität

Selbstverständlich genügt es aber nicht, dass die Mitglieder des BVerfG ihr eigenes Handeln am Leitbild eines Verfassungsrichters orientieren. Ebenso wichtig ist es, auch die Integrität der Institution zu wahren. Diese kulminieren in der Norm, die ‘Würde des Hauses’ zu achten und Versuchen politischer Einflussnahme vehement entgegenzutreten.

13.3.1

Die ‘Würde des Hauses’

Oberste Leitlinie des Handelns soll für jeden Richter, aber auch das Kollegium, die Wahrung der ‘Würde des Hauses’ darstellen. Dies ist eine Leitlinie, welche auch die Regeln interpersonalen Verhaltens überwölbt. Dabei hat das Gebot, die ‘Würde des Hauses’ zu achten, tatsächlich handlungsleitende Wirkung, wie ein Interviewpartner berichtet: Man wird von dem Bestreben geleitet, nicht nur richtig zu entscheiden, sondern auch dazu beizutragen, dass dieses hohe Ansehen des Gerichts gewahrt bleibt. (Interview Nr. 3)

An dieser Leitlinie habe sich die Institution stets auszurichten, damit das hohe Ansehen auch für die Zukunft gesichert bleibe: Ich meine, dass unser Haus und die Richter in der Frage des fiskalischen, des protokollarischen Aufwands vorbildlich sein müssen, dass wir da beispielsweise nicht irgendwann einmal in die Kritik des Rechnungshofes kommen. Ich halte das für wichtig. Wenn hier Unregelmäßigkeiten stattfinden würden, würde uns das extrem schaden. (Interview Nr. 2)

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Damit die richterlichen Rollenorientierungen der Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit glaubhaft verkörpert werden können, haben sich die Richter im öffentlichen Auftreten angemessen zu verhalten. Ich erwarte natürlich auch, dass Benimmregeln eingehalten werden, wenn wir in öffentlicher Sitzung sind. (Interview Nr. 16)

Ebenso pflegen auch die Bediensteten der Institution, gleich ob Pförtner, Sekretärinnen oder die zum Schutz des Gerichtes abgestellten Polizisten im Publikumsverkehr ausnehmend höfliche Umgangsformen:43 Selbst Wachtmeister haben da nicht ihren eigenen Korpsgeist, sondern sind irgendwie auch ‘Richter des BVerfG’. Das führt dazu, dass sie aus ihrem Pförtnerhäuschen herausschießen, wenn ein Querulant seine VerfB vorbeibringt. Die nehmen die persönlich entgegen, fühlen sich verantwortlich, sagen: „Das wird jetzt dem Richter persönlich… Seien Sie ganz beruhigt… Das wird gemacht… Und Sie erfahren dann von uns…“ Das schlägt auch aufs Gescherr durch. Auch die Rechtsgeschäftsstellen und die Wachtmeister haben das Gefühl: „Wir sind hier ein Laden, da darf es nicht bürokratisch zugehen. Wir sind oberste Instanz und müssen uns dem Bürger gegenüber ganz anders benehmen.“ Das macht einem ein schönes Gefühl. (Interview Nr. 27)

Als Personen des öffentlichen Lebens haben die Richter aber auch ihr Verhalten im privaten Rahmen so zu gestalten, dass der gute Ruf des Hauses dadurch nicht beschädigt wird: Ich denke, dass man sich auch im persönlichen Bereich verhältnismäßig vorbildlich bewegen muss. Es wäre sicherlich nicht hilfreich, würden die Richter als Verkehrsrowdies oder Steuerhinterzieher oder in anderen Bereichen auffällig. (Interview Nr. 2)

Zudem sollten sich die Personen auch abseits konkreter Verfahren eindeutiger politischer Positionierungen entziehen. Dies ist allerdings nicht immer leicht zu bewerkstelligen, haben doch einige Richter eine politische Karriere durchlaufen und verfügen somit über ein parteipolitisches Profil. Zur Wahrung der ‘Würde des Hauses’ gehört es aber, selbst solch offenkundigen Präferenzen zumindest nicht öffentlich zu zelebrieren. Ein Gesprächspartner verdeutlicht dies an einem Beispiel, welches er als Regelverstoß empfand: Nach einer Landtagswahl habe ich mal einen wenige Monate zuvor gewählten Richter im Fernsehen in der Zentrale der Partei , der dort auch sein offensichtliches Missfallen am Ergebnis gezeigt hat. […] Die Presse schont, von Ausnahmen abgesehen, das BVerfG und berichtet nie Negatives über einzelne Richter, hat also auch zur Verbreitung solch negativer Eindrücke nicht beigetragen. […] Aber wenn die Kamera davorsteht, kann man es nicht verhindern.

43 Vgl. Kap. 8.1.


465

[…] Wie auch immer: Es ist ihm gesagt worden, seitdem war nichts mehr in dieser Richtung. (Interview Nr. 6)44

Ebenso ist auch das Verschwiegensheitsgebot zur Wahrung der ‘Würde des Hauses’ eher weit auszulegen. Um seine Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit zu demonstrieren, hat der Richter deshalb nicht nur öffentliche Stellungnahmen zu Verfahren zu vermeiden, mit denen er selbst befasst ist, sondern um so mehr gilt dies – auch dem Gebot der Kollegialität folgend – für Fälle, für die er gar nicht zuständig ist: Man sollte sich nicht zu Entscheidungen des anderen Senats öffentlich äußern – auch dann nicht, wenn man sie ausnahmsweise völlig richtig findet. [lacht] (Interview Nr. 25)

Nicht unumstritten ist innerhalb des BVerfG aber, inwieweit die Außendarstellung einzelner Richter die ‘Würde des Hauses’ zu beeinträchtigen vermag. Ein größerer Teil der Befragten ist schon der Meinung, auf diesem Felde sei eher Zurückhaltung geboten – räumt allerdings auch ein, hier bestünde kein Konsens, und entsprechende Vorstellungen seien auch kaum durchsetzbar: Mit der Außendarstellung, das ist ja unterschiedlich. Es gibt Leute, die lassen sich nicht bremsen mit Interviews, andere sind da eher zurückhaltend. Sicherlich gibt es da äußerste Grenzen – über das Beratungsgeheimnis hinaus. Mir hat sich die Frage noch nicht gestellt, da ich in diesem Bereich zurückhaltend bin. […] <Solche> Aktivitäten sieht man mit Zurückhaltung. Man fragt sich manchmal wirklich: Muss das sein? (Interview Nr. 12) Ich bin ja auch ganz dezidiert der Auffassung, dass wir als Richter möglichst wenig in der Öffentlichkeit an Diskussionen teilhaben sollten. […] Da können Sie davon ausgehen, dass das eine Meinung ist, die wird nicht von allen Kollegen geteilt. Da sind wir durchaus unterschiedlicher Meinung. Es gibt Kollegen, die sind da etwas medienfreundlicher, ich bin es aus Überzeugung nicht. (Interview Nr. 3)45

Ebenso dient es dem Ansehen des Hauses, dass ein Richter keinem seiner Kollegen gegenüber Dritten offenkundige Inkompetenz nachsagen sollte. Bezeichnenderweise spricht lediglich ein Befragter in den Interviews dieses Thema überhaupt an – und bezieht sich dann auf einen Jahrzehnte zurückliegenden Fall, den er selbst allein vom Hörensagen kennt: Von R ist z. B. gesagt worden, da sei gar nichts gewesen. Es sei in dem Augenblick mit ihm sehr viel besser geworden, als S bei ihm Wissenschaftlicher Mitarbeiter war. Er hätte ‘rumgequakt’, man hätte gar nicht gewusst, worauf er rauswollte. Man hätte es dann mitbekommen,

44 Vgl. Müller (1999). Auch Martin Hirsch war in den 70er und 80er Jahren Ziel solcher Beanstandungen (Wipfelder 1982). Das Auftreten des ehemaligen Justizsenators Wolfgang Hoffmann-Riem im ‘Fall Schill’ kritisiert Bertram (2002). Vgl. hinsichtlich der politischen ‘Entsendelager’ aber auch folgendes Statement eines Mitglieds der JPK: Q, in einer laufenden Amtszeit legt der sein politisches Credo nieder. Das wird ja bei anderen eigentlich kritisiert. Die neue Präsidentin des BAG hat ja gleich eins auf den Deckel gekriegt. Die hat viel weniger gesagt als Q in seinem Buch. (Interview Nr. 33) 45 Vgl. zum Problem der Stellungnahmen durch ehemalige Richter des BVerfG Kap. 8.4.3.

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V. Teil: Die interne Strukturabsicherung wenn er das Sondervotum vorgelegt hätte, das ihm dann seine Wissenschaftlichen Mitarbeiter geschrieben hätten. Der muss in der Tat keine große Leuchte gewesen sein. (Interview Nr. 21)

Letztlich zählt damit zur Wahrung der Würde des Hauses auch, die Institution selbst bei Fehlverhalten einzelner dadurch zu schützen, dass man diese Normverstöße nicht öffentlich anprangert.46

13.3.2

Autonomiesicherung durch Abwehr politischer Einflussnahme

Um die Güte des Entscheidungsprozesses zu sichern, ist das BVerfG auf vielfältige Kontakte mit seiner Umwelt angewiesen, kann es sich also gar nicht erlauben, sich von Außeneinflüssen zu isolieren. Selbst wenn es auf hochwertige Information angewiesen ist und dafür gerne alle erreichbaren Quellen nutzt, ist die Entscheidungsautonomie der Verfassungsrechtsprechung in jedem Fall zu bewahren. So wie im internen Beratungsprozess Fraktionsbildung tabu ist, bleibt deshalb auch die strategische Zusammenarbeit mit externen Machtträgern untersagt. So gilt, dass man nicht versucht, Positionen mit Hilfe von Außen durchzusetzen. Sondern hier herrscht so eine ‘klösterliche’ Überzeugung: Wir sitzen in einem abgeschiedenen Bereich. Wir nehmen war, was außerhalb vor sich geht, und holen unsere Informationen ein. Aber die richtige Entscheidung ist nur im abgeschiedenen Bereich zustandezubringen. Das verbietet, dass ich Presse einschalte, dass ich Interessengruppen einschalte, damit die lautstark meine Linie unterstützen. Da ist ein Komment vorhanden. (Interview Nr. 14)

Dies gilt insbesondere für etwaige Versuche politischer Akteure, Einfluss auf den gerichtsinternen Willensbildungs- und Entscheidungsprozess zu nehmen. Allerdings besteht unter den Richtern ein breiter Konsens, dass solche Experimente kaum unternommen würden: Zum Lobe der Politik sei gesagt, dass es so gut wie keine Beeinflussungsversuche gegeben hat. (Interview Nr. 29) Mir hat noch niemals jemand probiert klarzumachen: „Guck mal, könnte nicht das … Sollte nicht das … Würde nicht das ...“ (Interview Nr. 7)

Einzelne Ansätze aus Reihen der Politik, in den autonomen Bereich der Verfassungsrechtsprechung einzudringen, werden von den Akteuren – wie ein Interviewpartner berichtet – auch nachdrücklich und vernehmlich zurückgewiesen: Es ist ein absolutes Gebot, dass man sich ‘unkeuscher’ Anrufe aus dem politischen Raum erwehrt. […] Positiv weiß ich allerdings, dass es vorgekommen ist, dass ein Richter in einer Sache, die mich betraf, von seiner Partei angerufen worden ist und sie ihm eine Sachverhaltsergän-

46 Vgl. Kap. 13.5.


467

zung mitteilten. Daraufhin habe ich dem Richter gesagt: „Das hätten Sie doch unmittelbar von mir erfahren können.“ (Interview Nr. 7)47

Im Ergebnis sind solche Versuche allerdings so selten, dass die meisten Interviewpartner auf die Frage nach politischer Einflussnahme erklären, diese lediglich hypothetisch beantworten zu können, da sie solches noch nie erlebt – und auch ihre Kollegen niemals davon berichtet – hätten. Alle sind sich aber einig, dass entsprechende Ambitionen der Politik von allen Richtern würden zurückgewiesen werden: Ich kann sagen, dass bei mir nicht der geringste Versuch gemacht worden ist, da irgendwie . Vielleicht haben sie auch gewusst, sie würden auf Granit beißen, aber es ist auch nicht indirekt versucht worden. Ich kann aber nur für mich sprechen, denn wenn woanders so was versucht würde, würde darüber nicht gesprochen von dem Betreffenden. Aber selbst bei § 218 StGB: Kein Versuch, Einfluss zu nehmen! […] Aber darüber wird nicht gesprochen! Es könnte ja sein, wenn so was passiert, dass er das dem Senat berichtet. Das hat nie stattgefunden. Ich habe auch nicht erlebt, dass Kollegen untereinander darüber sprechen. (Interview Nr. 13) Es wäre als völlig unangemessen angesehen worden, jedenfalls bei denen, die ich zu kennen glaube (nicht bei jedem guckt man in den Kopf hinein), wenn etwa ein Politiker, den man kennt, mal angerufen hätte und gesagt hätte: „Aber das müsst Ihr doch so und so machen!“ Das habe ich selbst für undenkbar gehalten. Womit ich nicht sagen will, dass es nicht vielleicht mal vorgekommen wäre, aber bei mir nicht. (Interview Nr. 19)48

Auch ein langjähriger Beobachter des BVerfG teilt die Einschätzung, dass die Politik bei solchen Versuchen keinerlei Erfolg haben und entsprechende Ansinnen umgehend zurückgewiesen würden, uneingeschränkt: Diejenigen, die versucht hätten – ich weiß nicht, ob es jeweils stattgefunden hat – jemanden anzurufen? Also von U weiß ich es: Der hätte ‘den Zug abfahren lassen’, wenn da einer angerufen hätte: „Hör mal, Du musst da <was für uns tun>!“ Also, das wäre bitter in die Hose gegangen! (Interview Nr. 39)

Die Zurückweisung politischer Einflussnahme bedeutet aber selbstverständlich nicht, dass Verfassungsrechtsprechung und Politik nicht miteinander kommunizierten. Im Gegenteil kommt es immer wieder zu direkten Kontakten, wobei aber die Behandlung brisanter Punkte peinlichst vermieden werde:

47 In den ersten Jahrzehnten war dies allerdings nicht in gleichem Maße selbstverständlich, worauf der Interviewpartner mit Blick auf einen langjährigen Richter hinweist: Offenbar hat T gegen diese Regel fortgesetzt verstoßen – und hat daraus eine Tugend gemacht –, hat dies auch in einem Aufsatz dokumentiert: Früher hätte es noch verschwiegene Gespräche mit Politikern gegeben. Das ist heute gar nicht mehr möglich, Gott sei Dank. (Interview Nr. 7) 48 Vgl. auch das folgende Statement: Ich habe weder ein Problem mit der Partei, die mich hergeschickt hat, noch habe ich irgendwelche Zumutungen <erlebt> – was, glaube ich, auch ganz unproduktiv wäre. Das ist sicher bei den anderen Kollegen, die von anderen Parteien hergeschickt werden, ähnlich. Die werden keine Anrufe kriegen, von jemandem in konkreten Sachen. […] Absurd! Aber es kann jeder nur für sich sprechen... (Interview Nr. 4)

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V. Teil: Die interne Strukturabsicherung Was ich äußerstenfalls erlebt habe, war, dass mal ein Politiker gefragt hat, wann denn wohl die Entscheidung zu diesem oder jenem Fall kommt. Insofern hat die Trennung eigentlich gut funktioniert, was nicht heißt, dass man Politikern nicht begegnet ist. Es hat ja gelegentlich auch mal ‘soziale Kontakte’ gegeben, ein Abendessen von BVerfG und Kabinett, alle drei Jahre mal, oder mal mit dem Bundestagspräsidium. Aber auch da sind Fragen der anhängigen Fälle gemieden worden. Nicht generell verfassungspolitische Probleme, die ja auftauchen. Aber alles, was nur in die Nähe einer Entscheidung kommen könnte, ist vermieden worden. So dass ich sagen muss: Es war für mich schwer vorstellbar, dass man irgendeiner Pression ausgesetzt sein könnte. (Interview Nr. 19)

In der Presse machte allerdings ein Versuch von Bundesinnenminister Otto Schily Furore, im Januar 2002 die Unterbrechung des NPD-Verbotsverfahrens (BVerfGE 104, 370) zu verhindern (Bönisch et al. 2002: 23). Doch auch in diesem Situation wiesen die mit dem Fall befassten Richter den Versuch brüsk zurück: Ich habe mich ja geweigert, mit Schily zu sprechen, weil es wenige Stunden vor der Sitzung war und ich auch gar nicht die Möglichkeit gehabt hätte, mit den anderen zu sprechen. Das ist kein Geheimnis! Ich freue mich immer, wenn ich Schily sehe und er jetzt sich so benimmt, als wäre da nie etwas gewesen. (Interview Nr. 29) Als damals im NPD-Verfahren Schily anrief, hat V mir sofort gesagt: „Der wird bei Ihnen anrufen. Das blocken wir gemeinsam ab!“ (Interview Nr. 14)49

Zugleich verweist einer der beiden Interviewpartner aber auch darauf, dass die Intervention gar nicht auf die Beeinflussung der Entscheidung selbst abgezielt habe, sondern lediglich auf die Fortführung des ursprünglich geplanten Verfahrensablaufs: Aber ich muss noch eines hinzufügen, um Schily nicht schlecht dastehen zu lassen. Schily wollte mich nicht in der Sache beeinflussen, er wollte erreichen, dass die mündliche Verhandlung stattfindet. Aber er wollte mich sicher nicht davon überzeugen, dass das Parteiverbot begründet ist. (Interview Nr. 29)

Seit 2001 sah sich das BVerfG insbesondere auch dazu aufgerufen, seine Entscheidungen zu den nach dem ‘11. September’ verabschiedeten Sicherheitsgesetzen gegen Kritik beispielsweise von Bundesinnenminister Wolfgang Schäuble zu verteidigen, wobei insbesondere das Entgegentreten Udo Di Fabios (2007) aufmerksam verfolgt wurde (G. Hofmann 2007; Rammelsberger 2007). Entsprechend dezidiert nahmen aber – auch schon in der Amtszeit Schilys – ebenso Präsident Hans-Jürgen Papier (2004a; 2008), Vizepräsident Winfried Hassemer (2002; 2003) sowie aktive und ehemalige Richter Stellung (Grimm 2004; 2007; Hoffmann-Riem 2001c; 2008).50 Die weitgehende Abwesenheit und etwaige Abwehr direkter Beeinflussungsversuche von Seiten der Politik bedeutet allerdings nicht, dass die Richter des BVerfG nicht in Einzelfällen einen beträchtlichen ‘politischen Druck’ empfänden.51 Gerade bei politisch hoch49 Präsidentin Jutta Limbach bestätigte den Vorgang auf der Jahrespressekonferenz Anfang März 2002 (Kerscher 2002b). 50 Vgl. auch Hassemer / Schäuble (2009). 51 In Einzelfällen macht das Gericht dies auch öffentlich (Kerscher 2001a).


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brisanten Verfahren, die große öffentliche Aufmerksamkeit finden, sei dies mitunter gegeben, wie ein Interviewpartner mit Blick auf einen aktuell zu entscheidenden Fall meint: Sie sehen überall, was die vielen Leute, die nicht am Richtertisch sitzen, wirklich für ‘absolut abwegig’ oder ‘absolut zwingend’ halten, und ich wäre, glaube ich, etwas naiv, wenn ich sagen würde, das macht keinen Eindruck auf die Richter. (Interview Nr. 5) Ein paar Entscheidungen gibt es, da musste ich denen manchmal etwas ‘bittere Pillen’ geben und das habe ich dann auch gemerkt: „Wieso habt Ihr das so entschieden?“ Aber das muss man natürlich aushalten. (Interview Nr. 15)

Aber selbst mit solchen – wohl eher als grummelnd missmutig, denn dezidiert kritisch zu charakterisierenden – Kommentaren muss sich nicht jeder Richter auseinandersetzen. Ein anderer Befragter meint jedenfalls, mangels Reaktionen der Politik zu diesem Problem keine verlässlichen Aussagen machen zu können – ein gewisser Unmut sei allerdings anzunehmen: Also ich kann von mir aus überhaupt nicht sagen, ob meine Leute enttäuscht waren. Es hat mich auch nicht interessiert. (Interview Nr. 7)52

Allerdings merkt ein Gesprächspartner an, dass die kritischen Einwände aus der Politik, wenn Entscheidungen des BVerfG in der Gesellschaft auf offene Empörung stießen, eine gewisse katalytische Wirkung hätten und die politischen Akteure in dieser Weise schon einen beträchtlichen Druck auf die Verfassungsrechtsprechung ausüben könnten: Wenn das BVerfG heftig in Kontroversen kam, dann hat das häufig was damit zu tun gehabt, dass Politiker die Ventile geöffnet haben – und dann ist das allgemeine Publikum nachgestoßen. Politiker hatten da schon eine maßgebliche Funktion. […] Ich habe fast den Eindruck gehabt, wenn die Politiker sich erlauben, grob zu werden, dass dann das Publikum seinen Unmut noch mal eine Stufe vergröbert und in der Quantität vermehrt. (Interview Nr. 19)

Nicht zuletzt auch aus diesem Grund, aber insbesondere auch, um sich etwaiger Beeinflussungsversuche der Politik leichter entziehen zu können, genießen die meisten Richter am BVerfG trotz der nicht unproblematischen Verkehrsanbindung Karlsruhes die Abgeschiedenheit der badischen Provinz gegenüber dem mitunter sehr aufgeregt erscheinenden Berliner Politikbetrieb: Das war für mich in den beiden Diskussionen, die wir hatten bei der Frage, ob wir nach Berlin oder Potsdam gehen, ein Grund zu sagen: „Wir sind in Karlsruhe besser aufgehoben“. Das ist für uns ziemlich mühsam. Letzte Woche waren wir bei einem Richterwechsel in Berlin. Das ist schon mühsam. Aber das ist, wenn man alles zusammenzählt, am Ende der bessere Weg. Davon bin ich ganz fest überzeugt. (Interview Nr. 5)53

52 Auch Martin Hirsch betonte in den 70er Jahren in einem Interview, die Abwehr gegenüber als falsch erkannten Entscheidungen der eigenen Partei sei besonders stark (M. Hirsch 1978: 61). 53 Berlin wird vom 40 Kilometer entfernten ‘Baden-Airpark’ täglich viermal angeflogen, der Frankfurter Flughafen ist eine gute Stunde Fahrzeit von Karlsruhe entfernt.

470


13.4

Interpersonale Handlungs- und Verhaltensnormen

Schon die Normen, die das Selbstverständnis eines Richters am BVerfG prägen, haben starke Auswirkungen auf die Sicherung der Funktionsfähigkeit der Institution. So kann das Bewusstsein, einer Elite anzugehören, einen esprit des corps erzeugen, welcher ebenfalls impliziert, innerhalb der Gruppe entsprechend respektvoll miteinander umzugehen. Stimmen die Rollenorientierungen der einzelnen Akteure zudem stark überein – wie es bei den Richtern am BVerfG der Fall ist – reduziert dies ebenfalls die Gefahr von Konflikten. Gleichwohl ist unter den ungeschriebenen Regeln eine Gruppe von Normen zu identifizieren, welche unmittelbar Handlungsanweisungen für den Umgang der Akteure miteinander vorgeben. Diese Maximen sind ihrerseits zweifach zu unterscheiden: Während ein Teil der Normen explizit der Absicherung des Verfahrens der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ dient, zielen andere stärker auf die Herstellung einer kollegialen Atmosphäre.

13.4.1

Normen der Kollegialität

Ausnahmslos alle Gesprächspartner betonen die einheitlich sachliche Atmosphäre, in der sowohl die Senatsberatungen als auch die mitunter erforderlichen Kammerberatungen stattfänden: Es gehen alle sehr zivilisiert miteinander um. Es herrscht auch eine wirkliche Kollegialität. Man ist ja auch aufeinander angewiesen. Man kann schon mal sagen: „Können wir das nicht ausräumen?“ Oder auch mal vorstellig werden und sagen: „Ist das der Sache dienlich? Heizt man es nicht noch mehr an?“ (Interview Nr. 22)

Auch ein anderer Gesprächspartner lobt den außergewöhnlich kollegialen Umgang, der im BVerfG an den Tag gelegt werde, verweist aber auch auf die besonderen Rahmenbedingungen, die solches Verhalten fördern – wenn nicht gar unerlässlich erscheinen lassen: Ich persönlich war sehr, sehr angenehm überrascht über das hohe Niveau der Beratungen. Das hatte ich mir negativer vorgestellt. Wenn man Fakultätssitzungen kennt [lacht], dann befürchtet man auch hier so rituelle Selbstdarstellung. Das ist anders! Bei acht Personen kennt man sich so gut, da unterbleibt das. Die Beratungszimmer sind ja auch sehr eng, man sitzt ziemlich dicht beieinander. (Interview Nr. 10)

Diese insgesamt als angenehm empfundene Situation ist aber auch nach Beobachtung dieses Richters nicht selbstverständlich, sondern wird durch Normen abgesichert, die auf kollegiales Verhalten untereinander abzielen – aber selbstverständlich nicht immer von allen befolgt werden: Das sind eigentlich nur ungeschriebene Regeln, die ein fruchtbares, möglichst reibungsloses Arbeiten ermöglichen: Regeln der Kollegialität. Wenn die verletzt werden, schafft das Unmut. (Interview Nr. 10) Also, um Kollegialität bemühen wir uns überwiegend. Es gibt immer Richterpersönlichkeiten, die sich schwieriger in ein Team einfügen. (Interview Nr. 2)


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Einige Interviewpartner konstatieren aber auch, dass bei aller durch die regelmäßigen Personalwechsel bestehenden Dynamik – anders als mitunter in früheren Jahrzehnten – der persönliche Umgang inzwischen durch ein hohes Maß an Verbindlichkeit geprägt ist: Die Umgangsformen sind mit der Zeit auch etwas ziviler geworden. Das ist wie überall, die Menschen in der Vergangenheit waren viel knorriger und nicht so ‘angepasst’. (Interview Nr. 10) Ich würde sagen, die Persönlichkeiten, die heute unser Gericht prägen, sind von der Struktur her einfacher und kompatibler, ‘umweltverträglicher’ als das vielleicht in früheren Richtergenerationen der Fall war. (Interview Nr. 2)

Einer der Gesprächspartner schildert bildhaft die persönlichen Animositäten, die mitunter in früheren Jahrzehnten das ‘Karlsruher Klima’ bestimmt hätten, zumindest in den letzten beiden Jahrzehnten aber nicht mehr aufträten: Man begegnet sich höflich. Es hat in der Vergangenheit andere Szenarien gegeben. Wenn der eine aus seinem Zimmer trat, hat der andere seine Tür geschlossen, weil er dem nicht begegnen wollte, da gab es über Jahre hinweg tiefgreifende Spannungen zwischen einzelnen Mitgliedern von Senaten. Im Moment ist das, glaube ich, so nicht der Fall. Zu meiner Zeit war es überhaupt nicht. (Interview Nr. 6)

Auf eine sachorientierte Beratungssituation und die damit verbundene Güte der Entscheidung zielt auch das zumindest in einem Senat bestehende Rauchverbot ab: Man raucht nicht im Beratungszimmer. Das war mal der Fall und hat dazu geführt, dass die Leute meinten, sie könnten nicht mehr nachdenken. (Interview Nr. 29)54

Die dezidiert kollegial ausgerichteten Umgangsformen ziehen dabei die Autonomie der Verfassungsrechtsprechung absichernden Wirkungen nach sich, die sich zudem ihrerseits gegenseitig verstärken. Die demonstrativ praktizierte gegenseitige Achtung stärkt das Selbstverständnis, einem Kreis herausgehobener Persönlichkeiten mit einer besonderen Aufgabe anzugehören, die sich im Zuge einer „behavioral integration“ (Moreland 1987: 87-96) nochmals verstärkt.

13.4.1.1 Dezidierte Rücksichtnahme in der Beratung Zu diesen Regeln der Kollegialität gehört, dass die Richter betont rücksichtsvoll miteinander umgehen, sich zunächst einmal gegenseitig Respekt zollen. Dabei sind die bei einem selbst bereits bestehenden persönlichen oder sachlichen Einschätzungen zum beratenden Fall bewusst zurückzunehmen:

54 Im Ersten Senat galt dieses Rauchverbot zumindest unter dem Vorsitz von Präsident Ernst Benda, der 1979 sogar ‘Pfeifenraucher des Jahres’ war (Munzinger 2003), offensichtlich nicht (Gerhardt 2005).

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V. Teil: Die interne Strukturabsicherung Das wird in einem gesellschaftlichen Rahmen geleistet, der ganz unausgesprochen doch sagt: „Wer hier bei uns gelandet ist, benimmt sich auf jeden Fall mal zivil. Keiner redet hier Unsinn! (Davon gehen wir jetzt einfach mal aus.)“ [lacht] (Interview Nr. 27) Man ist natürlich höflich zueinander und sagt dem Berichterstatter nicht gerne, dass man das überhaupt ganz anders sieht. (Interview Nr. 28)55

Es wird auch sehr großer Wert darauf gelegt, Auffassungsunterschiede zu tolerieren und bei Meinungsverschiedenheit ausgesprochene Höflichkeit walten zu lassen. Deshalb existieren in den Senaten eine ganze Reihe von Regeln, die auf die gegenseitige Bezeugung von Respekt abzielen: Neben „Nicht unbescheiden auftreten!“ : Niemals eine Überlegung des Kollegen als ‘unsinnig’ bezeichnen! […] Eine persönliche und liebenswürdige Zurücknahme ist angesagt. (Interview Nr. 1) Man sagt nicht, dass Kollegen Unsinn reden – höchstens hinter vorgehaltener Hand. Man kann es ja nun nicht einfach herunterschlucken, wenn man es für totalen Blödsinn hält! [lacht] Aber die Umgangsformen werden schon eingehalten! (Interview Nr. 27)

Das gilt insbesondere auch dann, wenn Ausführungen gemacht werden, die möglicherweise nicht sonderlich sachdienlich sind und die Beratung ihr Ziel aus den Augen zu verlieren droht. So sei es opportun, meint ein Gesprächspartner, einem Professor nicht das Wort abzuschneiden, nur weil der die richterliche Pragmatik nicht so ganz trifft. Der richterliche Pragmatiker muss auch mal zuhören und sich erschüttern lassen durch eine andere juristische Profession. (Interview Nr. 5)

Die Tendenz, dezidiert Respekt zu bekunden, wirkt sich in den Beratungen auch bezüglich Sprachgebrauch und Stimmeinsatz aus: Laut wird es nie, habe ich nie erlebt. […] „Das überzeugt mich aber nicht!“ „Das halte ich für falsch“ ist das äußerste. Und dann auch subjektiv ‘ich’. „Das widerspricht der Rechtsprechung“ geht auch. (Interview Nr. 26)

Ebenso gilt es auch, bezüglich des zu behandelnden Gegenstands und des Beratungsverlaufs ausreichend offen und für neue Argumente zugänglich zu sein: Man sollte auch keine Attitüde an den Tag legen, ein Fall sei ohnehin schon klar. […] ‘Klar’ ist gar nichts, dass kann in dieser Institution gar nicht so sein, der Fall liegt vor, weil es strittig ist. (Interview Nr. 1)

55 Wobei nach Beobachtung eines Interviewpartners im Rahmen der Kollegialität offenkundig nochmals unterschiedliche Grade möglich sind: Ich habe auch damals den Eindruck gehabt, dass die Professoren, wenn sie sich in der Senatsberatung widersprachen, ihre Kritik ‘liebevoller’ als gegenüber anderen Senatsmitgliedern formulierten. (Interview Nr. 7)


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Um so verheerender ist es, wenn einer der Beteiligten gegen diese Regeln verstößt. Unmittelbarer Reputationsverlust ist die unausweichliche Folge: Wenn Sie als Richter anfangen, ausfällig zu werden, dann ist es wie bei Herbert Wehner: Wer rausgeht, muss auch wieder reinkommen! Sie müssen erstmal das , was Sie damit angerichtet haben, damit Sie wieder eine halbwegs offene Sache haben. […] Wer rumschreit in einer schwierigen Situation, der hat das, was er an Pfunden hätte, sofort verspielt, weggeworfen. (Interview Nr. 20) Kraftausdrücke sind immer ein Zeichen von Schwäche der Argumentation. Je größer die Kraftmeierei, desto schwächer der Standpunkt. Das sollte vermieden werden. Das macht dann auch wirklich schlechte Stimmung. […] Das muss nicht sein und das bringt auch nichts. Ich habe eigentlich immer die Auffassung vertreten und durchsetzen können: Wenn man zu so starken Worten neigt, ist es mit der Argumentation nicht weit her. Sonst hat man das nicht nötig, man kann auch sagen: „Es ist offensichtlich, dass …“ (Interview Nr. 22)

Die Regeln der Kollegialität sind selbstverständlich kein Selbstzweck sondern zielen auch darauf ab, die Funktionsfähigkeit der Verfassungsrechtsprechung zu erhalten und das Interaktionsmuster der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ abzusichern. Als Kollegialorgan kann das BVerfG innerhalb der vorgegebenen organisatorischen Parameter nur dann qualitativ hochwertige Ergebnisse erbringen, wenn die Entscheidungssituation von Störungen weitgehend freigehalten wird. Die Regeln der Kollegialität zielen aber gerade auf die Absicherung einer solchermaßen gestalteten Beratungssituation. Den besonderen Charakter verdeutlicht ein Interviewpartner anhand einer Anekdote: Am Ende meiner Zeit war die Frage, was ich weitermache. Ich bin dann ja an die Uni gegangen, hatte auch interessierte Anfragen von anderen Universitäten und habe mit einem Mitglied der Fakultät an einer Universität gesprochen: „Sagen Sie mal, wie sind denn da die potentiellen Kollegen?“ Da sagt er: „Ach Gott, das sind alles ganz liebe und reizende Menschen, jeder für sich genommen. Nur wenn sie zusammensitzen, dann sind sie eigentlich unerträglich!“ Da sagte ich: „Das finde ich erstaunlich! Beim BVerfG ist es genau umgekehrt!“ (Interview Nr. 11)56

Auch ein anderer Richter stellt im Rückblick fest, dass in Karlsruhe hinsichtlich der kollegialen Rücksichtnahme in den Beratungen besonders hohe Maßstäbe angelegt würden: Also muss man ein hohes Maß an Streitkultur wahren. Wenn ich gefragt werde, was ich jetzt vermisse, ist es genau das. […] Ich habe nirgends eine solch gute und fundierte Gesprächskultur erlebt wie in den Senatsberatungen. Das muss ich sagen. Auch wenn es manchmal am dritten Tag nacheinander so war, dass man erschöpft war, an den Grenzen seiner Möglichkeiten. (Interview Nr. 18)

56 Vgl. auch das Resümee von Konrad Zweigert über die frühen Jahre im Ersten Senat: Atmosphäre und Arbeitsklima des BVerfG sind mir für die Zeit meiner Zugehörigkeit in angenehmster Erinnerung. Auch grundsätzliche Auffassungen wurden bei aller Verschiedenheit der Temperamente stets sachlich und ohne persönliche Aggressivität und Verstimmung ausgetragen. (Zweigert 1971: 119)

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13.4.1.2 Kollegenorientierte Arbeitsorganisation Zunächst einmal gebietet es aber der Respekt vor den Kollegen, dass der einzelne Richter die Verfahrensabläufe in seinem Dezernat effizient organisiert und die anfallenden Arbeiten zeitnah bewältigt: Es wird mit Kopfschütteln quittiert, wenn man sein Dezernat nicht hinreichend bearbeitet. Jeder Richter steht ja auch unter dem Druck, Verfahrenszahlen zu erledigen. Wer da nicht darauf achtet, dass er wenigstens halbwegs über Wasser bleibt, würde Reputationsverlust erleiden. Die Effektivität des Arbeitens wird auch erwartet. Das ist hier erstaunlich stark ausgeprägt. Das ist kein Ort, wo man sich gemütlich in den Ruhestand fortbewegen kann, sondern der Effektivitätsdruck ist schon recht stark. (Interview Nr. 28)

Allerdings genügt ein Richter, der lediglich die in seinem eigenen Dezernat anhängigen Fälle sorgfältig und zügig bearbeitet, keineswegs den Erwartungen, die von seinen Kollegen an ihn gestellt werden. Als Mitberatender in Kammersachen hat er auch diesen Vorgängen angemessene Aufmerksamkeit zu widmen – und sie gegebenenfalls sogar vorrangig zu behandeln. Man erwarte von ihm, dass er seine Arbeit tun sollte, dass er die anderen Kollegen nicht in Kammersachen warten lassen sollte, dass man die anderer Kollegen bearbeitet, bevor man die eigenen bearbeitet. (Interview Nr. 4)

Überhaupt habe man als Richter am BVerfG sein Verhalten in den Beratungen und in deren Umfeld nicht auf die eigene Person, sondern auf den Senat auszurichten, um diesem einen gedeihlichen Arbeitsprozess zu ermöglichen.57 Dem hat er sich in jeder Rolle – ob als Berichterstatter, Mitberatender oder auch dissenter – zu unterwerfen: Dazu gehört beispielsweise, dass ich, wo ich Berichterstatter bin, alles auf den Tisch lege, insbesondere alle bei mir in Bearbeitung befindlichen Verfahren. Wer hier trickst, ist schnell verloren. Wer dem Senat etwas vorenthält, etwa ein Verfahren, das möglicherweise mitentschieden werden soll, ohne dass der Senat weiß, dass es mitentschieden wird, . Also das gehört mit zur Kollegialität im Hause. […] Dazu gehört, dass man beispielsweise, wenn Beschluss- oder Urteilsentwürfe vorgelegt werden, rechtzeitig und substantiell Stellung nimmt, nicht zu spät reagiert, den Berichterstatter hier nicht vor Schwierigkeiten stellt, die ihn in zeitliche Bedrängnis bringen. Das gilt für die Rechtzeitigkeit von Sondervoten. […] Auch die Fähigkeit, sich bei der Beratung eines Falles zurückzuziehen, wenn ohnehin klar ist, dass man sich nicht mehr durchsetzen kann, das Gefühl, wann der geordnete Rückzug fällig ist, das würde ich auch ein bisschen zur Kollegialität, auch zu den internen Regeln zählen – dass man den Senat nicht aufhält, wenn aus der Sicht des Einzelnen ohnehin schon alles verloren ist. (Interview Nr. 2)

57 Vgl. das folgende Statement: Man reicht seine Sachen rechtzeitig ein. (Interview Nr. 4)


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13.4.1.3 Kontroversität begrenzen Eine wichtige Maßnahme, um die Kollegialität zu erhalten und für die ‘psychische Hygiene’ unter den Beteiligten zu sorgen, aber auch um die gegenseitige Offenheit in kommenden Entscheidungssituationen zu sichern, ist die Einhegung inhaltlicher Kontroversen auf die Beratungssituation: Das ist eigentlich keine Regel, sondern schlichte Praxis gewesen: Dass man sich noch so leidenschaftlich in der Sache streiten kann, wenn die Pause ausbrach, war man rein menschlich wieder zusammen. (Interview Nr. 29) Was auch zu den ungeschriebenen Regeln gehört: Nicht nachtragend zu sein. Es geht ja manchmal hart zur Sache und manchmal kommt auch persönliche Verärgerung durch. Selten, ich habe es aber erlebt. Das muss in der nächsten Beratung weg sein, da müssen beide Streithähne oder hennen wieder miteinander umgehen. Man kann nicht sagen: „Mit dem rede ich nicht mehr!“ Das geht nicht! (Interview Nr. 18)

Die Notwendigkeit dieser unausgesprochenen Übereinkunft wird insbesondere dann deutlich, wenn durch Wertfragen hochgradig aufgeladene Materien vom Senat zu beraten sind: Für mich das fürchterlichste Verfahren meiner Amtszeit war das über den Schwangerschaftsabbruch . Einmal, weil einem die Materie an die Nieren ging, zum anderen aber auch, weil wir ja zehn Monate lang fast nichts anderes gemacht haben und – zwar nicht Woche für Woche, aber alle zwei Wochen, manchmal auch drei im Monat – jeweils zwei bis drei Tage beieinandersaßen und uns darüber den Kopf zerbrochen haben und natürlich auch heftig gestritten haben. Das kann einen schon mitnehmen. (Interview Nr. 6)58

Zum Erhalt eines der Beratung dienlichen Klimas gehen die Senate mitunter sogar so weit, über Regelverstöße hinwegzusehen, selbst wenn sie an die Grundfesten des Selbstverständnisses des BVerfG und seiner Richter rütteln. Ein Interviewpartner verdeutlicht dies anhand des Verbots, in der Beratung parteipolitisch zu argumentieren. Mitunter sei nur das gemeinsame Beschweigen des unausgesprochenen Vorwurfs geeignet, zukünftige Beratungen nicht zu belasten: Wenn eine Diskussion so läuft, dass da unausgesprochen der gegenseitige Vorwurf des ‘Parteisoldatentums’ , dann ist das der absolute Tiefpunkt. Das ist ganz klar! Das passiert immer wieder, dass man sich gegenseitig so verdächtigt und das ist typisch, dass das dann auf Gegenseitigkeit beruht. Man kann sagen, dass es ‘offiziell’ nicht gebilligt wird, dass das aber durchaus unausgesprochen – aber es wird nie ausgesprochen. Das gehört mit zu den ungeschriebenen Regeln, dass man sich das nicht an den Kopf wirft. (Interview Nr. 10)

58 Ein anderer an der Entscheidung Beteiligter berichtet, zur Wahrung eines produktiven Beratungsklimas bewusst von öffentlichen Auftritten, die fehlinterpretiert hätten werden können, Abstand genommen zu haben: In der Tat gab es hier eine Demonstration von Frauen, zu der ich aber nicht hingegangen bin – da waren die, die mich kannten, bestimmt von mir enttäuscht. (Interview Nr. 7)

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Die Übereinkunft, das Verhalten der Kollegen nicht als parteipolitisch motiviert zu kritisieren, bedeutet allerdings nicht, dass Richter, die in den Ruch geraten, einer parteipolitischen Linie zu folgen, keine Reaktion der Kollegen zu befürchten hätten. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass sie gegebenenfalls beträchtliche Verluste ihrer Einflussmöglichkeiten hinzunehmen haben: Parteipolitik im engeren Sinne, das wäre so verpönt. Wer das versuchen würde, hätte auf Jahre hinaus seinen Einfluss und sein Stimmengewicht vertan, denn da sind alle wahnsinnig empfindlich. Das ist jetzt eine ungeschriebene Regel. Man darf sich auch nicht nur den Anschein geben. Und das wird auch nach meiner Beobachtung strikt eingehalten. […] Derjenige, der das versucht, wird natürlich der Höflichkeit halber weiter beteiligt, aber da würde man sehr schnell seinen Einfluss verlieren. (Interview Nr. 18)

Ebenso gehen die Richter üblicherweise auch über Verstöße hinweg, die die Arbeitsfähigkeit der Kammer und des Senats zu beeinträchtigen drohen, wie ein Interviewpartner explizit beklagt: Ungeschriebene Regel ist – aber die ist auch verkehrt –, dass man keinem von den Kollegen, die faul sind, was sagt. Nicht sagt: Sie erfüllen ihre Pflichten nicht. […] Das ist ungeschrieben, dass man das nicht sagt. Eigentlich müsste man sagen: „Sie sind ein faules Schwein!“ Sagt keiner. Ich habe es auch nicht gesagt! (Interview Nr. 21)59

Aber auch weniger aufsehenerregende Punkte sind zu beachten, um Kontroversen innerhalb der Senate zu vermeiden. Ein Gesprächspartner weist auf einen Punkt hin, der im Kreis von Akademikern – gerade wenn die Mehrzahl auch publizierend tätig ist – leicht für Unmut unter den Beteiligten sorgen kann: Man fängt nicht an, den Stil eines Kollegen zu verbessern. […] Es kommt sicher auch vor, dass man zur Feder greift, wenn der Berichterstatter das Plusquamperfekt hätte nehmen sollen, aber das Imperfekt genommen hat – also solche grammatischen Sachen immer. Vielleicht auch mal, dass man in Kammersachen eine Gliederung vorschlägt, dann geht man zu dem Berichterstatter hin und sagt: „Wie wär’s denn...“? Aber im großen und ganzen war eine Regel: Es wird respektiert, was man geschrieben hat. (Interview Nr. 7)60

59 Vgl. zur Virulenz dieses Problems Kap. 13.5.1. 60 Ob die Beurteilung dieses Gesprächspartners verallgemeinert werden kann, ist allerdings unklar. Zumindest wurden zur gleichen Zeit im anderen Senat umfangreiche ‘sprachpflegerischen’ Maßnahmen ergriffen: Ich bin nie soviel mit deutscher Sprache umgegangen wie durch diese Leseberatungen. Dass man so manches dumme Zeug, das man so schreibt, weglässt. Man wird gezwungen, sehr viel am Stil zu feilen. […] Ich habe mal im Senat einen Umlauf zur richtigen Handhabung von ‘dahingestellt bleibend’ und ‘dahinstehen’ gemacht. Meistens wird es ja falsch gebraucht. Es wird vielfach geschrieben ‘das steht dahin’, wo es ‘dahingestellt’ heißen muss. Da habe ich erstmal anhand von Wahrig nachgewiesen, was das jeweils bedeutet und dass es für einen Richter kläglich wäre, wenn er immer schreibt ‘dahinstehend’, d. h. ‘das weiß ich nicht’ (bei ‘dahingestellt’ heißt es ‘das lassen wir offen’). Bei W gab es ‘unter anderem’ nicht. Das durfte nicht gemacht werden! (Interview Nr. 21)


13.4.2

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Sicherung des deliberativen Prozesses

Zentrale Funktion der ungeschriebenen Regeln des BVerfG ist aber die Absicherung des Interaktionsmusters der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’, welche erst die Güte der Entscheidungen ermöglicht.61 Dazu zählt selbstverständlich auch die starke Konsensorientierung, die die beiden Senate pflegen: Es ist immer der Idealfall, dass ein Senat eine einheitliche Antwort findet. Dies wird angestrebt und darum wird auch ernsthaft gerungen. Wenn es nicht zu einer einheitlichen Lösung kommt, ist das immer mit etwas Bedauern verbunden. (Interview Nr. 14)

Darüber hinaus gibt es aber noch eine ganze Reihe weiterer informeller Normen, die sehr stark – und mitunter sogar explizit – darauf abzielen, die Voraussetzungen der deliberativen Entscheidungssituation in den Beratungen der Senate und auch der Kammern abzusichern: Es gibt einen Komment, der sich aber eher in einer erheblich größeren Distanz der Richter zueinander ausdrückt als in anderen Institutionen. Es herrscht ein Klima ‘radikaler Sachlichkeit’ und prinzipieller Offenheit der Diskussion. (Interview Nr. 9)

Des weiteren haben die Akteure zu akzeptieren, dass die letztendlich getroffene Entscheidung mit ihrer Begründung ein gemeinschaftlich hergestelltes Produkt ist und die ‘Handschrift des Berichterstatters’ in vielfacher Weise überdeckt und verfremdet werden kann: Als ich da reingekommen bin, habe ich meine Schriftsätze immer selbst gemacht. Und nun musste ich mich damit arrangieren, dass das, was ich vorformuliert habe, nicht kritiklos übernommen wurde. Mir hat das nie was ausgemacht, aber mancher, der das Zeit seines Lebens gemacht hat, hat erstmal schlucken müssen. Dann fallen ja auch so manche Sachen weg, . (Interview Nr. 21)62

Schließlich ist selbst die Frage, ob ein in einer Entscheidung gespaltener Senat – auch wenn keine Sondervoten vorliegen – das Abstimmungsergebnis bekanntgibt, durch informelle Normen geregelt: Eine ungeschriebene Regel ist, dass das Abstimmungsergebnis in die Entscheidung kommt, wenn die in der Abstimmung Unterlegenen dies wünschen. Üblicherweise haben wir das Abstimmungsergebnis nicht mitgeteilt, es sei denn, es war wichtig zu sagen, dass es kein einstimmiges Urteil war – damit man auch sieht, dass die andere Seite ‘aufgehoben’ war. (Interview Nr. 7)

Insbesondere sind von den Richtern des BVerfG aber zwei informelle Regeln zu beachten, die den deliberativen Charakter der Beratung entscheidend prägen: das Gebot, in der Beratung allein juristisch zu argumentieren, sowie das Verbot, Absprachen über das Auftreten in der Beratung oder gar das Abstimmungsverhalten zu treffen. Dazu kommt noch die Wahrung des Beratungsgeheimnisses, das zwar nach § 193 GVG auch formal besteht, dessen

61 Vgl. Kap. 5. 62 Vgl. Kap. 3.2.3.

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Reichweite und Rigidität aber innerhalb des BVerfG auch durch ungeschriebene Regeln bestimmt wird.

13.4.2.1 Das Verschwiegenheitsgebot Die strikte Einhaltung des Beratungsgeheimnisses, dessen weitestgehende Befolgung auch in der Befragung eindrucksvoll dokumentiert wurde, ist insbesondere zur Sicherung des deliberativen Charakters der Beratungen unerlässlich: Wichtig ist auch die Einhaltung des Beratungsgeheimnisses, die erst so manchen ‘tastenden’ Diskussionsbeitrag möglich macht, aber auch dafür sorgen, dass nicht ‘Sieger’ und ‘Besiegte’ im Senat zurückbleiben. (Interview Nr. 9)

Auf die außerordentliche Bedeutung dieser Norm – und das Erfordernis einer strikten Umsetzung wird auch in den Befragungen immer wieder verwiesen. Ein Interviewpartner schreibt der Verschwiegenheitsnorm sogar fast den Rang einer obersten Verhaltensnorm zu: Das BVerfG muss in erster Linie ein Gericht sein und muss auch die richterliche Zurückhaltung von Beratungsinterna tunlichst einhalten. (Interview Nr. 7)

Letztlich ist davon auszugehen, dass die Verschwiegenheitspflicht auch gegenüber sehr guten Bekannten – und sogar Freunden – zu wahren ist, wie der Interviewpartner anhand seines eigenen Verhaltens demonstriert: Als wir uns mit einer politisch brisanten Entscheidung beschäftigten, war ich bei einem jungen Abgeordneten eingeladen. Der hat mich gefragt, wie die Sache wohl ausginge – so ganz vertraulich. „Kannst Du schweigen?“ habe ich gefragt. „Ja!“ sagte er. Darauf ich: „Ich auch!“ Dann war das erledigt. (Interview Nr. 7)

Dass sich das Verschwiegenheitsgebot auch auf jene Journalisten der JPK erstreckt, zu denen ein enges Vertrauensverhältnis besteht,63 bestätigen auch diese durchwegs. Eines der Mitglieder der JPK machte sogar die Erfahrung, dass die Vertraulichkeit sogar dann weitgehend gewahrt bleibe, wenn die Protagonisten das Gericht zwischenzeitlich verlassen hätten. Zumindest machte der Journalist diese Erfahrung, als er einige Informationen zur Karlsruher Zeit eines bestimmten Richters einholen wollte: Also ich hab beispielsweise jetzt, als es mal irgendwie drum ging, ein bisschen was zu A aufzuschreiben, ein bisschen rumrecherchiert. Wenn man mit amtierenden – oder auch ehemaligen – Richtern redet, knallen Ihnen zwar neun von zehn Richtern nicht die Tür vor der Nase zu, aber schließen freundlich aber bestimmt kommunikativ die Tür und sagen: „Beratungsgeheimnis. Bitte draußen bleiben!“ Und einer von zehn macht dann mal so vorsichtig eine Andeutung, aber eher in einer sehr allgemeinen Form – vielleicht bekommt man dann irgendwie auch mal ein Stichwort zu hören. (Interview Nr. 34)

63 Vgl. Kap. 8.2.2.


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Einer der langjährigen journalistischen Beobachter des Karlsruher Betriebes ist der Auffassung, dass der hohe Wert, welcher Verschwiegenheit zugebilligt wird, auch in der Tatsache begründet liegt, dass schon der Begriff in anderen Arenen politischen Handelns eine etwas andere Bedeutung habe: ‘Siegel der Verschwiegenheit’ hat hier einen anderen Stellenwert als in Berlin. Das heißt mit anderen Worten: In dem Augenblick, wo er den Mund aufmacht, kann er nicht mehr garantieren, wie es weitergeht. Wie so was läuft, kann ich sozusagen aus persönlicher Erfahrung sagen: Natürlich reden sich Richter auch mal um Kopf und Kragen – immer unter der Voraussetzung des Vertrauens. Dann habe ich meinem Chefredakteur nichts gesagt. Denn in dem Augenblick, wo ich andeute, dass ich ein Ergebnis kenne, werde ich bedrängt, dass ich a) mindestens sage, wie es ausgeht, und b) sogar drüber schreibe. Aber wenn ich es sage, dann habe ich es nicht mehr in der Hand, dann kann ich die Diskretion nicht mehr garantieren. […] Sie können in dem Augenblick, wo es also hier den Kreis in Karlsruhe verlässt, . (Interview Nr. 31).64

13.4.2.2 Das Gebot des juristischen Argumentierens Eine weitere wichtige Regel besagt, dass die Beratung als juristische Erörterung definiert ist und die zu bewältigenden Problemlagen deshalb von soziopolitischen in juristische Diskurse zu übersetzen sind. Dieser ‘Verfremdungseffekt’ unterwirft einen möglicherweise mit starken weltanschaulichen oder gesellschaftspolitischen Konnotationen versehenen Sachverhalt der neuen Fragestellung, wie er verfassungsrechtlich zu bewerten ist. Damit eröffnet sich für die Beratung eine geschützte Sphäre der Deliberation: In den Senatsberatungen wird nur juristisch argumentiert. Das Argumentieren mit moralischen, politischen, ästhetischen oder gar religiösen Argumenten ist ein Verstoß gegen den Komment. Es wird ja von außen häufig vermittelt, dass ein Gericht, das zugleich Verfassungsorgan ist (vielleicht auch alle höchsten Gerichte), doch sehr stark politische Entscheidungen trifft. Jeder hat auch eine politische Grundüberzeugung und auch eine politische Folgenverantwortung, die

64 Nach Einschätzung des Gesprächspartners sind daher meist Richter die undichten Stellen, wenn doch einmal Informationen über den Ausgang eines Verfahrens nach außen dringen: Meine Vermutung bei Indiskretionen ist immer die, dass ein Richter hier in Karlsruhe einem Konfidenten in Berlin unter dem ‘Siegel der Verschwiegenheit’ sagt: „So ist es ausgegangen!“ (Interview Nr. 31) Auch einer der befragten Richter vermutet, dass ‘undichte Stellen’ am ehesten im Kollegenkreis zu lokalisieren sind: Denn dieses vorzeitige Bekanntwerden von Entscheidungen, da wird dann immer geschaut, ob die Mitarbeiter – seien es die Wissenschaftlichen, seien es die sonstigen – . Ich vermute die undichten Stellen aber immer an höchster Stelle. […] Bei den Mitarbeitern würde ich für die meisten meine Hand ins Feuer legen, dass die das nicht machen. Die undichten Stellen vermute ich immer woanders. (Interview Nr. 18) Vgl. zum Problem auch Lamprecht (1998a; 2003).

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V. Teil: Die interne Strukturabsicherung unterschiedlich ausgestaltet ist. Aber argumentiert werden darf nur juristisch, wie das bei einem Gericht üblich ist. Das wäre ein solcher Regelverstoß. (Interview Nr. 28)65

Für den Richter, der seine Einflussmöglichkeiten nicht verlieren möchte, ist es deshalb unerlässlich, die angesprochene Übersetzungsleistung zu erbringen und die ihn bewegenden politischen Gesichtspunkte in juristische Argumente zu transformieren, sofern dies überhaupt möglich ist: Es gibt ein absolutes Verbot der nicht-juristischen Argumentation in der Senatsberatung. Sie dürfen, wenn Sie wollen, ganz viel Politik im Hinterkopf haben, aber die Senatsberatungen laufen dogmatisch ab. Ich muss eine juristische Begründung für meine Lösung finden. Das diszipliniert natürlich. (Interview Nr. 4) Mit Sicherheit gibt es eine ungeschriebene Regel, dass ein Argument, das man nicht in die hergebrachten Formen des juristischen Argumentierens einkleiden kann, inakzeptabel ist, und jemand würde sich außerhalb des Komments stellen, wenn er das in der Diskussion täte. (Interview Nr. 19)

13.4.2.3 Das Verbot von Vorabsprachen Von zentraler Bedeutung – und ausnahmslos von allen Befragten hervorgehoben – wird das unzweifelhaft bestehende Verbot, unter den (mit)beratenden Richtern vor Eintritt in die Beratung Vorabsprachen über das Auftreten in den Sitzungen oder gar das Abstimmungsverhalten zu treffen. Die meisten Richter ziehen auch gar nicht in Zweifel, dass diese Regel eingehalten wird: Wir führen keine Vorgespräche, etwa in dem Sinn, dass wir uns vielleicht sogar noch nach irgendwelchen Koalitionen vorab besprechen: „Wie werden Sie denn in dieser Frage entscheiden?“ Das findet bei uns wirklich nicht statt. (Interview Nr. 17) Es gibt keine Vorabsprachen. Und aufgrund der allgemeinen Erfahrung sind die Positionierungen in den einzelnen Fällen auch kaum abschätzbar. (Interview Nr. 12)66

Eine kleinere Gruppe von Richtern ist in seiner Bewertung etwas vorsichtiger: Sie bestätigt die Existenz der Norm, konzediert aber, lediglich für den Zeitraum der eigenen Tätigkeit in

65 Vgl. auch die folgenden Statements: Wir bemühen uns alle, juristisch zu argumentieren. Wer aus der juristischen Spur kommt, verliert an Ansehen. (Interview Nr. 2) Im Beratungszimmer zählen nur juristische Argumente. (Interview Nr. 14) 66 Vgl. auch das folgende Statement: Der Diskurs ist auch stets offen, es gibt kein ‘Abkarten’ von Entscheidungen im Vorfeld. (Interview Nr. 9)


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Karlsruhe und auch nur für den eigenen Spruchkörper tatsächlich verlässliche Aussagen darüber machen zu können, dass sie auch befolgt werde:67 Die einzige Regel, die es bestimmt gibt, die aber unausgesprochen ist und die bisher immer eingehalten wurde und als selbstverständlich hingenommen wird: Es gibt keine Lager, es gibt keine Fraktionen im Senat, sondern es gibt einzelne Personen, die sich einbringen und dann mit dem einen oder anderen, aber durchaus wechselnd, in der Argumentation koalieren können. Aber es gibt nicht Vorabsprachen. Zumindest nach meiner Erfahrung im Senat. (Interview Nr. 24) Ein Gesichtspunkt ist, inwieweit z. B. innerhalb der Senate alles noch gemeinsam diskutiert wird – oder ob sich Fraktionierungen bilden. In meiner Zeit ging alles in pleno. Wir haben da oft lange gestritten! […] Ich weiß auch nicht, wie es im anderen Senat aussieht oder ausgesehen hat, aber in meiner Zeit nicht. (Interview Nr. 13)68

Zentrale Funktion dieser Norm ist es, eine Präformierung der Beratungssituation zu vermeiden, also deren deliberativen Charakter zu garantieren. Denn erst eine solche Konstellation erlaubt es den beteiligten Richtern, die vorgebrachten Argumente gründlich abzuwägen, die Entscheidungen gut zu begründen und auch kreative Lösungen zu finden (Hoffmann-Riem 2006: 13-16): Eine ungeschriebene Regel, die ich immer als besonders heilsam empfunden habe, war die, dass es keine Vorabsprachen gab im Vorfeld zwischen Leuten, die vielleicht verwandte Auffassungen haben, wie sie es denn halten wollen. Nichts dergleichen ist passiert, das fand ich überaus bedeutsam für die Arbeit. Man trat im Grunde immer in eine ‘offene Situation’. (Interview Nr. 19)

Diese Norm besagt allerdings nicht, dass einzelne Gespräche im Vorfeld der Beratung strikt untersagt sind. Sofern sie lediglich dem Gedankenaustausch, also der Verbesserung der Informationslage und damit einer erhöhten Entscheidungsgüte des letztlich zu treffenden Urteils oder Beschlusses dienen, sind sie selbstverständlich akzeptiert. Insbesondere für die Berichterstatter stellen solche Gespräche eine wichtige Quelle der Reflexion dar: Absprachen darf man nicht treffen. Man muss ja offen in den Diskussionsprozess hineingehen. Aber was stattfindet – und wie ich finde, auch nicht anrüchig ist –, ist, dass man sich mit Kollegen über ein Votum unterhält: „Was denken Sie?“ Auch das bedeutet ja schon eine gewisse Läuterung der eigenen Meinungsbildung. In dieser Phase, vor der Senatsberatung, da kann man natürlich nicht ganz übersehen, dass diejenigen, die sich nahestehen, diesen Meinungsaustausch intensiver pflegen. (Interview Nr. 6)

67 Einige Interviewpartner weisen sogar darauf hin, letztlich nur begründete Vermutungen anstellen zu können, ob auch ihre Kollegen diese Regel einhielten: Im Beratungszimmer fällt die Entscheidung ohne Vorabsprachen. Ich habe den Eindruck, dass ‘beide Seiten’ das so gehalten haben. (Interview Nr. 7) Ich habe in meiner Zeit nie einen Kollegen gehabt, wo ich den Eindruck hatte, da werden ‘Hintergrundgespräche’ geführt. (Interview Nr. 27) 68 Eine Erklärung für diese Einschränkung kann in der Tatsache liegen, dass es in den 90er Jahren offenbar in einem Fall zu einem eklatanten Verstoß gegen diese Norm kam (vgl. Kap. 13.5.2).

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V. Teil: Die interne Strukturabsicherung Da finden auch häufiger Gespräche statt. Da ist das so, dass das für den Berichterstatter eine positive Gegenkontrolle sein kann, wenn man mal Aspekte übersieht und dergleichen. Das sind dann informelle Gespräche, da kann man sich schneller verständigen, ob man Stolpersteine sieht. (Interview Nr. 10)

Ein solcher Austausch muss sich aber nicht auf den Berichterstatter fokussieren, sondern kann – gerade bei aufwändigeren Gegenständen – im Ausnahmefall auch unter den einen Fall mitberatenden Richtern stattfinden: Abstimmungsverhalten absprechen? Auf die Idee kommt keiner. Jedenfalls hab ich das . Aber man spricht darüber, und ich hätte da nie Bedenken gehabt zu bekennen: „Ich bin im Augenblick eher dazu geneigt, dem Vorschlag von Kollegen X zu folgen, weil…“ (Interview Nr. 20) Prinzipiell spricht man auch keine Abstimmungsergebnisse ab. Man spricht schon mal mit dem einen oder anderen. Nicht in dem Sinne, ihn zu beeinflussen, aber man trifft einander natürlich und redet vielleicht über den Fall. (Interview Nr. 11)

Die Festlegung auf ein bestimmtes Abstimmungsverhalten zu vermeiden, ist für die Richter insbesondere auch deshalb von Bedeutung, weil es ihnen erst dadurch möglich ist, über jene argumentative Bewegungsfreiheit zu verfügen, die für die Prozesse der Konsensfindung innerhalb des Senats erforderlich ist: Wichtig ist auch eine Offenheit für den Entscheidungsprozess, d. h. es werden keine Voten im Vorfeld abgesprochen. Selbstverständlich erörtert man mal informell den Fall mit dem einen oder anderen Kollegen, aber macht keine Festlegungen oder Absprachen. Das erleichtert allen Beteiligten die Flexibilität. Wenn man keinem ein Stimmverhalten zugesagt hat, hat man mehr Möglichkeiten seine Meinung zu wechseln, um Konsens zu schaffen. (Interview Nr. 1)

Daneben – so abschließend einer der Befragten – sei angesichts der im BVerfG zu bewältigenden Arbeitslast ohnehin gar keine Gelegenheit gegeben, in größerem Ausmaß Vorabstimmungen vor den Beratungen durchzuführen: Absprachen vor der Beratung? Da ist überhaupt keine Zeit für. Da wäre ja eine ‘Vorwegberatung’ erforderlich! (Interview Nr. 26)

13.4.3

Der Umgang mit Sondervoten

Innerhalb der beiden Senate des BVerfG gilt es als unstrittig, dass eine vom Senat mehrheitlich beschlossene Entscheidung nicht nur als Produkt der Majorität, sondern des gesamten Spruchkörpers anzusehen ist. Daher ist es auch selbstverständlich, dass auch die in der Abstimmung unterlegenen Richter intensiv an der Abfassung der Entscheidung und ihrer Begründung mitwirken: Das Kompliment muss ich denen, mit denen ich in diesen Jahren zusammengearbeitet habe, machen, dass ich vor allem erlebt habe, dass sehr meinungsfreudige und von ihrer Entscheidung auch sehr überzeugte Kollegen, wenn sie denn überstimmt worden sind, dann gleichwohl sehr


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intensiv an dieser Entscheidung mitgewirkt haben, an ihrer Formulierung und Ausgestaltung, die sie an sich zunächst einmal abgelehnt haben. (Interview Nr. 29)

Die Ankündigung eines Sondervotums, die gemäß § 56 II BVerfGGO so früh als möglich zu erfolgen hat, führt deshalb auch nicht zum Ausschluss des Richters von der Beratung der Senatsmehrheit. Im Gegenteil zielen die bezüglich der Abgabe eines Sondervotums bestehenden informellen Normen darauf ab, nochmals die Möglichkeiten einer einvernehmlichen Lösung auszuloten und auch Ausgrenzungsprozesse zu verhindern: Es gibt noch eine Regel: Es versteht es sich von selbst, wenn man einen dissent schreibt, müssen die Gesichtspunkte in der Beratung genannt worden sein. Und wenn sie zu Papier gebracht worden sind, tritt der Senat noch mal zusammen. Nicht etwa: „Jetzt machen wir eine Beratung separat, wollen wir doch mal sehen…“ Beraten werden kann immer nur mit dem vollständigen Spruchkörper. (Interview Nr. 7)

Allerdings ist dezidiert festzuhalten, dass über die Kriterien, die die Abgabe eines Sondervotums rechtfertigen, innerhalb der Senate üblicherweise keine Übereinstimmung zu erzielen ist – in dieser Hinsicht von ‘ungeschriebenen Regeln’ also keine Rede sein kann: ‘Gemeinsame Überzeugungen’ würde ich nicht sagen. Es gibt persönliche Überzeugungen und sehr große Unterschiede zwischen den einzelnen Richterpersönlichkeiten. Es gibt Richter, die fangen bei jedem Komma an, an einen dissent zu denken, und es gibt andere Richter, die sagen: „Eher keinen Tunnelblick! Wir wollen mal sehen, was wir im Senat erreichen können.“ Und erst ab einem bestimmten Punkt sagen: „Das kann ich jetzt nicht mehr unterschreiben!“ Also es gibt große Unterschiede unter den einzelnen Richtern, aber eine gemeinsame Linie gibt es nicht. Es wäre auch komisch, wenn es die gäbe, denn der dissent ist die Chance des einzelnen Richters, sich gegen die Mehrheit zu wenden. Es gibt keine gemeinsame Meinung darüber. Ich wundere mich sehr oft, dass manche Richter das so oder so machen, aber die wundern sich möglicherweise bei mir ganz genauso. Der dissent ist ein Bereich richterlicher Autonomie, wo Ihnen auch keiner in die Sache ‘reinspucken’ kann. Und deshalb gibt es – von mir aus gesehen eigentlich einsichtigerweise – keine Gemeinsamkeit in Bezug auf die Beurteilung einer solchen Haltung. (Interview Nr. 5)

Dem stimmt auch ein anderer Gesprächspartner zu. Gemeinsamkeit sei innerhalb der Senate wohl nur hinsichtlich der Position zu erzielen, dass sich ein Sondervotum stets auf einen wichtigen Aspekt beziehen müsse. Allerdings gebe es keinen Konsens darüber, was denn nun im konkreten Fall als ‘wichtig’ anzusehen sei: Es gibt natürlich Mehrheitsüberzeugungen. Eine der Überzeugungen ist natürlich: Es muss wichtig sein! Das entscheidet aber der einzelne Richter. Man lernt dann was über den Richter, was er wichtig findet. Eigentlich findet die Mehrheit: Wir haben doch in der Beratung festgestellt, was hier wichtig ist. Wenn dann Leute so aus ihrer fachrichterlichen . Ein Musterbeispiel war B, ein Steuermensch, der immer, wenn er fand, die haben das wieder nicht kapiert, eine abweichende Meinung schrieb. Das gilt eigentlich mehrheitlich als nicht okay, sondern das muss Verfassungsrecht sein, über das man sich streitet, nicht einfachrechtliche Quisquilen. Es muss auch so sein, dass – vielleicht sogar unter dem Integrationsaspekt – sich Teile der Gesellschaft in dieser Meinung wiederfinden können. So wichtig muss es sein. […] Dann fallen concurring opinions eigentlich raus. Das finde ich ganz unnötig! (Interview Nr. 27)

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Gerade jene Interviewpartner, die in der Möglichkeit, Sondervoten abzugeben, eine gesellschaftlich integrierende Wirkung der Verfassungsrechtsprechung erkennen, betonen allerdings auch, dass abweichende Meinungen gewissen Anforderungen genügen sollten. So sollten sich die dissenter eines angemessenen Stils bedienen und nicht allzu sehr auftrumpfen: Integrativ finde ich dissenting opinions. Ich finde, dass die Autorität des BVerfG dadurch gesteigert wird, dass es sich als einziges Gericht den Luxus leistet, die abweichenden Meinungen und die Doppelbegründungen ganz offen zu zeigen und dabei auch keine Scheu in der Wortwahl zu haben. Ich bin trotzdem der Meinung, meine Wortwahl wäre immer relativ sanft ausgefallen. Ich finde, manchmal wirkt das ein bisschen sehr nach: „Herr Lehrer, ich weiß was!“ […] Da muss ich schon sagen, das wäre mir manchmal zu zerstörerisch. Da würde ich mir die Basis für meine künftigen Operationen im Senat zu sehr zerstören. (Interview Nr. 27) Kraftausdrücke sind immer ein Zeichen von Schwäche der Argumentation. Je größer die Kraftmeierei, desto schwächer der Standpunkt. Das sollte vermieden werden. Das macht dann auch wirklich schlechte Stimmung. Ich habe nach meinem Ausscheiden irgendwo mal in einer abweichenden Meinung gelesen, dass irgendwas an Willkür grenzt. […] Für so was habe ich kein Verständnis. (Interview Nr. 22)69

In gleicher Weise sind zahlreiche Richter auch davon überzeugt, dass nicht jedes abgegebene Sondervotum tatsächlich angezeigt sei. Zwar habe man in der Beurteilung dieser Frage in den Senaten mitunter breite Übereinstimmung erzielen können, dies gelinge aber nicht immer. Verstöße gegen solche unausgesprochenen Vereinbarungen würden aber kommentarlos hingenommen: Für meine Zeit kann ich bestätigen, dass es Themen gab, die man eigentlich nicht für sondervotumsfähig hielt. Für die jüngere Zeit habe ich nicht immer diesen Eindruck [lacht]. Man macht ein Sondervotum eigentlich nur, wenn es wirklich um wesentliche Fragen geht, in denen man sich halt bei bestem Willen nicht auf die Position der anderen einlassen kann. Wenn dagegen verstoßen wird, denkt man sich halt seinen Teil. Man muss ja mit dem Kollegen weiterhin zurechtkommen [lacht]. (Interview Nr. 6) Ich habe selbst einige verfasst und war auch selbst, weil Teil der Senatsmehrheit, betroffen von Sondervoten anderer: Ich bin da vergleichsweise gelassen, selbst wenn die Sondervoten scharf sind. Man muss auch bei diesem Instrument ein bisschen an das Ansehen des Gerichts denken. Ich würde mich aber im Zweifel, wenn ich meine, der Senat hat falsch entschieden, davon nicht abhalten lassen, das dann doch aufzuschreiben. (Interview Nr. 28)

Der Charakter des Gemeinschaftsprodukts, welchen die Senate den Entscheidungen zubilligen, lässt es zudem auch für die dissenter geboten erscheinen, die von der Mehrheit vorgelegte Begründung auf Inkonsistenzen und Fehler zu untersuchen sowie an ihrer Verbesserung mitzuwirken. In gleicher Weise gibt auch die Senatsmehrheit Hinweise zur Optimierung der Sondervoten:

69 Vgl. für weitere Beispiele aus den 90er Jahren Isensee (2000: 34).


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Ganz im Anfang habe ich gedacht: „Ja, wenn diejenigen, die da nicht meiner Meinung sind, wenn die eine falsche Entscheidung treffen, um so besser!“ Nach einiger Zeit ist mir aufgefallen, dass das eine ziemlich kurzsichtige Betrachtungsweise ist, denn es ist ja am Ende die Entscheidung des Gerichts. Ich gucke zwar nicht in die Seelen der anderen hinein, denke aber, dass das da bei den anderen nicht so anders ist als bei mir. Wir sind schon aufgeschnallt auf das Ziel, eine gute Entscheidung zu fällen. Und wenn ich in einem dissent einen Fehler finde, dann verbessere ich den, das ist völlig klar. (Interview Nr. 5) Ich habe einmal erlebt, da gab es ein Sondervotum und nachdem sich das abgezeichnet hatte, ging man durchaus kollegial damit um: Die Mehrheit hat bei der Minderheit auf Ungereimtheiten hingewiesen und umgekehrt. Das fand ich toll, dass man da so souverän mit dem Instrumentarium umgehen kann. (Interview Nr. 3)

13.5

Das Tabu: Normverstöße

Aus der schlichten Existenz von Normen, die die Richter am BVerfG – zumindest überwiegend – teilen, kann aber selbstverständlich nicht zwangsläufig auf deren Einhaltung durch alle Beteiligten geschlossen werden. Allerdings sprechen die Gesprächspartner in diesem Zusammenhang meist nur Zweifelsfälle an, bei denen innerhalb des Kollegiums gerade kein Konsens über Verhaltensnormen besteht – wie dies etwa beim Auftreten in der Öffentlichkeit der Fall ist.70 Nur in Einzelfällen wird angedeutet, dass es auch darüber hinaus immer wieder zu Normverstößen komme: Ansonsten sind das eigentlich nur die ungeschriebenen Regeln, die ein fruchtbares, möglichst reibungsloses Arbeiten ermöglichen – Regeln der Kollegialität. Wenn die verletzt werden, schafft das Unmut. […] Andere Regeln werden ja auch unterlaufen: Jeder Kommentar eines Urteils wird eingeleitet mit dem Wort: „Der Richter spricht durch sein Urteil!“ [lacht] (Interview Nr. 10)

Das Thema Normverstöße stellt nicht zuletzt deshalb ein Tabu dar, weil diese – im Gegenzug allerdings auch ihr Anprangern in der Öffentlichkeit – stets dazu geeignet sind, die ‘Würde des Hauses’ und damit eine wichtige Einfluss- und Handlungsressource der Verfassungsrechtsprechung zu beeinträchtigen: Es gibt ganz viele Regeln, an die sich die meisten halten. Aber wenn man sich nicht dran hält, werden Sie das nicht erfahren, wird das draußen niemand erfahren. […] Das Gericht würde es nicht nach außen dringen lassen, um sein Ansehen nicht zu gefährden. (Interview Nr. 4)

Tatsächlich werden solche Normverstöße in der Öffentlichkeit faktisch nicht thematisiert und auch in den Interviews nur äußerst selten – und meist sehr zögerlich – angesprochen. Neben der gerichtsintern umstrittenen Frage eines angemessenen Auftretens gegenüber der Öffentlichkeit wird einerseits thematisiert, dass bei der Bewältigung der Arbeitsbelastung nicht alle Richter die erforderlichen hohen Standards, denen sich die Richter des BVerfG zu unterwerfen hätten, einhielten. Andererseits kam es vor längerer Zeit offenbar zu einem – allerdings stets als Ausnahmefall bewerteten – Vorgang, bei dem die Prinzipien der Delibe70 Vgl. Kap. 8.4.

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ration verletzt wurden. Schließlich soll noch auf die Möglichkeiten eingegangen werden, Fehlverhalten zu sanktionieren.

13.5.1

‘Faule’ Richter

Das Problem der ungleichen Verteilung der Arbeitsbelastung innerhalb der Senate des BVerfG wird äußerst behutsam thematisiert. Nur wenige Interviewpartner sprechen dieses Thema an – machen dann allerdings meist auch nur verklausulierte Andeutungen, die durchaus Interpretationsspielraum lassen: Es gibt ganz viele Regeln, an die sich die meisten halten, aber wenn man sich nicht dran hält, werden Sie das nicht erfahren. […] Wenn hier ein Richter wirklich fünf gerade sein lassen würde, ließe nur seine Mitarbeiter arbeiten, würde es nach außen nicht auffallen. (Interview Nr. 4)

Auch unter den langjährigen Beobachtern des Gerichts wird das Thema meist nur angerissen, beispielsweise indem auf Personen verwiesen wird, die ihr Amt besonders engagiert ausfüllten – woraus im Umkehrschluss folgt, dass nicht alle Kollegen im gleichen Ausmaße ihr Büro am Schlossplatz frequentieren: Es gibt Richter, die sind früh um halb acht schon da. D ist sehr, sehr viel im Haus und auch an Sonn- und Feiertagen hier anzutreffen. (Interview Nr. 39)

Die Kenner des BVerfG registrieren durchaus, dass der Entscheidungsoutput der Dezernate sehr stark differiert, was nicht allein auf die unterschiedlichen zu behandelnden Materien zurückzuführen sei. Diesen Punkt nimmt auch einer der ehemaligen Richter auf: Ich denke da an so einen Fall, mit dem ich es zum Ende meiner Amtszeit auch mal zu tun gehabt habe: Aus dem Dezernat sind insgesamt drei Senatsentscheidungen herausgekommen! (Interview Nr. 21)71

Dabei lag dieses Thema der unterschiedlichen Bewältigung der Arbeitslast diesem Interviewpartner offenkundig ganz besonders am Herzen.72 Ganz offenkundig sieht er den Kern des Problems vor allem im unterentwickelten Arbeitsethos einiger Richter am BVerfG – und gerät dabei beträchtlich in Rage:

71 Dies sei allerdings keine neuere Entwicklung, sondern – wie ihm zugetragen worden sei – auch schon in der Frühzeit des BVerfG vorgekommen: Von E wird erzählt, der hätte auch keine einzige Entscheidung gemacht. Das war früher natürlich auch anders, als die zu zwölft waren. Das hat mir mal der F erzählt: Da gab es welche, die arbeiteten, und welche, die machten nichts. Die lehnten es ab, irgendwelche Voten zu schreiben. Damals war aber auch weniger zu tun. (Interview Nr. 21) 72 Einige andere Interviewpartner machen allerdings den Eindruck, die Einschätzungen zumindest soweit zu teilen, dass sie mich beim Thema Arbeitsbelastung mehrmals auffordern, doch mit diesem Interviewpartner Kontakt aufzunehmen: Fragen Sie dazu doch mal G! (Interview Nr. 1)


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Ich bezeichne mich gerne als einen ‘Preußen’, für mich gehört dazu Pflichterfüllung – und Einsatz allein für so ein Amt, wenn man schon in ein solches Amt gewählt ist. […] Und da muss ich leider sagen, das trifft nicht für alle Verfassungsrichter zu. Es gibt viele, die aus meiner Sicht ihre Pflicht nicht erfüllen. Darunter leidet das BVerfG. […] Es ist ja eine Mär, die nur von den ‘Faulpelzen’ vorgebracht wird, dass das alles schwieriger geworden ist. Da hat sich an der Komplexität nichts geändert. Es ist signifikant kein Unterschied festzustellen. Das ist alles Gelabere. Das hängt dann ja auch immer von dem einzelnen ab, was er daraus macht. Es wird ja vielfach auch ineffektiv gearbeitet. […] Zu meiner Zeit hatten wir auch schon 6.000 Eingänge im Jahr. Das bedeutet doch nur, dass manche der Verfassungsrichter schlichtweg ‘faul’ sind und nicht vernünftig was tun. […] Wenn die Senate funktionieren, dann liegt das durchwegs daran, dass einige wirklich volle Power bringen! […] Aber das hängt alles doch sehr davon ab. Und wenn es nicht immer welche gibt, die wirklich ackern und den Senat auf diese Weise hochhalten, dann gibt es auch nicht mehr viel. (Interview Nr. 21)73

Mitunter ließen einige Kollegen auch eine deutliche Missachtung gegenüber dem verfassungsgerichtlichen ‘Massengeschäft’ erkennen: Ich kenne einen Verfassungsrichter, der hat gesagt: ‘Dreiersachen’? Dafür sei er nicht Verfassungsrichter geworden! Der machte nur die großen Sachen, wo er seine tiefschürfenden rechtlichen Überlegungen einbrachte, und das andere interessierte ihn nicht. (Interview Nr. 21) Da gibt es dann welche, die sitzen auf dem ‘hohem Ross’, und dann gibt es andere, die machen die Arbeit, die haben die großen Zahlen und das Unschöne. Ich habe das sehr deutlich gesehen. […] Der ganze Strafvollzugssektor und die Ausländergeschichten, das wird mit einer gewissen ‘Verachtung’ betrieben. Da sind die einen, die sich mit den unschönen Sachen dauernd beschäftigen, wo jeder Fall für sich, auch wenn es eine Kammersache ist, schwierig ist, und die anderen, die so herumfahren und Vorträge halten und große Sprüche <machen>. (Interview Nr. 15)

In diesem Sinne habe die Ausweitung der Zahl der Mitarbeiter, die jedem Richter zur Verfügung stünden, am Grundproblem nichts geändert, sondern es eher noch verschärft. Nach Ansicht des Gesprächspartners steigere dies allein die Tendenz, die eigentlich vom Richter zu erledigende Arbeit, innerhalb des Dezernats auf die Mitarbeiter ‘abzuwälzen’: Was auch mit dazu führt, dass es ineffektiv ist: Jeder Verfassungsrichter hat ja Wissenschaftliche Mitarbeiter – als ich anfing, waren es zwei. Heute sind es vier, ohne dass im Vergleich zu früher die Arbeitslast gestiegen ist. […] Aber es gibt Leute, die als Verfassungsrichter ein wunderbares Leben haben. Wenn man es so macht, dass man die Wissenschaftlichen Mitarbeiter arbeiten lässt, dann ist das auch kein Wunder. Das finde ich unverantwortlich! Ich bin immer der heftigste Kritiker dieser ‘Arbeitseinstellung’ gewesen – wenn man so was überhaupt als Arbeitseinstellung bezeichnen darf. (Interview Nr. 21)

73 Der Tatbestand der unterschiedlichen Bewältigung der Arbeitslast lasse sich auch ohne weiteres belegen: Wenn Sie wollen, können Sie das anhand der Jahresübersichten statistisch nachweisen. Da können Sie dann ja feststellen, wie viele Senatsentscheidungen so pro Jahr herauskommen. Das ist ja sehr unterschiedlich. […] Da können Sie ja ablesen, wer was macht. In meinen besten Jahren habe ich bis zu zehn Senatsentscheidungen gebracht! (Interview Nr. 21)

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Nach Einschätzung einiger Interviewpartner entfallen diese Probleme bezüglich der Arbeitseinstellung insbesondere auf die Gruppe der Hochschullehrer, die allerdings auch die deutlich stärkste Berufsgruppe sind.74 Die Kritik wird indessen meist sehr subtil geäußert: Die Hochschullehrer sind aber allesamt keine Vollzeitkräfte, wären sie dies, könnte ihr Einfluss noch höher sein. (Interview Nr. 1)75

Deshalb fordert einer der Interviewpartner auch, das Inkompatibilitätsgebot (§ 3 IV BVerfGG) noch strikter zu fassen und das Hochschullehrerprivileg ersatzlos zu streichen: Das erste, was ich reformieren würde am BVerfG, ist, dass ich sofort diese Hochschulklausel aus dem Gesetz entfernen würde. Die ist von Übel! Das ist ein knochenmordender Job und wenn Sie sich dem wirklich ganz hingeben wollen – und das müssen Sie – dann können Sie nicht nebenher noch irgendwelche anderen Verpflichtungen haben. Da ist ein Hochschullehrer dran gewöhnt, der hat seine Assistenten und den allergrößten Teil machen dann die. […] Wenn dann ein Professor zum Wochenende kommt und findet da dreißig Sachen von seinem Mitarbeiter vorbereitet, die er mal eben in der Kammer unterschreibt – und weg damit… […] Ich habe mich immer gewundert, wie viele Kollegen, insbesondere von den Professoren, noch auf Kongressen Vorträge halten. Ich konnte meine Arbeitskapazität damals ziemlich gut einschätzen, aber das was andere gemacht haben – deren Arbeitskraft vom Senat her nach meiner Einschätzung nicht so war, dass die nun an der Spitze <standen> –, was die nebenher noch alles hinbekommen haben! Wenn Sie das zusammenrechneten, da hatten Sie den Eindruck: Donnerwetter! (Interview Nr. 20)76

Auch der sehr kritische Interviewpartner hat den Eindruck, dass bei den Professoren, die weiterhin Verpflichtungen an ihrer Universität zu erfüllen hätten, gerade die Kammersachen litten und oftmals allein von den Mitarbeitern bearbeitet würden: Wenn so mancher Hochschullehrer von seinem Lehrstuhl kommt und innerhalb einer halben Stunde einen Stapel vorgefertigter Kurzvoten in Dreiersachen unterschreibt, da müssen Sie mir doch nicht erzählen, dass er die in dieser Zeit durchgearbeitet hat. Ich bin doch kein heuriger Hase! Selbst wenn man noch so schnell liest! Man muss die Akten kennen! Ob das, was im Kurzvotum drinsteht, richtig ist. Nicht blind vertrauen! In vieler Beziehung ist das leider, leider sehr unverantwortlich. Sehr unverantwortlich! (Interview Nr. 21)

Das Problem der Absenzen der Universitätsprofessoren vom Gerichtsort verstärkt sich noch, wenn diese parallel zu ihrer Tätigkeit in Karlsruhe auch noch auf internationaler Ebene Verpflichtungen erfüllten:

74 Zudem betonen die Interviewpartner, Aussagen über die Hochschullehrer ließen sich nicht in der Weise pauschalisieren, dass es nicht auch eine ganze Reihe ‘Ausnahmen von der Regel’ gäbe. 75 Wesentlich deutlicher der in dieser Frage außerordentlich engagierte Gesprächspartner: Dann geht es eben auch nicht, dass die Herren Hochschullehrer immer ihre Vorlesungen machen oder die meiste Zeit in ihrem Haus auf einer schönen Mittelmeerinsel verbringen und nicht anwesend sind. (Interview Nr. 21) 76 So auch ein Vorschlag von Mahrenholz (1997: 133f.).


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Wenn die Auslandsprofessuren haben in Yale oder Berkeley, dann sind sie auch noch Wochen in Amerika. […] Das ist alles sehr honorig, aber das BVerfG ist ein wahnsinnig belasteter Laden, die anderen ächzen darunter, dass jetzt ihre zwanzig, dreißig ‘Dreiersachen’ im Monat liegen bleiben. Die stapeln sich in den Zimmern. (Interview Nr. 27) Natürlich gibt es ein paar ‘Allerwelts-Gschaftlhuber’, die werden dann z. B. beim ‘Venedig-Prozess’77 gefragt. Und die fahren dann herum. […] Leute, die besonders sprachbegabt sind und dann Vorträge überall halten und herumreisen. Das ist auch schon eine Hochschullehrerattitüde. (Interview Nr. 15)78

Die ganz offensichtliche Kritik des in dieser Frage sehr engagierten Interviewpartners hatte selbstverständlich auch Folgen für das gerichtsinterne Arbeitsklima, wie er selbst einräumen muss: Es kam von Kollegen im Senat die Rede darauf, dass bei mir so viel erledigt wird. Immer insoweit ein Stein des Anstoßes, weil ich immer allen ein schlechtes Gewissen gemacht habe. Wenn ich da im Strom mitgeschwommen wäre und hätte mitgeheult, wie überlastet die armen Verfassungsrichter seien: „Alles unerträglich!“ Da wäre ich natürlich beliebter gewesen. […] Da sind sie ja alle Meister darin, das ist ja das immer wiederkehrende Ritual, zur Jahrespressekonferenz im Februar beklagen sie die Überlastung des BVerfG. Ich bin insoweit nie beliebt gewesen, als ich das immer bestritten habe: Das stimmt nicht! Es muss nur mehr gearbeitet werden. (Interview Nr. 21)

Harsche Kritik übt der Gesprächspartner allerdings auch an der von ihm bei Mitgliedern der JPK beobachteten Tendenz, die offizielle Darstellung der Arbeitsbelastung unhinterfragt weiterzuverbreiten und ihrer eigentlichen Aufklärungsfunktion gegenüber der Öffentlichkeit nicht nachzukommen.79

77 Der Venedig-Prozess bezeichnet die Begleitung verfassungsrechtlicher Wandlungsprozesse durch die Venedig-Kommission, ein Beratungsgremium des Europarats: Ursprünglich war die Kommission dazu bestimmt, in einer Zeit revolutionärer Umwälzungen, bei den dringend Verfassungsreformen gefordert waren, augenblickliche fachliche Hilfe zu leisten; sie hat sich allmählich zu einem international angesehenen und unabhängigen Beratungsorgan im verfassungsrechtlichen Bereich entwickelt. Die Kommission verfolgt daher aufmerksam die ständigen gesellschaftlichen Veränderungen, die in deren Grundregeln, nämlich den Verfassungsnormen, ihren Niederschlag finden. (Venedig-Kommission 2008a). Allerdings entsenden neben Deutschland auch zahlreiche andere Mitgliedsstaaten des Europarates Mitglieder ihrer Verfassungsgerichte in die Venedig-Kommission (2008b). Vgl. auch Rülke (2003). 78 Mitunter wird auch die Aufgabenerfüllung durch den Präsidenten und den Vizepräsidenten kritisiert: Wenn jemand Vorsitzender ist, bildet er sich doch mitunter ein, er müsse fast gar nichts mehr tun! H hat Sachen selbst in den Senat gebracht, J hat das auch gemacht. Natürlich mit ‘gebremstem Schaum’, nicht so furchtbar viel, aber die haben immer noch was getan. Was ich hörte von K, das soll nicht so toll sein, was der da produzierte – aber auf Vorträgen rumsausen. Natürlich, der Vorsitzende muss repräsentieren, wird ja einkalkuliert, . (Interview Nr. 21) 79 Vgl. Kap. 8.2.2.

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13.5.2

Der Ausnahmefall: Vorabsprache vor einer Beratung

Zwar weisen einige Interviewpartner in beiläufigen Anmerkungen behutsam darauf hin, dass die von ihnen formulierten Regeln selbstverständlich nicht immer eingehalten würden, doch wird in den meisten Fällen auch der Eindruck erzeugt, diese Normverstöße seien nicht geeignet, die Funktionsfähigkeit der Verfassungsrechtsprechung in ihrem Kernbestand zu gefährden. Anders verhält es sich aber mit einem Fall, bei dem vor längerer Zeit einer der Eckpunkte der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ missachtet wurde. Bemerkenswerterweise erwähnt diesen Vorgang allerdings ein Gesprächspartner, der seinerseits nur vom Hörensagen davon erfahren hatte – und deshalb eine Verletzung des Beratungsgeheimnisses wohl nicht gegeben sah: Nach meiner Zeit ist mir ein <einziger> Fall berichtet worden, da gab es die Fraktionierung. Eine Vierergruppe saß so quasi beisammen und der Berichterstatter ist durchgefallen mit seinem Votum. Das hat sich aber nicht in der Senatsberatung , sondern war vorher . Meines Erachtens ist das für ein Gericht tödlich, dann wird es ‘politisches’ Organ. […] Ich hoffe aber, dass die Fraktionierung ein Ausnahmefall geblieben ist. Ich weiß auch nicht, wie es im anderen Senat aussieht oder ausgesehen hat, aber in meiner Zeit nicht. […] Da kann mal die eine oder die andere Prägung sich durchsetzen, aber nicht, dass ‘vorberaten’ wird. Das darf nicht sein! Ich hoffe, dass es ein Ausnahmefall war. (Interview Nr. 13)

Glücklicherweise bot sich im Rahmen der Befragung noch die Möglichkeit, einen Richter, der an dieser Entscheidung beteiligt war und der unterlegenen Seite angehört hatte, mit dieser Aussage zu konfrontieren. Nach einer Phase der Irritation80 antwortet dieser Interviewpartner bereitwillig, selbst wenn er auch nach Jahren seinen Zorn über den – allerdings einmaligen – Regelverstoß nicht verhehlen konnte: In meiner Amtszeit hat es einen Fall gegeben, das fanden wir anderen derart empörend! Ich war dann so lässlich zu sagen, ob sie sich intellektuell denn so unterschätzen, dass sie glauben, sie hätten das nötig! Das ist dann aber nicht wieder vorgekommen. War völlig untypisch! Das galt für beide Senate, dass das absurd ist. […] Das hat es einmal gegeben! (Interview Nr. 29)

Die Art und Weise, in der die düpierten Kollegen den offensichtlichen Verstoß gegen eine der zentralen Normen des BVerfG zu sanktionieren suchten, ist dabei durchaus als typisch anzusehen. Die wohl härteste Sanktion, die ein Richter innerhalb des BVerfG erleiden kann, ist der Verlust seiner Reputation im Senat. Angesichts der gleichzeitigen Tendenz, Kontroversität zu begrenzen,81 ist es ein bezeichnendes Signal für eine äußerst gravierende Normverletzung, dass diese potentielle Sanktion in diesem Fall innerhalb des Senats offen angesprochen wurde.

80 Offenkundig war der Gesprächspartner sehr überrascht, dass ich von diesem Vorfall erfahren hatte: Einmal ist das passiert! Da sind Sie gut unterrichtet! (Interview Nr. 29) 81 Vgl. Kap. 13.4.1.3.


13.5.3

491

Sanktionierung von Fehlverhalten

An diesem offenkundigen Ausnahmefall eklatanter Normverletzung ist sehr gut zu erkennen, dass eine effiziente Sanktionierung solcher Regelverstöße meist nur in der Drohung, die Reputation des Kontrahenten in Zweifel zu ziehen, besteht.82 Dass formale Sanktionsmechanismen faktisch nicht zu verhängen sind, macht auch ein Gesprächspartner deutlich, der selbst durch eine pointierte öffentliche Äußerung aufgefallen war und deshalb in einer Sitzung des Plenums des BVerfG zur Rechenschaft gezogen werden sollte: Als L mal auf dem Kirchentag eine Äußerung gemacht hatte, führte die dazu, dass eine Plenarentscheidung beantragt wurde und das Plenum einberufen wurde. L hat dann zu Beginn dieser Sitzung gesagt: „Wir müssen erst mal die Kompetenzen des Plenums klären. Sie können ein Amtsenthebungsverfahren machen. Das ist aber auch alles! Darüber hinaus können wir ein kollegiales Gespräch führen, dazu bin ich immer bereit. Aber ansonsten nichts!“ Ging dann aus wie das ‘Hornberger Schießen’. (Interview Nr. 26)

Ein anderer Interviewpartner bestätigt allerdings, dass es gerade senatsintern immer wieder zu solchen ‘kollegialen Gesprächen’ komme, wenn Mitglieder des Senats der Auffassung seien, dass sich ein Richter in nicht (mehr) akzeptabler Weise verhalten und gegen Normen verstoßen habe. Aber auch in solchen Fällen bemühe man sich um einen sehr verbindlichen Ton, zeige mitunter auch Verständnis und versuche letztlich weiterhin, potentielle Konflikte nicht eskalieren zu lassen: Also ich würde jetzt mal aus meiner Erfahrung sagen, dass man – auch wenn ein Kollege mal einen Fehler macht – das eigentlich immer auch kollegial mitträgt. Das hat eigentlich nicht irgendwelche Sanktionen zur Folge. Es gibt immer mal den Fall, dass sich ein Kollege oder eine Kollegin mal in der Öffentlichkeit zu exponiert, zu politisch äußert. Das wird dann schon mal im Senat besprochen, aber das wird nicht im Sinne eines Strafgerichts behandelt. Man bespricht noch mal, wie man sich in solchen Situationen verhält, meist erkennt auch der Betreffende, dass er sich ein bisschen zu weit herausgelehnt hat. Wir sind immer in der Gefahr, dass wir zuviel sagen. Wir werden oft gefragt, die Journalisten kommen, wir nehmen an öffentlichen Diskussionen teil, das ist eine Gratwanderung. Aber man spürt sehr schnell, wann man überzogen hat, und dann bespricht man das im Senat und dann ist die Sache in Ordnung. (Interview Nr. 2)

Zudem verfügen auch Präsident und Vizepräsident als Senatsvorsitzende über keinerlei Sanktionsmöglichkeiten und können lediglich als primi inter pares und damit im Rahmen des Senatskollegiums agieren: Es gibt im Hause natürlich immer mal wieder schwierigere Persönlichkeiten. Das wird dann aber doch mitgetragen. Es gibt da keine ‘Präsidentengespräche’. (Interview Nr. 2)

So erinnert sich ein Senatsvorsitzender noch nach Jahren mit deutlichem Unbehagen an eine Situation, in der er in dieser Funktion in einer haushaltsrechtlichen Frage einen Richter ansprechen musste, letztendlich aber in seinen Handlungsoptionen auf den kollegialen Appell verwiesen war:

82 Vgl. zur Bedeutung der Reputation im gerichtsinternen Willensbildungs- und Entscheidungsprozess Kap. 6.4.

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V. Teil: Die interne Strukturabsicherung Es gibt durchaus Kollegen, die einzeln außerhalb der Beratung schwierig waren. Und als Vorsitzender haben Sie dann auch die Aufgabe, sich mit eher unangenehmen Aspekten auseinanderzusetzen. Da kommt jemand aus der Verwaltung zu Ihnen und sagt, er habe eine Reisekostenabrechnung von einem Richter und aus irgendwelchen Gründen ist die nicht in Ordnung. Der Inspektor, der das sieht, der legt sich natürlich nicht mit dem Richter an, der geht zum Vorsitzenden und lässt die Geschichte in Ordnung bringen. Dann haben Sie die unerfreuliche Aufgabe, mit dem Kollegen zu reden und zu sagen: „So geht das leider nicht!“ Wenn der einsichtig ist, geht es gut. Nicht immer ist er einsichtig, dann haben Sie unter Umständen eine Menge Verdruss. Und dann lernen Sie auch Aspekte von Kollegen kennen, die eher verdrießlich sind. (Interview Nr. 11)

So sind die gerichtsinternen Optionen, das Fehlverhalten von Mitgliedern des BVerfG zu ahnden, sehr beschränkt, zumal angesichts des Bestrebens, das Ansehen und die Würde der Institution zu wahren, auch die öffentliche Bloßstellung keine Handlungsmöglichkeit darstellt. In weniger gewichtigen Fällen des Regelverstoßes wird sich die Sanktion darauf beschränken, dass der Betreffende zur Zielscheibe institutionsinterner Spitzen wird. So wird über Paul Kirchhof berichtet: Mitarbeiter am Gericht nannten ihn spöttisch ‘Domplatz’, der Name ‘Kirchhof’ werde seinem Geltungsdrang nicht gerecht. (Rath 2005).

Letztlich bildet der Verlust der gerichtsinternen Reputation die einzige Option zur Sanktion. Zwar mag diese Art der ‘Bestrafung’ auf den ersten Blick relativ harmlos erscheinen, doch sind ihre Konsequenzen sehr weitreichend, sofern ein Richter am Prozess der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ aktiv mitwirken mag. Denn auch wenn seine formalen Mitwirkungsrechte auf diese Weise nicht beschränkt werden, begrenzt es die Beteiligungsmöglichkeiten eines Richters, wenn er nicht mehr ‘auf Augenhöhe’ mit seinen Kollegen agieren kann. Ein Interviewpartner brachte die Ambivalenz von nicht sanktionierbaren Normen, an die man sich gleichwohl tunlichst halten sollte, beredt zum Ausdruck: Wenn ich gegen alle ungeschriebenen Regeln verstoßen würde, hätte ich trotzdem meine Stimme im Senat, hätte trotzdem mein Dezernat. […] Das Gericht würde es nicht nach außen dringen lassen, um sein Ansehen nicht zu gefährden. Es gäbe nur ganz schwache soziale Sanktionsmechanismen. […] Das sind alles so Sachen, die man natürlich <machen> könnte, weil man ja keine Vorgesetzten hat, die einem was sagen könnten. […] Das sind alles Regeln, die man auch im eigenen Interesse befolgt – sonst hat man keinen Einfluss. Aber die nicht sanktionierbar sind. (Interview Nr. 4)

Angesichts dessen überrascht, wie deutlich der Erste Senat in seiner Entscheidung zum Lebenspartnerschaftsgesetz dokumentiert, dass die Mehrheit seiner Mitglieder einer Kollegin eben jene Reputation öffentlich abspricht: Dies verkennt die Richterin Haas in ihrer abweichenden Meinung, wenn sie das Fördergebot des Art. 6 I GG als ein Benachteiligungsgebot für andere Lebensformen als die Ehe versteht. (BVerfGE 105, 313 [348])


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Ein solches öffentliches ‘Abkanzeln’ einer Kollegin ist als klarer Tabubruch zu werten und lässt darauf schließen, dass sich in diesem Fall innerhalb des Senats über lange Jahre ein beträchtlicher Verdruss an dieser Person und ihrem Verhalten aufgestaut hatte.83 Üblicherweise werden Verstöße gegen die Normerwartungen in formal sehr viel milderer – intellektuell aber möglicherweise nicht wesentlich weniger harscher – Form ‘sanktioniert’: Es gibt ganz ulkige Abläufe in der Beratung, die man dann auch selber beobachtet: Dass jemand was sagt, und der nächste nimmt keinerlei Bezug darauf, und es geht einfach weiter. Wenn so was passiert, ist es tödlich. Da hat man entweder so großen Blödsinn geredet, dass es nicht zu widerlegen lohnt, oder man hat das Gefühl, der spielt hier nicht mit, <weil er festgelegt ist>. (Interview Nr. 27)

13.6

Fazit: Sicherung des deliberativen Verfahrens durch internalisierte Normen

Der Absicherung der Autonomie und der Steuerungskompetenzen des BVerfG dienen nicht allein die zahlreichen Instrumente, mit denen die Verfassungsrechtsprechung Einfluss auf ihre Interaktionspartner nehmen kann. Ebenso bedeutend sind auch die Maßnahmen, die Karlsruhe zur institutionsinternen Absicherung seiner Gestaltungs- und Reaktionsmöglichkeiten unternimmt. Zu diesem Zweck hat sich ein umfangreicher Normenapparat entwickelt, der allerdings sehr weitgehend in die Organisationskultur des BVerfG inkorporiert wurde und deren Bestand nicht zuletzt durch die starke Einbindung ehemaliger Richter in das Institutionsleben und die Hochachtung gegenüber den Vorgängern abgesichert wird. In der Konsequenz wird die Existenz solcher Normen deshalb von manchen Akteuren kaum noch bewusst wahrgenommen – weshalb die Regeln mitunter um so konsequenter befolgt werden. Im Gegenzug wird einer Verknöcherung der Institution allerdings mittels des durch die Amtszeitbegrenzung bedingten regelmäßigen personellen Austausches vorgebeugt, wodurch trotz allen Traditionsbewusstseins ein behutsamer Wandel der Organisationskultur möglich ist, wie beispielsweise die Einführung eines Rauchverbots in den Beratungen oder auch die Rationalisierung der Leseberatungen beweisen. Bezüglich der internalisierten informellen Normen lassen sich zwei große Komplexe unterscheiden: Die erste Gruppe formuliert die Linien eines Leitbilds, dem jeder einzelne Richter in seinem Auftreten und Verhalten folgen sollte. So hat sich ein Richter am BVerfG einerseits am Bild des unabhängigen Richters zu orientieren, für den Unabhängigkeit, Unparteilichkeit, Integrität und Urteilsorientierung Richtschnur seines Handelns sein sollten. Andererseits sind spezifische Elemente ‘Karlsruher Selbstverständnisses’ zu beachten, die sich vor allem im Bewusstsein manifestieren, mit der Berufung an das BVerfG den Höhepunkt der individuellen Karriere erreicht zu haben, weshalb sich auch das individuelle Handeln des einzelnen Richters an der besonderer Dignität des Gerichts zu orientieren habe. Dazu zählt – gerade wegen des stark parteipolitisch geprägten Auswahlverfahrens und der mitunter beträchtlichen parteipolitischen Profilierung einzelner Richter – nicht nur die Wahrung, sondern auch die demonstrative Darstellung parteipolitischer Neutralität, weswegen auch alle Einflussversuche von Seiten der Politik konsequent zurückzuweisen sind.

83 Dies gilt um so mehr, da die Befragten hinsichtlich der Sondervoten dissentierender Richter für eine hohe Toleranzschwelle plädieren (Kap. 13.4.3.).

494


Während diese Regeln stark darauf abzielen, durch die Veranschaulichung verfassungsrichterlicher Unabhängigkeit die Legitimationsressourcen der Verfassungsrechtsprechung zu sichern – dies gilt ebenso für die Richtschnur, die ‘Würde des Hauses’ zu wahren –, zielt dagegen der zweite große Normkomplex auf die Absicherung der Güte des innerinstitutionellen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses, also die Qualität der Judikate. Dafür ist zunächst die Wahrung betonter Kollegialität unter den Richtern erfolgreich, die von manchen Richtern zwar lediglich als Einhaltung der ‘üblichen mitteleuropäischen Umgangsformen’ empfunden wird, welche über jene in manchem Kollegialorgan in Politik, Universität oder Justiz aber offenkundig deutlich hinausgehen. Dies liegt nicht zuletzt darin begründet, dass diese Normen der Kollegialität entscheidend dazu beitragen, die für die Vermeidung von groupthink erforderliche Kontroversität der Beratung,84 einen professionellen Umgang mit Sondervoten, aber auch den Charakter der Beratung als üblicherweise ‘ausgewogene kritische Deliberation’ zu sichern. Eben diesem Zweck dient auch die besonders stark als unerlässlich betonte Norm, über die Beratungsgegenstände keine Vorabsprachen zu treffen. Zu erwähnen ist aber auch das zwar in § 193 GVG kodifizierte – und insofern eben nicht ‘ungeschriebene’ – Beratungsgeheimnis, welches aber – aufgrund informeller Normierung – deutlich strikter als zumindest an einigen anderen Gerichten praktiziert wird. Angesichts der hohen Bedeutung, die die Beteiligten der Wahrung der ‘Würde des Hauses’ zumessen, überrascht es wenig, dass die Thematisierung von Verstößen gegen die Normkomplexe als Tabu gilt. Oft werden diese nur sehr implizit angesprochen, indem die Richter betonen, bestimmte Regeln solle man tunlichst einhalten, oder dezidiert darauf hinweisen, dass sie sich persönlich strikt an diese hielten – woraus durchaus zu schließen ist, dies sei nicht völlig selbstverständlich. Soweit solche Normverstöße angesprochen wurden, lässt sich aber erschließen, dass Verstöße gegen die Kollegialität wohl als weniger schwerwiegend betrachtet werden, als solche, die – wie der geschilderte Fall einer Vorabsprache – die Integrität der Beratungssituation beschädigen. Hinsichtlich der Sanktionierung von Verhaltensverstößen gegen die informellen Normen bleibt festzuhalten, dass diese naturgemäß formal nicht sanktionierbar sind, der schwere bzw. fortgesetzte Verstoß aber leicht im Verlust der senats- und gerichtsinternen Reputation resultieren kann. Angesichts des von den Richtern am BVerfG gepflegten Selbstverständnisses steht damit durchaus ein ‘scharfes Schwert’ zur Ahndung von Regelverstößen bereit – wobei das Richterkollegium in Ausnahmefällen auch nicht davor zurückschreckt – wenn dies für erforderlich gehalten wird –, die ‘Würde des Hauses’ zu gefährden und den Reputationsverlust öffentlich zu machen.

84 Vgl. Kap. 7.

VI. Teil: Ergebniszusammenfassung

14

Ambivalenzen der Legitimitätsproduktion

Zentrales Vorhaben der vorliegenden Studie war es, die black box des internen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses der deutschen Verfassungsrechtsprechung trotz des bestehenden Beratungsgeheimnisses ein wenig zu öffnen. Forschungsleitend waren dabei die folgenden Fragen:

In welcher Weise – insbesondere wie autonom – gestalten sich der gerichtsinterne Willensbildungsprozess und die Entscheidungsfindung? Wie gestalten sich die Einflussmöglichkeiten – insbesondere die des gerichtsintern zuständigen Berichterstatters – in diesem Prozess? Wie sichert das BVerfG seine Entscheidungsautonomie gegenüber seiner Umwelt ab? Auf welche Weise sucht es die Akzeptanz seiner Judikate zu sichern? Welchen internen Regeln haben sich die Richter zu unterwerfen?1

Dank der hohen Auskunftsbereitschaft der Interviewpartner können alle diese Fragen nunmehr – wenn auch nicht ausnahmslos erschöpfend, so doch zumindest befriedigend – beantwortet werden. Angesichts des komplexen Gegenstandsbereichs erwies es sich dabei als unerlässlich, den Willensbildungs- und Entscheidungsprozess aus unterschiedlichen Perspektiven zu analysieren.2 Dies erschien schon deshalb als erforderlich, da die Prozesse im und um das BVerfG durch eine ganze Reihe widerstreitender Prinzipien geprägt werden, wobei gerade diese vermeintlichen Paradoxien die Herausbildung und den Bestand der machtvollen und einflussreichen deutschen Verfassungsrechtsprechung ermöglichen.

14.1

Diskursorientierte Kollektiventscheidungen bei hochgradiger Arbeitsteilung

Angesichts der großen Zahl von Verfahren, aber auch der komplexen und mitunter hochspezifischen Probleme, die das BVerfG in der spezifisch deutschen Ausgestaltung der Verfassungsrechtsprechung zu bearbeiten hat, ist es für das Gericht unerlässlich, eine hochgradig arbeitsteilige Organisation zu pflegen. Diese Arbeitsorganisation ist aber zugleich entscheidend davon geprägt und darauf ausgerichtet, ‘Diskursarenen’ für gemeinsame Ent-

1

Vgl. Kap. 1.1.

2

Vgl. Kap. 2.2.

496


scheidungen der Spruchkörper zu eröffnen. Das Verfahren gestaltet sich üblicherweise folgendermaßen:3

Die Gerichtsverwaltung teilt die eingehenden Fälle gemäß den Geschäftsverteilungsplänen dem Berichtererstatter und seinem Dezernat zu. Der Berichterstatter bearbeitet den Fall und erstellt das Votum, mit einem Tenorierungsvorschlag und umfangreichen Materialien. Dieses Votum wird allen beteiligten Richtern vor der Beratung zugeleitet. Der Senat berät auf Grundlage des Votums über den Fall und fällt eine Entscheidung. Der Berichterstatter setzt das Ergebnis der Entscheidungsberatung in einen Entscheidungsentwurf um, welcher im Rahmen der Leseberatung nochmals vom Senat gemeinsam beraten und verabschiedet wird.4

Die klare fachorientierte Arbeitsteilung zeigt sich insbesondere in der – von Ausnahmefällen abgesehen – durch Routineverfahren gesteuerten Zuteilung der Verfahren und der Verfahrenshoheit des Berichterstatters, der als formal und fachlich zuständiger Richter die Bearbeitung des Falls und den Fortgang des Verfahrens (insbesondere die Zeitplanung) zentral steuert. Selbstverständlich prägt er auch durch die Erstellung des Votums, also der Entscheidungsgrundlage des Senats, die Beratung bereits vor.5 Allerdings dürfen diese Möglichkeiten, die Senatsentscheidung zu präformieren, auch nicht überschätzt werden, da die Beratungen als diskursive Situation definiert werden und die Arbeitsorganisation auch klar darauf ausgerichtet ist, in der Beratung eine solche Diskursarena zu schaffen. Dies beginnt schon beim vom Berichterstatter vorzulegenden Votum, welchem explizit nur der Charakter der ‘Beratungsgrundlage’ zugeschrieben wird und deshalb entsprechende professionelle Standards einzuhalten hat. So ist der Tenorierungsvorschlag ausgiebig mit Verweis auf die einschlägige Judikatur des BVerfG zu begründen, sind wissenschaftliche Kontroversen über das zu behandelnde Problem zu dokumentieren und ausführliche Materialien beizufügen. Zudem ist es den mitberatenden Richtern frühzeitig zuzuleiten, da von diesen erwartet wird, sich umfassend auf die in der Entscheidungsberatung behandelten Gegenstände vorzubereiten. Die besondere Dynamik der Beratungssituation, die von den Beteiligten als nur sehr bedingt vorhersehbar empfunden wird, wird noch dadurch verstärkt, dass auch der Expertenstatus des Berichterstatters innerhalb der Senate oftmals nicht unbestritten ist, da ein neugewählter Richter in Karlsruhe nicht notwendigerweise jenes Dezernat erhält,6 für das er fachlich ausgewiesen ist.7 Der diskursive Charakter des Verfahrens bleibt trotz einiger bedeutsamer Unterschiede auch in den durch die Kammer entschiedenen Verfahren erhalten. Einerseits steigt zwar die Bedeutung des Berichterstatters, weil dieser bereits einen Vorschlag zur Annahme einer VerfB zu machen hat und ebenfalls zu entscheiden hat, ob diese im Senat oder in der

3

Die Schilderung des Ablaufs bezieht sich zunächst auf die Verfahren, die im Senat beraten werden.

4

Vgl. Kap. 3.2.

5

Vgl. Kap. 4.1.

6

Während der Erste Senat sich eine entsprechende Zuteilung an ‘Laien’ zur – freilich nicht immer befolgten – Leitlinie nimmt, resultieren solche Situationen im Zweiten Senat eher aus Zufällen.

7

Vgl. Kap. 4.2.

14 Ambivalenzen der Legitimitätsproduktion

497

Kammer zu beraten ist. Da die Kammern zudem im Umlaufverfahren beraten, gewinnt auch das Votum an Bedeutung, da dieses nunmehr eine stärkere Entscheidungsorientierung aufweist. Andererseits sieht sich der Berichterstatter aber auch in der Kammer Restriktionen ausgesetzt, da hier für jede Entscheidung der Konsens der Richter erforderlich ist und wie in den Senatsberatungen eine gemeinsame Verantwortlichkeit für die Judikate der Kammer empfunden wird – also auch hier Ressortgrenzen im Zweifel missachtet werden. Schließlich bewirkt die Orientierung des Umlaufverfahrens an einer auf Zustimmung stoßenden Entscheidung, innerhalb gebahnter Wege zu bleiben, und reduziert tendenziell die ‘Originalität’ der in den Voten vorgebrachten Vorschläge.8

14.2

Konsensorientierte Beratung im Schatten des Mehrheitsprinzips

Mit der Entscheidungsberatung öffnet sich im streng nach Zuständigkeit strukturierten Arbeitsprozess der deutschen Verfassungsrechtsprechung gleichsam eine Arena für die diskursive Suche nach Lösungen für das dem konkret zu entscheidenden Fall zugrundeliegende Problem. In den Entscheidungsberatungen der Senate orientiert sich die Beratungssituation deshalb am Leitbild der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’. Ziel dieser zentralen Etappe im Willenbildungs- und Entscheidungsprozess des BVerfG ist damit zunächst eine fundierte und differenzierte Auseinandersetzung mit den vom Berichterstatter im Votum vorgebrachten Argumenten und Lösungsvorschlägen sowie den dazu vorgebrachten kritischen Anmerkungen sowie zusätzlichen Anregungen der mitberatenden Richter. Um eine solche Beratungssituation abzusichern, unterliegt die Entscheidungsberatung vier Grundprinzipien:

Die Entscheidungsberatung folgt nicht den Regeln des Tausches oder Interessenausgleichs (bargaining), sondern sucht durch den Austausch von Argumenten nach einer möglichst angemessenen Lösung des Problems (problem-solving). Um die Offenheit des Diskurses prinzipiell abzusichern, richten die Akteure ihr Verhalten deshalb an der Rollenorientierung des ‘Argumentierens’, nicht des ‘Verhandelns’ aus.9 Von zentraler Bedeutung ist, dass keine Vorabsprachen über das Verhalten in der Beratung getroffen werden dürfen. Die interpersonale Willensbildung wird damit auf jene Situation konzentriert, in der alle Beteiligten wegen der Vorinformation durch das Votum auf ein Höchstmaß von Information auf vergleichbarem Level zurückgreifen können. Dies bedeutet selbstverständlich nicht, dass die Richter außerhalb der Beratungen keinen Gedankenaustausch pflegen dürfen, jede Festlegung ist aber strikt zu vermeiden – schon damit der Beratungsverlauf unberechenbar bleibt.10 Damit in der Diskussion als unhaltbar erkannte Positionen ohne Gesichtsverlust geräumt werden können, aber im Sinne des ‘Problemlösens’ auch unausgereifte, noch nicht zu Ende gedachte Einfälle die Beratung bereichern können, unterliegt die Beratung einem strikten Beratungsgeheimnis. Dies bedeutet nicht allein, dass – anders als

8

Vgl. Kap. 3.3.

9

Vgl. Kap. 5.4.

10 Vgl. Kap. 5.2.

498


etwa am BGH – lediglich die Richter, nicht aber deren Wissenschaftliche Mitarbeiter an der Beratung teilnehmen, sondern auch, dass die Beteiligten zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.11 Schließlich stellt es eine Besonderheit der deutschen Verfassungsrechtsprechung dar, dass die Beratung – sofern möglich – durch eine einvernehmliche Entscheidung abgeschlossen werden soll, aber nicht muss: Das BVerfG berät damit konsensorientiert im ‘Schatten des Mehrheitsprinzips’.12

Dieses konditionierte Prinzip ist bedeutsam, da eine Ausrichtung am Konsens in einzelnen Phasen der Beratung unterschiedliche Wirkungen hat. Im Sinne des ‘Problemlösens’ ist durchaus wünschenswert, Einmütigkeit zu erzielen, denn auf diese Weise ist sichergestellt, dass der Beratungsprozess nicht abgeschlossen wird, ehe alle Argumente vorgebracht und gewogen oder auch Anstrengungen für die Entwicklung neuer kreativer Lösungsoptionen unternommen wurden. Sind aber in einer späteren Phase alle Ansichten vorgetragen und ausgetauscht sowie alle Einigungsmöglichkeiten ausgelotet worden, zöge eine weitere Orientierung am Konsensprinzip eine Verschiebung der Beratung in den Modus des ‘bargaining’ nach sich: Eine Minderheit könnte auf ihrer Position beharren, um für die erforderliche Zustimmung durch Tausch anderweitig ‘entlohnt’ zu werden. Wenn das ‘problemsolving’ nicht mit einer einmütigen Entscheidung abgeschlossen werden kann, muss deshalb durch Mehrheitsentscheidung ein Beschluss herbeigeführt werden. Mitunter kann dann auch der Offenlegung der Differenzen in der Entscheidung nicht ausgewichen werden.13 Überhaupt ist die Beratungssituation insgesamt durch ein Spannungsverhältnis von Öffnungs- und Schließungstendenzen gekennzeichnet. So zielt die Vertraulichkeit der Beratung darauf ab, die Entscheidungssituation für neue und unkonventionelle Ideen und Lösungsansätze zu öffnen. Gleiches gilt auch für die Konsensorientierung, wobei durch diese auch sichergestellt wird, dass alle vorgebrachten Argumente angemessen erörtert werden. Eine völlige Entgrenzung der Beratungsgegenstände wird allerdings dadurch verhindert, dass die Beratung als juristischer Verfahrensschritt interpretiert wird: Unzweifelhaft muss sie zu einer Entscheidung über den zugrunde liegenden Fall führen, weswegen auch die Regeln juristischen Argumentierens anzuwenden sind. Allerdings ist angesichts der ‘unscharfen’ und unpräzisen rechtswissenschaftlichen Begründungszusammenhänge damit keine übermäßige Schließung verbunden, zumindest aber eine gewisse Anschlussfähigkeit der Judikate an die rechtswissenschaftliche Diskussion und die fachgerichtliche Entscheidungspraxis sichergestellt. Schließlich gehört es auch zum juristischen Berufsbild, die Streitigkeit von Einschätzungen zumindest zu akzeptieren, wenn man ihnen nicht sogar einen gewissen Reiz zusprechen mag.14 Diese Orientierung juristischer Professionalität am Disput trägt auch dazu bei, dass Tendenzen zur Herausbildung von ‘groupthink’ in der deutschen Verfassungsrechtsprechung kaum zu erkennen sind. Verstärkt wird die Uneinheitlichkeit der Spruchkörper zudem noch durch das Bestellungsverfahren der Karlsruher Richter, welches nicht nur eine

11 Vgl. Kap. 5.3. 12 Vgl. Kap. 5.5. 13 Vgl. Kap. 5.6. 14 Vgl. Kap. 5.1.


499

Pluralität (partei-)politischer und weltanschaulicher Orientierungen und sozialen Hintergründe, sondern auch der zuvor eingeschlagenen Berufswege sicherstellt. Die Zugehörigkeit aller Akteure zum Juristenstand und das gemeinsame Selbstverständnis eines Richters am BVerfG erhöht angesichts solcher Heterogenität eher die Arbeitsfähigkeit des Gerichts, als dass damit eine in ihrem Ausmaß problematische Vereinheitlichung einherginge.15 Der Ausrichtung der Beratung am Leitbild der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ und ihrer starken Orientierung am Konsensprinzip entspricht die zentrale Bedeutung von ‘Reputation’ als Handlungsressource, mit der die Akteure auf das Entscheidungsergebnis Einfluss nehmen können. Diese Reputation kann sich aus unterschiedlichen Quellen speisen:

Einerseits ist fachliche Expertise erforderlich, wobei diese im gekonnten Umgang mit juristischen Fragestellungen und Problemen allgemein oder auch im Expertenwissen über spezifische, hochkomplexe Rechtsgebiete bestehen kann. Eng damit verknüpft sind individuelle Berufserfahrungen, insbesondere auf Tätigkeitsfeldern, welche die Judikate der Verfassungsrechtsprechung weiterverarbeiten und umsetzen müssen (insbesondere Politik und Fachgerichtsbarkeit). Schließlich sind auch Kompetenzen gefordert, die dazu beitragen, den diskursiven Charakter der Beratung zu erhalten oder sogar zu befördern, indem beispielsweise inhaltliche Einigungsoptionen aufgezeigt werden oder auch eine erträgliche Beratungsatmosphäre erhalten oder gar befördert wird.16

Die große Bedeutung, die dem diskursiven Charakter der Beratungen von den Richtern des BVerfG zugemessen wird, manifestiert sich im Faktum, dass eine ganze Reihe von informellen Normen der Organisation seiner Absicherung dient. Diese Regeln zielen vor allem auf den Schutz der Unabhängigkeit der Institution, aber auch jedes Richters, den Erhalt eines kollegialen Verhältnisses zwischen den Akteuren und die Sicherung der deliberativen Beratungssituation. Diesen Normen wird innerhalb des Gerichts daher eine sehr hohe Verbindlichkeit zugemessen – und deren Verletzung als ernstliche Beschädigung der Institution angesehen.17

14.3

Legitimation und Teiltransparenz

So bedeutsam das Beratungsgeheimnis und das Verschwiegenheitsgebot für das BVerfG sein mögen, um im Rahmen ‘ausgewogener kritischer Deliberation’ ein Höchstmaß an Problemlösungskompetenz zu erreichen, so kritisch sind solche Arkanentscheidungen unter dem Gesichtspunkt der Legitimation. So ist es sowohl für (verfassungs-)rechtlich oder gesellschaftspolitisch ‘innovative’ Judikate als auch für Entscheidungen in hochgradig umstrittenen Fragen für das BVerfG erforderlich, zumindest Teilaspekte des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses transparent zu machen. In jedem Fall entscheiden aber

15 Vgl. Kap. 7. 16 Vgl. Kap. 6. 17 Vgl. Kap. 13.

500


die Richter autonom darüber, inwieweit sie den Willensbildungs- und Entscheidungsprozess transparent machen wollen. Dies geschieht primär durch die Urteile und Beschlüsse des Gerichts selbst, in denen mitunter beträchtlicher Aufwand getrieben wird, um den Begründungszusammenhang einer Entscheidung nachvollziehbar zu machen. Aus legitimatorischen Gründen wird dabei umfangreich auf bisherige Rechtsprechung oder auch fachwissenschaftliche Diskussionen – nicht nur rechtswissenschaftlicher Provenienz – verwiesen. Oftmals wird auch eine vergleichsweise breite Schilderung des zugrundeliegenden Sachverhalts angeführt. Insbesondere in gesellschaftlich stark umstrittenen Fragen, in denen die Senate selbst keine einmütige Entscheidung treffen konnten, wird der ‘Schleier des Beratungsgeheimnisses’ etwas gelüftet, indem Gegenargumente umfassend gewürdigt, Abstimmungsergebnisse bekanntoder auch dissenting opinions abgegeben werden. Mitunter kann diesem Ziel auch die Ansetzung einer mündlichen Verhandlung dienen, in der gerichtsinterne Auffassungsunterschiede bereits angedeutet werden können. Von größerer Bedeutung sind mündliche Verhandlungen aber, um einen Wandel der Rechtsprechung anzukündigen, um ‘überraschende’ Judikate zu vermeiden und die Rechtssicherheit zu wahren. Primärer Kommunikationskanal des Gerichts sind aber die verkündeten Entscheidungen selbst, was allerdings dazu führt, dass diese sehr umfangreich und unübersichtlich geraten können, wodurch ihre Verständlichkeit und damit ihre Zugänglichkeit für das breite Publikum deutlich leiden.18 Daher ist die Vermittlung der Rechtsprechung des BVerfG durch die Massenmedien von immenser Bedeutung für die Sicherung der gesellschaftlichen Legitimation der Verfassungsrechtsprechung. Nach der – in ihrem demoskopischen Ausmaß mäßigen, gerichtsintern aber als immens empfundenen – Legitimationskrise Mitte der 90er Jahre hat sich Karlsruhe darauf mit einer deutlichen Professionalisierung seiner Öffentlichkeitsarbeit eingestellt, die sich aber bis heute primär an die Medien, Multiplikatoren und ein fachkundiges Publikum wendet. Um so wichtiger erscheint auch heute noch die Vermittlung der Entscheidungstätigkeit durch die in der JPK zusammengeschlossenen Korrespondenten, denen von Seiten des Gerichts insgesamt auch großer Respekt entgegengebracht wird. Die Befragung ergab aber auch, dass ein Trend zur stärkeren Personalisierung der Berichterstattung beklagt wird – wozu allerdings auch einige der Richter beitrügen. Insgesamt gefährde diese Entwicklung das kollegiale Verhältnis untereinander. Als unerlässlich wird allerdings auch angesehen, dass die aktiven und ehemaligen Richter bei öffentlichen Auftritten als Repräsentanten des BVerfG agieren und es auch in einschlägigen Fachdiskursen vertreten. Einen Vorteil gegenüber anderen Gerichten besitzt das BVerfG dadurch, dass es Fernsehübertragungen aus dem Gerichtssaal zulässt. Diese beschränken sich zwar auf Urteilsverkündungen – und damit auf wenige Ereignisse pro Jahr – erlauben es dem Gericht aber, bis in die Wohnzimmer der Bürger vorzudringen. Einen Eindruck von Transparenz vermittelt schließlich auch das vollverglaste Gebäude des BVerfG am Karlsruher Schlossplatz, in dem die Richter weder hinter den dicken Mauern manchen Gerichtsgebäudes aus dem 19. Jahrhundert, noch hinter den demonstrativen Sperranlagen manch anderer Verfassungsorgane arbeiten.19 Auch für die gesellschaftliche Akzeptanz von Judikaten des BVerfG ist es essentiell, dass der gerichtsinterne Willensbildungs- und Entscheidungsprozess nur in Einzelaspekten 18 Vgl. Kap. 9. 19 Vgl. Kap. 8.


501

transparent gemacht wird. Resultiert das hohe Ansehen der deutschen Verfassungsrechtsprechung bei den Bürgern doch stark aus dem scheinbar apolitischen Wesen des Karlsruher Gerichts, welches ihnen als abseits von parteipolitischem Hader und Streit sowie frei von Interesseneinflüssen stehende Institution erscheint, aus der nur selten Kontroversen nach außen dringen. Wenn diese, weil das BVerfG sie seinerseits in seinen Entscheidungstexten öffentlich macht, doch offenbart werden, erfolgt dies zudem mit deutlich geringerer Konfliktintensität als dies in den parteipolitisch dominierten Institutionen üblich ist.20

14.4

Bestimmtheit der Anordnungen durch Unbestimmtheit der Inhalte

Hinsichtlich seiner Optionen, auf Politik, Gesellschaft und Fachgerichtsbarkeit Einfluss nehmen zu können, ist das BVerfG als starker Akteur anzusehen. So kann es sein elaboriertes Tenorierungsinstrumentarium dosiert einsetzen, um bestimmte Steuerungsimpulse zu geben. Die größte strukturierende Wirkung erzeugt Karlsruhe dabei mit seiner Praxis der verfassungskonformen Auslegung, bei der das Gericht lediglich eine bestimmte Interpretation des Normtextes für mit dem GG konform erklärt und andere verwirft. Da das BVerfG auf diese Weise aus dem Normtext herausliest, was der Gesetzgeber ‘eigentlich’ gemeint hat, bestehen in einer solchen Situation für politische Akteure letztendlich keine Möglichkeiten, gestalterisch tätig zu werden. Insofern ergeben sich für die Politik bei der Feststellung der Nichtigkeit einer Norm oder ihrer Unvereinbarkeit mit dem GG größere Gestaltungsmöglichkeiten, da der Gesetzgeber die Normlücke durch eigene Aktivitäten schließen muss.21 In ihrer Wirkung ambivalent sind die Appellentscheidungen aus Karlsruhe zu sehen: Lange Zeit wurden sie von der Politik eher als mehr oder minder unverbindliche ‘Anregungen’ aus Karlsruhe verstanden, die oft nur schleppend und mitunter gar nicht umgesetzt wurden.22 In neuerer Zeit verleiht das Gericht seinen Appellen vermehrt dadurch Nachdruck, dass es die automatische Nichtigkeit einer Norm nach Ablauf einer von ihm gesetzten Frist anordnet.23 Angesichts der vielfältigen Schwierigkeiten, die verfassungsgerichtliche Ersatzgesetzgebung angesichts der begrenzten Informations- und Problemverarbeitungskompetenzen eines Senates des BVerfG aufwirft, ist diese die autonomen Gestaltungsbereiche der anderen Verfassungsorgane eher berücksichtigende Praxis begrüßenswert.24 Allerdings ist die Prägung der anderen Staatsfunktionen durch die Verfassungsrechtsprechung immer noch beträchtlich. So hat das BVerfG durch seine Entscheidungstätigkeit die Einheitlichkeit der Fachgerichtsbarkeit so wirkungsvoll geprägt, dass das ursprünglich vorgesehene Oberste Bundesgericht (Art. 95 GG a. F.) nie errichtet wurde und auch der statt dessen eingerichtete Gemeinsame Senat der Bundesgerichte nahezu bedeutungslos ist.

20 Vgl. Kap. 12.3. 21 Es sei denn, er entschließt sich, die Normlücke bestehen zu lassen, was allerdings nur in Ausnahmefällen praktikabel ist. 22 Immerhin konnte es dem BVerfG auf diese Weise gelingen, ein bestimmtes Thema auf die politische Agenda zu bringen. 23 Vgl. Kap. 11.2. 24 Vgl. Kap. 11.3.

502


Zudem greift das BVerfG trotz seiner Selbstcharakterisierung, keine ‘Superrevisionsinstanz’ zu sein, in Einzelfällen immer wieder in die Fachgerichtsbarkeit ein. Daneben darf auch nicht übersehen werden, dass der Status eines Wissenschaftlichen Mitarbeiters am BVerfG einen wesentlichen Schritt für eine juristische Karriere in der Fachgerichtsbarkeit darstellen kann. Am deutlichsten zeigt sich das externe Steuerungspotential der deutschen Verfassungsrechtsprechung aber wohl im Phänomen des ‘BVerfG-Positivismus’, also im beträchtlichen Ausmaß, in dem es Karlsruhe gelingt, den rechtswissenschaftlichen Diskurs in Deutschland zu strukturieren.25 Wesentliche Grundlage für die tiefgreifende Strukturierung des juristischen Diskurses durch das BVerfG ist der polyvalente Charakter seiner Entscheidungsgrundlagen. So führt schon die Vielfalt der vertretbaren juristischen Interpretationsmethoden zu einer Ausweitung der Entscheidungsoptionen, die durch die ‘unscharfe’ Dogmatik des Gerichts aber noch vermehrt werden. So hat Karlsruhe durch Ausfüllung des Begriffs der ‘verfassungsmäßigen Ordnung’, insbesondere aber durch seine materiell-rechtliche Interpretation der Grundrechte breit gefächerte Einsatzmöglichkeiten eröffnet und weite Bereiche des gesellschaftlichen Lebens seiner Rechtsprechung und Deutungshoheit unterworfen. Formal ist die Reichweite der Verfassungsrechtsprechung damit unbeschränkt. Grenzen ergeben sich insbesondere durch die Selbstbeschränkung des Gerichts sowie speziell aus Gründen der Praktikabilität, da die Problemlösungskompetenz der 16 Richter und ihres kleinen Apparats naturgemäß beschränkt ist.26 So überrascht es wenig, dass sich die Richter methodisch eher am Leitbild eines ‘judicial common sense’ orientieren: In erster Linie leitet das Gericht ein Gespür für das richtige Ergebnis, das man Judiz nennen könnte. Diese etwas grobe Kategorie lässt sich differenzieren: Das Judiz stützt sich nach meiner Beobachtung und Selbstbeobachtung auf einige primär objektive Gegebenheiten, die heikle Frage der Folgebeurteilung; dazu treten subjektivere Faktoren: der Gerechtigkeitssinn, die juristische Eigenprägung durch die berufliche Biographie und die gesellschaftliche Wertphilosophie, die man mit dem Schlagwort ‘eher konservativ oder eher liberal urteilend’ bezeichnet. Auch die subjektive Reflexion der öffentlichen Meinung kann von Gewicht werden. (Mahrenholz 1990: 60; Hervorhebung i. Orig.)

Eine weitere Öffnung des Gestaltungsspielraums des BVerfG ergibt sich durch die Unklarheit, welche Passagen der oftmals sehr umfangreichen Ausführungen in den einzelnen Entscheidungen ‘tragende Gründe’ der Judikate sind und damit die anderen Staatsorgane binden – oder lediglich obiter dicta darstellen, die die Entscheidung erläutern, aber keine restringierende Wirkung entfalten können. Diese Unklarheit erlaubt dem BVerfG allerdings auch, sich bei eventueller Gefolgschaftsverweigerung auf die Position zurückzuziehen, es würden lediglich obiter dicta verletzt, die Entscheidung aber in ihrem Kern beachtet.27

25 Vgl. Kap. 10. 26 Vgl. Kap. 10.2. 27 Vgl. Kap. 11.4.


14.5

503

Akzeptanz und Folgebereitschaft

Überhaupt stellt die stets bestehende Unsicherheit, ob das BVerfG mit jeder seiner Entscheidungen auf ausreichende Folgebereitschaft bei den Rechtsunterworfenen stoßen wird, die stärkste Schranke für ein Übergreifen der Verfassungsrechtsprechung in die autonomen Bereiche anderer Akteure dar.28 Denn bei aller Spitzfindigkeit, die Karlsruhe in seiner Tenorierungspraxis an den Tag legt, um auch einen widerstrebenden Gesetzgeber zu einer – zumindest aus Sicht der Verfassungsrechtsprechung – verfassungsgemäßen Normierung zu bewegen, ist allen Richtern stets bewusst, dass dem BVerfG letztendlich die Machtmittel fehlen, um eine Befolgung seiner Anordnungen zu erzwingen. Die zentrale Ressource, auf die die Verfassungsrechtsprechung zur Sicherung der somit stets prekären Folgebereitschaft zurückgreifen kann, ist ihre allgemeine gesellschaftliche Akzeptanz. Diese speist sich aus unterschiedlichen Quellen:

Einen Gutteil seiner Akzeptanz verdankt Karlsruhe der Güte seiner Rechtsprechung. Es ist dem BVerfG in über fünf Jahrzehnten offenkundig gelungen, die an es herangetragenen Gegenstände insgesamt problemadäquat, sozialverträglich, berechenbar und nachvollziehbar zu entscheiden. Dadurch erscheint es als leicht registrierbare Vergegenwärtigung des in Deutschland traditionell bedeutsamen Rechtsstaatsprinzips und des vom GG postulierten ‘Vorranges der Verfassung’. Unterstützt werden solche auf ein gewisses Charisma rekurrierende Elemente nicht nur durch die ‘weihevolle’ (Selbst-)Inszenierung des Gerichts in der Öffentlichkeit, sondern vor allem durch die ihm von der Bevölkerung zugeschriebene Funktion eines ‘Nothelfers’, der den erbarmungslosen Automatismus des legal-bürokratischen Staatsapparates nach eigenem Ermessen aufhalten könne. Ist diese Einschätzung von Bürgerseite unter demokratietheoretischen Gesichtspunkten schon problematisch, so verstärkt sich dies noch, da dem BVerfG beträchtliche Legitimität wegen seines vermeintlich apolitischen Charakters zugeschrieben wird: Die Verfassungsrechtsprechung erscheint als dem Parteienhader enthobene Sphäre konfliktfreier sachpolitischer Entscheidungen. Dass durch das hohe Ansehen des BVerfG der notwendigerweise streitige und durch Parteien und Interessenorganisationen veranstaltete politische Prozess möglicherweise in seiner Akzeptanz weiter beeinträchtigt wird, realisieren auch Karlsruher Richter.

Allerdings ist die beträchtliche Akzeptanz der Verfassungsrechtsprechung in Deutschland lediglich ein Polster, das zwischenzeitige Legitimationseinbußen abfedern kann, aber kein ‘Ruhekissen’. Damit zeigt sich auch hinsichtlich der eigentlichen Machtressource des BVerfG, dem in der Gesellschaft weitverbreiteten Glauben an seine Unparteilichkeit und die ‘Richtigkeit’ seiner Entscheidungen, eine Ambivalenz. Denn schnell kann Argwohn an die Stelle des Vertrauens treten und damit diese Ressource rapide verfallen, weshalb in

28 Insofern stellt sich eine ‘prozedurale Legitimität’ durch die ‘Anerkennung als rechtens’ ein, womit sich das von Burchardt (2004: 284-296) aufgeworfene Problem – freilich nicht innerhalb der Grenzen des juristischen Diskurses – deutlich relativiert.

504


Karlsruhe – wie Mitte der 90er Jahre – auch leichte Akzeptanzeinbußen aufmerksam registriert werden und darauf entsprechend reagiert wird.29

14.6

Das Annahmeverfahren zur VerfB zwischen Regelkonformität und Willkürlichkeit

Schließlich ist auch das Annahmeverfahren für die quantitativ bedeutsamste Verfahrensart, die VerfB, in seiner Wirkung ambivalent. Einerseits ist es eindeutig vom Gesichtspunkt der Arbeitsentlastung geprägt, wobei nur auf das von der Gerichtsverwaltung durchgeführte Vorverfahren zu verweisen ist, an dem allein die Hälfte aller an das BVerfG gerichteten Eingaben scheitern. Darüber hinaus hat das Gericht im Zuge seiner Entscheidungstätigkeit ein sehr stark ausdifferenziertes, aber – schon wegen der mangelnden Präzision der verwandten Rechtsbegriffe – auch mit beträchtlichen Interpretationsspielräumen ausgestattetes Regelwerk entwickelt, das innerhalb eines weiten Rahmens deutlich Elemente eines Zugriffsverfahrens annimmt. Die Willkürlichkeit dieses Procedere wird durch zwei Elemente beschränkt: Einerseits besteht zwischen dem Wunsch nach einer angenehmen Arbeitssituation mit eher einer geringeren Anzahl von intensiv zu bearbeiteten Fällen und dem Bedürfnis, ein Mindestmaß an judicial activism zu entwickeln, ein Spannungsverhältnis. Gerade weil es auch nicht dem Leitbild der Richter entspricht, das BVerfG als ‘Austragshäusl’ zu nutzen,30 ist daher eine gewisse Durchlässigkeit des Filters ‘Annahmeverfahren’ gegeben. Andererseits scheinen die einzelnen Schritte insgesamt darauf orientiert zu sein, die Aussonderung ‘problematischer Fälle’ eher auf die letzten Verfahrensschritte zu konzentrieren: So sind die Prüfung durch die Gerichtsverwaltung sowie nach Zuweisung an die Dezernate offenkundig zunächst darauf ausgerichtet, nur eindeutig nicht annahmefähige VerfB auszusondern und Zweifelsfälle eher passieren zu lassen. Als Regulativ wirkt hier das abschließende Annahmeerfordernis durch die Kammer, die eher darauf ausgerichtet scheint, die Aktivität einzelner Berichterstatter wieder zurückzuschrauben.31 Eine gewisse Kontrolle ist schließlich auch durch die Tatsache gegeben, dass unter den Karlsruher Richtern keine Einigkeit über die Rigidität bzw. Flexibilität der Annahmepraxis – und damit bezüglich der Berechenbarkeit für Beschwerdeführer und ihre Anwälte – besteht.32

14.7

Aufgaben der weiterführenden Forschung

Angesichts der herausgearbeiteten Befunde ergeben sich weitere Fragen in zweierlei Hinsicht, die einerseits weit über das BVerfG hinausgreifen, andererseits auf eine noch intensivere Erforschung seiner Binnenstruktur verweisen. 29 Vgl. Kap. 12. 30 Vgl. Kap. 13.2. 31 Da auch für die Nichtannahme einer VerfB in der Kammer ein einstimmiger Beschluss erforderlich ist, können spiegelbildlich bei einem allzu stark auf Nichtannahme plädierenden Berichterstatter die mitberatenden Richter die Ventile auch wieder stärker öffnen. 32 Vgl. Kap. 3.3.


505

Auch wenn weitere Faktoren wie die starke Bedeutung des Rechtsstaatsprinzips in der deutschen politischen Kultur oder auch die vordemokratischen Aspekte der hohen Legitimation des BVerfG nicht außer acht gelassen werden dürfen, ist die bedeutende Rolle, welche die deutsche Verfassungsrechtsprechung im internationalen Vergleich einnimmt, ausschlaggebend von der ‘Klugheit’ ihrer Entscheidungen geprägt (Hoffmann-Riem 2006). Entscheidend für die Güte der Judikate ist aber nicht zuletzt, dass es dem BVerfG gelungen ist, in seiner Verfahrensordnung Prozessschritte zu verankern, die sich am Interaktionsmuster der ‘ausgewogenen kritischen Deliberation’ orientieren – und diese auch effizient abzusichern. Allerdings zeigt sich hier ein deutlicher Unterschied zum wohl am besten erforschten – und ebenfalls sehr machtvollen – U. S. Supreme Court, dessen Willensbildungs- und Entscheidungsprozess gerade nicht (mehr) durch diskursive Deliberation geprägt ist. Angesichts der Tatsache, dass über die internen Vorgänge in der Verfassungsrechtsprechung anderer Staaten kaum etwas bekannt ist (Brünneck 1992: 42), stellt sich damit die Frage, ob das BVerfG ein Besonderheiten der (bundes-)deutschen Geschichte geschuldeter Sonderfall ist. Orientieren sich die Verfassungsgerichte jener neuen Demokratien, die nach dem Vorbild des GG und des BVerfG gestaltet wurden, auch am internen Willensbildungs- und Entscheidungsprozess Karlsruhes? Lassen sich vergleichend Cluster (eher) diskursiv bzw. disputativ entscheidender Verfassungsgerichte bilden – und in welchem Verhältnis stehen diese ‘Entscheidungskulturen’ zum Rechtssystem, zum Charakter der Verfassung und zur politischen Kultur der entsprechenden Systeme? Welche Konsequenzen wären daraus für die supranational agierenden funktionalen Äquivalente der Verfassungsrechtsprechung – also den EuGH und den EGMR – zu ziehen? Auch wenn es im Zuge der Studie gelungen ist, den Karlsruher ‘Schleier des Beratungsgeheimnisses’ ein wenig zu lüften, sind aber weitere Aspekte des gerichtsinternen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses zu untersuchen: Innerhalb des BVerfG ist es erforderlich, die Bedeutung des die Richter umgebenden Apparates deutlicher herauszuarbeiten, wobei auch der Gerichtsverwaltung Aufmerksamkeit zu widmen ist. Angesichts der wichtigen Rolle, die alle befragten Richter dem Mitarbeiterstab zuschreiben, sind die Karlsruher Arbeitsprozesse auch aus Sicht dieser Akteure zu eruieren.33 Angesichts der Wichtigkeit, die dem Mitarbeiterstatus für die individuellen Karrierechancen, aber auch für die externe Strukturierungsleistung des BVerfG zugeschrieben wird, ist auch eine aktuelle Erhebung der weiteren Berufswege angezeigt.34

33 Im Rahmen dieser Studie war eine Befragung von Mitarbeitern nur als second-best-Strategie für den Fall vorgesehen, dass keine ausreichende Zahl von Richterbefragungen möglich gewesen wäre. Durch die große Auskunftsbereitschaft wurde dies aber hinfällig. 34 Die einzige bisher vorliegende Untersuchung stammt aus den frühen 80er Jahren (Böttcher 1984: 361-370) und hat eher feuilletonistischen Charakter.

Anhang

15

Interviewfragebogen

Die folgenden Fragen wurden entsprechend dem Fragenauswahlplan1 den aktiven und ehemaligen Richtern des BVerfG gestellt. Die mit * markierten Fragen bildeten – leicht modifiziert – den Fragenplan für die externen Beobachter des Gerichts.

Dank, dass dieses Gespräch möglich ist. Hinweis, auf das eigene Bemühen, das Gespräch kurz und bündig zu halten. Hinweis, das Beratungsgeheimnis wahren zu wollen Bitte um Einverständnis, das Gespräch mitzuschneiden; ausdrücklich Diskretion und Anonymität zusichern.

1.*

Das BVerfG ist bekanntlich eine klar gegliederte, arbeitsteilige Organisation. So ist auch der Geschäftsanfall klar zugeordnet. Wie groß ist somit der Einfluss des Berichterstatters auf ein Verfahren? Lässt sich dies nach Spruchkörper, Verfahrensart oder Gegenstand differenzieren?

2.

Wie oft sind Ihnen Fälle begegnet, in denen dem Votum des Berichterstatters nicht gefolgt wurde? Welche Besonderheiten weisen solche Verfahren auf?

3.*

Kennen Sie auch Verfahren, in denen nicht der Berichterstatter, sondern andere Senatsmitglieder bestimmenden Einfluss gewannen? Was charakterisierte diese Personen und welcher Art waren die Fälle?

4.*

Die Richter sind bekanntlich nicht immer Berichterstatter für das Rechtsgebiet, in welchem sie zuvor schwerpunktmäßig gearbeitet haben. Wie gehen die Betroffenen nach Ihrer Erfahrung damit um? Beteiligen Sie sich intensiver an den Beratungen in ihrem vorherigen Schwerpunktbereich? Wird ihr Fachwissen möglicherweise sogar besonders geschätzt. Oder halten sie sich im Gegenteil betont zurück?

5.

Das BVerfG wird mit einer Vielzahl von Verfahren konfrontiert. Deshalb muss es schon aus ‘Selbstschutz’ effizient entscheiden, welche Gegenstände einer intensiveren Beschäftigung bedürfen und was zumindest für das Gericht – wenn auch nicht die Betroffenen – ‘Routine’ ist. Welche Eigenschaften machen ein Verfahren zu etwas ‘Besonderem’ außerhalb dieser alltäglichen Routine? Spielt die Verfahrensart eine Rolle? Ist es der Gegenstand selbst oder liegt der Grund mitunter außerhalb des eigentlichen Gegenstands, z.B. in der gesellschaftlichen Diskussion eines Themas?

1

Vgl. Kap. 2.3.1.3.

508

Anhang

6.

Beobachter kritisieren, gerade bei VerfB und konkreten Normenkontrollen seien die Zulässigkeitskriterien des BVerfG nicht nachvollziehbar, sondern eher willkürlich. Andererseits machen diese beiden Verfahrensarten fast 99 Prozent des gesamten Geschäftsanfalls aus. So wird in der sozialwissenschaftlichen Forschung die These vertreten, das BVerfG könne nur mit relativ ‘flexiblen’ Zulässigkeitskriterien agieren, um einerseits seine Arbeits- und Entscheidungsfähigkeit zu sichern, ohne dass andererseits zentrale Probleme möglicherweise durch den Rost der Zulässigkeitskriterien fallen. Halten Sie diese These zumindest für teilweise zutreffend?

7.

Welche besonderen Merkmale weisen VerfB und Richtervorlagen auf, die die Zulässigkeitsprüfung ‘überstehen’? Gibt es innerhalb des BVerfG dazu ‘allgemein akzeptierte Standards’?

8.

Arbeitsteilige Organisationen entwickeln bekanntlich ‘Routineverfahren’. Ihr Vorteil ist, dass sie auf eine Fülle von Einzelfällen angewandt und mit ihnen vernünftige Ergebnisse erzielt werden können. Mitunter ist der vermeintliche Routinefall aber keiner, dann produziert das Routineverfahren Fehler. Kennen Sie aus Ihrer Tätigkeit beim BVerfG solche Fehler? [Wenn ja:] Wurde aus dem Fehlverhalten ‘gelernt’? Wurden Vorkehrungen getroffen, um solche Fehler künftig zu vermeiden?

9.*

Wie ‘offen’ sind nach ihrer Erfahrung die Entscheidungen. Weiß man eigentlich schon vorher, welcher Richter wie abstimmen wird oder kommt es eher zu ‘Überraschungen’?

10.* Die Entscheidungen können in den Senaten per Mehrheitsbeschluss getroffen werden. Beobachter haben aber mitunter den Eindruck, dass in den Senaten um möglichst breite Mehrheiten, wenn nicht gar Konsens gerungen wird. Stimmt diese Einschätzung nach Ihrer Erfahrung? 11.

Was ist das Besondere an Verfahren, in denen eine bereits bestehende Mehrheit um weitere Zustimmung wirbt und bspw. nicht mit einer 5:3-Mehrheit ‘durchentscheidet’?

12.* Das BVerfGG und die BVerfGGO regeln die Abgabe eines Sondervotums nur äußerst rudimentär. Eigentlich ist nur festgelegt, dass die Absicht möglichst früh bekanntgegeben werden soll (§ 56 II BVerfGGO). Gibt es darüber hinaus ‘gemeinsame Überzeugungen’ innerhalb des Gerichts, wann Sondervoten angezeigt sind und wann sie besser unterlassen werden sollten? Oder gibt es dazu unterschiedliche ‘Schulen’? 13.* Ich kann mir vorstellen, dass bei bedeutenden Entscheidungen innerhalb der Senate mitunter intensiv beraten und debattiert wird. Dabei stehen selbstverständlich juristische Argumente im Vordergrund. Gewinnen daneben aber auch persönliche Eigenschaften einzelner Senatsmitglieder an Bedeutung? Welche wären dies? 14.* Die Rolle der Wissenschaftlichen Mitarbeiter am BVerfG wird in der Forschung zunehmend problematisiert. Die Einschätzungen zur Bedeutung des ‘Dritten Senats’ differieren aber deutlich: Ein Teil der Beobachter meint, ihr Einfluss würde hoffnungslos überschätzt. Andere betonen dagegen, der Mitarbeiterstatus sei quasi ein ‘drittes Examen’, welches für Führungsfunktionen in der Justiz qualifiziere. Auch unter den Richtern haben zahlreiche zuvor als Mitarbeiter dem BVerfG gedient. Wie groß ist nach ihrer Meinung der Einfluss der Mitarbeiter? Wirkt er sich in bestimmten Bereichen besonders stark aus? 15.

Das BVerfG kann gemäß § 35 BVerfGG die Folgen seiner Entscheidung selbst anordnen. Gleichwohl sind Situationen denkbar, in denen diese faktisch nicht umgesetzt werden könnten, wenn sich die Betroffenen weigerten. Nun dürfen aus einer normativen Perspektive solche Überlegungen zur Folgebereitschaft von politischen und gesellschaftlichen Akteuren keine Rolle spielen, aber kommen sie in der Realität vielleicht doch auf? In welchen Situationen?

15 Interviewfragebogen

509

16.

Das BVerfG besitzt das Gericht nicht nur Kompetenzen in dezidiert ‘politischen’ Verfahren wie dem Organstreit, sondern erhält über die VerfB (insb. in Form der Urteils-VerfB) auch Zugriff auf faktisch alle Lebensbereiche. Zugleich ist es nicht Teil der ordentlichen Gerichtsbarkeit, sondern institutionell selbständig. Mitunter wird darauf hingewiesen, die sehr machtvolle Position des BVerfG sei Folge der Kombination dieser unterschiedlichen Elemente. Was halten Sie von dieser These?

17.

Mitunter scheint es, dass Vorhaben, die im normalen politischen Prozess nicht durchsetzbar sind, mit Rückendeckung durch einen „Spruch aus Karlsruhe“ ohne weiteres zu verwirklichen sind (z.B. die steuerliche Gleichbehandlung von Renten und Pensionen). Woran liegt dies aus Ihrer Sicht?

18.

Etwas überraschend ist, dass das BVerfG deutlich höheres Vertrauen in der Bevölkerung genießt als andere Institutionen. Was sind aus Ihrer Sicht die Gründe für diesen Befund?

19.* Eine These zur Erklärung der hohen Legitimation und des großen Einflusses des BVerfG lautet folgendermaßen: Das BVerfG kann seine Entscheidungen in ernsthaften Konflikten nur schwer durchsetzen. Diese ‘Machtlosigkeit’ zwingt das Gericht, seine Entscheidungen möglichst gut zu erklären und darzustellen, dass sie vertretbar und akzeptabel sind. Nur so könne es Folgebereitschaft produzieren, was seine Macht letztlich begründe. Was halten Sie von der These? 20.

Die Entscheidungen des BVerfG können sehr weitreichende Folgen für die politische und gesellschaftliche Realität haben. Auch das Gericht selbst berücksichtigt in seiner detaillierten Tenorierungspraxis die Folgen seiner Entscheidungen (z.B. unterscheidet es „Nichtigkeit“ und „Unvereinbarkeit“). Es ist zu erwarten, dass die Folgen einer Entscheidung von Fall zu Fall eine unterschiedliche Rolle spielen. Gibt es Kriterien, wann man den Folgen eine größere oder geringere Bedeutung bei der Entscheidungsfindung zubilligen sollte?

21.* Das BVerfG sieht mittlerweile auf eine Erfolgsgeschichte von mehr als fünf Jahrzehnten zurück. Eine solch erfolgreiche Institution kann so etwas wie ein ‘Eigenleben’ entwickeln, das auf neue Mitglieder ‘abfärbt’. Gibt es dies auch beim BVerfG und wie zeigt es sich? 22.

Innerhalb des Gerichts gibt es gewiss ‘ungeschriebene Regeln’. Welche gibt es aus Ihrer Erfahrung? Gegen welche sollte ein Richter auf keinen Fall verstoßen?

23.* Das Bestellungsverfahren der Richter bedingt einen gewissen ‘parteipolitischen’ Hintergrund der Richter (zumindest insoweit, als die Kandidaten de facto von den Parteien nominiert werden). Wirkt sich dieser Hintergrund Ihrer Erfahrung nach aus? Wie stark und wann? 24.* Die Fälle, in denen Richter am BVerfG ‘anders’ entschieden, als dies unter parteipolitischen Gesichtspunkten zu erwarten war, sind Legion. Warum ist dies so? 25.* Der außenstehende Beobachter kann den Eindruck gewinnen, dass innerhalb des BVerfG gewisse Sicherungen gegen allzu große parteipolitische Einflüsse in Form ‘ungeschriebener Regeln’ bestehen. Gibt es solche? Wann greifen sie? [ggfs. Nachfrage]: Gibt es möglicherweise auch eine Regel, die ungefähr folgendermaßen lautet: „Löse dich in einer wichtigen Streitfrage von der Position der Partei, wenn Du innerhalb des Gerichts Einflussmöglichkeiten behalten willst!“ 26.

Wie sehen Sie Ihre Rolle als Richter am Bundesverfassungsgericht?

510

Anhang

27.

Woodrow Wilson sprach vom US-amerikanischen Supreme Court als „constitutional convention in permanent session“. Trifft diese Formulierung – zumindest zum Teil – auch auf das BVerfG zu?

28.

Konrad Hesse sagte, das BVerfG habe „Anteil an der Staatsleitung“. Beschreibt diese Formulierung zutreffend die faktische Rolle des Gerichts?

29.

Der Verfassung – und damit auch der Verfassungsgerichtsbarkeit – wird unter anderem die Funktion zugeschrieben, zur politisch-sozialen Integration beizutragen, also den ‘Kitt’ einer Gesellschaft zu sorgen. Sehen Sie dies auch so?

30.

‘Integration’ ist ein mehrdeutiges Konzept. Ich möchte Ihnen deshalb nun vier Konzeptionen schlagwortartig vorstellen und sie um Ihre Einschätzung bitten: Welche finden Sie zutreffend? Modell 1: Integration qua Wertekonsens. Die Verfassung ‘kodifiziert’ gleichsam eine vorkonstitutionelle Wertordnung. Aufgabe der Verfassungsrechtsprechung ist es, diesen Wertekonsens zu bewahren. Modell 2: Integration qua Neutralität. Die Verfassungsrechtsprechung hat sich darauf zu beschränken, auf die Einhaltung der ‘Spielregeln’ eines pluralistischen Willensbildungsprozesses (Chancengleichheit, aber auch einige dafür unverzichtbare Individualrechte) zu achten. Modell 3: Integration qua Diskurs. Die Verfassungsrechtsprechung ist Teil eines Verfahrens, durch welches eine Verständigung über die Wertgrundlagen der staatlichen Ordnung hergestellt wird. Modell 4: Integration qua Konflikt. Da Wertkonflikt nicht notwendigerweise konsensual beizulegen sind, ist die Verfassungsrechtsprechung gleichsam eine Bühne zur ‘verregelten’ und ‘friedlichen’ Austragung und Darstellung dieser Wertkonflikte. [evtl. Nachfrage:] Welches Konzept ist in welchen Bereichen zutreffend?

31.* Ist das BVerfG ein ‘sozialer Seismograph’? Es scheint mitunter, dass politische und soziale Anliegen, die aus unterschiedlichen Gründen durch die Raster des politischen Prozesses gefallen sind, vom Gericht aufgefangen werden. Wie sehen Sie dies? 32.

Ein immer wieder heißes Eisen ist das Verhältnis der Verfassungsrechtsprechung zur Politik. Wie gestaltet sich dieses Verhältnis aus Ihrer Sicht? Wie sollte es sich gestalten?

33.

Mit Blick auf die Politik wird immer wieder kritisiert, Berlin ‘warte auf Karlsruhe’, statt selbst Entscheidungen zu fällen, oder ‘schiebe Entscheidungen nach Karlsruhe ab’. Trifft diese Einschätzung zu? [ggf. Nachfrage:] Was sind Ihrer Meinung nach die Gründe für diese „politische Enthaltsamkeit“ Berlins?

34.

Sollte das BVerfG ‘in die Bresche springen’, wenn der Gesetzgeber seine Aufgaben vernachlässigt?

35.

Die detailreichen Bestimmungen der Art. 16 und Art. 23 GG umfassen auch Verfahren, die man ebenso in Durchführungsbestimmungen regeln könnte. Üblicherweise wird dieser Befund so interpretiert, dass diese Regelungen Gesetz- und Verordnungsgeber entzogen werden sollten. Im Ergebnis wurden damit aber auch die Prüfungsmöglichkeiten des BVerfG beschränkt, da Konflikte über einfachgesetzliche Regelungen gewiss in Karlsruhe ausgetragen worden wären. Meinen Sie, dass solche Überlegungen eine Rolle gespielt haben könnten?

15 Interviewfragebogen

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36.* Es wird immer wieder diskutiert, wie stark der persönliche Hintergrund eines Richters am BVerfG seine Tätigkeit prägt. Der Einfluss der sozialen Herkunft der Richter wird in der Forschung durchwegs als eher gering eingeschätzt. Teilen Sie diese Ansicht? 37.* Wie stark ist Ihrer Einschätzung nach der Einfluss des Umfelds, in dem die juristische Qualifikation stattgefunden hat – also die Nähe oder Zugehörigkeit zu bestimmten juristischen ‘Schulen’? 38.* Die Richter am BVerfG haben, obwohl sie alle dem Juristenstand angehören, sehr unterschiedliche Berufswege hinter sich. Manche haben in der Politik gewirkt, andere in Verwaltungen oder an Hochschulen. Das BVerfGG schreibt zudem vor, dass einige aus der Fachgerichtsbarkeit stammen müssen. Spiegeln sich die verschiedenen Rekrutierungswege im Verhalten der Richter wider? 39.* Gibt es im innergerichtlichen Entscheidungsprozess Mentalitätsunterschiede zwischen den Absolventen der unterschiedlichen Rekrutierungswege?

Gibt es aus Ihrer Sicht einen wichtigen Aspekt, der nicht angesprochen wurde? Haben Sie den Eindruck, dass sich trotz der unjuristischen Herangehensweise Ihre Erfahrungen in meinen Fragen widergespiegelt haben? Nochmals vielen Dank für das Gespräch!

16

16.1

Interviewpartner

(Ehemalige) Richterinnen und Richter des BVerfG

Prof. Dr. Ernst Benda (†) Prof. Dr. Dr. Ernst-Wolfgang Böckenförde Prof. Dr. Siegfried Broß Prof. Dr. Brun-Otto Bryde Prof. Dr. Thomas Dieterich Prof. Dr. Dr. Udo Di Fabio Dr. Everhardt Franßen Dr. Reinhard Gaier Dr. Michael Gerhardt Prof. Dr. Dieter Grimm Prof. Dr. Winfried Hassemer Prof. Dr. Johann Friedrich Henschel (†) Prof. Dr. Roman Herzog Dr. Dieter Hömig Prof. Dr. Dr. Wolfgang Hoffmann-Riem

16.2

Dr. Christine Hohmann-Dennhardt Dr. h. c. Renate Jaeger Prof. Dr. Hans-Joachim Jentsch Prof. Dr. Hans-Hugo Klein Konrad Kruis Prof. Dr. Jutta Limbach Prof. Dr. Gertrude Lübbe-Wolf Prof. Dr. Ernst Gottfried Mahrenholz Rudolf Mellinghoff Prof. Dr. Lerke Osterloh Prof. Dr. Hans-Jürgen Papier Dr. Otto Seidl Dr. Helmut Simon Bertold Sommer Prof. Dr. Udo Steiner

Externe Beobachter

Prof. Dr. Rudolf Gerhardt Dietmar Hipp Dr. Wolfgang Janisch Dr. Helmut Kerscher Dr. Ursula Knapp

Dr. Rolf Lamprecht Michael Reissenberger Karl-Dieter Möller Dr. Karl-Georg Zierlein

Die Reihenfolge entspricht nicht den Interviewnummern.

17

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Hoffmann-Riem, Wolfgang (2001a): Die Bedeutung der Medienforschung für das Medienrecht, in: Hasebrink, Uwe / Matzen, Christiane (Hg.): Forschungsgegenstand Öffentliche Kommunikation. Funktionen, Aufgaben und Strukturen der Medienforschung, Baden-Baden / Hamburg (Nomos) [= Symposien des Hans-BredowInstituts 20]: 15-37. Hoffmann-Riem, Wolfgang (2001b): Sozialwissenschaften in der Rechtsanwendung – am Beispiel der Nutzung der Medienforschung in der Rechtsprechung zum Medienrecht, in: Zeitschrift für Rechtssoziologie 22: 3-24. Hoffmann-Riem, Wolfgang (2001c): Wider die Geistespolizei. In den Wirren des neuen Informationszeitalters bietet der Staat Schutz. Doch nach den Anschlägen des 11. September zeigt er auch, wie er unsere Freiheit gefährden kann, in: Die Zeit, Nr. 50, 06.12.: 13. Hoffmann-Riem, Wolfgang (2004a): Enge oder weite Gewährleistungsgehalte der Grundrechte?, in: Bäuerle, Michael / Hanebek, Alexander / Hausotter, Carola / Mayer, Matthias / Mohr, Jörg / Mors, Michael / Preedy, Kara / Wallrabenstein, Astrid (Hg.): Haben wir wirklich Recht? Zum Verhältnis von Recht und Wirklichkeit. Beiträge zum Kolloquium anlässlich des 60. Geburtstags von Brun-Otto Bryde, Baden-Baden (Nomos): 53-76. Hoffmann-Riem, Wolfgang (2004b): Grundrechtsanwendung unter Rationalitätsanspruch. Eine Erwiderung auf Kahls Kritik an neueren Ansätzen in der Grundrechtsdogmatik, in: Der Staat 43: 203-233. Hoffmann-Riem, Wolfgang (2006): Die Klugheit der Entscheidung ruht in ihrer Herstellung – selbst bei der Anwendung von Recht, in: Scherzberg, Arno (Hg.): Kluges Entscheiden. Disziplinäre Grundlagen und interdisziplinäre Verknüpfungen, Tübingen (Mohr Siebeck) [= Neue Staatswissenschaften 4]: 3-23. Hoffmann-Riem, Wolfgang (2008): „Zu viele Eingriffe zu Lasten der Freiheit“. Wolfgang Hoffmann-Riem zur Medienlandschaft und zum Aktionismus mancher Politiker, in: Süddeutsche Zeitung, 12./13.04.: 7. Hofmann, Gunter (2007): Minister gegen Richter. Was ist erlaubt im Antiterrorkampf? Wolfgang Schäuble und Udo di Fabio streiten um Grundsätzliches, in: Die Zeit, Nr. 47, 15.11.: 4. Hofmann, Rupert (1996): Der verfassungsmäßige Naturzustand. Über einige Irrwege des Bundesverfassungsgerichts, in: Ballestrem, Karl Graf / Ottmann, Henning (Hg.): Theorie und Praxis. Festschrift für Nikolaus Lobkowicz zum 65. Geburtstag, Berlin (Duncker & Humblot): 311-350. Hohmann-Dennhardt, Christine (2007): „Kinderrechte sind wichtig“. Verfassungsrichterin wirbt für Änderung des Grundgesetzes, in: Süddeutsche Zeitung, 17.02.: 6. Hollstein, Thorsten (2005): Um der Freiheit willen – die Konzeption der Grundrechte bei Hans Carl Nipperdey, in: Henne, Thomas / Riedlinger, Arne (Hg.): Das Lüth-Urteil als (rechts-) historischer Sicht. Die Konflikte um Veit Harlan und die Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts, Berlin (Berliner Wissenschaftsverlag): 249-269. Hollstein, Thorsten (2007): Die Verfassung als „Allgemeiner Teil“. Privatrechtsmethode und Privatrechtskonzeption bei Hans Carl Nipperdey (1895 – 1968), Tübingen (Mohr Siebeck) [= Beiträge zur Rechtsgeschichte des 20. Jahrhunderts 51]. Hufen, Friedhelm (1998): Anbringen von Kruzifixen in staatlichen Pflichtschulen als Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 GG, in: Guggenberger, Bernd / Würtenberger, Thomas (Hg.): Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik? Das Bundesverfassungsgericht im Widerstreit, Baden-Baden (Nomos) [= Interdisziplinäres Forum: Bürger und Recht 2000, 1]: 161-172. Hufen, Friedhelm (1999): Entstehung und Entwicklung der Grundrechte, in: Neue Juristische Wochenschrift 52: 1505-1510. Hufen, Friedhelm (2000): Die Bewahrung gesellschaftlicher Werte durch das Bundesverfassungsgericht, in: Schuppert, Gunnar Folke / Bumke, Christian (Hg.): Bundesverfassungsgericht und gesellschaftlicher Grundkonsens, Baden-Baden (Nomos) [= Studien zu Staat, Recht und Verwaltung 1]: 61-81. Huff, Martin W. (2001): Information ist auch eine Aufgabe des BVerfG – Anmerkungen zur Öffentlichkeitsarbeit, in: Neue Juristische Wochenschrift 54: 2951-2953. Hughes, Charles Evans (1907): Speech before the Elmira Chamber of Commerce, in: ders. (19162): Adresses of Charles Evans Hughes 1906-1916, New York / London (Putnam’s): 179-192. Internet Broadway Database (2008): First Monday in October, 09.09.2008, http://www.ibdb.com/production.asp? ID=3791. The Internet Movie Database (2008): First Monday in October, 09.09.2008, http://www.imdb.com/title/tt0082382/. Ipsen, Jörn (1980): Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden (Nomos) [= Studien und Materialien zur Verfassungsgerichtsbarkeit 18]. Isensee, Josef (1992): Das Grundrecht als Abwehrpflicht und staatliche Schutzpflicht, in: ders. / Kirchhof, Paul (Hg.): Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 5, Heidelberg (C.F. Müller): 143241.

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Zuck, Rüdiger (1986): Die Mißbrauchsgebühr im Verfassungsbeschwerdeverfahren, in: Neue Juristische Wochenschrift 39: 2093-2096. Zuck, Rüdiger (1993): Der Zugang zum Bundesverfassungsgericht, in: Neue Juristische Wochenschrift 46: 2641f. Zuck, Rüdiger (1996): Gerechtigkeit für Richter Grimm, in: Neue Juristische Wochenschrift 49: 361f. Zuck, Rüdiger (2006a3): Das Recht der Verfassungsbeschwerde, München (Beck). Zuck, Rüdiger (2006b): Die Wissenschaftlichen Mitarbeiter des Bundesverfassungsgerichts, in: Ooyen, Robert Chr. van / Möllers, Martin H. W. (Hg.): Das Bundesverfassungsgericht im politischen System, Wiesbaden (VS-Verlag): 283-292. Zweigert, Konrad (19712): Duktus der Rechtsprechung des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts und einige Erinnerungen an seine Anfangszeit, in: Bundesverfassungsgericht (Hg.): Das Bundesverfassungsgericht 1951 – 1971, Karlsruhe (C. F. Müller): 95-120. Zweigert, Konrad / Dietrich, Hartmut (1979): Bundesverfassungsgericht – Institution mit Zukunft?, in: Däubler, Wolfgang / Küsel, Gudrun (Hg.): Verfassungsgericht und Politik. Kritische Beiträge zu problematischen Urteilen, Reinbek (Rowolth): 11-30.

Hinter dem Schleier des Beratungsgeheimnisses: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess des Bundesverfassungsgerichts

Schleier des Todes

Unter dem Schleier

Unter dem Schleier

Der Tunnel hinter dem Wasserfall

Der Tunnel hinter dem Wasserfall

Der Tunnel hinter dem Wasserfall

Unter dem Schleier

Unter dem Schleier

Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Erörtert von den wissenschaftlichen Mitarbeitern

Ladakh. Götter und Menschen hinter dem Himalaya

Götter und Menschen hinter dem Himalaya

und der Stein des Anstoßes

Der Schleier der Erleuchtung

Zwischen der Sehnsucht des Sommers und der Kälte des Winters

Zwischen der Sehnsucht des Sommers und der Kälte des Winters

Zwischen der Sehnsucht des Sommers und der Kälte des Winters

Hinter dem Kristallschirm

Hinter dem Zeitschirm

Hinter dem schwarzen Tor

Hinter dem Schattenschirm

Hinter dem Schattenschirm

Hinter dem Schattenschirm

Hinter dem Zeitschirm

Hinter dem Kristallschirm

Hinter dem Horizont

Hinter dem Kristallschirm

Hinter dem Kernwall

Hinter dem weißen Horizont

Hinter dem Kernwall

Hinter dem Schattenschirm

Hinter dem Schleier des Beratungsgeheimnisses: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess des Bundesverfassungsgerichts

Schleier des Todes

Unter dem Schleier

Unter dem Schleier

Der Tunnel hinter dem Wasserfall

Der Tunnel hinter dem Wasserfall

Der Tunnel hinter dem Wasserfall

Unter dem Schleier

Unter dem Schleier

Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Erörtert von den wissenschaftlichen Mitarbeitern

Ladakh. Götter und Menschen hinter dem Himalaya

Götter und Menschen hinter dem Himalaya

und der Stein des Anstoßes

Der Schleier der Erleuchtung

Zwischen der Sehnsucht des Sommers und der Kälte des Winters

Zwischen der Sehnsucht des Sommers und der Kälte des Winters

Zwischen der Sehnsucht des Sommers und der Kälte des Winters

Hinter dem Kristallschirm

Hinter dem Zeitschirm

Hinter dem schwarzen Tor

Hinter dem Schattenschirm

Hinter dem Schattenschirm

Hinter dem Schattenschirm

Hinter dem Zeitschirm

Hinter dem Kristallschirm

Hinter dem Horizont

Hinter dem Kristallschirm

Hinter dem Kernwall

Hinter dem weißen Horizont

Hinter dem Kernwall

Hinter dem Schattenschirm

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