Handbuch des Sachverstandigenrechts: Praxisleitfaden fur das Verwaltungsverfahren (Springers Handbucher der Rechtswissenschaft)

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Martin Attlmayr Thomas E. Walzel von Wiesentreu (Hrsg.) Handbuch des Sachverständigenrechts Praxisleitfaden für das Verwaltungsverfahren

SpringerWienNewYork

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Dr. Martin Attlmayr Chicago, Illinois, U.S.A.

Univ.-Doz. Dr. Thomas E. Walzel von Wiesentreu Innsbruck, Österreich

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ISBN-10 3-211-23833-6 SpringerWienNewYork ISBN-13 978-3-211-23833-2 SpringerWienNewYork

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Zum Geleit Diesem großen „Handbuch des Sachverständigenrechts“ – einer Darstellung der Praxis und als Leitfaden im Verwaltungsverfahren – gebührt alle Aufmerksamkeit. Die immense Rolle des Sachverständigenbeweises in der Praxis (menschen)rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens ist für Juristen und Sachverständige der verschiedensten Sparten durchaus ebenso notorisch, wie andererseits der auf der Mentalität der heutigen postaufgeklärten „Informations-und Kommunikationsgesellschaft“ lastende Desinformationssmog, der bis zu finstersten politischen Lügen reicht und toxische Wirkungen katastrophalen Ausmaßes hervorruft. Wahrer Sachverstand, gewissenhaft getragen von laufend ergänztem und erprobtem Wissen, ist da im permanenten öffentlichen Geschwätz allenthalben gefragt, in besonderer Weise aber in dem Bereich, in dem die nationale, europaunionale und internationale Massenproduktion an allgemeinen Rechtssätzen aus ihrer rein abstrakt-textlichen Existenz im Wege der Vollziehung von Verwaltungsbehörden in die Lebenssphäre des realen Einzelmenschen konkret fühlbar eintritt. Hier soll und muss es im (Menschen-)Rechtsstaat mit den Politikern samt ihrem „Sprecher-“ und „Berater“-Gefolge wohl oder übel zugestandenen Manipulationen, Spekulationen, Fiktionalitäten, Amüsements am Virtuellen ein Ende haben. Da wird es ernst: es geht um konkrete Wahrheit! Bei Ermittlung des in der Einzelverwaltungssache rechtlich maßgebenden Sachverhalts muss die Behörde von sich aus, amtswegig, nach der objektiven, „materiellen“, ganzen Wahrheit streben. So ehrlich war man schon in der „vorkonstitutionellen“ Zeit des Verwaltungsverfahrechtes, als die heute das Verwaltungsverfahren umfassend regelnden Verwaltungsverfahrensgesetze des Jahres 1925 noch nicht galten. Bereits damals war der Sachverständigenbeweis ein hervorragendes Mittel zur Feststellung des für die verwaltungsbehördlichen Entscheidungen und Verfügungen maßgebenden Sachverhalts. Ein Blick in Friedrich Tezners verdienstvolles Werk: „Das österreichische Administrativerfahren, dargestellt auf Grund der verwaltungsgerichtlichen Praxis“ (1922) erweist die rechtsstaatliche Pionierarbeit des Verwaltungsgerichtshofes, sie schloss mit der gesetzlichen Regelung des § 52 AVG. Der Fortschritt zum Rechtsstaat war beträchtlich. War zuvor der Sachverständige als ein Verwaltungs-„Internum“ für den Externen häufig nicht erkennbar – lange galt es als Regel, dass es die Verfahrenspartei nichts angehe, woher die Behörde ihr Fachwissen bezieht – gelang es mit dem § 52 AVG , den vormaligen internen Beraterdienst der Behörden zu einem echten Beweismittel umzugestalten. Der Sachverständige ist nun Beweismittel in jeder Hinsicht:sein Gutachten unterliegt dem Parteiengehör und damit der Kritik der Parteienöffentlichkeit – sei es mit oder ohne Unterstützung durch von der Partei vorgelegte Gegengutachten. Gutachten sind von der Behörde nicht kritiklos zu übernehmen, sie unterliegen wie andere Beweismittel ihrer freien Beweiswürdigung. Mit der Schaffung des „Amtssachverständigen“ (§ 52 Abs1 AVG) gelang zugleich der wahre rechtsstaatliche Kunstgriff, die dem Behördenorganismus eingeglie-

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Zum Geleit

derten „Sachverständigen“ – seien sie echte oder nur vorgebliche – den sie zur Passivität verhaltenden „Befangenheits“-Tatbeständen (§ 7 AVG) zu unterstellen, wie sie für jeglichen anderen Behördenfunktionär gelten. Den nichtamtlichen Sachverständigen hingegen stellt das Gesetz in die Nähe des Zeugen, er gleicht dem vor Gericht beweismachenden Sachverständigen. Erst die Vergegenwärtigung der unterschiedlichen gesetzlichen Positionen des „Amtssachverständigen“ und des nichtamtlichen Sachverständigen lässt das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg 16.029 ex 2000 begreifen, mit dem ein Gesetz für verfassungs(sach-, gleichheits-)widrig erkannt wurde, weil es einem Amtsachverständigen die Berufung gegen die seinem Gutachten widersprechende Erledigung der Behörde einräumte. Wie so häufig, hätte man sich auch da angesichts der Mehrdimensionalität der Sache eine tiefergehende Begründung gewünscht, bedenkt man den gegenwärtig mehr oder minder schleichend vor sich gehenden Umbau des staatlichen Berufsbeamtentums zum Jobing-System mit allen seinen rechtlichen Konsequenzen für die Verwaltungsorganisation nach innen und außen. Jedenfalls ist es gerade nicht die Aufgabe des Amtssachverständigen, die Rechtsfragen bescheidmäßig zu erledigender Rechtssachen zu lösen. Wie auch der nichtamtliche Sachverständige ist der Amtssachverständige mit seinem Gutachten auf die ihm von der Behörde nach ihrer Rechtsauffasung bekanntgegebenen rechtserheblichen Sachverhaltselemente zu beschränken. Dass damit das rechtskundige Behördenelement dem amtssachverständigen vorausgehen muss, liegt ebenso im Wesen des Rechtsstaates wie andererseits Juristen davor zu warnen sind, Sachverständigen ins Handwerk zu pfuschen. Diese Arbeitsteilung (dazu Klecatsky, ÖJZ 1961, 309 ff) zielt auf bestmögliche Ermittlung der Rechtswahrheit im Einzelfall. Die wahrhaft fundamentale Bedeutung des echten Sachverständigengutachtens für die Realisierung des auf den realen Menschen zukommenden Rechtstaates lässt das Verdienst der wissenschaftlichen Durchdringung der Thematik durch die in Theorie und Praxis glänzend ausgewiesene Herausgeber- und Autorenschaft des vorliegenden Handbuchs nicht hoch genug einzuschätzen. Sie unternehmen es damit erstmals, den Sachverständigenbeweis im Verwaltungsverfahren, aber auch viel Affines, möglichst vollständig darzustellen. Neben den Kernstücken des Verwaltungsverfahrens über die Auswahl der Sachverständigen, die Aufnahme des Sachverständigenbeweises, die Einwendungen der Parteien werden etwa auch praktisch höchst relevante Fragen der zivil-und strafrechtlichen Haftung, des Urheberechtes, des Gebührenrechtes oder der angesichts des heutigen grenzüberschreitenden Dienstleistungangebots aktuellen Frage der Diplomanerkennung behandelt. Die für jede Betrachtung des Verwaltungsrechtes notwendige Darstellung des verfassungsrechtlichen Umfeldes ist im Besonderen den Legisten zu empfehlen. Einleuchtend verfasst, darf der sicheren Wegweisung des Buches im Ganzen gefolgt werden. Sie führt zu mehr Rechtswahrheit für den Menschen! Hans R. Klecatsky

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Vorwort Der Sachverständige spielt in der verfahrensrechtlichen Praxis eine überragende Rolle. Dies gilt nicht nur für das gerichtliche Verfahren, sondern in noch stärkerem Umfange für das verwaltungsbehördliche Verfahren. In einem deutlichen Gegensatz zu seiner faktischen Bedeutung steht die wissenschaftliche Aufarbeitung der Rechtsstellung, Funktion und Aufgaben des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren. Diesem Umstand will das hier vorliegende Handbuch zumindest vordergründig Abhilfe schaffen. Das Buch wurde von Praktikern vornehmlich für Praktiker geschrieben, die bei ihrer täglichen Arbeit als Sachverständige Anhaltspunkte zur Lösung der damit in Zusammenhang stehenden Probleme finden sollen. Dies erscheint umso dringlicher, als es an einer grundlegenden rechtstheoretischen Ausbildung für Sachverständige im Verwaltungsverfahren mangelt. Aufgrund der praktischen Orientierung des Werkes wurde von der Einlassung in rechtstheoretische Streitigkeiten im Wesentlichen Abstand genommen. Dem Ratsuchenden soll primär eine zuverlässige Darstellung der einschlägigen Rechtsbereiche, die von der Gutachtertätigkeit tangiert werden, vermittelt werden. Vor diesem Hintergrund konnte und musste eine Auseinandersetzung mit Themen von rein akademischem Interesse weitgehend unterbleiben. Wer sich dennoch über den divergenten Meinungsstand zu manchen Sachfragen informieren möchte, kann dies an Hand des reichhaltigen Anmerkungsapparates tun. Der Aufbau des Werkes und die Aufnahme der einzelnen Kapitel erschienen den Herausgebern aufgrund ihrer langjährigen theoretischen und praktischen Erfahrung mit Problemen der Sachverständigentätigkeit zumindest zweckmäßig. Wenngleich eine vollständige Problemsicht angestrebt wurde, ist den Herausgebern dennoch bewusst, dass eine solche mit dem vorliegenden Werk unter Umständen nicht gänzlich gelungen ist. Die Autoren und Herausgeber haben sich zumindest um eine solche sehr bemüht. Für Hinweise aus dem Kreise der angestrebten Leserschaft, die zu einer Vervollständigung des Handbuches – in welche Richtung auch immer – beitragen können, sind die Herausgeber sehr dankbar. Soweit es möglich ist, werden diese bei einer nachfolgenden Auflage berücksichtigt werden. Die Herausgeber möchten vor allem den Autoren für ihre gehaltvollen Beiträge, die diese zumeist neben ihrer praktischen Tätigkeit verfaßt haben, sehr herzlich danken. Ohne die engagierte Mitarbeit derselben hätte das Werk in dieser Form nie entstehen können. Wie die Herausgeber aus eigener Erfahrung wissen, ist die Mühe, ein solches Werk neben der täglichen Arbeit zu erstellen, durchaus erheblich. Ein besonderer Dank gilt dem Springer Verlag, Wien, für die spontane Aufnahme des Handbuches in das Verlagsprogramm sowie Frau Mag. Sabine Warschitz für die stets kompetente und unbürokratische Zusammenarbeit. Dass sich das Buch auch seiner äußeren Gestalt nach so ansehnlich präsentiert, ist in ganz besonderem Maße ihr Verdienst. Schließlich möchten es die Herausgeber nicht versäumen, ihren Familien, namentlich ihren Gattinnen Ulrike und Monika, sowie den Söhnen Maximilian und

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Vorwort

Tobias, die den Fortgang der Arbeit stets mit kritischem Wohlwollen beäugt und ihren Abschluss durch sanftes Drängen beschleunigt haben, zu danken. Die Herausgeber

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Inhaltsverzeichnis Autorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIII

1. Kapitel. Grundlagen der Sachverständigentätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 1. Der Sachverständige (Martin Attlmayr) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Begriff des Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zur Definition des Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abgrenzungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beweis durch Zeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dolmetscher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beiräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Arten von Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Amtssachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nichtamtliche Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige . . . . . . IV. Privatsachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2. Grundlagen der Sachverständigentätigkeit (Martin Attlmayr) . . . . . . . . . . . . . .

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A. Rechtsgrundlagen des Sachverständigentätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der behördliche Gutachtensauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Gutachtensauftrag bei Privatgutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3. Anforderungen an den Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Eignung zur Sachverständigentätigkeit (Martin Attlmayr) . . . . . . . . . . . . . . I. Fachkunde und persönliche Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unparteilichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vertrauenswürdigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verschwiegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Höchstpersönlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Anerkennung von fachlichen Qualifikationen (Esther Happacher Brezinka) I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Anerkennung von beruflichen Qualifikationen nach EU-Recht . . 1. Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zum Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Die Anerkennung zu beruflichen Zwecken . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Die Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 3. Eckpunkte der verschiedenen Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Bisherige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Die Vereinfachung der geltenden Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Begünstigte und Rechtswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sachverständigentätigkeit und Qualifikationsvoraussetzungen in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Typen von Sachverständigen und ihre Qualifikation . . . . . . . . . . . . . 2. EU-Bürger als Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. In Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schlussbetrachtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 4. Auffinden von Sachverständigen (Martin Attlmayr) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Sachverständigenlisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Sachverständigenabteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Auffinden von Amtssachverständigen via Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Berufliche Selbstorganisation, Sachverständigenverbände . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel. Die Stellung des Sachverständigen im Gefüge der Verfassung (Thomas E. Walzel v. Wiesentreu) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 5. Grundlegende verfassungsrechtliche Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zur Bedeutung des Art 20 Abs 1 B-VG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hierarchischer Verwaltungsaufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Leitungsbefugnis und Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weisungsbefolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bestandskraft von Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sachverständige und Weisungsgebundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Organisatorische und fachliche Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grenzen der Weisungsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Amtsverschwiegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zur Bedeutung des Art 20 Abs 3 B-VG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verpflichtete Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gegenstand der Amtsverschwiegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sachverständige und Amtsverschwiegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zur Bedeutung des Art 20 Abs 4 B-VG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einfachgesetzlich gewährleistetes subjektives Recht . . . . . . . . . . . . . 2. Verpflichtete Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Umfang der Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gründe zur Auskunftsverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sachverständige und Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis E. Amtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zur Bedeutung des Art 22 B-VG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Amtshilfebegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Betroffene Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Umfang und Grenzen der Amtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Inhalt der Amtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Informationshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Ausstattungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Amtssachverständige und Amtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 6. Sachverständigenbeweis und Fairness des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Gesetzliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Zur Bedeutung des Art 6 Abs 1 MRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Amtssachverständige und Art 6 Abs 1 MRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Kapitel. Der Sachverständige im Bereich des Verwaltungsrechts (Ulrich E. Zellenberg) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 7. Der amtliche Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Geschichtliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der „amtliche Sachverständige“ als Rechtsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die dreifache Bedeutung des Begriffes „Amtssachverständiger“ . . . . . . III. Beigegebene und zur Verfügung stehende Amtssachverständige . . . . . . 1. Beigegebene Amtssachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zur Verfügung stehende Amtssachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die doppelfunktionelle Stellung des Amtssachverständigen . . . . . . . . . C. Die Organisation der Sachverständigendienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 8. Der nichtamtliche Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der Normalfall der Beiziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Beiziehung zur Verfahrensbeschleunigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 9. Aufgabenerfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Auswahl und Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Befangenheit und Ablehnung des Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Befangenheit des Amtssachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Befangenheit und Ablehnung des nichtamtlichen Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Die Stellung des amtlichen und des nichtamtlichen Sachverständigen im Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beweismittel oder Hilfsorgan? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsverhältnis zwischen Sachverständigem und Behörde . . . . . . . . . .

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XII

Inhaltsverzeichnis

4. Kapitel. Der private Sachverständige (Martin Attlmayr) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 10. Bedeutung, Gegenstand und Zweck der privaten Sachverständigentätigkeit . .

93

A. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Zweck eines Privatgutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Unterschiede zur Tätigkeit amtlicher und nichtamtlicher Sachverständiger I. Verschiedene Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verschiedene Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abschlussfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weisungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Unterschiedliche prozessuale Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verschiedene Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 11. Rechtliche Grundlagen der privaten Sachverständigentätigkeit . . . . . . . . . . . . .

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A. Rechtsverhältnis zur auftraggebenden Partei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Inhalt des Gutachtensauftrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Hauptpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gutachtensthema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Herstellung des im Gutachtensthema bestimmten Erfolges . . . . . . . 3. Rechtzeitige Ablieferung des Gutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Entlohnung des Privatsachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nebenpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Informations-, Hinweis- und Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . 2. Schutz- und Sorgfaltspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schweigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Gewährleistung und Schadenersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Checkliste: Gutachtensauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 12. Bedeutung des Privatgutachtens im Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . .

104

A. Vorbereitung von Anbringen und Stellungnahmen an Behörden . . . . . . . . . B. Stellungnahmen zu Gutachten im Rahmen des Parteiengehörs in Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Beweiswert des Privatgutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Kapitel. Die Tätigkeit des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren (Martin Attlmayr) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 13. Der Sachverständigenbeweis im Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107

A. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Beweismittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 14. Die Notwendigkeit der Aufnahme eines Sachverständigenbeweises . . . . . . . . .

109

A. Fehlen der zur Beurteilung erforderlichen Fachkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Notwendigkeit der Beiziehung von Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . II. Nicht notwendige Beiziehung von Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . III. Behördeneigenes Fachwissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

109 109 110 110

Inhaltsverzeichnis IV. Folgen der nicht notwendigen Beiziehung von Sachverständigen . . . . . V. Ermessen der Behörde zur Beiziehung von Sachverständigen? . . . . . . . B. Grundsätze der Beweisaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Offizialmaxime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundsatz der arbiträren Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Mitwirkung der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mitwirkungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundsatz des Parteiengehörs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Parteiengehör im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Parteiengehör und Sachverständigenbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Befragung des Sachverständigen durch die Partei . . . . . . . . . . . . . IV. Grundsatz der materiellen Wahrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Erforderlichkeit weiterer Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII 112 112 114 114 114 114 114 115 115 116 117 117 118

§ 15. Auswahl des Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

118

A. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aufgabe der Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einfluss der Parteien auf die Auswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auswahl des richtigen Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Primat des Amtssachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Auswahl nichtamtlicher Sachverständiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auswahl durch die Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Fälle der Beiziehung des nichtamtlichen Sachverständigen . . . . . . . 1. Kein Amtssachverständiger zur Verfügung stehend . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheit des Falles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfahrensbeschleunigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Pflicht zum Tätigwerden als nichtamtlicher Sachverständiger . . . . . . . . D. Bestellungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Keine formelle Bestellung von Amtssachverständigen . . . . . . . . . . . . . . II. Die Bestellung nichtamtlicher Sachverständiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beeidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 16. Gutachtensauftrag und Beweisthema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128

A. Behörde als Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Formlosigkeit des Gutachtensauftrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Bindung des Sachverständigen an das Beweisthema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 17. Tätigkeit des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . .

130

A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Erhebung von Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Feststellung und Mitteilung von Erfahrungssätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Verfassung und Abgabe von Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 18. Befangenheit und Ausgeschlossenheit von Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . .

132

A. Amtlicher Sachverständiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Nichtamtliche Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ausschließungs- und Befangenheitsgründe des § 7 AVG . . . . . . . . . . . . . . .

132 133 134

XIV

Inhaltsverzeichnis I.

Auf amtliche und nichtamtliche Sachverständige anzuwendende Ausschließungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verwandtschaft, Schwägerschaft, Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wahlkindschaft, Wahlelternschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Interessenskonflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Mitwirkung an Bescheiderlassung in unterer Instanz . . . . . . . . . . . . II. Der auf amtliche Sachverständige anzuwendende Ausschließungsgrund des § 7 Abs 1 Z 4 AVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auf nichtamtliche Sachverständige anzuwendende Ablehnungsgründe des § 53 Abs 1 AVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mangelnde Sachkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Geltendmachung der Ablehnungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Kapitel. Das Gutachten des Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 19. Anforderungen an das Gutachten (Martin Attlmayr) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141

A. Die gesetzlichen Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Das fachliche Niveau des Gutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Kein Gutachten ohne Befund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Begründung der Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Lösung von Tatfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Schlüssigkeit des Gutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Das Gegengutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Widersprechende Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. „Nichtgutachten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 20. Formen der Gutachtenserstattung (Martin Attlmayr) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

152

A. Gängige Gutachtenstypen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die bloße Befunderstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Das Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Schematisierte Stellungnahmen und Formulargutachten . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die gutachterliche Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Das mündliche Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 21. Der Aufbau des Gutachtens (Martin Attlmayr) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Anforderungen an die Gliederung des Gutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Empfehlungen für den Aufbau und die Gestaltung von Gutachten . . . . . . . I. Anforderungen an den Gutachtensverfasser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rationale Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konzentration auf das Wesentliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Aufbau eines Gutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wiedergabe des Auftrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Darlegung der wesentlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Offenlegung der Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Begriffserklärungen, Definitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Befund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Beurteilungsgrundlagen und Beurteilungskriterien . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

XV

7. Schlussfolgerungen (Gutachten im engeren Sinn) . . . . . . . . . . . . . . . a. Präzise und vollständige Antwort auf die gestellte Frage . . . . . . . b. Wahrscheinlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Unklärbare Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Mögliche Fehlerquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Auseinandersetzung mit Einwendungen von Verfahrensbeteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Auseinandersetzung mit anderen Meinungen . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Auflagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung, Checkliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Checkliste für Sachverständigengutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vor Erstattung des Gutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erstattung des Gutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 22. Das Urheberrecht am Gutachten (Hellmut Buchroithner) . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Allgemeine Grundsätze des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Werk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Werke der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lichtbilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sammelwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Freie Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Urheber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verwertungsrechte, Rechte des Urhebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vervielfältigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbreitungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Senderecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bezeichnung als Urheber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Werkschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Übertragung des Urheberrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Werknutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Beschränkungen der Verwertungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Freie Werknutzungen im Interesse der Rechtspflege und der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schul- oder Unterrichtsgebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zitatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechte des Urhebers bei freier Werknutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Dauer des Urheberrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zivilrechtliche Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Unterlassungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Beseitigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Urteilsveröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Anspruch auf angemessenes Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Anspruch aus Schadenersatz und Herausgabe des Gewinnes . . .

169 170 170 171 172 172 173 174 174 175 176 176 177 177 177 178 178 179 180 180 181 182 182 183 183 184 184 184 184 185 185

XVI

Inhaltsverzeichnis f. Anspruch auf Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Strafrechtliche Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Straftatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Vernichtung, Unbrauchbarmachen und Beschlagnahme . . . . . . . C. Ausgewählte urheberrechtliche Fragen im Zusammenhag mit Sachverständigengutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Nichtamtliche Sachverständige im Sinne des § 52 Abs 2 AVG . . . . . . . . 1. Das Sachverständigengutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Sachverständigengutachten – Freie Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Zulässigkeit des Kleinen Zitates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gerichtssachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufnahme in ein amtliches Werk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Amtliche Sachverständige im Sinne des § 52 Abs 1 AVG . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Checkliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

186 186 186 186 187 187 187 188 189 190 190 190 191 192

§ 23. Beweiswürdigung von Gutachten (Martin Attlmayr) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Beurteilung nach freier Überzeugung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Beweiswert von Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prüfung der Vollständigkeit, Widerspruchslosigkeit und Schlüssigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prüfung des „inneren Wahrheitswertes“ von Gutachten . . . . . . . . . . 3. Grenzen der freien Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Begründung der Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

194 195 195 196 196 197

7. Kapitel. Die Haftung des Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 24. Die zivilrechtliche Haftung des Sachverständigen (Manfred Kremser) . . . . . . .

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A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Wer haftet als Fachmann oder Sachverständiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. „Öffentliches Bekennen“ zu einer Fertigkeit und „Übernahme eines Geschäftes“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Raterteilung „gegen Belohnung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Wofür hat der Sachverständige einzustehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Wem haftet der Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Haftung wegen Verletzung einer schuldrechtlichen Sonderbeziehung . II. Haftung gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Haftung wegen Verletzung öffentlich-rechtlicher Sonderbeziehungen . 1. Anwendungsbereich des AHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Vollziehung der Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Hoheitsverwaltung – Privatwirtschaftsverwaltung . . . . . . . . . . . . c. Zuordnung durch Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Zuordnung infolge Zusammenhanges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Organstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Handeln als Organ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Amtshaftung für Sachverständigentätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Amtssachverständige gemäß § 52 Abs 1 AVG . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der „nichtamtliche“ Sachverständige gemäß § 52 Abs 2 und Abs 3 AVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

199 201 202 202 203 205 205 206 209 210 210 211 211 212 213 216 217 217 218

Inhaltsverzeichnis 3. Der vom Gericht bestellte Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der „beliehene“, der „indienst- bzw inpflichtgenommene“ Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. „Kesselprüfer“ und „Bankprüfer“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Haftung des Sachverständigen gegenüber dem Rechtsträger bei Organstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Voraussetzungen des Rückersatzanspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mäßigung des Rückersatzanspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Haftung gegenüber Vertragspartner trotz Organstellung . . . . . . . . . . . . . . . G. Deliktische Haftung des Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Haftung für Gehilfen und Mitarbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Haftung für den Besorgungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gruppen von Haftungsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Übernahmeverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fehlen der erforderliche Kenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Informationserteilung durch Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verletzung von Warn-, Informations- oder Aufklärungspflichten . . . . .

XVII 218 220 223 225 228 229 231 232 233 236 236 238 239 239 240 241 242

§ 25. Die strafrechtliche Verantwortung des Sachverständigen (Martin Attlmayr) . .

243

A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Delikte, die durch amtliche und nichtamtliche Sachverständige verwirklicht werden können . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Falschaussage vor einer Verwaltungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Objektiver Tatbestand; geschütztes Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Tatbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Verwaltungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Täterkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Tathandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Subjektive Tatseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Exkurs: Weisungsbindung und (unrichtige) Gutachtenserstattung . 4. Versuch, Vollendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Abgrenzungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Strafdrohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Aussagenotstand, tätige Reue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Aussagenotstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Tätige Reue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fälschung von Beweismitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Objektiver Tatbestand, geschütztes Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Beweismittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Tathandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Innere Tatseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 293 und Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Strafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Der Strafaufhebungsgrund des § 294 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unterdrückung von Beweismitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Objektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

243 244 244 244 244 244 245 245 247 247 248 249 249 250 250 250 251 251 251 252 252 252 253 253 254 254 254

XVIII

Inhaltsverzeichnis

a. Tatobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Verwendungsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Mangelnde Alleinverfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Tathandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 295 und Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Strafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Der Strafaufhebungsgrund des § 296 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Geschenkannahme durch Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Objektiver Tatbestand, geschütztes Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Tatbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Täterkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Innere Tatseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konkurrenzen, Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Strafdrohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verletzung von Berufsgeheimnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Delikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Täterkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Objektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Subjektive Tatseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Strafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Verfolgungsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Delikte, die ausschließlich von amtlichen Sachverständigen begangen werden können . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beamteneigenschaft im Sinne des StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Missbrauch der Amtsgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Objektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Die gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Beamte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Missbrauch der Amtsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die subjektive Tatseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Strafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abgrenzungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Geschenkannahme durch Beamte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Objektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Täterkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Deliktsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Innere Tatseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Strafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verletzung des Amtsgeheimnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Delikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Täterkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Innere Tatseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

254 255 255 255 255 256 256 256 256 256 256 257 259 259 260 260 260 260 260 261 261 262 262 262 262 262 265 265 265 265 266 268 268 269 269 269 269 269 270 271 271 272 272 272 272 272 273 273

Inhaltsverzeichnis 8. Kapitel. Die Vergütung des Sachverständigen (Thomas E. Walzel von Wiesentreu) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIX

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§ 26. Die Vergütung des behördlich bestellten Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . .

275

A. Der Amtssachverständige als Teil der behördlichen Organisation . . . . . . . . I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Tätigkeit des Amtssachverständigen als Erfüllung der Dienstpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Kosten des Amtssachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kostentragungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

275 275

§ 27. Die Entlohnung des nichtamtlichen Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

277

A. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Gesetzliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Gebührenbestimmung nach dem GebAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Angemessenheit der Entlohnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahrensökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Warnpflicht des Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Materielles Gebührenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die einzelnen Gebührenbestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Reise- und Aufenthaltskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Kosten für die Beiziehung von Hilfskräften . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Sonstige Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Entschädigung für Zeitversäumnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Gebühr für Mühewaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Gebühr für die Teilnahme an einer Verhandlung . . . . . . . . . . . . . g. Gebühr für Aktenstudium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h. Höhere Gebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Formelles Gebührenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gebührenvorschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Form der Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Behördliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bescheinigungspflicht des Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Gebühr für ein unvollendetes, verzögertes, unrichtiges oder fehlerhaftes Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Gebührenbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Zahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kosten des nichtamtlichen Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verursachungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verschuldensprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kostenaufteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kosten des Sachverständigen im Berufungsverfahren . . . . . . . . . . . . 5. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Musterteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

277 278 279 279 279 279 280 280 280 282 282 283 284 284 285 287 288 289 289 289 290 291 293 293

275 276 276 276

294 295 295 296 297 297 298 299 299 300 300

XX

Inhaltsverzeichnis 1. Beispiel einer Gebührennote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beispiel einer Stellungnahme/Aufschlüsselung nach Einzelposten . .

300 301

9. Kapitel. Ausgewählte Schwerpunkte der Sachverständigentätigkeit im Verwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

303

§ 28. Der Bausachverständige im Verwaltungsrecht (Hubert Mayer) . . . . . . . . . . . . .

303

A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Leiterfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Amtssachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Alternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Schlussanmerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Anhang: Beispiele von Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

303 303 304 304 304 305 306 307 307 308 309 310 310

§ 29. Die Erstellung von medizinischen Gutachten aus der Sicht des Sachverständigen (Christoph Brezinka) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

311

A. Auftraggeber von ärztlichen Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gerichte (Zivilgerichte, Strafgerichte, Arbeits- und Sozialgerichte) . . . II. Landes-Patientenanwaltschaften bzw Patientenanwaltschaften der Krankenhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ärztekammer-Schlichtungsstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Krankenhäuser und deren Versicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Anwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Privatpersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Befangenheit des Gutachters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zeitrahmen der Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Erstellung des Gutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Chronologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Standard des ärztlichen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gebrauch des Internet für ärztliche Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Beurteilung der Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Besprechung mit dem und Untersuchung des Patienten . . . . . . . . . . . . . E. Erläuterung des Gutachtens vor Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Anhang: Beispielgutachten (Zivilverfahren) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

311 311 312 312 313 313 313 313 314 314 314 315 316 316 318 319 320

§ 30. Grundsätzliches zu Maßnahmen und Vorgehensweise des Amtssachverständigen für Raumplanung unter besonderer Berücksichtigung der Praxis in Vorarlberg (Ulrike Mast-Attlmayr) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

331

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Allgemeine Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Überörtliche Raumplanung – Vorgangsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Örtliche Raumplanung – Vorgangsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

331 332 334 336

Inhaltsverzeichnis

XXI

E. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Anhang: Graphiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

338 339

10. Kapitel. Mustergutachten (Wolfgang Wachter) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

341

§ 31. Muster eines schalltechnischen Gutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

341

§ 32. Muster eines limnologischen Gutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

348

§ 33. Muster eines Gutachtens über Luftreinhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

354

§ 34. Muster eines veterinärmedizinischen Gutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

360

§ 35. Musterbeispiele für ein mündlich erstattetes Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

370

A. Gutachten aus dem Gebiet des Natur- und Landschaftsschutzes . . . . . . . . . B. Lawinenschutztechnisches Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

370 372

Anhang. Sachverständigeneid und Standesregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

373

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

381

XXIII

Autorenverzeichnis Dr. Martin Attlmayr, juristischer Mitarbeiter im Advokaturbüro Marxer & Partner, Heiligkreuz 6, 9490 Vaduz, Fürstentum Liechtenstein Univ.-Prof. Dr. Christoph Brezinka, Abteilung für Pränataldiagnostik der Frauenklinik der Erasmus-Universität Rotterdam, PO Box 1738, 3000 DR Rotterdam, Niederlande Dr. Hellmut Buchroithner LL.M. (Tulane), Rechtsanwalt, Binder Grösswang Rechtsanwälte, Kaiserjägerstraße 1, 6020 Innsbruck, Österreich Univ.-Ass. Dr. Esther Happacher-Brezinka LL.M. (Schloß-Hofen), Institut für Öffentliches Recht, Finanzrecht und Politikwissenschaften, Universität Innsbruck, Innrain 80/82, 6020 Innsbruck, Österreich Em. o. Univ.-Prof. Dr. Hans R. Klecasky, Institut für Öffentliches Recht, Finanzrecht und Politikwissenschaften, Universität Innsbruck, Innrain 80/82, 6020 Innsbruck, Österreich VPräs. Dr. Manfred Kremser, Finanzprokuratur, Singerstraße 17–19, 1011 Wien, Österreich Dr. Ulrike Mast-Attlmayr, Amt der Vorarlberger Landesregierung, Abteilung Raumplanung und Baurecht, Landhaus, Römerstraße 9, 6901 Bregenz, Österreich OSR Dipl.-Ing. Hubert Mayer, Leiter der MA 25 des Magistrats der Stadt Wien in Ruhe, Wien, Österreich Univ.-Doz. D.I. Dr. Wolfgang Wachter, Amt der Vorarlberger Landesregierung, Abteilung Maschinenwesen, Landhaus, Römerstraße 9, 6901 Bregenz, Österreich Univ.-Doz. Dr. Thomas Walzel von Wiesentreu, juristischer Mitarbeiter in der Kanzlei Oberhofer/Lechner/Hibler, Rechtsanwälte, Schöpfstraße 6b, 6020 Innsbruck, Österreich Dr. Ulrich E. Zellenberg, Abteilung für Rechtspolitik, Wirtschaftskammer Österreich, Wiedner Hauptstraße 63, 1045 Wien, Österreich

XXV

Abkürzungsverzeichnis aA AB AB 1925

andere Ansicht Ausschussbericht Bericht des Verfassungsausschusses des NR über die Vorlage der Bundesregierung (116 Blg): „Gesetze zur Vereinfachung der Verwaltung“, 360 Blg Sten Prot NR II. GP ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch JGS 946 ABl Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Abs Absatz aF alte Fassung AgrVG Agrarverfahrensgesetz – AgrVG. 1950, BGBl 1950/173 idF BGBl I 2002/57 AHG Bundesgesetz vom 18. Dezember 1948, womit die Haftung des Bundes, der Länder, der Bezirke, der Gemeinden und der sonstigen Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts für den in Vollziehung der Gesetze zugefügten Schaden geregelt wird (Amtshaftungsgesetz), BGBl 1949/20 idF BGBl I 1999/194 AIDS-G AIDS-Gesetz 1993, BGBl 728 idF BGBl I 2001/98 AkkG Bundesgesetz über die Akkreditierung von Prüf-, Überwachungs- und Zertifizierungsstellen, mit dem die Gewerbeordnung 1973, BGBl 1974/50, das Kesselgesetz, BGBl 1992/211, und das Maß- und Eichgesetz, BGBl 1950/152 zuletzt geändert durch BGBl 1992/213, geändert wird (Akkreditierungsgesetz – AkkG), BGBl 1992/468 idF BGBl I 2002/85 aM andere Meinung Anh Anhang Anm Anmerkung AnwBl Österreichisches Anwaltsblatt ARD Der arbeitsrechtliche Dienst arg argumento Art Artikel ÄrzteG Bundesgesetz, mit dem ein Bundesgesetz über die Ausübung des ärztlichen Berufes und die Standesvertretung der Ärzte (Ärztegesetz 1998 – ÄrzteG 1998) erlassen und das Ausbildungsvorbehaltsgesetz geändert wird, BGBl I 1998/169 idF BGBl I 2005/24 AT Allgemeiner Teil Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl 51 idF BGBl I 2004/10 AVG AVG-Novelle 1982 Novelle zum AVG 1950 BGBl 1982/199 AVG-Novelle 1995 Novelle zum AVG 1991 BGBl 1995/472 BALU Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung BAO Bundesgesetz vom 28. Juni 1961, betreffend allgemeine Bestimmungen und das Verfahren für die von den Abgabenbehörden des Bundes verwalteten Abgaben (Bundesabgabenordnung – BAO), BGBl 1961/194 idF BGBl I 2005/2

XXVI BauRSlg BDG

Abkürzungsverzeichnis

Erkenntnisse und Beschlüsse auf dem Gebiet des Baurechts Bundesgesetz vom 27. Juni 1979 über das Dienstrecht der Beamten (BeamtenDienstrechtsgesetz 1979 – BDG 1979), BGBl 1979/333 idF BGBl I 2005/ 80 BDG BG vom 27. Juni 1979 über das Dienstrecht der Beamten (Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979) BGBl 1979/333 idF BGBl I 2005/80 BewG BG über die Bewertung von Vermögenschaften (Bewertungsgesetz 1955) BGBl 1955/148 idF BGBl I 2005/180 Bf Beschwerdeführer Bfin Beschwerdeführerin BG Bundesgesetz BGBl Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof Blg Beilagen BMVIT Bundesminister für Verkehr Innovation und Technologie BMJ Bundesministerium für Justiz BRD Bundesrepublik Deutschland Budw Erkenntnisse und Beschlüsse des k.k. Verwaltungsgerichtshofes; zusammengestellt von Budwinski (1876–1900) BullEG Bulletin der Europäischen Gemeinschaft BV Bagatellverfahren B-VG Bundes-Verfassungsgesetz 1920 idF von 1929, BGBl 1930/1 idF BGBl I 2005/ 106 bzw beziehungsweise dBGH Deutscher Bundasgerichtshof ders derselbe dh das heißt dies dieselbe DÖV Die öffentliche Verwaltung dRGBl deutsches Reichsgesetzblatt DVG Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren in Dienstrechtsangelegenheiten (Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 – DVG), BGBl 1984/29 idF BGBl I 2005/80 DVO Durchführungsverordnung 1. DVO zum G zur Vereinheitlichung des Gesundheitswesens Erste Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens. Vom 6. Februar 1935, dRGBl I S 177/1935 idF GBlÖ 1938/686 2. DVO zum G über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens Zweite Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens (Dienstordnung – Zweiter Teil). Vom 22. Februar 1935, dRGBl I S 215/1935 idF GBlÖ 1938/686 3. DVO zum G über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens Dritte Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens (Dienstordnung für Gesundheitsämter – Besonderer Teil), MBl I S 327/1935 E Entscheidung EB Erläuternde Bemerkungen EG Europäische Gemeinschaft(en)

Abkürzungsverzeichnis EGMR EGV EGVG

XXVII

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Vertrag der Europäischen Gemeinschaften Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 BGBl 50 idF BGBl I 2005/106 EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl 1958/210 idF BGBl III 2001/179 endg endgültig Erk Erkenntnis Erläut Erläuterung etc et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EuGRZ Europäische Grundrechtezeitschrift EuR Europarecht EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EvBl Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen in ÖJZ EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f und der, die folgende ff und der, die folgenden FN Fußnote ForstG BG vom 3. Juli 1975, mit dem das Forstwesen geregelt wird (Forstgesetz 1975) BGBl 1975/440 idF BGBl I 2005/87 FS Festschrift G Gesetz G über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens Gesetz über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens. Vom 3. Juli 1934, dRGBl I S 531/1934 idF GBlÖ 1938/686 GBlÖ Gesetzblatt für das Land Österreich GebAG Bundesgesetz vom 19. Feber 1975 über die Gebühren der Zeugen, Sachverständigen, Dolmetscher, Geschwornen und Schöffen in gerichtlichen Verfahren und der Vertrauenspersonen (Gebührenanspruchsgesetz 1975 – GebAG 1975), StF: BGBl 1975/136 idF BGBl I 2004/71 GedS Gedächtnisschrift GEG Gerichtliches Einbringungsgesetz 1962 (GEG 1962), BGBl 288 (Wv) idF BGBl I 2004/128 GesBR Gesellschaft Bürgerlichen Rechts GesmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GewO 1994 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl 194 idF BGBl I 2005/85 GlUNF Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des k.k. Obersten Gerichtshofes, Neue Folge (1898-1915) GP Gesetzgebungsperiode GS Gedächtnisschrift H Heft hL herrschende Lehre Hrsg Herausgeber hrsg herausgegeben HS Halbsatz HV Hauptverband idF in der Fassung

XXVIII idR ieS IngG

Abkürzungsverzeichnis

in der Regel im engeren Sinne Bundesgesetz über Ingenieure (Ingenieurgesetz 1990), BGBl 1990/461 idF BGBl I 2001/136 insb insbesondere IPRG Bundesgesetz vom 15. Juni 1978 über das internationale Privatrecht (IPRGesetz), BGBl 1978/304 idF BGBl I 2004/58 iR in Ruhe iS im Sinne iSd im Sinne des iVm in Verbindung mit JagdG Jagdgesetze JBl Juristische Blätter JGS Gesetze und Verordnungen im Justizfach (Justizgesetzsammlung) JN Gesetz vom 1. August 1895, über die Ausübung der Gerichtsbarkeit und die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in bürgerlichen Rechtssachen (Jurisdiktionsnorm – JN), RGBl 1895/111 idF BGBl I 2004/151 Jud Judikatur kk kaiserlich-königlich Kdm Kundmachung KFG Bundesgesetz vom 23. Juni 1967 über das Kraftfahrwesen (Kraftfahrgesetz 1967 – KFG. 1967), BGBl 1967/267 idF BGBl I 2004/175 KFZ Kraftfahrzeug KH Plenarbeschlüsse und Entscheidungen des k.k. Obersten Gerichts- als Kassationshofes (1873–1919) LebensmittelgutachterV Verordnung der Bundesministerin für Frauenangelegenheiten und Verbraucherschutz über die Vorbildung von Lebensmittelgutachtern (LebensmittelgutachterV), BGBl II 161/1997 LG Landesgericht LGBl Landesgesetzblatt lit litera LMG Bundesgesetz vom 23. Jänner 1975 über den Verkehr mit Lebensmitteln einschließlich Nahrungsergänzungsmittel, Zusatzstoffen, kosmetischen Mitteln und Gebrauchsgegenständen (Lebensmittelgesetz 1975 – LMG 1975), BGBl 86/1975 idF BGBl I 2004/126 LReg Landesregierung mE meines Erachtens MR Medien und Recht MRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl 1958/210 idF BGBl III 2001/179 mwN mit weiteren Nachweisen NJW (deutsche) Neue Juristische Wochenschrift NÖ Niederöstereich(ische[s]) NR Nationalrat Nr Nummer NSchG Naturschutzgesetz NVwZ Neue Verwaltungszeitschrift (deutsch) NZ Österreichische Notariats-Zeitung

Abkürzungsverzeichnis oä ÖÄK ÖBA OGH ÖGZ ÖJT ÖJZ OLG OSR ÖStWB ÖVA ÖVBl ÖZW PersStG

PreisG

preuß RdA Rdn RdNr RdS RdU RGBl RL Rnr Rs Rsp RZ Rz S Sbg SchRAT SchRBT SDG Slg SSt st StauBKV

Stb StEG

XXIX

oder ähnliches Österreichische Ärztekammer Österreichisches Bankarchiv Oberster Gerichtshof Österreichische Gemeindezeitung Verhandlungen des österreichischen Juristentages Österreichische Juristenzeitung Oberlandesgericht Obersenatsrat Österreichisches Staatswörterbuch, Handbuch des gesamten österreichischen öffentlichen Rechtes, hg von Mischler und Ulbrich Österreichisches Verwaltungsarchiv Österreichisches Verwaltungsblatt Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Personalsteuergesetz BGBl 1924/307 idF BGBl 1937/398 (1938 durch deutsche Vorschriften ersetzt; in Geltung belassen durch das RechtsüberleitungsG, StGBl 1945/6 u das AbgabenweitergeltungsG, StGBl 1945/12) Bundesgesetz, mit dem Bestimmungen über Preise für Sachgüter und Leistungen getroffen werden (Preisgesetz 1992), BGBl 1992/145 idF BGBl I 2004/151 peußisch Das Recht der Arbeit Randnummer Randnummer Das Recht der Schule Das Recht der Umwelt Reichsgesetzblatt Richtlinie Randnummer Rechtssache Rechtsprechung Österreichische Richterzeitung Randziffer Satz Salzburger Schuldrecht Allgemeiner Teil Schuldrecht Besonderer Teil Bundesgesetz über die allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher (SDG), BGBl 1975/137 idF BGBl I 2003/115 Sammlung Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten ständige Verordnung des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 14. Mai 1985 über die Staubeckenkommission (Staubeckenkommissions-Verordnung 1985), BGBl 1985/222 Der Staatsbürger, Beilage zu den Salzburger Nachrichten Bundesgesetz vom 3. Mai 1974 betreffend die Assanierung von Wohngebieten (Stadterneuerungsgesetz), BGBl 1974/287 idF BGBl I 2001/136

XXX Sten Prot StGB StGBl Stmk StPO SV SWA TBO

Tir u ua uä UMG usw uU UVP-G

UVS V va VBG

verst Sen VfGH VfSlg vgl Vlbg VStG VVdStL VwArch VwGG VwGH VwSlg VwSlgNF WBFÖ wbl WipolBl wobl Wr WRG

Abkürzungsverzeichnis Stenographische Protokolle Bundesgesetz vom 23. Jänner 1974 über die mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlungen (Strafgesetzbuch – StGB) BGBl 1974/60 idF BGBl I 2005/68 Staatsgesetzblatt Steiermärkisch(e[s]) Strafprozeßordnung 1975 (StPO) BGBl 1975/631 idF BGBl I 2004/164 Der Sachverständige (offizielles Organ des Hauptverbandes der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Österreichs) Sozialwissenschaftliche Arbeitsgemeinschaft Kundmachung der Landesregierung vom 23. Oktober 2001 über die Wiederverlautbarung der Tiroler Bauordnung 1998 (Tiroler Bauordnung) LGBl 2001/94 idF LGBl 2005/35 Tiroler und und andere(s) und Ähnliches Bundesgesetz über begleitende Regelungen zur EMAS-Verordnung (Umweltmanagementgesetz – UMG), BGBl I 2001/96 idF BGBl I 2004/99 und so weiter unter Umständen Bundesgesetz über die Prüfung der Umweltverträglichkeit (Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000 – UVP-G 2000), BGBl 1993/697 idF BGBl I 2005/14 Unabhängige Verwaltungssenate Verordnung vor allem Bundesgesetz vom 17. März 1948 über das Dienst- und Besoldungsrecht der Vertragsbediensteten des Bundes (Vertragsbedienstetengesetz 1948 – VBG), BGBl 1948/86 idF BGBl I 2005/80 verstärkter Senat Verfassungsgerichtshof Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes vergleiche Vorarlberger Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl 1991/52 idF BGBl I 2002/117 Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (deutsches)Verwaltungsarchiv Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG, BGBl 1985/10 idF BGBl I 2004/89 Verwaltungsgerichtshof Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes (1900–1934) Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes, Neue Folge (ab 1946) Wohnbau Forschung in Österreich Wirtschaftsrechtliche Blätter Wirtschaftspolitische Blätter Wohnrechtliche Blätter Wiener Wasserrechtsgesetz 1959 – WRG 1959, BGBl 1959/215 idF BGBl I 2005/87

Abkürzungsverzeichnis Wv Z ZAS zB ZBl zfhr ZfV ZfVB

Zif Zl ZÖR ZPO

zT ZVR

XXXI

Wiederverlautbarung Ziffer Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht zum Beispiel Zentralblatt für die juristische Praxis Zeitschrift für Hochschulrecht Zeitschrift für Verwaltung Die administrativrechtlichen Entscheidungen des VwGH und die verwaltungsrechtlich relevanten Entscheidungen des VfGH in lückenlose Folge (Beilage zur ZfV) Ziffer Zahl Zeitschrift für öffentliches Recht Gesetz vom 1. August 1895, über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (Zivilprozessordnung – ZPO), RGBl 1895/113 idF BGBl I 2004/151 zum Teil Zeitschrift für Verkehrsrecht

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1. Kapitel. Grundlagen der Sachverständigentätigkeit § 1. Der Sachverständige Martin Attlmayr A. Bedeutung Wer seinen Führerschein erlangen möchte, muss sich einer Untersuchung durch 1.001 einen Amtsarzt unterziehen. Tritt nach Erlangung des Führerscheins der Verdacht auf, man sei nicht mehr fahrtauglich, hat man sich einer verkehrspsychologischen Untersuchung und der Untersuchung durch einen Amtsarzt zu unterziehen. Das Auto, das man nach Erlangung des Führerscheins erwirbt, muss jedes Jahr einer Prüfung durch einen hierzu befugten Sachverständigen auf seine Verkehrstüchtigkeit hin überprüft werden. Reicht man ein Baugesuch zum Bau seines Eigenheims ein, wird ein Bausachverständiger herangezogen, um das Vorhaben auf seine bautechnische Eignung zu beurteilen. Wer eine gewerbliche Betriebsanlage zu errichten plant, wird im Rahmen des Genehmigungsverfahrens mit Gutachten gewerbetechnischer und medizinischer Sachverständiger konfrontiert. Beim Ableben eines Menschen stellt der (Amts)Arzt eine ärztliche Todesbestätigung aus. All diese Beispiele verdeutlichen, wie sehr unser Alltag von der Tätigkeit von 1.002 Sachverständigen abhängig bzw zumindest doch beeinflusst ist. Die von Behörden zu prüfenden Sachverhalte sind zumeist zu komplex, um sie aus eigener Kenntnis und Erfahrung beurteilen zu können. Viele Geschehensabläufe sind aufgrund ihrer technischen Komplexität nur von Spezialisten zu erfassen. So verwundert es nicht, wenn die Verwaltungsbehörden zur Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts Sachverständige heranziehen müssen. Dieses Phänomen der Abhängigkeit von Expertenwissen ist nicht auf die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden beschränkt. Gerichte sind ebenfalls auf Sachverständige angewiesen, oder kritisch beurteilt, diesen ausgeliefert.1 Im Verwaltungsverfahren kann das Sachverständigenwesen auf eine lange Tradi- 1.003 tion zurückblicken. Bereits im 19. Jahrhundert manifestierte sich in Österreich der steigende Bedarf an Fachwissen, dem der Gesetzgeber frühzeitig Rechnung trug. So wurden Vorschriften erlassen, welche die Beiziehung von Sachverständi1 Vgl hierzu die kritischen Stimmen bei Fasching, Zivilprozessrecht, Lehr- und Handbuch2 (1990) Rz 1007; Krammer, Die „Allmacht“ des Sachverständigen – Überlegungen zur Unabhängigkeit und Kontrolle der Sachverständigentätigkeit (1990).

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gen vorsahen und auch durch das Einrichten von Beiräten oder speziellen Sachverständigendiensten, wie dem öffentlichen Sanitätsdienst, das Vorhandensein entsprechenden Expertenwissen faktisch sicherstellte.2 Diese Entwicklung hält bis heute an. Die zunehmenden Aufgaben der modernen Verwaltung, die mit einer immer stärker werdenden Technisierung aller Lebensbereiche einhergeht, verstärken die Abhängigkeit des Juristen von Expertenwissen, das die Grundlage dafür bildet, um fundierte und sachgerechte Entscheidungen treffen zu können.

1.004 Diese Abhängigkeit von Sachverständigen bedingt freilich auch – wie erstmals Klecatsky feststellte – das Eindringen nicht juristisch gebildeter Organwalter in die Verwaltung und damit die Gefahr willkürlicher, ideologisch motivierter Entscheidungen. Durch die Betonung der technisch-fachlichen Seite würde die juristische Qualität der Entscheidung beeinträchtigt werden, was rechtsstaatlich bedenklich sei.3 Als besonders problematisch stuft in diesem Zusammenhang Klecatsky den Umstand ein, dass der Jurist als Nichtfachmann zur Überprüfung des Sachverständigengutachtens besonderen fachlichen Sachverstand, „Supersachverständigkeit“, benötigen würde. Solche „Supersachverständigkeit“ fehle freilich regelmäßig dem Organwalter, sodass die vom Gesetz geforderte Überprüfung des Gutachtens eines Sachverständigen im Rahmen der freien Beweiswürdigung de facto unmöglich sei.4 Kritik am Einfluss von Sachverständigen wird seit jeher auch außerhalb der rechtswissenschaftlichen Diskussion geübt. Zu erwähnen sind aus der Fülle der mehr oder weniger treffenden Literatur zwei Publikationen, die als Klassiker der fundamentalen Kritik am Fachmann gelten dürfen: Im „Kampf mit dem Fachmann“5 wird der Gegensatz zwischen Laien und Fachmännern polemisch dargestellt. Im „Expertenkult“6 wird der Niedergang von Erziehung und Bildung unserer Gesellschaft als Folge unkritischer Expertenhörigkeit beklagt.

1.005 Ungeachtet berechtigter Kritikpunkte ist der Sachverständigenbeweis in der Gerichtsbarkeit, in der Verwaltung, aber auch in der Wirtschaft nicht mehr wegzudenken. Staat, Gerichtsbarkeit, Wirtschaft und Verbraucher sind auf die Hilfe von Sachverständigen angewiesen, die ihnen Entscheidungshilfe durch sachkundige Tatsachenfeststellung, fachliche Beurteilung von Sachverhalten, Ermittlung von Erfahrungstatsachen und die Erklärung von Geschehnisabläufen bieten. B. Begriff des Sachverständigen I. Zur Definition des Sachverständigen

1.006 Obwohl der Sachverständige vielfältig tätig ist und im Verwaltungsverfahren wie auch im gerichtlichen Verfahren nicht mehr weggedacht werden kann, fehlt bis heute eine einheitliche Definition des Sachverständigen. Die Prozessgesetze, das 2 Vgl dazu den geschichtlichen Abriss zum Amtssachverständigen im Beitrag von Zellenberg in § 7 A. mwN. 3 Klecatsky, Der Sachverständigenbeweis im Verwaltungsverfahren, ÖJZ 1961, 310; derselbe, Der Sachverständige im modernen Rechtsstaat, WipolBl 1969, 1. 4 Klecatsky, ÖJZ 1961, 315; ähnlich auch Geuder, Überlegungen zur Gutachtertätigkeit des Sachverständigen in der Verwaltung, ÖGZ 1982, 436. 5 Mechthilde Lichnowsky, Der Kampf mit dem Fachmann (1925). 6 Brian Ford, Der Expertenkult. Vom maximalen Minimum (1985).

§ 1. Der Sachverständige

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AVG für den Bereich der Verwaltung, die ZPO und StPO für das streitige gerichtliche Verfahren, enthalten keine Legaldefinition des Sachverständigen. Das AVG bestimmt in § 52 AVG lediglich, wann ein Sachverständigenbeweis aufzunehmen ist und durch welche Sachverständige – amtliche oder nichtamtliche – der Beweis aufgenommen werden soll. Es normiert aber weder, wer sich als amtlicher oder nichtamtlicher Sachverständiger bezeichnen kann, noch werden die Verhältnisse dieses Personenkreises geregelt. Der Bedeutungsgehalt des Begriffes „Sachverständiger“ wird von § 52 AVG vorausgesetzt. Dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechend ist ein Sachverständiger ein 1.007 Spezialist auf einem bestimmten Sachgebiet. In der Regel ist dieses Sachgebiet Teilbereich eines Berufes. Nicht jeder Arzt ist automatisch als medizinischer Sachverständiger iSd AVG anzusehen, vielmehr ist er es nur im Hinblick auf das Fachgebiet auf das er sich spezialisiert hat, zB im Fachgebiet der internen Medizin ist ein Facharzt für interne Medizin Sachverständiger oder hinsichtlich landwirtschaftlicher Maschinen ist dies der kraftfahrzeugtechnische Sachverständige für ebensolche Maschinen. Der allgemeine Sprachgebrauch deckt sich weitgehend mit dem Begriff des § 1299 1.008 ABGB, der für den Bereich der Haftung einen erhöhten Sorgfaltsmaßstab für Sachverständige vorsieht. Sachverständige iSd § 1299 ABGB sind Personen, die sich öffentlich zu einem Amt, einer Kunst, einem Gewerbe oder einem Handwerk bekennen, oder die freiwillig ein Geschäft übernehmen, dessen Ausführung eigene Kunstkenntnisse oder einen nicht gewöhnlichen Fleiß erfordert und so zu erkennen geben, dass sie sich die erforderlichen nicht gewöhnlichen Kenntnisse zutrauen. Als Sachverständige iSd § 1299 ABGB gelten zB Rechtsanwälte, Notare, Ärzte, Zivilingenieure, Wirtschaftsprüfer, Masseverwalter, Apotheker, Baumeister, Bergführer und Professionisten aller Art.7 Dieser Sachverständigenbegriff geht über den Sachverständigenbegriff des AVG hinaus, da Sachverständige iSd AVG „der Behörde beigegebene oder zur Verfügung stehende amtliche Sachverständige“ (§ 52 Abs 1 AVG) oder „andere geeignete Personen […] (nichtamtliche Sachverständige)“ (§ 52 Abs 2 AVG) sind. Als Sachverständige iSd AVG gelten nur jene Personen, die aufgrund einer 1.009 Bestellung durch die Behörde in einem Verfahren bei der Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes aufgrund ihrer besonderen Fachkunde mitwirken, indem sie Tatsachen ermitteln (Befund) und aus diesen Tatsachen Schlussfolgerungen (Gutachten ieS ziehen).8 Die Bestellung einer Person zum Sachverständigen ist für den prozessrechtlich Sachverständigenbegriff maßgeblich. Privatsachverständige erfüllen den zivilrechtlichen Begriff des Sachverständigen iSd § 1299 ABGB, nicht jedoch den prozessrechtlichen, da es ihnen an der Bestellung durch die Behörde mangelt (siehe dazu unten das 4. Kapitel). Die Art der Bestellung eines Sachverständigen im konkreten Verfahren ist hierbei nicht 7

Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts II12 (2001) 330. Vgl VwGH 17.1.1985, 84/03/0004; 25.4.2003, 2001/12/0195; Attlmayr, Das Recht des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren (1997) 50 mwN; Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz II (2005) § 52 Rz 1; Walter/ Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts8 (2003) Rz 358; vgl auch Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998) § 52 Anm 1 ff. 8

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begriffswesentlich. Amtssachverständige werden in der Praxis nie formell bestellt, sondern formlos beigezogen. Dennoch erfüllen sie den prozessrechtlichen Sachverständigenbegriff, da die Behörde allein über dessen Beiziehung entscheidet und sie formlos beizieht. Für nichtamtliche Sachverständige ist das Merkmal der Bestellung durch den Bescheid, mit dem er zum Sachverständigen im Verfahren bestellt wird, ohnedies erfüllt.

1.010 Sachverständige sollen im Rahmen der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts Tatsachen erheben und Schlussfolgerungen aus diesen Tatsachen ziehen. Diese Tätigkeit setzt hohe Anforderungen an die jeweilige Person des Sachverständigen, die ebenfalls begriffswesentlich sind. Zu diesen Anforderungen zählen einerseits überdurchschnittliche Fachkenntnisse auf dem jeweiligen Fachgebiet, praktische Erfahrung und die Fähigkeit, Gutachten zu erstatten, andererseits aber auch Unparteilichkeit und Unabhängigkeit sowie geordnete wirtschaftliche Verhältnisse.9 Ohne diese Voraussetzungen wird das vom Rechtsuchenden erwartete hohe Niveau des Sachverständigenbeweises nicht erreicht werden können. Im Rahmen der gerichtlichen Sachverständigentätigkeit werden diese Voraussetzungen durch ein formalisiertes Zulassungsverfahren sichergestellt. Allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige werden in die von den Landesgerichten geführten Sachverständigenlisten für bestimmte Tätigkeitsgebiete erst eingetragen, nachdem diese entsprechende Schulungen und Prüfungen absolviert haben. Diese Sachverständigen unterliegen der Disziplinargewalt des jeweils zuständigen Präsidenten des Landesgerichtes und können aufgrund von Verfehlungen auch wieder aus der Sachverständigenliste gestrichen werden. Die Bezeichnung „allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger“ ist im Übrigen gesetzlich geschützt und kann nicht von jedermann geführt werden. Damit wird sichergestellt, dass Fachleute mit guter Ausbildung qualitativ hochwertige Begutachtungen vornehmen können. 1.011 Die Bezeichnung des Amtssachverständigen ist dagegen nicht geschützt. Sie ist auch kein Berufstitel, der nach einer entsprechenden Ausbildung erworben werden kann. Für Amtssachverständige gibt es auch keine formalisierte Ausbildung; öffentlich zugängliche Sachverständigenlisten sind unbekannt. In diesem Bereich obliegt es den jeweiligen Dienststellen dafür zu sorgen, dass Amtssachverständige in den Genuss einer Ausbildung zum Sachverständigen kommen. Dies wird in der Praxis sehr verschieden gehandhabt. Während einige Landesverwaltungsakademien Sachverständigenkurse anbieten, besteht in manchen anderen Verwaltungseinheiten das Prinzip „learning by doing“.10 Nichtamtliche Sachverständige sind in der Praxis regelmäßig allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige, die somit ein hohes Ausbildungsniveau aufweisen. Soweit andere Personen als nichtamtliche Sachverständige herangezogen werden sollen, gilt jedoch das zu Amtssachverständigen Gesagte.

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Heck, in Bayerlein (Red), Praxishandbuch Sachverständigenrecht2 (1996) § 1 Rz 8. Vorbildlich zB die Programme der Vlbg Landesverwaltungsakademie in Schloss Hofen: Angehende Sachverständige werden in diesen Kursen in Belangen des Rechts ebenso geschult wie bei der Abfassung von Gutachten. 10

§ 1. Der Sachverständige

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II. Abgrenzungsfragen 1. Beweis durch Zeugen Die Abgrenzung des Sachverständigenbeweises vom Zeugenbeweis ist deshalb 1.012 bedeutsam, da die Regelung beider Beweismittel im AVG sehr unterschiedlich ist. Zeugen trifft die Pflicht, einer Ladung Folge zu leisten sowie – abgesehen von den gesetzlich normierten Zeugnisentschlagungsrechten – wahrheitsgemäß und vollständig auszusagen. Den Sachverständigen trifft eine solche Pflicht zum persönlichen Erscheinen grundsätzlich nicht.11 Ob ein Zeugen- oder Sachverständigenbeweis vorliegt, richtet sich nach juristischen Kriterien. Hierbei kommt es nicht auf die formale Bezeichnung der Vernehmung einer Person als Sachverständigen oder Zeugen an, sondern auf den Inhalt des Beweismittels.12 Zeugen berichten über in der Vergangenheit wahrgenommene Tatsachen, wäh- 1.013 rend Sachverständige aufgrund ihrer Fachkunde Erfahrungssätze liefern, daraus Schlüsse ziehen oder mit HjDfe ihrer Sachkunde Tatsachen feststellen.13 Wegen seiner subjektiven Wahrnehmung ist der Zeuge nicht ersetzbar, hingegen ist der Sachverständige, weil seine sachkundigen Aussagen auch andere Fachkundige erbringen können, durch andere Sachverständige substituierbar. Im Einzelfall kann die Abgrenzung zwischen Zeugen- und Sachverständigenbe- 1.014 weis Schwierigkeiten bereiten. Solange eine Person nur Kenntnisse von Erfahrungssätzen ihres Wissensgebietes vermittelt oder Tatsachen mit ihrer Fachkunde beurteilt, handelt es sich zweifellos um einen Sachverständigen. Berichtet die Auskunftsperson jedoch über beobachtete Tatsachen, stellt sich die Frage, ob diese Aussage als Zeugen- oder Sachverständigenaussage zu werten ist. Stellt man nur darauf ab, dass über Tatsachen berichtet wurde, so müsste man folglich die Zeugeneigenschaft des Aussagenden bejahen.14 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass auch Zeugen nicht nur über Tatsachen aussagen können, sondern auch über von ihnen gezogene Schlussfolgerungen und persönliche Urteile befragt werden können.15 Diese Befragung ist jedoch auf die Ermittlung eben der persönlichen Meinung als Tatsache beschränkt. Dieser Umstand scheint das entscheidende Unterscheidungsmerkmal zu sein. Beide Beweismittel geben einen Befund ab. Objektive Schlussfolgerungen – das Gutachten ieS – hingegen geben nur Sachverständige ab. Bei Zeugen überwiegt dagegen das subjektive Erleben von in der Vergangenheit Geschehenem. Daher ist die Abgrenzung danach zu ziehen, wie eine Person dem Verfahren beigezogen wurde. Wurde eine Aussage im Zusammenhang mit dem behördlichen Gutachtensauftrag gemacht, liegt ein Sachverständigenbeweis vor, sonst eine Zeugenaussage. 11

Vgl jedoch die Ausnahmen in § 52 Abs 4 AVG. Vgl Klecatsky, ÖJZ 1961, 310; Aigner, Der (Amts)Sachverständige im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, JBl 1983, 352; VwSlgNF 3906 A/1955; 13052 A/1989: Unterschied zum Sachverständigen liegt nach Meinung des VwGH darin, dass der Zeuge immer subjektive Beobachtungen (Wahrnehmungen) angibt. 13 Schild, Stellung und Aufgaben des Sachverständigen, WipolBl 1972, 320; Gallent, Beamte als Zeugen (oder als Sachverständige) vor Gericht, ÖGZ 1984, 18. 14 So Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 346. 15 Koropatnicki (Kommentar zum AVG [1927] 110) nennt diese Auskunftspersonen; auf sie sind allerdings die Zeugenregeln anzuwenden (Seite 112 unter Berufung auf das PersStG). 12

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1.015 Ein Abgrenzungsproblem stellt der im AVG nicht ausdrücklich genannte sachverständige Zeuge dar. Der sachverständige Zeuge ist eine Person mit besonderer Sachkunde, die eine Tatsache zufällig selbst wahrnehmen konnte.16 Derartige Personen sind zunächst jedenfalls als Zeugen und nicht als Sachverständige über das Wahrgenommene zu vernehmen. Nur dann, wenn die verfahrensleitende Behörde diese Person über ihr Fach- und Erfahrungswissen befragt, handelt es sich um eine Sachverständigenbeweis. 2. Dolmetscher

1.016 Sprachkundige können im Verfahren ebenso als Sachverständige wie auch als Dolmetscher eingesetzt werden. So kann es nötig sein, der Behörde die erforderlichen Kenntnisse zum Verständnis einer fremden Sprache zu verschaffen. Gerade bei Rechtsfragen, die sich aus der ursprünglichen Bedeutung eines fremden Wortes ergeben, ist die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises nötig. 1.017 Dolmetscher vermitteln im Gegensatz zu Sachverständigen keine Erfahrungssätze. Vielmehr dienen sie dazu, einem am Verfahren Beteiligten den Verkehr mit der entscheidenden Behörde zu ermöglichen. Die Beiziehung eines Dolmetschers ist der des Sachverständigen ähnlich. Primär soll gemäß § 39a Abs 1 AVG die Behörde ihr beigegebene Dolmetscher (Amtsdolmetscher) heranziehen,17 außerdem sind die §§ 52 Abs 2 bis 4 und 53 AVG sinngemäß anzuwenden. Trotz dieser gemeinsamen Regelung ergibt sich aus dem Zweck eines Dolmetschers eine klare Unterscheidung vom Sachverständigen. Der Dolmetscher dient ausschließlich der Erleichterung der Kommunikation zwischen einem der deutschen Sprache unkundigen bzw tauben, stummen oder taubstummen Beteiligten und der erkennenden Behörde. Der Sachverständige hingegen vermittelt Kenntnisse von Erfahrungssätzen, die der Behörde erst die Entscheidung der Rechtsfrage ermöglichen. 3. Beiräte

1.018 Beiräte sind jene ständigen, fachlich meist spezialisierten Beratungskollegien einer Verwaltungsbehörde, die nicht ausschließlich aus Berufsbeamten, sondern teilweise oder zur Gänze aus Laien, reinen Fachleuten oder Interessensvertretern im Ehrenamt zusammengesetzt sind.18 Sie erfüllen eine der Tätigkeit des Sachverständigen vergleichbare Aufgabe.19 Dennoch ist ihre Funktion eine andere als die des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren. Sie besteht nur zum Teil darin, Fachwissen einzubringen. Darüber hinaus haben sie auch die Interessen einer 16 Fasching, Lehrbuch2 Rz 969, vgl auch Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 360; EvBl 1976/143; Gallent, ÖGZ 1984, 18. 17 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 277. 18 Puck, Beiräte in der Verwaltung, WipolBl 1970, 38. 19 Dementsprechend behandelt Adamovich (Handbuch des österreichischen Verwaltungsrechts I [1954] 51) Fachbeiräte nach den Bestimmungen des Sachverständigenbeweises. Hofer-Zeni (Der Sachverständige in der rechtsstaatlichen Wirtschaftsverwaltung, ÖZW 1976, 12) verwendet die Begriffe Beiräte und Sachverständige überhaupt synonym. Vgl dagegen die Rechtsprechung des VwGH, mit der er wiederholt die Sachverständigenqualität von Jagdbeiräten verneinte, VwGH 18.10.1993, 90/10/0069; ZfVB 1995/1716 ua.

§ 1. Der Sachverständige

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politischen Partei oder einer wirtschaftlichen Gruppe zu vertreten.20 Diese beiden Aufgabenbereiche sind notwendigerweise eng miteinander verzahnt, da Beiräte in der Regel durch Interessensvertretungen beschickt werden. Mitunter fällt die Abgrenzung des Sachverständigenbeweises von der Beratung 1.019 durch Fachbeiräte, die durch Gesetz oder Verordnung als selbständige Kommissionen eingerichtet werden, teilweise aber auch innerhalb der Verwaltungsorganisation bleiben und nicht nach außen zu Tage treten, schwer. Bei diesen Fachbeiräten steht die fachliche Begutachtung weit stärker im Vordergrund als eine Interessenvertretung. Freilich dürfen sich solche Fachbeiräte nicht darauf beschränken, der Behörde das Ergebnis ihrer Willensbildung nach Art eines Sachverständigengutachtens mitzuteilen, sondern haben ihr beratend zur Seite zu stehen.21 Daher wurde treffend der Satz geprägt, dass der Beirat nicht die Behörde berät, sondern mit ihr berät.22 Ein Beirat dient nicht nur zur Vermittlung von Fachwissen, sondern auch zur 1.020 Mitteilung der Interessenslage des meist paritätisch mit Interessensvertretern der beruflichen Selbstverwaltung besetzten Beirates.23 Manchmal kommt ihm auch die Befugnis zu, an der rechtlichen Beurteilung mitzuwirken. Dem Sachverständigen kommen solche Befugnisse niemals zu. Seine Aufgabe ist es, die tatsächliche Seite des Sachverhaltes zu klären, zu beraten, nicht aber Interessen zu vertreten. Eine solche Vorgangsweise stünde im Widerspruch zu seiner Pflicht zur Unparteilichkeit und Unbefangenheit.24 Lediglich im Fall der Zuziehung eines Sachverständigen zur Erläuterung von ausländischem Recht (zB § 4 IPRG) oder von Gewohnheitsrecht (vgl § 271 ZPO) darf der Sachverständige sich zur Rechtsfrage äußern.25 C. Arten von Sachverständigen I. Amtssachverständige Der Amtssachverständige ist im Verwaltungsverfahren die bedeutsamste Sach- 1.021 verständigenart. Dies wird bereits aus § 52 Abs 1 AVG ersichtlich, wo an prominenter Stelle der Amtssachverständige genannt wird. Dieser ist primär zur 20 Korinek, Beratung in der Verwaltung, in Fischer/Jakob/Mock/Schreiner (Hrsg), Dimensionen des Rechts, Marcic-GS (1975) 1038; derselbe, Beiräte in der Verwaltung, in Ermacora/Winkler/Koja/Koja /Funk (Hrsg), Allgemeines Verwaltungsrecht, AntoniolliFS (1979) 468. 21 Vgl VfSlg 10313/1984 zur Preiskommission; in diesem Sinne auch schon VfSlg 9582/ 1982 (Bewertungsbeirat). 22 Kafka, Die Beiräte in der österreichischen Verwaltung, in Conrad/Jahrreiß/Mikat/ Mosler/Nipperdey/Salzwedel (Hrsg), Gedächtnisschrift für Hans Peters (1967) 184. 23 Zur Besetzung vgl die V 17.7.1974 über die Geschäftsordnung des Bewertungsausschuss und des Gutachterausschusses, BGBl 1974/557; grundlegend Puck, WipolBl 1970, 410. 24 Vgl dazu Klecatsky, ÖJZ 1961, 309; Davy, Sachverständigenbeweis und Fairness des Verfahrens, ZfV 1986, 314; nach Krammer (Die Rechte des Sachverständigen, SV 1994 H 3, 31) stellen Unbefangenheit, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit die drei Säulen eines funktionierenden Sachverständigenbeweises dar. 25 Fasching, Lehrbuch2 Rz 1004; OLG Wien ZVR 1992/140.

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Beweisaufnahme durch Sachverständige heranzuziehen (sog Primat des Sachverständigen26). Amtssachverständige sind zumeist dauernd bestellte Organwalter.27 Sie können, müssen aber nicht öffentlich Bedienstete sein.28 Amtssachverständige sind nicht dazu verhalten, sich in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen eintragen zu lassen.29 Es ist auch nicht erheblich, ob sie nur ausnahmsweise eine Begutachtung vornehmen oder dauernd damit befasst sind.30

1.022 Amtssachverständige sind entweder der Behörde „beigegebene“ oder dieser „zur Verfügung stehende“ Sachverständige (vgl dazu unten Zellenberg, 3. Kapitel § 7 B.III.). 1.023 Als beigegeben werden Amtssachverständige bezeichnet, wenn sie organisatorisch in die Behörde eingegliedert sind.31 Diese Sachverständigen gehören somit dem Behördenapparat der entscheidungsbefugten Behörde an. Als der Behörde zur Verfügung stehender Sachverständiger werden amtliche Sachverständige bezeichnet, die auch bei einer anderen Verwaltungsbehörde tätig sein können.32 Die konkrete Auslegung dieser Bestimmung bereitet aber Schwierigkeiten. Gesichert ist, dass diese amtlichen Sachverständigen „(b)ei anderen Behörden, namentlich bei Oberbehörden“ zur Verfügung stehen.33 Diese amtlichen Sachverständigen stehen demnach zur Verfügung, wenn sich die Behörde ihrer bedienen kann, obwohl sie bei einer anderen Behörde eingegliedert sind.34 Demnach stehen also einer Bezirksverwaltungsbehörde die beim Amt der Landesregierung eingerichteten Amtssachverständigen zur Verfügung. Ebenso erfasst ist der umgekehrte Fall, dass Fachorgane einer Bezirkshauptmannschaft dem Amt der Landesregierung zur Verfügung stehen. Die Wendung „zur Verfügung stehen“ ist nach hL nicht dahingehend zu verstehen, dass jeder in Österreich tätige amtliche Sachverständige herangezogen werden kann. Zwischen der einen Sachverständigen benötigenden Behörde und einem zur Verfügung stehenden Amtssachverständigen muss vielmehr – wie beim beigegebenen Sachverständigen – ein entsprechender organisatorischer Konnex bestehen. Die Frage, ob eine Behörde ein einer Dienststelle zugeordnetes Fachorgan als Amtssachverständiger zur Verfügung steht, ist daher nicht nach dem Verfahrensrecht sondern ausschließlich nach dem Organisationsrecht zu beantworten.35 26

Attlmayr, Recht 110 ff; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 22 mwN. VwGH 25.4.2003, 2002/12/0109; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 Anm 3; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 23; sowie unten Zellenberg, § 7. 28 Attlmayr, Recht 80 f. 29 VwGH 13.6.1990, 89/03/0199; 29.1.1992, 91/02/0121; 14.9.2004, 2004/10/0129. 30 Vgl VwSlgNF 14.798 A/1997 betreffend die Frage, ob ein Amtssachverständiger in seiner Dienst- oder Privatzeit tätig wird. 31 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 Anm 3 und E 100; Mayer, Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 135; Attlmayr, Recht 77; derselbe, Der amtliche Sachverständige und seine Beziehung zur Behörde, SV 2001 H 2, 54 ff; VwSlgNF 7567 A/1968. 32 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 101; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 26. 33 Mannlicher/Coreth, Das Verwaltungsverfahren2 (1926) § 52 AVG Anm 1. 34 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 AVG Anm 3. 35 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 26; Mayer in Aicher/Funk, Der Sachverständige 136; Attlmayr, Recht 78. 27

§ 1. Der Sachverständige

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II. Nichtamtliche Sachverständige Als nichtamtliche Sachverständige – fallweise in der älteren Literatur und Judika- 1.024 tur als „private“ oder „ad hoc bestellte Sachverständige“ bezeichnet36 – gilt jene Gruppe von Personen, die von der Behörde zum Zweck der Erstattung von Gutachten herangezogen werden können und die dieser nicht als amtliche Sachverständige zur Verfügung stehen bzw ihr beigegeben sind.37 Prinzipiell kommen als nichtamtliche Sachverständige allgemein beeidete und 1.025 gerichtlich zertifizierte Sachverständige ebenso in Betracht, wie sonst ausreichend qualifizierte Personen. Nichtamtliche Sachverständige können aber auch Personen sein, die im öffentlichen Dienst stehen und nicht als Amtssachverständige beigezogen werden können.38 Nichtamtliche Sachverständige können in folgenden Fällen anstelle eines Amts- 1.026 sachverständigen beigezogen werden: – Es steht der Behörde kein amtlicher Sachverständiger zur Verfügung. Dieser Umstand bemisst sich nach den tatsächlichen Gegebenheiten; in solchen Fällen kann die Behörde also auf keine beigegebenen oder ihr zur Verfügung stehenden Amtssachverständigen zurückgreifen.

– Die Besonderheit des Falles erfordert die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen. In solchen Fällen rechtfertigt sich die Beiziehung von nichtamtlichen Sachverständigen, obwohl amtliche Sachverständige zur Verfügung stehen, aus dem Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit, zB unter dem Aspekt der besonderen Fachkunde und Vertrautheit mit der Materie.39

– Der nichtamtliche Sachverständige wird auf Antrag der das Verfahren einleitenden Partei zur Verfahrensbeschleunigung herangezogen. In diesem Fall beantragt die Partei, auf deren Initiative das Verfahren eröffnet wurde, zur Verfahrensbeschleunigung gegen Übernahme der Kosten die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen.40

III. Allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige Von großer Bedeutung nicht nur für den Bereich der Justiz sind die allgemein 1.027 beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen.41 Diese Gruppe von 36 Der Begriff „nichtamtlicher Sachverständiger wurde erstmals mit der Verfahrensnovelle 1995, BGBl 472 in § 52 Abs 2 AVG verankert. Zum Begriff vgl Funk, Die Aufgaben des Sachverständigen im Rahmen rechtlicher Entscheidungen – Verfassungsfragen der Sachverständigentätigkeit, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 1 (3). 37 Attlmayr, Funktion und Aufgaben des nichtamtlichen Sachverständigen, WBFÖ 2001 H 1, 15 ff. 38 zB Universitätsprofessoren, Primarärzte von Landeskrankenhäusern uä. 39 VwSlgNF 13366 A/1991: Ortsplaner mit der Kenntnis der Planungsabsichten besonders vertraut; ZfVB 1991/796: Nichtamtlicher Sachverständiger hat bereits Kenntnis von der Angelegenheit. 40 Dazu Walter/Thienel, Die Verfahrensnovellen 1995 (1995) 24. 41 Diese Bezeichnung wurde durch die SDG-Novelle 1998, BGBl I 1998/168, eingeführt. Zuvor lautete deren Bezeichnung „allgemein beeideter gerichtlicher Sachverständi-

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Sachverständigen, die iSd § 52 Abs 4 AVG zur Erstattung von Gutachten öffentlich bestellt sind (vgl auch § 353 ZPO), sind jene Personen, die in die von den Präsidenten der Landesgericht zu führenden Gerichtssachverständigen- und Dolmetscherliste eingetragen sind. Durch die Bezeichnung „gerichtlich zertifizierter“ Sachverständiger soll klargestellt werden, dass es sich um einen Sachverständigen handelt, der sich einem Qualitätssicherungsverfahren unterzogen hat und kontinuierlich unterzieht.42 Unübersehbar wird hierbei eine Parallele zur Zertifizierung durch eine akkreditierte Zulassungsstelle nach dem AkkG gezogen. Die Zertifizierung des Sachverständigen ist – ähnlich wie nach dem AkkG – eine förmliche Bescheinigung der Übereinstimmung des betreffenden Sachverständigen mit den im SDG normierten Eintragungsvoraussetzungen.43 Im Unterschied zum AkkG ist jedoch die Zertifizierungsstelle gesetzlich festgelegt, indem der jeweilige Landesgerichtspräsident von Gesetzes wegen zur Zertifizierung der Sachverständigen berufen ist.

1.028 Weist ein Sachverständiger die von § 2 Abs 2 Z 1 SDG geforderten persönlichen Voraussetzungen nach und besteht gemäß Z 2 leg cit Bedarf an allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das Fachgebiet des Bewerbers, so hat der jeweils für den betreffenden Sachverständigen zuständige Präsident des jeweiligen Landesgerichtes einschließlich des Präsidenten des Handelsgerichtes Wien (jedoch mit Ausnahme der Präsidenten des Landesgerichtes für Strafsachen Wien, des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien und des Landesgerichtes für Strafsachen Graz) als Zertifizierungsstelle diesen Sachverständigen in die elektronische Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher (Gerichtssachverständigen- und Gerichtsdolmetscherliste) einzutragen.44 1.029 Zu den persönlichen Voraussetzungen eines Sachverständigen zählen neben den Erfordernissen der Geschäftsfähigkeit, Eignung und Vertrauenswürdigkeit, die österreichische Staatsbürgerschaft oder die Staatsbürgerschaft eines Mitgliedsstaates der EU, des EWR oder der Schweiz, die Sachkunde und Kenntnisse über die wichtigsten Vorschriften des Verfahrensrechtes, des Sachverständigenwesens, über Befundaufbau und den Aufbau eines schlüssigen Gutachtens sowie der Nachweis einer zehnjährigen, möglichst beruflichen Tätigkeit in verantwortlicher Stellung auf einem bestimmten oder einem verwandtem Fachgebiet unmittelbar vor Eintragung (vgl § 2 Abs 2 Z 1 lit a–i SDG). Hat der Bewerber ein Hochschulstudium oder Studium an einer berufsbildenden höheren Schule als Berufsvorbildung abgeschlossen, genügt der Nachweis einer fünfjährigen Tätigkeit (§ 2 Abs 2 Z 1 lit b SDG). Der Sachverständige muss zudem auch über die entsprechende Ausstattung verfügen. Ferner hat der gerichtliche Sachverständige eine Haftpflichtversicherung gemäß § 2a SDG abzuschließen. Das Vorliegen der Sachkunde, der zehnjährigen Tätigkeit und der Ausstattung wird durch das Gutachten einer Fachleutekommission, der ein Richter vorzusitzen hat, im Auftrag des entscheidungsbefugten Präsidenten eingeholt (vgl §§ 4, 4a SDG).45 ger“; zu dieser Bezeichnung vgl Krammer, Allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige und Dolmetscher – Zur Novellierung des SDG, SV 1998 H 4, 5. 42 Krammer, SV 1998 H 4, 5. 43 Krammer, SV 1998 H 4, 5. 44 Diese Liste ist im Internet unter www.sdgliste.justiz.gv.at veröffentlicht und kostenfrei zugänglich (§ 7 SDG). 45 Rechberger in Fasching/Konecny (Hrsg), Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen2 III (2004) § 354 Rz 2.

§ 1. Der Sachverständige

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Die Eintragung des Sachverständigen erfolgt befristet auf zunächst fünf Jahre. 1.030 Über Antrag des Sachverständigen kann seine Eintragung in der Liste in der Folge um jeweils zehn Jahre verlängert werden. Gemäß § 5 SDG hat der Sachverständige vor Eintragung in die Liste den Sachverständigeneid zu leisten. Im Rahmen seiner gerichtlichen Tätigkeit ist er sodann nicht mehr besonders zu beeiden.46 Dies gilt auch, wenn er im Rahmen des Verwaltungsverfahrens als nichtamtlicher Sachverständiger herangezogen werden soll (vgl § 52 Abs 4 letzter Satz AVG).47 Die Eigenschaft als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachver- 1.031 ständiger endet mit der Löschung aus der Gerichtssachverständigen- und Gerichtsdolmetscherliste.48 Die Löschung wird durch den zuständigen Präsidenten des Landesgerichtes vorgenommen, wenn der Sachverständige auf die Tätigkeit als Gerichtssachverständiger verzichtet, keine Verlängerung der Eintragung erfolgt ist, dem Sachverständigen die Eigenschaft als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger entzogen wurde oder der Sachverständige verstorben ist.49 Die Entziehung der Eigenschaft als allgemein beeideter und gerichtlich zertifi- 1.032 zierter Sachverständiger erfolgt mittels Bescheid durch den zuständigen Präsidenten des Landesgerichts. Gegen dessen Entscheidung steht der Rechtszug an den Präsidenten des zuständigen Oberlandesgerichtes offen. Als Entziehungsgründe kommen va in Betracht: Nichtvorliegen oder nachträglicher Wegfall der Eintragungsvoraussetzungen, wiederholte ungerechtfertigte Weigerung zum Sachverständigen bestellt zu werden; wiederholte Verzögerung der Befundaufnahme oder Erstattung von Gutachten, Verstoß gegen gesetzliche Ge- und Verbote oder gegen die guten Sitten (einschließlich von Verstößen gegen die Standesregeln und Berufspflichten) durch die in die Liste eingetragenen Daten oder Zugänglichmachen von Inhalten, die geeignet sind, das Ansehen der Justiz zu schädigen.50

IV. Privatsachverständige Privatsachverständige sind Sachverständige, die eine Privatperson mit der Erstel- 1.033 lung eines Gutachtens beauftragt. Die Gründe für eine solche Beiziehung können sehr unterschiedlich sein. In Betracht kommen etwa die sachverständige Beratung im Zuge der Vorbereitung der Einreichung eines Projektes zur Bewilligung durch die Gewerbebehörde, die Erstattung eines Privatgutachtens zur Darlegung des Standpunktes einer Partei im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens, die Äußerung zum Ergebnis eines Sachverständigenbeweises in einem Verwaltungsverfahren, die schlichte Beratung einer Partei usw. Privatsachverständige können allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte 1.034 Sachverständige ebenso sein, wie sonstige sachkundige Personen. Im Bereich des Verwaltungsverfahren spielen allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige die Hauptrolle, da mit diesen prinzipiell gesichert ist, dass – 46 47 48 49 50

Rechberger in Fasching/Konecny, Kommentar2 § 354 Rz 2. Attlmayr, Recht 122 ff; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 53. Rechberger in Fasching/Konecny, Kommentar2 § 354 Rz 2. Rechberger in Fasching/Konecny, Kommentar2 § 354 Rz 2. Rechberger in Fasching/Konecny, Kommentar2 § 354 Rz 2.

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vorausgesetzt, sie äußern sich zu ihrem ureigenen Fachbereich – deren gutachterliche Stellungnahme auf demselben fachlichen Niveau wie jene des im Verfahren beigezogenen amtlichen oder nichtamtlichen Sachverständigen ist. Freilich steht es auch der Partei frei, sich einer anderen fachkundigen Person zu bedienen, sofern diese in der Lage ist, sich auf demselben fachlichen Niveau wie ein amtlicher Sachverständiger zu äußern.51

1.035 Privatsachverständige stehen in einem vertraglichen Verhältnis zum Auftraggeber. Zur Behörde haben sie keinerlei vertragliche Beziehung. Ihre Tätigkeit und deren Honorierung erfolgen unabhängig von behördlichen Einflüssen allein auf der Basis der privaten Vereinbarung des Sachverständigen mit dessen Auftraggeber (siehe dazu ausführlich unten 4. Kapitel).

§ 2. Grundlagen der Sachverständigentätigkeit Martin Attlmayr A. Rechtsgrundlagen des Sachverständigentätigkeit

1.036 Sachverständige sind in zahlreichen Gesetzen erwähnt. Diese vereinzelten Regelungen dienen im Wesentlichen dazu, sicherzustellen, dass ein Sachverständigenbeweis aufgenommen wird (vgl zB die Verpflichtung zur Beiziehung von Sachverständigen im Baurecht), aber auch der Klarstellung, welche Sachverständigen tätig werden sollen oder welche Sachverständigen dem Gesetzgeber im jeweiligen Fall der Sache nach zur Beiziehung geeignet erscheinen (vgl zB das UVP-G). 1.037 Der Sachverständigenbeweis im Verwaltungsverfahrensrecht findet seine grundsätzliche Regelung im AVG. Die betreffenden Bestimmungen (§§ 52 ff AVG) sind im 2. Abschnitt des AVG, welcher mit „Beweise“ betitelt ist, enthalten. Neben den auch für den Sachverständigenbeweis geltenden allgemeinen Grundsätzen (§ 45 AVG) ist § 52 AVG, der die Aufnahme des Sachverständigenbeweises näher regelt, die Kernbestimmung für den Sachverständigenbeweis. § 53 AVG regelt die Ablehnung des nichtamtlichen Sachverständigen wegen Ausgeschlossenheit, Befangenheit oder mangelnder Fachkunde und verweist hinsichtlich der Ausgeschlossenheit und Befangenheit von Amtssachverständigen auf § 7 Z 1 bis 3 und Z 5 AVG, eine Bestimmung, welche die Befangenheit von Verwaltungsorganen schlechthin regelt. § 53a AVG regelt die Gebühren von nichtamtlichen Sachverständigen; für amtliche Sachverständige ist diese Bestimmung nicht anzuwenden. 1.038 Das VStG regelt den Sachverständigenbeweis nicht gesondert, sondern verweist gemäß § 24 VStG auf die Bestimmungen des AVG, soweit sich nichts anderes nach dem VStG ergibt. Mangels abweichender Regelung in diesem Gesetz sind die Bestimmungen der §§ 52 ff AVG im Verwaltungsstrafverfahren vollständig anwendbar. 51

Vgl zB VwGH 14.12.1995, 95/07/0118.

§ 2. Grundlagen der Sachverständigentätigkeit

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In Angelegenheiten der Bodenreform sind von den Agrarbehörden die Bestim- 1.039 mungen des AVG anzuwenden (§ 3 AgrVG).52 Da im AgrVG keine abweichenden Bestimmungen über Sachverständige normiert sind, richtet sich der Beweis durch Sachverständige in diesem Verfahren nach den §§ 52 ff AVG. Das DVG bestimmt in § 1 Abs 1 die Anwendbarkeit des AVG auf Angelegenhei- 1.040 ten des öffentlichrechtlichen Dienstrechts oder Versorgungsverhältnisse zum Bund, zu den Ländern, den Gemeinden und den Gemeindeverbänden „mit den im DVG normierten Änderungen“. Hinsichtlich der §§ 52 ff AVG sind keine Änderungen bestimmt, sodass auch in Dienstrechtsangelegenheiten die Beweisaufnahme durch Sachverständige nach den §§ 52 ff AVG erfolgt. Für das Abgabenverfahren bestimmen die §§ 177 ff BAO die Beiziehung von 1.041 Sachverständigen. Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind gemäß § 177 Abs 1 BAO die für Gutachten der erforderlichen Art öffentlich bestellten Sachverständigen beizuziehen. Ausnahmsweise dürfen auch andere geeignete Personen als Sachverständige herangezogen werden (§ 177 Abs 2 BAO). § 178 BAO regelt die Gründe, die einen Sachverständigen zur Verweigerung der Aussage berechtigen. Die Ablehnung von Sachverständigen durch die Parteien ist in § 179 Abs 2 BAO geregelt. Betreffend die Vereidigung von Sachverständigen bzw die Erinnerung der allgemein beeideten Sachverständigen an den Eid trifft § 180 BAO eine § 358 ZPO vergleichbare Regelung. Sachverständige im Abgabenverfahren haben gemäß § 181 BAO Anspruch auf Sachverständigengebühren. Dieser Anspruch erlischt, sofern der Sachverständige nicht binnen zwei Wochen ab Erstattung des Gutachtens bzw nach Entlassung des Sachverständigen durch die Behörde diesen geltend macht (§ 181 Abs 2 BAO). B. Der Auftrag I. Der behördliche Gutachtensauftrag Wird ein Sachverständigenbeweis iSd § 52 AVG notwendig, so hat die Behörde 1.042 einen Beweis durch geeignete amtliche oder nichtamtliche Sachverständige aufzunehmen. Wie die Beweisaufnahme tatsächlich erfolgen soll, bestimmt das Gesetz nicht. Erfolgt nach der ZPO die Aufnahme eines Beweises nur aufgrund eines Beweisbe- 1.043 schlusses, so ist ein solcher förmlicher Beschluss auf Aufnahme eines Beweises dem Verwaltungsverfahren prinzipiell fremd.53 Vielmehr erfolgt der Gutachtensauftrag zumeist sehr unkompliziert,54 indem der Akt dem Amtssachverständigen direkt oder dessen Vorgesetztem mit dem Ersuchen, ein Gutachten zu erstellen, übermittelt wird. Gehört der Amtssachverständige einer anderen Organisationseinheit an, ist das Ersuchen geschäftsordnungsgemäß an die betreffende Organisationseinheit zu richten. Die Formlosigkeit der Praxis geht dabei häufig soweit, auf eine Konkretisierung des Gutachtenthemas zu verzichten und den Akt „mit dem 52 Walter/Thienel Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze16 (2004) § 3 ArgVG Anm 1. 53 Attlmayr, Recht 119; VwSlgNF 8504 A/1973. 54 Josel, Betrachtungen aus technischer Sicht, in Josel/Marauschek, Der technische Sachverständige im Verwaltungsverfahren (1990) 32 ff (33).

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Ersuchen um Begutachtung“ zu übermitteln. Diese Vorgangsweise kann in Routinefällen, in denen alle Beteiligten auf Grund ihrer bisherigen praktischen Erfahrungen wissen, was gefragt ist, problemlos möglich sein. Freilich entspricht sie nicht dem Gesetz. Vielmehr ist die Behörde nicht zuletzt aufgrund der Offizialmaxime verpflichtet, das Gutachtensthema dem Sachverständigen vorzugeben.

1.044 Der nichtamtliche Sachverständige wird grundsätzlich nicht wie der Amtssachverständige bloß formlos herangezogen, sondern durch einen verfahrensrechtlichen Bescheid zum nichtamtlichen Sachverständigen in einem Verfahren bestellt.55 Gegenüber den Parteien hat dieser Bescheid keine selbständige Wirkung; er ist aus deren Sicht lediglich eine nicht selbständig anfechtbare Verfahrensanordnung.56 Dieser Bestellungsvorgang, dessen Missachtung nach neuerer, kritikwürdiger Rsp folgenlos bleibt,57 enthält den Auftrag der Behörde an den so bestellten nichtamtlichen Sachverständigen, zu einem bestimmten Thema ein Gutachten zu erstatten. Dieser Auftrag sollte das Thema der Begutachtung möglichst präzise fassen, um eine effiziente Begutachtung sicher zu stellen. II. Der Gutachtensauftrag bei Privatgutachten

1.045 Privatgutachten werden nicht wie behördliche Gutachten mittels einer einseitigen Anordnung in Auftrag gegeben, vielmehr wird ihre Erstellung im Wege eines Vertrages zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer, dem Privatgutachter, vereinbart. Dieser Vertrag, der nach hM als Werkvertrag zu qualifizieren ist,58 hat die Anfertigung eines Gutachtens zu einem bestimmten Thema zum Inhalt. Der Abschluss eines solchen Vertrages ist an keine besonderen Förmlichkeiten gebunden. Wesentliche Vertragspflichten dieses Vertrages sind seitens des Gutachters die persönliche Erstellung und rechtzeitige Ablieferung des versprochenen Gutachtens und seitens des Auftraggebers die Verpflichtung, die vereinbarte Belohnung des Sachverständigen zu bezahlen. Die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses ist – innerhalb der Grenzen des Zulässigen – den Vertragsparteien überlassen. Ein Zwang zum Abschluss des Vertrages durch den Sachverständigen besteht nicht; er kann ohne Erklärung ein Vertragsanbot ausschlagen (siehe hierzu auch unten 4. Kapitel). 55

Attlmayr, Recht 120 f; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 52. VwGH 12.3.1991, 91/07/0017; 7.9.1993, 93/05/0188; 30.1.1996, 96/04/0007. 57 Vgl VwGH 9.11.1989, 87/06/0101; 9.6.1994, 93/06/0174; 24.10.2002, 2000/06/0087; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 52; nach dieser Rsp handelt es sich beim Unterlassen einer bescheidmäßigen Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen um einen nicht wesentlichen Verfahrensmangel. Dieser Auffassung muss entschieden entgegengetreten werden. Zwischen Behörde und nichtamtlichem Sachverständigen besteht ohne das Band des Bestellungsbescheides keine Rechtsbeziehung, die es dem nichtamtlichen Sachverständigen erlauben würde, Gutachten zu erstatten. Weshalb die Partei der Behörde für einen schlüssig beigezogenen und somit ohne entsprechende Rechtsgrundlage agierenden Sachverständigen die Kosten der Begutachtung ersetzen soll, ist schlichtweg nicht nachvollziehbar und drängt den Verdacht auf, dass hier der VwGH va deshalb einen großzügigen Maßstab anlegt, weil gerade nicht der Staat, sondern der Bürger die Kosten hierfür zu tragen hat. 58 Sporn, Das Rechtsverhältnis des Sachverständigen zum Auftraggeber – Honorarfragen, in Aicher/Funk, Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 30; Attlmayr, Recht 93; vgl auch zur vergleichbaren deutschen Rechtslage Heck, in Bayerlein, Praxishandbuch2 § 2 Rz 12 sowie Roeßner, aaO, § 9 Rz 1 ff; sowie die Rsp des OGH EvBl 1963/3; SZ 57/140. 56

§ 3. Anforderungen an den Sachverständigen

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§ 3. Anforderungen an den Sachverständigen A. Eignung zur Sachverständigentätigkeit Martin Attlmayr I. Fachkunde und persönliche Eignung Die Fachkunde auf dem Gebiet, auf dem sich der Sachverständige betätigt, zählt 1.046 unzweifelhaft zu den wichtigsten Anforderungen, die dieser zu erfüllen hat. Dem Gesetz ist diese einleuchtende Grundbedingung für eine Person, die als Sachverständiger tätig wird, nicht deutlich zu entnehmen. Es spricht vielmehr von „geeigneten“ Personen, welche als Sachverständige beigezogen werden sollen, wenn es notwendig ist. Dem Typus eines Sachverständigen entspricht es, dass ein Sachverständiger ein Spezialist auf einem bestimmten Fachgebiet ist. Die Rsp fordert von einer Person, dass sie über jene besondere Sachkunde samt den erforderlichen technischen Gerätschaften verfügt, welche die Einholung eines Gutachtens notwendig macht, um als Sachverständiger iSd AVG Verwendung zu finden.59 Manche Materiengesetze schreiben bestimmte Qualifikationserfordernisse vor, 1.047 die ein Sachverständiger zu erfüllen hat. So verlangt zB § 24 Abs 5 TBO von Sachverständigen, dass diese Ziviltechniker sein müssen. Anforderungen hinsichtlich der Sachkunde und Ausbildung von Personen, die für Lebensmitteluntersuchungen in den Lebensmitteluntersuchungsanstalten herangezogen werden dürfen, sind in § 47 LMG sowie die LebensmittelgutachterV (BGBl II 1997/161) normiert.60

Häufig kann der Rechtsordnung jedoch kein normiertes Qualitätserfordernis entnommen werden. In diesen Fällen muss auf die fachspezifischen Ausbildungsrichtlinien zurückgegriffen bzw auf das Vorhandensein jener theoretischen und praktischen Kenntnisse abgestellt werden, die typischerweise von einem Spezialisten der einschlägigen Fachrichtung erwartet werden dürfen.61 Auch ohne eine explizite Festschreibung von Qualifikationserfordernissen liegt 1.048 es in der Natur der Sache, dass Sachverständige ein hohes Niveau an Fachkunde haben müssen. Sachverständige sind vielfach gefordert, Arbeiten und Leistungen von anderen Fachleuten zu überprüfen oder Gegenargumente von Parteien zu beurteilen, sodass sie über eine besondere Fachkenntnis und Erfahrung verfügen müssen. Der Sachverständige darf seinem Gutachten lediglich solche Methoden und Lehrmeinungen zugrunde legen, die in den maßgeblichen Fachkreisen als zweifelsfrei richtig und zuverlässig anerkannt sind. Spekulationen, esoterisches „Wissen“ usw dürfen nicht in die Begutachtung einfließen, da hierdurch gegen das Prinzip der materiellen Wahrheit verstoßen würde. Es liegt auf der Hand, dass der Sachverständige nur dann als Experte fungieren 1.049 kann, wenn er über eine fachspezifische Ausbildung verfügt und ausreichende 59 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 20; VwGH 10.6.1999, 96/07/0191; vgl auch 25.4.2003, 2001/12/0195. 60 Barfuß/Smolka/Onder, Österreichisches Lebensmittelrecht2 (1996), Komm zu § 47, 3. 61 Vgl etwa die fachlichen Voraussetzungen von Sachverständigen für Juwelen Mican, Ein Sachverständiger für Juwelen und Pretiosen muss Gemmologe sein! SV 1992 H 4, 20.

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praktische Erfahrungen vorweisen kann. Hierbei stellt sich freilich die schwierige Frage, wann eine solche Ausbildung bzw Erfahrung vorliegt. Da amtlicher wie auch nichtamtlicher Sachverständiger bis heute keine geschützte Berufsbezeichnung ist (vgl dagegen § 2 SDG), fehlt es an einem einheitlichen Standard der Qualifikation für solche Sachverständigen. Eine spezielle Ausbildung, um als Sachverständiger tätig zu werden, fehlt. So bleibt in aller Regel lediglich der Nachweis des Abschlusses einer fachspezifischen Ausbildung und der Nachweis praktischer Erfahrungen als Korrektiv für die Beurteilung, ob einer Person die fachliche Eignung, als Sachverständiger tätig werden zu können, zukommt.

1.050 In der Praxis wird die Qualifikation eines Amtssachverständigen durch ein entsprechendes Anforderungsprofil in der Stellenbeschreibung gewährleistet. In dieser kann der Nachweis bestimmter praktischer und theoretischer Fertigkeiten im Einzelfall bestimmt werden. Nur diejenigen, die diese erwünschten Anforderungen erfüllen, werden üblicherweise für die Besetzung derartiger Dienstposten in Erwägung gezogen. Die Stellenbeschreibung eines Amtsarztes setzt die erfolgreiche Absolvierung des medizinischen Studiums voraus, da andere Ausbildungen zum Arzt in Österreich nicht anerkannt sind.62 Zudem kann aber noch ein abgeschlossener „Turnus“ und damit die Berechtigung zum „ius practicandi“ oder eine abgeschlossene Facharztausbildung für ein bestimmtes Fachgebiet vorausgesetzt werden.

1.051 Die Qualifikation eines Sachverständigen wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass er in der Verwaltung in einem fachfremden Tätigkeitsbereich eingesetzt wird.63 Entscheidend ist lediglich, dass der Sachverständige über das dem Berufszweig entsprechende fachspezifische Anforderungsprofil verfügt. 1.052 Die Rsp hält sich in der Frage der Qualifikation des Sachverständigen bedeckt. Die fachlichen Voraussetzungen werden nur sehr vage umschrieben: Der Sachverständige müsse „geeignet“64 sein oder er müsse über „besondere Fachkenntnisse“ verfügen, die „über das übliche Maß hinaus“65 gingen. Außergewöhnliche Kenntnisse seien jedoch auch wieder nicht zu verlangen, vielmehr sei der Wissensstand nach dem Leistungsstandard der jeweiligen Berufsgruppe zu bemessen und somit verschieden.66 II. Fortbildung

1.053 Es reicht nicht aus, wenn der Sachverständige bei den einmal erworbenen Fachkenntnissen stehen bleibt. Vielmehr muss er sein Wissen dem jeweiligen Stand der 62 Art I § 4 ÄrzteG 1998; die gesetzliche Regelung des Amtsarztes findet sich im Gesetz über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens (dRGBl I S 531/1934 idF GBIÖ 1938/686) sowie den hierauf ergangenen DVO. § 12 1. DVO zum Gesetz über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens (dRGBl I S 177/1935 idF GBIÖ 1938/686) regelt die Anforderungen für die Amtsstelle als Amtsarzt im Detail; zum Arztberuf Schwamberger, ÄrzteG 1984 (1995), Anm 5 zu § 2 ÄrzteG 1984. 63 Vgl VwGH 12.11.1992, 91/19/0160: Amtssachverständiger für Jagdwesen ist in Fachabteilung für Forstwesen tätig. 64 VwSlgNF 5431 A/1960; 7615 A/1969; VwGH ZfVB 1984/1023 65 VwGH 23.9.1992, 92/03/0133; vgl auch VwGH ZfVB 1984/2032 66 Sporn, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 38.

§ 3. Anforderungen an den Sachverständigen

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Technik und der Wissenschaft anpassen, damit seine Auffassungen, die von ihm angewendeten Methoden und Erfahrungssätze, den aktuellen Stand des Wissens des jeweiligen Fachgebietes repräsentieren. Es würde dem Prinzip der materiellen Wahrheitsfindung widersprechen, wenn der Sachverständige in seinem Gutachten den derzeitigen Stand der Technik und der Wissenschaft ignorieren würde. Sehr deutlich fordert daher die Rsp, dass die Meinung, die der Sachverständige äußert, dem heutigen (aktuellen) Stand der wissenschaftlichen Forschung entsprechen müsse.67 Dieser Forderung kann ein Sachverständiger nur dann nachkommen, wenn er sich permanent fortbildet, indem er regelmäßig an Kursen, Seminaren, Fortbildungslehrgängen oder Kongressen teilnimmt, die von kompetenten Stellen angeboten werden, und die einschlägige Fachliteratur studiert. Für den in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehenden Amtssachverständigen wird zur Sicherung seiner fachlichen Qualifikation ein Fortbildungsgebot als Dienstpflicht anzunehmen sein.68 Für nichtamtliche Sachverständige, sofern sie am freien Markt bestehen müssen, ist zwar keine vergleichbare Pflicht anzunehmen, jedoch werden diese Fortbildungsmöglichkeiten in ihrem eigenen Interesse nutzen, um gegenüber Wettbewerbern keine Nachteile zu haben. Hinsichtlich der Aktualität des Fachwissens hat sich der VwGH bisher nur 1.054 dunkel geäußert. Unbestimmte Behauptungen über allfällige künftige Entwicklungen sollen jedenfalls nicht ausreichen, um eine Meinung des Sachverständigen als veraltet bezeichnen zu können.69 In seinem Erk VwSlg NF 12878 A/1989 führte der VwGH zum Einwand der Partei, der Sachverständige habe die neueste Entwicklung bezüglich des gesundheitlichen Risikos durch den Betrieb einer Starkstromleitung nicht beachtet, aus, dass künftige wissenschaftliche Forschungen zu einem anderen Ergebnis führen können. Der Sachverständige habe das Gutachten nach dem letzten Stand der Wissenschaft abzugeben. Allenfalls künftig zu erwartende wissenschaftliche Erkenntnis mache daher das Gutachten aus diesem Grund nicht mangelhaft.70

Daraus ergibt sich eine vorsichtige Abwägung. Wissenschaftliche Erkenntnisse, die über den Bereich der bloßen Vermutung hinausgehen, wären demnach wohl danach zu überprüfen, ob diese schon gesicherter wissenschaftlicher Standard sind oder nicht. Solange dies nicht der Fall ist, weisen derartige wissenschaftliche Erkenntnisse auf eine mögliche Änderung des Wissenstandes in der Zukunft hin. Jedenfalls wird sich die Verwaltungsbehörde mit solchen Einwendungen auseinanderzusetzen haben.71 Für die fachliche Qualifikation des Sachverständigen bedeutet diese Judikatur faktisch ein permanentes Weiterbildungsgebot. Neueste 67

VwSlgNF 36127 A/1955; 12878 A/1989 = ZfVB 1989/1938. Für ein solches permanentes Weiterbildungsgebot Sporn, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 38; Mican, SV 1992 H 4, 20. 69 VwGH ZfVB 1989/1938. 70 Vgl auch VwSlgNF 12492 A/1987 = ZfVB 1988/414 = BauRSlg 948. 71 Vgl VwGH ZfVB 1989/1938: Der VwGH verweist dabei auf eine Stellungnahme des BMUJF, in welcher die Frage, ob Starkstromleitungen wegen der elektromagnetischen Strahlung ein gesundheitliches Risiko darstellen, was nach dem derzeitigen Wissensstand verneint wurde. Damit wurde die Frage nach dem letzten Stand der Wissenschaft für den VwGH als ausreichend geklärt angesehen. 68

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Entwicklungen müssen aufmerksam beobachtet werden und wohl auch in den Gutachten entsprechend umgesetzt werden. Das fachliche Wissen des Sachverständigen hat demnach – wie auch dessen Gutachten – auf dem letzten Stand zu sein. Lediglich neueste Entwicklungen, deren wissenschaftliche Aufarbeitung noch keine sicheren Schlüsse zulässt, sind kein Messgrad für die fachliche Qualifikation des Sachverständigen. Das fachliche Wissen des Sachverständigen hat folglich umfassend und gesichert aktuell zu sein. III. Unparteilichkeit

1.055 Die beste Sachkunde eines Sachverständigen nützt nichts, wenn der Sachverständige seine Tätigkeit nicht unparteiisch ausübt. Das Ergebnis der Sachverständigentätigkeit darf nicht durch geistige, wirtschaftliche oder institutionelle Abhängigkeiten beeinflusst werden. Vielmehr muss der Sachverständige sein Handeln nach sachlichen Kriterien und frei von subjektiven Beweggründen ausrichten. Hat der Sachverständige offene oder versteckte Vorurteile gegen das Objekt der Begutachtung, verletzt er das Objektivitätsgebot ebenso, wie wenn er sein Gutachten zu Gunsten oder zu Lasten einer Partei des Verfahrens „färbt“. 1.056 Die Unparteilichkeit des Sachverständigen wird im Verwaltungsverfahren durch § 53 AVG geschützt. Danach haben sich Amtssachverständige wegen Befangenheit oder Ausgeschlossenheit ihres Amtes zu enthalten, während nichtamtliche Sachverständige aus diesen Gründen abgelehnt werden können (siehe dazu unten § 9 und insbesondere § 18). IV. Vertrauenswürdigkeit

1.057 Die Vertrauenswürdigkeit eines Sachverständigen ist von eminenter Bedeutung. Dieser Bedeutung entspricht auch der Umstand, dass § 2 Abs 2 Z 1 lit e SDG die Vertrauenswürdigkeit als eine der persönlichen Voraussetzungen des Sachverständigen für die Eintragung in die Gerichtssachverständigen- und Gerichtsdolmetscherliste anführt. Nichts anderes gilt für die persönliche Zuverlässigkeit und Integrität eines Sachverständigen im Verwaltungsverfahren. Die Vertrauenswürdigkeit eines Sachverständigen ist ausgeschlossen, wenn dieser leichtgläubig, von Sendungsbewusstsein erfüllt oder vertrauensselig ist.72 In Frage zu stellen ist die Integrität eines Sachverständigen auch, wenn Grund zur Annahme besteht, dass die Begutachtung nicht objektiv erfolgt. 1.058 Die Fähigkeit und Bereitschaft, unparteilich zu agieren, zählt zu den wesentlichen Anforderungen an die persönliche Eignung eines Sachverständigen und ist Ausdruck der Zuverlässigkeit eines Sachverständigen. Den hohen Stellenwert der Objektivität und Unparteilichkeit von Sachverständigen verdeutlichen die Bestimmungen des § 53 AVG sehr deutlich. In diesem Zusammenhang ist es auch entscheidend, dass der Sachverständige in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt, die es dem Sachverständigen ermöglichen, seiner Gutachtertätigkeit möglichst frei von wirtschaftlichem Druck nachgehen zu können. Mit dem beamteten Amtssachverständigen hat der Gesetzgeber ein Institut geschaffen, das Begutachtungen frei von fachfremden Einflussnahmen und wirtschaftlichem Druck ermög72

Treffend Heck in Bayerlein, Handbuch2 § 2 Rz 32.

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licht. Die Pragmatisierung führt in diesem Falle zu einem echten Schutz vor der Ausübung wirtschaftlichen Drucks durch die politischen Entscheidungsträger. Diese Funktion wird jedoch in der öffentlichen Diskussion zu wenig wahrgenommen, sodass nicht erkannt wird, wie wichtig ein wirtschaftlich unabhängiger Sachverständigendienst einer Behörde sein kann. Es ist freilich festzustellen, dass diese Thematik nicht sachlich-kritisch von den politischen Entscheidungsträgern aufgearbeitet wird, sondern stattdessen populistisch ein „Pragmatisierungsstopp“ verlangt wird.

V. Verschwiegenheit Eine wesentliche Pflicht eines Sachverständigen ist die Schweigepflicht. Die in 1.059 Art 20 Abs 3 B-VG normierte Pflicht zur Verschwiegenheit über alle ihnen ausschließlich im Rahmen ihrer amtlichen Tätigkeit bekannt gewordenen trifft amtliche Sachverständige, da diese als Organwalter amtlich tätig werden. Die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht ist für diese Sachverständigen auch strafrechtlich sanktioniert (siehe dazu unten § 5 III.). Nichtamtliche Sachverständige und Privatgutachter sind schon aufgrund der auf 1.060 sie anwendbaren Standesregeln für allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige zu strengster Verschwiegenheit über seine Sachverständigentätigkeit und die dabei gemachten Wahrnehmungen (Klausel 1.5 der Standesregeln) verpflichtet. Diesen Regeln kommt nach Auffassung des BMJ allgemeine Gültigkeit zu, die von allen bei Gericht tätigen Sachverständigen verlangt werden kann.73 Nichts anderes kann für das Verwaltungsverfahren gelten. Private Sachverständige sind zudem noch häufig vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die Verschwiegenheitspflicht richtet sich darauf, dass das bei der Begutachtung Wahrgenommene nicht an unbefugte Dritte in welcher Form auch immer mitgeteilt wird. VI. Höchstpersönlichkeit Das Gutachten eines Sachverständigen ist höchstpersönlich zu erstatten, weil 1.061 seine Beauftragung wegen seiner besonderen fachlichen Qualifikation erfolgt. Dennoch können Hilfskräfte herangezogen werden, die Handlungen setzen, welche für das Gutachtensergebnis wenig Einfluss haben. Die Schlussfolgerungen aus dem Befund zu ziehen, kann nicht delegiert werden. Hingegen ist es nicht unüblich, den Befund durch einen Dritten oder unter Mithilfe eines Dritten aufzunehmen. Gerade wenn wissenschaftlich und technisch abgesicherte Kenntnisse bestimmte Schritte der Begutachtung vorgeben, können Dritte in der Regel eingesetzt werde, wie zB die Analyse von Proben oder die Vornahme von Messungen. Manche Gutachten bauen auch auf den Befunderhebungen von Dritten auf, wie etwa die medizinischen Gutachten nach dem FSG, die auf verkehrspsychologischen Stellungnahmen aufbauen. Nicht möglich ist es, die Erstattung der Schlussfolgerungen ieS zu delegieren, da 1.062 es hierbei der spezifischen Sachkenntnisse des gerade im Hinblick auf diese Fachkenntnisse beauftragten Sachverständigen bedarf. 73 Vgl Mitteilungen des BHJ 25.2.1993, JMZ 11.856/38 – I 6/93 (SV 1993 H 2, 32) und 1.9.2004, JMZ, BMJ-B11.850/0001-I 6/2004 (SV 2004 H 4, 177f).

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B. Anerkennung von fachlichen Qualifikationen Esther Happacher Brezinka I. Einleitung

1.063 Die personenbezogenen Grundfreiheiten des Binnenmarktes – die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 39 ff EGV), die Niederlassungsfreiheit (Art 43 ff EGV) und die aktive wie passive Dienstleistungsfreiheit (49 ff EGV) – garantieren allen Unionsbürgern das Recht, im gesamten Gebiet der Europäischen Union wirtschaftlich tätig zu werden und einen Beruf bzw eine berufliche Tätigkeit auszuüben. Dies bedeutet insb die Möglichkeit, in einem anderen Mitgliedstaat als dem tätig zu werden, in dem der Unionsbürger seine beruflichen Qualifikationen erworben hat. Um die Hindernisse zu beseitigen, die mit einschlägigen mitgliedstaatlichen Regelungen hinsichtlich der beruflichen Qualifikationen verbunden sind, hat die Europäische Gemeinschaft seit den 1960er Jahren eine Reihe von Richtlinien erlassen, die die Anerkennung von beruflichen Qualifikationen zum Zwecke der Aufnahme und Ausübung einer beruflichen Tätigkeit zum Inhalt haben. In einer ersten Phase wurde insb eine Koordinierung der Ausbildungen und teilweise des Berufsrechts als Grundlage für die Anerkennung angestrebt. Dieser Ansatz stieß jedoch in Anbetracht der Vielfalt beruflicher Tätigkeiten in den Mitgliedstaaten bald an seine Grenzen.74 So gibt es bis heute keine eigenen Koordinierungs- und Anerkennungsregelungen für Berufe wie Ingenieur, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer.75 In den 1980er Jahren ging die Gemeinschaft, auch im Zuge der Binnenmarktstrategie, dazu über, die Mitgliedstaaten zur gegenseitigen Anerkennung von Diplomen zu verpflichten, ohne dass eine Angleichung der Ausbildungswege und des Berufsrechts vorgenommen wurde.76 Dieser generelle, auf abstrakten Qualifikationsniveaus beruhende Ansatz wurde 2002 mit dem Entwurf einer einzigen Richtlinie zur Vereinfachung der Regeln für die Anerkennung von Berufsqualifikationen fortgesetzt.77 1.064 Wird in Ausübung der personenbezogenen Grundfreiheiten Sachverständigentätigkeit geleistet, können sich Fragen hinsichtlich der Anerkennung einschlägiger Qualifikationen stellen. Im Folgenden wird zunächst die Anerkennung von beruflichen Qualifikationen nach Gemeinschaftsrecht im Überblick dargestellt, wobei auch auf die Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Regelungen im Zusammenhang mit Tätigkeiten im öffentlichen Dienst bzw mit Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, eingegangen 74 Vgl die Erarbeitungszeiten für die Ärzterichtlinien (acht Jahre) und für die Architektenrichtlinie (18 Jahre), Wägenbaur, Free Movement in the professions: The new EEC proposal on professional qualifications, CMLR 1986, 99. 75 Mann, Randnotizen zum Richtlinienentwurf über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, EuZW 2004, 615 (616). 76 1984 forderte der Europäische Rat von Fontainebleau die Kommission auf, „ein allgemeines System für die Gleichwertigkeit der Hochschuldiplome zu schaffen, um dem Recht auf freie Niederlassung innerhalb der Gemeinschaft effektive Geltung zu verleihen (BullEG 6-1984 Zif 1.1.6, 1.1.9). Vgl auch das Weißbuch über die Vollendung des Binnenmarktes, KOM (1985) 310 endg. 77 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen vom 7.3.2002, KOM (2002) 119 endg.

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wird. Sodann werden die Anforderungen an die berufliche Qualifikation in Bezug auf die verschiedenen Typen von Sachverständigen in Österreich skizziert und in den Rahmen der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen zur Anerkennung von beruflichen Qualifikationen gestellt. Schlussbetrachtungen runden den Beitrag ab. II. Die Anerkennung von beruflichen Qualifikationen nach EU-Recht 1. Rechtliche Grundlagen Die rechtlichen Grundlagen der Anerkennung von beruflichen Qualifikationen 1.065 nach Gemeinschaftsrecht, auch als „Diplomanerkennung“ bezeichnet, sind im Primärrecht verankert und durch Sekundärrecht näher ausgestaltet. Die Kernbestimmungen der Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Art 39 Abs 2 EGV), der Niederlassungsfreiheit (Art 43 Abs 2 EGV) und der Dienstleistungsfreiheit (Art 49 Abs 1 u Art 50 Abs 2 EGV) enthalten nach ständiger Rechtsprechung des EuGH den Grundsatz, dass jeder Mitgliedstaat sämtliche in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Qualifikationen für die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit in seinem Hoheitsgebiet zu berücksichtigen hat.78 Dieser Grundsatz ergibt sich aus dem den Grundfreiheiten inhärenten Diskriminierungsverbot bzw Gleichbehandlungsgebot,79 das vom EuGH zu einem Beschränkungsverbot80 ausgedehnt wurde. Nur jene Beschränkungen sind zulässig, die in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen, zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet sind und nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.81 Nach dem Kriterium der Spürbarkeit sind allerdings nur solche Beschränkungen verboten, die nicht zu ungewiss sind und zu indirekt wirken.82 In einigen wenigen Bereichen wurden auf Gemeinschaftsebene punktuell Quali- 1.066 fikationsanforderungen für die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten festlegt. Im Zusammenhang mit der Sachverständigentätigkeit sei hier auf das Anforderungsprofil für die Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers iSd Achten Gesellschaftsrichtlinie verwiesen.83 Fehlt jedoch eine Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene, so sind die Mitgliedstaaten nach dem derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts grundsätzlich befugt, die Aufnahme und Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten in ihrem Hoheitsgebiet zu regeln. Sie dürfen somit festlegen, „welche Fähigkeiten und Kenntnisse zur Ausübung dieses Berufes notwendig sind“, und die Vorlage eines Diploms verlangen, „mit dem diese Kenntnisse und Fähigkeiten bescheinigt werden“.84 Sie sind aber verpflichtet, 78

EuGH, Rs C-238/98, Hocsman, Slg 2000, I-6623, Rz 24. EuGH, Rs C-55/94, Gebhard, Slg 1995, I-4165, Rz 36. 80 EuGH, Rs C-19/92, Kraus, Slg 1993, I-1663, Rz 32; Rs C-415/93, Bosman, Slg 1995, I-4921, Rz 96. 81 EuGH, Rs C-55/94, Gebhard, Slg 1996, I-4165, Rz 37; Rs C-424/97, Haim II, Slg 2000, I-5123, Rz 57; Rs C-108/96, Mac Quen ua, Slg 2001, I-837, Rz 26. 82 EuGH, Rs C-190/98, Graf, Slg 2000, I-493, Rz 25. 83 RL 84/253/EWG, ABl 1984 L 126 S 20. 84 EuGH, Rs 222/86, Heylens, Slg 1987, 4097, Rz 10; Rs C-340/89, Vlassopoulou, Slg 1991, I-2357, Rz 9. 79

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„ihre Befugnisse in diesem Bereich unter Beachtung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten aus[zu]üben“.85 Gleichzeitig gilt, dass die Unionsbürger in Ausübung ihrer personenbezogenen Grundfreiheiten im Aufnahmestaat grundsätzlich an die dort für die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften gebunden sind.

1.067 Berufsregelungen, insb einschlägige Qualifikationsvoraussetzungen, welche ohne Diskriminierung auf Grund der Staatsangehörigkeit angewandt werden, können trotzdem dazu führen, dass sie Unionsbürger, die ihre berufliche Qualifikation in einem anderen Mitgliedstaat erworben haben als dem, in dem sie tätig werden wollen, in der Ausübung der ihnen durch den EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten beeinträchtigen. Dies ist etwa der Fall, wenn die fraglichen mitgliedstaatlichen Vorschriften die von den Betroffenen in einem anderen Mitgliedstaat bereits erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten unberücksichtigt lassen.86 Zum Abbau dieser Hindernisse übertragen Art 47 EGV und Art 55 iVm Art 47 EGV sowie Art 40 EGV der Gemeinschaft die Zuständigkeit, Maßnahmen zur Erleichterung der Aufnahme und Ausübung selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeiten zu erlassen.87 Diese Maßnahmen umfassen Richtlinien zur Koordinierung88 der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Aufnahme und Ausübung von Erwerbstätigkeiten sowie Richtlinien für die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise. 1.068 Insbesondere im Gesundheitsbereich wurden Koordinierungs- und Anerkennungs-Richtlinien verabschiedet. Dieses vertikale bzw sektorale System gilt für folgende Berufe: Ärzte (RL 93/16),89 Zahnärzte (RL 78/686; RL 78/687),90 Tierärzte (RL 78/1026; RL 78/1027),91 Apotheker (RL 85/432; RL 85/433),92 Hebammen (RL 80/154; RL 80/155)93 sowie Krankenschwestern und Krankenpfleger 85 EuGH, verb Rs C-193/97 u C-194/97, De Castro Freitas und Escallier, Slg 1998, I-6747, Rz 23; Rs C-58/98, Corsten, Slg 2000, I-7919, Rz 31; Rs C-108/96, Mac Quen ua, Slg 2001, I-837, Rz 24; Rs C-294/00, Gräbner, Slg 2002, I-6515. 86 EuGH, Rs C-340/89, Vlassopoulou, Slg 1991, I-2357, Rz 15. 87 Anfangs wurden einzelne Richtlinien auch auf Art 235 (nunmehr Art 308) E(W)GV gestützt, da einige Mitgliedstaaten in der Einbeziehung der Diplome von unselbständig Erwerbstätigen eine Vertragsergänzung sahen; nunmehr wird Art 40 EGV als ausreichende Rechtsgrundlage für die Anerkennung der Diplome von unselbständig Erwerbstätigen angesehen; vgl Tiedje/Troberg, in von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft6 (2003) Art 47 EG Rz 30 (FN 20). 88 Der EuGH spricht nunmehr sogar von einer „Harmonisierung“ hinsichtlich der Ausbildungen, EuGH, Rs C- 110/01, Tennah-Durez, Slg 2003, I-6239, Rz 31 f. 89 ABl 1993 L 165/1, idF ABl 2001 L 206, S 1. 90 ABl 1978 L 233 S 1, idF ABl 2001 L 206 S 1 bzw ABl 1978 L 233 S 10, idF ABl 2001 L 206 S 1. 91 ABl 1978 L 362 S 1, idF ABl 2001 L 206 S 1 bzw ABl 1978 L 362 S 7, idF ABl 2001 L 206 S 1. 92 ABl 1985 L 253 S 34, idF ABl 2001 L 206 S 1 bzw ABl 1985 L 253 S 37, idF ABl 2001 L 206 S 1. 93 ABl 1980 L 33 S 1, idF ABl 2001 L 206 S 1 bzw ABl 1980 L 33 S 8, idF ABl 2001 L 206 S 1.

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(RL 77/452; RL 77/453).94 Im horizontalen bzw allgemeinen System sind die Mitgliedstaaten zur gegenseitigen Anerkennung von Diplomen verpflichtet, ohne dass eine Angleichung der Ausbildungswege und des Berufsrechts vorgenommen wurde. Dieses System ist in zwei Richtlinien aus den Jahren 1989 (RL 89/48)95 und 1992 (RL 92/51)96 verankert, welche 1999 durch die RL 99/ 4297 ergänzt wurden, die vor allem die durch die sogenannten Übergangs- und Liberalisierungsrichtlinien98 erfassten Tätigkeiten abdeckt. Beide Systeme wurden durch die RL 2001/1999 ergänzt. Daneben bestehen Sonderregelungen für die Berufe der Architekten und der Rechtsanwälte. Für Architekten wurde eine Anerkennungs-Richtlinie erlassen (RL 85/384),100 die weder eine Angleichung des Berufsrechts noch verbindliche Vorgaben für die Ausbildung beinhaltet, wohl aber Mindestvoraussetzungen für die anzuerkennenden Diplome festlegt.101 Die Richtlinien für Rechtsanwälte betreffen die Erbringung von Dienstleistungen (RL 77/249)102 sowie die ständige Ausübung des Rechtsanwaltsberufs als Selbständiger oder abhängig Beschäftigter (RL 98/5).103 Sie normieren weder eine Angleichung der Berufsregeln noch Vorgaben für die Ausbildung.104 In Ergänzung zu diesen Anerkennungssystemen hat der EuGH aus den perso- 1.069 nenbezogenen Grundfreiheiten den Grundsatz abgeleitet, dass im Ausland erworbene Fähigkeiten und Kenntnisse eines Migranten mit den im Aufnahmestaat erforderlichen zu vergleichen und, bei Gleichwertigkeit, entsprechend zu berücksichtigen sind (materielle Äquivalenzprüfung nach Primärrecht).105 94 ABl 1977 L 176 S 1, idF ABl 2001 L 206 S 1 bzw ABl 1980 L33 S 8, idF ABl 2001 L 206 S 1. 95 ABl 1989 L 19 S 16, idF ABl 2001 L 206 S 1. 96 ABl 1992 L 209 S 25, idF ABl 2001 L 206 S 1. 97 ABl 1999 L 201 S 77. 98 Im Rahmen der Allgemeinen Programme zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit (1961) wurde eine Reihe von Richtlinien erlassen, um die Beschränkungen aufgrund der Staatsbürgerschaft zu beseitigen und die gegenseitige Anerkennung von Befähigungsnachweisen sicherzustellen. Dabei musste der Aufnahmestaat bei mangelnder Reglementierung eines Berufes im Herkunftsstaat eine Berufserfahrung von gewisser Dauer als ausreichende Voraussetzung für den Zugang zu diesem Beruf akzeptieren. Dies betraf vor allem Tätigkeiten in den Bereichen Handel, Handwerk, Industrie und Landwirtschaft sowie Dienstleistungen der Reiseveranstalter und Versicherungsvertreter. Vgl Séché, Berufsausübung im Gemeinsamen Markt2 (1992) 19. 99 ABl 2001 L 206 S 1. 100 ABl 1985 L 223 S 15, idF ABl 2001 L 206 S 1. Vgl zu den Architekten im Überblick Tiedje/Troberg, in von der Groeben/Schwarze6 Art 47 EG Rz 73 ff. 101 Vgl EuGH, Rs C-310/90, Egle, Slg 1992, I-177, Rz 7. 102 ABl 1977 L 78 S 17, idF ABl 1994 L 1 S 371. 103 ABl 1998 L 77 S 36. 104 Vgl EuGH, Rs C-168/98, Luxemburg/Parlament und Rat, Slg 2000, I-9131. Vgl im Überblick zu den Rechtsanwälten, Tiedje/Troberg, in von der Groeben/Schwarze6 Art 47 Rz 76 ff. Vgl auch Eilmansberger, Die Niederlassungsrichtlinie für Rechtsanwälte und ihre Umsetzung in Österreich, AnwBl 2000, 318; Lach, Die Möglichkeiten der Niederlassung europäischer Rechtsanwälte in Deutschland, NJW 2000, 1609. 105 Ständige Rechtsprechung seit C-340/89, Vlassopoulou, Slg 1991, I-2357, Rz 16; zuletzt Rs C-313/01, Morgenbesser, Urteil v 13.11.2003, noch nicht amtlich veröffentlicht, Rz 57 f.

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3. Zum Anwendungsbereich a. Die Anerkennung zu beruflichen Zwecken

1.070 Die Regelungen der Anerkennung beruflicher Qualifikationen nach Gemeinschaftsrecht finden nur Anwendung, wenn der antragstellende Unionsbürger eine Anerkennung zu beruflichen Zwecken begehrt, somit Zugang zu einem bestimmten Beruf erhalten oder eine bestimmte berufliche Tätigkeit ausüben will oder sonstige Handlungen setzt, die auf eine spätere Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit gerichtet und mit dieser eng verbunden sind (zB Antrag auf Eintragung in ein Arbeitsvermittlungsverzeichnis).106 Sie greifen nur in den Fällen, in denen sich der Antragsteller auf das Gemeinschaftsrecht berufen kann, nicht jedoch bei rein internen Sachverhalten, die keinerlei Berührungspunkte mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Gemeinschaftsrecht abstellt, und die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaates hinausweisen.107 Staatsangehörige eines Mitgliedstaates, die rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates gewohnt und dort eine berufliche Qualifikation erworben haben, befinden sich aber gegenüber ihrem Heimatstaat in einer mit der Lage von EU-Ausländern vergleichbaren Situation. Folglich kommen sie auch in den Genuss der durch den EG-Vertrag garantierten Rechte und Freiheiten.108 Findet das Gemeinschaftsrecht keine Anwendung, ist der Mitgliedstaat zwar nicht zur Anwendung der einschlägigen Anerkennungsregelungen verpflichtet, kann sie aber trotzdem anwenden. 1.071 Hinsichtlich des Zugangs und der Ausübung von Erwerbstätigkeiten und somit Berufen muss zwischen reglementierten und nicht reglementierten Berufen unterschieden werden. Reglementierte Berufe sind jene, die in einer beruflichen Tätigkeit bestehen, deren Aufnahme oder Ausübung direkt oder indirekt rechtlich, also durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften, geregelt ist.109 Enthalten die Rechts- und Verwaltungsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaates eine Regelung, die die Aufnahme und Ausübung einer beruflichen Tätigkeit ausdrücklich Personen vorbehält, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, und sie gleichzeitig jenen Personen untersagt, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, ist dieser Beruf als direkt rechtlich geregelt anzusehen.110 Indirekt rechtlich geregelt ist die Aufnahme und Ausübung eines Berufes dann, wenn die Rechtsund Verwaltungsvorschriften eines Mitgliedstaates gewissermaßen als Nebeneffekt dazu führen, dass die betreffende berufliche Tätigkeit auf Personen beschränkt wird, die gewisse Voraussetzungen erfüllen.111 Als nicht reglementiert ist ein Beruf dann zu qualifizieren, wenn die Aufnahme und Ausübung der betreffenden beruflichen Tätigkeit nicht kraft rechtlicher Regelung den Besitz einer bestimmten Qualifikation voraussetzt. Die Tatsache, dass auf dem Arbeits106 107

EuGH, Rs C-164/94, Aranitis, Slg 1996, I-135, Rz 32. EuGH, verb Rs C-225/95, C-226/95 u C-227/95, Kapasakalis ua, Slg 1998, I-4239,

Rz 22. 108 EuGH, Rs 115/78, Knoors, Slg 1979, 399, Rz 17; Rs 246/80, Broekmeulen, Slg 1981, 231, Rz 27; Rs C-61/89, Bouchoucha, Slg 1990, I-3551, Rz 11; Rs C-12/92, Kraus, Slg 1993, I-1663, Rz 32. 109 EuGH, Rs C-164/94, Aranitis, Slg 1996, I-135, Rz 18. 110 EuGH, Rs C-164/94, Aranitis, Slg 1996, I-135, Rz 19. 111 EuGH, Rs C-15/96, Schöning-Kougebetopoulou, Slg 1998, I-47, Rz 12.

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markt eines Mitgliedstaates nur die Inhaber einer bestimmten Qualifikation in Erscheinung treten und de facto keine anderen Personen diesen Beruf ausüben, reicht nicht aus, um den betreffenden Beruf als reglementiert zu betrachten.112 Die nationalen rechtlichen Einordnungen sind ohne Belang, da es sich um einen gemeinschaftsrechtlichen Begriff handelt.113 In diesem Zusammenhang muss auch der Begriff des Diploms geklärt werden. Er 1.072 ist durch die Endprodukt-Konzeption gekennzeichnet und bezeichnet die Summe aller Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise einschließlich etwaig notwendiger Berufserfahrung, aus denen hervorgeht, dass der Inhaber über die beruflichen Voraussetzungen verfügt, die für den Zugang zu einem (reglementierten) Beruf oder dessen Ausübung in einem Mitgliedstaat erforderlich sind.114 Diese Konzeption stammt zwar aus dem horizontalen System, lässt sich aber auch auf das vertikale System übertragen. Selbst die materielle Äquivalenzprüfung nach Primärrecht basiert grundsätzlich darauf, da die Gleichwertigkeitsprüfung nach ständiger Rechtsprechung des EuGH voraussetzt, dass der Aufnahmewerber „Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise (…) erworben hat, um den gleichen Beruf in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben“.115 Dieses Konzept ist zugleich Ausdruck für das Herkunftslandprinzip, bei dem der Vergleich der Ausbildungen gegenüber der Frage nach dem unmittelbaren Zugang zum entsprechenden Beruf im Herkunftsstaat in den Hintergrund tritt.116 In seiner neueren Rechtsprechung scheint der Gerichtshof jedoch einen über diese Konzeption hinausgehenden Ansatz zu verfolgen, wenn er feststellt, dass die zuständigen Behörden des Aufnahmestaates – auch bei nicht reglementierten Berufen und damit ganz allgemein – alle vom Aufnahmewerber erworbenen Fähigkeiten und Kenntnisse zu berücksichtigen und mit den im Aufnahmestaat verlangten zu vergleichen haben.117 b. Die Ausnahmen Art 39 Abs 4 EGV erlaubt den Mitgliedstaaten, in Ausnahme zur Arbeitnehmer- 1.073 freizügigkeit ausschließlich eigene Staatsangehörige im Bereich der öffentlichen Verwaltung zu beschäftigen. Diese Ausnahme erfasst jene Stellen, „die eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind“.118 Zudem muss ein Verhältnis besonderer Verbunden112 EuGH, Rs C-164/94, Aranitis, Slg 1996, I-135, Rz 23; Rs C-234/97, Fernández de Bobadilla, Slg 1999 I-4795, Rz 17. 113 EuGH, Rs C-285/01, Burbaud, Slg 2003, I-8219, Rz 43. 114 ZB Art 1 lit a RL 89/48 idF ABl 2001 L 206/1; EuGH, Rs C-285/01, Burbaud, Slg 2003, I-8219, Rz 58.Vgl Görlitz, Gemeinschaftsrechtliche Diplomanerkennungspflichten und Zugang zum deutschen Vorbereitungsdienst, EuR 2000, 836. 115 EuGH, Rs C-340/89, Vlassopoulou, Slg 1991, I-2357, Rz 16. 116 Dazu Ruhs, Zur EG-Konformität der akademischen Anerkennung der Reifeprüfung gem § 36 Universitäts-Studiengesetz, zfhr 2003, 8 (14 f). 117 EuGH, Rs C-234/97, Fernández de Bobadilla, Slg 1999 I-4795, Rz 28 ff. Vgl Görlitz, EuR 2000, 846. 118 Ständige Rechtsprechung des EuGH seit Rs C-149/79, Kommission/Belgien, Slg

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heit des Beschäftigten zum Staat sowie die Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten vorausgesetzt werden, welche dem Staatsangehörigkeitsverband zugrunde liegen.119 Der gemeinschaftsrechtlich auszulegende Begriff120 ist als Ausnahme von der Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit eng zu interpretieren.121 Diese funktionelle Betrachtungsweise stellt auf das konkrete, individuelle Arbeitsverhältnis ab, die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses ist irrelevant.122 Folglich muss im Einzelfall beurteilt werden, ob es sich im Falle einer unselbständigen Beschäftigung um eine Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung handelt, die einen Staatsbürgervorbehalt und damit die Nichtanwendung der gemeinschaftsrechtlichen Diplomanerkennung rechtfertigt. Ebenso muss für jede einzelne Position innerhalb einer Laufbahn das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art 39 Abs 4 EGV gerechtfertigt werden, um sie den eigenen Staatsbürgern vorbehalten zu können.123 Grundsätzlich hält der EuGH einen pauschalen Ausschluss von Unionsbürgern innerhalb eines bestimmten Tätigkeitsbereich der Verwaltung nicht durch Art 39 Abs 4 EGV gedeckt.124 Art 39 Abs 4 EGV erfasst eine mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse, wenn diese von substantieller Bedeutung ist. Dies kann etwa bei einer Beratungstätigkeit der Fall sein, deren Ergebnis sich direkt auf die Entscheidung des Hoheitsträgers auswirkt.125 Handeln die Mitgliedstaaten im Rahmen des Privatrechts, können sie sich nicht auf Art 39 Abs 4 EGV berufen.126 Stattet der Staat jedoch Private mit hoheitlichen Befugnissen aus (Beleihung), ist unter Anwendung der oben skizzierten Grundsätze zu prüfen, ob die konkrete Tätigkeit unter Art 39 Abs 4 EGV fallen kann.

1.074 Von der Anwendung der Bestimmungen zur Niederlassungsfreiheit und zur Dienstleistungsfreiheit – und folglich auch von der Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen Anerkennung beruflicher Qualifikationen – sind jene Tätigkeiten ausgeschlossen, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind (Art 45 Abs 1 EGV; Art 55 iVm Art 45 Abs 1 EGV). Diese Ausnahmebestimmung ermöglicht den Mitgliedstaaten, nach wie vor auch Privatpersonen mit der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zu betrauen.127 Begriff und Umfang der öffentlichen Gewalt bestimmen sich – gleich wie der Begriff der öffentlichen Verwaltung – nach Gemeinschaftsrecht.128 1980, 3881, Rz 10. Im Überblick dazu Wölker/Grill, in von der Groeben/Schwarze6 Art 39 EG Rz 155 ff. 119 EuGH, Rs C-149/79, Kommission/Belgien, Slg 1980, 3881, Rz 12; Rs C-290/94, Kommission/Griechenland, Slg 1996, I-3285 Rz 2. 120 Ständige Rechtsprechung des EuGH seit Rs 152/73, Sotgiu, Slg 1974, 153, Rz 5. 121 EuGH, Rs 152/73, Sotgiu, Slg 1974, 153, Rz 4; Rs 149/74, Kommission/Belgien, Slg 1980, 3881, Rz 11; Rs 66/85, Lawrie Blum, Slg 1986, 2121, Rz 28. 122 EuGH, Rs 307/84, Kommission/Frankreich, Slg 1986, 1725, Rz 11. 123 EuGH, Rs 225/87, Kommission/Italien, Slg 1987, 2625, Rz 10. 124 Vgl EuGH, C-290/94, Kommission/Griechenland, Slg 1996, I-3285 Rz 86; Rs C-173/94, Kommission/Belgien, Slg 1996, I-3276, Rz 19; Rs C-473/93, Kommission/Luxemburg, Slg 1996, I-3207, Rz 47. 125 Vgl Franzen in Streinz, EUV/EGV. Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (2003) Art 39 EGV Rz 152. 126 Vgl Franzen, in Streinz, Art 39 EGV Rz 154. 127 Vgl Tiedje/Troberg, in von der Groeben/Schwarze6 Art 45 EG Rz 2. 128 Dazu Müller-Graff in Streinz, Art 45 EGV Rz 4 mwN.

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Der Begriff ist als Ausnahmebestimmung eng auszulegen. Als Voraussetzung wird zunächst immer von einer im nationalen Verständnis mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundenen Tätigkeit ausgegangen. Die Mitgliedstaaten können jedoch nicht völlig frei bestimmen, welche Tätigkeiten sie als Ausübung öffentlicher Gewalt ansehen, sondern ihnen sind gemeinschaftsrechtliche Grenzen gesetzt.129 Es muss sich um eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt handeln, also um Tätigkeiten, in denen die staatliche Hoheitsgewalt spezifisch zum Ausdruck kommt.130 Dies kann der Fall ein, wenn die Tätigkeit die Ausübung von Zwangsbefugnissen erlaubt.131 Eine helfende oder vorbreitende Rolle gegenüber derjenigen Einrichtung, die durch den Erlass einer abschließenden Entscheidung öffentliche Gewalt ausübt, fällt jedenfalls nicht unter Art 55 Abs 1 EGV.132 So hat der EuGH entschieden, dass Sachverständigengutachten, die die Gerichte weder binden noch in der Beweiswürdigung oder in der Ausübung ihrer richterlichen Befugnis einschränken, nicht als Tätigkeit iS von Art 45 Abs 1 EGV anzusehen ist.133 In Zusammenhang mit der technischen Prüfung und Abnahme von Kraftfahrzeugen durch private Werkstätten hat der EuGH weiters befunden, dass die Anerkennung als prüfungsbefugte Werkstatt eine Ausübung öffentlicher Gewalt darstellt.134 Ob die Tätigkeit der Prüfer selbst als solche einzustufen ist, wird wohl danach zu beurteilen sein, ob der Prüfer für den fachlichen Inhalt der hoheitlichen Maßnahme verantwortlich ist, folglich bei Verweigerung etwa eigenständig verklagt werden kann oder ein Verbot zwangsweise durchgesetzt werden kann.135 Gerade bei Betriebsicherheitsprüfungen oder technischen Prüfungen der Sicherheitsaspekte, etwa von Anlagen oder Fahrzeugen, ist auch Art 46 EGV zu beachten, der als weitere Ausnahme (und damit Rechtfertigungsgrund) von der Anwendung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit Gründe der öffentlichen Sicherheit nennt, welche auch den Aspekt der Sicherheit vor technischen Risiken umfasst.136 Kann die Wahrung der Interessen des Staates ebenso wirksam durch Kontrollbefugnisse erfolgen, so ist eine Einordnung der einschlägigen Tätigkeit als Ausübung öffentlicher Gewalt nicht gemeinschaftsrechtskonform.137 129

Ständige Rechtsprechung seit EuGH, Rs 2/74, Reyners, Slg 1974, 631, Rz 43. EuGH, Rs 2/74, Reyners, Slg 1974, 631, Rz 45; Rs C-42/92, Thijssen, Slg 1993, I-4047, Rz 8; Rs C-114/97, Kommission/Spanien, Slg 1998, I-6717, Rz 35; Rs C- 355/98, Kommission/Belgien, Slg 2000, I-1221, Rz 25; Rs C-283/99, Kommission/Italien, Slg 2001, I-4363, Rz 20. 131 EuGH, Rs C-114/97, Kommission/Spanien, Slg 1998, I-6717, Rz 37. 132 EuGH, Rs C-42/92, Thijssen, Slg 1993, I-4047, Rz 22. 133 EuGH, Rs C-306/89, Kommission/Griechenland, Slg 1991, I-5863, Rz 7. 134 EuGH, Rs C-55/93, Van Schaik, Slg 1994, I-4837, Rz 16. 135 Vgl dazu Tiedje/Troberg, in von der Groeben/Schwarze6 Art 45 EG Rz 20. 136 Siehe Müller-Graff in Streinz, Art 46 EGV Rz 11. Vgl etwa die Gemeinschaftsrechtskonformität der Regelung, von Werkstätten, die auf Grund eines Hoheitsaktes befugt sind, eine bestimmte technische Überprüfung von Fahrzeugen vornehmen, die Niederlassung im eigenen Hoheitsgebiet zu verlangen, da dies aus Erfordernissen der Sicherheit des Straßenverkehrs gerechtfertigt ist, welche zwingende Gründe des Allgemeininteresses darstellen (EuGH, Rs C-55/93, Van Schaik, Slg 1994, I-4837, Rz 19 ff). 137 ZB bloße Schulgründung, Tätigkeit als Privatlehrer; EuGH, Rs 147/86, Kommission/Griechenland, Slg 1988, 1637, Rz 9f. 130

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1.075 Ausgenommen ist die mit der Ausübung der öffentlichen Gewalt verbundene Tätigkeit. Dies bedeutet folglich nicht, dass es sich notwendigerweise um einen Beruf handeln muss, sondern es kann auch nur eine in den Beruf eingebundene spezifische Tätigkeit oder gar eine Aufgabe sein, die von dem Beruf unabhängig ist.138 Nur diese ist durch Art 45 Abs 1 EGV gedeckt. Eine Ausdehnung auf einen Beruf als ganzen kommt nur dann in Betracht, falls er als Schwerpunkt die Ausübung öffentlicher Gewalt hat. Stellen die Tätigkeiten, die im Rahmen eines Berufes mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, einen abtrennbaren Teil der betreffenden Berufstätigkeit dar, so unterfällt nicht der ganze Beruf der Ausnahme des Art 45 Abs 1 EGV.139 3. Eckpunkte der verschiedenen Systeme a. Bisherige Rechtslage

1.076 Das vertikale System beruht auf einer gemeinschaftsweiten Angleichung der Berufsausbildungs-, -zulassungs- und -ausübungsregeln, durch die ein für alle Mitgliedstaaten verbindlicher Mindeststandard festgelegt wird, der nicht unterschritten werden darf. Diplome, die in Beachtung dieses Mindeststandards ausgestellt werden, sind von den anderen Mitgliedstaaten „automatisch und obligatorisch“ anzuerkennen.140 Die „automatische und obligatorische“ Anerkennung ist auf eine rein formale Prüfung beschränkt, die durch die Mitgliedstaaten auf Antrag verpflichtend zu erfolgen hat. Keinesfalls dürfen von den Begünstigten die Einhaltung anderer Bedingungen verlangt werden als die in den einschlägigen Richtlinien festgelegten.141 1.077 Das horizontale System beruht hingegen auf dem Prinzip des gegenseitigen Vertrauens, das davon ausgeht, dass die Voraussetzungen (Ausbildung, Berufserfahrung usw), die in den Mitgliedstaaten die Ausübung eines bestimmten (reglementierten) Berufes erlauben, im Wesentlichen vergleichbar und damit grundsätzlich gleichwertig sind.142 Ein Unionsbürger, der in seinem Heimatoder Herkunftsstaat zur Ausübung eines bestimmten (reglementierten) Berufes berechtigt ist, hat folglich auch im Aufnahmestaat Anrecht auf Zugang zu diesem Beruf und auf Ausübung desselben. Das einschlägige Diplom wird nicht aufgrund des ihm innewohnenden Wertes anerkannt, sondern weil es in dem Mitgliedstaat, in dem es ausgestellt oder anerkannt wurde, den Zugang zu einem (reglementierten) Beruf eröffnet.143 Ist der Beruf im Heimat- oder Herkunftsstaat nicht reglementiert, wird die Garantie an Kenntnissen, die die Reglementierung 138

Vgl Müller Graff in Streinz, Art 45 EGV Rz 6. EuGH, Rs 2/74, Reyners, Slg 1974, 631, Rz 49. Für eine beispielhafte Aufzählung siehe Müller-Graff in Streinz, Art 45 EGV Rz 9. 140 EuGH, Rs C-16/99, Erpelding, Slg 2000, I-6821, Rz 23 ff. Vgl Langeder, Die Freizügigkeit „akademischer Berufe“ nach der „Hochschuldiplomrichtlinie“ der EG, in Strasser, EG-Hochschuldiplomrichtlinie: Reform der Universitätsleitung: verfassungs- und haushaltsrechtliche Probleme (1993) 21. 141 EuGH, Rs C-238/98, Hocsman, Slg 2000, I-6623, Rz 33. 142 Vgl Schneider, Die Anerkennung von Diplomen in der Europäischen Gemeinschaft (1995) 161. Siehe auch EuGH, Rs C-110/01, Tennah-Durez, Slg 2003, I-6239, Rz 33. 143 EuGH, Rs C-102/02, Beuttenmüller, Urteil v 29.4.2004, noch nicht amtlich veröffentlicht, Rz 52. 139

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bietet, durch den Nachweis einer Berufserfahrung von gewisser Mindestdauer bzw durch eine etwaig vorgesehene reglementierte Ausbildung ersetzt.144 Als Ausgleich für die fehlende gemeinschaftsweite Koordinierung der Ausbildungswege und des Berufsrechts kann der Aufnahmestaat eine materielle Prüfung der Qualifikationen des Antragstellers auf ihre Übereinstimmung mit seinen eigenen Anforderungen vornehmen. Bei wesentlichen Unterschieden in Dauer, Inhalt der Ausbildung oder hinsichtlich der Tätigkeitsbereiche der reglementierten Berufe in den betreffenden Mitgliedstaaten kann der Aufnahmestaat einen Ausgleich über Kompensationsmechanismen (Berufserfahrung, Eignungsprüfung, Anpassungslehrgang) verlangen. Finden die Anerkennungsrichtlinien keine Anwendung, ist jeder Mitgliedstaat 1.078 nach ständiger Rechtsprechung des EuGH aufgrund des Primärrechts verpflichtet, „die Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise, die der Betroffene erworben hat, um den gleichen Beruf in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben, in der Weise zu berücksichtigen, dass er die durch diese Diplome bescheinigten Fachkenntnisse mit den nach nationalem Recht vorgeschriebenen Kenntnissen und Fähigkeiten vergleicht“.145 Diese materielle Äquivalenzprüfung nach Primärrecht gilt gleichermaßen für reglementierte wie auch nicht reglementierte Berufe.146 Die zuständige nationale Behörde hat zu beurteilen, ob die Kenntnisse ausreichen.147 Das Prüfungsverfahren muss den Behörden des Aufnahmestaates ermöglichen, objektiv festzustellen, ob die durch das mitgebrachte Diplom bescheinigten Kenntnisse und Fähigkeiten den innerstaatlich verlangten gleich oder zumindest gleichwertig sind.148 Objektiven Unterschieden hinsichtlich des im Herkunftsstaat für den fraglichen Beruf geltenden rechtlichen Rahmens als auch hinsichtlich des Tätigkeitsbereichs kann Rechnung getragen werden.149 Führt die Prüfung zur Feststellung, dass die durch das ausländische Diplom bescheinigten Fähigkeiten und Kenntnisse den nach den nationalen Vorschriften verlangten entsprechen, hat der Mitgliedstaat verpflichtend anzuerkennen, dass das ausländische Diplom die verlangten Voraussetzungen erfüllt.150 Hat der Aufnahmestaat für die materielle Äquivalenzprüfung nach Gemein- 1.079 schaftsrecht kein allgemeines Anerkennungsverfahren geschaffen oder entspricht ein solches nicht den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen,151 hat der (öf144 Art 3 lit b RL 89/48 idF ABl 2001 L 206 S 1; Art 3 lit b u Art 4 Abs 1 lit b RL 92/51 idF ABl 2001 L 206 S 1. Eine reglementierte Ausbildung ist speziell auf die Ausübung eines bestimmten Berufes ausgerichtet und wird gegebenenfalls durch Berufspraxis ergänzt, siehe zB Anhang C RL 92/51 idF ABl 2001 L 206 S 1. 145 EuGH, Rs C-340/89, Vlassopoulou, Slg 1991, I-2357, Rz 16; zuletzt Rs C-313/01, Morgenbesser, Urteil v 13.11.2003, noch nicht amtlich veröffentlicht, Rz 57 f. 146 EuGH, Rs C-234/97, Fernández de Bobadilla, Slg 1999 I-4795, Rz 28 ff. 147 EuGH, Rs C-340/89, Vlassopoulou, Slg 1991, I-2357, Rz 15, 20; Rs C-234/97, Fernández de Bobadilla, Slg 1999 I-4795, Rz 33; Rs C-313/01, Morgenbesser, Urteil v 13.11.2003, noch nicht amtlich veröffentlicht, Rz 62. 148 EuGH, Rs 222/86, Heylens, Slg 1987, 4097, Rz 12 ff; Rs C-340/89, Vlassopoulou, Slg 1991, I-2357, Rz 17; Rs C-104/91, Borrell, Slg 1992, I-3003, Rz 12. 149 EuGH, Rs C-340/89, Vlassopoulou, Slg 1991, I-2357, Rz 18; Rs C-313/01, Morgenbesser, Urteil v 13.11.2003, noch nicht amtlich veröffentlicht, Rz 69. 150 EuGH, Rs C-104/91, Borrell, Slg 1992, I-3003, Rz 14. 151 Das Verfahren muss „mit den Erfordernissen des Gemeinschaftsrechts in Bezug auf den effektiven Schutz der den Gemeinschaftsangehörigen vom Vertrag verliehenen Grund-

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fentliche wie private152) Arbeitgeber „selbst zu prüfen, ob das vom Bewerber in einem anderen Mitgliedstat erlangte Diplom, gegebenenfalls in Verbindung mit einer Berufserfahrung, als dem geforderten Diplom gleichwertig anzusehen ist“.153

1.080 Zum Verhältnis der verschiedenen Systeme zueinander lässt sich folgendes festhalten: Die Richtlinien des horizontalen Systems gelten nicht für die (reglementierten) Berufe, die Gegenstand einer Einzelrichtlinie des vertikalen Systems sind.154 Sind Sachverhalte von keiner der Anerkennungs-Richtlinien erfasst, unterliegen sie der materiellen Äquivalenzprüfung nach Primärrecht.155 b. Die Vereinfachung der geltenden Systeme

1.081 Die derzeit geltenden Systeme sollen, mit Ausnahme der Rechtsanwaltsrichtlinien und jener Berufe, die dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, in einer einzigen Richtlinie zusammengefasst und vereinfacht werden.156 Gleichzeitig strebt die Europäische Kommission eine Erleichterung der Dienstleistungserbringung an, indem sie ein Kriterium zur Quantifizierung von vorübergehenden Leistungen festlegt.157 In der Substanz rechte in Einklang stehen“ (EuGH, Rs 222/86, Heylens, Slg 1987, 4097, Rz 17), jede Entscheidung muss gerichtlich auf ihre Rechtmäßigkeit im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht überprüft werden und der Betroffene von den Gründen Kenntnis erhalten können, auf denen die ihm gegenüber ergangene Entscheidung beruht (EuGH, Rs C-340/89, Vlassopoulou, Slg 1991, I-2357, Rz 22). 152 Vgl EuGH, Rs C-281/98, Angonese, Slg 2000, I-4139, Rz 36. Vgl Obwexer, EuGH: Neue Pflichten für Unionsbürger, EWS 9/2000; Streinz/Leible, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, EuZW 2000, 459. 153 EuGH, Rs C-234/97, Fernández de Bobadilla, Slg 1999 I-4795, Rz 34. 154 Art 2 Abs 2 RL 89/48 idF ABl 2001 L 206 S 1; Art 2 Abs 2 RL 92/51 idF ABl 2001 L 206 S 1; Art 1 Abs 1 RL 99/42 idF ABl 2001 L 206 S 1. Für den Bereich des Verkehrs (Luft- und Straßenverkehr sowie Seeschifffahrt) sind eine Reihe von Rechtsakten zur Beseitigung der Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit im grenzüberschreitenden Verkehr ergangen, welche auch Bestimmungen zur Anerkennung von Befähigungsnachweisen enthalten, zB RL 98/76, ABl 1998 L 277 S 17. Vgl die Übersicht bei Erdmenger, in von der Groeben/Schwarze6 Art 70 EG Rz 38 ff sowie derselbe, in von der Groeben/Schwarze6 Art 71 EG Rz 23 ff; Schäfer in Streinz, EUV/EGV Art 80 EGV Rz 20, 40. 155 EuGH, Rs C-238/98, Hocsman, Slg 2000, I-6623, Rz 34. 156 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen vom 7.3.2002, KOM (2002) 119 endg. Ein geänderter Vorschlag ist in KOM (2004) 317 endg enthalten, der Rat hat seinen Gemeinsamen Standpunkt iS des Verfahrens gem Art 251 EGV am 21.12.2004 verabschiedet (DOK 13781/2/04/REV 2), das Parlament dazu am 11.5.2005 eine Legislative Entschließung (DOK A6-0119/2005). Sehr kritisch hinsichtlich des „total-generalisierenden“ Ansatzes, der eindeutig eine Nivellierung nach unten und zB bei den Ärzten sogar eine Einschränkung der automatischen Anerkennung bedeuten würde, Henssler, Der Richtlinienvorschlag über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, EuZW 2003, 229. Ebenso kritisch, va hinsichtlich fehlender Transparenz, Kongruenz und der mangelnden Berücksichtigung der Problematiken der freien Berufe Mann, EuZW 2004, 617 ff. 157 16 Wochen, siehe Art 5 Richtlinienvorschlag, KOM (2002) 119 endg, nicht geändert in KOM (2004) 317 endg.

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bleiben jedoch weiterhin die bisherigen Anerkennungsregime bestehen. Vorgesehen sind: eine Regelung zur automatischen Anerkennung hinsichtlich jener beruflichen Tätigkeiten, in denen eine Koordinierung und Harmonisierung der Mindestanforderungen an die Ausbildung erfolgt ist (bisheriges vertikales System); eine Regelung zur automatischen Anerkennung der Qualifikationen auf der Grundlage der Berufserfahrung (Berufe im Handel, Handwerk und Industrie); ein auf einer mehrstufigen Skala der Ausbildungsniveaus beruhendes Regime, das wie das bisherige horizontale System auf dem Vertrauensgrundsatz und Kompensationsmechanismen gründet, wobei die Anerkennung bereits möglich sein soll, wenn das Ausbildungsniveau im Herkunftsstaat eine Stufe unter dem im Aufnahmestaat geforderten liegt. 4. Begünstigte und Rechtswirkungen Zu den Begünstigten zählen in erster Linie die Unionsbürger.158 Drittstaatsange- 1.082 hörige oder Staatenlose sind in Ausübung ihrer abgeleiteten Rechte als Familienangehörige von Unionsbürgern, die von der Freizügigkeit der Arbeitnehmer Gebrauch machen,159 berechtigt, die Anerkennung von Diplomen zu erlangen.160 Dasselbe Freizügigkeitsrecht steht gemäß dem Grundsatz der strukturellen Kongruenz der Grundfreiheiten des Binnenmarktes den Familienangehörigen eines Unionsbürgers zu, der von seinem Recht auf freie Niederlassung Gebrauch macht.161 Die einschlägigen Bestimmungen gelten auch im Verhältnis zu den Angehörigen der Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes (Island, Norwegen und Liechtenstein).162 Ebenso sind die Rechte der Schweizer Staatsbürger und ihrer Familienangehörigen zu beachten, die diesen in Folge des InKraft-Tretens des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit seit 1.6.2002 zukommen.163 Den im Rahmen der gemeinschaftsrechtlichen Diplomanerkennung anerkannten 1.083 Diplomen hat der Aufnahmestaat dieselbe Wirkung in Bezug auf die Aufnahme und die Ausübung beruflicher Tätigkeiten verleihen wie den von ihm ausgestellten Diplomen.164 Wer eine gemeinschaftsrechtliche Anerkennung erlangt hat, ist 158 Zu den Beschränkungen im Zugang zum Arbeitsmarkt für die Bürger der mit 1.5. 2004 beigetretenen neuen Mitgliedstaaten siehe die Beitrittsakte (ABl 2003 L 236). Dazu im Überblick Pfarl, EU-Osterweiterung und Freizügigkeitsrechte, ecolex 2004, 346. Haben die Staatsangehörigen der neuen Mitgliedstaaten Zugang zum Arbeitsmarkt erlangt, kommen sie in den Genuss sämtlicher Freizügigkeitsrechte. 159 Art 11 Verordnung 1612/68 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, ABl 1968 L 257 S 2 idF ABl 2004 L 158 S 77. Vgl EuGH, Rs 131/85, Gül, Slg 1986, 1573, Rz 18, 20; Rs C-370/90, Singh, Slg 1992, I-4265, Rz 25. 160 EuGH, Rs 131/85, Gül, Slg 1986, 1573, Rz 29. 161 EuGH, Rs C-111/91, Kommission/Luxemburg, Slg 1993, I-817, Rz 17; Rs C-337/ 97, Meeusen, Slg 1999, I-3289 Rz 27 ff. 162 Siehe insb Anhänge V bis VII EWRA, ABl 1994 L 1 S 3. 163 ABl 2002 L 114 S 6. 164 ZB für das vertikale System (Ärzte) Art 4 und Art 6 RL 93/16 idF ABl 2001 L 206 S 1; vgl EuGH, Rs 246/80, Broekmeulen, Slg 1981, 2311, Rz 25; für das horizontale System Art 3 RL 89/48 idF ABl 2001 L 206, 1; Art 3 RL 92/51 idF ABl 2001 L 206 S 1; Art 3 u Art 4 RL 99/42 idF ABl 2001 L 206 S 1.

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berechtigt, die Berufsbezeichnung des Aufnahmestaates und dessen eventuelle charakteristische Abkürzung in der Sprache des Aufnahmestaates zu führen.165 Auf die Führung der Ausbildungsbezeichnung des Aufnahmestaates besteht kein Recht, sondern es kann lediglich die im Heimat- oder Herkunftsstaat bestehende rechtmäßige Ausbildungsbezeichnung und gegebenenfalls ihre Abkürzung in der Sprache dieses Staates geführt werden, wobei der Aufnahmestaat vorschreiben kann, dass neben dieser Bezeichnung Name und Ort der Institution oder des Prüfungsausschusses, die bzw der diese Ausbildungsbezeichnung verliehen hat, angeführt werden,166 um so Verwechslungen aus sprachlichen Gründen vorzubeugen. III. Sachverständigentätigkeit und Qualifikationsvoraussetzungen in Österreich 1. Typen von Sachverständigen und ihre Qualifikation

1.084 Sachverständige werden im Rahmen von Zivil-, Straf- und Verwaltungsverfahren tätig und lassen sich als „persönliches Beweismittel umschreiben, das von der Behörde beigezogen bzw formell bestellt wird, um aufgrund von Fach- und Erfahrungswissen Tatsachen zu erheben und aus diesen tatsächliche Schlussfolgerungen zu ziehen“.167 Sachverständige müssen jedenfalls in jenen Materien, in denen sie als solche tätig sind, die Wissenschaft, Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der Begutachtung ist, beherrschen168 und somit einschlägigen Sachverstand aufweisen. Dies macht deutlich, dass es die Tätigkeit des Sachverständigen losgelöst von der einschlägigen fachlichen beruflichen Tätigkeit nicht gibt, sondern die berufliche Qualifikation in einem zweiten Schritt zur Tätigkeit des Sachverständigen führt. 1.085 Es lassen sich verschiedene Typen von Sachverständigen unterscheiden: der allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige, der Amtssachverständige, der nichtamtliche Sachverständige, der Privatsachverständige. 1.086 Allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständigen iS des SDG ist, wer in die Liste der Gerichtssachverständigen eingetragen ist. Um eingetragen zu werden, müssen neben anderen Voraussetzungen auch bestimmte fachliche Qualifikationsanforderungen erfüllen sein. Diese sind zum einen allgemeiner, auf die Tätigkeit als Sachverständiger selbst bezogener Natur: gemäß § 2 Abs 2 Z 1 lit a SDG sind Kenntnisse über die Rolle und die Erstellung eines Sachverständigengutachtens (wichtigste Vorschriften des Verfahrensrechtes, Sachverständigenwesen, Befundaufnahme, Aufbau eines schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachtens) verlangt. Zum anderen sind die Qualifikationen im engeren Sinn fachlicher Natur: § 2 Abs 2 Z 1 lit a setzt Sachkunde voraus, § 2 Abs 2 Z 1 lit b SDG nennt als weitere fachliche Voraussetzung eine zehnjährige, möglichst 165 Für das vertikale System vgl zB Art 19 RL 93/16 u Art 17 RL 78/686, beide idF ABl 2001 L 206 S 1; für das horizontale System vgl Art 7 Abs 1 RL 89/48 u Art 11 Abs 1 RL 92/ 51, beide idF ABl 2001 L 206 S 1. 166 ZB Art 38 u Art 39 RL 93/16 idF ABl 2001 L 206 S 1; Art 7 Abs 2 RL 89/48 idF ABl 2001 L 206 S 1; Art 11 Abs 2 RL 92/51 idF ABl 2001 L 206 S 1. 167 Attlmayr, Recht 53. 168 Vgl § 52 Abs 4 AVG.

§ 3. Anforderungen an den Sachverständigen

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berufliche Tätigkeit in verantwortlicher Stellung auf dem einschlägigen oder einem verwandten Fachgebiet unmittelbar vor der Eintragung, wobei eine fünfjährige Tätigkeit genügt, wenn als Berufsvorbildung ein entsprechendes Hochschulstudium erfolgreich abgeschlossen wurde. Zum Vorliegen der einschlägigen fachlichen Qualifikationen gemäß § 2 Abs 2 Z 1a und b SDG ist das Gutachten einer Kommission einzuholen (§ 4 Abs 2 SDG). Die Bewerber sind grundsätzlich mündlich und, falls dies zweckmäßig ist, auch schriftlich zu prüfen, insb durch die Erstattung eines Probegutachtens (§ 4a Abs 2 SDG). Die Voraussetzung der Sachkunde gemäß § 2 Abs 2 Z 1 lit a SDG wird angenommen, wenn eine Lehrbefugnis im betreffenden wissenschaftlichen Fach vorliegt oder die Befugnis, einen Beruf auszuüben, zu dem nach der gesetzlichen Berufsordnung auch die Erstattung von Gutachten gehört (§ 4a Abs 2 SDG). Die Gerichte entnehmen ihre Sachverständigen idR aus den Listen iS des § 3 SDG. Sie können jedoch auch nicht eingetragene Sachverständige heranziehen. Eine weitere Kategorie von Sachverständigen sind die Amtssachverständigen 1.087 gemäß § 52 Abs 1 AVG.169 Diese sind entweder organisatorisch in die entscheidungsbefugte Behörde eingegliedert (beigegebene Amtssachverständige) oder gehören zu einer mit der erkennenden Behörde im organisatorischen Zusammenhang stehenden Behörde. Sie können, müssen aber nicht öffentliche Bedienstete sein.170 Ausschlaggebend für die Qualifikation als Amtssachverständiger ist der Umstand, der verfahrensleitenden Behörde beigegeben zu sein oder zur Verfügung zu stehen. Es kann somit auch ein in der Privatwirtschaft tätiger Sachverständiger im Wege einer Beleihung Amtssachverständiger sein, zB im Rahmen der Überprüfung von Kraftfahrzeugen. Dies muss jedoch in einer gesetzlichen Regelung vorgesehen sein.171 Handelt es sich um öffentliche Bedienstete, wird die fachliche Qualifikation durch die Anstellungserfordernisse vorgegeben, zB durch eine bestimmte Schul- und/oder Berufsausbildung und -erfahrung sowie einschlägigen Prüfungen.172 Erfolgt eine Beleihung, werden die fachlichen Qualifikationen in deren Rahmen überprüft. Schließlich kann die Behörde nichtamtliche Sachverständige beiziehen (§ 52 1.088 Abs 2 bzw 3 AVG). Hier wird die betreffende Person durch die Bestellung zum Sachverständigen iS des AVG.173 Jene Personen, die zur Erstattung von Gutachten der erforderlichen Art öffentlich bestellt sind oder welche die Wissenschaft, Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausüben oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt sind (zB allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige, KFZ-Sachverständige), haben der Bestellung zum nichtamtlichen Sachverständigen Folge zu leisten (§ 52 Abs 4 AVG). Ebenso können sich die Parteien Privatsachverständiger bedienen, die jedoch 1.089 keine Sachverständigen im Sinne des Verfahrens sind.174 Auch wenn in diesem Fall davon ausgegangen werden muss, dass der Sachverstand von einschlägig 169 170 171 172 173 174

Siehe zum Amtsachverständigen ausführlich Attlmayr, Recht, insb 81 ff. Vgl etwa § 24 TBO für die Sachverständigen im Bauverfahren. Vgl etwa § 124 KFG, BGBl Nr 267/1967 idF BGBl I Nr 80/2002. Vgl etwa § 47 LMG, BGBl Nr 86/1975. Attlmayr, Recht 90. Vgl zum Privatsachverständigen im Verwaltungsverfahren Attlmayr, Recht 91 ff.

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ausgebildeten und auf dem Sachgebiet Tätigen beigesteuert wird, ist festzuhalten, dass keinerlei Regelung der beruflichen Qualifikation von Privatsachverständigen durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften besteht. Insofern ist die Tätigkeit des Privatsachverständigen als nicht reglementiert einzustufen.

1.090 Zusammenfassend kann festgehalten werden: Es gibt keine allgemeinen Qualifikationsanforderungen an Sachverständige, wohl auch, da es den Beruf des „Sachverständigen“ schlechthin nicht gibt. Je nach Typus des Sachverständigen können eine bestimmte (Hoch)Schulbildung, Berufserfahrung einer gewissen Dauer, das Ausüben eines bestimmten Gewerbes oder beruflichen Tätigkeit sowie das Bestehen einer Prüfung (allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständige) Voraussetzung sein. Auch ist die Bezeichnung „Sachverständiger“ keine geschützte Berufsbezeichnung, ausgenommen die des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen, da nur diejenigen, die in die entsprechende Liste eingetragen sind, sich als solche bezeichnen dürfen. 2. EU-Bürger als Sachverständige a. Im Allgemeinen

1.091 Umfasst eine bestimmte berufliche Tätigkeit nach der geltenden Rechtslage der Mitgliedstaaten auch die Möglichkeit, als Sachverständiger tätig zu werden, so steht dies dem EU-Bürger zu, der die Anerkennung seiner im EU-Ausland erworbene Berufsberechtigung über die einschlägige Richtlinie oder im Wege einer Äquivalenzprüfung nach Primärrecht erlangt hat. In diesem Fall wird nicht um Diplomanerkennung für die Ausübung des Berufes des Sachverständigen für eine bestimmte Materie angesucht, sondern allgemein um Anerkennung der beruflichen Qualifikationen zum Zwecke des Zugangs und der Ausübung einer bestimmten beruflichen Tätigkeit, zB als Gewerbetreibender oder als öffentlicher Bediensteter, welche dann, sozusagen in einem zweiten Schritt, zur Sachverständigentätigkeit führen kann. Hier finden die jeweils einschlägigen Diplomanerkennungsregeln Anwendung (vertikales, horizontales System, Sonderregelung für Architekten, Äquivalenzprüfung nach Primärrecht). 1.092 Kann die Sachverständigentätigkeit in den Mitgliedstaaten als eigener Tätigkeitsbereich eines bestimmten Berufes eingestuft werden und ist dieser Tätigkeitsbereich nicht Bestandteil der beruflichen Tätigkeit im Herkunftsstaat, so kann dies sowohl im Rahmen der Äquivalenzprüfung nach Primärrecht175 als auch im Rahmen der horizontalen Richtlinien zu einer Ausgleichsmaßnahme führen.176 Die grundsätzliche Wahlfreiheit des Antragstellers zwischen Anpassungslehrgang und Eignungsprüfung im Rahmen des horizontalen Systems kann dann auf letztere eingeschränkt werden, wenn eine genaue Kenntnisse des mitgliedstaatlichen Rechts für die Ausübung der Sachverständigentätigkeit wesentlich ist.177 1.093 Fällt eine Sachverständigentätigkeit unter die Ausnahmen des Art 39 Abs 4 EGV bzw Art 45 Abs 1 EGV, kann sie der Mitgliedstaat zwar seinen eigenen Staatsan175 Vgl EuGH, Rs C-340/89, Vlassopoulou, Slg 1991, I-2357, Rz 18; Rs C-313/01, Morgenbesser, Urteil v 13.11.2003, noch nicht amtlich veröffentlicht, Rz 69. 176 Vgl Art 4 Abs 1 lit b RL 89/48; Art 4 Abs 1 lit a u lit b RL 92/51. 177 Vgl Art 4 Abs 1 Unterabs 2 RL 89/48; Art 4 Abs 1 Unterabs 1 RL 92/51.

§ 3. Anforderungen an den Sachverständigen

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gehörigen vorbehalten, hat aber deren eventuell im EU-Ausland erworbenen einschlägigen beruflichen Qualifikationen zu berücksichtigen. b. In Österreich Das SDG sieht in § 2 Abs 2 Z 1 lit f ausdrücklich vor, dass auch Staatsangehörige 1.094 eines Mitgliedstaates der EU, der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum sowie der Schweizer Eidgenossenschaft die Eintragung in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher beantragen können. Aus dieser Regelung lässt sich schließen, dass Österreich die Tätigkeit des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen nicht als Tätigkeit betrachtet, die mit der Ausübung von öffentlicher Gewalt verbunden ist. Allerdings ist ihr persönlicher Anwendungsbereich zu restriktiv: es fehlen die ebenfalls aus dem System der personenbezogenen Grundfreiheiten berechtigten Familienangehörigen. Die Entscheidung über die Eintragung obliegt dem Präsidenten des listenführenden Landesgerichts, unterstützt von einer Kommission. Die Tätigkeit des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen ist als reglementierte berufliche Tätigkeit zu qualifizieren. Ist im Herkunftsstaat des Anerkennungswerbers die Tätigkeit eines Sachverständigen im Wesentlichen gleich geregelt wie im SDG, hat sich die Kommission bei der Erstellung ihres Gutachtens auf die Überprüfung der beigebrachten Unterlagen zu beschränken, ebenso der Präsident. Die Kommission kann lediglich die Kenntnis der wichtigsten Vorschriften des Verfahrensrechts zusätzlich prüfen, da es sich hier um Kenntnisse des nationalen Rechts handelt. Hat der Eintragungswerber zuvor die gemeinschaftsrechtliche Anerkennung zum Zwecke der Ausübung eines Berufes oder einer beruflichen Tätigkeit erlangt und möchte in einem zweiten Schritt durch die Eintragung in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher als solcher tätig werden, unterliegt er demselben Verfahren wie die rein österreichischen Bewerber. Die beruflichen Qualifikationsvoraussetzungen der Amtssachverständigen wer- 1.095 den im Zuge ihrer Einstellung als öffentlich Bedienstete oder im Rahmen des Verfahrens zur Beleihung geprüft. In ersterem Fall wird gegebenenfalls eine Überprüfung im Rahmen des allgemeinen Anerkennungssystems vorgenommen (vgl etwa § 4a BDG178). Ist ein solcher Posten Personen mit einer vom vertikalen Richtliniensystem erfassten beruflichen Qualifikation vorbehalten, ist die Anerkennung in dessen Rahmen für die Ernennung bzw Einstellung ausreichend. Handelt es sich um einen Amtssachverständigen, der nicht öffentlich Bediensteter ist, werden nur jene für die Tätigkeit in Frage kommen, die eine den Anforderungen an den Amtssachverständigen entsprechende Ausbildung und/ oder Berufserfahrung aufzuweisen haben. Diese Anforderungen haben die EUAnerkennungswerber entweder bereits im Wege eines durchlaufenen gemeinschaftsrechtlichen Anerkennungsverfahren nachgewiesen bzw im Anschluss daran (Berufserfahrung) erworben oder sie bringen die einschlägigen Voraussetzungen aus ihrem Herkunftsstaat mit.

178

BGBl 1979/333 idF BGBl I 2003/130.

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Attlmayr

IV. Schlussbetrachtungen

1.096 Die Tätigkeit des Sachverständigen als solche kann im Allgemeinen nicht als eigenständiger Beruf betrachtet werden, sondern lässt sich als eine berufliche Tätigkeit qualifizieren, die (auch) Teil eines anderen Berufes sein kann. Aufgrund der vielfältigen Erscheinungsformen der Sachverständigentätigkeit hat bisher weder eine Koordinierung noch eine Harmonisierung der beruflichen Qualifikationen stattgefunden. Angesichts des mit dem Entwurf der Richtlinie zur Vereinfachung der Anerkennung von Berufsqualifikationen bestätigten Paradigmenwechsels zu einem allgemeinen Ansatz sind auch zukünftig weder eine Koordinierung noch eine Harmonisierung der beruflichen Qualifikationen für die Sachverständigentätigkeit zu erwarten, auch nicht für einzelne, in Zusammenhang mit der Sachverständigentätigkeit besonders relevante Berufe wie die des Wirtschaftsberaters oder des Ingenieurs. Begehren EU-Bürger und andere Berechtigte im Rahmen der Ausübung ihrer personenbezogenen Grundfreiheiten Zugang zu den einzelnen Sachverständigentätigkeiten, so sind ihre im Ausland erworbenen einschlägigen beruflichen Qualifikationen zu berücksichtigen. Dies gilt auch für eine allfällige Tätigkeit als Privatsachverständiger.

§ 4. Auffinden von Sachverständigen Martin Attlmayr A. Allgemeines

1.097 Mitunter ist es sehr schwierig, den geeigneten Sachverständigen zur Lösung eines Problems aufzufinden. Der in der Verwaltung angesiedelte Sachverstand erscheint in der Praxis Außenstehenden intransparent, da offizielle Listen, wie sie im Bereich der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen bestehen, nicht existieren. Manche Gebietskörperschaften, wie beispielsweise Wien oder Niederösterreich, haben Sachverständigenabteilungen eingerichtet und somit den Sachverständigen organisatorisch von den zur Entscheidung berufenen Juristen getrennt. Damit kann über den Amtskalender der Sachverständigendienst verhältnismäßig leicht erkannt werden. In anderen, kleineren Verwaltungseinheiten besteht keine solche Trennung. In diesen Fällen ist es mitunter für den Rechtsunterworfenen nicht vorhersehbar, wer mit der Begutachtung beauftragt wird, da die Sachverständigen nach außen nicht in Erscheinung treten. 1.098 Die Erleichterung des Auffindens des geeigneten Sachverständigen kann auf verschiedene Weise geschehen, durch Sachverständigenlisten, Sachverständigenabteilungen oder aber auch durch den Einsatz moderner Technik, insbesondere durch das Internet. B. Sachverständigenlisten

1.099 Sachverständigenlisten sind typisch für das gerichtliche Verfahren. Die allgemein beeideten und zertifizierten Sachverständigen werden in die elektronisch abfragbare Gerichtssachverständigen- und Gerichtsdolmetscherliste eingetragen. Dabei

§ 4. Auffinden von Sachverständigen

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steht das besondere Fachgebiet des Sachverständigen naturgemäß im Vordergrund. Der geeignete Sachverständige soll einfach und transparent aufgefunden werden können. Dementsprechend können neben dem Fachgebiet, für das sich ein Sachverständi- 1.100 ger qualifiziert, der vollständige Name, das Geburtsdatum und die Anschrift des Sachverständigen abgefragt werden. Eine zusätzliche Spezialisierung innerhalb des Fachgebietes, eine zweite Anschrift sowie Fax- und Telephonnummer können auf Ersuchen des jeweiligen Sachverständigen ebenfalls in der Liste ersichtlich gemacht werden (§ 3a SDG). C. Sachverständigenabteilungen Sachverständigenabteilungen können in der Praxis ebenfalls die Transparenz, 1.101 und zwar hinsichtlich der Ersichtlichmachung der fachlichen Spezialisierung, steigern. Zwar wird der einzelne Sachverständige oft nicht wie bei der Liste der Gerichtssachverständigen namentlich dokumentiert, jedoch kann es für den Rechtsunterworfenen von großem Nutzen sein, das Tätigkeitsgebiet einer bestimmten Abteilung zu kennen, da hierdurch auch auf die fachlichen Fähigkeiten der dortigen Mitarbeiter geschlossen werden kann. D. Auffinden von Amtssachverständigen via Internet Während bei der Suche nach einem nichtamtlichen Sachverständigen oder einem 1.102 Privatgutachter auf die Gerichtssachverständigen- und Dolmetscherliste zurückgegriffen werden und damit auf einfache und transparente Weise ein geeigneter Sachverständiger gefunden werden kann, ist das Auffinden geeigneter Amtssachverständiger auf diese Weise nicht möglich. Die Behörde mag intern bestens Bescheid wissen, welcher Amtssachverständige 1.103 im jeweiligen Fall geeignet sein wird, für die Partei ist die Auswahl von Amtssachverständigen intransparent. Man mag nun einwenden, dass dieser Umstand ohnedies nicht wichtig sei, da der Partei ein Ablehnungsrecht bei der Auswahl von Amtssachverständigen nicht zusteht. Dennoch ist es prozesstaktisch ein Nachteil, nicht zu wissen, welche anderen geeigneten Amtssachverständigen neben dem von der Behörde ausgewählten vielleicht zur Verfügung gestanden wären. Eine – wenn auch noch ungenügende – Hilfe zur Auffindung von Amtssachver- 1.104 ständigen bietet nunmehr das Internet. Alle maßgeblichen Verwaltungseinheiten in Österreich unterhalten Web-Sites, die zT von herausragender Qualität sind. Vielfach können über die Suchfunktion der jeweiligen Web-Site Sachverständigenabteilungen und deren Tätigkeitsfelder ausgemacht werden und auch die einzelnen als Amtssachverständige tätigen Mitarbeiter dieser Abteilungen identifiziert werden.179 179 Vgl dazu zB die Web-Sites der folgenden Bundesländer: Niederösterreich www. noel.gv.at, Steiermark www.verwaltung.steiermark.at, Tirol www.tirol.gv.at, Vorarlberg www.vorarlberg.at sowie Wien www.wien.at, welche alle unter der Stichworteingabe „Amtssachverständige“ substanzielle Information wiedergeben.

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E. Berufliche Selbstorganisation, Sachverständigenverbände

1.105 Die Interessen der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen werden durch vier vereinsmäßig organisierte Landesverbände, den Landesverband für Wien, Niederösterreich und das Burgenland, den Landesverband für die Steiermark und Kärnten, den Landesverband für Oberösterreich und Salzburg, sowie den Landesverband für Tirol und Vorarlberg, wahrgenommen. Die vier Landesverbände sind bundesweit in einem Dachverband organisiert, dem Hauptverband der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Österreichs, mit Sitz in Wien. Der Hauptverband nimmt die Interessen der für die Gerichte tätigen Sachverständigen österreichweit wahr. Er gibt die viermal jährlich erscheinende Zeitschrift „Der Sachverständige“ (bereits im 29. Jahrgang erschienen) heraus und zeichnet verantwortlich für Erlassung und Weiterentwicklung der für alle Sachverständigen gültigen180 Standesregeln (siehe Anhang). Lokale Informationen und Serviceleistungen wie Fortbildungsveranstaltungen, aber auch Hilfeleistung zur Auffindung des geeigneten Experten, bieten die Landesverbände an.181 1.106 Amtssachverständige, sofern sie nicht auch allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige sind, sind beruflich nicht eigens organisiert. In manchen Verwaltungseinheiten haben sich die Amtssachverständigen zu Informationszirkeln, die dem Austausch von Erfahrungen und der Fortbildung dienen, zusammengeschlossen. Besonders hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang die Interessensgemeinschaft von Amtssachverständigen des Amtes der NÖ Landesregierung, welche regelmäßig zu Vorträgen einlädt und ein eigenes Informationsblatt (seit 1990) herausgibt.

180 So die Mitteilungen des BMJ 25.2.1993, JMZ 11.856/38 (SV 1993 H 2, 32) und vom 1.9.2004, JMZ BMJ-B11.850/001-I 6/2004 (SV 2004 H 4, 177). 181 Vgl die Web-Site www.sachverstaendige.at/ (Hauptverband), welche links zu den einzelnen Landesverbänden enthält.

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2. Kapitel. Die Stellung des Sachverständigen im Gefüge der Verfassung Thomas E. Walzel v. Wiesentreu

§ 5. Grundlegende verfassungsrechtliche Probleme A. Vorbemerkung Auf Grund ihrer Aufgabenvielfalt bedarf insbesondere die Verwaltung bei der 2.001 Erledigung der ihr zukommenden Aufgaben der Mitwirkung von Sachverständigen.1 Dieser Umstand hat dazu geführt, dass sich gerade in der Verwaltung eine besondere Vielzahl verschiedener Typen von Sachverständigen etabliert hat.2 In der Hoheitsverwaltung nimmt der Sachverständige regelmäßig die Funktion 2.002 eines Gutachters im Verwaltungsverfahren wahr. Seine Aufgabe besteht ganz allgemein darin, auf der Basis seines besonderen Fachwissens aus bestimmten Tatsachen Schlüsse auf das Vorliegen bzw Nichtvorliegen bestimmter Umstände, die für die Sachentscheidung wesentlich sind, zu ziehen.3 Ob ein Sachverständigenbeweis aufgenommen wird, darüber hat stets die verfahrensleitende Behörde nach eigenem (freilich gebundenem) Ermessen zu entscheiden. Sind zur Erforschung des wahren Sachverhaltes besondere Fachkenntnisse nötig, so besteht indessen bereits verfahrensgesetzlich die Pflicht zur Aufnahme eines Sachverständigenbeweises. Grundsätzlich kommt als Sachverständiger im Verwaltungsverfahren jeder in 2.003 Betracht, der über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt.4 Das Verwaltungsverfahrensrecht unterscheidet dabei zwischen dem Amtssachverständigen einerseits und dem nichtamtlichen Sachverständigen andererseits. Während der Amtssachverständige organisatorisch dem staatlichen Verwaltungsapparat angehört,5 der verfahrensleitenden Behörde beigegeben ist oder von 1 Dass dies seit jeher in der österreichischen Verwaltung so ist, hat bereits frühzeitig Klecatsky, Der Sachverständigenbeweis im Verwaltungsverfahren, ÖJZ 1961, 309, eindrucksvoll belegt. 2 Ausführlich dazu Funk, Die Aufgaben des Sachverständigen im Rahmen rechtlicher Entscheidungen – Verfassungsfragen der Sachverständigentätigkeit, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 1 (2 ff). 3 Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 (2004) 184. 4 Oberleitner, Aufgaben und Pflichten des Sachverständigen im Umweltverfahren, in Janauer/Kerschner/Oberleitner (Hrsg), Der Sachverständige in Umweltverfahren (1999) 1 (5). 5 Das Bestehen eines öffentlichen Dienstverhältnisses ist nicht unbedingt erforderlich: VwGH 23.1.2002, 2001/07/0139; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 186.

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einer anderen Stelle der Verwaltung zur Verfügung gestellt wird,6 steht der nichtamtliche Sachverständige außerhalb der Verwaltung und wird von dieser im Bedarfsfall lediglich ad hoc bestellt.7

2.004 Vom Amtssachverständigen, aber auch vom nichtamtlichen Sachverständigen, deutlich zu unterscheiden ist der Privatgutachter, der auf der Grundlage einer zivilrechtlichen Vereinbarung (zumeist eines Werkvertrages) von einer der Verfahrensparteien zur Gutachtenserstellung beauftragt wird. Der Privatgutachter steht zufolge seines Auftragsverhältnisses auf der Seite jener Verfahrenspartei, die ihn beauftragt und deren Interessen er zu unterstützen hat. Da die Rechtsprechung verlangt, dass die Verfahrensparteien einem für sie ungünstigen Gutachten eines amtlichen oder nichtamtlichen Sachverständigen im Verfahren auf gleichem fachlichen Niveau begegnen müssen,8 ist die Aufnahme eines Privatgutachtens manchmal sogar erforderlich. Unabhängig von diesem Erfordernis wird der Privatgutachter dennoch nie in der Sphäre der Behörde tätig. 2.005 Soweit nachfolgend nicht ausdrücklich anderes gesagt wird, gelten die nachstehenden verfassungsrechtlichen Grundsätz ausschließlich für Amtssachverständige. Nur diese sind öffentlich Bedienstete, die ihre Tätigkeit als Sachverständiger im Rahmen ihrer Dienstpflichten und -aufgaben wahrnehmen.9 2.006 Der nichtamtliche Sachverständige übt zwar auf Grund seiner behördlichen Bestellung und Beeidigung ein Amt im Verfahren aus, er bekleidet jedoch keine Stellung eines Verwaltungsorganes.10 Dies folgt aus dem Umstand, dass seine verfahrensrechtliche Stellung nur der eines Zeugen entspricht. Soweit die verfahrensleitende Behörde dem nichtamtlichen Sachverständigen Anweisungen erteilt, geschieht dies aus der Prozessleitungsbefugnis der Behörde und den damit in Zusammenhang stehenden entsprechenden Anleitungsrechten heraus. Allein der Bestellungsmodus und die im Rahmen des Prozessrechtsverhältnisses gegebenen Anweisungen vermögen den nichtamtlichen Sachverständigen nicht die Position eines Organwalters zu verschaffen.11 2.007 Der Privatsachverständige wiederum ist in erster Linie dem Auftraggeber verpflichtet. Diesem (und nur diesem) gegenüber besteht ein (privatrechtlich begründetes) Rechtsverhältnis.12 Zur verfahrensleitenden Behörde indessen steht 6

Vgl Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 186 f. Funk, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 3. 8 VwGH 28.2.1984, 83/05/0100. 9 Vgl Binder, Aufgaben und Verantwortung des Sachverständigen im Umweltverfahren, in Janauer/Kerschner/Oberleitner (Hrsg), Der Sachverständige in Umweltverfahren (1999) 76 (77). 10 OGH 14.1.1987, 1 Ob 679/86; 17.11.1987, 4 Ob 306/86. – So auch Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3, 189; Zechner, Der gerichtliche Sachverständige – Privater oder Beweisorgan im Sinne des § 1 Abs 2 AHG? JBl 1986, 415. – Unentschieden Funk, in Aicher/ Funk, Der Sachverständige 16 f. – AA VfSlg 2847/1955. 11 Attlmayr, Das Recht des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren (1997) 131. 12 Kraft der Sachverständigeneigenschaft bestehen freilich auch gewisse Pflichtenbindungen gegenüber der Allgemeinheit. – Vgl in diesem Zusammenhang etwa Gruber, Versicherbarkeit der Sachverständigentätigkeit – Haftpflichtversicherung, in Janauer/ Kerschner/Oberleitner (Hrsg), Der Sachverständige in Umweltverfahren (1999) 104 (110 f). 7

§ 5. Grundlegende verfassungsrechtliche Probleme

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der Privatsachverständige in überhaupt keinem (Rechts)Verhältnis. Der Privatsachverständige ist daher kein „Sachverständiger“ im Sinne des AVG.13 Sein Gutachten unterliegt, wie jedes andere im Zuge des Ermittlungsverfahrens aufgenommene Beweismittel auch, der freien Beweiswürdigung durch die erkennende Behörde.14 B. Weisungsbindung I. Verfassungsrechtliche Grundlagen Gemäß Art 20 Abs 1 B-VG führen unter der Leitung der obersten Organe des 2.008 Bundes und der Länder nach den Bestimmungen der Gesetze auf Zeit gewählte Organe oder ernannte berufsmäßige Organe die Verwaltung. Sie sind, soweit nicht verfassungsgesetzlich anderes bestimmt wird, an die Weisungen der ihnen vorgesetzten Organe gebunden und diesen für ihre amtliche Tätigkeit verantwortlich. Das nachgeordnete Organ kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt wurde oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. II. Zur Bedeutung des Art 20 Abs 1 B-VG 1. Hierarchischer Verwaltungsaufbau Wie Lehre und Rechtsprechung betonen, geht die österreichische Verfassungs- 2.009 ordnung prinzipiell vom Modell einer hierarchischen15 Bundes- und Landesverwaltung16 aus, deren hauptsächliches Führungsinstrument die Weisung ist.17 Abweichungen von dem durch Art 20 Abs 1 geschaffenen System der allgemeinen Weisungsgebundenheit nachgeordneter Verwaltungsorgane an die Weisungen der ihnen vorgesetzten Verwaltungsorgane sind nur in besonderen Ausnahmefällen, die zudem einer eigenen verfassungsrechtlichen Grundlage bedürfen, zulässig.18

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Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 189. Dazu Gaisbauer, Amtssachverständigengutachten kontra Privatgutachten, ÖGZ 1987 H 11, 15. 15 Vgl Adamovich/Funk/Holzinger, Österreichisches Staatsrecht. Band 2: Staatliche Organisation (1998) Rz 27.042; Berka, Lehrbuch Verfassungsrecht (2005) Rz 643 ff. 16 Zur besonderen Stellung der Selbstverwaltung innerhalb der staatlichen Verwaltung vgl VfSlg 8215/1977 sowie Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht3 (1987) 130 f; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht Bd 2 Rz 27.047 ff; Berka, Verfassungsrecht Rz 760 ff. 17 Vgl Mayer, B-VG3 (2002) Art 20 B-VG I.1. unter Hinweis auf VwGH 19.3.1992, Zl 90/17/0199; 14.2.1997, Zl 96/19/3578. Vgl auch Öhlinger, Verfassungsrecht5 (2003) Rz 519 ff. 18 Vgl VfSlg 1641/1948; 3134/1956; 4117/1961; 4455/1963; 4648/1964; 6671/1972. – Vgl auch Barfuß, Die Weisung (1967) 70 ff; Lengheimer, Die Gehorsamspflicht der Verwaltungsorgane (1975) 1 ff; Pernthaler, Raumordnung und Verfassung. 2. Band: Raumordnung, demokratischer Prozess und Rechtsschutz (1978) 116 f; Thienel, Öffentlicher Dienst und Kompetenzverteilung (1990) 307 ff, insbesondere 311 ff. 14

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2. Leitungsbefugnis und Weisung

2.010 Die Weisung stellt das zentral Mittel zur Realisierung der Leitungsbefugnis der vorgesetzten Organe bis hin zu den obersten Organen der Verwaltung dar. Sie soll die Einheitlichkeit der Verwaltungsführung sichern.19 2.011 Unter Weisung ist eine von einem Verwaltungsorgan ausgehende generelle oder individuelle,20 abstrakte oder konkrete21 Norm, die an untergeordnete Organe gerichtet ist, zu verstehen. Sie ergeht regelmäßig nur im Innenverhältnis der Verwaltung und betrifft lediglich die Ausübung von Organkompetenzen, ohne Rechte und Pflichten im Außenverhältnis zu begründen. Was die Form der Weisungserteilung anlangt, so enthalten die Rechtsvorschriften diesbezüglich, sieht man von den Besonderheiten des Remonstrationsrechtes einmal ab, grundsätzlich keinerlei Formvorschriften. Die Weisung muss daher keineswegs stets schriftlich erteilt werden. Sie kann vielmehr auch auf mündlichem oder telephonischem Wege, aber auch telegraphisch, via e-mail, etc erfolgen. 2.012 Wer vorgesetztes und wer nachgeordnetes Organ ist, bestimmt sich vornehmlich nach einfachgesetzlichen Rechtsvorschriften. Die Verfassung enthält diesbezüglich keine abschließende Regelung. Der in Art 19 B-VG enthaltene Katalog oberster Organe der Vollziehung, die als solche jedenfalls vorgesetzte Organe sind, ist einerseits ungenau formuliert, als es sich bei den Staatssekretären gerade um keine obersten Organe der Vollziehung handelt,22 andererseits auch unvollständig, als die Bundesregierung und die Landesregierung nicht genannt sind. Die Weisungszusammenhänge können sich sowohl aus organisations- und dienstrechtlichen23 als auch aus funktionsrechtlichen Bestimmungen24 ergeben. Hierbei 19 Dazu umfassend Raschauer, Art 20/1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht. Textsammlung und Kommentar (Loseblattausgabe, 1999 ff) Rz 6 ff. 20 Der Unterschied liegt im Adressatenkreis, je nachdem, ob die Weisung nur an ein einzelnes Organ oder aber an einen nach Gattungsmerkmalen bestimmten Adressatenkreis gerichtet ist. – Vgl Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht. Lehr- und Handbuch3 (1996) 342; Barfuß, Weisung 64 f; Grimm, Die Weisungsbindung des Spitalsarztes (1999) 5; Lengheimer, Gehorsamspflicht 9 ff. 21 Hierbei kommt es darauf an, ob sich die Weisung auf eine Vielzahl unbestimmter, beliebig wiederholbarer Fälle oder aber auf einen ganz bestimmten Fall bezieht. Im ersteren Fall liegt eine sog „Verwaltungsverordnung“ vor. Lediglich im letztgenannten Fall spricht man von Weisung im verfassungsgesetzlichen Sinn. – Vgl Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht3 342; Barfuß, Weisung 64 f; Grimm, Weisungsbindung 5. 22 Vgl Art 78 Abs 3 B-VG, wonach die Staatssekretäre dem jeweiligen Bundesminister unterstellt und an dessen Weisungen gebunden sind. – Ausführlich dazu Wieser, Der Staatssekretär (1997) passim. 23 Die dienstrechtliche Gehorsamspflicht von öffentlich Bediensteten des Bundes ist hinsichtlich der Beamten im BDG und hinsichtlich der Vertragsbediensteten im VBG näher ausgeführt. Vgl im einzelnen § 44 BDG bzw §§ 5 Abs 1, 5a VBG. 24 Vgl Art 103 Abs 1 B-VG, der bestimmt, dass der Landeshauptmann in den Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung an die Weisungen der Bundesregierung sowie der einzelnen Bundesminister gebunden ist. – Auf Bezirksebene führt die Doppelgeleisigkeit der Führung von Aufgaben sowohl der Landesverwaltung als auch der mittelbaren Bundesverwaltung zur Bindung des Bezirkshauptmannes an die Weisungen der Landesregierung (bzw des ressortmäßig zuständigen Mitgliedes der Landesregierung) einerseits und des Landeshauptmannes (bzw des gemäß Art 103 Abs 2 B-VG mit der unselbständigen

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kann es auch geschehen, dass es zur Überlagerung von funktionalen und organisatorischen Weisungsverhältnissen kommt, was vor allem im Hinblick auf die Beurteilung der Grenzen der Weisungsgebundenheit problematisch sein kann.25 3. Weisungsbefolgung Korrespondierend zur Befugnis des vorgesetzten Organes zur Weisungserteilung 2.013 besteht eine Gehorsamspflicht der untergeordneten Organe: Art 20 Abs 1 B-VG verpflichtet das nachgeordnete Verwaltungsorgan in aller Regel zur Befolgung einer ihm erteilten Weisung. Die Ablehnung der Befolgung ist von Verfassungs wegen nur für den Fall vorgesehen, dass die Weisung von einem unzuständigen Organ26 erteilt wurde oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.27 In diesen Fällen muss das angewiesene Organ die Weisungsbefolgung sogar ablehnen.28 Unzuständigkeit liegt dann vor, wenn die Weisung mit den Normen über den Auf- 2.014 gabenbereich des anweisenden Verwaltungsorganes in Widerspruch steht. Davon ist etwa dann auszugehen, wenn das anweisende Organ nicht auch vorgesetztes Organ ist. Für den Fall des Auseinanderklaffens von dienstlicher und fachlicher Hierarchie ist wie folgt zu unterscheiden: Das dienstlich vorgesetzte Verwaltungsorgan darf nur dienstliche, das fachlich vorgesetzte Verwaltungsorgan nur fachliche Weisungen erteilen. Eine bloß inhaltlich rechtswidrige Weisung vermag keine Unzuständigkeit des anweisenden Verwaltungsorganes zu bewirken.29 Unter strafgesetzlichen Vorschriften, deren potentielle Verletzung die Ableh- 2.015 nung der Befolgung einer Weisung rechtfertigt, sind nach herrschender Auffassung ausschließlich solche des Justizstrafrechtes,30 nicht jedoch verwaltungsstrafrechtliche Vorschriften, angesprochen. Praktisch häufigster Anwendungsfall dürfte der Amtsmissbrauch (§ 302 StGB) sein. Besorgung von Aufgaben der mittelbaren Bundesverwaltung betrauten Mitgliedes der Landesregierung) andererseits. 25 Dazu Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht3 131, 248. 26 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Legalitätsprinzip und Weisungsgebundenheit des Beamten, in GedS Ringhofer (1995) 77 (84 ff). Zu Recht weist die Autorin auf das Erfordernis der (praktisch häufig schwierigen) Abgrenzung zwischen „Zuständigkeit“ und „Rechtmäßigkeit“ hin, da nicht jede inhaltlich rechtswidrige Weisung bereits als solche eines unzuständigen Organes angesehen werden könne. Auf der Basis dieser Abgrenzung geht sie der Frage nach, ob es für den Beamten im Bereich dienstlicher Weisungen überhaupt irgendwelche „weisungsfreien Räume“ gebe. Die Beantwortung dieser Frage läuft letztlich im Ergebnis auf eine Beurteilung der Gesetzmäßigkeit der Weisung durch den Weisungsempfänger am Maßstab der Grenzen der verfolgten Zwecke und der angeordneten Mittel hinaus, was unter Umständen freilich zu Kollisionen mit dem verfassungsrechtlichen Primat der Weisungsbefolgung führen kann. 27 Vgl Barfuß, Weisung 88 ff, 93 ff; Kucsko-Stadlmayer, in GedS Ringhofer 79 ff; Lengheimer, Gehorsamspflicht 33 ff, 39 ff; Raschauer in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 108 f. 28 So bereits Ringhofer, Legalitätsprinzip und Grenzen der Weisungsgebundenheit, JBl 1951, 409 (413). Vgl auch Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht3 349 f. 29 Mayer, B-VG3 Art 20 B-VG III.3. 30 Zum Justizstrafrecht zählen insbesondere die im StGB festgelegten Delikte, aber auch die des SGG uam.

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2.016 Weisungen, die weder von einem unzuständigen Verwaltungsorgan stammen noch im Falle ihrer Befolgung einen strafgesetzwidrigen Erfolg herbeiführen würden, sind grundsätzlich zu befolgen, mögen sie als solche auch rechtswidrig sein.31 Allerdings räumen die bestehenden dienstrechtlichen Regelungen dem angewiesenen Verwaltungsorgan in der Regel ein sog „Remonstrationsrecht“ ein. Danach kann das nachgeordnete Organ dem Vorgesetzten seine Bedenken vor Befolgung der Weisung mitteilen. Erteilt der Vorgesetze die Weisung in weiterer Folge nicht schriftlich, gilt sie als zurückgezogen.32 2.017 Verstöße gegen die Gehorsamspflicht des nachgeordneten Verwaltungsorganes unterliegen einer strengen disziplinären Ahndung. So sehen die einschlägigen disziplinarrechtlichen Bestimmungen des Bundes ein abgestuftes Sanktionssystem vor, das von der Erteilung eines Verweises über die Verhängung einer Geldbuße oder einer Geldstrafe bis hin zur Entlassung aus dem öffentlichen Dienst reicht.33 4. Bestandskraft von Weisungen

2.018 Weisungen haben regelmäßig weitaus geringere Bestandskraft als sonstige individuelle Verwaltungsakte, insbesondere Bescheide. 34Ihre Verbindlichkeit währt nur so lange, bis etwa ihr ausdrücklicher Widerruf erfolgt oder eine anderslautende Weisung desselben Organes bzw eines übergeordneten oder hierarchisch zwischengeordneten Organes erteilt wird.35 Auch Änderungen der Gesetzeslage können zur Derogation36 von Weisungen führen.37 So werden Änderungen der Strafrechtslage für den Fortbestand von Weisungen jedenfalls schlagend.

31 Vgl Berka, Verfassungsrecht Rz 647; Raschauer in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 106. 32 Vgl § 44 Abs 3 BDG; § 5a Abs 3 VBG. – Näher dazu Fellner, BDG. Beamten-Dienstrecht (Loseblattausgabe, 1971 ff) 112/17 ff. 33 Vgl §§ 91 ff BDG. – Ausführlich dazu Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten2 (1996). 34 Dieser Umstand resultiert schon aus der speziellen Natur und Funktion der Weisung als behördeninterner Akt, durch den die einheitliche Verwirklichung des Staatswillens sichergestellt werden soll. Die Weisung ist jenes Instrument der Leitung und Koordination der Verwaltung, das die Rückbindung des Handelns untergeordneter Organwalter bis zu den obersten Organen der Vollziehung ermöglicht. Insofern fungiert sie als funktionalorganisatorisches Bindeglied, das Leitungs- und Verantwortungszusammenhänge zwischen den einzelnen Organen herstellt. Interne Weisungen sind jedoch keine Bescheide im Sinne des AVG, da sie sich nicht an eine Partei richten, um eine Verwaltungsangelegenheit bindend zu regeln. Vgl Klecatsky, Das österreichische Bundesverfassungsrecht2 (1973) Art 20 Abs 1 B-VG E 7. 35 Insofern gilt auch hier der für den Bereich der Gesetzgebung verbindliche Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“ (dazu Walter/Mayer, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts9 [2000] Rz 496). 36 Zu dieser Problematik grundlegend Thienel, Derogation, in Walter (Hrsg), Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre II (1988) 11. 37 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht2 25 f.

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III. Sachverständige und Weisungsgebundenheit 1. Organisatorische und fachliche Weisungsbindung Vor dem Hintergrund der vorstehend kurz skizzierten verfassungsrechtlichen 2.019 Situation stellt sich die grundsätzliche Frage, ob und – wenn ja – in welchem Umfang auch Sachverständige im Rahmen ihrer Tätigkeit an Weisungen gebunden sind.38 Betroffen sind primär die der entscheidungsbefugten Behörde „beigegebenen“ oder „zur Verfügung stehenden“ amtlichen Sachverständigen gemäß § 52 Abs 1 AVG,39 da es sich nur bei diesen um „ernannte berufsmäßige Organe“ im Sinne des Art 20 Abs 1 B-VG handelt.40 In der Lehre wird die Frage der Weisungsgebundenheit des Amtssachverständi- 2.020 gen durchaus kontroversiell diskutiert. Die Befürworter der Weisungsbindung des Amtssachverständigen41 weisen darauf hin, dass das verfassungsrechtliche Weisungsprinzip funktionsunabhängig ausgestaltet sei. Danach stehe jedes Verwaltungsorgan, sohin auch der Amtssachverständige, nach Art 20 Abs 1 B-VG unter der Leitung des jeweiligen obersten Organes und sei an dessen Weisungen gebunden. Die Anhänger der gegenteiligen Auffassung42 entwickeln diese aus der allge- 2.021 mein bekannten Tatsache, dass der Sachverständige der Wahrheitspflicht unterliegt.43 Seine Tätigkeit könne daher notwendigerweise nur selbstverantwortlich 38 Zu der ähnlich gelagerten Problematik der Weisungsgebundenheit der in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehenden Ärzte, die nach § 3 Abs 2 ÄrzteG im Rahmen ihrer Berufsausübung keinesfalls fachliche Anordnungen erhalten dürfen vgl Grimm, Weisungsbindung 53 ff. Dieser bejaht letztlich die Weisungsbindung der öffentlich-bediensteten Anstaltsärzte (aaO 56). 39 Beim Amtssachverständigen im Sinne des § 52 Abs 1 AVG handelt es sich um einen zur Begutachtung von Fachfragen dauernd bestellten Organwalter. Dieser ist der Behörde „beigegeben“, wenn er organisatorisch in sie eingegliedert ist. „Zur Verfügung“ steht er der Behörde hingegen dann, wenn sie sich seiner trotz seiner Eingliederung in eine andere Behörde im Wege der Amtshilfe bedienen kann. – Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze16 (2004) 108. 40 Vgl Attlmayr, Recht 131 f. 41 Vgl etwa Gallent, Notizen zur „Weisungsfreiheit“ der Amtssachverständigen, ÖGZ 1981, 487 (495); Grabenwarter, Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit (1997) 646 f; Mayer, Der Begriff „Anstaltsgutachten“ im Verwaltungsrecht, ÖZW 1982, 1 (5); Mayer, Zur Frage der Weisungsgebundenheit von Amtssachverständigen. Eine Antwort, ÖZW 1983, 97; Thienel, Das Verfahren der Verwaltungssenate2 (1992) 114 f; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 186 f; Walter/Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts8 (2003) Rz 366. 42 Vgl etwa Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht Bd 2 Rz 27.045; Böhm, Gutachten zum 8. ÖJT (1982); Funk, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 13 ff; Öhlinger, Verfassungsrecht5 Rz 522; Pesendorfer, Zur Weisungsgebundenheit des sachverständigen und wissenschaftlichen Dienstes einer Gebietskörperschaft, ZfV 1983, 230. 43 Sinn und Zweck des Ermittlungsverfahrens ist es, den für die Erledigung einer Verwaltungssache „maßgebenden“ (= wahren) Sachverhalt festzustellen. Die Tätigkeit des Sachverständigen, die im Grunde genommen nur eines von mehreren Beweismitteln darstellt, ist ausschließlich vor dem Hintergrund dieses Verfahrenszweckes zu sehen. Dementsprechend ist der Sachverständige dazu verpflichtet, Befund und Gutachten wahrheitsgemäß anzufertigen. Diese Verpflichtung ist nicht zuletzt auch strafrechtlich über die Bestimmung des § 289 StGB abgesichert. Danach ist unter anderem mit Freiheitsstrafe bis zu

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ausgeführt werden. Ein Gutachten jedoch, das nach Maßgabe einer Weisung erstellt worden sei, sei von vornherein nicht dazu geeignet, die wesentlichen Voraussetzungen der Wahrheit und Objektivität zu erfüllen.

2.022 Die Lösung des Dilemmas dürfte in einer zwischen den beiden Extremen anzusiedelnden vermittelnden Position zu suchen sein: Wie Attlmayr 44 unter Hinweis auf Mayer 45 zutreffend hervorgehoben hat, kommt dem Amtssachverständigen innerhalb der behördlichen Organisation regelmäßig eine doppelfunktionale Stellung zu: Zum einen ist der Amtssachverständige als Berufsbeamter dauernd in die hierarchische Ordnung seiner Abteilung eingebunden. Insofern steht er in einer dienst- und organisationsrechtlichen Beziehung zum jeweiligen Behördenapparat. Zum anderen handelt er für die im konkreten Verfahren entscheidungsbefugte Behörde, zu der er quasi in demselben Verhältnis steht, wie es bei Auftraggeber und Auftragnehmer der Fall ist. Der Amtssachverständige dient einerseits als Beweismittel im Verwaltungsverfahren. 46Andererseits übt er gerade in dieser Eigenschaft seine eigene Organfunktion und damit zugleich auch seine Dienstpflichten aus.47 Diese Situation führt im Ergebnis dazu, dass der Amtssachverständige unter Umständen durchaus einer mehrfachen Weisungsbindung unterliegen kann, da die organisatorische (dienstrechtliche) und die fachliche (aufgabenbezogene) Weisungskompetenz, die in der Regel ein und demselben Vorgesetzten zukommen, durchaus auseinanderfallen können.48 Während die organisatorische (dienstrechtliche) Weisungsungsbefugnis stets dem organisatorisch vorgesetzen Organ zukommt, ist es durchaus möglich, dass der Amtssachverständige in fachlicher (aufgabenbezogener) Hinsicht den Anweisungen der – vom organisatorisch vorgesetzten Organ zu unterscheidenden – verfahrensführenden Behörde unterliegt. 2. Grenzen der Weisungsbindung

2.023 Im Zuge der vorangegangenen Ausführungen wurde bereits darauf hingewiesen, dass der Sachverständige bei der Erstattung von Befund und Gutachten der Wahrheitspflicht unterliegt. Aus dieser Verpflichtung heraus leiten sich letztlich auch die Grenzen der fachlichen (aufgabenbezogenen) Weisungsbindung des Amtssachverständigen ab. Diese sind dort anzusiedeln, wo die Weisungsbefolgung zu einem falschen Gutachten und damit zugleich zur Verwiklichung des Straftatbestandes des § 289 StGB führen würde.49 Eine solche Art der Einflusseinem Jahr zu bestrafen, wer vor einer Verwaltungsbehörde als Sachverständiger einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten erstattet. 44 Attlmayr, Recht 133 ff. 45 Mayer, ÖZW 1983, 100. 46 Die verfahrensrechtlichen Regelungen betreffend den Sachverständigen finden sich in dem mit „Beweise“ überschriebenen zweiten Abschnitt (§§ 45 ff) des AVG. Gemäß § 46 AVG kommt als Beweismittel alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist. Dazu zählen eben auch die Sachverständigen. 47 Vgl Attlmayr, Recht 134. 48 Grundsätzlich dazu Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht2 150 ff; Thienel, Öffentlicher Dienst 307 ff. 49 Nach Ansicht von Geuder, Überlegungen zur Gutachtertätigkeit des Sachverständigen in der Verwaltung, ÖGZ 1982, 434 (436), könne und dürfe eine Beeinflussung der

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nahme auf den Amtssachverständigen ist jedenfalls unzulässig.50 Darüber hinaus muss der Amtssachverständige auch weniger direkte Beeinflussungen von sich weisen, wenn diese im konkreten Fall zu einem verfälschten Ergebnis seiner Sachverständigentätigkeit führen würden.51 In diesem Zusammenhang ist beispielsweise an die Bekanntgabe von (etwa methodischen) Präferenzen oder das Vorschreiben von Auflagen oder Annahmen durch die verfahrensführende Behörde zu denken.52 Soweit deren Vorgaben die aufgezeigten Grenzen nicht überschreiten, was etwa bei der bloßen Formulierung des Beweisthemas anzunehmen ist, binden diese den Sachverständigen hingegen. So kann der Amtssachverständige nicht von sich aus das Beweisthema ändern, selbst wenn ihm dies zweckmäßig oder gar notwendig erscheint. Vor einer unzulässigen Beeinflussung im Wege der Weisungserteilung geschützt wird damit im Wesentlichen nur der eigentliche Prozess der Gutachtenserstellung,53 der dort beginnt, wo der Sachverständige den nach Maßgabe des behördlicherseits vorgegebenen Beweisthemas54 erheblichen Befund aufnimmt und der mit der Erstellung des Gutachtens auf der Basis seiner Kenntnisse und Fähigkeiten bzw, soweit eine solche für erforderlich erachtet wird, mit der mündlichen Erörterung seines Gutachtens endet.55 Ob das Erstellung des Gutachtens im Wege der Weisungserteilung nur dann erfolgen, wenn der Weisungsberechtigte damit zugleich auch die alleinige und ausschließliche wissenschaftliche Verantwortung übernehme. Diese muss freilich als solche auch deutlich sichtbar nach außen hin zum Ausdruck kommen, indem der Weisungsberechtigte zugleich auch als Autor des Gutachtens firmiert. 50 Diesbezüglich herrscht bei sämtlichen der vorangehend genannten Autoren Einigkeit. Allerdings wird mancherseits die bloß einfachgesetzliche Absicherung der Autonomie des Sachverständigen als eines der objektiven Wahrheitsfindung verpflichteten Organes über § 289 StGB als ungenügend angesehen und insofern das Postulat einer über die einfachgesetzlichen Garantien hinausgehenden Unabhängigkeit, die dem Sachverständigen immanent (und in diesem Umfange wohl auch vom Verfassungsgesetzgeber als stillschweigend vorausgesetzt angenommen worden sein muss) sei, erhoben (vgl Funk, in Aicher/ Funk, Der Sachverständige 15 f). Für eine solche Annahme tätigkeitsimmanenter Weisungsungebundenheit von Sachverständigen mangelt es allerdings der Verfassung an entsprechenden Anhaltspunkten. 51 In diesem Sinne etwa Geuder, ÖGZ 1982, 436. 52 Vgl Attlmayr, Recht 138; Funk, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 15. 53 Attlmayr, Recht 138. Diesem folgend jüngst Bußjäger, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Archivrechts, ZfV 2005, 325 (335). – Im Sinne einer umfassender angelegten Autonomie des Sachverständigen scheint hingegen VfSlg 4501/1963 zu verstehen zu sein. Darin bezeichnet der VfGH die Sachverständigentätigkeit als notwendigerweise freie Tätigkeit. Nach diesem Erkenntnis müssten alle Voraussetzungen erfüllt sein, die nach Meinung des Sachverständigen zu einem richtigen Befund und Gutachten führen. Welche Voraussetzungen dies im Einzelnen sind, lässt der Gerichtshof indessen offen. Dass deren Festlegung nicht dem Gutdünken des Sachverständigen überlassen bleiben kann, versteht sich freilich von selbst. Zugleich damit relativiert sich jedoch auch die generelle Aussagekraft des genannten Erkenntnisses. 54 Dieses ist von der Behörde möglichst präzise zu bestimmen und abzugrenzen, da sich der Sachverständige stets nur im Rahmen der ihm gestellten Fragen zu bewegen hat. 55 Eine Beeinflussung der Gutachtenserstellung durch Weisungserteilung in der Art, dass der Sachverhalt den tatsächlichen Gegebenheiten widersprechend darzustellen oder das Gutachten entgegen dem aktuellen Stand der Fachkunde abzufassen sei, wird durch § 289 StGB definitiv ausgeschlossen. Gutächterliche Feststellungen und Wertungen (also das eigentliche Gutachten an sich) sind insofern einer Beeinflussung durch Weisung ent-

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Gutachten jedoch überhaupt erstellt werden soll oder nicht, darüber hat allein die verfahrensleitende Behörde zu entscheiden. C. Amtsverschwiegenheit I. Verfassungsrechtliche Grundlagen

2.024 Gemäß Art 20 Abs 3 B-VG sind alle mit Aufgaben der Bundes-, Landes- und Gemeindeverwaltung betrauten Organe sowie die Organe anderer Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zur Verschwiegenheit über alle ihnen ausschließlich aus ihrer amtlichen Tätigkeit bekannt gewordenen Tatsachen verpflichtet, deren Geheimhaltung im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit, der umfassenden Landesverteidigung, der auswärtigen Beziehungen, im wirtschaftlichen Interesse einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, zur Vorbereitung einer Entscheidung oder im überwiegenden Interesse der Parteien geboten ist (Amtsverschwiegenheit). II. Zur Bedeutung des Art 20 Abs 3 B-VG 1. Verpflichtete Organe

2.025 Die Verpflichtung zur Amtsverschwiegenheit betrifft – unabhängig von der Begründung ihrer Rechtsstellung – alle mit Aufgaben der Bundes-, Landes- oder Gemeindeverwaltung betrauten Organe. Art 20 Abs 3 B-VG knüpft sohin an den – im Verhältnis zum organisatorischen Organbegriff weiter gefassten – funktionellen Organbegriff an.56 2.026 Die in Art 20 Abs 3 angesprochene Verschwiegenheitspflicht trifft unmittelbar die einzelnen Organwalter, die als solche zur Verschwiegenheit über ihnen ausschließlich aus ihrer amtlichen Tätigkeit bekannt gewordene Tatsachen verpflichtet sind.57 Der Begriff der „Tatsachen“ wird dabei seitens Lehre und Judikatur eher weit ausgelegt. Er umfasst nicht nur sich in der äußeren Welt abspielende, sinnlich wahrnehmbare Ereignisse, sondern auch innere Vorgänge, wie beispielsweise mittelbar aus Gesprächen erschließbare Absichten.58 Sie dient gleichermaßen dem Interesse der Behörde wie auch dem der Partei. Die der Behörde im zogen. Vgl dazu insbesondere auch Geuder, Die Anforderungen an ein Gutachten im Verwaltungsverfahren aus rechtlicher Sicht, ÖGZ 1976, 274 (275). 56 Dazu umfassend Wieser, Art 20/3 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht. Textsammlung und Kommentar (Loseblattausgabe, 1999 ff) Rz 15 ff. Vgl auch Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht Bd 2 Rz 27.065; Antoniolli/ Koja, Verwaltungsrecht3 350; Gallent, Beamte als Zeugen (oder Sachverständige) vor Gericht. Bemerkungen zur „Amtsverschwiegenheit“, ÖGZ 1984, 17 (21); Haller, Amtsverschwiegenheit, Amtshilfe und Akteneinsicht, in Ruppe (Hrsg), Geheimnisschutz im Wirtschaftsleben (1980) 137; Öhlinger, Verfassungsrecht5 Rz 574 f; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 582 ff. 57 Vgl in diesem Zusammenhang aber auch VfSlg 6694/1972 = JBl 1973, 365 (mit Besprechung von Morscher). 58 Vgl Wieser in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 21.

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Zuge der Erfüllung ihrer Aufgaben zugänglich gewordenen Informationen sollen nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden.59 2. Gegenstand der Amtsverschwiegenheit Von der Verschwiegenheitspflicht umfasst sind lediglich solche Tatsachen, die 2.027 dem Organwalter ausschließlich aus seiner amtlichen Tätigkeit bekannt geworden sind. Insbesondere unterliegen auch schriftliche Aufzeichnungen der Verpflichtung zur Geheimhaltung.60 Zur „amtlichen Tätigkeit“ zählt primär die unmittelbare Amtsausübung. Darüber hinaus gehört zur „amtlichen Tätigkeit“ auch jedes Verhalten, das eine Verbindung zu seiner Dienstverrichtung aufweist. Von der Verpflichtung zur Amtsverschwiegenheit ausgenommen sind damit sämtliche Informationen, die der Organwalter im privaten Kreis erlangt, aber auch während der Dienstzeit erlangte private Informationen eines anderen Organwalters.61 Durch Art 20 Abs 3 B-VG geschützt werden weiters nur geheime Tatsachen, das 2.028 sind solche, deren Kenntnis sich auf einen geschlossenen oder schließbaren Kreis von Personen beschränkt.62 Allgemein bekannte Tatsachen sind hingegen ebenso wenig Gegenstand der Amtsverschwiegenheit, wie Tatsachen, von denen ein größerer (nicht der Amtsverschwiegenheit unterliegender) Personenkreis Kenntnis besitzt.63 Als schützenswerte Informationen kommen vor allem die der Allgemeinheit nicht bekannten oder nicht vollumfänglich einsehbaren persönlichen, familiären, betrieblichen und beruflichen Verhältnisse, Beziehungen und Gegebenheiten der Betroffenen in Frage.64 Art 20 Abs 3 B-VG verlangt weiters, dass ein rechtlich geschütztes Interesse 2.029 daran besteht, dass die Tatsache geheim bleibt. Neben bestimmten, in der Verfassungsbestimmung im Einzelnen taxativ aufgezählten öffentlichen Interessen, kommen auch private Interessen zur Begründung der Verschwiegenheitspflicht in Frage.65 Da der Verfassungsgesetzgeber von einer Reihung oder Gewichtung der jeweils geschützten Interessen Abstand genommen hat, stehen diese gleichwertig nebeneinander. Die Verpflichtung zur Wahrung der Amtsverschwiegenheit besteht bereits dann, wenn auch nur eines der in Art 20 Abs 3 genannten 59 Zu dem dahinter stehenden (rechts)politischen Spannungsfeld eindrucksvoll Morscher, Öffentlichkeit und Verwaltung, ZÖR 1980, 39 (48 ff). – Zum Widerspruch von Freiheit der Meinungsäußerung und Amtsverschwiegenheit s VfSlg 6288/1970 = JBl 1972, 196 (mit Besprechung von Morscher); Haller, in Ruppe, Geheimnisschutz 138 ff; Klecatsky, Bundesverfassungsrecht2 Art 20 Abs 2 B-VG E 8. 60 Klecatsky, Bundesverfassungsrecht2 Art 20 B-VG Anm 15; Klecatsky/Morscher, Das österreichische Bundesverfassungsrecht3 (1982) Art 20 B-VG Anm 18. 61 Vgl Wieser in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 22. 62 Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht3 350. 63 Vgl Berka, Verfassungsrecht Rz 674; Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht2 182 f; Mayer, B-VG3 Art 20 B-VG II.1.; Wieser in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 23. – VwSlg 14.029 A/1994. 64 Zu dem in diesem Zusammenhang besonders sensiblen „Steuergeheimnis“ vgl Stoll, Auskunftspflichten und Geheimnisschutz im Abgabenrecht, in Ruppe (Hrsg), Geheimnisschutz im Wirtschaftsleben (1980) 185 (190 ff). 65 Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht Bd 2 Rz 27.067.

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Kriterien erfüllt ist.66 Darüber hinaus muss die Geheimhaltung in diesem Interesse auch „geboten“, also unmittelbar erforderlich, sein. Soweit ein privates Interesse einer Partei betroffen ist, ist zudem eine Interessensabwägung vorzunehmen.67 Hierbei sind die Geheimhaltungsinteressen der Partei den Interessen des Dritten (bei diesem handelt es sich in aller Regel um einen Auskunftswerber iSd Art 20 Abs 4 B-VG) am Erhalt der gewünschten Information gegenüberzustellen. Überwiegt das Geheimhaltungsinteresse der Partei, so ist dem Organwalter die Auskunftserteilung verwehrt.68 3. Ausnahmen

2.030 Art 20 Abs 3 B-VG steht unter einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt.69 Danach gilt die Amtsverschwiegenheit nur, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.70 Von dieser Ermächtigung zur Erlassung die Verschwiegenheitspflicht einschränkender Vorschriften haben sowohl der (einfache) Bundes- als auch der (einfache) Landesgesetzgeber insbesondere bei der Ausgestaltung dienstrechtlicher Vorschriften in reichem Maße Gebrauch gemacht.71 III. Sachverständige und Amtsverschwiegenheit

2.031 Als organisatorisch in den Behördenapparat integriertes Verwaltungsorgan unterliegt der Amtssachverständige grundsätzlich auch der Amtsverschwiegenheit. Von dem Katalog der in Art 20 Abs 3 B-VG genannten Schutzinteressen, die eine Verschwiegenheitspflicht begründen, ist in der Praxis des Amtssachverständigen vor allem das dort angesprochene „überwiegende Interesse der Parteien“ von Bedeutung. Der in diesem Zusammenhang verwendete Begriff der „Partei“ reicht über die Parteien des Verwaltungsverfahrens hinaus und umfasst „alle Personen, die aus irgendeinem Anlass mit der Behörde in Berührung kommen bzw bezüglich deren den Verwaltungsorganen aus ihrer amtlichen Tätigkeit Tatsachen bekannt geworden sind“.72 66

Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht Bd 2 Rz 27.067. Dazu etwa Morscher, ZÖR 1980, 49 ff. 68 VwSlg 13.771 A/1993; 14.029 A/1994; VwGH 13.9.1991, 90/18/0193; 14.12.1995, 94/19/1174. – Wieser in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 36 ff mit zahlreichen weiteren Judikaturbeispielen. 69 Wie Morscher, ZÖR 1980, 50, unter Hinweis auf VfSlg 6288/1970 zutreffend ausführt, ermächtigt der Gesetzesvorbehalt den einfachen Gesetzgeber jedoch nicht dazu, die Verpflichtung zur Wahrung der Amtsverschwiegenheit auch auf Tatsachen zu erstrecken, deren Geheimhaltung nicht aus einem der in der Verfassung genannten Interessen geboten ist oder die dem Staatsorgan nicht ausschließlich aus seiner amtlichen Tätigkeit bekannt geworden sind. – In diesem Sinne auch Berka, Verfassungsrecht Rz 676. 70 Vgl etwa § 46 Abs 1 BDG, demgemäß die Verschwiegenheitspflicht lediglich gegenüber jenen Personen besteht, denen der Beamte über der Verschwiegenheit unterliegende Tatsachen nicht eine amtliche Mitteilung zu machen hat. – Dazu Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht2 187 f. 71 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht2 192 f; Wieser in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 44 ff, beide mit zahlreichen Beispielen aus der Gesetzgebung. 72 Wieser in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 35. 67

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In der Praxis wird es der Amtssachverständige vor allem mit Anfragen zu tun 2.032 haben, die ihn während der Befundaufnahme bzw noch vor Abschluss des Gutachtens erreichen. Die Entscheidung, ob in diesem Stadium Informationen weitergegeben werden können und – wenn ja – um welche Informationen es sich dabei handelt, beruht letztlich auf einer Interessenabwägung des Sachverständigen, die stets an Hand der speziellen Umstände des Einzelfalles zu treffen ist. Darüber hinaus ergibt sich aus der Bedeutung des Sachverständigenbeweises für 2.033 den Ausgang des Verwaltungsverfahrens eine besondere Beziehung zu der in Art 20 Abs 3 B-VG des Weiteren normierten Verschwiegenheitspflicht „zur Vorbereitung einer Entscheidung“. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Verschwiegenheit nach diesem Tatbestand „dann und nur dann geboten sein, wenn ohne sie eine rechtmäßige bzw zweckmäßige Entscheidung einer Behörde unmöglich oder wesentlich erschwert würde. Sinn dieser Regelung ist es, einen Entscheidungsvorgang durch vorzeitiges Bekanntwerden nicht zu unterlaufen. Der Begriff der Entscheidung soll dabei nicht nur bescheidmäßige Erledigungen, sondern auch andere Akte der Willensbildung in Regierung und Verwaltung (zB Entscheidungen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung, Erlassung von Verordnungen, Erteilung von Weisungen, Festlegungen nicht rechtsförmlicher Art) erfassen.“73 Mit der Statuierung dieser Verschwiegenheitspflicht soll verhindert werden, dass 2.034 noch vor Erlassung einer behördlichen Entscheidung Druck auf den Entscheidungsträger ausgeübt werden kann. Da gemäß § 45 Abs 3 AVG den Parteien des Verwaltungsverfahrens Gelegenheit zu geben ist, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen, kommt diesem Tatbestand im Verhältnis zum Amtssachverständigen wohl nur vor Abschluss seines Gutachtens praktische Bedeutung zu. D. Auskunftspflicht I. Verfassungsrechtliche Grundlagen Gemäß Art 20 Abs 4 erster Halbsatz B-VG haben alle mit Aufgaben der Bundes- 2.035 , Landes- und Gemeindeverwaltung betrauten Organe sowie die Organe anderer Körperschaften des öffentlichen Rechts über Angelegenheiten ihres Wirkungsbereiches Auskünfte zu erteilen, soweit eine gesetzliche Verschwiegenheitspflicht dem nicht entgegensteht.74 II. Zur Bedeutung des Art 20 Abs 4 B-VG 1. Einfachgesetzlich gewährleistetes subjektives Recht Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes75 verbürgt Art 20 Abs 4 B-VG kein 2.036 verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf Auskunftserteilung, sondern enthält lediglich die objektive, an den zuständigen einfachen Gesetzgeber adres73

RV 39 BlgNR 17. GP, 4; AB 116 BlgNR 17. GP, 2. Die Anfügung der Bestimmung des Art 20 Abs 4 B-VG erfolgte erst mit B-VG-Nov BGBl 1987/285. Zu den Hintergründen der Novellierung s Winkelhofer, Säumnis von Verwaltungsbehörden (1991) 260 f. 75 VfSlg 12.838/1991. 74

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sierte verfassungsrechtliche Verpflichtung, Umfang und Verfahren der Auskunftsverpflichtung näher zu regeln und dabei ein subjektives Recht auf Auskunft vorzusehen.76 Die entsprechenden bundes- und landesgesetzlichen Regelungen sind allerdings bereits geraume Zeit vor dem Ergehen der vorstehend bezuggenommenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes erlassen worden,77 wobei sich die landesgesetzlichen Regelungen weitgehend an jenen des Bundesgesetzes orientieren.78 Auf der Grundlage der Durchführungsgesetze des Bundes und der Länder besteht ein subjektives öffentliches Recht auf Auskunftserteilung.79 Dieses Recht steht Jedermann zu; eine besondere Beziehung der begehrten Auskunft zur subjektiven Interessensphäre des Auskunftbegehrenden wird nicht gefordert.80 2. Verpflichtete Organe

2.037 Dem bloßen Wortlaut des Art 20 Abs 4 erster Satz B-VG nach unterliegen alle mit Aufgaben der Bundes-, Landes- und Gemeindeverwaltung betrauten Organe sowie die Organe anderer Körperschaften des öffentlichen Rechts der Auskunftspflicht. Nach Auffassung der Lehre wird damit nicht an einen organisatorischen, sondern vielmehr an einen weiter gefassten funktionellen Organbegriff angeknüpft.81 Unabhängig davon erfassen die bundes- und landesgesetzlichen Regelungen, ausgehend von Art 20 Abs 4 zweiter Satz B-VG, nur Bundes-, Landes- und Gemeindeorgane im organisatorischen Sinn und Selbstverwaltungskörperschaften,82 sodass für die nicht genannten Organe keine Verpflichtung zur Auskunftserteilung besteht.83 2.038 Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung trifft die in Art 20 Abs 4 B-VG umschriebenen „Organe“, wobei unklar ist, ob damit lediglich die Organisationseinheiten als solche oder (auch) die einzelnen Organwalter angesprochen sind. In Lehre und Judikatur wird Art 20 Abs 4 in erstgenanntem Sinn verstanden.84 76 Kritisch zu dieser Judikatur Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 586/1; Wieser, Art 20/4 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht. Textsammlung und Kommentar (Loseblattausgabe, 1999 ff) Rz 7 ff mwN. 77 BGBl 1987/287 idF BGBl 1990/357, 1990/447 und I 1998/158. – Bgld: LGBl 1989/3; Ktn: LGBl 1989/29; NÖ: LGBl 0020-1; OÖ: LGBl 1988/46 idF LGBl 2000/41; Sbg: LGBl 1988/73; Stmk: LGBl 1990/73 idF LGBl 1999/63; Tir: LGBl 1989/4; Vlbg: LGBl 1989/17; W: LGBl 1988/20 idF LGBl 1999/29. – Zum Inhalt derselben ausführlich Wieser, Auskunftspflichtgesetze (1990). 78 Mayer, B-VG3 Art 20 B-VG C.I.1.; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 586/2. 79 Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht Bd 2 Rz 27.071. 80 Vgl VwGH 26.5.1998, Zl 97/04/0239. Vgl auch Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht3 352; Öhlinger, Verfassungsrecht5 Rz 574. 81 Vgl Wieser in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 14 ff mwN. 82 Grundsätzlich unterliegen auch die Organe der beruflichen Selbstverwaltung der Auskunftspflicht (vgl Raschauer, Verwaltungsrecht2 Rz 350). Allerdings sind die beruflichen Interessenvertretungen nur gegenüber ihren Mitgliedern auskunftpflichtig (vgl Öhlinger, Verfassungsrecht5 Rz 574). 83 Mayer, B-VG3 Art 20 B-VG C.I.1. 84 Berka, Verfassungsrecht Rz 671 ff; Wieser in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 25. – VwSlg 14.094 A/1994.

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Da die Auskunftsverpflichtung nach dieser Verfassungsbestimmung bereits dann gegeben ist, wenn das Organ über eine Information verfügt, ist es nur logisch, anzunehmen, dass auch dieses die Pflicht zur Auskunftserteilung trifft. Die Verpflichtung eines konkreten Organwalters zur Auskunftserteilung ist weder verfassungsrechtlich intendiert noch unmittelbar aus Art 20 Abs 4 abzuleiten. 3. Umfang der Auskunftspflicht Aus den Gesetzesmaterialien zu Art 20 Abs 4 B-VG geht hervor, dass der in 2.039 diesem Zusammenhang verwendete Begriff „Auskunft“ nicht mit der aus den Verfahrensgesetzen bekannten „Akteneinsicht“ gleichzusetzen ist.85 Vielmehr bedeute Auskunftserteilung „die Weitergabe von Informationen über einen Akteninhalt, die in aller Regel nicht jene Detailliertheit an Informationen aufweisen wird, die bei der Einsicht in die Akten zu gewinnen wäre“.86 Grundsätzlich besteht auch eine Verpflichtung zur Erteilung von Rechtsauskünften.87 Damit entspricht der verfassungsrechtliche Auskunftsbegriff im Wesentlichen einer behördlichen Wissenserklärung.88 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die konkrete Geltendmachung des Aus- 2.040 kunftsanspruches nach Art 20 Abs 4 B-VG auf der Grundlage des einschlägigen Bundes- oder eines Landesgesetzes lediglich dazu führen kann, dass dem Auskunftsberechtigten Informationen weitergegeben werden, die der Behörde zum Zeitpunkt der Anfrage bereits bekannt sind. Eine Verpflichtung des Organes, weitere Auskünfte über künftiges Geschehen einzuholen, besteht nicht.89 4. Gründe zur Auskunftsverweigerung Die Verpflichtung der Verwaltungsorgane zur Auskunftserteilung ist nur relativ. 2.041 So besteht etwa bereits nach Art 20 Abs 4 B-VG keine Auskunftspflicht über Angelegenheiten, die außerhalb des gesetzlichen Wirkungsbereiches des befragten Organes liegen. Weiters ist die Auskunftserteilung zu versagen, wenn dieser eine gesetzliche Verschwiegenheitspflicht entgegensteht. Überhaupt wird traditionell die Amtsverschwiegenheit über die Auskunftspflicht gestellt. Auch Begehren, die auf die Weitergabe von Informationen abzielen, die nicht unter den Auskunftsbegriff des Art 20 Abs 4 B-VG fallen, lösen keine Verpflichtung zur Auskunftserteilung aus.90

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Vgl auch VwGH 19.9.1989, Zl 88/14/0198 = ecolex 1990, 325 mit Anm von Perthold. RV 41 BlgNR 17. GP, 3. – In diesem restriktiven Sinne auch VwSlg 13.771 A/1993. – Vgl dazu insb Wieser in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 29 mwN. 87 VwGH 7.11.1988, Zl 88/10/0116; 12.7.1989, Zl 88/01/0212; 15.5.1990, Zl 90/05/ 0074. – Vgl auch Mayer, B-VG3 Art 20 B-VG C.I.3.; Winkelhofer, Säumnis 262 und Anm 75. 88 Vgl Perthold-Stoitzner, Die Auskunftspflicht der Verwaltungsorgane2 (1998) 18 f; Winkelhofer, Säumnis 263. 89 Vgl Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 24 ff. 90 Vgl Wieser in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 34 ff. 86

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III. Sachverständige und Auskunftspflicht

2.042 Auf Grund der restriktiven Interpretation des Art 20 Abs 4 B-VG durch Lehre und Rechtsprechung kommt der darin normierten Verpflichtung zur Auskunftserteilung im Verhältnis zum Amtssachverständigen nur geringe praktische Bedeutung zu. Soweit der Sachverständige sein Gutachten noch nicht fertiggestellt hat, kann er nicht dazu verhalten werden, das voraussichtliche Ergebnis seiner Schlussfolgerungen bereits vorab bekanntzugeben: Vor Abschluss des Gutachtens liegen gemeinhin keine Informationen vor, die als gesichertes Wissen der Behörde anzusehen wären und als solches weitergegeben werden könnten. Nach Abschluss des Gutachtens wiederum liegt dieses, soweit es schriftlich erstattet worden ist,91 ohnehin im Akt ein und kann im Rahmen der Akteneinsicht eingesehen werden. Da der Willensbildungsprozess des Amtssachverständigen während der Befundaufnahme bzw während der Gutachtenserstellung noch nicht abgeschlossen und damit einer Auskunftserteilung nicht zugänglich ist, wird sich die Auskunftspflicht des Sachverständigen im konkreten Fall daher regelmäßig darauf beschränken können, gegebenenfalls den Umstand der Beauftragung zur Gutachtenserstellung als solchen und den Abschluss des Gutachtens bekanntzugeben. Weitergehende Fälle einer speziell den Amtssachverständigen treffenden Auskunftspflicht sind praktisch kaum vorstellbar. Die innere Überzeugung des Amtssachverständigen, dass sein Gutachten auf der Grundlage des von ihm aufgenommenen Befundes ergebnismäßig aller Voraussicht nach in diese oder jene Richtung gehen wird, ist ebensowenig Gegenstand der Auskunftspflicht, wie seine eventuelle Bereitschaft zu bestimmten weitergehenden Aktivitäten im Zuge der Gutachtenserstellung. E. Amtshilfe I. Verfassungsrechtliche Grundlagen

2.043 Art 22 B-VG sieht vor, dass alle Organe des Bundes, der Länder und der Gemeinden im Rahmen ihres gesetzmäßigen Wirkungsbereiches zur wechselseitigen Hilfeleistung verpflichtet sind. II. Zur Bedeutung des Art 22 B-VG 1. Allgemeines

2.044 Die verfassungsmäßige Verankerung der Amtshilfepflicht dient der Erhaltung und Steigerung eines wirkungsvollen Staatshandelns. Das System der Gewaltentrennung, die Einrichtung Österreichs als Bundesstaat, das Vorhandensein zahlreicher Träger der Selbstverwaltung, aber auch die arbeitsteilige Organisation innerhalb der Verwaltung als solche,92 bewirken in der Praxis zum Teil erhebliche 91 Nach Ansicht der Judikatur müssen Gutachten von Amtssachverständigen nicht notwendig mündlich erstattet werden. Es genügt auch die Vorlage eines schriftlichen Gutachtens: VwGH4.12.1990, Zl 89/07/0010. Anderes gilt nur im Verfahren vor den UVS, da hier der Grundsatz der Unmittelbarkeit herrscht: VwGH 20.5.1998, Zl 97/03/0379. – Vgl dazu auch Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 187. 92 Vgl dazu Walzel v. Wiesentreu, Grundlagen des Allgemeinen Verwaltungsrechts und des Verwaltungsverfahrensrechts (2005) 40 ff.

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Reibungsverluste, Behinderungen und Doppelgeleisigkeiten.93 Gerade diese staatsorganisatorischen und verwaltungstechnischen Dysfunktionen sollen durch das Instrument der Amtshilfe wenn schon nicht beseitigt,94 so doch zumindest in ökonomischem Sinne abgemildert werden.95 2. Amtshilfebegriff Das Wesen der Amtshilfe besteht darin, dass die staatlichen Organe einander bei 2.045 der Erfüllung der ihnen zur Erledigung zugewiesenen Verwaltungsaufgaben unterstützen, wobei diese Unterstützung, die lediglich auf die Überwindung tatsächlicher Schwierigkeiten, nicht jedoch auf die Supplierung fehlender eigener rechtlicher Befugnisse gerichtet sein darf,96 nicht den Regelfall, sondern vielmehr lediglich die Ausnahme darstellen soll.97 Damit Amtshilfe geleistet werden kann, bedarf es regelmäßig eines entsprechen- 2.046 den Ersuchens im Einzelfall durch jenes Organ, das der Hilfe bedarf. Die in der Folge vom ersuchten Organ für das ersuchende Organ gesetzten Amtshilfeakte sind nach herrschender Lehre ausschließlich dem ersuchenden Organ zuzurechnen.98 Dies ist insofern inkonsequent, als das ersuchte Organ den Akt der Amtshilfe, um dessen Vornahme es ersucht worden ist, ja nach Maßgabe der für es geltenden Rechtsvorschriften durchzuführen hat.99 3. Betroffene Organe Art 22 B-VG verpflichtet „alle Organe des Bundes, der Länder und der Gemein- 2.047 den“ zur wechselseitigen Hilfeleistung. Herrschende Lehre und Praxis gehen von 93 Vgl Wiederin, Art 22 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg) Österreichisches Bundesverfassungsrecht. Textsammlung und Kommentar (Loseblattausgabe, 1999 ff) Rz 6 ff mwN. 94 Insbesondere soll durch die Amtshilfe das bestehende Kompetenzsystem nicht beseitigt werden. Vgl VfSlg 5746/1968. Vgl auch Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 581. 95 Vgl Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht3 138; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht3 79 f; Mayer, B-VG3 Art 22 B-VG I.2. – VfSlg 5746/1968. 96 Durch die Amtshilfe darf es zu keiner Erweiterung der Kompetenzen des ersuchenden Organes kommen. – Vgl Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht3 139; Mayer, B-VG3 Art 22 B-VG II.1. 97 Vgl Wiederin in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz12. 98 So bereits Walter, Österreichisches Bundesverfassungsrecht (1972) 403; diesem folgend etwa Gallent, Amtshilfe zwischen Gemeinde und Gericht, ÖGZ 1980, 506 (507); Jabloner, Die Mitwirkung der Bundesregierung an der Landesgesetzgebung (1989) 154; Thienel, Die Aufgaben der Bundesgendarmerie (1986) 36. – In diesem Sinne auch VwSlg 13.994 A /1994. – AA Wiederin in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 16; in diesem Sinne wohl auch Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 (2003) Rz 424. 99 Durchaus zutreffend weist daher Wiederin in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 16, darauf hin, dass die Amtshilfe die Zuständigkeitsverteilung zwischen den Behörden nicht aufhebe, sondern sich im vorgegebenen Kompetenzrahmen bewege. Die Amtshilfehandlung, die im Sprengel der ersuchten Behörde nach dem für sie geltenden Recht und nach ihren Weisungen durchgeführt werde, bleibe damit ein behördlicher Akt des ersuchten Organes.

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einer strikten organisatorischen Deutung des in Art 22 B-VG verwendeten Organbegriffes aus.100 4. Umfang und Grenzen der Amtshilfe

2.048 Art 22 B-VG beschränkt die Verpflichtung zur wechselseitigen Hilfeleistung insofern, als diese nur im Rahmen des gesetzmäßigen Wirkungsbereiches der genannten Organe stattzufinden hat. Ein Verhalten, das zu setzen dem Organ durch eine gesetzliche Vorschrift ausdrücklich untersagt ist, kann als solches – zumindest nach Auffassung mancher Autoren101 – nicht in den gesetzmäßigen Wrkungsbereich des Organes im Sinne dieser Verfassungsbestimmung fallen. Demzufolge dürfen auch gesetzliche Verschwiegenheitspflichten nicht unter Berufung auf die Amtshilfepflicht verletzt oder umgangen werden.102 Darüber hinaus sind Amtshilfeersuchen innerhalb derselben Organisationseinheit (Behörde) nicht möglich.103 2.049 Die verfassungsmäßige Einschränkung wird seitens der herrschenden Lehre jedenfalls dahingehend verstanden, dass sowohl dem ersuchenden Organ als auch dem ersuchten Organ zumindest die abstrakte Kompetenz zur Setzung der erbetenen Amtshandlung zukommen muss.104 Darüber hinaus fordern manche Autoren, dass das ersuchende Organ überdies auch dazu zuständig sein muss, die erbetene Amtshandlung im konkreten Fall durchzuführen.105 Nach ihrer Ansicht soll die Zulässigkeit der Amtshandlung letztlich davon abhängen, dass dem ersuchenden Organ auch die rechtliche Möglichkeit zukommt, die im Wege der Amtshilfe erbetene Handlung im konkreten Fall vorzunehmen. 100 Vgl etwa Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht3 138 f; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht Bd 2 Rz 27.074; Mayer, B-VG3 Art 22 B-VG I.1.; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 129; Potacs, Devisenbewirtschaftung (1991) 135; Raschauer, Verwaltungsrecht2 Rz 424; Thienel, Das Verfahren vor der Volksanwaltschaft, ZÖR 1984, 1 (15 f); Wiederin in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 20 ff. – VwGH 21.5.1990, 88/15/0038; 24.4.1997, 94/15/0015. 101 Vgl Klecatsky, Bundesverfassungsrecht2 Art 22 B-VG Anm 1; Klecatsky/Morscher, Bundesverfassungsrecht3 Art 22 B-VG Anm 1. Dagegen Haller, in Ruppe, Geheimnisschutz 144, wenn er anmerkt, dass unter dem „gesetzmäßigen Wirkungsbereich“ iS des Art 22 B-VG lediglich der Kompetenzbereich gemeint sei, damit aber keine Aussage zur Rechtmäßigkeit getroffen werde. Freilich muss bereits auf Grund allgemeiner rechtsstaatlicher Erwägungen davon ausgegangen werden, dass ein Verwaltungsorgan keine Kompetenz dazu besitzt, ein Verhalten zu setzen, das ihm ausdrücklich untersagt wird. Insofern ist davon auszugehen, dass es dem betreffenden Organ sehr wohl an der (sachlichen bzw örtlichen) Kompetenz fehlt, ein solches Verhalten zu setzen. 102 Klecatsky, Bundesverfassungsrecht2 Art 22 B-VG Anm 1; Klecatsky/Morscher, Bundesverfassungsrecht3 Art 22 B-VG Anm 1. – In diesem Sinne auch Berka, Verfassungsrecht Rz 678. 103 Haller, in Ruppe, Geheimnisschutz 143. 104 Vgl etwa Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht3 139; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht Bd 2 Rz 27.076; Berka, Verfassungsrecht Rz 677; Mayer, B-VG3 Art 22 B-VG II.2. 105 In diesem Sinne bereits Walter, Bundesverfassungsrecht 402 f; diesem folgend etwa U. Davy, Asyl und internationales Flüchtlingsrecht. Bd 2 (1996) 351 f; Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten (1985) 113 ff; Thienel, Aufgaben 35 f. – Vgl auch OGH 24.11.1981, 9 Os 126/81.

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Unbestritten ist, dass es bei der verfassungsrechtlich in Art 22 B-VG grundgeleg- 2.050 ten Verpflichtung zur wechselseitigen Amtshilfe zu keiner Aufhebung der bestehenden Zuständigkeitsverteilung kommt. Diese ist vielmehr auch im Rahmen der Amtshilfe – zumindest soweit wie möglich – einzuhalten.106 Wiederin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Begriff des „Wirkungsbereiches“ von Verfassungs wegen stets in einem umfassenden Sinn als „gesamter Aufgabenkreis eines Organes“ verstanden wird.107 Im Zusammenhalt mit der wechselseitigen Pflicht zur Amtshilfe kann das (zunächst) freilich nur bedeuten, dass zwischen den jeweiligen Aufgabenbereichen des ersuchenden und des ersuchten Organes eine (abstrakte) Verbindung bestehen muss.108 Die Grenze der Amtshilfepflicht liegt dort, wo die Durchführung der Aufgabe an der (sachlichen oder örtlichen) Unzuständigkeit eines Organes scheitert.109 Mit Wielinger wiederum ist festzuhalten, dass es von Gesetzes wegen keine 2.051 Kompetenz zur Setzung eines Aktes „an sich“ gibt.110 Gesetze ermächtigen vielmehr stets nur zu Handlungen, die in einem direkten Zusammenhang mit den vom betreffenden Organ wahrzunehmenden Funktionen stehen. Besonders gut verdeutlicht werden kann dieses Prinzip am Beispiel der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften: Erhebungen nach dem AVG oder dem VStG sind von der Behörde stets nur innerhalb ihres sachlichen und örtlichen Wirkungsbereiches zulässig. Zudem müssen sie im Zusammenhang mit einem konkreten Verwaltungsverfahren oder Verwaltungsstrafverfahren stehen. Gerade weil Art 22 B-VG nicht den Wirkungsbereich von Organen schlechthin, sondern speziell ihren gesetzmäßigen Wirkungsbereich anspricht, muss „das ersuchende Organ im Falle der Amtshilfe selbst die rechtlichen Möglichkeiten zur Durchführung der von ihr erbetenen Hilfeleistung haben“.111 Dementsprechend darf die ersuchte Behörde die erbetene Amtshilfe nur leisten, wenn diese sowohl in ihren eigenen Zuständigkeitsbereich als auch in den Zuständigkeitsbereich der ersuchenden Behörde fällt und die im Wege der Amtshilfe erbetene Handlung (auch) nach den für die ersuchende Behörde maßgeblichen Rechtsvorschriften zulässig ist. Diese Voraussetzungen liegen jedenfalls regelmäßig dann vor, wenn das ersuchende Organ und das ersuchte Organ dasselbe Gesetz vollziehen.112 Einer eindeutigen und unbestrittenen Antwort entbehrt bis dato die Frage, ob die 2.052 Amtshilfe auch im Verhältnis zwischen Bundes- und Landesorganen, zwischen Organen der unmittelbaren und mittelbaren Bundesverwaltung sowie zwischen den Ländern bei der Vollziehung von Landesgesetzen zum Tragen kommt. Grundsätzlich sind die Wirkungsbereiche von Bundes- und Landesorganen ge- 2.053 trennt: Akte der Vollziehung durch Behörden des Landes zählen nicht zum Wirkungsbereich des Bundes. Gleiches gilt im Verhältnis der Wirkungsbereiche der Länder zueinander: Die Vollziehung eines Landesgesetzes fällt bereits von 106

Walter, Bundesverfassungsrecht 403. Wiederin in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 29. 108 Dies wird auch von Walter, Bundesverfassungsrecht 402, nicht bestritten. 109 Vgl Klecatsky, Bundesverfassungsrecht2 Art 22 B-VG Anm 2; Klecatsky/Morscher, Bundesverfassungsrecht3 Art 22 B-VG Anm 2. 110 Wielinger, Probleme der Amtshilfe zwischen Bundesländern, ÖGZ 1980, 19 (22). 111 Walter, Bundesverfassungsrecht 402 f; in diesem Sinne auch Thienel, Aufgaben 35 f. 112 Thienel, Aufgaben 35. 107

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Verfassungs wegen nicht in den Wirkungsbereich der Organe der anderen Bundesländer. Nach Ansicht mancher Autoren soll dieser Umstand zur Folge haben, dass Amtshilfe zwischen der unmittelbaren und der mittelbaren Bundesverwaltung, zwischen Bundes- und Landesverwaltung sowie zwischen den Ländern bei der Vollziehung von Landesgesetzen nicht möglich sei.113 Auch die beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts haben zumindest in ihrer älteren Judikatur die Meinung vertreten, dass es in diesen Fällen ohne ausdrückliche gesetzliche Verankerung keine Pflicht zur Leistung von Amtshilfe geben könne.114

2.054 Die Gegner dieser Auffassung wenden ein, dass das ersuchte Organ im Rahmen der Amtshilfe nicht die für das ersuchende Organ maßgeblichen Rechtsvorschriften, sondern vielmehr seine „eigenen“ Rechtsvorschriften anzuwenden habe, sodass es zu keiner wechselseitigen Mitwirkung bei der Vollziehung von Rechtsvorschriften des jeweils anderen Organes komme.115 Teleologische Erwägungen unterstützen durchaus die Annahme eines erweiterteten Anwendungsbereiches der Amtshilfepflicht. Deren Funktion besteht ja gerade darin, Verwaltungsaufgaben zweckmäßig und wirtschaftlich zu erledigen.116 Auch für Kelsen/Froehlich/ Merkl steht fest, dass auf der Grundlage des Art 22 B-VG „selbstverständlich“ auch in Angelegenheiten der Bundesvollziehung „Rechtshilfehandlungen von Landesbehörden verlangt werden können und umgekehrt, sowie dass auch die Behörden eines Bundeslandes von den Behörden eines anderen Bundeslandes Rechtshilfe zu verlangen berechtigt sind“.117 2.055 Trotz der zuletzt genannten Argumente ist vor dem Hintergrund der bestehenden bundesstaatlichen Kompetenzverteilung und des diese prägenden Grundsatzes der strikten Kompetenztrennung,118 aber auch wegen des in Art 18 Abs 1 B-VG verankerten Legalitätsprinzips, im Ergebnis davon auszugehen, dass die wechselseitige Pflicht zur Leistung von Amtshilfe eher eng auszulegen ist.119 Insbesondere darf die Amtshilfe nicht dazu führen, dass sich staatliche Organe auf diesem Wege einen Handlungsspielraum verschaffen, der ihnen von Gesetzes wegen nicht zukommt.120 Dies gilt auch im Verhältnis von Organen der unmittelbaren und mittelbaren Bundesverwaltung, von Bundes- und Landes113 So Berchtold, Der gesetzmäßige Wirkungsbereich als Grenze der Amtshilfeleistung, ZfV 1991, 546; ähnlich restriktiv Moritz, Amtshilfe und gesetzmäßiger Wirkungsbereich der ersuchten Behörde, ZfV 1992, 407 (408 f); Wielinger, ÖGZ 1980, 24 f. 114 VfSlg 2598/1953; 3354/1958. VwSlg 7258 A/1968. 115 So etwa Wiederin in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 31. 116 In diesem Sinne wohl Bußjäger/Kraft, Sachverstand, Privatisierung und Kostentragung, ZfV 1999, 12 (23). 117 Kelsen/Froehlich/Merkl, Die Bundesverfassung vom 1. Oktober 1920 (1922) 90; diesen folgend Thienel, Aufgaben 35. 118 Umfassend dazu jüngst Pernthaler, Österreichisches Bundesstaatsrecht (2004) 313 ff. – Vgl in diesem Zusammenhang auch Art 97 Abs 2 erster Satz B-VG, der verpflichtend die Einholung der Zustimmung der Bundesregierung vorsieht, insoweit ein Landesgesetz bei der Vollziehung die Mitwirkung von Bundesorganen vorsieht. 119 So im Ergebnis auch Klecatsky, Bundesverfassungsrecht2 Art 22 B-VG Anm 2; Klecatsky/Morscher, Bundesverfassungsrecht3 Art 22 B-VG Anm 1. Dagegen – allerdings nur mit praktischen Argumenten – Gallent, ÖGZ 1980, 507 f. 120 So auch Gaisbauer, ÖGZ 1987 H 11, 4.

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organen sowie von jeweiligen Landesorganen zueinander. Im Rahmen der Amtshilfe dürfen daher Rechtsakte nur soweit gesetzt werden, als die betreffenden Organe zur Setzung eben dieser Rechtsakte ausdrücklich ermächtigt sind. Ebenso dürfen keine tatsächlichen Handlungen vorgenommen werden, die gegen geltendes Recht verstoßen.121 Soweit es um die Weitergabe von Informationen betreffend Dritte geht, ist – gerade auch des Bestehens der verfassungsmäßigen Verpflichtung zur Amtsverschwiegenheit122 wegen – überdies die jeweilige Durchführung einer Interessenabwägung im Einzelfall unbedingt angezeigt.123 5. Inhalt der Amtshilfe a. Allgemeines Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Amtshilfe nur im Ausnahmefall in 2.056 Anspruch genommen werden soll. Eine auf Dauer angelegte Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Organen ist von Verfassungs wegen weder intendiert, noch ist sie auf der Basis der derzeit gültigen verfassungsmäßigen Grundlagen möglich.124 Mit Wiederin125 ist festzuhalten, dass Amtshilfe in der Praxis vor allem in den 2.057 Bereichen der Informations- und der Rechtshilfe stattfindet. Weitaus seltener sind hingegen die Fälle der Ausstattungshilfe. b. Informationshilfe Wie jeder arbeitsteilige Prozess, ist auch der moderne Verwaltungsapparat durch 2.058 eine äußerst komplexe Organisationstruktur gekennzeichnet, wobei die Leitung zufolge der Aufgabenfülle nicht durch eine einzige zentrale Instanz erfolgt. Vielmehr hat sich vor dem Hintergrund der verfassungsmäßigen Organisationsvorgaben eine hierarchische Struktur entwickelt, bei der die im Einzelnen bestehenden sternförmigen Organisationsstrukturen in mehreren Ebenen übereinander angeordnet sind. Damit die Verwaltung möglichst reibungslos funktionieren 121 Vgl etwa Klecatsky, Bundesverfassungsrecht2 Art 22 B-VG Anm 1; Klecatsky/Morscher, Bundesverfassungsrecht3 Art 22 B-VG Anm 1; Morscher, Auskünfte von Gemeinden an Finanzbehörden, Tiroler Gemeindezeitung 1986, 8. Im Ergebnis gleichlautend Wiederin in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 33. 122 So verletzt beispielsweise auch eine Mitteilung oder Aktenweitergabe innerhalb derselben Behördenorganisation die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit, wenn sie an einen Organwalter erfolgt, der mit der Sache selbst nicht in dienstlicher Eigenschaft befasst ist. Vgl VwGH 16.9.1986, 85/14/0007; 19.5.1993, 91/13/0249. Vgl auch Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht Bd 2 Rz 27.077; Haller, in Ruppe, Geheimnisschutz 143. 123 Vgl Funk, Das Bundesgesetz über das land- und forstwirtschaftliche Betriebsinformationssystem (LFBIS-Gesetz) aus der Sicht informationsverfassungsrechtlicher Grundsätze und Institutionen, in Funk/Pernthaler, Verfassungsfragen des land- und forstwirtschaftlichen Informationswesens (1982) 11 (43). In diesem Sinne wohl auch Haller, in Ruppe, Geheimnisschutz 144 f. 124 Vgl Wiederin in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 12. 125 Vgl Wiederin in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 40 ff.

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kann, bedarf es vor allem auch innerhalb der jeweiligen Organisationsstrukturen eines gleichmäßigen Informationsflusses nach allen Richtungen hin.126 Diesem Umstand wird primär durch die Amtshilfe Rechnung getragen. So kommt es im Rahmen der Amtshilfe regelmäßig zur Übersendung von Akten oder zur wechselseitigen Auskunftserteilung.127 Auch die Anfertigung einer Expertise ist der Informationshilfe zuzuordnen.128 c. Rechtshilfe

2.059 Unter dem Begriff der Rechtshilfe werden Hilfeleistungen verfahrensrechtlicher Natur zusammengefasst. Beispielsweise genannt sei die Einvernahme von Zeugen bzw die Vornahme von Erhebungen durch die ersuchte Behörde.129 d. Ausstattungshilfe

2.060 Relativ selten kommt es dazu, dass im Rahmen der Amtshilfe konkrete Sachmittel zur Verfügung gestellt werden. Hierbei ist etwa an die Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten oder technischen Gerätschaften, aber auch von speziellen Kenntnissen und Fähigkeiten besonderer Fachkräfte zu denken.130 III. Amtssachverständige und Amtshilfe

2.061 In gegenständlichem Zusammenhang interessiert vor allem, ob auch der Amtssachverständige im Rahmen der Amtshilfe von anderen Behörden als derjenigen, der er angehört, in Anspruch genommen werden kann. 2.062 Unproblematisch sind jene Fälle, in denen der Amtssachverständige der Behörde „zur Verfügung steht“ und von einer Behörde innerhalb derselben Organisationseinheit benötigt wird.131 Die Judikatur stellt diesbezüglich vor allem auf den verfahrensrechtlichen Instanzenzug ab. Danach sind unter den „zur Verfügung stehenden“ Sachverständigen jene zu verstehen, die den Ober- und Unterbehörden im Instanzenzug beigegeben sind.132 Diesfalls kann problemlos auf den Sachverständigen zugegriffen werden.133 Es ist daher zulässig, dass sich Bezirks126

Vgl Walzel v. Wiesentreu, Verwaltungsrecht 40 ff. Dazu bereits Kitzler, Amtshilfe, Amtsverschwiegenheit und Akteneinsicht, ÖJZ 1956, 535 (536). – Vgl auch Gallent, Die wechselseitige Hilfeleistung nach Art 22 B-VG, JBl 1970, 291 (302); Haller, in Ruppe, Geheimnisschutz 143 ff; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 126 f; Wielinger, ÖGZ 1980, 20. 128 Vgl VwGH 5.10.1993, 93/11/0109; 9.7.1997, 94/13/0209. 129 Vgl die in § 55 AVG geregelte mittelbare Beweisaufnahme. – Die Bestimmung lässt die Frage offen, durch welche andere Behörde oder Organe eine Behörde mittelbare Beweisaufnahmen oder Erhebungen durchführen lassen darf. – Näher zu dieser Problematik Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 Rz 331. 130 Vgl Wiederin, in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht Rz 43. 131 Vgl dazu etwa den praktischen Erfahrungsbericht von Öberseder, Kooperation zwischen Behörde und ASV, in Janauer/Kerschner/Oberleitner (Hrsg), Der Sachverständige in Umweltverfahren (1999) 43 (51 ff). 132 VwSlg 9370 A/1977; VwGH 25.2.1965, 1156/63; 29.3.1968, 525/67. 133 VwGH 29.3.1968, 525/67; 11.2.1993, 92/06/0234. – Vgl auch Hengstschläger, Ver127

§ 6. Sachverständigenbeweis und Fairness des Verfahrens

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hauptmannschaft und Landesregierung wechselseitig ihre Amtssachverständigen zur Verfügung stellen.134 Der vorgenannte Grundsatz kommt insbesondere auch im Verhältnis von Landes- und Gemeindebehörden zum Tragen. So stehen einer Gemeindebehörde ebenso in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der örtlich zuständigen Bezirkshauptmannschaft und der Landesregierung beigegebene Sachverständige „zur Verfügung“.135 Die gebietskörperschaftübergreifende Beiziehung von Amtssachverständigen wird seitens der Judikatur indessen abgelehnt.136 Schwieriger zu beantworten sind jene Situationen, in denen der erkennenden 2.063 Behörde ein Amtssachverständiger nicht „beigegeben“ ist oder ihr ein solcher nicht „zur Verfügung steht“. Da es sich beim Amtssachverständigen um eine Person handelt, die über besonderes Fachwissen verfügt, erscheint seine Inanspruchnahme im Rahmen der Amtshilfe als Informations- und Ausstattungshilfe – zumindest grundsätzlich – nicht von vornherein ausgeschlossen.137 Allerdings setzt ein ein solches Amtshilfeersuchen die abstrakte Kompetenz der ersuchten Behörde und des ihr beigegebenen Amtssachverständigen voraus. Der Wirkungskreis der Behörde, an die das Amtshilfeersuchen gerichtet wird, muss prinzipiell Angelegenheiten der Art, um die sie ersucht wird, umfassen.138 Zudem sind die organisationsrechtlichen Schranken zu beachten: Die Eigenschaft eines Amtssachverständigen ist von Gesetzes wegen mit der organisatorischen Eingliederung in die (erkennende) Behörde oder eine Behörde innerhalb derselben Organisationseinheit verbunden.139 Diese Eigenschaft geht daher verloren, sollte sich eine andere Behörde im Wege der Amtshilfe eines „organisationsfremden“ Amtssachverständigen bedienen.140 Die Judikatur lehnt die Möglichkeit des Rückgriffes einer Behörde auf sämtliche Sachverständige anderer Behörden jedenfalls ausdrücklich ab.141 Auf einfachgesetzlicher Ebene wurde das Problem dergestalt zu lösen versucht, 2.064 dass die erkennende Behörde dann, wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen, andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen kann.142

waltungsverfahrensrecht2 Rz 402; Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998) 795. 134 Ennöckl, Der Sachverständige im Verfahren vor den UVS, ecolex 2004, 822. 135 VwSlg 9370 A/1977; VwGH 17.9.1996, 95/05/0231. – Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 AVG E 112. 136 VwGH 26.4.1990, 87/06/0142. 137 In diesem Sinne auch Thienel, Verwaltungssenate2 111. 138 Thienel, Verwaltungssenate2 111 FN 260. 139 Vgl Mayer, Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 131 (135 ff). 140 In diesem Sinne verallgemeinerungsfähig wohl VwSlg 1094 A/1949. – Walter/ Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 AVG E 113. 141 VwGH 25.4.2003, 2002/12/0109. 142 Vgl § 52 Abs 2 AVG, der als einfachgesetzliche Ausführungsbestimmung zu Art 22 B-VG anzusehen ist. – Dazu Thienel, Verwaltungssenate2 111.

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Walzel v. Wiesentreu

§ 6. Sachverständigenbeweis und Fairness des Verfahrens A. Gesetzliche Grundlagen

2.065 Gemäß Art 6 Abs 1 erster Satz MRK hat Jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. 2.066 Gemäß Art 6 Abs 3 lit d MRK hat jeder Angeklagte insbesondere das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. B. Zur Bedeutung des Art 6 Abs 1 MRK

2.067 Art 6 MRK vermittelt dem Einzelnen einen subjektiven öffentlichen Anspruch auf eine Entscheidung durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Die Unabhängigkeit muss sowohl gegenüber den anderen Staatsgewalten als auch gegenüber den Verfahrensparteien bestehen. Organisatorische Verflechtungen mit der Exekutive oder das Bestehen von Weisungsbeziehungen schließen die Unabhängigkeit grundsätzlich aus.143 2.068 Der in Art 6 MRK gleichfalls verwirklichte Gedanke der Geltung der Grundsätze eines fairen Verfahrens beinhaltet weiters die Möglichkeit des Einzelnen, dem Gericht seine Sache in einem Verfahren vorzutragen, das die Waffengleichheit der Parteien und die Prinzipien eines ordnungsgemäßen Beweisverfahrens respektiert. Kläger und Beklagter bzw öffentlicher Ankläger und Angeklagter müssen einander im Verfahren gleichrangig gegenüberstehen, wobei das Verfahren kontradiktorisch zu führen ist.144 2.069 Was den Sachverständigenbeweis anlangt, so wird dieser in Art 6 MRK nicht ausdrücklich geregelt. Die Konventionsbestimmung enthält weder eine Vorschrift, nach der die Stellung des Sachverständigen in einem fairen Verfahren näher determiniert würde, noch wird die Auswahl des Sachverständigen in irgend 143 Vgl Berka, Die Grundrechte. Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich (1999) Rz 812; Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention. EMRK-Kommentar2 (1996) Art 6 MRK Rz 124 ff; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention2 (2005) 297 ff; Mayer, B-VG3 Art 6 MRK C.II.3.; Meyer-Ladewig, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten. Handkommentar (2003) Art 6 MRK Rz 29; Öhlinger, Verfassungsrecht5 Rz 961. 144 Vgl Berka, Grundrechte Rz 828 ff; Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar2 Art 6 MRK Rz 71 ff; Grabenwarter, Menschenrechtskonvention2 309 ff; Mayer, B-VG3 D.II.2.; Meyer-Ladewig, Handkommentar-EMRK Art 6 MRK Rz 35 ff; Öhlinger, Verfassungsrecht5 Rz 962 ff.

§ 6. Sachverständigenbeweis und Fairness des Verfahrens

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einer Weise geregelt. Dennoch ergeben sich zumindest mittelbar gewisse Vorgaben aus der Garantie. Insbesondere hat die Behörde oder das Gericht bei der Auswahl und Zulassung von Sachverständigen die durch das Fairnessgebot gezogenen Grenzen zu achten und zu bewahren.145 Im Fall Bönisch146 hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zu Recht 2.070 erkannt, dass die nach dem österreichischen LMG vorgesehene Einbindung des „Anzeigegutachters“ in das Strafverfahren den Grundsatz des „fair trial“ verletze, da das Strafverfahren nicht nur auf dessen Antrag hin eingeleitet wurde, sondern dieser zudem auch noch im Verfahren selbst als (einziger) Sachverständiger aufzutreten hatte.147 Die Bestellung eines Gegensachverständigen seitens der Partei war nicht möglich. Da der „Anzeigegutachter“ im Verfahren gleichsam als Belastungszeuge wirke, könnten durchaus erhebliche Zweifel an seiner Neutralität entstehen. Vor allem sei auch der äußere Anschein der Fairness des Verfahrens nicht mehr gegeben. Der Verfassungsgerichtshof hat sich in der Folge der Auffassung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte angeschlossen und die entsprechende Regelung im LMG aufgehoben.148 C. Amtssachverständige und Art 6 Abs 1 MRK Vor dem konventionsrechtlichen Hintergrund der Verfahrensgarantien des Art 6 2.071 MRK wurde mancherorts die Frage aufgeworfen, ob die Beiziehung von Amtssachverständigen im Anwendungsbereich dieser Konventionsgarantie zulässig sei.149 Schließlich handele es sich beim Amtssachverständigen um einen zur Begutachtung von Fachfragen dauernd bestellten Organwalter der Behörde,150 dem im Verwaltungsverfahren, obwohl er an sich ja nur eines von mehreren Beweismitteln sei, doch überragende Stellung zukomme.151 Zufolge seiner organisatorischen Verflechtung mit der erkennenden Behörde sei daher zweifelhaft, ob der Amtssachverständige die von Art 6 MRK geforderte Unabhängigkeit erfülle. Die im Anschluss an diese Fragen geführte Diskussion152 lässt sich dahingehend 2.072 zusammenfassen, dass die Gewährleistung der Waffengleichheit beim Sachverständigenbeweis weder durch die Bestellung von Amtssachverständigen noch durch die Beiziehung nichtamtlicher Sachverständiger zu verwirklichen sei. Da die Behörde nach den einschlägigen verfahrensrechtlichen Vorschriften aber dazu 145

Vgl Grabenwarter, Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit (1997)

631 ff. 146

EGMR Urteil v 6.5.1985, Bönisch, Serie A 92 = EuGRZ 1986, 127. Näher dazu B. Davy, Sachverständigenbeweis und Fairness des Verfahrens, ZfV 1986, 310 (311 ff); Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar2 Art 6 MRK Rz 84 f; Grabenwarter, Verfahrensgarantien 628 ff; Thienel, Verwaltungssenate2 112 f. 148 VfSlg 10.701/1985. Dazu ausführlich B. Davy, ZfV 1986, 310 ff. 149 Vgl insbesondere B. Davy, ZfV 1986, 317 ff; Funk, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 20 f; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 187. 150 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 AVG Anm 3. 151 Vgl Kopetzki, Art 5 und 6 EMRK und das österreichische Verwaltungsverfahrensrecht, EuGRZ 1983, 187; B. Davy, ZfV 1986, 317 f; Funk, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 19 ff; Thienel, Verwaltungssenate2 112. 152 Vgl etwa Thienel, Verwaltungssenate2 112 ff mwN. 147

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befugt ist, auch Privatgutachten im Verwaltungsverfahren zuzulassen, kann der Verfahrensfairness allerdings am Besten durch entsprechende Berücksichtigung dieser Privatgutachten entsprochen werden. Machen die Parteien von der Möglichkeit, Privatgutachten vorzulegen, nicht Gebrauch, so kann dieser Umstand in aller Regel keinen Verstoß gegen Art 6 MRK bewirken.153 Im Hinblick auf die Möglichkeit der Einbeziehung von Privatgutachten in den Prozess der behördlichen Entscheidungsfindung ist eine konventionskonforme Vollziehung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften betreffend die Einbindung von Sachverständigen in das Verfahren jedenfalls möglich:154 Die im Verwaltungsverfahren verwerteten Beweismittel sind grundsätzlich gleichwertig. Auch das Gutachten des Amtssachverständigen ist daher nicht nach dem Status des Gutachters, sondern vielmehr nach seiner Schlüssigkeit und seinem inneren Wahrheitsgehalt zu bewerten.155 Im Hinblick auf den Grundsatz der freien Beweiswürdigung kommt dem Gutachten eines Amtssachverständigen sohin kein höherer Beweiswert zu als einem Privatgutachten.156 Auf Grund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Beiziehung von Amtssachverständigen im Verwaltungsverfahren aus der Sicht der nach Art 6 MRK gebotenen Verfahrensfairness keinen gravierenden Bedenken begegnet.157 Anderes gilt für den Fall, dass der Amtssachverständige zugleich auch als Verhandlungsleiter tätig wird oder dass die Behörde von der Aufnahme eines Sachverständigenbeweises absieht, weil sie selbst über das entsprechende Fachwissen verfügt.158 Hier liegt der Verstoß gegen Art 6 MRK bereits zufolge des fehlenden äußeren Anscheines der Unparteilichkeit offen auf der Hand.159

2.073 Auch das Recht der Parteien, an den Sachverständigen im Zuge des Verfahrens Fragen zu stellen, stellt einen Teil des fairen Verfahrens dar und ist unter dem Blickwinkel des Art 6 MRK grundrechtlich garantiert.160

153

So etwa die EKMR, Fall Zumtobel, A 268-A. Vgl Grabenwarter, Verfahrensgarantien 650. 155 VwGH 20.2.1990, 89/05/0155. 156 VwGH 18.10.1976, 2227/75; 20.9.1967, 523/66; 5.5.1981, 1754/79. 157 So im Ergebnis auch Thienel, Verwaltungssenate2 116 ff. 158 Kritisch dazu etwa Funk, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 21; Thienel, Verwaltungssenate2 117. 159 Vgl VfSlg 11.131/1986. Danach bewirkt die gleichzeitige Tätigkeit des Mitgliedes einer Kollegialbehörde als Amtssachverständiger einen Verstoß gegen die Fairness des Verfahrens. 160 Vgl Grabenwarter, Menschenrechtskonvention2 330 ff. 154

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3. Kapitel. Der Sachverständige im Bereich des Verwaltungsrechts Ulrich E. Zellenberg

§ 7. Der amtliche Sachverständige A. Geschichtliches Der moderne Staat ist in allen seinen Funktionen zur sachadäquaten Erledigung 3.001 der von ihm zu erfüllenden Aufgaben auf spezialisiertes Fachwissen angewiesen.1 Das gilt in besonderer Weise für die Verwaltung. Die Vollziehung der Gesetze durch Verwaltungsorgane bedarf heute „mehr denn je des Sachverstandes der Experten“.2 Da die Komplexität der wissenschaftlich-technischen Zivilisation stetig zunimmt, können die Grundlagen für Entscheidungen der Verwaltung oft nur über den Einsatz von Expertenwissen erstellt werden. Die juristisch gebildeten Amtswalter sind daher vielfach auf spezifische, oft wissenschaftlich fundierte Kenntnisse angewiesen, über die nur der Fachmann verfügt.3 Dieser nicht unproblematische, weil die Gefahr der faktischen Delegation der 3.002 Entscheidungsbefugnis des rechtsanwendenden Organs an den Sachkundigen in sich bergende4 Bedarf an Fachwissen wurde schon im 19. Jahrhundert mit der 1 Brohm, Sachverständige Beratung des Staates, in Isensee/Kirchhof (Hrsg), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd II2 (1998) 207 (§ 36) Rz 1. Zu den verschiedenen Einsatzgebieten von im Auftrag und für Zwecke des Staates tätig werdenden Sachverständigen siehe Funk, Die Aufgaben des Sachverständigen im Rahmen rechtlicher Entscheidungen – Verfassungsfragen der Sachverständigentätigkeit, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 1 ff (2 ff). 2 Aigner, Der (Amts)sachverständige im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, JBl 1983, 352 ff. 3 Hofer-Zeni, Der Sachverständige in der rechtsstaatlichen Wirtschaftsverwaltung, ÖZW 1976, 12 ff; Nußberger, Sachverständigenwissen als Determinante verwaltungsrechtlicher Einzelentscheidungen, AöR 2004, 282 ff. Noch umfassender Oberndorfer, Die Verwaltung im politisch-gesellschaftlichen Umfeld, in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer, Österreichische Verwaltungslehre (2001) 29 ff (87): „Verwaltungsentscheidungen sind in unserer hoch technisierten und fachlich spezialisierten Gesellschaft ohne Einbringung wissenschaftlichen Sachverstands undenkbar.“ 4 Siehe zB Mayer, Der Begriff der „Anstaltsgutachten“ im Verwaltungsrecht, ÖZW 1982, 1, der konstatiert, dass die tatsächliche Entwicklung dahin geführt habe, „dass das zur Entscheidung berufene Organ vielfach zum ‚Vollzugsorgan‘ der Sachverständigenmeinung wurde.“ Vgl auch Klecatsky, Der Sachverständigenbeweis im Verwaltungsverfahren, ÖJZ 1961, 3009 ff (310); Krehan, Der Sachverständigenbeweis im Verwaltungsverfahren, ÖGZ

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Ausbildung des Verwaltungsstaates5 in Österreich manifest.6 Der Gesetzgeber trug ihm schon früh Rechnung. Einerseits erließ er Rechtsvorschriften, welche die Aufnahme bestimmter Beweise, darunter insbesondere die Beiziehung eines Sachverständigen, vorsahen, „um die öffentlichen Interessen sowie die Individual-Rechte und -Interessen vor willkührlicher, oberflächlicher und ungeschickter Behandlung durch die Behörde zu wahren“;7 anderseits wurde das Vorhandensein ausreichenden Sachverstandes sichergestellt. Letzteres geschah auf zweierlei Weise: Zum einen kam es zur Einrichtung spezifischer Beratungsinstitutionen in Gestalt von Beiräten.8 Zum anderen wurden besondere, bestimmten Behörden organisatorisch zugeordnete Dienste wie etwa der Staatsbaudienst9 und der öffentliche Sanitätsdienst10 geschaffen.11 Damit konnten Verwaltungsbeamte organisationsrechtlich zur Abgabe von Gutachten berufen12 und die „Staatstechniker“ von den als „Privattechnikern“ bezeichneten und erforderlichenfalls gegen besonderes Entgelt für Staatsbaugeschäfte in Anspruch genommenen Zivilingenieuren unterschieden werden.13 Die einschlägigen Vorschriften jener Zeit, denen eine ausdrückliche Pflicht zum Einbezug ausreichenden verwaltungsinternen Sachverstands zu entnehmen ist, setzten die Existenz der genannten Dienste voraus.14 1951/10, 19 ff, und Attlmayr, Das Recht des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren (1997) 21 ff. 5 Zum Begriff Schuppert, Verwaltungswissenschaft (2000) 51 ff mwN. 6 Vgl Mayrhofer/Pace, Handbuch für den politischen Verwaltungsdienst, Bde 1–75 (1895 ff). 7 Tezner, Handbuch des österreichischen Administrativverfahrens (1896) 160 (Die Rechtschreibung im Zitat folgt dem Original). Vgl auch Bischoff, Die gewerbliche Betriebsanlage vom Standpunkte des österreichischen Verwaltungsrechtes (1902) 104. 8 Man unterschied Amts- und Vertretungsräte, aus Berufs- oder Ehrenbeamten zusammengesetzte Kollegien einerseits und periodisch zusammentretende Versammlungen von Vertretern bestimmter Bevölkerungskreise andererseits. Siehe Ulbrich, Lehrbuch des österreichischen Verwaltungsrechtes (1904) 32 f. Speziell zur Institution des Beirats Layer, Beiräte, in Mischler/Ulbrich (Hrsg), Österreichisches Staatswörterbuch, Bd 12 (1905) 436 ff; Korinek, Beiräte in der Verwaltung, in Ermacora/Winkler/Koja/Rill/Funk (Hrsg), Allgemeines Verwaltungsrecht, FS Antoniolli (1979) 463 ff; Lachmayer, Beiräte in der Bundesverwaltung (2003). 9 Siehe die Verordnung des Staatsministeriums vom 8. 12. 1860 betreffend die Kundmachung der „Grundzüge für die Organisirung des Staatsbaudienstes“, RGBl 1860/268 (Rechtschreibung wie im Original). 10 Siehe das Gesetz vom 30. 4. 1870 betreffend die Organisation des öffentlichen Sanitätsdienstes, RGBl 1870/68. 11 Dazu umfassend historisch das Gutachten des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst vom 29.5.1995, Z 600.127/II-V/2a/95. Vgl auch zur Aufnahme besonderer Bautechniker in den Verwaltungsdienst zur Behandlung von Wasserrechtsangelegenheiten Peyrer Ritter von Heimstätt, Das Oesterreichische Wasserrecht (1898) 584 f. 12 Tezner, Das österreichische Administrativverfahren (1922) 106. Vgl etwa § 8 lit b des Gesetzes betreffend die Organisation des öffentlichen Sanitätsdienstes, der die landesfürstlichen Bezirksärzte ausdrücklich zur Abgabe bestimmter Gutachten berief, und Mayrhofer/Pace, Handbuch 3, 954 f. 13 Mayrhofer/Pace, Handbuch 1, 456 ff, 474 ff. Vgl auch Tezner, Administrativverfahren 106. 14 ZB Mayrhofer/Pace, Handbuch 1, 444. Vgl auch Back, Der Beweis im österreichischen Administrativ-Verfahren (1908) 46 f.

§ 7. Der amtliche Sachverständige

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An diesen Gegebenheiten knüpft das AVG mit seinen Vorschriften über den 3.003 Amtssachverständigen an.15 Rechtsstaatlich bedeutsam daran ist, dass durch sie das vorhandene „Amtswissen“, also die Sachkunde der Verwaltung formell in das Beweisverfahren einbezogen und rechtlichen Regeln unterworfen wird.16 Das AVG geht dabei über die – an der ZPO orientierte17 – Judikatur des VwGH18 hinaus und nimmt nach dem Vorbild der ZPO den Sachverständigenbeweis nicht nur in den Katalog der Beweismittel auf, sondern statuiert hinsichtlich dieses Beweises auch das Prinzip der freien Würdigung.19 B. Der „amtliche Sachverständige“ als Rechtsbegriff I. Allgemeines § 52 Abs 1 AVG bestimmt, dass dann, wenn die Aufnahme eines Beweises durch 3.004 Sachverständige notwendig wird, „die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen“ sind. Die synonym gebrauchten Begriffe „amtlicher Sachverständiger“ und „Amtssachverständiger“ sind damit Rechtsbegriffe.20 Ihre Bedeutung ist im Interpretationswege zu gewinnen. Wie schon der Gesetzeswortlaut nahe legt,21 handelt es sich bei einem Amts- 3.005 sachverständigen iSd AVG immer um eine natürliche Person22 oder um eine aus solchen Personen bestehende Gemeinschaft,23 nie aber um eine juristische Person oder um eine administrative Einrichtung. Dass unter einem Sachverständigen ein Mensch zu verstehen ist, ergibt sich auch aus § 53 AVG.24 Dieser Be15 Pesendorfer, Zur Weisungsgebundenheit des sachverständigen und wissenschaftlichen Dienstes einer Gebietskörperschaft, ZfV 1983, 230 ff (236); Gutachten des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst vom 29.5.1995, Z 600.127/II-V/2a/95, 9 ff. 16 Mayer, Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 131 ff (133). 17 Back, Beweis 9. 18 Nachweise finden sich bei Attlmayr, Recht 36 FN 86. 19 Zur Orientierung an der ZPO siehe insbesondere RV 116 Blg NR 2. GP, 5 f. Vgl auch Mannlicher/Quell, Das Verwaltungsverfahren, Hb 18 (1975) 283 Anm 1 zu § 52. 20 Zur Unterscheidung von Rechtsbegriffen und rechtswissenschaftlichen Begriffen siehe zB Rill, Zum Verwaltungsbegriff, in Ermacora et al (Hrsg), Allgemeines Verwaltungsrecht, FS Antoniolli (1979) 35 ff (35 f). 21 Mayer in Aicher/Funk, Der Sachverständige 140. 22 ZB Ringhofer, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, Bd I (1987) § 52 Anm 3; Marauschek, Rechtliche Beurteilung, in Josel/Marauschek, Der technische Sachverständige im Verwaltungsverfahren (1990) 13 ff (16); VwSlg 6681 A/1965 und VwGH 25.9.1995, 95/10/0034, sowie umfassend Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz II (2005) § 52 Rz 18 f. 23 Vgl schon Koropatnicki, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz (1927) 115, und Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 19. Die Heranziehung einer Personengemeinschaft als Amtssachverständiger ist allerdings nur unter der Voraussetzung rechtlich zulässig, dass die das Gutachten abgebenden Personen genau bestimmbar und individualisierbar sind. Siehe VwSlg 6681 A/1965 und Attlmayr, Recht 61 ff, 95 ff. 24 VwSlg 6681 A/1965; VwGH 25.9.1995, 95/10/0034. Siehe aber noch Tezner, Administrativverfahren 107.

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stimmung zufolge ist nämlich auf Amtssachverständige § 7 AVG anzuwenden, der bestimmt, in welchen Konstellationen und bei Vorliegen welcher Voraussetzungen sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen haben.25 Bestätigt wird diese Deutung noch durch § 289 StGB,26 der die falsche Aussage als Sachverständiger mit Strafe bedroht.27

3.006 Durch gesetzliche Vorschriften, die als leges speciales zu den §§ 52 und 53 AVG erlassen werden, kann allerdings Abweichendes normiert werden. Qualifiziert eine Rechtsvorschrift eine „amtliche Einrichtung“ als Sachverständigen oder schreibt sie die Einholung eines Anstaltsgutachtens vor, so macht sie Amt und Anstalt dadurch allerdings nicht zu Amtssachverständigen iSd § 52 AVG.28 Nach dem System des AVG sind Gutachten von Institutionen als Sachverständigengutachten ausgeschlossen.29 Ihre Einholung kann aber von einer Spezialvorschrift ausdrücklich für möglich erklärt oder vorgesehen werden.30 Ob solche Gutachten im Falle des Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage als sonstige Beweismittel nach § 46 AVG Verwendung finden können, ist strittig. Gegen eine solche Vorgangsweise wird geltend gemacht, dass darin eine Umgehung der eindeutigen Vorschriften über die Beweisaufnahme durch Sachverständige läge.31 Dem steht allerdings die Unbeschränktheit der Beweismittel im Verwaltungsverfahren entgegen. Das spricht dafür, Anstaltsgutachten sehr wohl als sonstige Beweismittel zu akzeptieren.32 Sie können allerdings einen Sachverständigenbeweis iSd des § 52 AVG nicht ersetzen. Ist ein solcher notwendig, so muss er aufgenommen werden, ohne dass – sofern nicht eine Spezialvorschrift anderes gebietet – an seiner Statt ein Anstaltsgutachten eingeholt werden könnte. 3.007 Ob einem herangezogenen oder heranzuziehenden Amt und nicht doch dessen Bediensteten die Sachverständigeneigenschaft zukommt, hängt von der konkreten Ausgestaltung der einschlägigen Vorschriften ab. So ist etwa das von § 6 25 Zum Inhalt des § 7 AVG und seiner Bedeutung zB Walter/Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts8 (2003) Rz 110 ff. Siehe auch unten § 9 C.I. 26 BGBl 1974/60. 27 Aigner, JBl 1983, 353. Gegenüber der strafrechtlich sanktionierten Wahrheitspflicht tritt auch das Weisungsrecht des Art 20 Abs 1 B-VG zurück. Siehe VfSlg 4929/1965 und VwSlg 10.714 A/1982. 28 Mayer, ÖZW 1982, 4. Siehe aber denselben, Ein „Umweltanwalt“ im österreichischen Recht, JBl 1982, 113 ff (119), mit der These, dass dann, wenn ein Gesetz eine „amtliche Einrichtung“ als Sachverständigen vorsieht, man diese im Zweifel wohl als „Amtssachverständigen“ zu qualifizieren haben wird, und VwGH 23.1.2002, 2001/07/0139, mit der Feststellung: „Ist aber das Umweltbundesamt verpflichtet, Gutachten für den Bereich der Bundesvollziehung zu erstellen, dann handelt es sich bei den Sachverständigen des Umweltbundesamtes um Sachverständige, die der Behörde zur Verfügung stehen und damit um Amtssachverständige.“ 29 Mayer, ÖZW 1982, 4; Pesendorfer, ZfV 1983, 236; Attlmayr, Recht 65, mit Hinweisen auf ältere abweichende Auffassungen. 30 Mayer, ÖZW 1982, 4. 31 Mayer, ÖZW 1982, 4, und Attlmayr, Recht 64 ff. 32 Vgl VwSlg 10.225 A/1980 und VwGH 27.3.1995, 91/10/0090. Siehe auch mit Nachweisen älterer Judikatur Pesendorfer, ZfV 1983, 236 FN 45, sowie denselben, Das Recht des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren, ÖJZ 1999, 372 ff (375).

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UmweltkontrollG 199833 als Gutachter vorgesehene Umweltbundesamt nicht selbst der Gutachter; Gutachter sind vielmehr seine Sachverständigen.34 Gegenteiliges ist nur dann anzunehmen, wenn es sich aus einer gesetzlichen Vorschrift ergibt.35 II. Die dreifache Bedeutung des Begriffes „Amtssachverständiger“ In den – dem Gesetzestext zufolge austauschbaren – Begriffen „Amtssachver- 3.008 ständiger“ und „amtlicher Sachverständiger“ werden die Wörter „Amt“ und „Sachverständiger“ zusammengeordnet. Dabei wird der Sachverständige jeweils durch das Amt näher bestimmt. In diesen Verbindungen wirft allein der Begriff des Sachverständigen keine Probleme auf. Ein Sachverständiger ist eine fachkundige Person, die auf der Grundlage ihres Expertenwissens Gutachten erstattet, im Rahmen rechtsförmlicher Verfahren Tatsachen erhebt, aus diesen Schlussfolgerungen zieht und auf diese Weise an der Feststellung des für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltes mitwirkt.36 Weniger klar ist die Bedeutung des Wortes „Amt“. In den Darstellungen des allgemeinen Verwaltungsrechts wird darunter eine schlichte Dienststelle verstanden.37 Das ist jedoch nur ein Teil der Wahrheit. Die österreichische Rechtsordnung verwendet den Amtsbegriff in dreierlei Be- 3.009 deutung:38 Amt im funktionellen Sinne ist ein Kreis von Wahrnehmungszuständigkeiten, der auf die Besorgung durch eine Person zugeschnitten ist und den diese pflichtgemäß für einen Verband wahrzunehmen hat. Ist das Amt, wie hier, ein öffentliches iSd des Art 3 StGG,39 so ist es für die staatlich verfasste Gemeinschaft auszuüben. In seiner zweiten Bedeutung steht Amt für einen bürokratischen Apparat, für eine organisatorisch verselbständigte Einrichtung oder Dienststelle, die einem Staatsorgan als Hilfsapparat zur Besorgung von Staatsaufgaben beigegeben ist. Ein solches Amt wie etwa ein Gemeindeamt oder ein Amt der Landesregierung besteht selbst aus einer Vielzahl von Ämtern im funktionellen Sinne. Es stellt sich als Summe von Pflichtenkreisen dar, die von einzelnen 33

BGBl I 1998/152. VwSlg 15.751 A/2002. Vgl aber VwGH 20.10.2000, 99/07/0031. 35 Nach der von § 52 AVG abweichenden Sonderbestimmung des § 36 Abs 1 PensionsG, BGBl 1965/340 idF BGBl I 1998/123, war das Bundespensionsamt in bestimmten Fällen als medizinischer und berufskundlicher Sachverständiger von der (obersten) Dienstbehörde beizuziehen. Siehe dazu VwGH 13.9.2002, 2000/12/0232, doch ist in dieser Entscheidung sowohl von der Beiziehung des Bundespensionsamts als auch von der Beiziehung der von diesem „betrauten Fachkundigen“ die Rede. Vgl auch die §§ 131 KFG, BGBl 1967/267 idF I 2004/175, und 42 LMG, BGBl 1975/86 idF 1987/78. 36 ZB VwGH 17.1.1985, 84/03/0004 = ZfVB 1985/1446; Funk in Aicher/Funk, Der Sachverständige 2; Attlmayr, Recht 53. 37 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht. Lehr- und Handbuch3 (1996) 332; Baumgartner, Allgemeines Verwaltungsrecht3 (2003) 47; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 (2003) Rz 132. 38 Zellenberg, Das Amt als kleinster Baustein der Staatsorganisation, ZfV 2005, 310 ff (311 ff); siehe auch Stolzlechner, Die politischen Rechte der Ausländer in Österreich (1980) 29 ff, mit allerdings zum Teil abweichender Terminologie. 39 Dazu Kucsko-Stadlmayer, Art 3 StGG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht (2001), und Zellenberg, ZfV 2005, 321 ff. 34

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Amtswaltern zu erfüllen sind. Im statusrechtlichen Sinne schließlich bezeichnet Amt die Gesamtrechtsstellung eines Amtswalters.40 Es bezieht sich auf die über das Amt im funktionellen Sinne hinausgehenden, aber gleichwohl mit diesem verknüpften Rechte und Pflichten dienst- und besoldungsrechtlicher Natur unter Einschluss allenfalls bestehender Inkompatibilitätsregelungen.

3.010 Der Wortsinn der beiden Amtssachverständigenbegriffe des AVG legt jeweils zwei Bedeutungen nahe. Zum einen lässt er darauf schließen, dass der mit einem Amt in Verbindung gebrachte Sachverständige einem Amt zugehörig ist. Zum anderen kann ihm entnommen werden, dass der Amtssachverständige oder amtliche Sachverständige eine Person ist, die in Wahrnehmung ihrer Sachverständigentätigkeit ein Amt ausübt. Das legt auch der von § 53 AVG auf Amtssachverständige anwendbar erklärte § 7 AVG nahe, demzufolge sich Verwaltungsorgane in bestimmten Fällen der Befangenheit „der Ausübung ihres Amtes“ zu enthalten haben. 3.011 In der Tat: Jeder Amtssachverständige übt mit der Wahrnehmung seiner Sachverständigentätigkeit, so wie jeder andere öffentlich Bedienstete bei der Erfüllung seiner Dienstpflichten auch, ein Amt aus.41 Die Erstellung von Gutachten gehört zu dem Pflichtenkreis, der das Amt im funktionellen Sinne ausmacht, das der Sachverständige jeweils bekleidet.42 Darüber hinaus übt jeder Amtssachverständige auch ein Amt im statusrechtlichen Sinne aus: Sein Status als Amtswalter ist mit bestimmten Rechten und Pflichten verbunden. Diese ergeben sich, so der amtliche Sachverständige, wie es der Regelfall ist, ein öffentlicher Bediensteter ist, aus den einschlägigen dienst-, besoldungs- und diszipliarrechtlichen Vorschriften. 3.012 Amtssachverständige sind Amtspersonen,43 die mit ihrem beruflichen Tätigwerden in Verwaltungsverfahren ihre Amtspflichten erfüllen.44 Bei ihnen handelt es sich um „Organwalter, die zur Erstattung von Gutachten dauernd bestellt sind“.45 Sie sind „berufsmäßige Organe des Bundes, der Länder oder der Gemeinden“46 und damit Personen, die – grundsätzlich47 – „dem Dienststand einer 40 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd 35 (2004) § 83 Rz 185 ff. Siehe auch Stolzlechner, Politische Rechte 31, der von einem Amt „im subjektiven Sinn“ spricht. 41 Vgl zum Zusammenhang von Amt und Staatsdienst Zellenberg, Rolle und Funktion des öffentlichen Dienstes, in Österreichische Verwaltungswissenschaftliche Gesellschaft (Hrsg), Der öffentliche Dienst im gesellschaftlichen System 2003 plus – Neue Herausforderungen (2005) 45 ff (50 ff). 42 Vgl Ulbrich, Lehrbuch 203 f: „Der Staat kann sich die Beschaffung von Gutachten durch eine bleibende öffentliche Bestellung von Sachverständigen beschaffen. Dieselben sind eine Art öffentliche Beamte, welche sich durch die Übernahme dieses Amtes zur Erstattung freiwillig verbindlich gemacht haben und die Einforderung der Gutachten in den einzelnen konkreten Fällen ist dann nicht mehr die Geltendmachung einer Untertanenpflicht, sondern die Geltendmachung einer Dienstpflicht.“ 43 Mannlicher/Quell, Verwaltungsverfahren 1, 283 Anm 1 zu § 52; Gallent, Notizen zur „Weisungsfreiheit“ des Amtssachverständigen, ÖGZ 1981, 487 ff (488). 44 Schragel, Kommentar zum Amtshaftungsgesetz (AHG)3 (2003) Rz 41. 45 Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 (2004) 186. 46 Klecatsky, Der Sachverständige im modernen Rechtsstaat, WiPolBl 1969, 1 ff (3). 47 Nach VwSlg 11.284 A/1984 ist das Bestehen eines Dienstverhältnisses zu einer Gebietskörperschaft nicht erforderlich für die Möglichkeit der Qualifikation einer Person als Amtssachverständiger. Siehe auch Raschauer, Rechtsfragen der Amtssachverständigen,

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Gebietskörperschaft angehören“.48 Wenngleich sie im Regelfall Angehörige des öffentlichen Dienstes sind,49 so bedeutet das nicht, dass sie in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stehen müssen.50 Wie das neben dem Amtswalterverhältnis, also der rechtlichen Verbindung des Amtswalters mit dem Amt bestehende Grundverhältnis in Gestalt des Dienst- oder Auftragsverhältnisses zum Träger der öffentlichen Verwaltung rechtlich konstruiert wird,51 ist nämlich auf dem Boden der hA, die das Bestehen eines bundesverfassungsrechtlichen Beamtenvorbehalts für die Hoheitsverwaltung verneint,52 nicht vorgegeben. Zudem liegt entgegen der ohne tragfähige Begründung ergangenen Judikatur des VfGH53 ein öffentliches Amt iSd Art 3 StGG nicht erst dann vor, wenn die Berufung in dieses entweder durch Hoheitsakt oder Wahl erfolgt und wenn mit der Wahrnehmung der Amtsaufgaben die Ausübung von Hoheitsgewalt verbunden ist.54 Aus Informationsblatt der Interessengemeinschaft von Amtssachverständigen des Amtes der NÖ Landesregierung 1993/2, 8 ff (8). Die zunehmende Tendenz zur Ausgliederung von Sachverständigendiensten und zu deren Verselbständigung in eigenständigen juristischen Personen bringt es mit sich, dass neu in den Sachverständigendienst eintretende Personen ein Dienstverhältnisse zu der mit der Wahrnehmung von Sachverständigenaufgaben betrauten juristischen Person begründen und nicht mehr zu einer Gebietskörperschaft (vgl VwSlg 15.751 A/2002 zu den Sachverständigen des als GmbH organisierten Bundesumweltamtes). In historischer Perspektive ist diese Entwicklung allerdings problematisch, weil, wie das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst in seinem Gutachten vom 29. 5. 1995, Z 600.127/II-V/2a/95, dargelegt hat, schon durch die Heranziehung von Sachverständigen auf Werkvertragsbasis die der Unterscheidung von amtlichen und nichtamtlichen Sachverständigen zugrunde liegende Differenzierung von „Staatstechnikern“ und „Privattechnikern“ verwischt wird. 48 Gallent, ÖGZ 1981, 488. Siehe auch VwSlg 13.124 A/1990; VwGH 22.4.1993, 92/09/ 0356; 1.7.1998, 96/09/0216. Vgl auch Raschauer, Informationsblatt der Interessengemeinschaft von Amtssachverständigen des Amtes der NÖ Landesregierung 1993/2, 8, und VwGH 22.12.2004, 2004/12/0088. 49 Zum öffentlichen Dienst zB Schäffer, Verwaltungspersonal, in Wenger/Brünner/ Oberndorfer (Hrsg), Grundriß der Verwaltungslehre (1983) 181 ff; Hartmann, Das Personal der Verwaltung, in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer, Österreichische Verwaltungslehre (2001) 259 ff, und Zellenberg in Österreichische Verwaltungswissenschaftliche Gesellschaft (Hrsg), Der öffentliche Dienst, jeweils mwN. 50 VwGH 12.5.1992, 91/08/0319. 51 Dazu grundlegend Wolff, Verwaltungsrecht, Bd II (1962) 25 ff. 52 Aus der sich, wenn auch mit unterschiedlichen Gewichtungen und Ergebnissen, durchwegs kritisch mit der hL zur Frage, inwieweit das B-VG den Einsatz von Berufsbeamten in der Hoheitsverwaltung gebietet, auseinandersetzenden jüngeren Literatur siehe Zellenberg, Abschied vom Berufsbeamtentum?, JRP 1999, 279 ff; Rill, Verfassungsrechtliche Fragen der Finanzmarktaufsicht, in Österreichische Juristenkommission (Hrsg), Neuere Entwicklungen des österreichischen Bankenrechts im europäischen Zusammenhang – eine verfassungsrechtliche und grundrechtliche Analyse (2002) 27 ff (34); Baumgartner, Zur verfassungsrechtlichen Verankerung des Berufsbeamtentums, ZfV 2003, 270 ff; Weichselbaum, Berufsbeamtentum und Verfassung (2003); Zellenberg, Bundesverfassung und Berufsbeamtentum, ZÖR 2003, 227 ff. Siehe auch speziell zur Situation des Personals beliehener Ausgegliederter Zellenberg, Verwaltungsreform, WiPolBl 2002, 304 ff (311). 53 VfSlg 7593/1975, 14.299/1995. 54 Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts9 (2000) Rz 1360; Kucsko-Stadlmayer in Korinek/Holoubek, Bundesverfassungsrecht Rz 12 ff; Zellenberg, ZfV 2005, 321 ff.

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diesem Grund hängt die Eigenschaft, ein Amtssachverständiger nach § 52 Abs 1 AVG zu sein, nicht von der dienstrechtlichen Stellung des Sachverständigen ab, sondern allein davon, ob er einer Behörde beigegeben ist oder ihr zur Verfügung steht.55

3.013 Besteht ein öffentliches Dienstverhältnis, so kann aus diesem Faktum nicht zwingend auf das Vorliegen einer Stellung als amtlicher Sachverständiger geschlossen werden. Der Umstand allein, dass eine Person in einem solchen Dienstverhältnis steht, macht diese noch nicht zu einem Amtssachverständigen. Ärzte eines LKH oder Angehörige eines Universitätsinstituts gelten unbeschadet ihres jeweiligen Dienstverhältnisses deshalb nicht als Amtssachverständige, weil sie weder einer Behörde beigegeben sind noch einer solchen aufgrund gesetzlicher Vorschriften „zur Verfügung stehen“.56 3.014 Amtssachverständige nehmen schließlich nicht nur Ämter im funktionellen und im statusrechtlichen Sinne wahr, sondern werden aufgrund ihrer Eingliederung in Dienststellen der öffentlichen Hände in bürokratischen Apparaten tätig, die allgemein als Ämter bezeichnet werden.57 Jeder amtliche Sachverständige ist nach dem Konzept des § 52 AVG einer Behörde beigegeben und damit in den mit dieser verbundenen Hilfsapparat eingegliedert. Amtssachverständige sind folglich in bürokratischen Einrichtungen zur Besorgung öffentlicher Aufgaben tätig, die Amt heißen können (zB Amt der Landesregierung), nicht aber Amt heißen müssen (zB Bezirksverwaltungsbehörde). III. Beigegebene und zur Verfügung stehende Amtssachverständige 1. Beigegebene Amtssachverständige

3.015 Das Gesetz unterscheidet zwei Arten von Amtssachverständigen: solche, die der Behörde „beigegeben“ sind und solche, die ihr „zur Verfügung stehen“. Bei der erstgenannten Gruppe handelt es sich um Sachverständige, die der entscheidenden Behörde angehören,58 also organisatorisch in sie eingegliedert sind59 wie es etwa bei Bediensteten einer Bezirksverwaltungsbehörde der Fall ist. „Beigegebene“ Amtssachverständige sind aber auch alle jene Sachverständigen, die dem Hilfsapparat eines mit behördlichen Befugnissen ausgestatteten Organs angehören. Zu dieser Kategorie zählen Sachverständige, die etwa in ein Amt der Landesregierung eingegliedert und damit den Behörden Landeshauptmann und Landesregierung oder als Angehörige eines Bundesministeriums dem Ressortchef beigegeben sind.60 In diesem Sinne ist auch der Amtsarzt einer Bezirkshauptmann55

VwGH 23.1.2002, 2001/07/0139. VwGH 12.5.1992, 91/08/0139 mwN. 57 Vgl nur die Erwähnung einzelner als bürokratische Apparate eingerichteter Ämter durch das B-VG wie etwa in dessen Art 77 Abs 1 („Bundesministerien und die ihnen unterstellten Ämter“), 106 („Leitung des inneren Dienstes des Amtes der Landesregierung“) und 117 Abs 7, der das „Gemeindeamt (Stadtamt)“ nennt. 58 Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht2 (2004) Rz 402. 59 Attlmayr, Recht 77. 60 Vgl Liehr, Wechselbeziehungen zwischen dem Behördenorgan und dem Amtssachverständigen im Verwaltungsverfahren, in Straube/Weimar (Hrsg), Jurist und Technik zwischen Wissenschaft und Praxis, FS Kühne (1984) 113 ff (116 FN 17). 56

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schaft dieser, nicht aber dem Bundessozialamt als amtlicher Sachverständiger beigegeben.61 Wenngleich die organisatorische Einordnung ausschlaggebend für die Qualifikation eines Amtssachverständigen als eines „beigegebenen“ ist und einem UVS daher nur solche Sachverständige beigegeben sein können, die aufgrund organisationsrechtlicher Vorschriften in seinen Hilfsapparat eingegliedert sind,62 muss die Eingliederung keine vollständige sein. Nach der Judikatur sind auch neben ihrer selbständigen Tätigkeit in einem Dienstverhältnis zu einer Gemeinde stehende Gemeindeärzte den Behörden dieser Gemeinde beigegebene Amtssachverständige.63 Als Amtssachverständige zu qualifizieren sind weiters Beamte des Bundesdenkmalamtes und Kustoden von Landesmuseen.64 Nach der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist ein Polizeiamtsarzt dem Magistrat der Stadt Wien ebenso wie der Wiener Landesregierung beigegeben.65 Keine amtlichen Sachverständigen hingegen sind Naturschutzbeauftragte und Mitglieder des Naturschutzbeirates nach dem Stmk NaturschutzG66 und die Angehörigen eines Jagdbeirats nach dem NÖ JagdG,67 da es dafür einer – nicht gegebenen – gesetzlichen Grundlage bedürfte.68 Auch die in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen eingetragenen Sachverständigen sind allein aus dem Grund der Eintragung in die Liste keine amtlichen Sachverständigen.69 2. Zur Verfügung stehende Amtssachverständige Unter die zweite Kategorie von Amtssachverständigen fallen Personen, die der 3.016 erkennenden Behörde zwar nicht unmittelbar beigegeben sind, aber doch von dieser herangezogen werden können, ihr also „zur Verfügung stehen“. Die Auslegung dieser Wendung wirft Probleme auf. Das Gesetz sagt nämlich nicht, wann ein amtlicher Sachverständiger von einer anderen Behörde als derjenigen, der er beigegeben ist, in Anspruch genommen werden kann. Einigkeit besteht darin, dass nicht jede Behörde auf die einer anderen Behörde beigegebenen Sachverständigen unmittelbar zugreifen kann.70 Als Voraussetzung für die Möglichkeit eines Zugriffs wird allgemein das Bestehen eines organisatorischen Zusammenhangs angenom61

VwGH 27.6.2000, 2000/11/0093. Thienel, Das Verfahren der Verwaltungssenate2 (1992) 111. 63 VwGH 20.3.1984, 83/05/0137; 27.6.1997, 94/05/0291. 64 VwSlg 13.124 A/1990; VwGH 22.4.1993, 92/09/0356. 65 VfSlg 5797/1968; VwSlg 8504 A/1973; VwGH 14.3.2001, 2000/17/0141. 66 VwSlg 11.284 A/1984. 67 VwGH 18.10.1993, 90/10/0068. 68 VwGH 29.3.1990, 89/10/0247; VwSlg 11.284 A/1984. 69 VwGH 10.9.1986, 84/03/0369. Zur Heranziehung solcher Personen als nichtamtliche Sachverständige siehe unten § 8. 70 Siehe VwSlg 9370 A/1977, wonach „‚zur Verfügung stehend‘ im Gegensatz zu ‚beigegeben‘ jedenfalls notwendig auf andere als die jeweils entscheidenden Behörden hinweist, ohne daß damit jede beliebige Behörde gemeint sein könnte, weil andernfalls ‚zur Verfügung stehend‘ keinen eigenständigen Sinn hätte, sondern nur den Bezug zur allgemeinen Regelung, betreffend die Bereitstellung von amtlichen Organen durch ersuchte oder beauftragte Verwaltungsbehörden (§ 55 Abs 1 AVG 1950), zum Ausdruck brächte, womit dem Gesetzgeber unzulässigerweise unterstellt werden müßte, überflüssige Bestimmungen getroffen zu haben.“ 62

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men.71 Die Behörde, die einen Amtssachverständigen beiziehen möchte, und die, der er beigegeben ist, müssen derselben Organisationseinheit angehört. Eine Person steht einer Behörde folglich nur dann als amtlicher Sachverständiger „zur Verfügung“, wenn sie dem Organapparat desselben Verbandes angehört und daher – wie insbesondere im Verhältnis von innerhalb derselben Organisationseinheit bestehenden Unter- und Oberbehörden – herangezogen werden kann.72 Amtliche Sachverständige, die einer Behörde „zur Verfügung stehen“, sind damit im Regelfall solche, die einer anderen Behörde „beigegeben“ sind, aber aufgrund der Stellung dieser anderen Behörde im hierarchischen Verwaltungsaufbau und deren Zugehörigkeit zum selben Verband in Anspruch genommen werden können. Dem ist der Fall gleich zu halten, dass eine Person auf dem Boden einer Spezialvorschrift als Amtssachverständiger herangezogen werden kann oder heranzuziehen ist. Um einen Amtssachverständigen der zweiten von § 52 Abs 1 AVG vorgesehenen Kategorie handelt es sich daher dann, wenn er der erkennenden Behörde „kraft Behördenorganisation oder gesetzlicher Anordnung“ zur Verfügung steht.73

3.017 Probleme wirft das gelegentliche Auseinanderfallen von organisatorischer und funktioneller Organschaft74 auf. Grundsätzlich gilt, dass bei organisatorischer und funktioneller Trennung der Behörde, der der Amtssachverständige beigeben ist, und der Behörde, die ihn benötigt, nicht davon gesprochen werden kann, dass der Amtssachverständige der letztgenannten Behörde „zur Verfügung steht“. Amtssachverständige, die einer Behörde eines Bundeslandes zugeteilt sind, können daher nicht von einer Behörde eines anderen Bundeslandes in Anspruch genommen werden.75 Aufgrund der organisatorischen Trennung steht einer Bezirkshauptmannschaft der Leiter eines Stadtbauamtes nicht zur Verfügung,76 und deshalb ist auch ein Professor der Universität für Bodenkultur der Forstbehörde weder beigegeben noch steht er ihr zur Verfügung.77 3.018 Die Judikatur ist allerdings uneinheitlich. Ihr zufolge steht nämlich ungeachtet der organisatorischen Trennung ein Polizeiarzt einer Bundespolizeidirektion dem Magistrat der Stadt, in der sie eingerichtet ist, als Amtssachverständiger zur Verfügung.78 Auch soll ein in ein Amt der Landesregierung eingegliederter Sachverständiger Amtssachverständiger nicht nur in einem gemeindebehördlichen Verfahren sein können, in dem die Gemeinde im Rahmen des ihr übertragenen Wirkungsbereiches als Landesbehörde im funktionellen Sinne auftritt, sondern nach – in ständiger Judikatur vertretener – Auffassung des VwGH sollen den Gemeinden auch dann, wenn sie im eigenen Wirkungsbereich tätig werden, Amtssachverständige des Amtes der Landesregierung „zur Verfügung“ stehen, da anderes nicht „sinnvoll“ sei.79 71 Mayer in Aicher/Funk, Der Sachverständige 136 f; Liehr in FS Kühne 116; Attlmayr, Recht 77 f; Bußjäger/Kraft, Sachverstand, Privatisierung und Kostentragung, ZfV 1999, 12 ff (13). 72 VwSlg 9370 A/1977; VwGH 12.5.1992, 91/08/0139. 73 ZB VwGH 12.5.1992, 91/08/0139. 74 Zur funktionellen Organschaft zB Raschauer, Verwaltungsrecht2 Rz 105. 75 VwGH 26.4.1990, 87/06/0142. 76 VwSlg 1094 A/1949. 77 VwGH 3.3.1987, 85/07/0343. 78 VwSlg 8504 A/1973; VfSlg 5797/1968. 79 VwSlg 9370 A/1977; VwGH 17.9.1996, 95/05/0231. Dazu mit guten Gründen –

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Entgegen der zweifelsohne praktischen Auffassung des VwGH kann nach hL 3.019 dann, wenn kein organisatorischer Verbund vorliegt, nicht davon gesprochen werden, dass ein einer Behörde beigegebener Amtssachverständiger einer anderen Behörde „zur Verfügung steht“.80 Das wird insbesondere für die Fälle des Bestehens eines Rechtsträger übergreifenden Instanzenzuges vertreten, so etwa für den Fall, dass mit einem UVS eine Landesbehörde im organisatorischen Sinne im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung tätig wird.81 Es gibt allerdings gegenläufige Tendenzen in Lehre und Judikatur: § 52 Abs 1 AVG ist danach als einfachgesetzliche Ausgestaltungsbestimmung des Art 22 B-VG anzusehen,82 der die Gebietskörperschaften über bestehende föderale, gewaltenteilige und dezentrale Gliederungen hinweg zu wechselseitigen Hilfeleistungen verpflichtet.83 Auf dem Boden dieser Auffassung ist eine extensive Deutung des Kriteriums des ZurVerfügung-Stehens möglich. Danach steht einer Behörde auch ein amtlicher Sachverständiger, der einer Behörde eines anderen Vollzugsbereiches beigegeben ist, dann zur Verfügung, wenn er im Amtshilfeweg beigezogen werden kann.84 Dieser Ansicht kann allerdings nicht gefolgt werden. Kennzeichnend für die Amtshilfe ist nämlich, dass die jeweils ersuchte Behörde die erbetene Handlung immer in ihrem eigenen Vollzugsbereich setzt und nicht funktionell als Organ eines anderen Vollzugsbereiches tätig wird.85 Ein Amtssachverständiger agiert jedoch als Hilfsorgan des jeweiligen verfahrensleitenden Organs in dessen Vollzugsbereich.86 Eine solche Stellung kann einer Person, die in organisatorischer Hinsicht einem anderen Vollzugsbereich angehört als die erkennende Behörde, im Wege des Art 22 B-VG aber nicht vermittelt werden. Ob ein Sachverständiger „zur Verfügung steht“, ist nach der Judikatur darüber 3.020 hinaus auch danach zu beurteilen, ob der prinzipiell in Frage kommende Sachverständige auch wirklich dazu imstande ist, die benötigte Befundaufnahme und Begutachtung vorzunehmen:87 Der Sachverständige muss greifbar sein und über ausreichende Kapazitäten in zeitlicher Hinsicht verfügen, sodass es ihm insgesamt möglich ist, ein Gutachten unter Beachtung der Grundsätze der Raschheit, der Zweckmäßigkeit und möglichster Kostenersparnis abzugeben.88 Zur Verfügung stehen nach der Judikatur daher nur diejenigen amtlichen Sachverständigen, die tatsächlich auf Ersuchen innerhalb eines angemessenen Zeitraumes zur Verfü„sinnvoll“ ist keine Kategorie des § 52 AVG – kritisch Mayer in Aicher/Funk, Der Sachverständige 136, und Attlmayr, Recht 79. 80 Liehr in FS Kühne 116; Mayer in Aicher/Funk, Der Sachverständige 137; Attlmayr, Recht 78 ff; Bußjäger/Kraft, ZfV 1999, 13; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht2 Rz 402; Ennöckl, Der Sachverständige im Verfahren vor den UVS, ecolex 2004, 822 ff (823); Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 26 f. 81 Ennöckl, ecolex 2004, 823. 82 Mayer in Aicher/Funk, Der Sachverständige 138. 83 Wiederin, Art 22, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht (1999) Rz 7 ff. 84 Mayer in Aicher/Funk, Der Sachverständige 138; Thienel, Verfahren2 111. In diesem Sinne wohl auch VwGH 13.12.2004, 2001/06/0111. Ablehnend Bußjäger/Kraft, ZfV 1999, 13. 85 VfSlg 3237/1957; Raschauer, Verwaltungsrecht2 Rz 426. 86 Dazu unten § 7.B.IV. 87 VwGH 27.6.2002, 2002/07/0055. 88 VwSlg 9370 A/1977; VwGH 9.6.1994, 93/06/0174.

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gung gestellt werden können.89 Die Eigenschaft, ein zur Verfügung stehender Amtssachverständiger zu sein, geht nicht verloren, wenn der Sachverständige in seiner „Privatzeit“ tätig wird.90 IV. Die doppelfunktionelle Stellung des Amtssachverständigen

3.021 Amtliche Sachverständige sind in gewisser Weise Diener zweier Herren: Einerseits sind sie in ihrer Eigenschaft als im Regelfall öffentliche Bedienstete in ein Amt in Gestalt eines bürokratischen Apparates eingegliedert. Sie stehen damit innerhalb der hierarchisch strukturierten Verwaltungsorganisation und verfügen über einen Dienstgeber und einen unmittelbaren Dienstvorgesetzten. Andererseits werden sie in konkreten Verwaltungsverfahren aufgrund ihrer Beiziehung für das jeweilige verfahrensleitende Organ tätig. Ihnen kommt damit eine „doppelfunktionelle“ Stellung zu:91 Mit ihrem Wirken im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens setzen sie für dieses bedeutsame Akte, erfüllen damit aber zugleich auch ihre Dienstpflichten. 3.022 Konsequenz der doppelfunktionellen Stellung des Amtssachverständigen ist, dass er Anordnungen von unterschiedlicher Seite empfängt: Als Verwaltungsorgan unterliegt er nach hL den gestützt auf Art 20 Abs 1 B-VG ergehenden innerdienstlichen Weisungen92 der ihm vorgesetzten Organe. Diese Weisungsbefugnis findet freilich nach Auffassung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ihre Grenze an der strafrechtlich sanktionierten Wahrheitspflicht und damit dort, wo die eigentliche inhaltliche Tätigkeit des Gutachtens beginnt.93 Im Rahmen der Ausübung ihrer Sachverständigentätigkeit in einem Verwaltungsverfahren wiederum unterstehen die amtlichen Sachverständigen der prozessualen Anordnungsbefugnis des das Verfahren leitenden Organs (etwa hinsichtlich der Festlegung des Beweisthemas oder der Beauftragung mit der Vornahme eines Augenscheins nach § 55 Abs 1 AVG).94 Es kann daher davon gesprochen werden, dass die Amtssachverständigen den dienstlichen Weisungen ihrer Dienststellenleiter und den fachlichen Weisungen der sie beiziehenden Verfahrensleiter unterliegen.95 89

Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 34 mwN. VwSlg 14.798 A/1997. 91 Mayer, Zur Frage der Weisungsgebundeheit von Amtssachverständigen – Eine Antwort, ÖZW 1983, 97 ff (100); Attlmayr, Recht 133 ff. 92 Zur Weisung zB Raschauer, Verwaltungsrecht2 Rz 974 ff. 93 VfSlg 4501/1963 und VwSlg 10.714 A/1982 sowie VwGH 22.11.2000, 98/12/0036. Die Frage der Weisungsbindung des Amtssachverständigen wurde eingehend und kontrovers diskutiert. Siehe dazu zB Pesendorfer, ZfV 1983, 230 ff, einerseits und Mayer, ÖZW 1983, 97 ff, andererseits sowie Funk in Aicher/Funk, Der Sachverständige 13 f und Oberndorfer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer, Verwaltungslehre 88, sowie im Detail in diesem Band oben Walzel von Wiesentreu, Die Stellung des Sachverständigen im Gefüge der Verfassung, § 5. 94 Nach der wohl verallgemeinerbaren und auch auf Amtssachverständige übertragbaren Aussage in VfSlg 2847/1955 steht der (nichtamtliche) Sachverständige „in einem Unterordnungsverhältnis zur Behörde, nach deren näheren Weisungen er tätig zu werden hat.“ 95 So zB Attlmayr, Recht 134 f. Siehe auch Gallent, ÖGZ 1981, 492, sowie zur Unterscheidung von dienstlichen und fachlichen Weisungen Traxler, Zur Abgrenzung von fach90

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In der eben beschriebenen doppelfunktionellen Stellung des Amtssachverständi- 3.023 gen liegt seine Problematik: Da amtliche Sachverständige in ihrer Eigenschaft als Verwaltungsorgane den Weisungen ihrer vorgesetzten Organe nach Art 20 Abs 1 B-VG unterliegen, ist ihre Unabhängigkeit nicht gegeben.96 Auch dienstliche Einflussnahmen auf sie (wie zB durch den Entzug von Ressourcen, die Setzung von Prioritäten bei der Aufgabenerfüllung oder durch eine Versetzung) können nämlich auf ihre Stellung im Verfahren durchschlagen.97 Bestimmte andere Doppelfunktionen von Amtssachverständigen werden vom 3.024 VfGH explizit abgelehnt und als verfassungswidrig verworfen: In Verfahren betreffend civil rights, die unter Art 6 EMRK fallen, dürfen die entscheidenden Organe nicht zugleich auch als amtliche Sachverständige auftreten.98 Es ist weiters konventionswidrig, eine Person zum Sachverständigen in einem Strafverfahren zu bestellen, das durch ihr Gutachten eingeleitet wurde.99 Auch ist es unzulässig, einem Amtssachverständigen die Funktion einer Amtspartei einzuräumen.100 Eine andere Doppelfunktion wird vom VwGH für zulässig erachtet. Er nimmt in ständiger Judikatur an, dass ein Verhandlungsleiter zugleich mit dieser Funktion im selben Verfahren auch die des Amtssachverständigen ausüben kann.101 Für dieses Ergebnis wird die Verfahrensökonomie ins Treffen geführt: Werde erst anlässlich der Verhandlung die Notwendigkeit eines Sachverständigenbeweises ersichtlich, könne der Verhandlungsleiter dann, wenn er über die einschlägigen Fachkenntnisse verfügt, auch die Funktion des Sachverständigen bekleiden, müsse dies aber im Hinblick auf mögliche Einwände gegen das Gutachten in der Verhandlungsschrift klar ersichtlich festhalten.102 Die Auffassung des VwGH ist verwaltungsökonomisch sinnvoll; gleichwohl 3.025 stößt sie – abgesehen davon, dass sie in Strafverfahren und Angelegenheiten betreffend civil rights mit Art 6 EMRK unvereinbar ist103 – auf gravierende Einwände. Zwischen der Verwertung eigenen Fachwissens und der Verwertung eines Sachverständigengutachtens ist nämlich nicht leicht zu unterscheiden. Das Zusammenfallen der Funktionen des Sachverständigen und des Verhandlungsleiters kann deshalb immer dann, wenn kein Gutachten präsentiert wird, zu dem die Möglichkeit der Äußerung besteht, die prozessuale Stellung der Partei verlichen und dienstrechtlichen Weisungen, dargestellt am Beispiel der Bundesgendarmerie, ÖJZ 1973, 542 ff, und Thienel, Öffentlicher Dienst und Kompetenzverteilung (1990) 307 ff. 96 B. Davy, Sachverständigenbeweis und Fairness des Verfahrens, ZfV 1986, 310 ff (317 f); Grabenwarter, Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit (1997) 646 ff. 97 Siehe zB Oberndorfer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer, Verwaltungslehre 88. Vgl auch VfSlg 15.762/2000 betreffend die Aufhebung des die Weisungsgebundenheit des Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofes in Personalangelegenheiten gegenüber dem Bundeskanzler statuierenden § 18 VwGG. 98 VfSlg 16.827/2003; 17.029/2003. 99 VfSlg 10.701/1985. 100 VfSlg 16.029/2000. 101 VwSlg 5389 A/1960; 8303 A/1972; VwGH 18.5.1993, 92/05/0098. Vgl auch VwSlg 8189 A/1972 betreffend die Lösung fachlicher Fragen durch ein Kollegialorgan, dem Personen angehören, denen die Qualifikation als Sachverständige auf ihrem Fachgebiet zukommt. 102 VwSlg 5389 A/1960. 103 VfSlg 11.131/1986; Attlmayr, Recht 84; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 Rz 363; Thienel, Verfahren2 117.

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mindern.104 Dazu kommt, dass in Konstellationen der Identität von Sachverständigem und Verhandlungsleiter eine Argumentation gegen das Gutachten immer auch eine solche gegen den entscheidenden Organwalter ist.105 Im Blick darauf, dass der Sachverständige der Behörde das sachliche Substrat für die Beurteilung der im Verwaltungsverfahren verhandelten Positionen zu liefern hat, ist es zudem fragwürdig, wenn es ihm faktisch überlassen wird, sich aufgrund des Parteienvorbringens die Fragen zu stellen, die er beantworten möchte: Das AVG legt dem Sachverständigen die Pflicht auf, Themen zu behandeln, die ihm vom Verfahrensleiter vorgegeben werden, erlaubt ihm aber nicht, sich selbst Themen zu geben.106 C. Die Organisation der Sachverständigendienste

3.026 Die Bestellung von Amtssachverständigen obliegt den Trägern der Verwaltung. Diese haben für die Auswahl, Ausbildung und Qualifikation der amtlichen Sachverständigen Sorge zu tragen.107 In Ermangelung gesetzlicher Vorgaben steht ihnen dabei ein weiter Gestaltungsspielraum zu.108 Nach der Judikatur kommt es allein darauf an, dass der jeweilige Sachverständige „geeignet“ ist,109 also über besondere Fachkenntnisse verfügt, die über das gewöhnliche Maß hinausgehen und ihn dazu befähigen, die ihm vorgelegten Fragen zu beantworten.110 Rechtliche Vorgaben betreffend die Qualifikation von Amtssachverständigen existieren bloß vereinzelt.111 Die Anforderungen an die Qualifikation von Amtssachverständigen ergeben sich daher in der Praxis im Regelfall zumeist aus den Anforderungsprofilen und Anstellungsvoraussetzungen in den einschlägigen Stellenausschreibungen.112 3.027 Eine explizite Rechtspflicht für die Träger der öffentlichen Verwaltung, Sachverständigendienste einzurichten und zu erhalten, besteht nicht. Auch § 52 AVG verhält die Behörden nicht dazu, solche Dienste zu schaffen.113 Er setzt deren 104

Attlmayr, Recht 83. VfSlg 11.131/1986; Attlmayr, Recht 83; Thienel, Verfahren2 117. 106 Attlmayr, Recht 83 f; Wielinger, Einführung in das österreichische Verwaltungsverfahrensrecht9 (2002) Rz 117. 107 Siehe Marauschek in Josel/Marauschek, Der technische Sachverständige 18 f. Vgl auch Bußjäger/Kraft, ZfV 1999, 16 ff. 108 Zu den Bemühungen um die Schaffung eines Niederösterreichischen Amtssachverständigengesetzes siehe Morwitzer, IGASV – Dienstrechtsausschuss – Bericht, Informationsblatt der Interessensgemeinschaft von Amtssachverständigen des Amtes der NÖ Landesregierung 1992/1, 3 ff. 109 VwSlg 7615 A/1969. 110 VwGH 23.9.1992, 92/03/0133. 111 Vgl zB § 47 LMG, BGBl 1975/86, und die Lebensmittelgutachterverordnung, BGBl II 1997/161. 112 Vgl zB die Stellenausschreibung der Steiermärkischen Landesregierung vom 25.2.2005, Z A5-C1.40-108/2005-35, in der ua für eine Amtsarztstelle ein abgeschlossenes Studium der Medizin und die Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufes sowie für eine Position als Amtssachverständiger für Maschinentechnik ein abgeschlossenes Studium für Maschinenbau und mehrjährige Erfahrung im Fachbereich sowie fundierte Kenntnisse der aufgabenbezogenen Rechts- und Fachvorschriften verlangt werden. 113 Attlmayr, Recht 112 f. 105

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Existenz vielmehr voraus. Das Fehlen eines ausdrücklichen gesetzlichen Gebotes zum Unterhalt von Sachverständigendiensten bedeutet allerdings keinen völligen Freibrief für die Träger der Verwaltung im Hinblick auf das Vorhalten von Sachverstand. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip erfließende Gebot eines effektiven Rechtsschutzes114 verhält nämlich nicht nur die einzelnen Gesetzgeber, sondern auch die Träger der Verwaltung dazu, eine effektive Verwaltungsrechtspflege sicherzustellen. Und das heißt jedenfalls, dass sie dafür Vorsorge zu treffen haben, dass Sachverständige in einem solchen Ausmaß zur Verfügung stehen, dass die anfallenden Verwaltungsverfahren in angemessener Zeit abgewickelt werden können.115 Eine eindeutige Entscheidung zu Gunsten amtlicher Sachverständiger kann dem Rechtsstaatsprinzip freilich nicht entnommen werden.116 Eine Pflicht zur Bereitstellung amtlichen Sachverstandes wird aber jedenfalls insoweit anzunehmen sein, als nichtamtliche Sachverständige nicht in ausreichendem Maße zur Verfügung stehen. Im Blick auf den Gleichheitssatz muss zudem darüber hinaus gefragt werden, ob 3.028 es angemessen wäre, durch die Reduktion oder gar Auflassung staatlicher Sachverständigendienste die Kosten der Beiziehung von Experten prinzipiell den Bürgern anzulasten. Diese werden nämlich in Ausübung ihrer grundrechtlich geschützten Freiheiten tätig, wenn sie etwa aus Erwerbszwecken eine Betriebsanlage oder zu Wohnzwecken ein Haus errichten möchten. Dabei ist es jeweils die staatlich verfasste Gemeinschaft, die der individuellen Freiheitsnutzung zu beachtende öffentliche Interessen entgegenstellt, in behördlichen Bewilligungsverfahren Grenzen setzt, die oft nur über den Einsatz von Sachverständigenwissen genau ermittelt werden können, und damit das Entstehen von Kosten bewirkt.117 Im Blick auf die zunehmende Verdichtung des Rechtsstoffes und die dadurch bewirkte Steigerung der Komplexität der Verwaltungsverfahren stellt sich in diesem Zusammenhang die grundsätzliche Frage, wie Verfahren in einer solchen Weise konstruiert werden können, dass es den Bürgern nicht aus Kostengründen unmöglich gemacht wird, ihre Rechte wahrzunehmen und effektiven Rechtsschutz zu erhalten. Vor allem die Ländern verfügen über unterschiedlich organisierte umfassende 3.029 Sachverständigendienste.118 Im Regelfall bestehen technische Abteilungen in den Ämtern der Landesregierung und bei den Bezirkshauptmannschaften,119 doch gibt es auch eigenständige mit Sachverständigen besetzte Ämter wie etwa die Bezirksbauämter in Oberösterreich.120 Wie den Geschäftseinteilungen von Ämtern der Landesregierung entnommen werden kann, gehört es zum Aufgabenkreis einzelner Abteilungen, in bestimmten Materien eine Amtssachverstän114

Hiesel, Die Rechtsstaatsjudikatur des Verfassungsgerichtshofes, ÖJZ 1999, 522 ff. Siehe auch die Entscheidungsbesprechung von Raschauer, ZAS 1983, 70 ff (71). Die deutsche Lehre leitet aus dem Rechtsstaatsprinzip die Pflicht ab, Verwaltungsentscheidungen auf Sachverständigenwissen zu stützen. Siehe Nußberger, AöR 2004, 287 ff mwN. 116 Zutreffend Bußjäger/Kraft, ZfV 1999, 18. 117 In diesem Sinne schon Thienel, Neuerungen zum nichtamtlichen Sachverständigen im AVG, RdU 1996, 55 ff (64). 118 Öberseder, Kooperation zwischen Behörde und ASV, in Janauer/Kerschner/Oberleitner (Hrsg), Der Sachverständige im Umweltverfahren (1999) 43 ff (53). 119 Bußjäger/Kraft, ZfV 1999, 16 f. 120 Öberseder in Janauer/Kerschner/Oberleitner, Der Sachverständige 50. 115

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digentätigkeit zu entfalten.121 Es zählt damit zu den Dienstpflichten einzelner oder aller in diesen Abteilungen tätigen Personen, Sachverständigengutachten abzugeben. Diesem Umstand entsprechend sehen Stellenausschreibungen auch explizit die Besetzung von Amtsarzt- oder Sachverständigenpositionen vor.122 Die Verpflichtung zur Erstattung von Gutachten ergibt sich in solchen Konstellationen aus dem Dienstverhältnis und der im Rahmen desselben erfolgten Betrauung mit einer Planstelle, zu deren Geschäftskreis die Sachverständigentätigkeit gehört.123

3.030 Die Ausgliederungsbegeisterung der 1990er Jahre124 hat auch vor den Sachverständigendiensten nicht Halt gemacht. Das wirft die Frage auf, ob es sich bei Angehörigen ausgegliederter, relativ oder ganz eigenständiger Organisationseinheiten wie selbständigen und unselbständigen Anstalten und Fonds sowie Körperschaften noch um „zur Verfügung stehende“ Amtssachverständige handelt.125 Das ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn ihnen gesetzliche Vorschriften die Verpflichtung zur Erstattung von Gutachten auferlegen.126 Gleiches gilt im Falle von in Privatrechtsform ausgegliederten juristischen Personen oder Vereinen mit der Aufgabe der Besorgung von Sachverständigentätigkeiten.127 Da es allein auf die gesetzliche Verpflichtung ankommt, ist in solchen Konstellationen die Frage der organisatorischen Beherrschung ohne Relevanz,128 kann doch sogar ein in der Privatwirtschaft tätiger Sachverständiger Amtssachverständiger sein, wenn das durch eine lex specialis angeordnet wird.129 Zum Problem wird die Sache dann, wenn eine gesetzliche Verpflichtung des als eigenständige juristische Person insbesondere des Privatrechts organisierten Sachverständigendienstes zur Entfaltung einer gutächterlichen Tätigkeit nicht besteht. Die Beherrschung durch die öffentliche Hand wird wohl nicht ausreichen, um den Sachverständigen einer solchen Organisationseinheit die Stellung als amtliche Sachverständige zu verlei121 Siehe zB die Geschäftseinteilung des Amtes der NÖ LReg vom 8. Juli 2004, Z LAD1-VD-100381/042-2004, derzufolge etwa der Abteilung Forstwirtschaft (LF4) die „Amtssachverständigentätigkeit für Forst-, Jagd- und Fischereiwirtschaft“ und der Abteilung Wasserwirtschaft (WA2) die „Amtssachverständigentätigkeit für Wasserbau und Abfallwirtschaft mit Ausnahme der Abfallchemie“ obliegt. Ähnlich sieht die Anlage 1 zur Geschäftseinteilung des Amtes der Kärntner Landesregierung, LGBl 2005/59, eine Abteilung 15 Umweltschutz und Technik vor, der ua der „Sachverständigendienst für Maschinenbau“ obliegt, und eine Abteilung 16 L Landeshochbau mit der Aufgabe „Sachverständigendienst in allen Hochbaubereichen“. 122 Siehe zB die Ausschreibung der Steiermärkischen Landesregierung vom 25.2.2005, Z A5-C1.40-108/2005-35. 123 Raschauer, Informationsblatt der Interessensgemeinschaft von Amtssachverständigen des Amtes der NÖ Landesregierung 1993/2, 8. 124 Vgl nur die Übersicht bei Kucsko-Stadlmayer, Grenzen der Ausgliederung, 15. ÖJT, Tb I/1 (2003) 23 ff. 125 Vgl zB die Bundesanstalten für Lebensmitteluntersuchung nach § 42 LMG 1975, BGBl 86 idF BGBl 1987/78, und die Bundesanstalt für Verkehr nach § 131 KFG, BGBl 1967/267 idF BGBl I 2004/175. 126 Bußjäger/Kraft, ZfV 1999, 14. 127 Bußjäger/Kraft, ZfV 1999, 18 ff. 128 Anders Bußjäger/Kraft, ZfV 1999, 19, zur Brandverhütungsstelle für Oberösterreich. 129 Attlmayr, Recht 81 zu § 124 KFG, BGBl 1967/267 idF BGBl I 2002/80.

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hen.130 Der VwGH scheint anzunehmen, dass die Ausgliederung von Sachverständigendiensten bei Fehlen einer expliziten gesetzlichen Verpflichtung zum Tätigwerden für die öffentliche Hand der von deren Angehörigen entfalteten Sachverständigentätigkeit den amtlichen Charakter mit der Konsequenz nimmt, dass Gutachten von Bediensteten der ausgegliederten Einheit nur als solche von nichtamtlichen Sachverständigen in Frage kommen.131

§ 8. Der nichtamtliche Sachverständige A. Begriff Auch der nichtamtliche Sachverständige ist wie der amtliche ein von der Behörde 3.031 dem Verfahren beigezogener. Das unterscheidet ihn mit ihm vom Privatsachverständigen, der im Auftrag einer Partei auf der Grundlage eines zivilrechtlichen Vertragsverhältnisses für diese ein Gutachten erstattet132 und kein Sachverständiger im prozessualen Sinne ist.133 Bei einem nichtamtlichen Sachverständigen handelt es sich um eine aufgrund 3.032 ihres besonderen Fachwissens für die Verrichtung einer Sachverständigentätigkeit geeignete Person, die der Behörde nicht schon als amtlicher Sachverständiger beigegeben ist oder zur Verfügung steht.134 § 52 Abs 4 AVG zufolge hat – diese Verpflichtung ist sanktioniert135 – der Bestellung zum nichtamtlichen Sachverständigen Folge zu leisten, „wer zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wer die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu dessen Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist.“ Diese Vorschrift hat zunächst alle Personen im Auge, die wie die allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen schon von Seiten des Staates als Gutachter bestellt sind.136 Sie erfasst darüber hinaus alle Personen, die über ein besonderes Wissen verfügen und auf dessen Grundlage freiberuflich, in einer öffentlichen Anstellung oder aber aufgrund einer staatlichen Ermächtigung tätig sind, wie insbesondere Steuerberater, Buch- und Wirtschaftsprüfer, Zivil130

Unklar Bußjäger/Kraft, ZfV 1999, 20. VwGH 12.11.2001, 99/10/0268. 132 Attlmayr, Recht 91 ff; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 28. 133 Vgl VwSlg 4896 A/1959; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 Rz 363. Grabenwarter, Verfahrensgarantien 649 f sieht aufgrund der nicht gegebenen Unabhängigkeit der Amtssachverständigen (siehe dazu oben § 7 B.IV.) in der Heranziehung von Privatsachverständigen bei Verfahren, die in den Anwendungsbereich des Art 6 EMRK fallen, die einzige Möglichkeit, eine Verletzung des aus Art 6 EMRK erfließenden Grundsatzes der Waffengleichheit zu vermeiden. 134 Vgl Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht2 Rz 405. 135 Attlmayr, Recht 91. Als Sanktionen kommen in Betracht für gerichtlich beeidete Sachverständige die Streichung von der Liste, bei anderen disziplinäre Konsequenzen, jedenfalls aber Kostenfolgen nach § 52 Abs 4 iVm § 49 Abs 5 AVG. 136 Attlmayr, Recht 90; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht2 Rz 407. 131

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techniker und Gewerbetreibende sowie Universitätslehrer.137 Aus dem Text des § 52 Abs 4 AVG ergibt sich weiters, dass man nicht schon als Sachverständiger anerkannt sein muss – nur die erste Fallgruppe in der Aufzählung betrifft Personen, die schon Sachverständige sind -, um zum nichtamtlichen Sachverständigen bestellt werden zu können; man wird nichtamtlicher Sachverständiger allein durch Bestellung.138

3.033 Nach § 52 Abs 4 AVG sind nichtamtliche Sachverständige zu beeiden, sofern sie nicht schon – wie es bei den allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen der Fall ist – für die Erstattung von Gutachten der erforderten Art im Allgemeinen beeidet sind. Wie die geforderte Beeidigung vorzunehmen ist, regelt das AVG nicht. Es ist davon auszugehen, dass § 5 des Bundesgesetzes über die allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher (SDG)139 sinngemäß anzuwenden ist.140 Die Beeidigung hat jedenfalls vor der Einvernahme des nichtamtlichen Sachverständigen zu erfolgen.141 Unterbleibt sie, so nimmt das nach der jüngeren Judikatur des VwGH der betreffenden Person nicht den Charakter eines nichtamtlichen Sachverständigen.142 Das Unterlassen der Beeidigung stellt allerdings einen Verfahrensmangel dar. Dieser ist wohl auf seine Relevanz hin zu untersuchen, führt aber grundsätzlich nicht zur Aufhebung des Bescheids.143 B. Der Normalfall der Beiziehung

3.034 Das AVG geht vom Primat des Amtssachverständigen aus. Wird ein Sachverständiger benötigt, so ist ein amtlicher heranzuziehen. Für den Fall aber, dass Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, ermöglicht es § 52 Abs 2 AVG der Behörde, „ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige)“ heranzuziehen. Diese Vorschrift lässt die „dominierende Stellung des Amtssachverständigen“ im Verwaltungsverfahren144 – die allerdings keinen rechtlichen Mehrwert eines Amtssachverständigengutachtens gegenüber den Gutachten anderer Sachverständiger beinhaltet145 – unangetastet; sie schreibt dem nichtamtlichen Sachverständigen eine bloß subsidiäre Rolle zu. Das hat seinen Grund in dem in § 39 Abs 2 AVG normierten Grundsatz der möglichsten 137

Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 54. VwSlg 12.492 A/1987. 139 § 5 SDG steht noch in der Stammfassung BGBl 1975/137 in Geltung. 140 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 53. Vor der Erlassung des SDG war auf die einschlägigen Bestimmungen des Gesetzes zur Regelung des Verfahrens bei der Eidesablegung vor Gericht, RGBl 1868/33, zurückzugreifen. Siehe Mannlicher/Quell, Verwaltungsverfahren 1, 284 Anm 5 zu § 52. 141 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 Rz 365. 142 VwSlg 12.492 A/1987; 13.366 A/1991. Anders noch VwSlg 11.284 A/1984. 143 VwSlg 12.492 A/1987; 13.366 A/1991. Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 53 mwN. 144 Marauschek in Josel/Marauschek, Der technische Sachverständige 17. 145 Gutachten von Amtssachverständigen kommt aufgrund des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung kein höherer Beweiswert als anderen Beweismitteln zu. Siehe VwSlg 1213 A/1950; 2453 A/1952; 3159 A/1953; 7561/1969. Siehe auch Liehr in FS Kühne 126. 138

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Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis.146 Die Ratio der Regelung des § 52 AVG liegt darin, dass sich die Verwaltung des bei ihr vorhandenen Wissens bedienen und nicht auf Kosten der Parteien Expertise von außen einholen soll.147 Ein nichtamtlicher Sachverständiger kann nach § 52 Abs 2 AVG allein dann 3.035 herangezogen werden, wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen148 oder wenn in der Eigenart des Falles gelegene besondere, außergewöhnliche Umstände den Einsatz eines nichtamtlichen Sachverständigen erforderlich machen. Diese beiden Voraussetzungen für die Zulässigkeit, einen nichtamtlichen Sachverständigen heranzuziehen, müssen nicht kumulativ vorliegen. Ist auch nur eine erfüllt, so entspricht – unter der generellen Voraussetzung des § 52 Abs 1 AVG, dass die Beweisaufnahme durch einen Sachverständigen an sich notwendig ist149 – die Heranziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen dem Gesetz.150 Es obliegt dabei der Behörde aufzuzeigen, dass entweder ein Amtssachverständiger nicht zur Verfügung stand oder aufgrund der Besonderheiten des Falles die Heranziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen geboten war.151 Ein Amtssachverständiger steht der Behörde dann nicht zur Verfügung, wenn ihr 3.036 ein solcher in dem benötigten Fachgebiet nicht beigegeben ist, ihr ein benötigter Sachverständiger zwar beigegeben ist, aus Kapazitätsgründen ohne (erhebliche) Verfahrensverzögerung aber nicht beigezogen werden kann, oder ihre Ersuchen um Überlassung eines Sachverständigen von den dafür in Frage kommenden Behörden – aus welchen Gründen immer – abschlägig beschieden werden.152 Eine die Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen rechtfertigende Besonderheit des Falles kann darin liegen, dass Bedarf an einer ganz spezifischen Fachkunde besteht oder dass der nichtamtliche Sachverständige mit der Materie in besonderer Weise vertraut ist.153 Eine solche ist auch dann gegeben, wenn entweder das vorliegende amtssachverständige Gutachten offensichtlich unschlüssig ist oder einander widersprechende Gutachten erstellt wurden.154 146

Klecatsky, ÖJZ 1961, 311. Dieser Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers wegen kann auch aus der Tatsache, dass ein Amtssachverständiger in einem Dienstverhältnis zum Rechtsträger der Behörde steht, keine Befangenheit iSd § 7 Abs 1 Z 4 AVG abgeleitet werden. Siehe zB VwGH 22.11.2000, 98/12/0036; 19.12.2000, 94/12/0159. Zur Tragung der Kosten von nichtamtlichen Sachverständigen siehe in diesem Band Walzel von Wiesentreu, Die Vergütung des Sachverständigen, § 27. 148 ZB VwGH 27.6.2002, 2002/07/0055. 149 Die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises ist immer dann notwendig, wenn sie durch eine Verwaltungsvorschrift explizit angeordnet wird oder wenn zur Beantwortung entscheidungsrelevanter Tatfragen besonderes Fachwissen erforderlich ist, über das die zur Entscheidung berufenen Verwaltungsorgane nicht selbst verfügen. Dazu im Detail Attlmayr, Recht 103 ff. Für umfassende Judikaturnachweise siehe Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998) 801 ff. 150 Vgl VwSlg 5845 A/1962. Vgl auch VwGH 11.9.1997, 97/07/0074; 17.2.1999, 95/03/ 0120. 151 VwGH 12.5.1992, 91/08/0139. 152 Siehe zB VwGH 9.6.1994, 93/06/0174. 153 VwSlg 13.366 A/1991. 154 VwGH 27.9.1983, 82/11/0130; 19.3.1987, 86/02/0185. 147

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3.037 Deshalb, weil die Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen nur bei Vorliegen der im Gesetz genannten Voraussetzungen rechtmäßig ist, besteht eine Wahlfreiheit zwischen amtlichem und nichtamtlichem Sachverständigen nicht.155 Überdies ist bei der Frage, ob ein nichtamtlicher Sachverständiger beigezogen werden kann, der Grundsatz der Einfachheit, Raschheit und Kostenersparnis zu beachten.156 In der zu Unrecht erfolgten Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen liegt eine Verletzung von Verfahrensvorschriften.157 In einem solchen Fall können die Kosten des Sachverständigen nicht auf die Partei überwälzt werden.158 C. Beiziehung zur Verfahrensbeschleunigung

3.038 Nach § 52 Abs 3 AVG kann die Behörde, obwohl die Voraussetzungen für die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen nach § 52 Abs 2 AVG nicht erfüllt sind, ein Amtssachverständiger also zur Verfügung steht und auch der Fall keine Besonderheit aufweist, nichtamtliche Sachverständige beiziehen, wenn hievon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Partei, auf deren Ansuchen hin das Verfahren eingeleitet wurde, einen entsprechenden Antrag unter Angabe einer Kostenvorstellung stellt und dieser Betrag durch die Beiziehung voraussichtlich nicht überschritten wird.159 3.039 Die Schaffung dieser, mit der Ermöglichung einer Verfahrensbeschleunigung motivierten,160 zunächst nur befristet erlassenen161 Vorschrift war nicht erforderlich.162 Der VwGH hat nämlich schon vor ihrer Schaffung die Bestellung nichtamtlicher Sachverständiger immer dann für zulässig erachtet, wenn Amtssachverständige allein aus Überlastungsgründen nicht zur Verfügung standen.163 Vor diesem Hintergrund kann § 52 Abs 3 AVG, dessen Interpretation zahlreiche, nicht eindeutig lösbare Probleme aufwirft, bei strenger Lesart nur die Bedeutung haben, das Regime des Abs 2 abzuändern und der Behörde die Möglichkeit zu nehmen, die Auslastung der Amtssachverständigen als „Besonderheit des Falles“ zu qualifizieren, die die Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen nach § 52 Abs 2 AVG rechtfertigt.164 Dieses Interpretationsergebnis würde aber vor allem in amtswegigen Verfahren zu großen Problemen führen. Pragmatisch, 155

Vgl VwGH 15.9.1987, 87/07/0012 = ZfVB 1988/1192; Attlmayr, Recht 85 FN 317. VwSlg 9370 A/1977. 157 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 29. 158 ZB VwGH 17.9.1996, 95/05/0231. 159 Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1995 (1995) 23 ff; Thienel, RdU 1996, 55 ff. 160 AB 238 BlgNR 19. GP 2 f. 161 BGBl 1995/471. Zur Gesetzgebungsgeschichte siehe Art 1 Z 46 BGBl I 1998/158 und Art 3 Z 10 BGBl I 2001/137 sowie die Ausführungen bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze16 (2004) 107 f FN* zu § 52. 162 Thienel, RdU 1996, 57. 163 VwSlg 9370 A/1977; VwGH 9.6.1994, 93/06/0174; 20.1.1994, 90/06/0193; Thienel, RdU 1996, 55 f. 164 Thienel, RdU 1996, 57; Attlmayr, Recht 89; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 36 ff, 42 ff. 156

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wenn auch methodisch fragwürdig,165 wird man den Abs 3 daher so zu verstehen haben, dass er eine zusätzliche Möglichkeit der Heranziehung nichtamtlicher Sachverständiger schafft.166

§ 9. Aufgabenerfüllung A. Allgemeines Jedem Sachverständigen, egal ob es sich dabei um einen amtlichen oder einen 3.040 nichtamtlichen handelt, obliegt die Erstattung von Befund und Gutachten.167 Darüber hinausgehende Aufgaben kommen, sieht man von der durch § 55 Abs 1 AVG eröffneten Möglichkeit ab, den amtlichen Sachverständigen mit der Durchführung eines Augenscheins zu betrauen, weder dem amtlichen noch dem nichtamtlichen Sachverständigen nach dem AVG zu. Einzelne Materiengesetze weisen aber bestimmten Amtssachverständigen umfassendere, teilweise auch hoheitliche Befugnisse zu.168 Sowohl der Amtssachverständige als auch der durch Bescheid bestellte,169 da- 3.041 durch zum Staatsorgan gemachte und mit einem Amt betraute nichtamtliche Sachverständige setzen in Wahrnehmung ihrer Amtspflicht, Sachverständigenaufgaben wahrzunehmen, Amtshandlungen. In welcher Rechtsform das geschieht, hängt von den mit dem jeweiligen Amt verknüpften Amtsbefugnissen ab. Solche Befugnisse können öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur sein. Der Schluss vom Begriff „Amtssachverständiger“ auf den zwingend öffentlich-rechtlichen Charakter der von einem amtlichen Sachverständigen in Wahrnehmung seiner Amtspflichten gesetzten Handlungen ist unzulässig. Die Rechtsqualität der von ihm zu setzenden rechtserheblichen Akte ist der Interpretation der sein Amt umschreibenden Bestimmungen des positiven Rechts zu entnehmen. Vieles spricht dafür, dass die eigentlich beratende und gutachtende Tätigkeit als nicht hoheitliche und damit als der Privatwirtschaftsverwaltung zugehörige anzusehen ist.170 Im Blick auf die dem amtlichen und dem nichtamtlichen Sachverständigen durch das System des AVG verliehene Stellung im Verfahren ist die Ausübung der Sachverständigentätigkeit aber wohl als Mitwirkung an der Vollziehung und damit als (schlicht) hoheitliche zu deuten.171 Die Sachverständigen nach dem AVG haben allein einen Beweis über Tatsachen 3.042 zu liefern172 und ihre Funktion als Beweismittel wahrzunehmen.173 Sie sind 165

Vgl die eingehende Analyse von Thienel, RdU 1996, 57 ff. In diesem Sinne ausführlich Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 37 ff. Unklar bislang der VwGH. Vgl VwGH 26.9.2002, 2000/06/0075, einerseits und 28.4.2004, 2001/ 03/0128, andererseits. 167 Attlmayr, Recht 44. 168 Vgl etwa die Befugnisse des Amtsarztes nach den §§ 5 und 6 des Geschlechtskrankheitengesetzes, StGBl 1945/152. 169 Siehe dazu unten § 9 B. 170 Mayer, JBl 1982, 119; SZ 54/19. 171 Mayer, JBl 1982, 119 f. Siehe dazu unten § 9 D.I. 172 Mayer in Aicher/Funk, Der Sachverständige 141. 173 Attlmayr, Recht 36, 60 ff. 166

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darauf beschränkt. Ihnen obliegt nur die Mitwirkung bei der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch die Behörde, nicht aber die Übernahme der Aufgaben des entscheidenden Organs. Ihnen kommt es weder zu, Beweise zu würdigen,174 noch rechtliche Beurteilungen vorzunehmen.175 B. Auswahl und Bestellung

3.043 Die Auswahl der konkreten Person, die als amtlicher oder nichtamtlicher Sachverständiger im Einzelfall herangezogen wird, um die für die Ermittlung des Sachverhaltes erforderlichen Aufschlüsse zu geben,176 obliegt allein der Behörde. Sie ist dabei weder an die Vorschläge der Parteien noch – im Falle der nicht beigegebenen, sondern zur Verfügung stehenden Amtssachverständigen – der den Sachverständigen zur Verfügung stellenden Behörde gebunden,177 muss aber beachten, dass die Kompetenz der einzelnen Sachverständigen nur hinsichtlich je bestimmter Aufgabenbereiche besteht. So zählt es etwa nicht zu den Aufgaben eines ärztlichen Sachverständigen, Schätzungen der Verkehrsfrequenz vorzunehmen.178 Die Behörde muss einen Sachverständigen aus dem jeweils benötigten Fachbereich finden.179 Dabei stellt sich im Einzelfall oft das Problem, die relevanten Fachgebiete zu identifizieren. Zu seiner Lösung kann die Vorbegutachtung von Projektunterlagen durch einen Amtssachverständigen angezeigt sein.180 Nicht immer wird mit einem Sachverständigen das Auslagen zu finden sein. Diesfalls müssen für die einzelnen relevanten Materien verschiedene Sachverständige beigezogen werden.181 3.044 Amtssachverständige müssen nicht für jeden Fall einzeln bestellt werden.182 Sie sind kraft ihres Amtes an sich zur Abgabe von Gutachten in Verwaltungsverfahren berufen.183 Diese ihnen obliegende Rechtspflicht muss nur im Einzelfall aktualisiert werden. Dafür bedarf es keines besonderen Bestellungsaktes; es reicht eine schlichte Verfahrensanordnung.184 Im Regelfall wird allerdings nicht ein 174

VwGH 25.6.1992, 91/09/0231. VwGH 20.5.1992, 91/12/0287. 176 Attlmayr, Recht 114 ff. 177 Hengschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 21 mwN. 178 VwGH 29.1.1991, 90/04/0178. 179 ZB VwSlg 5018 A/1959; VwGH 27.11.1990, 90/04/0150. Siehe auch Marauschek, in Josel/Marauschek, Der technische Sachverständige 25 f; Kuzminski/Balthasar, Der Sachverständigenbeweis in Verfahren betreffend gewerbliche Betriebsanlagen, WBl 1992, 227 ff. 180 Liehr in FS Kühne 116 f. 181 Josel, Betrachtungen aus technischer Sicht, in Josel/Marauschek, Der technische Sachverständige im Verwaltungsverfahren (1990) 32 ff (36 ff). 182 VwSlg 8504 A/1973. 183 Die Berufung in das Sachverständigenamt kann durch Bescheid erfolgen, muss das aber nicht, da sie im Regelfall im Wege der Begründung eines Dienstverhältnisses, das nicht zwingend ein öffentlich-rechtliches sein muss, und der Zuweisung einer Stelle im Rahmen desselben geschieht. Überschießend daher die auf eine spezifische Konstellation bezogene, aber gleichwohl abstrakte Aussage des VwGH in VwSlg 2865 A/1953 und 12.536 A/1987, dass die Bestellung eines amtlichen Sachverständigen „nur durch einen einseitigen Hoheitsakt der Behörde“ erfolge. 184 VwSlg 8504 A/1973; 10.225 A/1980; Pesendorfer, ZfV 1983, 235; Mannlicher/Quell, 175

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bestimmter, als Person konkretisierter Sachverständiger bestellt, sondern die zuständige Abteilung um Abgabe eines Gutachtens ersucht. Es ist dann der jeweilige Abteilungsleiter, der nach Maßgabe freier Kapazitäten das Ersuchen einem ihm unterstellten Sachverständigen zur Erledigung zuweist.185 Für die Parteien bedeutet der Umstand, dass Amtssachverständige weder spezifisch zu bestellen noch zu vereidigen sind, oft einen Verlust an Transparenz; es kann für sie schwierig sein, den Namen des Sachverständigen zu erfahren.186 Mit gutem Grund wurde daher gefordert, die den Behörden beigegebenen Sachverständigen unter Angabe ihres jeweiligen Fachgebietes in Listen zu veröffentlichen.187 Nach Auffassung des VwGH umfasst die Pflicht zur Wahrung des Parteiengehörs zwar auch die Bekanntgabe des Namens des Sachverständigen an die Partei, doch stellt ihre Missachtung in der Regel keine relevante Verletzung von Verfahrensvorschriften dar.188 Anders verhält es sich beim nichtamtlichen Sachverständigen. Dessen Bestellung 3.045 hat durch Bescheid zu erfolgen.189 Eine schlichte Beiziehung ist – anders als beim Amtssachverständigen – unzulässig.190 Der Bestellungsbescheid ist verfahrensrechtlicher Natur; er entfaltet Wirkungen allein gegenüber dem bestellten Sachverständigen und ist den Parteien gegenüber als Verfahrensanordnung zu qualifizieren.191 Die Sachverständigenbestellung wird mit Erlassung des Bescheides wirksam, nicht erst mit der von § 52 Abs 4 AVG für den Fall vorgesehenen Beeidigung der nichtamtlichen Sachverständigen, dass diese nicht schon für die Erstattung von Gutachten der erforderten Art im Allgemeinen beeidet sind.192 C. Befangenheit und Ablehnung des Sachverständigen I. Befangenheit des Amtssachverständigen Den Parteien kommt aufgrund der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers 3.046 kein Recht zur Ablehnung von Amtssachverständigen zu.193 Dafür ist nach § 53 Abs 1 AVG auf amtliche Sachverständige § 7 AVG anzuwenden. Damit gilt für sie hinsichtlich des Ausschlusses von der Mitwirkung an Verfahren dasselbe Regime wie für die entscheidenden Verwaltungsorgane. Sie haben sich demnach der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen, „in Verwaltungsverfahren 1, 283 Anm 2 zu § 52; Mayer, ÖZW 1982, 3; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 50. 185 Raschauer, Informationsblatt der Interessensgemeinschaft von Amtssachverständigen des Amtes der NÖ Landesregierung 1993/2, 9. 186 Attlmayr, Recht 82. 187 Liehr in FS Kühne 117. 188 VwGH 25.9.1995, 95/10/0034. 189 VwSlg 12.729 A/1988; VwGH 12.3.1991, 91/07/0017. 190 VwSlg 11.328 A/1984. Die in VwGH 9.11.1989, 87/06/0101, gebilligte schlichte Heranziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen, die, soweit ersichtlich, vereinzelt geblieben ist, ist verfehlt. Siehe Attlmayr, Recht 122; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 Rz 364. 191 ZB VwGH 12.3.1991, 91/07/0017. 192 VwSlg 12.492 A/1987. 193 Dazu Attlmayr, Recht 150 f.

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Sachen, an denen sie selbst, ihr Ehegatte, ein Verwandter oder Verschwägerter in auf- oder absteigender Linie, ein Geschwisterkind oder eine Person, die noch näher verwandt oder im gleichen Grad verschwägert ist, beteiligt sind“ (§ 7 Abs 1 Z 1), „in Sachen ihrer Wahl- oder Pflegeeltern, Wahl- oder Pflegekinder, ihres Mündels oder Pflegebefohlenen“ (§ 7 Abs 1 Z 2), „in Sachen, in denen sie als Bevollmächtigte einer Partei bestellt waren oder noch bestellt sind“ (§ 7 Abs 1 Z 3), „wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unabhängigkeit in Zweifel zu ziehen“ (§ 7 Abs 1 Z 4),194 und schließlich „im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides in unterer Instanz mitgewirkt haben“ (§ 7 Abs 1 Z 5).195

3.047 Die Befangenheit eines Amtssachverständigen ist von Amts wegen wahrzunehmen. Die Mitwirkung eines befangenen Amtssachverständigen belastet das Verfahren mit einem wesentlichen Mangel.196 Dieser führt aber nur dann zur Aufhebung des das Verfahren beendenden Bescheides, wenn sich sachliche Bedenken gegen diesen ergeben.197 II. Befangenheit und Ablehnung des nichtamtlichen Sachverständigen

3.048 § 53 Abs 1 AVG schließt nichtamtliche Sachverständige aus, wenn einer der Gründe des § 7 Abs 1 Z 1-3 und 5 AVG zutrifft. Sie haben sich damit in praktisch den gleichen Fällen wie die amtlichen Sachverständigen einer Sachverständigentätigkeit zu enthalten. Darüber hinaus können sie von den Parteien dann abgelehnt werden, wenn diese Umstände glaubhaft machen, die die Unbefangenheit oder Sachkunde des Sachverständigen in Zweifel stellen.198 Dies hat grundsätzlich vor der Vernehmung des Sachverständigen zu erfolgen. Danach ist eine Ablehnung nur dann zulässig, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren hat oder wegen eines für sie unüberwindlichen Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte.199 D. Die Stellung des amtlichen und des nichtamtlichen Sachverständigen im Verfahren I. Beweismittel oder Hilfsorgan?

3.049 Nach der Konzeption des AVG ist der Sachverständige ein Beweismittel.200 Das ergibt sich aus der Stellung der §§ 52 und 53 AVG im Gesetz: Sie befinden sich beide in dem mit „Beweise“ überschriebenen 2. Abschnitt des II. Teils des 194 Ein solcher wichtiger Grund kann etwa in einer abfälligen Äußerung eines Amtssachverständigen über eine Partei liegen. Siehe VwSlg 10.714 A/1982. 195 Zur Ausgeschlossenheit und zur Ablehnung von Amtssachverständigen im Detail Hengstschläger/Leeb, AVG II § 53. 196 VwGH 14.9.1995, 95/06/0052. 197 VwGH 12.10.1995, 94/06/0272; 25.9.1995, 95/10/0034. 198 Attlmayr, Recht 151 ff. 199 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 53 Rz 18. 200 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 Rz 335; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 4.

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AVG.201 Gleichwohl wird den amtlichen und nichtamtlichen Sachverständigen auch eine umfassendere Rolle als die eines schlichten Beweismittels zugeschrieben. Mayer zufolge „[i]st der Sachverständige seiner rechtlichen Stellung nach ein Hilfsorgan des rechtsanwendenden Organs, der diesem die sachlichen Grundlagen seiner Entscheidung aufzubereiten hat“.202 Diese, bis in die Monarchie zurückreichende203 Auffassung ist verbreitet.204 Sie wird vom VfGH hinsichtlich des nichtamtlichen – zum amtlichen hat der Gerichtshof, soweit ersichtlich, in dieser Hinsicht noch nicht Stellung genommen – Sachverständigen,205 vom VwGH hinsichtlich beider Arten von Sachverständigen206 und vom OGH allein hinsichtlich des amtlichen,207 nicht aber auch für den nichtamtlichen208 vertreten. Die unterschiedlich gelöste Frage nach der sachadäquaten Qualifikation des amtlichen und des nichtamtlichen Sachverständigen ist keine rein akademische. Von ihrer Entscheidung hängt nämlich ab, ob für ein fehlerhaftes Handeln des Sachverständigen Amtshaftung in Frage kommt und ob dieser Amtsmissbrauch begehen kann. Der OGH leitet aus § 53 Abs 1 AVG, wonach auf Amtssachverständige § 7 3.050 AVG betreffend die Befangenheit von Verwaltungsorganen anzuwenden ist, ab, dass Amtssachverständige in Ausübung ihrer Gutachtertätigkeit (hoheitliche) Amtshandlungen setzen,209 in den Bereich der Hoheitsverwaltung einbezogen sind und als integrativer Bestandteil des behördlichen Verfahrens tätig werden.210 Diese Argumentation ist nicht zwingend. Die Anwendbarkeit des § 7 AVG auf Amtssachverständige macht diese nicht zu Hoheitsakte setzenden Verwaltungsorganen. Sie werden nur dazu verpflichtet, sich in den dort genannten Befangenheitsfällen einer gutachtenden Tätigkeit zu enthalten. Allerdings kann nach § 55 Abs 1 AVG der Amtssachverständige auch außerhalb einer mündlichen Verhandlung „mit der selbständigen Vornahme eines Augenscheins betraut werden“. Damit schreibt ihm das Gesetz explizit Organfunktion zu.211 201

Mayer in Aicher/Funk, Der Sachverständige 141. Mayer, ÖZW 1982, 1. 203 Siehe schon Ulbrich, Lehrbuch 203: „Die Sachverständigen sind eigentlich Hilfsorgane der Gerichtsbarkeit und Verwaltung, …“. 204 ZB Klecatsky, ÖJZ 1961, 310; Gaisbauer, Zur Rolle des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren, ÖGZ 1987 H 4, 12 ff (12). 205 VfSlg 2847/1955; 3182/1957. 206 VwGH 2.6.1999, 98/04/0242. 207 OGH 19.4.1972, 1 Ob 75/72 = EvBl 315/1972; SZ 58/42; OGH 22.9.1994, 12 Os 111/94 = EvBl 16/1995. 208 OGH 22.9.1994, 12 Os 111/94 = EvBl 16/1995. 209 EvBl 315/1972. Siehe auch die Festellung des OGH in SZ 58/42: „Der Amtssachverständige ist hingegen als Teil der hoheitlich tätigen Behörde anzusehen, da der Wille des Gesetzgebers (§ 53 Abs 1 erster Satz AVG) den Amtssachverständigen den Verwaltungsorganen gleichstellt; beide können nicht abgelehnt werden“. 210 OGH 22.9.1994, 12 Os 111/ 94 = EvBl 16/1995. 211 Mayer, JBl 1982, 120. Siehe auch Pesendorfer, ZfV 1983, 245, der die Vornahme eines Augenscheins durch einen Amtssachverständigen als Aufgabe im Rahmen der Vollziehung der Gesetze und damit als in Unterordnung unter die Behörde wahrzunehmende Tätigkeit qualifiziert. 202

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3.051 Für die Qualifikation des amtlichen und des nichtamtlichen Sachverständigen als Hilfsorgan spricht auch, dass diese nicht nur der Partei gegenüber treten, sondern ihr gegenüber auch unabhängig sind und dazu herangezogen werden können, ja, gegebenenfalls sogar müssen, ein Vorbringen der Partei zu überprüfen.212 Dazu kommt, dass der Amtssachverständige auch insofern als Hilfsorgan angesehen werden kann, als er in dem Fall, den § 52 AVG im Auge hat, ein öffentlicher Bediensteter und damit selbst ein Verwaltungsorgan ist, das in Ausübung der Tätigkeit als amtlicher Sachverständiger einerseits seine Dienstpflichten erfüllt, und damit andererseits dem erkennenden Organ bei der Aufklärung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts zur Hand geht. 3.052 Von der Konzeption des AVG her ist der Amtssachverständige zwar bloßes Beweismittel, von seiner vom Gesetz vorausgesetzten Stellung als öffentlicher Bediensteter und der ihm durch § 55 Abs 1 AVG auch als Möglichkeit zugewiesenen Aufgabe her ist er aber ein Verwaltungsorgan, das in konkrete Verfahren zur Erbringung besonderer Unterstützungsleistungen in Gestalt des Zur-Verfügung-Stellens seines Sachverstandes einbezogen wird. Aus diesem Grund und deshalb, weil der OGH im Amtshaftungsrecht Realakte – als welche die Aufnahme von Befunden und die Erstattung von Gutachten eigentlich anzusehen sind213 – bei deren Nähe zu hoheitlichen Tätigkeiten in extensiver Interpretation des Begriffs als „in Vollziehung der Gesetze“ gesetzte Akte qualifiziert,214 ist die Organstellung der amtlichen Sachverständigen jedenfalls zu bejahen. Für ihr Handeln kommt Amtshaftung in Betracht, und sie selbst können als Beamte im strafrechtlichen Sinne durch die Erstattung falscher Gutachten Amtsmissbrauch begehen.215 3.053 Obwohl sich die Tätigkeit der Amtssachverständigen einerseits und die der nichtamtlichen Sachverständigen sowie der Gerichtssachverständigen andererseits – sieht man vom Spezialfall der Möglichkeit der Betrauung eines Amtssachverständigen mit der Vornahme eines Augenscheins ab – nicht unterscheidet, hält der OGH ungeachtet der überzeugenden Kritik, die an seiner Auffassung geübt wurde,216 an dieser fest.217 Er verneint die Organstellung der nichtamtlichen 212

VwGH 2.6.1999, 98/04/0242. Nach zB in SZ 54/19 geäußerter Auffassung des OGH stellt die Verrichtung rein beratender Tätigkeiten ebenso wie die Erstattung von Gutachten, die der freien Beweiswürdigung des erkennenden Vollzugsorgans unterliegen, jeweils keine Ausübung von hoheitsrechtlichen Befugnissen dar, weshalb er eine Amtshaftung für gerichtliche Sachverständige verneint. Aber auch die amtlichen Sachverständigen üben in der Praxis einerseits eine beratende Tätigkeit aus und erstatten andererseits Gutachten, die der freien Beweiswürdigung des erkennenden Verwaltungsorgans unterliegen. Siehe zB Attlmayr, Recht 199 f; Öberseder in Janauer/Kerschner/Oberleitner, Der Sachverständige 53; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 61 ff mwN. 214 Holoubek, Haftung für schlichtes Verwaltungshandeln, insbesondere staatliche Warnungen und Empfehlungen, in Holoubek/Lang (Hrsg), Organhaftung und Staatshaftung in Steuersachen (2002) 247 ff. 215 OGH 22.9.1994, 12 Os 111/94 = EvBl 16/1995; OGH 14.1.1987, 1 Ob 679/86 = JBl 1987, 308 ff (310). 216 Zechner, Der gerichtliche Sachverständige – Privater oder Beweisorgan im Sinne des § 1 Abs 2 AHG?, JBl 1986, 415 ff. 217 Schragel, Kommentar Rz 41 mwN. Vgl aber OGH 25.3.2003, 1 Ob 188/02g, betreffend Amtshaftung für die Tätigkeit eines privaten Bankprüfers. 213

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Sachverständigen.218 Für nichtamtliche Sachverständige besteht damit (ebenso wie für gerichtliche) keine Amtshaftung.219 Auch können sie nicht Amtsmissbrauch, sondern nur das Verbrechen der falschen Beweisaussage vor einer Verwaltungsbehörde nach § 289 StGB begehen.220 III. Rechtsverhältnis zwischen Sachverständigem und Behörde Die rechtliche Beziehung zwischen nichtamtlichem Sachverständigem und Be- 3.054 hörde ist öffentlich-rechtlicher Natur.221 Sie wird nicht durch einen zivilrechtlichen Vertrag,222 sondern durch Bescheid begründet.223 Dieses Rechtsverhältnis währt jedenfalls für die Dauer der Begutachtung.224 Es erstreckt sich aber wohl auch noch auf eine allfällige Beiziehung des Sachverständigen zu einer mündlichen Verhandlung. Auch das Rechtsverhältnis des Amtssachverständigen zur erkennenden Behörde 3.055 ist ein öffentlich-rechtliches. Seine konkrete Ausgestaltung ist bei beigegebenen und bei zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen unterschiedlich. Im ersten Fall ist der Sachverständige in die Behörde eingegliedert und gehört ihr selbst oder dem Hilfsapparat, der dem mit behördlichen Befugnissen ausgestatteten Organ beigeben ist, an. Hier bilden das Dienst- und Organisationsrecht die Grundlagen für seine Tätigkeit als Sachverständiger. Durch die konkrete, die Beiziehung zu einem Verfahren verfügende Verfahrensanordnung wird das verfahrensrechtliche Auftragsverhältnis225 begründet. Bei dem zur Verfügung stehenden Amtssachverständigen, der einer anderen Behörde beigegeben ist, erfolgt die Beiziehung in zwei Schritten: Auf den Anforderungsakt des verfahrensleitenden Organs reagiert entweder der angeforderte Sachverständige mit einem Realakt in Gestalt des Tätigwerdens oder dessen Dienstvorgesetzter bestimmt ihn durch Weisung zur Mitwirkung am Verfahren.226

218 Entgegen VfSlg 2847/1955 qualifiziert auch ein Teil der verwaltungsrechtlichen Lehre die nichtamtlichen Sachverständigen nicht als Hilfsorgane, sondern als Verwaltungshelfer, die zur Setzung unselbständiger Teilakte in der Hoheitsverwaltung berufen sind. So Bußjäger/Kraft, ZfV 1999, 14, und Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 54. Auch Pesendorfer, ÖJZ 1999, 375, und Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 Rz 367, sprechen dem nichtamtlichen Sachverständigen die Organstellung ab. 219 SZ 58/42. 220 Vgl OGH 14.1.1987, 1 Ob 679/86 = JBl 1987, 308 ff (310) zum gerichtlichen Sachverständigen. 221 VfSlg 2847/1955; 3182/1957. 222 Vgl Schild, Stellung und Aufgaben des Sachverständigen, WiPolBl 1972, 317 ff (321). Siehe auch Hauer, Unternehmen im Dienst der Hoheitsverwaltung, JBl 1993, 481 (484). 223 Vgl VwSlg 12.729 A/1988. Vgl aber VwGH 9.11.1989, 87/06/0101 = ZfVB 1990/ 1643 betreffend die formlose Beiziehung eines nichtamtlichern Sachverständigen. Zur letztgenannten Entscheidung kritisch Attlmayr, Recht 122; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 Rz 364. 224 Attlmayr, Recht 125. 225 Vgl Pesendorfer, ZfV 1983, 244; Grabenwarter, Verfahrensgarantien 647. 226 Vgl Attlmayr, Recht 126.

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4. Kapitel. Der private Sachverständige Martin Attlmayr

§ 10. Bedeutung, Gegenstand und Zweck der privaten Sachverständigentätigkeit A. Bedeutung Häufig beauftragen die Parteien selbst Sachverständige mit der Abklärung von 4.001 Fachfragen oder mit der Darlegung von Erfahrungswissen. Die Gründe hierfür sind mannigfach und reichen von der gutachterlichen Betreuung der Projektentwicklung über die Hilfestellung bei der Erstellung von Unterlagen für die Einreichung eines Projektes bis hin zur Erstattung von Gegengutachten zu Gutachten von amtlichen oder nichtamtlichen Sachverständigen. Den Parteien des Verwaltungsverfahrens steht es völlig frei, sich solcher privater 4.002 Sachverständiger zu bedienen und das Ergebnis ihrer Tätigkeit im Verwaltungsverfahren der Behörde vorzulegen.1 Nach der Rsp vermittelt der private, von einer Partei herangezogene Sachverständige dieser das fachliche Niveau, das erforderlich ist, um sich zu einem im Verfahren eingeholtes Gutachten inhaltlich zu äußern.2 In der Regel kommen sohin Parteien im Verwaltungsverfahren – sieht man von den engen Grenzen ab, innerhalb derer die Rsp laienhafte Einwendungen duldet3 – nicht umhin, einen Privatsachverständigen zu konsultieren, um auf dem von der Rsp geforderten „selben fachlichen Niveau“ wie der von der Behörde herangezogene Sachverständige zu dessen Gutachten Stellung nehmen zu können.4 Komplizierte technische und wirtschaftliche Zusammenhänge erfordern so zB 4.003 die Beratung einer Partei durch private Sachverständige bereits im Vorfeld der Beantragung einer Betriebsanlagenbewilligung, um eine effiziente und rasche 1

Attlmayr, Das Recht des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren (1997) 91. Vgl Josel/Marauschek, Der technische Sachverständige im Verwaltungsverfahren (1990) 29; E. Markel, Die Stellung des Sachverständigen im gerichtlichen Verfahren, SV 1985 H 1, 9; Attlmayr, Recht 194 f; VwGH ZfVB 1989/1152; 1990/1060; vgl auch die Rsp des VwGH zur Einräumung einer angemessenen Frist, binnen der sich die Partei zu Gutachten im Rahmen des Parteiengehörs äußern können: Die Frist muss so bemessen sein, dass ein Privatgutachten eingeholt werden kann (VwSlgNF 4896 A/1959). 3 Siehe dazu unten § 19 F; nur die Schlüssigkeit eines Gutachtens und der Umstand, ob eine Schlussfolgerung nicht den Denkgesetzen zuwiderläuft, können auch Laien beurteilen (VwSlgNF 7615 A/1969 ua). 4 Vgl dazu untern § 19 F sowie die diesbezügliche Rsp VwSlgNF 9025 A/1976; 4896 A/ 1959; 4807 A/1958; VwGH ZfVB 1985/570 ua; Attlmayr, Recht 193. 2

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Entscheidungsfindung durch die Behörde zu gewährleisten. Im auf einen solchen Antrag um Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage abgeführten Verfahren werden wiederum Privatgutachter benötigt, um als Partei zu den im Verfahren aufgenommenen Gutachten Stellung nehmen zu können, da nach der ständigen Judikatur des VwGH laienhafte Stellungnahmen zu solchen Gutachten in der Regel erfolglos bleiben und von der Behörde nicht einmal berücksichtigt werden müssen.5 B. Zweck eines Privatgutachtens

4.004 Die Gründe für die Einholung eines Privatgutachtens sind vielfältig.6 Primärer Zweck solcher Gutachten ist es, dem Auftraggeber fehlende Fachkunde oder mangelndes Wissen um Erfahrungssätze zu vermitteln. Darüber hinaus dient es regelmäßig dazu, den Standpunkt einer Partei im Verfahren insoweit zu stützen, als der Behörde Tatsachen oder Sachverhalte nachgewiesen werden, damit eine der Partei entsprechende Entscheidung gefällt werden kann.7 Durch solche Privatgutachten kann die Unvollständigkeit eines von der Behörde eingeholten Gutachtens aufgezeigt und so die Ergänzung oder – wenn Fehler im Gutachten des Amtssachverständigen oder des nichtamtlichen Sachverständigen dargetan und belegt werden – die Verbesserung eines Gutachtens erreicht werden. Mit Hilfe des Fach- und Erfahrungswissens eines privaten Sachverständigen kann auch die Behörde davon überzeugt werden, dass weitere Gutachten einzuholen sind, etwa weil das Gutachtensthema weitere, bisher unberücksichtigte Aspekte und Fachbereiche betrifft und der im Verfahren bisher herangezogene Sachverständige diese Bereiche nicht abdeckt. Nicht zuletzt kann auch die Aktualität der vom im Verfahren herangezogenen Sachverständigen vertretenen Auffassungen mittels eines privaten Sachverständigen überprüft werden. In all diesen Fällen wäre die Partei nicht in der Lage, ohne Heranziehung eines privaten Gutachters auf demselben fachlichen Niveau wie amtliche oder nichtamtliche Sachverständige Äußerungen abzugeben. C. Unterschiede zur Tätigkeit amtlicher und nichtamtlicher Sachverständiger I. Verschiedene Rechtsgrundlagen

4.005 Die Tätigkeit privater Gutachter unterscheidet sich von jener der amtlichen und nichtamtlichen Sachverständigen in einigen Punkten erheblich: Die Tätigkeit der privaten Gutachter beruht ausschließlich auf den Vorschriften des Zivilrechts. Ihr Rechtsverhältnis zum Auftraggeber ist rein privatrechtlicher Natur. Hingegen basiert die Tätigkeit sowohl des amtlichen wie auch des nichtamtlichen Sachverständigen auf öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Ihre wesentlichen Rechtsgrundlagen finden sich in den Verfahrensordnungen (insbesondere AVG, BAO; siehe oben § 1), vereinzelt in den Materiengesetzen und in den Dienstvorschriften. 5 VwSlgNF 4807 A/1958: Laienhaften Ausführungen gegen ein Gutachten steht die „Autorität des Sachverständigen“ entgegen. 6 Grundlegend Scholl, Der private Sachverständige im Verwaltungsrecht (2005). 7 Vgl zum Zweck der privaten Sachverständigentätigkeit auch Roeßner in Bayerlein (Red), Praxishandbuch Sachverständigenrecht2 (1996) § 7 Rz 9.

§ 10. Gegenstand der privaten Sachverständigentätigkeit

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II. Verschiedene Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse 1. Abschlussfreiheit Privatgutachter sind aufgrund der Privatautonomie frei zu entscheiden, ob sie 4.006 einen Gutachtensauftrag annehmen möchten. Ein Kontrahierungszwang besteht im Bereich der Gutachtenstätigkeit nicht.8 Dagegen haben amtliche Sachverständige im Rahmen ihrer Dienstpflicht Gutachten zu erstellen. Während amtliche Sachverständige sich nur in Fällen der Ausgeschlossenheit oder Befangenheit ihrer Tätigkeit enthalten können, ist es Privatgutachtern prinzipiell möglich, ohne die Angabe eines Grundes einen Auftrag abzulehnen. Nichtamtliche Sachverständige nehmen im Hinblick auf die Abschlussfreiheit eine Mittelstellung ein. Soweit sie unter die Voraussetzungen des § 52 Abs 4 AVG fallen, sind sie zur Begutachtung verpflichtet. Ist ein nichtamtlicher Sachverständiger hingegen nicht zur Erstattung von Gutachten der erforderlichen Art öffentlich bestellt, bzw übt er die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, nicht öffentlich aus, kann er nicht zur Begutachtung verpflichtet werden und ist somit wie ein privater Gutachter zu behandeln. Verstößt ein Amtssachverständiger gegen seine Pflicht, eine Begutachtung vorzu- 4.007 nehmen, so drohen ihm disziplinäre Maßnahmen. Nichtamtliche Sachverständige, die zur Begutachtung gemäß § 52 Abs 4 AVG verpflichtet sind und die sich grundlos weigern, das betreffende Gutachten zu erstellen, können zur Tragung der durch die Verweigerung verursachten Kosten verhalten werden. Ist der betreffende nichtamtliche Sachverständige zugleich allgemein beeideter gerichtlicher Sachverständiger, droht ihm bei wiederholter grundloser Weigerung, als nichtamtlicher Sachverständiger tätig zu werden, die Streichung von der Liste der gerichtlichen Sachverständigen (§ 10 Abs 1 Z 2 SDG). 2. Gestaltungsfreiheit Private Gutachter können entsprechend dem zivilrechtlichen Grundsatz der 4.008 Vertragsfreiheit den Gutachtensauftrag mit dem Auftraggeber frei gestalten. Der Gutachtensauftrag ist nicht eine einseitige Weisung, welcher der Privatgutachter nachkommen muss, sondern das Ergebnis der Vertragsverhandlungen, die zum Abschluss des Gutachtensauftrages führen. In der Praxis ist es meist so, dass der Auftraggeber das Gutachtensthema vorgibt, das der Gutachter in aller Regel ohne weiteres akzeptiert. Der Gutachter wiederum ist an einem vernünftigen Honorar interessiert, das er wiederum dem Auftraggeber vorschlägt. Akzeptiert dieser die Honorarvorstellungen bzw werden dieser im Verhandlungswege festgelegt, ist der Vertrag in seinen wesentlichen „Eckpunkten“ fixiert.

Besonderer Ausfluss der Gestaltungsfreiheit ist die Honorarvereinbarung, die nach verschiedenen Gesichtspunkten vorgenommen werden kann: Die Vertragsparteien können eine Pauschalierung des Honorars ebenso vornehmen, wie eine Honorierung nach Stundensätzen für den benötigten Stundenaufwand zur Erstellung des Gutachtens. Freilich kann auch eine Vereinbarung dahin geschlossen 8 Bei der Gutachtertätigkeit handelt es sich in aller Regel weder um eine lebenswichtige Tätigkeit, noch um eine monopolartige Tätigkeit, die es rechtfertigen würde, die Privatautonomie des Gutachters durch einen Kontrahierungszwang einzuschränken.

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werden, nach dem GebAG oder nach den von der Standesvertretung des Gutachters empfohlenen Honorarsätzen abzurechnen. Fehlt eine Honorarvereinbarung und haben die Parteien nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart, gilt ein „angemessenes“ Entgelt als bedungen.9 Als angemessen gelten Gebührenordnungen, Richtlinien oder Empfehlungen verschiedener Berufsgruppen und die Ansätze des GebAG.10 Eine Grenze finden Honorarvereinbarungen lediglich in den zivilrechtlichen Regeln über die Sittenwidrigkeit infolge einer krassen Unverhältnismäßigkeit zwischen Honoraranspruch und Gegenleistung.

4.009 Für amtliche und nichtamtliche Sachverständige besteht keine Gestaltungsfreiheit. Sie agieren aufgrund des öffentlich-rechtlichen Auftrages der Behörde, welche den Gutachtensauftrag einseitig bestimmt. Ein Mitspracherecht kommt dem Sachverständigen in diesem Fall nicht zu. Daher können auch Honoraransprüche nur im Rahmen des gesetzlich Zulässigen begehrt werden; eine Honorarvereinbarung mit der Behörde ist im Verwaltungsverfahren ausgeschlossen. Nur in Ausnahmefällen, etwa, wenn keine Bestimmung über die Entlohnung besteht, kann eine diesbezügliche Vereinbarung getroffen werden. 3. Weisungsfreiheit

4.010 Privatgutachtertätigkeit ist in aller Regel eine selbständige Tätigkeit. Daher agieren Privatgutachter grundsätzlich frei von Weisungen. Ihre Gutachtensverpflichtung wird ihrem Inhalt nach ausschließlich vom Gutachtensauftrag bestimmt, nicht hingegen von Weisungen des Auftraggebers. Auch wenn der Privatgutachter nur seinem Wissen und Gewissen verpflichtet den Gutachtensauftrag zu erledigen suchen soll, liegt es auf der Hand, dass er sich im Interesse des Auftraggebers verhalten und bei aller gebotener Objektivität – der Privatgutachter ist kein Parteienvertreter – den Standpunkt des Auftraggebers stützen wird. Dennoch wird der Privatgutachter sich in aller Regel davor hüten, Gefälligkeitsgutachten abzugeben, da diese nicht nur dem Ruf des Sachverständigen schaden können, sondern auch im Verfahren weitgehend nutzlos sind. Spezielle Absprachen, die die Rahmenbedingungen der Begutachtung betreffen, wird daher ein sorgfältiger Privatgutachter im eigenen Interesse offenlegen, um seine Integrität zu unterstreichen.

4.011 Amtliche Sachverständige sind weisungsgebunden und müssen somit prinzipiell Weisungen von zuständigen Vorgesetzten befolgen, es sei denn, die Weisung würde zu einer Verletzung strafrechtlicher Vorschriften führen. Auch nichtamtliche Sachverständige haben verfahrensrechtliche Anordnungen der Behörde zu befolgen und sind damit ebenfalls stärker gebunden als ein Privatgutachter. 4. Haftung

4.012 Besonders große Unterschiede bestehen bei der Haftung von Sachverständigen. Während der amtliche Sachverständige nach dem AHG haftet, sind private wie auch nichtamtliche Sachverständige nach allgemeinen Schadenersatzprinzipien haftbar. Strafrechtlich haften Amtssachverständige als Beamte, während private 9 Sporn, Das Rechtsverhältnis des Sachverständigen zum Auftraggeber – Honorarfragen, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 41; OGH EvBl 1969/3. 10 Sporn, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 41.

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und nichtamtliche Sachverständige Amtsdelikte nicht begehen können (Näheres zur Haftung unten Kapitel 7 § 24, § 25). 5. Unterschiedliche prozessuale Stellung Privatsachverständige sind nach hM keine Sachverständigen im Sinne des AVG.11 4.013 Dies ergibt sich bereits klar aus dem Wortlaut des § 52 AVG, der nur amtliche und nichtamtliche Sachverständige kennt, deren wesentliches Merkmal die Heranziehung durch die Behörde ist. Privatsachverständige werden dagegen durch die Parteien herangezogen. Die nach den verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften charakteristische Beziehung des Sachverständigen zur Behörde fehlt. Privatsachverständige übernehmen Gutachtensaufträge von Privatpersonen, die das Beweisthema dieser Gutachten bestimmen. Die Behörde kann hierauf nicht Einfluss nehmen. Auch wenn der Sachverständigenbegriff des AVG Privatgutachter begrifflich 4.014 nicht mitumfasst, kommt dem Privatgutachten eine wichtige Funktion im Verfahren zu. Mit Hilfe des Privatgutachtens kann die Partei das Parteiengehör wahren und in der Sache selbst substanziiert vorbringen. Was ist nun der Privatgutachter prozessual gesehen? Man wird am ehesten die 4.015 Vorlage eines Privatgutachtens als substanziiertes Parteienvorbringen werten können. Man könnte aber auch hierin ein weiteres Beweismittel sehen. Aufgrund des Grundsatzes der Unbeschränktheit und der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Beweismittel kommt dem Privatgutachten – gleich wie man es qualifizieren möchte – per se kein geringerer Beweiswert zu als anderen Beweismitteln. Insofern mag die Frage, ob der Privatgutachter Sachverständiger im Sinne des AVG ist, akademischer Natur sein. Diese Frage erhält freilich eine praktische Dimension, wenn man an die besonderen Verfahrensvorschriften für Sachverständige, etwa die Bestimmungen über die Befangenheit und Ausgeschlossenheit von Sachverständigen oder die Honorierung von Sachverständigen, denkt. Diese gelten nur für Sachverständige iSd § 52 AVG. Auf Privatgutachter sind sie daher nicht anwendbar. III. Verschiedene Zwecke Privatgutachten verfolgen andere Zwecke als von Behörden in Auftrag gegebe- 4.016 ne Sachverständigengutachen. Das Privatgutachten kann insbesondere zur Information, Beratung, Wahrung des Parteiengehörs gebraucht werden. Es kann dazu dienen, einen von der Behörde bestellten Sachverständigen anzugreifen, um dessen Gutachten im Beweiswert zu erschüttern. Es kann aber auch der Vorbereitung eines Antrages dienen (zB Betriebsanlagenbewilligung). Dagegen sollen die behördlicherseits in Auftrag gegebenen Gutachten Entscheidungshilfe bieten, indem sie Erfahrungssätze vermitteln und Fachwissen in das Verfahren einbringen. Das Privatgutachten verfolgt somit grundsätzlich einen anderen Zweck als die von der Behörde in Auftrag gegebenen Gutachten amtlicher oder nichtamtlicher Sachverständiger. 11 Walter/Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts8 (2003) Rz 363; Attlmayr, Recht 91; vgl auch VwSlgNF 4896 A/1959.

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§ 11. Rechtliche Grundlagen der privaten Sachverständigentätigkeit A. Rechtsverhältnis zur auftraggebenden Partei

4.017 Das Rechtsverhältnis zwischen dem Privatsachverständigen und dem Auftraggeber ist kein öffentlich-rechtliches, sondern ein privatrechtliches.12 Auftraggeber und Privatsachverständiger schließen einen privatrechtlichen Vertrag, mit welchem sich der Privatsachverständige verpflichtet, ein Gutachten zu einem bestimmten Thema gegen Entlohnung zu verfassen. Das Rechtsverhältnis entspricht wohl am ehesten dem Werkvertrag nach den §§ 1151 ff ABGB,13 wird aber auch aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Auftraggeber und dem Sachverständigen als Vertrag sui generis angesehen.14 ME ist die Annahme eines Vertrages sui generis nicht notwendig, da ein solches Vertrauensverhältnis nicht dem Vertragstypus des Werkvertrages nach §§ 1165 ff ABGB widerspricht. Bei der vorerwähnten Qualifizierung des Sachverständigenvertrages als Vertrag sui generis durch Roeßner dürfte es sich um eine in der Kasuistik des BGB gelegene Differenzierung handeln, die nach dem österreichischen Recht entbehrlich ist.

4.018 Man könnte auch in der Tätigkeit des privaten Sachverständigen einen freien Dienstvertrag sehen. Von einem freien Dienstvertrag wird gesprochen, wenn eine Dienstleistung geschuldet wird, die nicht in persönlicher Abhängigkeit dem Dienstgeber erbracht werden soll.15 In aller Regel schuldet der Gutachter die Verfassung eines Gutachtens, also einen konkreten Erfolg. Daher wird die überwiegende Sachverständigentätigkeit wohl nicht als freier Dienstvertrag zu qualifizieren sein und auf jene Fälle beschränkt bleiben, bei denen die vertragliche Leistung allein durch eine sachverständige Tätigkeit umschrieben wird, ohne dass ein bestimmter Erfolg hinzutreten muss.16 B. Inhalt des Gutachtensauftrages I. Hauptpflichten 1. Gutachtensthema

4.019 Der Gutachtensauftrag an einen Privatsachverständigen ist – da er im Rahmen der Privatautonomie erteilt wird – ein Vertrag. Als solcher setzt er voraus, dass zwischen den Parteien Einigung über die wesentlichen Gegenstände des Auftrages erzielt wird. 4.020 In der Praxis stellt sich das Gutachtensthema häufig von selbst: eine gutachterliche Äußerung zu den Schlussfolgerungen eines Amtssachverständigen; eine 12

Sporn, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 26. Sporn, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 30; vgl auch OGH EvBl 1963/3; SZ 57/140. 14 Roeßner, in Bayerlein, Praxishandbuch2 Rz 5. 15 Sporn, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 31; vgl auch OGH RdA 1979, 47; ZAS 1982/1 mit Anmerkung Tomandl; EvBl 1985/80. 16 Sporn, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 31. 13

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Auswertung von verfahrensgegenständlichen Proben usw. Das Gutachtensthema wird in aller Regel beim Erstkontakt mit dem Privatgutachter skizziert. Man erläutert das grundsätzliche Anliegen und der Sachverständige nennt seine Bedingungen, zu denen er die Begutachtung vornimmt. Es ist freilich nicht zu verkennen, dass nicht selten das Gutachtensthema noch zu 4.021 präzisieren ist. Hierbei kommt dem Sachverständigen bereits im vorvertraglichen Stadium die Pflicht zu, auf allfällige Ungereimtheiten aufmerksam zu machen und auch vorab zu warnen, wenn er etwa aus sachverständiger Sicht einen Problembereich zu erkennen glaubt, an den die Partei gar nicht gedacht hat (Warnpflicht des Sachverständigen). 2. Herstellung des im Gutachtensthema bestimmten Erfolges Der Sachverständige hat regelmäßig das Gutachtensthema mit seinem Sachver- 4.022 stand zu lösen. Diese Leistung erfolgt in aller Regel in der Erstattung von Befund und Gutachten ieS, manchmal aber auch nur in der Erstattung eines Befundes oder nur im Gutachten ieS, wenn auf einem bereits bestehenden Befund aufgebaut werden soll. Für Privatgutachter gilt prinzipiell nichts anderes als für die von der Behörde 4.023 beigezogenen Sachverständigen. Sie müssen ihr Gutachten auf ausreichend im Befund ermittelten Tatsachen fußen lassen. Eine befundlose Stellungnahme oder ein befundloses Gutachten gibt es auch im Bereich der privaten Sachverständigentätigkeit nicht. Es kann freilich vorkommen, dass sich die Schlussfolgerungen des privaten Sachverständigen auf den von einem amtlichen oder nichtamtlichen Sachverständigen ermittelten Befund stützen und kein Befund selbständig erhoben wird. Dies ist insofern einleuchtend, als eine Überprüfung eines Gutachtens eines amtlichen oder nichtamtlichen Sachverständigen nur dann Erfolg haben kann, wenn auf dessen Befund aufbauend ein abweichendes Ergebnis ermittelt wird. Ist ein solcher Befund aber nach Auffassung des Privatgutachters nicht brauchbar, muss er den Befund entsprechend ergänzen oder neu ermitteln. Stützt sich das Gutachten des Privatsachverständigen aber weder auf einen fremden Befund noch auf eigene Ermittlungen, ist es als nicht ausreichendes Gutachten anzusehen und ist daher auch als nicht auf demselben fachlichen Niveau stehend wie das Gutachten des von der Behörde herangezogenen Sachverständigen anzusehen. Damit ist es freilich wie eine laienhafte Bemerkung zum aufgenommenen Beweis zu behandeln und nicht geeignet, den von der Behörde in Auftrag gegebenen Sachverständigenbeweis zu erschüttern. 3. Rechtzeitige Ablieferung des Gutachtens Die Abfassung eines Privatgutachtens dient in aller Regel der Erschütterung eines 4.024 im Verfahren bereits erstatteten Gutachtens. Damit das Verfahren rasch beendet werden kann, ist es sohin notwendig, das Gegengutachten des Privatsachverständigen innerhalb der von der Behörde gesetzten Stellungnahmefrist zu erstellen. Damit rücken Gutachtensaufträge häufig in die Richtung eines Termingeschäftes. Wie bei diesem ist auch beim Privatgutachten die Erstattung eines verspäteten Privatgutachtens nicht mehr sinnvoll und sollte daher zum Rücktritt vom Vertrag und allenfalls auch zur Geltendmachung von Versäumnisschäden berechtigen.

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Die termingerechte Ablieferung des Privatgutachtens als conditio sine qua non wäre sinnvollerweise im Vertrag mit dem Privatgutachter ausdrücklich zu vereinbaren. 4. Entlohnung des Privatsachverständigen

4.025 Die Entlohnung des Privatsachverständigen ist regelmäßig in der zwischen ihm und seinem Auftraggeber abgeschlossenen Vereinbarung begründet. Erstattet er sein Gutachten, so steht ihm aufgrund der Vereinbarung ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch gegen den Auftraggeber auf Bezahlung des vereinbarten Entgelts zu. Regelmäßig ist der Auftraggeber der Schuldner des Honorars.17 In der Praxis überreicht der Privatsachverständige zugleich mit dem Gutachten seine Honorarnote, die meist unter Setzung einer vierzehntägigen Zahlungsfrist ohne Abzug zu begleichen ist. Zahlt der Schuldner nicht, steht dem Sachverständigen die Möglichkeit offen, den Betrag gerichtlich einzuklagen und gegebenenfalls aufgrund eines so erworbenen Titels Exekution zu führen.

Die Höhe des geschuldeten Entgelts ist privatrechtlich zwischen dem Privatsachverständigen und seinem Auftraggeber vereinbart. Dabei kann die Geltung der Honorarsätze des GebAG ebenso vereinbart werden, wie die Abrechnung auf Stundenbasis oder eines Pauschalhonorars. Entscheidend ist, dass das Honorar des Sachverständigen nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zu der zu erbringenden Leistung steht (vgl Klausel 1.8 der Standesregeln). Die Honoraransätze des GebAG sind im Rahmen der Privatsachverständigentätigkeit nicht zwingend. Abweichungen können – jedenfalls dann, wenn sie sachlich gerechtfertigt und nicht unverhältnismäßig sind – gültig vereinbart werden.

4.026 Das GebAG ist jedoch ein Maßstab für die Angemessenheit des Entgelts, ebenso wie die Gebühren- und Honorarordnungen, Richtlinien und Empfehlungen verschiedenster Berufsgruppen (wie Architekten, Wirtschaftstreuhänder, Immobilienmakler, Rechtsanwälte etc). 4.027 Häufig wird keine besondere Honorarvereinbarung getroffen. In diesem Fall gilt, da Sachverständige grundsätzlich nicht unentgeltlich tätig werden, ein angemessenes Entgelt als vereinbart. Als angemessen gilt ein nach dem GebAG oder nach den Gebühren- und Honorarordnungen, Richtlinien und Empfehlungen der verschiedenen Berufsgruppen erstelltes Honorar.18 Die Verrechnung nach Stundensätzen in nach der forensischen Erfahrung üblicher Höhe erscheint ebenfalls als angemessen, zumal die Bestimmung der Sachverständigengebühr nach § 34 GebAG sich in Annäherung an die außergerichtlichen Einkünfte des Sachverständigen an diesen zu orientieren hat.19 4.028 Wird offensichtlich, dass das zu erwartende Honorar des Sachverständigen zum Streitwert oder zum Wert des vom Auftraggeber verfolgten Interesses oder zur Höhe eines allfälligen Kostenvorschusses unverhältnismäßig zu werden droht, trifft den Privatgutachter eine Warn- und Aufklärungspflicht gegenüber seinem 17 18 19

Sporn, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 41. Sporn, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 41. OLG Wien 25.5.2004, 16 R 107/04d (SV H 4 2004, 221 ff).

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Auftraggeber (§ 25 Abs 1 GebAG; Klausel 1.8 Abs 2 der Standesregeln). Verletzt der Sachverständige diese Aufklärungs- und Warnpflicht, verliert er seinen Gebührenanspruch insoweit, als seine Gebühren entweder den Streitwert oder erheblich die Höhe des Kostenvorschusses übersteigen. Diese Aufklärungs- und Warnpflicht trifft allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige aufgrund des § 25 Abs 1 GebAG. Andere Sachverständige trifft diese Aufklärungs- und Warnpflicht jedenfalls dann, wenn entsprechende Vertrautheit mit dieser Bestimmung angenommen werden kann oder wenn auf diese Bestimmung ausdrücklich hingewiesen wurde.20 II. Nebenpflichten Die rechtliche Beziehung des Sachverständigen zu seinem Auftraggeber er- 4.029 schöpft sich nicht in der Erbringung der jeweiligen Hauptleistung, der Erstattung des Gutachtens und der Bezahlung des Gutachterhonorars. Vielmehr treten zu dieser wechselseitigen Hauptpflicht noch Nebenleistungspflichten, welche die reibungslose Vorbereitung und Abwicklung der Hauptleistungspflicht bezwecken.21 Ferner enthält das Schuldverhältnis auch noch weitere Schutz- und Sorgfaltspflichten, die den Schuldner seine Erfüllungshandlungen so setzen zu lassen bezwecken, dass der Gläubiger nicht an seiner Person oder an seinen sonstigen Rechtsgütern geschädigt wird.22 1. Informations-, Hinweis- und Aufklärungspflichten Zu den typischen Nebenpflichten zählen Informations-, Hinweis- und Aufklä- 4.030 rungspflichten. Der Sachverständige kann zB im Rahmen seiner Tätigkeit feststellen, dass die an ihn gerichtete Frage nicht die Problematik erschöpfend aufzuzeigen vermag, weil die Fragestellung zu eng oder irreführend gestellt ist. In einem solchen Fall ist es die Pflicht des Sachverständigen, den Auftraggeber entsprechend zu informieren. Ein Unterlassen dieser Informationspflicht würde den Sachverständigen uU schadenersatzpflichtig machen. 2. Schutz- und Sorgfaltspflichten Ein weites Feld sind die Schutz- und Sorgfaltspflichten. Diese Verhaltenspflich- 4.031 ten bezwecken es, dass der Schuldner seine Erfüllungshandlungen so erbringt, dass der Gläubiger weder an seiner Person noch an seinen sonstigen Rechtsgütern geschädigt wird.23 Der Sachverständige ist angehalten, bei der Befunderhebung und Gutachtenserstattung nicht dem Auftraggeber Schaden zuzufügen, indem er diesen gesundheitlich schädigt oder dessen Rechtsgüter beeinträchtigt. 20 Vgl OLG Wien 25.5.2004, 16 R 107/04d (SV H 4 2004, 221 ff), betreffend die Warnpflicht eines ausländischen Gutachters, wo die Warnpflicht nur dann zum Tragen kommt, wenn das Erstgericht auf diese Bestimmung und die damit verbundenen Rechtsfolgen ausdrücklich hingewiesen hat; bei inländischen Sachverständigen könne dagegen die Vertrautheit mit dieser Bestimmung angenommen werden. 21 Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II12 (2001) 4. 22 Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 5. 23 Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 5.

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Beschädigt der Sachverständige bei der Befunderhebung auf dem Grundstück seines Auftraggebers dessen Pflanzen, so liegt eine Verletzung der Schutz- und Sorgfaltspflichten vor. Ebenso wäre der Fall zu beurteilen, wenn Sachverständige vor Durchführung einer mit Risiken verbundenen Untersuchung des Probanden nicht auf diese Risiken hinweisen würde.

3. Schweigepflicht

4.032 Der Auftraggeber darf vom Privatsachverständigen erwarten, dass er über die ihm im Rahmen seiner Tätigkeit für den Auftraggeber bekannt gewordenen Tatsachen und Umstände verschwiegen ist. Diese Verschwiegenheitspflicht ergibt sich mE bereits aus der Natur des zwischen dem Sachverständigen und seinem Auftraggeber bestehenden Rechtsverhältnisses. Der Sachverständige erhält Zugang zu Informationen, die zumeist nicht öffentlich bekannt sind; darüber hinaus besteht ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien, das durch Indiskretion zerstört werden würde. Auch die Standesregeln für Sachverständige normieren die Verschwiegenheitspflicht des Sachverständigen. Dennoch empfiehlt es sich, eine umfassende Klausel betreffend die Verschwiegenheitspflicht des Sachverständigen in die Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Sachverständigen ausdrücklich aufzunehmen. C. Gewährleistung und Schadenersatz

4.033 Für sein Werk, das Gutachten, hat der Privatsachverständige einzustehen. So ist er verpflichtet, Mängel im Gutachten im Rahmen seiner Pflicht zur Gewährleistung zu beseitigen. Ist eine Verbesserung nicht möglich, kann der Auftraggeber Wandlung begehren und nach Setzung einer Nachfrist vom Auftrag zurücktreten. 4.034 Häufig schreibt der Gutachtensauftrag eine bestimmte Frist vor, innerhalb derer das Privatgutachten zu erstatten ist. Diese Frist bemisst sich meist nach jener, die die Behörde zur Abgabe einer Stellungnahme zu den von der Behörde aufgenommenen Beweisen vorgeschrieben hat. Da zumeist mit einem Versäumen dieser Frist die Stellungnahme der Partei präkludiert ist, muss das Gutachten rechtzeitig erstattet werden, widrigenfalls der Auftraggeber von seinem Auftrag zurücktreten und gegebenenfalls sogar Schadenersatzansprüche gegen den säumigen Privatgutachter geltend machen kann. 4.035 Darüber hinaus kann der Auftraggeber Schadenersatzansprüche geltend machen, wenn sich herausstellt, dass das Gutachten unrichtig war und dem Auftraggeber ein Schaden entstanden ist. Die erfolgreiche Geltendmachung solcher Ansprüche setzt das Verschulden des Sachverständigen voraus, das gemäß § 1298 ABGB aufgrund der vertraglichen Beziehung vorausgesetzt wird. Vom Sachverständigen ist somit der Entlastungsbeweis zu erbringen. D. Beendigung

4.036 Das Vertragsverhältnis zwischen Privatgutachter und Auftraggeber endet mit vollständiger Erfüllung des Vertrages durch die Parteien. Hat der Sachverstän-

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dige das Gutachten rechtzeitig erstattet und der Auftraggeber pflichtengemäß das Honorar bezahlt, ist der Vertrag vollständig erfüllt. Vor vollständiger Erfüllung kann das Vertragsverhältnis nur aus einem besonde- 4.037 ren Grund, zB der Nichtleistung eines vereinbarten Kostenvorschusses an den Sachverständigen durch den Auftraggeber oder der nicht pünktlichen Erstattung des Gutachtens durch den Privatsachverständigen, beendet werden.

E. Checkliste: Gutachtensauftrag Vertragsgegenstand

Was will der Auftraggeber vom Gutachter? möglichst genaue Definition des Auftrages

vorvertragliche Pflicht der Aufklärung, dh → kann die Erwartung des Auftraggebers erfüllt werden? → muss der Auftrag ergänzt werden, um Sinn zu machen?

Honorar

Vereinbarung eines Honorars mit dem Auftraggeber

genaue Aufklärung über Tarife und Nebenkosten, dh → soll eine Pauschale vereinbart werden? → gelten die Sätze des GebAG? → soll nach Stundenaufwand abgerechnet werden?

Abschluss der Vereinbarung

Sind alle wesentlichen Punkte abgeklärt? – wenn nein: weitere Abklärungen – wenn ja: – schriftliche Vereinbarung

durch Bestätigungsschreiben; durch förmliche Vereinbarung

– mündliche Vereinbarung

Abmachung in Form einer Aktennotiz festhalten oder noch schriftlich bestätigen

– schlüssiges Handeln

Beginn der Sachverständigentätigkeit entsprechend dem Besprochenen und den übergebenen Unterlagen

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§ 12. Bedeutung des Privatgutachtens im Verwaltungsverfahren A. Vorbereitung von Anbringen und Stellungnahmen an Behörden

4.038 Privatsachverständige können eine wesentliche Rolle bei der Vorbereitung eines zu beantragenden Projektes spielen. Gerade bei komplexen Betriebsanlagengenehmigungen ist es wichtig, wesentliche, im künftigen Verwaltungsverfahren angesprochene Themen vorab abzuklären. Die Tätigkeit eines Privatgutachters kann hierbei von der Erstellung der Antragsunterlagen bis hin zur Abklärung einiger möglicherweise neuralgischer Punkte reichen. Die besondere Vertrautheit eines Privatgutachters mit einem Projekt kann uU der Grund dafür sein, den Privatsachverständigen als nichtamtlichen Sachverständigen heranzuziehen, da es die Besonderheit des Falles erfordert.24 B. Stellungnahmen zu Gutachten im Rahmen des Parteiengehörs in Verwaltungsverfahren

4.039 Privatsachverständige sind dabei keine Sachverständigen im prozessualen Sinn, da es ihnen an ihrer Bestellung durch die Behörde fehlt.25 Von diesen erstellte Privatgutachten, welche eine Partei im Verfahren vorlegt, gelten als Äußerung der jeweiligen Partei. 4.040 In diesem Bereich liegt auch die größte Bedeutung der Privatsachverständigentätigkeit. Das Stellungnahmerecht der Parteien zum Sachverständigenbeweis erfordert nach der Judikatur des VwGH regelrecht die Konsultierung eines Privatsachverständigen. Denn der VwGH judiziert in ständiger Rechtsprechung, dass fachliche Einwände gegen das Gutachten eines Amtssachverständigen auf demselben wissenschaftlichen Niveau erhoben werden müssen.26 Nur Bedenken gegen die Schlüssigkeit des Gutachtens, etwa wenn es gegen die Denkgesetze verstößt oder der allgemeinen Lebenserfahrung widerspricht,27 kann auch ein Laie einwenden. Zumeist ist aber die Partei zur Heranziehung eines Privatsachverständigen genötigt, da nur ein Sachverständiger eine Einwendung auf demselben wissenschaftlichen Niveau wie das von der Behörde aufgenommene Gutachten verfassen kann. Zu diesem Zweck hat die Behörde der Partei ausreichend Zeit zu geben, die Stellungnahme durch einen Privatsachverständigen ausarbeiten zu lassen.28

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Vgl zB VwSlgNF 13.366 A/1991. Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 363; VwSlgNF 4896 A/1959. 26 VwGH ZfVB 1984/1910; VwSlgNF 12878 A/1984 = ZfVB 1989/1938; vgl auch Aigner, Der (Amts)sachverständige im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, JBl 1983, 352 ff (358); Gaisbauer, Amtssachverständigengutachten kontra Privatgutachen, ÖGZ 1987 H 11, 15 ff (16). 27 Vgl VwSlgNF 7615 A/1969 ua. 28 Vgl VwSlgNF 4896 A/1959; 9025 A/1976; VwGH ZfVB 1985/570 ua. 25

§ 12. Bedeutung des Privatgutachtens im Verwaltungsverfahren

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C. Beweiswert des Privatgutachtens Auch wenn Privatsachverständige nicht als Sachverständige im prozessualen Sinn 4.041 aufgefasst werden, kommt Privatgutachten dennoch regelmäßig ein gewisser Beweiswert zu. Der Beweiswert eines Gutachtens hängt nach der Rechtsprechung des VwGH29 stets nur vom „inneren Wahrheitswert“ des Gutachtens ab. Ein Beweismonopol kommt dem Amtssachverständigen jedenfalls nicht zu.30 Dennoch ist grundsätzlich die Auffassung erkennbar, im Privatgutachten ein tendenziöses Beweismittel zu sehen. Der Privatgutachter wird häufig wegen des Auftragsverhältnisses zu einer am Ausgang des Verfahrens in ihrem Sinn interessierten Partei als befangen angesehen. Diese pauschalisierende Sichtweise ist in ihrer generell verallgemeinernden Art nicht zutreffend. Selbstverständlich kann ein Privatsachverständiger der Versuchung erliegen, der auftraggebenden Partei ein Gefälligkeitsgutachten zu erstellen. Ein solches widerspricht jedoch den Pflichten eines Sachverständigen. Dieser ist nämlich, ebenso wie jeder andere Sachverständige auch, zur Objektivität und Unparteilichkeit verpflichtet.31 Gefälligkeitsgutachten sind vertragswidrig, da der Privatsachverständige zwar seinem Auftraggeber einen werkvertraglichen Erfolg schuldet, dieser aber nicht durch die Erstattung eines objektiv unrichtigen oder tendenziösen Gutachtens erreicht wird. Der private Sachverständige vermittelt der Partei jenes geforderte fachliche Ni- 4.042 veau, das erforderlich ist, um zu dem im Verfahren aufgenommen Gutachten in verfahrensrechtlich relevanter Weise Stellung zu nehmen.32 Obwohl das Privatgutachten weitgehend als einzige Möglichkeit der Bekämpfung von Gutachten angesehen wird, bestehen seitens der Behörden und Gerichte grundsätzliche Vorbehalte im Hinblick auf die Objektivität und die inhaltlichen Verlässlichkeit derartiger Gutachten. Die große Nahebeziehung zwischen dem Auftraggeber und dem Privatsachverständigen wirkt hierbei verdächtig. Der privatgutachterlichen Tätigkeit fehlen die gesetzlichen Garantien, insbesondere die Unterstellung unter den Grundsatz der Wahrheitspflicht, ebenso wie die behördliche Kontrolle.33 Lediglich die Standesregeln für Sachverständige gewährleisten ein Mindestmaß an solchen Garantien. Im Privatgutachten wird der Privatgutachter, wie der amtliche Sachverständige 4.043 auch, einen Befund erheben. Dabei bestehen aber besondere Tücken. Zum einen 29 Vgl; VwSlgNF 2453 A/1952; VwGH ZfVB 1984/814; vgl auch Gaisbauer, ÖGZ 1987 H 11, 15; Kuzminski/Balthasar, Der Sachverständigenbeweis im Verfahren betreffend gewerbliche Betriebsanlagen, WBl 1992, 227 ff (228); Liehr, Wechselbeziehungen zwischen dem Behördenorgan und dem Amtssachverständigen im Verwaltungsverfahen, in Straube/ Wimar (Hrsg), Jurist und Technik zwischen Wissenschaft und Praxis, Kühne-FS (1984) 113 ff (124); Mannlicher/Quell, Das Verwaltungsverfahren I8 (1975) 824 (E: C.43). 30 VwSlgNF 12134 A/1950; 2453 A/1952; 3159 A/1953 ua. 31 Vgl auch die Standesregeln des HV der Sachverständigen vom 4.4.1992, SV 1992 H 2. 32 Vgl Josel/Marauschek, Der Sachverständige 29; vgl auch VwGH ZfVB 1989/1148; 1989/1152; 1990/1060: Die Behörde muss sich mit allen vorliegenden Gutachten auseinandersetzen. 33 Vgl auch Barfuß, Verfahrens- und Kostenfragen vorprozessualer Gutachten, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 83; der Privatsachverständige untersteht aber insofern der Wahrheitspflicht, als Falschgutachen strafrechtlich sanktioniert sind, vgl § 289 StGB; dazu unten § 25.

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kann der Privatgutachter nicht im gleichen Umfange wie der von der Behörde herangezogene Sachverständige in die Akten Einsicht nehmen; zum anderen ist auch die Möglichkeit der Befragung von Personen oder der Vornahme eines Augenscheins begrenzt, eben insoweit, als die Vornahme dieser Handlungen Privatpersonen möglich ist. Daher ist der Privatgutachter in besonderer Weise von seinem Auftraggeber abhängig. Informiert dieser ihn unvollständig oder enthält er einen ihn belastenden Teil des Sachverhalts vor, so erstellt der Privatgutachter einen falschen bzw unvollständigen Befund, welcher dem Privatgutachten zugrunde gelegt wird. Die Schlussfolgerungen, die aus derartigen Befunden gezogen werden, mögen zwar für sich gesehen richtig sein, im Hinblick auf den gesamten Sachverhalt sind sie jedoch fehlerhaft. Die Behörde, die auch solche Privatgutachten würdigen muss, steht dabei vor schwierigen Problemen. Da sie inhaltlich zumeist recht wenig überprüfen kann, geht sie möglicherweise nach Äußerlichkeiten, etwa wer das Gutachten verfasst hat, vor. Eine bekannte Kapazität als Privatgutachter könnte so – selbst unter der Annahme eines falschen Befundes – vertrauenswürdiger sein, als ein Gutachten eines von der Behörde beigezogenen Sachverständigen.

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5. Kapitel. Die Tätigkeit des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren Martin Attlmayr

§ 13. Der Sachverständigenbeweis im Verwaltungsverfahren A. Bedeutung Unter den verschiedenen Beweismitteln kommt dem Sachverständigen im Ver- 5.001 waltungsverfahren – wie auch im gerichtlichen Verfahren – besondere Bedeutung zu. Sachverständige vermitteln der Behörde Fachwissen und Erfahrungssätze, die zur Beurteilung des zur Entscheidung wesentlichen Sachverhaltes erforderlich sind. Aufgrund dieser Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhaltes, indem sie aus bestimmten Tatsachen mit Hilfe ihrer Sachkunde bestimmte Schlussfolgerungen im Hinblick auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von im konkreten Fall relevanten Umständen ziehen, werden sie auch als Gehilfen der erkennenden Behörden verstanden.1 Diese aus der deutschen Zivilprozesslehre stammende2 Vorstellung vom Sachverständigen als einem neutralen Richtergehilfen erscheint insofern fragwürdig, als jedes Beweismittel der erkennenden Behörde hilft, den entscheidungsrelevanten Sachverhalt zu ermitteln. Dem AVG kann jedenfalls eine solche Gehilfenfunktion nicht entnommen werden, weshalb die Vorstellung des Sachverständigen als Gehilfen entbehrlich erscheint.3 B. Beweismittel Seine systematische Regelung erfährt der Sachverständige im Verwaltungsverfah- 5.002 ren im 2. Abschnitt des AVG, welches mit „Beweise“ übertitelt ist. In der BAO verhält es sich nicht anders. Bereits aus dieser Systematik ist klar, dass es sich beim 1 Buchner, Die Stellung und Bedeutung des Sachverständigen im Ermittlungsverfahren des VwGH, ÖGZ 1968, 275 ff (476); Schild, Stellung und Aufgaben des Sachverständigen, WipolBl 1972, 317 ff (318); Geuder, Überlegungen zur Gutachtertätigkeit des Sachverständigen in der Verwaltung, ÖGZ 1982, 434 ff (434); Davy, Sachverständigenbeweis und Fairness des Verfahrens, ZfV 1986, 310 ff (312); Gaisbauer, Zur Rolle des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren, ÖGZ 1987, H 4, 12 ff (12). 2 Vgl Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht15 (1993) 716; Jessnitzer/Frieling, Der gerichtliche Sachverständige. Ein Handbuch für die Praxis10 (1992). 3 So bereits ausführlich Attlmayr, Das Recht des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren (1997) 52 ff.

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Sachverständigen um ein Beweismittel handelt. Seine Aufgaben sind es, die Tatsachen kraft Sachverstandes zu ermitteln und zu erläutern, wobei der Sachverständige die für sein Gutachten erforderlichen tatsächlichen Grundlagen im Befund zu ermitteln und, basierend auf diesem Befund, seine Schlussfolgerungen zu ziehen hat.

5.003 Eine Einflussnahme auf die Entscheidung der Behörde hat der Sachverständige nicht. Er hat weder ein Anhörungsrecht im Rahmen der behördlichen Entscheidungsfindung, noch stehen ihm Rechtsmittel gegen eine Entscheidung zu, die sein Gutachten nicht oder nicht ausreichend berücksichtigen oder auch inhaltlich falsch sind. Der Sachverständige ist nicht Amtspartei, sondern wie der Zeuge ein persönliches Beweismittel. Dass der Sachverständige zugleich mit dem Erstatten von Gutachten auch seinen Dienstpflichten nachkommt, Organwalter ist und sein Amt in funktionellem und im statusrechtlichen Sinne wahrnimmt,4 ändert nichts daran, dass er im Verwaltungsverfahren (nur) ein Beweismittel ist. Folgerichtig hat der VfGH die skurrile Bestimmung des § 15 Abs 2 OÖ NSchG, wonach dem Sachverständigen im Falle der mangelnden oder ungenügenden Berücksichtigung seines Gutachtens die Befugnis der Erhebung von Rechtsmitteln gegen den Bescheid der Naturschutzbehörde eingeräumt wurde, zutreffend als den Intentionen des AVG widersprechend angesehen, für unsachlich erkannt und in der Folge als verfassungswidrig aufgehoben.5 Aus diesem Erkenntnis kann somit klar abgeleitet werden, dass dem Sachverständigen keine wie immer geartete Sachkompetenz zur Entscheidung im Zusammenwirken mit der Behörde zukommen kann, sondern dass es Sache der Behörde ist, das Gutachten, wie die anderen Beweisergebnisse auch, einer kritischen Würdigung im Rahmen der freien Beweiswürdigung zuzuführen, um auf dieser Grundlage eine Entscheidung zu treffen. 5.004 Richtig ist freilich auch, dass Amtssachverständigen im Verwaltungsrecht – abseits des Verwaltungsverfahrensrechts – weitergehende Befugnisse hoheitlicher Natur zukommen können. Zu denken wäre etwa an den Amtsarzt und dessen sanitätspolizeiliche Befugnisse zur Bekämpfung von Seuchen, Epidemien oder auch zur Abwehr von unmittelbar drohenden Gefahren durch mit ansteckenden Krankheiten befallene Personen (vgl § 5 GeschlechtskrankheitenG; § 4 Abs 4 AIDS-G; § 35 der 3. DVO zum G über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens; ua). Amtsärzten stehen ua wichtige Befugnisse im Bereich des Hebammenwesens zu. Sie haben Hebammen zu beaufsichtigen, Aspirantinnen für den Hebammenberuf zu prüfen und über den Bedarf an Hebammen zu entscheiden (vgl §§ 12 bis 17 der 3. DVO zum G über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens. Ferner kommen ihnen Befugnisse der Überwachung des Verkehrs mit Lebensmitteln zu (§§ 31 ff der zit DVO). Sie haben umfangreiche Mitsprache- und Beaufsichtigungsaufgaben im Zusammenhang mit Wohnungen, Gewerbebetrieben, Krankenhäusern, Begräbnisplätzen udgl (vgl §§ 24 ff der zit DVO). Amtsärzte können sogar den Aufenthalt von bestimmten Kranken bestimmen bzw deren Bewegungsfreiheit beschränken (vgl §§ 36 f der zit DVO sowie §§ 2, 8 u 14 der V über die Beförderung von Personen, die mit übertragbaren Krankheiten behaftet oder solcher Krankheiten verdächtig sind). 4 5

Vgl dazu oben Zellenberg § 7 B.II. VfGH VfSlg 16.029/2000.

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Diese Befugnisse dürfen aber nicht mit der Funktion eines Amtsarztes als medizinischer Sachverständiger im Verwaltungsverfahren verwechselt werden. Erstattet zB ein medizinischer Amtssachverständiger ein Gutachten im gewerblichen Betriebsanlagenverfahren, wird er nur als Beweismittel tätig. Die vorerwähnten Polizeibefugnisse, die diesem amtlichen Sachverständigen durchaus auch zustehen mögen, sind in diesem Falle bedeutungslos und verhelfen diesem nicht zu einer anderen Stellung im Verfahren.

§ 14. Die Notwendigkeit der Aufnahme eines Sachverständigenbeweises A. Fehlen der zur Beurteilung erforderlichen Fachkunde I. Notwendigkeit der Beiziehung von Sachverständigen § 52 Abs 1 AVG bestimmt lapidar: „Wird die Aufnahme eines Beweises durch 5.005 Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.“ Welche Umstände die Notwendigkeit der Beiziehung von Sachverständigen be- 5.006 wirken, ist § 52 Abs 1 AVG nicht zu entnehmen. Es muss zur Beantwortung dieser Frage auf die allgemeinen Grundsätze des Beweisverfahrens zurückgegriffen werden6 Dies bedeutet, dass – sollten nicht Sondervorschriften die Notwendigkeit der Beiziehung des Sachverständigen anordnen7 und deshalb deren Beiziehung zwingend vorgeschrieben sein8 – es der Behörde überlassen bleibt, über die Notwendigkeit einer Beiziehung eines Sachverständigen zu entscheiden.9 Bei dieser Entscheidung hat die Behörde zu entscheiden, ob die Beweisaufnahme 5.007 durch einen Sachverständigen zur Erforschung der materiellen Wahrheit erforderlich ist.10 Kann die Behörde die materielle Wahrheit nicht erforschen, weil ihr das hierfür erforderliche Fach- und Erfahrungswissen fehlt, hat sie eine Verfahrensanordnung, einen Sachverständigen mit der Beweisaufnahme zu betrauen, zu treffen.11 Letztlich richtet sich die Frage der Notwendigkeit der Beweisaufnahme 6 Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Vewaltungsverfahrensgesetz II § 52 Rz 8. 7 Vgl Mannlicher/Quell, Verwaltungsverfahren6 (1975) 283; vgl auch die entsprechenden Bauvorschriften, zB § 29 Abs 4 TBO; VwGH ZfVB 1987/1074. 8 Walter/Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts8 (2003) Rz 361; Klecatsky, Der Sachverständigenbeweis im Verwaltungsverfahren, ÖJZ 1961, 309 ff (312); Liehr, Wechselbeziehungen zwischen dem Behördenorgan und dem Amtssachverständigen im Verwaltungsverfahren, in FS Kühne 115; Mannlicher/Quell, Verwaltungsverfahren6 § 52 Anm 2; VwGH 27.3.1995, 90/10/0143; 27.11.1995, 93/10/0209. 9 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 9; VwSlgNF 9721 A/1978. 10 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 361; Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998) § 52 E 16; Klecatsky, ÖJZ 1961, 312; Hellbing, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen I (1953) 308; VwSlgNF 9721 A/1978; VwGH 27.11.1995, 93/10/0209; 25.5.200, 99/07/0003. 11 Hellbing, Kommentar 308;

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durch Sachverständige nach dem Wissenstand der Behörde. Andere Kriterien lassen sich, abgesehen von fallweise bestehenden gesetzlichen Kriterien, nicht finden. II. Nicht notwendige Beiziehung von Sachverständigen

5.008 Die Rsp des VwGH sieht die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises als erforderlich an, wenn Tatfragen im Verfahren zu klären sind, die nicht aufgrund der allgemeinen Erfahrung zu klären sind, sondern nur aufgrund besonderer Fachkenntnisse und Erfahrungen möglich sind.12 Kann dagegen ein entscheidungswesentlicher Sachverhalt unter Heranziehung der aus der allgemeinen Erfahrung gewonnen Betrachtungen gelöst werden, ist die Beiziehung eines Sachverständigen nicht notwendig. Als nicht notwendig beurteilte der VwGH zB die Heranziehung eines Sachverständigen zur Feststellung der Unterscheidbarkeit zweier Markenembleme13 oder die Heranziehung eines Sachverständigen zur Beantwortung der Frage, ob sich die Färbelung einer Fassade auf die äußere Gestalt oder das Ansehen eines Bauwerkes auswirkt.14 Ebenso ist es nicht notwendig, die von einem Wohnhaus in einem Wohngebiet typischerweise ausgehenden Immissionen durch ein Sachverständigengutachten festzustellen, es sei denn es lägen besondere Umstände vor.15 Notwendig iSd Rsp des VwGH ist dagegen zB16 die Beurteilung eines Flugkapitäns,17 die Frage, ob eine Schiabfahrtstrasse lawinensicher ist,18 ob einem Objekt künstlerische oder sonstige kulturelle Bedeutung zukommt,19 oder ob der Boden, auf dem ein Bauwerk errichtet werden soll, tragfähig ist.20

5.009 Offenkundige (notorische) Tatsachen bedürfen grundsätzlich keines Beweises,21 sodass auch die Beiziehung eines Sachverständigen zur Abklärung solcher Fragen nicht erforderlich wird. Allgemein bekannt sind Tatsachen, die aus der täglichen Erfahrung eines Durchschnittsmenschen ohne besondere Fachkenntnisse hergeleitet werden können.22 III. Behördeneigenes Fachwissen

5.010 Ist die Behörde selbst in der Lage, die entscheidungserheblichen Sachverhaltselemente zu klären, ist die Beweisaufnahme durch Sachverständige nicht notwendig.23 Behördeneigenes Fachwissen kann das Ermittlungsverfahren erheblich 12 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 9; VwGH 25.5.2000, 99/07/0003; 25.4.2003, 2001/12/0143. 13 VwSlg 7873 A/1911. 14 VwGH 5.5.1994, 91/06/0148. 15 VwGH 12.4.1984, 83/06/0246; 20.10.1994, 93/06/0173 ua. 16 Vgl auch die zahlreichen Beispiele bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 27 ff und bei Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz10. 17 VwGH 13.1.1988, 85/01/0310. 18 VwGH 24.4.1989, 88/10/0211. 19 VwGH 27.2.2003, 2002/09/0100; 15.9.2004, 2003/09/0010. 20 VwGH 29.8.1995, 94/05/0336. 21 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 318. 22 VwSlgNF 8311 A/1972; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 318. 23 VwSlgNF 1941 A/1951.

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erleichtern und die Verfahrensdauer verkürzen, da langwierige Beweisaufnahmen durch Sachverständige wegfallen. Daher ist es gemeinhin unbestritten, dass die entscheidungsbefugte Behörde Fachfragen ohne Beiziehung eines Sachverständigen lösen darf.24 Voraussetzung hierfür ist, dass sie selbst ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen aufweist, die für die selbständige fachliche Beurteilung von Fragen eines außerhalb des engen Berufskreises liegenden Wissensgebietes vorausgesetzt werden müssen.25 Nicht selten wirken sachverständige Organwalter an der Entscheidung einer Behörde mit, sodass die Behörde über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um selbständig eine fachliche Beurteilung vorzunehmen.26 In zahlreichen Routineverfahren erwirbt der zur Entscheidung berufene Organwalter einer Behörde einschlägige Kenntnisse, die er in ähnlich gelagerten Fällen einsetzen kann. Die Verwertung von laienhaftem Halbwissen wäre dagegen unzureichend, um einen Sachverständigenbeweis zu ersetzen. Dies geht aus der Rsp des VwGH27 hervor, nach der vom behördlichen Fachwis- 5.011 sen ein ebensolcher Standard in der Begründung verlangt wird, wie er auch von einem Gutachten eines Sachverständigen gefordert wird. Der entscheidungsbefugte Organwalter muss in der Lage sein, im Zuge der Entscheidungsfindung und -begründung methodisch und inhaltlich denselben Anforderungen zu entsprechen wie ein Sachverständigengutachten.28 Beispiel: Die Behörde stellt die Gesundheitsschädigung und den Eintritt der Dienstbeschädigung des Beschwerdeführers ohne Zuziehung eines ärztlichen Sachverständigen fest. In diesem Zusammenhang widerspricht sie auch dem medizinischen Gutachten, das dem Beschwerdeführer eine erhebliche Gesundheitsschädigung attestiert. Der VwGH gesteht der Behörde zu, die Funktion des Sachverständigen an sich ziehen zu dürfen und die gedankliche Arbeit, eine Verbindung zwischen Sachverhalt und Norm herzustellen, allein zu bewältigen. Allerdings setze ein solches Vorgehen die fachkundigen Kenntnisse eines Arztes voraus. Diese Kenntnisse seien nur dann ausreichend, wenn die Begründung das Niveau einer medizinisch-wissenschaftlichen Darstellung nicht unterschreitet. Nur dann könne die fachliche Beurteilung von Fragen außerhalb des engeren Berufskreises liegenden Wissensgebietes vorausgesetzt werden und die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich machen.29

Trotz der prinzipiellen Zulässigkeit der Beurteilung eines Falles ohne Heranzie- 5.012 hung von Sachverständigen kann nicht verkannt werden, dass die Doppelfunktion eines Organwalters, einerseits die Aufgaben der Behörde zu wahren und andererseits als Sachverständiger tätig zu werden, problematisch ist. Die Doppelfunktion kann psychologisch dazu führen, fachliche Kritik als Kritik an der 24

Vgl VwSlgNF 6723 F/1992; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 16. Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 16; VwGH 18.4.2002, 2001/01/0023; VwGH ZfVB 1978/272. 26 VwGH 4.12.1990, 89/07/0191; 3.7.2003, 99/07/0178. 27 VwGH ZfVB 1978/272; VwSlgNF 3906 A/1955; 5004 A/1965; 6188 A/1970 ua. 28 Kuzminski/Balthasar, Der Sachverständigenbeweis in Verfahren betreffend gewerbliche Betriebsanlagen, WBl 1992, 228; VwSlgNF 3906 A/1955; ZfVB 1978/272; ZfVB 1985/ 1446. 29 VwSlgNF 3907 A/1955; Kuzminski/Balthasar, WBl 1992, 228; Liehr, in FS Kühne 115; Aigner, JBl 1983, 353. 25

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eigenen Person aufzufassen und vor dem Hintergrund der als kränkend empfundenen Kritik in der Sache selbst tendenziös zu entscheiden. Auch kann es dazu kommen, dass die eigenen fachlichen Kenntnisse überschätzt und zugleich die anderer Personen unterschätzt werden. Trotz dieser zweifellos berechtigten Kritikpunkte sieht der VwGH in der Verwertung behördeneigenen Fachwissens prinzipiell kein Problem.30

5.013 Anders wird diese Frage in der Lehre31 und der Rsp des VfGH beurteilt. Die Neutralität eines „sachverständigen Organwalters“ kann demnach berechtigt in Zweifel gezogen werden, nicht nur, weil es psychologisch unangenehm ist, gegen den Entscheidungsträger argumentieren zu müssen, sondern auch weil dieser in seiner Eigenschaft als Organwalter einer Behörde sein eigenes Gutachten hinsichtlich der Schlüssigkeit und Überzeugungskraft beurteilen müsste; ein Umstand der die Unbefangenheit dieses Organwalters in Frage stellen kann. Der von Art 6 EMRK geforderte äußere Anschein der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit ist in einem solchen fall nicht gewahrt.32

5.014 In der Praxis stellt sich das Problem der Verwertung behördeneigenen Fachwissens selten. Dies hat seinen Grund in der nicht seltenen Absicht von Organwaltern, die Entscheidungslast Sachverständigen de facto zu delegieren. Unangenehme Entscheidungen werden auf diese Weise gegenüber der Partei mit dem Hinweis legitimiert, der Sachverständige habe Bedenken formuliert, die nicht negiert werden dürften. IV. Folgen der nicht notwendigen Beiziehung von Sachverständigen

5.015 Wird ein Sachverständigengutachten unnotwendigerweise eingeholt, hat nach der Rsp des VwGH33 die Behörde, die das nicht notwendige Sachverständigengutachten eingeholt hat, die Sachverständigenkosten zu tragen. 5.016 Dieser Kostenfolge kommt in der Praxis wenig Bedeutung zu, da in aller Regel die Beiziehung eines Sachverständigen einleuchtend begründet werden kann. Nur in Extremfällen, etwa wenn der Verdacht besteht, die Behörde verzögere eine heikle Entscheidung durch Aufnahme immer neuer Beweismittel, kann die Kostenfolge relevant werden. V. Ermessen der Behörde zur Beiziehung von Sachverständigen?

5.017 In diesem Zusammenhang taucht häufig die Aussage auf, es liege im Ermessen der Behörde (bzw des Gerichtes), Sachverständige beizuziehen oder eigenes Sachwissen zu verwerten.34 Diese Auffassung ist verfehlt.35 Nach dem positiv-rechtlichen 30

Vgl Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 16 mwN. Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 16; Attlmayr, Recht 104. 32 VfGH 11.10.2003, B 279/03; 24.11.2003, B 756/01. 33 VwGH ZfVB 1991/1787; 1987/1074. 34 Vgl ohne nähere Ausführung Back, Der Beweis im österreichischen AdministrativVerfahren (1908) 48 mit Verweis auf die Rechtsprechung des k k VwGH; Budw 12684/ 1899; Buchner, ÖGZ 1968, 478; Dienst, Was erwarten sich Richter und Justizverwaltung vom Sachverständigen? SV 1984 H 1, 2 ff (3); Jelinek, Der Sachverständige im Zivilprozess, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 45 ff (48); ua; VwSlgNF 1941 A/1951; kritisch Klecatsky, ÖJZ 1961, 313; Aigner, JBl 1983, 353. 35 Vgl Klecatsky, ÖJZ 1961, 313; Hofer-Zeni, ÖZW 1976, 18; vgl schon Tezner, Das 31

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Begriff des Ermessens – wie er in Art 130 Abs 2 B-VG indirekt definiert ist – liegt dieses vor, wenn die Gesetzgebung von einer bindenden Regelung absieht und die Bestimmung dieses Verhaltens der Behörde selbst überlässt.36 So verstanden könnte auch in der Notwendigkeit der Beiziehung eines Sachverständigen ein Ermessen der Verwaltungsbehörden zum Ausdruck kommen. Dies insbesondere deshalb, da die Fälle, in denen die Freiheit der Entscheidung nicht offenkundig als „Kann-Bestimmung“, sondern durch die Verwendung relativ weiter und unbestimmter Begriffe eine ungebundene Entscheidung der Behörde ermöglichen, häufiger sind.37 Eine solche Auslegung des Art 130 Abs 2 B-VG deckt sich allerdings nicht mit der gängigen Interpretation, nach der unter Ermessenstatbeständen nur solche Regelungen verstanden werden, deren Sinn darin liegt, der Verwaltung in der Hauptsache ihrer Entscheidung einen Freiraum für alternatives Verhalten nach eigener Wertentscheidung einzuräumen.38 Eine solche Wertentscheidung stellt sich jedoch bei der Frage der Notwendigkeit der Beiziehung eines Sachverständigen nicht. Die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, insbesondere die Verpflichtung, nach der objektiven Wahrheit zu streben und § 39 Abs 2 AVG, sowie die Grundsätze des Beweisverfahrens gebieten es der Behörde, den Sachverständigenbeweis nach der Lage des Verfahrens aufzunehmen. Damit stellt sich für die Behörde die Entscheidung nicht dahingehend, dass sie, wenn sie glaubt, einen Sachverständigen beiziehen zu müssen, diesen heranzieht. Vielmehr hat sie zu entscheiden, ob hier eine Tatsache vorliegt, die notorisch – und daher nicht zu beweisen – ist, oder ob der Beweis aufzunehmen ist, um den Sachverhalt abzuklären. Sieht die Behörde wegen ihres eigenen Fachwissens von der Beiziehung eines Sachverständigen ab, so ist die betreffende Tatsache für die Behörde nicht beweisbedürftig, gleichsam offenkundig. Ansonsten hat die Behörde zu entscheiden, welches Beweismittel zur Klärung des Sachverhaltes notwendig ist. Diese Entscheidung trifft sie im Rahmen der freien Beweiswürdigung und nicht in freiem Ermessen.39 Die Behörde entscheidet selbst – frei -, welche Beweismittel sie aufnimmt. Der Unterschied zwischen Ermessen und freier Beweiswürdigung besteht darin, dass das Verhalten der Behörde bei der Ermessensübung auf seine Rechtmäßigkeit nicht mehr hinterfragt werden kann, während es bei der freien Beweiswürdigung einen objektiven Maßstab für die Überprüfung, nämlich das tatsächliche Geschehen, gibt.40 Der von der Behörde festgestellte Sachverhalt kann an Hand des tatsächlich Geschehenen überprüft und – falls nötig – ergänzt werden. Eine Ermessensentscheidung ist dagegen einer Nachprüfbarkeit weitösterreichische Administrativverfahren (1922) 103: Die Verwendung von Sachverständigen ist nicht dem Ermessen der Behörde anheimgestellt; zur Abgrenzung von freier Beweiswürdigung und Ermessen vgl auch Seifert, Freie Beweiswürdigung und freies Ermessen, ÖVBl 1933, 166 ff. 36 Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht3 (1987) 119; vgl auch Schlesinger, Ermessen und Ermessensprüfung, ÖVBl 1936, 137 f u 166 ff (140); Bernárd, Gebundenheit und Ermessen, in Ermacora/Winkler/Koja/Rill/Funk (Hrsg), Allgemeines Verwaltungsrecht, Antoniolli-FS (1979) 89 ff (90). 37 Bernárd, in Antoniolli-FS 92. 38 Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht3 119; Seifert, ÖVBl 1933, 167; sehr deutlich VwSlg 12639 A/1920. 39 Klecatsky, ÖJZ 1961, 313; Tezner, Administrativverfahren 103; vgl VwGH 27.5. 1992, 92/02/0129. 40 Bernárd, in Antoniolli-FS 94; Seifert, ÖVBl 1933, 167.

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gehend entzogen. Die Ermessensentscheidung kann lediglich dahingehend überprüft werden, ob die Entscheidung „im Sinne des Gesetzes“ ergangen ist.41 B. Grundsätze der Beweisaufnahme I. Offizialmaxime

5.018 Kardinaler Grundsatz im Verwaltungsverfahren ist das Amtswegigkeitprinzip. Die Behörde kann von Amts wegen ein Verwaltungsverfahren einleiten und das Ermittlungsverfahren durchführen. Selbst wenn das Verfahren nur aufgrund des Antrages einer Partei eingeleitet werden kann, ist es Sache der Behörde, von Amts wegen innerhalb der Grenzen des Möglichen die gebotenen und zumutbaren Ermittlungen von Amts wegen durchzuführen.42 Dem Amtswegigkeitsprinzip entsprechend kann die Behörde auch jederzeit einen Sachverständigen beiziehen, wenn dessen Beiziehung notwendig ist. Die Parteien können entsprechende Beweisanträge stellen, jedoch kann die Behörde auch ohne solche Anträge, ja sogar gegen den Willen der Beteiligten einen Beweis aufnehmen, selbst wenn es hierdurch zu Kostenfolgen für die Partei kommen sollte.43 5.019 Ein Aspekt der Offizialmaxime ist die Inquisitionsmaxime. Im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsstrafverfahren kann die erkennende Behörde für die Einleitung des Verfahrens, die Beweisaufnahme und die Entscheidung zugleich zuständig sein. Überspitzt könnte man sagen, dass die Behörde Kläger und Richter in einer Person ist. Prinzipiell hat die Behörde alles Für und Wider eines Falles zu ermitteln und basierend auf diesen Fakten eine Entscheidung zu treffen. In der Praxis ist häufig – insbesondere im Verwaltungsstrafverfahren – zu beobachten, dass der jeweilige Organwalter einer Behörde einer Funktion, etwa im Verwaltungsstrafverfahren jener des Anklägers, mehr zuneigt und seiner Ermittlungspflicht hinsichtlich entlastender Momente nicht oder nur ungenügend nachkommt.

II. Grundsatz der arbiträren Ordnung 5.020 Die Behörde kann nach diesem Grundsatz frei entscheiden, wie sie das Ermittlungsverfahren durchführen möchte, etwa welche Beweise und in welcher Reihenfolge aufgenommen werden sollen.44 Ein besonderes Gebot der Unmittelbarkeit des Ermittlungsverfahrens besteht nicht, weshalb die Behörde prinzipiell frei entscheiden kann, auf welche Weise sie mit der Partei in Beziehung tritt. III. Mitwirkung der Parteien 1. Mitwirkungspflichten

5.021 Aus dem Grundsatz der Amtswegigkeit des Verfahrens wird abgeleitet, dass die Parteien grundsätzlich keine Mitwirkungspflicht an der Feststellung des Sachverhaltes trifft. § 39 AVG normiert auch – im Gegensatz zu § 119 BAO – keine 41 Seifert, ÖVBl 1933, 167; Schlesinger, ÖVBl 1936, 138; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht3 124. 42 Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 (2004) 140; VwGH 29.7.1998, 97/01/0764. 43 VwGH 29.11.1984, 82/06/0020. 44 Thienel Verwaltungsverfahrensrecht3 140

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Mitwirkungspflicht. Dennoch nimmt die Rsp des VwGH jedoch – entgegen dem Gesetzeswortlaut – eine Reihe von Mitwirkungspflichten an. Die Mitwirkungspflicht der Partei bei der Ermittlung des Sachverhalts ist nach 5.022 der Rsp eng mit dem Parteiengehör verknüpft.45 Die Verpflichtung der Behörde zu amtswegigen Ermittlungen hat nach der Rsp dort ihre Grenze, wo sie der Mitwirkung der Partei bedarf und die Partei hierzu nicht bereit ist.46 Zugleich betont die Rsp aber auch, dass diese Pflicht der Partei nicht überspannt werden dürfe und keinesfalls so aufzufassen sei, dass die Behörde jeder Ermittlungspflicht entbunden wäre. Hat die Partei nicht nur ganz allgemeine, sondern konkrete, sachbezogene Behauptungen aufgestellt, die nicht schon von vornherein aus rechtlichen Gründen unmaßgeblich oder unschlüssig sind, so hat die Behörde weitere Ermittlungsschritte zu setzen.47 Die Mitwirkungspflicht kann die Partei auch bei der Aufnahme eines Sachver- 5.023 ständigenbeweises treffen, etwa wenn es im Falle einer amtsärztlichen Untersuchung um die eigene Person geht. Die Partei kann auch dazu angehalten sein, bestimmte Unterlagen dem Sachverständigen zur Verfügung zu stellen. Widersetzt sich die Partei dieser Mitwirkungspflicht, kann das betreffende Verfahren nicht im Instanzenzug als mangelhaft bekämpft werden.48 In diese Richtung wird auch das Stellungnahmerecht der Partei im Rahmen der 5.024 Wahrung des Parteiengehörs interpretiert.49 Daher verletzt eine Partei, die ihre Bedenken gegen das Sachverständigengutachten im Verfahren nicht bereits dann artikuliert, wenn man ihr erstmals im Verfahren die Möglichkeit dazu eingeräumt hat, um diese erst in der Berufung geltend zu machen, ihre Mitwirkungspflicht. Das entsprechende Vorbringen im Rahmen der Berufung gilt gleichsam als präkludiert. Die Partei hat bestehende Bedenken gegen das Gutachten sofort nach Aufkommen dieser Einwände aufzuzeigen, ein späteres Aufzeigen dieser behaupteten Fehler ist nicht möglich.50 Bei aller Sympathie für die Ziele dieser Rsp, eine effiziente Verfahrensabwicklung 5.025 zu gewährleisten, ist die Annahme einer allgemeinen Mitwirkungspflicht unhaltbar. Ihr kann letztlich nur soweit zugestimmt werden, als das Verhalten der Parteien im Rahmen der freien Beweiswürdigung in die Beurteilung einbezogen wird. 2. Grundsatz des Parteiengehörs a. Parteiengehör im Allgemeinen Das moderne Verwaltungsverfahren anerkennt die Partei als Akteur im Verfah- 5.026 ren und nicht bloß als willensloses Objekt des Verfahrens, wie es in Zeiten der 45 Bachler, Die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren – „Pflicht“ oder „Recht“? ÖJZ 1995, 401 ff (404); Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 171; kritisch Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 321. 46 VwGH 17.12.1971, 1333/70. 47 VwGH ZfVB 1995/1844. 48 VwGH 17.12.1971, 1333/70. 49 VwGH 27.6.1956, 102/54, VwSlgNF 3840 A/1955. 50 Vgl VwGH 27.6.1956, 102/54 (teilweise abgedruckt in VwSlgNF 4106 A/1959); VwSlgNF 5007 A/1956; ZfVB 1977/126; 1977/182;1990/1348; vgl unter ausführlicher Analyse der Judikatur Wielinger/Gruber, Zur Frage der Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren, ZfV 1983, 371 ff.

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Kabinettsjustiz noch der Fall war. Das Parteiengehör ist das für ein rechtsstaatliches Verwaltungsverfahren fundamentale Prinzip.51 Dieses in § 45 Abs 3 AVG normierte Prinzip besagt, dass den Parteien das Ergebnis der behördlichen Beweisaufnahme förmlich zur Kenntnis zu bringen und ausdrücklich und unter Setzung einer angemessenen Frist Gelegenheit zu geben ist, Stellung zu den Beweisaufnahmen zu nehmen.52

5.027 Im Rahmen des Parteiengehörs können die Parteien auch ihren Standpunkt verdeutlichen und ihre Interessen vertreten. Sie können Gegenbeweise beschaffen und vorlegen und alle ihnen im Kontext des Verfahrens wesentlich erscheinenden Belange ansprechen. Im Zusammenhang mit dem Sachverständigenbeweis kommt dem Parteiengehör insbesondere die Möglichkeit zu, ein Privatgutachten erstellen zu lassen und als Gegengutachten vorzulegen.53 b. Parteiengehör und Sachverständigenbeweis

5.028 Nach Aufnahme des Sachverständigenbeweises hat die Behörde das Gutachten den Parteien zu übermitteln und diesen förmlich Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Das Stellungnahmerecht einer Partei erstreckt sich auf den gesamten Inhalt des Gutachtens, insbesondere auf Befund und die darauf aufbauenden Schlussfolgerungen, aber auch auf die vom Sachverständigen herangezogenen Hilfsbefunde54 und allenfalls von der Behörde in Auftrag gegebene Ergänzungsgutachten.55 Sollte der mit dem Ergänzungsgutachten betraute Sachverständige zum selben Ergebnis kommen wie der vorher beigezogene Sachverständige, ist den Parteien dennoch hinsichtlich beider Gutachten das Recht auf Gehör zu gewähren.56 5.029 Entscheidend für die Wahrung des Parteiengehörs ist es, diesen zur Stellungnahme eine ausreichende Frist einzuräumen.57 Diese Frist kann auch auf begründeten Antrag hin erstreckt werden, insbesondere wenn die Partei ein Privatgutachten in Auftrag gibt.58 Die Rsp betont in diesem Zusammenhang, dass das Recht zur Stellungnahme einer Partei gerade die Gelegenheit geben soll, sich mit dem Gutachten auseinanderzusetzen und gegebenenfalls einen Privatsachverständigen zu konsultieren.59 5.030 Lässt eine Partei die Gelegenheit zur Stellungnahme verstreichen, so ist dies nicht der Behörde zum Vorwurf zu machen. Außer in begründeten Fällen kann das Versäumnis nicht nachgeholt werden. 51

Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 173; vgl statt vieler VwSlgNF 2038/1950. Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 173. 53 Vgl VwGH 25.7.2002, 2001/07/0114; Attlmayr, Recht 169 f; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 174. 54 VwSlgNF 12980 A/1989 = ZfVB 1990/1362. 55 VwGH ZfVB 1984/3534; 1990/1061. 56 VwSlgNF 11314 A/1984 = ZfVB 1984/3118. 57 Ringhofer, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I (1987) § 45 E 114. 58 Ist das Gutachten auf Grund seiner Kompliziertheit nicht von „jedermann“ zu beurteilen, so hat die Behörde von Amts wegen eine Frist zur Beibringung von Privatgutachten einzuräumen, VwGH 16.12.1986, 856/04/0189. Der Antrag auf Fristeinräumung zur Einholung eines Privatgutachtens wahrt jedenfalls das Parteiengehör, VwSlgNF 4896 A/1959. 59 VwSlgNF 4896 A/1959; Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 33 E 1. 52

§ 14. Die Notwendigkeit der Aufnahme eines Sachverständigenbeweises

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Nimmt eine Partei zum im Verfahren aufgenommenen Gutachten Stellung, muss 5.031 diese Stellungnahme nach st Rsp60 auf demselben fachlichen Niveau wie das Gutachten verfasst sein. Laienhafte Stellungnahmen können den Beweiswert eines Gutachtens nicht erschüttern.61 Daher hat die Partei sich in der Regel eines privaten Sachverständigen zu bedienen, um zum Gutachtens Stellung zu nehmen. Nur Widersprüche und Aussagen, die gegen die Denkgesetze verstoßen, können auch von Laien erkannt62 und erfolgreich einwendet werden63 (vgl dazu näher unten § 19 G.). Das Recht auf Parteiengehör ist gewahrt, wenn den Parteien Gelegenheit gegeben 5.032 wurde, schriftlich Stellung zu nehmen.64 Ein Recht auf Anwesenheit bei der Befundaufnahme, insbesondere bei der Aufnahme eines Augenscheins durch den Sachverständigen, ist nicht aus § 45 Abs 3 AVG abzuleiten.65 Ebensowenig steht den Parteien ein Fragerecht an den Sachverständigen zu, die Parteien haben nur das Recht zur Äußerung zum Sachverständigenbeweis.66 c. Befragung des Sachverständigen durch die Partei Ein für Partei und Sachverständige gleichermaßen heikles Problem ist, ob das 5.033 Verwaltungsverfahren direkte Fragestellungen an den Sachverständigen durch die Partei zulässt. In der Praxis sehen sich Sachverständige bei mündlichen Verhandlungen nicht selten mit Fragen und Stellungnahmen durch Parteienvertreter bzw Parteien konfrontiert, was durchaus zur Verunsicherung oder sogar zur Einschüchterung des Sachverständigen führen kann. Anders als im Gerichtsverfahren ist eine solche Befragung des Sachverständigen 5.034 durch die Parteien bzw ihre Parteienvertreter nicht vorgesehen. Das Recht auf Gehör ermöglicht es, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Dieses Recht ist aber gegenüber der Behörde wahrzunehmen. Formell richtig wäre es daher, im Rahmen einer mündlichen Verhandlung Fragen an den Organwalter zu richten, der seinerseits zu eine entsprechende Frage an den Sachverständigen stellen kann, sofern diese nach dessen Auffassung zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes erforderlich erscheint. IV. Grundsatz der materiellen Wahrheit Dieser Grundsatz ergibt sich aus der Offizialmaxime. Er bedeutet, dass die 5.035 Behörde den wirklichen Sachverhalt festzustellen hat.67 Ein Zugestehen oder Ausserstreitstellen von Tatsachen ist daher nicht möglich, vielmehr muss die Behörde das tatsächliche Übereinstimmen der zugestandenen oder außer Streit gestellten Tatsache mit der Wahrheit überprüfen. 60 61 62 63 64 65 66 67

VwGH ZfVB 1984/1910. VwSlGNF 9025 A/1976; vgl auch Liehr, in FS Kühne 126. VwSlgNF 4807 A/1958; 7615 A/1969. Vgl Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 45 E 152. Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 45 E 147. VwGH 15.2.1978, 2135/76; ZfVB 1988/836; 1988/2132; 1993/256. Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 45 E 146; VwGH ZfVB 1992/138. Klecatsky, ÖJZ 1961, 312; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 323.

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C. Erforderlichkeit weiterer Gutachten

5.036 Mitunter kann die Behörde aufgrund eigener Anschauung oder aber auch aufgrund des Stellungnahmen der Parteien zur Auffassung gelangen, dass weitere Gutachten aufgenommen werden müssen. Dies kann vor allem deshalb angebracht sein, weil der Behörde Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit des zunächst aufgenommenen Gutachtens gekommen sind. Die Aufnahme weiterer Gutachten kann aber auch deshalb notwendig sein, weil hervorgekommen ist, dass bestimmte Aspekte von einem Sachverständigen einer anderen Fachrichtung als derjenigen des zunächst herangezogenen begutachtet werden müssen, oder weil noch weitere Fragen zur Klärung anstehen. 5.037 Die Entscheidung, ein weiteres Gutachten aufzunehmen, obliegt der Behörde (Offizialmaxime). Die Parteien können jederzeit die Aufnahme weiterer Gutachten anregen; eine Verpflichtung, solche Gutachten auch aufzunehmen, erwächst der Behörde hieraus aber nicht. Die Behörde wird sich freilich mit derartigen Anregungen sorgfältig auseinandersetzen und deren Berechtigung überprüfen müssen, will sie sich nicht dem in einem Rechtsmittel gegen den gefällten Bescheid geltend zu machenden Vorwurf der mangelhaften Sachverhaltsfeststellung konfrontiert sehen. Sind die Anregungen jedoch bloß querulatorischer Natur oder dienen sie der Verfahrensverschleppung, wird ihnen schon allein deswegen nicht gefolgt werden müssen.

§ 15. Auswahl des Sachverständigen A. Grundsätze I. Aufgabe der Behörde

5.038 Dem grundlegenden Prinzip der Offizialmaxime entsprechend kommt die Auswahl der Person, die als Sachverständiger im jeweiligen Verwaltungsverfahren tätig werden soll, der Behörde zu. Das geht aus § 39 Abs 2 AVG hervor, wonach die Behörde von Amts wegen vorzugehen hat, soweit keine besondere Anordnung in den Verwaltungsvorschriften getroffen wurde. 5.039 In der Praxis zumindest größerer Verwaltungsbehörden begnügt sich die Behörde zumeist, den Akt der jeweiligen Dienststelle mit dem Ersuchen der Erstattung eines Gutachtens zu übermitteln. In solchen Fällen teilt der jeweilige Dienststellenleiter den Akt einem seiner Mitarbeiter zur Bearbeitung zu. Eine Einflussnahme der das Gutachten anfordernden Behörde, welcher Amtssachverständige das Gutachten erstellt, ist auf diese Weise de facto ausgeschlossen. Nicht selten bestimmen auch Geschäftsordnungen, wer als Amtssachverständiger für welche Bereiche zuständig ist. Solche fixen Geschäftsaufteilungen sind zB im Bereich der örtlichen Raumplanung häufig. Diese Usancen und internen Reglemente oder Geschäftsordnungen schränken die Freiheit der Behörde, einen bestimmten Sachverständigen auszuwählen, ein, sodass häufig die Behörde keinen Einfluss hat, wer das Gutachten erstattet. Eine weitere Einschränkung erfährt die Freiheit der Auswahl des Sachverständigen durch die Behörde durch den Grundsatz des Vorranges des Amtssachverständigen (siehe dazu unten § 15 B.).

§ 15. Auswahl des Sachverständigen

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Die Auswahl der richtigen Person des Sachverständigen ist ein besonders delika- 5.040 tes Problem. Mit der Auswahl eines bestimmten Sachverständigen kann der Ausgang der Beweisaufnahme vorherbestimmt werden.68 Diese Problematik, die freilich häufig auch nur billige Polemik von Projektgegnern ist, taucht insbesondere bei sozial wenig verträglichen Projekten regelmäßig auf. II. Einfluss der Parteien auf die Auswahl Den Parteien steht es frei, eine bestimmten Person als Sachverständigen im 5.041 Verfahren vorzuschlagen.69 Ein Vorschlagsrecht kommt den Parteien aber nicht zu. Den Parteien steht lediglich die Möglichkeit offen, Anregungen bezüglich der Person des Sachverständigen abzugeben. Besonderer Einfluss kommt den Parteien aufgrund des § 52 Abs 3 AVG zu. Diese Bestim- 5.042 mung ermöglicht es der das Verfahren einleitenden Partei, die Heranziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen zur Verfahrensbeschleunigung zu beantragen.70 Mit diesem Antragsrecht ist zwar die prinzipielle Pflicht verbunden, die Kosten dieses Beweises zu tragen, ein Recht, den Sachverständigen auszusuchen, ist damit jedoch nicht verbunden. Vielmehr steht dieses Recht auch in diesem Fall der Behörde zu; der Partei, die mit der Person des ausgesuchten nichtamtlichen Sachverständigen nicht einverstanden ist, bleibt nur der Weg, entweder den Antrag auf Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen vor dessen Bestellung zurückzuziehen,71 oder den nichtamtlichen Sachverständigen unter Angabe eines Grundes abzulehnen (dazu siehe gleich unten).

Insgesamt betrachtet bleibt die Stellung der Partei bei der Auswahl von amt- 5.043 lichen wie nichtamtlichen Sachverständigen sehr schwach. Die Anregungen einer Partei bezüglich der Auswahl des Sachverständigen dürfen aber andererseits auch nicht rundweg von der Behörde ignoriert werden, können sie doch bisweilen sehr wertvoll sein und im Interesse der Schnelligkeit des Abwicklung des Verfahrens liegen. Macht die Partei etwa einen Sachverständigen namhaft, weil er ihr als besonders mit dem einschlägigen Verfahrensgegenstand vertraut ist, so wäre das Nichteingehen auf eine solche Anregung durch die Behörde wohl rechtswidrig.72

68

SWA-Gutachten Nr 58, 51. VwGH 18.5.1977, 2378/76; Mannlicher/Quell, Verwaltungsverfahren8 I 283; rechtlich sind derartige Anträge – besser Anregungen – unbeachtlich VwGH 4. 4.1991, 90/05/ 0179. 70 Dazu vgl Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 42 ff; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1995, 24; Attlmayr, Recht 86 ff; Zellenberg, § 7 in diesem Buch. 71 Bis zu seiner Erledigung kann der Antrag auf Bestellung des nichtamtlichen Sachverständigen jederzeit folgenlos zurückgezogen werden, vgl § 13 Abs 7 AVG; Thienel, Neuerungen zum nichtamtlichen Sachverständigen im AVG, RdU 1996, 55 ff (59 f); Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 43. 72 Dies könnte zumindest mutatis mutandis aus der Rsp des VwGH zur Beiziehung nichtamtlicher Sachverständiger wegen der Besonderheit des Falles entnommen werden: Vgl zB VwSlgNF 13.366 A/1991: Ortsplaner, der mit den Planungsabsichten besonders vertraut ist; ein diesbezüglicher Vorschlag einer Partei auf Beiziehung dieses Sachverständigen kann wohl im Lichte der Rsp nicht einfach ignoriert werden, wenn er andererseits sogar vor den Amtssachverständigen herangezogen werden muss. 69

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III. Auswahl des richtigen Sachverständigen

5.044 Bei der konkreten Auswahl des Sachverständigen ergeben sich einige Fragen. Zuallererst ist abzuklären, welchem Fachgebiet die zu lösende Sachfrage zuzuordnen ist.73 Der Rsp des VwGH kann zT entnommen werden, welches Fachgebiet zur Klärung einer Sachfrage heranzuziehen ist. Sehr detailliert ist dies bei medizinischen Sachverständigen ausjudiziert.74 Für den Bereich des Gewerberechts ist es längst geklärt, dass für die Feststellung, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage iSd § 74 GewO gegeben sind, sowohl ein gewerbetechnischer als auch ein medizinischer Sachverständiger heranzuziehen ist.75 Welche Arten von Sachverständigen für welches Problem in Frage kommen, richtet sich somit nach dem in Betracht kommenden Fachgebiet sowie nach der einschlägigen fachlichen Ausrichtung des Sachverständigen. 5.045 Neben der objektiv fachlichen Eignung eines Sachverständigen hat die Behörde zu beachten, ob der Sachverständige auch subjektiv für die Beweisaufnahme geeignet ist. Dies bestimmt sich nach seiner Erfahrung und fachlichen Qualifikation. Zu diesen Umständen ist jener Sachverständige, den die Behörde für geeignet hält, vor der Bestellung zu befragen und notfalls ein anderer Spezialist heranzuziehen, wenn sie keine Erfahrungen mit diesem Sachverständigen hat. 5.046 Bei der Auswahl der Person eines Sachverständigen stehen zumeist Hilfsmittel zur Verfügung. Solche sind etwa die von den Landesgerichten zu führenden elektronisch abrufbaren Sachverständigenlisten nach dem SDG. Im Bereich des Verwaltungsverfahrens bestehen auch teilweise behördeninterne Listen. Im Übrigen kann aus der fachlichen Ausrichtung der Dienststelle, bei welcher der Amtssachverständige tätig ist, auf dessen prinzipielle Eignung geschlossen werden, zumal es sehr wahrscheinlich und auch plausibel ist, dass zB der Stadtphysikus ein medizinisches Gutachten zu Fragen der gesundheitlichen Problematik von Emissionsausbereitungen einer gewerblichen Betriebsanlage beantworten kann. 5.047 Freilich bindet eine Eintragung in die Gerichtsgutachterliste nicht.76 Eine solche Bindung würde in die freie Beweiswürdigung eingreifen, die ja gerade bedeutet, dass keine wie immer gearteten Beweisregeln bestehen. Die freie Beweiswürdigung muss notwendigerweise auch die Auswahl des Sachverständigen mitumfassen, da eine freie Überzeugung auch bedeutet, dass selbst zu bestimmen ist, welche Beweismittel herangezogen werden sollen. Wenn aber diese Befugnis besteht, so kann dies wohl kaum durch eine Verpflichtung, nach der nur bestimmte Personenkreise herangezogen werden dürfen, unterlaufen werden. Insofern beeinträchtigt § 52 Abs 1 AVG, welcher amtlichen Sachverständigen den 73

Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 12. Vgl Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 13 mwN. 75 Vgl VwGH 27.11.1990, 90/04/0149; 17.9.1982, 81/04/0036; ZfVB 1995/2192; deutlich VwSlgNF 5018 A/1959; 10.5.1979, 97 und 99/78; 25.11.1997, 97/04/0111; 23.4.2003, 99/04/0002; 22.5.2003, 2001/04/0113; vgl dazu Klecatsky, ÖJZ 1961, 311 (FN 13c); Moosbauer/Schreiner, Betriebslärm und Nachbarschaftsschutz (1994) 59; Hengstschläger/Leeb; AVG II § 52 Rz 13; Kuzminski/Balthasar, WBl 1992, 227. 76 Attlmayr, Recht 117. 74

§ 15. Auswahl des Sachverständigen

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Vorrang gegenüber anderen Sachverständigen gibt, die freie Beweiswürdigung der Behörde.77 B. Primat des Amtssachverständigen § 52 Abs 1 AVG sieht die primäre Heranziehung von Amtssachverständigen vor, 5.048 wenn die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises notwendig wird. Den Vorrang des amtlichen Sachverständigen vor dem nichtamtlichen („freien“) Sachverständigen begründet Klecatsky vor allem mit dem „Schutz der Parteien vor Kosten“.78 Während bei der Heranziehung nichtamtlicher Sachverständiger teilweise ziemlich hohe Kosten in Form von Barauslagen (§ 76 AVG) entstehen, die der das Verwaltungsverfahren verursachenden Partei in Rechnung gestellt werden, ist der Beweis durch Amtssachverständige kostenfrei. Dieser Vorteil wird durch den Vorrang des amtlichen Sachverständigen vor dem nichtamtlichen gewährleistet. Verstößt die Behörde gegen die Pflicht zur vorzugsweisen Heranziehung des 5.049 Amtssachverständigen, hat sie die Kosten des zu Unrecht beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen zu tragen. Eine Verrechnung als Barauslage gegenüber der antragstellenden Partei ist in diesem Falle ausgeschlossen.79 Dem Amtssachverständigen kommt kein Beweismonopol zu.80 In besonderen 5.050 Fällen kann selbst dann, wenn ein Amtssachverständiger prinzipiell existiert, ein nichtamtlicher Sachverständiger beigezogen werden. Eine solche Besonderheit des Falles kann zB in der mangelnden oder veralteten Ausstattung des amtlichen Sachverständigen mit einschlägigem technischen Material (Messgeräte usw) begründet sein.81 Die Missachtung des Gebotes der vorrangigen Beiziehung amtlicher Sachver- 5.051 ständiger ist nach der Rsp des VwGH ein Verfahrensverstoß.82 Ein auf derartigen Gutachten beruhender Bescheid ist rechtswidrig.83 An dieser Rechtswidrigkeit ändern auch Motive der Behörden, einen „neutralen“ Sachverständigen anstelle des amtlichen beizuziehen, nichts. Selbst in eklatanten Fällen, wie etwa jenem, in dem die Behörde ein Gutachten eines nichtamtlichen Sachverständigen eingeholt hatte, weil der Ehegatte der Bfin eine amtliche Stellung bekleidete und die Behörde von vornherein aus diesem Grund ein nicht objektives Gutachten eines amtlichen Sachverständigen vermutete, kann der Primat des Amtssachverständigen nicht unterlaufen werden.84 Die Behörde hätte einen amtlichen Sachverständigen heranziehen müssen.85 77 Das deutet schon Koropatnicki (Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz [1927] 115) an. 78 Klecatsky, ÖJZ 1961,311. 79 Vgl VwGH ZfVB 1984/1240; 1984/3529; 1987/1074. 80 Vgl VwGH 16.12.1993, 93/11/0174 ua; Klecatsky, ÖJZ 1961, 311; Gaisbauer, ÖGZ 1987 H 11, 15. 81 Attlmayr, Recht 114; VwGH ZfVB 1987/111. 82 Aigner, JBl 1983, 353; Attlmayr, Recht 113 f; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 29; VwSlgNF 3906 A/1955; VwGH 2.12.1983, 83/04/0180; ZfVB 1989/625; 1988/1192; 1988/524; 1984/3238 ua. 83 VwGH ZfVB 1988/524; 1984/3238. 84 VwGH ZfVB 1984/3529. 85 Vgl die sehr deutliche Aussage des VwGH im Erk 2.12.1983, 83/04/0180, wonach

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C. Auswahl nichtamtlicher Sachverständiger I. Auswahl durch die Behörde

5.052 Die Auswahl nichtamtlicher Sachverständiger erfolgt dem Offizialprinzip entsprechend ebenfalls durch die Behörde. Diese kann freilich nur aus bestimmten Gründen nichtamtliche Sachverständige heranziehen. Diese besonderen Gründe, die eine Beiziehung nichtamtlicher Sachverständiger rechtfertigen, sind in § 52 Abs 2 AVG klar geregelt: entweder stehen keine Amtssachverständige zur Verfügung oder die Besonderheit des Falles gebietet die Beiziehung nichtamtlicher Sachverständiger. 5.053 Diese Ausnahme von der Regel des § 52 Abs 1 AVG wird von der Rsp restriktiv ausgelegt.86 Ein Verstoß gegen die vorrangige Beiziehung von Amtssachverständigen ist eine Verletzung der Verfahrensvorschriften, die iSd § 42 Abs 2 Z 3 VwGG relevant ist.87 Ob sich an der Sachentscheidung etwas ändert, wenn anstelle des amtlichen Sachverständigen ein ebenso geeigneter nichtamtlicher Sachverständiger ein mangelfreies Gutachten erstellt, mag berechtigt bezweifelt werden.88 Die aufgrund einer nicht rechtmäßigen Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen hervorgerufenen Kosten können jedoch nicht auf die Partei abgewälzt werden. Eine diesbezügliche Kostenentscheidung ist rechtswidrig.89 5.054 Nimmt die Behörde irrtümlich an, es würde kein amtlicher Sachverständiger zur Verfügung stehen, so können die für diese Beweisaufnahme anfallenden Kosten nicht auf die Partei überwälzt werden. Die Kosten für die fälschliche Beiziehung des nichtamtlichen Sachverständigen hat nach der Rsp des VwGH die den Beweis aufnehmende Behörde zu tragen.90

5.055 Bei der Prüfung, ob ein nichtamtlicher Sachverständiger beigezogen werden kann, ist insbesondere der verfahrensrechtliche Grundsatz der Einfachheit, Raschheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs 2 AVG)91 zu beachten. Insbesondere sollen die Parteien vor unnötige Kostenbelastungen geschützt werden. Vor dem Hintergrund eines nicht existierenden Kostenersatzes im Verwaltungsverfahren ist diese die Pflicht der Behörde, auf Kostenersparnis zu achten, von besonderer Bedeutung.

§ 52 Abs 1 AVG keinen Zweifel daran lasse, dass die Behörde Verfahrensvorschriften verletzen würde, wenn sie, obwohl geeignete Amtssachverständige zur Verfügung stehen, ohne besonderen Grund andere Sachverständige heranzöge. 86 Vgl VwGH ZfVB 1984/3529; 1988/1192: Für die Rechtfertigung der Beiziehung des nichtamtlichen Sachverständigen müssen besondere Gründe angegeben werden; eine Wahlfreiheit zwischen amtlichen und nichtamtlichen Sachverständigen besteht nicht. 87 VwGH 11.3.1981, 3087/80; 15.9.1987, 87/07/0012; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 29. 88 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 29; VwGH 9.6.1994, 93/06/0174; 3.11.1999, 98/06/0231 ua. 89 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 30. 90 VwGH ZfVB 1984/3529. 91 VwGH ZfVB 1991/796; Mayer, Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 131 ff (138).

§ 15. Auswahl des Sachverständigen

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II. Die Fälle der Beiziehung des nichtamtlichen Sachverständigen 1. Kein Amtssachverständiger zur Verfügung stehend Der erste Fall des § 52 Abs 2 AVG betrifft Fälle, bei denen keine Amtssachver- 5.056 ständigen zur Verfügung stehen. Dieser Fall stellt lediglich auf die Tatsache ab, dass kein Amtssachverständiger vorhanden ist, sei es, weil es keinen derartigen Spezialisten gibt, sei es, weil dieser vorübergehend oder dauernd verhindert ist. 2. Besonderheit des Falles Der zweite Fall des § 52 Abs 2 AVG ermöglicht die Beiziehung des nichtamt- 5.057 lichen Sachverständigen auch für den Fall, dass Amtssachverständige zur Verfügung stehen, und zwar dann, wenn es mit Rücksicht auf die „Besonderheit des Falles“ erforderlich erscheint. Aus Zweckmäßigkeitsgründen wird in diesem Fall statt des Amtssachverständigen ein nichtamtlicher Sachverständiger beigezogen, etwa deswegen, weil er besonderes fachkundig oder besonders mit der Materie vertraut ist.92 Eine „Besonderheit des Falles“ ist auch gegeben, wenn das der Behörde vorliegende Gutachten eines Amtssachverständigen offensichtlich nicht schlüssig ist oder ihm das Gutachten eines anderen Sachverständigen entgegensteht.93 Auch aus der Berücksichtigung der in § 39 Abs 2 AVG normierten Grundsätze im Zusammenhang mit dem konkreten Sachverhalt kann sich eine derartige „Besonderheit des Falles“ ergeben.94 3. Verfahrensbeschleunigung Schließlich kann die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen auch 5.058 aufgrund des formlosen Antrages der das Verfahren einleitenden Partei erfolgen, wenn hierdurch eine wesentliche Verfahrensbeschleunigung zu erwarten ist. Antragslegitimiert ist lediglich jene Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Von Amts wegen oder von einer anderen Partei kann die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung nicht erfolgen.95 Zugleich mit dem Antrag sind die mit dieser Beweisaufnahme zu erwartenden Kosten ziffernmäßig zu bestimmen. Ohne die Angabe eines solchen Betrages bleibt der Antrag unbeachtlich.96 Die Behörde hat freilich den Antragsteller, der diesen Betrag nicht nennt, entsprechend anzuleiten. Inhaltlich ist vorzubringen, dass durch die Beiziehung des nichtamtlichen Sach- 5.059 verständigen in diesem Fall eine wesentliche Verfahrensbeschleunigung zu er92 VwSlgNF 13366 A/1991: Ortsplaner mit der Kenntnis der Planungsabsichten besonders vertraut; ZfVB 1991/796: Nichtamtlicher Sachverständiger hat schon Kenntnis von der Angelegenheit; als keine „Besonderheit des Falles“ ist eine mögliche Voreingenommenheit des amtlichen Sachverständigen zu qualifizieren, VwGH ZfVB 1992/633. 93 VwGH ZfVB 1992/633; VwSlgNF 5845 A/1962. 94 VwGH ZfVB 1991/796: Bf hatte schon einen Sachverständigen mit komplizierter und teurer Schätzung beauftragt. 95 Vgl VwGH 22.11.2000, 98/12/0036 (bezüglich amtswegige Verfahren); grundsätzlich hierzu Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 43; Thienel, Verwaltungsverfahren3 187; derselbe, RdU1996, 58. 96 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 44.

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warten sei. Die Behörde muss eine Prognoseentscheidung treffen, ob dies aus der Sicht des Zeitpunktes der Bestellung des nichtamtlichen Sachverständigen tatsächlich zu erwarten ist.97 Dies wird jedenfalls dann zu bejahen sein, wenn die Behörde ihrer Entscheidungspflicht gemäß § 76 AVG rechtzeitig nachkommen kann.98 IV. Pflicht zum Tätigwerden als nichtamtlicher Sachverständiger

5.060 Nichtamtliche Sachverständige haben einer Bestellung zum Sachverständigen Folge zu leisten, wenn sie zur Erstellung des Gutachtens der erforderlichen Art öffentlich bestellt sind (1. Fall) oder die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewebe, deren Kenntnis die Voraussetzung für die geforderte Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausüben oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt sind (2. Fall). 5.061 Öffentlich bestellt im Sinne des § 52 Abs 4 AVG 1. Fall sind etwa Ziviltechniker, Buchprüfer, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, ua.99 Ferner zählen hierzu die vom BMVIT bestellten technischen Sachverständigen (§ 124 KFG) und die vom LH bestellten technischen und rechtskundigen Sachverständigen (§§ 125 ff KFG).100 Öffentlich bestellt iSd § 52 Abs 4 AVG sind auch die in die Liste der beeideten Sachverständigen eingetragenen Personen (vgl §§ 1 SDG).101 Die Alternative des 2. Falles schließt in aller Regel die Personen, welche bereits unter den 1. Fall eingeordnet werden können, mit ein, geht aber weiter, indem die Personen, die zwar nicht zur Begutachtung öffentlich bestellt sind, aber die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis Voraussetzung der geforderten Begutachtung sind, öffentlich als Erwerb ausüben oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt sind. Hierunter fallen Universitätsprofessoren, sofern sie nicht Amtssachverständige sind,102 zudem aber wohl auch Amtssachverständige, die im konkreten Verfahren nicht zur Verfügung stehen. Wer eine dieser – alternativen – Voraussetzungen des § 52 Abs 4 2. Fall AVG erfüllt, ist verpflichtet, einer Bestellung zum nichtamtlichen Sachverständigen nachzukommen.103 5.062 Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 52 Abs 4 AVG ist der Bestellung zum Sachverständigen Folge zu leisten, dh es trifft den Sachverständigen – ähnlich wie den Zeugen – die Pflicht, das geforderte Gutachten zu erstatten, Ladungen zu befolgen und Fragen wahrheitsgemäß zu beantworten.104 5.063 Weigert sich ein derartiger nichtamtlicher Sachverständiger, der Bestellung nachzukommen, so kann die Sachverständigenpflicht durch einen verfahrensrecht97

Thienel, RdU 1996, 60 f; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 45. Attlmayr, Recht 86; Thienel, RdU 1996, 60; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1995, 23; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 45. 99 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren2 I § 52 Anm 12; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 54; Fasching, Zivilprozeßrecht. Lehr- und Handbuch2 (1990) Rz 999. 100 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren2 I § 52 Anm 12. 101 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 54. 102 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 54. 103 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren2 I § 52 Anm 13. 104 VfGH VfSlg 4929/1965; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 55; Attlmayr, Recht 127 f. 98

§ 15. Auswahl des Sachverständigen

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lichen Bescheid geltend gemacht werden.105 Kommt der nichtamtliche Sachverständige diesen Pflichten nicht nach, so können Sanktionen erfolgen, wie etwa die Verpflichtung zum Ersatz der durch die Weigerung ein Gutachten zu erstatten oder durch Säumnis verursachten Kosten. Ebenso können Zwangsmittel gegen nicht erschienene nichtamtliche Sachverständige in Form von Zwangsstrafen verhängt, zwangsweise Vorführung angeordnet oder schließlich, wenn der nichtamtliche Sachverständige ungerechtfertigt die Aussage verweigert, Ordnungsstrafen verhängt werden.106 Dabei wird § 49 Abs 5 AVG sinngemäß angewendet. Jedoch kann der nichtamtliche Sachverständige analog zum Zeugnisentschlagungsrecht (§ 49 Abs 1–4 AVG) die Beantwortung von Fragen aus denselben Gründen ablehnen, wie dies Zeugen möglich ist.107 Dieses Entschlagungsrecht wird sich sinngemäß auch auf die Weigerung, ein Gutachten überhaupt zu erstatten oder fertigzustellen, erstrecken müssen, um den Sachverständigen nicht schlechter als Zeugen zu stellen.108 Über diese Möglichkeit hat die Behörde den nichtamtlichen Sachverständigen in sinngemäßer Anwendung des § 50 AVG aufzuklären; ebenso hat sie ihn über dessen Pflichten und die Folgen einer Pflichtverletzung zu belehren.109 D. Bestellungsvorgang I. Keine formelle Bestellung von Amtssachverständigen Die Beiziehung von Amtssachverständigen ist unkompliziert.110 Die Behörde hat 5.064 weder einen Beweisbeschluss zu fassen noch nach einem bestimmten Prozessfahrplan111 vorzugehen. Nach der Rsp genügt es, die amtlichen Sachverständigen einfach und ohne einen bestimmten Bestellungsvorgang heranzuziehen.112 In der Praxis wird der Akt im Dienstwege an den Amtssachverständigen oder an dessen Vorgesetzten übermittelt mit dem Ersuchen, ein Gutachten zu erstatten. In der Regel bleibt die Auswahl der Person des Amtssachverständigen dem Vorgesetzten des Amtssachverständigen überlassen. Nur in seltenen und begründeten Fällen wird eine bestimmte Person als Amtssachverständiger angefordert.

Der Behörde „beigegebene“ Amtssachverständige benötigen tatsächlich keinen 5.065 weiteren Bestellungsvorgang, zumal sich ihre Dienststelle innerhalb der betreffenden Behörde befindet und sie zur Begutachtung für die Behörde bestellt wurden. 105 Hellbing, Kommentar I 309; zu den Folgen der Weigerung des Sachverständigen, ein Gutachten zu erstatten, Dienst, SV 1984 H 1, 10. 106 Dazu ausführlich Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 55. 107 Thienel, Verwaltungsverfahren3 189; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren2 I § 52 Anm 13; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 55. 108 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 55. 109 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren2 I § 52 Anm 15. 110 Josel/Marauschek, Der technische Sachverständige im Verwaltungsverfahren (1990) 33. 111 Vgl dagegen §§ 351 ff ZPO zur Beiziehung von Sachverständigen im gerichtlichen Verfahren. 112 VwSlgNF 8504 A/1973 ua.

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5.066 Dies trifft auf der Behörde „zur Verfügung stehende“ Amtssachverständige nicht zu, da sie ex definitione einer anderen Behörde beigegeben sind. Als zur Verfügung stehende Amtssachverständige werden sie aber von einer anderen Behörde herangezogen als derjenigen, der sie dauernd bestellt sind. Insofern besteht eine Parallele zu nichtamtlichen Sachverständigen, die ebenfalls nicht der Behörde dauernd bestellt sind, sondern für einen bestimmten Fall herangezogen werden. Nichtamtliche Sachverständige müssen jedenfalls bestellt werden. Auf „zur Verfügung stehende“ Amtssachverständige sollte dies auch zutreffen, da hierdurch die Besonderheit des zur Verfügung stehenden Amtssachverständigen, für eine andere als die Behörde, der er beigegeben ist, ein Gutachten zu erstatten, transparent würde. Die Rsp verneint freilich undifferenziert die Notwendigkeit einer Bestellung von Amtssachverständigen.113 II. Die Bestellung nichtamtlicher Sachverständiger 1. Bestellung

5.067 Nichtamtliche Sachverständige sind zu bestellen. Erst durch diese Bestellung wird die betreffende Person zum nichtamtlichen Sachverständigen.114 5.068 Die Bestellung ist ein janusköpfiger Akt.115 Dem nichtamtlichen Sachverständigen gegenüber ist dies ein verfahrensrechtlicher Bescheid, der im Instanzenzug bekämpfbar ist.116 Dieser Bescheid entfaltet seine Wirkung nur gegenüber der bestellten Person, er berührt die verfahrensrechtliche Stellung der Parteien im Verwaltungsverfahren nicht.117 Gegenüber den Parteien ist die Bestellung des nichtamtlichen Sachverständigen nur eine Verfahrensanordnung, die sie erst im Rahmen der Anfechtung des Bescheides bekämpfen können.118 5.069 An den Bestellungsakt knüpfen sich verschiedene Folgen: Der bestellte Sachverständige wird zum nichtamtlichen Sachverständigen iSd AVG. Gehört er dem in § 52 Abs 4 AVG genannten Personenkreis an, muss er der Bestellung Folge leisten. Der Gebührenanspruch des Sachverständigen resultiert ebenfalls aus diesem Bestellungsakt. Aufgrund des Bestellungsaktes kann die Behörde auch Fehlverhalten des Sachverständigen sanktionieren. 5.070 Gemäß § 52 Abs 4 AVG sind §§ 49 und 50 AVG sinngemäß auf nichtamtliche Sachverständigen anzuwenden. Ist daher ein Sachverständiger säumig oder befolgt er eine Ladung ohne ausreichende Entschuldigung nicht, so kann die Behörde in sinngemäßer Anwendung des § 49 Abs 5 AVG dem Sachverständigen den Ersatz aller durch seine Säumnis oder Weigerung entstandenen Kosten auferlegen.119 Im Falle einer unberechtigten Aussageverweigerung kann auch eine Ordnungsstrafe (§ 34 AVG) verhängt werden. Neben diesen Möglich113

Vgl VwSlgNF 8504 A/1973. Vgl VwSlgNF 11328 A/1984: Hegemeister wurde irrtümlich als amtlicher Sachverständiger herangezogen. Um als Sachverständiger im Verfahren tätig werden zu können, hätte diese als nichtamtlicher Sachverständiger bestellt werden müssen; eine schlichte Beziehung genügt nicht. 115 Thienel, Verwaltungsverfahren3 188. 116 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze2 I § 52 Anm 11. 117 VwSlgNF 12729 A/1988. 118 Thienel, Verwaltungsverfahren3 188; vgl auch VwGH 23.3.1991, 91/07/0017. 119 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 188. 114

§ 15. Auswahl des Sachverständigen

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keiten kann ein säumiger Sachverständiger durch Zwangsstrafen (§ 5 VVG) oder zwangsweise Vorführung (§ 7 VVG) – also mit Mitteln des VVG – zum Erscheinen gezwungen werden.120

Erst mit dem Bestellungsakt wird ein Rechtsverhältnis des Sachverständigen zur 5.071 Behörde geschaffen. Umso unverständlicher ist die Tolerierung von Tendenzen der Praxis, die „formlose“ Bestellung des nichtamtlichen Sachverständigen zuzulassen. Die Rsp hält eine formlose Beiziehung, ohne einen verfahrensrechtlichen Bescheid gegenüber dem Sachverständigen zu erlassen, für wirksam.121 Diese Rsp ist mE verfehlt. Jedem Prozessgesetz ist eine gewisse Formstrenge eigen, deren Sinn es ist, Ordnung und Transparenz in ein Verfahren zu bringen. Wenn auch das Verwaltungsverfahren nicht als besonders förmliches Verfahren zu charakterisieren ist, sollten jene Formalien, die dieses Gesetz kennt, eingehalten werden. Eine „formlose“ Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen mag zwar Gebührenansprüche gegenüber der Behörde auslösen,122 jedoch erscheint es mE nicht gerechtfertigt, diese Gebühren der Partei als Barauslagen überzuwälzen. Weshalb sollte eine Partei angehalten sein, die Kosten eines nicht rechtmäßig in das Verfahren eingelassenen Beweismittels tragen zu müssen? Anknüpfung für die Kostentragungsregel des § 76 AVG kann nur ein gültiger Rechtsakt sein; gibt es diesen nicht, können auch die Sachverständigengebühren nicht als Barauslagen der Partei vorgeschrieben werden, zumal prozessual bei formlos herangezogenen „nichtamtlichen“ Sachverständigen gar kein Beweis durch nichtamtliche Sachverständige, sondern durch ein sonstiges Beweismittel aufgenommen wurde. Es erstaunt daher die vom VwGH eingenommene pragmatische Haltung zu diesem prozessualen Mangel, zumal der Gerichtshof gegenüber Parteien und deren rechtsfreundlichen Vertretern in Bezug auf die Versäumung oder Nichteinhaltung von Formvorschriften in keiner Weise eine vergleichbare Toleranz erkennen lässt. 2. Beeidigung Ferner ist der nichtamtliche Sachverständige gemäß § 52 Abs 4 AVG zu beeiden, 5.072 wenn er nicht schon für die Erstattung von Gutachten allgemein beeidet ist. Wer bereits allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger ist, braucht hingegen im Verwaltungsverfahren nicht erneut beeidet zu werden.123 Die Unterlassung der erforderlichen Beeidigung stellt einen Verfahrensverstoß dar. Mangels einer anderen Vorschrift wird hinsichtlich der Eidesleistung das G zur Regelung des Verfahrens bei den Eidesablegungen vor Gericht124 sinngemäß angewendet.125 120 Vgl Hellbing, Kommentar I (1953) 302; Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 49 Anm 20; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 189. 121 VwGH 9.11.1989, 87/06/0101; 24.10.2004, 2000/06/0097; Attlmayr, Recht 122; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 364; Thienel, Verwaltungsverfahren3 188; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 52. 122 VwGH 21.4.2004, 2002/04/0043; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 52. 123 Thienel, Verwaltungsverfahren3 188. 124 RGBl 1868/33 idF StGBl 1945/47. 125 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2 § 52 Anm 14; die Eidesformel für Sachverständige lautet demnach: „Ich schwöre bei Gott, dem Allmächtigen und allwissenden einen reinen Eid, dass ich den Befund und mein Gutachten nach bestem Wissen und Gewis-

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5.073 Die Beeidigung erfolgt vor der Beweisaufnahme. Nach zwischenzeitig überholter Rsp mussten sowohl das Erfordernis der Bestellung als auch jenes der Beeidigung vorliegen, um von einem nichtamtlichen Sachverständigen sprechen zu können. Fehlte etwa die Beeidigung, so war nach dieser Judikatur auch die Bestellung unwirksam.126 Seit dem Erk des VwGH vom 23.6.1987127 ist nunmehr geklärt, dass nur die Bestellung für die Position als nichtamtlicher Sachverständiger ausschlaggebend ist, nicht jedoch die Beeidigung. Eine Unterlassung der Beeidigung stellt lediglich einen Verfahrensmangel dar, dessen Relevanz gemäß § 42 Abs 2 Z 3 VwGG zu prüfen ist.128 5.074 Der Bestellungsakt ist sohin hinsichtlich der Stellung einer Person als nichtamtlicher Sachverständiger konstitutiv. Die Unterlassung der Beeidigung bewirkt dagegen lediglich einen Verfahrensmangel. Dieser Verfahrensmangel müsste, um relevant zu sein, im konkreten Fall Einfluss auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides haben.129

§ 16. Gutachtensauftrag und Beweisthema A. Behörde als Auftraggeber

5.075 Ist beim Privatsachverständigen eine Privatperson Auftraggeber, so ist es im Falle des Amtssachverständigen und des nichtamtlichen Sachverständigen die Behörde. Diese gibt das Gutachten in Auftrag, sie wählt den Sachverständigen aus und bestimmt das Thema des Gutachtens. Diese Auftraggeberfunktion ergibt sich aus dem Offizialprinzip des Verwaltungsverfahrens. 5.076 § 52 AVG ist nicht zu entnehmen, welcher Rechtsnatur das Rechtsverhältnis zwischen Behörde und Sachverständigem ist. Es ist zweifellos öffentlich-rechtlicher Natur.130 Dies geht auch aus § 52 Abs 3 AVG hervor, der bestimmte Gruppen nichtamtlicher Sachverständiger zur Abgabe von Gutachten verpflichtet. Der Sachverständige erlangt seine Funktion nicht durch Vertrag, sondern durch die im öffentlichen Recht begründete Stellung.131 Auch sonst ist das Rechtsverhältnis von typisch öffentlich-rechtlichen Merkmalen gekennzeichnet.132 5.077 Nichtamtliche Sachverständige stehen in einem Verwaltungsrechtsverhältnis zur Behörde. Dieses entsteht durch einen Bescheid, mit dem der nichtamtliche Sachsen und nach den Regeln der Wissenschaft (der Kunst, des Gewerbes) abgeben werde; so wahr mir Gott helfe.“ Siehe hierzu auch unten Anhang. 126 VwSlgNF 11284 A/1984 ; vgl auch Ringhofer, Verwaltungsverfahren I § 52 E 44 ua. 127 VwSlgNF 12492 A/1987 = BauRSlg 948 (verst Senat) 128 Ebenso VwGH ZfVB 1988/1624; 1988/1154; 1989/625;1990/1643; 1992/291; VwSlgNF 13366 A/1991. 129 Vgl dazu Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit (1987) § 42 Abs 2 Z 3 VwGG Anm 6. 130 Attlmayr, Recht 125. 131 Schild, WipolBl 1972, 321. 132 Sporn, Das Rechtsverhältnis des Sachverständigen zum Auftraggeber – Honorarfragen, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 25 ff (27).

§ 16. Gutachtensauftrag und Beweisthema

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verständige im Verwaltungsverfahren bestellt wird. Das Rechtsverhältnis besteht für die Dauer der Begutachtung. Ein Dauerrechtsverhältnis entsteht nicht, da nichtamtliche Sachverständige nur ausnahmsweise, für einen Einzelfall, bestellt werden.133 Völlig anders geartet ist hingegen das Rechtsverhältnis zwischen einem Amts- 5.078 sachverständigen und der Behörde. Dieses wird bei „beigegebenen“ Amtssachverständigen nach den inneren Organisationsvorschriften der Behörde bestimmt.134 Mit Eintritt in das Dienstverhältnis wird der Amtssachverständige mittels Bescheid zur Leistung bestimmter Tätigkeiten verpflichtet. Diese Dienstverpflichtung ist die Grundlage des Rechtsverhältnisses.135 Problematisch bleibt das Rechtsverhältnis zwischen der Behörde und einem „zur Verfügung stehenden“ Amtssachverständigen, der einer anderen Behörde angehört. Dieser wird bei einem formlosen Ersuchen um Begutachtung wohl kaum als bestellt anzusehen sein. Gerade eine derartige Bestellung aber müsste Grundlage eines derartigen Rechtsverhältnisses sein, da die Dienstpflichten und innerorganisatorischen Vorschriften kaum eine ausreichende Grundlage für das Rechtsverhältnis zwischen dem Amtssachverständigen und einer fremden Behörde bilden können. Eine Begründung durch „Realakt“ ist wohl deshalb auszuschließen, da das Rechtsverhältnis nicht ausschließlich durch faktisches Verhalten begründet werden kann.136 Aus bloß faktischem Handeln kann keine Sachverständigentätigkeit abgeleitet werden. Daher müsste eine Heranziehung der „zur Verfügung stehenden“ Amtssachverständigen notwendigerweise auf einem Bestellungsakt beruhen. Die in der Praxis stattfindende formlose Beiziehung genügt mE als formeller Bestellungsakt nicht, da ein Bestellungsakt soweit bestimmt sein muss, dass aus ihm hervorgehen kann, welche Aufgabe welchem Sachverständigen zukommt. In der Praxis wird dagegen zumeist jene Behörde, in die ein potentieller „zur Verfügung stehender“ amtlicher Sachverständiger eingegliedert ist, um die Zurverfügungstellung eines Sachverständigen bzw Erstellung eines Gutachtens ersucht. Damit wird es der ersuchten Behörde überlassen, welchen Amtssachverständigen sie im Falle einer positiven Entsprechung zur Verfügung stellt. Dabei spricht sie dem Amtssachverständigen gegenüber die Weisung aus, für die ersuchende Behörde tätig zu werden. Auf diese Weisung stützt sich dann die Rechtsbeziehung des Amtssachverständigen zur fremden Behörde. B. Formlosigkeit des Gutachtensauftrages Das AVG kennt keinen der ZPO ähnlichen Beweisbeschluss, mit dem nicht nur 5.079 eine Person zum Sachverständigen bestellt, sondern auch das Beweisthema klar 133 Zu klassischen Dauerrechtsverhältnissen vgl Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht. Lehr- und Handbuch3 (1996) 262. 134 Krammer, Die Rechte des Sachverständigen, SV 1994 H 3, 32 ff (32). 135 Pernthaler, Die Verwendung von Landesbeamten in der unmittelbaren Bundesverwaltung, JBl 1973, 298 ff. 136 Klassischer Fall wäre etwa die Entstehung eines Benützungsverhältnisses einer Einrichtung durch bloßen Zugang; vgl Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht3 262. Realakte bedürfen wegen des in Art 18 Abs 1 B-VG normierten Legalitätsprinzips immer eines gesetzlichen Tatbestandes für die Entstehung des Rechtsverhältnisses.

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umrissen wird. Im Verwaltungsverfahren findet sich nichts dergleichen. Der Gutachtensauftrag kann völlig formlos ausgestaltet werden.

5.080 Diese Formlosigkeit führt in der Praxis dazu, dass es häufig dem Gutachter überlassen wird, sich „seinen Reim“ auf den jeweiligen Gutachtensauftrag zu machen. Selten werden klare Vorgaben gesetzt oder das Beweisthema eng umschrieben. Stattdessen wird zB „um ein gewerbetechnisches Gutachten zum übermittelten Akt“ oder „in vorliegender Bausache um ein Gutachten“ ersucht, ohne eine weitere Spezifikationen vorzunehmen. Solche „Beweisthemen“ widersprechen dem Gesetz. Die Behörde müsste vielmehr detailliert ausführen, zu welchen Themen sie eine gutachterliche Äußerung möchte, da es nicht Sache des Gutachters sein kann, sich selbst den Gutachtensauftrag zu formulieren.

C. Bindung des Sachverständigen an das Beweisthema

5.081 Der Sachverständige ist an das vorgegebene Beweisthema gebunden. Seiner Funktion als Beweismittel entsprechend steht es ihm nicht zu, die von der Behörde gestellten Fragen zu ignorieren und auf andere, selbstgewählte Fragestellungen einzugehen. 5.082 Die Bindung an das Beweisthema entbindet den Sachverständigen freilich nicht davon, sich kritisch mit dem Beweisthema auseinanderzusetzen und die Behörde auf eine doppeldeutige, fehlerhafte oder unsinnige Fragestellung hinzuweisen. Insofern trifft den Sachverständigen eine Fürsorgepflicht gegenüber der Behörde, zumal, wenn ein Mangel in der Fragestellung nur aufgrund einschlägigen Fachwissens, das die Behörde ja nicht hat, erkannt werden kann. 5.083 In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass gerade das Beweisthema eine besonders wichtige Grundlage des jeweiligen Gutachtens ist. Ohne Beweisthema gibt es kein Gutachten. Daher sollten die Sachverständigen besonderes Augenmerk darauf richten, ob das Beweisthema tatsächlich so gestellt ist, dass es als Grundlage der Begutachtung herangezogen werden kann. Ist dies nicht der Fall, muss nachgefragt bzw im Gutachten klar der Mangel hervorgehoben und durch im Gutachten niedergelegte Annahmen behoben werden.

§ 17. Tätigkeit des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren A. Allgemeines

5.084 Die Tätigkeit des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren beschränkt sich auf die spezifische Mitwirkung bei der Erhebung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes, indem er aus bestimmten Tatsachen Schlüsse auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen bestimmter, von der Behörde für die Entscheidung als erheblich erachteter Umstände ziehen soll.137 Die Beantwortung von Rechtsfragen ist nicht 137

Thienel, Verwaltungsverfahren3 184.

§ 18. Befangenheit und Ausgeschlossenheit von Sachverständigen

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Aufgabe des Sachverständigen;138 ihm kommt somit lediglich eine tatsachenerhebende und -beurteilende, nicht aber eine rechtsurteilende Funktion zu. B. Erhebung von Tatsachen In aller Regel hat der Sachverständige jene Tatsachen, auf denen sein Gutachten 5.085 aufbaut, zu erheben. Die Zusammenfassung aller Tatsachen und Grundlagen, auf welchen die Schlussfolgerungen des Sachverständigen basieren, ist der Befund.139 Hierbei kann es sein, dass er lediglich die bereits ermittelten oder bekannten Tatsachen zusammenfassen muss. Es kann aber auch erforderlich sein, sämtliche oder gewisse Tatsachen vor Erstattung des Gutachtens selbst zu ermitteln, wobei derartige Ermittlungen vom Gutachtensauftrag implizit abgedeckt sind und nicht eigens in Auftrag gegeben werden müssen. Dies ist bereits darin begründet, dass ohne alle zur vollständigen Erstattung des Gutachtens erforderlichen Tatsachenermittlungen der Gutachtensauftrag nicht erfüllt werden könnte und das Gutachten mangelhaft bliebe. Primärer Ausgangspunkt der Tatsachenermittlung durch Sachverständige sind 5.086 die Unterlagen, welche die Behörde dem Sachverständigen zur Verfügung stellt. Häufig wird mit dem Gutachtensauftrag der gesamte Akt übermittelt. Sofern der Sachverständige damit nicht das Auslangen findet, kann er weitere Unterlagen bei der Behörde anfordern bzw auch solche Unterlagen, die jedermann ohne weiteres erhalten kann, wie Grundbuchsauszüge uä, selbst direkt einholen. Häufig ist die Feststellung von Tatsachen an einen Augenschein geknüpft. Ge- 5.087 mäß § 55 AVG können Amtssachverständige von der Behörde selbständig mit der Vornahme eines Augenscheins betraut werden. Es besteht freilich auch die Möglichkeit einer Augenscheinsverhandlung, also einer mündlichen Verhandlung an Ort und Stelle (§ 40 AVG). In diesem Fall erheben die Sachverständigen im Rahmen der mündlichen Verhandlung den Befund und erstatten auch meist sogleich mündlich das Gutachten. C. Feststellung und Mitteilung von Erfahrungssätzen Erfahrungssätze sind Regeln, die aus der allgemeinen Lebenserfahrung oder aus 5.088 besonderer Fachkunde durch lang währende Beobachtung gleichartiger Geschehnisse und Tatsachen gewonnen werden und als Maßstab gleichartiger Geschehnisse und Tatsachen dienen.140 Hierbei kann es sich, muss es sich aber nicht, um wissenschaftliche Erkenntnisse handeln. Erfahrungssätze können auch die praktische Erfahrung und die Alltagserfahrung sein.141 Wichtige Quelle von Erfahrungssätzen sind Experimente oder Beobachtungen. Derartige Quellen sind im Gutachten offenzulegen.

138 139 140 141

Attlmayr, Recht 178 mwN. Thienel, Verwaltungsverfahren3 184; siehe dazu auch unten §§ 19 u 20. Bayerlein, in Bayerlein, Praxishandbuch Sachverständigenrecht2 (1996) 326. Bayerlein, in Bayerlein, Praxishandbuch2 326.

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D. Verfassung und Abgabe von Gutachten

5.089 Basierend auf dem Befund hat der Sachverständige das eigentliche Gutachten, die Schlussfolgerungen aus dem Befund, abzugeben. Diese Schlussfolgerungen müssen einwandfrei und schlüssig begründet sein, der Sachverständige muss sein sachkundiges Urteil sohin nachvollziehbar abgeben.142

§ 18. Befangenheit und Ausgeschlossenheit von Sachverständigen A. Amtlicher Sachverständiger

5.090 Amtliche Sachverständige können – im Gegensatz zu nichtamtlichen Sachverständigen – von den Parteien nicht abgelehnt werden.143 Gemäß § 53 Abs 1 AVG sind auf Amtssachverständige die Bestimmungen des § 7 AVG über die Befangenheit bzw Ausgeschlossenheit von Organen anzuwenden. Wie andere Organe auch, haben sich amtliche Sachverständige ihres Amtes zu enthalten, wenn ein in § 7 AVG genannter Grund vorliegt. Die Befangenheits- und Ausschließungsgründe des § 7 AVG sind somit amtswegig wahrzunehmen. Der Geltungsbereich des § 7 AVG unterliegt nicht der Disposition der Parteien. Hieraus erklärt sich, dass amtliche Sachverständige nicht von Parteien abgelehnt werden können. 5.091 § 53 Abs 1 AVG schränkt somit das Ablehnungsrecht der Parteien ausschließlich auf nichtamtliche Sachverständige ein. Diese Einschränkung zeigt die spezifische Stellung des amtlichen Sachverständigen im System des AVG. Der amtliche Sachverständige ist als „institutionalisiertes Amtswissen“144 in die Verwaltungsorganisation eingebunden. Mit der Schöpfung der Institution des amtlichen Sachverständigen konnte die Fachkunde eines Beamten in Form eines (von mehreren) Beweismittels in das Verwaltungsverfahren eingebracht werden, wodurch der vormals unantastbare fachliche Teil einer Entscheidung145 dem Parteiengehör und der freien Beweiswürdigung zugänglich wurde. Die Einordnung des amtlichen Sachverständigen als Beweismittel ändert jedoch nichts daran, dass dem amtlichen Sachverständigen eine Verwaltungsorganen zumindest ähnliche Stellung zukommt.146 142

Thienel, Verwaltungsverfahren3 184 f. 360 BlgNR 2. GP 17; VwSlg 15.293 A/1928; 16.047 A/1930; VwSlgNF 2.422 A 1952; Gaisbauer, Ablehnung eines amtlichen Sachverständigen durch Parteien, ÖGZ 1979, 244 ff (244); Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze2 I § 53 Anm 2. 144 Vgl dazu Mayer, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 133. 145 Vgl etwa Tezner (Administrativverfahren 114), wonach der „fachliche Teil“ einer Entscheidung der Kritik der Parteien entzogen sei; dazu auch Mayer in Aicher/Funk, Der Sachverständige 133. 146 VwSlg 16.047/1930; VwSlgNF 542 A/1948; 2422 A/1952; 5049 A/1959; Mannlicher/Coreth, Die Gesetze zur Vereinfachung der Verwaltung (1926) § 53 Anm 63; Koropatnicki, Kommentar 116; Herrnritt, Das Verwaltungsverfahren (1932) 102. 143

§ 18. Befangenheit und Ausgeschlossenheit von Sachverständigen

133

Zudem kommt noch das Anliegen, das Verfahren möglichst straff und ohne 5.092 unnötige Verzögerungen durchführen zu können. Die Materialien begründen das Fehlen eines förmlichen Parteirechts auf Ablehnung von Amtspersonen und damit auch der amtlichen Sachverständigen im Verwaltungsverfahren damit, dass die Möglichkeit der Ablehnung durch die Parteien zu unerträglichen Schwierigkeiten, in Teilen sogar zu einer Lahmlegung der Verwaltung führen würde.147 Diese Befürchtung, die auch in jüngerer Zeit zur Einschränkung von Parteirechten führte,148 ist freilich in einer derart pauschalen Sichtweise unzutreffend. Eine solche Begründung liefert keine sachliche Begründung für die ungleiche Behandlung von amtlichen und nichtamtlichen Sachverständigen. Sie kann wohl nur über die oben aufgezeigten institutionellen Unterschiede zwischen amtlichen und nichtamtlichen Sachverständigen (dazu oben 3. Kapitel) gerechtfertigt werden. B. Nichtamtliche Sachverständige Ausschließungsgründe sind bei nichtamtlichen Sachverständigen von Amts we- 5.093 gen wahrzunehmen. Es sind freilich auch nichtamtliche Sachverständige dazu angehalten, bei Vorliegen eines Ausschließungsgrundes selbst initiativ zu werden und die Begutachtung in Hinsicht auf das Vorliegen eines solchen Grundes abzulehnen. Ferner können nichtamtliche Sachverständige von den Parteien abgelehnt wer- 5.094 den, wenn ein Ausschließungsgrund vorliegt oder Zweifel an der Unbefangenheit oder der Fachkunde des nichtamtlichen Sachverständigen glaubhaft gemacht werden können. Gemäß § 53 Abs 1 AVG sind nichtamtliche Sachverständige ausgeschlossen, 5.095 wenn einer der Gründe des § 7 Abs 1 Z 1–3 und Z 5 AVG zutrifft. § 53 Abs 1 AVG ermöglicht die sofortige Geltendmachung von Zweifeln an der Objektivität oder Fachkunde eines nichtamtlichen Sachverständigen. Dieses Anfechtungsrecht ist insofern bemerkenswert, als es den Parteien gegenüber sonstigen befangenen Organen nicht zusteht. Die Mitwirkung eines befangenen Organs an der Erlassung eines Bescheides kann nur in einem Rechtsmittel gegen den in der Sache selbst ergangenen Bescheid geltend gemacht werden.149 Über einen mit Ablehnungsgründen versehenen Antrag150 spricht die Behörde 5.096 endgültig (§ 53 Abs 2 AVG) mit verfahrensleitender Verfügung ab.151 Eine bescheidmäßige Erledigung ist nicht vorgesehen. Die Abweisung eines Ablehnungsantrags kann daher nicht separat angefochten werden, sondern lediglich mit einem Rechtsmittel gegen den in der Sache selbst ergehenden Bescheid verbunden 147

360 BlgNR 2. GP 17. Vgl die Maßnahmen zur Verfahrensbeschleunigung in den Bauordnungen, dazu Attlmayr, Verfassungsrechtliche Grenzen der Deregulierung, in Kleiser/Lengheimer (Hrsg), Deregulierung (2001) 110 ff. 149 Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 7 Anm 4. 150 Ein unbegründeter Antrag ist nach der Rsp als Beweisantrag zu werten (VwSlgNF 2489 A/1952). 151 Die Materialien (360 BlgNR 2. GP 17) verweisen darauf, dass § 53 Abs 1 AVG eine Betonung des in § 63 Abs 2 AVG darstelle. 148

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werden.152 Freilich kann in einem derartigen Rechtsmittel eine versäumte Ablehnung des Sachverständigen nicht nachgeholt werden, da die Ablehnung gewöhnlich mit der Vernehmung des nichtamtlichen Sachverständigen präkludiert ist und nur im Rahmen der Ausnahmetatbestände des § 53 Abs 1 letzter Satz AVG zu einem späteren Zeitpunkt möglich ist. C. Ausschließungs- und Befangenheitsgründe des § 7 AVG

5.097 § 53 Abs 1 AVG verweist sowohl hinsichtlich des amtlichen als auch hinsichtlich des nichtamtlichen Sachverständigen auf die Ausschließungs- und Befangenheitsgründe des § 7 AVG. Während § 7 AVG zur Gänze auf amtliche Sachverständige Anwendung findet, sind auf nichtamtliche Sachverständige gemäß § 53 Abs 1 AVG nur § 7 Abs 1 Z 1–3 und Z 5 AVG anzuwenden. Anstelle des § 7 Abs 1 Z 4 AVG normiert § 53 Abs 1 AVG einen eigenen Tatbestand betreffend die Befangenheit des nichtamtlichen Sachverständigen. Weiters lässt § 53 Abs 1 AVG die Ablehnung des Sachverständigen wegen dessen mangelnder Fachkunde zu. I. Auf amtliche und nichtamtliche Sachverständige anzuwendende Ausschließungsgründe 1. Verwandtschaft, Schwägerschaft, Ehegatten

5.098 Gemäß § 7 Abs 1 Z 1 AVG sind amtliche bzw nichtamtliche Sachverständige in Angelegenheiten ausgeschlossen, an denen sie selbst, der andere Eheteil, ein Verwandter oder Verschwägerter in auf- oder absteigender Linie, ein Geschwisterkind oder eine Person, die noch näher verwandt oder in gleichem Grade verschwägert sind, beteiligt sind. 5.099 Die Begriffe Eheteil, Verwandtschaft und Schwägerschaft bestimmen sich nach §§ 40–42 ABGB iVm den Bestimmungen des EheG. Z 1 betrifft lediglich in gerader Linie verwandte Personen. Geschwisterkinder sind miteinander in der Seitenlinie im vierten Grad. Schwägerschaft besteht nur bei aufrechter Ehe. Wurde die eine Schwägerschaft herstellende Ehe aufgelöst, liegt ein Ausschließungsgrund nach § 7 Abs 1 Z 1 AVG nicht mehr vor.153 Z 1 unterscheidet nicht zwischen vollgebürtigen und halbgebürtigen Geschwistern sowie deren Nachkommen.154 Ein Verlöbnis (§ 45 ABGB) soll nach der Judikatur keinen Ausschließungsgrund nach § 7 Abs 1 Z 1 AVG darstellen. Freilich könnte ein Verlöbnis einen Befangenheitsgrund ergeben. Lebensgefährten sind von Z 1 nicht erfasst. Auch in diesem Fall wäre aber im Einzelfall an Befangenheit zu denken. Überhaupt können solche Fälle nur an Hand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. 2. Wahlkindschaft, Wahlelternschaft

5.100 Gemäß § 7 Abs 1 Z 2 AVG sind amtliche wie nichtamtliche Sachverständige in Sachen ihrer Wahl- oder Pflegeeltern, ihrer Wahl- oder Pflegekinder, ihres Mün152

Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 63 Anm 9. Gaisbauer, Die Befangenheit im Verwaltungsverfahren, ÖVA 1970, 53 ff (57); Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 7 E 25; VwSlgNF 9012 A/1976. 154 VwSlgNF 9012 A/1976. 153

§ 18. Befangenheit und Ausgeschlossenheit von Sachverständigen

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dels oder Pflegebefohlenen ausgeschlossen. Hierbei knüpft § 7 Abs 1 Z 2 AVG im Hinblick auf das Vorliegen einer Wahlkindschaft an §§ 179 ff ABGB an. Ob eine Pflegkindschaft vorliegt, bestimmt sich nach § 189 ABGB, § 5 JWG sowie den Landesausführungsgesetzen.155 „Mündel“ betrifft die Vormundschaft gemäß §§ 187 ff ABGB, Pflegebefohlene schließlich sind Personen, die unter Sachwalterschaft (§§ 187 ff u 273 ff ABGB; § 109 JN u §§ 236 ff AußstrG) stehen. 3. Interessenskonflikt Der Ausschließungsgrund des § 7 Abs 1 Z 3 AVG betrifft das Problem des 5.101 Interessenskonflikts. Ein solcher liegt vor, wenn der amtliche oder nichtamtliche Sachverständige als Bevollmächtigter einer Partei bestellt war oder noch bestellt ist und in dieser Angelegenheit als Sachverständiger herangezogen werden soll.156 In diesem Fall darf der Sachverständige nicht die Begutachtung vornehmen oder sonstige gutachterliche Tätigkeiten entfalten. Wird er dennoch tätig, ist es unerheblich, ob im konkreten Fall tatsächlich eine Voreingenommenheit vorliegt; der sich auf diese Begutachtung stützende Rechtsakt wäre mit Rechtswidrigkeit behaftet.157 4. Mitwirkung an Bescheiderlassung in unterer Instanz § 7 Abs 1 Z 5 AVG untersagt die Mitwirkung von amtlichen oder nichtamtlichen 5.102 Sachverständigen im Berufungsverfahren, wenn sie bereits an der Erlassung des angefochtenen Bescheides in unterer Instanz mitgewirkt haben. Nicht jeder Beitrag zum Zustandekommen eines Bescheides in erster Instanz 5.103 wird als Mitwirkung iSd § 7 Abs 1 Z 5 AVG. Nach der Rechtsprechung bewirkt nur die unmittelbare Mitwirkung an der Bescheiderlassung in unterer Instanz den Ausschließungsgrund nach § 7 Abs 1 Z 5 AVG.158 Eine solche unmittelbare Mitwirkung an der Erlassung eines Bescheides liegt etwa vor, wenn der Sachbearbeiter des erstinstanzlichen Verfahrens im Berufungsverfahren wiederum den Bescheid konzipiert. Weiters ist jenes Verwaltungsorgan, das den Bescheid unterschrieben hat und demnach nach außen hin als Verfasser des Bescheides aufscheint, ausgeschlossen.159 Durch die Mitwirkung als Sachverständiger in erster und zweiter Instanz wird 5.104 der Tatbestand des § 7 Abs 1 Z 5 AVG hingegen nicht verwirklicht.160 Eine solche Mitwirkung an der Erlassung eines Bescheides liegt nach der Rsp des VwGH nur dann vor, wenn die betreffende Person an der Erzeugung des Spruches des 155

Gaisbauer, ÖVA 1970, 58; Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 7 Anm 9. Vgl Gaisbauer, ÖVA 1970, 58. 157 Vgl Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 7 Anm 8. 158 Gaisbauer, ÖVA 1970, 59; Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 7 Anm 13; VwSlgNF 3625 A/1955. 159 Gaisbauer, ÖVA 1970, 59; Hellbing, Kommentar 117. 160 Aigner, JBl 1983, 354; Buchner, ÖGZ 1968, 481, Anm 33c; aA ist Nessmann (Stellung und Bedeutung des Sachverständigen im Ermittlungsverfahren der Verwaltungsbehörde, ÖGZ 1969, 56 ff [58]), der die Heranziehung eines Sachverständigen in erster und zweiter Instanz als Mitwirkung versteht und daher vom Vorliegen des Ausschlussgrundes der Z 5 ausgeht. 156

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Bescheides teilnimmt. Die Abgabe eines Gutachtens in der ersten Instanz schließt nicht aus, dass der Sachverständige in höherer Instanz gehört werden kann.161

5.105 Um den Tatbestand des § 7 Abs 1 Z 5 AVG zu verwirklichen, müsste der Sachverständige daher an der Erzeugung des förmlichen Verwaltungsaktes teilnehmen. Dies ist aber in aller Regel nicht der Fall. Vielmehr gibt der Sachverständige sein Gutachten im Beweisverfahren ab. Am Ergebnis dieses Beweisverfahrens, der Bescheiderlassung, hat er keinen Anteil. Das Gutachten ist nicht Bestandteil des Spruches, sondern lediglich Beweismittel zur Klärung des maßgebenden Sachverhalts, auf welchem der Spruch eines Bescheides aufbaut. Daher wirkt ein amtlicher oder nichtamtlicher Sachverständiger gewöhnlich nicht an der Entscheidung mit.162 Ein Mitwirken iSd § 7 Abs 1 Z 5 AVG könnte nur dann vorliegen, wenn ein Sachverständiger in unterer Instanz den Bescheid erlassen hat. II. Der auf amtliche Sachverständige anzuwendende Ausschließungsgrund des § 7 Abs 1 Z 4 AVG

5.106 Gemäß § 7 Abs 1 Z 4 AVG haben sich amtliche Sachverständige ihres Amtes zu enthalten, wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Dieser relative Ausschließungsgrund liegt vor, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalles die volle Unbefangenheit des amtlichen Sachverständigen zweifelhaft erscheint. Diese Zweifel müssen so geartet sein, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Befangenheit besteht.163 Befangenheit kann ihre Ursache in anderen als den in § 7 Abs 1 Z 1, 2, 3, u 5 AVG angeführten Fällen haben. Im Grunde kann jeder beliebige Umstand im Einzelfall die Befangenheit des Sachverständigen bewirken. Denn es gehört zum Wesen der Befangenheit, dass die unparteiische Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive gehemmt wird.164 Derartige Befangenheitsgründe können etwa in einem privaten Streit zwischen dem Sachverständigen und der Partei begründet sein oder in einer persönlichen Nahebeziehung zu einer Partei liegen. 5.107 Grundsätzlich keine Befangenheit stellt die Einbindung eines Amtssachverständigen in die hierarchische Ordnung eines Amtes und die daraus eventuell resultierende Weisungsbindung dar.165 Anderenfalls könnte der Amtssachverständige in den überwiegenden Fällen kein Gutachten erstatten. Die Weisungsgebundenheit des amtlichen Sachverständigen ist ebenfalls nicht per se ein Befangenheitsgrund.166 161 VwSlgNF 2489 A/1952; 3625 A/1955; VwGH 25.9.1990, 86/07/0071; 22.11.1990, 90/09/0113; ZfVB 1988/2127; ZfVB 1993/1502 ua; Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 53 E 15. 162 Vgl die Rsp bei Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 53 E 15; VwSlgNF 2489 A/1952; 3625 A/1955; Gaisbauer, ÖVA 1970, 59. 163 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 111; VwSlgNF 8603 A/1974; Gaisbauer, ÖVA 1970, 60; Hellbing, Kommentar I 116. 164 Vgl die bei Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 7 E 1 angeführten unveröffentlichten Erk des VwGH. 165 VwGH 25.9.1995, 95/10/0035; ZfVB 1993/1502. 166 Vgl Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 7 E 35 u § 53 E 6 zu § 53; VwGH 17.6.1993, 92/06/0228; ZfVB 1984/1259.

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Bedenklicherweise sieht der VwGH im Umstand, dass der Amtssachverständige gleichzei- 5.108 tig die Funktion des Verfahrensleiters einnimmt, keine Befangenheit im Sinne des § 7 Abs 1 Z 4 AVG.167 Ähnlich bedenklich ist auch die Rsp zu Fällen, in denen der Sachverständige in einer bestimmten Angelegenheit Anzeige erstattet hat und im darauffolgenden Verfahren als Sachverständiger tätig ist. In solchen Fällen soll keine Befangenheit gegeben sein.168 Ebenso soll auch der Umstand, dass ein Amtssachverständiger des Landes in einem Verfahren, in dem das Land selbst als Partei beteiligt ist, auftritt, nicht als Befangenheitsgrund zu werteten sein.169 In all diesen Fällen besteht jedoch ein unauflöslicher Interessenskonflikt, der aus der Sicht eines Außenstehenden besorgen lässt, dass seine Sache nicht objektiv beurteilt wird.

§ 7 Abs 1 Z 4 ist ein relativer Ausschließungsgrund, da im Gegensatz zu den 5.109 übrigen Fällen des § 7 Abs 1 AVG das Vorliegen der die Befangenheit des Amtssachverständigen begründenden Umstände im konkreten Einzelfall überprüft werden muss.170 Hingegen genügt in den übrigen Fällen des § 7 Abs 1 AVG der Umstand des Vorliegens des jeweiligen Ausschließungsgrundes für die Ausgeschlossenheit des amtlichen Sachverständigen, und zwar unabhängig davon, ob im Einzelfall hierdurch Zweifel an der mangelnden Objektivität des Sachverständigen bestehen. Die Befangenheit des Amtssachverständigen ist von Amts wegen wahrzuneh- 5.110 men. Ein diesbezüglicher Parteienantrag ist nicht notwendig.171 Stellt eine Partei einen – unnötigen – Antrag auf Ablehnung des Amtssachverständigen, so hat die Behörde über diesen Antrag nicht abzusprechen.172 Die Behörde hat sich aber mit dem Ablehnungsantrag – soweit er nicht sofort zu entkräften ist – auseinanderzusetzen.173 Der befangene Amtssachverständige hat sich gemäß § 7 Abs 1 AVG seiner Tätig- 5.111 keit zu enthalten, dh er hat sich als befangen zu erklären und von der Begutachtung Abstand zu nehmen. Jedoch wird wohl auch das Behördenorgan, das den Amtssachverständigen heranziehen will, diesen nach Prüfung allfälliger Befangenheitsgründe wegen Vorliegens eines selbigen ablehnen können. Denn es muss wohl auch der verfahrensleitenden Behörde überlassen sein, die Befangenheit des Amtssachverständigen wahrzunehmen, insbesondere in einem Fall, in dem der Amtssachverständige sich trotz des Vorliegens von Befangenheitsgründen nicht als befangen ansieht. Es wäre wohl unerträglich, wenn der Amtssachverständige als Beweismittel seine Befangenheit wahrnehmen kann, die Behörde, die diesen Beweis aufnehmen will, aber nicht. Dies steht unzweifelhaft mit dem Grundsätzen des Verwaltungsverfahrens im Widerspruch. Wirkt ein befangener Amtssachverständiger am Verfahren mit, so liegt ein we- 5.112 sentlicher Verfahrensmangel vor.174 Die Mitwirkung eines solchen befangenen 167

VwSlgNF 8303 A/1972; VwGH 31.1.1995, 92/05/0230. VwSlgNF 9848 A/1979; VwGH 24.4.1995, 95/10/0035; vgl auch Roeder, Zum Sachverständigenbeweis im Lebensmittelstrafprozess, JBl 1972, 76 ff (77). 169 VwGH 17.6.1993, 92/06/0228; ZfVB 1990/1854. 170 Gaisbauer, ÖVA 1970, 60; Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 7 Anm 12; VwGH 25.9.1995, 95/10/0034. 171 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 112. 172 VwGH ZfVB 1990/1953. 173 VwGH ZfVB 1988/2127. 174 VwGH ZfVB 1990/1631; 1990/1953. 168

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Sachverständigen kann aber nicht gesondert angefochten werden, jedoch von den Parteien jederzeit gerügt werden.175 Die – rechtswidrige – Mitwirkung eines befangenen Amtssachverständigen am Verfahren kann nur gemeinsam mit einem Rechtsmittel gegen den die Sache erledigenden Bescheid selbst geltend gemacht werden.176 Die Befangenheit des Amtssachverständigen bewirkt nicht die Nichtigkeit des gesamten Verfahrens. Vielmehr hat die Berufungsbehörde bei der Geltendmachung der Mitwirkung eines befangenen Amtssachverständigen am Verfahren zu prüfen, ob die geltend gemachte Befangenheit auch tatsächlich auf die Entscheidung Einfluss hatte. Dies ist nach der Rsp des VwGH177 dann der Fall, wenn sich „sachliche Bedenken“ gegen den Bescheid ergeben. Wirkt ein befangener Amtssachverständiger entgegen seiner Pflicht in § 7 AVG, sich dem Tätigwerden zu enthalten, am Verfahren mit, so begründet dies jedenfalls die disziplinäre Verantwortung des befangenen Amtssachverständigen.178 III. Auf nichtamtliche Sachverständige anzuwendende Ablehnungsgründe des § 53 Abs 1 AVG 1. Befangenheit

5.113 § 53 Abs 1 AVG bestimmt, dass die Partei den Sachverständigen ablehnen kann, wenn sie Umstände glaubhaft macht, welche die Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel ziehen. Zum Begriff der Befangenheit siehe oben § 18 C.II. Die Formulierung des § 53 Abs 1 AVG weist darauf hin, dass Gründe vorliegen müssen, denen zufolge ein Sachverständiger nicht unbefangen sein könnte. Dem Wortlaut des § 53 Abs 1 2. Satz letzter Halbsatz AVG nach muss also gerade kein zureichender Grund für das Bestehen einer durch unsachlichen Motive gehemmten unparteiischen Begutachtung vorliegen. Vielmehr genügt schon der Anschein, der Inhalt des Gutachtens werde durch nicht fachliche Beweggründe mitbestimmt. Diese Beweggründe können sehr unterschiedlicher Natur sein. So kann die langjährige berufliche Beziehung ebenso einen Befangenheitsgrund darstellen, wie das Abgeben von Prognosen über den Verfahrensausgang usw. 5.114 Denkbare Befangenheitsgründe sind mannigfach und können daher nicht umfassend aufgezählt werden. Prinzipiell kommt es darauf an, ob der Sachverständige nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ohne Beeinflussung durch unsachliche Wertungen sein Gutachten im konkreten Fall erstatten kann. 5.115 Beispiele aus der Rsp sind zB die Vorwegnahme des Ergebnisses der rechtlichen Würdigung aus unsachlichen Gründen durch den Sachverständigen in seinem Gutachten179 oder die 175

Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 7 Anm 4. Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 7 Anm 4 u E 14; VwSlgNF 542 A/ 1948; 4942 A/1959. 177 VwGH ZfVB 1990/1053; 1992/288; VwGH 25.9.1995, 95/10/0034. 178 Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 7 Anm 3; vgl auch Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten2 (1996) 201. 179 VwGH ZfVB 1992/228: Sachverständiger steht einer Partei wegen eines früheren Verhaltens deren Vaters mit persönlichen Emotionen gegenüber, die sich in fachlichen emotionell gefärbten Kraftausdrücken sowie der Vorwegnahme der rechtlichen Würdigung („nie und nimmer“ werde dem Antrag Folge geleistet) äußern. 176

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Erstattung eines Privatgutachtens durch den Sachverständigen in derselben Sache für eine Partei.180 Auch die nahe Bekanntschaft zu Zeugen oder zu einer Partei kann einen Befangenheitsgrund darstellen.181

2. Mangelnde Sachkunde Die Partei kann gemäß § 53 Abs 1 2. Satz letzter HS AVG Umstände glaubhaft 5.116 machen, welche die Fachkunde des Sachverständigen in Zweifel stellen. Der Mangel an Einsicht oder Fachkunde des Sachverständigen ist kein Befangenheitsgrund.182 Der Ablehnungsgrund des § 53 Abs 1 2. S letzter HS AVG ist erfüllt, wenn der 5.117 nichtamtliche Sachverständige beispielsweise ein Gutachten auf einem anderen Fachgebiet als demjenigen, für das er zuständig ist, erstellen soll, etwa wenn sich der wasserbautechnische Sachverständige zu medizinischen Fragen äußern soll.183 Ferner ist der Tatbestand „Umstände, welche die Fachkunde des Sachverständigen in Zweifel ziehen“ erfüllt, wenn glaubhaft gemacht werden kann, dass das Wissen des Sachverständigen nicht dem derzeitigen Stand der wissenschaftlichen Forschung und Erkenntnis entspricht.184 IV. Geltendmachung der Ablehnungsgründe Gemäß § 53 Abs 1 AVG sind Ablehnungsgründe vor der Vernehmung des Sach- 5.118 verständigen glaubhaft zu machen. Später kann die Ablehnung nur erfolgen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie die Ablehnungsgründe vorher nicht erfahren hat oder wegen eines für sie unüberwindbaren Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte. Ablehnungsgründe sind bloß zu bescheinigen. Im Ablehnungsantrag muss die 5.119 Behörde nicht von der Richtigkeit der Behauptung überzeugt werden, dass ein entscheidungswichtiger Sachverhalt verwirklicht oder nicht verwirklicht ist,185 sondern es genügt, darzulegen, dass der behauptete Sachverhalt wahrscheinlich verwirklicht worden ist.186 Zur Glaubhaftmachung eines Ausschließungsgrundes können alle möglichen Bescheinigungsmittel dienen wie Urkunden, Aussagen von Zeugen uä Quellen. Über den Ablehnungsantrag entscheidet die Behörde endgültig (§ 53 Abs 2 5.120 AVG). Sie erlässt eine Verfahrensanordnung nach § 63 Abs 2 AVG. Dieser Verfahrensanordnung kommt keine selbständige normative Bedeutung zu, sie ist auch nicht der Rechtskraft fähig und kann jederzeit rückgängig gemacht wer180

Vgl OGH JBl 1989, 452. OGH JBl 1990, 122. 182 Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 53 E 5. 183 Vgl VwGH 14.12.1993, 93/07/0064. 184 Vgl VwSlgNF 3627 A/1955. 185 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 315; Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 45 Anm 1. 186 Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 45 Anm 1; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 315; Hellbing, Kommentar I 272; Herrnritt, Verwaltungsverfahren 89. 181

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den.187 Sie kann nicht gesondert bekämpft werden. Eine vermeintliche Rechtswidrigkeit kann nur in dem Rechtsmittel gegen den das Verfahren abschließenden Bescheid geltend gemacht werden.188

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Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I § 63 Anm 9. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze2 I § 53 Anm 6.

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6. Kapitel. Das Gutachten des Sachverständigen § 19. Anforderungen an das Gutachten Martin Attlmayr A. Die gesetzlichen Anforderungen Das AVG enthält keine Bestimmungen über die Ausgestaltung von Gutachten 6.001 und die Anforderungen an diese. Die wesentlichen Prinzipien der Gutachtensgestaltung und des Gutachtensaufbaus sind lediglich an Hand der einschlägigen Rsp des VwGH zu entwickeln. Einige jüngere Gesetze enthalten kursorische Bestimmungen zur Gutachtensge- 6.002 staltung. Hierbei ist zB § 24c UVP-G zu nennen, der umfangreiche Bestimmungen zu Begutachtung, Beweisthema usw enthält. Die im Weiteren geschilderten Prinzipien der Gestaltung von Gutachten stützen 6.003 sich in erster Linie auf das „Fallrecht“ des VwGH zu diesem Themenkreis. Es ist zu beachten, dass die Rechtsprechung keine Rechtsquelle ist, sondern nur Hilfsmittel zur Interpretation bestimmter rechtlicher Vorgänge. Bei der Gutachtenserstellung ist sie freilich die einzige verlässliche Quelle, aus der sich die Anforderungen an das Gutachten erschließen lassen. B. Das fachliche Niveau des Gutachtens Gutachten müssen nach der Rsp ein hohes fachliches Niveau aufweisen.1 Das 6.004 Gutachten soll der Behörde fehlende Erfahrungswerte und Fachkenntnisse auf den Gebieten der Wissenschaften, eines Handwerks oder auch einer geschäftlichen Tätigkeit, je nach Thema des Ermittlungsverfahrens, verschaffen. Auch wenn von Sachverständigen erwartet werden kann, dass sie ein hohes fachliches Niveau pflegen, wird von ihnen nicht gefordert, eine akademische Arbeit zu verfassen, welche in dieser Hinsicht den formalen Regeln der Wissenschaft zu entsprechen hat.2 Das Gutachten muss nicht zwingend das Niveau einer wissenschaftlichen Darstellung aufweisen.3 Der Rsp des VwGH ist vielmehr zu ent1 Dies geht aus der Judikatur des VwGH über sachliche Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen unzweifelhaft hervor; vgl VwSlgNF 12.878 A/1989 = ZfVB 1989/1938; 1984/814; 1984/1910; VwSlgNF 7615 A/1969. 2 Geuder, Überlegungen zur Gutachtertätigkeit des Sachverständigen in der Verwaltung, ÖGZ 1982, 434 ff (438). 3 Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998) § 52 E 157.

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nehmen, dass das Gutachten entsprechend den maßgebenden Fachkenntnissen abgefasst sein muss.4 Das Gutachten eines Universitätsprofessors wird somit durchaus auch dem Niveau einer wissenschaftlichen Darstellung zu entsprechen haben, während von einem Handwerker ein solches Niveau freilich nicht erwartet werden kann.

6.005 Von einem Gutachten ist jedoch in jedem Fall zu erwarten, dass es methodisch korrekt verfasst und sorgfältig begründet ist. Der Verfasser hat offenzulegen, auf welche fachlichen Grundlagen, Autoritäten und Quellen er sich stützt. Vermengt der Verfasser Methoden unterschiedlicher wissenschaftlicher Disziplinen, bedient er sich sichtlich keiner Methode oder begründet er sein Gutachten nicht, so entspricht sein Werk nicht dem erforderlichen fachlichen Niveau. 6.006 In der Praxis bestehen vielfach Probleme mit der tauglichsten Methode. So können Sachverständige unter Zugrundelegung verschiedener Messmethoden zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen. Hierbei stellt sich stets die Frage, wie im Falle der Anwendbarkeit mehrerer zulässiger Methoden vorzugehen ist. Hat der Sachverständige sich aller methodischen Ansätze zu bedienen? Kann er sich hierbei mit der Behörde oder mit den Parteien auf eine mögliche Methode einigen? 6.007 Die Rsp beantwortet diese Fragen eindeutig. Die bei der Aufnahme eines Befundes anzuwendende Methode unterliegt nicht der Parteiendisposition.5 Diese können sich also nicht auf eine bestimmte Methode einigen und damit den Sachverständigen binden.6 Die Wahl der richtigen Methode hängt nur von objektiven fachlichen Gesichtspunkten ab. Der Sachverständige ist verpflichtet, sich bei der Befundaufnahme und Gutachtenserstellung jener Methoden zu bedienen, die zu verlässlichen Ergebnissen führen,7 mit anderen Worten ausgedrückt, der Sachverständige muss die für den Einzelfall passendste Methode verwenden. 6.008 Die Wahl der tauglichsten Methode kann den Sachverständigen auch vor das Problem stellen, dass er mit seinen Hilfsmitteln, Gerätschaften oder fachlichen Möglichkeiten bestimmte Methoden nicht durchführen kann. Kann der Sachverständige in einem solchen Fall die zuverlässigste Methode nicht anwenden, ist er verpflichtet, sich seiner Tätigkeit zu enthalten. 6.009 Dies zeigt die Rsp des VwGH zu unterschiedlichen Lärmmessmethoden. Die im Anlassfall vorliegenden Gutachten unterschieden sich in der Methode der Auswertung der Messresultate von Lärmmessungen. Der technische Amtssachverständige bediente sich der Methode des äquivalenten Dauerschallpegels, während der vom Beschwerdeführer herangezogene Privatsachverständige die Methode der Mittelwertung anwandte. Die erste Methode erwies 4

VwGH 14.9.1982, 82/07/0097. VwSlgNF 14.428 A/1996; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 149; Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Vewaltungsverfahrensgesetz II (in Druck) § 52 Rz 57. 6 Ein solches „Außerstreitstellen“ von Tatsachen ist, wie auch das Schließen eines Vergleiches zur Beendigung einer strittigen Rechtssache im Zivilprozess, häufig und auch typisch für das Zivilrecht als solches, nicht aber im Verwaltungsverfahren mit seiner Inquisitions- und Offizialmaxime denkbar. Bereits aus diesem Grund können Parteien nicht über die Sachverständigentätigkeit disponieren. 7 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 149; VwGH 20.3.1996, 95/ 03/0235. 5

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sich im konkreteren Fall als die weniger taugliche, da die Auswertung der Messergebnisse mit der „Methode des äquivalenten Dauerschallpegels“ nur unter der Annahme, dass der Lärm zu genau festgesetzten Zeit auftritt, zu einem genauen Ergebnis gelangt.8 Es liegt auf der Hand, dass das geforderte fachliche Niveau fehlt, wenn der Sachverständige 6.010 sein Urteil allein auf der Grundlage von Erfahrungswerten oder Mutmaßungen gefällt hat. Zur Frage von Lärmbelästigungen hat der Sachverständige somit exakte Messungen durchzuführen und sich nicht allein auf Annahmen und Erfahrungswerte zu stützen.9

Für den Stand des Fachwissens des Sachverständigen gilt ähnliches. Das Gutach- 6.011 ten muss den aktuellen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse wiedergeben.10 Überholte Ansichten, veraltete Techniken oder anachronistische, von der modernen Wissenschaft widerlegte Erfahrungswerte sind unbrauchbar. Die Behörde muss ihre Entscheidung auf den gegenwärtigen Stand der Wissenschaft und Technik ausrichten. C. Kein Gutachten ohne Befund Zu den zentralen, gebetsmühlenartig wiederkehrenden Formulierungen in der 6.012 Rsp zählt der Satz, wonach es kein Gutachten ohne Befund geben kann.11 Im Befund müssen alle Grundlagen genannt sein, die für das Gutachten, das auf diesem Befund basierende Urteil, erforderlich sind12 Stützt sich das Gutachten ieS auf keinen Befund, ist es unüberprüfbar und damit zugleich als Beweismittel unbrauchbar.13 Aus dem Befund müssen sich die Tatsachen, auf die sich das Urteil des Sachver- 6.013 ständigen gründet, ebenso erkennen lassen, wie auch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden.14 Nur auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass die Behörde die Schlüssigkeit des Urteils des Sachverständigen erkennen kann. Zudem würde eine Behörde, die sich auf ein Urteil des Sachverständigen stützt, dessen Grundlagen nicht erkennbar sind, ihre Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes iSd § 37 AVG verletzen. Eine sachverständige Äußerung, welche sich bloß in einem Urteil erschöpft und die tatsächlichen Grundlagen, auf die sie sich stützt, nicht enthält, ist daher unbrauchbar.15 Wird ein solches „Gutachten“ einer Entscheidung zugrunde gelegt, liegt hinsichtlich derselben ein wesentlicher Mangel vor.16 8

Vgl auch VwGH 14.6.1978, 288/77. VwGH 13.9.1983, 05/0112/80; 25.5.1993, 93/04/0013. 10 VwSlgNF 12878 A/1989 = ZfVB 1989/1938. 11 VwSlgNF 7714 A/1970; VwGH ZfVB 1985/1680; 1985/923; 1984/1023; 1995/2073; vgl auch die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 E 155 ff. 12 VwSlgNF 3159 A/1953. 13 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 E 152 mwN. 14 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 59; VwGH 17.2.1999, 95/03/0120; 4.4.2003, 2001/06/0115. 15 VwGH 27.3.1993, 92/08/0208. 16 ZfVB 1985/923; 1984/1023; 1984/1746; 1989/935; VwGH 11.6.1991, 87/07/0170; ZfVB 1995/2073; Klecatsky, Der Sachverständigenbeweis im Verwaltungsverfahren, ÖJZ 1961, 309 ff (313), insb Anm 41; Gaisbauer, Zur Rolle des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren, ÖGZ 1987 H 4, 12 ff (12). 9

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6.015 Nicht nur das gänzliche Fehlen eines Befundes, auch mangelhafte Erhebungen bewirken die Unbrauchbarkeit eines Gutachtens. Vgl in diesem Zusammenhang das Erk VwGH 20.11.1986, 86/06/0170: Gegenstand des Verfahrens war eine Ausnahmebewilligung nach § 19 Abs 3 Sbg ROG. Zur Feststellung der räumlichen Gegebenheiten wurde ein Gutachten in Auftrag gegeben, dessen – mangelhafter – Befund lediglich auf den funktionalen Zusammenhang zwischen dem geplanten Objekt und dem benachbarten Grünland abstellte. Eine Prüfung der Gesamtsituation wurde unterlassen. Eine solche wäre aber für einen ausreichenden Befund notwendig gewesen. Der Sachverständige hätte insbesondere eine Baulandaufnahme der bestehenden Baulichkeiten, die Beschreibung der Landschaft uä in den Befund aufnehmen müssen. Indem er dies unterließ, war des Befund mangelhaft erhoben und das Gutachten somit nicht brauchbar.

Ein mangelhafter Befund liegt naturgemäß auch vor, wenn ein von einem Dritten erhobener Befund übernommen wird, der mangelhaft ist oder nicht den einer wissenschaftlichen Disziplin entsprechenden Feststellungsmethoden entspricht. Der Sachverständige, der aufgrund des Befundes eines anderen Sachverständigen sein Gutachten erstatten soll, darf nicht einfach diesen Befund ungesehen übernehmen, sondern hat zu prüfen, ob die betreffenden Befundergebnisse aktuell sind, den von ihm zu prüfenden Fall betreffen und als Befund für das von ihm zu erstattende Gutachten ausreichen. Vgl dazu VwGH 25.8.1998, 98/11/0110: Verwertung eines Befundes einer Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie durch den Amtssachverständigen, welcher 8 Monate vor der Prüfung der kraftfahrspezifischen Leistungsfähigkeit erstellt wurde und überdies keinerlei Aussagen darüber enthält, ob sich die psychische Störung des Untersuchten im Wesentlichen auf sein Verhältnis zu Ärzten bezieht oder ob sie auch andere Bereiche, insbesondere jenen seines Verhaltens im Straßenverkehr, beeinträchtigt.17 Liegen unterschiedliche Beurteilungen der Testergebnisse durch verkehrspsychologische Untersuchungsstellen vor, so hat sie der medizinische Sachverständige, der das Ergebnis dieser verkehrspsychologischen Befunde zu verwerten hat, mit Hilfe seines ärztlichen Sachwissens zu überprüfen und in sein Gutachten zu integrieren.18

6.016 Der Befund muss alle in Betracht kommenden Tatsachen erfassen. Ist der Befund schlampig aufgenommen, unvollständig, unrichtig oder betrifft er nicht oder nur teilweise das Thema der Begutachtung, vermag er keine ausreichende Grundlage für die Schlussfolgerungen des Sachverständigen zu bieten. Der Sachverständige kann die für seine Begutachtung erforderlichen Tatsachen selbst erheben. Eine gesetzliche Vorschrift, die verlangen würde, dass der Sachverständige lediglich den von ihm persönlich aufgenommen Befund seinem Gutachten zugrunde legen muss, besteht allerdings nicht.19 Der Befund muss sich nicht notwendigerweise auf Wahrnehmungen des Sachverständigen selbst stützen.20 Der Sachverständige 17

VwGH 25.8.1998, 98/11/0110. VwGH 24.2.1998, 98/11/0004; vgl auch VwGH 22.12.1982, 82/11/0033; 16.5.1989, 89/11/0051; 7.4.1992, 91/11/0010. 19 VwGH 2.6.1992, 89/07/0044: 24.10.1995, 94/07/0153; Klecatsky, ÖJZ 1961, 313. 20 ZfVB 1989/593; VwSlgNF 11489A/1984; vgl auch VwSlgNF 1019A/1949; 2453A/ 1952; VwGH 29.5.1990, 89/11/0194; Klecatsky, ÖJZ 1961; 313; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 183. 18

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kann den Befund auch mittelbar aus den Akten21 entnehmen, durch Dritte – Gehilfen, andere Sachverständige – feststellen lassen oder sich auf den Befund eines anderen Sachverständigen stützen.22 Ein sehr anschauliches Beispiel für Begutachtungen, die sich auf von anderen Sachverständigen aufgenommene Befunde stützen, bietet das FSG. Der von verkehrspsychologischen Untersuchungsstellen erhobene Befund wird dort im Rahmen des zu erstattenden ärztlichen Gutachtens, zB ob ein Führerscheinbewerber zum Lenken von Kraftfahrzeugen einer bestimmten Führerscheingruppe geeignet ist, verwertet.

Auch wenn die Art der Befundaufnahme, ob mittelbar oder unmittelbar, durch den Sachverständigen unerheblich ist, so hat der Sachverständige jedenfalls die näheren Umstände der Befundaufnahme anzugeben. Er muss die Grundlagen und die Art ihrer Beschaffung nennen.23 D. Begründung der Schlussfolgerungen Wie oben dargestellt, zerfällt das Sachverständigengutachten in die im Befund 6.017 vorgenommene Tatsachenfeststellung und in die vom Sachverständigen aus diesem Befund gezogenen Schlussfolgerungen. Diese Schlussfolgerungen, die der Sachverständige aufgrund seiner Fachkenntnisse und Erfahrungen aus dem Befund zieht, bilden das Gutachten im eigentlichen Sinn.24 Der Sachverständige hat aber auch darzulegen, auf welche Weise er zu diesen Schlussfolgerungen gekommen ist; er muss sein Urteil begründen.25 Aus dieser Begründung geht hervor, wie der Sachverständige, basierend auf dem Befund, zu seinem Urteil gekommen ist. Ein Gutachten, das ohne Begründung zB festhält, dass eine Hörschädigung zu zwei Dritteln auf Kriegsereignisse und zu einem Drittel auf akausale Anteile zurückzuführen sei, ist willkürlich.26 Auch ästhetische Urteile bedürfen einer ausreichenden Begründung, um eine Nachprüfung durch die Behörde zu ermöglichen.27 Unterlässt der Sachverständige die Begründung seiner Schlussfolgerun21 Ringhofer, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I (1987) E 49 zu § 52: Befund müsste nicht persönlich erhoben werden, zumal dem Sachverständigen vom Befund selbst aktenmäßige Unterlagen zur Verfügung standen; VwGH 2.6.1992, 89/07/0044; 12.12.1995, 94/08/0015; 4.5.1999, 97/08/0061. 22 VwSlgNF 13.578 A/1992; Liehr, Wechselbeziehungen zwischen dem Behördenorgan und dem Amtssachverständigen im Verwaltungsverfahren, in Straube/Wimar (Hrsg), Jurist und Technik zwischen Wissenschaft und Praxis, Kühne-FS (1984) 113 ff (118); Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 58. 23 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 183. 24 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 152; Geuder, Überlegungen zur Gutachtertätigkeit des Sachverständigen in der Verwaltung, ÖGZ 1982, 434 ff (434); Kunst, Das Gutachten des Bausachverständigen im Zivilgerichtsverfahren – kritische Bemerkungen zu Inhalt und Form, SV 1993 H 2, 9 ff u H 3, 19 ff (H 2, 10); VwGH ZfVB 1984/ 1746; 1985/1316; 1989/935; 1990/1349. 25 Klecatsky, ÖJZ 1961, 313; VwSlgNF 2453 A/1952; 315 9A/1953; VwGH 20.2.1984, 81/10/0098; 21.12.1994, 92/03/0157 ua. 26 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 154; VwGH 7.5.1996, 95/ 09/0178. 27 VwSlgNF 7714 A/1970: Beurteilung, ob sich eine Plakatwand harmonisch ins Landschaftsbild einfügt.

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gen, ist das Gutachten nach Rsp des VwGH mangelhaft28 und daher nicht verwertbar.

6.018 Fehlt die Begründung des Urteils des Sachverständigen oder ist die Begründung mangelhaft, kann die Behörde das Gutachten zur Verbesserung und Ergänzung an den Sachverständigen zurückstellen. Erscheint eine Verbesserung oder Ergänzung der Behörde nicht möglich, kann die Behörde einen anderen Sachverständigen mit der Begutachtung betrauen. Die Behörde darf Gutachten nicht selbst ergänzen oder selbständig über Fachfragen entscheiden, sondern muss sie gegebenenfalls durch Sachverständige ergänzen lassen.29 Solche mangelhaften Gutachten dürfen nicht als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden.30 Stützt sich der Bescheid der Behörde aber auf ein fehlerhaftes Gutachten, so kann dieser letztlich vom VwGH wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG aufgehoben werden.31 E. Lösung von Tatfragen

6.019 Das Gutachten im engeren Sinn darf nur Schlussfolgerungen, die auf Tatsachen beruhen, enthalten. Diese simple Aussage bereitet in der Praxis große Schwierigkeiten. Durch unpräzise Fragestellungen und nicht zuletzt auch durch häufig langjährige Erfahrungen in einschlägigen Gebieten beantworten Sachverständige in der Praxis häufig Fragen mit rechtlichem Inhalt. Nach der Systematik des AVG überschreitet ein Sachverständiger seine Funktion als Beweismittel, wenn er Rechtsfragen in seinem Gutachten beurteilt. Die rechtliche Beurteilung steht nach der Systematik des AVG allein des Behörde zu. Theoretisch sind nach diesem Modell somit Tat- und Rechtsfrage klar voneinander getrennt. Dennoch ergeben sich in der „Alltagsarbeit“ Abgrenzungsprobleme. 6.020 Aus der umfangreichen Judikatur des VwGH zu diesem Thema können einige Ansätze erschlossen werden, welche Bereiche der Tatseite bzw der rechtlichen Sphäre zugeordnet werden können. Als grundsätzliche Tendenz der Rsp des VwGH ist zu erkennen, dass das neutrale Sammeln von Fakten der Tatfrage zugeordnet wird. Wertungen sind dagegen zumeist als rechtliche Würdigung anzusehen und daher Rechtsfrage. Im Detail kann die Beurteilung, ob Rechtsfrage oder Tatfrage vorliegt, jedoch sehr kontroversiell ausfallen. 6.021 Nicht immer ist die Trennung von Tat- und Rechtsfrage allgemeingültig. Bei der Qualifizierung der Gefahrenbeurteilung änderte die Rsp mehrfach ihre Haltung.32 Wurde noch im Jahr 1959 die Gefahrenbeurteilung als Tatfrage betrachtet,33 ist sie nach der nunmehr aktuellen Rsp Rechtsfrage und die Gefahrenbeurteilung somit als Rechtsfrage von der Behörde zu lösen. Das Gutachten von 28

VwSlgNF 1019 A/1949; 2453 A/1952; 7714 A/1970; ZfVB 1989/593 ua. VwGH 25.6.1987, 83/06/0100. 30 VwSlgNF 7714 A/1970; VwGH ZfVB 1985/923; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 219, E 227. 31 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 227. 32 Vgl dazu unter ausführlicher Judikaturanalyse Davy, Gefahrenabwehr im Anlagenrecht (1990) 88 ff. 33 VwSlgNF 5018 A/1959 29

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Sachverständigen dient dazu, zu beurteilen, ob etwa im konkreten Fall eine unzumutbare Lärmbelästigung oder eine Gesundheitsgefährdung der Nachbarn durch die Errichtung einer Betriebsanlage gegeben ist.34 Der Sachverständige muss sich hierbei der rechtlichen Wertung enthalten. Seine Aufgabe ist es, neutral an Hand des aufgenommenen Befundes zB zu erläutern, welche Stoffe, die eine Betriebsanlage emittieren wird, nach dem Stand der Naturwissenschaften und der Medizin gesundheitliche Schäden hervorrufen können. Die Wertung, ob im gegebenen Fall eine Gefährdung der Gesundheit der Nachbarn vorliegt, ist aber eine Rechtsfrage und deren Beantwortung daher Aufgabe der Behörde.35 Als Rechtsfrage wurde zB angesehen: Die Lösung der Frage, ob eine Belästigung durch 6.022 Geruch und Lärm im Sinne der Bauvorschriften (im gegebenen Fall § 6 Abs 10 Vbg BauG) vorliegt.36 Aufgabe des Sachverständigen sei es, die als Ursache in Betracht kommenden Immissionen hinsichtlich Art und Ausmaß, gegebenenfalls sogar hinsichtlich ihrer chemischen Zusammensetzung und ihres physikalischen Verhaltens, zu beschreiben und darzulegen, in welcher Weise und unter welchen Voraussetzungen sie als unangenehm empfunden wird. Die Frage, ob ein Bauvorhaben zur bestehenden Widmung in auffallendem Widerspruch steht, ist eine Rechtsfrage und daher nicht vom Sachverständigen zu beantworten.37 Die Frage, ob ein Gebäudeteil einem Erker oder einem Balkon ähnelt, ist eine Rechtsfrage und durch die Behörde zu beantworten.38 Ebenso ist die Klärung der Frage, ob der Vergleich eines als Muster hinterlegten Gegenstandes mit einem anderen eine musterrechtliche Gleichheit ergibt, eine Rechtsfrage.39 Bei der Beurteilung, ob ein Beamter dauernd dienstunfähig ist,40 ob ein Beamter zu einem „zumutbaren Erwerb“ noch fähig ist41 oder ob eine Person für bestimmte Verrichtungen der Wartung und Hilfe einer anderen Person bedarf,42 handelt es sich um Rechtsfragen.

Häufig verschwimmt die Grenze zwischen Tat- und Rechtsfrage. In Fällen, in 6.023 denen vom Sachverständigen ästhetische Werturteile43 gefordert werden, kann eine solche Grenze nicht ausgemacht werden. Ein sehr anschauliches Beispiel für diese Kategorie ist die Ausfüllung des unbestimmten 6.024 Gesetzesbegriffs „Beeinträchtigung des Ortsbildes“ in den Bauordnungen der Länder. Die Anwendung dieses unbestimmten Gesetzesbegriffs setzt eine in die Rechtsanwendung fallende Wertung auf Grund eines bestimmt festzustellenden Sachverhalts voraus, ist also eine gemischte Rechts- und Tatfrage.44 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43

Vgl ZfVB 1976/806; 1995/2192; 1995/2174. VwGH 30.10.1990, 90/04/0081; VwGH 17.3.1994, 93/06/0096. VwGH 26.4.1994, 92/05/0084; 13.10.1992, 92/05/0064. VwGH 23.1.1992, 91/06/0184. VwGH 15.9.1992, 92/04/0060. VwGH 28.4.1993, 92/12/0055. VwGH 19.2.1992, 90/12/0140; 26.5.1993, 92/12/0260. VwGH 29.6.1993, 92/08/0049. Vgl VwSlgNF 7714 A/1970: Harmonisches Einfügen einer Plakatwand in die Land-

schaft. 44 VwGH 24.9.1992, 89/06/0086; VwSlgNF 7008 A/1966; VwGH ZfVB 1981/10; vgl auch Funk, Die Aufgaben des Sachverständigen im Rahmen rechtlicher Entscheidungen – Verfassungsfragen der Sachverständigentätigkeit, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 1 ff (9).

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6.025 Nach der Rsp des VwGH ist die Beurteilung eines unbestimmten Rechtsbegriffes teilweise Aufgabe des Sachverständigen, teilweise die der Behörde.45 6.026 Nach dem Modell der Trennung von Tat- und Rechtsfrage und den oben genannten Beispielen aus der Judikatur würde beispielsweise die Beurteilung der Zumutbarkeit von Lärm nach § 77 Abs 2 GewO folgendermaßen zu lösen sein: Der Sachverständige müsste in seinem Gutachten die möglichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen ausführen und die Behörde auf Basis dieser Beweisaufnahme entscheiden, ob der Lärm zumutbar ist oder nicht. Allerdings kann auch die Zumutbarkeit von Lärm selbst Tatfrage sein. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn das Beweisthema die Erforschung der Zumutbarkeit eines bestimmten Lärmpegels zum Inhalt hat. In diesem Fall wäre aber der Übergang von der Tatzur Rechtsfrage fließend. Gerade das zuletzt genannte Beispiel zeigt, wie sehr diese Problematik vom Einzelfall abhängt. Generelle Aussagen dazu sind somit kaum möglich. 6.027 Hintergrund der Unterscheidung zwischen Tat- und Rechtsfrage ist va der Umstand, dass die Überprüfung der Tatfrage durch den VwGH verfahrensrechtlich weitgehend ausgeschlossen ist.46 Dieser ist nur befugt, die Rechtsfrage basierend auf der Aktenlage der Unterinstanzen zu überprüfen. F. Schlüssigkeit des Gutachtens

6.028 Hat der Sachverständige einmal sein Gutachten erstattet, liegt es an der Behörde, dieses zu prüfen. Im Rahmen dieser Prüfung hat die Behörde im Wesentlichen die Frage abzuklären, ob das Gutachten schlüssig,47 vollständig48 und frei von Widersprüchen ist.49 Ferner ist es auch dahingehend zu überprüfen, ob es fachlich fundiert ist. 6.029 Die Frage nach der Schlüssigkeit eines Gutachtens bezieht sich primär darauf, ob sich die in einem Gutachten dargelegten Schlussfolgerungen aus den Feststellungen des Befundes ergeben50 bzw ob diese Schlussfolgerungen begründet sind.51 Ergeben sich aus dem Befund keine Anhaltspunkte für die getroffenen Schlussfolgerungen oder sind sie nicht begründet, ist das Gutachten unschlüssig. Diese Schlüssigkeitsprüfung richtet sich nach der allgemeinen menschlichen Erfahrung. Die Überprüfung eines Gutachtens auf seine Schlüssigkeit hin bedeutet, es dahingehend zu überprüfen, ob es den „Denkgesetzen“ und den „Erfahrungen des 45

Vgl VwSlgNF 8440 A/1973; Davy, Gefahrenabwehr 90. Dolp, Verwaltungsgerichtsbarkeit3 § 41 VwGG Anm 2. 47 VwGH 13.2.1992, 91/06/0213; 12.10.2004, 2003/05/0019; zur Schlüssigkeitsprüfung vgl auch Davy, Zur Stellung des technischen Sachverständigen im Genehmigungsverfahren für Großkraftwerke, in Technisch-wirtschaftliche Begutachtung und rechtliche Entscheidung im Genehmigungsverfahren für Großkraftwerke (1986) 90 ff (97). 48 VwGH 18.2.1982, 3290/80; 12.10.2004, 2003/05/0019. 49 VwSlgNF 1934 A/1951; 2778 A/1952; VwGH ZfVB 1984/3119; 1985/28; 1985/1318; 1990/68; 1991/2089; 1993/848; 1995/277; 21.11.1996, 94/07/0041 ua; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 62. 50 VwGH ZfVB 1989/1148. 51 VwGH ZfVB 1984/1560. 46

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täglichen Lebens“ entspricht.52 Besondere Kenntnisse sind hierfür nicht nötig. Daher kann eine entsprechende Einwendung auch von Laien ohne fachkundige Unterstützung wirksam vorgebracht werden. Anderes gilt, wenn in Zweifel gezogen wird, ein Gutachten stehe mit den Erfah- 6.030 rungen der in Betracht kommenden Wissenschaft nicht im Einklang, sei wissenschaftlich unrichtig, entspreche nicht dem letzten wissenschaftlichen Stand oder sei aus einem anderen Grund fachlich unrichtig.53 Für solche Überprüfungen hat sich ein Laie eines Sachverständigen zu bedienen, da es einem Laien an ausreichendem Fachwissen fehlt, diese Fragen selbst zu lösen.54 Dies gilt gleichermaßen für die Behörde wie für eine Partei. Somit können lediglich Widersprüche, Mängel im Tatsächlichen und Unschlüssigkeiten in einem Gutachten auch von Laien aufgezeigt und eingewendet werden, ohne dass diese hierfür einen Sachverständigen beiziehen müssten.55 G. Das Gegengutachten Der Begriff „Gegengutachten“ ist kein rechtswissenschaftlicher, sondern ein in 6.031 der Praxis geschaffener Begriff. Von Gegengutachten spricht man zumeist dann, wenn die Partei ein Sachverständigengutachten durch ein weiteres Gutachten inhaltlich in Zweifel ziehen will. Der Hintergrund des Gegengutachtens ist die oben beschriebene Pflicht einer Partei, „auf demselben fachlichen Niveau“ eines Sachverständigen gegen ein widerspruchsfreies und schlüssiges Gutachten Einwendungen vorzutragen.56 „Auf demselben fachlichen Niveau“ wie ein von der Behörde bestellter Sachverständiger argumentieren,57 können nur Sachverständige, die dieselbe fachliche Qualifikation aufweisen, wie die von der Behörde herangezogenen Sachverständigen. Stellt sich im Einzelfall die Notwendigkeit heraus, einen privaten Sachverständigen zur Erstellung eines Gegengutachtens zu betreuen, ist es sinnvoll, sich der von den Landesgerichten geführten Sachverständigenlisten zu bedienen. Allgemein gerichtlich beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige werden zu spezifischen Fachbereichen eingetragen. Ein in einer bestimmten Rubrik geführter Sachverständiger ist daher in aller Regel auch fachlich befähigt, auf demselben fachlichen Niveau wie der von der Behörde herangezogene Sachverständige zu argumentieren. Beispiel: Ein medizinischer Amtssachverständiger erstattete ein Gutachten zur Wasserhygiene eines Schwimmbades. Der Schwimmbadbetreiber möchte eine Stellungnahme zu der seiner Meinung nach unrichtigen und tendenziösen Beurteilung des Amtssachverständigen abgeben. Er wird in diesem Fall einen medizinischen Sachverständigen aus dem Fachbe52 VwGH ZfVB 1990/68; vgl auch VwSlgNF 14.370 A/1995; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 62. 53 VwGH ZfVB 1989/1938. 54 Vgl zu dieser Problematik treffend Klecatsky, ÖJZ 1961 f; Funk in Aicher/Funk, Der Sachverständige 11 ff; Attlmayr, Recht 199 f. 55 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 250 mwN. 56 VwSlgNF 20.2.1992, 91/01/0154. 57 Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 65; vgl auch die dort zit Jud, insb VwGH 18.9.2002, 2002/07/0052.

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reich „Hygiene“ auswählen. Würde er einen Allgemeinmediziner oder Gerichtsmediziner als Sachverständigen heranziehen, kann davon ausgegangen werden, dass diese nicht auf demselben fachlichen Niveau wie der Amtssachverständige argumentieren können.

6.032 Das Gegengutachten ist regelmäßig ein Privatgutachten, das eine Partei im Rahmen des Parteiengehörs in Auftrag gegeben hat und im Rahmen ihrer Stellungnahme zu dem von der Behörde aufgenommenen Gutachten der Behörde vorlegt. Mit dem Gegengutachten versucht die Partei, die Urteile des von der Behörde herangezogenen Sachverständigen zu relativieren und den eigenen Standpunkt im betreffenden Verfahren zu stärken. 6.033 Hinsichtlich Aufbau und inhaltlichen Anforderungen gelten keine anderen Regeln als die für die Erstellung eines Gutachtens gültigen allgemeinen Regeln. Zum Beweiswert solcher Gutachten vgl oben § 12 C. H. Widersprechende Gutachten

6.034 Nicht selten stehen die in einem Verfahren aufgenommenen bzw vorgelegten Gutachten in einem Widerspruch zueinander. In solchen Fällen ist es Sache der Behörde, sich mit den Gutachten und den aufgekommenen Widersprüchen auseinanderzusetzen. Allenfalls muss die Behörde auch einen Sachverständigen beauftragen, den Widerspruch durch Erstellung eines weiteren Gutachtens aufzuklären.58 6.035 Bestehen divergierende Auffassungen, ist die Behörde verpflichtet, die herrschende Auffassung zu ermitteln.59 Auch in diesem Fall kann die Behörde einen Sachverständigen heranziehen, der sämtliche vorliegende Gutachten beurteilt. Der hiermit betraute Sachverständige hat sich nur zur Frage der herrschenden Auffassung zu äußern, nicht jedoch dazu, welche Schlussfolgerung im jeweiligen Gutachten überzeugender ist. Die Beantwortung der Frage, welches Gutachten überzeugender ist, bleibt jedoch der Behörde vorbehalten, die diese Frage im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu klären hat. 6.036 Schließt sich die Behörde bei widersprechenden Gutachten einer Meinung an, hat sie die Gedankengänge aufzuzeigen, die sie dazu veranlasst haben, einem der beiden Gutachten einen höheren Beweiswert zuzubilligen als dem anderen.60 Die Tatsache, dass ein Gutachten von einem Amtssachverständigen und das andere von einem Privatsachverständigen kommt, ist für sich allein genommen nicht geeignet, dem Gutachten des Amtssachverständigen den Vorzug zu geben.61 I. „Nichtgutachten“

6.037 In der Praxis gibt es eine Vielfalt von gutachtensähnlichen fachlichen Äußerungen, die von der Rsp des VwGH nicht als Gutachten qualifiziert werden. Diese 58 59 60 61

VwGH 29.1.1990, 88/15/0068. VwGH 30.10.1991, 91/09/0047. VwGH 13.8.1991, 90/10/0001; 19.12.1996, 93/06/0229. Vgl VwGH 31.1.1995, 94/05/0243 ua; siehe dazu auch unten § 23.

§ 20. Formen der Gutachtenserstattung

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Erscheinungsformen können als „Nichtgutachten“ bezeichnet werden. Sie können in einem Verfahren zwar niemals ein Gutachten ersetzen, können aber gemäß dem Grundsatz der Freiheit der Beweismittel als sonstige Beweismittel eine wichtige Rolle in einem Verwaltungsverfahren spielen. Mit der Bezeichnung als „Nichtgutachten“ ist daher nichts darüber ausgesagt, ob ein solches Beweismittel brauchbar ist oder nicht (dies ist eine Frage der Beweiswürdigung); sie dient lediglich der Abgrenzung zu Gutachten im technischen Sinne. Solche „Nichtgutachten“ sind beispielsweise: • reine Schlussfolgerungen, Atteste Diese sind keine Gutachten, da sie regelmäßig nur Schlussfolgerungen, aber keine Befundaufnahme enthalten. Ein in einem Verfahren um die Versetzung in den Ruhestand vorgelegtes Attest vermag daher nicht, die auf einem umfangreichen Befund beruhenden Feststellungen eines Amtsarztes zu erschüttern.62

• Äußerungen eines Sachverständigen In der Verwaltungspraxis werden nicht selten anstelle eines förmlichen Gutachtens Äußerungen von Sachverständigen eingeholt. Diese zeichnen sich in aller Regel durch ihre Kürze und durch kursorische Darstellung aus. Beispiele: Der Amtssachverständige äußert sich zu einem Aufteilungsschlüssel dahingehend, keine Einwände zu haben.63 Der Amtssachverständige stellt fest, dass bei plangemäßer Ausführung eines Projektes keine Bedenken bestehen, ohne einen Befund aufzunehmen oder noch eine Begutachtung durchzuführen.64 Die Äußerung eines Polizeiarztes zu bestimmten Ermittlungsergebnissen, ohne Befundaufnahme oder Begutachtung, ist kein Gutachten, sondern bloße Meinung des Arztes zu diesen Ermittlungsergebnissen.65 Der Hinweis auf ein agrarpolitisches Konzept enthält keine Befundaufnahme oder nachvollziehbare Schlussfolgerungen und ist daher nicht als auf gleichem fachlichem Niveau mit einem Gutachten stehend anzusehen.66

• Stellungnahmen eines Beirates Solche Stellungnahmen sind lediglich eine Art Entscheidungshilfe der Behörde und daher keine Gutachten.67

62

VwGH 22.3..1995, 94/12/0245; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2 § 52 E 210. VwGH 21.12.1995, 93/07/0096. 64 VwGH 30.9.1988, 87/17/0183. 65 VwGH 30.9.1988, 87/17/0183. 66 VwGH 29.1.1996, 94/10/0159. 67 VwGH 17.5.1995, 94/12/0209; 17.5.1995, 94/12/0053; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 216; zu Beiräten und ihre Funktionsweise vgl Attlmayr, Recht 56 ff mwN. 63

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§ 20. Formen der Gutachtenserstattung Martin Attlmayr A. Gängige Gutachtenstypen in der Praxis

6.039 In der Praxis haben sich verschiedene Typen von Gutachten herausgebildet, die sich nach ihrem Umfang und nach ihrer Darstellungsweise unterscheiden. Der praktisch relevanteste Typus ist das formell in Befund, Schlussfolgerung und Zusammenfassung gegliederte Gutachten, welches die wesentlichen Fragestellungen möglichst abschließend abzuklären sucht. Neben diesem förmlichen Gutachten gibt es freilich auch andere Typen, die in manchen Bereichen der Verwaltung sehr häufig anzutreffen sind. Hierbei ist insbesondere an die gutachterliche Stellungnahme zu denken, die in der Praxis verwendet wird, um eng umrissene oder unkomplizierte Sachverhalte zu klären. Ein anderer Typus ist das Formulargutachten. Formulargutachten ist der Oberbegriff für eine Reihe von Gutachten, die mit standardisierten Vorgaben, wie zB Befundmodulen, also bestimmten, regelmäßig wiederkehrenden Befundmerkmalen, die bei Begutachtungen häufig vorkommen, arbeiten. Gerade im Bereich der „seriellen“ Begutachtung, zB der Begutachtung nach dem FSG oder nach dem KFG, kommen solche schematisierten Begutachtungen zur Anwendung. 6.040 Ein weiterer Typus des Gutachtens ist das mündlich erstattete, im Rahmen einer Verhandlung mündlich vorgetragene Gutachten. Diese Variante ist im Vergleich zum schriftlich erstatteten Gutachten in der Praxis nicht sehr häufig; in aller Regel gibt der Sachverständige im Verwaltungsverfahren sein Gutachten schriftlich ab. B. Die bloße Befunderstattung

6.041 Im Befund nennt der Sachverständige jene Grundlagen, auf denen sein Gutachten aufbaut. Der Befund enthält die Feststellung und Beschreibung der Tatsachen, die der Sachverständige ermittelt hat.68 6.042 Je nach Auftrag kann der Sachverständige angehalten sein, lediglich entscheidungserhebliche Tatsachen zu ermitteln. Dies wird insbesondere im Zuge einer Beweissicherung notwendig sein. Besteht zB der dringende Verdacht, dass Altöl in ein Gewässer gekippt wurde, kann ein Sachverständiger beauftragt werden, Proben aus diesem Gewässer zu entnehmen und auszuwerten, ohne freilich sogleich Schlussfolgerungen aus diesem Befund zu ziehen. Aufgrund dieses Befundes kann zB die Behörde bereits Vorkehrungen treffen und erst später, zB in einem Verwaltungsstrafverfahren gegen den mutmaßlichen Täter, einen Sachverständigen mit den aus diesem Befund zu ziehenden Schlussfolgerungen beauftragen. 6.043 Bloße Befunde sind die im Rahmen der Prüfung der gesundheitlichen Eignung erforderlichen Stellungnahmen einer verkehrspsychologischen Untersuchungsstelle (vgl § 8 Abs 2 FSG).69 68 69

Liehr, in FS Kühne 118. Zum ausreichend ermittelten Befund VwGH ZfVB 1985/1680. VwGH ZVR 1984/228; ZVR 1984/1023; Öhlinger, Rechtsfragen der verkehrspsy-

§ 20. Formen der Gutachtenserstattung

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In den überwiegenden Fällen ist aber der Befund vom Gutachten ieS nicht 6.044 getrennt, sondern jene Tatsachengrundlage, die der Sachverständige für seine Schlussfolgerungen benötigt.70 C. Das Gutachten Das Gutachten gliedert sich in den Befund und in das auf dem erhobenen Befund 6.045 gründende Urteil, das Gutachten im engeren Sinn.71 Das Gutachten im engeren Sinne ist die logische Konsequenz aus Befund und 6.046 Beurteilungskriterien. Kraft seines Fach- und Erfahrungswissens zieht der Sachverständige aus dem Befund Schlussfolgerungen. Diese dürfen sich nur auf den Tatsachenbereich, nicht jedoch darauf erstrecken, ob bestimmte Tatsachen sich unter einen Rechtsbegriff subsumieren lassen. Die rechtliche Beurteilung ist dem Sachverständigen verwehrt.72 Das Gutachten darf sich nicht in einem bloßen Urteil erschöpfen, sondern muss 6.047 erkennen lassen, auf welche Tatsachen es sich gründet und auf welche Art diese Tatsachen ermittelt wurden.73 Die Pflicht zur Darlegung, auf welchem Weg der Sachverständige zu seinen Schlussfolgerungen gekommen ist, dient dazu, eine Überprüfung der Schlüssigkeit des Gutachtens zu ermöglichen. Ohne diese Begründung ist das Urteil des Sachverständigen willkürlich und als Beweismittel unbrauchbar.74 In der Begründung sind auch die innerhalb eines Fachgebietes allgemein anerkannten Erfahrungssätze in ihrer konkreten Anwendung im Einzelfall in einer für Sachunkundige ersichtlichen Weise offenzulegen.75 Die vorstehend erwähnten Prinzipien sind nicht formalistisch dergestalt zu be- 6.048 trachten, dass bei Fehlen einer dieser Begründungen das jeweilige Gutachten unbrauchbar wäre. Es ist hierbei stets auf den Gesamtzusammenhang abzustellen. Besteht Klarheit darüber, wie der Sachverständige den für sein Gutachten notwendigen Befund ermittelt hat, muss er somit nicht noch eigens formelhaft darlegen, wie er zu dem Befund gekommen ist. Ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Befund nicht auf den im Lokalaugen- 6.049 schein ermittelten Feststellungen beruht, kann das Gutachten nach Auffassung des VwGH dennoch verwendet werden, auch wenn der Sachverständige in seinem Gutachten die Grundlagen nicht ausdrücklich zu erkennen gegeben hat.76 chologischen Untersuchung, ZVR 1983, 4; derselbe, Rechtsfragen des Verkehrspsychologie, ZVR 1990, 147; 70 VwGH ZfVB 1990/118: Enthält ein Befund einer verkehrspsychologischen Untersuchungsstelle schon Schlussfolgerungen (Gutachten ieS), so ist dennoch dieser nicht als Gutachten anzusehen, sondern enthebt nur den beizuziehenden Amtsarzt von der Verpflichtung, weitere Ausführungen zu treffen. 71 Geuder, ÖGZ 1982, 434; VwGH ZfVB 1984/1746; 1985/1316; 1989/935; 1990/1349. 72 Vgl Davy, Gefahrenabwehr 432; Mayer, Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 131 ff (142) ua; VwSlgNF 2453A/1952; ZfVB 1995/277 ua. 73 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 152 mwN. 74 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 152, E 154. 75 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 158. 76 VwGH 18.9.1990, 90/05/0086.

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6.050 Im Sinne der von der Rsp des VwGH entwickelten Grundsätze hat somit das Gutachten im engeren Sinne folgende Merkmale aufzuweisen:77 – Darlegung der Tatsachen, auf denen das Urteil des Sachverständigen gründet; – Darlegung der Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, es sei denn, dies geht aus dem Gesamtzusammenhang klar hervor; – Offenlegung der in einem Fachgebiet anerkannten Erfahrungssätze. D. Schematisierte Stellungnahmen und Formulargutachten

6.051 In der täglichen Praxis werden manche Stellungnahmen und Begutachtungen schematisch nach standardisierten Vorgaben abgegeben. Als Beispiel können etwa die amtsärztlichen Gutachten und verkehrspsychologischen Stellungnahmen im Rahmen der Vollziehung des FSG erwähnt werden. Diese müssen in großer Zahl erstellt werden, weshalb an eine Standardisierung in Form einer formalisierten Befunderhebung und Begutachtung zu denken wäre. Tatsächlich zeichnen sich die von den Untersuchungsstellen erstatteten verkehrspsychologischen Stellungnahmen durch eine weitgehende Standardisierung aus. Als ein weiteres praktisch sehr bedeutendes Formulargutachten ist die wiederkehrende Begutachtung von Kraftfahrzeugen nach § 57a KFG zu nennen. Diese Begutachtung erfolgt an Hand eines formularmäßig vorgegebenen Prüfungsbogens, der eine standardisierte Erhebung des Befundes ermöglicht. Die darauf aufbauenden Schlussfolgerungen sind im Falle der Gutachten nach § 57a KFG bereits vorgegeben (für den Straßenverkehr geeignet bzw nicht geeignet). 6.052 Die große Problematik der formularmäßigen Erledigung liegt im Wesentlichen darin, dass der Befund und oft auch die Schlussfolgerungen stereotyp abgehandelt werden. Auf spezifische Umstände des Einzelfalles kann hierbei regelmäßig nur innerhalb der Grenzen des Formulars eingegangen werden. Die dem Sachverständigenbeweis immanente individuelle Komponente geht dabei verloren. Bei den wiederkehrenden Kraftfahrzeugbegutachtungen ist dies wohl deshalb unproblematisch, da das Formular sämtliche festzustellende Tatsachen, wie Bremsleistung, Abgaswerte, Karosseriezustand etc, abdeckt. Bei verkehrspsychologischen Stellungnahmen kann eine Testreihe auch formularmäßig vorgegeben werden, es muss freilich möglich sein, bestimmte, nur im Einzelfall notwendige Tests zusätzlich durchzuführen, um einen vollständigen Befund zu erhalten. Eine formularmäßige Erledigung des Gutachtens im engeren Sinn ist nur sehr eingeschränkt möglich, da die Schlussfolgerungen des Sachverständigen begründet sein müssen und diese wohl ins Leere gehen würden, wenn man zB gewisse schon im Formular vorgefertigte Textbausteine als Begründung auswählte. Natürlich ist nicht jede Schlussfolgerung gleich begründungsbedürftig. Bei den wiederkehrenden Begutachtungen nach § 57a KFG spricht der formularmäßig erhobene Befund bereits für das jeweilige Urteil des Sachverständigen, sodass eine besondere Begründung nicht erforderlich ist. Das Thema der Begutachtung ist in diesem Fall so eng, dass das Urteil des Sachverständigen letztlich nur auf „für den Verkehr tauglich“ oder „nicht tauglich“ lauten kann. Bei verkehrspsychologischen 77 Vgl die Darstellungen der Judikatur des VwGH bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52 E 141 ff; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 59 f; Attlmayr, Recht 175 ff ua.

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Stellungnahmen ist hingegen eine schematische, nicht auf den Einzelfall eingehende Beurteilung nicht ausreichend.78

Aus der Rsp des VwGH79 zu verkehrspsychologischen Stellungnahmen kann 6.053 verallgemeinernd abgeleitet werden, dass die schematische Befundung und Begutachtung grundsätzlich zulässig ist. Durch die formularmäßige Erledigung darf jedoch nicht der für Befund und Gutachten geforderte Mindeststandard unterschritten werden. Dies bedeutet insbesondere folgendes: • Der Befund muss die für den Einzelfall erforderlichen Tatsachen vollständig enthalten. • Das Urteil des Sachverständigen muss erkennbar auf diesem Befund basieren. • Die im Formulargutachten enthaltenen Schlussfolgerungen müssen begründet sein. Damit sind freilich schematisierte Begutachtungen nur in jenen Fällen sinnvoll, in denen bei der Erhebung des Befundes wenige Varianten bestehen und die darauf aufbauenden Schlussfolgerungen sich bereits aus dem Befund ergeben. In der Mehrheit der Fälle wird man hiermit nicht sein Auslangen finden. Sehr nützlich kann es allerdings sein, sich für Begutachtungen eine Checkliste 6.054 anzulegen, welche Erhebungen durchzuführen sind. Eine solche Checkliste darf jedoch nicht den Blick dafür trüben, dass im Einzelfall zu den schematisierten Prüfpunkten weitere hinzutreten oder auch manche Punkte entfallen können. E. Die gutachterliche Stellungnahme Eine in der Praxis beliebte Spielart des Gutachtenswesens im Verwaltungsverfah- 6.055 ren ist die sog „gutachterliche“ bzw „gutächterliche“ Stellungnahme. Hierunter können alle jene Äußerungen von Sachverständigen zusammengefasst werden, die umfangmässig nicht dem formellen Gutachten entsprechen und einzelne Aspekte abklären sollen. Häufig wird ein Sachverständiger um Stellungnahme ersucht, wenn eine Partei spezifische Einwendungen erhebt oder im Rahmen des Parteiengehörs ein Privatgutachten zu dem vom Sachverständigen abgegebenen Gutachten vorlegt. Die Stellungnahme erschöpft sich in solchen Fällen häufig in der lapidaren Bemerkung, sich nicht den Schlüssen des privaten Sachverständigen anschließen zu können. Eine solche Stellungnahme wäre als Nichtgutachten zu qualifizieren. In diesem Abschnitt geht es hingegen um die gutachterliche Stellungnahme als 6.056 echtes Kurzgutachten. Als solches hat es wie jedes Gutachten einen Befund aufzuweisen, aufgrund dessen das Gutachten ieS, die Schlussfolgerungen, nachvollzogen werden können. Die Stellungnahme muss auch ausreichend begründet sein. 78 Vgl VwGH ZVR 1983/272: „Gutachten“ der verkehrspsychologischen Untersuchungsstelle (welche nicht Sachverständige iSd § 52 AVG ist) muss den Anforderungen an ein Gutachten gerecht werden und erkennen lassen, wie die Untersuchungsstelle zu den Schlussfolgerungen gekommen ist; ähnlich VwGH ZVR 1984/228; vgl auch VwGH 25.8.1998, 98/11/0110 betreffend die Pflicht auf den Einzelfall einzugehen; Öhlinger, ZVR 1983, 3. 79 Siehe FN 78.

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6.057 Zum essentiellen Inhalt einer lege artis ausgeführten gutachterlichen Stellungnahme zählen somit: • ein Befund: Zumindest in einem Absatz müssen die wesentlichen Grundlagen, aufgrund derer die Schlussfolgerungen gezogen werden, vollständig erfasst werden. Dieser Absatz kann kurz gefasst sein, muss aber alle für die Beurteilung des Falles erforderlichen Grundlagen aufweisen. In der Praxis verweisen die Verfasser gutachterlicher Stellungnahmen auf den sich aus dem Akt ergebenden Sachverhalt. Der Rsp des VwGH kann entnommen werden, dass der Sachverständige den Befund auch mittelbar aus den Akten entnehmen kann.80 Ein pauschaler Verweis auf einen dem Akt zu entnehmenden Sachverhalt wird jedoch nicht genügen, da nach der Rsp die Grundlagen und die Art ihrer Beschaffung aufgezeigt werden müssen, die für das sich auf den Befund stützende Urteil des Sachverständigen erforderlich sind.81 Ein nachvollziehbarer Verweis auf bestimmte Aktenteile ist jedenfalls zulässig.82 • das Gutachten ieS (Schlussfolgerungen): Die auf dem Befund basierenden Schlussfolgerungen müssen begründet werden, sodass die Schlussfolgerungen nachvollziehbar sind und die Stellungnahme damit durch die Behörde überprüfbar ist. 6.058 Gutachterliche Stellungnahmen unterscheiden sich inhaltlich nicht wesentlich von formellen Gutachten. Wie letztere müssen gutachterliche Stellungnahmen Befund und Gutachten enthalten. Besteht die Stellungnahme lediglich in einer Äußerung und enthält sie keine Befundaufnahme und auch keine Begutachtung, liegt ein Nichtgutachten vor.83 Gleiches gilt für Stellungnahmen, die sich in bloßen Schlussfolgerungen erschöpfen.84 Beispiel: Der Sachverständige erklärt, gegen den Aufteilungsschlüssel keine Einwände zu haben. Einer solchen Stellungnahme mangelt es an einer nachvollziehbaren fachlichen Begründung, weshalb eine solche Äußerung nicht den Anforderungen des § 52 AVG gerecht wird.85

6.059 Eine gutachterliche Stellungnahme ist daher lediglich ein kurzes Gutachten. Wird der Mindeststandard von Befund und Gutachten unterschritten oder bleibt ein Teil unvollständig, fehlt es der gutachterlichen Stellungnahme an der notwendigen Gutachtensqualität. Bescheide, die sich auf derartige mangelhafte Stellungnahmen stützen, können daher bereits unter diesem Blickwinkel rechtswidrig sein. Gliederungskonzept für die gutachterliche Stellungnahme 1. Problemstellung 2. Getroffene Annahmen; Klarstellungen 80 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze2 I § 52 E 181; vgl VwGH 17.2.1992, 91/10/0139: Dem Gutachten zugrunde gelegte Unterlagen, die der Sachverständige nicht selbst erarbeitet hat, machen es nicht mangelhaft. 81 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze2 I § 52 E 183. 82 VwGH 8.9.2004, 2001/03/0223. 83 Vgl VwGH 30.9.1988, 87/17/0183: Bloße Äußerungen ohne Befundaufnahme und Begutachtung stehen nicht auf der Ebene eines Sachverständigengutachtens. 84 VwGH 22.3.1995, 94/12/0245; 21.1.1998, 96/12/0346. 85 VwGH 21.12.1995, 93/07/0096; VwGH 29.1.1996, 94/10/0159.

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3. Befund; uU durch Verweise auf Aktenteile 4. Gutachten im engeren Sinne mit Begründung des Urteils 5. Zusammenfassung

F. Das mündliche Gutachten Das schriftlich abgefasste Gutachten ist der Prototyp eines Gutachtens im Ver- 6.060 waltungsverfahren. Gleichwohl kann es in besonderen Fällen auch im Verwaltungsverfahren, etwa im Rahmen einer Augenscheinsverhandlung oder einer mündlichen Verhandlung vor den UVS, zur Erstattung eines mündlichen Gutachtens oder zur mündlichen Ergänzung eines schriftlich bereits erstatteten Gutachtens kommen. Dem prinzipiellen Vorteil der Unmittelbarkeit einer solchen Gutachtenserstat- 6.061 tung stehen einige gravierende Nachteile gegenüber. Mündliche Gutachten sind in der Regel kürzer und wirken lebendiger als schriftlich erstattete. Demgegenüber steht freilich die Problematik, dass mündlich erstattete Gutachten häufig ungenau sind und komplexe Sachverhalte in Ermangelung einer Vorlage fehlgedeutet werden können. Für mündliche Gutachten gelten hinsichtlich des Aufbaus grundsätzlich keine 6.062 anderen Regeln als für schriftliche. Auch das mündliche Gutachten hat einen erkennbaren Befund zu enthalten und Schlussfolgerungen, das Gutachten ieS, die sich auf diesen Befund stützen. Für den Vortrag eines mündlichen Gutachtens ist es, ebenso wie beim schrift- 6.063 lichen Pendant dazu, sinnvoll, ein die wesentlichen Elemente eines Gutachtens enthaltendes Gliederungskonzept zu erstellen, in welchem die wesentlichen Fakten und Schlussfolgerungen stichwortartig vermerkt sind. Ein empfehlenswertes Gliederungsschema wird – beginnend mit der Wiedergabe 6.064 des Gutachtensauftrags – eine Gliederung in Befund und Gutachten ieS aufweisen. Die wesentlichen Stichwörter sollten in den jeweiligen Abschnitten des Gliederungskonzeptes vermerkt werden, um eine sorgfältige Begutachtung zu ermöglichen. Gliederungskonzept für die mündliche Erstattung eines Gutachtens: 1. 2. 3. 4. 5.

Umriss des Beweisthemas Getroffene Annahmen; Klarstellungen Befund Gutachten Zusammenfassung

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§ 21. Der Aufbau des Gutachtens Martin Attlmayr A. Anforderungen an die Gliederung des Gutachtens

6.065 Die formalen Anforderungen an Gliederung und Aufbau von Gutachten sind nicht gesetzlich geregelt. Die Art und Weise der Gliederung und des Aufbaus eines Gutachtens bleibt somit dem Sachverständigen überlassen. In der Praxis haben sich jedoch bestimmte Grundsätze der Gliederung durchgesetzt. 6.066 Der Aufbau eines Gutachtens ist in aller Regel davon abhängig, in welchem Zusammenhang es erstattet wird. Ein Gutachten, das schriftlich erstattet wird, weist grundsätzlich eine komplexere Struktur auf, als ein im Rahmen einer kommissionellen Verhandlung mündlich erstattetes Gutachten. Die sogenannte „gutachterliche Stellungnahme“ ist ebenfalls durch einen einfachen Aufbau gekennzeichnet und nähert sich vom Aufbau her dem mündlich erstatteten Gutachten an. 6.067 Mündliche Gutachten sind schon deshalb durch eine einfache Struktur gekennzeichnet, weil der zeitliche Rahmen einer mündlichen Erstattung eines Gutachtens durch die Verhandlung begrenzt ist. Dagegen spielt bei der schriftlichen Erstattung eines Gutachtens diese Zeitbegrenzung keine Rolle. Die mündliche Erstattung eines Gutachtens bringt es auch mit sich, dass auf das Zitieren von Normen und Richtlinien sowie auf einen wissenschaftlichen Apparat zumeist gänzlich verzichtet wird. Üblicherweise ergibt sich auch der Gutachtensauftrag und der dem Befund zu Grunde zu legenden Sachverhalt aus dem Protokoll der kommissionellen Verhandlung und wird daher im mündlichen Gutachten nicht mehr separat angeführt. Bei gutachterlichen Stellungnahmen wird ebenfalls der Gutachtensauftrag – wenn überhaupt – zumeist lapidar in einem Einleitungssatz umrissen. Anstelle des formell aufgenommener Befundes finden sich häufig Verweisungen auf den im Akt bereits erhobenen Sachverhalt, sodass bei der gutachterlichen Stellungnahme der Schwerpunkt auf die Schlussfolgerungen, das Gutachten im engeren Sinn, gelegt wird. 6.068 Es ist aber in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass auch solche Gutachten vollständig, schlüssig und frei von Widersprüchen sein müssen. Insbesondere kann nicht der Grundsatz „kein Gutachten ohne Befund“ hierdurch unterlaufen werden. Ist aus dem Kontext des mündlichen Gutachtens oder der gutachterlichen Stellungnahme nicht eindeutig und zweifelsfrei erkennbar, auf welchem Befund das Gutachten ieS aufbaut, fehlt es solchen mündlichen Gutachten oder gutachterlichen Stellungnahmen an der für die Verwertbarkeit im Verfahren vorausgesetzten Mindestqualität eines Gutachtens.86 Die durch die 86 Vgl die st Rsp des VwGH zum Erfordernis, dass sich Urteile des Sachverständigen stets auf einen Befund stützen müssen: VwSlgNF 7714 A/1970; VwGH ZfVB 1985/1680; 1985/923; 1984/1023; 1995/2073 ua; Attlmayr, Recht 176. Eine Verwertung einer sachverständigen Äußerung, welche nicht erkennen lässt, auf welche Grundlagen sie sich stützt, kann nicht verwertet werden. Ihre Verwertung wäre ein Verfahrensmangel, vgl VwGH ZfVB 1995/2073; Klecatsky, ÖJZ 1961 313; Attlmayr, aaO 176 mwN.

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mündliche Erstattung bedingten Vereinfachungen dürfen sohin nicht die inhaltliche Qualität des Gutachtens beeinträchtigen. Fehlt eine erkennbare Gliederung im Gutachten, bedeutet dies nicht, dass das 6.069 Gutachten nicht als Beweismittel in Betracht kommen und einer Entscheidung zugrunde gelegt werden kann.87 Erfahrungsgemäß ist freilich das Fehlen jeglicher Gliederung ein erstes Indiz für die Mangelhaftigkeit eines Gutachtens. B. Empfehlungen für den Aufbau und die Gestaltung von Gutachten Die nachstehenden Gliederungsprinzipien wurden an Hand praktischer Über- 6.070 legungen aufgebaut und entwickelt und stellen eine Anleitung für das Erstellen von Gutachten dar, die jeder Sachverständige nach seinen Bedürfnissen anpassen sollte. I. Anforderungen an den Gutachtensverfasser 1. Sprache Die grundlegende Anforderung an den Verfasser von Gutachten sollte eigentlich 6.071 eine Selbstverständlichkeit sein: Der Sachverständige soll sich klar und verständlich ausdrücken. Leider entsprechen Gutachten häufig nicht dieser Anforderung. Wie alle Experten, gleich ob Techniker, Mediziner, Betriebswirte usw, neigen Sachverständige zu einer Fachsprache, die sich durch fachspezifisches Vokabular auszeichnet. Abschätzig wird in diesem Zusammenhang verallgemeinernd von „Fachchinesisch“ gesprochen. Tatsächlich weisen viele Fachsprachen fremdsprachige Ausdrücke auf, die Uneingeweihten unverständlich bleiben. Bei der Abfassung seines Gutachtens sollte sich der Sachverständige daher stets 6.072 vor Augen führen, dass er für Nichtfachleute schreibt. Der auftraggebenden Behörde, die das Gutachten nachprüfen und vor allem nachvollziehen können muss, fehlt gerade das erforderliche Fachwissen, das durch das Gutachten vermittelt werden soll. Insofern ist es eine Notwendigkeit, verständlich zu schreiben. Diesem Gebot der Verständlichkeit entsprechend, sollten spezifische Fachaus- 6.073 drücke stets erläutert werden. Fremdwörter sollten tunlichst vermieden werden und nur dann zur Anwendung kommen, wenn sichergestellt ist, dass diese allgemein verständlich sind. 2. Rationale Argumentation Ein weiteres grundlegendes Gebot ist es, das Gutachten sachlich und unparteiisch 6.074 abzuhandeln. Der Sachverständige verfasst sein Gutachten nicht als entscheidungsbefugte Behörde, sondern als zur Objektivität verpflichtetes Beweismittel. Es stehen ihm daher nicht Urteile zu, die über das Beweisthema hinausgehen. Insbesondere sollte er sich davor hüten, in die Rolle der entscheidungsbefugten Behörde zu schlüpfen und die Entscheidung derselben bereits vorwegzunehmen. 87

E 159.

Vgl VwSlgNF 10.754 A/1982; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 52

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6.075 Der Sachverständige sollte daher jeden Anschein der Voreingenommenheit vermeiden und nicht im Befund für die Begutachtung irrelevante, aber die Entscheidung möglicherweise beeinflussende Tatsachen erheben. Beispiel: Ein Amtsarzt, der den Grad der Alkoholisierung eines Lenkers (ein Gastwirt) in einem Führerscheinentzugsverfahren wegen alkoholisierten Lenkens eines Kraftfahrzeuges feststellen soll, zitiert Passagen aus einem Akt betreffend eines vor einiger Zeit anhängigen, aber eingestellten Gewerbeentzugsverfahrens gegen diesen Gastwirt, offenkundig um dessen generelle Unzuverlässigkeit insbesondere auch zum Lenken eines Kraftfahrzeuges zu demonstrieren. Eine solche Vorgangsweise indiziert die Voreingenommenheit des Sachverständigen. Auch wenn die Behörde in der Folge festhielt, dass diese zitierten Passagen nicht Gegenstand des Verfahrens sein können und ihre Entscheidung ausdrücklich nicht hierauf stützte, musste der Betroffene Zweifel an der Objektivität eines solchen Gutachtens und des gesamten Verfahrens haben, weil auf diese Weise Stimmung gegen ihn gemacht wurde.

6.076 Der Sachverständige sollte in seinem Urteil alle für das Thema irrelevanten Aussagen vermeiden. Solche sogenannten „obiter dicta“ können missverständlich sein und zu einer nicht sachgerechten Würdigung des Gutachtens führen. Beispiel: Im Rahmen des gewerblichen Betriebsanlagenbewilligungsverfahrens für ein Tagescafé beurteilt der mit der lärmtechnischen Begutachtung befasste Sachverständige nicht bloß die verfahrensgegenständliche Frage der Lärmsituation des Tagescafés zu den vorgesehenen Betriebszeiten, sondern gibt darüber hinaus auch – gleichsam präventiv – eine negative Stellungnahme zu nicht beantragten und daher nicht verfahrensgegenständlichen, aber hypothetisch denkbaren Betriebszeiten während der Abend- und Nachtstunden ab. In der Folge erließ die Behörde einen negativen Bescheid und stützte sich auf die nicht verfahrensgegenständliche Gutachtenspassage. Selbst wenn dieser Bescheid bekämpft und in der Folge aufgehoben wurde, erwuchsen der Partei zahlreiche Kosten, welche diese selbst zu tragen hatte.

6.077 Besondere Zurückhaltung ist in der Abgabe von Werturteilen geboten, um persönliche Verunglimpfungen zu vermeiden. Beispiel: Sind die zu begutachtenden Einreichpläne eines Bauprojektes nicht professionell angefertigt oder ist die ästhetische Qualität des betreffenden Bauvorhabens gering, so steht es dem Sachverständigen dennoch nicht zu, diese Pläne als „dilettantisch“ zu bezeichnen oder bei der mündlichen Verhandlung das Projekt als „architektonische Missgeburt“ zu bezeichnen. Der Sachverständige, der eine Elektroleitung auf ihre fachgerechte Verlegung hin beurteilen soll, spricht in seinem Gutachten von „elendem Pfusch“. Solche Wortwahl erweckt stets den Anschein der Voreingenommenheit und mindert letztlich die Autorität des Sachverständigen, selbst wenn die verunglimpfende Beurteilung der Sache nach zutreffen sollte.

3. Konzentration auf das Wesentliche

6.078 Das Gutachten soll sich auf die Lösung konkreter Fragestellungen konzentrieren. Diese Forderung erscheint selbstverständlich. Dennoch muss man in der Praxis, va bei ungeübten Sachverständigen, oft feststellen, dass das Gutachtensthema in jede theoretisch denkbare Richtung ausgelotet wird. Eine solche Vorgangsweise

§ 21. Der Aufbau des Gutachtens

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entspricht nicht den Bedürfnissen der Praxis. Vielmehr sollte sich ein Sachverständiger auf das Wesentliche beschränken und insofern „Mut zur Lücke“ beweisen, als Fragen theoretischer Natur ebenso wenig berücksichtigt werden, wie solche, die im konkreten Fall keine Relevanz haben. In Zweifelsfällen empfiehlt es sich, offenzulegen, welche weiteren Fragen noch geklärt werden könnten, aber im Hinblick auf den Verfahrensgegenstand als nicht relevant angesehen wurden. Die Behörde kann – sollte sie eine solche Frage geklärt wissen wollen – das Gutachten gegebenenfalls zur Ergänzung an den Sachverständigen zurückstellen. Beispiel: In seinem Gutachten über Bauschäden an einem Gebäude ergeht sich der Sachverständige seitenweise in der Erörterung theoretischer Formeln, die für den Gutachtensgegenstand – im konkreten Fall die Feststellung von Bauschäden durch Feuchtigkeitseintritte an einem Gebäude und die Prüfung vorgeschlagener Sanierungsmaßnahmen – wenig relevant sind. Für die Begründung der Schlussfolgerungen des Sachverständigen werden diese Ausführungen auch nicht herangezogen. Solches „Theorienabbeten“ ist im Rahmen des Gutachtens fehl am Platz. Das Gutachten ist eine praxisorientierte Arbeit, in welcher Theorien nur insoweit eine Rolle spielen sollten, als sie zur Absicherung und Begründung des Urteils des Sachverständigen notwendig sind.

II. Aufbau eines Gutachtens 1. Wiedergabe des Auftrages Zentrale Bedeutung für die Erstattung eines Gutachtens hat der Gutachtensauf- 6.079 trag. In diesem wird der Gegenstand des Gutachtens, das Beweisthema, formuliert. Die Wiedergabe der Fragestellung dient dazu, dem Leser aufzuzeigen, worum es im betreffenden Gutachten geht und welche Fragen des Sachverständige behandeln wird. Idealerweise ist das Beweisthema präzise formuliert, sodass die Fragestellung an 6.080 den Sachverständigen so gut aufbereitet ist, dass dieser lediglich die Fragen zu beantworten hat. Die Praxis begnügt sich aber meist mit grob umrissenen Fragestellungen, die den Sachverständigen vor die Aufgabe stellen, selbst Präzisierungen vorzunehmen. Oft wird auch vom Sachverständigen erwartet, dass dieser weiß, was zu tun ist. Dieser Erwartung wird der erfahrene Sachverständige in aller Regel gerecht werden können. Für weniger erfahrene Sachverständige kann eine solche Vorgangsweise jedoch zu Schwierigkeiten führen. Diese unter dem Aspekt der Verwaltungsökonomie gelebte Praxis ist abzulehnen. 6.081 Die Vorgehensweise, das Beweisthema offen oder überhaupt nicht zu formulieren und es letztlich dem Sachverständigen zu überlassen, sich das entsprechende Beweisthema zurechtzulegen, widerspricht offenkundig den Prinzipien des Verwaltungsverfahrens. Sie ist insbesondere in keiner Weise mit dem Prinzip der Offizialmaxime in Einklang zu bringen. In der gelebten Verfahrenspraxis ist eine gesetzlich nicht vorgesehene Delegation von Befugnissen der Behörde an den Sachverständigen zu erblicken. Es liegt hingegen an der Behörde als Herrin des Verfahrens, das Beweisthema zu formulieren und so vorzugeben, dass der Sachverständige die für das Verfahren wesentlichen Fragen auch beantworten kann. Wird der Sachverständige mit einem unklaren Beweisthema konfrontiert, sollte 6.082 er jedenfalls um eine Konkretisierung des Beweisthemas nachfragen. Eine solche

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Nachfrage erscheint unter dem Blickwinkel der Sorgfaltspflicht des Sachverständigen gegenüber der Behörde geradezu geboten, wenn der Sachverständige erkennt, dass das Beweisthema aus fachlicher Sicht unrichtig oder irreführend ist. Beispiel: Der Sachverständige wird ersucht, ein Gutachten zur Frage der Ausbreitung von Geruchsemissionen einer geplanten Betriebsanlage bei Windstille zu erstellen, obwohl das Projekt in einer stark windexponierten Zone errichtet werden soll: Für die Einschränkung des Beweisthemas auf die Windstille kann es gut Gründe geben. In einem derartigen Fall erübrigt sich die Nachfrage. Ist aber aus dem Akt nichts zu entnehmen, kann eine Nachfrage notwendig sein, um nicht ein eingeschränkt taugliches Gutachten zu erstellen.

6.083 Bisweilen sind Sachverständige mit Fragestellungen konfrontiert, die das Fachgebiet des betreffenden Sachverständigen überschreiten oder nicht berühren. In diesen Fällen hat der Sachverständige sich jeder Äußerung über die sein Wissensgebiet übersteigende Frage zu enthalten. Äußert er sich dennoch hierzu, ist die Begutachtung freilich nicht ungültig. Sie kann – wenn die Begutachtung des fachfremden Teiles unrichtig ist – zu Haftungsansprüchen Geschädigter gegenüber dem Sachverständigen führen. Beispiele: Lautet das Beweisthema an einen medizinischen Sachverständigen aus dem Gebiet der internen Medizin, sich zu gynäkologischen Fragen zu äußern, hat dieser mangels fachlicher Qualifikation die Begutachtung abzulehnen, da hier ein medizinischer Sachverständiger aus dem Gebiet der Gynäkologie benötigt würde. Ein auf die Begutachtung von Landwirtschaftsmaschinen spezialisierter Kfz-Techniker ist fachlich nicht zur Begutachtung von Seilbahnen zuständig, selbst wenn es sich um landwirtschaftlich genutzte Materialseilbahnen handelt.

6.084 Besonders problematisch sind Fragestellungen an Sachverständige, die letztlich auf die Lösung einer Rechtsfrage abzielen. Rechtsfragen sind – von eng begrenzten Ausnahmen abgesehen88 – nicht vom Sachverständigen zu klären. Rechtliche Ausführungen des Sachverständigen sind nach st Rsp unzulässig und unbeachtlich.89 Fragestellungen, die auf die Beantwortung von Rechtsfragen abzielen, hat der Sachverständige daher nicht zu beantworten. Im Zweifelsfall muss er um die Neuformulierung des Beweisthemas ersuchen. Beispiele: „Handelt es sich beim Austausch der Maschine X gegen die Maschine Y um eine genehmigungspflichtige Änderung der Betriebsanlage?“ Richtig müsste die Frage wie folgt gestellt werden: „Ändert sich durch den Austausch der Maschine X gegen die Maschine Y das Emissionsverhalten der Betriebsanlage?“ „Ist der XY zum Fahrtzeitpunkt als alkoholisiert und fahruntüchtig anzusehen?“ Richtig wäre die Fragestellung wie folgt: „Welche Alkoholmenge hatte XY zum Fahrtzeitpunkt am [Datum] und wie äußert sich die festgestellte Alkoholmenge auf die Fahrttüchtigkeit des XY zum Fahrtzeitpunkt?“

88 ZB ästhetische Werturteile, vgl VwSlgNF 7714 A/1970: Harmonisches Einfügen einer Plakatwand in die Landschaft. 89 VwGH 15.1.1980, 2623/79; 17.1.1985, 84/03/004; 1.10.1985, 85/04/0032; VwSlgNF 2453 A/1952; 3906 A/1955; 8367 A/1973 ua; P. Traxler, Rechtsfragen im Sachverständigengutachten, SV 1993 H 1, 22 ff (22 f); Mayer, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 135; Attlmayr, Recht 178.

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2. Darlegung der wesentlichen Grundlagen In diesem Abschnitt sollte der Sachverständige die Unterlagen aufzählen, auf die 6.085 sich das Gutachten des Sachverständigen stützt. Hierzu zählen die zur Verfügung gestellten Aktenbestandteile (Pläne, Verhandlungsschriften, Beschreibungen, Messdaten usw) ebenso, wie die Darlegung der Vornahme eines Augenscheins und die Beschreibung der hierbei getätigten Beobachtungen, die Beschaffung von Daten durch Laboruntersuchungen, Recherchen im Internet, Datenbankabfragen usw. Häufig reichen die Unterlagen nicht für eine seriöse Begutachtung aus, da sie 6.086 mangelhaft oder unvollständig sind. In solchen Fällen ist der Sachverständige aufgrund seiner Sorgfaltspflicht gegenüber dem Auftraggeber angehalten, ihn auf diesen Umstand hinzuweisen und um Ergänzung der fehlenden Unterlagen bzw Beibringung mangelfreier Unterlagen zu ersuchen. Können diese Unterlagen nicht entsprechend vervollständigt werden, sollte der Sachverständige zur Vermeidung von Haftungsansprüchen nicht bloß die Unterlagen aufzählen, sondern auch die Mangelhaftigkeit dieser Unterlagen dokumentieren. Es versteht sich freilich von selbst, dass das Gutachten nicht genauer und richtiger sein kann, als die ihm zugrundeliegenden Daten. In manchen Fällen lassen die Unterlagen Schlussfolgerungen in mehrere Richtun- 6.087 gen zu. Ist zudem das Beweisthema sehr offen formuliert, ist der Sachverständige gezwungen, Annahmen zu treffen oder Einschränkungen vorzunehmen. Solche Annahmen oder Einschränkungen sind zur Vermeidung allfälliger Haftungsansprüche im Gutachten offenzulegen. 3. Offenlegung der Methoden Gerade bei Messungen, Berechnungen udgl ist es erforderlich, die Mess- oder 6.088 Berechnungsmethode aufzuzeigen. Empfehlenswert ist es, einen eigenen Abschnitt hierfür anzulegen. Insbesondere bei widerstreitenden methodischen Ansätzen kommt der Offenlegung der Methode besondere Wichtigkeit zu. In solchen Fällen kommt zur Wahl der Methode auch noch das Erfordernis hinzu, zu begründen, weshalb der einen Methode gegenüber der anderen der Vorzug gegeben wurde.90 4. Begriffserklärungen, Definitionen Bei der Abfassung des Gutachtens sollte sich der Sachverständige stets vor Augen 6.089 halten, dass sein Gutachten für einen Leserkreis bestimmt ist, der gerade nicht die Fachkenntnis des Sachverständigen besitzt. Daher ist es erforderlich, dass der Sachverständige spezifische Begriffe und Definitionen, die nicht als allgemein bekannt vorausgesetzt werden dürfen, erklärt. Dies kann im Text anlässlich der erstmaligen Einführung des jeweiligen Begriffes geschehen, aber auch in einem eigenen Kapitel, das dem eigentlichen Gutachten vorausgestellt wird.

90 VwGH 17.5.1988, 87/05/0206; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze2 I § 52 E 165.

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5. Befund

6.090 Im Befund nennt der Sachverständige die Tatsachen und Grundlagen, die für seine Schlussfolgerungen relevant sind. Mit Hilfe des Befundes soll sich der Leser des Gutachtens ein Bild von den Gegebenheiten machen können, die aus der Sicht des Sachverständigen wichtig sind. Wertungen haben im Befund keinen Platz. Diese sind dem Gutachten im engeren Sinn vorbehalten. 6.091 Ein wesentlicher Bestandteil des Befundes ist die Darlegung der Grundlagen (siehe oben). Ferner zählen hierzu auch Ergebnisse von Berechnungen, Resultate von chemischen Analysen, Versuchsergebnisse uä. 6. Beurteilungsgrundlagen und Beurteilungskriterien

6.092 In der Regel stützt sich die Beurteilung des Befundes durch den Sachverständigen nicht bloß auf Gesetze und Verordnungen, sondern auch auf Erlässe, Normen und Richtlinien. Hierbei ist zB im Zusammenhang mit der Beurteilung der Luftbelastung durch ein Projekt an Emissionsgrenzwerte aufgrund von Verordnungen zur Luftreinhaltung zu denken oder im Zusammenhang mit der Beurteilung der Festigkeit eines Baustoffes an entsprechende ÖNORMEN.

Soweit sich der Sachverständige auf derartige Beurteilungsgrundlagen stützt, hat er diese entsprechend anzuführen und unter Anwendung seines Sachverstandes die Beurteilungskriterien abzuleiten. Diese Kriterien müssen nachvollziehbar und daher begründet sein.

6.093 In manchen Fällen kann auf die Nennung der Beurteilungsgrundlagen verzichtet werden. In solchen Fällen ist auf die nachvollziehbare Dokumentation der Beurteilungskriterien besondere Sorgfalt anzulegen. 7. Schlussfolgerungen (Gutachten im engeren Sinn) a. Präzise und vollständige Antwort auf die gestellte Frage

6.094 Zweck des Gutachtens ist es, eine Antwort auf bestimmte im Verfahren aufgeworfene Fragen zu erhalten. Es ist daher darauf zu achten, die im Gutachtensauftrag gestellte Frage präzise zu beantworten. Gehen die Schlussfolgerungen des Sachverständigen an der Fragestellung vorbei, ist das Gutachten unbrauchbar. b. Wahrscheinlichkeiten

6.095 Als Auftraggeber wünscht man sich naturgemäß eine eindeutige Beantwortung der gestellten Frage durch den Sachverständigen. In der Praxis sind aber gerade Ja- oder Nein-Antworten selten. Viel häufiger ist eine Äußerung des Sachverständigen zur Wahrscheinlichkeit einer bestimmten Annahme und das Aufzeigen weiterer denkbarer Lösungen. Hierbei ist es bedeutend, dass der Sachverständige eine Umschreibung und Quantifizierung der Wahrscheinlichkeit des Zutreffens einer bestimmten Annahme trifft, also eine Bewertung trifft, ob eine Annahme höchstgradig, überwiegend wahrscheinlich oder eher unwahrscheinlich ist.

§ 21. Der Aufbau des Gutachtens

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In der Praxis bestehen hier unterschiedliche Abstufungen der Wahrscheinlichkeit: Man kann die Wahrscheinlichkeitsgrade wie folgt abstufen: – – – – – – – –

äußerst wahrscheinlich (höchstgradige Wahrscheinlichkeit) sehr wahrscheinlich (stark überwiegende Wahrscheinlichkeit) wahrscheinlich (leicht überwiegende Wahrscheinlichkeit) ebenso wahrscheinlich wie unwahrscheinlich (die Wahrscheinlichkeit oder Unwahrscheinlichkeit halten sich die Waage) eher unwahrscheinlich (leicht überwiegende Unwahrscheinlichkeit) unwahrscheinlich (überwiegende Unwahrscheinlichkeit) sehr unwahrscheinlich (stark überwiegende Unwahrscheinlichkeit) äußerst unwahrscheinlich (höchstgradige Unwahrscheinlichkeit).91

Eine ebenfalls sehr häufige Klassifizierung von Wahrscheinlichkeiten kann durch die Bildung von Wahrscheinlichkeitswerten in Form von Prozentangaben erreicht werden.

c. Unklärbare Fragen Jeder Gutachter wird einmal mit Beweisfragen konfrontiert werden, die bei aller 6.096 sorgfältigen Prüfung und Abwägung unlösbar bleiben. In solchen Fällen ist dieser Umstand klar und deutlich zum Ausdruck zu bringen. Mit der Feststellung, dass eine Frage nicht mit der Fachkunde des herangezogenen Sachverständigen aufklärbar ist, kann bereits ein wertvoller Hinweis für Auftraggeber und für die Partei eines Verfahrens begründet sein. Ist eine Frage nicht klärbar, weil das Fachwissen des Sachverständigen nicht 6.097 ausreicht, etwa weil eine andere Profession als die, die der Sachverständige beherrscht, erforderlich ist, muss dies ebenfalls unumwunden zum Ausdruck gebracht werden. Es macht keinen Sinn, wenn ein Sachverständiger, dessen Fachgebiet nur am Rande tangiert wird, ein Gutachten über fachfremde Gebiete abgibt. Beispiel: Ein Unfallchirurg nimmt in einem Arzthaftungsverfahren, in dem es um die Erkennbarkeit einer letztlich tödlich verlaufenen Sepsis an einem jungen Mann durch dessen behandelnde Ärztin gegangen ist, zu dieser Frage Stellung. Der Unfallchirurg wurde herangezogen, da sich der Mann mit höchster Wahrscheinlichkeit beim Fußballspielen am Knie verletzt hatte und diese Verletzung mit höchster Wahrscheinlichkeit verunreinigt war. Statt des Unfallchirurgen hätte das Gericht einen praktischen Arzt oder einen Internisten heranziehen müssen. Der Unfallchirurg hätte die Frage nach der Erkennbarkeit der Sepsis jedenfalls nicht beantworten dürfen, da diese Fragestellung über sein Fachgebiet hinausgeht.

d. Mögliche Fehlerquellen Fehler können selbst dem umsichtigsten Sachverständigen unterlaufen. Hat der 6.098 Sachverständige Anhaltspunkte für Fehlerquellen oder für Schwachstellen, die seine Ergebnisse beeinflussen oder in Frage stellen können, so darf er solche Unsicherheiten nicht verschweigen, sondern sollte deutlich auf mögliche Fehlerquellen hinweisen. Beispiele: Der Sachverständige soll aufgrund einer einzigen Gewässerprobe die Qualität eines Gewässers überprüfen. 91

Rudolph, in Bayerlein (Red), Praxishandbuch2 § 28 Rdn 7.

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Der Sachverständige soll an Hand eines einzigen Messergebnisses der Atemluft die Alkoholisierung eines Lenkers Monate später feststellen, vorgeschrieben sind jedoch zwei Messungen. In solchen Fällen muss der Sachverständige jedenfalls auf Unsicherheiten in der Befundaufnahme oder im Gutachten hinweisen. Dies gilt selbst dann, wenn zu befürchten ist, die eine oder andere Partei würde diese Unsicherheit verfahrensrechtlich aufgreifen.

e. Auseinandersetzung mit Einwendungen von Verfahrensbeteiligten

6.099 Nicht selten werden vor dem Heranziehen eines Sachverständigen oder anlässlich einer kommissionellen Verhandlung im Beisein von Beteiligten und Parteien Einwendungen gegen den Verfahrensgegenstand vorgebracht. Solche Einwendungen sollten nicht ignoriert werden, sondern sind kritisch durch die Behörde oder auch nur durch den Sachverständigen auf ihren Bedeutungsgehalt hin zu überprüfen. Einwendungen, die im Vorfeld aufgenommen wurden und denen im Gutachten entsprechend begegnet werden konnte, können die Überzeugungskraft eines Gutachtens stärken und sollten daher nicht ignoriert werden. f. Auseinandersetzung mit anderen Meinungen

6.100 Es ist bekannt, dass Erkenntnisse nicht allgemeingültig sind und eine große Vielfalt verschiedener Meinungen zu vielen Themen besteht. Andere Meinungen zu ignorieren hieße, ein unvollkommenes Gutachten abzugeben. Selbst wenn der Sachverständige eine andere Meinung für richtig hält, sollte er im eigenen Interesse auf die andere Meinung eingehen. Dies gilt mE auch für Meinungen, die uU als unwissenschaftlich oder nicht bewiesen gelten. Der Sachverständige ist nicht verpflichtet, im Sinne der anderen Meinung sein eigenes Gutachten aufzubauen. Er kann vielmehr diese kritisieren oder als falsch bezeichnen und entsprechend begründen. Damit wird die Überzeugungskraft eines Gutachtens gestärkt, wenn der Gutachter andere Meinungen bereits im Vorfeld aufgreift und das Gutachten gegen solche andere Meinungen adäquat absichert. 8. Zusammenfassung

6.101 In der Zusammenfassung sollen sich die Kernaussagen des Gutachtens nochmals gerafft wiederfinden. Sie sollen so formuliert sein, dass sie dem Laien verständlich sind, ohne dass dieser im speziellen Fachgebiet bewandert sein muss. 6.102 In kurzen Gutachten und gutachterlichen Stellungnahmen kann das Kapitel „Gutachten im engeren Sinn“ mit der Zusammenfassung zu einem Abschnitt verbunden werden und das persönliche Urteil des Sachverständigen auf Basis des Befundes und im Einklang mit den Beurteilungskriterien zum Ausdruck bringen. 9. Auflagen

6.103 Auflagen sind Nebenbestimmungen eines Bescheides. Sie dürfen nicht das Wesen des Projektes verändern. Würden die Auflagen derart in das Projekt eingreifen, dass das Projekt völlig verändert würde, kann das Gutachten des Sachverständigen nicht positiv ausfallen. Vielmehr müsste in einem solchen Fall das Projekt durch den Projektwerber entsprechend umgestaltet werden, was diesem freilich

§ 21. Der Aufbau des Gutachtens

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frei steht. Rechtlich einwandfreie Auflagen müssen bestimmten Kriterien entsprechen, sie müssen bestimmt, geeignet, erforderlich und erzwingbar sein. Eine Auflage muss konkrete Gebote oder Verbote enthalten. Dies bedeutet, dass 6.104 die Partei jederzeit erkennen können muss, welches Verhalten oder Unterlassen von ihm in der Auflage verlangt wird. Beispiele: Nicht ausreichend konkret ist daher die Auflage, der Bauwerber müsse alle „nötigen“ Schritte unternehmen, um einen Kanal zu sanieren – „nötig“ ist unbestimmt; richtig wäre es zu sagen, welche Schritte zur Kanalsanierung erforderlich sind, zB das Anheben des Kanaldeckels an das Straßenniveau; die Neueinfassung des Kanals mittels eines Betonringes. Zeitliche Einschränkungen wie „im Sommer“ oder „zur Abend- und Nachtzeit“ sind unpräzise; richtig wäre eine konkrete Zeitangabe, zB „vom 1. Juni bis 30. August“, „von 18.00 bis 24.00 Uhr“

Die vom Sachverständigen angeregte Erlassung einer Auflage muss geeignet sein, 6.105 den Schutzzweck der Norm zu gewährleisten. Es macht keinen Sinn, undurchführbare Auflagen anzuregen. In diesem Zusammenhang sei noch erwähnt, dass die Vorschreibung einer Auflage im Genehmigungsbescheid nicht davon abhängig gemacht werden kann, dass der mit der Auflage Belastete einverstanden ist. Beispiele: Die Auflage „Ladetätigkeiten dürfen nur innerhalb der Ladezone in der X-Straße vorgenommen werden“: Diese Auflage ist nicht geeignet, weil der Betriebsinhaber nicht die ausschließliche Benutzung des in der Auflage genannten eingeschränkten Bereiches durchsetzen kann. Es wird immer Kunden geben, die an anderen Stellen in Geschäftsnähe Ladetätigkeiten vornehmen. „Das Betriebsgelände darf nur in der Zeit zwischen Mai und September benützt werden“: diese Auflage wäre projektändernd und daher nicht geeignet.

C. Zusammenfassung, Checkliste I. Zusammenfassung Das Gutachten gliedert sich in zwei Teile: Befund und Gutachten im engeren 6.106 Sinn. Der Aufbau eines Gutachtens ist nicht gesetzlich vorgegeben, sollte aber so aufgebaut werden, dass im Wesentlichen folgende Fragen beantwortet werden: – Was wird begutachtet? – Welche Fragen sind an den Sachverständigen gerichtet? – Welche Unterlagen (Aktenteile, Pläne etc) liegen zur Begutachtung vor? – Welche Normen, Richtlinien und sonstige Quellen wurden verwendet? – Welcher Befund wurde erhoben? – Nach welchen Kriterien wurde begutachtet? – Zu welchen Schlussfolgerungen kommt der Sachverständige und warum? II. Checkliste für Sachverständigengutachten 1. Vor Erstattung des Gutachtens • Anfrage – Bestätigung der Anfrage – Bei privaten Auftraggebern allenfalls Abgabe einer Schätzung der voraussichtlichen Kosten; Vereinbarung eines Kostenvorschusses

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• Fachliche Vorprüfung – Einschlägiges Fachgebiet? – Spezielle Erfahrungssätze oder spezielles Fachwissen nötig? – Ist technische Ausrüstung verfügbar und für die Bewältigung der Aufgabe ausreichend? → falls nein: Auftrag ablehnen • Prüfung allfälliger Befangenheits- oder Ausschließungsgründe (siehe oben § 18) → bei Bedenken: amtliche Sachverständige: Enthaltung der Ausübung ihres Amtes nichtamtliche Sachverständige und private Sachverständige: Auftrag ablehnen Ist Vorprüfung positiv: → Erstattung des Gutachtens 2. Erstattung des Gutachtens • Formales – – – – –

Bezeichnung der Behörde bzw des Auftraggebers Bezeichnung des Sachverständigen Anführung des Verfahrens und der Aktenzahl Ort und Datum Anzahl der Ausfertigungen

• Begutachtung – Wiedergabe des Auftrags – möglichst präzise Wiedergabe des Beweisthemas und der Fragestellung – methodische Vorgaben und Weisungen des Auftraggebers festhalten – Dokumentation der getroffenen Annahmen und Einschränkungen – Darstellung der zur Verfügung gestellten Unterlagen – Auflistung der eingesehenen Akten, Pläne, Beschreibungen etc. – Klarstellung, in welche nicht vorgelegten Unterlagen Einsicht genommen wurde (zB elektronische Firmenbuch- oder Grundbuchabfrage), bzw nicht Einsicht genommen wurde – Darstellung der verwendeten Normen, Richtlinien oder sonstigen Quellen – Befund – allgemeine Beschreibung des Begutachtungsobjektes (Situation, Lage, Zustand etc) – Ergebnisse eines Augenscheins – Mess- und Untersuchungsergebnisse – Zitate aus Gutachten, Stellungnahmen andere Sachverständiger oder Untersuchungsstellen (wenn Gutachten auf diesen aufbauen soll) – Begutachtungskriterien – Darstellung der Beurteilungsgrundlagen – Auflistung der Beurteilungskriterien – Gutachten im engeren Sinn – stets von den gesicherten Tatsachen ausgehen; keine Abweichungen vom erhobenen Befund

§ 22. Das Urheberrecht am Gutachten

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– Auseinandersetzung mit abweichenden Meinungen, Methoden oder Erkenntnissen, wenn diese sich auf das Ergebnis des Gutachtens auswirken können – auf bereits vorgebrachte Einwendungen von Parteien und Beteiligten eingehen – Offenlegung der Erkenntnisquellen – Anführen der Gründe, die zum jeweiligen Urteil geführt haben – Zusammenfassung und Ergebnis – Knappe und präzise Zusammenfassung der Ergebnisse – Klare Beantwortung der im Gutachtensthema gestellten Fragen – Auflagen – nie projektändernd oder projektgestaltend – stets Vorschläge an Behörde, nicht vom Sachverständigen erzwingbar – bestimmt, geeignet, erforderlich und erzwingbar – formeller Abschluss – eigenhändige Unterschrift – Rundstempel (bei allgemein gerichtlich beeideten und zertifizierten Sachverständigen) – allenfalls Erklärung, dass das Gutachten unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen des Sachverständigen erstattet wurde.

§ 22. Das Urheberrecht am Gutachten Hellmut Buchroithner A. Einleitung Gutachten von Sachverständigen bilden eine wesentliche Grundvoraussetzung 6.107 für eine effiziente und vernünftige Durchführung von und Entscheidungsfindung in Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren. Aufgrund der oft komplexen Fragen und der Vielfalt von Bereichen, mit denen eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht befasst werden, ist zur Entscheidung häufig erforderlich, dass der Behörde bzw dem Gericht ein Sachverständiger durch seine besondere Sachkunde die Kenntnis von Erfahrungssätzen vermittelt, daraus Schlussfolgerungen zieht oder verfahrenserhebliche Tatsachen überhaupt feststellen soll. Ohne die Hilfe von Sachverständigengutachten wären die Entscheidungsträger oft gar nicht in der Lage, sachgerechte Entscheidungen zu treffen. Die dabei erarbeiteten Gutachten reichen hinsichtlich Inhalt sowie Umfang von 6.108 einer einfachen Aufbereitung des Sachverhalts bis hin zur umfassenden Darstellungen komplexer Themenbereiche. Da Gutachten regelmäßig das Ergebnis einer besonderen geistigen Leistung des Sachverständigen darstellen, stellt sich auch die Frage, ob – abseits von den sonstigen gesetzlichen Regelungen betreffend die Qualität und die Verwertung von Sachverständigengutachten im jeweiligen Verfahren – diese nicht auch als das Ergebnis der geistigen Tätigkeit ihres Schöpfers Urheberrechtsschutz genießen.

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6.109 Bereits der erste Blick in diese Materie zeigt, dass die Frage des urheberrechtlichen Schutzes von Sachverständigengutachten in Lehre und Rechtsprechung bisher wenig Beachtung gefunden hat. Dieser Beitrag soll daher im Rahmen des vorliegenden Buches versuchen, einerseits die urheberrechtlichen Grundsätze, also die Voraussetzungen für einen Schutz des Gutachtens als Werk sowie die daraus resultierenden Rechte des Gutachters als Schöpfer des Werkes, und andererseits ausgewählte Entscheidungen der Judikatur und Meinungen der Lehre darzustellen und zu kommentieren. Dabei muss sich die Behandlung der jeweiligen Bereiche auf die Darstellung eines Überblickes beschränken, für den Schöpfer eines Sachverständigengutachtens unwahrscheinliche Bereiche müssen unberücksichtigt bleiben. Den Abschluss dieses Beitrages bildet eine Checklist, die dem Gutachter eine Richtschnur geben soll, ob und in welchem Umfang das von ihm verfasste Sachverständigengutachten als Werk im Sinne des Urheberrechtsgesetzes schutzfähig ist und welche Beschränkungen er dennoch dulden muss. B. Allgemeine Grundsätze des Urheberrechts I. Das Werk

6.110 Schutzgegenstand des Urheberrechtsgesetzes („UrhG“) sind „Werke“. § 1 UrhG definiert Werke als „eigentümliche geistige Schöpfungen auf den Gebieten der Literatur, der Tonkunst, der bildenden Künste und der Filmkunst“. Tatbestandsmerkmale für eine Qualifizierung als Werk sind somit die „Eigentümlichkeit“ sowie die „Schöpfung“. Das Urheberrecht verfolgt ganz allgemein das Prinzip, dass der Urheber (und ein vom Urheber entsprechend Berechtigter) an den wirtschaftlichen Ergebnissen seines Schaffens beteiligt wird.92 Es ist jedoch nicht die Aufgabe des UrhG, allen Ergebnissen schöpferischer geistiger Tätigkeiten den an sich sehr weitreichenden Schutz des Gesetzes zu gewähren.93 6.111 Das Tatbestandsmerkmal der „Eigentümlichkeit“ wird im UrhG nicht definiert. Aus den Erläuterungen zum UrhG 193694 ergibt sich, dass unter „eigentümlich“ zu verstehen ist, dass das Werk als Ergebnis einer „schöpferischen Geistestätigkeit, das seine Eigenheit, die es von anderen Werken unterscheidet, aus der Persönlichkeit seines Schöpfers empfangen hat“, zu verstehen ist. Die Rechtsprechung hat dazu den Grundsatz entwickelt, dass nur eine individuell eigenartige Leistung, die sich vom Alltäglichen, Landläufigen, üblicherweise Hervorgebrachten abhebt, geschützt ist.95 Nach Ansicht des OGH ist weiters für die Schutzfähigkeit essentiell, dass es sich um ein individuelles originelles Ergebnis handelt, dass persönliche Züge des Werkschaffenden zur Geltung kommen, dass die Schöpfung den Stempel der persönlichen Eigenart des Schöpfers trägt und die auf der Persönlichkeit des Schöpfers beruhende Individualität des Werkes maßgeblich ist.96 Auf eine bestimmte Werkhöhe im Sinne besonderer Qualitätsan92

OGH 31.5.1994 ÖBl 1995, 89. st Rsp, etwa 23.9.1975 ÖBl 1976, 141. 94 In Dillenz, Materialien zum österreichischen Urheberrecht (1986) 43. 95 st Rsp, etwa OGH 17.12.2002 MR 2003, 162; OGH 28.5.2002 MR 2003, 109; OGH 12.6.2001 MR 2001, 385. 96 st Rsp, zuletzt OGH 17.12.1996 MR 1997, 93. 93

§ 22. Das Urheberrecht am Gutachten

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sprüche kommt es nicht an.97 Nicht schutzfähig sind etwa die künstlerische Form als solche,98 ein Stil99 oder die Methode des Schaffens.100 Der Begriff „Schöpfung“ bedeutet, dass ein Ergebnis vorhanden sein muss, das 6.112 urheberrechtlichen Schutz genießen kann. Schutzobjekt des Urheberrechts ist daher die bestimmte Formung eines Stoffes, nicht aber der dem Werk zugrunde liegende, noch ungeformte Gedanke als solcher.101 Schöpfungen sind erst dann Gegenstand des Urheberrechtsschutzes, wenn sie sinnlich wahrnehmbar sind, also eine bestimmte Formung des geistigen Stoffes erfahren102 und der Außenwelt erkennbar gemacht103 wurden. Das Urheberrecht schützt grundsätzlich Werke der Literatur, Werke der Ton- 6.113 kunst, Werke der bildenden Künste und Werke der Filmkunst. Darüber hinaus werden Computerprogramme, Datenbanken, Lichtbilder, Schallträger und Rundfunksendungen geschützt. Dies hat zur Folge, dass geistige Schöpfungen in eine dieser Kategorien eingeordnet werden müssen, um urheberrechtlichen Schutz genießen zu können. Darin liegt zwar auf den ersten Blick eine Einschränkung des Schutzbereiches des UrhG. Die Schutzfähigkeit auch moderner geistiger Leistungen ist dadurch jedoch nicht ausgeschlossen, da eine Zuordnung zu einer dieser Werkkategorien regelmäßig möglich ist. Die folgende Darstellung urheberrechtlicher Grundsätze beschränkt sich auf die 6.114 Darstellung jener Bereiche, die für Gutachten eines Sachverständigen relevant sein können. Dafür sind die Regelungen über Werke der Literatur, über Lichtbildwerke, Sammelwerke sowie über freie Werke von Interesse. 1. Werke der Literatur Gemäß der Legaldefinition in § 2 UrhG gelten als Werke der Literatur Sprach- 6.115 werke aller Art (einschließlich Computerprogramme), Bühnenwerke, deren Ausdrucksmittel Gebärden und andere Körperbewegungen sind (choreografische und pantomimische Werke) sowie Werke wissenschaftlicher oder belehrender Art, die in bildlichen Darstellungen in der Fläche oder im Raume bestehen, sofern sie nicht zu Werken der bildenden Künste zählen. Unter den Sprachwerken sind alle jene Werke zu verstehen, die sich durch die 6.116 Sprache ausdrücken. Dabei ist unerheblich, ob eine schriftliche Niederlegung erfolgt oder nicht.104 Unter Sprachwerke sind somit jedenfalls Bücher, Broschüren und Zeitschriften genauso einzuordnen wie auch Vorträge oder Reden. Die Rechtsprechung hat den vom UrhG gezeichneten Kreis der Sprachwerke 6.117 erheblich erweitert. So hat der OGH etwa ausgesprochen, dass ein über das Normale hinausgehender Kaufvertrag eines Rechtsanwaltes105 wie auch der Text 97

OGH 18.10.1994, 4 Ob 92/94. st Rsp, etwa OGH 25.6.1996, ÖBl 1997, 199. 99 etwa OGH 8.3.1994, ÖBl 1995, 14. 100 OGH 29.6.1982 SZ 55/92. 101 OGH 11.12.1997 MR 1997, 98. 102 st Rsp, zuletzt OGH 11.2.1997, MR 1997, 98. 103 Kucsko, Geistiges Eigentum (2003) 1112. 104 Kucsko, Geistiges Eigentum 1113. 105 OGH 17.12.1996 SZ 69/283. 98

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eines Gutachtens106 zu den Sprachwerken zu zählen sind; der Grad des ästhetischen oder künsterlischen Wertes einer solchen Schöpfung hat bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit außer Betracht zu bleiben; maßgebend ist allein die auf der Persönlichkeit seines Schöpfers beruhende Individualität des Werkes. Diese für die urheberrechtliche Beurteilung von Gutachten wesentliche Entscheidung des OGH wird im Abschnitt C.I.1. noch genauer beleuchtet werden. Klargestellt hat der OGH auch, dass nicht nur literarische Schöpfungen, sondern auch reine Zweckschöpfungen als Sprachwerke urheberrechtlichen Schutz genießen können.107

6.118 Die in § 2 Z 2 UrhG genannten Bühnenwerke, deren Ausdrucksmittel Gebärden und andere Körperbewegungen sind, genießen als Werke der Literatur Schutz, unabhängig davon, ob sie auch als Musik- oder Sprachwerke geschützt sind. 6.119 Zu den gemäß § 2 Z 3 geschützten Werken wissenschaftlicher oder belehrender Art, die in bildlichen Darstellungen in der Fläche oder im Raum bestehen, gehören typischerweise Landkarten, Globen, Reliefdarstellungen von Gebirgen, Darstellungen von Körperhaltungen und anatomische Darstellungen. Ihre Abgrenzung von anderen Kategorien urheberrechtlich geschützter Werke bereitet mitunter Schwierigkeiten. Eine konkrete Zuordnung ist jedoch nicht über die Maßen bedeutungsvoll, da die Schutzwirkungen durch das Urheberrecht für alle Werke gleich sind, lediglich Unterschiede bei den freien Werknutzungsmöglichkeiten (dazu unten § 22 B.IV.) bestehen. 2. Lichtbilder

6.120 Auch der Hersteller eines Lichtbildes wird vom UrhG geschützt. Lichtbilder werden definiert als durch fotografisches Verfahren hergestellte Abbildungen (§ 73 Abs 1 UrhG). Dem Hersteller stehen die vom UrhG bestimmten ausschließlichen Rechte zu, das Lichtbild zu vervielfältigen, zu verbreiten, vorzuführen, durch Rundfunk zu senden und der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen. 6.121 Wie die sonstigen Urheberrechte auch, können die Rechte an einem Lichtbild vererbt werden (dazu unten § 22 B.III.7.). Im Gegensatz zu sonstigen Urheberrechten können Rechte an Lichtbildern jedoch überdies veräußert werden (vgl § 74 Abs 2 UrhG). 6.122 Darüber hinaus hat der Hersteller von Lichtbildern weitere besondere Rechte. So müssen Vervielfältigungsstücke eines Lichtbildes, das der Hersteller mit seinem Namen bezeichnet hat, ebenfalls einen entsprechenden Hinweis auf den Hersteller enthalten. Ebenso muss eine vom Hersteller vorgesehene Gegenstandsbezeichnung bei Vervielfältigungen übernommen werden. Von dieser darf nur im Rahmen des Üblichen abgewichen werden. 3. Sammelwerke

6.123 Sammelwerke sind Zusammenstellungen einzelner Beiträge zu einem einheitlichen Ganzen (§ 6 UrhG). Bei Sammelwerken drückt sich die für das Vorliegen eines urheberrechtsschutzfähigen Werkes notwendige Eigentümlichkeit in der 106 107

OGH 17.11.1987 MR 1987, 208 Hainburg-Gutachten. OGH 17.12.1996 SZ 69/283.

§ 22. Das Urheberrecht am Gutachten

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Auswahl und/oder der Anordnung der aufgenommenen Beiträge aus. Das bloße Aneinanderreihen oder Einteilen nur nach äußeren Gesichtspunkten genügt hiefür nicht, da hier keine eigentümliche geistige Schöpfung vorliegt; vielmehr ist das Sammeln und Sichten oder Ordnen und Aufeinanderabstimmen nach einem bestimmten Leitgedanken erforderlich. Dieses individuelle Ordnungsprinzip muss die Sammlung von anderen Sammlungen unterscheiden.108 Die Urheberrechte der Verfasser der aufgenommenen Beiträge bleiben vom Schutzrecht des Sammelwerkes unberührt. Die in das Sammelwerk aufgenommenen Beiträge müssen selbst jedoch nicht 6.124 notwendigerweise urheberrechtlich geschützt werden. Die erläuternden Bemerkungen zur Urheberrechtsgesetznovelle 1953 nennen als Beispiel die Zusammenstellung von Kochrezepten, die als Sammelwerk urheberrechtlichen Schutz genießen kann, wobei jedoch einzelne Kochrezepte urheberrechtlich nicht geschützt sind, wenn sie die für die Beurteilung des Werkes erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllen.109 4. Freie Werke Bestimmte Werke nimmt das UrhG unabhängig davon, ob sie das Ergebnis einer 6.125 eigentümlichen geistigen Schöpfung sind oder nicht, gänzlich vom Schutzbereich aus. Dabei handelt es sich um Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlässe, Bekanntmachungen und gerichtliche Entscheidungen sowie um ausschließlich oder vorwiegend zum amtlichen Gebrauch hergestellte amtliche Werke (§ 7 Abs 1 UrhG). Obwohl grundsätzlich auch in diese Kategorie fallend, sieht § 7 Abs 2 ausdrücklich vor, dass vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen hergestellte Landkartenwerke keine freien Werke sind. Die Regelung des UrhG über freie Werke versucht, einen Ausgleich der Interes- 6.126 sen zwischen den Urhebern einerseits und den Interessen der Allgemeinheit andererseits herzustellen. Bei den freien Werken überwiegt das öffentliche Interesse dasjenige des Werkschöpfers, weshalb diesen Werken kein Urheberrechtsschutz zukommt.110 Die durch diese Bestimmungen festgelegte gänzliche Ausnahme vom Urheberrecht schließt den Entzug der Verwertungsrechte (unten § 22 B.III.1.–4.) sowie der Uhrheberpersönlichkeitsrechte (unten § 22 B.III.5.–6.) ein. Sie stellt damit den weitestgehenden Eingriff in die Rechte des Urhebers dar und unterscheidet sich somit von den sonstigen freien Werknutzungen, denen auch die ansonsten geschützten Werke von Urhebern unterliegen (vgl unten § 22 B.IV.). Voraussetzung für die Qualifizierung als freies Werk im Sinne des § 7 Abs 1 6.127 UrhG ist einerseits die Herstellung des Werkes zum amtlichen Gebrauch und andererseits die Zurechenbarkeit zu einer öffentlichen hoheitlichen Aufgabe. Nicht verhehlt werden soll, dass diese Bestimmung Auslegungsspielräume offen lässt, die in § 22 C. näher dargestellt werden. In diesem Zusammenhang wird aber jedenfalls der allgemeine Grundsatz zu beachten sein, dass im Zweifel die für den Urheber günstigere, ihn weniger einschränkende Auslegung zu erfolgen hat. 108 109 110

OGH 30.10.2000 MR 2000, 373 mwN. EB zur Urheberrechtsgesetznovelle 1953, 64 BlgNR 7. GP. Kucsko, Geistiges Eigentum 1128.

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6.128 Die Qualifizierung eines Werkes als freies Werk ist insbesondere für Sachverständigengutachten von Interesse. Diese werden regelmäßig als Grundlage für behördliche Entscheidungen verwendet. Man könnte daher argumentieren, dass sie zumindest vorwiegend zum amtlichen Gebrauch hergestellt sind. Wie später noch zu zeigen ist, wurden jedoch die Gutachten eines nicht amtlichen Sachverständigen gemäß § 52 Abs 2 AVG als nicht zu den freien Werken gehörig qualifiziert.111 II. Der Urheber

6.129 Das österreichische Urheberrecht geht vom sogenannten „Schöpferprinzip“ aus. § 10 Abs 1 UrhG legt fest, dass der Urheber eines Werkes derjenige ist, der es geschaffen hat. Mit dieser Legaldefinition ist klargestellt, dass Urheber grundsätzlich ausschließlich natürliche Personen sein können. Eine Urheberschaft von juristischen Personen oder auch Gebietskörperschaften ist demnach nicht möglich.112 6.130 Unbeachtlich für die Urheberschaft ist die Geschäftsfähigkeit des Urhebers. Urheber können somit auch Minderjährige oder Personen sein, deren Geisteszustand die Geschäftsfähigkeit nicht zulässt. Die Legaldefinition des § 10 Abs 1 UrhG stellt auch klar, dass nur der tatsächliche Schöpfer eines Werkes zum Urheber wird, nicht jedoch derjenige, der etwa Anregungen oder Ideen für das Werk beigesteuert hat, da Ideen grundsätzlich nicht schützbar sind (siehe oben § 22 B.I.). 6.131 Das UrhG trägt in § 11 dem Umstand Rechnung, dass an der Schöpfung eines Werkes mehrere Personen beteiligt sein können. Wenn an der Entstehung eines Werkes mehrere Schöpfer beteiligt sind und die Ergebnisse dieser Schöpfer eine untrennbare Einheit bilden, so steht das Urheberrecht sämtlichen Miturhebern gemeinschaftlich zu. Diese Miturheberschaft hat zur Folge, dass jeder Miturheber für sich allein berechtigt ist, die Verletzung eines Urheberrechtes zu verfolgen und dazu auch gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.113 Hinsichtlich der Veränderung oder Verwertung eines von mehreren Miturhebern geschaffenen Werkes bedarf es jedoch grundsätzlich des Einverständnisses aller Miturheber. Sollte jedoch ein Miturheber seine Einwilligung zu einer Änderung des Werkes oder der Verwertung desselben ohne ausreichenden Grund verweigern, steht jedem anderen Miturheber das Recht zu, den verweigernden Miturheber auf Erteilung einer entsprechenden Zustimmung zu klagen. III. Verwertungsrechte, Rechte des Urhebers

6.132 Die sogenannten „Verwertungsrechte“ stehen – mit ebenfalls im Gesetz genannten Einschränkungen – dem Urheber ausschließlich zu. Unter Verwertungsrecht versteht man das Recht, das Werk auf die im UrhG beschriebenen Arten zu nutzen. Das Gesetz normiert vier grundsätzliche Werksnutzungsrechte, nämlich das Vervielfältigungsrecht, das Verbreitungsrecht, das Senderecht sowie das Auf111 112 113

OGH 17.11.1987 MR 1987, 208 Hainburg-Gutachten. st Rsp, etwa OGH 16.11.1993 MR 1995, 62. Kucsko, Geistiges Eigentum 1134 mwN.

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führungsrecht. Diese Einteilung mutet zwar auf den ersten Blick starr an, die bisherige Entwicklung hat jedoch gezeigt, dass eine Einordnung einer Werknutzung in eine dieser vier Kategorien regelmäßig möglich ist. Das vom UrhG vorgesehene System der Werknutzungen sieht vor, dass der 6.133 Urheber die oben beschriebenen Verwertungsrechte einem Dritten (etwa einem Verleger oder einem Vervielfältiger) einräumen kann, der wiederum das Werk durch die hergestellten Vervielfältigungsstücke (gegebenenfalls unter Benutzung verschiedener Vertriebswege) dem Endverbraucher zur Verfügung stellt. Das Urheberrecht knüpft bei der Verwirklichung seines Zieles, den Urhebern innerhalb der durch ihre schutzwürdigen Interessen bestimmten Schranken die Verwertung ihrer Werke vorzubehalten, nicht an den Werkgenuss (Werkkonsum), der sich weitgehend im privaten Bereich abspielt, sondern an die Werkvermittlung (Vervielfältigung und Verbreitung, Sendung, öffentliche Wiedergabe) an. Das Urheberrecht räumt deshalb dem Urheber keinen unmittelbaren Anspruch gegen den Benützer (Konsumenten), sondern nur gegen die (meist gewerblichen) Verwerter des Werkes ein, die die dem Urheber zustehende Vergütung auf das von den Konsumenten eingehobene Entgelt (Kaufpreis, Eintrittspreis, Rundfunkgebühr etc) umlegen. Die dem Urheber durch das Urheberrecht vorbehaltenen Verwertungsarten sind also ein Stufensystem zur mittelbaren Erfassung des Endverbrauchers.114 Die jeweiligen Verwertungsrechte sind grundsätzlich getrennt zu beachten. So 6.134 kann der Urheber beispielsweise das Recht einräumen, das Werk zu vervielfältigen und zu verbreiten. Für diese Rechtseinräumung erhält der Urheber ein entsprechendes Entgelt. Kommt es in der Folge jedoch beispielsweise zu einer Aufführung des Textes, liegt darin eine weitere Verwertung, für die dem Urheber ein weiteres Entgelt gebührt. Wird das Werk zusätzlich in einer Rundfunksendung ausgestrahlt, fällt dies in das Senderecht, für dessen Einräumung der Urheber wiederum entgeltberechtigt ist. Die Verwertungsrechte und die sonstigen Rechte des Urhebers sollen in der 6.135 Folge kurz beschrieben werden. 1. Vervielfältigungsrecht § 15 UrhG weist dem Urheber das ausschließliche Recht zu, das Werk zu verviel- 6.136 fältigen. Dabei ist es unerheblich, in welchem Verfahren, in welchen Mengen und ob die Vervielfältigung dauerhaft oder nur vorübergehend erfolgt. Das Gesetz stellt klar, dass eine Vervielfältigung auch im Festhalten eines Vortrages oder der Aufführung eines Werkes auf Bild- oder Schallträgern (zB Filmstreifen oder Schallplatten) liegt. Damit wird klargestellt, dass auch die vorübergehende Vervielfältigung dem Nutzungsrecht des Urhebers unterliegt. Etwas antiquiert mutet die gesetzliche Regelung an, dass als Vervielfältigung 6.137 durch Schallträger auch eine Vervielfältigung durch Drehorgeln oder Spieldosen zu sehen ist. Interessant – wenn auch praktisch wohl kaum mehr relevant – ist auch die gesetzliche Klarstellung, dass die Ausführung eines Bauwerkes ebenfalls 114 EB zur Urheberrechtsgesetznovelle 1980, 385 BlgNR 15. GP 17 f; OGH 17.6.1986, MR 1986, 20.

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als Vervielfältigung des entsprechenden Plans bzw Entwurfes (welche zu Werken der bildenden Künste zählen können) zu sehen ist. 2. Verbreitungsrecht

6.138 § 16 UrhG weist dem Urheber das ausschließliche Recht zu, Werkstücke zu verbreiten. Aufgrund dieses Rechtes dürfen Werkstücke ohne die Einwilligung des Urhebers weder feilgehalten noch auf eine Art in Verkehr gebracht werden, die das Werk der Öffentlichkeit zugänglich macht. Dieses In-Verkehr-Bringen umfasst auch ein Verschenken, Verleihen etc. 6.139 Unter Feilhalten ist das öffentliche Anbieten von Werkstücken zu verstehen, die zur Abgabe bereitgehalten werden. In-Verkehr-Bringen bedeutet, anderen die tatsächliche oder rechtliche Verfügungsmacht über ein Werkstück einzuräumen.115 6.140 Vor der Veröffentlichung eines Werkes umfasst das Verbreitungsrecht auch das ausschließliche Recht, das Werk öffentlich anzuschlagen, aufzulegen, auszuhängen, auszustellen oder durch eine ähnliche Verwendung der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. 6.141 § 16 Abs 3 UrhG normiert den Grundsatz der Erschöpfung des Verbreitungsrechtes. Werkstücke, die mit Einwilligung des Urhebers durch Übertragung des Eigentums in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht wurden, unterliegen nicht mehr dem Verbreitungsrecht des Urhebers. Der Erwerb von Eigentum an einem Werkexemplar lässt das Verbreitungsrecht an diesem Exemplar erlöschen. Der Urheber kann deshalb nicht verhindern, dass die Werkstücke vom Eigentümer weiterveräußert werden. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass sonstige Werknutzungsrechte von dieser Erschöpfung nicht umfasst sind.116 Das bedeutet, dass der Verkauf eines gedruckten Werkes dem Urheber nicht das Recht nimmt, dieses Werk etwa zu senden oder vorzuführen. 6.142 Die Urheberrechtsnovelle 1993 hat Sonderregelungen für das Vermieten und Verleihen (§ 16a UrhG) eingeführt. Vom Erschöpfungsgrundsatz somit gänzlich ausgeschlossen ist das Vermieten, also die eigenen Erwerbszwecken dienende zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung an Dritte. Das bedeutet, dass das Verbreiten und Vervielfältigen dem jeweils Berechtigten nicht auch das Recht gewährt, aufgrund dieser Rechte hergestellte Vervielfältigungsstücke zu vermieten. Diese Nutzungsart kann der Urheber – mangels einer Mitübertragung der entsprechenden Rechte – untersagen. § 16a Abs 5 UrhG hält fest, dass – wie meist üblich – in Fällen, in denen der Werknutzungsberechtigte (zB der Verleger) auch das Verleihrecht übertragen erhalten hat, dem Urheber dennoch ein angemessenes Entgelt hinsichtlich der Vermietung zu bezahlen ist. Dieser Anspruch ist unverzichtbar. 3. Senderecht

6.143 § 17 UrhG normiert, dass der Urheber das ausschließliche Recht hat, das Werk durch Rundfunk oder auf eine ähnliche Art zu senden. Das Gesetz stellt klar, dass 115 116

OGH 17.3.1998 MR 1998, 200. Kucsko, Geistiges Eigentum 1178 mwN.

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einer Rundfunksendung das Wahrnehmbarmachen eines Werkes mit Hilfe von Leitungsnetzen gleichzusetzen ist. 4. Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht § 18 UrhG hält schließlich fest, dass dem Urheber das ausschließliche Recht 6.144 zukommt, ein Sprachwerk öffentlich vorzutragen oder aufzuführen, Bühnenwerke, Werke der Tonkunst oder ein Filmwerk öffentlich aufzuführen und ein Werk der bildenden Künste durch optische Einrichtungen öffentlich117 vorzuführen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Vortrag oder die Aufführung unmittelbar oder mit Hilfe von Bild- oder Schallträgern vorgenommen wird. Bei all diesen Verwertungsrechten handelt es sich somit um das Recht zur unkörperlichen Werkwiedergabe, das ebenfalls dem Urheber vorbehalten bleibt. 5. Bezeichnung als Urheber Gemäß § 20 Abs 1 UrhG liegt es am Urheber festzulegen, ob und gegebenenfalls 6.145 mit welcher Urheberbezeichnung das Werk zu versehen ist (hinsichtlich der abweichenden Regelung für Lichtbilder siehe oben § 22 B.I.2.). Lediglich der Urheber kann somit festlegen, ob er als Schöpfer des Werkes genannt wird und ob dabei sein wirklicher Name oder ein Pseudonym zu verwenden ist. Der Urheber hat daher auch das Recht festzulegen, dass das Werk ohne Urheberrechtsbezeichnung verwertet wird. Es soll verhindert werden, dass ein Werk mit einer anderen Urheberbezeichnung dargeboten wird, als es dem Willen des Urhebers entspricht.118 Die Bearbeitung eines Werkes (deren Verwertung gemäß § 14 Abs 2 UrhG die 6.146 Zustimmung des Urhebers des Originalwerkes benötigt) darf nicht mit einer Urheberbezeichnung gekennzeichnet werden, die annehmen lässt, dass es sich dabei um das Originalwerk handelt. Ebenso dürfen Vervielfältigungsstücke von Werken der bildenden Künste durch ihre Urheberbezeichnung nicht den Anschein eines Urstückes erwecken. Diese Bestimmungen schützen das Publikum, das nicht darüber irregeführt werden soll, wer der eigentliche Schöpfer des Werkes ist und wer „lediglich“ eine Bearbeitung, etwa in Form einer Übersetzung, erarbeitet hat. 6. Werkschutz § 21 Abs 1 UrhG legt fest, dass es auch bei einer vom Urheber bewilligten 6.147 Werknutzung dem Nutzungsberechtigten versagt ist, Änderungen vorzunehmen, ohne dass der Urheber dem zugestimmt hat. So dürfen weder am Titel noch am Werk selbst Kürzungen, Zusätze oder sonstige Änderungen vorgenommen werden. Vom Gesetz erlaubt sind jedoch Änderungen, die der Urheber dem zur Benutzung des Werkes Berechtigten nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen nicht untersagen kann. Darunter sind insbesondere Änderungen zu verstehen, die durch die Art oder den Zweck der vom Urheber eingeräumten Werknutzung gefordert werden. Unter Letzterem wird 117 118

Zum Begriff der Öffentlichkeit: Kucsko, Geistiges Eigentum 1192 f. OGH 12.10.1993 SZ 66/112.

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verstanden, dass es etwa dem Verleger jedenfalls gestattet ist, Rechtschreib- oder Grammatikfehler des Urhebers zu korrigieren. Diese nicht näher bezeichneten Änderungsmöglichkeiten finden ihre Grenze in der Bestimmung des § 21 Abs 3 UrhG, wonach es dem Urheber unbenommen ist, sich Entstellungen, Verstümmelungen oder anderen Änderungen des Werkes, die seine geistigen Interessen am Werk schwer beeinträchtigen, zu widersetzen. 7. Übertragung des Urheberrechtes

6.148 Das UrhG legt fest, dass das Urheberrecht vertraglich weder entgeltlich noch unentgeltlich übertragen werden kann (§ 23 Abs 3 UrhG; dies gilt jedoch nicht für Lichtbilder, siehe oben B.I.2.). Demgegenüber ist das Urheberrecht jedoch vererblich (§ 23 Abs 1 UrhG). Hinsichtlich der Unübertragbarkeit unterscheidet sich das österreichische Urheberrecht insbesondere vom angloamerikanischen Bereich und etwa auch dem schweizerischen Urheberrecht, welche eine vertragliche Übertragbarkeit des Urheberrechtes zulassen.119 8. Werknutzungen

6.149 Wie bereits oben erwähnt, kann das Urheberrecht vertraglich nicht übertragen werden. Um eine wirtschaftliche Nutzung durch den Urheber zu ermöglichen, steht diesem die Einräumung eines Werknutzungsrechtes oder einer Werknutzungsbewilligung zur Verfügung. Beide Arten der Werknutzung sind im § 24 UrhG geregelt. 6.150 In beiden Fällen räumt der Urheber einem Dritten das Recht ein, das Werk auf alle oder einzelne der oben beschriebenen Verwertungsarten (Vervielfältigung, Verbreitung, Sendung, Aufführung) zu benutzen. Entscheidend ist hierbei, ob diese Rechtseinräumung ausschließlich oder nicht ausschließlich erfolgt. Wird dem Dritten das nicht ausschließliche Recht eingeräumt, spricht man von einer Werknutzungsbewilligung. Dem Urheber bleibt es somit vorbehalten, das Werk selbst zu nutzen oder anderen das Recht zur Nutzung einzuräumen. 6.151 Der Inhaber einer Werknutzungsbewilligung kann nicht selbst gegen Dritte vorgehen, die die Rechte des Urhebers verletzen. Diesbezüglich muss er sich an den Urheber wenden, dem allein die entsprechenden Abwehrrechte zustehen. 6.152 Dem gegenüber gibt das Werknutzungsrecht dem jeweils Berechtigten das ausschließliche Recht, je nach Vereinbarung alle oder einzelne Verwertungsrechte zu nutzen. Die Einräumung eines Werknutzungsrechtes schließt auch den Urheber selbst von der entsprechenden Nutzung seines Werkes aus. Weiters stehen dem Inhaber eines Werknutzungsrechtes auch sämtliche Abwehrmaßnahmen direkt zu, er braucht sich diesbezüglich nicht an den Urheber zu wenden. Dieser bleibt aufgrund seiner Urheberschaft freilich dennoch berechtigt, entsprechende Abwehrmaßnahmen zu setzen. Auch die oben beschriebenen Urheberpersönlichkeitsrechte bleiben dem Urheber gewahrt (beispielsweise das Recht der Urheberbezeichnung etc). 119 Dillenz/Gutman, Praxiskommentar zum Urheberecht, Österreichisches Urheberrechtsgesetz und Verwertungsgesellschaftengesetz2 (2004) 103.

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§ 24 Abs 2 UrhG legt das Verhältnis von Werknutzungsbewilligung und Werk- 6.153 nutzungsrecht fest. Eine Werknutzungsbewilligung, die vor Einräumung eines Werknutzungsrechtes erteilt worden ist, bleibt gegenüber dem Werknutzungsberechtigten wirksam, es sei denn, mit dem Inhaber der Werknutzungsbewilligung wurde eine anders lautende Vereinbarung getroffen. Die Rechtsprechung hat klargestellt, dass im Zweifel, ob eine Werknutzungsbe- 6.154 willigung oder ein Werknutzungsrecht eingeräumt wurde, die entsprechende Beweislast bei demjenigen liegt, der behauptet, dieses Recht eingeräumt bekommen zu haben.120 Auf welche Art, mit welchen Mitteln und innerhalb welcher örtlichen und zeitlichen Grenzen das Werk von einem Werknutzungsberechtigten benutzt werden darf, richtet sich nach dem zwischen diesem und dem Urheber abgeschlossenen Vertrag. Mit dem Erlöschen des Werknutzungsrechtes lebt das volle Urheberrecht wieder 6.155 auf, der Urheber ist an keinerlei Beschränkungen hinsichtlich der Nutzung seines Werkes mehr gebunden (§ 26 letzter Satz UrhG). Anders als das Urheberrecht selbst ist das Werknutzungsrecht vertraglich über- 6.156 tragbar. Es kann somit sowohl veräußert als auch vererbt werden (§ 27 Abs 1 UrhG). Auf Sonderrechtsnachfolger des Berechtigten kann das Werknutzungsrecht jedoch nur mit der Einwilligung des Urhebers übertragen werden. Der Urheber darf die Einwilligung aber nur aus wichtigem Grund verweigern. Darüber hinaus gilt die Einwilligung als erteilt, wenn sie der Urheber nicht binnen zwei Monaten nach dem Empfang der entsprechenden schriftlichen Aufforderung des Werknutzungsberechtigten versagt. Umgekehrt ist die Gesamtrechtsnachfolge durch die Veräußerung eines Unternehmens, das ein Werknutzungsrecht innehat, ohne Zustimmung des Urhebers möglich (§ 28 Abs 1 UrhG). IV. Beschränkungen der Verwertungsrechte Das UrhG kennt drei Gruppen von Beschränkungen der Verwertungsrechte des 6.157 Urhebers. Diese sind die sogenannten freien Werknutzungen, der Bewilligungszwang bei Schallträgern und die Ausstrahlung von Rundfunksendungen. Für die Zwecke dieser Abhandlung sind jedoch lediglich die freien Werknutzungen von Interesse. Die diesbezüglichen Regelungen sollen einen Interessensausgleich zwischen dem 6.158 Schutz des Urhebers in Bezug auf das von ihm geschaffene Werk einerseits und der Allgemeinheit andererseits schaffen. Unter gewissen Voraussetzungen erhält die Allgemeinheit einen freien Zugang zu den Werken. Nach den Intentionen des UrhG sollen jedoch derartige Eingriffe in das Urheberrecht so gering wie möglich bleiben. Die Beschränkungen der Verwertungsrechte sind daher taxativ aufgezählt. Auch der OGH hat ausdrücklich festgehalten, dass eine ausdehnende Auslegung der freien Werknutzungen unzulässig ist.121 Das UrhG unterscheidet hinsichtlich der freien Werknutzungen solche, die auf 6.159 alle Werkkategorien anwendbar sind, freie Werknutzungen, die sich lediglich auf die Werke der Literatur beziehen, freie Werknutzungen hinsichtlich Werken 120 121

OGH 9.4.2002 MR 2002, 387. OGH 28.11.1978 ÖBl 1997, 51.

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der Tonkunst und abschließend freie Werknutzung an Werken der bildenden Künste. In der Folge sollen lediglich die freien Werknutzungen kurz dargestellt werden, die (auch) für Werke der Literatur gelten. 1. Freie Werknutzungen im Interesse der Rechtspflege und der Verwaltung

6.160 Diese sich auf alle Werkkategorien beziehende freie Werknutzung gemäß § 41 UrhG legt fest, dass das Urheberrecht des Werkschöpfers der Benutzung des Werkes zu Zwecken der öffentlichen Sicherheit oder zur Sicherstellung des ordnungsgemäßen Ablaufes von Verwaltungsverfahren, parlamentarischen Verfahren oder Gerichtsverfahren nicht entgegensteht. 6.161 Die Regelung des § 41 UrhG wurde durch die Urheberrechtsgesetznovelle 2003 neu gefasst. Die erläuternden Bemerkungen stellen hinsichtlich des Begriffes „Verwaltungsverfahren“ klar, dass dieser nicht im Sinne der österreichischen Terminologie zu verstehen ist, dh, dass diese Ausnahme nicht auf Verwaltungsverfahren im Sinne des AVG beschränkt ist. Die Ausnahme deckt insbesondere auch die digitale Vervielfältigung von Parteieingaben (sofern diese ausnahmsweise Werkqualität haben sollten) für Zwecke des sogenannten „elektronischen Aktes“ ab.122 6.162 Ergebnis dieser Bestimmung ist, dass sich ein Urheber nicht widersetzen kann, dass sein Werk im Zuge eines Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens dort vorgelegt wird. Gegen eine über den Verfahrenszweck hinausgehende Benützung ist der Urheber jedoch geschützt.123 Ebenso überwiegt das strafrechtliche Verfolgensinteresse das Recht der auf einem Lichtbild abgebildeten Person, wenn dieses zur Information der Öffentlichkeit oder zur Ausforschung eines Verdächtigen verwendet wird. Dabei darf die mit der Bildnisveröffentlichung verbundene weitere Berichterstattung nicht gegen die Unschuldsvermutung verstoßen.124 2. Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch

6.163 § 42 UrhG hält fest, dass jedermann von einem Werk einzelne Vervielfältigungsstücke auf Papier oder einem ähnlichen Träger zum eigenen Gebrauch herstellen darf. Eine Verwendung von anderen Trägern ist dann zulässig, wenn diese Vervielfältigung zu Zwecken der Forschung erfolgt und soweit dies zur Verfolgung nichtkommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist. Darüber hinaus darf jedermann von Werken, die im Rahmen der Berichterstattung über Tagesereignisse veröffentlicht werden, einzelne Vervielfältigungsstücke zum eigenen Gebrauch herstellen, sofern es sich nur um eine analoge Nutzung handelt. Das Gesetz stellt klar, dass eine Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch nicht vorliegt, wenn sie zu dem Zweck vorgenommen wird, das Werk durch diese Vervielfältigung der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. 6.164 Für Vervielfältigungen zum Zwecke des Unterrichtes an Schulen und Hochschulen gilt diese Einschränkung nicht. Hier dürfen Vervielfältigungsstücke in der für eine bestimmte Schulklasse bzw Lehrveranstaltung erforderlichen Anzahl herge122 123 124

EB zur Urheberrechtsgesetznovelle 2003, 40 BlgNR 22. GP. OLG Wien, 5.9.1991 MR 1991, 240. OGH 17.9.1996 MR 1996, 187 mwN.

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stellt und verbreitet werden, solange es sich dabei nicht um Werke handelt, die ihrer Beschaffenheit und Bezeichnung nach zum Schul- oder Unterrichtsgebrauch bestimmt sind. Diese Bestimmung dient somit dem Schutz von Werken, die gerade für Schul- und Unterrichtszwecke hergestellt werden. Eine Vervielfältigung zum Schulgebrauch dieser Werke ist somit nicht zulässig. Der Begriff „einzelne“ Vervielfältigungsstücke wird im Gesetz ziffernmäßig 6.165 nicht definiert. Die Rechtsprechung hält dazu fest, dass es im Einzelfall nach dem Zweck der Herstellung von Vervielfältigungsstücken zum eigenen Gebrauch zu beurteilen ist, ob es sich dabei tatsächlich noch um „einzelne“ Vervielfältigungsstücke handelt.125 Die durch die Urheberrechtsgesetznovelle 2003 eingefügte Beschränkung, dass 6.166 Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch nur mehr auf Papier oder einem ähnlichen Träger gestattet ist, stellt klar, dass eine Kopie oder ein Computerausdruck eines Werkes zum persönlichen Gebrauch zulässig ist. Dem gegenüber wäre ein Speichern, etwa auf Disketten oder CDs, nicht zulässig126 (mit der Ausnahme des § 42 Abs 4 UrhG, der natürlichen Personen die Anfertigung von Vervielfältigungsstücken auf anderen Trägern zum privaten Gebrauch, jedoch keinesfalls für unmittelbare oder mittelbare kommerzielle Zwecke, gestattet). Aus den Materialien zur Urheberrechtsnovelle 1980127 und aus den unterschied- 6.167 lichen Formulierungen des § 42 Abs 1 UrhG („Jedermann darf von einem Werk …“) und § 42 Abs 4 UrhG („jede natürliche Person darf von einem Werk …“) geht hervor, dass das Recht zur Herstellung einzelner Vervielfältigungsstücke auf Papier oder einem ähnlichen Träger sowohl natürlichen als auch juristischen Personen zusteht.128 Demgegenüber steht das Recht zur Herstellung einzelner Vervielfältigungsstücke auf einem anderen Träger als Papier oder einem ähnlichen Träger nur natürlichen Personen und nur dann zu, wenn diese weder für unmittelbar noch für mittelbar kommerzielle Zwecke erfolgt. Schließlich stellt § 42 Abs 8 UrhG klar, dass eine Vervielfältigung ganzer Bücher, 6.168 Zeitschriften oder von Musiknoten stets nur mit Einwilligung des Urhebers (bzw eines anderen Berechtigten) zulässig ist. 3. Schul- oder Unterrichtsgebrauch Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 UrhG dürfen einzelne Sprachwerke oder wissenschaftliche 6.169 bzw belehrende Werke (nicht jedoch Bühnenwerke) zur Verfolgung nichtkommerzieller Zwecke nach ihrem Erscheinen in einem durch den Zweck gerechtfertigten Umfang in einer Sammlung, die Werke mehrerer Urheber enthält und ihrer Beschaffenheit und Bezeichnung nach zum Kirchen-, Schul- oder Unterrichtsgebrauch bestimmt ist, vervielfältigt, verbreitet und der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden. Darüber hinaus dürfen gemäß § 45 Abs 1 Z 2 UrhG einzelne Sprachwerke oder Werke wissenschaftlicher oder belehrender Art zur Verfolgung nichtkommerzieller Zwecke nach ihrem Erscheinen in einem durch den 125 126 127 128

OGH 21.4.1998 MR 1998, 341. Kucsko, Geistiges Eigentum 1209. EB zur Urheberrechtsgesetznovelle 1980, 385 BlgNR 15. GP. Kucsko, Geistiges Eigentum 1209.

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Zweck gerechtfertigten Umfang in einem zum Schulgebrauch bestimmten Werk zur Erläuterung des Inhaltes vervielfältigt, verbreitet und der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden.

6.170 Für diese Vervielfältigungen, Verbreitungen und öffentliche Zurverfügungstellungen stehen dem Urheber Ansprüche auf angemessene Vergütung zu. Diese können jedoch nur von Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (§ 45 Abs 3 UrhG). 4. Zitatrecht

6.171 Die wohl wichtigste freie Werknutzung von Werken der Literatur ist das sogenannte Zitatrecht. Dabei wird zwischen dem kleinen (§ 46 Z 1 UrhG) und dem großen (§ 46 Z 2 UrhG) Zitat unterschieden. 6.172 Unter dem kleinen Zitat versteht man die Zulässigkeit der Vervielfältigung und Verbreitung sowie des öffentlichen Vortrages, wenn bloß einzelne Stellen eines veröffentlichten Sprachwerkes angeführt werden. Die Rechtsprechung hat dazu als Grundsatz herausgebildet, dass die Vervielfältigung durch das kleine Zitat nur gedeckt ist, wenn diese in ein anderes Werk übernommen wird, das ebenfalls urheberrechtlich schutzfähig ist. Auch das zitierende Werk muss somit ein Werk im Sinne des Urheberrechtsgesetzes sein.129 6.173 Unter dem großen Zitat versteht man die Aufnahme ganzer Sprachwerke in ein anderes Werk. Zulässig ist die Vervielfältigung und die Verbreitung sowie der öffentliche Vortrag, die Rundfunksendung und die öffentliche Zurverfügungstellung, wenn einzelne Sprachwerke oder Werke wissenschaftlicher bzw belehrender Art (diese jedoch nur zur Erläuterung des Inhaltes) nach ihrem Erscheinen in einem durch den Zweck gerechtfertigten Umfang in ein die Hauptsache bildendes wissenschaftliches Werk aufgenommen werden. 6.174 Das Großzitat unterscheidet sich somit vom Kleinzitat insbesondere darin, dass es die Aufnahme gesamter Sprachwerke gestattet, dies jedoch nur, wenn es sich beim aufnehmenden Werk um ein wissenschaftliches Werk handelt. Darüber hinaus muss der Umfang des aufgenommenen Werkes durch den Zweck gerechtfertigt sein. 5. Rechte des Urhebers bei freier Werknutzung

6.175 Selbst in den vom Gesetz geregelten Fällen der freien Werknutzung bleiben dem Urheber gewisse Rechte. 6.176 So gilt der oben (§ 22 B.III.6.) beschriebene Werkschutz nach § 21 UrhG auch bei freier Werknutzung. Kürzungen, Zusätze und andere Änderungen am übernommenen Werk, dessen Titel oder Urheberbezeichnung sind auch bei freien Werknutzungen nur im Rahmen des Werkschutzes zulässig. Sinn und Wesen des benutzten Werkes dürfen in keinem Fall entstellt werden (§ 57 Abs 1 UrhG). 6.177 Verpflichtend ist weiters die Quellenangabe. § 57 Abs 2 UrhG hält fest, dass in den dort aufgezählten Fällen freier Werknutzung stets die Quelle deutlich anzu129

OGH 19.11.2002 MR 2003, 38.

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geben ist. In der Quellenangabe sind der Titel und die Urheberbezeichnung des benutzten Werkes anzuführen. Im Falle des Zitates ist die Quellenangabe so genau zu bezeichnen, dass die übernommenen Teile im benutzten Werk leicht aufgefunden werden können. Wenn das zitierte Werk einer Sammlung entnommen wird, ist auch diese anzugeben. V. Dauer des Urheberrechtes Das UrhG gewährt urheberrechtlichen Schutz an Werken der Literatur, der 6.178 Tonkunst und der bildenden Künste für die Dauer von 70 Jahren. Der Beginn dieser Frist richtet sich danach, ob der Urheber bekannt ist oder nicht. Bei einem bekannten Urheber regelt § 60 UrhG, dass das Urheberrecht an Wer- 6.179 ken der Literatur, der Tonkunst und der bildenden Künste 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers endet. Bei einem von mehreren Urhebern gemeinsam geschaffenen Werk endet das Urheberrecht 70 Jahre nach dem Tod des letztlebenden Miturhebers. Bei Werken, deren Urheber nicht bekannt sind, endet das Schutzrecht 70 Jahre nach deren Schaffung. Wenn aber das Werk vor dem Ablauf dieser Frist veröffentlicht wird, so endet das Urheberrecht 70 Jahre nach der Veröffentlichung (§ 61 UrhG). Bei der Berechnung dieser Fristen ist das Kalenderjahr, in dem die für den Beginn der Frist maßgebende Tatsache eingetreten ist, nicht mitzuzählen (§ 64 UrhG). Innerhalb der Schutzfrist für Werke unbekannter Urheber kann der wahre Name 6.180 des Urhebers von diesem selbst oder von Personen, auf die das Urheberrecht nach dessen Tod übergegangen ist, zu dem vom Bundesministerium für Justiz geführten Urheberregister angemeldet werden. Eine solche Anmeldung hat zur Folge, dass die Schutzfrist nach der Regelung für bekannte Urheber zu bemessen ist, der Schutz also für die Dauer von 70 Jahren ab dem Tod des Urhebers und nicht ab der Veröffentlichung besteht. Hinsichtlich bestimmter Werke sieht das UrhG andere Schutzfristen (bzw eine 6.181 andere Berechnung der Schutzdauer) vor. So endet das Urheberrecht an Filmwerken 70 Jahre nach dem Tod des Letztlebenden der folgenden Personen: Hauptregisseur, Urheber des Drehbuches oder der Dialoge sowie Komponist des für das Filmwerk besonders geschaffenen Werkes der Tonkunst (§ 62 UrhG). Das Schutzrecht an Lichtbildern erlischt 50 Jahre nach der Aufnahme, wenn aber die Aufnahme vor Ablauf dieser Frist veröffentlicht wird, 50 Jahre nach der Veröffentlichung (§ 74 Abs 6 UrhG). Dasselbe gilt für das Schutzrecht an Schallträgern (§ 76 Abs 5 UrhG). Das Schutzrecht an Rundfunksendungen erlischt 50 Jahre nach der Sendung (§ 76a Abs 4 UrhG). VI. Rechtsdurchsetzung Das Urheberrecht kennt sowohl zivil- als auch strafrechtliche Sanktionen für 6.182 widerrechtliche Eingriffe in fremde Urheberrechte. Insbesondere die zivilrechtlichen Ansprüche nach dem UrhG bieten wirkungsvolle Möglichkeiten, um gegen Urheberrechtsverletzungen vorzugehen. Bei den meisten Eingriffen kommt es nicht einmal auf ein Verschulden des Verletzers an.

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1. Zivilrechtliche Rechtsdurchsetzung a. Unterlassungsanspruch

6.183 Wer in einem auf das UrhG gegründeten Ausschließungsrecht verletzt worden ist oder eine solche Verletzung befürchtet, kann auf Unterlassung klagen. Der Inhaber eines Unternehmens kann auch auf Unterlassung geklagt werden, wenn eine solche Verletzung im Betrieb seines Unternehmens von seinen Bediensteten oder Beauftragten begangen worden ist oder droht (§ 81 Abs 1 UrhG). 6.184 Der Unterlassungsanspruch ist verschuldensunabhängig.130 Das bedeutet, dass der Urheber bei einer (auch drohenden) Urheberrechtsverletzung einen Unterlassungsanspruch hat, auch wenn der Verletzer einen Eingriff in das fremde Urheberrecht gar nicht beabsichtigt oder auch nicht einmal Kenntnis davon hat. b. Beseitigungsanspruch

6.185 Wer in einem auf das UrhG gegründeten Ausschließungsrecht verletzt wird, kann verlangen, dass der dem Gesetz widerstreitende Zustand beseitigt wird (§ 82 Abs 1 UrhG). Insbesondere kann der Verletzte verlangen, dass die gesetzwidrig hergestellten oder verbreiteten sowie die zur widerrechtlichen Verbreitung bestimmten Vervielfältigungsstücke vernichtet werden. Der Verletzte kann weiters verlangen, dass die ausschließlich oder überwiegend zur widerrechtlichen Vervielfältigung bestimmten Mittel (Formen, Steine, Platten, Filmstreifen und dergleichen) unbrauchbar gemacht werden. Enthalten diese Eingriffsgegenstände oder Eingriffsmittel Teile, deren unveränderter Bestand und deren Gebrauch durch den Beklagten das Ausschließungsrecht des Klägers nicht verletzen, so hat das Gericht diese Teile in dem die Vernichtung oder Unbrauchbarmachung aussprechenden Urteil zu bezeichnen. Diese Teile sind, soweit dies möglich ist, von der Vernichtung oder Unbrauchbarmachung auszunehmen, wenn der Verpflichtete (also der Verletzer) die damit verbundenen Kosten im Voraus bezahlt (§ 82 Abs 3 UrhG). Kann der Gesetzesverstoß auf eine andere Art als durch Vernichtung der unzulässig hergestellten Vervielfältigungsstücke und der dazu bestimmten Herstellungsmittel beseitigt werden, so kann der in seinem Urheberrecht Verletzte nur solche Maßnahmen begehren. Insbesondere dürfen Werkstücke nicht bloß deshalb vernichtet werden, weil eine Quellenangabe fehlt (§ 82 Abs 4 UrhG). 6.186 Anstatt der Vernichtung von Eingriffsgegenständen oder der Unbrauchbarmachung von Eingriffsmitteln kann der Verletzte verlangen, dass ihm die Eingriffsgegenstände oder Eingriffsmittel von ihrem Eigentümer gegen eine angemessene Entschädigung überlassen werden, wobei die Höhe dieser Entschädigung jedoch die Herstellungskosten nicht übersteigen darf (§ 82 Abs 5 UrhG). c. Urteilsveröffentlichung

6.187 Wird auf Unterlassung oder Beseitigung oder auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines urheberrechtlichen Ausschlussrechtes oder der Urheberschaft geklagt, so hat das Gericht der obsiegenden Partei auf Antrag die Befugnis 130

st Rsp, etwa OGH 11.1.1994 MR 1994, 115.

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zuzusprechen, das Urteil innerhalb bestimmter Frist auf Kosten des Gegners zu veröffentlichen, wenn die obsiegende Partei daran ein berechtigtes Interesse hat (§ 85 Abs 1 UrhG). Ein solches ist vor allem dann anzunehmen, wenn diese Veröffentlichung ein geeignetes Mittel zur Beseitigung der durch die Verletzung der Rechte des Urhebers entstandenen Nachteile ist.131 d. Anspruch auf angemessenes Entgelt Wer ohne dazu berechtigt zu sein, (i) ein Werk der Literatur oder Kunst auf eine 6.188 dem Urheber vorbehaltene Verwertungsart benutzt, (ii) den Vortrag oder die Aufführung eines Werkes der Literatur oder Tonkunst auf einem Bild- oder Schallträger festhält oder diesen vervielfältigt oder verbreitet, (iii) den Vortrag oder die Aufführung eines Werkes der Literatur oder Tonkunst durch Rundfunk sendet, öffentlich wiedergibt oder der Öffentlichkeit zur Verfügung stellt, (iv) ein Lichtbild oder einen Schallträger auf eine dem Hersteller vorbehaltene Verwertungsart benutzt, (v) eine Rundfunksendung auf eine dem Rundfunkunternehmer vorbehaltene Verwertungsart benutzt oder (vi) eine Datenbank auf eine dem Hersteller vorbehaltene Verwertungsart benutzt, hat – auch wenn ihn kein Verschulden trifft – dem Verletzten (also demjenigen, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre) ein angemessenes Entgelt zu bezahlen. Der OGH hat festgehalten, dass „angemessen“ im Sinne des § 86 Abs 1 UrhG das 6.189 Entgelt ist, das üblicherweise für eine gleichartige, im Voraus eingeholte Einwilligung gezahlt wird. Das angemessene Entgelt bemisst sich also nach der Höhe der einer Nutzungsbewilligung entsprechende Lizenzgebühr.132 Wird der einen Anspruch auf angemessenes Entgelt begründende Eingriff im 6.190 Betrieb eines Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen, so trifft die Pflicht zur Zahlung des Entgeltes den Inhaber des Unternehmens (§ 88 Abs 1 UrhG). Wenn der Anspruch auf angemessenes Entgelt gegen mehrere Personen begründet ist, so haften diese zur ungeteilten Hand (§ 89 UrhG). e. Anspruch aus Schadenersatz und Herausgabe des Gewinnes Bei schuldhaften Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften des UrhG ist dem 6.191 Verletzten ohne Rücksicht auf den Grad des Verschuldens auch der entgangene Gewinn zu ersetzen (§ 87 Abs 1 UrhG). Auch kann der Verletzte in einem solchen Fall eine angemessene Entschädigung für die in keinem Vermögensschaden bestehenden Nachteile verlangen, die er durch die Verletzungshandlung erlitten hat. Wenn kein höherer Schaden nachgewiesen wird, kann der Verletzte das doppelte des angemessenen Entgeltes (vgl d.) begehren (§ 87 Abs 3 UrhG). Bei Verletzungen von Werken der Literatur oder der Kunst durch unbefugte 6.192 Vervielfältigung oder Verbreitung kann der Verletzte auch verlangen, dass der Verletzer ihm den Gewinn herauszugeben hat, den er durch den schuldhaften Eingriff erzielt hat (§ 87 Abs 4 UrhG). 131

OGH 15.12.1992 ÖBl 1993, 39. OGH 13.11.2001, MR 2002, 101; OGH 10.5.1994 MR 1995, 22; OGH 17.6.1986 MR 1986, 20. 132

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6.193 Auch hinsichtlich der Schadenersatzpflicht gilt die Haftung des Unternehmers für Urheberrechtsverletzungen durch seine Bediensteten oder Beauftragten und die Haftung zur ungeteilten Hand mehrerer Verletzer. f. Anspruch auf Rechnungslegung

6.194 Wer nach den Bestimmungen des UrhG zur Leistung eines angemessenen Entgeltes oder einer angemessenen Vergütung, eines angemessenen Anteiles an einer solchen Vergütung, zum Schadenersatz, zur Herausgabe des Gewinnes oder zur Beseitigung verpflichtet ist, hat dem Anspruchsberechtigten Rechnung zu legen und deren Richtigkeit durch einen Sachverständigen prüfen zu lassen. Wenn sich bei einer solchen Überprüfung ein höherer Betrag als aus der Rechnungslegung ergibt, sind die Kosten der Prüfung vom Zahlungspflichtigen zu tragen. Der zur Rechnungslegung Verpflichtete hat den Anspruchsberechtigten darüber hinaus über alle weiteren zur Rechtsverfolgung erforderlichen Umstände Auskunft zu erteilen (§ 87a Abs 1 UrhG). 6.195 Mit dem Rechnungslegungsanspruch verwandt ist der Anspruch auf Auskunft gemäß § 87b UrhG. Wer im Inland Werkstücke verbreitet, an denen das Verbreitungsrecht durch Inverkehrbringen in einen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder des Europäischen Wirtschaftsraumes erloschen ist, hat dem Berechtigten auf Verlangen richtig und vollständig Auskunft über Hersteller, Inhalt, Herkunftsland und Menge der verbreiteten Werkstücke zu geben. 2. Strafrechtliche Rechtsdurchsetzung a. Straftatbestand

6.196 Eingriffe in ein fremdes Urheberrecht sind neben den zivilrechtlichen Folgen auch strafbar (§ 91 UrhG). Sie sind mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, wenn der Täter mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat.133 Der Täter ist jedoch nur auf Verlangen des in seinem Recht Verletzten zu verfolgen (sogenanntes „Privatanklagedelikt“). b. Vernichtung, Unbrauchbarmachen und Beschlagnahme

6.197 In dem Urteil, mit dem ein Angeklagter des Vergehens der strafbaren Urheberrechtsverletzung schuldig erkannt wird, ist auf weiteren Antrag des Privatanklägers (also des in seinen Rechten verletzten Urhebers) die Vernichtung der zur widerrechtlichen Verbreitung bestimmten Eingriffsgegenstände sowie die Unbrauchbarmachung der ausschließlich oder überwiegend zur widerrechtlichen Vervielfältigung bestimmten Eingriffsmittel anzuordnen. Zur Sicherung der Vernichtung und Unbrauchbarmachung können die entsprechenden Eingriffsgegenstände und Eingriffsmittel auf Antrag in Beschlag genommen werden (§ 93 UrhG).

133

OGH 11.7.1968 ÖBl 1969, 73.

§ 22. Das Urheberrecht am Gutachten

187

C. Ausgewählte urheberrechtliche Fragen im Zusammenhag mit Sachverständigengutachten Die in Abschnitt B. dargestellten urheberrechtlichen Grundsätze lassen erken- 6.198 nen, dass Gutachten von Sachverständigen durchaus als Werke im urheberrechtlichen Sinne geschützt sein können. Wesentliche Voraussetzung ist, dass das Gutachten das Ergebnis einer eigentümlichen geistigen Schöpfung darstellt und damit hinsichtlich der urheberrechtlichen Werkkategorien als Sprachwerk im Sinne des § 2 Z 1 UrhG einzuordnen ist. Hinsichtlich anderer Fragen im Zusammenhang mit der urheberrechtlichen Behandlung von Sachverständigengutachten haben sich Judikatur und Literatur in einigen interessanten Problemen auseinandergesetzt. Die für die Einordnung von Sachverständigengutachten wichtigsten Entscheidungen sollen im Rahmen dieses Abschnittes – getrennt für nichtamtliche und amtliche Sachverständige – kurz dargestellt werden. I. Nichtamtliche Sachverständige im Sinne des § 52 Abs 2 AVG 1. Das Sachverständigengutachten In seiner – soweit ersichtlich bislang einzigen einschlägigen – zivilrechtlichen 6.199 Entscheidung zur urheberrechtlichen Beurteilung eines Gutachtens eines nichtamtlichen Sachverständigen, und zwar im Zusammenhang mit dem sog „Hainburg Gutachten“, hat der OGH zu zwei wesentlichen Fragen Stellung genommen.134 Einerseits hat er sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein Sachverständigengutachten als freies Werk im Sinne des § 7 Abs 1 UrhG (vgl oben § 22 B.I.4.) zu qualifizieren ist, andererseits mit der Frage, ob es zulässig ist, einzelne Passagen aus einem der Behörde übergebenen Sachverständigengutachten im Wege der Zitatsfreiheit (vgl oben § 22 B.IV.4.) zu übernehmen. Dieser OGH-Entscheidung lag folgender wesentlicher Sachverhalt zu Grunde: 6.200 Ein in Österreich Ansehen genießender Wissenschaftler wurde von drei Bezirkshauptmannschaften beauftragt, das eingereichte Projekt des Donaukraftwerkes Hainburg aus der Sicht des Naturschutzes zu begutachten. Der Gutachter stand weder in einem öffentlich-rechtlichen noch in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Land oder zu einer der beteiligten Bezirkshauptmannschaften. Der Gutachter erstattete sein Gutachten und übergab dieses persönlich den drei auftraggebenden Behörden. Eine auflagenstarke österreichische Tageszeitung veröffentlichte eine als Anzeige bezeichnete Einschaltung, in welcher drei Passagen des Gutachtens unter Angabe der Fundstelle abgedruckt wurden. Diese Zitate waren jedoch aus dem Zusammenhang gerissen und widersprachen der Schlussfolgerung am Ende des Gutachtens. Der Gutachter klagte die Tageszeitung auf Unterlassung der Veröffentlichung einzelner Teile des Gutachtens ohne seine Einwilligung sowie auf Schadenersatz. Die beklagte Tageszeitung argumentierte dem gegenüber, das Gutachten sei im 6.201 Auftrag der drei Bezirkshauptmannschaften erstellt worden und sei daher ein urheberrechtlich nicht geschütztes freies Werk im Sinne des § 7 Abs 1 UrhG. Darüber hinaus sei es zulässig, im Rahmen des kleinen Zitates nach § 46 Z 1 UrhG 134 OGH 17.11.1987 ÖBl 1988, 49 = MR 1987, 208 = JBl 1988, 185 = EvBl 1988/97 = SZ 60/245.

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Teile des Gutachtens zu zitieren. Durch die Übergabe an drei verschiedene Behörden hätte es der Gutachter bewusst einem unbeschränkten und, da das Gutachten für ein öffentlich-rechtliches Verfahren bestimmt war, auch nicht zu begrenzenden Personenkreis zugänglich gemacht.

6.202 Zu den beiden wesentlichen Fragen dieser Entscheidung hat der OGH wie folgt Stellung genommen: a. Sachverständigengutachten – Freie Werke

6.203 Der OGH hielt zur Frage, ob ein Gutachten eines nichtamtlichen Sachverständigen im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens als freies Werk im Sinne des § 7 Abs 1 UrhG darstelle, folgendes fest: 6.204 Freie Werke im Sinne des § 7 Abs 1 UrhG sind – neben Gesetzen, Verordnungen, amtlichen Erlässen, Bekanntmachungen und Entscheidungen – ausschließlich oder vorwiegend zum amtlichen Gebrauch hergestellte amtliche Werke. Als amtlich im Sinne des § 7 Abs 1 UrhG kann ein Sprachwerk nur dann angesehen werden, wenn es von einem öffentlichen Amt oder von einer zur Ausübung eines öffentlichen Amtes bestimmten Person stammt, mit anderen Worten einer mit der Erfüllung öffentlicher hoheitlicher Aufgaben betrauten Stelle – einer öffentlichen, zum staatlichen Organismus gehörenden Stelle – zuzurechnen ist, welche erkennbar für den Inhalt des Gutachtens verantwortlich zeichnet. Diese Voraussetzungen lagen jedoch im gegenständlichen Fall nach der Ansicht des OGH nicht vor. Anders als der Amtsachverständige im Sinne des § 52 Abs 1 AVG ist der von einer Behörde nach § 52 Abs 2 AVG bei Bedarf herangezogene nichtamtliche Sachverständige nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kein weisungsgebundenes Verwaltungsorgan. Er ist nicht in den hoheitlichen Meinungsbildungsprozess eingebunden und wird nur in Verfahren herangezogen, in denen nach den Verfahrensgesetzen die hoheitlichen Handlungen der Amtsorgane von den Handlungen der Verfahrensbeteiligten deutlich getrennt werden. Der nichtamtliche Sachverständige ist somit nach dem Willen des Gesetzes nicht Teil der hoheitlichen Entscheidungsfindung, sondern das von ihm erstattete Gutachten lediglich ein Beweismittel. Da das Gutachten der freien Beweiswürdigung der Behörde unterliegt, kann das Sachverständigengutachten nicht als von der Behörde stammend und damit nicht als amtliches Werk im Sinne des § 7 Abs 1 UrhG qualifiziert werden. Auch die Tatsache, dass ein nichtamtlicher Sachverständiger durch einen Bescheid bestellt wird, kann an dieser Einordnung nichts ändern. 6.205 Diese Rechtsmeinung des OGH erscheint nicht zuletzt auch aus dem Blickwinkel des Grundes für die Einführung freier Werke zu Lasten des Urheberrechtsschutzes als sachgerecht. Wie bereits dargestellt, dienen die Regelungen des UrhG über freie Werke dem Versuch, einen Ausgleich der Interessen zwischen dem Urheber einerseits und den Interessen der Allgemeinheit andererseits herzustellen. Es soll der grundsätzlich jedem Schöpfer eines an sich urheberrechtlich schützbaren Werkes zustehende Schutz nur in Ausnahmefällen verweigert werden. Auch für diese Fälle wird der Grundsatz zur Anwendung kommen, dass im Zweifel die für den Urheber am wenigsten belastende Variante anzuwenden ist, also kein freies Werk vorliegt.135 135

Dillenz/Gutman, Praxiskommentar zum Urheberecht2 42.

§ 22. Das Urheberrecht am Gutachten

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Wägt man nun die Interessen des Urhebers eines Sachverständigengutachtens mit 6.206 den Interessen der Öffentlichkeit an einer freien Zugänglichkeit zu diesem Gutachten ab, so überwiegen letztere keineswegs. Für die Öffentlichkeit von maßgeblichem Interesse ist die behördliche Entscheidung, die – unter anderem (Stichwort: freie Beweiswürdigung) – auf dem Gutachten beruht. Diese Entscheidung ist bereits aufgrund der Legaldefinition des § 7 Abs 1 UrhG ein freies Werk. Sollte die behördliche Entscheidung, die auf dem Gutachten aufbaut, nach Ansicht der betroffenen Parteien falsch sein, steht ihnen auch ein urheberrechtlicher Schutz des Gutachtens für eine Beschreitung des Rechtsweges nicht im Weg. Eine Verweigerung des Urheberechtsschutzes aufgrund allgemeiner Interessen erscheint somit nicht sachgerecht. Die Art der Bestellung – etwa eines nichtamtlichen Sachverständigen durch einen 6.207 Bescheid oder eines Gerichtssachverständigen durch einen Beschluss – sollte kein Indiz dafür sein, ob das Gutachten des Sachverständigen als freies Werk zu qualifizieren ist.136 Der Sachverständige wird lediglich von Amts wegen bestellt. Er wird dennoch nicht zum Organ der bestellenden Behörde und keine Amtsperson, denn er wird nur für den Einzelfall besonders bestellt und hat seine persönlichen Fachkenntnisse zur Verfügung zu stellen.137 Der Staat haftet für ein Verschulden des Sachverständigen nicht nach dem Amtshaftungsgesetz. b. Zulässigkeit des Kleinen Zitates Der OGH verneinte auch das Vorliegen der Voraussetzungen für ein kleines 6.208 Zitat gemäß § 46 Z 1 UrhG. Der OGH begründet dies damit, dass das lediglich den auftraggebenden Behörden übergebene Gutachten nicht als „veröffentlicht“ anzusehen ist. Gemäß § 8 UrhG ist ein Werk erst dann veröffentlicht, sobald es mit Einwilligung des Berechtigten der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist. Dies ist erst dann der Fall, wenn das Werk vom Urheber aus seiner persönlichen Sphäre entlassen worden ist, also mit seiner Zustimmung den Weg zur Allgemeinheit angetreten hat. Dabei ist stets zu fragen, ob es angesichts der Art der Mitteilung des Kreises der Personen, für die es bestimmt ist, angemessen erscheint, dass das Werk von nun an insbesondere zitiert und sein wesentlicher Inhalt der Öffentlichkeit beschrieben werden kann. Ein Sachverständiger, der in Erfüllung des behördlichen Auftrages ein schriftliches Gutachten bei der Behörde abliefert, weiß zwar, dass dieses Gutachten nicht nur befassten Beamten, sondern darüber hinaus auch den Parteien und sonstigen Verfahrensbeteiligten bekannt wird. Er nimmt damit aber keineswegs in Kauf, dass der Inhalt des Gutachtens noch vor seiner Erörterung in einer öffentlichen Verhandlung oder in einer Entscheidung der Behörde über diesen begrenzten Personenkreis hinaus den Massenmedien und damit der Allgemeinheit zur 136 Krit dazu Kremser, Anwalt und Berater der Republik, Festschrift zum 50. Jahrestag der Wiedererrichtung der österreichischen Finanzprokuratur (1995) 69, wonach zumindest aufgrund einer engen Auslegung des Gesetzestextes auch nichtamtliche und gerichtliche Sachverständige, da deren Bestellung aufgrund eines Bescheides oder eines Beschlusses erfolgt, als zur Ausübung eines öffentlichen Amtes bestimmt, ihre Bestellung durch Beschluss oder Verfahrensanordnung der Behörde als amtliche Verpflichtung zu qualifizieren seien. 137 Fasching, Zivilprozeßrecht, Lehr- und Handbuch2 (1990) 517.

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Kenntnis kommt. Wenn somit nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Gutachten durch die bloße Ablieferung bei den befassten Bezirkshauptmannschaften mit seiner Einwilligung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde, dann scheidet auch die Zulässigkeit des kleinen Zitates im Sinne des § 46 Z 1 UrhG aus. 2. Gerichtssachverständige

6.209 Für Gerichtssachverständige hat das Oberlandesgericht Wien138 ausgesprochen, dass auch deren Werke nicht als „amtliche Werke“ im Sinne des § 7 Abs 1 UrhG qualifiziert werden können.139 Die urheberechtliche Judikatur behandelt somit Gutachten nichtamtlicher Sachverständiger und Gutachten von Gerichtssachverständigen in diesem Zusammenhang gleich. Auch die Gutachten gerichtlicher Sachverständiger unterliegen der freien Beweiswürdigung und können daher nicht als von der Behörde stammend und damit nicht als amtliches Werk im Sinne des § 7 Abs 1 UrhG qualifiziert werden. Auch das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen stammt nicht von einer zur Ausübung eines öffentlichen Amtes bestimmten Person oder von einer mit der Erfüllung öffentlicher hoheitlicher Aufgaben betrauten Stelle, die erkennbar für den Inhalt verantwortlich zeichnet. 3. Aufnahme in ein amtliches Werk

6.210 Das OLG Wien hat in einer Entscheidung vom 12.1.1989 judiziert, dass die Aufnahme eines Planes (im konkreten Fall des Architekten Adolf Loos) in eine Patentschrift dessen urheberrechtlichen Schutz nicht beeinträchtige. Werke verfahrensbeteiligter Personen sind nach Ansicht des OLG Wien keine amtlichen Werke und daher auch keine freien Werke iSd § 7 Abs 1 UrhG.140 6.211 Generell kann eine Aufnahme eines urheberechtlich geschützten Werkes in ein freies Werk nicht zur Folge haben, dass auch das aufgenommene Werk seinen urheberrechtlichen Schutz verliert. Dies hätte im Übrigen zur Folge, dass etwa auch Firmenlogos, Marken etc durch deren Aufnahme in Gerichtsurteile zu freien Werken würden.141 II. Amtliche Sachverständige im Sinne des § 52 Abs 1 AVG

6.212 Die Frage, ob das Gutachten eines Amtssachverständigen ein freies Werk iSd § 7 Abs 1 ist, wurde – soweit überblickbar – von der Rechtsprechung bislang nicht geklärt. Auch die Literaturmeinungen dazu sind spärlich. 6.213 Ciresa ist der Meinung, dass das Gutachten eines Amtssachverständigen als freies Werk zu qualifizieren sei, da es von einer zur Ausübung eines öffentlichen Amtes bestimmten Person stammt, also einer mit der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben 138 OLG Wien, 12.1.1989 MR 1985, H 2 A 15; Ciresa, Österreichisches Urheberrecht – Kommentar (1999) RN 8 zu § 7 UrhG. 139 Ciresa, Urheberrecht RN 8 zu § 7 UrhG. 140 OLG Wien 12.1.1989 MR 1989, 58. 141 Dillenz/Gutman, Praxiskommentar zum Urheberecht2 42 mwN.

§ 22. Das Urheberrecht am Gutachten

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betrauten Stelle zuzurechnen ist.142 Demgegenüber hält Kremser fest, dass Gutachten von Amtssachverständigen wie auch Gutachten von nichtamtlichen und gerichtlichen Sachverständigen nicht zu den freien Werken zählen. Dies ergibt sich seiner Meinung nach aus dem Zweck der Ausnahme vom Urheberrechtsschutz und aus der Tatsache, dass all diese Gutachten der freien Beweiswürdigung der erkennenden Behörde unterliegen und erst deren Erkenntnis selbst (die verfahrensabschließende Entscheidung) als freies Werk zu qualifizieren ist.143 Aus der oben (§ 22 C.I.1.) beschriebenen Entscheidung zum Hainburg-Gutach- 6.214 ten könnte abgeleitet werden, dass der OGH bei Gutachten amtlicher Sachverständiger von der Anwendbarkeit der Bestimmung des § 7 Abs 1 UrhG für freie Werke ausgeht (arg „Anders als der Amtssachverständige iSd § 52 Abs 1 ASVG …“). ME ist der Meinung Kremsers der Vorzug zu geben und auch das Gutachten 6.215 des Amtssachverständigen nicht als freies Werk iSd § 7 Abs 1 UrhG zu qualifizieren. Auch das Gutachten des Amtssachverständigen stammt nicht von der bescheiderlassenden Behörde bzw von einer mit der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben betrauten Stelle. Es ist ebenfalls ein Beweismittel, das der freien Beweiswürdigung unterliegt (§ 45 AVG). Auch der urheberrechtliche Grundsatz, dass im Zweifel die für den Urheber am wenigsten belastende Variante anzuwenden ist, spricht dafür, dass auch das Gutachten des Amtssachverständigen kein freies Werk ist.144 Schließlich ergibt die zitierte Wortwahl des OGH145 in seiner Entscheidung zum Hainburg-Gutachten nicht zwingend den Schluss, dass das Gutachten eines Amtssachverständigen zu den freien Werken zu zählen ist. D. Zusammenfassung Gutachten von Sachverständigen können durchaus urheberrechtlichten Schutz 6.216 genießen. Sie sind dann iSd § 2 Z 1 UrhG als Werke der Literatur und der Kunst zu qualifizieren, wenn sie das Ergebnis einer eigentümlichen geistigen Schöpfung sind. Weitere Voraussetzung für den urheberrechtlichen Schutz eines Gutachtens ist die Ausgestaltung in einer sinnlich wahrnehmbaren Form, im Regelfall also die textliche Fassung des Gutachtens und gegebenenfalls die mündliche Gutachtensergänzung. Die bloße Idee als solche ist urheberrechtlich nicht geschützt. Es muss sich beim Gutachten um ein individuelles und originelles Ergebnis handeln. Die persönlichen Züge des Gutachters als Werkschaffender müssen zur Geltung kommen, das Gutachten muss den Stempel der persönlichen Eigenart des Schöpfers tragen. Es muss sich weiters vom Alltäglichen, Landläufigen, üblicherweise Hervorgebrachten abheben. Eine Werkhöhe im Sinne einer besonderen Qualität ist freilich nicht erforderlich. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen genießt das Gutachten urheberrechtlichen 6.217 Schutz. Dies hat im Wesentlichen zur Folge, dass lediglich der Urheber – abgese142 143 144 145

Ciresa, Urheberrecht RN 8 zu § 7 UrhG. Kremser, Anwalt und Berater der Republik 75. Dillenz/Gutman, Praxiskommentar zum Urheberecht2 42. „Anders als der Amtssachverständige iSd § 52 Abs 1 ASVG …“

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hen freilich von der Nutzung durch die auftraggebende Behörde bzw das auftraggebende Gericht – die vom UrhG festgesetzten Verwertungs- und Urheberpersönlichkeitsrechte mit den im Gesetz normierten Beschränkungen ausüben kann. Gegen eine Verletzung seiner Urheberrechte kann sich der Gutachtensersteller sowohl zivilrechtlich als auch strafrechtlich zur Wehr setzen. Dennoch muss der Urheber Beschränkungen seiner Urheberrechte gegen sich gelten lassen. Diese liegen insbesondere in den freien Werknutzungen im Interesse der Rechtspflege und der Verwaltung, in der zulässigen Vervielfältigung zum eigenen wie auch zum Schul- oder Unterrichtsgebrauch sowie im Zitatrecht.

6.218 Ob Sachverständigengutachten freie Werke, also vom Schutzbereich des Urheberrechtsgesetzes ausgenommen sind, ist hinsichtlich der Gutachten von nichtamtlichen und gerichtlichen Sachverständigen durch die Judikatur geklärt. Deren Gutachten sind keine freien Werke und daher bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen urheberechtlich geschützt. Hinsichtlich der Gutachten von Amtssachverständigen gibt es – soweit überblickbar – keine einschlägige Judikatur. Die dazu publizierten Lehrmeinungen sind spärlich und diametral. Es sprechen jedoch gute Gründe dafür, dass auch das Gutachten eines Amtssachverständigen ein urheberrechtlich geschütztes und damit kein freies Werk ist. Eine entsprechende Bestätigung durch den OGH ist zweifellos wünschenswert. E. Checkliste

6.219 Voraussetzung der Beurteilung eines Gutachtens als Werk im Sinne des Urheberrechts Schöpfung (iS einer sinnlich wahrnehmbaren Formung eines Stoffes in Abgrenzung zur bloßen – nicht schutzfähigen – Idee)

→ NEIN → kein Werk im Sinne des UrhG

↓ JA ↓ Eigentümlichkeit (iS eines individuellen, originellen Ergebnisses, das sich vom Alltäglichen, Landläufigen, üblicherweise Hervorgebrachten abhebt)

→ NEIN → kein Werk im Sinne des UrhG

↓ JA ↓ Sprachwerk / Werk der Literatur (iS eines durch die Sprache ausgedrückten Werkes) ↓ JA ↓

→ NEIN → kein Werk im Sinne des UrhG

§ 23. Beweiswürdigung von Gutachten

Schöpfer: öffentliches Amt oder zur Ausübung eines öffentlichen Amtes bestimmte Person (Behörde, Gericht, sonstige hoheitliche Stelle)

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→ JA → „Freies Werk“ iS des § 7 UrhG

↓ NEIN ↓ Geschütztes Werk nach dem UrhG Trotz Vorliegens eines urheberrechtlich geschützten Werkes muss der Urheber 6.220 folgendes dulden (im Sinne der Ausrichtung und des Zweckes dieses Beitrages werden nur jene Beschränkungen dargelegt, die von Relevanz sind oder wahrscheinlich zum Tragen kommen könnten): • Freie Werknutzungen im Interesse der Rechtspflege und der Verwaltung: Zu Zwecken der öffentlichen Sicherheit oder zur Sicherstellung des ordnungsgemäßen Ablaufes von Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren dürfen urheberrechtlich geschützte Werke auch ohne Einwilligung des Urhebers verwendet werden. • Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch: Jede natürliche oder juristische Person darf von einem urheberrechtlich geschützten Werk einzelne Vervielfältigungsstücke auf Papier oder einem ähnlichen Träger zum eigenen Gebrauch herstellen; das Recht, Vervielfältigungsstücke auf einem anderen Träger als Papier oder ähnlichem herzustellen, genießen nur natürliche Personen. • Schul- oder Unterrichtsgebrauch: Sprachwerke oder wissenschaftliche bzw belehrende Werke dürfen in durch ihren Zweck gerechtfertigtem Umfang zu Kirchen-, Schul- und Unterrichtsgebrauch vervielfältigt (in eine Sammlung aufgenommen) werden, wenn sie ihrer Bestimmung nach zu diesem Zwecke bestimmt sind; die Quelle muss angegeben werden. • Zitatrecht: Kleines Zitat (Aufnahme einzelner Stellen eines veröffentlichten Sprachwerkes in ein selbst schutzfähiges Werk) und großes Zitat (Aufnahme eines gesamten Sprachwerkes in ein wissenschaftliches Werk); die Quelle muss angegeben werden.

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Attlmayr

§ 23. Beweiswürdigung von Gutachten Martin Attlmayr A. Beurteilung nach freier Überzeugung

6.221 Gemäß § 45 Abs 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als wahr erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Vorschriften, nach welchen Kriterien ein Beweis als erbracht gilt oder ein Beweismittel gegenüber einem anderen einen höheren Beweiswert hat, sind durch diese Bestimmung grundsätzlich ausgeschlossen (Freiheit von Beweisbindungsregeln). Lediglich beim Urkundenbeweis bestehen einige Abweichungen. 6.222 Freie Beweiswürdigung bedeutet aber nicht Willkür.146 Die Behörde darf nicht nach freiem Belieben vorgehen und nach eigenem Gutdünken einem Beweismittel höheren Beweiswert einräumen als einem anderen. Vielmehr ist sie verpflichtet, die Beweise nach ihrer Aufnahme nach bestem Wissen und Gewissen dahingehend zu überprüfen, welche Tatsachen nach ihrer Überzeugung erwiesen sind und welche nicht. 6.223 Besondere Bedeutung kommt dabei der Wortfolge „nach freier Überzeugung“ in § 45 Abs 2 AVG zu. Im Gegensatz zu formalen Beweistheorien, die nur auf das Vorhandensein bestimmter Umstände abstellen, ist nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung die Überzeugung vom Vorliegen bzw Nichtvorliegen einer Tatsache entscheidend. Der Grad der Überzeugung ist jedoch nicht vom Gesetz definiert. Der Grad der Überzeugung kann auch nicht an Hand mathematischer oder abstrakt-logischer Regeln gemessen werden. Bloße Wahrscheinlichkeit genügt andererseits auch nicht als Überzeugungsgrad. Der OGH147 verlangt in seiner Rsp die Überzeugung, dass eine Tatsache mit an „Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ vorliegt oder nicht vorliegt. Die Rsp des VwGH hierzu ist ähnlich.148 Dieser Grad der Überzeugung erscheint deshalb realistisch, da völlige Gewissheit in der Praxis kaum je erzielt werden kann, weil mE in vielen Fällen – insbesondere solchen, in denen die Notwendigkeit der Beiziehung eines Sachverständigen mangels ausreichenden Fachwissens besteht – Unsicherheiten über den tatsächlichen Hergang eines Sachverhaltes oder das Vorliegen oder Nichtvorligen einer Tatsache auch bei noch so gründlicher Sammlung des Prozess-Stoffes verbleiben können. Eine bestimmte Unschärferelation ist jeder Situation immanent und wird durch die Formel „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ treffend umschrieben. Anders gesagt, bedeutet diese von der Rsp entwickelte Formel, dass die Behörde bei ihrer Entscheidung zwar keine Zweifel haben darf,149 jedoch sich nicht völlige Gewissheit verschaffen muss. 146 Gaisbauer, Wie „frei“ ist die Verwaltungsbehörde? Stb 4.5.1976 (Folge 9) 3; Liehr, in FS Kühne 124; BGH 6.12.1935, A 503/35. 147 OGH SZ 23/36; Fasching, Lehrbuch2 Rz 815 („Wahrheitüberzeugungstheorie“). 148 ZB VwSlgNF 3627 A/1955; VwGH ZfVB 1990/1060; vgl auch Klecatsky, ÖJZ 1961, 314. 149 VwGH ZfVB 1990/1060.

§ 23. Beweiswürdigung von Gutachten

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B. Beweiswert von Gutachten Alle Beweismittel sind grundsätzlich gleichwertig.150 Daher kommt dem Gut- 6.224 achten eines Amtssachverständigen allein aufgrund seiner Amtseigenschaft kein höherer Beweiswert zu.151 Eine gebräuchliche Formel von Behörden ist, dass dem Gutachten des Amtssachverständigen aufgrund seiner neutralen, weil amtlichen Eigenschaft ein höherer Beweiswert als dem von der Partei vorgelegten Privatsachverständigen zukomme. Diese Auffassung ist höchst anfechtbar. Die Tatsache, dass ein Privatgutachter von seinem Auftraggeber honoriert wird, kann wohl niemals per se eine Beweiskraftminderung bewirken. Genau darauf zielt aber das vorzitierte „Neutralitätsargument“ hin ab. Als ob nicht auch amtliche Sachverständige eigene Interessen, etwa in der Bürokratie ein besseres Fortkommen, Ansehen, Ehre etc durch Vertreten einer Behördenlinie, haben könnten! Allein schon der in Österreich gern geübte Reflex „wo käme man denn hin, wenn man dem Ansinnen des Ansuchenden auch noch stattgäbe“, kann der Neutralität eines noch so honorigen Amtssachverständigen stark zusetzen. Andererseits ist es freilich auch eine unbestrittene Taktik, durch große Namen renommierter Gutachter als Parteienvertreter Stimmung für den eigenen Mandanten und dessen Begehren zu machen. Diese Tatsache darf aber nicht zu einem Automatismus dahingehend führen, dass Gutachten von Amtssachverständigen prinzipiell mehr Gewicht haben, als jene von Privatgutachtern.152

1. Prüfung der Vollständigkeit, Widerspruchslosigkeit und Schlüssigkeit Die Behörde hat im Rahmen der Beweiswürdigung zunächst zu prüfen, ob das 6.225 Gutachten vollständig,153 widerspruchsfrei154 und schlüssig155 ist. Die Behörde hat sich nach st Rsp zu vergewissern, ob es in sich schlüssig, dh den Denkgesetzen und den Erfahrungen des täglichen Lebens entspricht.156 Als unschlüssig qualifizierte der VwGH etwa ein Gutachten, das sich auf ein anderes bezog, welches aber auf einem anderen Befund basierte, oder eine auf mangelhafte Tatsachengrundlagen (Hilfsbefunde) gestützte Schlussfolgerung.157 150 Vgl VwSlgNF 2453 A/1952; 1213 A/1950; 9089 A/1976; VwGH ZfVB 1984/923; 1984/814; vgl auch Josel/Marauschek, Sachverständiger 28; Buchner, Die Stellung und Bedeutung des Sachverständigen im Ermittlungsverfahren des VwGH, ÖGZ 1968, 275 ff (277); Gaisbauer, Amtssachverständigengutachten kontra Privatgutachten, ÖGZ 1987 H 11, 15 ff (15) FN 9; Klecatsky, ÖJZ 1961, 311. 151 So ausdrücklich VwSlgNF 2453 A/1952; VwGH ZfVB 1998/875; 1998/1621. 152 Diesem Problem kann durch die Anwendung der für allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige geltenden Disziplinarvorschriften wirksam begegnet werden. Gefälligkeitsgutachten sind demnach disziplinär. 153 VwGH 18.2.1982, 3290/80; 12.10.2004, 2003/05/0019; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 62 mwN. 154 VwGH 29.1.1990, 88/15/0068, 21.11.1996, 94/07/0041. 155 VwGH 12.10.2004, 2003/05/0019; Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 62; Attlmayr, Recht 191 f; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 45 E 148 ff ua. 156 VwSlgNF 1262 A/1950; 4807 A/1958; 7615 A/1969; VwGH ZfVB 1985/570; 1984/ 1023, 1991/2089; vgl Kuzminski/Balthasar, Der Sachverständigenbeweis im Verfahren betreffend gewerbliche Betriebsanlagen, WBl 1992, 227 ff (228). 157 VwGH ZfVB 1995/27; 1993/848. Vgl auch die Bsp bei Hengstschläger/Leeb, AVG II § 52 Rz 62.

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Attlmayr

6.226 Stellt die Behörde bereits in diesem Stadium Mängel fest, so kann sie das Gutachten mit dem Auftrag zur Verbesserung zurückstellen oder aber ein weiters Gutachten in Auftrag geben.158 Welche der beiden Alternativen die Behörde nun konkret wählt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Ist der Mangel einfach auf einen geringen Sorgfaltsverstoß des Sachverständigen zurückzuführen, wird sie in der Regel diesen um Ergänzung bzw Verbesserung ersuchen. Anderes gilt, wenn das Vertrauen in die fachliche Kompetenz des Sachverständigen durch einen solchen Mangel verloren gegangen wäre. In einem solchen Fall wird sie wohl einen weiteren Sachverständigen mit der Begutachtung betrauen. 2. Prüfung des „inneren Wahrheitswertes“ von Gutachten

6.227 Nach der Schlüssigkeitsprüfung hat die Behörde den Inhalt des Gutachtens zu würdigen. Diese Prüfung ist Kernstück der freien Beweiswürdigung, da es nach st Rsp des VwGH bei der Prüfung des Beweiswertes eines Gutachtens ausschließlich auf dessen „inneren Wahrheitswert“ ankommt.159 6.228 Liegen mehrere Gutachten vor, so unterscheiden sie sich ausschließlich in dem Grad ihres erkennbaren inneren Wahrheitswertes, nicht jedoch danach, wer sie verfasst hat.160 „Innerer Wahrheitswert“ eines Beweismittels ist nach der Rsp des VwGH danach bestimmt, welchen Anteil es zur Erledigung eines Beweisthemas beiträgt, sohin nach Schlüssigkeit oder Unglaubwürdigkeit der Aussagen.161 6.229 Die Feststellung dieses inneren erkennbaren Wahrheitswertes stellt die Behörde freilich vor schwierige, wenn nicht unlösbare Probleme. Nicht ganz zu unrecht wird häufig die Tendenz der erkennenden Behörde beklagt, einfach den Spruch des Sachverständigen kritiklos zu übernehmen.162 3. Grenzen der freien Beweiswürdigung

6.230 Im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist nicht die absolute Wahrheit, sondern die sorgfältig gewonnene Überzeugung der Behörde entscheidend.163 Darin liegt eine wesentliche Grenze des Prinzips der freien Beweiswürdigung. Als NichtFachmann kann der Jurist kaum den inneren Wahrheitswert eines Gutachtens nachvollziehen. Hierfür würde er gerade jene Fachkenntnis benötigen, die ihm das Gutachten vermitteln soll.164 Daher verkommt die Beweiswürdigung de facto zu einer Plausibilitätsabwägung: erscheint eines von mehreren Gutachten plausibler, kann ihm ein höherer Beweiswert zugesprochen werden. 158

VwGH ZfVB 1985/1318. Vgl VwSlgNF 2453 A/1952; VwGH ZfVB 1984/814. 160 Gaisbauer, ÖGZ 1987 H 11, 15; Liehr, in FS Kühne 124; vgl auch Mannlicher/ Quell, Das Verwaltungsverfahren I8 (1975) 824 mwN. 161 VwGH ZfVB 1984/814. 162 VwGH ZfVB 1985/2352; 1988/336: Eine derartige bloße Wiedergabe des Gutachtens widerspricht der freien Beweiswürdigung. 163 Vgl auch Davy, Gefahrenabwehr 450; VwGH ZfVB 1990/1963. 164 Klecatsky, ÖJZ 1961, 315, beschrieb diese paradoxe Situation treffend damit, dass die Behörde hierfür „Supersachverständigkeit“ haben müsste. 159

§ 23. Beweiswürdigung von Gutachten

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In der Praxis wird freilich oft nicht einmal eine solche Plausibilitätsabwägung durchge- 6.231 führt. Man folgt stattdessen dem amtlichen Sachverständigen und geht auf die gegen das Gutachten dieses Sachverständigen vorgebrachten Argumente nicht ein oder tut sie als irrelevant oder nicht sachdienlich ab. Nicht selten argumentiert die Behörde sogar damit, dass dem amtlichen Sachverständigen zu folgen sei, da er „amtlichen Glauben“ besitze und daher seinem Gutachten schon deshalb ein höherer Beweiswert zukomme, als den Ausführungen eines Privatgutachters. Solche Argumente sind selbstverständlich nichts anderes als Ausdruck behördlicher Willkür und haben mit freier Beweiswürdigung nichts zu tun. Freie Beweiswürdigung ist – sofern sie ernstlich versucht wird – ein dorniger Weg, da es häufig nicht leicht ist, den inneren Wahrheitswert einer Aussage bzw eines Gutachtens zu erkennen.

Der Beweiswert eines Beweismittels ist nicht deshalb als hoch einzustufen, weil es 6.232 auf amtlichem Wege ermittelt wurde. Auf die Art des Beweismittels kommt es grundsätzlich nicht an. Daher sind Begründungen, die ausschließlich auf die Autorität eines Beweismittels, insbesondere des Sachverständigenbeweises, abstellen, nicht ausreichend.165 Daher hat sich die Behörde auch mit privaten Gegengutachten auseinanderzusetzen; der Hinweis, man habe dem „offiziellen“ Gutachten des Amtssachverständigen zu folgen, ist wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Beweismittel nicht zulässig.166 Die Behörde müsste das Gegengutachten ebenso wie das Gutachten des Amtssachverständigen prüfen und ausschließlich danach beurteilen, ob aufgrund des inneren Wahrheitswertes des jeweiligen Beweismittels eine Tatsache erwiesen ist oder nicht. Kommen im Rahmen dieser Prüfung Zweifel auf, muss ein weiteres Gutachten eingeholt oder die Verbesserung oder Ergänzung des Gutachtens des Amtssachverständigen verlangt werden. C. Begründung der Beweiswürdigung Das Ergebnis der Überprüfung und Abwägung im Rahmen der Beweiswürdi- 6.233 gung ist zu begründen.167 Die bloße Wiedergabe des Gutachtens reicht dabei nicht aus.168 Vielmehr muss die Behörde in der Begründung die Gedankengänge aufzeigen, welche sie dazu veranlasst haben, einem von mehreren gleichrangigen Beweismitteln eine höhere Beweiskraft zuzubilligen. Ähnlich verfährt die Behörde auch, wenn sie einem Gutachten nicht zu folgen vermag. Weicht sie vom eingeholten Gutachten ab, so hat sie auch in diesem Fall die Gründe dafür offen zu legen. Die Begründung hierfür sollte das Niveau eines Gutachtens nicht unterschreiten.169 Bloß laienhafte Begründungen sind nicht ausreichend. Daher wird die Behörde in machen Fällen zum berechtigten Abweichen von den bisher aufgenommenen Gutachten weitere Sachverständige beiziehen müssen. 165 Vgl VwGH ZfVB 1984/923; 1985/1711, ZfVB 1984/3381 ua; Davy, Gefahrenabwehr 452 mwN. 166 Vgl VwSlgNF 2954 A/1953; 3159 A/1953; VwGH ZfVB 1984/814; 1985/1711; 1988/336; 1989/242 ua. 167 Gaisbauer, Stb 4.5.1976, 3. 168 VwGH ZfVB 1985/2352. 169 VwGH ZfVB 1984/814; 1985/345; 1987/1791; VwSlgNF 13052 A/1989; Liehr, in FS Kühne 125.

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7. Kapitel. Die Haftung des Sachverständigen § 24. Die zivilrechtliche Haftung des Sachverständigen Manfred Kremser A. Einleitung Der allgemeine Sprachgebrauch verbindet mit dem Begriff Sachverständiger „zu- 7.001 nächst und in erster Linie die Vorstellung von einer Person, die im Rahmen eines gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verfahrens ein Gutachten als Hilfsmittel zur Lösung einer für die Entscheidung wesentlichen Frage zu liefern hat“.1 Sachverständiger ist nach diesem Verständnis eine Person, die von Gerichten oder Verwaltungsbehörden beigezogen und formell bestellt oder von Privaten beauftragt wird, um auf Grund ihres Fach- und Erfahrungswissens Tatsachen zu erheben und aus diesen Schlussfolgerungen im Tatsachenbereich zu ziehen. Der persönliche Anwendungsbereich des im ABGB verwendeten Begriffes des 7.002 Sachverständigen ist aber erheblich umfassender. In dem mit „Von dem Rechte des Schadenersatzes und der Genugtuung“ über- 7.003 titelten 30. Hauptstück des ABGB befassen sich die §§ 1299 und 13002 „insbesondere“ mit der Haftung „der Sachverständigen“. Nach dem Gesetzeswortlaut ist Sachverständiger jeder, der „sich zu einem Amt, zu einer Kunst, zu einem Gewerbe oder Handwerk öffentlich bekennt“, und da diese Aufzählung nicht erschöpfend ist,3 überhaupt jeder, der einen Beruf oder eine Tätigkeit ausübt oder ein 1 Funk, Die Aufgaben des Sachverständigen im Rahmen rechtlicher Entscheidungen – Verfassungsfragen der Sachverständigentätigkeit, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 1 ff (2). 2 Der Hinweis auf § ohne weitere Bezeichnung bezieht sich im Folgenden immer auf das ABGB. § 1299 „Wer sich zu einem Amte, zu einer Kunst, zu einem Gewerbe oder Handwerke öffentlich bekennt; oder wer ohne Not freiwillig ein Geschäft übernimmt, dessen Ausführung eigene Kunstkenntnisse, oder einen nicht gewöhnlichen Fleiß erfordert, gibt dadurch zu erkennen, dass er sich den notwendigen Fleiß und die erforderlichen, nicht gewöhnlichen, Kenntnisse zutraue; er muss daher den Mangel derselben vertreten. Hat aber derjenige, welcher ihm das Geschäft überließ, die Unerfahrenheit desselben gewusst; oder bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit wissen können, so fällt zugleich dem letzteren ein Versehen zur Last.“ § 1300 „Ein Sachverständiger ist auch dann verantwortlich, wenn er gegen Belohnung in Angelegenheiten seiner Kunst oder Wissenschaft aus Versehen einen nachteiligen Rat erteilt. Außer diesem Falle haftet ein Ratgeber nur für den Schaden, welchen er wissentlich durch Erteilung des Rates dem anderen verursacht hat“. 3 OGH 1.2.1972, Arb 8954 = DRdA 1972, 246.

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Geschäft übernimmt, die eine besondere Sachkenntnis oder Anstrengung erfordern.4 Die Haftungsregelungen des ABGB gelten somit, um nur einige Beispiele zu nennen, auch für Kraftfahrzeuglenker,5 für einen geprüften Berg- und Schiführer,6 für einen Bodenverleger,7 für einen Frisörmeister8 oder für eine Auskunftserteilung durch eine Bank.9 Für diesen umfassend definierten Personenkreis wird in der Folge der Begriff „Fachmann“ verwendet, während der Begriff „Sachverständiger“ dem eingangs enger definierten Personenkreis vorbehalten bleibt.

7.004 Auch innerhalb des so eingegrenzten Personenkreises der Sachverständigen sind aus haftungsrechtlicher Sicht weitere Differenzierungen notwendig, da sich die Voraussetzungen und der Umfang der Haftung des Sachverständigen je nach der für seine Inanspruchnahme in Betracht kommenden Rechtsgrundlage unterscheiden. Es ist deshalb darauf Bedacht zu nehmen, in welcher Funktion der Sachverständige im konkreten Haftungsfall tätig geworden ist. 7.005 So können etwa am Beispiel der Begutachtung einer Dampfkesselanlage im Sinne des Kesselgesetzes BGBl 1992/211 durch einen Sachverständigen folgende Fallkonstellationen mit unterschiedlichen Folgen in haftungsrechtlicher Hinsicht dargestellt werden: 7.006 Ein Sachverständiger erhält von einem Unternehmer den Auftrag, ein Gutachten über die Erneuerung einer Dampfkesselanlage zu erstatten. Für die Richtigkeit dieses Gutachtens haftet der Sachverständige dem Auftraggeber, einem durch die Folgen einer Unrichtigkeit geschädigten Dritten jedoch nur bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen. 7.007 Ist der Sachverständige hingegen Angestellter einer autorisierten Kesselprüfstelle gemäß § 21 Kesselgesetz und ist diese vom Unternehmer beauftragt, die im Betrieb befindliche Dampfkesselanlage einer wiederkehrenden Überprüfung nach § 15 Kesselgesetz zu unterziehen, so kommt dem Sachverständigen Organstellung nach § 1 Abs 2 AHG10 zu. Er kann deshalb in dem mit der unrichtigen Begutachtung in Zusammenhang stehenden Schadensfall weder vom auftraggebenden Unternehmen, noch von einem geschädigten Dritten zur Haftung herangezogen werden, vielmehr haftet er nur dem Rechtsträger Bund nach § 3 Abs 1 AHG11 mit den dort normierten Haftungsbeschränkungen. 4 Wolff in Klang, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch2 (1951) VI 48. 5 OGH 16.9.1965, ZVR 1966/115 = SZ 38/139; OGH 11.6.1987, ZVR 1988/66. 6 OGH 25.3.1993, EvBl 1993/198 = ZVR 1994/125. 7 OGH 21.12.1993, HS 24.660. 8 OLG Innsbruck 23.4.1996, ZVR 1997/119. 9 OGH 16.3.2004, ecolex 2004, 701. 10 § 1 Abs 2 AHG BGBl 1949/20 „Organe im Sinne dieses Bundesgesetzes sind alle physischen Personen, wenn sie in Vollziehung der Gesetze (Gerichtsbarkeit oder Verwaltung) handeln, gleichviel, ob sie dauernd oder vorübergehend oder für den einzelnen Fall bestellt sind, ob sie gewählte, ernannte oder sonst wie bestellte Organe sind und ob ihr Verhältnis zum Rechtsträger nach öffentlichem oder privatem Recht zu beurteilen ist.“ 11 § 3 Abs 1 AHG „Hat der Rechtsträger dem Geschädigten auf Grund dieses Bundesgesetzes den Schaden ersetzt, so kann er von den Personen, die als seine Organe gehandelt und die Rechtsverletzung vorsätzlich oder grob fahrlässig verübt oder verursacht haben, Rückersatz begehren.“

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Handelt es sich beim Sachverständigen um einen amtlichen Sachverständigen im 7.008 Sinne des § 52 Abs 1 AVG, so kommt ihm ebenfalls Organimmunität nach § 9 Abs 5 AHG12 zu. Für Schäden infolge einer unrichtigen Begutachtung im Zuge eines Behördenverfahrens nach dem Kesselgesetz haftet er nur dem Rechtsträger Bund im Regressweg. Verfügt die Behörde allerdings nicht über einen seinen Fachkenntnissen nach 7.009 geeigneten Amtssachverständigen und zieht sie aus diesem Grund eine „andere geeignete Person als Sachverständigen“ heran (§ 52 Abs 2 AVG – nichtamtlicher Sachverständiger), so ist dieser nicht Organ nach § 1 Abs 2 AHG, er haftet im Schadensfall dem Dritten für durch unrichtige Begutachtung entstandene Schäden persönlich. Letzteres gilt auch für den Fall eines vom Gericht bestellten Sachverständigen, 7.010 der in einem Zivilprozess ein Gutachten, etwa über behauptete Mängel einer gelieferten und montierten Dampfkesselanlage, zu erstatten hat. B. Wer haftet als Fachmann oder Sachverständiger Wer ohne Absicht, und sei es selbst grob fahrlässig, einen falschen Rat erteilt oder 7.011 eine unrichtige Auskunft gibt, haftet für den dadurch verursachten Schaden nicht, sofern Rat oder Auskunft nicht im Rahmen eines Verpflichtungsverhältnisses, sondern aus „reiner Gefälligkeit“ gegeben werden. Nur „wissentlich“, also vorsätzlich unrichtig gegebener Rat oder Auskunft sind nach § 1300, 2. Satz in jedem Fall haftungsbegründend. Dabei muss der Vorsatz des Ratgebers oder Auskunfterteilers den eingetretenen Schaden umfasst haben, dieser muss nach der Lebenserfahrung erwartbar gewesen sein.13 Demgegenüber hat der Sachverständige nach § 1300, 1. Satz für die Folgen eines 7.012 „gegen Belohnung in Angelegenheiten seiner Kunst oder Wissenschaft aus Versehen“, also auch nur leicht fahrlässig erteilten „nachteiligen Rates“ einzustehen. Wer allerdings in diesem Sinne Sachverständiger ist, kann dieser Gesetzesstelle nicht entnommen werden. Aus der Überschrift der §§ 1299 und 1300, sowie aus dem Wort „auch“ in § 1300 ist aber abzuleiten, dass der Begriff „Sachverständiger“ den gesamten in § 1299 umschriebenen Personenkreis umfasst.14 Demnach haftet als Sachverständiger, „wer sich zu einem Amte, zu einer Kunst, zu einem Gewerbe oder Handwerke öffentlich bekennt“, aber auch, „wer ohne Not freiwillig ein Geschäft übernimmt, dessen Ausführung eigene Kunstkenntnisse oder einen nicht gewöhnlichen Fleiß erfordert“. Das ABGB zieht somit den Kreis der 12 § 9 Abs 5 AHG „Der Geschädigte kann den Ersatz des Schadens, den ihm ein Organ eines in § 1 dieses Bundesgesetzes genannten Rechtsträgers in Vollziehung der Gesetze zugefügt hat, gegen das Organ im ordentlichen Rechtsweg nicht geltend machen.“ 13 Reischauer in Rummel, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch2 II (1992) § 1300 Rz 7; Wolff in Klang, Kommentar VI 51; Harrer in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB2 VII (1997) § 1300 Rz 2; OGH 4.11.1959, EvBl 1960/66; OGH 15.11. 1961, EvBl 1962/65 = SZ 34/167; OGH 21.9.1983, JBl 1984, 669 = SZ 56/135; OGH 30.8. 1961, EvBl 1962/160. 14 Wolff in Klang, Kommentar2 VI 50.

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„Sachverständigen“ sehr weit, es gehören alle Personen dazu, die Tätigkeiten ausüben, die ein besonderes Können oder Fachwissen voraussetzen.15 I. „Öffentliches Bekennen“ zu einer Fertigkeit und „Übernahme eines Geschäftes“

7.013 Unter „öffentlichem Bekennen“ zu einer der in § 1299 nur demonstrativ angeführten Fertigkeiten ist ein im Geschäftsverkehr übliches Berufen auf besondere Fähigkeiten oder Kenntnisse zu verstehen. Dies kann etwa durch ein Geschäftsschild, durch Hinweise in Geschäftspapieren oder Verweis auf ein Zeugnis erfolgen. Zur Geltung des verschärften Haftungsmaßstabes reicht aber auch hin, dass eine Tätigkeit nur nach Ablegung oder Erwerb eines Diploms ausgeübt werden darf, auch wenn der Erwerb dieser Fähigkeiten nie öffentlich kundgemacht wurde. Dies gilt etwa für jeden Kraftfahrer, in besonderem Maße für einen Berufskraftfahrer.16 7.014 Dem „öffentlich Bekennen“ gleichzuhalten ist die Übernahme eines im Sinne des § 1299 qualifizierten Geschäftes „ohne Not“. Darunter ist nicht die zur Bestreitung des Lebensunterhaltes notwendige Übernahme eines Geschäftes, das besondere Fachkenntnisse oder Anstrengungen erfordert, zu verstehen. Vielmehr können fehlende Fähigkeiten dem nicht angelastet werden, der etwa rechtlich oder zur Beseitigung einer unmittelbaren Notlage zur Inangriffnahme eines solchen Geschäftes gezwungen ist. Hat ein Dienstnehmer im Auftrag des Dienstgebers Arbeiten auszuführen, die er seiner Ausbildung nach nicht bewältigen kann, so kann der verschärfte Haftungsmaßstab des § 1299 ABGB auf ihn nicht Anwendung finden, wenn ihm eine Ablehnung nicht zumutbar war. Ebenso hat der praktische Arzt für die von einem Facharzt geforderten höheren Qualifikationen nicht einzustehen, wenn er durch Gefahr im Verzug gezwungen ist, einen an sich dem Facharzt vorbehaltenen Eingriff vorzunehmen.17 II. Raterteilung „gegen Belohnung“

7.015 Für diesen in § 1299 somit sehr weit umschriebenen Personenkreis normiert § 1300 die Haftung für einen, wenn auch nur leicht fahrlässig erteilten, „nachteiligen Rat“, sofern dieser „gegen Belohnung“, also nicht aus bloßer Gefälligkeit, gegeben wurde. 7.016 Der Gesetzgeber spricht ausdrücklich nur vom Rat, also einer Wissenserklärung, die eine Empfehlung zu einem bestimmten Verhalten enthält. Entgegen früher vertretenen Auffassungen sind aber Rat und Auskunft gleich zu behandeln, da keine sachlichen Gründe für eine unterschiedliche Behandlung sprechen und eine Differenzierung in der Praxis oft gar nicht möglich ist.18 Gerade Gutachten und 15 16 17

Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechtes12 II (2001) 330. Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1299 Rz 1 und 33. Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1299 Rz 1 und 25; OGH 4.2.1959, JBl 1960,

188. 18 Welser, Die Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten (1983) 1 f, 11 f; Feil, Sachverständigenhaftung, Eine systematische Darstellung für die Praxis (1997) 15; Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1300 Rz 1.

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fachkundige Stellungnahmen enthalten häufig neben einer Auskunft über tatsächliche Verhältnisse auch Empfehlungen. Durch die Worte „gegen Belohnung“ sollen nur die Fälle einer Raterteilung aus 7.017 reiner Gefälligkeit ausgeschlossen werden, eine Einschränkung auf eine unmittelbare Geldleistung ist darunter nicht zu verstehen, vielmehr ist eine verantwortlich machende Raterteilung schon dann anzunehmen, wenn sie innerhalb einer rechtlichen Sonderbeziehung, eines Verpflichtungsverhältnisses, erfolgt.19 Ein solches ist bei Vereinbarung eines Entgelts immer anzunehmen. Ob es sich aber bei dieser Tatbestandsvoraussetzung um ein durch Vertrag begründetes Schuldverhältnis, um gesetzliche Schutz- und Sorgfaltspflichten oder um öffentlich-rechtliche Sonderbeziehungen handelt, ist nicht entscheidend.20 Nur der selbstlos erteilte Rat, die selbstlos erteilte Auskunft, ist nicht umfasst und kann keine Haftung nach § 1300 Satz 1 begründen. In diesem Fall fehlt die erforderliche rechtliche Sonderbeziehung, der Rat- oder Auskunftgebende haftet nur deliktisch für wissentlich herbeigeführten Schaden nach § 1300 Satz 2. Zur Frage, in welchen Sachverhaltskonstellationen diese Haftungsvorausset- 7.018 zungen erfüllt sind, gibt es eine nahezu nicht mehr überblickbare Fülle von Entscheidungen, die in den einschlägigen Kommentarwerken,21 meist nach Berufszweigen geordnet, referiert werden. Für diese Untersuchung ist eine weitere Vertiefung nicht geboten, da Sachverständige im Sinne des eingangs festgehaltenen eingeschränkten Begriffsverständnisses faktisch ohne Ausnahme auf Grund einer rechtlichen Sonderbeziehung, meist eines Schuldverhältnisses, also „gegen Belohnung“ tätig werden. C. Wofür hat der Sachverständige einzustehen § 1299 ist nach übereinstimmender Judikatur und Lehre keine selbständige Haf- 7.019 tungsgrundlage, vielmehr müssen für den Eintritt einer Schadenersatzpflicht die allgemeinen Haftungsvoraussetzungen der §§ 1293 ff vorliegen. „Diese Bestimmung ist kein eigener Haftungsgrund, sondern sie bestimmt nur eine höhere Diligenzpflicht für Personen, die sich zu einem qualifizierten Gewerbe öffentlich bekennen“.22 Ebensowenig bewirkt § 1299 eine Umkehr der Beweislast,23 sodass der Geschädigte nach allgemein geltenden Regeln Kausalität und Rechtswidrigkeit des nach seinen Behauptungen schädigenden Verhaltens und Verschulden des Sachverständigen beweisen muss. Während aber § 1297 den bei jedermann zu vermutenden und deshalb auch von 7.020 jedermann zu fordernden Sorgfaltsmaßstab mit jener Aufmerksamkeit und jenem 19

OGH 25.3.1981, SZ 54/41 = EvBl 1981/145 = JBl 1982, 95 = ZVR 1982/64. Feil, Sachverständigenhaftung 15f; Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1300 Rz 7; zur Abgrenzung von Vertrag und Gefälligkeit: Welser, Haftung 37 ff. 21 Anzuführen sind insbesondere: Dittrich/Tades, ABGB36 I (2003) E 90 bis 356 zu § 1299; Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1299 Rz 13 ff; Harrer in Schwimann, Praxiskommentar2 VII § 1300 Rz 11 ff; Feil, Sachverständigenhaftung 19 ff; Welser, Haftung 41 ff; Harrer, Die zivilrechtliche Haftung des Sachverständigen in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 186 ff. 22 OGH 9.5.1974, EvBl 1975/4. 23 OGH 12.12.1962, SZ 35/130 = EvBl 1963/164. 20

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Fleiß umschreibt, die der „wertverbundene und maßstabgerechte Durchschnittsmensch“ in der konkreten Situation anwendet, erhöht und verschärft § 1299 diesen Sorgfaltsmaßstab für den Sachverständigen. Dieser muss die Fähigkeiten und Kenntnisse besitzen und anwenden, die dem Leistungsstandard der Berufsgruppe oder des Faches entsprechen, der er angehört oder vorgibt anzugehören.

7.021 Es geht um die typischen Fähigkeiten des betreffenden Verkehrskreises.24 Auch hier ist allerdings der durchschnittliche Fachmann des betreffenden Gebietes Maßstab. Ebenso können nur die Anforderungen gestellt werden, die sachlich mit dem Gebiet in Zusammenhang stehen, zu dem sich der Sachverständige bekannt hat oder in dem er ein Geschäft übernommen hat. So ist ein Gastwirt und Inhaber eines Beherbergungsbetriebes zwar Sachverständiger für Hygienevorschriften bei der Zubereitung von Speisen und hat hier den von § 1299 geforderten Sorgfaltsmaßstab einzuhalten. Wird aber ein Gast infolge mangelhafter Beschaffenheit des Gebäudes verletzt, so hat der Gastwirt lediglich für den allgemeinen Sorgfaltsmaßstab des § 1297 einzustehen, da die Ausübung des Gewerbes der Fremdenbeherbergung besondere Kenntnisse auf dem Gebiet des Bauwesens nicht voraussetzt.25 Übernimmt allerdings ein Sachverständiger eine Tätigkeit außerhalb seines Zuständigkeitsbereiches obwohl er wissen muss, dass ihm die dazu erforderliche Fachkompetenz fehlt und ohne auf diesen Umstand und die daraus allenfalls folgende Notwendigkeit der Beiziehung eines anderen Fachmannes hinzuweisen, so ist ihm ein Übernahmesverschulden anzulasten.26 7.022 Für Kenntnisse oder Fähigkeiten, die auch im betroffenen Fachbereich außergewöhnlich und somit nur im Einzelfall, nicht aber beim durchschnittlichen Fachmann anzutreffen sind, hat der Sachverständige nicht einzustehen. Der Sorgfaltsmaßstab darf also nicht überspannt werden.27 Eine Ausnahme könnte nur dann gelten, wenn gerade die Anwendung solcher außergewöhnlichen Kenntnisse oder Fähigkeiten vereinbart wäre. 7.023 § 1299 legt also für den Sachverständigen einen objektiven Verschuldensmaßstab fest, für den er einzustehen hat. Entscheidend ist somit die objektive Sorgfaltswidrigkeit, wird diese festgestellt, so wird auch die subjektive Vorwerfbarkeit, also das Verschulden im engeren Sinne, unwiderlegbar vermutet.28 Diese Vermutung bezieht sich allerdings nur auf das Vorhandensein der objektiv vom Sachverständigen des konkreten Fachgebietes zu erwartenden Kenntnisse und Fähigkeiten. Ist der Sachverständige aus subjektiven, also in seiner Person liegenden, im Einzelfall zu prüfenden und auch von ihm zu beweisenden Gründen nicht in der Lage, diese Kenntnisse und Fähigkeiten auch anzuwenden, so kann ihn dies entschuldigen. So entfällt beispielsweise die Haftung eines geprüften Kraftfahrers, der Fachmann und damit Sachverständiger im Sinne des § 1299 ist, der infolge einer plötzlichen, nicht vorhersehbaren Bewusstseinstörung von der 24 Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1299 Rz 2; OGH 28.1.1981, SZ 54/13 = EvBl 1981/159. 25 OGH 5.6.1984, EvBl 1985/63. 26 OGH 7.9.1989, SZ 62/146 = SV 1999/1, 22; OGH 9.9.1986, JBl 1987, 104; OGH 1.12.1982, SZ 55/185; OGH 23.3.1976, SZ 49/47. 27 OGH 19.6.1986, SZ 59/106; OGH 7.4.1970, JBl 1970, 621; OGH 19.10.1965, SZ 38/ 165; OGH 10.11.1965, JBl 1966, 524. 28 Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1299 Rz 5; Koziol/Welser, Grundriss12 II 330.

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Fahrbahn abkommt, obwohl der durchschnittliche Kraftfahrer nicht abgekommen wäre.29 D. Wem haftet der Sachverständige Zu erörtern ist die Frage, wer die geforderte höhere Diligenzpflicht des Sachver- 7.024 ständigen im Schadensfall in Anspruch nehmen kann, bzw ob der Sachverständige gegenüber jedermann dem für ihn geltenden Haftungsmaßstab entsprechend für die Richtigkeit von Rat und Auskunft einzustehen hat. Dabei sind grundsätzlich die Fälle des Bestehens einer rechtlichen Sonderbeziehung zwischen Geschädigtem und Sachverständigen von den Fällen einer deliktischen Haftung, also einer Haftung des Sachverständigen gegenüber jedermann auch ohne Bestehen einer solchen rechtlichen Sonderbeziehung, zu unterscheiden. I. Haftung wegen Verletzung einer schuldrechtlichen Sonderbeziehung Der in der Praxis häufigste Fall, nämlich die Beauftragung einer Sachverständigen 7.025 oder Fachmannes mit der Erstattung eines Gutachtens oder der Erstellung eines Werkes in seinem Fachgebiet, wirft keine besonderen hier zu erörternden Probleme auf. Es liegt ein Vertrag vor, wobei es sich bei der Verpflichtung, das übernommene anspruchsvolle Geschäft auszuführen bzw sachverständigen Rat oder sachverständige Auskunft zu erteilen, um die Hauptpflicht oder um eine Nebenpflicht aus dem Vertrag handeln kann. Ersteres ist etwa bei der Beauftragung mit der Erstattung eines Gutachtens anzunehmen, der Vertrag wird gerade deshalb abgeschlossen, um sachverständige Beratung, etwa durch einen Arzt, Steuerberater, Rechtsanwalt, Architekten oder anderen Gutachter zu erhalten. Als Nebenpflicht kommt die Verpflichtung zum Einsatz von Sachkunde bei einer Vielzahl von Verträgen, insbesondere aber bei Werkverträgen, in Betracht. Der Sachverständige haftet dem Vertragspartner, dem Auftraggeber, im Falle der Nichterfüllung oder der Schlechterfüllung der übernommenen Verbindlichkeit nach § 1295 Abs 1. Aus dem Wortlaut des § 1300 („… gegen Belohnung …“) könnte abgeleitet 7.026 werden, dass der Sachverständige im Falle einer unentgeltlichen vertraglichen Verpflichtung dem Geschädigten für bloß fahrlässig zugefügte Schäden überhaupt nicht hafte. Die Lehre und Rechtsprechung dazu ist nicht einheitlich. So wird betont,30 „die Einbeziehung unentgeltlicher Verträge in § 1300 Satz 1 ist eine Vergewaltigung des Gesetzeswortlautes: Belohnung ist das extreme Gegenteil von Unentgeltlichkeit“, der aus einer unentgeltlichen Verpflichtung einen Rat Erteilende hafte somit nicht für Schäden infolge bloß fahrlässiger Unrichtigkeit. Ausschlaggebend sei vielmehr ob der Rat selbstlos oder nicht selbstlos erteilt wurde. Nach anderer Meinung31 soll „bei unentgeltlicher Verpflichtung im Zweifel nicht der Ausschluss der Vertragshaftung angenommen werden, sondern bloß eine Haftungsermäßigung, nämlich die Einschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit“. Für beide Meinungen finden sich Belegstellen in der Judikatur.32 29 30 31 32

OGH 10.11.1964, SZ 37/159 = ZVR 1965/195. Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1300 Rz 7. Welser, Haftung 33 ff. Vgl Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1300 Rz 7.

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7.027 Es kann festgehalten werden, dass bei Vereinbarung einer „Belohnung“, also bei nicht selbstloser Raterteilung, die vertragliche Haftung des Sachverständigen außer Frage steht. Ist aber eine Belohnung nicht vereinbart, wird dem Wortlaut des Gesetzes folgend im Zweifel davon auszugehen sein, dass der Sachverständige keine rechtsgeschäftliche Verpflichtung übernimmt, ein Vertrag somit nicht abgeschlossen wird und allenfalls nur deliktische Haftung in Betracht kommt. 7.028 In Ausnahmefällen kann auch bei Fehlen bzw Nichtzustandekommen eines Verpflichtungsverhältnisses Selbstlosigkeit der Rat- oder Auskunftserteilung nicht vorliegen, somit Haftung nach § 1300, 1. Satz eintreten. Dies ist etwa dann anzunehmen, wenn im Rahmen einer dauernden Geschäftsbeziehung Ratschläge oder Auskünfte gegeben werden, zu deren Erteilung zwar keine Verpflichtung besteht, die aber der Art dieser Geschäftsverbindung entsprechen. Die Rechtsprechung33 leitet aus der dauernden Geschäftsbeziehung eine schuldrechtliche Sonderbeziehung ab, die zwar keine Leistungspflichten auslöst, aber zu Schutz und Fürsorge gegenüber dem Partner und daher auch zur Sorgfalt verpflichtet, wenn Rat und Auskunft erteilt werden.34 Deshalb fehlt es auch in diesen Fällen an der „Selbstlosigkeit“ im Sinne des § 1300, 1. Satz. 7.029 Gleiches gilt auch bei Erteilung von Rat oder Auskunft im vorvertraglichen Schuldverhältnis. Durch den vorvertraglichen Geschäftskontakt entsteht die Pflicht, den Partner über wichtige Umstände aufzuklären und das Verbot, ihn über solche in Irrtum zu führen.35 7.030 In diesen Fällen eines vertraglichen Verpflichtungsverhältnisses oder einer schuldrechtlichen Sonderbeziehung infolge eines geschäftsähnlichen Verpflichtungsverhältnisses ist somit der Vertragspartner bzw der Partner der schuldrechtlichen Sonderbeziehung berechtigt, sich im Schadensfall auf die Haftungsregelung des § 1300, Satz 1 zu berufen. II. Haftung gegenüber Dritten

7.031 Die Rechtsprechung hat zwar grundsätzlich festgehalten, dass der Sachverständige nach § 1300 nur dem Besteller, nicht aber dem Benützer des Gutachtens hafte.36 In Ausnahmefällen und unter bestimmten Voraussetzungen bejaht sie aber auch die Haftung des Sachverständigen gegenüber Dritten. 7.032 In der Praxis ist der Fall keineswegs selten, dass ein im Auftrag einer bestimmten Person zur Beratung in einer konkreten Sachverhaltskonstellation erarbeitetes Sachverständigengutachten auch anderen Personen zur Kenntnis gelangt und deren Dispositionen mitbestimmt. So kann ein Gutachten über den Verkehrswert einer Liegenschaft einem Kaufinteressenten oder einer Bank, die einen Kredit gewähren soll, vorgelegt, ein Rechtsgutachten an Dritte weitergegeben werden. Diese Dritten stehen mit dem Sachverständigen in keiner Vertragsbeziehung, es 33 OGH 6.11.1957, SZ 30/68 – Spediteur; OGH 5.11.1958, ÖBA 1960, 25 = RZ 1959, 52; OGH 15.1.1961, SZ 34/167 = EvBl 1962/65; OGH 22.11.1984, JBl 1986, 168 – Bonitätsauskünfte von Banken. 34 Welser, Haftung 54 ff. 35 Welser, Haftung 47 ff; Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1300 Rz 8. 36 OGH 7.7.1992, RdW 1993, 74; OGH 22.12.1970, SZ 43/236; OGH 2.12.1964, JBl 1965, 319 (Bydlinski) = EvBl 1965/321; OGH 30.3.1927, SZ 9/76.

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bestehen ihnen gegenüber somit auch keine Schutz- und Sorgfaltspflichten, zumal es auch eine der Allgemeinheit gegenüber bestehende Pflicht, jedermann vor Vermögensschäden zu schützen, nicht gibt. Einer Ausdehnung der den Sachverständigen im Verhältnis zum Auftraggeber treffenden vertraglichen Sorgfaltspflichten auf dritte Personen, die vom Gutachten Kenntnis erlangen und im Vertrauen auf seine Richtigkeit disponieren, stehen Rechtsprechung und Literatur zurückhaltend gegenüber37 bzw wird diese auf bestimmte Sachverhaltskonstellationen beschränkt. So reicht es nach der Rechtsprechung zur Haftungsbegründung nicht aus, wenn 7.033 der Sachverständige abstrakt mit der Weitergabe seines Gutachtens rechnen muss, ebenso nicht, wenn ihm bekannt ist, dass sein Gutachten verbreitet werden soll.38 Hingegen wird die Haftung des Sachverständigen auch dem Dritten gegenüber angenommen, wenn der Vertrag mit dem Auftraggeber als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu qualifizieren ist.39 Dies wird dann bejaht, wenn dem Gutachter bei Vertragsschluss bekannt war, dass der Besteller die Interessen Dritter mitverfolgt. So, wenn ein Rechtsanwalt zwar in eigenem Namen, aber für einen bestimmten Prozess, ein Gutachten bestellt, oder bei Einholung statischer Berechnungen, wenn klar erkenntlich ist, dass dies im Interesse eines zwar namentlich nicht bekannten Dritten erfolgt.40 Hingegen ist aus der Bestellung einer Liegenschaftsschätzung oder einer Bilanzaufstellung als Grundlage für ein Kreditansuchen noch nicht abzuleiten, dass damit auch Interessen des allfälligen künftigen Kreditgebers mitverfolgt werden.41 Die Schutzwirkung zugunsten Dritter wird somit zu verneinen sein, wenn dieser Dritte das für einen anderen Besteller erstattete Gutachten oder die einem anderen erteilte Auskunft bloß nachträglich mitbenützt, nachdem er das Gutachten oder die Auskunft gegen Entgelt oder auch aus Gefälligkeit erhalten hat oder gar rechtswidrig in ihren Besitz gekommen ist. Sie wird eindeutig zu bejahen sein, wenn zwischen den Vertragsparteien offen gelegt wird, dass der Rat oder die Auskunft im Interesse des Dritten eingeholt wird oder sich zumindest auch auf seine Angelegenheiten bezieht.42 Die in der Rechtsprechung zur Abgrenzung verwendete Formel von der „Mit- 7.034 verfolgung Interessen Dritter“ wird in der Literatur43 kritisiert. Dies mit der Begründung, dass die wirtschaftlichen Interessen des Auftraggebers oder Bestellers des Gutachtens mit den Interessen des allenfalls betroffenen Dritten keineswegs gleichgerichtet sein müssen, ja in der Praxis vielfach sogar konträr ausge37 Vgl zusammenfassend Harrer, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 180 ff, und Welser, Haftung 80 ff. 38 OGH 11.7.1990, RdW 1985, 307; OGH 30.6.1988, ÖBA 1989/132; OGH 27.6.1984, SZ 57/122 39 OGH 11.7.1990, JBl 1991, 249 = NZ 1992, 110; OGH 27.6.1984, SZ 57/122 = RdW 1985, 9 = HS 14.904; OGH 9.12.1978, SZ 51/176 = JBl 1980, 39. 40 OGH 11.7.1990, JBl 1991, 249 = NZ 1992 110; OGH 30.6.1988, ÖBA 1989/132 = RdW 1989, 158; OGH 27.6.1984, SZ 57/122 = RdW 1989, 9 = HS 14.904; OGH 22.12.1970, SZ 43/236. 41 So OGH 30.3.1927, SZ 9/76, verkennend OGH 22.12.1970, SZ 43/236; Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1300 Rz 9. 42 Welser, Haftung 85. 43 Insbesondere Harrer, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 181 f.

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richtet sein können und dass es in solchen Fällen dem Dritten nicht nur freisteht, sondern es nach der Sachlage vielfach sogar geboten sein wird, selbst sachverständige Auskunft einzuholen, statt auf die vom Partner eingeholte Expertise zu vertrauen. Hingewiesen wird beispielsweise auf die Interessenslage des Verkäufers bzw des präsumtiven Käufers eines Wirtschaftsunternehmens. Nach dieser Auffassung sollte eine Haftung des Sachverständigen gemäß § 1300, Satz 1, somit auch für die Folgen einer bloß fahrlässigen Unrichtigkeit, einem Dritten gegenüber nur dann eintreten, wenn die Auslegung des konkreten Vertrages (die Beauftragung des Sachverständigen) ergibt, dass die Erstellung des Gutachtens primär im Interesse des Dritten erfolgen soll. Dies wäre etwa im bereits angeführten Fall der Bestellung eines Gutachtens durch einen Rechtsanwalt zwar im eigenen Namen, aber erkennbar für einen bestimmten Klienten, gegeben, ebenso aber auch bei der Beauftragung eines Rechtsanwaltes oder Notars mit der Ausarbeitung einer letztwilligen Verfügung, wo die Wahrung der Interessen des darin Bedachten eindeutig Hauptzweck der Beauftragung sind.44 Liegt ein solcher Fall aber nicht vor, so ist nach dieser Meinung die Schutzwirkung des Vertrages zwischen Besteller und Sachverständigen nicht auf Dritte zu erstrecken. Vielmehr hafte der Sachverständige dann dem Dritten im Falle seiner Schädigung durch eine Unrichtigkeit des Gutachtens nur nach dem 2. Satz des § 1300, also nur deliktisch, wenn er wissentlich ein unrichtiges Gutachten erstattet hat. Dabei genüge allerdings auch bedingter Vorsatz, der vorliegt, wenn der Schädiger die Möglichkeit eines Schadenseintrittes erkennt und diesen billigend in Kauf nimmt. Hingegen reiche es nicht aus, wenn der Ratgeber zwar die Unrichtigkeit seiner Aussage kennt, die Möglichkeit eines Schadenseintrittes aber nicht in Betracht zieht. Auch der eingetretene Schaden muss vom Vorsatz umfasst sein.45

7.035 Diese Auffassung trägt dem Wortlaut des § 1300, der Haftung für Fahrlässigkeit nur bei Vorliegen eines Vertragsverhältnisses vorsieht, und die deliktische Haftung für Vermögensschäden auf Fälle „wissentlichen“, also vorsätzlichen Verhaltens beschränkt, zweifellos Rechnung. Sie entspricht auch der ältesten Entscheidung des OGH zu dieser Problematik.46 In dieser Entscheidung hat der OGH im Falle der Einholung eines Bewertungsgutachtens zum Zwecke der Belehnung einer Liegenschaft die Haftung des Gutachters gegenüber anderen Personen als dem Besteller verneint. Schon aus der Wendung „dem anderen“ in § 1300 im Gegensatz zu „einem anderen“ oder zu „jedermann“ wie in § 1295 sei dies abzuleiten. Eine Haftung dem Dritten gegenüber nach §§ 1295 und 1301 käme nur dann in Betracht, wenn der Sachverständige dolos und im Einverständnis mit dem Auftraggeber ein falsches Gutachten abgegeben hätte. In späteren Entscheidungen ist der OGH durch zunehmende Beachtung von Schutzwirkungen zugunsten Dritter von dieser strikten Linie abgewichen. Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt somit zwar als Grundlage einer Haftung des Sachverständigen gegenüber dritten Personen, deren Interessen „mitverfolgt“ werden, in Betracht, er sollte aber nur dort herangezogen werden, wo er in der aus dem Vertrag ableitbaren Interessenslage Anhaltspunkte findet.47 44 45 46 47

OGH 19.6.1986, NZ 1987, 129; OGH 22.12.1970, SZ 43/236. OGH 15.6.1978, Miet 30.246; Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1300 Rz 12. OGH 30.3.1927, SZ 9/76. Welser, Haftung 86.

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Abgesehen von den Fällen, in denen sich aus dem Vertrag mit dem Sachverstän- 7.036 digen durch Auslegung ergibt, dass die Leistung (auch) im Interesse des Dritten erfolgt, können Sorgfaltspflichten des Sachverständigen Dritten gegenüber ausnahmsweise auch aus seiner besonderen Glaubwürdigkeit im geschäftlichen Verkehr abgeleitet werden. Solche objektiv-rechtlichen Sorgfaltspflichten kommen dann in Betracht, wenn der Sachverständige „dem Dritten gegenüber eine besondere Kenntnis oder Sachkunde behauptet und damit dessen Vertrauen herausfordert“.48 Gerechtfertigt ist die Auferlegung dieser Sorgfaltspflichten in diesem Fall dadurch, dass der Sachverständige das öffentliche Vertrauen auch im eigenen Interesse genießt. III. Haftung wegen Verletzung öffentlich-rechtlicher Sonderbeziehungen Im Gegensatz zur privatrechtlichen Beauftragung eines Sachverständigen, die 7.037 selbstverständlich auch durch öffentlich-rechtliche Körperschaften als Träger von Privatrechten erfolgen kann, sind hier die Fälle zu untersuchen, in denen der Sachverständige im Auftrag oder für Zwecke des Staates handelt. Derartige Beauftragungen sind durch die Rechtsordnung in verschiedensten Ausformungen vorgesehen.49 Bei Darstellung der Haftungsfragen muss unterschieden werden zwischen – dem Amtssachverständigen gemäß § 52 Abs 1 AVG,50 – dem sogenannten „nichtamtlichen“ Sachverständigen gemäß § 52 Abs 2 AVG,51 – dem Gerichtssachverständigen und – dem mit Aufgaben der Hoheitsverwaltung „beliehenen“ oder für die Erfüllung solcher Aufgaben „in Dienst oder in Pflicht genommenen“ Sachverständigen. Diese Unterscheidung verschiedener Typen der im Auftrag oder für Zwecke des 7.038 Staates tätigen Sachverständigen ist für die Darstellung des Anwendungsbereiches des Amtshaftungsgesetzes (AHG) erforderlich, da sich bei dessen Anwendung unterschiedliche Haftungsregelungen ergeben. Dabei ist im letztangeführten Bereich der „beliehenen“ Sachverständigen häufig auch eine Doppelfunktion insofern festzustellen, als der Sachverständige einerseits mit der Durchführung von Verwaltungsaufgaben beliehen ist, die Verwaltung somit entlastet und unterstützt, er andererseits aber auch durch einen Vertrag mit einem Privaten mit der Durchführung dieser Aufgaben beauftragt ist. Diese Doppelfunktion wirft zusätzliche haftungsrechtliche Probleme auf. 48

Welser, Haftung 86 ff; Feil, Sachverständigenhaftung 17. Vgl die Übersicht bei Funk, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 2 ff. 50 § 52 Abs 1 AVG „Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.“ 51 § 52 Abs 2 AVG „Wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen.“ 49

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1. Anwendungsbereich des AHG

7.039 Im Anwendungsbereich des AHG52 besteht die Besonderheit, dass dem Geschädigten nicht der Schaden zufügende Sachverständige persönlich haftet, sondern nur der Rechtsträger, als dessen Organ der Sachverständige tätig geworden ist. Die als Organ handelnde Person kann nur vom Rechtsträger im Regressweg zur Haftung herangezogen werden, wenn dieser dem geschädigten Dritten den Schaden ersetzt hat und das Organ vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat. 7.040 Für die Anwendbarkeit des AHG auf die Tätigkeit eines Sachverständigen bestehen zwei Voraussetzungen. Das Tätigwerden muss dem Bereich der „Vollziehung der Gesetze“ zuzurechnen sein und der Sachverständige muss als Organ eines der in § 1 AHG angeführten Rechtsträger tätig werden. a. Vollziehung der Gesetze

7.041 Die Auslegung des in § 1 AHG verwendeten Begriffes „Vollziehung der Gesetze“ gehört ohne Zweifel zu den schwierigsten und umstrittensten des Haftungsrechtes. Durch den Klammerausdruck in § 1 Abs 2 AHG ist klargestellt, dass unter Vollziehung der Gesetze nur ein Tätigwerden des Rechtsträgers im Bereich der Gerichtsbarkeit oder der Verwaltung subsumiert werden kann, nicht aber ein Tätigwerden im Bereich der Gesetzgebung. Für die Verwaltung ist unstrittig, dass das AHG nur auf den Bereich der Hoheitsverwaltung, nicht aber auf die Privatwirtschaftsverwaltung der Rechtsträger Anwendung findet. Mit Abgrenzungsfragen zwischen Gesetzgebung und Vollziehung, wobei insbesondere bei Hilfsdiensten der Verwaltung für den Gesetzgeber Problembereiche bestehen, sowie besonders mit der Abgrenzung zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung beschäftigen sich Rechtsprechung und Literatur seit Inkrafttreten des AHG im Jahre 1949 in einer Unzahl von Entscheidungen, Kommentaren und Artikeln.53 Es kann darauf nur in Grundzügen und soweit für den Gegenstand dieser Abhandlung notwendig eingegangen werden. 7.042 Die Frage der Abgrenzung zwischen Gesetzgebung und Vollziehung könnte für einen Sachverständigen etwa dann relevant werden, wenn er zur Vorbereitung eines Aktes des Gesetzgebers (Ausarbeitung eines Gesetzestextes durch ein Mi52 § 1 Abs 1 AHG „Der Bund, die Länder, die Bezirke, die Gemeinden, sonstige Körperschaften des öffentlichen Rechtes und die Träger der Sozialversicherung – im folgenden Rechtsträger genannt – haften nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes für den Schaden am Vermögen oder der Person, den die als ihre Organe handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch ein rechtswidriges Verhalten wem immer schuldhaft zugefügt haben; dem Geschädigten haftet das Organ nicht. Der Schaden ist nur in Geld zu ersetzen.“ 53 Es seien hier nur die wesentlichen Kommentierungen des AHG angeführt: Schragel, Kommentar zum Amtshaftungsgesetz3 (2003), Rebhahn, Staatshaftung wegen mangelnder Gefahrenabwehr (1997), Aicher (Hrsg), Die Haftung für staatliche Fehlleistungen im Wirtschaftsleben (1988), Vrba/Zechner, Kommentar zum Amtshaftungsrecht (1983), Mader, in Schwimann (Hrsg), ABGB Praxiskommentar2 VIII (1997); ferner die Zusammenstellung der Rechtsprechung in Dittrich/Tades, ABGB36 II (2003). In jedem dieser Werke findet sich eine große Zahl weiterer Hinweise zu Detailproblemen.

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nisterium) herangezogen wird. Die Literatur54 verneint überwiegend die Anwendbarkeit des AHG auf Hilfsdienste für den Gesetzgeber durch an sich hoheitliche Verwaltungstätigkeit, da „es in die Verantwortung des Gesetzgebers fällt, Gesetze in richtiger Weise zu beschließen“. Demgegenüber hat der OGH bisher ausgesprochen,55 dass bei der Vorbereitung von Gesetzesinitiativen weder die Bundesregierung noch die sie unterstützenden Verwaltungsorgane als gesetzgebendes Organ tätig werden, diese somit in Vollziehung der Gesetze handeln, ist aber jüngst von dieser Ansicht abgegangen und zählt nunmehr auch die die Gesetzgebung vorbereitende Tätigkeit der Verwaltung nicht mehr zur Vollziehung der Gesetze.56 Dass die Tätigkeit der Gerichte, soweit sie Rechtsprechung ausüben, stets hoheit- 7.043 licher Natur ist und damit das AHG anwendbar ist, ist unstrittig.57 Abgrenzungsfragen können sich hier nur im Verhältnis zur Justizverwaltung ergeben, die ebenfalls der Hoheitsverwaltung zuzurechnen ist, soweit sie die hoheitliche Tätigkeit der Gerichte vorbereitet oder unterstützt. b. Hoheitsverwaltung – Privatwirtschaftsverwaltung Von weit größerer Bedeutung für die Anwendbarkeit der Haftungsregeln des 7.044 AHG auf die Sachverständigentätigkeit ist allerdings die Problematik der Abgrenzung der Hoheitsverwaltung von der Privatwirtschaftsverwaltung der Rechtsträger nach § 1 AHG. Diese Abgrenzung gehört zu den schwierigsten Rechtsfragen, weil es an gesetzlichen Begriffsbestimmungen fehlt, die der Lösung jedes Einzelfalles unter Heranziehung abstrakter Kriterien als Grundlage dienen könnten.58 Grundsätzlich kann dazu zunächst festgehalten werden, dass das AHG nur für 7.045 den Bereich der Hoheitsverwaltung gilt, ferner, dass die Zuweisung eines Verwaltungshandelns zum Bereich der Hoheitsverwaltung oder der Privatwirtschaftsverwaltung Sache des Gesetzgebers ist. Ein hoheitliches Vorgehen ist nur dann zulässig, wenn hiezu vom Gesetz die Befugnis in deutlich erkennbarer Weise eingeräumt worden ist. Im Zweifel ist Privatwirtschaftsverwaltung anzunehmen.59 c. Zuordnung durch Rechtsform Fehlt es an einer ausdrücklichen Zuordnung eines Verwaltungshandelns durch 7.046 den Gesetzgeber, so sieht es die Rechtsprechung des OGH – der Rechtsprechung 54 Schragel, Kommentar3 Rz 56, Rebhahn, Staatshaftung 45 f, Öhlinger, Der Anwendungsbereich des Amtshaftungsgesetzes, in Aicher (Hrsg), Die Haftung für staatliche Fehlleistungen im Wirtschaftsleben (1988) 139; anderer Ansicht Vrba/Zechner, Kommentar 48. 55 OGH 30.6.1998, ZfRV 1999, 72; OGH 24.2.1954, 1 Ob 73/54. 56 OGH 12.8.2004, 1 Ob 231/03g. 57 OGH 27.8.1997, SZ 70/160, OGH 4.10.1977, SZ 50/125; Schragel, Kommentar3 Rz 59. 58 OGH 19.1.1999, SZ 72/5 = JBl 179, OGH SZ 66/84. 59 OGH 21.9.1993, wbl 1994, 202; zur Zweifelsregel insbes auch VfGH Slg 7078/1973, 5395/1966, 3952/1961, OGH 13.7.1993, SZ 66/84, OGH 10.12.1993, SZ 66/169; Schragel, Kommentar3 Rz 81.

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des VfGH folgend – als entscheidend an, welche rechtstechnischen Mittel der Gesetzgeber zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgabe vorsieht. Erfolgt die Aufgabenerfüllung in den Rechtsformen hoheitlicher Vollziehung, also durch Verordnung, Bescheid oder unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt, so liegt Hoheitsverwaltung vor. Bedient sich der Rechtsträger dagegen zulässigerweise jener Rechtsformen, die auch dem Rechtsunterworfenen zugänglich sind, also insbesondere des Vertrages, liegt Privatwirtschaftsverwaltung vor. Kann auf diese Art und Weise die Zuordnung des Verwaltungshandelns durch die gesetzeskonform verwendeten rechtstechnischen Mittel eindeutig erfolgen, so kommt es auf die Motive und den Zweck des Verwaltungshandelns nicht mehr an.60 d. Zuordnung infolge Zusammenhanges

7.047 Außerhalb dieses durch die gesetzlich determinierte Rechtsform des öffentlichen oder bürgerlichen Rechtes eindeutig gekennzeichneten Bereiches staatlicher Vollziehung gibt es aber tatsächliches, also nicht in durch die Rechtsordnung geregelten Rechtsformen in Erscheinung tretendes Verwaltungshandeln. Derartiges Verwaltungshandeln, durch das keine Rechtssätze geschaffen werden, wird als schlichtes Verwaltungshandeln bzw üblicherweise als „Realakt“ bezeichnet.61 Es kommt in gleicher Weise in der Hoheits- und in der Privatwirtschaftsverwaltung eines Rechtsträgers vor und ist somit für sich betrachtet neutral. Als Beispiele können etwa die Teilnahme am öffentlichen Verkehr oder die Errichtung, Verwaltung und Instandhaltung eines Amtsgebäudes angeführt werden. Auch die Tätigkeit des Sachverständigen im gerichtlichen Verfahren wird als „Summe von Realakten“ bezeichnet.62 7.048 Bei Zuordnung derartiger Realakte muss das Formkriterium versagen. Die neuere Rechtsprechung bejaht die Zugehörigkeit eines solchen tatsächlichen Verwaltungshandelns zur Hoheitsverwaltung und damit die Anwendbarkeit des AHG, wenn die Zuordnung zu einem Kernbereich der jeweils in Betracht kommenden Verwaltungsmaterie möglich ist, der seinerseits eindeutig durch das Kriterium der Rechtsform als hoheitlich determiniert ist. Eine solche Zuordnung des Realaktes wird dann als möglich bezeichnet, wenn ein „hinreichend enger innerer und äußerer Zusammenhang“ des Realaktes mit einer durch das Formkriterium determinierten Aufgabe staatlicher Vollziehung besteht.63 In diesem Sinne zählt ein Realakt auch dann zur hoheitlichen Vollziehung, wenn er die Ausübung hoheitlicher Gewalt nur vorbereitet oder abschließt oder im Dienste der Erreichung einer hoheitlichen Zielsetzung steht. Es wird somit „ein auf diese Weise nach Sachgesichtspunkten verknüpfter Bereich staatlicher Vollziehung, der seinem 60 Zuletzt zusammenfassend etwa OGH 19.1.1999, SZ 72/5 = JBl 2000, 179; Schragel, Kommentar3 Rz 75; Zechner, Neuere Entwicklungen in der Amtshaftungsjudikatur des Obersten Gerichtshofes in Haftung für staatliches Handeln, Schriftenreihe des BMJ (2003) 167 f. 61 Binder, Der Staat als Träger von Privatrechten (1980) 16; Vrba/Zechner, Kommentar 51. 62 Vrba/Zechner, Kommentar 116. 63 OGH 19.1.1999, SZ 72/5 = JBl 2000, 179, OGH 19.5.1998, 1 Ob 140/98i; OGH 14.10.1997, 1 Ob 303/97h; OGH 26.6.1991, SZ 64/85; OGH 2.9.1987, SZ 60/156; Schragel, Kommentar3 Rz 60.

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Wesenskern nach der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben dient, insgesamt als hoheitlich qualifiziert“.64 Der OGH gesteht allerdings selbst zu, dass das Erfordernis dieser Prüfung des Sachzusammenhanges von Realakten mit einer an sich in hoheitlichen Rechtsformen zu vollziehenden Verwaltungsmaterie in jedem Einzelfall zu „Wertungswidersprüchen bei der Entscheidung von Sachverhalten, deren rechtliche Voraussetzungen nahe verwandt sind,“ führen kann und damit „mangels abstrakten Abgrenzungskriteriums den Nachteil nicht vorhersehbarer Auslegungsergebnisse in sich birgt“.65 Als Beispiel für die aus dieser Problematik der Zuordnung von Realakten resul- 7.049 tierenden unterschiedlichen Qualifikationsmöglichkeiten kann etwa angeführt werden, dass nach ständiger Rechtsprechung die Erfüllung der dem Bundesheer übertragenen Aufgaben grundsätzlich in Vollziehung der Gesetze geschieht, somit hier nur Amtshaftung in Betracht käme. Allerdings wurde auch judiziert, dass „die materielle Ergänzung der Erfordernisse des Bundesheeres“ unter die Privatwirtschaftsverwaltung fällt. Fügt nun ein Präsenzdiener durch ein tatsächliches Verhalten, somit durch einen Realakt (zum Beispiel bei Teilnahme am öffentlichen Verkehr beim Transport von Einrichtungsgegenständen einer Kaserne zur Reparatur), Schaden zu, so kann dieser Vorgang dem Verwaltungshandeln der „materiellen Ergänzung“ zugeordnet werden (keine Amtshaftung) oder aber ganz allgemein der Erfüllung der dem Bundesheer übertragenen Aufgaben (Amtshaftung). Entscheidend für die Zuordnung eines Realaktes zur Hoheitsverwaltung oder aber zur Privatwirtschaftsverwaltung ist somit, bis zu welchem übergeordneten Vollzugshandeln die Untersuchung ausgeweitet wird. Die Rechtsprechung des OGH zur Inbezugsetzung von Realakten bedürfte somit einer Ergänzung durch Festlegung eines abstrakten Kriteriums, wie das übergeordnete oder umfassendere Verwaltungshandeln, dem zuzuordnen ist, beschaffen sein muss. Dieses Kriterium kann wohl nur darin gesehen werden, dass die Zuordnung erfolgt und eine weitere Prüfung nicht mehr erforderlich ist, wenn der Realakt mit einem nach sachlichen Kriterien abgrenzbaren übergeordneten Verwaltungshandeln, das für sich nach dem Formkriterium eindeutig der Hoheitsverwaltung oder der Privatwirtschaftsverwaltung angehört, in Zusammenhang gebracht werden kann.66 Im vorangeführten Beispielsfall wäre dies somit die materielle Ergänzung der Erfordernisse des Bundesheeres, womit Amtshaftung nicht gegeben wäre. 2. Organstellung Auch wenn feststeht, dass ein schadenskausales Verhalten in Vollziehung der 7.050 Gesetze erfolgt ist, bedeutet dies noch nicht, dass in jedem Fall – Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit des Verhaltens vorausgesetzt – Amtshaftung des Rechtsträgers eintritt. Das Verhalten muss auch von einer als Organ des Rechtsträgers handelnden physischen Person gesetzt worden sein. Zwar setzt eine 64

Zechner, Entwicklungen 168. OGH 19.1.1999, SZ 72/5 = JBl 2000, 179. 66 Vgl zum Beispielsfall Bundesheer Schragel, Kommentar3 Rz 300 mit zahlreichen Judikaturbeispielen, zur Zuordnungsproblematik Kremser, Von der Aufsichtspflicht des Lehrers bis zum Zollschranken: Die Finanzprokuratur als Anwalt des Bundes in Amtshaftungssachen in Haftung für staatliches Handeln, Schriftenreihe des BMJ (2003) 155 f. 65

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Organstellung im Sinne des § 1 Abs 2 AHG voraus, dass die schadensverursachende physische Person hoheitliche Aufgaben besorgt hat, somit in Vollziehung der Gesetze tätig war, umgekehrt bewirkt aber nicht jedes Tätigwerden in Vollziehung der Gesetze auch die Organstellung.67

7.051 So steht es etwa einem Gastwirt in Ausübung der durch § 19 ABGB unter bestimmten Voraussetzungen (Zuspätkommen staatlicher Hilfe, Anwendung nur angemessener, dh unbedingt notwendiger Mittel) erlaubten Selbsthilfe zu, Gäste, die die Ordnung des Gasthausbetriebes stören, aus dem Lokal zu entfernen.68 Sein Verhalten dient dabei inhaltlich betrachtet (auch) Zwecken der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit, somit einem Vollzugsbereich, der gemäß Art 10 Abs 1 Z 7 B-VG Bundessache ist. Ungeachtet dessen tritt im Falle des Überschreitens der Grenzen der zulässigen Selbsthilfe Amtshaftung des Bundes nicht ein, da der Gastwirt nicht als Organ des Bundes handelt. Ebenso ist unstrittig, dass die Erstattung eines Gutachtens durch einen vom Gericht beigezogenen Sachverständigen in „engem inneren und äußeren Zusammenhang“ mit der Gerichtsbarkeit steht. Trotzdem ist der vom Gericht bestellte Sachverständige nach ständiger – allerdings kritisierter – Rechtsprechung nicht als Organ des Rechtsträgers Bund zu qualifizieren, die Organimmunität des § 1 Abs 1, vorletzter Satz AHG kommt ihm nicht zugute, der Sachverständige selbst und nicht der Rechtsträger Bund haftet dem Geschädigten für ein Fehlverhalten. 7.052 Art 23 B-VG, die verfassungsrechtliche Grundlage der Amtshaftung, spricht nur von „Personen, die als Organe eines im Absatz 1 bezeichneten Rechtsträgers handeln,“ umfasst somit seinem Wortlaut nach sowohl physische als auch juristische Personen. Demgegenüber definiert § 1 Abs 2 AHG ausdrücklich: „Organe im Sinne dieses Bundesgesetzes sind alle physischen Personen, wenn sie in Vollziehung der Gesetze (Gerichtsbarkeit oder Verwaltung) handeln“. Es ist dementsprechend herrschende Auffassung, dass nur einer physischen Person Organstellung im Sinne des AHG und damit auch Organimmunität zukommen kann.69 7.053 Juristische Personen können stets nur durch Organe handeln, der Kreis jener physischen Personen, für die eine juristische Person haftungsrechtlich einzustehen hat, ist aber außerhalb des Anwendungsbereiches des AHG deutlich enger. Er umfasst jene Personen, die durch die Verfassung oder Satzung der juristischen 67

Raschauer, Bankaufsicht, Amtshaftung und das Beihilfenverbot, ÖJZ 2005, 1. OGH 3.12.1956, JBl 1957, 272; OGH 25.5.1956, EvBl 1956/242. 69 Diese Einschränkung des Organbegriffes auf physische Personen durch § 1 Abs 2 erster Satz AHG ist verfassungsrechtlich nicht ganz unbedenklich. Immerhin hat der VfGH im Erk 24.6.1993, VfSlg 13.476/1993 zu der durch die WGN 1989 BGBl 343 eingeführten Haftung auch des organisatorischen Rechtsträgers (§ 1 Abs 3 AHG) ausgesprochen, die Begründung dieser zusätzlichen (solidarischen) Haftung verbessere nur den Rechtsschutz, lediglich eine Regelung, die die Haftung eines Rechtsträgers beschränke, könne verfassungswidrig sein (vgl dazu Schragel, Kommentar3 Rz 22). Gerade letzteres könnte aber gegen die Einschränkung des Organbegriffes auf physische Personen ins Treffen geführt werden. In einem Ausnahmsfall, nämlich hinsichtlich der Österreichische Bibliothekenverbund und Service GmbH hat der Gesetzgeber auch eine juristische Person, nämlich die Gesellschaft, als Organ iSd § 1 Abs 2 AHG bezeichnet (§ 9 Abs 1 BGBl I 2002/ 15). 68

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Person zu ihrer Vertretung berufen sind und nach der Rechtsprechung darüber hinaus auch die sogenannten „Repräsentanten“, das sind alle Personen, die in ihrer Organisation eine leitende Stellung mit eigenverantwortlicher Entscheidungs- und Weisungsbefugnis haben.70 Für andere Personen haftet die juristische Person – liegt keine Vertragsbeziehung zum Geschädigten vor – nach § 1315 nur, wenn es sich um einen untüchtigen oder bekanntermaßen gefährlichen Besorgungsgehilfen handelt. Demgegenüber ist der Begriff des Organes nach § 1 AHG weit umfassender. 7.054 Dabei ist Tätigwerden in Vollziehung der Gesetze zwar Voraussetzung der Organstellung, aber allein noch nicht hinreichend, um diese zu begründen. In § 1 Abs 2 AHG ist der Tatbestand „Vollziehung der Gesetze“ vom Tatbestand „Organ“ deutlich getrennt; beides muss vorliegen, um einen Amtshaftungsanspruch zu begründen.71 Auch wenn Handeln in Vollziehung der Gesetze feststeht, ist darüber hinaus auch zu prüfen, ob die physische Person „hinreichend befugt ist, für den Rechtsträger überhaupt tätig zu werden“.72 „Zur Erlangung der Organeigenschaft genügt allerdings nicht die Ausübung einer bestimmten Funktion. In der Regel wird vielmehr eine bestimmte Qualifikation gefordert.“ Der Gesetzgeber „verlangt, dass gewisse sichtbare Akte vorgenommen werden, durch die eine Organeigenschaft verliehen wird und verliehen bleibt“.73 Zwar ist es nach der – nur demonstrativen – Aufzählung in § 1 Abs 2 AHG nicht ausschlaggebend, wie der Bestellungsakt beschaffen ist, mit dem der Rechtsträger eine physische Person mit Aufgaben in Vollziehung der Gesetze beauftragt oder sie dazu ermächtigt hat, ein formeller Akt des Rechtsträgers muss aber vorliegen, dieser kann auch durch eine gesetzliche Regelung erfolgen.74 Diese gesetzliche Regelung muss allerdings eine Übertragung der Organstellung beinhalten. Die bloße Unterstützung der Einhaltung gesetzlicher Regelungen, die staatlicher Überwachungs- und Eingriffsbefugnis unterliegen, durch Private, wie etwa im Bereich der StVO oder des Steuerrechtes, begründet keinesfalls Organstellung.75 Betraut der Gesetzgeber juristische Personen des Privatrechtes mit der Besor- 7.055 gung von Aufgaben hoheitlicher Vollziehung, so ist darin auch eine hoheitliche Delegierung des konkreten Bestellungsaktes zu erblicken.76 In solchen Fällen ist als Organ des Rechtsträgers jene physische Person anzusehen, die namens der juristischen Person das schadensverursachende Verhalten gesetzt hat.77 70

OGH 29.11.1990, SZ 63/217; OGH 19.4.1984, SZ 57/77; OGH 7.6.1978, SZ 51/80 uva. Pesendorfer, Zur Weisungsgebundenheit des sachverständigen und wissenschaftlichen Dienstes einer Gebietskörperschaft, ZfV 1983, 230; Der OGH nimmt zum Vorliegen dieser beiden Tatbestandsmerkmale vielfach nicht gesondert Stellung. Als Beispiel für die Unterscheidung kann auf E 23.11.1999, JBl 2000, 320 verwiesen werden: „Die Aufgaben der Stellungskommission sind hoheitlicher Natur, ihre Mitglieder sind bei Vollziehung dieser Aufgaben Organe“. 72 Krejci, Amtshaftung und allgemeines Schadenersatzrecht, in Aicher (Hrsg), Die Haftung für staatliche Fehlleistungen im Wirtschaftsleben (1988) 105. 73 Loebenstein/Kaniak, Kommentar zum Amtshaftungsgesetz (1951) 30 f. 74 Schragel, Kommentar3 Rz 25; Zechner, Entwicklungen 176. 75 Rebhahn, Staatshaftung 402. 76 Vrba/Zechner, Kommentar 153; Zechner, Entwicklungen 176. 77 OGH 22.8.1996, SZ 69/188; OGH 22.11.1995, SZ 68/220; OGH 17.11.1986, SZ 59/ 199; Schragel, Kommentar3 Rz 28. 71

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3. Handeln als Organ

7.056 In der Literatur und vielfach auch in der Rechtsprechung wurde festgehalten, dass nicht jeder, der zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe beiträgt, Organ iSd § 1 Abs 2 AHG sei. Es müsse vielmehr mit der Übertragung hoheitlicher Aufgaben inhaltlich der Auftrag verbunden sein, selbst für den Rechtsträger hoheitliche Handlungen zu setzen bzw solche mit zu vollziehen, es müsse also die Erfüllung der hoheitlichen Aufgabe selbst übertragen sein.78 Ist dies nicht der Fall, ist also dem Beliehenen die Möglichkeit, selbst hoheitliche Akte zu setzen, nicht übertragen, so handelt er nicht als Organ. 7.057 Von diesem Erfordernis für die Organstellung ist die Rechtsprechung zuletzt abgegangen. In mehreren Entscheidungen79 hat der OGH ausgesprochen, „dass Organstellung einer Privatperson nach § 1 Abs 2 AHG auch dann entstehen kann, wenn diese zwar nicht selbst mit der Kompetenz ausgestattet wurde, über die Erlassung von Hoheitsakten selbständig zu entscheiden, wenn sie jedoch andere Organe bei der Besorgung hoheitlicher Aufgaben unterstützen oder entlasten soll und daher auf dieser Ebene in deren Vollziehung eingebunden wurde“. Es ist nicht erforderlich, dass der beliehene Private ermächtigt ist, dem Dritten gegenüber selbst hoheitlich zu handeln, bedeutsam ist lediglich, dass der Beliehene eine Aufgabe zu besorgen hat, die infolge eines engen Sachzusammenhanges im Dienst der Erreichung hoheitlicher Zielsetzungen steht. Der Bejahung der Organstellung steht auch eine fehlende organisatorische Einbindung in die Behördenstruktur, ein fehlendes Weisungsrecht der Behörde, eine aus dem Vertrag mit dem Dritten resultierende – allenfalls neben der Amtshaftung bestehende – Haftung und die gesetzliche Verpflichtung zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung nicht entgegen. 7.058 Es ist evident, dass dieses „moderne Begriffsverständnis“80 der Organstellung den Kreis jener Personen, die als Organe im Sinne des § 1 Abs 2 AHG zu qualifizieren sind, in ganz erheblichem Umfang erweitert. Da sie nur mehr ein einziges Abgrenzungskriterium, nämlich den „engen Sachzusammenhang“ mit der Besor78 Schragel, Kommentar3 Rz 25: anderer Meinung: Vrba/Zechner, Kommentar 154; zuletzt etwa OGH 23.11.1999, JBl 2000, 320 – Verneinung der Organstellung eines von der Stellungskommission beigezogenen Sachverständigen, somit eines Sachverständigen nach § 52 Abs 2 AVG. 79 OGH 4.6.1996, SZ 69/132 – der Private, dem die Strafvollzugsbehörde Strafgefangene zur Arbeitsleistung im Freigang zuweist, ist Organ, wobei allerdings festgehalten wird, dass diesem Dritten auch „jene Direktionsrechte übertragen werden, die erforderlich sind, um den Zuweisungszweck erst zu ermöglichen“; OGH 27.3.2001, JBl 2001, 722 = ÖZW 2002, 59 – die gemäß § 21 KesselG vom Betreiber eines Druckgeräts zu beauftragende autorisierte Kesselprüfstelle ist Organ; sie ist allerdings befugt, Sicherheitsmaßnahmen anzuordnen, die Behebung von Mängeln, und auch die Einstellung des Betriebes zu verlangen; OGH 25.6.2002, ZVR 2003/37 – dem Besitzer einer Scheune, der ihrer Benutzung als Quartier bei einer militärischen Übung zustimmt, kommt Organstellung zu; zweifellos ein extremes Beispiel der Anwendung dieser Judikaturlinie; OGH 25.3. 2003, ÖBA 2004, 304 – der vom Kreditinstitut vertraglich beauftragte Abschlussprüfer ist infolge der Anzeigepflicht nach § 63 Abs 3 BWG und der Verpflichtung, einen gesonderten bankaufsichtsrechtlichen Prüfbericht nach § 63 Abs 5 BWG zu erstatten „in den hoheitlichen Meinungsbildungsprozess“ der Bankenaufsicht eingebunden und deshalb Organ. 80 Zechner, Entwicklungen 189.

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gung hoheitlicher Angelegenheiten, verwendet, weitet sie den Kreis derjenigen Privaten, die als Organe im Sinne des § 1 Abs 2 AHG zu qualifizieren sind, in einer Art und Weise aus, die das Ergebnis im Einzelfall nicht mehr vorhersehbar macht. So könnten etwa Eltern, die für die Einhaltung des SchulpflichtG oder der StVO durch ihre Kinder sorgen, durchaus unter diesen weiten Organbegriff subsumiert werden.81 IV. Amtshaftung für Sachverständigentätigkeit Unter Zugrundelegung dieser allgemeinen Ausführungen zum Begriff „Vollzie- 7.059 hung der Gesetze“ und zur Organstellung ist die Organstellung der verschiedenen Kategorien von Sachverständigen zu untersuchen. 1. Der Amtssachverständige gemäß § 52 Abs 1 AVG „Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind 7.060 die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen“ (§ 52 Abs 1 AVG). Der Behörde „beigegeben“ ist der Sachverständige, wenn er ihr durch organisationsrechtliche Regelungen zugeordnet ist, „zur Verfügung“ steht er ihr, wenn ein organisatorischer Zusammenhang zwischen der entscheidenden Behörde und dem Sachverständigen besteht (so zwischen Unterbehörde und der Oberbehörde beigegebenen Sachverständigen und umgekehrt).82 Es ist evident, dass beim Amtssachverständigen die Voraussetzungen der Organ- 7.061 stellung ebenso vorliegen, wie ein Handeln in Vollziehung der Gesetze, dass somit bei schadensverursachendem Fehlverhalten Amtshaftung des (funktionell oder organisatorisch) zuständigen Rechtsträgers eintritt und Organimmunität gegeben ist. Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung.83 Die Organstellung des Amtssachverständigen wird dabei – meist im Zusammenhang mit der Begründung der Verneinung der Organstellung des nichtamtlichen Sachverständigen oder des vom Gericht bestellten Sachverständigen – damit begründet, dass dieser als Teil der hoheitlich handelnden Behörde anzusehen sei, da er nach dem in § 53 Abs 1, erster Satz AVG zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers den Verwaltungsorganen gleichgestellt sei und nicht abgelehnt werden könne. Der damit gegebene Ausschluss der Einflussnahme des Betroffenen auf die Qualität des Sachverständigen sei durch die unmittelbare Zuordnung der Tätigkeit des Amtssachverständigen zum Rechtsträger auszugleichen. Das Wissen (oder Nichtwissen) des der Behörde schon vor Behandlung eines konkreten Falles beigegebenen oder ihr zur Verfügung stehenden Amtssachverständigen gelte als das der Behörde, für das dann der Rechtsträger, in dessen Vollzugsbereich er tätig ist, ebenso einzustehen habe, wie für das rechtsanwendende Organ selbst. Stellungnahmen in der Literatur beziehen sich nur auf die unterschiedliche Zuordnung von Amtssachverständigen einerseits und nichtamtlichen Sachver81

Rebhahn, Staatshaftung 402. Attlmayr, Das Recht des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren (1997) 77 und 136 (FN 2); Ennöckl, Der Sachverständige im Verfahren vor dem UVS, ecolex 2004, 822. 83 OGH 3.10.1990 SZ 63/166; OGH 20.3.1985, SZ 58/42 = JBl 1985, 628 = SV 1986. 11; OGH 18.2.1981, SZ 54/19; OGH 19.4.1972, EvBl 1972/315. 82

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ständigen bzw Gerichtssachverständigen andererseits, nicht aber auf die Bejahung der Organstellung des Amtssachverständigen. 2. Der „nichtamtliche“ Sachverständige gemäß § 52 Abs 2 und Abs 3 AVG

7.062 Grundsätzlich sind im Verwaltungsverfahren Amtssachverständige beizuziehen. Nur wenn ein solcher nicht zur Verfügung steht, die Besonderheiten des Falles dies gebieten (§ 52 Abs 2 AVG) oder eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens erwartet werden kann, der Antragsteller dies anregt und die voraussichtlich entstehenden Kosten einen vom Antragsteller bestimmten Betrag nicht überschreiten (§ 52 Abs 3 AVG), kann die Behörde ausnahmsweise eine andere geeignete Person als Sachverständigen heranziehen. 7.063 Ein solcher Sachverständiger wird als „nichtamtlicher“ Sachverständiger bezeichnet, sein Fehlverhalten löst Amtshaftung des Rechtsträges nicht aus, Organimmunität kommt ihm nicht zu, er haftet vielmehr dem Geschädigten persönlich.84 7.064 Auch zur Stellung des nichtamtlichen Sachverständigen betont der OGH, dass für die Beurteilung der Organstellung nicht die organisatorische Zugehörigkeit, sondern die Art der zugeteilten Aufgabe und die ausgeübte Tätigkeit entscheidend sei. Es gebe zwar Aufgaben, die eindeutig der Vollziehung dienen, aber durch hoheitlichen Akt, durch ein Gesetz oder eine Verordnung aus der Vollziehung ausgeschieden und Außenstehenden unter eigener Verantwortung, aber ohne Einräumung der Möglichkeit, selbst Hoheitsakte zu setzen, übertragen werden. Diese Außenstehenden sind dann nicht Organ. „Nicht jeder, der zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe beiträgt, ist Organ im Sinn des § 1 Abs 2 AHG. Die Bestellung einer physischen oder juristischen Person ist nur dann eine Beleihung mit der Ausübung einer hoheitlichen Funktion, wenn mit ihr der Auftrag verbunden ist, selbst für den Rechtsträger hoheitliche Handlungen zu setzen bzw solche mitzuvollziehen; es muss also die Erfüllung der hoheitlichen Aufgabe selbst übertragen werden.“85 3. Der vom Gericht bestellte Sachverständige

7.065 Auch der Gerichtssachverständige ist nach ständiger Rechtsprechung86 nicht Organ im Sinne des § 1 Abs 2 AHG, er haftet somit dem Geschädigten unmittelbar und persönlich. Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass der Ge84 OGH 23.11.1999, JBl 2000, 320 – von der Stellungskommission beigezogener Facharzt; OGH 22.9.1994, EvBl 1995/16; OGH 14.1.1987, SZ 60/2; OGH 17.11.1986, SZ 59/ 199; OGH 20.3.1985, JBl 1985, 628; OGH 15.3.1961, SZ 39 – Rauchfangkehrermeister; OGH 7.6.1978, 1 Ob 14/78 – Codexkommission. 85 Die Rechtssätze sind der E vom 23.11.1999, JBl 2000, 320 entnommen. Sie betraf die Organstellung eines von der Stellungskommission der gesetzlichen Regelung entsprechend ständig zu fachärztlichen Untersuchungen herangezogenen Arztes. Dieser Facharzt ist selbst nicht Mitglied der Stellungskommission, es kommt ihm gemäß § 23 Abs 2 WehrG kein Stimmrecht in der Kommission zu. Er ist somit „Außenstehender mit lediglich beratender Funktion“, dem vom Gesetz keine hoheitlichen Aufgaben übertragen wurden. 86 OGH 5.5.2004, 9 Ob 67/03y; OGH 24.4.2001, JBl 2001, 788 = ecolex 2001, 854 = RdW 2002, 19; OGH 19.1.1999, JBl 1999, 672 = SV 1999, 32; OGH 20.3.1985, SZ 58/42 =

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richtssachverständige selbst keine (hoheitliche) Entscheidung trifft, sondern dem Gericht durch seinen Befund und sein Gutachten lediglich ein Beweismittel liefert. Sein Gutachten ist nur eine Entscheidungsgrundlage, die das Gericht – wie jedes Beweismittel – frei zu würdigen hat, er ist in die hoheitliche Entscheidungsfindung nicht direkt eingebunden, wirkt beim Hoheitsakt nicht unmittelbar mit. Der Gerichtssachverständige hat sich – ebenso wie der nichtamtliche Sachverständige – schon vor seiner Beiziehung im Verfahren durch die Eintragung in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher zu seinem Wissen „öffentlich bekannt“ bzw habe er „ohne Not freiwillig ein Geschäft übernommen“, sodass seine persönliche Haftung nach § 1299 gerechtfertigt ist. Zur Begründung der Verneinung der Organstellung wird ferner auch auf § 354 ZPO verwiesen. Nach § 354 Abs 1 ZPO hat das Gericht gegen den säumigen Sachverständigen mit Ordnungs- oder Mutwillensstrafen vorzugehen bzw ihm die durch seine Säumnis entstandenen Kosten aufzuerlegen, was ausschließe, dass der Sachverständige selbst Entscheidungsorgan sein könne. § 354 Abs 3 ZPO ordnet sogar die persönliche Haftung des ungehorsamen Sachverständigen den Parteien gegenüber für den durch seinen „Ungehorsam“ entstandenen Schaden an, was mit einer Organstellung schlechthin unvereinbar ist.87 Diese Verneinung der Organstellung des Gerichtssachverständigen wurde in der 7.066 Literatur kritisiert.88 Insbesondere wird ins Treffen geführt, dass die Unterscheidung der Rechtsprechung, wonach wohl der Amtssachverständige Organ sei, nicht aber der Gerichtssachverständige und der nichtamtliche Sachverständige, nicht überzeugend begründbar sei. Ob ein Sachverständiger der Behörde „beigegeben“ sei oder aber im Einzelfall bestellt werde, bilde schon im Hinblick auf § 1 Abs 2 AHG kein taugliches Abgrenzungskriterium, dies gelte auch für die unterschiedliche Möglichkeit, die Befangenheit eines Sachverständigen geltend zu machen. Auch das Gutachten des im Verwaltungsverfahren beigezogenen Sachverständigen unterliege der Beweiswürdigung durch die Behörde. Vor allem sei aber nicht entscheidend, dass der Gerichtssachverständige nicht befugt ist, selbst Hoheitsakte zu setzen. Da kein Zweifel besteht, dass die Staatsfunktion Gerichtsbarkeit durch die Rechtsordnung mit rechtstechnischen Mitteln ausgestattet ist, die ihrem Wesen nach als hoheitlich zu qualifizieren sind, sei nur mehr zu untersuchen, ob die Tätigkeit des vom Gericht bestellten Sachverständigen in einem hinreichend engen inneren und äußeren Zusammenhang mit der Ausübung der Gerichtsbarkeit stehe. Dies könne ernsthaft nicht in Zweifel gezogen werden. JBl 1985, 628 = EvBl 1985/125 (mit Stellungnahme zu anderslautenden Äußerungen in der Lehre); OGH 14.1.1987, SZ 60/2; OGH 4.5.1955, SZ 28/116 = EvBl 1955/326. 87 Schragel, Kommentar3 Rz 41; Zechner, Entwicklungen 191 f hält diese Regelung infolge materieller Derogation durch das AHG für nicht mehr anwendbar und auch aus verfassungsrechtlicher Sicht für bedenklich. 88 Vgl jüngst und zusammenfassend: Zechner, Entwicklungen 180 ff; Vrba/Zechner, Kommentar 115 f; Zechner, Der gerichtliche Sachverständige – Privater oder Beweisorgan im Sinne des § 1 Abs 2 AHG, JBl 1986, 422; Harrer in Aicher/Funk, Der Sachverständige 189 f; Krammer, Die „Allmacht“ des Sachverständigen – Überlegungen zur Unabhängigkeit und Kontrolle der Sachverständigentätigkeit (1990) 31; Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1299 Rz 23; Schilcher, Dogmatische und praktische Überlegungen zur Haftung des Gerichtssachverständigen, in FS Jelinek (2002) 259.

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7.067 Dieser Kritik Rechnung tragend, kündigte sich auch eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung an,89 von der der OGH aber dann im Hinblick auf die mittlerweile erfolgte Einführung des § 141 Abs 5 EO durch die EO-Novelle 2000 BGBl I 59 und die Regelung der § 2 Abs 1 lit i und § 2a der Novelle BGBl I 1998/ 168 zum Bundesgesetz über die allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen und Dolmetscher (SDG) Abstand genommen hat. § 141 Abs 5 EO ordnet für Vermögensnachteile durch Fehler des Gerichtssachverständigen bei Liegenschaftsschätzungen nach der EO ausdrücklich dessen Haftung nach § 1299 gegenüber dem Ersteher und allen Beteiligten an. § 2 Abs 2 lit i SDG sieht den Abschluss einer Haftpflichtversicherung „zur Deckung der aus seiner gerichtlichen Sachverständigentätigkeit gegen ihn entstehenden Schadenersatzansprüche“ als Voraussetzung für die Eintragung in die Gerichtssachverständigen- und Gerichtsdolmetscherliste vor. Während es der OGH offen lässt, ob § 141 Abs 5 EO als verallgemeinerungsfähiger Wille des Gesetzgebers, auch außerhalb des Anwendungsbereiches der Liegenschaftsschätzung nach der EO die Bejahung der Organstellung jedes Gerichtssachverständigen auszuschließen, anzusehen sei,90 habe der Gesetzgeber durch die Verpflichtung zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung „eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er in Ansehung aller gerichtlichen Sachverständigen die bisherige Rechtsprechung, alle Sachverständigen im gerichtlichen Verfahren von der Amtshaftung auszunehmen, fortgeführt wissen will“. Auf die als durchaus beachtlich bezeichneten Argumente der Lehre sei aus diesem Grund nicht weiter einzugehen, „es hat vielmehr dabei zu bleiben, dass der in einem gerichtlichen Verfahren bestellte Sachverständige aufgrund seiner deliktischen Haftung direkt belangt werden kann.“91 7.068 Dies muss in gleicher Weise auch für den gemäß § 52 Abs 2 AVG ausnahmsweise im Verwaltungsverfahren beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen gelten 4. Der „beliehene“, der „indienst- bzw inpflichtgenommene“ Sachverständige

7.069 Im Zuge einer angestrebten Reduzierung staatlicher Tätigkeit auf „Kernaufgaben“ durch Ausgliederungen oder Aufgabenprivatisierung mehren sich die Fälle, 89 In der Entscheidung vom 19.1.1999, JBl 1999, 672 = SV 1999, 32 führte der OGH die kritischen Stimmen der Lehre zu seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung an, sah sich allerdings „schon deshalb nicht veranlasst“ diese zu überprüfen, da die Klägerin im Anlassfall diese Rechtsprechung nicht in Zweifel gezogen, sondern ein rechtswidriges Verhalten des Gerichtes behauptet hatte. Diese Aussage war – so der erkennende Senat selbst in der Entscheidung vom 24.4.2001, JBl 2001, 788 = ecolex 2001, 854 = RdW 2002, 19 – als Ankündigung, eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung sei denkbar, zu verstehen. 90 Dies bejahend Schragel, Kommentar3 Rz 41 „Dieser Grundsatz muss natürlich für alle Fälle der Beiziehung von Sachverständigen durch ein Gericht gelten. Gleiches gilt auch für den nach § 52 Abs 2 AVG bestellten Sachverständigen, den das Gesetz ausdrücklich als nichtamtlich bezeichnet.“ 91 Anderer Meinung Krammer, SV 2001, 133, der darauf verweist, dass § 141 Abs 5 EO etwa für einen ärztlichen Sachverständigen nicht gelten könne und dass auch nicht alle vom Gericht beigezogenen Sachverständige in die Liste eingetragen und damit zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung verpflichtet seien. Auch Zechner (Entwicklungen 180 ff) hält an seiner Kritik der Rechtsprechung fest, die dogmatischen Einwände der Lehre seien nicht widerlegt.

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in denen Private zur Mitwirkung an Aufgaben der Verwaltung, und hier vor allem auch der Hoheitsverwaltung, herangezogen werden. Die Verwaltungslehre spricht von „Beleihung“, wenn einer juristischen Person privaten Rechtes oder einer natürlichen Person die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben durch die Ermächtigung zum Setzen von Hoheitsakten in eigener Kompetenz und Verantwortung übertragen wird. Als solche Hoheitsakte kommen Verordnungen, Bescheide, die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, aber auch Beurkundungen und Leistungsbeurteilungen, in Frage. Beliehene sind somit ex definitione Organe im Sinne des § 1 Abs 2 AHG. Dagegen wird von „Indienstnahme“ oder „Inpflichtnahme“ dann gesprochen, wenn Privatpersonen ohne Kompetenz zur Setzung von Hoheitsakten zur vorbereitenden oder ausführenden Unterstützung im Rahmen der Hoheitsverwaltung herangezogen werden („Verwaltungshelfer“).92 Bei derartiger Einbindung Privater in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben handelt es sich inhaltlich häufig um die sachverständige Ausübung von Kontroll- oder Aufsichtsrechten oder um die Erstattung von Gutachten, sodass auf die Frage der Organstellung und damit der direkten Haftung dem Geschädigten gegenüber in diesen Fällen einzugehen ist. Die Unterscheidung zwischen Beleihung und Indienst- oder Inpflichtnahme ist 7.070 im Einzelfall durchaus problematisch und davon abhängig, welchem der in Betracht kommenden Abgrenzungskriterien Priorität beigemessen wird. Während die Indienstnahme stets einen Hoheitsakt, meist eine gesetzliche Regelung, voraussetzt, kann die Beleihung auch durch einen Vertrag zwischen Beleiher und Beliehenem erfolgen, auch das Verhältnis zwischen Beliehenem und Dritten (dem potenziell Geschädigten) ist häufig privatrechtlicher Natur. Zur Unterscheidung wird auch darauf verwiesen, dass dem Beliehenen die Befugnis und die Pflicht übertragen wird, selbst im Verhältnis zum Dritten Hoheitsakte zu setzen und auch durchzusetzen, während der Indienstgenommene nicht befugt ist, selbst Hoheitsakte zu setzen, ferner darauf, dass der Beliehene in der Regel an der Erfüllung der ihm übertragenen Aufgabe selbst auch interessiert ist. Letztlich wird aber die Unterscheidung als für das Amtshaftungsrecht belanglos erklärt, da in beiden Fällen Private als Organe im Sinne des § 1 Abs 2 AHG tätig werden.93 Zutreffender wäre aber die Formulierung, Private können auch im Falle der Indienstnahme Organe im Sinne des § 1 Abs 2 AHG sein, wenn ihre Tätigkeit in einem ausreichenden Zusammenhang mit der Vollziehung der Gesetze steht und auch ihre Beziehung zum Rechtsträger in ausreichendem Maße verdichtet ist.94 Als Beispiel für Beliehene, deren Organstellung somit bejaht wird, ist etwa die 7.071 Österreichische Nationalbank anzuführen, die öffentliche Aufgaben auf dem Gebiet der Währungs- und Kreditpolitik besorgt und behördliche Kompetenz zur Erlassung von Verordnungen und Bescheiden bei Vollziehung devisenrecht92 Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht3 (1987) 327, 355; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 (1996) 400 ff; Schragel, Kommentar3 Rz 29; Rebhahn, Staatshaftung 397. 93 Schragel, Kommentar3 Rz 29; OGH 22.11.1995, SZ 68/220. Wie schwierig die Abgrenzung im Einzelfall ist, ist etwa daraus zu ersehen, dass Schragel in Rz 31 seines Kommentars die Österreichische Nationalbank „als beliehenes (eigentlich, weil zur Ausübung der Tätigkeit verpflichtet, in die Pflicht genommenes) Unternehmen“ bezeichnet. 94 Vgl dazu Rebhahn, Staatshaftung 396 ff.

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licher Vorschriften hat.95 Auch Vereine oder Gewerbetreibende (bzw richtig: die für diese handelnden physischen Personen96), die durch Verordnung des Landeshauptmannes zur wiederkehrenden Begutachtung von Kraftfahrzeugen ermächtigt sind, sind nach ständiger Rechtsprechung Organ.97 Durch die von ihnen auf Grund einer positiven Begutachtung ausgestellte Plakette erwirbt der Zulassungsbesitzer unmittelbar, dh ohne weitere behördliche Überprüfung, das Recht auf Verwendung des Fahrzeuges im öffentlichen Verkehr. Jagd- und Fischereiaufsichtsorgane sind nach den für ihre Tätigkeit maßgebenden Vorschriften zur Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt (Recht zur Anhaltung oder Festnahme von Personen, Recht des Waffengebrauches) berechtigt, sie sind somit mit Aufgaben der Sicherheitspolizei beliehen und Organe des zuständigen Rechtsträgers.98

7.072 Überaus vielfältig ist der Kreis der indienst- oder inpflichtgenommenen Privaten, wobei von „Inpflichtnahme“ dann gesprochen wird, wenn die Heranziehung unabhängig vom Willen des Betroffenen erfolgt.99 Darunter sind verschiedene Formen der Mitwirkung Privater an der Erfüllung von Aufgaben der Verwaltung zu verstehen, wobei dem Privaten keine Kompetenz zur Setzung von Hoheitsakten zukommt. Es wird für diesen Personenkreis auch der Begriff „Verwaltungshelfer“ verwendet. Als Beispiele werden angeführt:100 Beauftragte eines Unternehmens, wie Sicherheitsvertrauenspersonen nach dem ASchG oder technische Beauftragte, die die Einhaltung bestimmter öffentlich-rechtlichter Vorschriften im Unternehmen zu überwachen haben, private Tierärzte, die im Falle des Ausbruches einer Tierseuche befallene Tiere zu untersuchen und zu bezeichnen haben, der Rauchfangkehrer (der allerdings nach einzelnen Landesgesetzen auch zur Ausübung behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt ist – insoweit wäre er Beliehener), aber auch der Arbeitgeber bei Einbehaltung und Abfuhr von Abzugssteuern oder Sozialversicherungsbeiträgen. In weiterem Sinne sind auch Gerichtssachverständige und nichtamtliche Sachverständige gemäß § 52 Abs 2 AVG dazu zu zählen, da auch diese Aufgaben der Vollziehung unterstützen, ohne dass ihnen eine Kompetenz zur Setzung von Hoheitsakten zukommt. 7.073 Die Rechtsprechung des OGH zur Organfunktion dieser Privatpersonen ist uneinheitlich und einzelfallbezogen. Insbesondere in neueren Entscheidungen hält sich der OGH nicht an die in der Verwaltungslehre vertretenen Abgrenzungskriterien. 95 VfSlg 5729/1968; OGH 17.10.1995, SZ 68/191 = ÖBA 1996, 213; Schragel, Kommentar3 Rz 31. 96 Vgl dazu OGH 27.3.2001, EvBl 2001/159 = JBl 2001, 722 = RdW 2001/608 = ÖZW 2002, 59. Mit dieser E korrigiert der OGH ausdrücklich die „missverständlich formulierte“ E OGH 4.6.1996, SZ 69/132 in der ausdrücklich auch zur wiederkehrenden Beurteilung ermächtigte Vereine als Organe im Sinne des § 1 Abs 2 AHG bezeichnet hatte. 97 OGH 4.4.1990, JBl 1991, 180; OGH 18.2.1981, SZ 54/19 = EvBl 1981/161; Schragel, Kommentar3 Rz 41. 98 VfSlg 3847/1960; Schragel, Kommentar3 Rz 33. 99 Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht3 327. 100 Vgl dazu Schragel, Kommentar3 Rz 34; Rebhahn, Staatshaftung 398 ff; Adamovich/ Funk, Verwaltungsrecht3 355; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht3 405 ff.

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Bereits bei Erörterung der Organstellung des nichtamtlichen Sachverständigen 7.074 gemäß § 52 Abs 2 AVG wurde jene Judikaturlinie101 angeführt, wonach „nicht jeder, der zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben beiträgt, Organ im Sinne des § 1 Abs 2 AHG“ sei. Es müsse vielmehr die Erfüllung der hoheitlichen Aufgabe selbst durch die Befugnis, für den Rechtsträger selbst hoheitliche Handlungen zu setzen bzw solche mitzuvollziehen, übertragen sein. Seitens der Judikatur wurde auch ausgesprochen, dass aus der Tatsache, dass eine physische Person zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe durch andere beiträgt, ihre Organstellung noch nicht abgeleitet werden könne. Dies gelte insbesondere dann nicht, „wenn zwischen dem Beitrag und dem zu setzenden Hoheitsakt ein gesonderter Willensakt eines Organs zu treten hat.“102 Im Gegensatz dazu bejaht der OGH in zahlreichen Entscheidungen103 die Or- 7.075 ganstellung auch dann, wenn die Privatperson „zwar nicht selbst mit der Kompetenz ausgestattet wurde, über die Erlassung von Hoheitsakten selbständig zu entscheiden, sie jedoch andere Organe bei der Besorgung hoheitlicher Aufgaben unterstützen und entlasten soll und daher auf dieser Ebene in deren Vollziehung eingebunden wurde.“104 Bedeutsam sei lediglich, dass der Dritte (gemeint: die eingebundene Privatperson) eine Aufgabe zu besorgen hat, die infolge eines engen Sachzusammenhanges im Dienste der Erreichung hoheitlicher Zielsetzung steht“.105 Es muss ihm „zumindest unterstützende Mitwirkung bei der Besorgung der hoheitlichen Aufgabe zukommen.“106 In Anwendung dieser Grundsätze sind somit auch Private, die nicht befugt sind, selbst Hoheitsakte zu setzen, ebenso wie Beliehene, als Organe gemäß § 1 Abs 2 AHG zu qualifizieren. 5. „Kesselprüfer“ und „Bankprüfer“ In letzter Zeit haben insbesondere zwei Entscheidungen des OGH zur Organ- 7.076 stellung im Sinne des § 1 Abs 2 AHG zu kontroversiellen Stellungnahmen in der Literatur geführt: Der OGH107 hat die nach § 21 Kesselgesetz BGBl 1992/211 mit der wiederkeh- 7.077 renden Kesselprüfung beauftragten Personen als Organe im Sinne des § 1 Abs 2 AHG qualifiziert. Er hat betont, dass sich die rechtliche Stellung der Prüfstellen 101 OGH 23.11.1999, JBl 2000, 320; OGH 14.1.1987, SZ 60/2; OGH 8.10.1984, SZ 57/ 149; OGH 1 Ob 56/98m. 102 OGH 19.5.1993, 9 ObA 13/93 – mit dieser E verneint der OGH die Organstellung der Parteien eines Zivil- oder Verwaltungsverfahrens, die zwar durch ihre Aussage aktiv zur Entscheidung beitragen, dadurch aber noch nicht zu Organen der Hoheitsverwaltung werden. 103 OGH 25.3.2003, EvBl 2003/129 = wbl 2003/257 = RdW 2003/362 = ZIK 2003/197 = ecolex 2903/175 = GesRZ 2003, 239 = ÖBA 2004, 304; OGH 25.6.2002, ZVR 2003/37; OGH 27.3.2001, EvBl 2001/159 = JBl 2001, 722 = RdW 2001/608 = ÖZW 2002, 59; OGH 4.6.1996, SZ 69/132; OGH 22.8.1996, SZ 69/188; 22.11.1995, OGH 22.11.1995, SZ 68/220; OGH 18.2.1981, SZ 54/19. 104 OGH 25.6.2002, ZVR 2003/37. 105 OGH 27.3.2001, EvBl 2001/159 = JBl 2001, 722 = RdW 2001/608 = ÖZW 2002, 59. 106 OGH 25.3.2003, EvBl 2003/129 = wbl 2003/257 = RdW 2003/362 = ZIK 2003/197 = ecolex 2903/175 = GesRZ 2003, 239 = ÖBA 2004, 304. 107 OGH 27.3.2001, EvBl 2001/159 = JBl 2001, 722 = RdW 2001/608 = ÖZW 2002, 59.

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nicht „aus den Vorstellungen der Gesetzesverfasser“108 ergibt, sondern aus deren mittels Gesetz übertragenen Befugnissen. Zur Begründung der Bejahung der Organstellung führt der OGH insbesondere aus, es sei lediglich bedeutsam, dass der Inpflichtgenommene eine Aufgabe zu besorgen hat, „die infolge eines engen Sachzusammenhanges im Dienst der Erreichung der hoheitlichen Zielsetzung steht“. Ist dies der Fall, reicht auch eine Einbindung in die Aufgabenerfüllung bloß unterstützender oder entlastender Art aus.

7.078 Diese Entscheidung ist in der Literatur109 kritisiert worden. Grundsätzlich wurde eingewendet, dass „die rein materielle inhaltliche Auslegung des Begriffes Vollziehung der Gesetze“ durch den OGH „in immer stärkerem Spannungsverhältnis zum Verwaltungsbegriff des B-VG“ stehe. Dieser enthalte jedenfalls auch eine organisatorische Komponente, weshalb es sich bei einer Aufgabenerfüllung durch ausgegliederte Rechtsträger mit nicht-hoheitlichen Mitteln nicht mehr um „Verwaltung“ im verfassungsrechtlichen Sinne handle. Die Kesselprüfstellen haben keine Befugnis zur Setzung von Hoheitsakten, sie stehen in keinerlei Rechtsbeziehung zu einem hoheitlich agierenden Rechtsträger, sondern wurden vom zu überwachenden Dritten herangezogen, sind somit Hilfsorgane des Betreibers der Anlage. Wenn der OGH die Qualifikation als Organ gänzlich von der Rechtsbeziehung einer Person zu einem mit hoheitlicher Normsetzung betrauten Rechtsträger loslöst, so führt er „im Ergebnis die Verantwortungsverlagerung, die der einfache Gesetzgeber bei Vorgängen der Privatisierung und Enthoheitlichung von Kontrolltätigkeiten normiert, haftungsrechtlich ad absurdum“. 7.079 Der OGH bejaht auch die Organstellung des Bankprüfers, des von der Bank bestellten Abschlussprüfers.110 Durch die Normierung der Verpflichtung, Tatsachen, die die Funktionsfähigkeit des Kreditinstitutes beeinträchtigen oder eine Verletzung maßgeblicher gesetzlicher Vorschriften indizieren könnten, unverzüglich anzuzeigen (§ 63 Abs 3 BWG) und durch die Verpflichtung, einen gesonderten bankaufsichtlichen Prüfungsbericht zu erstatten (§ 63 Abs 4 BWG), sei der Bankprüfer als in Pflicht genommene Privatperson und damit als Organ im Sinne des § 1 Abs 2 AHG anzusehen. Unter Wiederholung der bereits zur Kesselprüfstelle angeführten Rechtssätze spricht der OGH aus, es sei nicht daran zu zweifeln, dass der Bankprüfer „in den hoheitlichen Meinungsbildungsprozess eingebunden“ sei, weil er durch die angeführten Tätigkeiten die nach dem Gesetz zur Überwachung berufene Behörde unterstütze und entlaste. Demgegenüber sei nicht von Bedeutung, dass der Bankprüfer erst aufgrund des ihm vom Kreditinstitut erteilten Auftrages zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit des Jahresabschlusses verpflichtet werde, den bankaufsichtlichen Prüfungsbericht zu erstatten. Auch die fehlende Bindung an Weisungen der Aufsichtsbehörde 108 In den Materialien zum KesselG (RV 411 Blg NR XVIII. GP, 24) wird unter Hinweis auf angestrebte Verwaltungsentlastung und auf die bisher bestehende Einstufung der Prüfer als „Organe“ ausgeführt, dass „hingegen nunmehr die Tätigkeit der Kesselprüfer als diejenige eines Sachverständigen“ konzipiert ist, „dessen Befugnis streng von jener der Behörde zu trennen ist.“ 109 Kucsko-Stadlmayer, Glosse zu 1 Ob 25/01k, ÖZW 2002, 64; Raschauer, ÖJZ 2005, 1. 110 OGH 25.3.2003, EvBl 2003/129 = wbl 2003/257 = RdW 2003/362 = ZIK 2003/197 = ecolex 2903/175 = GesRZ 2003, 239 = ÖBA 2004, 304.

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und die sich aus dem Vertrag mit dem Kreditinstitut diesem gegenüber ergebende Haftung sowie die den Bankprüfer im Falle der Verletzung der Anzeigepflicht gemäß § 63 Abs 3 BWG treffende verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung stünden der Annahme der Organstellung nicht entgegen. Die auch hier in den Materialien zum BWG eindeutig erklärte Absicht des Gesetzgebers, dem Bankprüfer Organstellung nicht zukommen zu lassen,111 berücksichtigt der OGH nicht. Die Kritik112 an dieser Entscheidung wird damit begründet, dass bei der Tätigkeit 7.080 des Bankprüfers alle jene Elemente fehlen, „die klar und deutlich für ein Tätigwerden in Vollziehung der Gesetze sprechen könnten“, vielmehr handle es sich bei der Abschlussprüfung von Banken einschließlich der Kontrolle der bankspezifischen Bilanzvorschriften um eine „typisch nichtstaatliche Tätigkeit“. Auch bei dem vom OGH hervorgehobenen Kriterium eines engen Sachzusammenhanges zwischen der vom Beliehenen zu besorgenden Aufgabe und der Erreichung hoheitlicher Zielsetzungen sei zu hinterfragen, wie dieser „enge Sachzusammenhang“ beschaffen sein muss. Der in den entschiedenen Fällen tatsächlich bestehende Zusammenhang, wonach die „Aussage des Privaten förmlich die Grundlage dafür bietet, dass die Behörde einen anderen Privaten weitermachen lässt“, sei nicht ausreichend. Vielmehr sei nach anderen Kriterien zu suchen, „das zwischen verschiedenen Privaten zu unterscheiden erlaubt, die in der einen oder anderen Form zumindest im Nahebereich der Staatsaufsicht involviert sind“. V. Wertung In kritischer Wertung der Rechtsprechung des OGH zur Organstellung ist 7.081 insbesondere auf ihre Widersprüchlichkeit zu verweisen, die Prognosen über einen Prozessausgang erschwert.113 Werden die in der Entscheidung 1 Ob 103/ 99z und in den in dieser Judikaturlinie ergangenen Vorentscheidungen114 enthaltenen Rechtssätze (insbesondere: „mit der Beleihung muss der Auftrag verbunden sein, selbst für den Rechtsträger hoheitliche Handlungen zu setzen“) 111

RV 934 Blg NR XVI. GP, 37. Insbesondere Rebhahn, Amtshaftung für „Bankprüfer“ – Wohltat oder Irrweg?, ÖBA 2004, 267 – in der sehr umfassenden Untersuchung der Rechtslage und Würdigung der Entscheidung werden auch gemeinschaftsrechtliche Bedenken geltend gemacht. „Die Entscheidung ist durch das positive Recht nicht gefordert, sie überzeugt weder rechtsdogmatisch noch rechtspolitisch“; Raschauer, ÖJZ 2005, 1. Vgl überdies: die Organstellung bejahend: Krejci, Amtshaftung für Bankprüfer, ÖBA 1998, 16; diese verneinend: Herbst, Organe der Bankenaufsicht und Amtshaftung, ÖBA 1998, 278; Vavrovsky, Zur Haftung des Bankprüfers, ÖBA 2001, 577; Aspetsberger, Bankaufsicht (1990) 88; Pauger, Österreichisches Bankrecht (1989) 95; Schragel, Kommentar3, Rz 31. 113 So ist es bezeichnend, dass in zwei Verfahren, in denen mit aktuellen Entscheidungen die Organstellung bejaht wurde (1 Ob 129/02f – Soldatenquartier und 1 Ob 296/03s – Kajak-Kurs bei Schullandwoche), die Klage gegen den dann vom OGH als Organ bezeichneten Privaten gerichtet war. 114 OGH 23.11.1999, JBl 2000, 320 – von der Stellungskommission beigezogener Facharzt; OGH 22.9.1994, EvBl 1995/16; OGH 14.1.1987, SZ 60/2; OGH 17.11.1986, SZ 59/ 199; OGH 20.3.1985, JBl 1985, 628; OGH 15.3.1961, SZ 39 – Rauchfangkehrermeister; OGH 7.6.1978, 1 Ob 14/78 – Codexkommission. 112

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beispielsweise auf die autorisierte Kesselprüfstelle oder auf den Bankprüfer angewendet, könnten diese keinesfalls als Organe im Sinne des § 1 Abs 2 AHG qualifiziert werden. Werden umgekehrt die in der Entscheidung 1 Ob 188/02g und den in dieser Judikaturlinie ergangenen Vorentscheidungen115 enthaltenen Rechtssätze allgemein angewendet, wären auch der Gerichtssachverständige und der im Einzelfall gemäß § 52 Abs 2 AVG beigezogene Sachverständige als Organe im vorerwähnten Sinne zu qualifizieren. Das in diesen Entscheidungen als ausschlaggebend bezeichnete Zuordnungskriterium der zumindest unterstützenden oder entlastenden „Einbindung in den hoheitlichen Meinungsbildungsprozess“ trifft auf diese Sachverständigen in geradezu idealtypischer Weise zu.

7.082 Dazu kommt, dass der OGH meist nicht explizit zwischen den für die Anwendung des AHG erforderlichen Tatbestandsmerkmalen des Handelns in Vollziehung der Gesetze und der Organstellung unterscheidet, sondern vielfach das auch nur unterstützende oder entlastende Tätigwerden im Bereich hoheitlicher Vollziehung bereits als ausreichend ansieht, um damit auch die Organstellung zu bejahen. Diese Rechtsprechung macht somit die erforderliche gesonderte Untersuchung der Voraussetzungen des Handelns in „Vollziehung der Gesetze“ einerseits und der Organstellung andererseits im Ergebnis obsolet. Reicht die Unterstützung oder Entlastung anderer Organe des Rechtsträgers bei deren Besorgung hoheitlicher Aufgaben aus, so ist die Frage der Organstellung bei jedem Privaten zu stellen, der auch nur in den Nahebereich hoheitlicher Vollziehung gerät. Mit dieser rein materiell-inhaltlichen Definition der Organstellung vernachlässigt der OGH die von der Verwaltungslehre definierte organisatorische Komponente des Verwaltungsbegriffes des B-VG ebenso, wie die stets geforderte „bestimmte Qualifikation“ der Rechtsbeziehung zwischen Rechtsträger und handelnder physischer Person.116 Mit diesem in seiner neueren Rechtsprechung zum Ausdruck gebrachten Verständnis der Organstellung entfernt sich der OGH zunehmend vom Willen des historischen Gesetzgebers. Auch in letzter Zeit hat der Gesetzgeber mehrfach in Einzelfällen zum Ausdruck gebracht, dass die Reduzierung der Notwendigkeit hoheitlichen Einschreitens durch Privatisierungs- oder Ausgliederungsvorhaben, insbesondere durch den Einsatz Privater als kontrollierende oder begutachtende Stellen bereits im Vorfeld der Hoheitsverwaltung, 115 OGH 25.3.2003, EvBl 2003/129 = wbl 2003/257 = RdW 2003/362 = ZIK 2003/197 = ecolex 2903/175 = GesRZ 2003, 239 = ÖBA 2004, 304; OGH 25.6.2002, ZVR 2003/37; OGH 27.3.2001, EvBl 2001/159 = JBl 2001, 722 = RdW 2001/608 = ÖZW 2002, 59; OGH 4.6.1996, SZ 69/132; OGH 22.8.1996, SZ 69/188; OGH 22.11.1995, SZ 68/220; OGH 18.2.1981, SZ 54/19. 116 Kucsko-Stadlmayer, Glosse zu OGH 27.3.2001, ÖZW 2002, 63; „Mit seiner rein materiell-inhaltlichen Sichtweise führt der OGH im Ergebnis die Verantwortungsverlagerung, die der einfache Gesetzgeber bei Vorgängen der Privatisierung und Enthoheitlichung von Kontrolltätigkeiten normiert, haftungsrechtlich ad absurdum.“ Nach der überaus weit gefassten Abgrenzungsformel wäre etwa auch der Zeuge im Gerichts- oder Verwaltungsverfahren Organ, da er – sofern nicht Entschlagungsgründe vorliegen – zufolge gesetzlicher Regelung zur Aussage verpflichtet ist und damit den Sachverhalt für den Hoheitsakt (Urteil oder Bescheid) liefert, diesen also ermöglicht. Auch die bisherige Verneinung der Organstellung von Mitgliedern gesetzlich eingerichteter Beiräte (Schragel, Kommentar3 Rz 30), also von Fachleuten, die die Fällung von Verwaltungsentscheidungen durch Beratung und Vorbereitung erleichtern oder ermöglichen, könnte nicht aufrecht erhalten werden.

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auch haftungsrechtliche Folgen haben soll.117 Auch in der Literatur begegnet das weite Begriffsverständnis der Rechtsprechung eingehend begründeter Kritik.118 Die Beurteilung der Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des AHG sollte in 7.083 nachfolgenden Schritten erfolgen: Da ein Verhalten (Handeln oder Unterlassen) in Vollziehung der Gesetze in 7.084 jedem Fall erforderlich ist, dieses Verhalten aber nicht in jedem Fall von einer als Organ zu qualifizierenden Person gesetzt wird („Nicht jeder, der zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe beiträgt, ist Organ im Sinn des § 1 Abs 2 AHG.“), ist zunächst in Anwendung der oben angeführten Methodik (§ 24.D.III.1.) zu prüfen, ob das schadenskausale Verhalten dem Bereich der Vollziehung der Gesetze zuzurechnen ist. Steht dies fest, ist im zweiten Schritt zu prüfen, ob dieses Verhalten durch eine 7.085 physische Person gesetzt wurde, der auch Organstellung zukommt. Dies ist immer dann zu bejahen, wenn der Schädiger organisationsrechtlich mit dem zuständigen Rechtsträger verbunden ist, also zu ihm in einem öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Dienstverhältnis steht.119 Diese Personen, die somit im Sinne des § 1 Abs 2 AHG „dauernd bestellt“ sind, werden auch als Organe „kraft Amtes“ bezeichnet.120 Ist dies nicht der Fall, wird also auf welche Art auch immer (§ 1 Abs 2 AHG) eine 7.086 juristische oder physische Privatperson im Einzelfall mit Aufgaben in Vollziehung der Gesetze betraut, ist zu unterscheiden, ob es sich um eine Beleihung oder um eine Indienst- bzw Inpflichtnahme im Sinne der Verwaltungslehre handelt. Liegt eine Beleihung vor, ist also der Private beauftragt oder ermächtigt, Dritten gegenüber Hoheitsakte, wie das Erlassen von Verordnungen oder Bescheiden oder die Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt, zu setzen oder mitzuvollziehen, ist die Organstellung ebenfalls gegeben. Handelt es sich beim Tätigwerden des Privaten im Rahmen der Vollziehung der 7.087 Gesetze aber nicht um eine Beleihung, ist also die Erfüllung der hoheitlichen Aufgabe selbst nicht mitübertragen, bzw hat zwischen dem Beitrag des Privaten und dem zu setzenden Hoheitsakt noch ein gesonderter Willensakt eines Organes im Sinne des § 1 Abs 2 AHG zu treten, liegt also eine bloße Indienst- oder Inpflichtnahme vor, so ist zu untersuchen, ob ein ausreichend verdichtetes Nahe117 So wird in der RV zum KWG (914 Blg NR, XVI. GP, 37) ausgeführt, der Aufsichtsbehörde werde lediglich ein Recht zum Widerspruch gegen die Bestellung eines Bankprüfers eingeräumt, um „nicht die Bankprüfer zu Organen der Bankaufsichtsbehörde zu machen“. Auch die RV zum KesselG (411 Blg NR, XVIII. GP, 24) spricht davon, dass die Tätigkeit der Kesselprüfer nunmehr als die eines „Sachverständigen“ konzipiert sei, dessen Befugnis „streng von jener der Behörde zu trennen ist“, dieser somit nicht mehr als Organ zu qualifizieren ist. 118 Kucsko-Stadlmayer, Glosse zu OGH 27.3.2001, ÖZW 2002, 63; Rebhahn, ÖBA 2004, 267 – zu OGH 25.3. 2003, ÖBA 2004, 304; Raschauer, ÖJZ 2005, 1. 119 Auf auch bei dieser Fallkonstellation mögliche Probleme wie Mängel des Bestellungsaktes, Organhandlungen außerhalb der Zuständigkeit oder Privathandlungen nur „gelegentlich der Vollziehung“ kann hier nicht eingegangen werden (vgl dazu Schragel, Kommentar3 Rz 26 und 27; Vrba/Zechner, Kommentar 52 ff). 120 Vrba/Zechner, Kommentar 155 f.

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verhältnis zum zuständigen Rechtsträger vorliegt. Ein solches Naheverhältnis kann in organisatorischen Gesichtspunkten liegen. Dabei ist etwa zu berücksichtigen, wer (Dritter, auf den sich die Tätigkeit bezieht, oder Rechtsträger) die Auswahl und Bestellung des Indienstgenommenen, in der Regel eines Sachverständigen, besorgt. Ein anderes Zurechnungskriterium ist, ob der Indienstgenommene dem Rechtsträger gegenüber weisungsgebunden ist, bzw umgekehrt, ob und inwieweit die Behörde an das Ergebnis der Tätigkeit des privaten Fachmannes gebunden ist oder dieses bloß zu würdigen hat und allenfalls auch verwerfen kann. Ebenso ist die Anordnung des Abschlusses einer Haftpflichtversicherung für Schäden aus der übertragenen Tätigkeit von Bedeutung. Letztlich ist auch zu beurteilen, ob die in Betracht kommende Tätigkeit des Privaten zu typisch staatlichen Aufgaben zählt, etwa weil schwer wiegende Interessen der Allgemeinheit betroffen sind. Diese hier nur beispielhaft angeführten Kriterien121 sind je nach Lage des Einzelfalles zu prüfen und in einem beweglichen System zu bewerten, woraus sich ergibt, ob die Bezüge zum Rechtsträger stark genug sind, um Organstellung und damit Anwendbarkeit des AHG und Haftung des Rechtsträgers zu bejahen.

7.088 Besonders bei indienstgenommenen Privaten, deren Aufgaben eine Sachverständigentätigkeit darstellen, ist aber zu beachten, dass der Gesetzgeber mehrfach unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, derartige Sachverständige seien nicht als Organe gemäß § 1 Abs 2 AHG zu qualifizieren.122 Diese Wertung des Gesetzgebers kann nicht auf den konkreten Einzelfall beschränkt bleiben, sondern muss in gleicher Weise für alle herangezogenen Privaten gelten, die in vergleichbarer Funktion tätig sind, also insbesondere auch für den im Einzelfall bestellten Sachverständigen nach § 52 Abs 2 AVG. Es ließe sich ohne Zweifel nicht begründen, warum Private, die in vergleichbarer Weise vom Gericht oder von der Verwaltungsbehörde bestellt werden und deren Tätigwerden sich inhaltlich nicht voneinander unterscheidet, infolge unterschiedlicher Qualifikation der Organstellung haftungsrechtlich unterschiedlich behandelt werden sollten. 7.089 Nur für Private, die zwar in einem Naheverhältnis zur Vollziehung der Gesetze tätig werden, aber nicht als Organe im Sinne des § 1 Abs 2 AHG qualifiziert werden können, sollte der Ausdruck „Verwaltungshelfer“ verwendet werden, um eine eindeutige terminologische Abgrenzung zu ermöglichen. E. Haftung des Sachverständigen gegenüber dem Rechtsträger bei Organstellung

7.090 Hat der Sachverständige als Organ in Vollziehung der Gesetze schuldhaft und rechtswidrig einen Schaden verursacht, so haftet dem Geschädigten nur der Rechtsträger, nicht aber der Sachverständige. Eine gegen den als Organ tätig gewordenen Sachverständigen gerichtete Klage wäre gemäß § 9 Abs 5 AHG wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges mit Beschluss zurückzuweisen. Diese 121

Vgl dazu weiter führend Rebhahn, Staatshaftung 396 ff. Zum Gerichtssachverständigen: § 141 Abs 5 EO idF BGBl I 2000/59 und § 2 Abs 1 lit i bzw § 2a SDG idF BGBl I 1998/168; zum Bankprüfer: RV 934 Blg NR XVI. GP, 37; zum Kesselprüfer: RV 411 Blg NR XVIII. GP, 24. 122

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Unzulässigkeit der Klagsführung gegen das Organ ist in jeder Lage des Verfahrens und auch dann wahrzunehmen, wenn die Klage nicht auf Amtshaftung gestützt ist, sich aber im Verfahren herausstellt, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des AHG vorliegen.123 Auch im Falle des an sich zulässigen Anschlusses des Geschädigten als Privatbeteiligter in einem Strafverfahren gegen das Organ dürfen auf diese Weise geltend gemachte Schadenersatzansprüche des Geschädigten vom Strafgericht nicht zuerkannt werden, vielmehr ist der Privatbeteiligte in Anwendung des § 366 Abs 2 StPO mit seinen Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg zu verweisen.124 Dieses Haftungsprivileg des Organes bewirkt aber keine gänzliche Freistellung 7.091 von Ersatzleistungen. Vielmehr haftet der als Organ in Vollziehung der Gesetze tätig gewordene Sachverständige dem Rechtsträger, in dessen Vollzugsbereich er tätig geworden ist, gemäß § 3 Abs 1 AHG, allerdings mit den dort vorgesehenen Einschränkungen. I. Voraussetzungen des Rückersatzanspruches Zunächst ist festzuhalten, dass nur derjenige Rechtsträger berechtigt ist, Rücker- 7.092 satz von dem in Vollziehung der Gesetze tätig gewordenen Organ zu verlangen, in dessen Vollzugsbereich das Organ gehandelt hat, also nur der „funktionelle Rechtsträger“. Seit Anfügung des 3. Absatzes an § 1 AHG durch Art XXII der Erweiterten Wertgrenzen Novelle 1989, BGBl 343/1989, kann der Geschädigte allerdings auch von dem Rechtsträger Ersatz begehren, „als dessen Organ die handelnde Person gewählt, ernannt oder sonst wie bestellt worden ist“, also vom „organisatorischen Rechtsträger“. Dieser ist aber nicht berechtigt, vom Organ Rückersatz zu verlangen, sondern muss sich an den Rechtsträger halten, in dessen Vollzugsbereich das Organ gehandelt hat oder zu handeln gehabt hätte. Erst dieser ist dann berechtigt, bei dem ihm funktionell verbundenen Organ Rückersatz zu fordern.125 Voraussetzung eines Rückersatzanspruches des Rechtsträgers ist weiters, dass 7.093 der Rechtsträger dem Geschädigten auf Grund des AHG Schadenersatz geleistet hat, wobei es unerheblich ist, ob diese Ersatzleistung auf Grund eines rechtskräftigen Urteiles erfolgte oder ob ein unter Berufung auf das AHG geltend gemachter Anspruch anerkannt oder verglichen und berichtigt wurde. Eine Klage des Rechtsträgers auf Feststellung künftiger Rückersatzpflicht des Organes ist dem gemäß nicht zulässig, bevor der Rechtsträger den Ersatzanspruch des Geschädigten anerkannt hat oder rechtskräftig zum Ersatz verurteilt wurde, also vor Beginn der sechsmonatigen Verjährungsfrist des Rückersatzanspruches des Rechtsträgers gemäß § 6 Abs 2 AHG.126 Ab diesem Zeitpunkt ist eine Feststellungsklage gegen das Organ nur dann zulässig, wenn es innerhalb der sechsmonatigen Verjährungsfrist zu einer Zahlung des Rechtsträgers an den Geschädigten gar 123 OGH 9.6.1998, SZ 71/99; OGH 27.2.1996, SZ 69/49; OGH 22.11.1995, SZ 68/220; Schragel, Kommentar3 Rz 258. 124 OGH 23.4.1982, EvBl 1982/186. 125 Schragel, Kommentar3 Rz 201. 126 OGH 10.1.1979, SZ 52/2 = EvBl 1979/133 = JBl 1980, 100; Schragel, Kommentar3 Rz 199

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nicht kommen kann, also insbesondere dann, wenn auch der Geschädigte nur ein Feststellungsurteil erwirkt hat.127

7.094 Ein Rückersatzanspruch des Rechtsträgers ist nur dann durchsetzbar, wenn das Organ vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat, bei bloß leichter Fahrlässigkeit besteht ein Rückersatzanspruch nicht. Damit begünstigt § 3 Abs 1 AHG die zum Rückersatz verpflichteten Organe, die einen Dritten geschädigt haben, sowohl im Verhältnis zu den Organen, die den Rechtsträger selbst in Vollziehung der Gesetze geschädigt haben als auch im Verhältnis zu Organen, die bei Tätigwerden im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung einem Dritten Schaden zugefügt haben. § 2 Abs 2 OrgHG bzw § 2 Abs 3 DHG sehen nämlich einen gänzlichen Entfall des Ersatzanspruches nur bei Vorliegen einer entschuldbaren Fehlleistung vor. Als entschuldbare Fehlleistung wird ein nicht mehr nennenswertes Verschulden, ein objektiv geringer Verstoß gegen die gebotene Sorgfalt, der wegen der Besonderheiten des Dienstverhältnisses subjektiv nicht vorwerfbar ist, bezeichnet.128 Der Begriff umfasst somit nur einen Teilbereich der auf leichter Fahrlässigkeit beruhenden Fälle einer Schadenszufügung. Begründet wurde dieses Haftungsprivileg mit der Befürchtung, „dass die Tätigkeit der Organe der Vollziehung unter dem Druck der drohenden Haftung erschwert und verlangsamt würde, wenn man die Haftung auch auf die Fälle der leichten Fahrlässigkeit ausdehnen wollte“.129 Wirtschaftlich betrachtet bedeutet dieses Haftungsprivileg für das Organ „eine prämienfreie Haftpflichtversicherung für die Fälle leichter Fahrlässigkeit auf Kosten der Allgemeinheit“.130 7.095 Die Abgrenzung grobe Fahrlässigkeit – leichte Fahrlässigkeit ist fließend, sie ist insofern einzelfallbezogen, als das konkret festgestellte Verhalten des Schädigers mit dem von einem maßgerechten Menschen in der konkreten Situation des Schädigers zu fordernden Verhalten zu vergleichen und das Ausmaß des Abweichens festzustellen ist.131 Aus der dem Sachverständigen – und in der Regel allen in Vollziehung der Gesetze handelnden Organen132 – durch § 1299 auferlegten besonderen Diligenzpflicht ist nicht abzuleiten, dass ein Verhalten, das bei einer Person, die dieser Diligenzpflicht nicht zu genügen hat, als leichte Fahrlässigkeit anzusehen ist, beim Sachverständigen in jedem Fall grobe Fahrlässigkeit darstellt. Vielmehr wird durch § 1299 der Bezugspunkt verschoben. Das konkrete Verhalten des Sachverständigen ist nicht mit dem Verhalten des maßgerechten Menschen, sondern mit dem Verhalten des Durchschnittsfachmannes des betroffenen Verkehrskreises zu vergleichen. 127

OGH 8.8.1992, 9 Ob A 129/92. Vgl dazu Dittrich/Tades, ABGB36 II § 2 DHG E 30 bis 39, bzw die unter E 62 bis 86 angeführten Einzelfälle. 129 Loebenstein/Kaniak, Kommentar 82 unter Verweis auf den AB 594 Blg NR V. GP; diese Motive gelten in gleicher Weise auch bei Inanspruchnahme eines Organs nach dem OrgHG, weshalb Schragel, Kommentar3 Rz 210, auch die Berechtigung der unterschiedlichen Behandlung von Ansprüchen gegen das Organ nach AHG bzw OrgHG in Frage stellt. 130 Rebhahn, Staatshaftung 401. 131 Reischauer in Rummel, Kommentar2 Rz 3 zu § 1324; Einzelfälle in den Rz 4, 5 und 6, sowie in Dittrich/Tades, ABGB36 I § 1324, E 9 bis 66, sowie in Dittrich/Tades, ABGB36 II § 2 DHG, E 87 bis 146. 132 Schragel, Kommentar3 Rz 203. 128

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Grobe Fahrlässigkeit bzw auffallende Sorglosigkeit (§ 1324) ist ein extremes 7.096 Abweichen von der gebotenen Sorgfalt. Die Rechtsprechung bedient sich dabei der Formeln, es müsse sich um einen besonders schweren Verstoß handeln, der auch subjektiv schwerstens vorwerfbar sein muss, der Schädiger müsse die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlicher und auffallender Weise, wie sie nur bei besonders nachlässigen und leichtsinnigen Menschen vorkommt, vernachlässigt haben, der Schadenseintritt müsse wahrscheinlich und nicht nur möglich sein, oder das Verhalten müsse sich aus der Menge der alltäglich vorkommenden Fahrlässigkeitshandlungen erheblich und ungewöhnlich abheben.133 Vorsätzliche Schadenszufügung liegt nur vor, wenn das Organ den schädlichen 7.097 Erfolg verwirklichen will oder diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet (§ 5 Abs 1 StGB). II. Mäßigung des Rückersatzanspruches Liegt zwar grob fahrlässige, nicht aber vorsätzliche Schadensverursachung vor, so 7.098 räumt § 3 Abs 2 AHG dem Gericht die Möglichkeit ein, den Rückersatz aus Gründen der Billigkeit, insbesondere unter sinngemäßer Bedachtnahme auf die in § 2 Abs 2 DHG angeführten Umstände, zu mäßigen. Die dort angeführten Mäßigungskriterien sind auf die Besonderheiten des Arbeits- bzw Dienstverhältnisses abgestellt. Zu berücksichtigen sind das Ausmaß der mit der ausgeübten Tätigkeit verbundenen Verantwortung, die Verhältnismäßigkeit des Entgelts zum gegebenen Wagnis, der Grad der Ausbildung, die Bedingungen, unter denen die Dienstleistung zu erbringen war und die erfahrungsgemäß nur schwer vermeidbare Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintrittes. Da diese Aufzählung nicht abschließend ist, berücksichtigt die Rechtsprechung darüber hinaus – bzw häufig sogar in erster Linie – auch die Höhe des Einkommens und die Sorgepflichten des ersatzpflichtigen Dienstnehmers. Liegen Gründe für eine Mäßigung des Ersatzanspruches vor, so hat sie das Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen. Insbesondere im Hinblick auf die auf ein Dienstverhältnis mit dem Rechtsträger 7.099 abgestellten Privilegierungen des Organes durch § 3 Abs 1 und 2 AHG wurde durchaus berechtigt in Frage gestellt,134 ob diese Begünstigungen auch indienstoder inpflichtgenommenen Dritten zugute kommen sollen, deren Verhältnis zum Rechtsträger oder häufiger zum Geschädigten durch einen Vertrag geregelt ist, der meist auch ein marktübliches Entgelt vorsieht. In diesen Fällen wäre es gerechtfertigt, dem Rechtsträger ungemäßigten Ersatz der von ihm erbrachten Leistungen auch dann zuzubilligen, wenn nur leichte Fahrlässigkeit vorliegt. Dies ist ohne Zweifel dann berechtigt, wenn es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen Rechtsträger und Geschädigtem, bzw zwischen beigezogenem Organ und Geschädigtem nicht um einen Dienstvertrag handelt. Es ist in der Tat nicht einzusehen, aus welchem Grund in solchen Fällen die Ersatzleistung, die der Rechtsträger erlangen kann, geringer sein sollte, als die Ersatzleistung, die der 133 Reischauer in Rummel, Kommentar2 Rz 3 zu § 1324 mit Ausführungen zur Abgrenzungseignung dieser Formeln und zahlreichen Judikaturzitaten; Schragel, Kommentar3 Rz 202. 134 Schragel, Kommentar3 Rz 197 und 209.

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Geschädigte bei direkter Inanspruchnahme des Organes unter Berufung auf den abgeschlossenen Vertrag erhalten kann. Rechtsprechung zu dieser Frage ist nicht auffindbar. Allerdings hat der OGH für jene Fälle, in denen der Rechtsträger eine juristische Person mit Vollzugsaufgaben beauftragt hat, bereits ausgesprochen, dass der Rechtsweg zur Durchsetzung vertraglicher Ansprüche des geschädigten Dritten gegen diese juristische Person zulässig sei.135 Diesen juristischen Personen kommt allerdings nach § 1 Abs 2 AHG Organstellung nicht zu. Ob eine – neben der Amtshaftung – bestehende vertragliche Haftung auch gegen eine physische Person, die Organ ist, geltend gemacht werden kann, ist bisher offen.136 F. Haftung gegenüber Vertragspartner trotz Organstellung

7.100 Bereits aus dem zuletzt Gesagten ergibt sich, dass auch bei Anwendbarkeit des AHG und somit der Organimmunität eine Haftung des Organes nicht nur vom Rechtsträger auf Grund § 3 Abs 1 AHG geltend gemacht werden kann, sondern auch vom Geschädigten Dritten, wenn eine Vertragsbeziehung zum Organ besteht. Zwar wird das AHG als abschließende Regelung der Haftung von Rechtsträgern für Schäden aus hoheitlichem Verhalten ihrer Organe bezeichnet, es gehe insoweit als lex specialis den schadenersatzrechtlichen Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes vor.137 Der OGH hat aber auch ausgesprochen, dass der Rechtsordnung mit Ausnahme des § 9 Abs 5 AHG für die Klage gegen das Organ keine Bestimmung entnommen werden kann, die anordnet, der Geschädigte könne dem seinem Klagsgrund nach durch einen Hoheitsakt verursachten, aber ausdrücklich nicht auf das AHG gestützten Anspruch auf Schadenersatz nicht im ordentlichen Rechtsweg geltend machen.138 Dem gemäß können Ansprüche unter Berufung auf Amtshaftung gegen den Rechtsträger und bei Geltendmachung einer Gefährdungshaftung (EKHG, § 1319) auch gegen ein Organ im Sinne des § 1 Abs 2 AHG nebeneinander geltend gemacht werden.139 Dies muss aber auch dann gelten, wenn der Geschädigte durch die Rechtsordnung dazu verhalten war, mit einer beliehenen oder inpflichtgenommenen Privatperson einen Vertrag abzuschließen, um die hoheitliche Leistung zu erlangen, zumal er dafür in der Regel ein marktübliches Entgelt zu entrichten hat. „Wenn nach der Rechtslage mehrere Rechtsgründe für die Erhebung von Schadenersatzansprüchen in Betracht kommen, muss es dem Geschädigten frei bleiben, seine Ansprüche auf den einen oder anderen Rechtsgrund zu stützen.“140 135 OGH 12.10.2004, 1 Ob 296/03s; OGH 27.3.2001, SZ 74/55 – Kesselprüfstelle; OGH 22.8.1996, SZ 69/188 – öffentliches Gasversorgungsunternehmen; OGH 22.11.1995, SZ 68/220 – GmbH als ermächtigtes Straßenaufsichtsorgen; OGH 18.2.1981, SZ 54/19 – Überprüfungsverein, § 57a KFG. 136 OGH 12.10.2004, 1 Ob 296/03s; dies bejahend Schragel, Kommentar3 Rz 14, 209 und 252. 137 Vrba/Zechner, Kommentar 18 f; OGH 17.10.1995, EvBl 1996/79. 138 OGH 17.1.1995, SZ 68/22; OGH 12.10.2004, 1 Ob 296/03s. 139 OGH 25.6.2002, ZVR 2003/37 – § 1319 ABGB; OGH 12.10.2004, 1 Ob 42/04i – EKHG; Schragel, Kommentar3 Rz 14. 140 Schragel, Kommentar3 Rz 14.

§ 24. Die zivilrechtliche Haftung des Sachverständigen

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Der OGH unterscheidet allerdings in den bisher zu dieser Rechtsfrage ergange- 7.101 nen Entscheidungen danach, ob es sich bei der beliehenen oder inpflichtgenommenen Privatperson um eine juristische Person oder aber um eine physische Person handelt. Im ersteren Fall wurde die Zulässigkeit einer auf den Vertrag gestützten Klage gegen das Unternehmen, das ja dem Wortlaut des § 1 Abs 2 AHG nach nicht Organ ist, bejaht, im zweiten Fall hat der OGH die Rechtsfrage bisher ausdrücklich offen gelassen, da im Anlassfall ein Vertragsverhältnis zwischen Geschädigtem und Organ nicht begründet wurde.141 Da § 3 Abs 1 AHG in Verbindung mit § 1 Abs 2 AHG eine Rückersatzpflicht nur 7.102 dann vorsieht, wenn es sich beim schadensverursachenden Organ um eine physische Personen handelt, im Zuge von Aufgabenprivatisierungen aber in der Regel juristische Personen mit Vollziehungsaufgaben beauftragt werden, besteht hier Handlungsbedarf. Der Gesetzgeber ist dem bisher nur im Einzelfall und in unterschiedlicher Weise nachgekommen.142 G. Deliktische Haftung des Sachverständigen Besteht zwischen Sachverständigem und Geschädigtem weder eine vertragliche 7.103 Beziehung noch eine aus dem Gesetz abzuleitende schuldrechtliche Sonderbeziehung oder eine öffentlich-rechtliche Sonderbeziehung, so könnte nur eine Haftung des Sachverständigen ex delicto in Betracht gezogen werden. Da § 1299 141 Für juristischer Personen: OGH 12.10.2004, 1 Ob 296/03s; OGH 27.3.2001, SZ 74/ 55 – Kesselprüfstelle; OGH 22.8.1996, SZ 69/188 – öffentliches Gasversorgungsunternehmen; OGH 22.11.1995, SZ 68/220 – GmbH als ermächtigtes Straßenaufsichtsorgen; OGH 18.2.1981, SZ 54/19 – Überprüfungsverein, § 57a KFG; für physische Person: OGH 12.10. 2004, 1 Ob 296/03s – Kajaktrainer auf Schullandwoche. 142 So werden durch Freistellung von der Haftung gegenüber dem Geschädigten, aber Normierung der Rückersatzpflicht gegen den Bund faktisch als Organe behandelt: das Bundesforschungs- und Ausbildungszentrum für Wald, Naturgefahren und Landschaft (§ 25 Art 7 BGBl I 2004/83 – Rückersatz „in vollem Umfang“); die Universitäten (§ 49 Universitätsgesetz 2002 BGBl I 120 – ob der Bund auch von den Universitäten Rückersatz begehren kann ist nach der sprachlichen Fassung unklar); die IAF-Service GmbH (§ 18 BGBl I 2001/18); die Österreichische Post (§ 7 PostG BGBl I 1998/18); die Bundesanstalt Statistik Österreich (§ 35 BGBl I 1999/163); die Österreichische Forschungs- und Prüfzentrum Arsenal GmbH (§ 13 BGBl I 1997/15); die Bundesrechenzentrum GmbH (§ 14 BGBl 1996/757). Sogar ausdrücklich als – rückersatzpflichtiges – Organ bezeichnet wird die Österreichische Bibliothekenverbund und Service GmbH (§ 9 BGBl I 2002/15). Hingegen sind die Austro Control GmbH (§ 10 BGBl 1995/898) und vom Bundesminister für Inneres mit Sicherheitskontrollen beauftragte Unternehmen (§§ 4 und 7 BGBl 1992/824) zwar dem Bund rückersatzpflichtig, werden aber von der Haftung gegenüber dem Geschädigten nicht freigestellt. In § 40a KFG wird ausgesprochen, dass die ermächtigte Zulassungsstelle des Rechtsträger gegenüber rückersatzpflichtig ist, auch wenn es sich „nicht um eine natürliche Person handelt“, gleiches gilt gemäß § 57b KFG für zur wiederkehrenden Begutachtung ermächtigte Vereine, Ziviltechniker und Gewerbetreibende. Letztlich gilt nach § 19 Abs 5 BGBl I 2002/63 die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH als „Körperschaft öffentlichen Rechts im Sinne des AHG“.

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keine eigene Anspruchsgrundlage ist, sondern nur den Verschuldensgrad umschreibt, für den der Sachverständige einzustehen hat, begründet er auch keine Sorgfaltspflichten gegenüber jedermann.143 § 1300, 2. Satz sieht eine deliktische Haftung, also eine Haftung gegenüber jedermann, für einen „wissentlich“, also vorsätzlich durch einen unrichtigen Rat oder eine unrichtige Auskunft verursachten Schaden vor. Diese Haftung trifft somit auch den Sachverständigen und den Fachmann. Die Einschränkung der Haftung auf vorsätzlich verursachte Schäden findet ihre Rechtfertigung darin, dass sachlich auch alle Fälle einer Auskunftsoder Informationserteilung umfasst sind, also etwa auch eine Auskunft über einen Weg, über das Wetter oder über Kochrezepte.144 Für den Sachverständigen kommt diese Haftungseinschränkung nur in Betracht, wenn er außerhalb einer rechtlichen Sonderbeziehung, also aus Gefälligkeit, einen sein Fachgebiet nicht betreffenden Rat erteilt, wenn etwa ein Arzt, der auch Hobbygärtner ist, dem Nachbarn einen Ratschlag über Rosenzucht gibt. Im Übrigen gelten auch für den Sachverständigen oder Fachmann die allgemeinen Regelungen für deliktische Haftung.

7.104 § 1295 sieht im Zusammenhang mit § 1294 vor, dass „jedermann“ berechtigt ist, vom Schädiger den Ersatz des schuldhaft und rechtswidrig zugefügten Schadens zu fordern, mag dieser auch „ohne Beziehung auf einen Vertrag“ verursacht worden sein. Diese deliktische Haftung würde – wörtlich genommen – zu uferlosen Haftungen führen und damit die wirtschaftliche Handlungsfreiheit in untragbarer Art und Weise beschränken,145 weshalb sie nach übereinstimmender Rechtsprechung und Lehre einzuschränken ist. 7.105 Im Zivilrecht ist unter deliktischem Verhalten ein Verstoß gegen allgemeine Verhaltenspflichten zu verstehen, womit keineswegs nur strafgesetzwidriges Verhalten gemeint ist.146 Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens und damit – bei Vorliegen von Verschulden – die Haftung auch gegenüber Dritten, zu denen eine der angeführten Sonderbeziehungen nicht besteht, kann sich dabei aus der Gefährdung absolut geschützter Güter, aus einem Verstoß gegen Schutzgesetze oder gerade beim Sachverständigen aus einem Verstoß gegen Qualifikationserfordernisse147 oder gegen Normen über die Berufsausübung148 ergeben, also bei einem Verstoß gegen jene Normen, die die Fähigkeiten und Kenntnisse, für die der Sachverständige einzustehen hat, regeln. Letztlich kann eine Haftung ex delicto auch aus einer Verletzung des allgemeinen Schikaneverbotes des § 1295 Abs 2 resultieren, wonach absichtliche Schadenszufügung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise untersagt ist. Für den Sachverständigen ist allerdings dieses allgemein geltende Schikaneverbot insofern von geringerer Bedeutung, als in solchen Fällen auch die Haftungsvoraussetzungen des § 1300 Satz 2, nämlich die Schadenszufügung durch einen „wissentlich“ erteilten nachteiligen Rat, gegeben sein werden, ohne dass es auf den Nachweis eines sittenwidrigen Verhaltens ankäme.149 143 144 145 146 147 148 149

OGH 9.5.1974, EvBl 1975/4; Welser, Haftung 24 ff. Welser, Haftung 1 ff. Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 317. Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 317. Reischauer in Rummel, Kommentar2 Rz 6 zu § 1299. Welser, Haftung 28 ff. Welser, Haftung 16.

§ 24. Die zivilrechtliche Haftung des Sachverständigen

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Auch ohne Vorliegen einer Sonder-, insbesondere Vertragsbeziehung verbietet 7.106 die Rechtsordnung die Gefährdung absolut geschützter Güter, wie das Leben, die Gesundheit, die Freiheit oder das Eigentum. Diesen Rechtsgütern gegenüber ist jeder, also auch der Sachverständige, zur entsprechenden Sorgfalt verpflichtet, wobei der Grad der anzuwendenden Sorgfalt sich entweder nach der allgemeinen Regelung des § 1297 oder aber – für den Sachverständigen – nach § 1299 richtet.150 Im Falle der Verletzung dieser Rechtsgüter besteht somit eine deliktische Haftung des Sachverständigen gegenüber jedermann. So haften Angehörige des Baugewerbes wie Baumeister, soweit es um Fragen der baulichen Sicherheit geht, der Allgemeinheit, ebenso haben Piloten oder Spitalsärzte ihre Qualifikationen der Allgemeinheit gegenüber einzubringen.151 In den meisten Fällen werden sich allerdings die Folgen eines unrichtigen Gut- 7.107 achtens, einer unrichtigen oder unvollständigen Rat- oder Auskunftserteilung, auf eine Gefährdung oder Schädigung vermögensrechtlicher Ansprüche, auf Schäden im „reinen Vermögen“ beschränken, das nicht zu den absolut geschützten Rechtsgütern zählt. Als Beispiele können etwa unrichtige Schätzungen oder falsche Kreditauskünfte angeführt werden, die zu nachteiligen Dispositionen im geschäftlichen Bereich führen. Bei reinen Vermögensschäden kommt eine deliktische Haftung, also eine Haftung außerhalb einer Vertrags- oder anderen Sonderbeziehung, dann in Betracht, wenn die Übertretung oder Außerachtlassung eines gesetzlichen Verbotes, das zufälligen Beschädigungen vorbeugen soll, also eines Schutzgesetzes im Sinne des § 1311, Ursache des eingetretenen Schadens war. In diesen Fällen muss allerdings der Zweck des Schutzgesetzes, der Schutzzweck der Norm, ermittelt werden. Es muss die übertretene Norm gerade auch den Zweck haben, den Geschädigten 7.108 vor dem eingetretenenen (Vermögens-)Nachteil zu schützen. Es wird nur für solche Schäden gehaftet, derentwegen der Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten gefordert oder untersagt hat. Bei der maßgebenden teleologischen Betrachtungsweise ist bei jeder einzelnen Norm der Normzweck zu erfragen, der sich aus der wertenden Beurteilung des Sinnes der Vorschrift ergibt. Besteht kein Zusammenhang zwischen Normzweck und eingetretenem Schaden, dann liegt nur ein mittelbarer, grundsätzlich nicht ersatzfähiger, Schade vor. Allein daraus, dass ein Verhalten mittelbar auch die Interessen eines Dritten berührt, ihm zugutekommt und damit als Reflexwirkung pflichtgemäßen Verhaltens einen Vorteil verschafft, lässt sich noch nicht auf eine Haftung auch diesem Dritten gegenüber schließen.152 Einige Beispiele aus der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Tätigkeit 7.109 von Sachverständigen oder Fachkundigen in dem durch § 1299 definierten Sinne mögen verdeutlichen, in welchen Fällen ein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen verletzter Norm und Schaden und damit eine deliktische Haftung Dritten gegenüber angenommen wurde. 150

Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1300 Rz 5. Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1299 Rz 6 und Rz 24; OGH 10.3.1983, ZVR 1984/246; OGH 28.4.1961, SZ 34/68; OGH 3.12.1952, SZ 25/318. 152 OGH 26.2.2002, 1 Ob 32/02s; OGH 17.10.1995, SZ 68/191; OGH 29.3.1994, JBl 1994, 695, OGH 11.3.1994, SZ 67/39; OGH 24.6.1992, SZ 65/94; OGH 7.9.1988, SZ 61/ 189. 151

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7.110 So umfasst der Schutzzweck der Vorschriften über die Bestellung eines gerichtlichen Sachverständigen auch die Vermögensrechte der Prozessparteien. Der Sachverständige haftet diesen somit persönlich für den Schaden aus einem fahrlässig unrichtig erstatteten Gutachten.153 Durch die wiederkehrende Begutachtung nach § 57 a KFG sollen Schäden verhindert werden, die sich aus einer allenfalls fehlenden Verkehrs- und Betriebssicherheit des Kraftfahrzeuges ergeben. Da diese in erster Linie zu Verkehrsunfällen führen kann, liegt es nahe, in den Schutzbereich der Norm all jene Rechtsgüter einzubeziehen, die bei einem solchen Ereignis Schaden erleiden können, dazu gehört auch das Fahrzeug selbst. Das Vermögen eines (späteren) Käufers des Fahrzeuges ist hingegen vom Schutzzweck der Norm nicht mitumfasst.154 Im Falle einer Prozessführung, auf deren Aussichtslosigkeit der Rechtsanwalt nicht hingewiesen hat, haftet dieser zwar für die dadurch entstandenen Kosten, nicht aber für Folgeschäden, wie dem Entgang gewinnbringender Verwertungsmöglichkeit von Sachen, die zur Hereinbringung der Prozesskosten zwangsversteigert wurden, weil diese Interessen nicht mehr vom Schutzzweck der Norm umfasst sind.155 Ein Bauunternehmer, der schuldhaft eine Wasserleitung beschädigt, haftet auch für Folgeschäden im Unternehmen des Eigentümers der Wasserleitung, nicht aber gegenüber Personen, denen nur ein obligatorisches Wasserbezugsrecht aus der Leitung zusteht.156 H. Haftung für Gehilfen und Mitarbeiter

7.111 Zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben wird sich auch der Sachverständige oder Fachkundige häufig Hilfspersonen bedienen müssen, ist er eine juristische Person, ist dies unumgänglich. Ist das Verhalten eines Gehilfen konkrete Schadensursache, so hält § 1313 grundsätzlich, dh vorbehaltlich der Fälle, „wo das Gesetz das Gegenteil anordnet“, fest, dass jemand „für fremde widerrechtliche Handlungen, woran er keinen Teil genommen hat, in der Regel auch nicht verantwortlich“ ist. Die hier bedeutsamen Ausnahmen sind die Haftung für den Erfüllungsgehilfen (§ 1313a157) und die Haftung für den Besorgungsgehilfen (§ 1315158). I. Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen

7.112 Erfüllungsgehilfe ist eine Person, die der zu einer Leistung Verpflichtete (Geschäftsherr) zur Erfüllung der Leistung einsetzt, also eine Person, die mit Willen 153 OGH 14.1.1987, SZ 60/2 = EvBl 1987/117 = JBl 1987, 308; OGH 30.6.1977, SZ 50/ 98 = EvBl 1978/189. 154 OGH 28.1.2003, EvBl 2003/106 = ZVR 2004/24; OGH 11.3.1994, SZ 67/39; Schragel, Kommentar3 Rz 130. 155 OGH 2.2.1989, wbl 1989, 160. 156 OGH 2.3.1977, SZ 50/34. 157 § 1313a ABGB: „Wer einem anderen zu einer Leistung verpflichtet ist, haftet ihm für das Verschulden seines gesetzlichen Vertreters sowie der Personen, deren er sich zur Erfüllung bedient, wie für sein eigenes.“ 158 § 1315 ABGB: „Überhaupt haftet derjenige, welcher sich einer untüchtigen oder wissentlich einer gefährlichen Person zur Besorgung seiner Angelegenheiten bedient, für den Schaden, den sie in dieser Eigenschaft einem Dritten zufügt.“

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des Geschäftsherrn bei der Erfüllung tätig wird.159 Diese Leistungsverpflichtung wird in der Regel aus einem vertraglichen Schuldverhältnis resultieren, es kann sich aber auch um ein vorvertragliches Rechtsverhältnis oder um eine öffentlichrechtliche Sonderbeziehung handeln, wenn sie ihrer Durchführung nach einer privatrechtlichen Verpflichtung gleichkommt und einer von vornherein bestimmten Person gegenüber besteht.160 Auch selbständige Unternehmer oder Personen, die auf Grund eigener Sach- 7.113 kunde selbständig tätig werden, können Erfüllungsgehilfen sein, es ist auch nicht ausschlaggebend, ob der Geschäftsherr überhaupt in der Lage ist, fachliche Anweisungen zu geben. Ausreichend ist vielmehr, dass er befugt ist, organisatorische Anordnungen zu geben und dass der Gehilfe bei der Erfüllung der Verpflichtung für ihn tätig wird.161 Selbst wenn der Geschäftsherr zur Erfüllung ein erforderliches und geeignetes Produkt eines selbständigen und weisungsfreien Dritten beizustellen hat, bedient er sich dieses Dritten zur Erfüllung seiner Leistungspflichten und hat für dessen Verschulden wie für sein eigenes einzustehen.162 Grundgedanke dieses Einstehen-Müssens für Fehler eines Dritten ist die Erwä- 7.114 gung, dass der Geschäftsherr, der dem Dritten zu einer Leistung verpflichtet ist, die Vorteile der Arbeitsteilung für sich in Anspruch nimmt und deshalb auch das Risiko tragen soll, dass an seiner Stelle der Gehilfe schuldhaft rechtlich geschützte Interessen des Gläubigers verletzt. Der Vertragspartner soll jedenfalls durch die Beiziehung eines Gehilfen haftungsmäßig nicht schlechter gestellt werden.163 Dabei ist zu prüfen, ob das Verhalten des Gehilfen den Geschäftsherrn schadenersatzpflichtig gemacht hätte, hätte er es selbst gesetzt. Der Maßstab für die Beurteilung, ob das Verhalten des Gehilfen fahrlässig war, ist dabei dem Verkehrskreis und der Stellung des Geschäftsherrn zu entnehmen.164 Voraussetzung der Haftung für den Erfüllungsgehilfen ist aber, dass dessen 7.115 schädigende Handlung in einem inneren Zusammenhang mit der Erfüllung der Verpflichtung steht. Für einen bloß anlässlich oder gelegentlich der Erfüllungshandlung durch den Gehilfen zugefügten Schaden haftet der Geschäftsherr nicht. Die von den Umständen des Einzelfalles abhängige Abgrenzung wird so zu ziehen sein, „dass der Geschäftsherr dann nicht haftet, wenn das Verhalten des Gehilfen aus dem allgemeinen Umkreis des Aufgabenbereiches herausfällt, den der Erfüllungsgehilfe für den Schuldner wahrzunehmen hatte, der sachliche Zusammenhang mit der vom Schuldner angestrebten Interessensverfolgung so159 Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 332; Harrer in Schwimann, Praxiskommentar2 VII § 1313a Rz 5; OGH 3.9.1986, JBl 1986, 789; OGH 14.9.1982, SZ 55/123. 160 Harrer in Schwimann, Praxiskommentar2 VII § 1313a Rz 10; Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1313a Rz 3; OGH 24.4.1991, JBl 1991, 586. 161 OGH JBl 2001, 58 = RdM 2000/8; OGH 5.2.1992, SZ 65/16; OGH 3.9.1986, JBl 1986, 789; OGH 2.5.1957, EvBl 1957/294; Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1313a Rz 9. 162 OGH 10.2.2004, RdW 2004, 405. 163 Harrer in Schwimann, Praxiskommentar2 VII § 1313a Rz 1; OGH 30.5.1994, JBl 1995, 177 = wobl 1995/1; OGH 28.3.1991, SZ 63/50; OGH 21.3.1985, SZ 58/47 = JBl 1985, 748. 164 OGH 24.4.1991, JBl 1992, 42; OGH 7.9.1988, SZ 61/190 = JBl 1989, 175.

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hin zur Gänze gelöst erscheint“.165 Somit haftet der Malermeister nach § 1313a, wenn sein Gehilfe mit der Leiter einen Spiegel in der Wohnung des Auftraggebers beschädigt, nicht aber, wenn der Gehilfe den Auftraggeber gelegentlich der Werkleistung bestiehlt.

7.116 Da der Gehilfe selbst mit dem Auftraggeber (Geschädigten) in keinem Vertragsverhältnis steht, treffen ihn auch nicht die daraus resultierenden Verpflichtungen. Er haftet dem Geschädigten bei schädigendem Verhalten gelegentlich der Erfüllung allein, oder – wenn sein Verhalten infolge Verletzung eines absolut geschützten Rechtes als Delikt zu werten ist – mit dem Geschäftsherrn solidarisch.166 Findet allerdings das AHG Anwendung, bedient sich also beispielsweise der vom Unternehmen beauftragte autorisierte Kesselprüfer für seine Tätigkeit einer Hilfsperson, so sind beide als Organ im Sinne des § 1 Abs 2 AHG zu qualifizieren, es kommt beiden Organimmunität zu. II. Die Haftung für den Besorgungsgehilfen

7.117 Im Gegensatz zur Haftung für den Erfüllungsgehilfen setzt die Haftung für den Besorgungsgehilfen kein Schuldverhältnis zwischen Geschäftsherrn und geschädigtem Dritten voraus. Besorgungsgehilfe ist jede Person, derer sich ein Geschäftsherr „zur Besorgung irgendwelcher Angelegenheiten bedient“.167 Auch das Verhältnis zwischen Geschäftsherr und Besorgungsgehilfen muss nicht in bestimmter Richtung qualifiziert sein, es reicht auch eine faktische Beziehung. Auch selbständige Unternehmer können Besorgungsgehilfe sein.168 7.118 Da somit der Geschäftsherr in keiner rechtlichen Beziehung zum Dritten steht, die auf Förderung seiner Interessen abzielt, tritt auch eine Verantwortlichkeit des Geschäftsherrn dem geschädigten Dritten gegenüber nur bei Erfüllung eng umgrenzter Tatbestandsmerkmale ein. Der Geschäftsherr haftet dem Dritten nur, wenn er sich einer „untüchtigen“ oder „wissentlich einer gefährlichen“ Person zur Besorgung seiner Angelegenheiten bedient hat. 7.119 Die „Untüchtigkeit“ ist dabei als eine relative zu verstehen, der Gehilfe muss habituell, also dauernd unfähig sein, gerade die Angelegenheit zu besorgen, für die er eingesetzt wird. Diese Unfähigkeit kann sachliche Gründe, etwa eine fehlende Ausbildung, oder persönliche Gründe, also körperliche oder charakterliche Unzulänglichkeiten, haben. Aus einem einmaligen Versagen des Gehilfen ist in der Regel noch nicht auf habituelle Untüchtigkeit zu schließen, es sei denn, diese manifestiert sich nach den Umständen des Einzelfalles bereits in einem einmaligen grob fahrlässigen Verhalten. Hingegen legt wiederholtes oder mehr165 OGH 14.11.1990, EvBl 1991/44 = ecolex 1991, 312; Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1313a Rz 3. 166 Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1313a Rz 14; Harrer in Schwimann, Praxiskommentar12 VII § 1313a Rz 26; OGH 18.2.1991, JBl 1992, 323; OGH 9.11.1989, JBl 1990, 376. 167 Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 334. 168 Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1315 Rz 1; OGH 16.1.1980, JBl 1980, 590; OGH 12.4.1967, ZVR 1968/126; OGH 24.6.1964, SZ 37/92; OGH 8.2.1968, JBl 1968, 473 verlangt zwar kein Dienstverhältnis, wohl aber ein Abhängigkeitsverhältnis des Besorgungsgehilfen gegenüber dem Haftenden.

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maliges Versagen naturgemäß den Schluss auf habituelle Untüchtigkeit nahe.169 Im Streitfall hat der Geschädigte die Gehilfeneigenschaft, die habituelle Untüchtigkeit und die Kausalität dieser Untüchtigkeit zur Ausführung der Besorgung nachzuweisen, Verschulden des Geschäftsherrn oder dessen Kenntnis von der Untüchtigkeit ist nicht erforderlich.170 „Gefährlich“ ist, wer durch seine körperliche, charakterliche oder seelische Veranlagung (§ 1314: „… durch ihre Leibesoder Gemütsbeschaffenheit …“) ein Risiko für seine Umgebung im Allgemeinen darstellt.171 Diese Gefährlichkeit kann sich auch bereits durch einen einzigen Vorfall manifestieren, sie kann etwa aus Trunksucht, Kleptomanie, Neigung zu strafbaren Handlungen oder Geisteskrankheit resultieren. Im Gegensatz zur Haftung des Geschäftsherrn nach § 1313a ist auch ein Verhalten bloß gelegentlich der Gehilfentätigkeit haftungsbegründend. Voraussetzung der Haftung des Geschäftsherrn für den Gehilfen ist, dass er von dessen Gefährlichkeit wusste, allerdings muss ihm gerade jene gefährliche Eigenschaft bekannt sein, die sich bei der Schadenszufügung verwirklicht hat.172 Dies hat der Geschädigte neben der Gehilfeneigenschaft, der Gefährlichkeit und der Kausalität der Gefährlichkeit für den Schaden zu beweisen. Bewirkt die Gefährlichkeit auch eine habituelle Untüchtigkeit des Gehilfen, so kann sich der Geschädigte aber auch auf diesen für ihn günstigeren Tatbestand, bei dem Wissen des Geschäftsherrn um die Gefährlichkeit nicht erforderlich ist, berufen.173 I. Gruppen von Haftungsfällen Mit Fragen der schadenersatzrechtlichen Haftung von Fachleuten bzw Sachver- 7.120 ständigen im engeren Sinne befasst sich eine Unzahl von Gerichtsentscheidungen. Schwerpunkte sind dabei bei Fragen der Haftung der Angehörigen rechtsberatender Berufe und der Arzthaftung feststellbar.174 Ungeachtet der Vielfältigkeit der beurteilten Sachverhalte ist es doch möglich, zusammenfassend und verallgemeinernd Gruppen von Fehlleistungen darzustellen, die häufig zu Haftungen führen. I. Übernahmeverschulden Es ist nicht Aufgabe des Bestellers eines Gutachtens oder eines Werkes, das 7.121 besondere Sachkunde erfordert, Gegenstand und Grenzen der Fachkompetenz oder der Fachkenntnisse des Sachverständigen oder Fachkundigen zu erforschen und zu überprüfen, dies wird dem Auftraggeber vielfach auch gar nicht möglich 169 Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1315 Rz 4; OGH 25.3.1987, JBl 1987, 524; OGH 2.9.1953, JBl 1954, 201. 170 Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1315 Rz 3 und 9. 171 Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1315 Rz 10. 172 OGH 4.7.1984, ZVR 1985/44. 173 Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1315 Rz 10. 174 Vgl dazu insbesondere die nach Berufszweigen geordneten Darstellungen in Dittrich/Tades, ABGB36 I § 1299 E 90 bis 356; Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1299 Rz 13 ff; Harrer in Schwimann, Praxiskommentar2 § 1300 Rz 11 ff; Feil, Sachverständigenhaftung 19 ff; Welser, Haftung, 41 ff; Harrer in Aicher/Funk, Der Sachverständige 186 ff.

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und zumutbar sein. Vielmehr haftet derjenige, der, ohne Fachmann zu sein, eine Aufgabe übernimmt, die wegen der dafür notwendigen Kenntnisse und Berufserfahrungen nur von einem Fachmann besorgt zu werden pflegt, nach § 1299.175 Ebenso handelt schuldhaft, wer fahrlässig eine Arbeit übernimmt, deren nichtfachgemäße Ausführung Gefahren in sich birgt, ohne Fachmann zu sein.176 Einem Sachverständigen ist stets dann ein Schuldvorwurf zu machen, wenn es ihm an den erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnissen mangelt.177

7.122 Aber nicht nur das Fehlen der für die Erfüllung der herangetragenen Aufgabe erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse schlechthin macht haftbar, sondern auch die Übernahme einer Fachkunde erfordernden Tätigkeit, etwa einer Gutachtertätigkeit, außerhalb des Zuständigkeitsbereiches. Es ist Aufgabe jedes Sachverständigen, die Grenzen seiner Sachkompetenz zu kennen und den Auftraggeber auf eine mögliche Überschreitung und auf die sich daraus ergebenden Konsequenzen hinzuweisen, etwa darauf, dass eine abschließende Beurteilung des Befundes einem anderen für diesen Sachbereich zuständigen Sachverständigen vorbehalten bleiben muss. Unterbleibt ein solcher Hinweis, ist der Auftraggeber berechtigt, davon auszugehen, dass die Sachkunde und die spezielle Berufserfahrung den Sachverständigen befähigen, ein abschließendes und richtiges Gutachten zu erstatten.178 In einem solchen Fall kommt auch ein Mitverschulden des Auftraggebers nicht in Betracht. II. Fehlen der erforderliche Kenntnisse

7.123 Wer eine Tätigkeit übernimmt, die Fachkunde erfordert, also etwa auch ein Gewerbe ausübt, ist verpflichtet, sich über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Dies gilt in gleichem Maße für die zum Rechtsbestand gehörenden gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften.179 So haftet etwa der Bauunternehmer für die Kenntnis der einschlägigen Bauvorschriften,180 ein Spediteur für die Kenntnis der Allgemeinen Österreichischen See-Transportsversicherungsbedingungen.181 Jeder Kraftfahrer hat bei sonstiger Haftung nach § 1299 für jene technischen Kenntnisse und jene Kenntnis der zu beachtenden Rechtsvorschriften einzustehen, wie sie zur Erlangung der Fahrberechtigung erforderlich sind, wobei der Sorgfaltsmaßstab für einen Berufskraftfahrer höher anzusetzen ist.182 Der Rechtsanwalt haftet seinem Mandanten für Schäden, die durch Unkenntnis der Gesetze sowie der einhelligen Lehre und Rechtsprechung entstehen, er handelt schuldhaft, wenn er eine Meinung vertritt, die von einer eindeutigen, wiederholt veröffentlichten Spruchpraxis des Höchstgerichtes abweicht, wenn er 175 OGH 29.9.1998, NZ 2000, 236 – ehemaliger Grundbuchsrechtspfleger als Vertragsverfasser; OGH 25.9.1979, RZ 1981/15 – Fremdenverkehrsverein als Betreiber einer Schießbude; OGH 2.12.1970, SZ 43/221 = EvBl 1971/178 – Baumanager als Vertragsverfasser. 176 OGH 23.3.1976, SZ 49/47. 177 OGH 26.4.1989, wbl 1989, 280 = GesRZ 1989, 223. 178 OGH 7.9.1989, SZ 62/146 = SV 1990/1, 22 – für den Gerichtssachverständigen. 179 Feil, Sachverständigenhaftung 87. 180 OGH 16.1.1985, SZ 58/7 = JBl 1985, 622; OGH 14.12.1983, SZ 56/185. 181 OGH 4.6.1996, SZ 69/134 = RdW 1997, 133. 182 OGH 18.4.1985, ZVR 1986/9; OGH 16.4.1964, ZVR 1964/285.

§ 24. Die zivilrechtliche Haftung des Sachverständigen

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auch deren Änderung nicht vorhersehen muss.183 Ärzte haben den Mangel der gewissenhaften Betreuung ihrer Patienten nach Maßgabe der ärztlichen Wissenschaft und Erfahrung zu vertreten.184 Es versteht sich von selbst, dass die zu fordernden Kenntnisse und Fähigkeiten 7.124 stets auf jenem Stand zu halten sind, der dem Leistungsstand des durchschnittlichen Fachmannes des konkreten Faches oder der Berufsgruppe unter Beachtung der aktuellen wissenschaftlichen oder technischen Entwicklungen entspricht. So muss sich etwa der Arzt laufend über die Weiterentwicklung der ärztlichen Wissenschaft unterrichten.185 III. Informationserteilung durch Auftraggeber Die reichhaltige Rechtsprechung befasst sich auch in diesem Punkt vorrangig mit 7.125 den Pflichten der rechtsberatenden Berufe,186 ist aber einer breiteren Anwendung zugänglich. Die Informationserteilung ist an sich – sofern und soweit nicht ein Befund an 7.126 Hand objektiver Tatsachen zu erheben ist – ebenso Sache des Auftraggebers, wie die Festlegung des Gegenstandes und Umfanges des Auftrages, etwa des zu erstattenden Gutachtens. Im Hinblick auf das bestehende gegenseitige Vertrauensverhältnis darf der Fachmann oder Sachverständige grundsätzlich darauf vertrauen, dass die erteilten Informationen in tatsächlicher Hinsicht richtig sind, es besteht somit keine allgemeine Verpflichtung, die Richtigkeit der erteilten Informationen zu prüfen. Ergeben sich allerdings erhebliche Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der erteilten Information, so hat der Fachmann auf eine Richtigstellung oder Vervollständigung zu dringen.187 Ähnliches gilt für die Festlegung des Gegenstandes und Umfanges des erteilten 7.127 Auftrages. Grundsätzlich hat der Sachverständige oder Fachmann seine Tätigkeit im Rahmen des Auftrages durchzuführen. Ergeben sich allerdings deutliche Anhaltspunkt dafür, dass der Auftraggeber den Auftragsumfang für das zu lösende Problem zu eng gefasst hat, so hat der Sachverständige oder Fachmann auf diesem Umstand hinzuweisen, etwa eine sachgerechte Erweiterung des Auftrages vorzuschlagen.188 Eine etwa durch erkennbar unrichtige oder unvollständige Informationserteilung 7.128 verursachte ungenügende Befundaufnahme als Grundlage eines unrichtigen Gutachtens ist dem Sachverständigen nach § 1299 zumindest als leichte Fahrlässigkeit anzulasten.189 183 OGH 15.5.1996, RdW 1996, 521; OGH 31.1.1995, JBl 1995, 530 = RdW 1995, 217; OGH 24.10.1990, AnwBl 1991, 118; OGH 7.11.1985, SZ 58/165; OGH 11.11.1971, EvBl 1972/124. 184 OGH 3.9.1996, SZ 69/199 = EvBl 1997/86 = RdM 1997, 22; OGH 31.1.1995, EvBl 1995/149 = JBl 1995, 453 = RdM 1995, 91. 185 OGH 12.9.1990, SZ 63/152 = JBl 1991, 455. 186 Feil, Sachverständigenhaftung 28 ff (Punkt 3.7). 187 OGH 15.7.1999, RdW 1999, 714; OGH 29.1.1997, SZ 70/14 = immolex 1997/184 – beide für den Rechtsanwalt. 188 OGH 19.10.1999, JBl 2000, 441 = RdW 2000/189, 208 = ecolex 2000, 107. 189 OGH EvBl 2000/208.

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Kremser

7.129 Häufig ist auch ein Gutachten eines anderen Sachverständigen Informationsbestandteil und Grundlage des Befundes. In solchen Fällen haftet der Sachverständige nicht für den Schaden, der durch Unrichtigkeit des Vorgutachtens entstanden ist, sofern dieses Vorgutachten nicht eine Angelegenheit „seiner Kunst oder Wissenschaft“ betrifft, zu der er sich bekannt hat.190 IV. Verletzung von Warn-, Informations- oder Aufklärungspflichten

7.130 Handelt es sich bei der Beauftragung eines Sachverständigen oder Fachkundigen um einen Werkvertrag, so hat dieser die gemäß § 1168a jedem Unternehmer obliegenden Warnpflichten einzuhalten.191 7.131 Speziell den Angehörigen eines rechtsberatenden Berufes macht eine unzulängliche Belehrung des meist rechtsunkundigen Mandanten oder eine unvollständige oder unzutreffende Aufklärung bestehender Risken, etwa das Unterbleiben des Hinweises auf die Aussichtslosigkeit einer Prozessführung, haftbar.192 Ebenso besteht dem unkundigen Auftraggeber gegenüber eine Aufklärungspflicht über die Höhe des zu erwartenden Honorares.193 Besonders reichhaltig sind Rechtsprechung und Schrifttum zur Aufklärungspflicht des Arztes.194 Grundsätzlich hat die Aufklärung des Patienten durch den Arzt die Erklärung der Krankheit, die Diagnoseaufklärung, die Darlegung der therapeutischen Möglichkeiten, die Behandlungsaufklärung und die Erörterung der Risiken und Folgen, die Risikoaufklärung, zum umfassen,195 sie gehört zur Heilbehandlung und ihrer Vorbereitung.196 Als Beispiel dafür, dass auch andere Fachkundige den ihrer Fachkunde entsprechenden Warnpflichten bei sonstiger Haftungsfolge nachzukommen haben, kann auf den Frisör verwiesen werden, der eine Kundin mit bereits strapaziertem Haar auf die konkreten Gefahren durch eine Dauerwellenbehandlung hinzuweisen hat.197 7.132 Abgesehen von diesen allgemein und je nach der Sachlage bestehenden Warnund Aufklärungspflichten hat der Gutachter an der Richtigkeit des Ergebnisses bestehen gebliebene Zweifel dem Besteller auch dann mitzuteilen, wenn das Gutachten einwandfrei und unter Einhaltung des wissenschaftlichen Standards erarbeitet wurde, will er eine Haftung für den durch das Vertrauen auf die unbedingte Richtigkeit entstandenen Schaden vermeiden. Er muss auch – sofern sich dies nicht ohnehin bereits zumindest schlüssig aus dem Gutachten ergibt – auf allfällige Risiken bei Befolgung der im Gutachten enthaltenen Empfehlungen hinweisen.198 190

OGH 13.11.1985, SZ 58/176. Auf die Warnpflicht des Unternehmers nach § 1168a ABGB kann hier nicht eingegangen werden, vgl dazu etwa Krejci in Rummel, Kommentar2 § 1168a Rz 26 – 37. 192 OGH 15.5.1996, RdW 1996, 521; OGH 31.1.1995, JBl 1995, 530 = wbl 1995, 217; OGH 22.2.2001, RdW 2001/430, 401 = NZ 2001, 378. 193 OGH 25.4.2001, JBl 2001, 655. 194 Vgl dazu Reischauer in Rummel, Kommentar2 § 1299 Rz 26. 195 OGH 29.1.2001, RdM 2001/21. 196 OGH 12.9.1990, SZ 63/152 = JBl 1991, 455; OGH 25.1.1990, EvBl 1990/87. 197 OLG Innsbruck 23.4.1996, ZVR 1997/119. 198 OGH 19.9.1984, SZ 57/140 = JBl 1985, 625 = RdW 1985, 72. 191

§ 25. Die strafrechtliche Verantwortung des Sachverständigen

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§ 25. Die strafrechtliche Verantwortung des Sachverständigen Martin Attlmayr A. Allgemeines Sachverständige können im Rahmen ihrer Tätigkeit aus verschiedenen Gründen 7.133 und nach unterschiedlichen Normen strafrechtlich belangt werden. Für die strafrechtliche Beurteilung eines Verhaltens (eines Tuns oder eines Unterlassens) ist bedeutend, in welcher Funktion und Eigenschaft ein Sachverständiger tätig wird. So kann ein amtlicher Sachverständiger für dieselbe Tätigkeit uU nach anderen Vorschriften belangt werden, als ein nichtamtlicher (privater) Sachverständiger. Der Sachverständige ist im Verwaltungsverfahren ein persönliches Beweismittel. Seine 7.134 Funktion beschränkt sich auf die relevanten Tatsachen eines Verfahrens; die rechtliche Würdigung solcher Tatsachen ist hiervon nicht erfasst.199 In dieser Funktion „wirkt“ der Sachverständige an der zur Entscheidung erforderlichen Vorbereitung und Sammlung des Prozess-Stoffes durch die Erstellung von Befund und Gutachten mit. Außerhalb eines förmlichen Verwaltungsverfahrens werden Sachverständige aber auch 7.135 herangezogen, um zB im Rahmen der verwaltungsbehördlichen Gefahrenabwehr bei der Setzung von Maßnahmen der behördlichen Befehls- und Zwangsgewalt mitzuwirken.200 Zu solchen Maßnahmen zählen Verbote, Anordnungen usw, die die Behörde zB bei einem Unfall mit Chemikalien zur Abwehr von Verunreinigungen des Grundwassers, der Luft und dergleichen zu setzen hat. Amtsärzten kommen wesentliche Befugnisse der Sanitätspolizei zu. In solchen Fällen wirkt der Sachverständige mitunter an der Entscheidungsfindung zur Ergreifung der richtigen Maßnahmen mit. Sachverständige sind ferner in verwaltungsrechtlichen Prüfwesen tätig. Einerseits überprü- 7.136 fen sie in dieser Funktion Kenntnisse und Fähigkeiten von Personen, andererseits sind sie vielfach zur Prüfung von Anlagen, Maschinen uä als behördliches Kontrollorgan tätig.201 Nicht zuletzt sind Sachverständige vielfach auch in Kollegialbehörden tätig. Zu denken 7.137 wäre hier etwa an die Tätigkeit von Sachverständigen in der Grundverkehrskommission oder in den Agrarbehörden. Auch gehören sie vielfach Beiräten an, die neben reiner fachlicher Beratung von Behörden häufig auch Antrags- und sogar Entscheidungsbefugnisse haben können. Zu denken wäre hierbei zB an die Staubeckenkommission, die Preiskommission ua.

Diese unterschiedlichen Funktionen können unterschiedliche Haftungsregeln 7.138 nach sich ziehen, da zB der Fehler eines sachverständigen Kontrollorganes, wie etwa eines Dampfkesselkommissärs, unmittelbare strafrechtliche Auswirkungen haben kann, während der Fehler eines Sachverständigen bei der Begutachtung im 199

Attlmayr, Recht 178 ff. Probst/Nitsche, Die strafrechtliche Haftung des Amtssachverständigen, Informationsblatt der Interessengemeinschaft von Amtssachverständigen des Amtes der NÖ Landesregierung, Sondernummer (1997) 16. 201 Probst/Nitsche, Haftung 17. 200

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Rahmen eines Verwaltungsverfahrens durch verschiedene „Korrekturinstanzen“, wie die Überprüfung des Gutachtens durch einen Privatgutachter im Rahmen des Parteiengehörs oder im Rahmen der freien Beweiswürdigung, durch die Behörde korrigiert werden und damit nicht relevant sein kann.

7.139 Für die strafrechtliche Beurteilung des Tuns oder Unterlassens eines Sachverständigen ist von Bedeutung, in welcher Weise er tätig wurde. Wurde er als Amtssachverständiger tätig, kommen die als strafbare Amtspflichtverletzungen geführten Delikte des Missbrauchs der Amtsgewalt (§ 302 StGB), der Geschenkannahme durch Beamte (§ 304 StGB) bzw durch Sachverständige (§ 306 StGB) und der Verletzung des Amtsgeheimnisses (§ 310 StGB) in Betracht. 7.140 Sowohl für amtliche als auch für nichtamtliche und private Sachverständige gelten die Delikte gegen die Rechtspflege, insbesondere die Delikte der falschen Beweisaussage vor einer Verwaltungsbehörde (§ 289 StGB), der Fälschung von Beweismitteln (§ 293 StGB) und der Unterdrückung von Beweismitteln (§ 295 StGB). Selbstverständlich gelten für Sachverständige auch die übrigen allgemeinen Delikte, wie Körperverletzung (§ 83 StGB), Gefährdung der körperlichen Sicherheit (§ 89 StGB) usw. Wurden diese Delikte unter Ausnützung der Amtstätigkeit begangen, gilt überdies die eine Strafverschärfung bewirkende Bestimmung des § 313 StGB. B. Delikte, die durch amtliche und nichtamtliche Sachverständige verwirklicht werden können I. Falschaussage vor einer Verwaltungsbehörde 1. Objektiver Tatbestand; geschütztes Rechtsgut a. Tatbild

7.141 Gemäß § 289 (2. HS) StGB ist zu bestrafen, wer als Sachverständiger einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten erstattet. Die Handlung eines Sachverständigen entspricht dem Tatbild dieses Deliktes, wenn ein Sachverständiger vor einer Verwaltungsbehörde einen falschen Befund bzw ein falsches Gutachten erstattet. 7.142 Diese Bestimmung bezweckt die Sicherung der Wahrheitsfindung vor Verwaltungsbehörden.202 Das geschützte Rechtsgut ist die Wahrheitsfindung im Rahmen der Rechtspflege. b. Verwaltungsbehörde

7.143 Als Verwaltungsbehörden iSd § 289 (2. HS) StGB gelten Dienststellen von Gebietskörperschaften, die zur Besorgung von Angelegenheiten der Hoheitsverwaltung berufen sind.203 Zentrales Merkmal des Vorliegens von Hoheitsverwaltung 202 Schick, Der Sachverständige im Wirtschaftsstrafrecht, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 151 ff (170); Fabritzy, Strafgesetzbuch samt ausgewählten Nebengesetzen Kurzkommentar8 (2002) § 289 StGB Anm 1; Propst/Nitsche, Haftung 27. 203 Schick, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 171.

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ist die Ausstattung des jeweiligen Organes mit imperium, mit Anordnungs- und Zwangsgewalt. Angelegenheiten der Privatwirtschaftsverwaltung scheiden daher aus.204 Organe, welche im konkreten Fall die Verwaltungsverfahrensgesetze anzuwenden haben (siehe Art VI und Art II EGVG), sind somit vom Behördenbegriff des § 289 StGB erfasst. Darüber hinaus sind aber auch Finanzbehörden, Finanzstrafbehörden, Wahlbehörden, Disziplinarbehörden oder Verwaltungsbehörden im Dienste von Strafbehörden Verwaltungsbehörden iSd § 289 StGB.205 c. Täterkreis Als Täter iSd § 289 (2. HS) StGB kommen nur Sachverständige in Betracht. 7.144 Auskunftspersonen können nicht Täter im Sinne dieser Bestimmung sein.206 Als Sachverständige sind jedenfalls die in § 52 AVG genannten amtlichen und nichtamtlichen Sachverständigen zu verstehen.207 Ebenso sind wohl auch die Sachverständigen nach der BAO oder dem UVP-G Sachverständige iSd § 289 StGB. Alle diese Sachverständigen werden formell durch die Behörde in das Verfahren durch Beiziehung bzw Bestellung als Sachverständige eingeführt. Umweltgutachter nach dem UMG sind mE ebenfalls grundsätzlich als Sachverständige iSd § 289 StGB anzusehen, freilich werden diese jedoch in aller Regel nicht vor Verwaltungsbehörden tätig. Fraglich könnte die Behandlung von privaten Gutachtern sein. Diese sind zu- 7.145 meist zugleich allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige, die im Auftrag von Privaten – ohne Zutun der Behörde – Gutachten abgeben. Im Verwaltungsverfahren werden diese Privatgutachten nicht als Gutachten im technischen Sinne des § 52 AVG erstattet, sondern sind als Äußerung einer Partei im Rahmen der Gewährung des Parteiengehörs zu qualifizieren.208 Sollte ein Privatgutachter daher im Rahmen des Verfahrens vor einer Behörde eine Stellungnahme oder ein Gutachten erstatten, etwa indem er eine Partei bei einer mündlichen Verhandlung begleitet und anlässlich dieser Verhandlung vernommen wird und falsch aussagt, kommt nicht der 2. HS des § 289 StGB, sondern nur dessen 1. HS in Betracht.209 d. Tathandlung Der Täter erstattet einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten vor einer 7.146 Verwaltungsbehörde. Von einem falschen Befund spricht man, wenn die im Befund erhobenen Tat- 7.147 sachen objektiv unrichtig sind.210 Es kommt hierbei nicht darauf an, ob in der 204 OGH RZ 1997/35; Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz (Hrsg), Wiener Kommentar zum StGB2 (48. Lfg, 2004) § 289 Rz 3. 205 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 289 Rz 4; Schick, in Aicher/ Funk, Der Sachverständige 171. 206 Fabritzy, StGB8 § 289 Anm 1. 207 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 289 Rz 11. 208 Siehe dazu vorne § 10. 209 Vgl Schick, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 170. 210 Schick, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 170; Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 33; Leukauf/Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch3

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Wahrnehmung des Sachverständigen diese Tatsachen als richtig oder falsch erkannt wurden. Es kommt lediglich darauf an, dass der Befund nicht den Tatsachen entspricht.211

7.148 Ein falsches Gutachten liegt vor, wenn es nicht der Überzeugung des Begutachtenden entspricht, wenn dieser also Zweifel an den im Gutachten getroffenen Schlüssen hat oder seinen Ausführungen nicht glaubt und es unterlässt, dies auszusprechen.212 Die Erstattung eines Gutachtens enthält regelmäßig Schlussfolgerungen und damit Werturteile des Sachverständigen, weshalb es bei der Erstattung eines Gutachtens auf die subjektive Sichtweise des Sachverständigen ankommt.213 Der Täter muss somit in Kenntnis seiner Stellung als Sachverständiger im Verwaltungsverfahren wissen, dass seine Gutachtenserstattung nicht mit seiner fachlichen Überzeugung oder seinem Wissen übereinstimmt.214 7.149 Die Erstattung vor einer Behörde könnte – nimmt man die Auffassung des OGH,215 wonach der amtliche Sachverständige „in den Bereich der Hoheitsverwaltung einbezogen [sei] und als integraler Bestandteil des behördlichen Verwaltungsverfahrens tätig“ werde, wörtlich – einem beigegebenen Amtssachverständigen unmöglich sein. Der beigegebene Amtssachverständige ist organisationsrechtlich der verfahrensführenden Behörde zugehörig. Amtssachverständige sind nach der Rsp zudem als integraler Bestandteil „in den hoheitlichen Meinungsbildungsprozess eingebunden“.216 Dies könnte bedeuten, dass § 289 StGB auf Amtssachverständige nicht Anwendung findet, da diese nicht vor einer Behörde, sondern mit oder in dieser tätig würden. Diese Schlussfolgerung ist, wie Propst nachweist,217 nicht zulässig. Amtssachverständige werden im Verwaltungsverfahren als Beweismittel tätig und unterliegen somit wie nichtamtliche Sachverständige § 298 StGB.218 7.150 Das Delikt des § 289 (2. HS) StGB ist vollendet, wenn der Sachverständige sein Gutachten erstattet. Geschieht dies auf schriftlichem Wege, was der Regelfall ist, so ist das Delikt mit der Vorlage des falschen Gutachtens oder des falschen Befundes an die Behörde vollendet. Eine förmliche Einvernahme durch die Behör(1992) § 288 Rz 9 und Rz 13; Propst/Nitsche, Haftung 27; Propst, Amtssachverständige und bestellte Sachverständige – §§ 306, 289, 290 und 291 StGB – missverständliche Gesetzestexte? in Huber/Jesionek/Miklau (Hrsg), Festschrift für Reinhard Moos zum 65. Geburtstag (1997) 170. 211 Vgl Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 288 Rz 9: der Aussageinhalt stimmt nicht mit dem „wirklichen Stand der Dinge“ überein. 212 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 34; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 288 Rz 13. 213 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 34. 214 Schick, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 171. 215 OGH 22.9.1994, 12 Os 111/94; Propst, in Moos-FS 171. 216 OGH 22.9.1994, 12 Os 111/94. 217 Propst, in Moos-FS 171. 218 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 289 Rz 5a; Propst, in Moos-FS 171. Die Fragestellung ist – angesichts der apodiktischen Feststellungen des OGH im zit Urteil jedoch berechtigt. Die Konsequenz, die Unanwendbarkeit des § 298 StGB, zeigt eindringlich die Unrichtigkeit der Auffassung. Sie ist eine Konsequenz des mangelnden Verständnisses der doppelfunktionalen Stellung des Amtssachverständigen als Organwalter und Beweismittel.

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de ist hierbei nicht gefordert.219 Die förmliche Einvernahme durch die Behörde wird nur dann wesentlich sein, wenn das Gutachten oder der Befund im Rahmen einer Verhandlung mündlich erstattet wird. In der Praxis ist dies aber die Ausnahme, da in den überwiegenden Fällen Befund und Gutachten schriftlich erstattet werden. Eine mündliche Abgabe von Befund und Gutachten kommt vereinzelt freilich dann vor, wenn der Sachverständige zu einer Verhandlung geladen wird und in dieser Verhandlung ergänzende Befundaufnahmen oder Gutachten abgibt. Sind diese falsch, wäre das Delikt mit der mündlichen Erstattung derartiger ergänzenden Gutachten oder Befundaufnahmen in der Verhandlung vollendet.220 2. Subjektive Tatseite Auf der subjektiven Tatseite genügt Eventualvorsatz. Dieser muss sich auf die 7.151 Stellung des Täters als Sachverständiger, auf die Unrichtigkeit des Befundes oder Gutachtens und auf den Umstand der Erstattung eines solchen Befundes oder Gutachtens vor einer Verwaltungsbehörde beziehen. Ein Vorsatz, jemanden zu schädigen, ist nicht gefordert.221 3. Exkurs: Weisungsbindung und (unrichtige) Gutachtenserstattung Amtliche Sachverständige sind als dauernd zur fachlichen Begutachtung bestellte 7.152 Organwalter weisungsgebunden.222 Diese Weisungsbindung wird von manchen Autoren als problematisch angesehen und soll sich nach deren – mE nicht zutreffender, da nicht mit dem Gesetz in Einklang zu bringender – Argumentation nicht auf die Gutachtenerstellung beziehen. Solche Weisungen wären ein unzulässiger Eingriff in die Gutachterautonomie.223 Es könnte mittels einer Weisung dem Sachverständigen zu wenig Zeit zur Verfügung gestellt oder dieser angewiesen werden, auf weitere Befundaufnahmen zu verzichten und das Gutachten anhand des vorhandenen Materials zu erstellen.224 Diese durchaus denkbare Problematik vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass gemäß Art 20 Abs 1 219

Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 35. Vgl auch Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 34. 221 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 37; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 289 Rz 9 iVm § 288 Rz 19; Propst/Nitsche, Haftung 28 f. 222 Vgl statt vieler Mayer, Zur Problematik der Gebührenansprüche von Sachverständigen. Dargestellt an Hand des Lebensmitteluntersuchungsanstalten, ÖZW 1982, 65 ff; denselben, Zur Frage des Weisungsgebundenheit von Amtssachverständigen. Eine Antwort, ÖZW 1983, 97 ff; Attlmayr, Recht 130 mwN. 223 Vgl insb Böhm, Gutachten zum 8. ÖJT (unveröffentlicht; die wesentlichen Positionen sind bei Mayer, Zur Frage der Weisungsgebundenheit von Amtssachverständigen – Eine Antwort, ÖZW 1983, 97 ff, zusammengefasst), der mit der Bejahung der Weisungsbindung „sachfremden Erwägungen Tür und Tor geöffnet“ sieht und die Wahrheit von Tatsachen aus sachlogischen Gründen als weisungsfreien Gegenstand ansieht. Einen anderen, freilich nicht weniger verfehlten Ansatz wählt Pesendorfer (Zur Weisungsgebundenheit des sachverständigen und wissenschaftlichen Dienstes einer Gebietskörperschaft, ZfV 1983, 230 ff), dessen äußerst anfechtbare historischen Bezugnahmen durch Widerholung (vgl denselben, Das Recht des Sachverständigen im Verwaltungsvefahren, ÖJZ 1999, 372 ff) nicht richtiger werden. Ähnlich wie Böhm argumentieren offenbar auch Propst/Nitsche, Haftung 13; vgl auch Propst, in Moos-FS 173. 224 Propst/Nitsche, Haftung 13; Propst, in Moos-FS 173. 220

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B-VG die den obersten Organen des Bundes und der Länder nachgeordneten Organe an deren Weisungen gebunden sind. Nur eine verfassungsrechtliche Ausnahme könnte amtliche Sachverständige im Rahmen der Begutachtung weisungsfrei stellen; eine solche fehlt jedoch.225

7.153 Daher kann die von manchen Autoren behauptete Weisungsfreiheit des Amtssachverständigen bei der Gutachtenerstellung nicht nachgewiesen werden.226 Lehnt ein Amtssachverständiger eine solche Weisung, die nach dessen Überzeugung zu einer unrichtigen Befund- und/oder Gutachtenerstattung führen würde, nicht ab und erstattet diesen Befund und/oder dieses Gutachten, so ist er nach § 289 StGB strafbar. Solche Weisungen sind daher stets unter Hinweis auf § 289 StGB zurückzuweisen.227 Die Berufung des Sachverständigen auf die Weisung eines Vorgesetzten ändert in aller Regel nichts an der Strafbarkeit seines Verhaltens, da er verpflichtet ist, eine Weisung abzulehnen, die gegen eine strafrechtliche Norm verstößt (Art 20 Abs 1 3. Satz B-VG).228 7.154 Keine strafrechtliche Relevanz haben hingegen Weisungen, die das Beweisthema stark einengen und so Zweifel am Sinn einer Begutachtung aufkommen lassen. Wird etwa ein Gutachten über die Verbreitung von Geruchsemissionen einer gewerblichen Betriebsanlage bei Windstille in Auftrag gegeben, obwohl der Sachverständige weiß, dass die Anlage in einer windreichen Gegend steht, mag das Gutachten uU wenig Relevanz haben, unrichtig ist es jedoch nicht. Die Behörde mag für ein derart eng formuliertes Beweisthema gute Gründe haben. Eine diesbezügliche Weisung müsste daher befolgt werden und könnte nicht unter Verweis auf § 289 StGB abgelehnt werden, da das Gutachten, auch wenn es vielleicht nicht den gesamten Zustand des begutachteten Objektes umfasst, deshalb noch nicht unrichtig ist. 4. Versuch, Vollendung

7.155 Mit der schriftlichen oder mündlichen Erstattung des unwahren Befundes oder Gutachtens ist das Delikt des § 298 (2. HS) StGB vollendet. Auf den Zeitpunkt des formellen Abschlusses der Vernehmung eines Sachverständigen kommt es nicht an.229 Somit ist das Versuchsstadium dieses Deliktes nur in sehr engen Grenzen denkbar und kann sich eigentlich nur auf den Zeitraum zwischen dem Absenden des Gutachtens und seinem Einlangen im Verfügungsbereich der Verwaltungsbehörde beziehen. Ein Rücktritt vom Versuch ist nur innerhalb dieses Zeitraumes möglich.230 225 Raschauer, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht (3. Lfg 2000) Art 20/1 Rz 102 mwN; Attlmayr, Recht 130; derselbe, Der amtliche Sachverständige und seine Beziehung zur Behörde, SV 2001 H 2, 56 f. 226 Raschauer, in Korinek/Holoubek, Bundesverfassungsrecht Art 20/1 Rz 102 (FN 236); Mayer, ÖZW 1983, 97 ff. 227 Propst/Nitsche, Haftung 13; Raschauer, in Korinek/Holoubek, Bundesverfassungsrecht, Art 20/1 Rz 102 (FN 237). 228 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 3 Rz 17; Propst/Nitsche, Haftung 19; Bertel, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2 (28. Lfg, 2001) § 302 Rz 126 mwN. 229 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 52; Propst/Nitsche, Haftung 28. 230 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 53.

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5. Beteiligung § 289 (2. HS) StGB ist ein eigenhändiges Sonderdelikt (§ 14 Abs 1, S 2, 1. Fall 7.156 StGB), sodass als unmittelbarer Täter nur ein Sachverständiger, der das Gutachten oder den Befund erstattet, in Betracht kommt. Eine andere Person kommt nur unter dieser Voraussetzung als Bestimmungs- oder Beitragstäter in Betracht.231 Hierbei genügt es für die Bestimmungstäterschaft, dass eine Tendenz zur falschen Aussage gegeben ist,232 während als sonstiger Tatbeitrag jede Bekräftigung des Tatentschlusses durch andere, die Unterstützung bei glaubhaften Lügengebäuden oder die Beantragung eines Gutachtens bei gleichzeitiger Vereinbarung einer Falschbegutachtung zu werten ist.233 6. Abgrenzungsfragen § 288 StGB und § 289 StGB stehen in echter Realkonkurrenz zueinander. Wird 7.157 dasselbe Gutachten einmal vor Gericht und einmal vor der Verwaltungsbehörde abgegeben, wird im einen Fall § 288 StGB und im anderen Fall § 289 StGB verwirklicht.234 Wird die Falschbegutachtung als Mittel eines Betruges verwendet, liegt echte 7.158 Konkurrenz zwischen Betrug und der Erstattung eines falschen Gutachtens vor einer Verwaltungsbehörde vor.235 Eine echte Idealkonkurrenz mit § 223 StGB (Urkundenfälschung) liegt vor, wenn der Sachverständige bei der Erstattung eines falschen Befundes oder eines falschen Gutachtens eine Urkundenfälschung begeht.236 Fordert der Sachverständige einen Vermögensvorteil für die Erstattung eines 7.159 falschen Befundes oder eines falschen Gutachtens, besteht echte Konkurrenz zwischen § 289 StGB und § 306 StGB. Nach der Rsp des OGH ist der Täter, der einen Zeugen zur Falschaussage vor 7.160 Gericht nötigt, für Nötigung (§ 105 StGB) und Bestimmung zur Falschaussage (§§ 12, 2. Fall, 288 StGB) zu bestrafen.237 Dies wird auch für die Nötigung eines Sachverständigen zur Erstattung eines falschen Gutachtens oder eines falschen Befundes vor einer Verwaltungsbehörde gelten. Der Täter wäre daher nach § 105 StGB (Nötigung) und §§ 12, 2. Fall, 289 StGB (Bestimmung zur Erstattung eines falschen Befundes oder Gutachtens vor einer Verwaltungsbehörde) zu bestrafen. Bekräftigt der Sachverständige die Erstattung eines falschen Befundes oder fal- 7.161 schen Gutachtens mit seinem Eid, so haftet er ausschließlich nach § 288 Abs 2 StGB. 231

Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 54. Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 55. 233 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 56. 234 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 57. 235 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 61. 236 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 64; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 288 Rz 31. 237 Vgl OGH EvBl 1979/245; SSt 56/52 (bezüglich der Nötigung zur falschen Zeugenaussage vor Gericht). 232

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7.162 Die nach Erstattung eines Falschgutachtens inhaltsgleiche Falschaussage eines Sachverständigen vor einer Verwaltungsbehörde ist als straflose Nachtat zu qualifizieren.238 7. Strafdrohung

7.163 Das Delikt des § 289 StGB ist mit Haftstrafe bis zu einem Jahr bedroht. Die Verhängung einer Geldstrafe oder einer bedingten oder teilbedingten Strafnachsicht ist grundsätzlich ebenso zulässig wie die Vornahme einer Diversion oder die Anwendung des § 42 StGB.239 8. Aussagenotstand, tätige Reue a. Aussagenotstand

7.164 § 290 StGB normiert einen Sonderfall des entschuldigenden Notstands240 hinsichtlich falscher Beweisaussagen, um Konfliktsituationen, in die vor allem Zeugen in Erfüllung ihrer Aussagepflicht kommen können, entsprechend berücksichtigen zu können. Dieser Entschuldigungsgrund kommt nur hinsichtlich der falschen Beweisaussage nach § 288 StGB oder § 289 StGB zum Tragen, wenn der Täter prinzipiell ein Entschlagungsrecht hatte. Auf den Aussagenotstand kann sich nur der unmittelbare Täter einer falschen Beweisaussage berufen, da sich nur dieser in einer prozessualen Notlage iSd § 290 StGB befindet.241 7.165 Erfolgte die falsche Beweisaussage, um dadurch von sich oder von einem Angehörigen Schande oder die Gefahr einer gerichtlichen Verfolgung oder die Gefahr eines unmittelbaren und bedeutenden vermögensrechtlichen Nachteils abzuwenden, ist die Tat unter den Voraussetzungen, dass die Absicht bestand, einen dieser Nachteile abzuwenden und dem Täter ein prinzipielles Entschlagungsrecht zugestanden hätte, entschuldigt und damit straffrei. Diese Straffreiheit kommt jedoch demjenigen ausnahmsweise nicht zu, dem trotz des drohenden Nachteils zuzumuten ist, wahrheitsgemäß auszusagen.242 Es ist sohin eine Abwägung zwischen den aus der falschen Beweisaussage resultierenden Nachteilen und den mit der Beweisaussage für den Täter resultierenden Nachteilen vorzunehmen.243 7.166 Fraglich ist, ob der Aussagenotstand nach § 290 StGB auf Sachverständige angewendet werden kann. Die meisten Autoren enthalten sich einer dezidierten Aussage. Pallin244 scheint dies anzunehmen, während Schick aus der Überschrift „Aussagenotstand“ und dem Text des § 290 StGB „falsche Beweisaussage“ die Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf die Erstattung eines falschen Befundes oder Gutachtens ausschließt.245 238

Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 288 Rz 68. Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 289 Rz 18. 240 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 290 Rz 1. 241 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 290 Rz 2. 242 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 290 Rz 11. 243 Vgl Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 290 Rz 11. 244 Pallin, in Foregger/Nowakowski (Hrsg), Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch (1980, 5. Lfg) § 290 Rz 1. 245 Schick, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 172; ebenso mit eingehender Begründung Propst, in Moos-FS 175 f. 239

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b. Tätige Reue § 291 StGB gewährt Tätern nach §§ 288, 289 StGB Straffreiheit, wenn er die 7.167 unwahre Erklärung vor Beendigung seiner Vernehmung richtig stellt. Die falsche Zeugenaussage bzw falsche Erstattung eines Befundes oder Gutachtens ist mit der Tätigung dieser Aussage oder mit der Erstattung des Befundes bzw des Gutachtens abgeschlossen. Stellt der Täter seine Aussage vor seiner Vernehmung richtig, ist der Täter straffrei. Diese Richtigstellung muss nicht freiwillig erfolgen.246 Ihm kann die Unglaubwürdigkeit seiner Angaben vorgehalten und auch mit einem Strafverfahren gedroht werden, sodass er bloß aus diesem Grunde seine Erklärung richtig stellt. Es ist zweifelhaft, ob § 291 StGB auf Sachverständige Anwendung findet, da diese 7.168 Bestimmung die Richtigstellung der unwahren Erklärung vor Beendigung seiner Vernehmung verlangt. In der Praxis erfolgt jedoch die Erstattung eines Gutachtens oder Befundes schriftlich. Der Sachverständige wird häufig im Verwaltungsverfahren nicht vernommen. Interpretiert man § 291 StGB ausdehnend,247 lässt sich mit Schick argumentieren, dass ein Sachverständiger, der Befund oder Gutachten schriftlich bis zur Beendigung des Verfahrens schriftlich richtig stellt, auch in den Genuss der Strafbefreiung des § 291 StGB kommen sollte.248 Dagegen wendet sich jedoch Propst,249 der unter Berufung auf die Materialien und „sämtliche Kommentare“ § 291 StGB nur auf Zeugenaussagen beziehen will. Sachverständige stünden, im Gegensatz zu dem wahrheitsverpflichteten Zeugen, in einer besonderen und umfangreichen Amtspflicht. Nichtamtliche Sachverständige würden eine „quasi-amtliche“ Funktion ausüben, der Amtssachverständige sei ohnedies Beamter. Daher könne man das Delikt (die Erstattung eines falschen Befundes oder falschen Gutachtens) als „Quasi-Amtsdelikt“ begreifen, was den Ausschluss des Sachverständigen von diesem Strafaufhebungsgrund rechtfertige.250 II. Fälschung von Beweismitteln 1. Objektiver Tatbestand, geschütztes Rechtsgut § 293 Abs 1 StGB stellt die Herstellung eines falschen Beweismittels oder die 7.169 Verfälschung eines echten Beweismittels unter Strafe, wenn dies mit dem Vorsatz geschah, das Beweismittel in einem gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verfahren zu gebrauchen. Der Gebrauch eines falschen oder verfälschten Beweismittels in einem gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verfahren ist nach Abs 2 leg cit ebenso zu bestrafen. Diese Bestimmung erlaubt es, die Fälschung oder Verfälschung von Beweismitteln 7.170 bereits in einem Stadium zu ahnden, in dem mit dem Vorsatz, dieses Beweismittel in einem gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verfahren zu verwenden, es gefälscht oder verfälscht wird.251 Somit können bereits vor dem tatsächlichen Gebrauch eines verfälschten oder gefälschten Beweismittel in einem gerichtlichen 246 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 291 Rz 4; Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz (Hrsg), Wiener Kommentar2 § 291 Rz 8; Fabrizy, StGB8 § 291 Rz 1. 247 Schick, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 172. 248 Schick, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 172. 249 Propst, in Moos-FS 177. 250 Propst, in Moos-FS 177. 251 Fabritzy, StGB8, § 293 Rz 1.

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oder verwaltungsbehördlichen Verfahren gefährliche Handlungsweisen bestraft werden und damit die durch falsche oder verfälschte Beweismittel gefährdete Rechtspflege geschützt werden. Aufgrund des § 293 Abs 2 StGB ist auch der Gebrauch falscher oder verfälschter Beweismittel strafbar, sodass die hierdurch bewirkte Täuschung über Tatsachen nicht nach § 146 StGB ([Prozess]Betrug), sondern nach der spezielleren Norm des § 293 Abs 2 StGB zu bestrafen ist.252 a. Beweismittel

7.171 Als Beweismittel ist alles zu verstehen, was dazu dienen kann, ein Gericht oder eine Behörde von der Wahrheit oder Unwahrheit zu überzeugen.253 Da gemäß ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung § 293 Abs 1 StGB gegenüber den Bestimmungen über die Urkundenfälschung, Fälschung öffentlicher Beglaubigungszeichen und Versetzung von Grenzzeichen (§§ 223, 224, 225 oder 230 StGB) subsidiär ist, kommen lediglich Beweismittel in Betracht, deren Fälschung oder Verfälschung nicht bereits nach diesen Bestimmungen bestraft werden kann. Hierzu zählen Spuren aller Art in der Natur, an Personen oder Sachen, qualifizierte Augenscheinsobjekte,254 Zufallsurkunden, technische Aufzählungen, die Herstellung einer Privaturkunde mit falschem Inhalt255 uä. Entfernt der Täter Zeichen an einem Beweismittel, liegt keine Verfälschung eines Beweismittels, sondern Beweismittelunterdrückung vor.256 b. Tathandlung

7.172 Nach § 293 Abs 1 StGB besteht die Tathandlung in der Herstellung falscher Beweismittel oder der Verfälschung echter Beweismittel. 7.173 Herstellung eines falschen Beweismittels: Der Täter schafft ein falsches Beweismittel, indem er ein unechtes oder inhaltlich unrichtiges257 Beweismittel erzeugt. 7.174 Verfälschung eines echten Beweismittels: Der Täter verändert ein Beweismittel in einer Weise, dass dadurch den daraus gezogenen Schlussfolgerungen eine falsche Richtung gegeben wird.258 Der Täter verfälscht zB ein Tatwerkzeug, indem er Zeichen auf diesem Werkzeug anbringt, die auf einen anderen Täter hindeuten.259 2. Innere Tatseite

7.175 Auf der inneren Tatseite fordert das Delikt des § 293 StGB stets den Vorsatz, dass das vom Täter hergestellte falsche Beweismittel oder das verfälschte Beweis252

Fabritzy, StGB8, § 293 Rz 1. Mayerhofer, Das österreichische Strafrecht5 I (2000) § 293 Anm 2; Fabritzy, StGB8 § 293 Rz 2; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 293 Rz 2; OGH SSt 47/22. 254 Fabritzy, StGB8 § 293 Rz 2; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 293 Rz 3. 255 Mayerhofer, Strafrecht5 I § 293 Anm 2. 256 OGH SSt 49/51 = EvBl 1979/71; Fabritzy, StGB8, § 293 Rz 4; Mayerhofer, Strafrecht5 I § 293 Anm 3 und E 1. 257 OGH SSt 58/40 (zum Unterschied zur Urkunde nach § 223 StGB). 258 Mayerhofer, Strafrecht5 I § 293 E 1; Fabritzy, StGB8 § 293 Rz 4; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 293 Rz 6. 259 Mayerhofer, Strafrecht5 I § 293 Anm 3. 253

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mittel vor einer Verwaltungsbehörde oder vor Gericht in einem Verfahren verwendet wird. Hierbei genügt bedingter Vorsatz260 (§ 5 Abs 1 StGB), dh der Täter hält es zumindest ernstlich für möglich, dass ein derartiges Beweismittel in einem Verfahren vor einer Verwaltungsbehörde oder einem Gericht verwendet wird und findet sich damit ab. 3. § 293 und Sachverständige § 293 StGB kommt im Hinblick auf den Sachverständigenbeweis wohl nur 7.176 untergeordnete Rolle zu, da Befunde und Gutachten von Sachverständigen aus dem Schutzbereich des § 293 StGB ausgenommen sind und in §§ 288 ff StGB exklusiv geregelt sind.261 Dies zeigt auch die spärliche Rechtsprechung zu dieser Bestimmung, die – soweit ersichtlich – bisher keine einschlägigen Fälle zu entscheiden hatte. § 293 StGB kommt in Bezug auf Privatgutachten Bedeutung zu, wenn ein falsches 7.177 Privatgutachten mit dem Vorsatz, dieses als Beweismittel in einem Verwaltungsverfahren der Behörde vorzulegen, hergestellt werden soll. Die Herstellung eines Privatgutachtens wäre – wie die Herstellung jeder anderen Privaturkunde mit falschem Inhalt – nicht nach § 223 StGB strafbar.262 Wird das Gutachten aber vorsätzlich hergestellt, um in einem Verwaltungsverfahren als Beweismittel Verwendung zu finden bzw um es mit deliktsspezifischem Vorsatz in einem gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verfahren tatsächlich zu verwenden,263 wäre wohl § 293 Abs 1 bzw Abs 2 StGB anwendbar. § 293 Abs 1 StGB dürfte auch für das Stadium vor der Erstattung eines falschen 7.178 Gutachtens oder eines falschen Befundes vor einer Verwaltungsbehörde durch Amtssachverständige oder nichtamtliche Sachverständige in Betracht zu ziehen sein. Verfälscht ein Sachverständiger in diesem Stadium Grundlagen des Befundes, zB eine Gewässerprobe, um einer Partei einen Vorteil zu verschaffen, so könnte § 293 Abs 1 StGB relevant sein. Ebenso wäre wohl der Fall zu beurteilen, wenn der Sachverständige im Rahmen seiner Tätigkeit vorsätzlich Spuren an anderen Beweismitteln hinzufügt, verändert usw. 4. Strafe Als Strafe für die Begehung der Fälschung/Verfälschung eines Beweismittels 7.179 gemäß § 293 Abs 1 und 2 StGB ist eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr vorgesehen. Geldstrafen und (teil-)bedingte Strafnachsicht können im Rahmen der §§ 37, 43 und 43a StGB verhängt werden. Ist die Schuld des Täters gering und hat die Tat unbedeutende Folgen nach sich 7.180 gezogen, oder hat der Täter sich ernstlich darum bemüht, die Folgen der Tat im 260

Mayerhofer, Strafrecht5 I § 293 Anm 4; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 293

Rz 10. 261 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz (Hrsg), Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2 (48. Lfg, 2004) § 293 Rz 9. 262 Vgl zur sog „Lugurkunde“ Fabritzy, StGB8 § 223 Rz 1; Mayerhofer, Strafrecht5 I § 293 Anm 2. 263 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 293 Rz 25.

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Wesentlichen zu beseitigen, gutzumachen oder sonst auszugleichen und ist eine Bestrafung nicht geboten, um den Täter von strafbaren Handlungen abzuhalten oder der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken, kann die Strafe im Sinne des § 42 StGB auch gänzlich entfallen. Eine diversionelle Erledigung ist grundsätzlich auch vorstellbar.264 5. Der Strafaufhebungsgrund des § 294 StGB

7.181 § 294 StGB normiert einen persönlichen Strafaufhebungsgrund für Begehungsformen des § 293 Abs 1 StGB. Unterlässt der Täter freiwillig den Gebrauch des falschen oder verfälschten Beweismittels im Verfahren, verhindert er diesen oder beseitigt er die zur Irreführung geeignete Veränderung am Beweismittel vor dessen Verwendung im Verfahren, wird die Strafbarkeit aufgehoben.265 7.182 Die Begehungsform des § 293 Abs 2 StGB wird von der tätigen Reue nach § 294 Abs 1 StGB nicht erfasst, sodass in Bezug auf dieses Delikt nur Rücktritt vom Versuch gemäß § 16 StGB in Betracht kommt.266 7.183 Nach § 294 Abs 2 StGB kommt dem Täter die Rechtswohltat der tätigen Reue selbst dann zugute, wenn objektiv die Gefahr eines Gebrauches eines falschen oder verfälschten Beweismittels nicht mehr besteht oder ohne Zutun des Täters bereits beseitigt wurden und der Täter sich in Unkenntnis der Gefahrenbeseitigung freiwillig und ernstlich um eine solche bemüht.267 III. Unterdrückung von Beweismitteln

7.184 § 295 StGB ergänzt § 293 StGB. Wie das Verfälschen oder das Fälschen eines Beweismittels ist auch die Unterdrückung von Beweismitteln geeignet, die Wahrheitsfindung in einem Verfahren zu beeinträchtigen.268 1. Objektiver Tatbestand a. Tatobjekt

7.185 Tatobjekt sind Beweismittel (vgl dazu oben § 25 B.II.1.), die zur Verwendung in einem gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verfahren bestimmt sind und über die der Täter nicht alleine verfügen darf.269

264

Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 293 Rz 53. Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2 (48. Lfg, 2004) § 294 Rz 2; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 294 Rz 1. 266 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 294 Rz 1 und Rz 7. 267 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 294 Rz 8. 268 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2 (48.Lfg, 2004) § 295 Rz 1; Fabrizy, StGB8 § 295 Rz 1; Leukauf/Steininger, Kommentar2 § 295 Rz 1; zur Auslgeung des § 295 vgl auch Schwaighofer, Die Beweismittelunterdrückung – Versuch einer erträglichen Auslegung, ÖJZ 1995, 376 ff. 269 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 295 Rz 2; Fabrizy, StGB8 Rz 2 f; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 295 Rz 2. 265

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b. Verwendungsbestimmung Für das Delikt des § 295 StGB ist entscheidend, dass das Beweismittel zur 7.186 Verwendung in einem Verfahren vor Gericht oder einer Verwaltungsbehörde bestimmt ist. Maßgeblich ist ein Wille zur Verwendung des Beweismittels durch Gericht oder Behörde, Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, aber auch durch Parteien.270 Dieser Wille kann förmlich erklärt werden, etwa durch einen Beschluss auf Beweisaufnahme oder durch förmliche Antragstellung, aber auch durch Berufung einer Partei auf das Beweismittel,271 er kann aber auch ohne eine solche förmliche Erklärung zum Ausdruck gebracht werden.272 Das Verfahren, in dem das Beweismittel eingesetzt werden soll, muss noch nicht in Gang sein.273 Ohne dass die Verwendung in Aussicht genommen wurde, ist jedoch die Unterdrückung von Beweismitteln nicht nach § 295 StGB strafbar.274 c. Mangelnde Alleinverfügungsbefugnis Der Täter darf nicht über das unterdrückte Beweismittel oder zumindest nicht 7.187 alleine über dieses verfügen. Diese Alleinverfügungsbefugnis richtet sich nach zivilrechtlichen und vor allem nach verfahrensrechtlichen Vorschriften.275 d. Tathandlung Als Tathandlung kommt Vernichtung, Beschädigung oder Unterdrückung (Ver- 7.188 stecken, Wegwerfen usw) in Betracht.276 Sie entspricht der Tathandlung des § 229 StGB (Urkundenunterdrückung). Ein dauernder Verlust des Beweismittels ist nicht gefordert. Ein Verhalten, das dem Berechtigten vorübergehend – für die Dauer des Verfahrens – die Möglichkeit nimmt, sich des Beweismittels zu bedienen, genügt.277 2. Subjektiver Tatbestand Auf der inneren Tatseite verlangt § 295 StGB Vorsatz. Der Täter muss es zumin- 7.189 dest ernstlich für möglich halten und sich damit abfinden, dass es sich um ein Beweismittel handelt, über das er nicht allein verfügungsberechtigt ist und das zur Verwendung in einem gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verfahren bestimmt ist und mit dem erweiterten Vorsatz handeln zu verhindern, dass das Beweismittel im Verfahren gebraucht werde.278 270 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 295 Rz 3; Fabrizy, StGB8 Rz 2; OGH SSt 49/51. 271 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 295 Rz 2. 272 Fabrizy, StGB8 § 295 Rz 2. 273 Fabrizy, StGB8 § 295 Rz 2 mwN; Mayerhofer, Strafrecht5 I § 295 Rz 2. 274 Fabrizy, StGB8 § 295 Rz 2 mwN. 275 Fabrizy, StGB 8 § 295 Rz 3; Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 295 Rz; OGH SSt 55/9. 276 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 295 Rz 12 ff; vgl auch Kienapfel, § 229 Rz 14 ff. 277 Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar 2 § 295 Rz 17; OGH EvBl 1979/71. 278 Gebrauchsverhinderungsvorsatz Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 295 Rz 18; Fabrizy, StGB8 § 295 Rz 5; Leukauf/Steininger, § 295 Rz 8.

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3. § 295 und Sachverständige

7.190 § 295 StGB stellt nicht spezifisch auf Sachverständige ab. Diese können somit, wie jeder andere auch, zum Täterkreis des § 295 StGB zählen. Das Delikt geht – wie § 293 StGB – vom strafprozessrechtlichen Beweismittelbegriff aus, weshalb Befund und Gutachten unter den Beweismittelbegriff des § 295 StGB fallen. Das Unterdrücken eines Gutachtens oder eines Befundes kann daher unter § 295 StGB fallen, wenn die übrigen Deliktsmerkmale erfüllt sind. Freilich wird in der Praxis in einem solchen Fall selten ein Sachverständiger, sondern ein Dritter, etwa die durch ein für sie nachteiliges Gutachten belastete Partei, Täter sein. 7.191 Praktisch relevant dürfte etwa der Fall einer Beweismittelunterdrückung durch einen Sachverständigen sein, dass ihm im Rahmen seiner Tätigkeit Beweismittel (zB DNA-Proben) zur Untersuchung ausgehändigt werden und dieser diese mit dem deliktsspezifischen Vorsatz, deren Gebrauch vor der Behörde zu verhindern, vernichtet. 4. Strafe

7.192 Tathandlungen nach § 295 StGB sind mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen. Geldstrafen und (teil-)bedingte Strafnachsicht können im Rahmen der §§ 37, 43 und 43a StGB verhängt werden. Ist die Schuld des Täters gering und hat die Tat unbedeutende Folgen nach sich gezogen oder hat der Täter sich ernstlich darum bemüht, die Folgen der Tat im Wesentlichen zu beseitigen, gutzumachen oder sonst auszugleichen und ist eine Bestrafung nicht geboten, um den Täter von strafbaren Handlungen abzuhalten oder der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken, kann die Strafe im Sinne des § 42 StGB uU gänzlich entfallen. Eine diversionelle Erledigung ist grundsätzlich ebenfalls vorstellbar.279 5. Der Strafaufhebungsgrund des § 296 StGB

7.193 Legt der Täter das Beweismittel freiwillig der Behörde oder dem Gericht so rechtzeitig vor, dass es noch bei der zu treffenden Entscheidung oder Verfügung berücksichtigt werden kann, ist der Täter nicht zu bestrafen. 7.194 Hat der Täter das Beweismittel vernichtet, kommt tätige Reue gemäß § 296 StGB nicht in Betracht. Bei Selbstmeldung kommen dem Täter daher nur die Strafmilderungsgründe des § 34 Z 15 bis Z 17 StGB zu Gute.280 7.195 Bei Beschädigung des Beweismittels kommt es auf dessen Verwertbarkeit an. Ist es unverwertbar, gilt das zur Vernichtung des Beweismittels Gesagte. IV. Geschenkannahme durch Sachverständige 1. Objektiver Tatbestand, geschütztes Rechtsgut a. Tatbild

7.196 Gemäß § 306 StGB ist ein von einem Gericht oder einer Behörde für ein bestimmtes Verfahren bestellter Sachverständiger zu bestrafen, der für die Erstattung 279 280

Plöchl/Seidl, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 295 Rz 32. Fabrizy, StGB8 § 296 Rz 1.

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eines unrichtigen Befundes oder Gutachtens von einem anderen für sich oder einen Dritten einen Vorteil fordert. § 306 StGB schützt das Vertrauen in die Objektivität der Rechtspflege. b. Täterkreis Täter dieses Delikts ist stets ein von einem Gericht oder einer Behörde für ein 7.197 bestimmtes Verfahren bestellter Sachverständiger. Ob ein Sachverständiger im konkreten Verfahren bestellt ist, richtet sich nach den in Betracht kommenden Verfahrensvorschriften.281 Als im Verwaltungsverfahren bestellter Sachverständiger wird sohin der nichtamtliche Sachverständige zu qualifizieren sein. Nach Fabritzy282 ist der zur Verfügung stehende Amtssachverständige auch als bestellter Sachverständiger iSd § 306 StGB anzusehen. Da aber amtliche Sachverständige als Beamte iSd StGB (siehe dazu unten § 25 C.I.) anzusehen sind, ist fraglich, ob § 306 StGB überhaupt auf diese anwendbar ist oder ob diese Bestimmung nicht vielmehr gegenüber § 302 oder § 304 StGB zurücktritt.283 Der OGH verneinte in einem Urteil die Anwendbarkeit des § 306 StGB auf Amtssachverständige, welche im Hinblick auf ihre Gutachten Geschenke annehmen. Amtssachverständige würden als „integraler Bestandteil des behördlichen Verfahrens tätig werden“ und – im Gegensatz zum nichtamtlichen Sachverständigen – in den hoheitlichen Meinungsbildungsprozess eingebunden sein, weshalb sie nur nach § 304 StGB strafbar seien.284 Diese Begründung des OGH ist verfehlt. Amtliche Sachverständige sind, wie auch nichtamtliche Sachverständige, im Verwaltungsverfahren niemals in den hoheitlichen Meinungsbildungsprozess eingebunden, da sie im Verfahren als Beweismittel tätig sind.285 Im Ergebnis ist jedoch gegen die Auffassung des OGH deshalb nichts einzuwenden, da amtliche Sachverständige eine Doppelfunktion als Beweismittel in einem konkreten Verfahren einerseits und als zur Begutachtung von Fachfragen dauernd bestellter Organwalter andererseits einnehmen. Die letztgenannte Funktion definiert ihn als Beamten iSd StGB, weshalb amtliche Sachverständige in Fällen der Geschenkannahme für die Erstattung eines (unrichtigen) Gutachtens nicht nach § 306 sondern nach § 304 StGB zu bestrafen sind. Ein Sachverständiger, der einen Vorteil erhält, weil zu erwarten ist, dass er zur 7.198 Begutachtung im jeweiligen Verfahren herangezogen wird, etwa weil er als amt281

Fabrizy, StGB8 § 306 Rz 2. Fabritzy, StGB8 § 306 Rz 2. 283 In diesem Sinne Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 306 Rz 9; Bertel in Höpfel/ Ratz, Wiener Kommentar2 § 306 Rz 3. 284 OGH 22.4.1994, 12 Os 111/94; Propst/Nitsche, Haftung 9; Propst, in Moos-FS 165 ff. 285 Vgl dazu die Judikatur des VwGH bei Walter/Thienel (Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze2 I [1998] § 52 E 141 ff), wonach der Sachverständige an der Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachvershaltes mitwirkt, indem er Tatsachen erhebt und Schlussfolgerungen zieht, nicht jedoch die Rechtsfragen lösen darf. Jedes Sachverständigengutachten unterliegt der freien Beweiswürdigung (aaO, E 145). Hieraus geht somit unmissverständlich hervor, dass der behördliche Meinungsbildungsprozess, wenn man die Feststellung von Tatsachen und das Ziehen von Schlüssen aus ihnen als Teil dieses Prozesses ansieht, nicht auf den Amtssachverständigen beschränkt ist; siehe dazu zB die Rsp bei Walter/Thienel (aaO, E 117), wonach dem amtlichen Sachverständigen keine beweismachende Monopolstellung zukommt. 282

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licher Sachverständiger regelmäßig die in Rede stehenden Begutachtungen oder Befunderstattungen vornimmt, ist nicht nach § 306 StGB zu bestrafen. Ebensowenig sind Privatgutachter, die von Parteien in einem Verfahren zur Erstattung von Befund oder Gutachten herangezogen werden, nicht nach dieser Bestimmung strafbar, selbst wenn Befund und Gutachten im Verfahren vorgelegt werden sollen.286 c. Tathandlung

7.199 Der in einem bestimmten Verfahren bestellte Sachverständige lässt sich einen Vorteil für einen unrichtigen Befund oder ein unrichtiges Gutachten versprechen, nimmt einen solchen Vorteil hierfür an oder fordert einen solchen Vorteil. 7.200 Unrichtig iSd § 306 StGB ist ein Befund, wenn er nicht mit den Wahrnehmungen des Sachverständigen übereinstimmt; ein Gutachten ist unrichtig, wenn die darin gezogenen Schlussfolgerungen nicht der fachkundigen Überzeugung des Sachverständigen entsprechen.287 Diese Auffassung, wonach „unrichtig“ mit „falsch“ gleichgesetzt wird, wird von Schick kritisiert, der unerlaubte Parteilichkeit des Sachverständigen ebenfalls nach § 306 StGB geahndet wissen will.288 Im Rahmen enger Grenzen kann eine solche „Färbung“ der Auffassung des Gutachtens noch erlaubt sein, etwa wenn Vor- und Nachteile gleichermaßen im Gutachten aufscheinen und der Sachverständige die für eine Partei vorteilhaftere Linie vertritt. Anders verhält es sich freilich, wenn der Sachverständige nur die für eine Partei günstigen Tatsachen und Umstände erwähnt, die gegen ihren Standpunkt sprechenden Argumente indessen verschweigt. In einem solchen Fall liegt ein unrichtiges, weil falsches Gutachten vor. Insofern erscheint der Kritikpunkt Schicks nur von akademischem Interesse. 7.201 Als Vorteil iSd § 306 StGB gelten geldwerte oder auch immaterielle Zuwendungen, wie zB die Verschaffung einer Auszeichnung oder die Erteilung von Ratschlägen und die Unterstützung bei einem Bewerbungsgesuch.289 Der Vorteil muss mit der Erstattung von Befund oder Gutachten im konkreten Verfahren im Zusammenhang stehen. Die Vorteilsgewährung zur Sicherung des allgemeinen Wohlwollens des Sachverständigen – ohne einen konkreten Zusammenhang zu einem Verfahren – genügt nicht.290 7.202 Der Sachverständige fordert einen Vorteil, wenn er Parteien zu verstehen gibt, sie sollen einen Vorteil gewähren oder versprechen.291 Auch bloße Andeutungen und das betont langsame Behandeln der Sache der Partei gilt als Forderung eines 286 Bertel in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2 (28. Lfg, 2001) § 306 Rz 1; Schick in Aicher/Funk, Der Sachverständige 174; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 306 Rz 1; Mayerhofer, Strafrecht5 I § 306 Anm 2. 287 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 306 Rz 3 288 Schick, in Aicher/Funk, Der Sachverständige 174 f. 289 Fabritzy, StGB8 § 304 StGB Rz 4 unter Berufung auf die RV (1230 Blg NR 20.GP); Bertel in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2 (28. Lfg, 2001) § 304 Rz 2; Mayrhofer Strafgesetzbuch5 I § 304 Anm 4; OGH 14 Os 107/99 (Einladung zu Urlaubsreisen sind Vorteile iSd § 304 StGB). 290 Vgl OGH EvBl 1983/96; EvBl 1983/146; Fabritzy, StGB8 § 304 StGB Rz 4. 291 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz10.

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Vorteils.292 Er nimmt den Vorteil an, wenn er sich oder einen Dritten in den Genuss des Vorteils setzt.293 Der Sachverständige nimmt zB einen Geldbetrag an, tritt eine Gratisurlaubsreise an etc. Der Sachverständige lässt sich den Vorteil versprechen, indem er mit einem anderen vereinbart, dass er oder ein Dritter einen Vorteil für die unrichtige Begutachtung oder Befunderstattung erhalten soll.294 Die Initiative geht in diesem Fall, wie auch beim Annehmen eines Vorteils, vom anderen, etwa einer Partei, aus. Vom Sachverständigen wird jedoch ein Annehmen des Versprechens zu fordern sein, wobei schlüssiges Verhalten genügen müsste. Bloßes Schweigen zum Versprechen eines Vorteils wird für sich allein nicht genügen,295 es sei denn, aus den näheren Umständen oder dem Verhalten des Sachverständigen ist auf eine Annahme des Versprechens zu schließen. 2. Innere Tatseite Der subjektive Tatbestand des § 306 StGB verlangt, dass der Sachverständige 7.203 einen Vorteil fordert, annimmt oder sich einen Vorteil versprechen lässt mit dem Vorsatz, in Befund oder Gutachten etwas Unrichtiges aufzunehmen.296 Es kommt nicht auf die Erwartung des Geschenkgebers an, der Sachverständige werde einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgeben, sodass die Strafbarkeit entfällt, wenn der Sachverständige das Geschenk mit dem Vorsatz annimmt, dennoch ein richtiges Gutachten oder einen richtigen Befund zu erstatten.297 Ein solches Vorgehen kann freilich eine disziplinäre Haftung des Sachverständigen bewirken. Nicht strafbar iSd § 306 StGB sind nach Bertel auch Gutachten oder Befund- 7.204 erstattungen, die der bestochene Sachverständige mit dem Vorsatz abfasst, für den Geschenkgeber ein möglichst günstiges Gutachten zu erstatten,298 indem zB Abwägungen zugunsten des Geschenkgebers getroffen werden, ohne jedoch Befund oder Gutachten unrichtig zu erstatten. Bei der Beurteilung der Straffreiheit sind die Grenzen des rechtlich Zulässigen aber im Interesse einer objektiven Rechtsfindung sehr eng zu setzen. 3. Konkurrenzen, Abgrenzungen Erstattet der Sachverständige ein falsches Gutachten oder einen falschen Befund 7.205 im Verwaltungsverfahren, so ist er auch nach § 288 bzw § 289 StGB zu bestrafen; es besteht sohin eine echte Konkurrenz zu § 306 StGB.299 Diese Ansicht wird ua damit begründet, dass die Strafdrohung des § 306 StGB die Verletzung der besonderen Amtspflicht des Sachverständigen abgilt.300 Dagegen argumentiert Bertel nicht unüberzeugend, dass eine Verurteilung nach § 288 StGB Vergehen 292 293 294 295 296 297 298 299 300

Bertel in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 304 Rz 3. Bertel in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 304 Rz 3. Bertel in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 304 Rz 3. Bertel in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 304 Rz 3. Bertel in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 306 Rz 2. Fabritzy, StGB8 § 306 Rz 1; Bertel in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 306 Rz 2. Bertel in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 306 Rz 2. Fabritzy, StGB8 § 306 Rz 1; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 306 Rz 7. Fabritzy, StGB8 § 306 Rz 1.

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nach § 306 StGB mitabgelten müsse, zumal Verurteilungen nach § 302 und § 153 StGB Vergehen nach § 304 und § 305 StGB konsumierten.301 Es liege kein Grund vor, eine weitere Strafbestimmung anzuwenden, weil sich der Täter für die Straftat bezahlen lasse.302 Dagegen sei § 289 StGB von § 306 StGB konsumiert, da § 289 StGB bloß mit einer Haftstrafe von einem Jahr bedroht sei.303 Klärende Judikatur fehlt offensichtlich. 4. Strafdrohung

7.206 Das Delikt des § 306 StGB ist mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bedroht. V. Verletzung von Berufsgeheimnissen 1. Delikt

7.207 § 121 Abs 3 StGB pönalisiert die Offenbarung von Geheimnissen, die Sachverständigen ausschließlich aufgrund ihrer Sachverständigentätigkeit für ein Gericht oder eine Behörde bekannt wurden. 2. Täterkreis

7.208 Täter dieses Delikts sind vor Gericht oder anderen Behörden bestellte Sachverständige. Im Verwaltungsverfahren sind dies nichtamtliche Sachverständige. Zu amtlichen Sachverständigen siehe unten zu § 25 C.IV. 7.209 Private Sachverständige, die von Parteien herangezogen werden, sind nicht von § 121 Abs 3 StGB erfasst,304 da es an der (ad hoc) Bestellung durch die Behörde fehlt. Private Sachverständige fallen auch dann nicht unter § 121 Abs 3 StGB, wenn sie auf Grund einer hoheitlich eingeräumten Befugnis (zB als Ziviltechniker nach dem ZivTG) tätig sind.305 3. Objektiver Tatbestand

7.210 Objektiv ist der Tatbestand des § 121 Abs 3 StGB erfüllt, wenn der Sachverständige ein Geheimnis, das ihm ausschließlich aufgrund seiner Sachverständigentätigkeit anvertraut worden oder zugänglich geworden ist, verwertet oder offenbart und dessen Verwertung oder Offenbarung geeignet ist, ein berechtigtes Interesse der Person zu verletzen, die seine Tätigkeit in Anspruch genommen hat. Das Tatobjekt sind Privatgeheimnisse aller Art. Es kommt nicht auf den Inhalt dieses Geheimnis an, solange es dem persönlichen Bereich des Betroffenen angehört. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sind dagegen von § 122 Abs 1 StGB erfasst.306 301 Bertel in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 306 Rz 3 unter Verweis auf die Rsp des OGH zur Subsidiarität des § 304 Abs 1 StGB gegenüber dem Amtsmissbrauch (SSt 47/ 30) und der Subsidiarität des § 305 StGB gegenüber der Untreue (SSt 54/42 = JBl 1983, 545 m Anm Liebscher). 302 Bertel in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 306 Rz 3. 303 Bertel in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 306 Rz 3. 304 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 121 Rz 9. 305 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 121 Rz 9; Mayerhofer, Strafrecht5 I § 121 Anm 2. 306 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 121 Rz 15.

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Als Geheimnis iSd § 121 StGB ist eine Tatsache zu verstehen, die nur einer 7.211 Person oder einem bestimmten, nicht allzu großen Kreis von Personen bekannt und anderen nicht zugänglich ist und deren Kenntnis bzw Zugänglichkeit nach dem erklärten oder erschließbaren Willen des Berechtigten auch nicht über diesen Kreis hinausgehen soll.307 Die vom Geheimnis erfassten Tatsachen müssen eine Privatperson betreffen, die mittelbar oder unmittelbar von der Tätigkeit des Sachverständigen betroffen sein muss. Durch den Geheimnisverrat müssen deren Interessen beeinträchtigt werden. Vom Geheimnisschutz erfasst sind Personen, die einen Sachverständigen in Anspruch genommen haben oder für die ein Sachverständiger herangezogen wurde, sofern der von § 121 Abs 3 StGB Geschützte ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung hat und das Geheimnis dem Sachverständigen kraft seiner Sachverständigentätigkeit anvertraut oder zugänglich gemacht wurde. Mit Anvertrauen ist das Einweihen des Sachverständigen in das Geheimnis gemeint. Das Zugänglichmachen erfasst jedes andere Bekanntwerden,308 zB durch Einsichtnahme in Aufzeichnungen, Gespräche etc. Die Tathandlung besteht in einem Offenbaren oder Verwerten des Geheimnisses. 7.212 „Offenbaren“ iSd § 121 StGB ist das Mitteilen des Geheimnisses an einen Dritten, dem die Sache noch neu ist.309 Unter „Verwerten“ versteht man jedes Ausnützen des Geheimnisses.310 Zudem verlangt § 121 StGB für die Strafbarkeit des Offenbarens oder Verwertens eines Geheimnisses, dass ein berechtigtes Interesse der Person, die den Täter selbst in Anspruch genommen hat oder für die sie in Anspruch genommen wurde, verletzt wurde.311 4. Subjektive Tatseite Zur Verwirklichung des Grundtatbestandes nach Abs 3 genügt bedingter Vor- 7.213 satz. Der Vorsatz muss alle Tatbestandsmerkmale umfassen.312 5. Rechtfertigungsgründe Nicht jede Verletzung eines im Zuge der Tätigkeit als Sachverständiger erlangten 7.214 Geheimnisses ist strafbar. Abgesehen von der Möglichkeit, dass eine geheimnisgeschützte Person in die Offenbarung oder Verwertung des Geheimnisses ausdrücklich oder stillschweigend eingewilligt hat und damit der Tatbestand des § 121 Abs 3 StGB gar nicht erfüllt ist,313 bestehen noch Rechtfertigungsgründe, die die Rechtswidrigkeit des tatbildmäßigen Verhaltens ausschließen. Diese Rechtfertigungsgründe können die Ausübung einer Rechtspflicht, zB die 7.215 Pflicht eines medizinischen Sachverständigen, eine meldepflichtige ansteckende Krankheit zu melden oder die Pflicht, ein Gutachten zu erstatten und das Vorlie307 OGH SSt 9/57; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 121 Rz 16; Nowakowski, Das österreichische Strafrecht in seinen Grundzügen (1955) 152. 308 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 121 Rz 19. 309 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 121 Rz 24; Mayerhofer, Strafrecht5 I § 121 Anm 7. 310 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 121 Rz 25; Mayerhofer, Strafrecht5 I § 121 Anm 8. 311 Fabrizy, StGB8 § 121 Rz 2. 312 Mayerhofer, Strafrecht5 I § 121 Anm 9. 313 Bertel/Schwaighofer, Österreichisches Strafrecht Besonderer Teil (§§ 75 bis 168b StGB) I8 (2004) § 121 Rz 5; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 121 Rz 27.

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gen des rechtfertigenden Notstandes sein, wenn das durch die Offenbarung zu schützende Rechtsgut das Geheimhaltungsinteresse überwiegt.314

7.216 Nach § 121 Abs 5 liegt ferner keine Strafbarkeit vor, wenn durch ein öffentliches oder berechtigtes privates Interesse die Offenbarung oder Verwertung des Geheimnisses gerechtfertigt ist. Dieser besondere Rechtfertigungsgrund bezweckt die Straffreiheit der Offenbarung oder Verwertung eines Geheimnisses auch dann, wenn keine Rechtspflicht zur Offenbarung besteht.315 6. Abgrenzung

7.217 Amtliche Sachverständige, die Amtsgeheimnisse offenbaren, sind nach § 310 StGB zu bestrafen. § 121 StGB ist gegenüber § 310 StGB materiell subsidiär.316 7. Strafe

7.218 Das Delikt des § 121 Abs 3 StGB ist, wenn durch dessen Begehung kein Vermögensvorteil sich oder einem Dritten zugewendet oder einem anderen ein Nachteil zugefügt werden sollte, mit einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen (§ 121 Abs 3 iVm Abs 1 StGB). Begeht der Täter hingegen die Tat, um sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen oder einem anderen einen Nachteil zuzufügen, ist dieser mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen (§ 121 Abs 3 iVm Abs 2 StGB). 8. Verfolgungsvoraussetzung

7.219 Gemäß § 121 Abs 6 StGB ist das Delikt nur auf Verlangen des in seinem Interesse auf Geheimhaltung Verletzten zu verfolgen. Es ist ein Privatanklagedelikt iSd §§ 2 Abs 2 und 46 Abs 1 StPO. C. Delikte, die ausschließlich von amtlichen Sachverständigen begangen werden können I. Beamteneigenschaft im Sinne des StGB

7.220 Voraussetzung für das Vorliegen einer der oben beschriebenen gerichtlich strafbaren Amtspflichtverletzungen ist, dass der Täter Beamter iSd StGB ist. § 74 Abs 1 Z 4 StGB definiert als Beamten denjenigen, der bestellt ist, im Namen des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde oder einer anderen Person des öffentlichen Rechts, ausgenommen einer Kirche oder Religionsgemeinschaft, als deren Organ allein oder gemeinsam mit einem anderen Rechtshandlungen vorzunehmen oder sonst mit Aufgaben der Bundes-, Landesoder Gemeindeverwaltung betraut ist. 314 315 316

Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 121 Rz 30. Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 121 Rz 31. OGH SSt 48/21; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 310 Rz 17.

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Die Beamteneigenschaft des § 74 Abs 1 Z 4 StGB ist nicht mit dem Beamten- 7.221 begriff des Dienstrechtes gleichzusetzen, sondern funktionell bestimmt.317 Sie knüpft auch prinzipiell nicht an eine hoheitliche Tätigkeit des jeweiligen Organwalters an. Ein Beamter iSd StGB kann sowohl privatrechtlich im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung als auch hoheitlich im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig sein.318 Seine Tätigkeit muss freilich stets als staatliche Verwaltung im engeren Sinne erfasst werden können. Keine Tätigkeit der staatlichen Verwaltung im engeren Sinne liegt nach der Judikatur vor, wenn wirtschaftliche Geschäfte der öffentlichen Hand im Rahmen eines selbständigen Wirtschaftskörpers geführt werden. Dort tätige Bedienstete können nicht als Beamter im strafrechtlichen Sinne qualifiziert werden.319 Diese Auffassung bedarf einer Differenzierung. Aufgrund des Wortlautes des § 74 Abs 1 Z 4 StGB ist hoheitliches Handeln regelmäßig mit der Beamteneigenschaft verbunden. Mit hoheitlichen Mitteln (dh mit den Mitteln des Bescheides, der Verordnung oder unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt) kann nur im Namen einer Gebietskörperschaft gehandelt werden. Ein Privater, der im Wege der Beleihung ermächtigt und befähigt wird, hoheitlich zu handeln, wird im Namen einer Gebietskörperschaft mit einer dieser obliegenden Aufgabe betraut und lässt sich somit zwanglos als Beamter iSd § 74 Abs 1 Z 4 StGB definieren.320 Gleiches gilt für die Privatwirtschaftsverwaltung, sofern sie unmittelbar von Bediensteten einer Gebietskörperschaft besorgt wird. Fraglich ist jedoch, ob auch noch die (mittelbare) Tätigkeit von Bediensteten eines selbständigen ausgegliederten Rechtsträgers für eine Gebietskörperschaft für deren Qualifizierung als Beamter iSd StGB ausreicht. Zu denken wäre etwa an die Bediensteten der Bundestheater-Holding GmbH oder an jene der Betreibergesellschaft für ein öffentliches Krankenhaus der Länder. Diese Tätigkeit dient zwar auch der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben einer Gebietskörperschaft, zumal sie letztlich auch im Namen einer solchen erbracht wird, jedoch scheint eine solche Form der mittelbaren Staatsverwaltung im Lichte der oben zitierten Rechtsprechung nicht mehr im unmittelbaren Zusammenhang mit staatlicher Verwaltung zu stehen.321 Ein Sachverständiger ist nicht per se ein Beamter im strafrechtlichen Sinne.322 7.222 Amtliche Sachverständige sind dagegen Beamte iSd StGB. Als Amtssachverständigen definiert der OGH in Anlehnung an § 52 Abs 1 AVG den zur Begutachtung von Fachfragen dauernd bestellten Organwalter, der in die Behörde entweder organisatorisch eingegliedert ist oder der Behörde „zur Verfügung steht“, obwohl er dienstrechtlich einer anderen Behörde zugehört.323 Dagegen wird ein nichtamtlicher Sachverständiger, der im Einzelfall zur Begut- 7.223 achtung herangezogen wird, nicht als Beamter iSd StGB betrachtet.324 Dies 317 318 319 320

Fabrizy, StGB8 § 74 Rz 7. Mayerhofer, Strafrecht5 I § 74 Rz 1a. OGH SSt 51/23. Vgl zB OGH SSt 2003/98 zu Privaten, die zur Ausstellung nach § 57a KFG befugt

sind. 321

So offenbar auch Mayerhofer, Strafrecht5 I § 74 Rz 2 zum Begriff des Amtsgeschäftes. Vgl die Judikatur zum Schätzmeister: OGH JBl 1987, 308; Mayerhofer, Strafrecht5 I § 74 Rz 2 mwN. 323 OGH EvBl 1995/16; Mayerhofer, Strafrecht5 I § 74 Rz 10a. 324 Mayerhofer, Strafrecht5 I § 74 Rz 10b. 322

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begründet der OGH damit, dass der Amtssachverständige in den Bereich der Hoheitsverwaltung einbezogen sei, während der einmalig bestellte, nichtamtliche Sachverständige nicht in den hoheitlichen Meinungsbildungsprozess eingebunden sei. Der nichtamtliche Sachverständige liefere lediglich ein von dem zur Entscheidung berufenen Organ zu prüfendes Beweismittel.325 Diese Begründung hält freilich einer kritischen Prüfung nicht Stand. Sowohl der Amtssachverständige als auch der nichtamtliche Sachverständige liefern ausschließlich Beweismittel, deren Gutachten vom zur Entscheidung berufenen Organwalter sorgfältig zu würdigen und zu prüfen sind. Der VwGH weist nicht zuletzt in ständiger Rsp darauf hin, dass die Tatsache allein, dass ein Amtssachverständiger ein Gutachten abgegeben habe, diesem Gutachten noch keinen höheren Beweiswert oder eine höhere Überzeugungskraft zukommen lasse.326 Nach dem AVG kommt dem Amtssachverständigen auch keine wie immer geartete „Einbindung in den hoheitlichen Meinungsbildungsprozess“ zu. Vielmehr wäre eine solche Einbindung verfassungswidrig, wie der VfGH im seinem Erkenntnis zur Verfassungswidrigkeit des § 15 Abs 2 OÖ NaturschutzG, welcher dem Amtssachverständigen eine Berufungsmöglichkeit gegen jene Bescheide einräumte, die nicht dessen Gutachten folgten, ausführte.327 Der OGH scheint sohin die Bezeichnung „amtlicher“ Sachverständiger oder „Amtssachverständiger“ misszuverstehen.

7.224 Eine Beurteilung dessen, ob der Amtssachverständige Beamter iSd § 74 Abs 1 Z 4 StGB ist, kann nur nach funktionalen Kriterien erfolgen. Kommt man zum Schluss, dass die Abgabe von Befund und Gutachten im Verwaltungsverfahren bereits für die Qualifikation als Beamter im strafrechtlichen Sinne ausreichen, dann müsste auch der im Einzelfall herangezogene nichtamtliche Sachverständige Beamter iSd StGB sein, da von der Funktion her zwischen beiden Sachverständigen kein Unterschied besteht. Diese Beweismittelfunktion des Amtssachverständigen spricht mE nicht für dessen Qualifikation als Beamter iSd StGB, zumal auch Zeugen nicht funktionell zu Beamten werden, wenn sie als Beweismittel an Verfahren mitwirken. Hingegen spricht für die Einordnung des amtlichen Sachverständigen unter den Beamtenbegriff des § 74 Abs 1 Z 4 StGB ein anderer Aspekt: Amtliche Sachverständige kommen mit ihrer Tätigkeit als Gutachter zugleich auch ihren Dienstpflichten nach, da sie in der Regel für die Erstellung und Abgabe derartiger Gutachten dauernd bestellt wurden. Dieser Umstand – nicht jener einer angeblichen Einbindung in den behördlichen Meinungsbildungsprozess – ist für die Subsumption unter den Beamtenbegriff des StGB entscheidend. Daher ist es auch konsequent, wenn Private, die im Wege der Beleihung als Amtssachverständige tätig werden, als Beamte im strafrechtlichen Sinne angesehen werden.328 7.225 Der OGH beurteilt freilich das Tatbestandsmerkmal des § 52 Abs 1 AVG („einer Behörde zur Verfügung stehend“) zu weit, wenn er einen technischen Sach325

OGH EvBl 1995/16. Vgl VwSlgNF 2453 A/1952; 1213 A/1950; 9089 A/1976; VwGH ZfVB 1984/923; 1984/814; Attlmayr, Recht 198 mwN. 327 VfSlg 16.029/2000. 328 So zutreffend OGH SSt 2003/98 bezüglich Private, die zur Ausstellung von Gutachten nach § 57a KFG befähigt sind. 326

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verständigen für eine Lenkerprüfung als dem Verkehrsamt der Bundespolizeidirektion zur Verfügung stehend und damit als für die Beamteneigenschaft ausreichende Tätigkeit ansieht.329 Ein solcher Sachverständiger kann aufgrund des fehlenden organisatorischen Zusammenhanges zu seiner Dienststelle nicht zur Verfügung stehen. Daher ist dieser Sachverständige als nichtamtlicher Sachverständiger zu qualifizieren und im konkreten Fall nicht funktional als Beamter anzusehen. II. Missbrauch der Amtsgewalt 1. Objektiver Tatbestand a. Die gesetzliche Regelung Einen Amtsmissbrauch begeht, wer mit dem Vorsatz, dadurch einen anderen an 7.226 seinen Rechten zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde oder einer anderen Person des öffentlichen Rechts als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht (§ 302 Abs 1 StGB). b. Beamte § 302 StGB ist ein Sonderdelikt, dessen Ausführender ein Beamter sein muss 7.227 (zum Begriff des Beamten vgl oben C.I.). Sachverständige gelten dann als Beamte, wenn sie bei einer Behörde ständig angestellt sind, um im Verfahren Befunde und Gutachten zu erstellen.330 Die Eintragung in die Sachverständigenliste bei den Landesgerichten oder die Tatsache, dass ein Sachverständiger in verschiedenen Verfahren bereits als Sachverständiger tätig war, machen einen solchen Sachverständigen nicht zu einem Beamten.331 Für Sachverständige kommt dieses Delikt somit nur in Betracht, wenn sie in ihrer 7.228 Eigenschaft als Beamte in Vollziehung der Gesetze tätig werden. Ein als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger tätiger amtlicher Sachverständiger kann somit nicht in dieser Eigenschaft einen Amtsmissbrauch begehen, da diese Befugnis nichts mit jener als Amtssachverständiger zu tun hat. Ein gerichtlich beeideter Sachverständiger nimmt nicht im Namen einer Person des öffentlichen Rechts als deren Organ Amtsgeschäfte vor.332 Amtssachverständige sind in der Regel bei einer Behörde ständig angestellt und 7.229 damit Beamte iSd StGB.333 Nichtamtliche Sachverständige sind hingegen zumeist nicht ständig bei einer Behörde angestellt. Als Beamte kommen sie wohl nur für den Fall in Betracht, dass ein (beamteter) Amtssachverständiger, der einer ande329

OGH EvBl 1995/16. Bertel, in Höpfel/Ratz (Hrsg), Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2 (28. Lfg, 2001) § 302 Rz 7. 331 Bertel, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 302 Rz 7; gerichtlich bestellte Sachverständige gelten nicht als Beamte und können daher auch nicht § 302 StGB begehen, vgl die st Rsp OGH EvBl 1969/191; EvBl 1973/108; SZ 60/2; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 74 Rz 15. 332 Vgl Bertel, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 302 Rz 7. 333 Vgl dazu oben § 25 C.1. und FN 223. 330

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ren Behörde weder beigegeben ist noch ihr zur Verfügung steht,334 von dieser als nichtamtlicher Sachverständiger herangezogen wird.

7.230 Als Musterbeispiel wäre etwa die Begutachtung eines Amtssachverständigen zu nennen, der in einer technischen Prüfhalle für das Kfz-Wesen tätig ist und Amtsgeschäfte iSd § 302 StGB ausüben kann, indem er Einzelgenehmigungsbescheide ausstellt. Erspart sich zB der amtliche Sachverständige die Begutachtung eines stark beschädigten Fahrzeuges und stellt im Vertrauen auf die durchgeführte Reparatur einen positiven Prüfungsbefund aus und erlässt sodann den Einzelgenehmigungsbescheid, begeht dieser, wenn er einerseits erkennt, dass diese Vorgangsweise im Widerspruch zu Dienst- und Verfahrensvorschriften steht und daher rechtlich nicht vertretbar ist, und andererseits zudem noch in Kauf nimmt, dass der Staat an seinem Recht, nur verkehrssichere Fahrzeuge zuzulassen, geschädigt wird, Amtsmissbrauch.335 c. Missbrauch der Amtsbefugnis

7.231 Der Amtsmissbrauch wird dadurch ausgeführt, dass der Beamte seine Befugnis, im Namen einer Person des öffentlichen Rechts Amtsgeschäfte in Vollziehung der Gesetze vorzunehmen, missbraucht (§ 302 Abs 1 StGB). Amtsgeschäft ist nicht bloß als die Vornahme eines Hoheitsaktes, sondern weitergehend zu verstehen, indem es auch tatsächliches Handeln oder Unterlassen einschließen kann. Freilich muss dieses tatsächliche Handeln oder Unterlassen im Zusammenhang mit der Vorbereitung eines Hoheitsaktes stehen.336 7.232 Als Hoheitsakt kommen Urteile, Beschlüsse, Bescheide, Verhaftungen, faktische Amtshandlungen usw in Betracht. Zudem sind nach Rechtsprechung und Lehre alle tatsächlichen Missbräuche, die einem Hoheitsakt „gleichwertig“ sind, von § 302 Abs 1 StGB erfasst.337 Worin die Gleichwertigkeit eines missbräuchlichen Verhaltens zu Hoheitsakten liegt, ist ungeklärt.338 7.233 Ein Amtsgeschäft wird von einem Beamten vorgenommen, wenn er entweder Rechtshandlungen setzt oder faktische Verrichtungen vornimmt, die ihrer Art nach wie Rechtshandlungen zu werten sind.339 Als Amtsgeschäfte sind daher 334 ZB ein amtlicher Sachverständiger des Amtes der Vlbg Landesregierung soll als Sachverständiger in einem Verfahren vor der Tir Landesregierung tätig werden. Dieser Sachverständiger steht nach der Judikatur nicht zur Verfügung (VwGH 26.4.1990, 87/06/ 0142); beigegeben ist er der Tir Landesregierung ebenfalls nicht. Hier könnte der Amtssachverständige nur als nichtamtlicher Sachverständiger vernommen werden. 335 Propst/Nitsche, Haftung 18 f; vgl auch OGH 14.12.1978, 12 Os 95/78; SSt 2003/98. 336 Bertel, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 302 Rz 22 unter Verweis auf das Beispiel des JA (JAB 1974, 15, 35): Konzeptbeamter legt Bescheidentwurf mit unvertretbarem Inhalt vor, den der Chef im guten Glaube unterschreibt. Der Chef missbraucht seine Befugnis nicht, hingegen begehe der Konzeptbeamte einen Amtsmissbrauch. 337 Vgl zB SSt 59/68; EvBl 1990/5; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 302 Rz 14; Steininger, Die Amtsdelikte im Strafgesetzbuch, ÖJZ 1980, 481; Fabrizy, StGB8 § 302 Rz 8, Bertel, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 302 Rz 24. 338 Fabrizy, StGB8 § 302 Rz 8, Bertel, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 302 Rz 24. 339 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 302 Rz 10; OGH SSt 55/85; EvBl 1987/163 (st Rsp).

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Organhandlungen zu qualifizieren, wie zB die Erlassung eines Bescheides, die Fassung eines Beschlusses, die Leitung einer Verhandlung usw. Fraglich ist, ob auch die Sachverständigentätigkeit als ein Amtsgeschäft iSd § 302 StGB qualifiziert werden muss. Bei Organhandlungen wird es sich idR um Amtshandlungen iSd § 269 Abs 3 StGB handeln, also um die Vornahme einer Handlung unter Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt.340 Hierbei kommt es ausschließlich auf die Funktion an, in der der Beamte tätig wird. Wird er zwar formell in der hoheitlichen Verwaltung tätig, handelt er aber in concreto nicht mit Befehls- und Zwangsgewalt, so wird man nicht von einer Amtshandlung sprechen können. Ein amtlicher Sachverständiger repräsentiert während seiner Sachverständigentätigkeit keine Staatsgewalt und übt keine Zwangsgewalt aus, weshalb er durch § 269 StGB nicht geschützt wird.341 Auch der Umstand, dass der amtliche Sachverständige seinen Dienst versieht, indem er Gutachten erstattet, reicht für die Annahme des Vorliegens einer Amtshandlung nicht aus, da bloßes „Sich-im-Dienst-Befinden“ keine Amtshandlung darstellt.342 Diese Argumente könnten mutatis mutandis wohl auch auf § 302 StGB übertragen werden. Es könnte in diesem Zusammenhang noch argumentiert werden, dass der amtliche Sachverständige eine faktische Verrichtung, die Organhandlungen gleichwertig ist, vornimmt. Solche faktische Verrichtungen wären zB die Vorbereitung von Entscheidungen oder die Vorerledigung von Akten.343 Die Tätigkeit eines amtlichen Sachverständigen bei der Erstattung von Gutachten ist von der Funktion her betrachtet nicht mit der Vorerledigung eines Aktes oder einer Entscheidung zu vergleichen. Vielmehr ist seine Tätigkeit die eines Beweismittels, das von der Behörde zu würdigen ist. Insofern spricht einiges dafür, dass die Tätigkeit eines amtlichen Sachverständigen überwiegend nicht als Amtsgeschäft iSd § 302 StGB verstanden wird. Anders wäre die Beurteilung jedoch, wenn der amtliche Sachverständige zusätz- 7.234 lich zu seiner Beweismittelfunktion weitere Funktionen in einem Verfahren ausübt. Zu denken wäre etwa an die in der Praxis häufige Verquickung von Sachverständigentätigkeit und Verfahrensleitung. In letzterer Funktion übt der amtliche Sachverständige zweifellos ein Amtsgeschäft aus.344 Als Missbräuche der Amtsbefugnis sind einzustufen: 7.235 • die Vornahme eines Hoheitsaktes mit unvertretbarem Inhalt • die eklatante Missachtung von Dienst- und Verfahrensvorschriften bei der Erlassung eines Hoheitsaktes (zB wenn vorgeschriebene Verhandlungen oder Prüfungen unterlassen werden) • die Herbeiführung von Hoheitsakten einer Behörde durch die unvertretbare Bearbeitung eines Falles • die Unterlassung einen Hoheitsakt vorzunehmen, wenn er zu dessen Vornahme oder Vorbereitung dienstlich zuständig ist • das gezielte Untätigbleiben, um jemandem zu nutzen oder zu schaden.345 340

Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 302 Rz 13; vgl auch dieselben, aaO, § 269 Rz 7. Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 269 Rz 7. 342 OLG Innsbruck, ÖJZ-LSK 1976/306. 343 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 302 Rz 14. 344 Vgl zur Leitung von Verfahren als Organhandlung Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 302 Rz 13. 345 Bertel, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 302 Rz 43. 341

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7.236 In allen diesen Fällen liegt Befugnismissbrauch iSd § 302 StGB nur vor, wenn das Verhalten rechtlich unvertretbar ist.346 Im Rahmen des Ermessens oder im Rahmen des rechtlich Vertretbaren gesetztes Verhalten ist kein Befugnismissbrauch. Im Einzelfall wird geprüft, ob objektiv betrachtet ein solches Verhalten (noch) rechtlich vertretbar ist. 7.237 Kein Amtsmissbrauch sind solche Missbräuche, die weder Hoheitsakte noch Mitwirkung an Hoheitsakten sind.347 Rechtshandlungen, die nur privatrechtlich wirksam sind, sind ebensowenig Amtsmissbrauch, wie die Zueignung von Sachen und Geldern, die dem Beamten dienstlich zugekommen sind. 2. Die subjektive Tatseite

7.238 Auf der inneren Tatseite müssen, damit § 302 StGB erfüllt ist, der wissentliche Missbrauch der Amtsbefugnis und der Schädigungsvorsatz (bedingter Vorsatz genügt) gegeben sein. Der Beamte muss daher in Kenntnis der Verletzung seiner Obliegenheiten handeln oder die gebotene Handlung unterlassen.348 Hierbei wird vom Täter nicht die genaue Kenntnis der Obliegenheitsverletzung gefordert, sondern dessen laienhafte Vorstellung vom Inhalt des verletzten Rechts.349 7.239 Der Vorsatz des Täters muss sich auch auf seine Beamteneigenschaft beziehen. Eine laienhafte Beurteilung des sozialen Sinngehaltes des § 74 Abs 1 Z 4 StGB genügt hierbei.350 7.240 Schädigungsvorsatz: Der vom Gesetz gemeinte Schaden kann ein solcher an Vermögenswerten, aber auch einer an immateriellen Rechten oder an Persönlichkeitsrechten sein.351 Der Täter muss eine über die im Befugnismissbrauch gelegene Schädigung des Staates im Recht auf pflichtgemäße Amtsausübung hinausgehende Rechtsschädigung wollen.352 3. Beteiligung

7.241 § 302 StGB kann auch auf Personen angewendet werden, auf welche die besondere Eigenschaft der Beamtenqualifikation nicht zutrifft, wenn und insofern sich diese an der Tat des Beamten beteiligen.353 Der Beteiligte muss freilich wissen, dass der Beamte seine Befugnis missbraucht.354 Laienhaftes Wissen um den Befugnismissbrauch ist nach der Rsp ausreichend.355 346

Bertel, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 302 Rz 48. Bertel, in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar2 § 302 Rz 52. 348 Das Unterlassen einer ohne Ermessensspielraum gebotenen Amtshandlung stellt sich als Missbrauch der Amtsgewalt dar, OGH SSt 49/65; 51/49; SSt 51/55; EvBl 1990/127; OGH RdU 1994/24 mit Anm Wegscheider. 349 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 302 Rz 35. 350 OGH SSt 2003/98. 351 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 302 Rz 37. 352 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 302 Rz 37; vgl OGH EvBl 2000/152 (Schädigung im Recht auf gesetzmäßige Verwaltungsrechtspflege). 353 Fabrizy, StGB8 § 302 Rz 25; 354 OGH EvBl 1998/80; Fabrizy, StGB8 § 302 Rz 25. 355 OGH SSt 59/9. 347

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4. Strafe Das Strafausmaß des § 302 Abs 1 StGB bewegt sich bei Freiheitsstrafen von sechs 7.242 Monaten bis zu fünf Jahren. Übersteigt der durch die Tat verursachte Schaden mehr als 40.000 Euro oder liegt 7.243 sog Diplomatenverrat vor, so droht gemäß Abs 2 leg cit eine Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren. 4. Abgrenzungsfragen Geht mit dem Amtsmissbrauch auch eine Falschbeurkundung im Amt (§ 311 7.244 StGB) oder eine Verletzung des Amtsgeheimnisses (§ 310 StGB) einher, kommt nur § 302 StGB zur Anwendung;356 §§ 310, 311 StGB sind demgegenüber subsidiär. § 304 StGB (Geschenkannahme durch Beamte) tritt gegenüber § 302 StGB mate- 7.245 riell zurück.357 Urkundenfälschung wird durch Amtsmissbrauch konsumiert. Der Täter (hier: ein 7.246 Bürgermeister), der Baupläne, die Teil der Verhandlungsschrift waren, veränderte und einen Baubescheid erließ, obwohl der Sachverständige erklärt hatte, durch einen zu geringen Bauabstand werde es zu einer Schädigung des Nachbargrundstückes kommen, und der auch nicht den bescheidwidrig ausgeführten Bau einstellen ließ, ist nur nach § 302 StGB und nicht (auch) nach § 223 StGB zu bestrafen.358 Allgemein strafbare Delikte werden idR von § 302 StGB konsumiert,359 auch 7.247 wenn nur eine Teilphase des Falles die Ausübung der (missbrauchten) Amtsgewalt betrifft. Wird das Amtsdelikt nicht in einer Phase verwirklicht, soll dies nicht gelten, selbst wenn das allgemeine Delikt im Rahmen eines auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhenden Tatkomplexes begangen wird.360 § 302 StGB kann mit Finanzvergehen echt ideal konkurrieren.361

7.248

III. Geschenkannahme durch Beamte § 304 StGB bestraft die passive Bestechung eines Beamten und die Geschenk- 7.249 annahme durch Beamte. 1. Objektiver Tatbestand a. Täterkreis Der unmittelbare Täter muss Beamter iSd § 74 Z 4–4c StGB sein. Da lediglich 7.250 amtliche Sachverständige Beamte iSd § 74 Z 4–4c StGB sein können, ist die 356 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 302 Rz 48; Bertel, in Wiener Kommentar2 § 302 Rz 140. 357 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 302 Rz 49 mwN; Bertel, in Wiener Kommentar2 § 302 Rz 141. 358 OGH EvBl 1982/158. 359 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 302 Rz 50; krit Bertel, in Wiener Kommentar2 § 302 Rz 136. 360 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 302 Rz 50. 361 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 302 Rz 51;

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Geschenkannahme durch einen nichtamtlichen Sachverständigen nicht nach § 304 sondern nach § 306 StGB zu bestrafen (siehe dazu oben § 25 B.IV.).

7.251 Der Geschenkgeber ist gemäß § 307 StGB zu bestrafen. Dritte, die zur Annahme eines Geschenkes bestimmen, haften nach § 12 StGB.362 b. Deliktsfälle

7.252 § 304 StGB unterscheidet zwei Deliktsfälle: die passive Bestechung (Abs 1) und die Geschenkannahme ieS (Abs 2).363 7.253 Passive Bestechung iSd § 304 Abs 1 StGB liegt vor, wenn der Beamte für die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäftes von einem anderen für sich oder für einen Dritten einen Vermögensvorteil fordert, annimmt oder sich versprechen lässt.364 Pflichtwidrig ist ein Amtsgeschäft, wenn sich der Beamte bei dessen Vornahme von unsachlichen Gründen leiten lässt.365 So kann auch die rasche Erledigung von Amtsgeschäften pflichtwidrig sein, wenn sich der Beamte dabei von Rücksichten des Wohlwollens oder der Ungunst gegenüber einer Partei leiten lässt und damit parteilich handelt.366 7.254 Geschenkannahme iSd § 304 Abs 2 StGB liegt vor, wenn jemand für die pflichtgemäße Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäftes von einem anderen für sich oder für einen Dritten einen Vermögensvorteil fordert, annimmt oder sich versprechen lässt.367 7.255 In beiden Fällen muss ein kausaler Zusammenhang zwischen Vermögensvorteil und dem Unterlassen oder der Vornahme eines Amtsgeschäftes bestehen.368 Als Vorteil iSd § 304 StGB wird jede geldwerte, aber auch jede ideelle Zuwendung verstanden.369 Ein Indiz für das Vorliegen des Tatbildes dieses Delikts ist es, wenn keine andere Motivation zwischen der Amtshandlung und dem Fordern, Anbieten oder Sichversprechen-Lassen eines Vorteils vorliegt.370 Soll hingegen das allgemeinen Wohlwollen eines Beamten durch das Zuwenden eines Vorteils bewirkt werden und besteht kein kausaler Zusammenhang zu einer konkreten Amtshandlung, sind die Deliktsfälle des § 304 StGB nicht erfüllt.371 7.256 Es ist aber gleichgültig, ob das Amtsgeschäft der Bestechung zeitlich vorangeht oder umgekehrt.372 Der Geschenkgeber muss insbesondere nicht identisch mit der Person sein, auf die sich das Amtsgeschäft bezieht; besteht eine solche Identität, so ist dies als Indiz für einen ursächlichen Zusammenhang zwischen Geschenk und Amtsführung zu werten.373 362

Fabrizy, StGB8 § 304 Rz 1; OGH EvBl 1981/34. Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 3 ff. 364 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 4. 365 OGH JBl, 199 f mit Glosse Michl; SSt 57/19. 366 OGH SSt 57/19. 367 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 5. 368 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 6. 369 Fabrizy, StGB8 § 304 Rz 4. 370 Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 6. 371 OGH EvBl 1983/146; Fabrizy, StGB8 § 304 Rz 4. 372 Fabrizy, StGB8 § 304 Rz 4. 373 OGH SSt 51/41; Fabrizy, StGB8 § 304 Rz 4; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 6. 363

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Geringfügige Vorteile, die sich ein Beamter für die pflichtgemäße Ausübung 7.257 versprechen lässt oder annimmt, sind, sofern die Tat nicht gewerbsmäßig begangen wird, nicht strafbar (Abs 4 leg cit). Soweit die Gepflogenheit, Beamten Geschenke zu machen, nicht nach der allgemeinen Auffassung zu missbilligen ist, soll die Geschenkannahme nicht strafbar sein. Das Geschenk muss aber tatsächlich nur von geringfügigem Vorteil sein, was nicht zwingend mit geringem Wert gleichgesetzt werden darf. Für die Beurteilung des geringfügigen Wertes ist vielmehr entscheidend, ob eine Bereicherung messbar ist und eine praktische Verwertbarkeit vorliegt. Nach der Rsp soll die Grenze der Geringwertigkeit jedenfalls bei 75 Euro liegen.374 Amtsgeschäft iSd § 304 StGB ist all die Tätigkeit des Beamten, die zur unmittel- 7.258 baren Erfüllung der Vollziehungsaufgaben eines Rechtsträgers dient, somit zum eigentlichen Gegenstand des Amtsbetriebes zählt und für die jeweiligen Vollziehungsziele sachbezogen relevant ist.375 Der Begriff deckt sich mit jenem des § 302 StGB und geht insofern darüber hinaus, als § 304 StGB auf alle Amtsgeschäfte, auch die im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung betriebenen, anzuwenden ist.376 Die Tätigkeit des amtlichen Sachverständigen, Befund und Gutachten zu erstatten, an (sanitäts-)polizeilichen Amtshandlungen mitzuwirken usw, wird vom Begriff Amtshandlung jedenfalls erfasst, da auch Verrichtungen tatsächlicher Art, welche der Beamte amtsspezifisch wahrzunehmen hat, in diesen Begriff eingeschlossen sind.377 Zu den Begriffen des Forderns, Annehmens und Sich-versprechen-Lassens vgl 7.259 das oben zu § 306 StGB Ausgeführte (Rz 7.202). 2. Innere Tatseite Die Delikte des § 304 StGB erfordern Vorsatz. Im Falle der passiven Bestechung 7.260 nach Abs 1 muss sich der Tatvorsatz auch darauf beziehen, dass der Vermögensvorteil für eine pflichtwidrige Unterlassung oder Vornahme einer Amtshandlung gefordert, angenommen oder sich versprechen lässt.378 Daher haftet der Beamte, der mit dem Vorsatz, pflichtwidrig zu agieren, einen 7.261 Vorteil nimmt, nach § 304 Abs 1 StGB, auch wenn er tatsächlich pflichtgemäß handelt. Täuscht der Beamte dagegen pflichtwidriges Verhalten vor und will tatsächlich pflichtgemäß agieren, kann er für die Annahme eines Vorteils nur nach § 304 Abs 2 StGB bestraft werden, selbst wenn er tatsächlich pflichtwidrig agiert.379 3. Abgrenzungen Begeht der Beamte mit der Pflichtwidrigkeit einen Amtsmissbrauch, so haftet er 7.262 ausschließlich nach § 302 StGB. § 304 StGB tritt in diesem Fall materiell subsidiär zurück.380 374

OGH SSt61/35; Fabrizy, StGB8 § 304 Rz 8; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304

Rz 18. 375 376 377 378 379 380

Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 8; also nunmehr ca 750 Euro. Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 9; OGH JBl 1983, 443; EvBl 1983/45. Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 9 mwN. Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 15. Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 15. Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 21; OGH SSt 47/30.

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7.263 Ein Beamter, der im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung tätig ist und mit der Pflichtwidrigkeit auch eine Untreue begeht, haftet nach § 153 StGB. § 304 StGB tritt in diesem Fall materiell subsidiär zurück.381 7.264 Täuscht der Beamte vor, einen Anspruch auf die Leistung zu haben oder eine private Gegenleistung zu erbringen, kommt Betrug, nicht jedoch Geschenkannahme durch den Beamten, in Betracht.382 4. Strafe

7.265 Die Strafe ist, je nachdem, ob der Täter ein pflichtgemäßes oder pflichtwidriges Amtsgeschäft vornehmen soll, verschieden. Für die Begehung nach § 304 Abs 1 StGB (pflichtwidriges Amtsgeschäft) droht eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren, für jene nach § 304 Abs 2 StGB (pflichtgemäßes Amtsgeschäft) eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr. Übersteigt jedoch der Wert des Vorteils 2000 Euro, so ist der Täter im Falle des Abs 1 mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren und im Falle des Abs 2 mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen (§ 304 Abs 3 StGB). 5. Verfall

7.266 Die durch die empfangenen Geschenke eingetretene Bereicherung unterliegt der Abschöpfung nach § 20 StGB, obwohl diese Geschenke nicht „für“ eine strafbare Handlung entgegen genommen werden, sondern das strafbare Verhalten in der Annahme als solche besteht.383 IV. Verletzung des Amtsgeheimnisses 1. Delikt

7.267 § 310 StGB pönalisiert die Offenlegung oder Verwertung von Amtsgeheimnissen durch Beamte bzw ehemalige Beamte, sofern deren Offenlegung oder Verwertung geeignet ist, ein öffentliches oder berechtigtes privates Interesse zu verletzen. 2. Täterkreis

7.268 Täter iSd des § 310 StGB kann nur ein Beamter oder ehemaliger Beamter iSd § 74 Z 4–4c StGB sein. Es handelt sich um ein echtes Amtsdelikt, welches außerdem noch ehemalige Träger der Beamteneigenschaft einschließt. Daher kommen nur Amtssachverständige oder ehemalige Amtssachverständige als Täter dieses Delikts in Betracht. Auf nichtamtliche Sachverständige oder private Sachverständige ist § 310 StGB nicht anzuwenden, selbst wenn diese im Rahmen ihrer Tätigkeit als Sachverständige für Behörden mit Amtsgeheimnissen vertraut gemacht wurden. 7.269 § 310 StGB schützt ein dem Täter ausschließlich kraft seines Amtes anvertrautes oder zugänglich gewordenes Geheimnis, dessen Verwertung oder Offenbarung 381

Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 22; Steininger, ÖJZ 1982, 592. OGH LSK 1982/174; Fabrizy, StGB8 § 304 Rz 4; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 23. 383 Fabrizy, StGB8 § 304 Rz 10; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 304 Rz 28. 382

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geeignet ist, ein öffentliches oder ein berechtigtes privates Interesse zu verletzen. Erfasst wird sohin das einem amtlichen Sachverständigen im Rahmen seiner Tätigkeit bekannt gewordene Geheimnis, aber auch die sonst aufgrund seiner amtlichen Tätigkeit als Beamter zugänglich gewordenen Geheimnisse. Die Verwertung oder Offenbarung von Geheimnissen, deren Kenntnis nicht auf seine Amtsstellung zurückzuführen sind, sind nicht tatbildlich. Es genügt nicht, dass der Beamte eine auch anderen Personen offenstehende Möglichkeit ausgenutzt hat, sich Zugang zu bestimmten Urkunden zu verschaffen.384 Ein Geheimnis iSd § 310 StGB liegt vor, wenn eine bestimmte Tatsache nur 7.270 einem beschränkten Personenkreis bekannt ist und anderen nur schwer zugänglich ist.385 Entscheidend für die Strafbarkeit nach § 310 StGB ist der Umstand, dass ein Amtsgeheimnis, also ein Geheimnis, das dem Täter ausschließlich aufgrund seiner amtlichen Tätigkeit bekannt oder zugänglich gemacht wurde, vorliegt.386 Nicht jedes auf diese Weise erlangte Geheimnis ist geschützt. Vielmehr muss das Verraten oder Verwerten des (Amts-)Geheimnisses öffentliche oder berechtigte private Interessen verletzen. Das bloße Interesse an Geheimhaltung genügt nicht.387 Die Tathandlung besteht in einem Offenbaren, dh dem Verraten des Geheimnis- 7.271 ses an außenstehende Dritte, denen das Geheimnis noch nicht bekannt war, oder in einem Verwerten, dh einem Ausnützen des Geheimnisses zu welchen Zwecken auch immer.388 3. Innere Tatseite § 310 StGB setzt Vorsatz voraus.

7.272

4. Abgrenzung Die Offenbarung von Geheimnissen, die nichtamtlichen Sachverständigen aus- 7.273 schließlich kraft ihrer Sachverständigentätigkeit anvertraut wurden, ist nicht nach § 310 StGB sondern nach § 121 Abs 3 StGB strafbar (siehe oben § 25 B.V.).

384 385 386 387 388

Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 310 Rz 4; OGH SSt 41/7; SSt 41/30. Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 310 Rz 5. Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 310 Rz 5. OGH EvBl 1980/80; Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 310 Rz 8. Vgl auch Leukauf/Steininger, Kommentar3 § 310 Rz 10.

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8. Kapitel. Die Vergütung des Sachverständigen Thomas E. Walzel von Wiesentreu

§ 26. Die Vergütung des behördlich bestellten Sachverständigen A. Der Amtssachverständige als Teil der behördlichen Organisation I. Vorbemerkung Wie bereits an anderer Stelle ausführlich dargetan worden ist, ist der Amtssach- 8.001 verständige organisatorisch (und damit zugleich dienstrechtlich) entweder in die erkennende oder eine andere Behörde eingegliedert.1 Er gehört der Behörde regelmäßig als ernanntes berufsmäßiges Organ im Sinne des Art 20 Abs 1 B-VG an.2 II. Die Tätigkeit des Amtssachverständigen als Erfüllung der Dienstpflicht Da der Amtssachverständige in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis 8.002 steht,3 erfolgt seine Entlohnung ausschließlich gemäß den auf Bundes- bzw Landesebene bestehenden besoldungsrechtlichen Grundsätzen.4 Ein darüber hinausgehender Anspruch des Amtssachverständigen auf die Bezahlung eigener Sachverständigengebühren besteht nicht. 1 Vgl statt aller Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998) § 52 AVG Anm 3. 2 Vgl in diesem Zusammenhang etwa Öhlinger, Der öffentliche Dienst zwischen Tradition und Reform (1993) 25 ff; Thienel, Öffentlicher Dienst und Kompetenzverteilung (1990) passim; Weichselbaum, Berufsbeamtentum und Verfassung (2003) 31 ff; Zellenberg, Bundesverfassung und Berufsbeamtentum, ZÖR 2003, 227. 3 Dazu grundlegend Zellenberg, Rolle und Funktion des öffentlichen Dienstes, in Österreichische Verwaltungswissenschaftliche Gesellschaft (Hrsg), Der öffentliche Dienst im gesellschaftlichen System 2003 plus – Neue Herausforderungen (2005) 45. 4 Vgl auf Bundesebene das Bundesgesetz vom 29. Feber 1956 über die Bezüge der Bundesbeamten (Gehaltsgesetz 1956), BGBl 1956/54 idF BGBl I 2005/80. Das Gehaltsgesetz gliedert die Bundesbeamten in acht Besoldungsgruppen, wobei für jede dieser Besoldungsgruppen ein eigenes Gehaltsschema besteht. Die Beamten der allgemeinen Verwaltung gliedern sich wiederum in fünf mit den ersten fünf Buchstaben des Alphabets bezeichnete Verwendungsgruppen. Innerhalb dieser Verwendungsgruppen wiederum gibt es die einzelnen Dienstklassen, die verschiedene Gehaltsstufen aufweisen. Näher dazu Öhlinger, Dienst 49 ff. – Auf Landesebene gelten für die Landesbeamten die entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften (Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts9 [2000] Rz 555).

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B. Die Kosten des Amtssachverständigen I. Allgemeines

8.003 Nach den einschlägigen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen handelt es sich bei den Kosten des Amtssachverständigen grundsätzlich um keine Barauslagen5 der Behörde. Die Tätigkeit des Amtssachverständigen erfolgt vielmehr regelmäßig im Rahmen des allgemeinen Amts- und Personalaufwandes der Behörde, weshalb die daraus entstehenden Kosten prinzipiell auch von Amts wegen6 getragen werden müssen.7 Die Parteien des Verwaltungsverfahrens trifft insofern keine Kostenersatzpflicht.8 Wohl nicht zuletzt auch deshalb schreibt § 52 Abs 1 AVG der Behörde verpflichtend vor, dass grundsätzlich die ihr beigegebenen oder zur Verfügung stehenden Sachverständigen heranzuziehen sind, wenn im Verwaltungsverfahren die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig9 wird, da das Verwaltungsverfahren – zumindest der ursprünglichen Idee nach – als besonders bürgerfreundliches10 und daher auch kostengünstiges Verfahren konzipiert worden ist.11 II. Kostentragungspflicht

8.004 Der Grundsatz der Selbsttragung der Kosten des Amtssachverständigen durch die Behörde gilt gemäß § 76 Abs 5 AVG allerdings nur insofern und insoweit, als 5 Unter Barauslagen sind alle jene Aufwendungen zu verstehen, die aus Anlass der Durchführung einer konkreten Amtshandlung im Einzelfall entstehen und den sonstigen, allgemeinen Aufwand der Behörde (dazu zählen die Bezahlung der Organwalter, die Raumkosten der Amtsräume, der Aufwand für Büromaterial, Portokosten etc) übersteigen. Als solche sind etwa die Kosten für Verlautbarungen, für Drucklegungen, für Pläne usw anzusehen. Vgl Walter/Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts8 (2003) Rz 677; Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze16 (2004) § 76 AVG Anm 1. 6 Die Kostentragung erfolgt durch jene (Gebiets-)Körperschaft, die nach finanzverfassungsrechtlichen, finanzausgleichsrechtlichen und allfälligen sondergesetzlichen Regelungen dazu verpflichtet ist. Vgl in diesem Zusammenhang insbesondere auch Bußjäger/Kraft, Sachverstand, Privatisierung und Kostentragung, ZfV 1999, 12 (14 f). 7 Vgl §§ 75, 76 Abs 5 AVG. – Vgl auch Mayer, Zur Problematik der Gebührenansprüche von Sachverständigen, ÖZW 1982, 65 (66). – Zum Problem der Kostentragung des Sachverständigen im Verhältnis der Gebietskörperschaften zueinander bei Auslagerung des Sachverständigendienstes auf privatrechtlich organisierte Rechtsträger vgl Bußjäger/Kraft, ZfV 1999, 18 ff. Da es letztlich der Organisationsgewalt der jeweiligen Gebietskörperschaft überlassen bleibt, ob sie einen Amtssachverständigendienst einrichtet, kommt es in der Praxis durchaus häufiger vor, dass den jeweiligen Behörden und Organisationseinrichtungen nicht ausreichend viele Amtssachverständige zur Verfügung stehen, sodass durchaus auch auf andere Alternativen zurückgegriffen werden muss. 8 Vgl Oberndorfer, Die Verwaltung im politisch-gesellschaftlichen Umfeld, in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer, Österreichische Verwaltungslehre (2001) 29 (88). 9 Zum praktisch besonders bedeutenden Fall der Beiziehung von Sachverständigen im gewerbebehördlichen Betriebsanlagenbewilligungsverfahren vgl umfassend Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO2 (2003) § 77 GewO Rz 27. 10 Vgl in diesem Zusammenhang etwa Oberndorfer, Bürger und Verwaltung – Ein Problemaufriss, in Oberndorfer (Hrsg), Bürger und Verwaltung (1981) 13. 11 Dazu etwa Hellbling, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen I (1953) 1 ff (insb 9).

§ 27. Die Entlohnung des nichtamtlichen Sachverständigen

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hierfür nicht die Beteiligten des Verfahrens aufzukommen haben. Dies ist nach Maßgabe der den Ersatz von Barauslagen regelnden Bestimmungen des § 76 Abs 1–3 AVG der Fall.12

§ 27. Die Entlohnung des nichtamtlichen Sachverständigen A. Vorbemerkung Im Gegensatz zum Amtssachverständigen steht dem nichtamtlichen Sachverstän- 8.005 digen für seine Tätigkeit im Verfahren ein Gebührenanspruch zu.13 Er ist nicht nur Beweismittel im Verfahren, sondern fungiert vordergründig auch als unabhängiges,14 zur Objektivität und Unparteilichkeit verpflichtetes Hilfsorgan15 der Behörde.16 Als solches17 ist er Teil der Verwaltungsrechtspflege, sodass er – anders als der Zeuge18 – für seine Tätigkeit auch zu entlohnen ist. Die Bemessung des Gebührenanspruches erfolgt auf der Grundlage des Gebührenanspruchs12

Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 76 AVG Anm 16. Vgl Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht2 (2004) Rz 409. 14 Freilich sind auch Situationen vorstellbar, in denen die Unabhängigkeit des nichtamtlichen Sachverständigen zumindest in Frage gestellt werden kann. Da es Sache der Behörde ist, die Auswahl unter den dem Verfahren beizuziehenden nichtamtlichen Sachverständigen zu treffen, ist es beispielsweise durchaus möglich, dass die Wahl bewusst auf jenen Sachverständigen fällt, von dem die Behörde weiss, dass dieser erfahrungsgemäß eine Linie in seinen Gutachten vertritt, die auch ihrer Auffassung entspricht. 15 Vgl Krammer, Die „Allmacht“ des Sachverständigen – Überlegungen zur Unabhängigkeit und Kontrolle der Sachverständigentätigkeit (1990) 12. – Der Sachverständige unterstützt die Behörde bei deren Entscheidungstätigkeit durch die Klärung komplexer Sachverhaltsfragen. Seine Funktion ist insofern streng von derjenigen der Behörde als über die Sache selbst absprechendes Organ zu trennen (vgl Stolzlechner/Wendl, Lexikon des Betriebsanlagenrechtes, in Stolzlechner/Wendl/Zitta [Hrsg], Die gewerbliche Betriebsanlage2 [1991] Rz 93). Keinesfalls kommt ihm die Aufgabe zu, gleichsam als „fachkundiger Richter“ auch über die Rechtsfrage zu befinden. Leider finden sich in der praktischen Entscheidungstätigkeit der Behörden häufig gegenteilige Bespiele (vgl Hacksteiner, Alkohol im Straßenverkehr. Die Alkoholbestimmungen der StVO [1995] 86 ff mwN). 16 Anders ist es um die Rolle des Privatgutachters im Verfahren bestellt. Einem Privatgutachten wird seitens der Rechtsprechung regelmäßig gar keine oder doch nur untergeordnete Bedeutung beigemessen, was wohl vor allem damit zusammenhängt, dass Gerichte und Behörden den Privatgutachter wegen seiner Nähe zu der Partei, die ihn beauftragt hat, grundsätzlich als befangen anzusehen scheinen. – Kritisch zu dieser Praxis Krammer, Allmacht 28 ff. – Allerdings hat es der Verwaltungsgerichtshof unlängst gebilligt, dass auch zunächst vom Baubewilligungswerber beauftragte Privatgutachter von der Baubehörde im selben Verfahren zu nichtamtlichen Sachverständigen bestellt werden, wenn es die besondere Lage des Falles gestatte (VwGH 25.4.2002, 2001/05/1101 = bbl 2002, 113 mit Anm Giese). Kritisch zu dieser Entscheidung Schwaighofer, Tiroler Baurecht (2003) § 24 TBO Rz 42. 17 Zutreffend weist Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 (2004) 189, darauf hin, dass nichtamtliche Sachverständige keine Amtsorgane sind. Sie unterliegen daher auch nicht der Weisungsbindung gemäß Art 20 Abs 1 B-VG. 18 Vgl Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht2 Rz 396. 13

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gesetzes 1975.19, 20 § 53a Abs 1 AVG21 enthält eine taxative Aufzählung der in diesem Zusammenhang anzuwendenden Bestimmungen.22 Danach sind die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen nach den §§ 24 bis 37 und 43 bis 51 des Gebührenanspruchsgesetzes 1975 zu bestimmen.23 B. Gesetzliche Grundlagen

8.006 Die allgemeinen Verwaltungsverfahrensvorschriften enthalten nur einige wenige Aussagen prinzipieller Art zum Gebührenanspruch des nichtamtlichen Sachverständigen. Zentrale Norm ist § 53a AVG, der dem nichtamtlichen Sachverständigen jedenfalls dem Grunde nach einen Anspruch auf Gebühren einräumt. 8.007 § 53a Abs 1 letzter Satz AVG schreibt vor, dass die Gebühr vom nichtamtlichen Sachverständigen gemäß § 38 GebAG bei der Behörde geltend zu machen ist, die den Sachverständigen herangezogen hat. Detaillierte Bestimmungen darüber, an welchen Grundsätzen sich der nichtamtliche Sachverständige bei der Ermittlung und Verzeichnung seiner Gebühren zu orientieren hat und wie bei deren Geltendmachung vorzugehen ist, enthält das GebAG, dessen §§ 24 bis 37 und 43 bis 51 im Verwaltungsverfahren für anwendbar erklärt werden.24 19 Bundesgesetz vom 19.2.1975 über die Gebühren der Zeugen, Sachverständigen, Dolmetscher, Geschworenen und Schöffen in gerichtlichen Verfahren und der Vertrauenspersonen (GebührenanspruchsG 1975 – GebAG 1975), BGBl 1975/136 idF BGBl I 2004/58. – Die Bestimmungen des GebührenanspruchsG werden in zahlreichen Verwaltungsvorschriften für anwendbar erklärt, nicht nur nach dem AVG. So enthalten etwa das BeamtenDienstrechtsG, das ZivildienstG, das FinStrG, das UnterbringungsG oder das PatentG entsprechende Verweisungen. – Im nachfolgenden Text wurden die für die Gebührenbestimmung des nichtamtlichen Sachverständigen im Verwaltungsverfahren anzuwendenden Bestimmungen des GebAG – soweit es mir möglich und zweckmäßig erschienen ist – sprachlich auf diesen Umstand hin abgestimmt, da das GebAG in dieser Hinsicht nur auf den gerichtlichen Sachverständigen Bezug nimmt. 20 Vgl Wisleitner, Kostenfragen beim Sachverständigenbeweis im Verfahren vor den Zivilgerichten, ÖJZ 1992, 41 (43). 21 § 53a AVG wurde erst mit der AVG-Nov 1982 in das Gesetz eingefügt. Mit der AVG-Nov 1998, BGBl I 1998/158, erfolgte eine Neufassung des § 53a AVG. Zugleich wurde § 53b, der die Gebühren der nichtamtlichen Dolmetscher regelt, in das AVG eingefügt. Dazu umfassend Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 (1999) 54 ff. 22 Der Gesetzgeber ist bei der Regelung des Gebührenanspruches des nichtamtlichen Sachverständigen im Verwaltungsverfahren von der Prämisse ausgegangen, dass dessen Stellung in etwa derjenigen des Sachverständigen im gerichtlichen Verfahren entspricht. Im Hinblick auf diesen Umstand erschien dem Gesetzgeber eine Gleichbehandlung der Sachverständigen im Verwaltungsverfahren und im gerichtlichen Verfahren hinsichtlich des Umfanges und der Höhe des Gebührenanspruches auch gerechtfertigt. S Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 (2004) § 53a AVG Anm 1a. 23 Damit werden jene Bestimmungen des GebührenanspruchsG 1975, die speziell auf das zivilgerichtliche Verfahren abgestimmt sind, von der Anwendung gegenüber dem nichtamtlichen Sachverständigen im Verwaltungsverfahren ausgenommen. Im einzelnen handelt es sich vor allem um die Bestimmungen hinsichtlich der Geltendmachung der Gebühr (§ 38 GebAG), der Bestimmung der Gebühr (§ 59 GebAG), der Zustellung (§ 40 GebAG), der Rechtsmittel (§ 41 GebAG) und der Zahlung (§ 42 GebAG). 24 Gemäß § 80 AVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz auf Bestimmungen anderer Bundesgesetze verwiesen wird, diese in ihrer jeweils geltenden Fassung anzuwenden. Auf

§ 27. Die Entlohnung des nichtamtlichen Sachverständigen

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Da es sich bei den Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen um Baraus- 8.008 lagen der Behörde handelt, sind auf diese schließlich auch die Kostentragungsregeln des § 76 AVG anzuwenden. C. Die Gebührenbestimmung nach dem GebAG I. Prinzipien 1. Angemessenheit der Entlohnung Nach dem Willen des Gesetzgebers soll der nichtamtliche Sachverständige aus 8.009 seiner Tätigkeit im Dienste der Verwaltungsbehörden keine finanziellen Nachteile erleiden.25 Dementsprechend sieht § 34 Abs 1 GebAG vor, dass sich die Höhe der Gebühr nach der aufgewendeten Zeit und Mühe und nach den Einkünften, die der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außerbehördlichen Erwerbsleben üblicherweise bezöge, richtet. Als Grundregel gilt sohin, dass der nichtamtliche Sachverständige Anspruch auf eine Entlohnung hat, die der vollen Höhe seiner außerbehördlichen Einkünfte entspricht.26 Eine mögliche Einschränkung dieses umfassenden Gebührenanspruches kann unter Umständen allerdings dadurch erfolgen, dass die Gebühr auch nach behördlichem Ermessen bestimmt wird. Da sich in der Praxis das Honorar des Sachverständigen regelmäßig nach den 8.010 bestehenden berufsspezifischen Honorar- und Tarifordnungen bemisst,27 erklärt § 34 Abs 4 GebAG gesetzlich zulässige Gebührenordnungen, Richtlinien und Empfehlungen für die Höhe der außerbehördlichen Erwerbseinkünfte für maßgeblich. Der Grundsatz der personen- und marktkonformen Honorierung des Sachver- 8.011 ständigen gilt auch für die im GebAG geregelten Tarife, durch die standardisierte Fälle, die in der Praxis regelmäßig häufiger vorkommen, mit einem nach einem Leistungskatalog gestaffelten pauschalen Entgelt abgegolten werden. Dementsprechend unterbleibt die Anwendung des Tarifes, wenn die Leistung des Sachverständigen die tariflich abgegoltene Leistung in ungewöhnlicher Weise übersteigt.28 2. Verfahrensökonomie Das GebAG enthält eine Reihe von Bestimmungen, die der Verfahrensökonomie 8.012 dienen. So bewirkt etwa die gerade bei weniger bedeutsamen Tätigkeiten bzw bei Grund dieser dynamischen Verweisung ist sichergestellt, dass das GebAG stets in der aktuellen Fassung zur Anwendung gelangt. Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit solcher Verweisungen grundlegend Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN (1990) 69 ff. 25 Vgl Krammer, in Fasching/Konecny (Hrsg), Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen III2 (2004) Anh § 365 ZPO Rz 3. 26 Vgl Krammer/Schmidt, Sachverständigen- und Dolmetschergesetz. Gebührenanspruchsgesetz 19753 (2001) § 34 GebAG Anm 2. 27 Vgl etwa die Autonomen Honorar-Richtlinien der Österreichischen Ärztekammer für gutachterliche Tätigkeiten laut Beschluss der Vollversammlung der Österreichischen Ärztekammer vom 2.6.2001. Dazu Emberger/Zahrl, Das Privatgutachten – das ärztliche Zeugnis – die autonomen Honorarrichtlinien der ÖÄK, in Emberger ua (Hrsg), Das ärztliche Gutachten4 (2002) 129 (135 ff). 28 Krammer, in Fasching/Konecny (Hrsg), Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen III2, Anh 365 ZPO Rz 5 f.

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Aufwandsposten vorgesehene Entlohnung des Sachverständigen nach festen Gebührensätzen29 eine Reduktion des Verfahrensaufwandes, da eine aufwendige Ermittlung im Einzelfall unterbleiben kann. 8.013 Demselben Zweck dienen auch die im GebAG für bestimmte Berufsgruppen vorgeschriebenen Tarife.30 8.014 Auch die Bestimmung der Gebür nach richterlichem Ermessen31 führt zufolge der damit verbundenen Beweiserleichterung im Ergebnis zu einer Beschleunigung des Verfahrens, in dem die Gebühren des Sachverständigen bestimmt werden. 3. Warnpflicht des Sachverständigen 8.015 Ist zu erwarten oder stellt sich bei der Sachverständigentätigkeit heraus, dass die tatsächlich entstehende Gebühr des Sachverständigen erheblich die Höhe eines erlegten Kostenvorschusses32 übersteigen wird, so hat der Sachverständige die Behörde gemäß § 25 Abs 1 GebAG darauf hinzuweisen. Den Sachverständigen trifft sohin im Falle der anstehenden Kostenüberschreitung eine entsprechende Warnpflicht.33 Dadurch soll gewährleistet sein, dass jede Partei des Verfahrens rechtzeitig erfährt, was die Inanspruchnahme des Sachverständigen und damit zugleich der Rechtsschutz kostet.34 Die Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat, kann wohl – unter sinngemäßer Anwendung des § 3 GEG – zur Leistung eines ergänzenden Kostenvorschusses angehalten werden. 8.016 Die Kostenschätzung des Sachverständigen im Rahmen seiner Warnung soll nach Ansicht von Lehre und Judikatur die Wirkung eines verbindlichen Kostenvoranschlages nach § 1170a Abs 1 ABGB haben.35 II. Materielles Gebührenrecht 1. Grundsätzliches

8.017 § 24 GebAG enthält eine grundsätzliche Aufzählung der einzelnen Gebührenbestandteile,36 die nachfolgend im Gesetz noch näher erläutert werden. Hierbei handelt es sich um Reise und Aufenthaltskosten,37 Kosten für Hilfskräfte,38 29 Vgl § 29 iVm §§ 14, 15 GebAG; § 31 Z 3 GebAG; §§ 32, 33 GebAG; § 35 Abs 1 GebAG. 30 Vgl §§ 43 ff GebAG. – Vgl auch Krammer, in Fasching/Konecny (Hrsg), Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen III2 Anh 365 ZPO Rz 11 f. 31 Vgl § 34 Abs 1 und 2 GebAG; § 35 Abs 2 GebAG. 32 Vgl in diesem Zusammenhang insbesondere auch § 52 Abs 3 AVG. – Da es dem Verwaltungsverfahren regelmäßig an einem „Streitwert“ im herkömmlichen (dh im zivilprozessualen) Sinn mangelt, hat § 25 Abs 1 GebAG, soweit er auf diesen Bezug nimmt, im Vewaltungsverfahren keinen Anwendungsbereich. 33 Ein Kostenersatz für die Warnung des Sachverständigen nach § 25 Abs 1 GebAG findet in aller Regel nicht statt. Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 41 GebAG Anm 16. 34 Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 25 GebAG Anm 4 und E 58 mit zahlreichen Beispielen aus der Jud. 35 Vgl Krammer, in Fasching/Konecny (Hrsg), Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen III2 Anh § 365 ZPO Rz 19 mwN. 36 Vgl Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechts: Arzt – Recht – Ethik. Band I: Arzt und Recht (1999) 413 ff. 37 Vgl §§ 27–29 GebAG. 38 Vgl § 30 GebAG.

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sonstige Kosten,39 Entschädigung für Zeitversäumnis40 und Gebühr für Mühewaltung41 einschließlich der Gebühr für die Teilnahme an einer Verhandlung42 und Gebühr für Aktenstudium.43 Im Gebührenbestimmungsverfahren steht dem Sachverständigen indessen, da er 8.018 ja Partei dieses Verfahrens ist, für seine Tätigkeit kein Gebührenanspruch zu.44 Dasselbe gilt gemäß § 41 Abs 3 GebAG ausdrücklich auch für das Rechtsmittelverfahren in Gebührensachen. Gemäß § 25 Abs 1 GebAG richtet sich der Anspruch des nichtamtlichen Sachver- 8.019 ständigen auf die Gebühr nach dem dem Sachverständigen erteilten behördlichen Auftrag. Aus diesem Grund hat der behördliche Auftrag möglichst genau den Zweck der Untersuchung anzugeben bzw die Art und den Umfang der vom Sachverständigen verlangten Leistung zu umschreiben.45 Richtschnur für das Ausmaß der Sachverständigenleistung ist sohin der dem 8.020 Sachverständigen bekannt gegebene Zweck des Befundes und des Gutachtens. In diesem Umfang hat der Sachverständige Anspruch auf Gebühren. Hegt er am Umfang des Auftrages oder hinsichtlich der von ihm anzuwendenden Untersuchungsmethoden Zweifel, so hat er auf eine Konkretisierung durch die verfahrensleitende Behörde hinzuwirken. Da für die Tätigkeit des Sachverständigen stets nur der Auftrag der Behörde maßgeblich ist, ist er an Wünsche der Parteien oder Parteienvertreter, die im Rahmen der Befundaufnahme geäußert werden, nicht gebunden.46 Dem Sachverständigen ist es überdies verwehrt, seine Sachverständigentätigkeit 8.021 von sich aus auf andere Umstände und Fragen auszudehnen und zu verlagern. Wird der behörderlicherseits erteilte Auftrag nicht eingehalten oder überschritten, hat dies den Verlust des Gebührenanspruches zur Folge. Bei Bestellung mehrerer Sachverständiger und Erteilung gemeinsamer Aufträge wird der Gebührenanspruch nicht aliquot aufgeteilt. Vielmehr kommt jedem Sachverständigen gemäß § 25 Abs 2 GebAG voller Gebührenanspruch zu.47 Prinzipiell sind die Gebührenansätze im GebAG abschließend geregelt. Das 8.022 bedeutet vor allem, dass Gebührenordnungen, Empfehlungen oder Richtlinien anderer Behörden, Kammern oder Vereinigungen nicht anzuwenden sind.48 Soweit § 34 Abs. 4 GebAG auf „gesetzlich zulässige Gebührenordnungen“, 8.023 „Richtlinien“ und „Empfehlungen“ hinweist, gilt diese Verweisung, wie sich 39

Vgl § 31 GebAG. Vgl §§ 32, 33 GebAG. 41 Vgl §§ 34, 37 Abs 1, 43–49, 51 GebAG. 42 Vgl § 35 GebAG. 43 Vgl § 36 GebAG. 44 Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 24 GebAG Anm 1 und E 4. 45 Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 25 GebAG Anm 1. 46 Vgl Krammer, Zeugengebühren – Sachverständigengebühren, in Emberger ua (Hrsg), Das ärztliche Gutachten4 (2002) 24 (37). 47 Eine Aufteilung des Gebührenanspruches ist nach § 49 Abs 3 GebAG lediglich für den Fall vorgesehen, dass Befund und Gutachten von verschiedenen Sachverständigen stammen. 48 Krammer, in Emberger ua, Das ärztliche Gutachten4 38. 40

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zweifelsfrei aus ihrem Gesamtzusammenhang innerhalb der Norm erschließt, nur für die Gebühr für Mühewaltung. Eine Ausweitung dieser Verweisung auf andere Gebührenansätze49 wird seitens der Rechtsprechung folgerichtig abgelehnt. Soweit aber das Gesetz auf das „übliche Ausmaß“ abstellt, wie das etwa bei den Kosten der Hilfskraft50 oder den Barauslagen51 der Fall ist, können andere Honorarordnungen als Maßstab behördlichen Ermessens benützt werden.52 2. Die einzelnen Gebührenbestandteile a. Reise- und Aufenthaltskosten

8.024 Die einschlägigen Bestimmungen betreffend Reise- und Aufenthaltskosten finden sich in den §§ 27 ff GebAG. Darüber hinaus bestimmt § 27 Abs 1 GebAG, dass hinsichtlich der Reisekosten die §§ 6, 7 und 12 GebAG sinngemäß anzuwenden sind, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist. Das gleiche gilt für den § 9 GebAG, soweit es sich nicht um ein eigenes Kraftfahrzeug oder ein Fahrrad handelt, sowie für die §§ 10 und 11 GebAG, wobei die dort vorgesehenen Bestätigungen entfallen. Im Hinblick auf die Aufenthaltskosten sieht § 29 GebAG vor, dass die §§ 13 bis 15 GebAG sinngemäß anzuwenden sind. Auf Grund der in den §§ 27 und 29 enthaltenen Verweisungen sind die verwiesenen Bestimmungen auch für die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen im Verwaltungsverfahren relevant. 8.025 An Fahrtkosten können die Beförderung mit einem Massenbeförderungsmittel53 und mit anderen als Massenbeförderungsmitteln,54 die Benützung eines Flugzeuges55 sowie der Fahrpreis für einen Schlafwagen auf der Eisenbahn oder für eine Kabine auf einem Schiff56 vergütet werden. Für Wegstrecken, die der Sachverständige zu Fuß oder mit dem Fahrrad zurücklegt, gebührt ihm ab dem zweiten Kilometer ein Kilometergeld für jeden angefangenen Kilometer.57 8.026 Als Reisekosten sind dem Sachverständigen nur die tatsächlich entstandenen Kosten zu ersetzen.58 Da die Regelung des GebAG über die Reisekosten abschließend ist, ist eine Vergütung nach anderen Gebührenordnungen etc unzulässig. 8.027 Gemäß § 28 Abs 1 GebAG gebührt dem Sachverständigen für Strecken, die er mit der Eisenbahn oder mit dem Schiff zurücklegt, die Vergütung für den Fahrpreis der höchsten Klasse einschließlich des Preises einer Platzkarte. 49 In Frage kämen Reise- und Aufenthaltskosten, Kosten der Beiziehung von Hilfskräften, sonstige Kosten, Entschädigung für Zeitversäumnis, Gebühr für die Teilnahme an einer Verhandlung sowie Gebühr für Aktenstudium. 50 § 30 Z 1 GebAG. 51 § 31 GebAG. 52 Krammer, in Emberger ua, Das ärztliche Gutachten4 38. 53 Vgl § 7 GebAG. 54 Vgl § 9 GebAG. 55 Vgl § 10 GebAG. 56 Vgl § 11 GebAG. 57 Vgl § 12 iVm § 9 Abs 2 letzter Satz GebAG. 58 Vgl § 6 Abs 1 GebAG, der wiederum auf § 3 Abs 1 Z 1 GebAG („notwendige Reisekosten“) verweist.

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Die Kosten für die Benützung eines eigenen Kraftfahrzeuges sind gemäß § 28 8.028 Abs 2 GebAG stets zu ersetzen, wobei die nach der Reisegebührenvorschrift für Bundesbeamte59 hierfür vorgesehene Vergütung (das sogenannte „amtliche Kilometergeld“) gebührt.60 Die Aufenthaltskosten sind gemäß den Bestimmungen des § 29 iVm §§ 13–15 8.029 GebAG zu ersetzen.61 Sie umfassen den Mehraufwand für die Verpflegung, wenn die Reise oder der Aufenthalt am Ort der Vernehmung den Sachverständigen zwingt, das Frühstück, Mittag- oder Abendessen anderswo als an seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort einzunehmen, sowie die Kosten für die unvermeidliche Nächtigung während der Reise und am Ort der Vernehmung.62 Mit diesen Gebühren wird nur der Mehraufwand gegenüber dem auch sonst täglich anfallenden Aufwand ersetzt.63 b. Kosten für die Beiziehung von Hilfskräften Der Sachverständige hat sein Gutachten im Wesentlichen persönlich zu erstatten. 8.030 Eine Übertragung dieser Aufgabe auf andere Personen ist grundsätzlich nicht zulässig. Allerdings kann sich der Sachverständige spezieller Hilfskräfte64 bedienen und diesen im Sinne der Zeitersparnis und der Verfahrensbeschleunigung bestimmte Untersuchungen überlassen. Dabei muss jedoch die Überwachung durch den Sachverständigen gewährleistet sein.65 Was die Kosten für die Beiziehung von Hilfskräften anlangt, so sieht § 30 GebAG 8.031 vor, dass diese ebensoweit zu ersetzen sind, als deren Beiziehung nach Art und Umfang der Tätigkeit des Sachverständigen unumgänglich notwendig ist. Bei der Beurteilung der „unumgänglichen Notwendigkeit“ werden seitens der 8.032 Judikatur sehr strenge Maßstäbe angelegt. Dies geschieht nicht zuletzt auch deshalb, weil die mit der Sachverständigentätigkeit verbundenen Arbeiten grundsätzlich bereits mit der Gebühr für Mühewaltung entlohnt werden.66 59

BG vom 29.3.1955, BGBl 1955/133 idF BGBl I 1997/61. Gemäß § 10 Abs 3 lit c der Reisegebührenvorschrift für Bundesbedienstete beträgt das amtliche Kilometergeld für Personen- und Kombinationskraftwagen derzeit EUR 0,356 je Fahrkilometer. Für die Mitnahme von Hilfskräften gebührt gemäß § 10 Abs 3 und 4 der Reisegebührenvorschrift für Bundesbedienstete weiters ein Zuschlag von EUR 0,043 je Fahrkilometer. 61 Indem § 53a Abs 1 AVG bestimmt, dass § 29 GebAG bei der Berechnung der Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen gilt, müssen zufolge der Verweisung in dieser Bestimmung auch die §§ 13–15 GebAG im Verwaltungsverfahren anwendbar sein, obwohl diese nicht eigens in § 53a Abs 1 AVG angeführt werden. Jede andere Lesart würde indessen § 29 GebAG – trotz ausdrücklicher Bezugnahme auf diese Bestimmung in § 53a Abs 1 AVG – im Verwaltungsverfahren unanwendbar machen, da § 29 GebAG außerhalb des Zusammenhaltes mit den §§ 13–15 GebAG keinen eigenständigen normativen Gehalt aufweist. 62 Vgl § 29 iVm § 13 GebAG. 63 Vgl § 29 iVm § 14 GebAG. 64 Darunter sind Personen zu verstehen, die auf demselben Fachgebiet wie der Sachverständige tätig sind, seinen fachlichen Weisungen unterliegen und ihm entsprechend ihren Fähigkeiten zuarbeiten. 65 Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 30 GebAG E 2 f. 66 Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 30 GebAG E 12. 60

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8.033 Spricht der Sachverständige Kosten für Hilfskräfte an, so hat er in der Regel auch jene Umstände darzulegen, aus denen sich die Notwendigkeit, Hilfskräfte beizuziehen, ergibt.67 Diese sind im einzelnen auch detailliert zu bescheinigen. Ergibt sich die Notwendigkeit der Beiziehung von Hilfskräften nicht aus dem Akt und vermag der Sachverständige diese auch nicht zu bescheinigen, so können hierfür Kosten nicht zugesprochen werden.68 8.034 Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Beiziehung von Hilfskräften zulässig ist, besteht eine reichhaltige, zum Teil auch widersprüchliche Judikatur. So ist beispielsweise umtritten, ob die Beiziehung einer Schreibkraft zur Befundaufnahme gemäß § 30 GebAG zu ersetzen ist oder nicht.69 c. Sonstige Kosten

8.035 Unter dem Oberbegriff der „sonstigen Kosten“ werden dem Sachverständigen grundsätzlich alle jene Kosten ersetzt, die ihm bei der Vorbereitung und Ausarbeitung von Befund und Gutachten notwendigerweise entstanden sind. 8.036 Hiezu zählen gemäß § 31 GebAG die Kosten für Lichtbilder, Ablichtungen, Lichtpausen, Zeichnungen, Röntgenuntersuchungen, die Kosten für die bei der Untersuchung verbrauchten Stoffe, die Kosten für die Reinschrift von Befund und Gutachten,70 die Kosten für die Benützung der vom Sachverständigen nicht selbst beigestellten Werkzeuge und Geräte, die Stempel- und Postgebühren sowie die vom Sachverständigen zu entrichtende Umsatzsteuer. 8.037 Die Schreibgebühr ist nicht nach Zeitaufwand, sondern nach den Tarifansätzen des § 31 Z 3 GebAG zu bestimmen. Danach gebührt für jede Seite der Urschrift ein Betrag von EUR 1,70 und für jede Seite einer Durchschrift ein Betrag von EUR 0,50. 8.038 Die Umsatzsteuer ist von der Gesamtgebühr zu berechnen, sohin auch von jenen Kosten, die an und für sich Barauslagen sind.71 Was ärztliche Sachverständigengutachten anlangt, so hat der EuGH in seiner Entscheidung vom 14.9.2000, C-384/98,72 ausgesprochen, dass diese nicht im Sinne der sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie von der Umsatzsteuer befreit sind. Für ärztliche oder psychologische Gutachten ist sohin – entgegen der früheren Jud – sehr wohl Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen. d. Entschädigung für Zeitversäumnis

8.039 § 32 Abs 1 GebAG sieht vor, dass der Sachverständige für die Zeit, die er wegen seiner Tätigkeit im behördlichen Verfahren außerhalb seiner Wohnung oder 67

Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 30 GebAG E 19. Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 30 GebAG E 21. 69 Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 30 GebAG E 23 ff. 70 Da bei den Schreibkosten § 54 Abs 3 GebAG für anwendbar erklärt wird, gebührt der volle Seitenbetrag nur dann, wenn die Seite mindestens 25 Zeilen mit durchschnittlich mindestens 40 Schriftzeichen enthält. Bei geringerem Umfang ist die Gebühr entsprechend zu aliquotieren. 71 Krammer, in Emberger ua, Das ärztliche Gutachten4 41. 72 SV 2000/4, 172 mit Anm Krammer. 68

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seiner gewöhnlichen Arbeitsstätte bis zur möglichen Wiederaufnahme der Arbeit besonders aufwenden muss, Anspruch auf eine Entschädigung für Zeitversäumnis hat. Der Anspruch auf Entschädigung für Zeitversäumnis besteht gemäß Abs 2 Z 1 leg 8.040 cit so weit nicht, als der Sachverständige Anspruch auf eine Gebühr für Mühewaltung hat. Für die Nachtzeit (22 Uhr bis 6 Uhr) trifft § 32 Abs 2 Z 2 lit a und b GebAG eine spezielle Regelung. Mit der Entschädigung für Zeitversäumnis wird dem Sachverständigen ein ange- 8.041 nommener Verdienstentgang abgegolten. Ob ein solcher Verdienstentgang tatsächlich vorliegt und – wenn ja – in welcher Höhe, ist für den Erhalt der Entschädigung unmaßgeblich.73 Die Höhe der zu leistenden Entschädigung ist gesetzlich vorgegeben. Sie beträgt derzeit EUR 19,40 pro angefangener Stunde. Genügen für das Gutachten einfache gewerbliche oder geschäftliche Erfahrungen, so beträgt die Höhe der Entschädigung lediglich EUR 13,00. Wie sich aus § 32 Abs 2 GebAG ergibt, findet für Zeiten, die mit einer Mühewal- 8.042 tungsgebühr entlohnt werden sowie Zeiten, die mit der Sachverständigentätigkeit nichts zu tun haben, keine Entschädigung statt. Da die Entlohnung für Mühewaltung auch die Befundaufnahme sowie die Vorbereitung des Gutachtens umfasst, kann dem Sachverständigen hierfür keine gesonderte Entschädigung für Zeitversäumnis zuerkannt werden.74 Als entschädigungspflichtige Zeitversäumnis werden seitens der Praxis vor allem 8.043 rein manipulative Tätigkeiten, wie etwa Wege zur Kopieranstalt, zum Gericht oder zur Post, angesehen.75 Dasselbe gilt für die Fahrt des Sachverständigen zu einem Lokalaugenschein bzw zum Ort der Untersuchung.76 e. Gebühr für Mühewaltung Für die eigentliche Sachverständigentätigkeit, nämlich die Aufnahme des Befun- 8.044 des und die Erstattung des Gutachtens,77 steht dem Sachverständigen gemäß § 34 Abs 1 GebAG die Gebühr für Mühewaltung zu. Diese ist nach behördlichem Ermessen nach der aufgewendeten Zeit und Mühe und nach den Einkünften, die der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außerbehördlichen Erwerbsleben üblicherweise bezöge, zu bestimmen. Die Honorierung des Sachverständigen hat daher nicht nach einem abstrakten sach- und leistungsbezogenen Maßstab, sondern vielmehr an Hand der konkreten, persönlichen beruflichen Einkommensverhältnisse des Sachverständigen zu erfolgen.78 73

Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 32 GebAG Anm 1 f. OLG Wien 22.1.1987, Zl 15 R 287/86 = REDOK 10.908. 75 Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 32 GebAG E 11 ff. 76 Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 32 GebAG E 30 ff. 77 Dazu grundlegend Attlmayr, Das Recht des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren (1990) 173 ff. 78 OLG Wien 30.11.1993, Zl 34 Rs 99/93 = SV 1994 H 1, 33 (mit Anm Krammer); OLG Wien 31.3.1995, Zl 2 R 127/94 = SV 1995 H 4, 28. – Dazu auch Krammer, Einige Probleme des Sachverständigengebührenrechts, SV 1984 H 3, 15; Krammer, Ausgewählte Probleme zum Sachverständigengebührenrecht, SV 1985 H 3, 3 (5 ff); Krammer, Einige Gedanken zur Auslegung des Gebührenanspruchsgesetzes, SV 1992 H 1, 21. 74

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8.045 Mit der allgemeinen Mühewaltungsgebühr nach § 34 GebAG wird lediglich jener Aufwand an Zeit und Mühe abgegolten, der bei der Aufnahme des Befundes und der Erstattung des Gutachtens nach den Umständen des Falles unter Berücksichtgung der Regeln der Kunst für gewöhnlich erforderlich ist. Sind vermehrte Anstrengungen des Sachverständigen vonnöten oder treten Erschwerungen auf,79 so kann unter Umständen auch noch die besondere Gebühr für Mühewaltung gemäß § 35 Abs 1 GebAG angesprochen werden. 8.046 Soweit die Mühewaltungsgebühr nach § 34 Abs 1 GebAG bestimmt wird, werden durch diese Bemessungsform auch die Tarife des GebAG80 verdrängt.81 Durch die Festschreibung des Grundprinzips der Honorierung der geistigen Arbeit des Sachverständigen nach der Zeit und Mühe wird im Ergebnis eine gerechtere und angemessenere Entlohnung bewirkt, als dies nach festen Tarifsätzen möglich wäre.82 Zugleich wird durch diese Art der Entlohnung die marktkonforme Vergütung der Leistungen des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren sichergestellt. 8.047 Wie bereits erwähnt, ist die Mühewaltungsgebühr des Sachverständigen gemäß § 34 Abs 1 GebAG nach den Einkünften zu bestimmen, die der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außerbehördlichen Erwerbsleben üblicherweise bezöge. Bezieht der Sachverständige sein Honorar nach gesetzlich zulässigen Gebührenordnungen, Richtlinien oder Empfehlungen, so sind die darin enthaltenen Sätze maßgeblich; entscheidend ist nicht das bloße Vorhandensein solcher Gebührenordnungen, sondern dass die darin enthaltenen Honoraransätze vom Sachverständigen im außerbehördlichen Erwerbsleben auch tatsächlich erzielt werden. Dies muss der Sachverständige allerdings nur bescheinigen, nicht aber genau nachweisen. Im Allgemeinen wird zunächst die bloße Behauptung in der Gebührennote genügen. 8.048 Da die Gebührenordnungen, Richtlinien oder Empfehlungen häufig nur Mindestgebührensätze enthalten, steht es dem Sachverständigen durchaus zu, auch höhere als diese Sätze in Anschlag zu bringen, sollte er diese tatsächlich ins Verdienen bringen. Soweit diese höheren Sätze nachgewiesen (bescheinigt) werden können, sind sie bei der Bestimmung der Gebühr für Mühewaltung maßgeblich.83 79 Dazu zählen etwa die Beachtung bestimmter Verfahrensvorschriften, die Beiziehung von Parteien und Beteiligten, Erörterungen mit Personen, die durch die Befundaufnahme betroffen werden oder sie stören, aber auch physische Erschwernisse, wie etwa Befundaufnahmen in unwegsamem Gelände, bei schlechter Witterung etc. 80 Vgl §§ 43 ff GebAG betreffend die Tarife für Ärzte, Anthropologen, Dentisten, Sachverständige für chemische Untersuchungen, Sachverständige für das Kraftfahrwesen sowie Sachverständige für die Schätzung von Häusern und Baugründen. Die Aufnahme dieser Tarife in das Gesetz erfolgte im Hinblick auf die Häufigkeit ihrer Beiziehung im gerichtlichen Verfahren auf ausdrücklichen Wunsch der gesetzlichen beruflichen Vertretungsorgane dieser Berufsgruppen hin (vgl Feil, Gebührenanspruchsgesetz 1975 [1985] 50). 81 Grabner/Klobassa, Einige Bemerkungen zum Gebührenanspruchsgesetz (GebAG) aus ärztlicher Sicht (mit Honorarbeispielen), in Emberger ua (Hrsg), Das ärztliche Gutachten4 (2002) 465 (468); Krammer, in Emberger ua, Das ärztliche Gutachten4 42. 82 Krammer, Zur Gebührenanspruchsgesetz-Novelle 1994, SV 1995 H 3, 9 (10). 83 Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 34 GebAG Anm 15.

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Bei der Ermittlung der außerbehördlichen Einkünfte des Sachverständigen ist 8.049 regelmäßig eine gewisse Reihenfolge einzuhalten:84 Primär sind – sofern das GebAG keinen Tarif vorsieht – die Sätze einer zulässigen Gebührenordnung, Richtlinie oder Empfehlung für gleichartige außerbehördliche Tätigkeiten maßgeblich.85 Es folgt die Ermittlung an Hand der Honorare einer außerbehördlichen Gutachtertätigkeit (Privatgutachtertätigkeit).86 Weiters werden die Einkünfte nach einem für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit bezogenen selbständigen oder unselbständigen Erwerbseinkommen bestimmt.87 Möglich ist zudem die Errechnung in hypothetischer Annäherung an Honorare anderer Sachverständiger für vergleichbare Leistungen, an verwandte Gebührenordnungen etc. Letztlich wird auf das Brutto-Jahresarbeitseinkommen, dividiert durch 1.800 (225 Arbeitstage zu jeweils 8 Stunden), abgestellt. Die Bestimmung der Mühewaltungsgebühr nach § 34 Abs 2 GebAG ist als Aus- 8.050 nahmeregelung für jene Fälle konzipiert, in denen eine der zur Zahlung verpflichteten Parteien Verfahrenshilfe genießt, wenn der Sachverständige nicht auf Zahlung aus den Amtsgeldern verzichtet, in Strafsachen, in Sozialrechtssachen und im Falle des § 50 Abs 2 ASGG, in Insolvenzsachen, im Verfahren Außerstreitsachen sowie in Fällen der Verweisung auf das GebAG in anderen Rechtsvorschriften.88 Da § 53a AVG im Zusammenhang mit dem Gebührenanspruch des nichtamtlichen Sachverständigen die §§ 24 bis 37 und 43 bis 51 GebAG für anwendbar erklärt, sind im Verwaltungsverfahren jedenfalls die Tarife des GebAG in Anschlag zu bringen. Die Judikatur schließt eine Honorierung der Mühewaltung nach den außerbe- 8.051 hördlichen Erwerbseinkünften des Sachverständigen grundsätzlich dann aus, wenn für die Entlohnung einer Leistung ein Tarif des GebAG89 besteht.90 Dies wird mit dem Argument zu rechtfertigen gesucht, dass die Verwaltungsrechtspflege – nicht zuletzt auch zum Schutze der Verfahrensparteien – nicht durch zu hohe Sachverständigengebühren beeinträchtigt werden soll.91 f. Gebühr für die Teilnahme an einer Verhandlung Gemäß § 35 Abs 1 GebAG hat der Sachverständige für die Zeit der Teilnahme an 8.052 einer Verhandlung, einem behördlichen Augenschein oder einer im Auftrag der Behörde durchgeführten Ermittlung, soweit er für diese Zeit nicht eine Gebühr für Mühewaltung nach Abs 2 leg cit oder § 34 GebAG geltend macht, Anspruch 84 Vgl Krammer, SV 1984 H 3, 17 f; Krammer, SV 1995 H 3, 10; Krammer, in Emberger ua, Das ärztliche Gutachten4, 42 f; Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 34 GebAG Anm 3. 85 OLG Wien 28.4.1977, Zl 18 R 95/77 = SVSlg 24.957. 86 OLG Wien 10.1.1992, Zl 32 Rs 197/91 = SVSlg 39.733; OLG Wien 18.10.1994, Zl 5 R 142/94 = SV 1995 H 1, 24. 87 OLG Linz 19.7.1994, Zl 2 R 133/94 = SV 1994 H 4, 34. 88 Näher dazu Krammer, in Emberger ua, Das ärztliche Gutachten4 44 ff. 89 Vgl §§ 43 ff GebAG. 90 Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 34 GebAG E 154. 91 Prinzip der Berücksichtigung öffentlicher Interessen. – Näher dazu Krammer, in Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen2 III Anh § 365 ZPO Rz 8 ff.

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auf eine besondere Gebühr für Mühewaltung, wobei die Bestimmung in diesem Zusammenhang zwei Gebührenansätze enthält.

8.053 Einerseits ist eine Stundengebühr für die Verhandlungs- oder Ermittlungsteilnahme vorgesehen, deren Höhe EUR 28,90 für jede, wenn auch nur begonnene, Stunde beträgt.92 Andererseits sieht das Gesetz eine nach richterlichem Ermessen zu bestimmende Gesamtgebühr für die Ergänzung oder Erläuterung eines schriftlichen Gutachtens in der Verhandlung vor.93 g. Gebühr für Aktenstudium

8.054 Gemäß § 36 GebAG gebührt dem Sachverständigen für das Studium des ersten Aktenbandes, je nach Schwierigkeit und Umfang der Akten, ein Betrag von EUR 6,50 bis EUR 38,40, für das Studium jedes weiteren Aktenbandes jeweils bis zu EUR 33,90 mehr. 8.055 Mit dieser Gebühr wird die für das Lesen der Verwaltungsakten aufgewendete Mühe abgegolten. Dadurch soll nur eine erste Information des Sachverständigen über die Verwaltungssache, die Standpunkte der Parteien und den bisherigen Gang des Verfahrens, also über die äußeren Rahmenbedingungen, unter denen die Gutachterarbeit zu verrichten sein wird, honoriert werden. Vorbereitungsarbeiten für das Gutachten, wie etwa die Zusammenfassung des Sachverhaltes, das Erstellen eines Konzeptes, die Anfertigung von Fragenlisten usw, fallen nicht unter diesen Gebührenansatz, sondern gehören zur Gebühr für Mühewaltung gemäß § 34 GebAG.94 8.056 Bei der Gebühr für Aktenstudium handelt es sich um eine Rahmengebühr, deren Höhe sich nach Schwierigkeit und Umfang des Akteninhaltes richtet. Für das Studium des ersten Aktenbandes ist eine Mindestgebühr vorgesehen, die auch dann anfällt, wenn der Akt nur aus wenigen Seiten besteht. Ab dem zweiten Aktenband entfällt eine Untergrenze.95 Ist das Aktenstudium mühevoller als üblich, etwa weil sich handschriftliche Vermerke, schlecht kopierte Urkunden, detailliertes fachspezifisches Parteienvorbringen etc darin befinden, erhöht sich die Gebühr entsprechend. In der Judikatur wird – unter Hinweis auf § 378 Abs 2 Geo – teilweise die Ansicht vertreten, dass die jeweilige Höchstgebühr nur dort in Betracht kommen soll, wo ein vollständiger Aktenband mit rund 500 Seiten zu studieren ist.96 Allerdings finden sich auch Entscheidungen, wonach für die Bestimmung der Gebühr für Aktenstudium nicht die Seitenzahl des Aktes, sondern die Schwierigkeit und der Zeitaufwand für die Ermittlung des wesentlichen Akteninhaltes ausschlaggebend seien.97 92 Handelt es sich um eine Tätigkeit, die lediglich einfache gewerbliche oder geschäftliche Erfahrungen erfordert (§ 34 Abs 3 GebAG), beläuft sich die Gebühr lediglich auf EUR 19,40. Fällt die Teilnahme an der Verhandlung etc in die Zeit von 20 Uhr bis 6 Uhr oder auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so erhöht sich die Gebühr auf EUR 44,90 bzw – in Fällen des § 34 Abs 3 GebAG – auf EUR 32,00. 93 Vgl § 35 Abs 2 GebAG. 94 Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 36 GebAG Anm 1. 95 Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 36 GebAG Anm 1 unter Hinweis auf die RV. 96 Vgl OLG Wien 3.6.1986, Zl 32 R 100/86 = SVSlg 31.966; OLG Wien 2.3.1988, Zl 32 Rs 243, 244/87 = SVSlg 34.229. 97 Vgl OLG Wien 18.11.1988, Zl 16 R 243/88 = SV 1989 H 1, 18; OLG Wien 23.8.1995, Zl 31 Rs 82/94 = SV 1995 H 4, 32.

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h. Höhere Gebühr Unter den Voraussetzungen des § 37 GebAG steht dem Sachverständigen eine 8.057 höhere als die sonst im GebAG vorgesehene Gebühr zu. Angesprochen sind die Fälle der Honorierung von Obergutachten98 sowie der Verpflichtung der Parteien zur Zahlung einer höheren Gebühr im Zivilverfahren. III. Formelles Gebührenrecht 1. Grundlagen Der Sachverständige hat für seine Tätigkeit im verwaltungsbehördlichen Verfah- 8.058 ren grundsätzlich nur einen öffentlich-rechtlichen Gebührenanspruch gegen den Bund oder das Land als jeweiligem Rechtsträger, der hinter jener Behörde steht, die die Aufnahme des Sachverständigenbeweises angeordnet hat.99 Der Aufwand, der aus der Verwendung eines nichtamtlichen Sachverständigen entsteht, gehört zu den Kosten des Verwaltungsverfahrens, deren bescheidmäßige Bestimmung der Verwaltungsbehörde obliegt.100 Zwischen den Parteien und dem Sachverständigen werden keine unmittelbaren, privatrechtlichen Rechtsbeziehungen hergestellt.101 Zur Geltendmachung des Gebührenanspruches ist ausschließlich das Verfahren 8.059 nach dem GebAG vorgesehen. Jede andere Form der Durchsetzung des Gebührenanspruches ist unzulässig. Insbesondere darf sich der Sachverständige nicht unmittelbar an die Parteien des Verfahrens wenden und von ihnen Zahlung begehren. Dies gilt auch im Falle der Fristversäumung. Eine bei den ordentlichen Gerichten eingebrachte Honorarklage gegen eine Partei wäre wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückzuweisen.102 Gemäß § 38 Abs 1 GebAG hat der Sachverständige seinen Gebührenanspruch bei 8.060 sonstigem Anspruchsverlust binnen 14 Tagen nach Abschluss seiner Tätigkeit geltend zu machen. Frühest möglicher Abschlusszeitpunkt ist das Einlangen des Gutachtens bei der Behörde. Bei der Frist für die Geltendmachung der Gebühr handelt es sich um eine Ausschlussfrist. Ihre Nichteinhaltung zieht den Verlust des Anspruches nach sich.103 Vom Verlust umfasst sind auch die Barauslagen, die dem Sachverständigen im Zuge seiner Tätigkeit entstanden sind. 98 Hierbei handelt es sich um die Überprüfung des Gutachtens eines anderen (nichtamtlichen) Sachverständigen oder von einander widersprechenden Gutachten mehrerer (nichtamtlicher) Sachverständiger. Die Stellungnahme zu einem Privatgutachten begründet indessen keinen Anspruch auf die höhere Gebühr des § 37 Abs 1. Näher dazu Krammer, in Emberger ua, Das ärztliche Gutachten4 47 ff. 99 Wisleitner, ÖJZ 1992, 43. 100 VfSlg 2847/1955. 101 Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 38 GebAG Anm 1; Krammer, in Fasching/ Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen III2 Anh § 365 ZPO Rz 87; Wisleitner, ÖJZ 1992, 46. 102 Vgl VfSlg 2847/1955. 103 Nach hL soll zumindest im Zivilverfahren die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 146 ZPO zulässig sein. Zwar kennt auch das AVG den Rechtsbehelf der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 71 AVG), die unter denselben Voraussetzungen zulässig ist, wie sie für das zivilgerichtliche Verfahren gelten. Allerdings kommt die Wiedereinset-

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8.061 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung104 soll grundsätzlich mit einem einzigen Gebührenbestimmungsbeschluss über die Sachverständigengebühren entschieden werden.105 Da der Sachverständige über den weiteren Verfahrensverlauf aber keine Prognose stellen und die weiteren Vorhaben der Parteien und der Behörden nicht erraten kann, erscheint es zur Abhaltung eines möglicherweise drohenden Anspruchsverlustes mehr als ratsam, unmittelbar nach jeder Tätigkeit, die als abgeschlossene Einheit anzusehen ist (Übermittlung des schriftlichen Gutachtens, Teilnahme an einer Verhandlung, Übersendung eines ergänzenden Gutachtens, usw.), eine eigene Gebührenverzeichnung vorzunehmen.106 Besonders hervorzuheben ist, dass der verfassungsmäßige Grundsatz der Verfahrensfairness (Art 6 MRK) auch im Gebührenbestimmungsverfahren gilt. Der Gebührenanspruch des nichtamtlichen Sachverständigen stellt sich in wirtschaftlicher Hinsicht als Honoraranspruch dar, der Elemente eines entgeltlichen Mandates und eines Werkvertrages enthält. Als „civil right“ im Sinne des Art 6 MRK unterliegt die verfahrensrechtliche Geltendmachung dieses Anspruches dem vollen Schutzbereich dieser Konventionsbestimmung. Dieser beinhaltet ua nicht nur das Erfordernis der Wahrung beiderseitigen Gehörs („audiatur et altera pars“), sondern verpflichtet die Behörde auch zur ausreichenden Begründung ihrer Entscheidung (Begründungspflicht).107 2. Gebührenvorschuss

8.062 Um dem Sachverständigen eine allzu lange Wartezeit und eine Vorfinanzierung eines unter Umständen kostspieligen Gutachtens zu ersparen, ist ihm gemäß § 26 GebAG auf seinen Antrag hin ein angemessener Vorschuss zu gewähren. 8.063 Der Antrag auf Gewährung eines Vorschusses hat grundsätzlich ein bestimmtes, begründetes Begehren zu enthalten, das nur in Standardfällen, in denen die Höhe zung nach § 71 Abs 1 AVG nur bei der Versäumung verfahrensrechtlicher Fristen in Frage (vgl statt aller Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze16 § 71 AVG Anm 1). Da es sich bei der Frist des § 38 Abs 1 GebAG unzweifelhaft um eine materiellrechtliche Frist handelt, ist die Möglichkeit der Wiedereinsetzung bei Fristversäumnis jedenfalls unzulässig. 104 Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 38 GebAG Anm 3 und E 9 ff; Krammer, in Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen III2 Anh § 365 ZPO Rz 89; Wisleitner, ÖJZ 1992, 47. 105 Anzumerken ist freilich, dass weder § 39 Abs 1 GebAG noch an anderer Stelle dem GebAG ausdrücklich zu entnehmen ist, dass die Geltendmachung der Sachverständigengebühr nur einmalig abschließend erfolgen kann. Wenn überhaupt, so lässt sich dieser Grundsatz wohl nur mittelbar aus § 38 Abs 1 GebAG („nach Abschluss seiner Tätigkeit“) erschließen. Vgl in diesem Zusammenhang auch Sporn, Das Rechtsverhältnis des Sachverständigen zum Auftraggeber – Honorarfragen, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 25. 106 Vgl Wisleitner, ÖJZ 1992, 48. – Solange eine Tätigkeit noch nicht abgeschlossen ist, kann die Gebühr freilich auch nicht bestimmt werden. So ist es beispielsweise nicht möglich, im Zuge der Erstellung eines schriftlichen Gutachtens Befundaufnahme und Gutachtenserstellung gesondert abzurechnen. Zur Abdeckung zwischenzeitlich anfallender Kosten kann der Sachverständige jedoch einen Kostenvorschuss beantragen. Vgl OLG Linz 7.8.1990, Zl 2 R 202/90 = SV 1991 H 1, 24. 107 Vgl Krammer, in Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen III2 Anh § 365 ZPO Rz 3.

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des anfallenden Aufwandes amtsbekannt ist, entfallen kann. Die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung eines Vorschusses ergeht in Beschlussform. Der diesbezügliche Beschluss kann von den Parteien nicht angefochten werden. Gegen die Abweisung des Vorschussantrages kommt dem Sachverständigen jedoch ein Rechtsmittel zu.108 Grundsätzlich finden die Vorschriften der §§ 39 ff GebAG über den Gebühren- 8.064 bestimmungsbeschluss per analogiam auch auf den Beschluss, mit dem über den Antrag des Sachverständigen auf Gewährung eines Gebührenvorschusses entschieden wird, Anwendung. Da § 39 GebAG mangels Verweisung in § 53a Abs 1 AVG im Verwaltungsverfahren nicht anwendbar ist, bleibt offen, wie hinsichtlich der Bestimmung des Gebührenvorschusses des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren vorzugehen ist und wem die Entscheidung über diesen zusteht. Walter/Thienel109 weisen unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien darauf hin, das § 53a Abs 2 AVG dem § 39 Abs 1 und 2 GebAG nachgebildet ist und leiten aus diesem Umstand zutreffend ab, dass die zur Entscheidung über die Gebühr selbst zuständige Behörde (bzw der zuständige Vorsitzende des UVS) auch über den Kostenvorschuss zu entscheiden hat und dass insofern auch die gleichen Rechtsmittel zur Verfügung stehen. 3. Form der Geltendmachung Gemäß § 53a Abs 1 AVG ist die Gebühr gemäß § 38 GebAG bei der Behörde 8.065 geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat. Es gelten daher für die Geltendmachung der Gebür auch im Verwaltungsverfahren die Voraussetzungen des § 38 GebAG.110 Die Gebühren sind schriftlich oder mündlich unter Aufgliederung der einzel- 8.066 nen Gebührenbestandteile geltend zu machen. Soweit die Geltendmachung mündlich erfolgt, hat diese im Rahmen einer Verhandlung zu Protokoll zu geschehen. Der Gebührenanspruch ist nach den einzelnen Gebührenbestandteilen aufzuglie- 8.067 dern.111 Eine pauschale Verzeichnung der Gebühren in Form einer Gesamtsumme genügt nicht. Ebensowenig genügt es, die Gebühren als „tarifmäßig verzeichnet“ zu bezeichnen. Vielmehr sind Art und Höhe der einzelnen Gebührenbestandteile gesondert anzuführen. Eine ausreichend aufgegliederte Gebührennote hat – in Übereinstimmung mit 8.068 den jeweiligen Anspruchsgrundlagen des GebAG – zumindest folgende Posten einzeln auszuweisen:112 • Reisekosten (§ 28 GebAG) • Aufenthaltskosten (§ 29 GebAG) • Kosten für die Beiziehung von Hilfskräften (§ 30 GebAG) 108

Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 38 GebAG Anm 8. Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 (1999) 56. 110 Vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 54. 111 § 38 Abs 1 GebAG. Vgl auch VwGH 24.4.2003, Zl 2003/07/0027. – Vgl weiters Attlmayr, Recht 143. 112 Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 26 GebAG Anm 2. 109

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• Sonstige notwendige Kosten (§ 31 Z 1–5 GebAG) – Kosten für Lichtbilder, Ablichtungen, Röntgenuntersuchung – Kosten für bei der Untersuchung verbrauchte Stoffe – Schreibgebühren – Miete von Werkzeugen und Geräten – Stempel- und Postgebühren • Umsatzsteuer (§ 31 Z 6 GebAG) • Entschädigung für Zeitversäumnis (§§ 32, 33 GebAG) • für Mühewaltung – für Befund und Gutachten (§ 34 GebAG; Tarife) – für die Teilnahme an einer Verhandlung, einem Augenschein oder einer im Auftrag des Gerichtes durchgeführten Ermittlung (§ 35 Abs 1 GebAG) – für Aktenstudium (§ 36 GebAG).

8.069 Weiters hat die Gebührennote die Bezeichnung der Behörde, in deren Auftrag das Gutachten erstellt worden ist, den Namen und die Anschrift des Sachverständigen, die Bezeichnung der Anzahl von Gleichschriften, die Bezeichnung als Gebührennote und die Unterschrift des Sachverständigen zu enthalten. Die Gebührenbeträge sind gemäß § 53a Abs 2 letzter Satz AVG auf volle 10 Cent Euro aufzurunden. 8.070 Enthält die Gebührennote des Sachverständigen entgegen § 38 Abs 1 GebAG keine Aufgliederung der einzelnen Gebührenbestandteile, stellt dies einen Mangel dar, der die geschäftsmäßige Behandlung des Gebührenantrages hindert. Ein solcher mangelhafter Gebührenantrag berechtigt die Behörde jedoch nicht zu seiner sofortigen Zurückzuweisung. Vielmehr ist der Mangel als einfaches Formgebrechen zu behandeln und ein Verbesserungsverfahren durchzuführen.113 Erst für den Fall, dass der Sachverständige trotz Aufforderung innerhalb der ihm gesetzten Frist die ihm aufgetragene Verbesserung nicht durchführt (also die Aufgliederung nach den einzelnen Positionen unterlässt), tritt der Verlust des Gebührenanspruches ein.114 8.071 Die in § 38 Abs 1 zweiter Satz GebAG normierte Pflicht zur Vorlage weiterer Ausfertigungen kommt im Verwaltungsverfahren nicht zum Tragen, da die Anwendbarkeit des in dieser Bestimmung bezuggenommenen § 40 GebAG zufolge Fehlens einer entsprechenden Verweisung in § 53a AVG im Verwaltungsverfahren ausgeschlossen ist.115 Zudem ist das Verwaltungsverfahren zur Entscheidung über den Gebührenanspruch des Sachverständigen als ein Einparteienverfahren angelegt, an dem die Parteien des Sachverfahrens nicht beteiligt sind.116 Der Gebührenbestimmungsbescheid betrifft allein das Verhältnis zwischen Behörde und Sachverständigem. Mangels Beteiligung der Parteien des „Hauptverfahrens“ an der Gebührenfestsetzung vermag der diesbezügliche Gebührenbescheid ihnen 113 Vgl § 13 Abs 3 AVG. Der Auftrag zur Behebung von Formgebrechen schriftlicher Anbringen stellt eine Verfahrensanordnung im Sinne des § 63 Abs 2 AVG dar. Als solche ist sie keiner abgesonderten Berufung zugänglich. Sie kann vielmehr erst in der Berufung gegen den die Angelegenheit erledigenden Bescheid angefochten werden. Vgl Walter/ Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 13 AVG Anm 8 ff und E 148. 114 Hauer/Leukauf, Handbuch6 § 53a AVG E 11. 115 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 55. 116 VwGH 11.10.1994, 93/05/0027 = AnwBl 1995, 211.

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gegenüber allerdings auch keine Bindungswirkung117 zu entfalten. Sollten den Parteien daher die mit Gebührenbescheid fehlerhaft festgesetzten Sachverständigengebühren als Barauslagen nach § 76 Abs 1 AVG auferlegt werden, können sie diese in diesem Zusammenhang sehr wohl relevieren.118 4. Behördliche Zuständigkeit Gemäß § 53a Abs. 1 AVG ist die Gebühr gemäß § 38 GebAG 1975 bei der 8.072 Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat. Im Falle einer mittelbaren Beweisaufnahme ist das nicht die beweisaufnehmende Behörde, sondern die Behörde, die die Beweisaufnahme veranlasst und den Sachverständigen bestellt hat.119 5. Bescheinigungspflicht des Sachverständigen Der Sachverständige hat die Umstände, die für die Gebührenbestimmung be- 8.073 deutsam sind, gemäß § 38 Abs 2 GebAG zu bescheinigen. § 53a Abs 2 AVG sieht weiters vor, dass der Sachverständige vor der Gebührenbestimmung aufgefordert werden kann, sich über Umstände, die für die Gebührenberechnung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen. Die Notwendigkeit der Bescheinigung bezieht sich etwa auf die Kosten für die 8.074 Beiziehung von Hilfskräften, auf Barauslagen oder auf die Dauer der Zeitversäumnis. Bei der Gebühr für Mühewaltung ist das außerbehördliche Einkommen des Sachverständigen, etwa durchHinweis auf einschlägige Gebührenordnungen, Honorarnoten in anderen Fällen etc, zu bescheinigen. Was Befund und Gutachten anlangt, so ist grundsätzlich auch hier der Zeitauf- 8.075 wand zu bescheinigen. Dies kann beispielsweise durch die Anführung von Beginn und Ende der Befundaufnahme etc in einem Journal geschehen.120 Bescheinigungsmittel sind vor allem Urkunden, aber auch die Vernehmung des 8.076 Sachverständigen. Bei fehlender oder unzulänglicher Bescheinigung ist der Sachverständige von der Behörde unter Setzung einer bestimmten Frist aufzufordern, ergänzende Bescheinigungsmittel vorzulegen oder entsprechende Anträge zu stellen. Wird der Aufforderung nicht entsprochen, führt dies zum Verlust des betreffenden Gebührenanspruches. 117 Dies ist eine Folge der subjektiven Grenzen der Rechtskraft. Der Bescheid bezieht sich stets nur auf die Parteien des Verfahrens. Personen, die dem Verfahren beizuziehen gewesen wären, aber übergangen wurden, werden von den Bescheidwirkungen nicht erfasst. Eine Erstreckung der persönlichen Rechtswirkungen Rechtskraft auf Dritte ist nur in wenigen Fällen als zulässig anerkannt. Dazu umfassend etwa Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 Rz 485 ff. – Zum Problem der Rechtskraftdurchbrechung s etwa Leitl, Die Rechtskraft und ihre Durchbrechung in der Bundesabgabenordnung und in den Abgabeverfahrensvorschriften der österreichischen Bundesländer [1980] 76 ff. 118 VwGH 11.10.1994, Zl 93/05/0027 = AnwBl 1995, 211. – Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 56. 119 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze16 § 53a AVG Anm 3. 120 Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 38 GebAG Anm 12.

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8.077 Seitens der Rechtsprechung wird der Grundsatz vertreten, dass bei der Gebührenabrechnung vordergründig von den Angaben des Sachverständigen auszugehen ist, solange deren Unrichtigkeit nicht festgestellt wird.121 So sind etwa die Behauptungen eines gerichtlich beeideten Sachverständigen über seinen Zeitaufwand so lange als wahr anzunehmen, als nicht das Gegenteil bewiesen wird.122 Eine Prüfung der Angemessenheit der vom Sachverständigen aufgewendeten Zeit ist unzulässig. 6. Gebühr für ein unvollendetes, verzögertes, unrichtiges oder fehlerhaftes Gutachten

8.078 Gemäß § 25 Abs 1 GebAG richtet sich der Anspruch auf die Gebühr nach dem dem Sachverständigen erteilten behördlichen Auftrag. Umfang und Inhalt der Untersuchungen des Sachverständigen und der von ihm zu beantwortenden Fragen müssen durch die Formulierung des behördlichen Auftrages gedeckt sein.123 An Hand des behördlichen Auftrages ist auch zu messen, ob und in welchem Umfang das Gutachten unvollendet geblieben ist. 8.079 Ist die Tätigkeit des Sachverständigen aus seinem Verschulden (verfahrensrechtlich) unvollendet geblieben,124 so hat er gemäß § 25 Abs 3 GebAG keinen Anspruch auf die Gebühr. Mangelt es am Verschulden, so hat er nur Anspruch auf die seiner unvollendeten Tätigkeit entsprechende Gebühr. Das Vorliegen eines Verschuldens ist stets auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. So kann es beispielsweise dem Sachverständigen nicht als Verschulden vorgeworfen werden, dass er in seinem Gutachten nur die vom behördlichen Auftrag eindeutig umfassten Fragen behandelt und im Übrigen der Behörde die Erteilung ergänzender Aufträge überlässt, zumal der Sachverständige bei Überschreitung des behördlichen Auftrages keinen Anspruch auf Gebühren hat.125 8.080 Hat der Sachverständige aus seinem Verschulden seine Tätigkeit nicht innerhalb der von der Behörde festgelegten Frist erbracht oder sein Gutachten so mangelhaft abgefasst, dass es nur deshalb einer Erörterung bedarf, so ist die Gebühr für Mühewaltung gemäß § 25 Abs 3 letzter Satz GebAG nach behördlichem Ermessen unter Bedachtnahme auf das den Sachverständigen treffende Verschulden, die Dringlichkeit des Verfahrens, das Ausmaß der Verzögerung und den Umfang der erforderlichen Erörterung um insgesamt bis zu einem Viertel zu mindern. 8.081 Für die Frage der Honorierung eines Gutachtens grundsätzlich ohne Bedeutung ist seine inhaltliche Richtigkeit.126 Das Sachverständigengutachten stellt nach den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften lediglich 121

OGH 20.11.1991, Zl 13 Os 112/91 = SV 1992 H 1, 31 = EvBl 1992/72. Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 34 GebAG E 209. 123 Vgl OLG Wien 18.10.1999, Zl 13 R 152/99i = SV 2000 H 1, 22. 124 Dass es in diesem Zusammenhang nur um die verfahrensrechtliche und nicht um die inhaltliche Unvollständigkeit des Sachverständigengutachtens gehen kann, ergibt sich aus dem Umstand, dass diese Frage im Hauptverfahren im Rahmen der Beweiswürdigung zu beantworten ist. Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 25 GebAG Anm 10 und E 83 sowie E 101 ff. 125 Vgl OLG Wien 23.3.1984, Zl 12 R 283, 284 = SV 1984 H 2, 28. 126 Vgl OLG Wien 30.11.1993, Zl 12 R 222/93 = SV 1994 H 1, 32; OLG Wien 26.7. 1999, Zl 10 Ra 72/99b = ARD 5067/22/99. 122

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eines von mehreren Beweismitteln dar, das die erkennende Behörde im Rahmen der ihr zukommenden freien Beweiswürdigung zu würdigen hat.127 Ob die Behörde einem Sachverständigengutachten folgt oder welches Gutachten sie bei zwei einander widersprechenden Gutachten ihren Feststellungen zugrunde legt, ist Sache der freien Beweiswürdigung.128 Daraus folgt, dass der Gebührenanspruch nicht von der „Richtigkeit“ des Gutachtens abhängig sein kann. Nur dann, wenn die Sachverständigenarbeit so mangelhaft ausgeführt wurde, 8.082 dass sie als überhaupt nicht dem behördlichen Auftrag entsprechend anzusehen ist, besteht gemäß § 25 Abs 1 GebAG kein Gebührenanspruch. Als völlig unbrauchbar ist beispielsweise ein Gutachten zu bewerten, das die Erfüllung des Auftrages der Behörde überhaupt nicht erkennen lässt.129 7. Gebührenbestimmung Gemäß § 53a Abs 2 erster Satz AVG ist die Gebühr für das Sachverständigengut- 8.083 achten von der Behörde, die den Sachverständigen herangezogen hat, zu bestimmen. Ein unabhängiger Verwaltungssenat hat durch das zuständige Mitglied zu entscheiden. Die Gebührenbestimmung hat bescheidmäßig zu erfolgen.130 Im Verfahren zur 8.084 Entscheidung über die Höhe der Sachverständigengebühr hat nur der Sachverständige Parteistellung.131 Soweit die Kosten des Sachverständigen als Barauslagen einer der Parteien des Hauptverfahrens zur Bezahlung vorgeschrieben werden, kann diese die Sachverständigengebühr erst in diesem Verfahren bekämpfen.132 § 39 GebAG, der die Bestimmung der Sachverständigengebühr durch das Gericht 8.085 regelt, findet im Verwaltungsverfahren zufolge Fehlens einer entsprechenden Verweisung in § 53a Abs 1 AVG keine Anwendung. Dies gilt unabhängig davon, dass § 53a Abs 2 AVG nach den Erläuterungen des Gesetzgebers § 39 Abs 1 und 2 GebAG folgen und die bei der Gebührenbestimmung einzuhaltende Vorgangsweise präzisieren soll.133 Der Gebührenbestimmungsbescheid ist, wie jede andere förmliche behördliche 8.086 Erledigung im Einzelfall auch, dem Sachverständigen zuzustellen. Die Zustellung hat gemäß § 21 AVG nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes134 zu erfolgen. 8. Rechtsmittel Gegen den Bescheid, mit dem die Gebür des Sachverständigen bestimmt oder 8.087 über einen Vorschuss entschieden wird, steht dem Sachverständigen gemäß allge127

Vgl statt aller Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 172 f. Vgl LGZ Wien 16.5.1951 = EvBl 1951/315. 129 Vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 § 25 GebAG E 108. 130 Attlmayr, Recht 143; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 189. 131 Attlmayr, Recht 143. 132 VwGH 24.6.2003, Zl 2001/01/0260. 133 Vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze16 § 53a AVG Anm 5. 134 Bundesgesetz über die Zustellung behördlicher Dokumente, BGBl 1982/200 idF BGBl I 2004/10. – Dazu ausführlich Hauer/Leukauf, Handuch6 1835 ff; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 333 ff; Walter/Mayer, Das österreichische Zustellrecht (1983) passim. 128

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mein gültiger Verfahrensgrundsätze (§§ 63 ff AVG) das Recht der Berufung zu. Diese ist binnen zwei Wochen ab Zustellung bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat.135

8.088 § 53a Abs 3 AVG regelt den Instanzenzug hinsichtlich der Bekämpfung der Gebührenentscheidung. Danach entscheidet über die gegen den Gebührenbestimmungsbescheid erhobene Berufung des Sachverständigen die im Instanzenzug übergeordnete Behörde.136 Ist in der Sache aber eine Berufung an den UVS vorgesehen, so entscheidet dieser auch über die Berufung des Sachverständigen. Der Instanzenzug gegen den Bescheid, mit dem die Gebühren des Sachverständigen bestimmt werden, richtet sich sohin nach denselben Vorschriften, wie sie für das „Hauptverfahren“ (also das Verfahren in der Sache selbst) gelten. Ist daher ein mehrgliedriger Instanzenzug vorgesehen, so kann auch dieser durchlaufen werden.137 8.089 Ist in der Sache eine Berufung nicht mehr zulässig, kann auch der Gebührenbestimmungsbescheid nicht mehr mit Berufung angefochten werden. Diesfalls bleibt dem Sachverständigen lediglich die Möglichkeit der Bekämpfung des letztinstanzlichen Bescheides vor dem Verfassungs- und/oder Verwaltungsgerichtshof.138 9. Zahlung

8.090 Gemäß § 53a Abs 4 AVG gilt für die Zahlung der Gebühr des Sachverständigen § 51c AVG, der die Zahlung der Zeugengebühr regelt.139 Demgemäß ist dem Sachverständigen die Gebühr kostenfrei zu zahlen. Insbesondere dürfen auch keine Verwaltungsabgaben anfallen. Ebensowenig sind Portokosten vom Empfänger zu zahlen. 8.091 Übersteigt ein dem Sachverständigen ausbezahlter Gebührenvorschuss die nachfolgend von der Behörde bestimmte Sachverständigengebühr, so hat der Sachverständige die Differenz unter sinngemäßer Anwendung des § 51c letzter Satz AVG zurückzuzahlen. 135

Vgl § 63 Abs 5 AVG. Der Begriff „Instanz“ wird einerseits als Synonym für die Behörde und ihr Verhältnis zu den ihr über- oder untergeordneten Behörden verwendet. Andererseits ist mit diesem Begriff häufig auch das Verfahren vor einer Behörde im Verhältnis zu den Verfahren vor den über- oder untergeordneten Behörden gemeint. Unter „Instanzenzug“ versteht man das durch ein Rechtsmittel (zB Berufung) in Gang gesetzte Fortschreiten des Verwaltungsverfahrens von der niederen zur höheren Behörde bis hin zur höchsten Behörde. Vgl dazu sowie zu den auf Bundes-, Landes- und Gemeindeebene bestehenden Instanzenzügen Walzel v. Wiesentreu, Grundlagen des Allgemeinen Verwaltungsrechts und des Verwaltungsverfahrensrechts (2005) 58 ff. Der Verfassung selbst ist keine allgemeine Regelung über den Instanzenzug in der Verwaltung zu entnehmen. Ein solcher ergibt sich auch nicht dem hierarchischen Verwaltungsaufbau. Vielmehr ist es dem einfachen (Bundes- und Landes-) Gesetzgeber überantwortet, einen solchen einzurichten (vgl VfSlg 5396/1966; 6092/ 1969; 7038/1973; 8813/1980; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 587; Walter/ Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8, Rz 502). 137 Vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 56 ff. 138 Zu den Voraussetzungen der Beschwerdeführung sowie zum notwendigen Inhalt der Beschwerde ausführlich Walzel v. Wiesentreu, Die Gerichtsbarkeit des Öffentlichen Rechts (1998). 139 Kritisch dazu Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 58. 136

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IV. Kosten des nichtamtlichen Sachverständigen 1. Verursachungsprinzip Die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen stellen im Verwaltungsver- 8.092 fahren Barauslagen dar.140 Für diese Auslagen hat gemäß § 76 Abs 1 AVG jene Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat (Verursachungsprinzip).141 Mit der Neufassung des § 76 Abs 1 AVG durch die Verwaltungsverfahrensnovel- 8.093 le 1998142 wurde jener Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Rechnung getragen, wonach die Pflicht zur Kostentragung bereits aus der Tatsache erwachse, dass das das Verwaltungsverfahren auslösende Parteibegehren gestellt worden und der Antrag auf Durchführung der zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes erforderlichen oder durch das Gesetz gebotenen Amtshandlungen im verfahrenseinleitenden Parteiantrag eingeschlossen ist.143 Zugleich wurde klargestellt, dass die Pflicht zur Kostentragung für die Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat, nur in den im § 76 Abs 2 AVG genannten Fällen durchbrochen ist.144 Hat der Sachverständige jedoch seinen Anspruch auf Kostenersatz infolge Fristversäumnis verloren, findet eine Gebührenvorschreibung gegenüber der Partei unter keinen Umständen mehr statt. Dies gilt selbst dann, wenn die Behörde die Gebühr dem Sachverständigen gegenüber (rechtswidrig, weil nach Ablauf der Frist zur Geltendmachung) bestimmt und bezahlt haben sollte. Nunmehr ist eindeutig geregelt, dass die Kostenersatzpflicht nach § 76 Abs 1 8.094 AVG den Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren trifft. Dieser hat alle Barauslagen, die in dem durch seinen verfahrenseinleitenden Antrag ausgelösten Verfahren erwachsen, zu tragen.145 Der Antragsteller hat sohin auch die Kosten jener nichtamtlichen Sachverständi- 8.095 gen zu tragen, deren Beiziehung zum Verfahren von anderen Beteiligten146 beantragt wurde. Eine Kostentragung durch die anderen Beteiligten kommt nur nach Maßgebe der Bestimmung des § 76 Abs 2 AVG in Betracht.147 140 § 76 Abs 1 zweiter Satz AVG. – Vgl auch Attlmayr, Recht 145 f; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 327. 141 Umfassend dazu Thienel, Neuerungen zum nichtamtlichen Sachverständigen im AVG, RdU 1996, 55 (61 f); Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 132 ff. 142 BGBl I 1998/158. 143 Vgl VwSlg 4350 A/1957. 144 Vgl AB 360 BlgNR II. GP, 22, zitiert nach Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 132 f und Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze16 § 76 AVG Anm 3. 145 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 133 f. 146 Gemäß § 8 AVG sind Beteiligte Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht. In diesem weiten Beteiligtenbegriff spiegelt sich das Bemühen des Gesetzgebers wider, in einem auf eine bescheidmäßige Erledigung hin abzielenden Verwaltungsverfahren möglichst alle Personen zu Wort kommen zu lassen, deren Interessen durch den Bescheid berührt werden. – Vgl Hauer/Leukauf, Handbuch6, § 8 AVG E 1 f; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht2 Rz 93; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 82 ff; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 Rz 114 ff; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze2 I § 8 AVG E 249 ff. 147 Kritisch dazu Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 134 f. Ihrer

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8.096 Die Kostentragungspflicht gilt allerdings nur insofern, als die Beiziehung des nichtamtlichen Sachverständigen unter den Voraussetzungen des § 52 AVG erfolgt ist. Ein ohne zureichenden Grund statt des Amtssachverständigen bestellter nichtamtlicher Sachverständiger ist ebenso wenig zu bezahlen, wie ein eingeholtes Sachverständigengutachten, das für die behördliche Entscheidung nicht erforderlich war.148 8.097 Im Falle der Bestellung eines Sachverständigen nach § 52 Abs 3 AVG149 hat der Antragsteller die Gebühren des Sachverständigen allerdings nur insoweit zu tragen, als diese einen von ihm bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten.150 Die Behörde hat in der Folge zu prüfen, ob die durch die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen entstehenden Kosten durch den vom Antragsteller bestimmten Betrag abgedeckt sind. Dabei ist das Ausmaß der vom nichtamtlichen Sachverständigen im Verfahren zu erbringenden Leistung zu schätzen. Ebenso sind die voraussichtlichen Gebühren nach § 53a zu berechnen. Die Einholung eines Kostenvoranschlages von einem potentiellen nichtamtlichen Sachverständigen wird in diesem Zusammenhang für zulässig erachtet.151 8.098 Ist eine Amtshandlung nicht ohne größere Barauslagen durchführbar, so kann die Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat, gemäß § 76 Abs 4 AVG auch zum Erlag eines entsprechenden Vorschusses verhalten werden.152 2. Verschuldensprinzip

8.099 § 76 Abs 2 erster Satz AVG sieht vor, dass dann, wenn die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht worden ist, die Auslagen gemäß § 76 Abs 2 erster Satz AVG von diesem zu tragen sind (Verschuldensprinzip).153 Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten gemäß § 76 Abs 2 letzter Satz AVG gleichfalls dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind. 8.100 Bei der Prüfung der Frage, ob ein Verschulden im Sinne des § 76 Abs 2 AVG vorliegt, ist vom Verschuldensbegriff des § 1294 ABGB auszugehen.154 Weiters Ansicht nach begegnet diese Regelung vor allem hinsichtlich ihrer Übereinstimmung mit dem Gleichheitssatz sowie der Eigentumsgarantie gewissen Bedenken. Dem ist zuzustimmen. Da in der Praxis nur in seltenen Ausnahmefällen der Nachweis zu erbringen sein wird, dass das Begehren einer Partei, zur Wahrung ihrer Rechte einen Sachverständigen beizuziehen, nicht erforderlich ist, hat der Antragsteller bis zur Grenze der schikanösen Rechtsausübung für die Kosten des durch den Antrag eines anderen Beteiligten verursachten Aufwand aufzukommen. Eine solche Regelung ist gleichermaßen unsachlich wie unverhältnismäßig. 148 Vgl VwGH 11.2.1993, Zl 92/06/0234; 28.6.1994, Zl 94/05/0058. Ennöckl, Der Sachverständige im Verfahren vor den UVS, ecolex 2004, 822 (823 f). 149 Wie sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung unzweifelahaft ergibt, kann die Bestellung eines Sachverständigen nach § 52 Abs 3 AVG in amtswegig eingeleiteten Verfahren nicht erfolgen. 150 Vgl Attlmayr, Recht 146 f. 151 Vgl Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1995 (1995) 24 f. 152 Vgl dazu Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze16 § 76 AVG Anm 8. 153 Zu den in diesem Zusammenhang auftauchenden Zweifelsfragen s Thienel, RdU 1996, 61 f. 154 VwGH 11.12.1990, Zl 89/07/0186. Ennöckl, ecolex 2004, 824.

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verpflichtet nur ein solches Verschulden zum Ersatz der Barauslagen, das für die Vornahme der Amtshandlung kausal ist.155 3. Kostenaufteilung Treffen die Voraussetzungen des § 76 Abs 1 und 2 AVG auf mehrere Beteiligte 8.101 zu, so sind die Auslagen gemäß § 76 Abs 3 AVG auf die einzelnen Beteiligten angemessen zu verteilen. Eine Verpflichtung der Behörde zur Aufteilung der Kosten zu gleichen Teilen besteht nicht. Die Behörde kann auch einen anderen sachlich begründeten Verteilungsschlüssel wählen. Durch diese gesetzliche Regelung wird keine Solidarverpflichtung statuiert.156 8.102 Der Gesamtbetrag ist vielmehr derart aufzuteilen, dass jeder nur den ihm auferlegten Teil schuldet. Dies gilt selbst für den Fall, dass der Teilbetrag bei einzelnen Verpflichteten uneinbringlich ist.157 4. Kosten des Sachverständigen im Berufungsverfahren Besondere Probleme im Zusammenhang mit der Kostentragung von Sachver- 8.103 ständigengebühren entstehen regelmäßig dann, wenn ein Rechtsmittel erhoben wird.158 Erhebt der ursprüngliche Antragsteller ein Rechtsmittel gegen den Bescheid, mit 8.104 dem seinem Antrag teilweise oder zur Gänze keine Folge gegeben worden ist und dringt er mit seinem Rechtsmittel nicht durch, so hat er auch die Barauslagen und damit die Sachverständigengebühren für dieses Rechtsmittelverfahren zu tragen. Fraglich ist allerdings, was zu geschehen hat, wenn der ursprüngliche Antrag- 8.105 steller mit seinem Rechtsmittel im Rechtsmittelverfahren durchdringt. Der Verwaltungsgerichtshof hat bis zur Verwaltungsverfahrensnovelle 1998159 stets die Auffassung vertreten, dass dem Rechtsmittelwerber im Falle seines Obsiegens keine Barauslagen auferlegt werden durften.160 Nach wohlbegründeter Rechtsansicht von Walter/Thienel161 ist in dieser Hinsicht im Ergebnis keine Änderung der Rechtslage erfolgt. Demnach sind dem Antragsteller auch unter der Geltung des neuen Regimes die Barauslagen im Falle seines Obsiegens im Rechtsmittelverfahren nicht aufzuerlegen.162 Dieser Rechtsansicht ist der Verwaltungsgerichtshof auch jüngst gefolgt.163 155

Vgl Hauer/Leukauf, Handbuch6 § 76 Abs 2 AVG E 1 ff. VwGH 10.6.1999, Zl 96/07/0191. 157 Vgl Hauer/Leukauf, Handbuch6 § 76 Abs 3 AVG E 1. 158 Näher dazu Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 135 ff. 159 BGBl I 1998/158 mit Druckfehlerberichtigung BGBl I 1998/164. 160 Vgl VwSlg 4350 A/1957; VwGH 10.4.1984, Zl 83/05/0187; 17.5.1993, Zl 90/10/ 0058. – Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze2 I § 76 AVG E 28 f. 161 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 135 f. Zustimmend nunmehr auch Ennöckl, ecolex 2004, 824. 162 Zu den weiteren Problemen der Neuregelung, insbesondere im Mehrparteienverfahren sowie bei Verfahren auf Grund außerordentlicher Rechtsmittel oder Rechtsbehelfe, vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 136 ff. 163 VwGH 21.10.1999, Zl 99/20/0291. 156

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5. Verfahren

8.106 Über die Verpflichtung der Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat, zur Kostentragung ist bescheidmäßig abzusprechen. In diesem Verfahren sind die verfahrensrechtlichen Vorschriften des AVG einzuhalten. Daher ist der Partei vor Bescheiderlassung auch Gelegenheit zu geben, sich zur Angemessenheit der Honorarnote des nichtamtlichen Sachverständigen zu äußern. 8.107 Der Rechtszug geht an die Rechtsmittelbehörde, die für das Verfahren in der Hauptsache zuständig ist. Sofern die Kostenentscheidung eines UVS bekämpft wird, ist mangels eines weiteren Instanzenzuges nur eine Beschwerde an den Verfassungs- und/oder Verwaltungsgerichtshof möglich.164 V. Musterteil 1. Beispiel einer Gebührennote An die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck-Land Gilmstraße 2 6010 Innsbruck Betrifft: Zl Gew 821-249/3 Rechtssache N.N. wegen Gewerbeangelegenheit ReNr 167228 Gebührennote Auf Grund meiner Tätigkeit in obiger Verwaltungssache erlaube ich mir, gemäß GebAG 1975 idgF in Verbindung mit den Tarifen meiner außerbehördlichen Tätigkeit meine Kosten wie folgt bekannt zu geben: § 28/2 § 31/1 § 31/3

§ 32/1 § 31

164

Fahrtkosten (Unterlagenabholung) 78 Kilometer à EUR 0,356 424 Stück Fotokopien à EUR 0,33 (Unterlagen und Beilagen) Reinschreiben von Befund und Gutachten Original mit 3 Durchschriften 47 Seiten (1 x EUR 1,70 plus 3 x EUR 0,50) Zeitversäumnis 1,5 Stunden à EUR 19,40 sonstige Kosten 1 Diskette 3,5 (Sicherung) E-Mails, Telefonate, Porto 267 EDV Ausdrucke à EUR 0,33 Ennöckl, ecolex 2004, 825.

EUR EUR

27,77 139,92

EUR

150,40

EUR

29,10

EUR EUR EUR

1,00 30,00 88,11

§ 27. Die Entlohnung des nichtamtlichen Sachverständigen

§ 34

Gebühr für Mühewaltung Befund und Gutachten 45 Stunden à EUR 87,00

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EUR 3.915,00

Summe 20% USt

EUR 4.381,30 EUR 876,26

Rechnungsbetrag Rechnungsbetrag gerundet

EUR 5.257,56 EUR 5.258,00

Ich ersuche höflichst, den oben angeführten Betrag auf mein Konto bei der Sparkasse Innsbruck, BLZ 20503, KtoNr 00001-777777, lautend auf Dipl.-Kfm. N.N., gebührenfrei zu überweisen. N.N. (Unterschrift) 2. Beispiel einer Stellungnahme/Aufschlüsselung nach Einzelposten An die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck-Land Gilmstraße 2 6010 Innsbruck Betrifft: Zl Gew 821-249/3 Rechtssache N.N. wegen Gewerbeangelegenheit ReNr 167228 Einwände gegen die Gebühren des Sachverständigen Geschätzte Behörde! In obiger Rechtssache darf ich zu den gegen meine Gebührennote erhobenen Einwendungen Stellung nehmen wie folgt: 1. EDV-Ausdrucke Die 267 EDV-Ausdrucke betreffen: a) die Ausdrucke für 2 erstellte Entwürfe des Gutachtens á 47 Seiten = gesamt 94 Seiten b) 56 Seiten Beilagen einfach ausgedruckt (Original) gesamt 56 Seiten c) Ausdrucke betreffend Konjunkturentwicklung gesamt 17 Seiten d) Schriftverkehr per E-Mail gesamt 29 Seiten e) Tabellenausdrucke, Auswertungen und Zusammenstellungen im Rahmen der Befundaufnahme gesamt 71 Seiten = insgesamt 267 Ausdrucke 2. Mühewaltung Hinsichtlich der Mühewaltung darf ich meine Leistungen aufschlüsseln wie folgt:

302

16.09.2004 16.09.2004 27.09.2004 11.10.2004 14.11.2004 15.11.2004 15.11.2004 16.11.2004 22.11.2004 22.11.2004 23.11.2004 24.11.2004 29.11.2004 01.12.2004 02.12.2004 03.12.2004 06.12.2004 12.01.2005 21.01.2005

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Befund, Unterlagensichtung, -anforderung E-Mail E-Mail Terminkorrektur E-Mail Bezirkshauptmannschaft Innsbruck-Land erh. Unterlagen sichten, E-Mail, Befundaufnahme Befundaufnahme, Sichtung Ordner Befundaufnahme Rechnungsanalyse E-Mail Partei Befundaufnahme Rechnungsanalyse Kopien erstellen Telefonat Partei, Befundaufnahme, E-Mail Befundaufnahme, Umsatzanalysen, DB Analyse Auswertung Analysen, Gutachten Auswertung Analysen, Gutachten Auswertung Analysen, Gutachten Gutachtenserstellung Recherchen für Wirtschaftsdaten Gutachtenserstellung Erhalt Antwort auf Fragestellung vom 22.11.2004 Auswertung Antworten v. 12.01., Fertigstellung Gutachten

2,50 h 1,50 h 4,00 h 3,50 h 0,50 h 3,00 h 1,50 h 4,00 h 3,00 h 2,00 h 3,00 h 5,00 h 4,00 h 5,50 h 2,00 h

Ergibt in Summe 45,00 h, davon 28,50 h Befundaufnahme sowie 16,50 h Gutachten. Mit freundlichen Grüßen Dipl.-Kfm. N.N.

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9. Kapitel. Ausgewählte Schwerpunkte der Sachverständigentätigkeit im Verwaltungsrecht § 28. Der Bausachverständige im Verwaltungsrecht Hubert Mayer A. Allgemeines Erfahrungen aus der Tätigkeit als Amts-(Bau-)sachverständiger und in der 9.001 Kommunikation mit Amtssachverständigen als Dienststellenleiter1 sollen das Berufsbild des Amtssachverständigen näher bringen. Es werden ausschließlich persönliche Meinungen und Wahrnehmungen wiedergegeben, und, auch wenn dies aus der Sicht der Arbeitswelt des Magistrats der Stadt Wien erfolgt, kann es nur eine grundsätzliche Darstellung sein, die in anderen öffentlichen Verwaltungsbereichen mit ähnlichen Strukturen oder entsprechend den zu vollziehenden Aufgaben modifiziert vorliegen kann. Wenn auch der pragmatische Beamtenstand und eine allfällige Abkehr von der Amtsverschwiegenheit zur Diskussion steht, kann dies den Grundsätzen einer gewissenhaften Tätigkeit als Amtssachverständiger keinen Abbruch tun, gelten die Voraussetzungen für dessen Arbeit selbstverständlich auch für sachverständige Mitarbeiter im nichtpragmatischen Vertragsverhältnis und ist das jeweilige Disziplinarrecht gegebenenfalls anzuwenden. Die Aufgaben der Amtssachverständigen ergeben sich aus den zu erfüllenden Aufgaben einer öffentlichen Verwaltung und innerhalb dieser aus der Zuständigkeit der Verwaltungszweige (Abteilungen). Die Verwaltungszweige sind in Wien mit der Geschäftseinteilung für den Magistrat der Stadt Wien2 festgelegt. B. Der Sachverständige Das AVG3 regelt die Aufnahme des Beweises durch den Sachverständigen. Ge- 9.002 mäß § 52 AVG ist der Amtssachverständige heranzuziehen. Amtssachverständige Organe können auch mittels Gerichtsbeschluss zum Sachverständigen für das 1 Der Verfasser, Dipl.-Ing. Hubert Mayer OSR iR, war Leiter der MA 25 des Magistrats der Stadt Wien. 2 Geschäftseinteilung für den Magistrat der Stadt Wien, Amtsblatt der Stadt Wien ABl.2004/04 vom 22. Jänner 2004. 3 Wv des AVG mit der Kdm BGBl 1991/51, Art I: „Aufgrund des Art. 49a B-VG wird in der Anlage 1 das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 172/1950 wiederverlautbart.“

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Gericht bestellt werden. Sie agieren dann wie jeder private, vom Gericht angeforderte Sachverständige.

9.003 Die Amtswegigkeit, die am Beispiel des Miet- und Wohnrechts durch §§ 38 und 39 MRG4 grundsätzlich festgelegt war, wurde mit der Änderung zum MRG5 im Sinne einer flexiblen Handhabung modifiziert. Gemäß Artikel II Punkt 10 wurde dem § 38 folgender Satz hinzugefügt: „Die Gemeinde kann auch einen Dritten zur Abgabe dieser Stellungnahme ermächtigen.“ Über die entstehende Komplexität bei der Einholung von Stellungnahmen nach § 38 MRG beim nichtamtlichen Sachverständigen einerseits und der Einholung von Gutachten beim Amtssachverständigen bzw von Privatgutachten beim nichtamtlichen Sachverständigen andererseits konnten in Wien mittlerweile ausreichend positive Erfahrungen gesammelt werden. C. Aufgaben I. Grundsätzliches

9.004 Dass der Sachverständige stets im Rahmen der Ermittlung des Sachverhalts tätig ist und sohin ein Hilfsorgan des zur Entscheidung berufenen Organwalters ist, ist bei Hauer 6 nachzulesen, der sich auch ausführlich mit den Grundsätzen des Ermittlungsverfahrens, der Amtswegigkeit und der materiellen Wahrheit befasst. Jeder Sachverständige ist aufgrund seiner besonderen Sachkunde befähigt, Gerichten oder Verwaltungsbehörden Erfahrungssätze seines Wissensgebietes vorzutragen, streiterhebliche Tatsachen zu erheben und Schlussfolgerungen zu ziehen. Ihm kommt es zu, Berater der rechtsanwendenden Stelle und Beweismittel zu sein. Dies trifft selbstverständlich auch auf den Amstssachverständigen zu. II. Ziele

9.005 Als nicht zu unterschätzender Beitrag zur objektiven Erfüllung der Aufgaben des Amtssachverständigen ist die Trennung von Recht und Technik bei der Zuordnung der Geschäfte innerhalb einer öffentlichen Verwaltung anzusehen. Auftraggeber des Amtssachverständigen eines technischen Verwaltungszweiges sind rechtsanwendende bzw rechtskundige Dienststellen. Beispiele sind Aufträge an den technischen Amtssachverständigen, den denkmalpflegerischen Mehraufwand bautechnischer Restaurierungsmaßnahmen bei Inanspruchnahme von Förderungen für die Denkmalpflege festzustellen, für die Schlichtungsstelle in Wohnrechtsangelegenheiten oder im Rahmen der Wohnbauförderung, Wohnhaussanierung und Wohnungsverbesserung tätig zu werden. Die mit der Organi4

Mietrechtsgesetz, BGBl 1981/520. 147. Bundesgesetz, mit dem das Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz, das Mietrechtsgesetz, das Wohnungseigentumsgesetz 1975, die Exekutionsordnung, das Heizkostenabrechnungsgesetz, das Kleingartengesetz, Bundessonderwohnbaugesetz 1982 und das Bundessonderwohnbaugesetz 1983 geändert werden (Wohnrechtsnovelle 1999-WRN 1999); „Artikel II, Änderungen des Mietrechtsgesetzes; das Mietrechtsgesetz, BGBl. Nr. 520/1981, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/1999, wird wie folgt geändert …“ 6 Hauer, Der Bausachverständige im Verwaltungsverfahren, SV 1995 H 1. 5

§ 28. Der Bausachverständige im Verwaltungsrecht

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sationsstruktur der Stadt Wien festgelegte Trennung der Aufgaben des Bausachverständigen von jenen der rechtsentscheidenden Stelle kann als zweckdienliches Modell eines objektiven Vollzuges von Verwaltungsaufgaben vorgestellt werden. Wesentliche Aspekte dabei sind: • Die Verantwortung über die Inhalte von Stellungnahme und Gutachten des Amtsachverständigen liegt voll im Bereich der Technik; • Vorgesetzte des Amtssachverständigen sind ebenso Techniker. Sie sind in hohem Maß mit dem – Fachwissen, das vom Amtssachverständigen verlangt wird, vertraut und ua auch selbst als Amtssachverständige tätig; – einem Team von Amtssachverständigen ist die gute Möglichkeit der Einholung neuen Fachwissens und des Informationsaustausches gegeben, was bei der Erfüllung gleicher Aufgaben in verschiedenen Sektoren (Bezirken) unerlässlich ist; • Probleme der Personalentwicklung sind mit einem Team von Amtssachverständigen mit einem hohem Maß an Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit zu erreichen. III. Beispiele Im Rahmen der Wiener Wohnbauförderung obliegen dem technischen Bausach- 9.006 verständigen die • Prüfung der vorgelegten Pläne auf Förderungswürdigkeit • Prüfung der Nutzflächen und der Raumwidmungen des geplanten Projektes • Prüfung der Energiekennzahlen • Prüfung der Angemessenheit der Gesamtbaukosten an Hand der vorgelegten Kostenberechnungen, Ausschreibungsergebnisse und Vergabevorschläge • Stellungnahme zur Finanzierung der aufgezeigten Erschwernisse während der Bauführung. • Nach Zusicherung der Förderungsmittel: – Prüfstelle stellt Aufsichtsorgan bei der Abwicklung des Projektes – gemeinsames Bau-Sonderkonto (Fluss von Landesmitteln erfolgt nur nach genauer Kontrolle des Baufortschrittes – qualitativ und quantitativ) – regelmäßige Kontrollen der Baustelle – Beratung bei der Verwirklichung des Bauprojektes – Prüfung der Endabrechnung. Die Schlichtungsstelle verlangt Stellungnahmen und Gutachten sowie Beratung 9.007 in den Verfahren nach den Miet- und Wohnrechtsgesetzen. In der Wohnhaussanierung ist es die • technisch-wirtschaftliche Prüfung von Sanierungsvorhaben (§ 38 MRG): – Feststellung der Notwendigkeit und Preisangemessenheit eingereichter bautechnischer Maßnahmen bei Erhaltungsarbeiten (§ 3 MRG) des Objektes oder von Mietgegenständen; – Feststellung der Zweckmäßigkeit von geplanten nützlichen Verbesserungen (§ 4 MRG) des Hauses oder einzelner Mietgegenstände. Bei der Beurteilung von notwendigen Erhaltungs- bzw zweckmäßigen Verbesse- 9.008 rungsarbeiten ist zu beachten:

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• Ist- Zustand des Objektes (konsens- und bestandsgerechter Zustand) • Beachtung von neuen Technologien und zwingend vorgeschriebenen technischen Erfordernissen (insbesondere bei Verwendung von neuen Materialien) • Wirtschaftlichkeit der vorzunehmenden Maßnahmen.

9.009 Einem technischen Amtssachverständigen kommen beispielsweise auch folgende Aufgaben zu: • Erstellung von Gutachten über die technisch-wirtschaftliche Abbruchreife von Gebäuden in Schutzzonen • Gutachtliche Stellungnahmen und Kostenschätzungen bei der Benützung von Nachbargrundstücken (Sicherstellungen) • Prüfung der Kosten im Zuge der Verpflichtung zur Herstellung eines Gehsteiges bei Zu- und Umbauten • Wirtschaftlichkeitsprüfungen für Instandsetzungsaufträge in Schutzzonen oder bei denkmalgeschützten Objekten • Kostenermittlung und Gutachten für Enteignungsverfahren. 9.010 Die Trennung sachverständiger Inhalte bei Planung, Vergabe und Kontrolle von Projekten durch eine hiezu bestimmte Verwaltungseinheit einer Gebietskörperschaft einerseits und die Erstellung erforderlicher Gutachten durch Amtssachverständige einer anderen Abteilung andererseits ist ebenso ein Beispiel für eine objektive Vorgangsweise. 9.011 Dem mit Aufgaben des Amtssachverständigen betrauten Organ der Verwaltung können überdies auch andere Tätigkeiten zugewiesen werden. Zum Beispiel kommt es einem Organ des technischen Dienstzweiges der Baubehörde zu, nicht nur seine Aufgabe als Sachverständiger zu erfüllen, sondern auch die projektspezifische Vollziehung von Gesetzen und Verordnungen einschließlich aller nach dem AVG gebotenen Handlungen vorzunehmen. D. Inhalte

9.012 Der Amtssachverständige hat wie jeder Sachverständige einem Anforderungsprofil zu entsprechen, wozu hohe Sachkenntnis, Objektivität und Unparteilichkeit und auch seine Unabhängigkeit gehören. Die Gutachtertätigkeit erfolgt nach freier Überzeugung über die gewonnene Sachverständigenmeinung. 9.013 Hervorzuheben ist § 1299 ABGB,7 dessen Inhalt selbstverständlich auch auf den Amtssachverständigen anzuwenden ist. Zitat (auszugsweise): „Wer sich zu einem Amte, zu einer Kunst, zu einem Gewerbe oder Handwerke öffentlich bekennt oder wer ohne Not freiwillig ein Geschäft übernimmt, dessen Ausübung eigene Kunstkenntnisse oder einen nicht gewöhnlichen Fleiß erfordert, gibt dadurch zu erkennen, dass er sich den notwendigen Fleiß und die erforderlichen, nicht gewöhnlichen Kenntnisse zutraue.“ Das Vorgehen des Amtssachverständigen hat jedenfalls nach den Regeln des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes zu erfolgen. Insbesondere wird auf die Anforderungen der § 7 (Befangenheit), § 8 7 Kdm des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches, Kaiserliches Patent vom 1. Juni 1811, JGS 946 idgF.

§ 28. Der Bausachverständige im Verwaltungsrecht

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(Beteiligte, Parteien), § 16 (Aktenvermerke), § 17 (Akteneinsicht), § 19 (Ladungen), § 40 (Mündliche Verhandlung), § 52 (Sachverständige) und § 55 (mittelbare Beweisaufnahme und Erhebungen)hingewiesen. Auf § 362 (Inhalt des Gutachtens) und § 368 (Beweis durch Augenschein) der Zivilprozessordnung-ZPO8 wird ebenfalls verwiesen. Dass den Amtssachverständigen auch die Organhaftung – siehe Organhaft- 9.014 pflichtgesetz9 im Falle eines Amtshaftungsverfahrens10 – trifft, ist von diesem zur Kenntnis zu nehmen. In Wien informieren die Wiener Stadtverfassung (§ 88),11 die Geschäftsordnung für den Magistrat der Stadt Wien GOM12 und das Dienstrecht darüber. E. Verantwortung I. Leiterfunktion Oberstes Gebot in Ausübung einer Leiterfunktion einer mit Amtssachverständi- 9.015 gen ausgestatteten Verwaltungseinheit ist es, jedem Sachverständigen seine ihm zukommende Aufgabe und Verantwortung deutlich darzulegen. Aufgaben des Vorgesetzten betreffend die Tätigkeiten des Amtssachverständigen sind primär auf logistischer Ebene zu sehen, wo keine Weisungsfreiheit gegeben ist, sowie in der Beobachtung der Ausübung der Tätigkeiten durch die Amtssachverständigen. Bei der Erstellung und Abgabe von Stellungnahmen und Gutachten ist der Amtssachverständige selbstverständlich weisungsfrei. Zur Qualitätssicherung nach ÖNORM EN ISO 9001:2000 – Qualitätsmanage- 9.016 mentsysteme – Anforderungen – ist ein Qualitätsmanagement gefordert, das alle Voraussetzungen für eine Erweiterung und Vertiefung des Fachwissens sicherstellt. Fachschulungen, Expertengespräche („Runder Tisch“) und Mitarbeitergespräche dienen der Schaffung weitgehendst gleicher Vorgaben, einheitlicher Leitlinien etc. Die Chancengleichheit für die Einholung besonderer Sachkunde für alle in einer Verwaltungseinheit tätigen Amtssachverständigen muss gegeben sein; ein hohes Maß an Eigeninitiative des Amtssachverständigen ist natürlich vorauszusetzen. Zur Frage der Verantwortlichkeit für die durch den Amtssachverständigen ausge- 9.017 übte Tätigkeit ist Folgendes anzumerken: Tatsache ist, dass jedes Organ der Verwaltung in die hierarchische Struktur eingebunden und sohin das Thema der Zeichnungsberechtigung zu lösen ist. Am Beispiel der Stadt Wien gibt die Geschäftsordnung für den Magistrat der Stadt Wien zunächst dem Dienststellenleiter die (uneingeschränkte) Zeichnungsberechtigung, die dieser (teils einschrän8 G vom 1.8.1895, RGBl 113, über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (Zivilprozessordnung). 9 Organhaftpflichtgesetz BGBl 1967/181 idgF. 10 Amtshaftungsgesetz BGBl 1949/20 idgF. 11 Verfassung der Bundeshauptstadt für Wien (Wiener Stadtverfassung) LGBl 1968/28 idF LGBl 2003/22. 12 Entscheidung des Bürgermeisters, mit der gemäß § 91 Abs 4 WStV mit Genehmigung des Gemeinderates die Geschäftsordnung für den Magistrat den Stadt Wien erlassen wird; Amtsblatt der Stadt Wien ABl 4.12.2003, 2003/49.

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kend) an Mitarbeiter weitergeben kann. Das Prinzip der Delegation in der Führungsstruktur eines technischen Verwaltungszweiges ist als eine zu Erfolg führende Grundhaltung zu empfehlen. Ein approbierender Referatsleiter trägt die Verantwortung über die Richtigkeit einer Erledigung, obwohl eine Weisung in der spezifischen Sachlage (Gutachten des Amtssachverständigen) nicht erteilt werden darf. Allerdings ist vor Approbierung eines Geschäftsstückes dessen Inhalt dahingehend zu prüfen, ob ein allfälliger grober Mangel oder sogar ein Irrtum des amtssachverständigen Sachbearbeiters vorliegt. In solchen Fällen wird der Sachverhalt mit dem Amtssachverständigen zu besprechen sein II. Amtssachverständige

9.018 Der Sachverständige ist Experte, der über besondere Fachkenntnisse verfügt. Sein Fachwissen muss jedenfalls dem letzten Stand der Wissenschaft entsprechen. Der Amtssachverständige bringt seine Anstellungserfordernisse als Beweise seiner Mindestqualifikation ein. Er soll sich auf einem Niveau wie der vom Gericht bestellte nichtamtliche Sachverständige befinden. Die Erledigung der Geschäftsstücke muss vollständig und schlüssig sein; auch gilt der Grundsatz, dass jedes Geschäftsstück im Nachhinein durch jedes Organ bearbeitbar sein muss. Der Amtssachverständige beantwortet die Tatfrage, die rechtsanwendende Stelle die Rechtsfrage. Der rechtsanwendenden Stelle obliegt die freie Beweiswürdigung. 9.019 Was zum Problem werden kann, ist die Ausübung der Dienstleistung am Kunden in Form der Information. Es ist ganz ausgeschlossen, dass der Amtssachverständige projektgestaltend mitwirkt. Seine Aufgabe als Sachbearbeiter ist es aber, den Antragsteller bzw Einschreiter über die Sachlage zu informieren, wie auch Auskünfte über die für eine Prüfung erforderlichen Unterlagen zu geben. Die Grenzen sind dabei sehr eng gezogen. 9.020 Liegt eine Teilung der Verantwortlichkeit über die Erledigung von Geschäftsstücken in der Verwaltung vor, dh sind verschiedene Amtssachverständige an einem Projekt beteiligt, erfordert dies eine Abstimmung der Entscheidungen, ohne dabei die Sachverständigenmeinung des einzelnen zu beeinflussen. Im Ermittlungsverfahren wird auf die Grundsätze gemäß §§ 37 und 39 AVG verwiesen. Neben dem amtswegigen Vorgehen der Behörde gehört auch die Gewährung des Parteiengehörs hierher, das sich auf den gesamten Inhalt des Ergebnisses der Beweisaufnahme erstreckt: Zu diesen zählen insbesondere – neben dem Befund und den darauf bezogenen Schlussfolgerungen – auch die vom Sachverständigen herangezogenen Hilfsbefunde sowie allenfalls von der Behörde in Auftrag gegebene Ergänzungsgutachten. Bei der Erhebung und der Beweisaufnahme durch den Amtssachverständigen trifft das Parteiengehör nicht zu. Ein Recht auf Anwesenheit bei der Befundaufnahme, insbesondere bei der Aufnahme eines Augenscheins durch den Sachverständigen, ist aus § 45 Abs 3 AVG nicht abzuleiten. Ebenso wenig steht den Parteien ein Fragerecht an den Sachverständigen zu; die Parteien haben nur das Recht zur Äußerung zum Sachverständigenbeweis. In der Praxis wird eine Information über die Aktivitäten des Amtssachverständigen in einem offenen Gespräch zu einem konstruktiven Gesprächsklima führen.

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F. Alternativen Haben die Aufgaben, die dem zur Verfügung stehenden Amtssachverständigen 9.021 zukommen, von der Quantität her einen derartigen Umfang erreicht, dass es notwendig wäre, in der Verwaltung in verstärktem Maße Personal einzusetzen, um die Durchlaufzeit von Geschäftsstücken auf ein für die Kunden akzeptables Maß zu halten, ist es ökonomischer, nichtamtliche (private) Sachverständige beizuziehen. Dies konnte in Wien über einen kalkulierten Zeitraum mittels Vergabe von Aufgaben an Ziviltechniker auf Basis von Werkverträgen erfolgen. Der Ziviltechniker übernimmt in diesem Fall zur Gänze die Arbeit des Amtssachverständigen, mit dem Auftrag der Vorbereitung der Stellungnahmen und Gutachten. Der Amtssachverständige liefert dem Auftraggeber (rechtsanwendende Dienststelle) das Ergebnis der Arbeit des Ziviltechnikers als Stellungnahme bzw Gutachten des Amtssachverständigen unter dessen Namen. Diese Vorgangsweise konnte in Ausübung der Tätigkeit gemäß § 38 MRG – auch im Anwendungsbereich des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes-WGG13 – geübt werden. § 38 MRG sieht vor, dass „… der für die Baulichkeit als Baubehörde zuständigen 9.022 Gemeinde die Gelegenheit zu geben ist, insbesondere zur Notwendigkeit, Zweckmäßigkeit und Preisangemessenheit von Maßnahmen Stellung zu nehmen.“ Wenn verlangt, sind darüber hinaus Gutachten abzugeben. Der Ziviltechniker erhält alle Unterlagen, die dem Amtssachverständigen zur Verfügung stehen. Er arbeitet vor Ort mit Vollmacht des Auftraggebers (technische Dienststelle). Er ist auch an die Amtsverschwiegenheit gebunden. Dem Prinzip der Einschaltung des Amtssachverständigen, das im Miet- und Wohnrecht (MRG, WGG) verankert ist, wird damit voll Rechnung getragen. Die Kosten trägt der Auftraggeber – das ist die den Amtssachverständigen führende Dienststelle. Neu war bzw ist die Alternative, den Wiener Bodenbereitstellungs- und Stadterneuerungsfonds – WBSF (faktisch die beschäftigten sachkundigen Mitarbeiter bzw externe Sachverständige) ebenso als nichtamtlichen Sachverständigen einzusetzen. Bei festgelegten Sachthemen ist der Fonds aufgrund interner Regelungen des Magistrats der Stadt Wien verpflichtend zu beauftragen. Mit Verordnung des Bürgermeisters von Wien14 wurde der WBSF gemäß § 38 MRG ermächtigt, in Verfahren nach dem Mietrechtsgesetz und in Verfahren nach dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz in Verbindung mit einer Förderung nach dem Wiener Wohnbauförderungs- und Wohnhaussanierungsgesetz Stellung zu nehmen. Damit ist aus der Sicht einer effektiven Beweiserhebung und Erstellung eines Gutachtens die bisherige durch den Amtssachverständigen geübte Sachverständigentätigkeit im Mietrechtsverfahren auch auf den nichtamtlichen Sachverständigen (Fonds) übertragbar, sofern der Antragsteller bzw Antragstellervertreter dies bei seiner Eingabe anregt. Der Fonds ist nach den Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes zu betrauen; siehe hiezu § 52 Abs1, 2 und 3 AVG 1991. Eine andere Alternative ist am Beispiel der Wiener Bauordnung15 aufzuzeigen: 9.023 Gemäß § 127 Abs 3 leg cit ist der Behörde vor Baubeginn ein Ziviltechniker oder 13

Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz (WGG), BGBl 1979/139 idF BGBl. I 2003/113. V des Bürgermeisters der Stadt Wien vom 1.1.2000, Veröffentlichung im Amtsblatt der Stadt Wien Nr 52 vom 30.12.1999. 15 Wiener Bauordnung, Wr LGBl 1930/11 idF Wr LGBl 2003/10. 14

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ein gerichtlich beeideter (allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter) Sachverständiger für das einschlägige Fachgebiet (Prüfingenieur) namhaft zu machen. Dieser Prüfingenieur hat die erforderlichen Überprüfungen im Namen und auf Kosten des Bauwerbers vorzunehmen und Nachweise darüber zu führen, die auf der Baustelle aufliegen müssen. Die Nachweise betreffen die jeweilige Beschau von Untergrund, Fundamenten, Stahleinlagen ua und die Rohbaubeschau. Ebenso hat er die lage- und höhenmäßige Übereinstimmung der Baulichkeit mit dem genehmigten Bauplan zu überprüfen. G. Schlussanmerkung

9.024 Die innere Struktur einer Verwaltungseinheit mit technischen Amtssachverständigen muss auf die verschiedenartigen Tätigkeiten der Amtssachverständigen Bedacht nehmen. Am Beispiel des hierarchischen Systems der Wiener Stadtverwaltung ist eine durch Delegation selbstständige Tätigkeit jedes einzelnen Amtssachverständigen möglich und ist es „nur“ Aufgabe der Führungsebene, für eine ausgereifte Logistik der Abläufe und für die Qualitätssicherung des Produktes „Dienstleistung“ Sorge zu tragen. 9.025 Abschließend kann festgestellt werden, dass die Tätigkeit des Amtssachverständigen dem Konsumenten ein objektives, fachlich fundiertes Angebot an Dienstleistung sicherstellt. Die zitierte erforderliche Unabhängigkeit des Amtssachverständigen ist durch sein Dienstverhältnis im öffentlichen Dienst nach Meinung des Verfassers unbestritten, da insbesondere im pragmatischen Verhältnis die wirtschaftliche Sicherheit für den Amtssachverständigen gegeben ist. H. Anhang: Beispiele von Entscheidungen

9.026 Entscheidung der Bauoberbehörde16 zu MD-VfR-B X-28/01 unter Hinweis auf die Entscheidung des VwGH 14.9.1995, 94/06/0160: „… der Umstand, dass ein Amtssachverständiger des Landes in einem Verfahren, in welchem das Land als Partei beteiligt ist, ist kein wichtiger Grund im Sinne des § 7 Abs.1 Z 4 AVG, der geeignet ist, die volle Unabhängigkeit des Amtssachverständigen in Zweifel zu ziehen. Die Behörde ist vielmehr gemäß § 52 Abs. 1 AVG verpflichtet, primär die ihr beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen beizuziehen.“ 9.027 Erkenntnis des VwGH17 3.9.2003, VwSlg 9837 A/1979, zu § 52 AVG; § 74 Abs 2 GewO 1973; § 77 Abs 1 GewO 1973: Die Frage der Beschränkung einer Betriebszeit kann nicht allein durch das Gutachten des ärztlichen Sachverständigen ausreichend beurteilt werden. Es hat vorerst die Äußerung des technischen Sachverständigen über Art und Ausmaß der von der Betriebsanlage zu erwartenden Immissionen vorzuliegen, woraufhin der ärztliche Sachverständige das Gutachten über die Auswirkungen der Immissionen auf die Nachbarn erstattet. 16 Fundstelle: Internetseite der Stadt Wien, WIR-Rechtsinformationssystem www. wien.gv.at/recht/landesrecht-wien/Entscheidungen der Bauoberbehörde. 17 Fundstelle: Internetseite des Bundeskanzleramtes, Rechtsinformationssystem, Verwaltungsgerichtshof www.ris.bka.gv.at/.

§ 29. Die Erstellung von medizinischen Gutachten

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Erkenntnis des VfGH18 12.3.2003, B 482/01-B 279/03,B756/01 ua zu § 52 AVG: 9.028 Danach hat eine in ein Kollegialorgan berufene sachkundige Person (Sachverständiger) nicht die Stellung eines Amtssachverständigen.

§ 29. Die Erstellung von medizinischen Gutachten aus der Sicht des Sachverständigen Christoph Brezinka19 In diesem Kapitel werden die wesentlichen Aspekte des medizinischen Gutach- 9.029 tens erläutert. Wir konzentrieren uns auf das „klassische“ zivilrechtliche Arzthaftungsverfahren, wobei ein Patient einen Arzt oder ein Krankenhaus nach einer seiner Meinung nach fehlerhaften Behandlung klagt. Diese Gutachten stellen die Masse der medizinischen Gutachten dar, die Usancen und Erfahrungen bei der Erstellung und der Erläuterung dieser Gutachten prägen auch den Stil der Gutachten im Strafprozess wegen fahrlässiger Tötung oder fahrlässiger Körperverletzung und im Prozess beim Arbeits- und Sozialgericht, wo meist die Arbeitsfähigkeit eines Anwärters auf die Berufsunfähigkeitspension beurteilt werden muss. Auch die Gutachten, die nicht für Gerichte erstellt werden, orientieren sich im Stil und Ton an den Gutachten für Zivilrechtsverfahren, für die sie ja oft im Vorfeld erstellt werden. A. Auftraggeber von ärztlichen Gutachten Auftraggeber von ärztlichen Gutachten sind: – Gerichte (Zivilgerichte, Strafgerichte, Arbeits- und Sozialgerichte) – Landes-Patientenanwaltschaften – Ärztekammer-Schlichtungsstellen – Versicherungen – Anwälte – Privatpersonen.

9.030

I. Gerichte (Zivilgerichte, Strafgerichte, Arbeits- und Sozialgerichte) Auftraggeber medizinischer Gutachten sind zunächst Zivilgerichte, Strafgerichte 9.031 und Arbeits- und Sozialgerichte. Die österreichischen Gerichte gehen bei der Auswahl ihrer Gutachter nach der „Gutachterliste“, dh nach der Liste der gerichtlich beeideten und zertifizierten Sachverständigen, vor. Voraussetzung 18 Fundstelle: Internetseite des Bundeskanzleramtes, Rechtsinformationssystem, Verfassungsgerichtshof www.ris.bka.gv.at/. 19 A. Univ.-Prof. Dr. Christoph Brezinka, Univ.-Frauenklinik der medizinischen Universität Innsbruck, Gutachter, von 1999–2005 Vorsitzender der Arbeitsgemeinschaft Medizin und Recht der Österreichischen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe. Seit 2005 Vorstand der Abteilung für Pränataldiagnostik der Frauenklinik der Erasmus-Universität Rotterdam. E-Mail: [email protected].

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dafür, dass ein Arzt in seinem Sonderfach (zB Orthopädie oder Dermatologie) in die Gutachterliste eingetragen werden kann, ist zunächst das Facharztdiplom in dem betreffenden Sonderfach. Weiters muss eine Prüfung beim entsprechenden Oberlandesgericht abgelegt werden. Dazwischen liegt noch eine Strecke, die bundesweit von einem Oberlandesgerichtssprengel zum anderen sehr unterschiedlich gehandhabt wird: In manchen OLG-Sprengeln genügt es, dass der oder die zukünftige Gutachter/in mindestens 5 Jahre im Sonderfach ärztlich tätig war und sich disziplinarrechtlich nichts zu schulden kommen hat lassen. Weiters wird meist noch ein Kurs oder Lehrgang gefordert, der entweder von den Landes-Ärztekammern oder von der Sachverständigen-Vereinigung organisiert wird. Es gibt aber auch OLG-Sprengel, in denen Kandidaten eine kommissionelle Prüfung vor einem Gremium, bestehend aus Vertretern des OLG, der Ärztekammer und der Sachverständigenvereinigung, ablegen müssen.

9.032 Ein einmal eingetragener Gutachter muss seine Eintragung alle 5 Jahre erneuern und dabei eine Bilanz seiner gutachterlichen Tätigkeit vorlegen. 9.033 Allerdings kann jeder Richter einen Arzt, den er für sachkundig erachtet, für ein konkretes Verfahren beeidigen. Für den betreffenden Arzt gelten dann alle Bestimmungen wie für einen eingetragenen Gutachter, die Beeidigung betrifft aber auch nur das konkrete Verfahren. Dies trifft auch zu, wenn ausländische, meist deutsche Ärzte im Gerichtsauftrag Sachverständigengutachten zu österreichischen Fällen verfassen. Dies ist dann der Fall, wenn das Fachgebiet so speziell ist, dass es dazu in Österreich keinen eingetragenen Gutachter gibt oder wenn es einer Partei gelungen ist nachzuweisen, dass alle in Österreich eingetragenen Sachverständigen des Sonderfaches befangen sind. II. Landes-Patientenanwaltschaften bzw Patientenanwaltschaften der Krankenhäuser

9.034 Patientenanwaltschaften sind in Österreich entweder Landesbehörden oder Einrichtungen der jeweiligen Krankenhaus-Holding.20 Grundgedanke der Patientenanwaltschaft ist, dass der Patient, der sich durch einen vermuteten Fehler, der während einer Krankenhausbehandlung geschehen sein soll, geschädigt fühlt, nicht gleich den Rechtsweg beschreiten muss, sondern über eine Beschwerde der Patientenanwaltschaft erreichen kann, dass von den behandelnden Ärzten Stellungnahmen eingeholt werden, der Fall einem unabhängigen Gutachter vorgelegt wird und im Weg eines außergerichtlichen Vergleichs eventuell eine Schadenersatzzahlung vereinbart werden kann. 9.035 Die Landes-Patientenanwaltschaften sind nicht an die Gutacherliste der Gerichte gebunden, sie neigen aber dazu, dort eingetragene Gerichtsgutachter zu beauftragen. III. Ärztekammer-Schlichtungsstellen

9.036 Die Schlichtungsstellen funktionieren in ähnlicher Weise wie die Patientenanwaltschaften. In manchen Bundesländern stehen sie in offener Konkurrenz zu 20 Für die Psychiatrie gelten besondere Bestimmungen, auf die hier nicht eingegangen werden kann.

§ 29. Die Erstellung von medizinischen Gutachten

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diesen, in manchen Bundesländern ergänzen sie sich mit den Patientenanwaltschaften, indem die Kammer-Schlichtungsstellen Beschwerden gegen niedergelassene Ärzte behandeln und die Patientenanwaltschaften Beschwerden gegen Krankenhäuser. Die Schlichtungsstellen werden meist von Richtern des entsprechenden Landes- 9.037 gerichtes geleitet und sind frei vom Einfluss der Kammerfunktionäre. Auch bei den Schlichtungsstellen gilt, dass sie bevorzugt in der Gerichts-Gutach- 9.038 terliste eingetragene Gutachter beauftragen, an diese Listen aber nicht gebunden sind. IV. Krankenhäuser und deren Versicherungen Ist in einem Krankenhaus ein Zwischenfall passiert, so geben häufig die Kranken- 9.039 hausverwaltung oder ihre Versicherung von sich aus ein Gutachten in Auftrag, um eine Entscheidungshilfe zu haben, sollte es zu einer Klage kommen. Hier wird meist ein erfahrener Gerichtsgutachter bestellt, der auch abschätzen kann, wie ein eventuelles Gerichtsverfahren ablaufen wird. V. Anwälte Da der Klagsweg in Arzthaftungsverfahren teuer und langwierig ist, geben man- 9.040 che Anwälte, deren Klienten nach einer ärztlichen Behandlung unzufrieden sind, ein Gutachten in Auftrag, um die Chancen eines Gerichtsverfahrens auszuloten. Dieses Gutachten kann auch die Grundlage für eine außergerichtliche Einigung bilden. Anwaltsgutachten sind oft Privatgutachten bekannter Professoren, welche den später vom Gericht zu bestimmenden Gutachter allein schon durch den Briefkopf entsprechend einschüchtern soll. Wenn Anwalts-Gutachten aber rasch und kostengünstig erstellt werden müssen, werden sie nur selten von GerichtsGutachtern verfasst und sind nur eine grobe Orientierungshilfe bei der Frage, ob sich das Prozessrisiko lohnt. VI. Privatpersonen Vereinzelt wollen auch Privatpersonen Gutachten zu ihrer medizinischen Be- 9.041 handlung oder zur Behandlung ihrer Angehörigen. Es ist allgemein üblich, derartige Ansuchen an die regional zuständige Schlichtungsstelle bzw Patientenanwaltschaft zu verweisen. B. Befangenheit des Gutachters Bei allen Gutachten wird vorher immer der potentielle Gutachter gefragt, ob er 9.042 bereit ist, dieses Gutachten zu übernehmen. Für den so gefragten Gutachter empfiehlt sich, sich am Telefon vorlesen zu lassen, wer an diesem Fall beteiligt war. Wenn Ärzte beteiligt waren, mit denen ein Nahverhältnis besteht, zB ein ehemaliger Chef, ein ehemaliger Assistent, ein langjähriger Kollege, ein Studienfreund oder ein Kollege, den der Gutachter noch nie leiden konnte, dann empfiehlt es sich dringend, das Gutachten wegen Befangenheit abzulehnen! Aller-

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dings ist Österreich andererseits zu klein, als dass man als Sachverständiger jedes Gutachten ablehnen könnte, in dem jemand vorkommt, den man einmal bei einem Kongress gesehen hat. In solchen Fällen muss man als Sachverständiger genau Pro und Kontra abwägen, bevor man sich zur Übernahme des Gutachtens entschließt. Im Fall von Gerichtsgutachten muss die Ablehnung mit Begründung meist schriftlich ausformuliert werden: „Ich habe mit dem Beklagten Dr X gemeinsam zwei Jahre der Facharztausbildung im Krankenhaus Y gemacht, ich bin Taufpate seiner Tochter. Seit 8 Jahren organisieren wir gemeinsam die WinterFortbildung unserer Fachgesellschaft in Lech. Wer unsere beiden Namen in eine Internet-Suchmaschine eingibt, wird mindestens ein Dutzend Verweise finden, in denen wir gemeinsam aufgeführt sind.“ C. Zeitrahmen der Gutachten

9.043 Arzthaftungsgutachten brauchen Zeit. Die meisten Gerichte geben einen Rahmen von 3 Monaten vor. Gibt es Verzögerungen, die nicht dem Gutachter anzulasten sind – etwa das beklagte Krankenhaus schickt unlesbare Kopien der Krankenakte, der klagende Patient verschiebt mehrfach die anberaumten Untersuchungstermine beim Gutachter, so muss dies unbedingt dem Auftraggeber des Gutachtens gemeldet werden. D. Erstellung des Gutachtens I. Chronologie

9.044 Es empfiehlt sich, den Akt einmal durchzulesen und ihn dann chronologisch zu ordnen. Das Wichtigste für den Gutachter ist, sich eine klare zeitliche Übersicht zu schaffen: Wer wusste wann was und wie hat er/sie darauf reagiert? 9.045 Es empfiehlt sich, eine synchronoptische Darstellung mit einer Tabelle zusammenzustellen, um plausibel zu machen, wer zu welchem Zeitpunkt womit beschäftigt war. Ein Beispiel: 23.35 Uhr – Schwester Gerda wird zu einem Patienten auf Zimmer 9 gerufen, während Turnusarzt Dr Z mit den Infusionsflaschen ins Zimmer 6 geht. In dieser Phase der Gutachtenserstellung empfiehlt es sich ebenfalls, die handelnden Personen in einer Liste aufzuschreiben, die dann wie ein Theaterprogramm aussieht: Der Arzt, die Schwester, die Hebamme, der Primar, die Patientin, deren Mann, die Freundin der Patientin, der Famulant usw. 9.046 Wenn sich Unklarheiten in den Akten wie etwa zu blass kopierte EKG-Streifen nicht durch ein kurzes Telefonat lösen lassen, dann sollte sich der Gutachter an den Richter bzw den Auftraggeber wenden. Es empfiehlt sich im Allgemeinen nicht, direkt mit der Abteilung oder dem/der beklagten Kollegen/in zu korrespondieren. Finden Telefonate, Briefwechsel mit Post oder per E-Mail oder persönliche Gespräche, zB am Rande einer Ärztefortbildung, statt, so sind diese im Gutachten aufzuführen. Hier gilt es jeden Anschein des augenzwinkernden Zusammenhaltens des ärztlichen Berufsstandes zu vermeiden, dies geht nur mit maximaler Transparenz.

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Wenn es zu dem haftungsrelevanten Ereignis widersprüchliche Aussagen und 9.047 widersprüchliche Eintragungen gibt, muss der Gutachter eine Liste der Unklarheiten und Widersprüche erstellen. Dann liegt es am Richter, in der Verhandlung durch Ladung von Zeugen etwa einen Vormittag im OP oder eine Nacht im Kreißsaal nachzustellen. Dabei klären sich meist die Widersprüche. II. Standard des ärztlichen Handelns Gleichgültig wer das Gutachten in Auftrag gegeben hat, es geht für den Gutachter 9.048 in seiner Bewertung immer um die Frage, ob die ärztliche Handlungsweise im konkreten Fall dem zu erwartenden Standard in Österreich entsprochen hat. Voraussetzung ist, dass der Gutachter selbst aus eigener Berufserfahrung weiß, welcher Standard in den Praxen der niedergelassenen Ärzte seines Fachgebietes, in Bezirksspitälern, Landeskrankenhäusern und Unikliniken zu erwarten ist bzw in dem Jahr, in dem sich der Gutachtensfall zugetragen hat, zu erwarten war. Mit der de facto Aufhebung der Verjährungsfristen bei medizinischen Schadensfällen ist es zunehmend häufig geworden, dass Beschwerden und Klagen Jahre und Jahrzehnte nach einem medizinischen Ereignis eingereicht werden. Bei mangelndem Schulerfolg eines Kindes ist es durchaus nicht unüblich, die Geburtsklinik zu klagen, in der das Kind 14 Jahre zuvor geboren wurde. Bekommt der Gutacher einen Fall, der Jahre zurückliegt, so muss er die Beurtei- 9.049 lung der ärztlichen Handlungsweisen auf der gängigen Praxis und dem Wissensstand von zB 1978 basieren. Dazu muss sich der Gutachter die entsprechenden Kapitel aus den einschlägigen Lehrbüchern seines Faches aus diesem Jahr besorgen, das geht meist über Krankenhausbibliotheken und Ärztegesellschaften. Bei rezenteren Fällen muss der Gutachter in erster Linie wissen, ob es zu dem 9.050 medizinischen Handeln, das Anlass für den Klagsfall war, eine allgemein verbindliche Leitlinie der österreichischen Fachgesellschaft des Sonderfaches gibt, von der anzunehmen ist, dass jeder in dem Fach tätige Arzt sie kennt oder kennen sollte. Bundes- oder landesweite Screening- und Vorsorgeprogramme wie zB die Gesundenuntersuchung oder die sportärztliche Untersuchung haben, auch wenn die Teilnahme für Patienten freiwillig ist, den Charakter verbindlicher Leitlinien. Wenn zB der Arzt im Mutter-Kind-Pass vorgesehene Untersuchungen an der Schwangeren oder dem Kind nicht durchführt, stellt dies ein nicht standardgemäßes Handeln dar. Leitlinien beschreiben im Idealfall jenen therapeutischen und diagnostischen Pfad, auf dem man sich in einer gegebenen Standardsituation üblicherweise ohne wesentlichen Erklärungsbedarf bewegen kann. Schwierig wird es, wenn es zu einem medizinischen Problem – etwa hoher 9.051 Blutdruck oder Diabetes – mehrere Fachgesellschaften gibt, die untereinander in Konkurrenz stehen und die einander widersprechende Leitlinien in Fachzeitschriften und im Internet publizieren. Mittlerweile ist es üblich, dass die Pharmaund Medizingeräteindustrie sich eigene Fachgesellschaften hält, um ihre Produkte über deren Leitlinien ins Bewusstsein der Verschreiber und Anwender zu bringen. Nichts hindert einen Wiener Ärztestammtisch daran, sich unter dem Namen „Österreichische Gesellschaft für pädiatrische Geriatrie“ vereinsrechtlich anzumelden und eine Homepage mit Empfehlungen und Leitlinien ins Internet zu stellen. Vom Gutachter ist zu erwarten, dass er derartige Entwicklun-

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gen in seinem Fach kennt und die handelnden bzw publizierenden Personen einzuschätzen weiß. Es kann auch notwendig sein, im Gutachten klare Worte dazu zu finden, wie derzeit der Schulenstreit in der Medizin über im Internet publizierte Leitlinien ausgetragen wird.

9.052 Die deutsche Arbeitsgemeinschaft wissenschaftlicher medizinischer Fachgesellschaften AWMF bemüht sich seit Jahren, aktuelle, sachliche und vor allem ohne Eigeninteressen und Fremdeinflüsse erstellte Leitlinien zu sammeln und zu publizieren. Über die Leitliniensammlung AWMF-Online der Universität Düsseldorf können diese Leitlinien kostenlos und schnell eingesehen werden. Im Gutachten ist stets darauf hinzuweisen, woher eine zitierte Leitlinie und Empfehlung stammt. Führt eine der beiden Parteien eine Leitlinie zur Untermauerung des eigenen Standpunktes an, so muss der Gutachter den Stellenwert dieser Empfehlung in der klinischen Praxis in seinem Fach erläutern. III. Gebrauch des Internet für ärztliche Gutachten

9.053 Man kann heute davon ausgehen, dass unzufriedene Patienten viele Stunden durchs Internet surfen und dabei allein in Deutschland auf zahllose Homepages von „Medizinopfern e.V.“ und „Geburtshilfegeschädigten e.V.“ stoßen. Viele Anwaltskanzleien in Deutschland bieten mittlerweile ihre Dienste über solche „Opfer“-Vereine an, für die sie meist noch die vereinsrechtliche Anmeldung, Betreuung und Finanzierung übernehmen. Für den Gutachter, der verbindliche Leitlinien sucht, empfiehlt sich in erster Linie die oben angeführte AWMF Online-Sammlung. 9.054 Geht es in dem Gutachten um grundsätzliche Fragen zum Stellenwert durchgeführter oder nicht durchgeführter Untersuchungen und Untersuchungsverfahren, so empfiehlt es sich, wenn der Gutachter die Cochrane-Database der randomisiert-kontrollierten Studien befragt. Auch wird der Gutachter kaum an der Medline-Pubmed-Literaturdatenbank des amerikanischen National Institute of Health vorbeikommen, in der die gesamte internationale medizinische Fachliteratur in Kurzfassungen abrufbar ist. Gute Kenntnis der englischen medizinischen Fachsprache und der Suchstrategien nach Stichworten ist dabei unumgänglich. 9.055 Die medizinische Praxis ist allerdings von Land zu Land verschieden, bereits zwischen Österreich und Deutschland bestehen erhebliche Unterschiede, noch größer sind die Unterschiede zum anglo-amerikanischen Raum. Dies liegt an unterschiedlichen Versicherungs- und Abrechnungsstrukturen, anderen Traditionen und unterschiedlichen Gewichtungen im Gesundheitswesen. IV. Beurteilung der Aufklärung

9.056 „Die Ärzte kriegt man nur mit der mangelnden Aufklärung“ – diese Binsenweisheit aus dem Gerichtssaal hat sich mittlerweile so weit durchgesetzt, dass manche Anwälte von Patienten für ihre Mandanten in der Beweisführung sehr günstige objektive medizinische Fehlleistungen außer Acht lassen und sich statt dessen auf einen unvollständig ausgefüllten Aufklärungsbogen konzentrieren. 9.057 Es gibt heute kein Arzthaftungsgutachten mehr, in dem nicht die Frage zentral steht, ob der Patient rechtzeitig und in entsprechender Deutlichkeit über alle

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eingriffsspezifischen Risiken aufgeklärt wurde. Bei Gutachten, bei denen der Schadensfall Jahrzehnte zurückliegt, muss der Gutacher auch plausibel auseinandersetzen, dass es bis in die 1980er Jahren in Österreich sehr unüblich war, Patienten über geplante und durchgeführte Eingriffe mehr als nur oberflächlich aufzuklären. Klar ist mittlerweile, dass es keine Therapiehoheit des Arztes gibt, die Einwilligung aber auch keine rechtsgeschäftliche Vereinbarung ist. Die Wirksamkeit einer Einwilligung braucht laut einem Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs keine Unterschrift und keinen Austausch von Dokumenten – ein vertrauensvolles Gespräch ohne bürokratischen Formalismus sollte im Prinzip genügen. Dies im Streitfall nachzuweisen, ist außerordentlich schwierig, weshalb sich mittlwerweile eine kleine Verlags-Industrie um die Erstellung von Einwilligungsbögen zu allen erdenklichen Eingriffen und diagnostischen Prozeduren auf Deutsch und in allen erdenklichen Migranten-Sprachen gebildet hat. Diese „Weissauer-Bögen“ und „Peri-Med“ Bögen sind in klarer Sprache auf hohem medizinischen Niveau verfasst und führen oft über mehrere Seiten alle denkbaren Nebenwirkungen und Komplikationen zu einem Eingriff auf. Wenn die im konkreten Klagsfall eingetretene Komplikation nicht im Einwilligungsbogen aufgeführt war, so wird wegen mangelnder Aufklärung geklagt. Wenn sie, was wesentlich häufiger ist, bei der Aufzählung der seltenen Komplikationen dabei war, wird die Rechtswirksamkeit der erfolgten Aufklärung in Frage gestellt, da diese durch ihre Ausführlichkeit den Kläger verwirrt habe. Hier kann der Sachverständige nur bis zu einem gewissen Grade versuchen zu 9.058 erläutern, wie der zu erwartende Standard der Aufklärung vor der entsprechenden Operation bzw der Therapie in Österreich ist. Die Erklärung, dass eine Horror-Aufklärung über die möglichen Rollstuhlkonsequenzen des trivialsten Eingriffs nicht im Sinne des Patienten ist, sollte er besser dem Anwalt der beklagten Partei überlassen. Als Faustregel gilt: je akuter der Eingriff, desto weniger Aufklärung, je planbarer der Eingriff, desto ausführlicher die Aufklärung. Eine akute Operation bei einem dissezierenden Aortenaneurysma braucht weniger Aufklärung als eine kosmetisch-chirurgische Operation an der Brust. Während sich operativ tätige Fächer mittlerweile mit Aufklärungsbögen und 9.059 Aufklärungsvideos gegen den im Klagsfall stereotyp zu erwartenden Vorwurf der mangelnden Aufklärung gewappnet haben, sind Ärzte aus sogenannten „konservativen“ Fächer von Klagen wegen mangelnder Aufklärung bisher noch meist überrascht. Nicht nur die Aufklärung zum tatsächlich durchgeführten Eingriff muss dokumentiert sein, auch die Ablehnung eines Eingriffs durch Patient oder Patientin, zB einer Fruchtwasseruntersuchung in der Schwangerschaft, oder die Ablehnung einer vorgeschlagenen Therapie, zB Antikoagulation bei Thrombosegefahr, sollte dokumentiert sein. Wenn vor Gericht über die Aufklärung gestritten wird, der Kläger behauptet, 9.060 niemand habe ihm irgendetwas erklärt und hätte er das alles gewusst, hätte er sich nie behandeln lassen und der Beklagte wiederum von langen. einfühlsamen Aufklärungsgesprächen berichtet, liegt alles bei der Beweiswürdigung durch den Richter. Der Sachverständige kann hier lediglich eine gewisse Hilfestellung geben.

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V. Besprechung mit dem und Untersuchung des Patienten

9.061 Auch wenn der Sachverhalt durch die Aktenlage völlig klar erscheint, empfiehlt es sich für den Sachverständigen, den klagenden Patienten zu einer Besprechung und Untersuchung zu bitten. Da Gerichte die Gutachter selten aus dem selben Bundesland nehmen, ist dies meist mit einer Anreise des Klägers verbunden. Wenn die Untersuchung des Klägers nicht ohnehin schon vom Gericht bzw dem Auftraggeber, zB der Patientenanwaltschaft, im Gutachtensauftrag gefordert ist, so ist die geplante Untersuchung mit dem Richter telefonisch zu besprechen. 9.062 Es muss dem klagenden Patienten bereits im Einladungsschreiben dezidiert klargemacht werden, dass er für die Reisekosten zum Gutachter selbst aufkommen muss und nicht in der Ordination des Gutachters oder von der Verwaltungsdirektion des Krankenhauses, in dem der Gutachter tätig ist, seine Bahnfahrkarte refundiert bekommt. Am Besten wird ein derartiges Einladungsschreiben auch in Kopie zur Kenntnisnahme an den Richter und an den Rechtsvertreter des Patienten geschickt. 9.063 Auch muss mit dem Auftraggeber geklärt werden, welche Untersuchungen im Rahmen der Gutachtens-Untersuchung durchgeführt werden sollen. Eine klinische Untersuchung, bestehend aus Inspektion und Palpation zB einer Operationswunde, ist mit keinem großen Aufwand verbunden. Teure bildgebende Untersuchungsverfahren wie CT und MRI, aber auch Verfahren wie Urodynamik sollten nur im ausdrücklichen Auftrag des Gerichtes erfolgen, wobei die dabei entstehenden Kosten im Rahmen des Gutachtenshonorars gedeckt werden müssen. Der Gutachter handelt rechtswidrig, wenn er Untersuchungen von Gutachtenspatienten über den Krankenschein abrechnet bzw sie im Krankenhaus nicht dezidiert als „Selbstzahler- Gutachtenspatient“ deklariert. Eine korrekte Abrechnung dieser Untersuchungen hat zur Folge, dass der Gutacher selbst die Rechnung für die von ihm angeordneten Verfahren und Laboruntersuchungen bekommt und zunächst auch bezahlen muss. Er wird sie dann seiner Gutachtenshonorarnote beifügen und im günstigsten Fall im Laufe des kommenden Jahres refundiert bekommen. 9.064 Die Durchführung eine Operation – etwa einer Laparoskopie um nachzusehen, ob bei einer Sterilisationsoperation der Frau wirklich der Eileiter unterbunden wurde – übersteigt bei weitem die vom Gutachter zu erwartende Sorgfaltspflicht und steht durch die Operations- und Narkoserisiken ebenso wie durch die entstehenden Kosten in keinem Verhältnis zu dem für das Gutachten notwendigen Erkenntnisgewinn. Derartige Eingriffe sollten extremen Einzelfällen vorbehalten sein, nur im dezidierten Gerichtsauftrag und nach ausführlicher Aufklärung sowohl des klagenden Patienten wie des Richters erfolgen. Einen derartigen Eingriff als diagnostischen Routineeingriff im Rahmen der Krankenversorgung zu tarnen ist un-ärztlich und kann für den Gutachter erhebliche disziplinarrechtliche Folgen haben. 9.065 Erfahrungsgemäß bringen klagende Patienten ganze Aktenordner von Befunden, Röntgenbildern und selbstgemachten Fotos zum Gutachter mit. Es empfiehlt sich, den klagenden Patienten ausführlich seine Sicht des Ablaufs der Dinge erzählen zu lassen und diese in Stichworten zu dokumentieren, etwa durch Diktieren. Hat der Patient nicht selbst schon Befunde, Fotos oder Röntgenbilder

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in Kopie für den Gutachter angefertigt, so sind sie, sofern sie für die Erfassung des Falles wesentlich sind, durch den Gutachter zu kopieren. Ein Scanner oder eine Digitalkamera leisten dabei gute Dienste. Es ist darauf zu achten, dass dem klagenden Patienten in sachlich-freundlicher 9.066 Weise begegnet wird, er soll weder den Eindruck haben, im Gutachter einen neuen Verbündeten gefunden zu haben, noch den Eindruck, dass er wiederum einem Arzt gegenübersitzt, der ihn nicht ernst nimmt. Es ist für das Gespräch bzw die Untersuchung genügend Zeit zu veranschlagen, der Patient will in dieser Situation in erster Linie seine Sicht der Dinge erzählen, ständiges Ins-WortFallen mit Bemerkungen wie „das weiß ich schon aus der Klagsschrift“ bringen nur unnötige atmosphärische Spannungen. Bei der Verabschiedung ist der klagende Patient auch darauf hinzuweisen, wie der weitere zeitliche Ablauf sein wird, etwa dass das Gutachten in 2 Monaten dem Gericht geschickt werden wird, dieses dann eine Kopie an Anwalt des Patienten schicken wird. Wenn der Patient noch Unterlagen beibringen soll, so muss klar sein, wohin er diese schicken muss. E. Erläuterung des Gutachtens vor Gericht In den wenigsten Arzthaftungsfällen kommt es heutzutage gleich nach dem 9.067 Eingang des Gutachtens zu einem Vergleich der Streitparteien. Meist besteht eine der beiden Parteien auf einer Gutachtenserläuterung im Rahmen einer Tagsatzung, da der klagende Patient oder der beklagte Arzt auch bei aussichtsloser Faktenlage auf „his day in court“ bestehen. Es ist üblich, dass die Parteien für die Gutachtenserläuterung Fragenkataloge 9.068 zum Gutachten erstellen, wobei die Partei, für die das Gutachten weniger günstig ausgegangen ist, sich naturgemäß bemüht, möglichst viele Zweifel in die Dignität und Qualität des Gutachtens zu setzen. Fragenkataloge, bei denen die selbe Frage bis zu dreißigmal in verschiedenen sprachlichen Abwandlungen gestellt wird, sind keine Seltenheit. Es empfiehlt sich für den Gutachter nicht, die Fragenkataloge postwendend im 9.069 Detail zu beantworten, da diese Antwort nur neue Fragenkataloge generiert. Allerdings sollte der Sachverständige zu den Fragenkatalogen der Parteien stichwortartige Notizen vorbereiten, um sie dann im Zuge der Gerichtsverhandlung beantworten zu können. Es hängt dann einzig und allein von der Verhandlungsführung des Richters ab, 9.070 wie viele Wiederholungen derselben Frage er zulässt. Gutachtern ist dringend davon abzuraten, im Gutachten gemachte Aussagen im Zuge der Verhandlung abzuschwächen, zu relativieren oder einzuschränken. Dies erschüttert die Glaubwürdigkeit des Gutachters genauso wie offene Sympathiebekundungen für den bedauernswerten Patienten oder den beklagten Arztkollegen, der es ja so gut gemeint hat. Die Härte und Agressivität, die beim durchschnittlichen Arzthaftungsgutachten 9.071 im Gerichtssaal herrscht, ist für beteiligte Ärzte – egal ob Beklagte, Zeugen oder Gutachter – zunächst sehr ungewohnt. Da das Bewusstsein für gemachte Fehler im ärztlichen Berufsstand sehr gering ausgeprägt ist, muss der Gutachter damit

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rechnen, spätestens beim nächsten Fortbildungsbuffet durch den beklagten Kollegen oder dessen Kollegen verbal attackiert zu werden, wenn das Gutachten und die Verhandlung zu Gunsten des klagenden Patienten ausging. Wenn das Verfahren zu Ungunsten des klagenden Patienten ausging, sind Attacken auf den Gutachter durch die lokale Boulevardpresse oder auf den oben genannten OpferHomepages keine Seltenheit.

9.072 Dieser hohe Grad an Bereitschaft beider Seiten, den Streit auch nach Ende des Verfahrens und erst recht nach einem Vergleich auf anderer Ebene fortzusetzen, führt mit dazu, dass medizinische Gutachter erhebliche Nachwuchsprobleme haben. Der in Ärztekreisen so oft kritisierte Zustand, dass das Gutachterwesen ein Pensions-Zubrot für schon lange aus dem ärztlichen Berufsleben ausgetretene Senioren ist, kann nur durch aktive jüngere Gutachter behoben werden. Mit dem ständigen Anstieg der Arzthaftungsverfahren in allen Fächern ist dafür erheblicher Bedarf. F. Anhang: Beispielgutachten (Zivilverfahren) Das Gutachten wurde anonymisiert, die Namen der Personen, Spitäler und Ärzte wurden geändert und durch Getränkenamen ersetzt. DR EBERHARD DINKELACKER Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Allg. beeideter und gerichtlich zertifizierter Gutachter Malzgasse 35 XXX Neustadt Tel: Fax: E-mail: xx@xx An das Landesgericht Altstadt z. Hd. Richter Mag.Werner Ruppaner Postfach 1044 XXX Altstadt

Neustadt, den xxx

Gynäkologisches Fachgutachten Betr Rechtssache 1Cg 99/99f, XXX Fohrenburger gegen Krankenhaus St. Wendelgard Mit Auftrag vom 28.Mai 2004 des Landesgerichtes Altstadt wurde der Unterfertigte beauftragt, in der o.a. Rechtssache ein gynäkologisches Fachgutachten zu erstellen. Ich wurde gebeten, Befund und Gutachten zu folgenden Fragen zu erstellen: – Wurde die Operation am 21.5.2003 sachgerecht (lege artis) durchgeführt? – Wenn ja, wurde bei der Kontrolle am 4.6.2003 etwas übersehen, so dass die Kontrolle selbst nicht lege artis erfolgte? – Ist der beklagten Partei überhaupt ein Verschuldensvorwurf zu machen? – Handelt es sich beim Hämatom/Abszess um ein typisches Risiko, welches die zweite Operation unumgänglich machte ?

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– Falls der beklagten Partei lediglich ein Verschulden bei der Kontrolle am 4.6.2003 anzulasten ist, wären Schmerzperioden ab diesem Zeitpunkt für den verzögerten Heilungsverlauf anzugeben. Das Gutachten stützt sich auf: – das beiliegende Aktenmaterial, – die Kopie der Krankengeschichte und der Ambulanzblätter des KH St. Wendelgard, – Unterlagen der Chirurgie des KH Muggnitz an der Frunz, – Besprechung und Untersuchung der Klägerin in Neustadt am 26. August 2004, – ein Telefonat mit Frau Dr. Grolsch, – ein Telefonat mit Herrn Dr. Vöslauer. Tabellarische Zusammenfassung des Ablaufs Datum

Befund

März 2003

Bei Routinekontrolle bei Gynäkologen Dr. Gerolsteiner Zyste am rechten Ovar festgestellt

7.5.2003

Zuweisung von Dr. Gerolsteiner zur Operation einer persistierenden Ovarialzyste

20.5.2003

Untersuchung und stat Aufn KH St. Wendelgard

Aufklärungsgespräch über OP

21.5.2003

OP – lt. OP-Bericht Schwierigkeiten bei Entfernung der Zyste

OP Dr. Grolsch, Dr. Calanda

unauffälliger postoperativer Verlauf

Blutbild, Entzündungsparameter konstant Histo: Kystadenofibrom und Oberflächenpapillom linkes Ovar

24.5.2003

Entlassung nach unauff. Entlassungsunters.

30.5.2003

zu Hause krampfartige Schmerzen

1.6.2003

Nahtentfernung beim Hausarzt Dr. Alus, dieser verschreibt Agyr wg. Verd. auf HWI, darauf Besserung der Beschwerden

3.6.2003

Telefonat mit Frau Dr. Grolsch KH St.Wendelgard wegen nach wie vor bestehender Schmerzen

Details

Temp. 39°

Terminvereinbarung für den folgenden Tag

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4.6.2003

Untersuchung Ambulanz durch Dr. Vöslauer

Fortsetzung der Antibiobiotikatherapie empfohlen

12.6.2003

Untersuchung bei Hausarzt

„Da ist etwas drin“

13.6.2003

Untersuchung an der chirurgischen Ambulanz des KH Muggnitz an der Frunz

Sofortige stationäre Aufnahme empfohlen

16.6.2003

Stationäre Aufnahme und Operation am KH Muggnitz an der Frunz

Excision eines infizierten Hämatoms rechts

26.7.2003

Ambulante Kontrolle am KH Muggnitz an der Frunz

August 2003 Im Italienurlaub Feststellung des vollständigen Wundverschlusses Vorgeschichte der Operation Bei Frau Fohrenburger handelt es sich um eine zum Zeitpunkt der Operation 100 kg schwere und 165 cm große Frau, die kurz vor ihrem 39. Geburtstag stand. Sie hatte 1992 eine Nierensteinzertrümmerung und eine Operation im Bereich der Harnwege gehabt, 1996 war ihr der linke Eileiter im KH St.Wendelgard in Altstadt entfernt worden. Anfang Mai 2003 hatte sie eine Nierenbeckenentzündung (Pyelonephritis) gehabt. Im März war sie bei ihrem Gynäkologen zu einer Routineuntersuchung gewesen. Dieser hatte im Ultraschall einen vergrößerten Eierstock rechts festgestellt und sie zwei Monate später wieder zu einer Kontrolle bestellt. Da sich der Eierstock dann im Ultraschall nicht verändert hatte, wies er die Patientin zu einer operativen Abklärung an das KH St.Wendelgard in Altstadt zu. Dort wurde am 20.5. 2003 der Ultraschallbefund durch den Ambulanzoberarzt Dr. Diebels bestätigt. Er führte die Aufklärung durch und die Patientin wurde am selben Tag stationär aufgenommen. Die Operation am KH St.Wendelgard Am Morgen des Mittwoch, 21. Mai 2003, wurde Frau Fohrenburger laparoskopisch operiert. Die Operation wurde von der Assistentin Dr. Grolsch durchgeführt, schwieriger Passagen übernahm der Facharzt Dr. Calanda. Eine laparoskopische Operation an einer 100 Kilo schweren, voroperierten Patientin ist immer ein etwas schwierigerer Eingriff. Da bei den zweideutigen Ultraschall-Vorbefunden mit einem möglicherweise malignen Befund zu rechnen war, war es nötig, den operierten Eierstock beim Eingriff intakt zu bergen, so dass keine Tumorzellen intraoperativ in der Bauchhöhle verstreut werden konnten. Dafür musste die Öffnung, aus der der operierte Eierstock21 geholt wurde, vergrößert werden. Die gesamte Vorgansweise ist im OP Bericht von Frau Dr. Grolsch detailliert und plausibel geschildert: Erweiterung des rechten Unterbaucheinstichs, wobei sich 21 Der operierte Eierstock war links, der Einschnitt, aus dem es herausgeholt wurde, war rechts. Dies ist aus operationstechnischen Gründen notwendig.

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dieses als erschwert gestaltet, da es bereits in der Subkutis zu einer stärkeren Blutung kommt, die jedoch problemlos mit bipolarer Koagulation gestillt werden kann. Beim Erweitern des Muskels zeigt sich dann noch eine weitere stärkere Blutung aus einem Muskelgefäß, die Versorgung dessen gestaltet sich erschwert. Beim Versuch, die Adnexe herauszuluxieren – dieser Operationsschritt wird durch OA Calanda übernommen – kommt es zu einem Abriss des Endobags, so dass eine Nahtversorgung der Muskelblutung nötig ist. Der Eingriff konnte dann problemlos zu Ende geführt werden. Der Schnellschnitt ergab keinen Hinweis auf Malignität, die endgültige Histologie ergab ein Kystadenofibrom und Oberflächenpapillom des linken Ovars. Der postoperative Verlauf Das Blutbild, welches am 20.5., am 21.5. und am 22.5.2003 täglich kontrolliert wurde, blieb mit einem Hämoglobin von 13,7 und einem Hämatokrit von 39 konstant. Eine Blutung während des stationären Aufenthaltes kann damit ausgeschlossen werden. Auch die Leukozyten waren im Normbereich, so dass auch keine Entzündung vorlag. Im gewissenhaft ausgefüllten Pflegeprotokoll wurde postoperativ täglich bestätigt, dass die Patientin angibt, sie habe keine Probleme, es ginge ihr gut. Frau Fohrenburger wurde am 24.5.2004 nach Hause entlassen. Die Zeit nach der Entlassung 6 Tage nach der Entlassung, an einem Freitag, bekam Frau Fohrenburger unerwartet Schüttelfrost und fast 40° Fieber. Frau Fohrenburger war diese Fieberattacken von ihren Nierenbeckenentzündungen gewohnt, war deshalb auch nicht übermäßig beunruhigt und ging nicht sofort zum Arzt. Der febrile Zustand dauerte das ganze Wochenende an. Sie ging am Montag, 2.6.2003, in ihre Hausarztpraxis. Dr. Alus entfernte bei dieser Gelegenheit – 11 Tage nach der Operation – von der OPNarbe im rechten Unterbauch die Klammern und von der OP-Narbe im linken Unterbauch die Nähte. Frau Fohrenburger bemerkte Schmerzen beim Urinieren und nachdem sie dies schon von früheren Harnwegsinfekten kannte, wies sie ihren Hausarzt darauf hin. Dieser bestätigte mit einem Labortest den Verdacht eines Harnwegsinfektes und verschrieb ein Antibiotikum. Frau Fohrenburger wies den Arzt darauf hin, dass es rechts im Bereich der OP-Wunde ziemlich schmerzte. Der Arzt sagte nach Frau Fohrenburgers Schilderung, es sei schwierig, diesen Schmerz richtig einzuordnen – ein Klammerentfernen in diesem Bereich sei immer schmerzhaft, außerdem setze ein Harnwegsinfekt die Schmerzschwelle herab. Am folgenden Tag waren die Schmerzen im Unterbauch immer noch nicht weniger geworden. Frau Fohrenburger rief im Krankenhaus St.Wendelgard an und verlangte ihre Operateurin, Frau Dr. Grolsch, zu sprechen. Sie schilderte ihr die Schmerzen im rechten Unterbauch. Frau Dr. Grolsch sagte ihr am Telefon, sie könne am nächsten Tag in das Krankenhaus kommen. Die ambulante Untersuchung am KH St. Wendelgard am 4.6.2003 Frau Fohrenburger wurde im Lauf des Vormittages des 4.6.2003 von dem damaligen Ambulanzoberarzt, Dr. Vöslauer, untersucht. Frau Fohrenburger erklärte

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ihm, sie habe im rechten Unterbauch im Bereich der Einstichstelle massive Schmerzen. Sie sei beunruhigt, ob diese Schmerzen eventuell mit der Operation zu tun haben können. Sie berichtete auch von dem Harnwegsinfekt. Dr. Vöslauer nahm Katheterharn ab und palpierte die Bauchdecke. Weiters führte er eine gynäkologische Untersuchung mit Spiegeleinstellung und bimanueller Palpation durch, die einen unauffälligen Befund ergab. Ein Vaginalultraschall, den Dr. Vöslauer zur Darstellung des Uterus und des verbliebenen Eierstocks durchführte, ergab keinen auffälligen Befund. Die Diagnose lautete: 1. Anbehandelter Harnwegsinfekt 2. Regelrechter postop. Zustand nach operativer Laparoskopie. Der Therapievorschlag lautete: Antibiotikagabe wie begonnen für 1 Woche konsequent weiter. Die Operation in Muggnitz an der Frunz Die von Frau Fohrenburger als sehr stark empfundenen Schmerzen im Unterbauch bestanden weiter. Eine Woche später, am 12.6.2003, merkte sie, dass sie im rechten Unterbauch im Bereich der OP-Narbe einen Widerstand spüren konnte. Sie rief den Hausarzt an, der wies sie an, sofort zu kommen. Der Hausarzt stellte einen druckdolenten Bereich fest und wies sie ins nahegelegene KH Muggnitz an der Frunz an die chirurgische Abteilung zu. Dort erschien sie am folgenden Tag, am Freitag, den 13.6.2003. Hier wurde mit Ultraschall ein 9 x 6 cm großes, vermutlich infiziertes Hämatom der Bauchdecke festgestellt. Man riet Frau Fohrenburger, gleich im Krankenhaus zu bleiben und dieses Hämatom ausräumen zu lassen. Da Frau Fohrenburger niemanden hatte, der auf ihr Kind aufpassen konnte, verweigerte sie die vorgeschlagene Vorgangsweise, indem sie einen Revers unterschrieb. Sie kam dann am folgenden Montag, den 16.6.2003, nüchtern zur stationären Aufnahme und wurde gleich von dem chirurgischen Oberarzt, Dr. Zipfer, operiert. In Spinalanästhesie wurde die Narbe ausgeschnitten, wobei sich gleich Eiter entleerte. Die vermutlich von einer Wühlblutung herrührende Wundhöhle wurde als knapp mannsfaustgroß beschrieben. Die Wunde wurde teilweise offen gelassen, da ein primärer Verschluss bei Eiterbildung kontraindiziert ist. Eine Laborkontrolle am OP Tag ergab ein CRP von 27 (allerdings bei Referenzwerten, die die obere Grenze bei 5 angeben, was wiederum einem CRP von ca. 4 in der konventionellen Notation, mit 0,7 als Obergrenze, entspricht), was auf eine eitrige, bakterielle Entzündung hinweist. Bei der Entlassung wurde Frau Fohrenburger und ihr Mann in der Wundpflege mit Hilfe des Ligasano-Tupferverbandes angelernt. Die Wundheilung danach Die Wundheilung zog sich über den ganzen Monat Juli 2003 hin. Frau Fohrenburgers Mann wurde ihrer Schilderung nach zum Experten in der Wundpflege und wurde auch von den Ärzten in Muggnitz an der Frunz besonders gelobt. Schließlich gelang es im Italienurlaub im August, einen vollständigen, nahezu narbenfreien Wundverschluss zu erreichen.

§ 29. Die Erstellung von medizinischen Gutachten

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Untersuchung von Frau Fohrenburger am 26.6.2004 in Neustadt Inspektion und Palpation: Voluminöse Fettschürze, re Unterbauch im Bereich der Trokar-Narbe eine 6 cm lange, leicht nach innen eingedellte blande, reizlose 0,5 cm breite Narbe ohne Keloidbildung. Links kaum mehr erkennbare 1,5 cm lange Narbe nach Troikarinzision. Besprechung mit Frau Fohrenburger am Donnerstag, 26.6.2004 in Neustadt Frau Fohrenburger weist sich aus mit einem Führerschein, ausgestellt von der BH Muggnitz an der Frunz. Frau Fohrenburger berichtet von ihrer Vorgeschichte: 1992 habe sie ein Kind geboren, es sei eine normale Geburt im Stadtkrankenhaus Altstadt gewesen. Während der Schwangerschaft litt sie an Nierensteinen und es musste ein Splint gelegt werden. Dies habe sie als mühselig und schmerzhaft in Erinnerung. Im März 2003 stellte ihr Frauenarzt, Dr. Gerolsteiner, eine zystische Veränderung am Eierstock fest und empfahl Frau Fohrenburger, nachdem sich im Mai noch keine Verbesserung gezeigt hatte und die Zyste nicht verschwunden war, dies rasch operativ abklären zu lassen. Sie erhielt eine Zuweisung zum Krankenhaus St.Wendelgard, wo sie in die Ambulanz ging. Dort wurde der UltraschallBefund bestätigt, Frau Fohrenburger wurde aufgeklärt: eine laparoskopische Operation war vorgesehen, dabei sollte mit Schnellschnitt intraoperativ festgestellt werden, ob die Zyste bösartig war, wenn dies der Fall wäre, würde gleich das gesamte innere Genital entfernt. Wenn der Schnellschnitt keinen bösartigen Befund ergab, würde lediglich der betroffene Eierstock entfernt. Frau Fohrenburger konnte sich ausreichend über die Vorgangsweise informieren und unterschrieb die Formulare. All das spielte sich am 20.5.2003 ab. Am 21.5.2003 wurde Frau Fohrenburger operiert. – Postoperativ war sie von Seiten der Narkose rasch auf den Beinen, fühlte sich gut, allerdings tat ihr der „rechte Schnitt“ von Anfang an mehr weh als der linke. Darauf wies sie bei den Visiten hin. Es wurde ihr erklärt, dieser Schnitt sei größer, also auch die Wundfläche größer, also auch die Schmerzhaftigkeit. Am folgenden Samstag verließ Frau Fohrenburger in gutem Allgemeinzustand das Spital. Frau Dr. Grolsch, die die Patientin operiert hatte, führte eine Abschlussuntersuchung durch, bei dieser Untersuchung betastete die Ärztin die Wundbereich links und rechts. Links tat es überhaupt nicht weh, rechts schon, darauf wies Frau Fohrenburger auch hin. Dies wurde ihr erneut durch die Wundgröße erklärt und sie beruhigt, dass sich das in den nächsten Tagen „geben würde“. Am Freitag, nachdem sie heimgegangen war, also 6 Tage später, bekam sie plötzlich Schüttelfrost und fast 40° Fieber. Frau Fohrenburger war diese Fieberattacken von ihren Nierenbeckenentzündungen gewohnt und war deshalb auch nicht übermäßig beunruhigt und ging nicht sofort zum Arzt. Der febrile Zustand dauerte das ganze Wochenende an. Sie ging am Montag zum praktischen Arzt, Dr. Alus entfernte rechts die Klammern und links die Nähte. Frau Fohrenburger bemerkte Schmerzen beim Urinieren und nachdem sie dies schon von früheren Harnwegsinfekten kannte, wies sie ihren Arzt darauf hin. Der Arzt bestätigte mit einem Labortest den Verdacht eines Harnwegsinfektes und verschrieb ein Antibiotikum.

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Frau Fohrenburger wies den Arzt darauf hin, dass es rechts im Bereich der OPWunde ziemlich schmerzte. Der Arzt sagte, es sei schwierig, diesen Schmerz richtig einzuordnen – ein Klammerentfernen in diesem Bereich sei immer schmerzhaft, außerdem setze ein Harnwegsinfekt die Schmerzschwelle herab. Am Mittwoch rief Frau Fohrenburger im KH St.Wendelgard an und verlangte die Operateurin, Frau Dr. Grolsch. Ihr schilderte sie ihre Schmerzen im rechten Unterbauch. In der Erinnerung von Frau Fohrenburger war Frau Dr. Grolsch über den Anruf eher ungehalten und fertigte sie mit Aussagen „das sind eben Wundschmerzen“ ab. Frau Fohrenburger wies darauf hin, dass sie schon viele OPs hinter sich habe, nicht wehleidig sei, außerdem täte die linke Narbe auch nicht weh. Darauf erklärte ihr Frau Dr. Grolsch, sie könne am nächsten Tag in das Krankenhaus kommen. Ein Termin um 7.30 Uhr würde hervorragend passen. Frau Fohrenburger fuhr von Muggnitz an der Frunz nach Altstadt, war pünktlich da, musste aber bis 10.30 warten, angeblich kümmerte sich niemand um sie. Sie erzählt jetzt, sie sei damals vor Schmerzen schweißgebadet gewesen. Bei der Untersuchung war der Oberarzt anwesend, der überrascht war, wie schmerzgezeichnet Frau Fohrenburger war. Frau Fohrenburger erklärte ihm, sie habe im rechten Unterbauch im Bereich der Einstichstelle massive Schmerzen. Sie berichtete auch von dem HWI. Der Oberarzt meinte, dies seien alles typische Zeichen eines Harnwegsinfektes. Frau Fohrenburger erinnert sich, dass die Versuche, ihr einen Katheterharn abzunehmen, mühsam und für sie schmerzhaft gewesen seien. Im Anschluss daran palpierte er die Bauchdecke, indem er die Fettschürze nach oben hob und wieder fallen ließ. Frau Fohrenburger, der diese Untersuchungsmethode insuffizient vorkam, wies darauf hin, dass sie ihren Schmerz rechts habe, die Blase aber in der Mitte sei. Dies wurde laut Frau Fohrenburgers Erinnerung von dem Oberarzt bagatellisiert – und zwar mit den Worten, der Schmerz würde einfach so ausstreuen. Dann wollte er ihr angeblich noch mit großer Geste den Harn-Stic zeigen, war aber selbst überrascht, dass der Harnstic keinen pathologischen Befund zeigte, die Antibiotikatherapie des Hausarztes offenbar schon angeschlagen hatte. Er fragte, was sie gegen die Schmerzen bekommen habe, sie antwortete Novalgin®, der Oberarzt sagte, sie solle dies weiter nehmen, dann würden die Schmerzen bald verschwinden. Ein Vaginalultraschall, den der Oberarzt zur Darstellung des Uterus und des verbliebenen Eierstocks durchführte, ergab keinen auffälligen Befund. Es wurde kein Ultraschall des schmerzhaften Areals am Bauch gemacht. Es verging nun wieder eine Woche, in der weiterhin Schmerzen bestanden. Frau Fohrenburger war psychisch fertig, sie brauchte Beruhigungstabletten, sie war auch erbost darüber, dass man ihre Schmerzen nicht glaubte und sie nicht ernst nahm. Am folgenden Donnerstag, als sie sich hinlegt, merkte sie, dass im rechten Unterbauch ein Widerstand spürbar sei, so als wäre „etwas drin“. Sie rief den Hausarzt an, der wies sie an, sofort zu kommen. Der Hausarzt stellte einen druckdolenten Bereich fest und wies sie ins nahegelegene KH Muggnitz an der Frunz an die chirurgische Abteilung zu. Sie wurde in Muggnitz an der Frunz am folgenden Tag von 2 Ärzten in Empfang genommen, die den Bauch untersuchten und einen Ultraschall machten. Sie stellten abgekapselte Flüssigkeit in der Bauchdecke fest, die sie gleich punktieren wollten. Frau Fohrenburger hat aber panische Angst vor Nadeln und ließ dies

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nicht zu. Dann wollten sie sofort operieren. Frau Fohrenburgers Mann war dienstlich in Wien, sie musste ihr Kind versorgen und konnte nicht bleiben, sie durfte das Krankenhaus Muggnitz an der Frunz nur gegen Unterzeichnung eines Revers verlassen. Am Montag kam sie nüchtern ins Spital, wurde vom Anästhesisten untersucht, eine Stunde später war sie im OP. Frau Fohrenburger wollte keine Allgemeinnarkose, sondern einen „Kreuzstich“. So hörte sie alles mit – dass die Chirurgen sagten, es sei ein Wahnsinn, was in den Spitälern so zusammenoperiert werden, dass intraoperativ ein halber Liter Eiter entfernt worden sei, dass man die Wunde nicht primär verschließen könne. Nach der Operation erklärte der Chirurg, er könne nicht einmal garantieren, dass Frau Fohrenburger am nächsten Tag noch am Leben wäre, wenn sie nicht heute operiert worden wäre. Sie wurde eine Woche später entlassen, sie und ihr Mann wurden in die Schritte der Reinigung des Ligasono-Tupferverbandes eingewiesen. Die Ärzte waren sehr zufrieden mit der Wundversorgung durch den Gatten. Gemeinsam mit dem Hausarzt wurde durch ständiges Wechseln des Ligasano-Verbandes und Wegätzen von „wildem Fleisch“ eine sehr guteWundheilung erreicht. Ende Juli erreichte Frau Fohrenburger vom Chefarzt der Gebietskrankenkasse, dass er sie gesundschrieb, da sie den Urlaub antreten wollte. Im Italienurlaub stellte sie fest, dass die Wunde sich spontan verschlossen hatte. Dies war Anlass großer Freude. Rückblickend sagt Frau Fohrenburger, sie habe im Zuge der postoperativen Schmerzzustände immer wieder geglaubt, ihre „letzte Stunde“ habe geschlagen. Sehr verärgert und zur Klage motiviert war sie durch den Arztbrief der Gynäkologie der St. Wendelgard, in dem in ihrer Lesart erklärt wurde, wie mühsam es gewesen sei, ihr die Erläuterung mit dem Harnwegsinfekt plausibel zu machen. Frau Fohrenburger war verärgert über die Selbstsicherheit in einer Sache, bei der die Ärzte doch offensichtlich nicht recht hatten. Frau Fohrenburger gibt an, sie habe lange Schmerzen beim Heben gehabt. Sie könne bis heute nicht am Bauch liegen. Telefonat mit Frau Dr. Grolsch Frau Dr. Grolsch verweist auf ihren OP-Bericht. Darin ist ausführlich geschildert, wie schwierig der Eingriff war und wie der Oberarzt jeweils selbst die schwierigen Passagen operierte. An das Telefonat von Frau Fohrenburger am 3.6.2003 kann sie sich nicht genau erinnern, auch nicht, dass sie ihr einen Termin am folgenden Tag, dem 4.6.2003, um 7.30 Uhrgegeben habe. Sie habe aber auf jeden Fall sichergestellt, dass ein erfahrener Ambulanz-Oberarzt Frau Fohrenburger untersuchte. Telefonat mit Dr. Vöslauer Dr. Vöslauer kann sich nicht konkret erinnern, die Patientin untersucht zu haben. Er kann auch nicht sagen, ob ihm durch entsprechende Hinweise von Frau Dr. Grolsch bei der Untersuchung bewusst war, dass sich die Operation gerade bei den Manipulationen in dem nun besonders schmerzhaften Teil als schwierig gestaltet hatte und mehrfach unter erschwerten Umständen Blut gestillt werden musste. Er verweist auf seine Eintragungen in der Ambulanzkarte

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und seinen Arztbrief. Er habe aus seiner Zusammenschau der Dinge die Symptomatik der Patientin für einen abklingenden Harnwegsinfekt gehalten. Er habe auch dezidiert empfohlen, die von der Hausärztin begonnene Therapie fortzusetzen. Gutachterliche Beurteilung Wie oft bei Gutachten bei Wundheilungsstörungen handelt es sich auch bei diesem Fall um eine menschlich durchaus verständliche Irritation einer Patientin, wobei von Ärzten aus anderen Fächern und anderen Spitälern mit überzogenen Aussagen noch kräftig „nachgelegt“ wurde. Der Eingriff: Der Eingriff war indiziert, die Voruntersuchungen passten zur Indikationsstellung, die gewählte OP-Methode war adäquat. Die Operateurin, Frau Dr. Grolsch, beschreibt detailliert, dass es intraoperativ gewisse für diese Operationsmethode typische Schwierigkeiten gab. Diese OP-Schritte wurden jeweils durch den Oberarzt übernommen. Konkret ist hier die Ursache für den späteren Verlauf zu suchen: Erweiterung des rechten Unterbaucheinstichs, wobei sich dieses als erschwert gestaltet, da es bereits in der Subkutis zu einer stärkeren Blutung kommt, die jedoch problemlos mit bipolarer Koagulation gestillt werden kann. Beim Erweitern des Muskels zeigt sich dann noch eine weitere stärkere Blutung aus einem Muskelgefäß, die Versorgung dessen gestaltet sich erschwert. Beim Versuch die Adnexe herauszuluxieren – dieser Operationsschritt wird durch OA Calanda übernommen.- kommt es zu einem Abriss des Endobags, so dass eine Nahtversorgung der Muskelblutung nötig ist. (Hervorhebungen von mir). Hier geht deutlich hervor, dass es in dem Bereich des Operationsgebiet, der später bei der Patientin zu Unannehmlichkeiten führte, bei der Operation gleich mehrfach zu schwer zu stillenden Blutungen gekommen war. Diese Blutungen wurde intraoperativ suffizient versorgt, es schien auch während des postoperativen stationären Aufenthaltes zu keiner Nachblutung gekommen zu sein. Bei täglichen Blutbildkontrollen bestand kein Hinweis auf einen Blutverlust. Man kann annehmen, dass es in den Tagen nach der Entlassung am 24.5.2003 im Bereich der im Zuge der Operation durchbohrten Muskelschicht im rechten Unterbauch erneut zu einer kleinen Blutung gekommen war, die nicht aufhörte und die, in Ermangelung eines Abflusses, eine Art Bluterguss bildete, ein langsam an Größe zunehmendes subfasciales Hämatom. Von Rudolf Virchow stammt der Satz „Hämatom gleich Infektion“, dh ein deartiger postoperativer Bluterguss bleibt selten steril, meist infiziert er sich durch die noch offene Verbindung zur Operationsnarbe an der Haut. Dies dürfte bis zum 30.5.2003 geschehen sein, die Symptomatik, die Frau Fohrenburger dazu angibt, spricht sehr dafür. Aufgrund ihrer Vorgeschichte mit den Harnwegsinfekten nahm Frau Fohrenburger die Fieberzacken von über 39° nicht weiter ernst, ging erst am folgenden Werktag zu ihrer Hausärztin, welche auch mittels Harn-Stic eine Blasenentzündung bestätigte. Der erkannte Infekt der Blase wurde mit Antibiotika behandelt, der nicht erkannte Infekt des Hämatoms damit auch gleich mit. Somit ist zu erklären, dass die Infektion der Bauchdecke nicht auffälliger wurde, etwa durch ein Erysipel der Haut oder durch Bildung eines Verbindungsganges zur Haut mit ausfließendem Eiter oder durch besser lokalisierbare Schmerzen. Die Infektion der Wunde wurde also teilweise erfolgreich mitbehandelt.

§ 29. Die Erstellung von medizinischen Gutachten

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Eine verpasste Chance auf Entdeckung der postoperativen Komplikation stellt der Ambulanzbesuch in Altstadt am 4.6.2003 dar: die Ärztin und der Oberarzt, die die Operation am 21.5.2003 durchgeführt hatten, waren bei der Untersuchung nicht anwesend. Von ihnen kann man annehmen, dass sie auf eine von der Patientin gebotene Schmerzsymptomatik, ausgerechnet in dem Gebiet, in dem es intraoperativ gleich mehrfach Schwierigkeiten mit stärker als üblichen Blutungen gegeben hatte, mit größter Aufmerksamkeit reagiert hätten. Leider war der Ambulanzoberarzt vor der Untersuchung nicht ausdrücklich auf diese intraoperativen Schwierigkeiten hingewiesen worden, durch den vielleicht etwas monotonen Stil, in dem der OP-Bericht abgefasst war, war das Problem beim raschen Überfliegen auch leicht zu überlesen. Ein Harnwegsinfekt bei einer Patientin mit entsprechender Anamnese ist eine Diagnose, die viele diffuse Unterbauchschmerzen plausibel macht, kann aber leider auch dazu führen, andere bestehende Probleme im Unterbauch zu übersehen. Dies geschah bei der Kontrolle in der Ambulanz – Frau Fohrenburger wurde mit der Bestätigung der Harnwegsinfekt-Diagnose und der Anweisung, weiter die Antibiotika zu nehmen nach Hause geschickt. Die einzige Diagnostik, die sofort eine Erklärung der Symptome und sicher auch eine Therapie gebracht hätte, der Griff zum Abdominalschallkopf am Ultraschall und eine wenige Sekunden dauernde Inspektion des Gebietes der rechten Trokar-Inzision, wurde unterlassen. Dies, obwohl die wesentlich aufwändigere Vaginal-Ultraschall-Untersuchung durchgeführt wurde. Allerdings reichen die Schallwellen des Vaginalschalles nicht in den Bereich, der zu diesem Zeit ein abgekapseltes Hämatom in der rechten Bauchwand gewesen sein muss. Der Infekt bestand nun über eine Woche weiter, nach Absetzen der Antibiotika war auch nichts mehr da, was ihn „bremste“. Am 12.6. 2003 war Frau Fohrenburger wieder beim Hausarzt, der erstmals einen palpierbaren Knoten im Wundbereich rechts feststellte. Der Befund wurde am folgenden Tag durch die Chirurgen des KH Muggnitz an der Frunz bestätigt, die das infizierte Hämatom gleich inzidieren wollten. Durch Weigerung der Patientin geschah dies erst am folgenden Montag, 16.6.2003, drei Wochen nach der Erstoperation in Altstadt. Aus der Wundhöhle wurde Eiter entleert und die Wundhöhle gereinigt. Die flotten Sprüche, die nach Erinnerung von Frau Fohrenburger von Seiten der Chirurgen in Muggnitz an der Frunz intra- und postoperativ getätigt wurden, was für Wahnsinn das sei, was da zusammenoperiert worden sei, dass sie das nicht einen Tag länger überlebt hätte, entbehren jeder faktischen Grundlage (Wundkomplikationen hat es sicher auch schon in Muggnitz an der Frunz und sicher auch bei den Chirurgen gegeben, ein abgekapseltes Empyem, das seit 2 Wochen besteht, führt nicht in einem Tag zum Tod), und können nur im Kontext eines ausgesprochen missgünstigen und feindseligen Lokalkolorits verstanden werden. Die Therapie in Muggnitz an der Frunz war zweifellos korrekt, die Wundpflege im Krankenhaus, dann durch die Patientin und ihren Mann, wurde gewissenhaft und in einer bei derartigen Befunden adäquaten Zeit erfolgreich durchgeführt. Beantwortung der Fragen des Gerichtes • Wurde die Operation am 21.5.2003 sachgerecht (lege artis) durchgeführt? Die Operation am 21.5.2003 wurde lege artis durchgeführt

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• Wenn ja, wurde bei der Kontrolle am 4.6.2003 etwas übersehen, so dass die Kontrolle selbst nicht lege artis erfolgte? Bei der gynäkologischen Kontrolle am 4.6.2003 wurde unzureichend auf die Möglichkeit geachtet, dass sich im Bereich des rechten Trokars ein Hämatom gebildet haben könnte. Die Symptomatik wurde einem bereits auswärts diagnostizierten Harnwegsinfekt zugeschrieben. • Ist der beklagten Partei überhaupt ein Verschuldensvorwurf zu machen? Ein Verschuldensvorwurf ergibt sich durch gewisse Defizite bei der Abklärung der Symptomatik im Rahmen der ambulanten Kontrolle am 4.6.2003: Es wurde nicht spezifisch auf die Konstellationen hin abgeklärt, die sich auf Grund des OP-Berichtes vom 21.5.2003 ergeben könnten. • Handelt es sich beim Hämatom/Abszess um ein typisches Risiko, welches die zweite Operation unumgänglich machte? Wundhämatome sind operationstypische Komplikationen, die auch entsprechend aufgeklärt werden. Ein sich erst Tage später langsam bildendes Hämatom ist als schicksalshaft anzusehen. Es ist auf jeden Fall entweder durch Absaugen (was bei Frau Fohrenburger auf Grund ihrer Angst vor Nadeln kaum gegangen wäre) oder durch Inzision und Ausräumen zu behandeln. • Falls der beklagten Partei lediglich ein Verschulden bei der Kontrolle am 4.6. 2003 anzulasten ist, wären Schmerzperioden ab diesem Zeitpunkt für den verzögerten Heilungsverlauf anzugeben. Bei einwandfreier Diagnostik am 4.6.2003 kann man annehmen, dass das Hämatom bereits zu diesem Zeitpunkt entdeckt worden wäre. Dies hätte zur Folge gehabt, dass Frau Fohrenburger noch am selben Tag in Altstadt stationär aufgenommen und am folgenden Tag operiert worden wäre. Weiters kann man annehmen, dass auf Grund des kürzeren Bestehens des Hämatoms die Operation kürzer und auch die postoperative Wundheilung schneller vonstatten gegangen wäre. Darauf basiert folgende Berechnung: 3 Tage starke Schmerzen 9 Tage mittelstarke Schmerzen (komprimiert 3 Tage mittelstarke Schmerzen) 36 Tage leichte Schmerzen (komprimiert 12 Tage leichte Schmerzen) Zusatz: Dem praktischen Arzt ist kein Vorwurf zu machen, dass er am 2.6.2003 auch nicht an die Möglichkeit eines Hämatoms dachte und den real bestehenden Harnwegsinfekt behandelte. Ihm lag kein OP-Bericht vor, er hatte keine Möglichkeiten, das OP-Gebiet schrittweise abzuklären. Das Vorliegen eines Harnwegsinfektes musste in Anbetracht der HWI-Anamnese der Patientin plausibel sein. Ich danke für den Gutachtensauftrag und bitte für den Fall einer mündlichen Gutachtenserläuterung um rechtzeitige Bekanntgabe und – nach Möglichkeit Absprache – des Termines. Dr. Eberhard Dinkelacker

§ 30. Amtssachverständige für Raumplanung

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Literaturverzeichnis Arbogast R (1988). Peritonitis. In: Kern E, Hrsg., Chirurgie des Abdomens Bd 1. München: Urban und Schwarzenberg, 99–107 Lin P and Grow DR (1999). Complications of laparoscopy. Strategies for prevention and cure. Obstet Gynecol Clin North Am 26: 23–38 Martin JR, Whitted R, Latchaw GA, Yebara S (2001). Complications of operative and diagnostic laparoscopy: a retrospective study. Obstet Gynecol 97: S20 Reding R (1990). Abdominalchirurgie für die Praxis. Leipzig: J. A. Barth Schmidt EW, De Wilde RL (1998). Standardverfahren der minimal invasiven Chirurgie Operationsatlas der Laparoskopie. Stuttgart: Georg Thieme

§ 30. Grundsätzliches zu Maßnahmen und Vorgehensweise des Amtssachverständigen für Raumplanung unter besonderer Berücksichtigung der Praxis in Vorarlberg Ulrike Mast-Attlmayr A. Einführung Gegenstand der Raumplanung sind raumrelevante Fragestellungen vor dem Hin- 9.073 tergrund des einen, unteilbaren und nicht vermehrbaren Lebensraumes. Räumliche Probleme und deren Lösungen ergeben sich aus der Vernetzung von Raum, Zeit, Gesellschaft, Wirtschaft und Politik. Als Fach- und Querschnittsplanung leistet die Raumplanung einen Beitrag zur politischen Planung, die für die Erhaltung des Gemeinwohls bedeutsam ist. Sie erhält von der Politik Vorgaben grundsätzlicher Art. Die Raumplanung widmet sich in ihren Aufgaben dem öffentlichen Gut Lebensraum und versucht, die räumlichen Probleme aus der Verantwortung gegenüber dem Gemeinwesen heraus zu bewältigen, indem sie in öffentliche Verfahren eingreift, die Verantwortung für den Lebensraum betont und die Raumverträglichkeit resp Planadäquanz überprüft. Raumplanung stellt eine Sequenz von Entscheidungen dar, die aus Fachplanung 9.074 und Querschnittsplanung besteht. Daher ist die Methodenwahl unter jeweils verschiedenen Gesichtspunkten vorzunehmen. Darüber hinaus ist Raumplanung eine öffentliche Aufgabe sowie ein Gegenstand der Ethik. Die Raumplanung erlangt durch die Bindung an das Recht Durchsetzbarkeit. Das 9.075 nominale Raumplanungsrecht ist primär formelles Planungsrecht. Es legt Kompetenzen, Instrumente und Verfahren fest. Die Mehrzahl der Maßnahmen stammt aus dem funktionalen Raumplanungsrecht. Das Planungsermessen wird durch das Gebot der Sachlichkeit und durch materielle Planungsgrundsätze im Sinne von finalen Rechtssätzen eingeschränkt. Die Methoden und Maßnahmen der Raumplanung sind vielseitig wie die Aufgaben selbst und zeigen in Österreich eine länderspezifische Ausprägung. Innerhalb der Raumplanung greifen Maßnahmen der Negativ- und Positivplanung ineinander, denn sie gehen insbeson-

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dere aus der Gesetzgebung zum Natur- und Landschaftsschutz, zu Tourismus, zum geordneten Bauen ua hervor.

9.076 Der Amtsachverständige für Raumplanung, der die räumlichen Sachverhalte zu begutachten hat, ist mit einer Fülle sich überschneidender Probleme konfrontiert, die eine Abfolge von Entscheidungen implizieren. Dabei wird versucht, die Probleme klar zu erfassen, auch wenn dies nicht immer exakt gelingen mag. Denn die Zukunftsdimension, das Nicht-Wissen und die begrenzte Erkenntnisfähigkeit hinsichtlich künftiger Ereignisse und Bedürfnisse, schränken die Genauigkeit ein. Die Raumplanung setzt Entscheidungsprämissen, entscheidet, koordiniert Handlungsbeiträge und steuert die Anwendung von Maßnahmen über längere Zeit. Innerhalb des Tätigkeitsumfeldes kann sie sich nicht auf die Entscheidvorbereitung beschränken, sondern übernimmt auch die Wirkungs- und Erfolgskontrolle. 9.077 Die Erfassung und Abstimmung räumlicher Interessen und das Hinführen zu einem Interessenausgleich ist ein Anliegen, dem die Raumplanung nur gerecht werden kann, wenn alle Institutionen und Personen, die räumliche Interessen zu vertreten haben oder die durch solche berührt werden, zu einer Zusammenarbeit bereit sind. Diese Kooperationen finden innerhalb der Landesverwaltungen, auf regionaler Ebene, mit dem Bund und anderen Ländern sowie mit dem Ausland statt. 9.078 Raumplanung ist eine von den Ländern und den Gemeinden gemeinsam wahrzunehmende öffentliche Aufgabe auf überörtlicher und örtlicher Ebene. Den Ländern kommt dabei die größere Verantwortung als Gesetzgeber, Administrator und „Inspirator“ zu. Die Raumplanung darf sich nicht auf die reagierende Behördenfunktion beschränken. Überörtliche Raumplanung verlangt aktives eigenes Vorausdenken in den öffentlichen Aufgabenbereichen. B. Allgemeine Instrumente

9.079 Zum raumordnungspolitischen Verantwortungsbereich wird nicht nur der Gebrauch der Instrumente der überörtlichen, sondern auch jener der örtlichen Raumplanung gezählt (Abb 1). Die Raumplanung bedarf besonderer Instrumente, welche Koordinationswirkung, Steuerungs- und Lenkungsfunktion haben und eine länderspezifische Ausprägung aufweisen. Es werden raumwirksame Maßnahmenbereiche des Landes und der Gemeinden in Betracht gezogen, auch wenn sie eine andere rechtliche Grundlage als das Raumplanungsgesetz haben und nicht-hoheitlicher Natur sind. Der gesamte raumordnungspolitische Verantwortungsbereich ist eine Querschnittsmaterie und umfasst entsprechend der bisherigen Praxis und unter Berücksichtigung des Raumplanungsgesetzes im Bereich der überörtliche Raumplanung die Erlassung von Landesraumplänen, die Grundlagenerhebung und -bereitstellung, die Erstellung von räumlichen Entwicklungskonzepten und anderen Konzepten, die Erarbeitung von Raumverträglichkeitsprüfungen sowie die Beratung von Gemeinden und regionalen Planungsgemeinschaften und die Erstellung von Raumordnungsberichten.22 22 Siehe Veröffentlichungen im Rahmen der Schriftenreihe der ÖROK (Österreichische Raumordnungskonferenz).

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Im Bereich der örtlichen Raumplanung, dh im eigenständigen Wirkungsbereich 9.080 der Gemeinden, beinhaltet der Aufgabenbereich die Erarbeitung von Grundlagen und Durchführungsrichtlinien für das örtliche Entwicklungskonzept,23 die Handhabung, die Änderung, die Durchführung der Bebauungsplanung und die Baulandumlegungen. Die Bereitstellung von Planungsgrundlagen, die aufsichtsbehördliche Genehmigung der Flächenwidmungspläne sowie die Begutachtung und Beratung in Bau- und Naturschutzverfahren obliegen dem Land. Die nachfolgenden Ausführungen erfolgen unter besonderer Berücksichtigung des Landes Vorarlberg.24 Hinzu kommt weiters die Durchsetzung der Raumplanungsziele nach dem 9.081 Raumplanungsgesetz25 in sonstigen raumwirksamen Maßnahmenbereichen in der Kompetenz des Landes oder der Gemeinden (gegebenenfalls auch des Bundes) in Form von Stellungnahmen, Gutachten in Verfahren nach anderen Rechtsgrundlagen, Beratung anderer Bereiche der Landesverwaltung und Beratung der Landesgesellschaften mit raumwirksamen Aufgaben. An dieser Stelle sei explizit auf den nicht unerheblichen Tätigkeitsbereich der 9.082 Öffentlichkeitsarbeit des Amtsachverständigen26 verwiesen: Eine als Eingriff in die Rechte des Bürgers oder einer anderen Gebietskörperschaft empfundene Maßnahme hat ohne breite öffentliche Akzeptanz keine Chance auf ihre Durchführbarkeit. Informations-, Aufklärungs- und Überzeugungsarbeit sind deshalb in jedem Fall bei der Vorgangsweise eine unentbehrliche Aufgabe bzw Leistung der Raumplanung. Zudem muss gleichsam erst eine gemeinsame Ebene zwischen den Betroffenen gefunden werden, auf der eine sachlich orientierte Auseinandersetzung und eine demokratische Meinungsbildung stattfinden kann. Ein neues Instrument zur Qualitätssicherung in der Raumplanung ist die Strate- 9.083 gische Umweltprüfung27 (SUP), die keine Vorgaben zur Methodenwahl vorgibt, solange sie dem Stand der Technik entspricht. Zur Integration der SUP in Planungsabläufe sind die praktischen Planungsprozesse und der formelle Planungsrahmen zu berücksichtigen. Der Planungsprozess wird anhand eines vereinfachten, in der Raumplanung angewendeten Planungsschemas (Abb 2) dargestellt. Die Übersicht beinhaltet die Planungsphasen der Vorbereitung, der Erkun23 Amt der Vorarlberger Landesregierung (Hrsg), Das Räumliche Entwicklungskonzept. Ein Leitfaden für Gemeinden (1997) 28 S. – Grundlegend dazu auch Walzel von Wiesentreu, Das System der Raumordnung im Kontext des rechtsstaatlichen Prinzips, in Tiroler Rechtsanwaltskammer (Hrsg), Rubriken – Anwaltliche Bestandsaufnahmen (2005) 235. 24 Vorarlberger Raumplanungsgesetz – RPG, LGBl 1996/39, 1996/72, 1997/33, 1998/ 48, 1999/43, 2001/58, 2004/6. Amt der Vorarlberger Landesregierung (Hrsg), Raumplanung in Vorarlberg 1970-1995 (1996) 83 S. 25 Vorarlberger RPG § 2 Abs 1-3. 26 Österreichisches Institut für Raumplanung (Hrsg), Landesraumplanung für Vorarlberg (1994) 34 ff. 27 Gemäß Richtlinie 2001/42/EG des europäischen Parlaments und des Rates v 27.6.2001 über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme ist die SUP bis 21.7.2004 in nationales Recht der EU- Mitgliedstaaten umzusetzen. Aus der Studie von Weber/Stöglehner, Integrationsmöglichkeiten der strategischen Umweltprüfung in die nominelle und funktionelle Raumordung – dargestellt an ausgewählten Beispielen (2001) geht hervor, dass alle Ebenen der Raumplanung in Österreich vom Geltungsbereich der SUP erfasst sein werden.

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dung, des Entwurfes mit allen Varianten, der Entscheidungsfindung, bis hin zur Nachbereitung durch Monitoring und Ausgleichsmaßnahmen. In der Raumplanungspraxis kommt hinzu, dass in Zukunft neben den eigenen Umweltbehörden jene der EU-Mitgliedstaaten, sofern diese von den Umweltauswirkungen einer Planung erheblich betroffen sind, in die Konsultationen einzubeziehen sind. Auf diese Weise werden grenzüberschreitend die Umweltbehörden und die Öffentlichkeit in das Verfahren eingebunden.28 C. Überörtliche Raumplanung – Vorgangsweise

9.084 Die überörtliche Raumplanung in Vorarlberg war in den letzten Jahrzehnten durch ein pragmatisches Vorgehen des Landes geprägt, das nicht immer den planungstheoretischen Vorstellungen der Kritiker entsprach. Kennzeichnend war und ist die Schwerpunktplanung,29 bei der, je nach Zweckmäßigkeit und Realisierbarkeit, der Bearbeitung wichtiger Einzelfragen Vorrang eingeräumt wird. Dieses Vorgehen ist allerdings nur in einem kleinen Land mit einer überschaubaren räumlichen Struktur vertretbar. Die Konzentration auf eine bedarfsorientierte Schwerpunktplanung wird durch das Fehlen von Verpflichtungen im Raumplanungsgesetz zur Erlassung von umfassenden Plänen oder solchen für Kerngebiete ermöglicht.30 Eine Vielzahl von fachbezogenen Zielen sind in Konzepten 31 der Landesregierung festgelegt. Diese ergeben gemeinsam mit den offiziellen Äußerungen der Landesregierung zu raumrelevanten Fragestellungen einen Zielkatalog, der nach den bisherigen Erfahrungen für die üblicherweise anfallenden Fragestellungen eine Argumentationshilfe gibt. In der Praxis hat sich das aktuelle Fehlen eines umfassenden Landesentwicklungsprogrammes32 bisher als nicht nachteilig erwiesen. 9.085 Durch das Raumplanungsgesetz vorgegeben ist die Verordnung von Landesraumplänen, wenn im überörtlichen Interesse Regelungen zur Erreichung der Raumplanungsziele erforderlich sind. So wurden zB Landesraumpläne zur Festlegung der überörtlichen Freiflächen in den Talsohlen von Rheintal und Walgau („Grünzonenpläne“)33 erlassen. 28 Vgl Stöglehner/Wegerer, Die Strategische Umweltprüfung – Ein Planungsinstrument zur Qualitätssicherung in der Raumordnung? DISP 159/4 (2004) S. 52-60. 29 Amt der Vorarlberger Landesregierung (Hrsg), Raumplanung durch das Land. Grundsätze und Vorgangsweise (1996) 12 ff. 30 Eine gesetzliche Verpflichtung besteht nur für die Flächenwidmungsplanung. 31 Amt der Vorarlberger Landesregierung (Hrsg),Vorarlberger Fremdenverkehrskonzept (1978) 68 S. Ebenda, Konzept für den Ausbau der touristischen Aufstiegshilfen im Montafon (1980) 59 S. Ebenda, Abfallkonzept der Vorarlberger Landesregierung (1987) 54 S. Ebenda, Energiekonzept Vorarlberg (1984) 206 S. Ebenda, Bauflächen im Rheintal (1991) 130 S. Ebenda, Bauflächen im Walgau (1991) 70 S. Ebenda, Bodenschutzkonzept Vorarlberg (1992) 104 S. Ebenda, Tourismuskonzept Vorarlberg (1992) 63 S. Ebenda, Wanderwege-Konzept (1995) 32 S. Ebenda, Einkaufszentren (1995) 19 S. 32 Bis zu Beginn der 70er Jahre war auch die Raumplanung von der zeitgeistgemäßen Idee des Plan- und Machbaren geprägt. Vor diesem Hintergrund sind ua die Arbeiten von Wurzer, Raumplanung Vorarlberg. Entwurf des Landesentwicklungsprogramms II (1971) 137 S. zu sehen. In den folgenden Jahren kam es jedoch zum Übergang von einer umfassenden Landesplanung zur Schwerpunktplanung. 33 Mit Beschluss v 22.4.1977 hat die Landesregierung Landesraumpläne erlassen, mit

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Bei allen raumplanerischen Gutachten steht die Frage nach der zweckmäßigsten 9.086 Vorgangsweise zur Lösung der Probleme im Vordergrund. Ein problemorientiertes Vorgehen hat sich in der Planungspraxis bewährt, nicht aber ein solches nach einer starren Methode. Anlassbezogen kommt es darauf an, die Betroffenen und Interessierten zum Mitdenken herauszufordern und mit den politisch Verantwortlichen in allen Planungsphasen einen Dialog zu führen. Ein problemorientiertes Vorgehen und ein deutliches Gegenüberstellen von Vor- und Nachteilen empfiehlt sich bei der Prüfung von problembehafteten Einzelprojekten. Bestehen bei diesen schwerwiegende Interessenskonflikte, so hat es sich bewährt, dass von der Landesregierung eine Gewichtung der öffentlichen Interessen vorgenommen wird. Diese Abwägung bedarf fundierter Entscheidungsgrundlagen und muss für die Betroffenen und die interessierte Öffentlichkeit zugänglich sein. Insbesondere die Verkehrsplanung34 und die Errichtung touristischer Infrastruktur35 sind jeweils Themen, welche nach einer sachgerechten und attraktiven Aufbereitung der zu fällenden raumplanerischen Entscheidung und deren Umsetzung verlangen. Je mehr die Interessen der Betroffenen divergieren, desto bedeutungsvoller ist die sorgfältige Aufbereitung der Planungsgrundlagen und der vernetzten Stellungnahme. Das Land ist bemüht, eine nachvollziehbare Begründung und einen Bedarfsnachweis für das Planungsvorhaben bereit zu stellen, zB bei der Errichtung eines Einkaufszentrums36 oder einer Abfallbeseitigungsanlage.37 Neben der Bedachtnahme auf die Realisierbarkeit der Planungen wird auf die 9.087 Erhaltung möglichst weitgehender Entscheidungsspielräume für die sich ändernden Verhältnisse der Zukunft Rücksicht genommen. Daher sind die in Frage kommenden Alternativen in den Planungsgrundlagen mit allen Vor- und Nachteilen in Bezug auf die jeweils berührten Interessen, eventuell unter Berücksichtigung internationaler Komponenten, gleichwertig zu prüfen. Dies gilt insbesondere auch für die Nullvariante, dh die Beibehaltung des derzeitigen Zustandes, wie etwa am Beispiel der „Regionalen Entwicklungsstudie Bregenzerwald“38 dargestellt wird. Weiters wird der Diskussion und Koordination raumbedeutsamer Maßnahmen39 9.088 mit den berührten Stellen des Landes und der Gemeinden und der betroffenen denen überörtliche Freiflächen in den Talsohlen von Rheintal und Walgau festgelegt wurden LGBl 1977/8, 1977/9. In den überörtlichen Freiflächen der betroffenen Gemeinden dürfen nur Freiflächen gem RPG § 18, Verkehrsflächen gem RPG § 19 oder Vorbehaltsflächen gem RPG § 20, jedoch keine Bauflächen gem RPG § 13 gewidmet werden. 34 Vgl Nigsch, Information und Entscheidung. Rekonstruktion der Kommunikationsprozesse um das kontroverse Straßenprojekt Faschinastraße B 193, Soziologische Forschung, Bd 11 (1981) 205 S. 35 Vgl Amt der Vorarlberger Landesregierung (Hrsg), Konzept für den Ausbau touristischer Aufstiegshilfen im Montafon (1980) 59 S. Ebenda, Regionale Entwicklungsstudie Bregenzerwald Raumkultur und Tourismus unter www.vorarlberg.at/vorarlberg/bauen_wohnen/bauen/raumplanung (2000–2005). 36 Amt der Vorarlberger Landesregierung (Hrsg), Einkaufszentren. Ziele der Raumplanung (1995) 19 S. 37 Ebenda, Abfallkonzept der Vorarlberger Landesregierung (1987) 54 S. 38 In den Plangrundlagen werden in Form von Szenarien verschiedene Varianten für den Ausbau von Skigebieten erläutert. 39 Amt der Vorarlberger Landesregierung (Hrsg), Raumplanung durch das Land – Grundsätze und Vorgangsweise. Beschluss der Vorarlberger Landesregierung v 29.6.1976 (1976) 13 ff.

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Personen ein besonderer Stellenwert zuerkannt. Die Konsultationen der Behörden und die zu leistende Öffentlichkeitsarbeit und Informationstätigkeit sind aufwendig, aber unerlässlich, um zu einem politisch durchsetzbaren Ergebnis zu kommen. Kann zwischen Landesdienststellen kein Einvernehmen über raumbedeutsame Maßnahmen erzielt werden, so obliegt es den zuständigen Regierungsmitgliedern oder in wichtigen Fällen der Landesregierung, die Entscheidung zu treffen. Die Aufgabe der Raumplanung besteht letztlich darin, Vorschläge für die raumplanerischen Entscheidungen für die jeweils zuständigen Organe bereit zu stellen. D. Örtliche Raumplanung – Vorgangsweise

9.089 Der Schwerpunkt der örtlichen Raumplanung liegt bei der Flächenwidmungsplanung. Das vordringliche raumplanerische Problem der letzten Jahrzehnte war und ist nicht nur in Vorarlberg die Zersiedelung. Daher gehen die Aktivitäten dahin, die in die Freiflächen ausufernden Siedlungsgrenzen zu halten und somit einer weiteren Zersiedelung Einhalt zu gebieten. Dies geschah maßgeblich im Rahmen der bereits erwähnten Grünzonenverordnung. 9.090 Das Raumplanungsgesetz verpflichtet alle Gemeinden des Landes zur Erlassung von Flächenwidmungsplänen40 und sieht die für die Erlassung, Änderung und Vollziehung erforderlichen Regelungen vor. Es tendiert auf eine zurückhaltende Widmung von Bauflächen, indem es eine auf den Bedarf von höchstens 15 Jahren abgestellte Widmung zulässt und die Erschließbarkeit der gewidmeten Bauflächen innerhalb dieser Zeit verlangt. Die Erstellung der Flächenwidmungspläne durch die Gemeinden erfordert ein intensives Mitwirken der Landesverwaltung in allen Planungsphasen, damit den rechtlichen und fachlichen Anforderungen genüge getan wird. Der Flächenwidmungs- aber auch der Bebauungsplanung vorgeschalten ist die optionale Erstellung eines räumlichen Entwicklungskonzeptes41 durch die Gemeindevertretung. 9.091 Die gängige Vorgangsweise stellt sicher, dass den Gemeinden rechtzeitig von der Verwaltung,42 dh unter Mitwirkung der Landes- und Bundesdienstellen, sonstiger Stellen sowie anderer Gemeinden, alle für die Flächenwidmungsplanung benötigten Informationen zur Verfügung gestellt werden. Dazu zählen insbesondere auch solche zu überörtlichen Fragestellungen, die bei der Planung Berücksichtigung finden sollen. Die einzelnen Phasen der Flächenwidmungsplanung umfassen die Erarbeitung des Entwurfes, die Auflage und das aufsichtsbehördliche Genehmigungsverfahren durch das Land. Die Raumplanung fasst die Äußerungen der Landesdienststellen zusammen, stimmt sie aufeinander ab und leitet sie den Gemeinden und der Landesverwaltung als gemeinsame Stellungnahme zu. 9.092 Das benötigte Planmaterial und die Grundlagen für das gesamte Landesgebiet erstellt die Raumplanung im Rahmen des VOGIS (Vorarlberger Geographisches Informationssystem). Durch den Einsatz digitaler GIS-Systeme seit 1992 werden die Daten und Pläne ständig auf dem aktuellen Stand gehalten. Damit wird ein einheitliches Erscheinungsbild der Flächenwidmungspläne und damit zugleich 40 41 42

Vorarlberger RPG § 12. Vorarlberger RPG § 11. Durchführungserlass v 10.6.1975, VIe 811.1./1975.

§ 30. Amtssachverständige für Raumplanung

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auch deren Vergleichbarkeit garantiert. Als besondere Serviceleistung übernimmt die Raumplanung nach Bewilligung des Planes die kartographisch einheitliche Gestaltung und Ausführung der Flächenwidmungspläne und stellt das Planmaterial den Gemeinden zur Verfügung. Weiters hat die Gemeinde durch Verordnung einen Bebauungsplan43 zu erlas- 9.093 sen, wenn es aus Gründen einer zweckmäßigen Bebauung erforderlich ist. Dieser ist vom Land zu genehmigen, wobei die Vorgangsweise dabei ähnlich der oben beschriebenen ist. Man unterscheidet zwischen generellen Bebauungsplänen, zB verbaler Art, mit nur wenigen Festsetzungselementen, um Planungsspielräume zu erhalten, und den Gesamtbebauungsplänen, bei denen Wert auf eine intensive raumplanerische bzw architektonische Begleitung und Begutachtung gelegt wird. Da sich die Gegebenheiten für die bauliche Entwicklung und Gestaltung eines 9.094 Gebietes permanent verändern, stellen unflexible Bebauungspläne kein ideales Instrument für die Steuerung der Siedlungsentwicklung dar. Bebauungspläne mit detaillierten Festlegungen sind in den letzten beiden Jahrzehnten nur vereinzelt erlassen worden, weil sich der Bedarf an rechtlich verbindlichen Festlegungen in Grenzen hielt, da der Großteil der Neubauten Einfamilienhäuser umfasste. Auf Empfehlung der Raumplanung erstellen Gemeinden Planungsrichtlinien44 ohne rechtliche Verbindlichkeit, aus denen Bauwerber die Vorstellungen der Gemeinde in Erfahrung bringen können. Im Rahmen von so genannten „Gestaltungsbeiräten“ wird auf eine intensive architektonische Begleitung durch den Amtssachverständigen für örtliche Raumplanung zum Schutz des Orts- und Landschaftsbildes Wert gelegt. Die Planungsspielräume bleiben offener als bei einem verbindlichen Bebauungsplan. Diese Vorgangsweise bewirkte in Vorarlberg eine interessante Architekturentwicklung gerade im Bereich der öffentlichen Bauten. Oft kann im Rahmen einer Vorbegutachtung bereits einvernehmlich eine Pro- 9.095 jektadaptierung erreicht werden. Eine solche Beratung liegt auch im Interesse der Durchsetzung von gestalterisch anspruchsvollen Projekten, da solche nicht selten mit den Festlegungen des Bebauungsplanes teilweise in Widerspruch stehen und daher nicht bewilligt werden können, obwohl sie, abgesehen vom Widerspruch zum Bebauungsplan, allen sonstigen Anforderungen gerecht werden. Die technische Abwicklung von Baulandumlegungen45 nach den verfahrens- 9.096 rechtlichen Vorschriften und maßgebenden Grundsätzen liegt im Zuständigkeitsbereich des Amtssachverständigen und erfordert ein behutsames Vorgehen bei der Neuordnung der Grundstücksstruktur. Aufgrund der in Vorarlberg üblichen Realteilung ergeben sich für die Erschließung und Bebauung von Grundstücken regelmäßig äußerst ungünstige faktische Verhältnisse. Die gesetzliche Grundlage ermöglicht es, eine zweckmäßige Neueinteilung auch gegen den Willen einzelner Grundeigentümer durchzusetzen. 43

Vorarlberger RPG §§ 28–38. Der VfGH hat im Erk 3.12.1992, V 265/61 die Auffassung des Landesvolksanwaltes, dass die Richtlinien rechtsverbindliche Bebauungspläne sind, nicht geteilt, darüber hinaus aber ausdrücklich deren Sinnhaftigkeit hervorgehoben. 45 Vorarlberger RPG §§ 41–52. 44

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9.097 Die Beratung und Begutachtung von raumwirksamen Maßnahmen unterschiedlichster Art und Bedeutung nimmt, neben der Abgabe von Stellungnahmen zu Projekten des Straßen- und Wasserbaus ua sowie zu Planungen, wie etwa Unterschutzstellungen nach dem Naturschutzgesetz, und vor allem zu Bauwerken, breiten Raum im Tätigkeitsfeld des Amtssachverständigen im Rahmen von Verfahren der Bezirkshauptmannschaften und in Verfahren nach dem Gesetz über Natur- und Landschaftsentwicklung46 ein. Zur Begutachtung eines Bauwerkes werden bereits im Vorfeld einer Bewilligung die in der Raumplanung tätigen Amtssachverständigen beigezogen, die Anregungen für die Weiterentwicklung und Verbesserung eines Planes geben. Auch bei Grundverkehrsfällen, die raumplanerische Interessen berühren, wird die Raumplanung von der GrundverkehrsLandeskommission um die Abgabe einer Stellungnahme ersucht. 9.098 Der Umfang des Bedarfes an vorausschauender Raumplanung hängt künftig maßgeblich davon ab, ob das Landschaftsschutzgesetz wie bis dato raumrelevante Anlagen einer besonderen Bewilligungspflicht unterzieht und bei einer nur ausnahmsweise nicht gegebenen Beeinträchtigung von Interessen des Gesetzes über Naturschutz- und Landschaftsentwicklung eine Interessenabwägung vorsieht, in die auch raumplanerische Bewertungen einzufließen haben. Die Beurteilung der Fälle anhand von jeweils konkreten Planungsgrundlagen ist meist zielführender als die planerische Fixierung im Voraus. E. Ausblick

9.099 Für die künftige Ausformulierung und Verwirklichung der Ziele der Raumplanung wird entscheidend sein, ob die politisch Verantwortlichen wie bisher für die Wahrung überörtlicher Interessen Verständnis aufbringen werden können. Einem konsequenten Vollzug der „Grünzonenpläne“ und einem Halten der Siedlungsgrenzen wird dabei große Bedeutung zukommen. Wie ist jedoch dem steigenden Baudruck Stand zu halten und die Lebensqualität nachhaltig zu sichern? Im Sinne einer vorausschauenden Planung gilt es, über derartige Zukunftsvisionen in der räumlichen Entwicklung nachzudenken und behutsam mit den unvermehrbaren Ressourcen im Raum umzugehen. 9.100 Auch die Gemeinden werden in Hinkunft weiter die Beratung des Amtssachverständigen bei raumplanerischen Fragen aller Art in Anspruch nehmen. Diese darf aber auf der anderen Seite nicht zu einer Verlagerung der Verantwortung für die örtliche Raumplanung von der Gemeinde auf das Land führen. 9.101 Abschließend lassen sich folgende Leitgedanken für das Tätigkeitsfeld des Amtssachverständigen für Raumplanung anführen: „Mut zur Lücke“ nach Dringlichkeit der Fälle sowie strategische Planung statt idealer Detailplanung. Denn wer sonst als die überörtliche Raumplanung übernimmt die Aufgabe der „prognostischen Gewissensforschung“ bezüglich der komplexen und sensiblen Interaktionen zwischen Raum, Gesellschaft, Wirtschaft und Politik? 46 Nach dem Vorarlberger Gesetz über Naturschutz- und Landschaftsentwicklung, LGBl 1997/22, 2001/58, 2002/38, § 33 Abs 1 a–b bedürfen ua alle Bauwerke (gem Baugetz § 2 lit e) mit einer Traufenhöhe von mehr als 12 m oder einer überbauten Fläche von mehr als 800 qm neben der Baubewilligung einer Bewilligung nach diesem Gesetz.

§ 30. Amtssachverständige für Raumplanung

F. Anhang: Graphiken

Abb 1. Raumplanung des Landes. Quelle: Mast-Attlmayr (2005)

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Mast-Attlmayr

Abb 2. Planungsschema. Quelle: Mast-Attlmayr (2005)

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10. Kapitel. Mustergutachten Wolfgang Wachter

§ 31. Muster eines schalltechnischen Gutachtens Zahl: XXX/XXX

XXX, am XXX

Bezirkshauptmannschaft XXX

Auskunft: Univ.-Doz. N.N. Tel. 43(0) XXX

Betreff: Bezug: Beilage:

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XXX Ges.m.b.H., XXXX; Errichtung und Betrieb eines Gastronomiebetriebes in der „XXX-Halle“ XXX Projekt

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Schalltechnisches Gutachten

1. Problemstellung Am XXX fand eine kommissionelle Verhandlung zur Errichtung und zum Betrieb eines Restaurants in der „XXX-Halle“ in XXX statt. Es soll ein Gutachten über die Schallauswirkungen des Betriebes auf die nächstgelegenen Wohnnachbarn erstattet werden. 2. Grundlagen Das Gutachten basiert auf den eingereichten Unterlagen und einem nachträglich vorgelegten Übersichtsplan, dem die Parkplatzsituation zu entnehmen ist. Ferner wurden die Sachverhaltsergänzungen laut Verhandlungsschrift vom XXX berücksichtigt. 3. Begriffe und Definitionen Grundgeräuschpegel (LG) Der LG ist der geringste an einem Ort während eines bestimmten Zeitraumes auftretende Schalldruckpegel, der durch entfernte Geräusche, wie Verkehr, verursacht wird und bei dessen Empfinden Ruhe zu herrschen scheint (Ruhepegel). Er lässt sich nur messen, wenn benachbarte Betriebe oder andere Schallquellen, die an der Erzeugung von deutlich erkennbaren Schallereignissen beteiligt sind, abgeschaltet werden können bzw. nicht vorhanden sind. Liegt bei einer geeigne-

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Wachter

ten Messung eine Schallpegelhäufigkeitsverteilung vor, so ist der in 95% der Messzeit überschrittene Schallpegel (Basispegel) als Grundgeräuschpegel einzusetzen. Energieäquivalenter Dauerschallpegel (Leq) Der Leq dient zur Beschreibung von Schallereignissen mit schwankendem Schalldruckpegel und ist diesem energiegleich. Bei gleich bleibenden Geräuschen entspricht der Leq dem gemessenen Schalldruckpegel. Der Leq kann entweder am Immissionsort gemessen oder auf Grund von Emissionsdaten berechnet werden. Maximalpegel bzw Spitzenpegel (Lmax) Der höchste während der Messzeit auftretende Schalldruckpegel. Schallleistungspegel (Lw)

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Dies ist eine entfernungsunabhängige schalltechnische Kenngröße einer Schallquelle. Ausgehend von dieser Kenngröße kann der Schalldruckpegel in beliebigen Abständen von der Schallquelle berechnet werden. Ortsübliche Schallimmission

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Dies ist jene Schalleinwirkung, welche am Immissionsort vorliegt, wenn die spezifischen Schallquellen (zu beurteilender Störlärm) abgeschaltet sind. Üblicherweise handelt es sich dabei um den aus der Umgebung einwirkenden Schall.

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Beurteilungspegel (Lr) Aus dem Leq eines oder mehrerer spezifischer Schallquellen wird unter Berücksichtigung von Korrekturen für die Dauer der Lärmeinwirkung (Bezug auf den Beurteilungszeitraum), der Art des Lärms, seiner Frequenzzusammensetzung, dem Impuls- oder Informationsgehalt (wenn nötig anbringen von Zuschlägen) der Beurteilungspegel gebildet. Er ist die wesentliche Grundlage für die Beurteilung. Gesamtschallimmission Dies ist die Summe aller am Immissionsort einwirkenden Geräusche. Sie wird aus der Summe der ortsüblichen Schallimmission und der spezifischen Schallquellen gebildet. 4. Befund 4.1 Betriebsbeschreibung Es ist geplant, ein Restaurant, bestehend aus den Bereichen „Wintergarten“, „Restaurant“ und „Bar“ einzurichten. In Sonderfällen soll die Eingangshalle („Aula“) für gastronomische Zwecke genutzt werden. Für den Normalfall werden maximal 200 Gäste erwartet, an Spitzentagen 300. In seltenen Sonderfällen (höchstens 10 mal pro Jahr) werden Musikveranstaltungen stattfinden, die von bis zu 500 Besuchern frequentiert werden können. Laut Angabe der Vertreter der Bewilligungswerberin werden die Livemusikdarbeitungen moderater Natur sein

§ 31. Muster eines schalltechnischen Gutachtens

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(zum Beispiel vier Saxofonspieler). Keinesfalls sollen leistungsstarke Verstärkeranlagen zum Einsatz kommen. Im Regelbetrieb werden die Räumlichkeiten durch Hintergrundmusik beschallt. Die Betriebszeiten sind von 7.00 bis 2.00 Uhr vorgesehen. An warmen Sommerabenden sollen 50% der östlichen Wintergartenverglasung geöffnet werden. Sämtliche Verglasungen weisen ein bewertetes Schalldämmmaß Rw´ von mindestens 20 dB auf (Isolierverglasung). Der Großteil der Besucher soll seine Fahrzeuge auf dem östlich gelegenen Parkplatz abstellen. Nur ein kleiner Teil wird den westlichen Parkplatz nutzen, der einerseits erheblich kleiner ist und andererseits bei der Zufahrt von den Haupteinzugsgebieten nicht unmittelbar zu sehen ist. Es kann also davon ausgegangen werden, dass 3/4 der Fahrzeuge den östlichen Abstellplatz nutzen werden. Es ist von überregionalem Einzugsgebiet auszugehen. Das bedeutet nach der Vorarlberger Garagenverordnung, dass pro fünf Verabreichungsplätzen mit einem PKW zu rechnen ist. 4.2 Betriebliche Schallquellen

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Bei der Berechnung der betriebsbedingten Schallimmissionen sind folgende Schallquellen zu berücksichtigen: 1. 2. 3. 4. 5.

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Zu- und abfahrende PKW inklusive Besucherlärm beim Parkplatz Ost Zu- und abfahrende PKW inklusive Besucherlärm beim Parkplatz West Besucher im Lokal, insbesondere im Wintergarten Lärm aus der Halle („Aula“) Lüftungsanlage.

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Bei der Beurteilung ist zwischen regelmäßigen Emissionen und seltenen Ereignissen (Livemusik) zu unterscheiden. Generell kann festgestellt werden, dass die Zeit zwischen 7.00 und 22.00 Uhr unkritisch ist. Deshalb wird die Untersuchung für die sensiblen Nachtstunden zwischen 22.00 und 2.00 Uhr durchgeführt. 4.2.1 Parkplätze In der Zeit nach 22.00 Uhr ist gemäß ÖAL-Richtlinie Nr 3 die ungünstigste halbe Stunde zu beurteilen. Erfahrungsgemäß ist das jene Zeit, zu der der Großteil der Gäste das Lokal verlässt. Im gegenständlichen Fall wird angenommen, dass 75% der nach Garagenverordnung erforderlichen Stellplätze innert 30 Minuten verlassen werden. Somit sind folgende Fahrfrequenzen zu untersuchen:

Normalfall Spitzentage Sonderfälle (selten)

Gäste

Abfahrten pro 30´ PP Ost

Abfahrten pro 30´ PP West

200 300 500

23 34 56

7 11 19

Der Parkplatzlärm wird gemäß RVS 3.02 (Richtlinie zur Berechnung des Verkehrs- und Parkplatzlärms) berechnet. Es wir ein Zuschlag von 2 dB zur Berücksichtigung der Nebengeräusche auf dem Parkplatz (Gespräche, Schließen von

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Wachter

Türen) vergeben. Dieser Zuschlag scheint für das angesprochene Publikum und die Betriebsweise gerechtfertigt (zum Vergleich: Bei Diskotheken sind 5 dB vorgesehen). Ebenfalls nach RVS werden Linienschallquellen modelliert, um die Fahrt von den Stellplätzen bis zur öffentlichen Straße zu berücksichtigen. 4.2.2 Lokal Der Innenschallpegel in den Betriebsräumlichkeiten wird unter Berücksichtigung des Raumvolumens und einer Nachhallzeit von rund 0,5 Sekunden berechnet. Es wird angenommen, dass der Pegel der Hintergrundmusik rund 2 dB unterhalb des Schallpegels liegt, der durch die Unterhaltung der Gäste verursacht wird. Für die Unterhaltung der Gäste wird gemäß ÖAL-Richtlinie Nr 33, welche den aktuellen Stand der Technik darstellt, ein energieäquivalenter Schallleistungspegel von 70 dB je Person angesetzt. Für die Informationshaltigkeit der Gespräche wird ein Zuschlag von 5 dB vergeben. Es wird von Vollbesetzung ausgegangen. Im Sinne der zitierten Richtlinie wird ein Gleichzeitigkeitsfaktor von 50% für die Unterhaltung angenommen. Somit ergibt sich ein Innenschallpegel von 78 dB, der für alle Räume mit Ausnahme der Halle der Berechnung zu Grunde gelegt wird. Für die Halle wird im Regelfall 80 dB angesetzt, bei seltenen Ereignissen (Livemusik) 95 dB. Einzelne Spitzenpegel betragen dann bis zu 115 dB.

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4.2.3 Lüftungsanlage

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Es kommt eine mechanische Lüftungsanlage zum Einsatz. Die Frischluft wird auf dem Dach des Wintergartens in Wandnähe rund 11 m von der südwestlichen Ecke angesaugt. Die Ausblasung erfolgt in rund 30 m Höhe über Dach. Das nächstgelegene Wohnhaus ist rund 80 m entfernt. Für die Anlage muss ein Immissionspegel angestrebt werden, der im Bereich des Grundgeräuschpegels in der Nacht liegt. 4.3 Betriebsbedingte Immissionen Die betriebsbedingten Schallimmissionen werden auf der Basis der ÖAL-Richtlinie Nr 28 mit Hilfe des numerischen Schallausbreitungsprogrammes „XXX 5.0“ berechnet. Der Koeffizient G zur Berücksichtigung der Bodendämpfung wird mit 0,2 festgelegt (0 = schallhart, 1 = porös). Das Ergebnis für den Fall mit 300 Gästen (Abfahrt nach 22.00 Uhr) zeigt die Anlage in Form einer Lärmkarte. Dabei wurde Folgendes angenommen: 1. Westliches Haupteingangstor überwiegend geschlossen 2. Östliches Haupteingangstor überwiegend offen 3. Fenster des Lokals geschlossen 4. Innenschallpegel 78 dB (Halle: 80 dB) 5. Verglasung des Wintergartens geschlossen 6. 34 Abfahrten pro 30 Minuten vom Parkplatz Ost, 11 vom Parkplatz West. Bei den meistbetroffenen Wohnobjekten (Immissionspunkt IP1 westlich, IP2 südlich der Betriebsanlage) ergeben sich Immissionspegel von 39 bzw 42 dB. Die Spitzenpegel (Schließen von Autotüren) liegen bei rund 55 dB an beiden Immissionsorten.

§ 31. Muster eines schalltechnischen Gutachtens

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Unter den gleichen Voraussetzungen, jedoch 50% geöffneter Verglasung des Wintergartens an der Ostseite ergibt sich in IP2 ein Immissionspegel von 45 dB. Anmerkung: Werden die Fenster des Lokals geöffnet, ergeben sich Immissionspegel von rund 43 dB bei IP1 und 45 dB in IP2. Bei gekippten Fenstern betragen die Immissionspegel 40 dB (IP1) bzw 42 dB (IP2). Im „Normalfall“ mit 200 Besuchern ergibt sich bei geschlossener Verglasung des Wintergartens und geschlossenen Fenstern ein Immissionspegel von 37 dB in IP1 und 40 dB in IP2. Bei Livemusik in der Halle (Beurteilungspegel 95 dB, Spitzen bis zu 115 dB), 500 Besuchern sowie überwiegend offener Haupteingangstüre ostseitig und geschlossener Wintergartenverglasung ist in IP1 mit 42 dB zu rechnen, in IP2 mit 45 dB. Die Spitzenpegel in IP2 betragen rund 56 dB (Musik aus Halle über östliches Tor). 4.4 Ortsübliche Lärmsituation Durch Messungen gemäß ÖNORM S 5004 am XXX wurde festgestellt, dass der Umgebungslärm tagsüber 60 bis 65 dB beträgt, in der Nacht 50 bis 55 dB. Der Umgebungslärm ist geprägt durch den Verkehr auf den vorbeiführenden Straßen inklusive Autobahn AXXX. In den Nachtstunden ab 23.30 Uhr ist mit einem Abflauen des Umgebungslärms zu rechnen. Der Grundgeräuschpegel beträgt tagsüber (6.00 bis 22.00 Uhr) 45 dB, in der übrigen Zeit 35 dB.

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5. Beurteilungsgrundlagen und -kriterien

Grundlage für die Beurteilung der zu erwartenden Schallimmissionen hinsichtlich ihrer Störwirkung ist das vorhandene Umgebungsgeräusch („ortsübliche Schallimmission“). Dieses ist durch den Grundgeräuschpegel, Beurteilungspegel und Spitzenpegel zu beschreiben. Als Bezugszeit für den Beurteilungspegel werden für die Tagzeit die ungünstigsten acht aufeinander folgenden Stunden herangezogen. Für die Nachtzeit (22.00 bis 06.00 Uhr) ist die ungünstigste halbe Stunde maßgebend. Um die besondere Störwirkung während der ruhigeren Tagesrandzeiten (Ruhezeiten) besser berücksichtigen zu können, werden an Werktagen in der Zeit von 06.00 bis 07.00 Uhr und von 20.00 bis 22.00 Uhr sowie an Sonn- und Feiertagen in der Zeit von 06.00 bis 09.00 Uhr und von 20.00 bis 22.00 Uhr die ungünstigste Stunde zusätzlich beurteilt. Die in der Prognose errechneten Beurteilungspegel sind für die Beurteilung mit der ortsüblichen Schallimmission zu vergleichen. Für die Belästigungswirkung von Schallimmissionen ist der Abstand des Beurteilungspegels der störenden Immission vom Grundgeräuschpegel von wesentlicher Bedeutung. Wie die Erfahrung zeigt, werden Geräusche mit zunehmender Überschreitung des Grundgeräuschpegels immer störender. Für regelmäßig einwirkende Schallimmissionen kann der aktuellen ÖAL-Richtlinie Nr 3 (Blatt 1) entnommen werden, dass eine Überschreitung des Grundgeräuschpegels um mehr als 10 dB zu erheblichen Störungen führt („Grenze der zumutbaren Störung“); dies hat sich auch in der Begutachtungspraxis immer wieder bestätigt. Darüber hinaus können auch einzelne Schallpegelspitzen Anlass zu erheblichen Lärmstörungen geben. Diese müssen daher gesondert beurteilt werden. Abhängig vom Grundgeräuschpegel sind für die Zeiträume 06.00 bis 18.00 Uhr, 18.00 bis 22.00 Uhr sowie Sonn- und Feiertage als auch 22.00 bis 06.00 Uhr Grenzwerte festgelegt. Für den Grundgeräuschpegel sind die Richtwerte der ÖAL-Richtlinie

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Nr 3 für die jeweilige Gebietswidmung heranzuziehen. Liegt auch ein gemessener Grundgeräuschpegel vor, ist für die weitere Beurteilung der niedrigere der beiden Werte (Richtwert bzw Messwert) maßgebend. Damit ist gewährleistet, dass das schalltechnische Ist-Maß berücksichtigt wird und für den Chararkter des Gebietes keine zu hohen Grundgeräuschpegel verwendet werden. Der Grundgeräuschpegel repräsentiert jenen Zustand, der von den Betroffenen, auch bei Anwesenheit anderer – gewohnter – Geräusche, als Ruhe erlebt wird; aud diesem Grund ist besonders darauf zu achten, dass der Grundgeräuschpegel durch Betriebsgeräusche nicht beeinträchtigt wird. Dabei sind Dauergeräusche besonders kritisch zu betrachten, da diese durch das fehlen von Pausen die Empfindung Ruhe stark beeinträchtigen können. Aus den dargestellten Beurteilungsstrategien können folgende Kriterien abgeleitet werden, deren Einhaltung zu überprüfen ist: • Der bestehende Grundgeräuschpegel darf durch Dauergeräusche aus der Betriebsanlage nicht verändert werden. • Der Beurteilungspegel von anderen Schallimmissionen aus dem Betriebsgelände darf den Grundgeräuschpegel um nicht mehr als 10 dB übersteigen; in Bereichen, in welchen der äquivalente Dauerschallpegel der derzeitigen Schallimmission den Grundgeräuschpegel um 10 dB oder mehr übersteigt, dürfen Schallimmissionen aus dem Betriebsgelände den bestehenden äquivalenten Dauerschallpegel nicht merkbar erhöhen. Dazu wird es im Allgemeinen erforderlich sein, dass die Betriebsschallimmission um mindestens 6 dB unter dem derzeitigen äquivalenten Dauerschallpegel liegt. • Einzelne Schallpegelspitzen dürfen die Richtwerte gemäß der festgestellten Kategorie nicht überschreiten.

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Im gegenständlichen Fall liegt die Lärmgrenze in der Zeit zwischen 22.00 und 6.00 Uhr (Nacht) bei 44 dB. Einzelne Schallpegelspitzen dürfen 65 dB nicht überschreiten. Seltene Lärmstörungen wie die hier beantragten Aufführungen von Live-Musik werden nach der deutschen TA-Lärm 1998 begutachtet. Dort ist unter anderem ausgeführt: „Ist wegen voraussehbarer Besonderheiten beim Betrieb einer Anlage zu erwarten, dass in seltenen Fällen oder über eine begrenzte Zeitdauer, aber an nicht mehr als zehn Tagen oder Nächten eines Kalenderjahres und nicht an mehr als an jeweils zwei aufeinander folgenden Wochenenden, die Immissionswerte … nicht eingehalten werden können, kann eine Überschreitung im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens für genehmigungsbedürftige Anlagen zugelassen werden.“ Für seltene Ereignisse beträgt der Immissionsrichtwert tagsüber 70 dB für den Beurteilungspegel sowie 90 dB für kurzzeitige Geräuschspitzen. Nach 22.00 Uhr betragen die Grenzwerte 55 bzw 65 dB*. Gemeint sind hier die Immissionspegel bei den nächstgelegenen schützenswerten Objekten. In der Regel sind dies Wohnhäuser. Die TA Lärm 1998 führt weiter aus: „In der Regel sind jedoch unzumutbare Geräuschbelästigungen anzunehmen, wenn auch durch seltene Ereignisse bei anderen Anlagen Überschreitungen der Immissionsrichtwerte … verursacht wer* Spitzenpegel gelten für Dorfgebiete, Mischgebiete, Wohngebiete und Kurgebiete. Für Gewerbegebiete betragen die zulässigen Spitzen 95 bzw 70 dB.

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§ 31. Muster eines schalltechnischen Gutachtens

den können und am selben Einwirkungsort Überschreitungen an insgesamt mehr als 14 Kalendertagen eines Jahres auftreten.“ Damit ist die Problematik mehrerer unterschiedlicher Veranstalter solcher Musikdarbietungen am gleichen Ort angesprochen. 6. Schlussfolgerungen Zusammenfassend wird Folgendes festgestellt: 1. Der Betrieb des Lokals ist in der Zeit bis 22.00 Uhr nicht störend, gemessen an den Kriterien der ÖAL-Richtlinie Nr 3. 2. Nach 22.00 Uhr kommt es bei geöffneten Fenstern an der Südfassade zu einer geringfügigen Überschreitung der Zumutbarkeitsgrenze in IP2. Bei gekippten oder geschlossenen Fenstern werden die Zumutbarkeitsgrenzen nicht erreicht. 3. Bei 50% geöffneten Verglasungen an der Ostseite des Wintergartens wird in IP2 die Zumutbarkeitsgrenze geringfügig überschritten (Hintergrundmusik im Lokal, keine Livemusik). Da ein Öffnen auf vergleichsweise wenige warme Abende beschränkt sein wird und die Überschreitung der Zumutbarkeitsgrenze minimal ist, kann ein Offenhalten der Verglasungen bis 23.30 Uhr befürwortet werden. Dies gilt nur für den Fall, dass keine laute Musik im Lokal oder in der Halle dargeboten wird. Anmerkung: Eine Pegeländerung von 1 dB (entspricht der gegenständlichen Grenzwertüberschreitung) liegt im Genauigkeitsbereich eines Präzisionsschallpegelmessers. 4. Der von den Parkplätzen verursachte Lärm ist für bis zu 300 Besucher nach ÖAL-Richtlinie Nr 3 nicht unzumutbar störend. 5. Bei 500 Besuchern (seltene Lärmereignisse) wird die nach ÖAL zumutbare Grenze geringfügig überschritten. Die nach TA-Lärm 1998 zulässigen Limits für solche Ereignisse werden jedoch deutlich unterschritten. 6. Der Betrieb des Lokals ist aus der Sicht des Nachbarschaftschutzes unter Auflagen zulässig.

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7. Auflagen Es werden folgende Auflagen zum Schutz der Wohnachbarn beantragt: 1. Die Verglasung der östlichen Wintergartenwand muss von 23.30 bis 7.00 Uhr geschlossen werden. Wenn im Lokal und in der Halle lautere als Hintergrundmusik dargeboten wird, ist diese Verglasung bereits ab 22.00 Uhr geschlossen zu halten. 2. Ab 22.00 Uhr sind die straßenseitigen Fenster des Lokals (Südfassade) geschlossen oder gekippt zu halten. Völliges Öffnen ist nicht zulässig. 3. Der Beurteilungspegel der Zuluftanlage sowie der Abluftöffnung darf einen Wert von jeweils 47 dB, ermittelt in 10 m Entfernung gemäß ÖNORM S 5004, nicht überschreiten. 8. Normen und Richtlinien ÖNORM S 5004: „Messung von Schallimmissionen“, März 1998 ÖAL-Richtlinie Nr 3: „Beurteilung von Schallimmissionen; Lärmstörungen im Nachbarschaftsbereich“, Österreichischer Arbeitsring für Lärmbekämpfung, Dezember 1986

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ÖAL-Richtlinie Nr 28: „Schallabstrahlung und Schallausbreitung“, Österreichischer Arbeitsring für Lärmbekämpfung, Dezember 1987 ÖAL-Richtlinie Nr 33: „Schalltechnische Grundlagen für die Errichtung von Gastgewerbebetrieben, insbesondere Diskotheken“, Österreichischer Arbeitsring für Lärmbekämpfung, November 1990 TA Lärm 1998, Sechste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz, Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, Gemeinsames Ministerialblatt Nr 26, Bonn, 28.8.1998 RVS 3.02 Umweltschutz/Lärmschutz, Neufassung der RVS 3.114, BMfwA, Forschungsgesellschaft für das Verkehrs- und Straßenwesen im ÖIAV, Ausgabe Dezember 1997

Der schalltechnische Sachverständige Univ.-Doz. Dipl.-Ing. Dr. techn. XXX

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§ 32. Muster eines limnologischen Gutachtens

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B XXX, Bregenzerwaldstraße, Baulos XXX, Umfahrung XXX, Einleitung von Straßenwässern in den XXXbach

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Gutachten des Amtssachverständigen für Limnologie zur Umweltverträglichkeitserklärung

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Sachverhalt

Das Straßenausbauprojekt „Umfahrung XXX“ sieht eine Neutrassierung der Ortsdurchfahrt durch den Weiler XXX auf einer Gesamtlänge von ca. 1,5 km vor. Die Trasse schließt gemäß Projekt XXX bei km 20,17 an das ausgebaute erste Teilstück (Ortsdurchfahrt I) an, und umfährt den Weiler XXX südlich, im Wesentlichen entlang der aufgelassenen Trasse der Bregenzerwaldbahn. In weiterer Folge schmiegt sich die Trasse an eine Geländeerhebung an, wobei die Trasse hier abgesetzt wird, um die Anlage eines X zu ermöglichen. Ca. 80 m vor dem Gasthaus X beginnt der 340 m lange X-Tunnel. Ca. 30 m nach dem Objekt Nr. XXX endet der Tunnel. Die neue Trasse verläuft weiter parallel zum Damm des XXX und schwenkt bei km XXX wieder auf den Bestand ein. Die anfallenden Oberflächenwässer der Tunnelrampen und der freien Strecke (km XX–XX und km XX–XX) sollen nach der westlichen Tunnelrampe gesammelt und nach Vorreinigung über eine Bodenkörperfilteranlage in den XXXbach abgeleitet werden. Die Einleitungsstelle in den XXXbach befindet sich orographisch linksseitig auf Höhe des Gasthauses XXX. Das gegenständliche Gutachten soll mögliche Auswirkungen der Einleitung der auf einer Trassenlänge von ca. 290 m anfallenden Straßenwässer auf die ökologische Funktionsfähigkeit des XXXbachs aufzeigen. Das Gutachten stützt sich hierbei im wesentlichen auf das UVE-Konzept, XXX Ortsdurchfahrt II, Umfahrung XXX, R. XXX und W. XXX, vom Dezember XXX, auf das Gutachten zur Umweltverträglichkeitserklärung Teil 4: XXXbach – Retentionsfilteranlage, XX + XX, Juni XXX sowie auf eigene limnologische Untersuchungen, die im Mai XXX durchgeführt wurden.

§ 32. Muster eines limnologischen Gutachtens

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Befund 1. Allgemeine Typologie und Hydrographie des XXXbachs Der XXXbach entspringt in ca. 800 m Seehöhe im Bereich XXX und mündet nach einer Fließstrecke von etwa 6 km im Gemeindegebiet XXX in die XXXache. Das Gewässer ist nach allgemeinen typologischen Gesichtspunkten sowie nach der höhenzonalen Lage als Berglandbach der montanen Stufe anzusprechen. Der oberste Abschnitt ist teils als relativ flacher Wiesenbach und teils als Bergtobelbach mit stärkerem Gefälle ausgebildet. Ab der Parzelle XXX verläuft das Gewässer als Waldbach mit zahlreichen Felsabstürzen bis zum Stauweiher XXX. In weiterer Folge durchfließt der Xbach mit geringem bis mittlerem Gefälle und gewundenem Verlauf den mit diluvialen Beckensedimenten aufgefüllten Talboden der Ortschaften XXX und XXX. Das Abflussregime des XXXbachs besitzt gemäßigt nivalen Charakter. Hinsichtlich der Hydrographie des Gewässers liegen keine kontinuierlich erhobenen Daten vor. Die Abflusssituation kann lediglich über orientierende Einzugsgebietsberechnungen sowie über stichprobenartige Messungen und Beobachtungen von Wassernutzern geschätzt werden. Hierbei sind vor allem die Abflussverhältnisse im Bereich der geplanten Einleitungsstelle der Straßenwässer bei fkm XXX von Interesse. Das Einzugsgebiet des XXXbachs oberhalb dieser Stelle beträgt ca. 1,5 km2. Hiernach können unter Zugrundelegung einer mittleren jährlichen Niederschlagsmenge von 2.010 mm größenordnungsmäßig für Nieder-, Mittelund Hochwasserabflüsse folgende Werte geschätzt werden: NQ ca. 5 l/s MQ ca. 65 l/s HQ ca. 3–5 m3/s.

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Diese rein rechnerisch ermittelten Werte bedürfen zumindest im Nieder- und Mittelwasserbereich insofern einer gewissen Korrektur, als ca. 300 m oberhalb der geplanten Einleitungsstelle orographisch rechtsseitig des XXXbachs die relativ mächtige XXXbachquelle aus dem anstehenden Fels entspringt. Diese Quelle, die auch für Trinkwasserzwecke von der Gemeinde XXX genutzt wird, besitzt eine ganzjährige Schüttung. Der Quellwasserzufluss zum XXXbach betrug nach einer stichprobenartigen Erhebung am 27.5.1997 ca. 300 l/s, eine weitere Messung am 25.6.1997 durch den Hydrographischen Dienst des Landeswasserbauamts erbrachte einen Quellzufluss von 797 l/s. Zu diesem Aufnahmetermin betrug der XXXabfluss oberhalb dieses Quellwasserzuflusses lediglich 74 l/s. Hieraus wird klar ersichtlich, dass der Abfluss des XXXbachs im Bereich der von der Ortsumfahrung tangierten Fließstrecke deutlich über den über das Einzugsgebiet berechneten Abflussmengen liegt. Nach Auskunft von Fischereiberechtigten beträgt die benetzte Breite des XXXbachs oberhalb der geplanten Einleitungsstelle selbst in winterlichen Niederwasserzeiten noch mind. 2–3 m. Danach ist zu schließen, dass der Niederwasserabfluss wohl kaum unter 50 l/s liegen dürfte. Die Abflussentwicklung des XXXbachs im weiteren Längsverlauf ist durch kleinere seitliche Zubringer und durch Hangwasserzutritte geprägt. Zum Aufnahmetermin am 27.5. XXX betrug der Abfluss im untersten Abschnitt des Xbachs ca. 600 l/s. Es kam somit auf einer Fließstrecke von 4,5 km zu einer Abflusserhöhung von 200 l/s.

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2. Chemisch-physikalische und bakteriologische Belastungsverhältnisse (Datenliste im Anhang) Die stoffliche Belastung des XXXbachs ist insgesamt als gering bis mäßig einzustufen. Nach den zuletzt am 27.5. XXX erhobenen Befunden am Ober-, Mittelund Unterlauf des Gewässers entsprechen die chemische Reaktion des Wassers und die Salzkonzentrationen weitgehend natürlichen Hintergrundwerten. Die Stickstoffbelastung ist gering, wobei im Längsverlauf des Gewässers bei der Ammoniumkonzentration ein leichter Anstieg im Spurenbereich festzustellen ist. Die Phosphorkonzentrationen bewegen sich gleichfalls nur im Spurenbereich. Der Sauerstoffhaushalt des Gewässers ist bei einer insgesamt mäßigen organischen Belastung und bei einer entsprechend geringen biochemischen Sauerstoffzehrung ausgeglichen. Die leichte Sauerstoffübersättigung im Mittelabschnitt und im Unterlauf des XXXbachs ist auf die etwas erhöhte Trophie des Gewässers in diesen Abschnitten zurückzuführen. Bei der bakteriologischen Belastung ist im Gegensatz zum chemischen Zustandsbild ein deutlicher Längsgradient festzustellen. Negativen Befunden bei fäkalbürtigen Keimen im Oberlauf folgen leicht bis mäßig erhöhte Keimkonzentrationen im Mittel- und Unterlauf des Gewässers. Hier tritt primär der Einfluss der landwirtschaftlichen Flächennutzung im Einzugsgebiet in Erscheinung. Da bereits derzeit Straßenwässer aus dem Ortsgebiet XXX in den XXXbach abgeleitet werden, ist auch die Belastung des Bachsediments mit persistenten Schadstoffen, insbesondere mit Schwermetallen, von Interesse. Die Analyse von Bachsedimenten aus dem Oberlauf des Gewässers, der keinem Straßeneinfluss ausgesetzt ist, und aus dem Unterlauf des XXXbachs zeigt keine signifikante Anreicherung von Schwermetallen in der Feinsedimentfraktion (Fraktion < 63 µ). Die im Zusammenhang mit dem Straßenverkehr relevanten Schwermetalle bewegen sich durchwegs in Konzentrationsbereichen, die weitgehend den regionalen und geogenen Hintergrundwerten entsprechen.

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3. Biozönotische Charakteristik und biologische Gewässergüte des Xbachs (Datenlisten im Anhang) Der XXXbach ist aufgrund der vorherrschenden Evertebratenbesiedelung im Oberlauf als Epirhithralgewässer und im Mittel- und Unterlauf als Metarhithralgewässer einzustufen. Die standörtlichen Verhältnisse am Gewässerabschnitt knapp oberhalb der geplanten Einleitungsstelle bei fkm XXX stellen sich wie folgt dar: Bei einem mittleren Abfluss von etwa 400 l/s liegt die Fließgeschwindigkeit bei etwa 40 cm/s. Die benetzte Bachbettbreite beträgt rund 5 m, die Maximaltiefen bewegen sich um 20–30 cm. Das oberflächennahe Sediment setzt sich zu etwa 80% aus Mikro- und Mesolithal zusammen. In tieferen Sedimentschichten tritt Akal und Psammal etwas stärker in Erscheinung. Das Sediment weist darüber hinaus einen relativ hohen Anteil an grobpartikulärem organischen Material (Pflanzenreste) auf. Das Mesolithal zeigt starken Algenaufwuchs, wobei gelb-braune Kieselalgenbeläge und stellenweise Blaualgenlager dominieren. Die aquatische Kleintiergemeinschaft ist standortgemäß reich strukturiert, wobei Kleinkrebse und Eintagsfliegenlarven neben Köcherfliegen-, Steinfliegen- und Zuckmückenlarven quantitativ am stärksten in Erscheinung treten. Die sauerstoff- und strömungsliebende Evertebratengemeinschaft zeigt mit einer Gesamtabundanz von rund 15.000 Individuen/m2 und einer Gesamtbiomasse von

§ 32. Muster eines limnologischen Gutachtens

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40 g/m2 eine dem Gewässertyp entsprechende Ausprägung. Nach der bioindikatorischen Auswertung des vorgefundenen Artenspektrums ist der XXXbach in diesem Abschnitt bei einem errechneten Saprobienindex von 1,26 in die biologische Gewässergüte I–II einzustufen. Der biologische Befund steht somit in enger Übereinstimmung mit der festgestellten chemisch-physikalischen und bakteriologischen Beschaffenheit des Gewässers. Im mittleren und unteren Abschnitt des XXXbachs (Untersuchungsabschnitte bei fkm XXX und XXX) ändert sich der biologische Charakter aufgrund der natürlichen Gewässerentwicklung hin zu einer metarhithralen Ausprägung sowie aufgrund diffuser Stoffeinträge, die eine stärkere Entwicklung weniger belastungsempfindlicher Arten fördern und bestimmte Reinwasserformen, etwa aus der Gruppe der Steinfliegen oder der Eintagsfliegen stärker in den Hintergrund treten lassen. Nach saprobiologischen Gesichtspunkten ist der XXXbach im Mittel- und Unterlauf in die biologische Güteklasse I–II im Übergang zu Güteklasse II einzustufen. Der vorstehend geschilderte Gesamtzustand des XXXbachs weist das Gewässer auch als hervorragendes Fischgewässer aus. Die Bewertung des XXXbachs, der von der Landesfischzuchtanstalt auch als Aufzuchtgewässer genutzt wird, nach fischereibiologischen und fischereiwirtschaftlichen Gesichtspunkten ist Gegenstand eines gesonderten Gutachtens, das vom Amtssachverständigen für Fischereibiologie erstattet wird. Bei der dokumentierten chemisch-biologischen Beschaffenheit des XXXbachs kann die projektgemäß vorgesehene Einleitung von Straßenwässern eines ca. 290 m langen Abschnitts der Umfahrung XXX wie folgt bewertet werden:

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Gutachten

Die Berechnung der anfallenden Straßenwässer bei unterschiedlichen Regenereignissen, die Abschätzung der stofflichen Belastung dieser Oberflächenwässer und die Bewertung der Retentions- und Reinigungsfunktion der projektgemäß vorgesehenen Bodenkörperfilteranlage ist Gegenstand eines Gutachtens, das vom Ing.-Büro XXX + XXX im Juni XXX erstellt wurde. Die wesentlichen Aussagen dieses Gutachtens lassen sich wie folgt kurz zusammenfassen: Die vorgesehene Retentionsfilteranlage entspricht dem Stand der Technik und orientiert sich in ihrer konstruktiven Ausbildung an einschlägigen Erfahrungen und Richtlinien. Die Anlage mit einer Versickerungsfläche von rund 27 m2 und einer Speicherkubatur von 30 m3 setzt sich aus einem aeroben Schwebstofffilter und einem trockenfallenden Schilfstandort mit einer Flächenaufteilung von 25:75 zusammen. Die Retentionsfilteranlage soll folgende Reinigungsfunktionen erfüllen: • Schwebstoffrückhalt über Filterung • Abbau organischer Verbindungen • Nähr- und Schadstoffbindungen sowie adsorptiver Rückhalt von gelösten Salzen Unter Zugrundelegung eines Bemessungsregens von 180 l/s.ha und einer abflusswirksamen Fläche von rund 2.600 m2 wird für die Anfangsphase eines Regenereignisses bei dem gegebenen Puffervolumen der Retentionsanlage von 30 m3 eine mittlere Ablaufmenge aus der Reinigungsanlage von 2 l/s angenom-

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men. Sollte die Zulaufffracht das Retentionsvolumen der Anlage übersteigen, gelangt das Oberflächenwasser über einen Schachtüberlauf mit integrierter oder vorgeschalteter Tauchschütze als Ölabscheidevorrichtung direkt in den Vorfluter. Dieses Überlaufwasser ist jedoch in Hinblick auf den Schadstoffeintrag in den Vorfluter von geringerer Relevanz, da die Konzentrationen der Inhaltsstoffe im abfließenden Straßenwasser mit der Dauer des Niederschlagsereignisses stark abnehmen. Aus Sicht des Gewässerschutzes ist in erster Linie die zu Beginn eines Regenereignisses auftretende Stoßbelastung zu beachten. Unter der Annahme einer Eliminationsleistung für verschiedene straßen- bzw. verkehrsbürtige Stofffrachten von 40%–95% je nach betrachteter Stoffgruppe ermittelt das Ing.-Büro XXX + XXX folgende mittlere Stoffkonzentrationen im Ablauf der Retentionsfilteranlage: Abfiltrierbare Stoffe mg/l: Chemischer Sauerstoffbedarf (CSB) mg/l: Ammonium-Stickstoff (NH4-N) mg/l:

7,5 56 0,08

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Für gelöste Schwermetallanteile und verschiedene Kohlenwasserstofffraktionen sind unter der Annahme einer guten Funktionstüchtigkeit der Anlage und einer entsprechenden fachtechnischen Wartung der Bodenkörperfilteranlage nur geringe Spurengehalte in Rechnung zu stellen. Hinsichtlich der Streusalzproblematik in den Wintermonaten wird im vorgenannten Gutachten davon ausgegangen, dass die Salzbelastung des abfließenden Straßenwassers in einem mittleren Konzentrationsbereich von 2,2–2,6 g Natriumchlorid bzw. 1,4–1,7 g Chlorid zu liegen kommt. Unter Bezug auf die vorstehend angeführten Annahmen lassen sich die Auswirkungen der geplanten Einleitung der Straßenwässer auf die chemischen und biologischen Zustandsverhältnisse des XXXbachs wie folgt bewerten: Wie eingangs festgestellt, ist hinsichtlich der Abflussverhältnisse des XXXbachs davon auszugehen, dass das Gewässer im Bereich der geplanten Einleitungsstelle auch in Niederwasserzeiten Abflüsse im Bereich von 50 l/s aufweisen dürfte. Es kann somit im Minimum von einer Verdünnung der vorgereinigten Straßenwässer zumindest in der Anfangsphase eines Niederschlagsereignisses, die für die gegenständliche Fragestellung von primärer Relevanz ist, von 1:10 ausgegangen werden. Unter Zugrundelegung dieses Faktors liegen die weiteren Betrachtungen hinsichtlich der Risikoabschätzung jedenfalls auf der sicheren Seite. Bezogen auf die natürliche chemische Hintergrundbelastung des XXXbachs im Oberlauf wird die Einleitung der vorgereinigten Straßenwässer im Niederwasserfall rein rechnerisch bei der Ammoniumkonzentration eine Erhöhung von 0,004 mg/l auf 0,01 mg/l sowie bei der Konzentration an oxidierbaren organischen Substanzen eine Erhöhung von etwa 5 mg/l auf ca. 10 mg/l bewirken. Diese Konzentrationswerte sind aus immissionsseitiger Sicht als unproblematisch einzustufen. So liegt der Schwellenwert für Ammonium-Stickstoff hinsichtlich einer ökotoxikologischen Relevanz gemäß der allgemeinen Immissionsverordnung Fließgewässer (Entwurf Stand August 1995) bei 0,3 mg/l. Bei der angenommenen Erhöhung der Konzentration an oxidierbaren organischen Substanzen ist eine nennenswerte Beeinträchtigung des Sauerstoffhaushalts des Gewässers mit Sicherheit auszuschließen. Dies um so mehr, als bei turbulent fließenden Berglandbächen allfällige zehrungsbedingte Sauerstoffdefizite über den rein physikalischen Luft- bzw. Sauerstoffeintrag rasch kompensiert werden. Durch den

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Eintrag von in der Hauptsache feinmineralischen abfiltrierbaren Stoffen in der Größenordnung von einigen mg/l wird sich die Kornzusammensetzung des Bachsediments – falls überhaupt – nur unmaßgeblich kurzzeitig verändern. Eingetragene Feinkornanteile werden bei den Fließverhältnissen des XXXbachs laufend verfrachtet, sodass keinerlei Gefahr einer für die Besiedelungsstruktur des Bachbetts nachteiligen Verschlämmung besteht. Schwermetalle, aber auch organische Schadstoffe, die über die Straßenentwässerung in Spuren in den XXXbach eingetragen werden, sind primär partikulär gebunden. Über die feinpartikuläre Drift werden diese Stoffe verfrachtet und über weite Strecken diffus verteilt, sodass nennenswerte Schadstoffakkumulationen im Bachsediment des XXXbachs mit Sicherheit ausgeschlossen werden können. Durch die Straßensalzungen in den Wintermonaten können rein rechnerisch kurzzeitig Maximalkonzentrationen bis 80 mg/l Chlorid im XXXbach auftreten. Diese möglichen kurzzeitigen Spitzenbelastungen liegen noch unter dem im Entwurf der allgemeinen Immissionsverordnung Fließgewässer festgelegten Grenzwert von 100 mg/l. Da die ökotoxikologisch relevanten Werte für die Salzbelastung von Fließgewässern noch weit über diesem Grenzwert liegen, kann auch hinsichtlich dieses Problembereichs mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass keine nennenswerten Schadwirkungen auf das Gewässer resultieren. Störfälle im Sinne einer unfallbedingten Freisetzung von wassergefährdenden Stoffen sind im Gegensatz zum Normalbetrieb als potentielle Gefährdung zu beachten. Das Risiko einer massiven Gefährdung eines Gewässers infolge eines Störfalls kann durch technische Vorsorgemaßnahmen bis zu einem gewissen Grad verringert, aber nie zur Gänze beseitigt werden. Bei der gegenständlichen Planung der Straßenentwässerung kann dem Retentionsraum der Bodenkörperfilteranlage eine gewisse risikomindernde Funktion zugesprochen werden. Zur weiteren Risikominderung ist ablaufseitig der Retentionsanlage ein Einbau einer Absperrarmatur für einen entsprechenden Ölrückhalt vorzusehen. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass bei projektgemäßer Ausführung der Straßenentwässerung der Umfahrungsstraße XXX und bei der vorgesehenen Art der Reinigung der Straßenwässer die ökologische Funktionsfähigkeit des XXXbachs im Sinne des § 105 Abs. 2 lit. m WRG nicht wesentlich beeinträchtigt wird. Es sind somit von limnologischer Seite grundsätzlich keine Einwände gegen die geplante Art der Straßenentwässerung der Umfahrungsstraße zu erheben. Die erforderlichen Auflagen zur Detailausgestaltung und permanenten fachtechnischen Wartung der Retentionsfilteranlage sowie zur Entsorgung bzw. Vorreinigung der während der Bauphase der Umfahrungsstraße anfallenden Abwässer werden im Zuge des wasserrechtlichen Bewilligungsverfahrens von den einschlägig befassten Sachverständigen zu formulieren sein.

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XXX, am 30.7. XXX

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Mag. XXX, Sachverständiger

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§ 33. Muster eines Gutachtens über Luftreinhaltung An das Amt der XXX Landesregierung Abteilung XXX Landhaus

XXX, am XXX

G-Zahl: XXX Betrifft: XXX, XXX 162, A-XXX; Errichtung eines Mietwohnhauses mit Gastlokal auf den GST-NRn. 169/8, 169/18 und 169/21 GB X; gewerbebehördliche Genehmigung Bezug: Zl. XXX-XXXvom XXX Anlage: Projekt retour 1. Allgemeines 1.1 Fragestellung

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XXX.11.1997, Zl. II-XXX, wurde dem XXX, XXX, u.a. die gewerbebehördliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb eines Mietwohnhauses mit Gastlokal auf den GST-NRn 169/8, 169/18 und 169/21 GB XXX unter Vorschreibung verschiedener Auflagen erteilt (Spruchpunkt III. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft XXX vom XXX). U.a. wurde aufgrund einer Forderung des XXX und der XXX in der an die Bezirkshauptmannschaft XXX gerichteten Stellungnahme vom XXX unter Spruchpunkt III.4. des erw. Bescheides der Bezirkshauptmannschaft XXX vom XXX auflagenmäßig vorgeschrieben, dass sämtliche Küchen- und Raumabluftkanäle über Dach zu führen und mit entsprechenden Filteranlagen zu versehen sind. Aufgrund verschiedener Berufungen gegen den erwähnten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft XXX vom XXX behängt u.a. das gewerbebehördliche Genehmigungsverfahren betreffend Errichtung und Betrieb eines Gastlokales auf den GST-NRn. 169/8, 169/18 und 169/21 GB XXX derzeit beim Amt der Landesregierung als Gewerbebehörde II. Instanz. Aufgabe des lufthygienischen Sachverständigen ist, die über Antrag des XXX und der XXX in den Bescheid aufgenommene lufthygienische Vorschreibung („Um jede Geruchsbelästigung zu vermeiden, sind sämtliche Küchen- und Raumabluftkanäle über Dach zu führen und mit entsprechenden Filteranlagen zu versehen.“) auf Erforderlichkeit zu überprüfen sowie bei gegebener Erforderlichkeit im Lichte der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einer entsprechenden Konkretisierung zuzuführen sowie die immissionsseitigen Auswirkungen möglicher Geruchsemissionen zu begutachten. Das Beweisthema wurde insofern präzisiert, dass nur Emissionen, welche aufgrund gewerblicher Tätigkeiten bzw. aus gewerblich genutzten Anlagen frei werden, zu beurteilen sind.

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1.2 Grundlage des Gutachtens Grundlage des Gutachtens bilden neben den Plan- und Beschreibungsunterlagen zu gegenständlichem Projekt insbesondere folgende Angaben:

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• Lüftungstechnik mit technischer Beschreibung der XXX-Ingenieure Dornbirn • Einreichplan, Maßstab 1:100 UG • Einreichplan, Maßstab 1:100 EG • Einreichplan, Maßstab 1:100 Schnitt A/A, B/B • fernmündliche Angaben des Antragstellers zum Sachverhalt, welche als Konkretisierung und Präzisierung der Projektsbeschreibung anzusehen sind. Präzisierungen zum Sachverhalt Die im Projekt erwähnte Tiefgarage ist natürlich be- und entlüftet. Die Berechnung der Tiefgarage erfolgt gemäß Angaben des planenden Büros X entsprechend den Vorgaben der Garagenverordnung. Am XXX, gegen 13.30 Uhr, rief Herr XXX im Büro des Unterfertigten an. Anlässlich dieses Telefonates gab Herr XXX folgende Präzisierungen zum Sachverhalt wieder: Die innenliegenden Lager- sowie Sanitärräumlichkeiten sind mechanisch be- und entlüftet; die Abluft wird über Dach geführt. Dieses Lüftungssystem ist vom Beund Entlüftungsstrang, mit welchem die Gasträumlichkeiten bzw. die Küche beund entlüftet werden, vollkommen getrennt. Die beiden Lüftungssysteme (Gastlokalentlüftung und Lager-, WC- Sanitärentlüftung) beeinflussen sich gegenseitig nicht. Im Sinne der Fragestellung sind gemäß Schreiben des Amtes der Vorarlberger Landesregierung, Abteilung VIb, nachstehende Räumlichkeiten für die gewerbliche Nutzung vorgesehen und somit für eine Begutachtung allenfalls zu berücksichtigen: • • • • •

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Anlieferung mit Garderobe Mitarbeiter-WC Lager Technik, Lüftungstechnik Räumlichkeiten im Erdgeschoß, Gastlokal für 48 Sitzplätze mit Küche 2. Stellungnahme des lufthygienischen Sachverständigen zu obiger Fragestellung 2.1 Bereich Gastlokal, Küche

Für den Bereich Gastlokal mit Café und Küchenbereich liegt ein Lüftungsprojekt der Fa. XXX vor. Die Lüftungsanlage im Café-Lokalbereich und in der Küche ist gemäß VDI (Verein Deutscher Ingenieure) ausgelegt. Die Lüftungsleistung des Bereiches Gastlokal beträgt 2.400 m3/h; im Bereich Küche 2000 m3/h. Aus hygienischen Gründen werden die Bereiche Lokal und Küche separat be- und entlüftet. Da laut Projekt ohne „Umluftanteil“ be- und entlüftet werden kann, wird sämtliche mechanisch erfasste Abluft durch Frischluft ersetzt. Sämtliche Abluft der Küche wird über die Dunstabzugshauben abgesaugt und über entsprechende Filter (gemäß ÖNORM M 7630 betreffend Fettfilter) vorgereinigt. Zur weiteren Reinigung bzw. Entfernung von Geruchsstoffen aus der Abluft der Küche wird diese Raumabluft über Aktivkohlefilterpatronen (siehe Projekt XXX) geleitet. Die Gastlokal-Abluft wird über Staubfilter der Güteklasse EU4 von Staubpartikeln gereinigt.

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Die gesamte Abluft wird über einen Kamin (d.h. Abluftfang) über Dach abgeleitet; die Kaminmündung überragt das Dach des geplanten Wohn- bzw. Gastgewerbeobjektes um ca. 1 m und liegt bezogen auf die Kote 00 in einer Höhe von 10,91 m. Die Abluft wird senkrecht nach oben ohne eine Behinderung durch eine Regenabdeckung abgeleitet; die Austrittsgeschwindigkeit der Abluft beträgt bei Vollast der Lüftungsanlage gemäß Projektsunterlagen 6 m/s. Sämtliche Küchengeräte werden elektrisch betrieben; es werden somit keine gasbefeuerten Kochgeräte bzw. Friteusen u.dgl. eingesetzt. Zur Frage der Notwendigkeit bzw. der Erforderlichkeit einer entsprechenden mechanischen Be- und Entlüftung des Küchen-/Gastgewerbebereiches ist festzustellen: Gemäß Literaturangaben (Recknagel-Sprenger-Hanmann, Taschenbuch für Heizungs- und Klimatechnik, Oldenburg-Verlag, Seite 12–44) wird darauf hingewiesen: „Küchen benötigen eine Lüftung, weil die Luft in dreifacher Weise verschlechtert wird, nämlich durch hohe Temperatur der Raumluft und der Kochgeräte, durch hohe Luftfeuchte (Wrasen), die auch baulich durch Kondensatbildung an kalten Wänden und Decken Schäden verursacht und durch Fettdünste sowie unangenehme Gerüche. Der Grad der Luftverschlechterung ist natürlich bei verschiedenen Küchen, je nach Bauart und Benutzung, verschieden, jedoch ist stets eine Lüftung erforderlich, auch um zu verhindern, dass sich Küchengerüche in anliegende Räume ausbreiten.“ Vergleichbare Aussagen sind in der ÖNORM M 7630/Lüftungstechnische Anlagen für Küchen enthalten. Hier heißt es „Zur Aufgabe lufttechnischer Anlagen in Küchen gehört es, durch Einblasen und Absaugen entsprechender Luftvolumenströme Temperatur und Feuchtigkeit der Raumluft in für das Personal zumutbaren Grenzen zu halten. Außerdem soll durch die Verringerung der Luftfeuchtigkeit die Schwitzwasserbildung an Fenstern und Wänden herabgesetzt und auch Folgeschäden wie Korrosion, Fäulnis, Schimmelbildung u.ä. verhindert werden. Die entstehenden Gerüche und Luftverunreinigungen sind dabei so abzuführen, dass eine Beeinträchtigung von nicht zum Küchenbereich gehörenden Räumen oder der Umwelt weitestgehend vermieden wird.“ Unter Hinweis auf das o.g. und die Erfahrung des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass bei Küchen bzw. Gastgewerbebetrieben Be- und Entlüftungsanlagen als Stand der Technik zu bezeichnen sind. Bei gegenständlichem Projekt erscheint dies auch aufgrund der möglichen Verfrachtung von Geruchsstoffen aus dem Lokal bzw. Küchenbereich in die angrenzenden Wohnräume als unbedingt notwendig. Raumlufttechnische Anlagen – Be- und Entlüftungsanlagen – sind auch im Sinne des Kundenschutzes ( Schutz vor Tabakrauch und Qualm / Schutz vor Schimmelbildung / Lebensmittelhygiene in Küchenbereichen) Stand der Technik.

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2.2. Geruchsimmissionen aus Gastlokal/Küche Die beim Speisenzubereiten in der Küche freigesetzten Emissionen sowie die in der Raumabluft enthaltenen Emissionen – nämlich Tabakrauch und Qualm sowie menschlichen Ausdünstungen – sind aus Sicht der lufthygienischen Beurteilung hinsichtlich ihrer Sensorik, d.h. Geruchsqualität von Bedeutung. Eigene Erfahrungen und Beobachtungen bei Gastgewerbebetrieben zeigen, dass bei Speisezubereitung freigesetzte Fettaerosole (Tröpfchen) und andere Emissionen (hauptsächlich Kohlenwasserstoffe) – welche aufgrund thermischer Zerset-

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zung von Ölen und Fetten bzw. anderen chemischen Reaktionen beim Kochen entstehen – zu intensiven Geruchsimmissionen in der Umgebung führen können. Aus diesem Grund ist eine Ableitung der Emissionen über entsprechende Filter und über einen Kamin über Dach Stand der Technik (ÖNORM M 7630). In gegenständlichem Projekt sind Fettpartikelfilter (Filter zur Abscheidung von Fetttröpfchen und Fett-Aerosolen) vorgesehen sowie als weitere und nach Auffassung des Unterfertigten den derzeitigen Stand der Technik übertreffende Filterstufe Aktivkohlefilter zur weiteren Elimination von Gerüchen vorgesehen. Die Kohlenwasserstoffverbindungen und andere geruchsverursachende Verbindungen werden an den Aktivkohlefiltern durch adsorptive Effekte aus der Abluft entfernt. Die gefilterte Raumabluft aus Küche und Gastlokal wird über einen Kamin über Dach abgeleitet, dessen Mündungshöhe ca. 10 m über Niveau des umliegenden Geländes liegt. Diese nach Stand der Technik geplante Abluftführung bewirkt, dass die Abluft mit Umgebungsluft vermischt wird. Allenfalls noch vorhandene „Geruchsstoffe“ – wie z.B. Tabakqualm und Rauch – werden dadurch bis unter die physiologische Wahrnehmungsschwelle verdünnt. O.g. ergibt sich aus Erfahrungen des Unterfertigten mit Immissionsprognosen anhand Berechnungen mittels einschlägiger einfacher Ausbreitungsrechnungen (Giebelformel/ orientierende, d.h. abschätzende Immissionsprognose gemäß ÖNORM M 9440) bzw. aus Ortsbegehungen und -überprüfungen bei Geruchsproblemen. Diese zeigen im allgemeinen, dass bei Abluftführung nach Stand der Technik über Dach – wie bei diesem Projekt vorliegend – Verdünnungsfaktoren von mindestens 1:500–1:1000 anzusetzen sind; dies bedeutet, dass die Emissionen durch die in diesen Höhen vorherrschende und relativ ungestörte Luftströmung (relativ gesehen in Hinblick auf Strömungshindernisse und Einflüsse durch Bebauung und Bewuchs in unmittelbarer Bodennähe) um mind. einen Faktor 500 bis 1000 verringert werden.

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Anmerkung zu Wartung und Instandhaltung der Lüftungsanlage zum Schutz vor Geruchsemissionen Nähere Angaben zu Intervallen für die regelmäßige Wartung und Überprüfung der gesamten Lüftungsanlage inkl. Filterelemente bzw. zu dem mittels Druckdifferenzüberwachung angezeigten Austausch von Filtern sind Projektsbestandteil (Projekt der GMI-Ingenieure); regelmäßige Reinigungsintervalle sind insbesondere bei den Fettfiltern in den Dunstabzugshauben vorgesehen – einmal wöchentlich – und notwendig, da beispielsweise bei Verfettung von Filtern eine Verschlechterung der Abscheideleistung und deutliche Geruchsimmissionen auftreten können. 3. Stellungnahmen 3.1 Stellungnahme zum Bereich • • • • •

Anlieferung mit Garderobe Mitarbeiter-WC Lager Technik, Lüftungstechnik innenliegende WC-Anlagen für Gastlokal/Kunden des Gastlokales

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Die innenliegenden und der gewerblichen Nutzung unterliegenden o.g. Räumlichkeiten sind nach Angaben des Antragstellers ebenfalls mechanisch be- und entlüftet. Die Abluft aus diesen Räumen wird unabhängig vom Lüftungsstrang des Gastlokales ebenfalls über Dach abgeleitet; die Kaminmündung dieses wie erwähnt separat und unabhängig von der Gastlokalentlüftung operierenden Lüftungsstranges liegt 1 m über First. Erforderlichkeit der Be- und Entlüftung innenliegender Räumlichkeiten, insbesondere WC-Räumlichkeiten Innenliegende WC-Räumlichkeiten bzw. Räume des Sanitär- oder Nasszellenbereiches sind jedenfalls mechanisch be- und entlüftbar einzurichten, zumal aus hygienischen und bautechnischen Gründen selbiges erforderlich ist. Diesbezüglich ist davon auszugehen, dass dies allgemeiner Stand des Wissens ist. 3.2 Stellungnahme zu möglichen Geruchsimmissionen aus den in 3.1. genannten Bereichen

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Die Raumluft derartiger Räume – insbesondere WC- und Sanitäranlagen – kann je nach vorhergehender Nutzung geruchlich relativ stark und intensiv wahrnehmbar belastet sein. Diese Wahrnehmungen beschränken sich nach Erfahrungen des Unterfertigten im Alltagsleben (Aufenthalt in Wohn- und Bürogebäuden) auf Bereiche innerhalb dieser Anlagen. Außerhalb von Gebäuden sind jedenfalls keine geruchlichen Wahrnehmungen bzw. immissionsseitigen Auswirkungen von derartigen Anlagen (immissionsseitige Auswirkungen im Sinne von Geruchsimmissionen) zu erwarten. Da in diesem Projekt zudem diese Räume mechanisch jeweils be- und entlüftet sind, die Raumabluft gemäß Projektsangaben über Dach abgeleitet wird – was als zusätzliche vorsorgliche Maßnahme auch in Hinblick auf Immissionsschutz zu sehen ist –, sind keine Geruchsimmissionen in der Nachbarschaft durch Nutzung dieser Räumlichkeiten zu erwarten. Diese Schlussfolgerung ergibt sich auch unter Hinweis auf die oben gemachten Ausführungen bezüglich Abluftführung über Dach und die damit verbundenen Emissionsverdünnungsfaktoren. Zudem ist hier zu berücksichtigen, dass die Geruchsemissionen derartiger Räumlichkeiten je nach vorausgehender Nutzung nur sehr kurzzeitig auftreten.

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4. Zusammenfassung In Bezug auf die gesamten dem Gewerbebetrieb zuzuordnenden Lüftungsanlagen ist der Sachverständige sohin zusammenfassend der Auffassung, dass nach Realisieren dieses Projektes allenfalls vereinzelte und hinsichtlich der Intensität lediglich schwach wahrnehmbare Gerüche in der Umgebung (Umkreis bis zu ca. 20 m um die Kaminmündung) zu erwarten sind. Im Regelfall dürften keine Geruchsimmissionen durch die Abluft aus dem Gastgewerbelokal zu erwarten sein. Abgesehen davon zeigten bzw. zeigen Begehungen zur Begutachtung vergleichbarer Fälle (Gastgewerbebetrieb und mögliche Geruchsimmissionen in Fremdenverkehrsgebieten), dass in Fremdenverkehrsgebieten Geruchsemissionen bzw. -immissionen aus Küchen und Gastgewerbelokalen durchaus als ortsüblich zu bezeichnen sind. Durch die im gegenständlichen Falle zusätzliche

§ 33. Muster eines Gutachtens über Luftreinhaltung

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Ausstattung der Küchen-Abluftanlage mit einem Aktivkohlefilter, welcher weitestgehend Geruchsstoffe aufgrund adsorptiver Effekte zurückhalten kann, schließt der Unterfertigte, dass bei gegenständlichem Betrieb aber auch das ortsübliche Ausmaß an Geruchsimmissionen nicht erreicht wird. Für die mögliche immissionsseitige Bewertung von Gerüchen ist das WeberFechner’sche Gesetz zu berücksichtigen. Dieses empirisch gefundene „Gesetz“ stellt einen exponentiellen Zusammenhang zwischen Reizänderung und Geruchsstoff-Immissionskonzentrationen dar. Aus diesem exponentiellen Zusammenhang her ist ableitbar, dass – in Analogie zur Wahrnehmung von Schall und Geräuschen – deutliche Änderungen in der Empfindung der Reizstärke (Intensität der Wahrnehmung) nur bei überproportionaler Zunahme der Geruchsstoffimmissionskonzentrationen zu erwarten ist. Deshalb kann unter Berücksichtigung der geplanten Lüftungstechnik geschlossen werden, dass eine physiologisch wahrnehmbare bzw. sensorisch empfundene Erhöhung oder Veränderung der Immissionssituation in der Nachbarschaft aufgrund des o.e. nicht auftreten wird. Intervalle für die regelmäßige Wartung und Überprüfung der Lüftungsanlage bzw. nähere Angaben zu dem mittels Druckdifferenzüberwachung angezeigten Austausch von Filtern ist Projektsbestandteil im Projekt der XXX-Ingenieure; regelmäßige Reinigungsintervalle sind insbesondere bei den Fettfiltern in den Dunstabzugshauben vorgesehen und notwendig, da beispielsweise bei Verfettung von Filtern eine Verschlechterung der Abscheideleistung und deutliche Geruchsimmissionen auftreten können.

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Nachstehende Auflage wird beantragt

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Sämtlich mechanisch erfasste Abluft ist über Dach, senkrecht nach oben ohne Behinderung durch eine Abdeckung abzuleiten. Die Mündung hat mindestens 1 m über Giebel des Daches zu liegen. Aufgrund der detaillierten Ausführung des Lüftungsprojektes – welches die Grundlage des lufthygienischen Gutachtens bildet – werden keine weiteren Anträge gestellt. Vorliegendes Gutachten mit der beantragten Vorschreibung ersetzt die im Bescheid der BH XXX vom XXX, Zl. II-XXX in Spruchpunkt III 4. (Seite 9) enthaltene Auflage („Um jede Geruchsbelästigung zu vermeiden, sind sämtliche Küchen- und Raumabluftkanäle über Dach zu führen und mit entsprechenden Filteranlagen zu versehen“). Der Sachverständige DI XXX

Der Direktor Dr.-Ing. XXX

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§ 34. Muster eines veterinärmedizinischen Gutachtens A. Beispiel 1* Zahl: XXX

XXX, am XXX

An den Unabhängigen Verwaltungssenat XXX XXX XXX

Auskunft: Dr. XXX Tel.: #43(0) XXX

Betrifft: XXX Bregenz, Berufung gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft XXX; Gutachten Bezug: Schreiben vom XXX, Zl. XXX Anlage: Akt

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Zu den zwei zu begutachtenden Fragen wird aus Sicht des Amtssachverständigen für Veterinärangelegenheiten wie folgt Stellung genommen:

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1. Die Pflege der Schafe war nicht artgerecht, da das Vlies im Hochsommer nicht geschoren und mit Kotklumpen verunreinigt war. Als artgemäße Pflegemaßnahme wäre die rechtzeitige Schur erforderlich gewesen. 2. Die weiteren Vorkehrungen bezüglich der Verletzung, welche am XXX festgestellt wurde, entsprechen ebenfalls nicht dem Erfordernis nach artgemäßer Pflege eines Schafes. Auch in diesem Fall wäre die unverzügliche Schur als erforderliche Maßnahme zur komplikationslosen Abheilung bzw. weiteren Versorgung der Verletzung notwendig gewesen.

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Begründung 1. Unter „Grundsätzen der Tierhaltung“ fordert der § 3 Abs. 1 des Tierschutzgesetzes, eine angemessene artgemäße Nahrung und Pflege sowie eine verhaltensgerechte Unterbringung. Diese allgemeinen Grundsätze erhalten in der Tierhalteverordnung, LGBl. Nr. 62/1997 im ersten Hauptstück „allgemeine Tierhaltevorschriften“ eine weitere Konkretisierung. Dort ist in § 2 Abs. 1 der Begriff „Pflege“ näher definiert: „die Pflege muss haltungsbedingte Krankheiten und Verletzungen verhindern, sowie das arteigene Pflegeverhalten der Tiere ersetzen, soweit dieses durch die Haltung eingeschränkt und für die Gesundheit erforderlich ist“. Die gegenständlichen Schafe wurden dauernd auf einer Koppel gehalten, d.h. nicht im freien Gelände (wie bei der Alpung oder Wanderschäferei) mit Zugang zu diversen natürlichen „Fellpflegeeinrichtungen“, wie Hecken, Sträucher, Bäume usw. Das arteigene Pflegeverhalten der Tiere wäre daher * Anmerkung: Das gegenständliche Gutachten weist eine an die Problematik des gegenständlichen Einzelfalles angepasste Struktur auf: Es handelt sich hier um die Beantwortung zweier konkreter Fragen, die mit Bezug auf das erstinzanzliche Gutachten an den Sachverständigen gerichtet wurden.

§ 34. Muster eines veterinärmedizinischen Gutachtens

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unbedingt zu ersetzen gewesen, da dies für die Erhaltung der Gesundheit (zumindest der Haut) erforderlich ist. Üblicherweise erfolgt die notwendige Maßnahme bei der Koppelschafhaltung durch die einfachste Methode, die Schur, die auch bei Weideschafen praktisch lückenlos vor Sommerbeginn durchgeführt wird. Es ist nämlich auch bei bester Pflege und Betreuung (z.B. regelmäßige Entwurmung) nicht zu verhindern, dass Schafe, insbesonders bei Futter- und Weidewechsel, ab und zu breiigen oder gar dünnflüssigen Kot absetzen. Wenn dann das Vlies nicht geschoren ist, kommt es in kürzester Zeit zu Verklumpungen im Bereich der Analgegend und der Hinterhand. Der Kot trocknet ein, es bilden sich steinharte, schwere Klumpen, die die Beweglichkeit des Schwanzes beeinträchtigen, was wieder zu stärkerer Verschmutzung führt usw, es entsteht ein richtiger Teufelskreis. In diesen Schmutznestern können Fliegen ihre Eier ablegen, daraus schlüpfen Larven (Maden), es kommt zum berüchtigten „Fliegenfraß“, in dessen Gefolge es zu schwersten Infektionen der Haut und des Unterhautgewebes kommt, ein extrem schmerzhafter, ja sogar lebensbedrohlicher Zustand. Durch die zweifelsfrei feststehende starke Verschmutzung und Verklumpung des Vlieses, war die Gesundheit der Tiere gefährdet. Die rechtzeitige Schur wäre als artgemäße Pflege erforderlich gewesen und hätte genügt, dass arteigene Pflegeverhalten der Tiere zu ersetzen bzw. die Gesundheitsgefährdung zu verhindern. 2. Die Verletzung des Schafes ist höchstwahrscheinlich durch das Hängenbleiben mit dem kotbeladenen Schwanz am Stacheldraht entstanden. Die Verletzung selbst kann sicherlich ohne weitere Maßnahmen abheilen, wenngleich die Aussichtung zur Spontanheilung unter den gegebenen hygienischen Bedingungen ungleich geringer sind, als bei artgemäßer Pflege. Auch hier wäre als erste Maßnahme für artgemäße Pflege nach Abs. 2 (möglichst tägliche gründliche Prüfung der Tiere auf Gesundheit und Wohlbefinden) und Abs. 3 (geeignete Maßnahmen zum Schutz der Tiere treffen) des § 2 der Tierhalteverordnung die sofortige Schur gewesen. Trotz Aufforderung durch den Amtstierarzt und Zusage an diesen ist dies jedoch nicht erfolgt. Damit ist der Tierbesitzer auch dem Gebot nach unverzüglicher Pflege der Tiere nach Abs. 4 nicht nachgekommen. Erschwerend kommt hinzu, dass auch die nach § 1, Abs. 1 der Tierhalteverordnung vorgeschriebene regelmäßige und ausreichende Versorgung der Tiere mit Wasser nicht erfolgt ist. Der Selbsttränker war kaputt (Mangel an Einrichtung nach § 2, Abs. 3) und die Tiere hatten durch die unterlassene Schur bei hochsommerlichen Temperaturen einen weitaus höheren Wasserbedarf. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Tierbesitzer durch die unterlassene Schur, die starke Verschmutzung des Vlieses, die nicht im erforderlichen Ausmaß und gründlich erfolgte Prüfung des Gesundheitszustandes und des Wohlbefindens der Tiere, die mangelnde Wasserversorgung und die nicht sofortige Verbesserung des Zustandes der Tiere dem allgemeinen Gebot nach § 3, Abs. 1 des Tierschutzgesetzes nach angemessener artgemäßer Nahrung und Pflege, sowie einer verhaltensgerechten Unterbringung nicht nachgekommen ist. Dr. XXX, Sachverständiger

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B. Beispiel 2 Dr. XXX XXX XXX XXX

XXX, am 4.11.2004 DN: landgerichtvaduz.tierquälerei.kurtnigg.doc

An das Fürstliche Landgericht Aeulestraße 70 FL-9490 Vaduz Betrifft: Strafanzeige wegen Tierquälerei gegen Herrn XXX; AZ XXX.2004.40; ONXXX Bezug: Schreiben des Landgerichtes vom 4. Oktober 2004/XXX

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Ich bin vom fürstlichen Landgericht laut Protokoll der Schlussverhandlung vom 24. August 2004, Zl. 11XXX.2004.100;04XXX.2004.40;ONXXX, nach richterlichem Beschluss beauftragt, ein Sachverständigengutachten zu folgenden Fragen zu erstellen: Fragestellung

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a) Kann sich ein Hund der Rasse und Größe des getöteten Hundes nach Zufügen der vorliegenden Verletzungen noch heim schleppen, bzw wie weit kann er sich heim schleppen oder wie rasch tritt der Tod ein; b) wehrt sich ein Hund von der Rasse und Art des getöteten Tieres beim Zufügen dieser Verletzungen, bellt oder jault er, ist es überhaupt in der Küche von der Größe des Hauses des Beschuldigten möglich; c) kann Näheres darüber gesagt werden, mit welchen Gegenständen die Verletzungen zugefügt wurden, kommen auch andere Ursachen für die Verletzungen in Frage, insbesondere ein Kampf mit einem anderen Tier (Fuchs, Dachs, Wildschwein); d) wie rasch ist nach Zufügen dieser Verletzungen der Tod eingetreten, bzw sollte der noch lebende Hund aus der Küche vor das Haus geschleppt worden sein; hat er Qualen gelitten, wie hätten die Qualen verhindert werden können, wäre die Herbeiholung eines Veterinärs noch nützlich gewesen.

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Befund Der Befund wurde auf Grund der Aktenlage erstellt. Bei den Tierärzten, die die Sektion durchgeführt haben, wurde telefonisch nachgefragt. Beim Veterinäramt Liechtenstein und beim Fürstlichen Landgericht wurden ergänzende Erkundigungen eingeholt (siehe Anlage). Aus den vorliegenden Unterlagen lässt sich der Hergang aus Sicht des Gutachters wie folgt rekonstruieren: Frau XXX und Herr XXX sind am Abend des 5.3.2004 mit ihrem Hund „XXX“ (Beauceron, Französischer Schäferhund, 3 Jahre alt, Rüde) von einer Reise zurückgekehrt. Beim Öffnen der Türe ist der Hund aus dem Auto gesprungen und davon gelaufen. Herr XXX war darüber nicht erfreut, man einigte sich aber darauf, dass er auf die Rückkehr des Hundes, der schon öfter ausgebüchst war,

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warten und ihm nichts antun solle. Herr XXX zog sich ins Wohnzimmer zurück und setzte sich vor den Fernseher, welchen er laut laufen ließ. Die Haustüre wurde nicht versperrt, sondern nur zugelehnt, damit der Hund das Haus selber betreten kann. Im Laufe der Nacht ist der Hund dann auch tatsächlich zum Haus zurück gekehrt. Ab diesem Zeitpunkt differieren die Angaben der Personen sehr stark, sie sind nicht in Einklang zu bringen. Unbestritten bleibt, dass der Hund während der Nacht in der Küche war und dass dort große Mengen an Blut vorhanden waren. Ebenso unstrittig ist, dass der Hund in der Nacht tot vor der Haustüre gelegen hat und von Herrn XXX am frühen Morgen zum Auto geschleppt und an die Kleintierkadaverstelle der Kehrrichtverbrennungsanlage in XXX transportiert worden ist. Während Frau XXX zu Protokoll gibt, dass der Hund in der Küche von Herrn XXX malträtiert worden sei und, vor der Haustüre liegend, noch gelebt habe, gibt Herr XXX an, dass der Hund mit den schweren Verletzungen nach Hause gekommen sei, in die Küche gesprungen sei, dort plötzlich zusammen gebrochen und gestorben sei. Er habe den toten, bereits steifen Hund aus der Küche über die Stiege vor die Haustüre geschleppt und am frühen Morgen an die Kleintierkadaverstelle in XXX abgeliefert. In diesem Zusammenhang erlangt der Sektionsbericht von Drs XXX und XXX eine besondere Bedeutung. Dabei muss berücksichtigt werden, dass die Sektion unter nicht optimalen Bedingungen erfolgt ist, was natürlich die Aussagekraft der erhobenen Befunde relativiert. Die Sektion musste vor Ort an der Kleintierkadaverstelle der Kehrrichtverbrennungsanlage in XXX durchgeführt werden. Die dortigen Bedingungen sind sicherlich nicht mit den Einrichtungen eines pathologischen Institutes zu vergleichen. Dennoch wurden bei dieser Sektion wichtige Befunde erhoben und auf telefonische Anfrage bestätigt: So wurden im Maul Reste von Futter festgestellt, der Magen war stark gefüllt und die Magenwand wies zwei Zusammenhangstrennungen mit einem Durchmesser von einem halben bzw einem Zentimeter auf. Der auffallendste Befund ist eine 5 cm lange, auf das stehende Tier bezogen, senkrecht verlaufende Eröffnung der Bauchwand mit Austritt von Teilen des Dünndarmes. Auf der Fotodokumentation ist zu erkennen, dass diese Dünndarmschlingen nicht aufgegast sind, desgleichen sind die nach der Eröffnung der Bauchhöhle sich darstellenden Darmschlingen nicht aufgegast. Eine zweite, ca 4 cm lange Zusammenhangstrennung befindet sich links der Wirbelsäule auf Höhe der Schwanzwurzel. Diese Zusammenhangstrennung geht unter der Oberfläche zum Bauchnabel gerichtet bis ins Becken und ca 15 cm tief in den Körper. Der linke Lungenflügel wies verschiedene ca. 2 x 2 cm große blutunterlaufene Verfärbungen auf. Der Bauchraum war gefüllt mit geronnenem Blut, es wurden massive Blutungen in der Unterhaut festgestellt, insbesonders im Bereich der Zusammenhangstrennung in der linken Flanke. Ansonsten konnten am Kadaver keine besonderen Befunde erhoben werden, der Hund war in einem guten Ernährungs-, Pflege- und Erhaltungszustand. Die Totenstarre war noch vorhanden. Über Nachfrage vom 12.10.2004 teilt das Veterinäramt Liechtenstein mit, dass der Milch- und Stallinspektor XXX den Hund dort am 8.3.2004 in einem abgestellten, fast vollen Container gesucht hat. Er konnte ihn nicht auf Anhieb finden, da andere Tiere über dem Hund lagen. Der Container wurde dann von Mitarbei-

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tern angehoben und gekippt, der Hund „ausgegraben“. Der Hund wurde dann auf dem Vorplatz fotografiert und zur Sektion bereitgestellt. Der Hund war nach seinen Beobachtungen nicht aufgegast, noch ist beim Herausnehmen Gas entwichen. Die Darmschlingen waren schon ausgetreten, dies ist keinesfalls durch die Manipulation bei der Bergung des Hundes geschehen. Bis auf die beschriebenen Verletzungen und die mit Lagerung und Nachschau unvermeidbare Verschmutzung wurden äußerlich keine Veränderungen festgestellt. Über Nachfrage vom 13 10.2004 wurde vom Fürstlichen Landgericht zusätzlich ermittelt, dass Herr XXX ein Rechtshänder ist. Mit Schreiben vom 27.10.2004 wurde der Bericht der Landespolizei vom 22.10.2004 in Fotokopie an den Gutachter übermittelt (Anlage). Gutachten a) Ein Hund von der Rasse und Größe des getöteten Hundes kann sich nach Zufügen der vorliegenden Verletzungen nur noch über kurze Distanz schleppen, der Tod tritt in relativ kurzer Zeit ein. b) Ein Hund von der Rasse und der Art des getöteten Tieres versucht instinktiv, Verletzungen zu vermeiden. Als Abwehr- oder Schmerzäußerungsverhalten kommt es auch zu Lautäußerungen wie Bellen oder Jaulen. Eine solche Lautäußerung kann jedoch durch Gewaltanwendung unterdrückt oder durch plötzliche und massive kurzzeitige Einwirkung verhindert werden. Es ist sicherlich möglich, dass diese Verletzungen in einer Küche von der Größe, wie im Haus des Beschuldigten, zugefügt wurden. c) Die Verletzungen im Bereich des Brustkorbes sind durch stumpfe Gewalteinwirkung entstanden, die Zusammenhangstrennungen in der Bauchwand und an der linken Flanke können nur durch einen scharfen und spitzen Gegenstand hervorgerufen werden. Andere Ursachen, wie ein Autounfall oder ein Kampf mit einem anderen Tier (Fuchs, Dachs, Wildschwein) sind auszuschließen. d) Der Tod dürfte zwischen 30 Minuten und 1 1/2 Stunden nach Zufügen der Verletzungen eingetreten sein. Sollte der noch lebende Hund aus der Küche vor das Haus geschleppt worden sein, so hat er unnötige Qualen gelitten. Diese hätten durch einen sachgemäßen Transport auf einer Trage oder in einer Decke verhindert bzw auf das unvermeidbare Maß verringert werden können. Der Hund hätte den Transport zu einem Veterinär (mitten in der Nacht; Erreichbarkeit) kaum überlebt. Die Überlebenschancen wären durch das Herbeiholen eines Tierarztes zur Erstversorgung und Kreislaufstabilisierung vermutlich viel höher gewesen. Trotzdem wäre die Prognose auf Grund der massiven Verletzungen sehr ungünstig zu stellen gewesen.

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Begründung Zu a) Aus dem Sektionsprotokoll ist ersichtlich, dass der Hund durch die zugefügten Verletzungen einen ganz massiven Blutverlust in den Bauchraum erlitten hat. Der Beschuldigte selbst schätzt den Blutverlust des Hundes auf 1,5 Liter. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass jeder grobsinnlich (optisch) geschätzte, massive Blutverlust durch die Eindrücklichkeit des Geschehens automatisch nach mehr aus-

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schaut, als er tatsächlich ist. Ein Hund mit der Körpermasse des gegenständlichen Hundes von ca. 40 kg hat eine Gesamtblutmenge von 8% oder einem Zwölftel des Körpergewichtes, das wären dann 3,2 Liter. Bei einem Blutverlust von 10% der Gesamtblutmenge kommt es bereits zu Kreislaufstörungen, wie Schwindel, Übelkeit und Bewegungsstörungen, bei Blutverlusten um die 20% kommt es zu massiven Schockzuständen und bei einem Blutverlust von 30% besteht akute Lebensgefahr. Entscheidend für die eintretenden Folgen ist aber vor allem auch die Geschwindigkeit des Blutverlustes (je rascher, desto schneller und stärker sind die Auswirkungen), die Konstitution und das Alter des Tieres. Für den Hund gegenständlicher Größe und in guter Kondition bedeutet dies, dass er ab einem Blutverlust von einem halben Liter kaum mehr gehfähig ist, ab einem 3/ Liter zusammenbricht und ab 1 Liter in unmittelbarer Lebensgefahr ist. 4 Bei der Sektion wurden massive Blutungen, vor allen in den Bauchraum festgestellt, die durch die Verletzungen entstanden sind. Bis auf die zwei Zusammenhangstrennungen im Magen waren die anderen Organe im Bauchraum unverändert, so waren die Leber und die Niere, die bei Gewalteinwirkung auch zu massiven Blutungen neigen, unverändert. Auch wurden keine Verletzung der großen blutführenden Gefäße, wie zB der oberen hinteren Hohlvene oder der Gekrösevene festgestellt. Wenn diese Organe bzw Gefäße verletzt worden wären, wäre der Hund innerhalb von Minuten verblutet. Die Gedärme weichen Fremdkörpern reflexartig aus, außerdem haben sie einen sehr zähen Überzug aus seröser Haut und sind frei beweglich. Der Magen hingegen ist im Bauchraum gut fixiert, außerdem war er stark gefüllt. Als prall gefüllter Sack konnte er nicht ausweichen. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass die Blutung sich fortlaufend im Bauchraum gesammelt hat und dann über die Öffnung in der Bauchwand auch ausgetreten ist. Auch das in den Bauchraum ausgetretene Blut steht dem Kreislauf natürlich nicht mehr zur Verfügung. Selbst wenn es noch nicht aus dem Körper rinnt, hat der Hund den Blutverlust in der gleichen Weise, wie wenn es direkt aus dem Körper rinnen würde. Der Zeitraum für das innere Verbluten des Tieres kann nicht genauer, als zwischen einer halben und eineinhalb Stunden angegeben werden. Selbstverständlich hängt diese Zeit auch vom Bewegungsverhalten des Tieres nach der Verletzung ab. Wenn das Tier ruhig liegen bleibt, so läuft die Blutung logischerweise langsamer ab, wie wenn das Tier in Panik davon rennt. Dann wird der Kreislauf nämlich zusätzlich belastet und die Blutung massiv verstärkt. In einem solchen Fall hätte der Hund auf Grund der zusätzlichen, den Schockzustand verstärkenden, Bewegungsaktivität das Tempo des Blutverlustes verstärkt bzw den Zeitraum bis zum Eintritt des Todes verkürzt. Auf jeden Fall hätte der Hund auf seinem Weg nach Hause eine deutlich sichtbare Blutspur hinter sich hergezogen. Die kurze Zeit, in der er unter einem solchen, durch massiven Blutverlust ausgelösten Schockzustand die Bewegungsaktivität aufrecht erhalten hätte können, bedingt natürlich auch, dass er in dieser Zeit keine weiten Strecken zurücklegen hätte können. Es hätten sich deshalb in unmittelbarer Nähe des Hauses deutlich erkennbare Blutspuren finden müssen.

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Zu b) Selbstverständlich versucht jedes Tier, unangenehmen Einflüssen aus dem Weg zu gehen, bzw diese abzuwehren. Als erstes Meideverhalten tritt sicherlich das

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Ausweichen aus einer bedrohlichen Situation, dann das Abwehren mit Aktivität oder Lautäußerung. Dasselbe gilt auch bezüglich der Schmerzäußerung, wenngleich eine solche, je nach Rasse und Charakter sehr individuell abgestuft ist. Der Beauceron wird laut beiliegender Rassebeschreibung als Hunderasse mit der Wesenseigenschaft einer besonders hohen Reiz- als auch Schmerzgrenze beschrieben. Trotzdem kann als sicher angenommen werden, dass sich auch ein „harter“ Hund nicht ohne weiteres und ohne Gegenwehr solche Verletzungen zufügen lässt. Wenn hingegen die Gewalteinwirkung durch einen sehr spitzen und sehr scharfen Gegenstand vollkommen überraschend und überfallsartig erfolgt, dann kann eine Lautäußerung auch fehlen, weil sie in der kurzen Reaktionszeit einfach nicht möglich ist. Das Eindringen eines scharfen und spitzen Gegenstandes in den Bauchraum ist als kurzer und intensiver Schmerz zu werten. Man spricht in einem solchen Fall deshalb auch bildhaft von „scharfem, spitzem“, oder „hellem“ Schmerz. Die Folgen der Eingeweideverletzung mit Perforation des Magens und Austreten von Darmschlingen sind bezüglich Schmerzhaftigkeit viel intensiver und von ganz anderem Charakter. Dieser Eingeweideschmerz wird als lang anhaltend, dumpf und ziehend (kolikartig) beschrieben. Der qualitative Unterschied ist durch physiologische Unterschiede in der Nervenversorgung begründet und wird auch örtlich als Oberflächen- oder Tiefenschmerz differenziert. Die gegenständlichen Zusammenhangstrennungen der linken Flanke und an der linken Schwanzwurzel können nur durch einen sehr scharfen und spitzen Gegenstand hervorgerufen worden sein. Die Eindringtiefe bis zum Magen bzw 15 cm in den Beckenbereich beweisen auch, dass es sich um einen längeren Gegenstand (mindestens 10 bis 15 cm lang) gehandelt haben muss. Das gleichzeitige Zufügen beider Zusammenhangstrennungen wäre nur durch einen Gegenstand vorstellbar, der zwei scharfe Spitzen dieser Länge, die zudem im Abstand von ca 25 cm parallel ausgerichtet sind, aufweist. Neben der Unfallvariante mit unbekanntem Gerät und Überraschungseffekt kommt natürlich ein absichtliches und mehrmaliges Zustechen mit einem spitzen Gegenstand in Frage. Dazu müsste der Hund natürlich zur Verhinderung der Abwehr bzw Laut- und Schmerzäußerung fixiert bzw an dieser gehindert werden. Das ist zB durch das Einklemmen des Brustkorbes mit dem Knie in einer Ecke eines engen Raumes und gleichzeitiger Fixierung des Fanges mit einer Hand durchaus möglich. Damit beantwortet sich auch die Frage nach der Enge der Lokalität (Küche), die ein solches Vorgehen im konkreten Fall eher erleichtert, als erschwert. Der Hund hat auf Grund der engen räumlichen Verhältnisse keine gute Fluchtmöglichkeit, er kann in einer Ecke des kleinen Raumes sehr gut fixiert werden. Die Quetschungen und Blutungen der linken Lungenhälfte geben im Zusammenhang mit den Stichverletzungen der linken Flanke und des linken Schwanzansatzes einen eindeutigen Hinweis dafür, dass die Gewalteinwirkung von derselben Seite erfolgt ist. Unter Berücksichtigung dieser lokalen räumlichen Gegebenheiten und der festgestellten Verletzungen beim Hund spricht alles dafür, dass eigentlich nur ein Rechtshänder eine solche Aktion durchführen hätte können. Je nach Wesen des Hundes wird es einem Unbekannten kaum möglich sein, den Hund in dieser Weise zu fixieren. Der Beschuldigte gibt aber selbst an, dass der Hund sich ihm gegenüber nie ängstlich oder abwehrend verhalten habe. Da der Hund die Einwirkung durch eine ihm bekannte Person schlecht mit der unmittelbar folgenden negativen bis lebensbedrohlichen Einwirkung in ursächlichen Zu-

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sammenhang bringen kann, kann eine Abwehr bzw Schmerz- und Lautäußerung ebenfalls stark vermindert sein, bzw sogar ganz ausbleiben. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Fernseher im Wohnzimmer sehr laut eingeschaltet war und die Türe zur Küche sicherlich geschlossen war, um dem Hund die Fluchtmöglichkeit zu entziehen. Zu c) Wie schon vorher ausgeführt, können die Zusammenhangstrennungen auf der linken Seite nur durch einen sehr spitzen und scharfen Gegenstand zugefügt worden sein. Als Alternative zu einer Stichwaffe käme allenfalls noch ein Unfall in Frage, bei dem der Hund zB in zwei spitze Zinken eines Gerätes oder Gegenstandes gelaufen oder gefallen wäre. Die Einstichrichtung bzw Eindringrichtung von oben seitlich nach unten in die Mitte des Körpers (Magengegend) schließt jedoch einen Unfall nahezu aus, da die Einwirkung von oben und hinten seitlich erfolgen hätte müssen. Eine Zufügung der Verletzungen durch einen Unbekannten in nächster Umgebung des Hauses wäre jedoch theoretisch vorstellbar. Auf die fehlenden Blutspuren vor dem Haus sei aber nochmals verwiesen. Eine Verletzung durch einen Autounfall kann ebenfalls ausgeschlossen werden, da dieses Fahrzeug mit solchen hervorstehenden spitzen Gegenständen ausgestattet hätte sein müssen, dass die Sicherheit aller Verkehrsteilnehmer massiv gefährdet gewesen wäre. Außerdem spricht auch hier die Stichrichtung eindeutig gegen ein seitliches Aufprallen, das auch die gegebenen Brustkorbverletzungen erklären könnte. Bei Verletzungen durch andere Tiere, zB Füchse oder Dachse, kommt praktisch nur ein Raufhandel und dementsprechenden Biss- und Kratzverletzungen in Frage. Ein Hund dieser Größe stellt sich jedoch jedem Fuchs und Dachs direkt zum Kampf. Wenn es zu einer Auseinandersetzung kommt, dann sind die Verletzungen in der Regel im Bereich des Kopfes, der Lefzen, der Ohren, des Halses und der Vorderextremität. Der Hund wird dem Fuchs oder dem Dachs sicherlich nicht seine ungesicherte Flanke zukehren. Außerdem könnte weder ein Fuchs noch ein Dachs einem Hund dieser Größe eine so tiefe Verletzung zufügen. Dasselbe gilt im Wesentlichen auch für eine Konfrontation mit einem Wildschwein, wobei hier die scharfen und stark gebogenen Hauer sicherlich ähnliche Bauchwandverletzungen hervorrufen könnten. Aber auch hier spricht die Stichrichtung bzw der Eindringkanal ganz eindeutig gegen eine Verletzung durch ein Wildschwein. Die Hauer werden nämlich mit großer Geschwindigkeit von unten nach oben geführt und in der Regel in der Konfrontationsstellung Kopf gegen Kopf auch auf diesen und den Vorderkörper ausgerichtet. Selbst ein Verfolgen des flüchtenden Hundes durch ein nachstürmendes Wildschwein hätte die Verletzung von unten nach oben und von vorne nach hinten zur Folge gehabt. Der gegenständliche Verlauf der Stichkanäle ließe sich dadurch nie erklären.

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Zu d) Wie bereits unter a) ausgeführt, ist der Tod vermutlich zwischen einer halben und 1 1/2 Stunden nach Zufügen der Verletzungen eingetreten. Dies hängt wesentlich davon ab, wie sich der Hund nach Zufügen der Verletzungen aufgeführt hat, bzw was nachher noch passiert ist. Wenn der noch lebende Hund mit diesen Verletzungen von der Küche von einer Person über den Boden und über die Treppe vor

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das Haus geschleppt worden ist, so hat er sicherlich unnötige schwere Qualen erlitten. Es dürfte jedem verständlich sein, dass ein Tier, das eine offene Bauchwunde mit Darmaustritt hat, gegenüber dem Strecken des Bauchraumes und Ziehen über den Boden, zuzüglich über die Stufen einer Stiege, extrem empfindlich ist. Die unterschiedliche Qualität des Eingeweideschmerzes wurde bereits beschrieben. Bei einer perforierenden Bauchwandverletzung mit Darmaustritt und zusätzlich perforierender Magenverletzung sei in diesem Zusammenhang der Vergleich mit einem Magen- oder Blinddarmdurchbruch oder einem Bauchschuss erlaubt. Bei solchen perforierenden Eingeweideverletzungen kommt es immer zum Austritt von Magen- und Darminhalt in die Bauchhöhle. Diese ist, so wie übrigens auch alle sich darin befindlichen Organe, in ihrer Gesamtheit mit einem serösen und mit reichlich sensiblen Nerven versorgten Überzug ausgekleidet. Der wiederum reagiert sofort und sehr heftig auf jede Irritation, sei sie mechanisch, thermisch oder chemisch bedingt. Bei der Magenverletzung muss man sich vor Augen halten, dass Magensäure, die für die Verdauung der Nahrung notwendig ist und vom pH-Wert durchaus mit Salzsäure vergleichbar ist, auf diese hochsensible und ausgedehnte innere Körperfläche trifft und sich dort zusätzlich durch die Bewegungen des Darmes verteilt. Neben der reflexartigen und sofortigen, heftigsten Schmerzreaktion entsteht in kürzester Zeit auch eine überaus heftige Entzündungsreaktion, da ja auch enorme Mengen an Bakterien in diesen, an sich sterilen, Raum eingebracht werden, was wiederum die Schmerzreaktion verstärkt. Diese Sofortreaktion wird in ihrer Gesamtheit auch als „akutes Abdomen“ bezeichnet und verläuft in allen geschilderten Beispielen unabhängig von der Ursache gleich und heftig. Es ist für jeden Laien als schwer lokalisierbarer, heftigster, kolikartiger Bauchschmerz leicht nachvollziehbar. Jedenfalls versucht der derart verletzte Hund instinktiv, jede Bewegung des Bauchraumes zu vermeiden. Er wird deshalb ganz oberflächlich atmen und von Bauchatmung eher auf Brustatmung umschalten. Dabei dürfen im gegenständlichen Fall die ebenfalls schmerzhaften Brustkorbverletzungen nicht übersehen werden. Er wird den Atem so lange es geht anhalten, und nur kurz und stoßweise ein- und ausatmen. Durch Pressen auf die Atmung wird der Druck im Bauchraum gleichmäßig verteilt und der Schmerz unbestimmter. Das reflektorische Pressen bedingt aber auch ein weiteres Austreten von Darmschlingen, was wiederum Zug auf den Gekröseansatz der Darmschlingen auslöst. Dieses Ziehen an den Eingeweiden wird als überaus schmerzhaft empfunden. Es entwickelt sich ein Teufelskreis der sich steigernden Schmerzreaktion. Es kann ausgeschlossen werden, dass die Darmschlingen erst nach dem Tod des Hundes ausgetreten sind. Dazu hätten sie Darmschlingen in einem Prozess der fortschreitenden Zersetzung der Leiche aufgegast sein müssen. Auch eine dadurch allenfalls entstandene nachträgliche Vergrößerung der Öffnung in der Bauchwand ist damit auszuschließen. In diesem Falle hätten die Darmschlingen von der vorerst knopflochartigen Öffnung auch richtig abgeschnürt sein müssen. Es muss darauf hingewiesen werden, dass es für einen Laien nicht immer ganz einfach ist, den Bewusstseinszustand eines Tieres, das sich in einem Schock befindet, zu beurteilen. Die Tiere können bei massiven Blutverlusten phasenweise Symptome gesteigerter, aber auch verminderter Erregbarkeit zeigen. Sie schwanken sozusagen zwischen panikbedingter (Todesangst) Hysterie und bewusstlosem Koma. Dieser Zustand ist durch mangelnde Blutversorgung im Ge-

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hirn begründet, kann in Sekunden wechseln und ist kaum voraussehbar und ebenso schwer zu beurteilen. Dies wird zusätzlich verständlich, wenn man die Überlagerung durch die rasenden Eingeweideschmerzen berücksichtigt. Bei einer solchen Verletzung ist das oberste Gebot die Ruhigstellung des Tieres, also auf keinen Fall ein Transport. Wenn ein solcherart verletztes Tier schon transportiert werden soll, dann unbedingt auf einer stabilen Trage, oder zumindest auf einem festen Tuch, das durch mindestens zwei oder drei Personen gespannt gehalten wird. Es soll jedenfalls unbedingt verhindert werden, dass auf den schon lädierten Bauchraum verstärkter Zug oder Druck ausgeübt wird. Ein Schleifen über den Boden und über einzelne Stufen einer Stiege ist als unnötiges Zufügen starker Schmerzen zu werten. Selbst bei sachgemäßem Transport hätte der Hund bei Einlieferung an eine Tierklinik, man bedenke den Zeitpunkt des Geschehens, schlechte Überlebenschancen gehabt. Viel aussichtsreicher wäre die Herbeiholung eines Tierarztes zur Not- und Erstversorgung gewesen. Dazu hätte man den Hund aber an Ort und Stelle beruhigen und liegen lassen müssen, der beigezogene Tierarzt hätte eine Erstversorgung und vor allem eine Schockbehandlung mit Infusion (Bluttransfusion, Plasmaexpander) machen müssen. Erst nach Stabilisierung der Kreislaufsituation hätte der Hund transportiert werden dürfen. Auf der anderen Seite hätte ein Tierarzt die Art und Schwere der Verletzung prognostisch so deuten können, dass allenfalls eine schmerzlose Tötung an Ort und Stelle geboten gewesen wäre. Das Hinausziehen des schwerverletzten, noch lebenden Hundes und das unversorgte Liegenlassen vor der Haustüre hätte ihm sicher unnötige zusätzliche Schmerzen und Qualen zugefügt. Außerdem kann ausgeschlossen werden, dass der Hund, auch wenn er bereits in der Küche verendet wäre, auf der Stelle „steif“ gewesen sein soll. Die Totenstarre tritt in der Regel 2 bis 8 Stunden nach dem Tod auf. Nur in Extremfällen kann sie sofort eintreten. So kann es bei nach stundenlangem Fechtkampf total erschöpften Kämpfern zum plötzlichen Tode und praktisch gleichzeitigem Eintritt der Totenstarre kommen, man spricht dann in bildlicher Erklärung von der „Fechterstellung“. Diese ist auf sofortige Übersäuerung aller Muskeln und massiven Blutzuckermangel durch Überanstrengung zurückzuführen. Erstens hatte der Hund gerade noch gefressen, zweitens konnte er mit diesen Verletzungen unmöglich noch lange körperliche Aktivitäten, die die Energiespeicher vollständig geleert hätten, ausführen. Drittens wäre die Totenstarre bei der Sektion nach mehr als 3 Tagen schon wieder aufgelöst gewesen, denn je schneller sie eintritt, desto schneller löst sie sich auch wieder auf. Laut Sektionsprotokoll war sie aber noch vorhanden. In Ergänzung zu den Erläuterungen zu den einzelnen Fragen soll auch aus verhaltensphysiologischer Sicht eine gutachterische Beurteilung des Falles versucht werden. Wenn sich der Hund mit den nachgewiesenen Verletzungen, die er sich nur im engeren Umkreis des Hauses zugezogen haben kann, tatsächlich noch nach Hause schleppt, dann geht er sicherlich durch die nur angelehnte Tür zu seinem sichersten Plätzchen, nämlich in seinen Korb. Er würde seinen angestammten Ruheplatz, aber auch die unmittelbare Nähe der ihm vertrauten Person suchen, beides befand sich im Wohnzimmer. Der Hund wäre mit diesen schweren Verletzungen nie zuerst in die Küche gegangen, er hätte schnurstracks und direkt die bekannte Person und sein Körbchen im Wohnzimmer aufgesucht. Auf der anderen Seite würde jeder Hund, dem in der Küche ein solches Leid zugefügt worden ist, unter Sammlung seiner letzten Kräfte versuchen, den Ort des Gesche-

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hens und damit das Haus fluchtartig zu verlassen. Es wäre also durchaus vorstellbar, dass der Hund noch aus eigenen Kräften die Küche verlassen und dann im Gang oder vor dem Haus kollabiert bzw zusammengebrochen, und nachher verendet ist. Selbst wenn der Hund unverletzt nach Hause gekommen ist, so hat er zuerst sicherlich seinen Ruheplatz und die ihm vertraute Person aufgesucht. Der Hund war mehrere Stunden weg, sein „Unrechtsbewusstsein“ über das Ausbüchsen ist schon längst verflogen. Dies ist auch der Grund dafür, dass viele Tierbesitzer mit der Bestrafung eines Hunde, der nach längerer Zeit von selbst zurück kommt, genau das Gegenteil erreichen. Der Hund kann sich die Reaktion seines Herrn absolut nicht erklären. Er denkt sich, er wird bestraft, weil er jetzt eben nach Hause gekommen ist, und bleibt das nächste Mal noch länger weg. Dieses Vertrauensverhältnis und das fehlende schlechte Gewissen kann dem Hund insofern zum Verhängnis geworden sein, dass er der bekannten Person sicher ohne Gewaltanwendung, zB durch Vorsetzen von Futter, in die Küche gefolgt ist. Auf Grund des Sektionsprotokolles ist mit Sicherheit anzunehmen, dass der Hund kurz vor dem Zufügen der Verletzungen noch viel gefressen hat. Die Nachfragen bei den sezierenden Veterinärmedizinern hat ergeben, dass es sich sowohl bei den Futterresten im Maul des Tieres, als auch beim stark gefüllten Magen um herkömmliches und firmenübliches Fertigfutter gehandelt hat. Der Hund hat vermutlich gerade noch gefressen, als die Gewalteinwirkung über ihn hereingebrochen ist, bzw er hat kurz davor gefressen. Die Futterreste im Maul sind nämlich nur dadurch zu erklären, dass ihm entweder die Verletzungen unmittelbar während des Fressens zugefügt wurden, oder dass er kurz nachher diese Verletzungen erlitten hat, und als starke Schmerreaktion bzw Reflex der massiven Eingeweideverletzung ein reflektorisches Erbrechen erfolgte.

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Dr. XXX, Sachverständiger

§ 35. Musterbeispiele für ein mündlich erstattetes Gutachten A. Gutachten aus dem Gebiet des Natur- und Landschaftsschutzes* Der Amtssachverständige für Natur- und Landschaftsschutz erstattet nachstehendes Gutachten: „Der gesamte südliche Bereich des für den Lagerplatz vorgesehenen Geländes ist mit einem artenreichen Baumbestand bestockt (Stieleiche, Esche, Buche, Birke, Berg-, Spitz-, Feldahorn, mehrere Weidenarten, Waldföhre, Fichte). Südlich angrenzend verläuft die XXXstraße, welche hauptsächlich dem Schwerverkehr zur Firma Zech dient. Zwischen der im Norden gelegenen, sehr stark frequentier* Anmerkung: Gutachten, anlässlich einer kommissionellen Verhandlung mündlich erstattet.

§ 35. Musterbeispiele für ein mündlich erstattetes Gutachten

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ten A 14 und dem Baumbestand erstreckt sich eine zweischürige Wiese mit einem breiten Übergangsbereich zum Baumbestand aus Hochstaudenfluren und Ruderalsäumen in einem heckenartigen Waldbereich mit „Wolligem Schneeball“, „Hopfen“ und „Rotem Hartriegel“. An feuchteren Stellen finden sich „Wasserdost“, „Schilf“ und die „Flatterbinse“. Auf der Fläche steht ein Hochspannungsmast für eine 220-380-kV-Starkstromleitung, sodass die Bäume im überspannten Bereich ab einer gewissen Höhe gefällt werden müssen. Für die Errichtung eines Lagerplatzes ist geplant, an der Nordseite gegen die XXXautobahn einen etwa 130 m langen Damm mit insgesamt 4 m Abstand zum Fahrbahnrand als Sicht- und Lärmschutz aufzuschütten. Weiters ist die Umzäunung des Lagerareals vorgesehen. Durch die Maßnahmen würden somit die wenig intensiv genutzte Wiese, die Hochstaudenfluren, Ruderalsäume, Waldrandgebüsche und auch ein Teil des Waldes verloren gehen. Die Antragstellerin plant, auf dem Gelände Bodenaushub, Baumaterial und Container (aufeinandergestapelt bis zu einer Höhe von 6 m) zwischenzulagern. Beurteilung

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Insgesamt muss dieses extensiv genutzte Grundstück als bemerkenswert artenreich bezeichnet werden. Gerade in dicht besiedelten Tallagen, Industrie- und Gewerbegebieten stellen solche Flächen Rückzugsgebiete für eine Vielzahl an Organismen-Arten dar und haben eine ausgleichende Trittstein-Wirkung, welche die Verinselung von Lebensräumen in unserer Landschaft abpuffern. Der ökologische Wert dieser Fläche ist jedenfalls erheblich höher als ein Lagerplatz. Die Vegetation auf dem für die Errichtung eines Lagerplatzes vorgesehenen Gelände übt eine bedeutende Wohlfahrtswirkung als Lärm- und Sichtschutz sowie als Staubfänger für den Schwerverkehr auf der XXXstraße aus. Das derzeitige Erscheinungsbild des Grundstückes vermittelt den reizvollen optischen Eindruck eines naturnahen Übergangsbereiches von extensiver landwirtschaftlicher Nutzung über einen artenreichen Waldrand mit Hochstaudenfluren bis zum Wald am Hangfuß des XXX. Der vorhandene Hochspannungsmast beeinträchtigt diesen Eindruck zwar, würde aber auch bei einer Nutzung des Geländes als Lagerplatz einen bedeutenden optischen Störfaktor darstellen. Ein bepflanzter Damm kann jedenfalls die bisherige landschaftsbildliche Wirkung nicht vollständig kompensieren. Der Baum- und Strauchbestand kaschiert auch die westlich des Grundstückes gelegene Brückenauffahrt und integriert diese optisch. Für den von XXX kommenden Autofahrer scheint sich derzeit bereits nach der Querung der XXXbrücke die Landschaft nach Süden zu öffnen. Im Hinblick auf das Landschaftsbild würde der projektierte Lagerplatz den Gewerbezonencharakter der Gegend um das Kieswerk XXX in die Landschaftskammer der XXX hinaus ausdehnen und diesen Bereich somit landschaftsästhetisch beeinträchtigen. Dies insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auffallend gefärbte Container so hoch aufeinandergestapelt werden sollen, dass diese durch einen Damm nicht optisch abgeschirmt werden können. Aus den genannten Gründen ist somit das Vorhaben aus Sicht des Natur- und Landschaftsschutzes negativ zu beurteilen. Sollte im Zuge einer Interessensabwägung das gegenständliche Projekt bewilligt werden, wird beantragt, folgende Auflage in den Bewilligungsbescheid aufzunehmen:

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– Der Sichtschutzdamm ist an der Böschung und auf der Krone zu gleichen Teilen mit folgenden Baum- und Straucharten im Pflanzabstand von höchstens 1 x 1 m zu bepflanzen: Hainbuche, Gewöhnliche Esche, Rotbuche, Grauerle, Liguster, Hartriegel, Wolliger und Gemeiner Schneeball.“ B. Lawinenschutztechnisches Gutachten* D) Der lawinenschutztechnische Sachverständige erstattet nachfolgendes Gutachten: „Herr XXX beabsichtigt, an der Ostseite des bestehenden Gebäudes im Kellergeschoss eine Garage zur Unterbringung des Pistengerätes zu errichten. Der Zubau soll in Massivbauweise erfolgen, wobei die Decke zumindest teilweise überschüttet wird. Aufgrund der Steilheit des anschließenden Geländes sind Schneerutsche auf die Decke möglich. Lawineneinflüsse sind nur noch in beschränktem Umfang denkbar, da der Bereich des Anbaus durch einen Hügel geschützt wird. Zusätzlich soll bergseits im Erd- und im Dachgeschoss ein Anbau für WCAnlagen und Lagerräume erstellt werden. Die Rückwand des Anbaues soll als Stahlbetonwand bis über die Dachhaut ausgeführt und vollständig angeschüttet werden, wodurch auch der Bestand wesentlich besser vor Lawinen und Schneerutschen geschützt wird, weil eine Ebenhöhe entsteht. Bei sachverhaltsgemäßer Ausführung und bei Einhaltung der folgenden Auflagen wird vom Forsttechnischen Dienst für Wildbach- und Lawinenverbauung kein Einwand gegen die Erteilung der erforderlichen Bewilligungen erhoben:

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1. Die nicht überschütteten Bereiche der Decke der Garage sind mit einem Zuschlag von 5 kN/m2 zur örtlichen Schneeregellast zu dimensionieren. 2. Die Fenster der östlichen Wand des Erdgeschosses und die Fenster der WCAnlagen der westlichen Wand des Erdgeschosses sind mit massiven Fensterläden auszustatten, welche bei drohender Lawinengefahr zu verschließen sind. 3. Die Dachkonstruktion des Anbaues ist auf eine um 3 kN/m2 erhöhte Schneeregellast zu dimensionieren.“

* Anlässlich einer kommissionellen Verhandlung mündlich erstattetes Gutachten.

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Anhang. Sachverständigeneid und Standesregeln* Hauptverband der Gerichtssachverständigen Die hier veröffentlichten Standesregeln wurden in der Delegiertenversammlung vom 4.4.1992 beschlossen. Sie enthalten Standespflichten und Verhaltensregeln für die Arbeit an Gerichts- und Privatgutachten. Im Hinblick auf die seit 1.1.2004 geschaffene Präsentationsmöglichkeit für Sachverständige im Rahmen der elektronischen Gerichtssachverständigenliste (§ 3a SDG idF BGBl I 2003/115) war eine Ergänzung des Punktes 1.7 der Standesregeln erforderlich, die nach Diskussion in den Landesverbänden in der Delegiertenversammlung vom 5.6.2004 vorgenommen wurde und deren Inhalt im Punkt 1.7 eingearbeitet wurde. Das Bundesministerium für Justiz hat auch diese Ergänzung (wie die 1992 eingeführten Standesregeln – Erlass vom 25.2.1993, JMZ 11.856/38-I 6/93; abgedruckt in SV 1993/2, 32) den Justizbehörden mit Erlass vom 1. 9. 2004, BMJ-B11.850/ 0001-6/2004 (abgedruckt in SV 2004/4, 179ff) mitgeteilt und ausgeführt, dass dem wesentlichen Inhalt dieser Standesregeln zweifellos allgemeine Gültigkeit zukommt, sodass die Einhaltung dieser Verhaltensregeln von allen bei Gericht tätig werdenden Sachverständigen verlangt werden kann. Soweit die Standesregeln durch seit ihrer Erlassung erfolgte gesetzliche (vgl. insbesondere BGBl I 1998/168) oder organisatorische Maßnahmen berührt werden, wird darauf in Kursivschrift hingewiesen. Die im Text verwendeten personenbezogenen Ausdrücke gelten für Frauen und Männer gleichermaßen. Den Standesregeln wird der Text des Sachverständigeneides [§ 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher (SDG), BGBl 1975/137, zuletzt geändert mit BGBl I 2003/115] vorangestellt. Prof. Dipl.-Ing. Dr. Matthias Rant Präsident Sachverständigeneid „Ich schwöre bei Gott, dem Allmächtigen und Allwissenden einen reinen Eid, dass ich die Gegenstände eines Augenscheins sorgfältig untersuchen, die gemachten Wahrnehmungen treu und vollständig angeben und den Befund und mein Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen und nach den Regeln der Wissenschaft (der Kunst, des Gewerbes) angeben werde; so wahr mir Gott helfe!“ * Abdruck mit freundlicher Genehmigung des Hauptverbandes der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen. Quelle: SV 2004 H 4, 179 ff.

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Standesregeln Präambel (Auszug) Die Bedeutung der Tätigkeit der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für die Rechtspflege in Österreich und das hohe Maß an Vertrauen, das die Menschen der Tätigkeit des gerichtlich beeideten Sachverständigen entgegenbringen, aber auch das Selbstverständnis der Sachverständigen erfordern es, durch die Verpflichtung zur Einhaltung dieser Standesregeln öffentlich zu bekunden, welchem Verhaltenskodex sich die allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen bei ihrer Tätigkeit nach allgemeiner Standesüberzeugung verpflichtet fühlen. Die vorliegenden Standesregeln dienen auch der Wahrung und Förderung der Standesehre der Sachverständigen. Die Standesregeln geben die Auffassung der weitaus überwiegenden Zahl aller allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Österreichs über die Standespflichten eines Sachverständigen bei der Gutachterarbeit wieder. Die Standesregeln sollen nach Auffassung der Delegiertenversammlung auch einen Beitrag zur Verbesserung der Gutachterarbeit des Sachverständigen in der Praxis und damit zu einem besseren Funktionieren der Rechtspflege in Österreich leisten. 1. Allgemeine Verhaltensgrundsätze 1.1 Der gerichtliche Sachverständige ist ein unabhängiges, zur Objektivität und Unparteilichkeit verpflichtetes Hilfsorgan des Gerichtes und als solches Teil der Rechtspflege. Er hat sich sowohl bei seiner Tätigkeit als Sachverständiger im Auftrag eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde als auch in seinem Beruf und außerhalb seiner Berufsarbeit vorwurfsfrei zu verhalten und alles zu unterlassen, was das Vertrauen und die Achtung der Parteien und der Öffentlichkeit seiner Sachverständigenfunktion gegenüber schmälern könnte. Er hat die Ehre und das Ansehen seines Standes zu wahren. 1.2 Der Sachverständige hat die mit seinem Eid (§ 5 Abs. 1 SDG) übernommenen Verpflichtungen bei jeder Sachverständigentätigkeit, in wessen Auftrag sie auch immer erfolgt, sorgfältig und gewissenhaft einzuhalten. Er hat daher sowohl im Verfahren vor den Gerichten und den Verwaltungsbehörden, aber auch als Privatgutachter die Gegenstände eines Augenscheins sorgfältig zu untersuchen, die gemachten Wahrnehmungen aus Augenschein und Aktenlage treu und vollständig anzugeben und den Befund und das Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen und nach den Regeln der Wissenschaft, der Kunst, der Technik, des Gewerbes oder seines Fachgebiets abzugeben. 1.3 Jede Mitwirkung und Teilnahme eines Sachverständigen an bedenklichen, gesetz- oder sittenwidrigen Geschäften und Handlungen ist standeswidrig. 1.4 Dem Sachverständigen ist verboten, im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Gutachter, für sich oder andere Personen, Zuwendungen oder Vergünstigungen zu fordern, anzunehmen oder sich versprechen zu lassen, die geeignet sein könnten, seine Objektivität zu beeinträchtigen, oder die nicht einer – etwa wegen ihrer Geringwertigkeit – nach allgemeiner Auffassung zu billigenden Gepflogenheit entsprechen. Er ist auch dazu verpflichtet, alles in seiner Macht stehende zu

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tun, um zu verhindern, dass solche Zuwendungen oder Begünstigungen von seinen Mitarbeitern oder Angehörigen entgegengenommen werden. 1.5 Der Sachverständige ist zu strengster Verschwiegenheit über seine Sachverständigentätigkeit und die dabei gemachten Wahrnehmungen verpflichtet. Insbesondere ist ihm untersagt, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu offenbaren oder zu verwerten, die ihm ausschließlich aus seiner Sachverständigentätigkeit bekannt geworden sind. 1.6 Der Sachverständige ist zur ständigen Weiterbildung auf seinem Fachgebiet verpflichtet. Der Dokumentation dieser Fortbildungsschritte dient der vom Hauptverband initiierte Bildungs-Pass (vgl. dazu die Beiträge in SV 1999/3, 101 f). 1.7 Die Bezeichnung als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger zu Zwecken der Werbung und des Wettbewerbs ist untersagt. Für den Bereich der Sachverständigenarbeit ist die Verwendung dieser Bezeichnung auf dem Briefkopf, auf Visitkarten, im Telefonbuch, auf dem Wohnungsschild und dgl. – als bloße Mitteilung ohne reklamehafte Hervorhebung – zulässig. Die Erwähnung der Eigenschaft als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger in einer Unternehmens- oder Warenbezeichnung ist jedenfalls unstatthaft. Bei Eintragungen in die Gerichtssachverständigenliste und bei der Einrichtung eines Links gemäß § 3a Abs 5 SDG sind folgende Grundsätze zu beachten: 1.7.1 Gegenstand der Eintragung und der allenfalls über einen Link erreichbaren speziellen Homepage als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger (im Folgenden Sachverständigen-Homepage genannt) können ausschließlich Angaben zur Ausbildung und beruflichen Laufbahn, zur Infrastruktur der Sachverständigentätigkeit und zum Umfang der bisherigen Tätigkeit als Sachverständiger, insbesondere zur Anzahl der behördlichen oder privaten Bestellungen und zum Gegenstand der Gutachten sein. Andere Inhalte sind unzulässig. 1.7.2 Die Inhalte der Eintragung und der Sachverständigen-Homepage dürfen weder gegen gesetzliche Ge- und Verbote noch gegen die guten Sitten verstoßen. 1.7.3 Alle Angaben müssen der Wahrheit entsprechen und objektiv nachprüfbar sein. Sie dürfen keine vertragliche oder gesetzliche Verschwiegenheitspflicht oder sonstige Rechte Dritter verletzen. 1.7.4 Die Schilderung von Kenntnissen und Fähigkeiten muss objektiv und sachlich erfolgen und hat sich in jenem Bereich zu halten, der von der Zertifizierung umfasst ist. 1.7.5 Zur Irreführung geeignete, insbesondere undeutliche, mehrdeutige oder unvollständige Angaben sind zu unterlassen. 1.7.6 Jede reklamehafte Hervorhebung ist zu unterlassen. 1.7.7 Jede Bezugnahme auf andere Sachverständige und deren Leistungen ist untersagt. 1.7.8 Die Aufmachung der Sachverständigen-Homepage darf Ehre und Ansehen des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen nicht widersprechen.

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1.7.9 Ein Link von der Sachverständigen-Homepage auf die vom Sachverständigen im Wirtschaftsleben sonst verwendete Homepage ist nicht zulässig, doch kann bei den Adressangaben auch eine (nicht verlinkte) Internetadresse des Sachverständigen, die er sonst im Wirtschaftsleben verwendet, angeführt werden. Ein Link von einer solchen Homepage auf die Gerichtssachverständigenliste oder auf die Sachverständigen- Homepage ist unzulässig. 1.7.10 Auf sonstigen Homepages des Sachverständigen hat jede Erwähnung der Eigenschaft als allgemein beeideter gerichtlicher Sachverständiger zu unterbleiben. Jeder (auch indirekte) Hinweis darauf ist unstatthaft. Der Sachverständige hat bei der Unterfertigung schriftlicher Gutachten ein Rundsiegel zu verwenden, das den Namen des Sachverständigen sowie die Bezeichnung „Allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger“ enthält. Beispiele für die Gestaltung dieses Siegels sind beim Hauptverband erhältlich. 1.8 Der Sachverständige hat in gerichtlichen und verwaltungsbehördlichen Verfahren seine Gebühren den Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes (GebAG) entsprechend zu verzeichnen. Bei Aufträgen für Privatgutachten kann der Sachverständige das Honorar mit dem Auftraggeber frei vereinbaren. Auch das frei vereinbarte Honorar darf nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zu der zu erbringenden Leistung stehen. Bei drohender Unverhältnismäßigkeit der zu erwartenden Sachverständigengebühren (des Honorars) zum Wert des Streitgegenstandes (oder zum Wert des vom Auftraggeber verfolgten Interesses) oder zur Höhe eines allfälligen Kostenvorschusses trifft den Sachverständigen eine Warn- und Aufklärungspflicht gegenüber dem Auftraggeber und/oder den zur Gebührentragung verpflichteten Parteien. Diese Warn- und Aufklärungspflicht wird für den Bereich des Gerichtsgutachtens in § 25 Abs. 1 GebAG ausdrücklich geregelt. 2. Verhalten bei Erstattung von Befund und Gutachten, insbesondere über gerichtlichen (verwaltungsbehördlichen) Auftrag 2.1 Der Sachverständige hat die ihm vom Gericht (von der Verwaltungsbehörde) für seine Gutachterarbeit erteilten Fristen einzuhalten. Insbesondere hat der Sachverständige nach seiner Bestellung unverzüglich zu prüfen, ob er den ihm erteilten Auftrag innerhalb der festgesetzten Frist verlässlich erfüllen kann. Unvermeidbare Fristüberschreitungen hat der Sachverständige dem Gericht (der Verwaltungsbehörde) sofort bei Bekanntwerden des Verzögerungsgrundes – jedenfalls vor Ablauf der Frist – mit einem begründeten Ersuchen um Fristerstreckung mitzuteilen. Eine ausdrückliche Regelung dieser Mitteilungspflicht enthält § 357 Abs.1 ZPO. 2.2 Der Sachverständige hat nach seiner Beauftragung unverzüglich und – soweit erforderlich – durch ein erstes Aktenstudium oder durch erste informative Ermittlungen zu prüfen, ob er für den Gutachtensauftrag die erforderliche Sachkompetenz besitzt. Bei Zweifel an seiner Sachkompetenz hat der Sachverständige die Übernahme des Auftrages abzulehnen. Bestehen solche Zweifel für einzelne Teile des Gutachtensauftrages, ist der Auftraggeber darüber zu informieren und ihm die Beiziehung eines weiteren Sachverständigen (die Einholung eines Hilfsgutachtens) vorzuschlagen.

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2.3 Der Sachverständige hat dem Auftraggeber unverzüglich und in jedem Stadium der Gutachterarbeit alle Gründe mitzuteilen, die seine Unabhängigkeit, Objektivität und Unparteilichkeit fraglich erscheinen lassen könnten. Die Frage einer allfälligen Befangenheit hat der Sachverständige erstmals nach seiner Beauftragung, und zwar auch ohne entsprechenden Hinweis des Auftraggebers oder einer Partei oder eines Beteiligten, zu prüfen. Darüber hinaus hat der Sachverständige bei seiner Arbeit jeden Anschein einer Befangenheit zu vermeiden. Gründe, die volle Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen, liegen etwa dann vor, wenn der Sachverständige mit einer Partei oder einem Beteiligten verwandtschaftliche, engere freundschaftliche oder enge geschäftliche Beziehungen hat, wenn mit einer Partei oder einem Beteiligten ein Streit besteht oder bestanden hat oder wenn der Sachverständige bereits früher mit der Angelegenheit in irgendeiner Weise befasst war (z.B. als Privatgutachter für eine Partei oder einen Beteiligten). 2.4 Liegen Gründe vor, die die ordnungsgemäße Bearbeitung des Gutachtensauftrags hindern (z.B. in zeitlicher Hinsicht wegen Überlastung mit gerichtlichen oder behördlichen Aufträgen oder sonstiger beruflicher Überlastung, in persönlicher Hinsicht wegen Beeinträchtigung der Gesundheit, Befangenheit oder fehlender fachlicher Kompetenz für den konkreten Auftrag), hat der Sachverständige gegenüber dem Gericht (der Verwaltungsbehörde), die Übernahme des Auftrages unter Darlegung des Hinderungsgrundes unverzüglich abzulehnen. In diesem Fall ist ein allenfalls übersendeter Akt sofort zurückzustellen. 2.5 Der Sachverständige hat bei Erstattung von Befund und Gutachten auch die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Verfahrensökonomie zu beachten. Insbesondere hat er sich an den ihm erteilten Auftrag zu halten und eine Auftragsüberschreitung zu vermeiden. Zweifel über den Umfang und Inhalt des Gutachtensauftrags sind durch Rückfragen beim Auftraggeber aufzuklären (vgl. § 25 Abs. 1 GebAG). Dabei ist der Sachverständige verpflichtet, den Auftraggeber auf allfällige weitere, für die Gutachtenserstattung relevante Umstände aufmerksam zu machen; er hat auch diesbezüglich die Weisung des Auftraggebers (etwa durch eine Ergänzung oder Änderung des Gutachtensauftrags) einzuholen. 2.6 Der Sachverständige hat den ihm erteilten Auftrag unter seiner persönlichen Verantwortung auszuführen. Die Heranziehung von seiner Aufsicht unterstehenden Hilfskräften ist zulässig. Die bloße Sanktionierung der unkontrollierten, selbständigen Arbeit von anderen Personen durch Unterfertigung als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger ist unstatthaft. 2.7 Der Sachverständige hat bei seiner Arbeit stets höflich und geduldig aufzutreten; er muss auch in seinem sprachlichen Ausdruck um Objektivität und Unparteilichkeit bemüht sein. Der Sachverständige hat bei der Befundaufnahme und seinen Ermittlungen die Rechte von Parteien und sonstigen Beteiligten zu respektieren. Wird der Sachverständige an der Durchführung von notwendigen Erhebungsarbeiten gehindert, hat er darüber unverzüglich dem Gericht (der Verwaltungsbehörde) oder seinem Auftraggeber zu berichten. Vgl. dazu die Regelung von Mitwirkungspflichten in § 359 Abs. 2 ZPO.

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2.8 Bei der Gutachterarbeit hat der von einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde beauftragte Sachverständige die einschlägigen Verfahrensvorschriften über den Sachverständigenbeweis zu beachten. Soweit ihm der vom Gericht oder der Verwaltungsbehörde erteilte Auftrag keine besondere Vorgangsweise vorschreibt, hat der Sachverständige bei der Befundaufnahme stets den fundamentalen Verfahrensgrundsatz des beiderseitigen Gehörs zu wahren. Bei den vom Sachverständigen im Auftrag des Gerichts (der Verwaltungsbehörde) selbständig geleiteten Ermittlungen hat er auf eine unparteiliche Verfahrensleitung und die Einhaltung der Prinzipien eines fairen Verfahrens zu achten. 2.9 Der Sachverständige hat in jedem Stadium seiner Gutachterarbeit alles zu unternehmen, um den Fortgang des gerichtlichen (verwaltungsbehördlichen) Verfahrens möglichst zu beschleunigen. 3. Besondere Bestimmungen für Privatgutachten 3.1 Im Punkt 1.2 ist die Verpflichtung des Sachverständigen festgehalten, die im Sachverständigeneid übernommenen Verpflichtungen auch bei der Erstattung von Privatgutachten einzuhalten. Bei allen Privatgutachten hat der Sachverständige seinen Auftraggeber anzuführen oder zumindest einen ausdrücklichen Hinweis in sein Gutachten aufzunehmen, dass er den Auftrag für dieses Gutachten von privater Seite erhalten hat. 3.2 Gelangt der Sachverständige auf Grund seiner gesetzlichen Berufsverpflichtung zur Wahrung der Interessen seines Auftraggebers in eine Interessenkollision mit seiner Funktion als unabhängiger, unparteilicher und zur Objektivität verpflichteter Gutachter, so hat er den Auftrag zur Erstattung eines Privatgutachtens unter Hinweis auf diesen Interessenkonflikt abzulehnen. Wird er aber im weiteren in dieser Sache im Rahmen der Befugnisse seines Hauptberufes für seinen Auftraggeber tätig, so hat er bei dieser Arbeit jeden Hinweis auf seine Eigenschaft als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger zu unterlassen. Der Sachverständige hat auch, soweit es ihm möglich und zumutbar ist, dafür zu sorgen, dass auch von Seiten seines Auftraggebers oder von dritter Seite jeder Hinweis auf diese Eigenschaft unterbleibt. 4. Verhalten gegenüber anderen Sachverständigen 4.1 Der Sachverständige hat gegenüber anderen Sachverständigen den Grundsatz der Kollegialität zu beachten. 4.2 Unsachliche oder persönlich herabsetzende Kritik an anderen Sachverständigen und deren Leistungen ist unzulässig. 4.3 Bei allfälligen persönlichen Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit der Sachverständigentätigkeit zwischen Mitgliedern eines Landesverbandes des Hauptverbandes der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Österreichs soll – soweit dies ohne wesentliche Beeinträchtigung der Rechtsposition der Konfliktparteien möglich ist und keine gesetzliche Verpflichtung zu einer bestimmten Vorgangsweise besteht – von den Mitgliedern vor der Einleitung allfälliger gerichtlicher oder sonst behördlicher Schritte gegen den Sachverständigenkollegen der Schlichtungsausschuss des zuständigen Landesverbandes befasst werden. Wenn es sich um Differenzen zwischen Mitgliedern

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verschiedener Landesverbände handelt, ist der Hauptverband zu verständigen, der bestimmt, welcher Schlichtungsausschuss eines Landesverbandes für die Behandlung dieser Angelegenheiten zuständig ist.

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Sachverzeichnis Die Ziffernangaben beziehen sich auf die jeweiligen Randnummern im Text.

Abgabenverfahren 1.041 Ablehnungsantrag 5.110, 5.118 ff Akt, janusköpfiger 5.067 –, Verweis auf 6.057 –, Vorerledigung 7.233 Akteneinsicht 2.039, 2.042 Aktenstudium 8.056 Aktenübermittlung 1.043 Alleinverfügungsbefugnis 7.187 Allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger siehe Sachverständiger, gerichtlicher Amt 3.009 Amt der Landesregierung 1.023, 3.014 Amtsarzt 1.050; 5.004, 5.046 –, Qualifikation 1.050 Amtsgeheimnis, Verletzung 7.244, 7.267 ff Amtsgeschäft 7.227, 7.230 ff, 7.233 f, 7.258 Amtshaftung 3.052 f, 4.012, 7.038, 7.039 ff, 7.045, 7.050 ff, 7.081 ff, 7.100 Amtshandlung 2.049, 7.258, 8.100 Amtshilfe, Bedeutung 2.044 –, Begriff 2.045 –, Bundes- und Landesorgane 2.052 f, 2.055 –, Inhalt 2.056 ff –, Rechtsgrundlage 2.043 –, Umfang 2.048, 2.051, 2.054 Amtsmissbrauch 7.226 ff, 7.231 ff, 7.235, 7.237. 7.262 –, Beteiligung 7.241 Amtspartei 3.024, 5.003 Amtssachverständiger 1.021, 2.003, 2.019 ff, 3.003, 3.041, 5.050, 5.061, 5.075, 5.078, 5.090 f, 6.212 ff, 6.224, 7.197, 7.224, 7.228 f, 7.268, 8.001 ff, 9.002, 9.009, 9.018 ff, 9.076, 9.097 –, Amt 2.006, 3.006, 3.010, 1.014 –, Amtshilfe 2.061 ff, 3.019 –, Amtsperson 3.012 –, Amtsverschwiegenheit 2.031 ff

–, Auffinden 1.102 ff –, Auftraggeber 9.005 –, Ausbildung 1.011 –, Ausgeschlossenheit 5.090 –, Befangenheit 3.046, 5.090 ff, 5.111, 9.013 –, Befugnisse, hoheitliche 5.004 –, Begriff 3.004 ff, 3.008 ff –, beigegebener 1.023, 1.087, 2.063, 3.015, 5.065, 5.078, 7.220 ff –, Beiziehung 1.009, 1.011, 3.014, 5.064 ff –, Beweismittel 3.022, 3.049, 7.149, 7.197, 7.223, 7.233 –, Dienstpflicht 2.005, 2.022, 3.021, 3.029, 3.052, 4.006, 5.003, 5.078, 7.224, 8.002 –, Diplomanerkennung 1.095 –, Fairness des Verfahrens 2.071, 3.024 –, gerichtlicher Sachverständiger 9.002 –, Haftung 7.007, 7.060 f –, Hilfsorgan 3.019, 3.049 f –, Kosten 8.003 f –, Neutralität 6.224 –, öffentlich Bediensteter 2.005, 3.011, 3.016 –, Pragmatisierung 1.058 –, Primat 1.021, 3.034, 5.039, 5.048 ff –, Qualifikation 1.050, 1.084, 3.026 –, Stellung, doppelfunktionale 2.022, 3.021 ff, 3.023, 7.197, 7.224 –, Stellung, verfahrensrechtliche 2.006 –, Verfahrensleiter 2.072, 5.108, 7.234 –, Weisungsbindung ? siehe Weisungsbindung –, zur Verfügung stehender 1.023, 1.087, 2.062, 5.066, 5.078 –, Gegenstand 2.027 Amtsverschwiegenheit, Rechtsgrundlagen 2.024 –, Verpflichtung zur 2.025 f, 2.031, 2.055 Amtswegigkeitsprinzip siehe Offizialmaxime Anerkennungsverfahren 1.078

382 Anregung einer Partei 5.037, 5.041, 5.043 Anstaltsgutachten 3.006 Antragsteller 8.094 f, 8.104 Anwalt 9.040 Anzeigegutachter 2.070 Äquivalenzprüfung nach dem Primärrecht, materielle 1.069, 1.072, 1.078, 1.080, 1.091, 1.092 Arbeitnehmerfreizügigkeit 1.065 –, Ausnahmen 1.073 ff Ärztekammer-Schlichtungsstelle 9.036 ff Attest 6.038 Aufenthaltskosten 8.029 Auffassung, widersprechende 6.034, 6.035 Aufführungsrecht siehe Vortragsrecht Aufklärung 9.050 ff Auflage 6.103 ff Augenschein 5.087, 6.060, 8.052 Ausbildung 1.049, 1.050, 7.014 –, Koordinierung 1.063 Ausbildungsrichtlinien 1.047 Ausgliederung 3.030, 7.078, 7.082 Auskunftspflicht, Rechtsgrundlagen 2.035 –, Umfang 2.039 f –, Verpflichtung zur 2.037 Auskunftsverweigerung 2.041 Aussagenotstand 7.165 ff Ausschließungsgrund 3.046, 5.090, 5.093, 5.095, 5.098 ff –, relativer 5.109 Äußerung des Sachverständigen 6.038 Ausstattung, technische 1.046 Ausstattungshilfe 2.060, 2.063 Bankprüfer 7.079, 8.003, 8.023, 8.071, 8.084, 8.092 Bausachverständiger 9.006 Beamter 7.220 f, 7.225, 7.227 ff, 7.250, 7.268 Bebauungsplan 9.093 Beeidigung 1.041, 3.033, 5.072 ff, 9.033, siehe auch Sachverständiger, nichtamtlicher, Beeidigung Befangenheit 3.010, 3.046, 5.095, 5.106, 9.042 –, Geltendmachung 5.112, 5.118 ff Befangenheitsgrund 5.106 Befehls- und Zwangsgewalt 7.046, 7.069, 7.072, 7.143, 7.233

Sachverzeichnis Befund 1.009, 4.023, 5.002, 6.012 ff, 6.053, 6.057, 6.090 f, 7.141 –, falscher 7.146, 7.200 Befundaufnahme 4.043, 6.015 –, mittelbare 6.016 Befunderstattung 6.041 ff Begriffserklärungen 6.089 Begründung, schematische 6.051 f Begutachtung, Verpflichtung zur 5.060 ff Behörde 5.003, 5.018 ff, 5.037, 5.039, 5.69, 5.070, 5.075, 7.143 –, Fachwissen, eigenes 2.072 –, Rechtsverhältnis zum Sachverständigen 3.054 f, 5.003, 5.069 f, 5.075 ff Beirat 1.018 f, 3.002, 6.038 –, Abgrenzung 1.019 f Bekennen, öffentliches 7.013 f Beleihung 1.073, 1.087, 7.069, 7.086, 7.221, 7.224 Belohnung 7.015, 7.017, 7.027 Beruf –, nicht reglementierter 1.071, 1.077, 1.078 –, reglementierter 1.071, 1.077, 1.078, 1.094 Berufsausübung, Voraussetzung 1.066 Berufsbezeichnung 1.049, 1.083 Berufsgeheimnis, Verletzung 7.207 ff Berufstitel 1.011 Bescheiderlassung, Mitwirkung 5.102 ff Beschlagnahme siehe Vernichtung Beschränkungsverbot 1.065 Beseitigungsanspruch 6.185 f Besorgungsgehilfe 7.117 –, Gefährlichkeit 7.119 –, Untüchtigkeit 7.119 Besorgungsgehilfenhaftung 7.117 ff Bestechung, passive 7.253 Bestellungsbescheid 1.044, 3.045, 5.068, 5.071 –, Unterlassung 1.044 Betrug 7.157, 7.170. 7.264 Beurteilungsgrundlagen 6.092 f Beweisantrag 5.018, 5.037 Beweisbeschluss 1.043 Beweismittel 3.006, 3.042, 5.003, 6.037, 6.074, 7.134, 7.171, 7.185 –, falsches, Herstellung 7.173 –, falsches, Verfälschung 7.173 –, Gleichwertigkeit 2.072, 4.015, 6.224

Sachverzeichnis Beweismittelfälschung 7.169 ff Beweismittelunterdrückung 7.184 ff Beweismonopol 4.041, 5.050 Beweisthema 2.023, 3.022, 5.079 f, 5.081 ff, 6.074, 6.079 –, Konkretisierung 6.082 Beweisverfahren, Grundsätze 5.006, 5.017, 5.018 ff –, Begründung 6.233 –, freie 2.072, 4.041 ff, 5.003, 5.017, 5.025, 5.047, 6.045, 6.221 ff, 6.230 ff –, –, Privatgutachten 2.007, 4.042, 6.035, 6.224, 6.231 Bezirksverwaltungsbehörde 1.023, 3.014 Bodenreform 1.039 Checkliste 6.054, 6.106, 6.219 ff Delegierung 1.062, 3.002, 5.014, 6.081, 7.055, 9.017 Denkgesetze, Verstoß gegen die 4.040, 6.029 Dienstleistungsfreiheit 1.065, 1.074 Dienstpflicht, Fortbildung 1.053 Dienstrechtsverfahren 1.040 Dienststelle 5.039, 5.064, 9.005 Dienstverhältnis, öffentliches 3.012 f, 7.085 Dienstvertrag, freier 4.018 Diligenzpflicht siehe Sorgfaltspflicht Diplom, Begriff 1.072 Diplomanerkennung 1.063, 1.067, 1.076 ff –, Anwendungsbereich 1.070 –, Begünstigte 1.082 –, Nichtanwendung 1.073 –, Sachverständiger 1.091, 1.094 f –, Sonderregelungen 1.068 –, System, horizontales 1.068, 1.072, 1.077, 1.080, 1.091 –, System, vertikales 1.068, 1.072, 1.076, 1.080, 1.091, 1.095 –, Systemvereinfachung 1.081 –, Wirkung 1.083 Diskriminierungsgebot 1.065 Disziplinargewalt 1.010 Dolmetscher 1.016 f –, Abgrenzung 1.017 Druck, wirtschaftlicher 1.058 Eheteil 5.099 Eid 1.041, 5.072

383 Einkünfte, außerbehördliche 8.047, 8.049 Einvernahme 7.150 Einwendungen 6.031, 6.055, 6.099 Entgelt, angemessenes 4.008, 4.027 –, –, Anspruch 6.188 ff Entwicklungskonzept, räumliches 9.090 Erfahrung 1.048, 6.029 Erfahrungssätze 5.088 Erfüllungsgehilfe 7.112 f, 7.116 Erfüllungsgehilfenhaftung 7.111 ff Ergänzungsgutachten 5.028 Erleben, subjektives 1.014 Ermessen 5.017 Ermittlungsverfahren 5.018 ff Expertenwissen, Abhängigkeit von 1.003, 1.004 Fachausdruck 6.073 Fachgebiet 1.010, 5.044, 6.083, 6.097 –, Anforderungen 1.010 Fachkenntnisse, besondere 2.002, 3.026, 5.008, 5.010, 7.020 f, 9.018 Fachkunde 1.046, 5.010 –, fehlende 4.004, 5.007 –, Niveau 1.048, 1.052, 6.004 Fachmann 7.011 f, 7.119 Fachwissen, Aktualität 1.053 f, 6.011 –, behördeneigenes 5.010, 5.011, 5.017 –, Vertiefung 9.016 Fahrkosten, Eisenbahn 8.025, 8.027 Fahrlässigkeit 7.094 ff –, grobe 7.096 –, leichte 7.094, 7.128 Fahrtkosten 8.025 –, eigenes Kraftfahrzeug 8.028 –, Flugzeug 8.025 –, Massenbeförderungsmittel 8.025 –, Schiff 8.025, 8.027 Fairness des Verfahrens, Grundsatz des 2.065 ff, 3.024 f, 8.061 Falschaussage vor Verwaltungsbehörden 7.141 ff, 7.205 –, Beteiligung 7.156 –, tätige Reue 7.167 f –, Versuch 7.155 –, Vollendung 7.150, 7.155 Falschbeurkundung 7.244 Fehler 6.098 Fehlleistung, entschuldbare 7.094

384 Flächenwidmungsplan 9.089 Forderung eines Vermögensvorteils 7.159 Formstrenge 5.071 Formulargutachten 6.039, 6.051 ff Fortbildung 1.053 Frage, unklärbare 6.096 Fragerecht 5.032, 5.033 f Fragestellung 5.082, 6.019 Gebühr siehe auch Sachverständigengebühren –, Bescheinigung 8.073 ff –, Bezahlung 8.090 –, für Aktenstudium 8.054 ff –, für Teilnahme an einer Verhandlung 8.052 –, Geltendmachung 8.065 ff –, höhere 8.057 –, mangelhaftes Gutachten 8.082 –, unrichtiges Gutachten 8.081 –, unvollendetes Gutachten 8.079 –, verspätetes Gutachten 8.080 Gebührenanspruch, öffentlich-rechtlicher 8.058 –, Verlust 4.028, 8.064, 8.070 Gebührenantrag, mangelhafter 8.070 Gebührenbestandteile 8.017 ff, 8.024 ff, 8.066 f Gebührenbestimmungsbescheid 8.084, 8.086, 8.106 –, Rechtsmittel 8.087 ff Gebührenbestimmungsbeschluss 8.061, 8.064 Gebührenbestimmungsverfahren 8.018, 8.059 ff, 8.071 –, Zuständigkeit 8.072 Gebührennote, Inhalt 8.068 f Gebührenordnung 8.023, 8.048, 8.049 Gebührenvorschuss 8.062, 8.091 Gefahrenbeurteilung 6.020 Gefälligkeit 7.011, 7.015, 7.017 Gefälligkeitsgutachten 4.010, 4.041 Gegengutachten 5.027, 6.031 f, 6.232 Geheimhaltungsinteresse 2.029 Geheimnis 7.211, 7.270 f Gehorsamspflicht 2.013, 2.017 Gerichtssachverständigen- und Dolmetscherliste siehe Sachverständigenliste Geschäftsordnung 5.039

Sachverzeichnis Geschenkannahme 7.254, 7.196 ff –, durch Beamte 7.245, 7.249 ff Gewährleistung 4.033 Gewalt, öffentliche, Ausübung 1.074 f, 1.093 Gleichbehandlungsgebot 1.065 Grundfreiheiten, personenbezogene 1.063 Gutachten 1.009, 4.004, 5.036, 6.001 ff, 6.028 ff, 6.031 ff, 6.039 ff, 6.045 ff, 6.225 ff, 7.141 –, Begründung 6.017 f –, Beweiswert 6.224 –, Erläuterung vor Gericht 9.067 ff –, falsches 7.148, 7.200 –, Grundlagen 6.085 ff –, im engeren Sinne siehe Schlussfolgerungen –, Mangelhaftigkeit 4.004, 6.018 –, Merkmale 6.050 –, mündliches 5.087, 6.040, 6.060 ff, 6.067 –, –, Gliederung 6.064 –, Niveau, fachliches 6.004 –, raumplanerisches 9.086 –, Schlüssigkeit 2.072, 4.040 –, Überprüfung 4.023 –, unrichtiges siehe Gutachten, falsches –, Unrichtigkeit 6.030 –, Urheberrecht 6.198 ff –, Verbesserung 6.226 –, Vollständigkeit 6.225 f –, Wahrheitswert, innerer 2.072 –, widersprechende 6.034 ff Gutachtensaufbau 6.065 ff, 6.079 ff Gutachtensauftrag 4.006, 4.008, 4.009, 4.019 ff, 5.079 f, 7.126 f, 8.020 –, Ablehnung 4.006 –, behördlicher 1.042 ff, 6.067 –, Bindung 5.081 ff, siehe auch Weisungsbindung –, Ersuchen, formloses 1.043 –, Konkretisierung 1.043, 7.123 –, Privatgutachten 1.045 Gutachtensergänzung 6.018 Gutachtenserstattung 6.039 ff, 7.148, 7.150, 9.044 ff –, höchstpersönliche 1.061 Gutachtensgestaltung 6.001, 6.070 ff Gutachtensverbesserung 6.018 Gutachtenthema 1.043, 4.019 ff

385

Sachverzeichnis Gutachter siehe Sachverständiger Gutachterliste siehe Sachverständigenliste Gutachtertätigkeit, Verweigerung der, Sanktionen 4.007 Haftpflichtversicherung 7.067, 7.087 Haftung, deliktische 7.103 ff –, gegenüber Dritten 7.031 ff, 7.036 –, strafrechtliche 4.012, 7.141 ff –, zivilrechtliche 4.012, 7.003 ff, 7.011 ff, 7.027, 7.121 Halbwissen, laienhaftes 5.010 Hauptverband der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen 1.105 Herkunftslandprinzip 1.072 Hilfsbefund 5.028 Hoheitsakt 7.232 –, Kompetenz zu Setzung 7.069 f, 7.072 Hoheitsverwaltung 7.041, 7.143, 7.044 f, 7.149 Honorar 4.008, 4.009, 4.025, 7.131, 8.010, 8.049 Honorarnote 4.025 Indienstnahme 7.067, 7.088 Informations-, Hinweis- und Aufklärungspflicht 4.029, siehe auch Warnund Aufklärungspflicht Informationserteilung 7.126, 7.128 Informationshilfe 2.058, 2.063 Inpflichtnahme 7.072 Inquisitionsmaxime 5.019 Interessenskonflikt 5.101, 5.108 Interessensvertretung 1.018, 1.020 Internet 1.102 ff, 9.053 Kenntnisse, erforderliche 7.123 Kesselprüfer 7.077 Kesselprüfstelle, autorisierte 7.007, 7.081 Kontrahierungszwang 4.006 Koordinierungs- und Anerkennungsrichtlinien 1.068 Kosten 5.018, 5.042, 5.048 f, 5.053 f, 8.023 –, für Hilfskräfte 8.030 ff, 8.068 –, nichtamtlicher Sachverständiger 8.092 ff –, sonstige 8.035 ff, 8.068 Kostenaufteilung 8.101 f Kostenersatzpflicht 8.094

Kostenschätzung 5.058, 8.016, 8.097 Kostentragung, Sachverständigengebühren 5.071, 8.004, 8.093, 8.096 Kostenvorschuss 4.028, 4.037, 8.098 Kraftfahrzeugbegutachtung 6.051 f Krankenhaus 9.039 Ladung 1.012 Landesraumplan 9.085 Landesverwaltungsakademie 1.011 Learning by doing 1.011 Lebenserfahrung, allgemeine 4.040 Legalitätsprinzip 2.055 Lehrmeinung 1.048 Leitungsbefugnis 2.010 Lichtbild 6.120 ff, 6.145 Methode 1.048, 6.005 ff, 6.088, 9.075 Methodenwahl 6.007, 9.074 Mindestgebührensätze 8.048 Mitwirkungspflicht 5.021 ff –, Sachverständigenbeweis 5.023 Mühewaltungsgebühr 8.044, 8.055, 8.068 Nichtgutachten 6.037, 6.055 Niederlassungsfreiheit 1.065, 1.074 Niveau, selbes fachliches 2.004, 4.002, 4.004, 4.023, 4.040, 5.011, 5.031, 6.031 Nötigung 7.160 Notwendigkeit siehe Sachverständigenbeweis, Notwendigkeit Objektivität, Verpflichtung zur 4.041 –, Zweifel 5.106, 5.108, 5.109 Offizialmaxime 1.0435.018, 5.021 f, 5.035, 5.037, 5.038, 5.052, 5.075, 6.081, 9.004 Ordnungsstrafe 5.063 Organ –, Begriff 7.054, 7.069 –, unzuständiges 2.014 –, vorgesetztes 2.012 Organhaftung 9.014 Organhandlung 7.233 Organimmunität 7.008, 7.061, 7.100 Organisationsvorschriften 5.078 Organstellung 7.001, 7.050 ff, 7.054, 7.056 ff, 7.064, 7.065 f, 7.071, 7.074, 7.077, 7.079, 7.081, 7.087 Organwalter 5.003

386 Partei, Pflichten siehe Mitwirkungspflicht –, Rechte siehe Parteiengehör –, Stellungnahme 4.039 Parteiengehör 3.044, 4.014, 4.016, 4.042, 5.022, 5.026 ff, 5.028 ff, 5.032, 6.032, 9.020 Patientenanwaltschaft 9.034 Plausibilität 6.230 Präklusion 5.024, 5.030, 5.096 Präsident des Landesgerichts 1.011, 1.027, 1.031, 1.094 Privatautonomie 4.006, 4.019 Privatbeteiligter, Ansprüche 7.090 Privatgutachten 4.015, 4.023, 4.044 ff, 5.027, 5.029, 6.032, 6.224, 7.177 –, Erforderlichkeit 2.004 –, Rechtzeitigkeit 4.024 –, Zweck 4.004 Privatgutachter siehe Privatsachverständiger Privatsachverständigentätigkeit 4.005, 4.038 Privatsachverständiger 1.009, 1.033 ff, 1.089, 2.004, 2.007, 2.072, 3.031, 4.001 ff, 4.015, 4.020, 4.038, 6.031, 7.145, 7.198 –, Beziehung zum Auftraggeber 2.007, 4.005, 4.013, 4.017 –, Haftung 7.005 –, Honorarvereinbarung 4.008, 4.015 ff –, Stellung, verfahrensrechtliche 2.007, 4.013 ff, 4.039 –, Verschwiegenheitspflicht 1.060, 4.032 –, Vertragspflichten 1.045, 4.019 ff, 4.022 ff, 4.041 Privatwirtschaftsverwaltung 3.041, 7.041, 7.044 f, 7.221, 7.258 Prognoseentscheidung, Sachverständigenkosten 5.059 Prozessleitungsbefugnis 2.006 Prüfingenieur 9.023 Qualifikation 1.049, 1.051, 1.065, 1.084, 6.031 –, berufliche, Anerkennung siehe Diplomanerkennung –, Prüfung 1.077 ff Qualifikationsanforderung, Gemeinschaftsrecht 1.066

Sachverzeichnis Qualifikationserfordernisse 1.047, 1.087 Qualifikationsvoraussetzung, Staatsbürgerschaft 1.067 Qualitätssicherung 9.016 Rat 7.011 f, 7.016 Raumplanung 9.073, 9.077 –, Instrumente 9.079 ff –, örtliche 9.080, 9.089 ff –, überörtliche 9.079, 9.084 ff Raumplanungskonzept 9.084 Raumplanungsziele 9.081 Realakt 5.078, 7.047 ff Rechnungslegungsanspruch 6.194 ff Rechtsauskünfte 2.039 Rechtsbegriff, unbestimmter 6.025 Rechtsfrage 6.019 ff, 6.022, 6.048 Rechtshilfe 2.059 Rechtsstaatsprinzip 3.027 Rechtsträger 7.039, 7.090, 7.094 –, funktioneller 7.092 –, organisatorischer 7.092 Regress 7.008, siehe auch Rückersatz Reisekosten 8.024 ff, 8.068 Remonstrationsrecht 2.016 Rückersatz 7.092 ff Rückersatzanspruch, Mäßigung 7.098 –, Verjährung 7.093 Rücktritt vom Vertrag 4.024 Sachkunde siehe Fachkunde Sachverhalt, maßgeblicher 1.010, 5.017 Sachverhaltsfeststellung 2.002, 5.018 f, 5.022 Sachverständigenabteilung 1.097, 1.101, 3.029 Sachverständigenbeweis, Notwendigkeit 1.041, 5.005 ff, 5.008 Sachverständigendienst 3.026 ff –, privatrechtlich organisierter 3.030 Sachverständigeneid 1.030, 1.041 Sachverständigengebühr 1.041, 8.006 ff –, Anspruch 1.041, 5.069, 5.071, 8.002, 8.058 –, Bemessung 8.009 –, Erlöschen 1.041, 8.060 Sachverständigenkosten, Berufungsverfahren 8.103 ff

Sachverzeichnis Sachverständigenliste 1.010, 1.011, 1.021, 1.027, 1.086, 1.097, 1.099, 3.015, 5.046 –, Daten, erfasste 1.100 –, Eintragung 1.030, 1.086, 7.067, 7.227, 9.031 –, Löschung 1.031, 4.007 Sachverständigentätigkeit, Eignung 1.046 Sachverständigenverband siehe Hauptverband der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Sachverständiger 2.001 ff, 3.007, 7.002 –, Ablehnung 1.041, 3.046, 3.048 –, allgemeiner Sprachgebrauch 1.007, 1.008, 7.001 –, amtlicher siehe Amtssachverständiger –, Aufgabe 3.040 ff, 5.002, 9.004 ff –, Auskunftspflicht 2.042 –, Auswahl 3.043, 5.038 ff, 5.044 ff –, Befugnisse 5.003 –, Begriff 1.006 ff, 1.009, 3.008, 7.001, 7.012 –, –, prozessrechtlicher 1.009 –, Beiziehung 5.017 –, –, formlose 1.009, 5.064, 5.078 –, Beiziehung, nicht notwendige 5.008 ff, 5.010, 5.015 f –, beliehener 7.038, 7.069 ff, 7.086 –, –, Doppelfunktion 7.038 –, Bestellung 1.009, 5.064 ff, 5.067 ff –, Beweismittel 5.002, 5.003, 7.134 –, Eignung 5.044, 5.046 –, EU-Bürger 1.091 ff –, Fachkenntnisse 1.010, 1.046 ff, 5.043 –, Gehilfe 5.001 –, gerichtlicher 1.010, 1.027, 1.086, 3.032, 6.209, 7.228, 9.002 –, –, Befugnisentzug 1.032 –, –, Beiziehung 1.010 –, –, Haftung 7.010, 7.065 ff –, –, Interessenvertretung 1.105 –, –, Privatsachverständiger 1.034 –, –, Voraussetzungen, persönliche 1.029, 1.057 –, –, Zertifizierungsstelle 1.028 –, –, Zulassungsverfahren 1.010, 1.086 –, Haftung 1.008, 7.003, siehe auch Haftung –, Kosten 3.028, 3.034, siehe auch Kosten

387 –, medizinischer 9.029 ff –, nichtamtlicher 1.024 ff, 1.088, 2.003, 2.046, 3.030, 3.031 ff, 3.035, 5.060 ff, 5.075, 5.077, 5.093, 7.197, 7.208, 7.223, 7.229, 9.022 –, –, Ablehnung 3.048, 5.091, 5.093 ff, 5.118 –, –, Ablehnungsgründe 5.113 ff, 5.116 f –, –, Ausbildung 1.011 –, –, Auswahl 5.042, 5.052 ff –, –, Beeidigung 1.030, 3.023 –, –, Befangenheit 5.113 ff –, –, Begutachtungspflicht 4.006 –, –, Beiziehung 3.035 ff –, –, Besonderheit des Falles 1.026, 3.036, 4.038, 5.050, 5.052, 5.057, 6.199 –, –, Bestellung 1.009, 1.043, 3.034, 3.041, 3.045, 5.068 ff, 5.071 –, –, Entlohnung 8.005 ff –, –, Haftung 7.009, 7.062 ff, 7.103 –, –, Hilfsorgan 3.050, 3.053, 8.005 –, –, kein Amtssachverständiger zur Verfügung 1.026, 3.032, 3.036, 5.052 f, 5.056 –, –, Stellung, verfahrensrechtliche 2.006, 3.040 ff –, –, Subsidiarität 3.034 –, –, Verfahrensbeschleunigung 1.026, 3.038 ff, 5.042, 5.058 ff –, –, Verschwiegenheitspflicht 1.060 –, öffentlich bestellter 1.027, 1.041, 3.032, 5.061 –, privater siehe Privatsachverständiger –, Rechtsgrundlagen 1.037 ff –, Standesregeln 1.060 –, Tätigkeit 1.010, 5.084 ff Sammelwerk 6.123 f Sanitätsdienst 1.003 Schadenersatz 4.033 ff, 6.191 ff, 7.019, 7.093 Schädigungsvorsatz 7.240 Schlussfolgerung 1.009, 1.014, 4.023, 5.002, 6.012, 6.017 f, 6.046 ff, 6.057, 6.094 ff –, reine 6.038 Schlüssigkeit 6.014, 6.028 ff Schöpfung, geistige 6.112 Schuldverhältnis, vertragliches 7.017, 7.112 –, vorvertragliches 7.029 Schulung 1.010

388 Schutz- und Sorgfaltspflichten 4.031, 7.017, 7.032 Schutzdauer 6.179 Schutzfrist 6.181 Schutzgesetzverletzung 7.107 f Schutzzweck der Norm 7.107, 7.110 Schwägerschaft 5.099 Schweigepflicht siehe Verschwiegenheitspflicht Senderecht 6.143 Sittenwidrigkeit 4.008 Sonderbeziehung, öffentlich-rechtliche 7.037 ff –, schuldrechtliche 7.025 ff, 7.028 Sorgfaltspflicht 7.019, 7.020, 7.024, 7.028, 7.095, 7.098 –, Verstoß 7.094 Sorgfaltspflichtmaßstab 7.021 Sorgfaltswidrigkeit, objektive 7.023 Sprache 6.071 Sprachwerk 6.115 ff, 6.144, 6.169 Staatsbürgerschaftsvorbehalt 1.073, 1.093 Standesregeln 1.060, 1.105, Anhang Stellenbeschreibung 1.050 Stellungnahme, gutachterliche 4.023, 6.039, 6.055 ff –, Gliederung 6.059 –, laienhafte 4.003, 4.023, 4.040, 5.031, 6.029, siehe auch Parteiengehör –, verkehrspsychologische 6.051 ff Stellungnahmefrist 5.029 Strategische Umweltprüfung 9.083 Supersachverständigkeit 1.004 Tarif 8.011 Tat- und Rechtsfrage, gemischte 6.023 f Tatfrage 6.019 ff Tätigkeit, amtliche 2.027 –, hoheitliche 3.041, 5.004 Tatsachen, Erhebung von 5.085 f, 6.015 –, offenkundige 5.009, 5.017 Termingeschäft 4.024 Übernahme eines Geschäftes siehe Bekennen, öffentliches Überzeugung, freie 6.221, 6.223 Umsatzsteuer 8.068 Umweltgutachter 7.144 Unabhängigkeit 1.010, 1.020, 1.055, 2.067, 2.071, 5.031

Sachverzeichnis Unbrauchbarmachen siehe Vernichtung Unmittelbarkeit 5.020 Unparteilichkeit 1.010, 1.020, 1.055 f, 2.067, 2.072, 4.041, 5.013 Unterlassungsanspruch 6.183 f Untersuchungsstelle, verkehrspsychologische 6.016, 6.043 Untreue 7.263 Urheber 6.129 f, 6.150, 6.157 ff Urheberrecht 6.107 ff, 6.133, 6.148, 6.155, 6.178 ff –, Durchsetzung 6.182 ff Urkundenfälschung 7.158, 7.171, 7.246 Urkundenunterdrückung 7.188 Urteilsveröffentlichung 6.187 Verbundenheit zum Staat, besondere 1.073 Verfahrensanordnung 5.067, 5.120 Verfahrensmangel 1.043, 3.047, 5.072 ff, 5.112 Verfahrensökonomie 3.024, 6.081, 8.012 ff Verfahrensverschleppung 5.037 Verfahrensvorschriften, Verletzung 3.037, 5.051, 5.053, 5.072, 6.014, 6.018, siehe auch Verfahrensmangel Verfall 7.266 Verfügung, verfahrensleitende 5.096 Verhandlung, mündliche 5.033, 5.087 Verhandlungsprotokoll 6.007 Verletzung des Amtsgeheimnisses siehe Amtsgeheimnis, Verletzung Vernichtung 6.197 Verschulden 7.023 Verschuldensprinzip 8.099 Verschwiegenheitspflicht 1.059 f, 2.034, 2.048, 4.032 Versicherung 9.039 Verständlichkeit 6.073 Vertragsfreiheit 4.008 Vertrauenswürdigkeit 1.057 ff Vervielfältigung, eigener Gebrauch 6.163 ff Vervielfältigungsrecht 6.138 ff Verwaltungsaufbau, hierarchischer 2.009 Verwaltungshelfer 7.070, 7.072, 7.089 Verwaltungsstrafverfahren 1.038 Verwaltungsverfahren 1.037 Verwandtschaft 5.099 Verwendungsbestimmung 7.186 Verwertungsrecht 6.132 ff, 6.150, 6.157 ff

Sachverzeichnis Vollziehung der Gesetze 7.041 ff Vorführungsrecht siehe Vortragsrecht Vorsatz 7.044, 7.097 Vorteil 7.201, 7.203 f, 7.255, 7.257 –, Annahme 7.203 –, Forderung 7.202 –, Sich-Versprechen-Lassen 7.203 Vortragsrecht 6.144 Waffengleichheit 2.068, 2.072 Wahlelternschaft 5.100 Wahlkindschaft 5.100 Wahrheit, materielle 1.048, 1.053, 5.007, 5.035, 9.004 Wahrheitswert, innerer 4.041, 6.227 ff Wahrscheinlichkeit 6.095, 6.223 Warn- und Aufklärungspflicht 4.028, 7.130 ff, 8.015 Weisung 2.011 ff, 3.055, 5.078 –, Ablehnung 2.008, 2.013 –, Begriff 2.011 –, dienstliche 2.014, 3.022 –, fachliche 2.014, 3.022 –, rechtswidrige 2.014, 2.016 –, strafgesetzwidrige 2.015, 7.153 f Weisungsbindung 2.008, 2.019 ff, 3.022, 4.011, 5.107, 7.152 –, Grenzen 2.023

389 Weisungserteilung, Form 2.011 Weisungsfreiheit 4.010, 7.152, 9.015 Weiterbildungsgebot 1.054 Werk 6.110 ff, 6.147, 6.198 –, freies 6.125 ff, 6.203 ff, 6.213 Werknutzung, freie 6.159, 6.160 ff, 6.175 ff Werknutzungsrecht 6.149 ff Werkschutz 6.147, 6.176 Werkvertrag 1.045, 4.017, 7.025, 8.061 –, Ausgestaltung 1.045 Werturteil 6.077, 6.148 Wissenschaft, Stand der 1.054, 6.011 Wohnbauförderung 9.006 Wohnbausanierung 9.007 Zeichnungsberechtigung 9.017 Zeitversäumnis, Entschädigung 8.039 ff, 8.068 Zeuge 1.012 ff –, Abgrenzung 1.012, 1.014 –, Pflichten 1.013 –, sachverständiger 1.015 Zeugnisentschlagungsrecht 1.012, 5.063 Zitatrecht 6.171 ff, 6.208 Zusammenfassung 6.101 f Zuständigkeitsverteilung 2.050 Zwangsmittel 5.063, 5.070