Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht

Juristische ExamensKlausuren

Weitere Bände siehe www.springer.com/series/3939

Wolfgang Mitsch

Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht

1C

Professor Dr. Wolfgang Mitsch Juristische Fakultät Lehrstuhl für Strafrecht, Jugendstrafrecht und Kriminologie Universität Potsdam August-Bebel-Straße 89 14482 Potsdam Deutschland [email protected]

ISSN 0944-3762 ISBN 978-3-540-33947-2 e-ISBN 978-3-540-33948-9 DOI 10.1007/978-3-540-33948-9 Springer Heidelberg Dordrecht London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandentwurf: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (www.springer.com)

Vorwort

Das in der universitären Ausbildung zunehmend Aufmerksamkeit gewinnende Ordnungswidrigkeitenrecht hat in der Rechtspraxis bekanntlich eine Bedeutung, die „überragend“ zu nennen keine Übertreibung ist. Mitunter ist sogar von einer Hypertrophie dieses Rechtsgebiets die Rede. Vor allem im Straßenverkehr werden laufend Ordnungswidrigkeiten begangen und ein Teil von ihnen beschäftigt anschließend auch Juristen. Praktische Rechtsanwendung bedeutet hauptsächlich Arbeit am konkreten Rechtsfall. Die Befähigung dazu setzt neben Rechtskenntnissen solide Fallbearbeitungskompetenz und -routine voraus. Da letztere vor dem Einstieg ins Berufsleben nur schwer durch Üben an realen Fällen erworben werden kann, bedarf es der Arbeit mit „virtuellen“ Fällen, was in Universitätsveranstaltungen meistens in Form von Klausuren und Hausarbeiten geschieht. Da aber das Ordnungswidrigkeitenrecht in den juristischen Prüfungen wenig Gewicht hat, gibt es auch nicht viele Übungslehrveranstaltungen zu diesem Rechtsgebiet. An der Universität Potsdam gehört Ordnungswidrigkeitenrecht zu einem Schwerpunktbereich und wird dementsprechend vor dem ersten Examen nur von einem Bruchteil der Studierenden wahrgenommen. An anderen Universitäten dürfte die Lage nicht wesentlich anders sein. Auch auf dem Büchermarkt spiegelt sich der Mauerblümchenstatus des Ordnungswidrigkeitenrechts immer noch wider. Zwar gibt es inzwischen nicht nur einige Kommentare zum OWiG, sondern auch mehrere Lehrbücher. Aber Bücher mit Fällen zum Üben und Selberlösen sind noch Mangelware. Da der Verfasser bei Springer selbst schon ein Lehrbuch zum Recht der Ordnungswidrigkeiten herausgebracht hat, erschien es ihm als recht gute Idee, zu diesem Rechtsgebiet die vorliegende Fallsammlung zu schreiben. Nunmehr kann das fertige Druckerzeugnis mit der Bitte um freundliche Aufnahme und der Hoffnung auf weite Verbreitung dem interessierten Leserpublikum vorgelegt werden. Die 15 Fälle sind zum großen Teil erdacht, wobei mitunter veröffentlichte Gerichtsentscheidungen dort die notwendige Inspiration lieferten, wo Phantasie und Erfahrung des Autors an ihre Grenzen stießen. Wie es auch dem Wesen des Ordnungswidrigkeitenrechts entspricht, enthalten die meisten Fälle sowohl materiellrechtliche als auch prozessrechtliche Elemente. Daher wird hier auf allgemeine fallbearbeitungstechnische Ratschläge wie z. B. Aufbauhinweise, die in rein materiellstrafrechtlichen Anleitungsbüchern üblich und sinnvoll sind, verzichtet. Zudem besteht nicht nur in inhaltlicher, sondern auch in methodischer Hinsicht ein großes Maß an Übereinstimmung mit dem Bearbeiten (kriminal-) strafrechtlicher Fälle, so dass die dort erworbene Bearbeitungskompetenz ohne gravierende Modifizierungen auch hier angewendet werden kann. Die Reihenfolge

VI

Vorwort

der Fälle entspricht im Wesentlichen dem allmählich ansteigenden Umfang und Schwierigkeitsgrad. Eine Systematisierung und Stufung anhand von Kriterien wie Anfängerübung, Fortgeschrittenenübung, Examen wurde nicht vorgenommen, weil es dieses System zu dem Fach in der Realität der Universitäten und Prüfungsämter so nicht gibt. Auch eine Einteilung in die Aufgabenformen Klausur und Hausarbeit erschien nicht sinnvoll, da Hausarbeiten im Ordnungswidrigkeitenrecht wahrscheinlich sehr selten sind. Der/Die Lernende sollte daher versuchen, alle Fälle klausurmäßig in der üblichen Bearbeitungszeit (2–5 Stunden) mit den Hilfsmitteln zu bearbeiten, die in Übungen und Examina zugelassen sind. Referendare, die im Assessorexamen auch Kommentare benutzen dürfen, sollten davon vor allem bei den zum Teil sehr schwierigen und umfangreichen Fällen – etwa ab Fall 7 – Gebrauch machen. Anschließend empfiehlt es sich, die Lösung des Autors sorgfältig zu studieren, mit der eigenen Lösung zu vergleichen und die dabei erkannten Wissenslücken durch Nachlesen in Kommentaren und Lehrbüchern zu schließen. Zur Vorbeugung gegen Enttäuschung und Beunruhigung über die vermeintlich minderwertige Leistung sei darauf hingewiesen, dass die vom Autor verfasste Lösung unter vollkommen anderen Bedingungen – insbesondere nicht „klausurmäßig“ – zustande gekommen ist. Der Autor wird Verbesserungsvorschläge und Hinweise auf Fehler und Irrtümer dankbar entgegennehmen und hofft natürlich, dass es sich bei den Zusendungen hauptsächlich um solche der erstgenannten Kategorie handeln wird. Bei der Herstellung des Textes hat Herr Rechtsanwalt Kristian Ohde wertvolle Unterstützung geleistet. Potsdam, im Oktober 2010

Wolfgang Mitsch

Inhaltsverzeichnis

Vorwort ............................................................................................ V Abkürzungsverzeichnis .................................................................. XI Literaturverzeichnis ....................................................................... XV Fall 1: Fremdes Auto vor der Einfahrt.................................................................... 1 Merkmale der Ordnungswidrigkeit – Rechtfertigungsgründe – Beteiligung – Verwarnung mit Verwarnungsgeld – Zuständigkeiten von OLG und BGH Fall 2: Redakteur im Bundestag............................................................................. 19 Bußgeldbescheid und Einspruch – Merkmale der Ordnungswidrigkeit – Tatbestands- und Verbotsirrtum – Verbot der reformatio in peius – interlokales Ordnungswidrigkeitenrecht – Tatortbegriff – ne bis in idem – Abgeordnetenimmunität Fall 3: Der losgelassene Hund ................................................................................. 31 Actio libera in causa – Erlaubnistatbestandsirrtum – Putativnothilfeexzess – mittelbare Täterschaft – Einziehung Fall 4: Potsdam ist nicht Istanbul........................................................................... 47 Geltungsbereich des Ordnungswidrigkeitenrechts – Merkmale der Ordnungswidrigkeit – Blanketttatbestand – Tatbestands- und Verbotsirrtum – Verwarnung mit Verwarnungsgeld – Antrag auf gerichtliche Entscheidung – Verjährung – Vollstreckung – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Fall 5: Ein Tag voll Pech für Familie Blech .......................................................... 59 Beteiligung – eigenhändige Delikte – intertemporales Ordnungswidrigkeitenrecht – Verwarnung mit Verwarnungsgeld – Antrag auf gerichtliche Entscheidung – rechtfertigender Notstand – Verjährung – Anspruch auf rechtliches Gehör – Zulassung der Rechtsbeschwerde – sitzungspolizeiliche Maßnahmen in der Hauptverhandlung – Recht auf informationelle Selbstbestimmung

VIII

Inhaltsverzeichnis

Fall 6: Der zurückgeschossene Fußball ................................................................. 83 Versuch – versuchte Beteiligung – notwendige Beteiligung – Beschlagnahme im Bußgeldverfahren – Einziehung – ne bis in idem – sachliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde Fall 7: Eigenmächtig verlängerte Ferien ............................................................... 99 Internationales Ordnungswidrigkeitenrecht – interlokales Ordnungswidrigkeitenrecht – Rechtsbeschwerde – notwendige Beteiligung – prozessuale Tat – Nachtragsanklage im Bußgeldverfahren – Mehrfachverteidigung im Bußgeldverfahren – Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde – Erstreckung einer Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts auf Mitbetroffene Fall 8: Telefax vor Mitternacht............................................................................. 115 Unterbrechung der Verjährung – Ablaufhemmung – Zustellung des Bußgeldbescheides – Nichterscheinen des Betroffenen und seines Verteidigers in der Hauptverhandlung – Zulässigkeit und Zulassung der Rechtsbeschwerde – Versagung des rechtlichen Gehörs – Rechtsmittelbegründung per Telefax – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Fall 9: Französische Jugendkrawalle................................................................... 133 Geldbuße gegen juristische Personen und Personenvereinigungen – Auslandsberührung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten – Aufsichtspflichtverletzung – Verbandsgeldbuße im selbstständigen Verfahren – Zurechnung besonderer persönlicher Merkmale – ne bis in idem – Straf- und Bußgeldverfahren bei betrieblicher Aufsichtspflichtverletzung Fall 10: Stau auf der Autobahn ............................................................................ 155 Verteidigung im Bußgeldverfahren – Akteneinsichtsrecht im Verwaltungsverfahren – Antrag auf gerichtliche Entscheidung – Beteiligung an Verkehrsordnungswidrigkeiten – Garantenstellung des KFZ-Halters – Rechtsbeschwerde – Anwesenheitspflicht des Betroffenen in der Hauptverhandlung – Verjährung von Verkehrsordnungswidrigkeiten – Hinweis auf veränderten rechtlichen Gesichtspunkt – Wahlfeststellung Fall 11: Der unauffindbare Fahrzeugschein ....................................................... 179 Vernehmung – vernehmungsähnliche Situation – informatorische Befragung – Spontanäußerung – qualifizierte Belehrung – Zeugnisverweigerungsrecht – Schweigen des Betroffenen – Teil-Schweigen – Beweisverwertungsverbote – nemo-tenetur-Grundsatz Fall 12: Rasen in der Innenstadt........................................................................... 199 Verjährung – Anwesenheitspflicht des Betroffenen in der Hauptverhandlung – Beschränkbarkeit des Einspruchs – Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Inhaltsverzeichnis

IX

Fall 13: Übergänge ................................................................................................. 217 Überleitung des Bußgeldverfahrens ins Strafverfahren – Rücknahme des Einspruchs – Rechtskraft des Bußgeldbescheids – ne bis in idem – Rechtsmittel gegen Bußgelderkenntnis im Strafverfahren – Annahmeerfordernis bei Revision – vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis im Bußgeldverfahren – Erzwingungshaft Fall 14: Blinder Passagier...................................................................................... 233 Beweisverwertungsverbote – Belehrung des Betroffenen – informatorische Befragung – Schweigen und Teilschweigen als gerichtliche Erkenntnisquelle – qualifizierte Belehrung – prozessualer Tatbegriff – ne bis in idem – Klammerwirkung der Dauerordnungswidrigkeit – Rücknahme der Rechtsbeschwerde Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau .............................................................. 259 Mängel des Bußgeldbescheides – „Verjährungsfalle“ – Öffentlichkeit der Hauptverhandlung – Anwesenheit des Betroffenen bei Personenverwechslung – Rechtsnatur der RiStBV – Hauptverhandlung ohne den Verteidiger – prozessualer Tatbegriff – Hauptverhandlungsprotokoll – Protokollberichtigung – Zulassung der Rechtsbeschwerde – Verfahrenshindernisse – Unterbrechung und Ruhen der Verjährung – rechtliches Gehör – Berücksichtigung von Verfahrenshindernissen im Rechtsbeschwerdeverfahren

Sachverzeichnis ...........................................................................293

Abkürzungsverzeichnis

a. A.

andere(r) Ansicht

a. E.

am Ende

a. F.

alte Fassung

Abs.

Absatz

AG

Amtsgericht

Alt.

Alternative

Anm.

Anmerkung

Art.

Artikel

AT

Allgemeiner Teil

Aufl.

Auflage

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BbgDSG

Brandenburgisches Datenschutzgesetz

BbgOWiZuStV

Brandenburgische Ordnungswidrigkeitenzuständigkeitsverordnung

BbgPG

Brandenburgisches Pressegesetz

BbgPolG

Brandenburgisches Polizeigesetz

BbgSchulG

Gesetz über die Schulen im Land Brandenburg

BBildG

Berufsbildungsgesetz

BerlPG

Berliner Pressegesetz

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

BKatV

Bußgeldkatalog-Verordnung

BORA

Berufsordnung für Rechtsanwälte

BT

Besonderer Teil

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerfGG

Gesetz über das Bundesverfassungsgericht

C. P.

Code Pénal

DAR

Deutsches Autorecht (Zeitschrift)

XII

Abkürzungsverzeichnis

ders.

derselbe

d. h.

das heißt

dies.

dieselbe(n)

EGGVG

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

Einl.

Einleitung

f.

folgende

FeV

Fahrerlaubnisverordnung

ff.

fortfolgende

Fn

Fußnote

FS

Festschrift

FZV

Fahrzeugzulassungsverordnung

GA

Goltdammer’s Archiv für Strafrecht

gem.

gemäß

GG

Grundgesetz

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmS-OBG

Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

h. M.

herrschende Meinung

Hrsg.

Herausgeber

Hs.

Halbsatz

idR

in der Regel

iSd

im Sinne des

iVm

in Verbindung mit

JA

Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift)

JR

Juristische Rundschau

JRE

Jahrbuch für Recht und Ethik

JURA

Juristische Ausbildung (Zeitschrift)

JuS

Juristische Schulung (Zeitschrift)

JVA

Justizvollzugsanstalt

JZ

Juristenzeitung

Kap.

Kapitel

KG

Kammergericht, Kommanditgesellschaft

km/h

Stundenkilometer

KreisGer

Kreisgericht

Abkürzungsverzeichnis

krit.

kritisch

LG

Landgericht

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

MRK

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr.

Nummer

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

NStZ-RR

NStZ-Rechsprechungs-Report

NZV

Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht

OLG

Oberlandesgericht

OwiG

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

RiStBV

Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren

Rn

Randnummer

S.

Seite

s. o.

siehe oben

SprengG

Sprengstoffgesetz

SprengV

Sprengstoffverordnung

StGB

Strafgesetzbuch

StraFo

Strafverteidiger Forum (Zeitschrift)

StPO

Strafprozessordnung

StV

Strafverteidiger (Zeitschrift)

StVG

Straßenverkehrsgesetz

StVO

Straßenverkehrsordnung

StVollzG

Strafvollzugsgesetz

u. a.

unter anderem

usw.

und so weiter

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

vgl.

vergleiche

VRS

Verkehrsrechtssammlung

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz

VwZG

Verwaltungszustellungsgesetz

WiStG

Wirtschaftsstrafgesetz

wistra

Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht

ZAkDR

Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht

XIII

XIV

Abkürzungsverzeichnis

z. B.

zum Beispiel

ZfJ

Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt

ZIS

Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

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Anwaltskommentar zur Strafprozessordnung (Hrsg. Krekeler/Löffelmann), 2007

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Strafrecht Besonderer Teil, 2. Aufl. 2009

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Strafrechtliche Unternehmensverantwortlichkeit im europäischen Gemeinschaftsund Unionsrecht, 2004

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Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2003

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Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 21. Aufl. 2010

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Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 3. Aufl. 2006

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Kindhäuser, Urs

Strafprozessrecht, 2. Aufl. 2010

Kindhäuser, Urs

Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2009

Kindhäuser, Urs

Strafrecht Besonderer Teil I, 4. Aufl. 2009

Kindhäuser, Urs

Lehr- und Praxis Kommentar Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2009

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Gerichtsverfassungsgesetz, 6. Aufl. 2010

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Die Rehabilitierung des Beschuldigten im Strafverfahren, 2002

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Krey, Volker

Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2008

Krey, Volker/Heinrich, Manfred

Strafrecht Besonderer Teil, Band I, 14. Aufl. 2008

Kühl, Kristian

Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2008

Lackner/Kühl

Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl. 2007

LK

Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. 2006

Lemke/Mosbacher

Ordnungswidrigkeitengesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2005

Löffler, Martin

Presserecht, 5. Aufl. 2006

Löffler, Martin/Ricker, Reinhart

Handbuch des Presserechts, 5. Aufl. 2005

Löw, Christine

Die Erkundigungspflicht beim Verbotsirrtum nach § 17 StGB, 2002

Löwe/Rosenberg

Strafprozessordnung, Kommentar, 26. Aufl. 2006

Maunz/Dürig/Herzog

Grundgesetz, Kommentar, 58. Aufl. 2010

Maurach/Schroeder/Maiwald

Strafrecht Besonderer Teil, Teilband 2, 9. Aufl. 2005

Meier, Bernd Dieter

Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. 2009

Meyer-Goßner, Lutz

Strafprozessordnung, 53. Aufl. 2010

Mitsch, Wolfgang

Rechtfertigung und Opferverhalten, 2004

Mitsch, Wolfgang

Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Aufl. 2005

MK

Münchener Kommentar zum StGB, 2003

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Schul- und Prüfungsrecht, Band 1, 4. Aufl. 2006

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Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl. 2006

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Internationales und Europäisches Strafrecht, 4. Aufl. 2010

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Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. 2010

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Recht der Ordnungswidrigkeiten, 4. Aufl. 2006

Sowada, Christoph

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Stratenwerth, Günter/Kuhlen, Lothar Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2004 SKStGB

Systematischer Kommentar zum StGB, 8. Aufl. 2008

SKStPO

Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, 4. Aufl. 2010

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Einheitstäterbegriff und besondere persönliche Merkmale, 1987

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Grundkurs StPO, 6. Aufl. 2008

Wessels, Johannes/Beulke, Werner

Strafrecht Allgemeiner Teil, 39. Aufl. 2009

Widmaier, Gunther (Hrsg.)

Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, 2006

Fall 1: Fremdes Auto vor der Einfahrt Merkmale der Ordnungswidrigkeit – Rechtfertigungsgründe – Beteiligung – Verwarnung mit Verwarnungsgeld – Zuständigkeiten von OLG und BGH

Sachverhalt Antonia Amberger (A) stellt den Mercedes ihres Ehemannes Hermann Amberger (H) vor der Ein- und Ausfahrt des dem Emil Esser (E) gehörenden Grundstücks ab. In der Straße ist das Parken am Fahrbahnrand nicht durch Zeichen 286 oder 283 verboten. Da es Samstagvormittag und somit die Hauptzeit für den Wochenendeinkauf in den nahe gelegenen Geschäften ist, sind in der Straße viele Kraftfahrzeuge geparkt, was den Verkehrsfluss erheblich beeinträchtigt. A findet für das Abstellen des Pkw nur noch den Platz direkt vor der Grundstückseinfahrt. H sitzt neben A auf dem Beifahrersitz. Da ihm vor kurzem ein Fahrverbot auferlegt wurde, kann er nicht selbst fahren. Die Familie E ist zurzeit auf einer Urlaubsreise, sodass die einzigen im Haus anwesenden Lebewesen die Fische im Aquarium der 14-jährigen Leonie Esser sind. Einmal am Tag kommt die im Nachbarort wohnende Schwester (S) von Frau E, um den Briefkasten zu leeren und in dem Haus die Fische und Pflanzen zu versorgen. S fährt dann stets mit ihrem Pkw durch die Einfahrt auf das Grundstück. A begibt sich nun zu der 50 m entfernt liegenden Metzgerei, um Fleisch und Wurst für das abendliche Grillen zu kaufen. Währenddessen bleibt H im Wagen sitzen und liest Zeitung. Weil in und sogar vor der Metzgerei eine sehr lange Schlange von Kunden wartet, bricht A ihren Einkaufsversuch ab und ist nach zwei Minuten wieder zurück am Wagen. Als sie sich in das Fahrzeug setzen will um wegzufahren, tritt der Polizeibeamte Prohl (P) an sie heran. P erklärt, dass der Pkw vor der Grundstückseinfahrt nicht stehen dürfe und dass sie eine Ordnungswidrigkeit begangen habe. Empört erwidert A, sie habe nur kurz gehalten, niemanden tatsächlich am Ein- oder Ausfahren gehindert und schließlich habe ja ihr Ehemann die ganze Zeit im Auto gesessen. H hätte das Fahrzeug jederzeit wegfahren können, wenn jemand die Grundstückseinfahrt benutzen wollte. P lässt sich aber auf keine Diskussion ein und fragt die A, ob sie mit einer Verwarnung und der Zahlung eines Verwarnungsgeldes von 10 Euro einverstanden sei. Dazu verpflichtet sei sie nicht, die Zahlung sei freiwillig. A reagiert einige Sekunden überhaupt nicht und schüttelt dann langsam den Kopf. Der allmählich ungeduldig werdende H gibt der A einen 10-Euro-Schein und sagt: „Lass gut sein. Gib ihm den Zehner und dann ist Ruh!“. Wortlos überreicht A dem P den 10-EuroSchein und bekommt dafür von P eine Quittung. Nachdem P sich entfernt hat, setzt sich A in den Wagen und fährt davon.

W. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_1, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

2

Fall 1: Fremdes Auto vor der Einfahrt

Weder P noch A und H hatten Notiz davon genommen, dass auf dem Grundstück des E ein Lieferwagen mit geöffneter Heckklappe stand. Dieser Lieferwagen war eine halbe Stunde zuvor auf das Grundstück des E gefahren. In dem Lieferwagen saßen zwei junge Männer, die das Tor der Einfahrt gewaltsam geöffnet hatten und danach begannen, aus dem Haus des E Gegenstände wie Fernsehgerät, Videorecorder, Stereoanlage, Kühlschrank usw. zu holen und in den Lieferwagen zu laden. Als A aus dem Pkw stieg um in der Metzgerei einzukaufen, schlossen die beiden Männer die hintere Tür ihres Lieferwagens und stiegen ein, um mit ihrer Beute wegzufahren. Wegen des vor der Ausfahrt stehenden Mercedes verzögerte sich ihre Abfahrt um einige Minuten. Hätte A den Mercedes zwei Minuten länger stehen gelassen, wären die Diebe von der Polizei gefasst worden. Denn zwei Minuten nach der Abfahrt der Einbrecher traf die von einem Nachbarn informierte Polizei am Tatort ein. Da A aber wegfuhr, konnten die beiden Einbrecher mit dem Lieferwagen das Grundstück verlassen und entkommen. Eine Woche später sind die beiden Einbrecher von der Polizei gefasst. Zufällig erfahren A und H, was sich auf dem Grundstück des E abgespielt hatte, während der Mercedes vor der Einfahrt stand. A und H ärgern sich jetzt, dass sie dem Polizeibeamten 10 Euro gezahlt haben. Ihre Verärgerung steigert sich, als dem H, der den ihm zugesandten „Anhörungsbogen“ sogleich in den Papierkorb geworfen hatte, von der Straßenverkehrsbehörde nach zwei Monaten ein Bußgeldbescheid wegen ordnungswidrigen Parkens vor einer Grundstückseinfahrt zugestellt wird. Darin wird gegen ihn eine Geldbuße von 20 Euro festgesetzt. H meint, wenn überhaupt, hätte ihm – wie seiner Ehefrau – höchstens ein Verwarnungsgeld „abgeknöpft“ werden können. Frage 1: Haben A und H Ordnungswidrigkeiten begangen? Frage 2: Durfte die Straßenverkehrsbehörde überhaupt einen Bußgeldbescheid erlassen? Hätte sie gegen A einen Bußgeldbescheid erlassen dürfen? Frage 3: In Kommentaren zum Straßenverkehrsrecht findet man zur Thematik ordnungswidrigen Haltens und Parkens viele Rechtsprechungshinweise auf Entscheidungen von Oberlandesgerichten1. Wie ist das prozessrechtlich zu erklären? Frage 4: Wie ist es prozessrechtlich zu erklären, dass auch der Bundesgerichtshof sich hin und wieder in Entscheidungen mit dem Ordnungswidrigkeitenrecht befasst?

1

Vgl. z.B Hentschel/König/Dauer-König § 12 StVO Rn 61.

A. Frage 1

3

Lösung A. Frage 1 I.

Ordnungswidrigkeit der A

1.

§ 24 StVG iVm §§ 49 Abs. 1 Nr. 12, 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO

A könnte eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 24 StVG iVm §§ 49 Abs. 1 Nr. 12, 12 1 Abs. 3 Nr. 3 StVO begangen haben. A müsste eine Tat begangen haben, mit der die Voraussetzungen einer Ord- 2 nungswidrigkeit erfüllt werden. Eine Ordnungswidrigkeit ist eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und vorwerfbare Handlung, § 1 Abs. 1 OWiG2. a)

Tatbestandsmäßigkeit

aa) Objektiver Tatbestand (1) Grundstücksein- und -ausfahrt Die Stelle, wo A den Mercedes zum Stehen brachte und stehen ließ, ist der vor der 3 Zufahrt zum Grundstück des E gelegene Teil einer dem öffentlichen Straßenverkehr gewidmeten Straße. Es ist daher ein Stück Grund und Boden, das dazu benutzt werden darf, mit Fahrzeugen in das Grundstück hinein und aus dem Grundstück heraus zu fahren. An dieser Stelle ist gem. § 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO das Parken unzulässig. (2) Parken Das Abstellen und Stehenlassen des Mercedes müsste ein Parken sein. Parken 4 liegt vor, wenn ein Fahrzeug aus der Fortbewegung angehalten worden ist und sodann entweder länger als drei Minuten in dieser Ruheposition verbleibt oder vom Fahrzeugführer verlassen wird, § 12 Abs. 2 StVO. A hat den Mercedes vor dem Grundstück des E angehalten. Als sie nach dem 5 erfolglosen Besuch der Metzgerei wieder wegfahren wollte, waren seit dem Anhalten erst zwei Minuten verstrichen. Bis zu diesem Zeitpunkt hätte sie den Wagen also nur geparkt, wenn sie ihn verlassen hätte. Das ist ein Vorgang, bei dem der Fahrzeugführer aus dem Wagen steigt und sich so weit vom Fahrzeug entfernt, dass er es nicht ununterbrochen im Blick und deshalb nicht mehr die Möglichkeit hat, das Fahrzeug unverzüglich – jedenfalls aber noch innerhalb der Zeitspanne von drei Minuten – wegzufahren3. Hier war A ausgestiegen und zu der nahe gelegenen Metzgerei gegangen. Die 6 Entfernung zwischen Fahrzeug und Metzgerei betrug 50 m. Selbst wenn man da2 3

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 54. BGHSt 28, 143 (146); Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Heß § 12 Rn 33.

4

Fall 1: Fremdes Auto vor der Einfahrt

von ausgeht, dass A die lange Schlange wartender Kunden schon von weitem gesehen hat und deswegen nicht bis zu der Metzgerei gegangen ist, hatte sie sich zunächst einmal in einer Weise vom Fahrzeug entfernt, die die Möglichkeit unverzüglichen Wegfahrens ausschloss. Da sie gewiss vorwärts in Richtung Metzgerei gegangen ist, wandte sie dem Fahrzeug den Rücken zu und hatte es vorübergehend nicht im Blick. Hätte währenddessen jemand versucht, mit einem Fahrzeug durch die Grundstückseinfahrt zu fahren, wäre dies von A nicht sofort bemerkt worden. Sie hätte sich erst umdrehen müssen, um zu erkennen, dass der Mercedes ein Verkehrshindernis geworden war. Dass sie die Situation unverzüglich wahrnehmen würde, war daher nicht sicher, sondern dem Zufall überlassen. Sie hat also das Fahrzeug verlassen. Möglicherweise steht tatbestandsmäßigem Parken jedoch entgegen, dass wäh7 rend der Abwesenheit der A ihr Ehemann H in dem Fahrzeug saß, der Mercedes insofern also nicht vollkommen führerlos war. Wenn die Anwesenheit des H in gleicher Weise wie die Anwesenheit der A ausreichende Gewähr dafür geboten hätte, dass das Fahrzeug unverzüglich von seinem Standort entfernt wird, sobald es zu einem konkreten Hindernis für andere zu werden droht, wäre die Entfernung der A kompensiert worden. Ihr Aussteigen und Weggehen wäre folglich kein Verhalten, das aus dem Stehenlassen des Fahrzeugs ein Parken iSd § 12 Abs. 2 StVO macht4. Tatsächlich war H – immerhin Halter des Mercedes – wohl in der Lage, den Wagen jederzeit so weit fortzubewegen, dass er nicht mehr die Grundstückseinfahrt blockiert. Allerdings unterlag er einem Fahrverbot, über das er sich beim Wegfahren des Mercedes hätte hinwegsetzen müssen. Da ein tatbestandsmäßiges „Führen“ eines Fahrzeugs bereits mit der ersten Radumdrehung nach dem Anlassen des Motors gegeben ist5, würde sich H zwangsläufig aus § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG strafbar machen, wenn er den Mercedes von der Grundstückseinfahrt wegführe6. Dem H war es daher rechtlich unmöglich, für eine Entfernung des Fahrzeugs zu sorgen. Daher ist seine Anwesenheit in dem Fahrzeug der Anwesenheit der Fahrzeugführerin A nicht gleichwertig. Die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals „Parken“ durch A wird dadurch nicht ausgeschlossen. Zweck des Parkverbots vor Grundstückseinfahrten ist zwar, den jederzeit unbe8 hinderten Verkehr zwischen Grundstück und öffentlichem Verkehrsweg zu sichern7. Verhindert werden soll, dass ein Verkehrsteilnehmer wegen eines vor der Einfahrt parkenden Fahrzeugs nicht auf das Grundstück oder vom Grundstück herunter fahren kann. Dass es zu einer derartigen Blockierung konkret gekommen ist, ist jedoch keine Voraussetzung der Tatbestandsmäßigkeit des unzulässigen Parkens8. 4 5 6

7 8

OLG Celle DAR 1987, 60. BGHSt 35, 390 (395). Vgl. den Fall BGHSt 14, 185 ff: Abrollenlassen eines Kraftfahrzeugs über eine Strecke von 8 bis 10 Metern. Dazu der BGH auf Seite 189: „Die Länge der zurückgelegten Strecke ist unerheblich für die Feststellung, ob jemand ein Kraftfahrzeug ‘geführt’ hat oder nicht.“ BayObLG DAR 1975, 221. Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Heß § 12 Rn 86.

A. Frage 1

5

Die Verkehrsordnungswidrigkeit hat die Struktur eines abstrakten Gefährdungsdelikts, dessen Unrechtsgehalt auf der abstrakten Möglichkeit einer Behinderung beruht. Eine teleologische Reduktion dahingehend, dass die Tatbestandsmäßigkeit jedenfalls dann entfällt, wenn von vornherein absolut ausgeschlossen ist, dass es während des Parkens zu einer konkreten Behinderung anderer kommen wird, ist in der Dogmatik der abstrakten Gefährdungsdelikte nicht anerkannt9. Zudem lägen die tatsächlichen Voraussetzungen einer solchen Tatbestandseinschränkung hier nicht vor. Obwohl die ganze Familie E verreist war, konnte A nicht davon ausgehen, dass während der Abwesenheit der A niemand die Grundstückseinfahrt würde benutzen wollen. Zumindest hätte sie sich davon vergewissern müssen, dass nach den Umständen eine Behinderung anderer ausgeschlossen sein würde. A hat folglich das Fahrzeug verlassen und dadurch das Tatbestandsmerkmal 9 „Parken“ erfüllt. bb) Subjektiver Tatbestand Ordnungswidrigkeiten sind in erster Linie Vorsatzdelikte, § 10 OWiG. In weitaus 10 größerem Umfang als im Strafrecht ist aber auch die fahrlässige Tatbegehung mit Geldbuße bedroht10, so auch in § 49 StVO. A hat die Tatsachen, durch die der objektive Tatbestand des § 24 StVG iVm 11 §§ 49 Abs. 1 Nr. 12, 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO erfüllt wurde, erkannt. Dennoch hat sie das Fahrzeug willentlich verlassen. Dass sie möglicherweise dem Zurückbleiben des H die rechtliche Wirkung zugeschrieben hat, tatbestandsmäßiges „Parken“ auszuschließen, ist ein Subsumtionsirrtum, der den Vorsatz nicht gem. § 11 Abs. 1 OWiG ausschließt11. Auch alle weiteren Fehlvorstellungen, die A eventuell mit dem Sachverhalt verbunden hat (niemanden behindert, nur kurze Zeit und kurze Distanz vom Fahrzeug entfernt) sind vorsatzunerhebliche Irrtümer. A hat also vorsätzlich gehandelt. 12 b)

Rechtswidrigkeit

Die Tat ist rechtswidrig, wenn kein Rechtfertigungsgrund eingreift12.

13

aa) Mutmaßliche Einwilligung Das Parken vor der Grundstückseinfahrt des E könnte durch eine mutmaßliche 14 Einwilligung des E gerechtfertigt sein. Die mutmaßliche Einwilligung ist ebenso wie die Einwilligung im Strafrecht und im Ordnungswidrigkeitenrecht als Recht9

10 11 12

Weber, in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 35 Rn 49 ff.; zur Diskussion im Zusammenhang mit der schweren Brandstiftung vgl. z. B. Rengier, Strafrecht BT II § 40 Rn 29 ff. Göhler § 10 Rn 1; KKOWiG-Rengier § 10 Rn 1. KKOWiG-Rengier § 11 Rn 16. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 63; KKOWiG-Bohnert Einleitung Rn 163; Göhler vor § 1 Rn 20.

6

Fall 1: Fremdes Auto vor der Einfahrt

fertigungsgrund gewohnheitsrechtlich anerkannt13. Eine tatsächliche (erklärte) Einwilligung des E liegt nicht vor. Eine tatsächliche Einwilligung des E zu erwirken war wegen dessen Abwesenheit nicht möglich. Die Anwesenheit und Tätigkeit der mit dem Lieferwagen auf das Grundstück gefahrenen Diebe begründete jedoch objektiv die Notwendigkeit einer sofortigen Entscheidung über Eingreifen oder Nichteingreifen. Das „Zuparken“ der Einfahrt mit dem Mercedes war eine geeignete Maßnahme, um den erfolgreichen Abtransport des Diebesgutes zu verhindern. Aus diesem Grund kann vermutet werden, dass E mit dem Parken vor der Einfahrt einverstanden gewesen wäre, also eingewilligt hätte. Die Vermutung erstreckt sich auf alle in dem Haus wohnenden Mitglieder der Familie E. Darüber hinaus müssten aber alle Voraussetzungen einer Einwilligung erfüllt sein14. Insbesondere müsste die Familie E alleiniger Inhaber des von dem Parkverbot geschützten Rechtsguts sein15. Bußgeldbewehrte Straßenverkehrsvorschriften dienen überwiegend dem Schutz 15 der Allgemeinheit vor Gefährdungen, Behinderungen und Belästigungen im Straßenverkehr16. Es gibt daher bei diesen Normen in der Regel keine konkreten individuellen Schutzgutsinhaber. Rechtfertigende Einwilligung und mutmaßliche Einwilligung ist demzufolge grundsätzlich nicht möglich17. Ausnahmsweise anders ist es bei der Übertretung einer Vorschrift, die allein oder primär Interessen einer individuellen Person schützt. Eine Vorschrift mit diesem Charakter ist § 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO18. Danach wird das Parken vor einer Grundstücksausfahrt nicht verboten, um den am Grundstück vorbei fließenden Verkehr vor Behinderungen zu schützen, die auf der durch das abgestellte Fahrzeug verursachten Fahrbahnverengung beruhen. Ginge es um diesen Schutzzweck, wäre es gleichgültig, ob das Grundstück, vor dem ein Fahrzeug parkt, gerade an dieser Stelle eine Einfahrt hat oder nicht. § 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO dient vielmehr dem Schutz der Personen, die berechtigt sind, die Ein- und Ausfahrt zu benutzen. Schutzzweckdestinatar ist demnach originär der betroffene Grundstückseigentümer sowie – derivativ – jeder Dritte, dem der Grundstückseigentümer die Benutzung der Einfahrt erlaubt hat19. Letzteres trifft auf die S zu. Da also Dritte nicht selbst Inhaber des von § 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO geschützten Interesses sind, sondern nur eine vom Schutzgutsinhaber abgeleitete Berechtigung haben können, ist der Grundstückeigentümer allein für die Einwilligung zuständig. Im vorliegenden Fall ist deshalb ausschließlich auf die mutmaßliche Einwilligung des E – sowie gegebenenfalls weiterer Familienmitglieder – abzustellen. Dass die sich auf dem Grundstück mit einem Fahrzeug auf13 14 15 16 17 18 19

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 71; KKOWiG-Rengier § 15 Rn 9 ff. Baumann/Weber/Mitsch AT § 17 Rn 119. Baumann/Weber/Mitsch AT § 17 Rn 120. Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Heß § 1 StVO Rn 4. Göhler vor § 1 Rn 22. KKOWiG-Rengier vor § 15 Rn 12; Lagodny GA 1991, 300 (306). BayObLG DAR 1992, 270 (271); OLG Köln DAR 1983, 333; OLG Karlsruhe NJW 1978, 274; BayObLG DAR 1975, 221; OLG Nürnberg NJW 1974, 1145.

A. Frage 1

7

haltenden Diebe mit dem Versperren der Ausfahrt nicht einverstanden waren, ist unerheblich. Von den sonstigen Rechtfertigungsvoraussetzungen ist nur das subjektive 16 Rechtfertigungselement problematisch. A hat während des Parkens nicht bemerkt, was sich auf dem Grundstück des E abspielte. Ihr waren daher die Umstände unbekannt, auf die sich eine mutmaßliche Einwilligung des E stützen lässt. Nach inzwischen ganz h. M. besteht jeder Rechtfertigungsgrund aus objektiven und subjektiven Elementen20. Das Vorliegen sämtlicher objektiver Rechtfertigungsvoraussetzungen allein vermag die Rechtswidrigkeit nicht vollständig auszuschließen. Der Täter muss zumindest vom Vorliegen dieser Tatsachen Kenntnis haben21. A hat diese Kenntnis nicht gehabt und konnte folglich auch nicht mit dem Willen handeln, ihr Verhalten der mutmaßlichen Einwilligung des E anzupassen. Nicht ganz unumstritten ist die Frage nach den Rechtsfolgen einer Tat, die ob- 17 jektiv gerechtfertigt ist, aber vom Täter ohne das erforderliche Wissen um die rechtfertigenden Umstände begangen wird. Vorherrschend ist die Ansicht, dass die Erfüllung der objektiven Rechtfertigungsvoraussetzungen zwar das Vollendungsunrecht aufhebt, das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements der Tat aber den Charakter eines rechtswidrigen Versuchs verleiht22. Da jedoch der Versuch der Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm §§ 49 Abs. 1 Nr. 12, 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO nicht mit Geldbuße bedroht ist, hat A keine Ordnungswidrigkeit begangen. bb) Rechtfertigender Notstand Die Tat der A könnte auch durch Notstand gem. § 16 OWiG gerechtfertigt sein23. 18 Der noch andauernde Diebstahl stellte eine gegenwärtige Gefahr für das Eigentum der Familie E dar. Fraglich ist jedoch, ob § 16 OWiG überhaupt anwendbar ist, wenn der Inhaber des gefährdeten Rechtsguts und der Inhaber des zum Zwecke der Gefahrabwendung in Anspruch genommenen Rechtguts dieselbe Person ist. Da die Rechtfertigung einer Tat in einer derartigen Konfliktsituation besser durch Einwilligung oder mutmaßliche Einwilligung geregelt wird, besteht für die Anwendung des § 16 OWiG kein Bedürfnis24. Der Wortlaut des Gesetzes beschränkt jedoch den Geltungsbereich des rechtfertigenden Notstands nicht auf Fälle der Kollision von Rechtsgütern verschiedener Inhaber. Daher wendet die h. M. diesen Rechtfertigungsgrund auch auf interne Kollisionslagen an25. 20 21

22

23 24 25

Baumann/Weber/Mitsch AT § 16 Rn 57; KKOWiG-Rengier vor § 15 Rn 50. Baumann/Weber/Mitsch AT § 16 Rn 64; Göhler § 15 Rn 6; KKOWiG-Bohnert Einleitung Rn 163; KKOWiG-Rengier vor § 15 Rn 50. Baumann/Weber/Mitsch AT § 16 Rn 67; KKOWiG-Rengier § 15 Rn 36; Klesczewski Rn 255. OLG Köln VRS 64 (1982), 298 (299). Baumann/Weber/Mitsch AT § 17 Rn 54; Klesczewski Rn 274. Lackner/Kühl § 34 Rn 4.

8

Fall 1: Fremdes Auto vor der Einfahrt

Diese Gefahr war nicht anders abwendbar als durch eine Maßnahme, mit der die Diebe bis zum Eintreffen der Polizei an der Flucht mit ihrem Lieferwagen gehindert werden. Das Parken vor der Einfahrt war eine zur Gefahrabwendung geeignete Handlung. Bei Abwägung der widerstreitenden Interessen ergibt sich ein wesentliches Übergewicht des Interesses an der Gefahrabwendung schon deswegen, weil das Gegeninteresse an ungehinderter Ein- und Ausfahrmöglichkeit während der Abwesenheit der Familie E konkret gar nicht beeinträchtigt werden konnte. Das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements wirkt sich im Ergebnis 20 nicht aus, da die versuchte Ordnungswidrigkeit nicht mit Geldbuße bedroht ist26. 19

cc) Nothilfe 21 Eine Rechtfertigung durch Nothilfe gem. § 15 OWiG käme in Betracht, wenn das tatbestandsmäßig-verkehrsordnungswidrige Parken vor der Einfahrt ein Eingriff in ein Rechtsgut der Angreifer – das sind die Diebe – wäre, vor dem diese durch § 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO grundsätzlich geschützt werden sollen. Tatsächlich hinderte das Parken die Diebe daran, das Grundstück mit ihrem Lieferwagen zu verlassen. Das Parken ist daher auch ein Eingriff in die Freiheit der Fortbewegung mit einem Kraftfahrzeug. Diese Freiheit zu schützen ist Zweck des § 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO. Jedoch ist der Schutzbereich persönlich beschränkt. Rechtlich geschützt sind nur der Grundstückseigentümer sowie sonstige Personen, die sich auf eine vom Grundstücksinhaber abgeleitete Berechtigung berufen können. Die Fortbewegungsfreiheit der Diebe war nicht durch § 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO geschützt. Daher kommt hier eine Rechtfertigung nach § 15 OWiG nicht in Betracht27. dd) Festnahmerecht 22 Das in § 127 Abs. 1 S. 1 StPO normierte Festnahmerecht kann zwar die Begehung einer tatbestandsmäßigen Handlung auch im Ordnungswidrigkeitenrecht rechtfertigen. Allerdings rechtfertigt dies nur Eingriffe in die Fortbewegungsfreiheit des Straftatverdächtigen und nicht Eingriffe in die Freiheit Dritter28. Die Behinderung der Fortbewegungsfreiheit der Diebe eröffnet dem Festnahmerecht hier keinen Anwendungsbereich, weil diese vom persönlichen Schutzbereich des § 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO nicht erfasst sind. Eingriffe in die Fortbewegungsfreiheit sonstiger Personen könnten von § 127 StPO nicht gerechtfertigt werden29. c)

Ergebnis

23 A hat mit dem Parken vor der Grundstückseinfahrt keine Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm §§ 49 Abs. 1 Nr. 12, 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO begangen. 26 27

28 29

KKOWiG-Rengier § 16 Rn 47 ff. Praktisch relevant wäre § 15 OWiG, wenn der Grundstückseigentümer selbst Angreifer wäre, z. B. nach einem gerade begangenen Diebstahl mit dem eigenen Pkw flüchten wollte; vgl. KKOWiG-Rengier § 15 Rn 5. Klesczewski Rn 313. Göhler vor § 1 Rn 25 b.

A. Frage 1

2.

9

§ 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO iVm § 1 Abs. 2 StVO

A könnte eine Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO 24 iVm § 1 Abs. 2 StVO begangen haben. a)

Tatbestandsmäßigkeit

aa) Objektiver Tatbestand (1) Verkehrsteilnehmer Als Fahrzeugführerin ist A zweifellos Verkehrsteilnehmerin und somit taugliche 25 Täterin. (2) Anderer Das „Opfer“ der Ordnungswidrigkeit muss ein Anderer sein. Dieser braucht kein 26 Verkehrsteilnehmer zu sein30. Es spielt auch keine Rolle, ob sich der von der Tat betroffene Andere selbst rechtswidrig verhält oder in einem rechtswidrigen Zustand befindet. Daher sind auch die auf dem Grundstück des E Sachen entwendenden Diebe „Andere“ iSd § 1 Abs. 2 StVO. Andere sind darüber hinaus alle Verkehrsteilnehmer, die durch die Straße an dem abgestellten Mercedes vorbei fahren. (3) Behinderung Da die beiden Diebe wegen des vor der Ausfahrt stehenden Mercedes ihre Weg- 27 fahrt um einige Minuten aufschieben mussten, wurden sie behindert. (4) Verhalten, Kausalität Die Behinderung beruhte darauf, dass A den Mercedes vor der Einfahrt anhielt 28 und einige Minuten stehen ließ bzw. nicht sofort wieder wegfuhr. bb) Subjektiver Tatbestand Da A den Lieferwagen auf dem Grundstück des E nicht bemerkte, hatte sie auch 29 nicht das Bewusstsein, durch ihr Verhalten einen Anderen zu behindern. Daher handelte sie nicht vorsätzlich, §§ 10, 11 Abs. 1 OWiG. Gemäß § 49 Abs. 1 StVO ist aber auch der fahrlässige Verstoß gegen StVO-Vorschriften mit Geldbuße bedroht. A hatte genügend Anlass zu der Annahme, dass jederzeit jemand durch die Grundstückseinfahrt würde hinein oder heraus fahren wollen. Es war Samstagvormittag und viele Menschen mit Fahrzeugen unterwegs. Daher musste man jederzeit damit rechnen, dass Bewohner des Grundstücks mit einem Kraftfahrzeug den Weg durch die Einfahrt würden benutzen wollen. Indem A entweder daran nicht dachte oder darauf vertraute, während der relativ kurzen Zeit werde ein solcher Fall nicht eintreten, handelte sie sorgfaltspflichtwidrig. Sie hat daher den objektiven Tatbestand fahrlässig verwirklicht. 30

Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Heß § 1 Rn 72.

10

b)

Fall 1: Fremdes Auto vor der Einfahrt

Rechtswidrigkeit

30 Die Tat könnte durch Nothilfe gerechtfertigt sein, § 15 Abs. 1, 2 OWiG. aa) Anwendbarkeit des § 15 OWiG 31 Der Verstoß gegen § 1 Abs. 2 StVO ist eine Tat, die einen individuellen „Anderen“ beeinträchtigt. Schutzzweck des § 1 Abs. 2 StVO ist die Vermeidung derartiger Beeinträchtigungen. Aus diesem Grund ist bei dem nach § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO iVm § 1 Abs. 2 StVO tatbestandsmäßigen Verhalten eine Rechtfertigung durch Notwehr oder Nothilfe gem. § 15 Abs. 1, 2 OWiG möglich31. bb) Nothilfefähiger Angriff 32 Der Wegfahrversuch der beiden Diebe war ein gegenwärtiger und rechtswidriger Angriff auf das Eigentum der Familie E. cc) Erforderliche Verteidigung 33 Die Diebe wären durch eine unversperrte Ausfahrt mit Beute entkommen. Aus diesem Grund war das Zuparken der Ausfahrt eine geeignete Verteidigungshandlung. Da andere Möglichkeiten der Angriffsabwehr nicht vorhanden waren, war diese Verteidigung erforderlich. Dass die Familie E mit der von A zu ihren Gunsten geleisteten Nothilfe nicht einverstanden gewesen sein könnte, ist nicht ersichtlich. Gegen die Gebotenheit der Nothilfe bestehen auch keine Bedenken. dd) Subjektives Rechtfertigungselement 34 Da A die Diebstahlssituation nicht wahrgenommen hatte, handelte sie ohne Verteidigungswillen. Das Fehlen dieses subjektiven Rechtfertigungselements hat jedoch nur zur Folge, dass die Tat den Unrechtsgehalt eines Versuchs behält. Allerdings handelt es sich hier um das Konstrukt eines „fahrlässigen Versuchs“ weil A – s. o. – keinen Behinderungsvorsatz hatte32. Ein fahrlässiger Versuch ist generell nicht mit Geldbuße bedroht33. c)

Ergebnis

35 A hat keine Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO iVm § 1 Abs. 2 StVO begangen.

31 32 33

KKOWiG-Rengier § 15 Rn 5. KKOWiG-Rengier vor § 15 Rn 52. Göhler § 13 Rn 3; KKOWiG-Rengier § 13 Rn 14.

A. Frage 1

11

II. Ordnungswidrigkeit des H 1.

§ 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 12 StVO iVm § 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO

H könnte eine Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 12 StVO 36 iVm § 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO begangen haben. a)

Tatbestandsmäßigkeit

aa) Objektiver Tatbestand H müsste das Tatbestandsmerkmal „Parken“ erfüllt haben. Dies ist fraglich, weil 37 H zu keinem Zeitpunkt als Führer des Kraftfahrzeugs agiert hat. (1) Parken als Mitfahrer Da A das Tatbestandsmerkmal „Parken“ durch aktives Tun erfüllt hat, könnte sich 38 ein tatbestandsmäßiges Verhalten des H daraus ergeben, dass er sich an der Handlung der A beteiligt hat, § 14 Abs. 1 OWiG. Dem stehen jedoch zwei Bedenken entgegen: Zum einen setzt „Beteiligen“ eine Bezugstat voraus, die sowohl tatbestandsmäßig als auch rechtswidrig ist, § 14 Abs. 2 OWiG. Wie oben festgestellt wurde, ist die tatbestandsmäßige Tat der A aber objektiv gerechtfertigt und hat daher nur den Unrechtsgehalt einer – nicht mit Geldbuße bedrohten – versuchten Ordnungswidrigkeit. Die vorsätzliche Beteiligung daran kann somit ebenfalls nur der Versuch einer Ordnungswidrigkeit sein. Hinzu kommt, dass sich das Verhalten des H darauf beschränkt, auf dem Beifahrersitz sitzend mitgefahren und nach dem Anhalten im Fahrzeug sitzen geblieben zu sein, als A den Wagen verließ, um ihren Einkauf zu tätigen. Dieser Art von „Dabeisein“ fehlt bereits die Eigenschaft als aktive Mitwirkung und kann daher allenfalls nach den Grundsätzen der Unterlassung deliktischen Charakter haben34. Eine Beteiligung durch Unterlassen ist möglich, wenn der Unterlassende eine Rechtspflicht (§ 8 OWiG) hat, jemand anderen von seinem rechtswidrigen Handeln abzuhalten35. Eine solche Rechtspflicht ergibt sich hier für H nicht auf Grund seiner Stellung als Ehemann der A. Diese ist für ihr Verhalten selbst verantwortlich und untersteht keiner Überwachergarantenstellung ihres Ehemannes36. Auch aus seiner grundsätzlich eine Garantenpflicht 34

35 36

KKOWiG-Rengier § 14 Rn 62; entgegen KKOWiG-Rengier § 14 Rn 57 ist auch das „Überlassen“ des Fahrzeugs kein aktives Tun, wenn – wie bei Ehegatten üblich – das gemeinsame Fahrzeug ohnehin von beiden benutzt wird, jeder sich also das Fahrzeug ohne Mitwirkung des anderen nehmen kann und es irgendeiner Aktivität des Partners (Übergabe, Aushändigung des Zündschlüssels, ausdrückliche Erlaubnis) nicht bedarf. Zur Beteiligung des Halters durch „Überlassung“ des Fahrzeugs auch OLG Hamm NJW 1981, 2269. Zur Beteiligung des mitfahrenden Halters vgl. OLG Düsseldorf VRS 61, 64 (65). Göhler § 14 Rn 3; KKOWiG-Rengier § 8 Rn 15 ff; § 14 Rn 27. D. Albrecht, Begründung von Garantenstellungen in familiären und familienähnlichen Beziehungen, 1998, S. 76; Baumann/Weber/Mitsch AT § 15 Rn 55; Göhler § 8 Rn 3 a; KKOWiG-Rengier § 8 Rn 43; Rebmann/Roth/Herrmann § 8 Rn 5; LK-Weigend § 13 Rn 28.

12

Fall 1: Fremdes Auto vor der Einfahrt

begründenden37 Stellung als Halter des Kraftfahrzeugs resultiert keine Pflicht, die A an unzulässigem Parken zu hindern38. Die Verantwortlichkeit des Halters beschränkt sich auf die Überwachung der Gefahrenquelle „Fahrzeug“ selbst sowie auf die Verhinderung der Fahrzeugbenutzung durch ungeeignete Personen39. Letzteres trifft auf die A nicht zu. (2) Parken als Fahrzeughalter 39 Eine Pflicht zur eigenhändigen Beseitigung des einfahrtversperrenden Kraftfahrzeugs könnte sich für H aus seiner Eigenschaft als Halter des Fahrzeugs ergeben40. Allerdings hätte H diese Pflicht hier nur unter Missachtung des ihm auferlegten Fahrverbots und somit durch eine strafbare Handlung erfüllen können. Ihm war die Pflichterfüllung daher rechtlich unmöglich41. Deswegen kann er das Tatbestandsmerkmal „Parken“ nicht dadurch verwirklicht haben, dass er es unterließ, den Wagen selbst wegzufahren. bb) Zwischenergebnis 40 H hat den objektiven Tatbestand nicht erfüllt. b)

Ergebnis

41 H hat keine Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 12 StVO iVm § 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO begangen. 2.

§ 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO iVm § 1 Abs. 2 StVO

42 Aus den unter I. 1. erläuterten Gründen hat H auch keine Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm §§ 49 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 2 StVO begangen.

B. Frage 2 I.

Bußgeldbescheid gegen A

43 Dem Erlass eines Bußgeldbescheids gegen A könnte die Zahlung der 10 Euro Verwarnungsgeld entgegenstehen. Gemäß § 56 Abs. 4 OWiG entfaltet eine wirksame Verwarnung iSd § 56 Abs. 1 S. 1 OWiG eine beschränkte Sperrwirkung42, von der in erster Linie der Erlass eines Bußgeldbescheides (§ 65 OWiG) betroffen ist. 37 38

39 40 41 42

Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Heß § 12 StVO Rn 89. Brammsen NJW 1980, 1729 (1731); Göhler § 8 Rn 3 a; a. A. OLG Düsseldorf VRS 61 (1980) 64 (65); KKOWiG-Rengier § 14 Rn 45; Rebmann/Roth/Herrmann § 14 Rn 20. BGHSt 14, 24 (28); NK-Wohlers § 13 Rn 48. Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Heß § 12 StVO Rn 89. Zur physischen Unmöglichkeit vgl. KKOWiG-Rengier § 8 Rn 55. KKOWiG-Wache § 56 Rn 36: Verfolgungshindernis eigener Art.

B. Frage 2

1.

13

Verwarnung

Es müsste sich um eine Verwarnung nach § 56 Abs. 1 S. 1 OWiG handeln. Der 44 Polizeibeamte hat der A vorgehalten, gegen ein Parkverbot verstoßen und dadurch eine Ordnungswidrigkeit begangen zu haben. Da diese nach seiner – durch die BKatV (Lfd. Nr. 54) getragene – Einschätzung geringfügig war, hat er den Vorschlag gemacht, die Angelegenheit durch Verwarnung und Zahlung eines Verwarnungsgeldes beizulegen. Der Betrag von 10 Euro beruht auf der Festlegung in der BKatV und liegt in dem Rahmen des § 56 Abs. 1 OWiG43. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass das Verhalten der A nach dem 45 Ergebnis der unter Frage 1 durchgeführten Prüfung keine Ordnungswidrigkeit ist. Entscheidend und ausreichend ist, dass sich nach den offenkundigen Umständen das äußere Erscheinungsbild einer Ordnungswidrigkeit abzeichnet44. Stellt sich auf Grund späterer Erkenntnisse heraus, dass die Tat – wie hier – nicht rechtswidrig gewesen ist, wird der Verwarnung dadurch ihre Grundlage nicht entzogen45. Eine auf diesen Gesichtspunkt gestützte Anfechtung der Verwarnung wäre unzulässig46. 2.

Wirksamkeit der Verwarnung

Die Verwarnung müsste gem. § 56 Abs. 2 OWiG wirksam sein. a)

46

Belehrung

P hat die A darüber belehrt, dass die Zahlung des Verwarnungsgeldes freiwillig 47 ist. Eine Aufklärung darüber, dass im Weigerungsfalle ein Bußgeldbescheid erlassen werden kann, ist nicht vorgeschrieben47. b)

Einverständnis der A

A müsste mit Verwarnung und Verwarnungsgeld einverstanden gewesen sein. Ihre 48 erste Reaktion nach der Belehrung des P ist weder ein ausdrückliches noch ein konkludentes Einverständnis, sondern – Kopfschütteln – eine Ablehnung. Da der weite Ermessensspielraum, den das Ordnungswidrigkeitenrecht der Verwaltungsbehörde eröffnet, im Falle einer Einverständnisverweigerung sogar das Absehen vom Erlass eines Bußgeldbescheides umfasst (§ 47 Abs. 1 OWiG), hat die Behörde auch die Befugnis, nach einer ersten Weigerung ein erneutes Verwarnungsangebot zu machen bzw. ein Einverständnis nach zunächst geäußerter Weigerung zu akzeptieren48. Letzteres ist hier geschehen. Die Aushändigung des 10-Euro-Scheins ist eine kon43 44 45 46

47 48

KKOWiG-Wache § 56 Rn 11. Göhler § 56 Rn 4; Klesczewski Rn 933; Rebmann/Roth/Herrmann § 56 Rn 3. KKOWiG-Wache § 56 Rn 3. Beck/Berr Rn 29; Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 422; KKOWiG-Wache § 56 Rn 28; Rebmann/Roth/Herrmann § 56 Rn 28. KKOWiG-Wache § 56 Rn 17. Göhler § 56 Rn 22; KKOWiG-Wache § 56 Rn 18; Rebmann/Roth/Herrmann § 56 Rn 12 a.

14

Fall 1: Fremdes Auto vor der Einfahrt

kludente Einverständniserklärung der A49. Dass sie diese Geste möglicherweise innerlich widerstrebend und nur auf Zureden ihres Ehemannes ausgeführt hat, ist unschädlich. Maßgebend sind der nach außen getretene Erklärungssinn und die Tatsache, dass P keinerlei Druck auf A ausgeübt hat. c)

Zahlung des Verwarnungsgeldes

49 A müsste das Verwarnungsgeld gezahlt haben. Obwohl A dem P einen 10-EuroSchein gegeben hat, ist fraglich, ob der „Betroffene“ – also A selbst – gezahlt hat. Denn den 10-Euro-Schein hatte H der A gegeben. Zwar braucht der Betroffene den Zahlungsvorgang nicht persönlich vorgenommen zu haben Es ist aber anerkannt, dass die Zahlung des Verwarnungsgeldes durch einen vom Betroffenen nicht beauftragten Dritten unwirksam ist50. Hier verhält es sich aber eher umgekehrt: Gezahlt hat A, nachdem sie dazu von H aufgefordert worden war. Da H ihr den Geldschein zur Verfügung gestellt hat, kann man auch sagen, dass sie mit „eigenem Geld“ gezahlt hat. Bevor sie gezahlt hat, war sie gem. § 929 S. 1 BGB Eigentümerin des Geldscheins geworden. Die Übereignung ist nicht gem. § 134 BGB unwirksam. Denn es ist nicht verboten, einem Betroffenen einen Geldbetrag zu schenken, damit dieser ein Verwarnungsgeld oder eine Geldbuße bezahlen kann. Erst recht ist es unbedenklich, wenn ein Dritter dem Betroffenen den von diesem zuvor entrichteten Verwarnungsgeldbetrag erstattet. Die h. M. lehnt es sogar ab, die unmittelbare Bezahlung einer Geldstrafe iSd 40 StGB als Strafvollstreckungsvereitelung iSd § 258 Abs. 2 StGB zu qualifizieren51. Zudem ist bei der in der Praxis üblichen bargeldlosen Bezahlung des Verwarnungsgeldes ohnehin nicht überprüfbar, wer letztlich das durch die Zahlung verursachte Vermögensopfer tatsächlich trägt. Handelt es sich bei dem Betroffenen nicht um eine alleinstehende Person, sind Ehegatte, Kinder, Lebenspartner usw. auch bei unmittelbarer Zahlung aus Mitteln des Betroffenen meistens mitbetroffen. Für die Wirksamkeit der Verwarnung muss deshalb allein entscheidend sein, dass die Zahlung von der Verwaltungsbehörde angenommen und dem Betroffenen – dokumentiert durch die erteilte Bescheinigung (§ 56 Abs. 3 S. 1 OWiG) – zugerechnet worden ist. 3.

Verfolgungshindernis

50 Da die Verwarnung wirksam ist, besteht nach § 56 Abs. 4 OWiG ein Verfolgungshindernis eigener Art, das schwächer ist als der Grundsatz „ne bis in idem“ (Art. 103 Abs. 3 GG)52. Dieses ist in dreifacher Weise begrenzt.

49 50 51

52

Beck/Berr Rn 24; Göhler § 56 Rn 21; Rebmann/Roth/Herrmann § 56 Rn 12. KKOWiG-Wache § 56 Rn 29. Heinrich, in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 26 Rn 12; Kindhäuser, Strafrecht BT I § 51 Rn 22; Krey/M. Heinrich, Strafrecht BT 1 Rn 620 b. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 419; KKOWiG-Wache § 56 Rn 36; Rebmann/Roth/Herrmann § 56 Rn 19.

B. Frage 2

a)

15

Tatidentität

Unverfolgbar ist allein die Tat, die der Verwarnung zugrunde gelegen hat. Die 51 Verfolgung einer anderen Tat ist ohne Beschränkung zulässig. Hier hat A keine andere Tat begangen. Gegenstand eines Bußgeldbescheids könnte nur dieselbe Tat sein, wegen der bereits Verwarnungsgeld gezahlt wurde. b)

Identität der tatsächlichen Gesichtspunkte

Auch dieselbe Tat darf weiter verfolgt werden, wenn neue tatsächliche Gesichts- 52 punkte auftreten, die eine von der Verwarnung abweichende – über sie hinausgehende – Behandlung der Tat rechtfertigen. Hier verfügt die Verwaltungsbehörde über keine anderen tatsächlichen Erkenntnisse als diejenigen, die bereits P zum Anlass nahm, der A die Zahlung des Verwarnungsgeldes vorzuschlagen. c)

Identität der rechtlichen Gesichtspunkte

Dieselbe Tat darf verfolgt werden, sofern neue rechtliche Gesichtspunkte auftre- 53 ten. Dies ist hier nicht der Fall. Damit liegen die Voraussetzungen des Verfolgungshindernisses nach § 56 54 Abs. 4 OWiG vor. Der Erlass eines Bußgeldbescheids gegenüber A ist unzulässig.

II. Bußgeldbescheid gegen H Dem Erlass eines Bußgeldbescheides gegen H könnte das Verfahren der Verwar- 55 nung mit Verwarnungsgeld (§ 56 OWiG) entgegenstehen. 1.

Verfolgungshindernis

Der Erlass eines Bußgeldbescheides wäre unzulässig, wenn die Voraussetzungen 56 des § 56 Abs. 4 OWiG vorlägen. Wie oben festgestellt wurde, liegen die Voraussetzungen des § 56 Abs. 4 O- 57 WiG in Bezug auf A vor. Eine Erstreckung der aus § 56 Abs. 4 OWiG abgeleiteten Sperrwirkung auf H könnte damit zu rechtfertigen sein, dass H das Vermögensopfer gebracht hat, dem die Zahlung des Verwarnungsgeldes korrespondiert. Aber abgesehen davon, dass die Zahlung der 10 Euro durch A erfolgte und ihr auch zugerechnet wird, war H in dem gegen A gerichteten Verwarnungsverfahren nicht „Betroffener“53. P hat allein A als Täterin einer Ordnungswidrigkeit angesprochen und nur ihr den Vorschlag des Verwarnungsgeldes gemacht. Nur A und nicht H wurde von P belehrt und erhielt nach der Übergabe des 10-Euro-Scheins von P die Zahlungsbescheinigung. Daher kann das Verfolgungshindernis des § 56 Abs. 4 OWiG auch nur die A vor dem Erlass eines Bußgeldbescheids bewahren. Letztendlich geht es nicht um dieselbe „Tat“, wenn nach der Verwarnung der A nunmehr ein Bußgeldbescheid gegen H erlassen wird.

53

Zum Begriff vgl. Göhler vor § 59 Rn 49; KKOWiG-Wache vor § 53 Rn 59.

16

2.

Fall 1: Fremdes Auto vor der Einfahrt

Vorrang der Verwarnung

58 Gegen den Erlass eines Bußgeldbescheides könnte vorgebracht werden, dass die Tat des H – wenn sie denn überhaupt eine Ordnungswidrigkeit ist – eine geringfügige Ordnungswidrigkeit iSd § 56 Abs. 1 S. 1 OWiG ist. Es handelt sich also um eine für das Verwarnungsverfahren geeignete Tat. Unzulässig wäre der Erlass eines Bußgeldbescheides aber nur, wenn bei einer derartigen Tat die Anwendung des § 56 Abs. 1 S. 1 OWiG zwingend „vorgeschaltet“ wäre. Der Erlass von Bußgeldbescheiden käme bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten dann allein nach einem fehlgeschlagenen Verwarnungsverfahren in Betracht. Dem Gesetz ist für eine solche Staffelung jedoch nichts zu entnehmen. Nach § 56 Abs. 1 S. 1 OWiG „kann“ die Verwaltungsbehörde verwarnen. Sie hat also ein Ermessen, das nicht einmal durch Verwendung des Wortes „soll“ eingeschränkt ist. Zwar soll dieses Ermessen es der Verwaltungsbehörde in erster Linie ermöglichen, im Einzelfall überhaupt nicht gegen eine Ordnungswidrigkeit einzuschreiten. Aber es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass nicht auch eine Ermessensausübung in der anderen Richtung zulässig sein soll, nämlich von einer Verwarnung abzusehen und sogleich durch Bußgeldbescheid eine Geldbuße festzusetzen. Dem entspricht, dass der Betroffene keinen Anspruch darauf hat, dass die Ver59 waltungsbehörde im Falle einer geringfügigen Ordnungswidrigkeit von § 56 OWiG Gebrauch macht54. Die Behörde ist nur verpflichtet, ihr Ermessen pflichtgemäß auszuüben. Für eine Ermessensreduzierung auf Null könnte hier sprechen, dass gegenüber 60 A eine Verwarnung mit Verwarnungsgeld erteilt wurde. Allerdings dürften keine bewertungserheblichen Unterschiede zwischen A und H vorliegen. Es erscheint jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Verwaltungsbehörde das Verhalten des H auf der Grundlage ihrer Ermittlungen in einem anderen Licht sieht als das Verhalten der A, das der Polizeibeamte P nach seiner zwangsläufig fragmentarischen Beobachtung vor Ort möglicherweise milder eingeschätzt hat. Beispielsweise ist denkbar, dass P gegenüber A von einem lediglich fahrlässigen Verstoß gegen das Parkverbot ausging, während in Bezug auf H von der Verwaltungsbehörde ein vorsätzlicher Verstoß angenommen wird. Eine ermessensfehlerhafte Ungleichbehandlung von A und H drängt sich jedenfalls nicht auf. Möglicherweise ergibt sich ein Anspruch des H auf Anwendung des Verwar61 nungsverfahrens aus § 1 Abs. 1 S. 2 BKatV. Da die Bußgeldkatalogverordnung für die Verwaltungsbehörde und Gerichte bindendes Recht ist55, muss auch eine Pflicht zur Anwendung des § 56 Abs. 1 S. 1 OWiG bejaht werden, sofern im Einzelfall die Voraussetzungen der BKatV vorliegen56. Das allgemein bei § 56 OWiG bestehende behördliche Ermessen ist im Bereich der Verkehrsordnungswidrigkei54

55 56

Beck/Berr Rn 29; Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 410; Göhler NStZ 1991, 73 (74), Göhler § 56 Rn 17 a; Rebmann/Roth/Herrmann § 56 Rn 5. Göhler § 17 Rn 31. Gülpen, in: Ferner (Hrsg.) Straßenverkehrsrecht, 2. Aufl. 2005, § 41 Rn 17.

C. Frage 3

17

ten durch § 1 Abs. 1 S. 2 BKatV aufgehoben. Voraussetzung dafür ist, dass es sich bei der Tat um eine fahrlässige Begehung unter gewöhnlichen Tatumständen handelt, § 1 Abs. 2 BKatV57. Sollte die Verwaltungsbehörde also von vorsätzlichem Verhalten oder nicht gewöhnlichen Tatumständen ausgehen, könnte sie ihr Vorgehen nach Ermessen gestalten und – § 56 OWiG übergehend – einen Bußgeldbescheid erlassen.

C. Frage 3 Die Häufigkeit von veröffentlichten OLG-Entscheidungen zum Ordnungswidrigkeitenrecht beruht auf der Struktur des Bußgeldverfahrens58, insbesondere der gerichtlichen Zuständigkeit59 für die Entscheidung über Rechtsbehelfe und Rechtsmittel. Wird die Tat durch Bußgeldbescheid geahndet (§ 66 OWiG)60, hat der Betroffene die Möglichkeit, dagegen Einspruch einzulegen (§ 67 OWiG)61. Ist der Einspruch zulässig, kommt es häufig zu einem gerichtlichen Verfahren, für das der Richter am Amtsgericht zuständig ist (§ 68 OWiG)62. Gegen die das Verfahren abschließende Entscheidung des Amtsgerichts (Urteil, Beschluss)63 hat der Betroffene unter den Voraussetzungen der §§ 79, 80 OWiG die Möglichkeit der Anfechtung mit dem Rechtsmittel „Rechtsbeschwerde“64. Zuständig für die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ist das Oberlandesgericht, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 121 Abs. 1 Nr. 1 a GVG65. Gegen die Entscheidung des OLG gibt es kein weiteres Rechtsmittel. Das OLG hat im Bußgeldverfahren eine ähnliche Funktion wie im Strafverfahren die Revisionsgerichte (OLG, BGH). Insbesondere hat es die Aufgabe, für gleichmäßige Auslegung und Anwendung sowie Fortentwicklung des Ordnungswidrigkeitenrechts zu sorgen (vgl. § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). Aus diesem Grund sind die meisten veröffentlichten Bußgeldentscheidungen solche von Oberlandesgerichten.

57 58

59 60 61 62 63 64 65

Gülpen, in: Ferner (Hrsg.) Straßenverkehrsrecht, 2. Aufl. 2005, § 41 Rn 13. Zur Gliederung des Bußgeldverfahrens vgl. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 261 ff. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 268. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 425. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 466 ff. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 496. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 564, 575. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 586. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 589; Klesczewski Rn 739; Rebmann/Roth/ Herrmann § 79 Rn 3.

62

63

64

65

18

Fall 1: Fremdes Auto vor der Einfahrt

D. Frage 4 I.

BGH als Rechtsbeschwerdegericht in Kartellsachen

66 Wie unter Frage 3 erwähnt, gibt es im Recht des Bußgeldverfahrens grundsätzlich kein Rechtsmittel, für das der BGH zuständig ist. Eine Ausnahme besteht jedoch bei Kartellordnungswidrigkeiten. Hier ist nämlich für das erstinstanzliche gerichtliche Verfahren nicht das Amtsgericht, sondern das OLG Düsseldorf zuständig, § 83 Abs. 1 GWB. Demzufolge ist für die Rechtsbeschwerde nicht ein OLG, sondern der BGH zuständig, § 84 S. 1 GWB66.

II. Vorlage an den BGH 67 Im Zusammenhang mit einem Rechtsbeschwerdeverfahren bei einem OLG kann es dazu kommen, dass dem BGH eine Sache „vorgelegt“ wird. Dies ist der Fall, wenn das zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde aufgerufene OLG von einer früheren Entscheidung eines anderen OLG oder des BGH abweichen will. Das OLG darf eine solche abweichende Entscheidung erst treffen, nachdem es die Streitfrage dem BGH vorgelegt und dieser sich der Rechtsauffassung des vorlegenden OLG angeschlossen hat, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 121 Abs. 2 GVG67.

III. Ordnungswidrigkeiten im Strafverfahren 68 Mit Ordnungswidrigkeitenrecht kann der BGH schließlich im Rahmen eines Strafverfahrens befasst sein. Da im Falle eines Zusammenhangs mit einer möglichen Straftat über Ordnungswidrigkeiten in einem Strafverfahren verhandelt und entschieden wird (vgl. §§ 40, 41, 64, 81 OWiG), erstreckt sich auch das Rechtsmittelsystem der Strafprozessordnung auf die verfahrensgegenständlichen Ordnungswidrigkeiten68. Hat also der BGH als Revisionsgericht (§ 333 StPO, § 135 Abs. 1 GVG) ein Strafurteil zu überprüfen, dem auch die Anwendung von Ordnungswidrigkeitenrecht zugrunde liegt, gehört zu den gemäß § 337 StPO maßstäblichen Gesetzen auch das Ordnungswidrigkeitenrecht.

66 67 68

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 590; Rebmann/Roth/Herrmann § 79 Rn 3. Göhler § 79 Rn 38; Klesczewski Rn 739. Göhler § 81 Rn 24.

Fall 2: Redakteur im Bundestag Bußgeldbescheid und Einspruch – Merkmale der Ordnungswidrigkeit – Tatbestands- und Verbotsirrtum – Verbot der reformatio in peius – interlokales Ordnungswidrigkeitenrecht – Tatortbegriff – ne bis in idem – Abgeordnetenimmunität

Sachverhalt An der Universität Potsdam erscheint monatlich die Studentenzeitschrift STUZ, die auch an den Berliner Universitäten verteilt wird. Das Redaktionsbüro ist in einem Gebäude auf dem Universitätscampus in Potsdam untergebracht. Verantwortlicher Redakteur der STUZ ist der Student der Politikwissenschaft Arne Aumann (A), der aktives Mitglied von Bündnis 90/Die Grünen ist. Bei der Bundestagswahl erringt A ein Bundestagsmandat. Dennoch betätigte er sich noch in den nächsten beiden Ausgaben der STUZ nach der Bundestagswahl als verantwortlicher Redakteur dieser Zeitung. A bekommt vom Ordnungsamt der Stadt Potsdam einen Bußgeldbescheid über 100 Euro wegen Verstoßes gegen das Brandenburgische Pressegesetz. Frage 1: A fragt den Jurastudenten Bodo Bock (B), ob er den Bußgeldbescheid akzeptieren soll. Er hat nicht gewusst, dass er nach Annahme des Bundestagsmandats nicht mehr verantwortlicher Redakteur sein kann. Frage 2: A fragt außerdem, ob er Strafverfolgung nach dem Berliner Pressegesetz befürchten muss. Frage 3: Schließlich möchte A noch – rein interessehalber – wissen, ob er nach dem BbgPG noch eine Geldbuße auferlegt bekommen könnte, wenn er zuvor nach dem Berliner Pressegesetz zu einer Geldstrafe verurteilt worden wäre.

Auszug aus dem Pressegesetz des Landes Brandenburg – BbgPG § 10 Persönliche Anforderungen an den verantwortlichen Redakteur (1) Als verantwortlicher Redakteur darf nicht tätig sein und beschäftigt werden, wer … 4. nicht unbeschränkt strafrechtlich verfolgt werden kann, …

W. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_2, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

20

Fall 2: Redakteur im Bundestag

§ 15 Ordnungswidrigkeiten (1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig … 2. als verantwortlicher Redakteur zeichnet, obwohl er die Voraussetzungen des § 10 nicht erfüllt, … (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfundzwanzigtausend Euro geahndet werden. (3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind die Landräte und die Oberbürgermeister der kreisfreien Städte als Kreisordnungsbehörden. Auszug aus dem Berliner Pressegesetz § 8 Persönliche Anforderungen an den verantwortlichen Redakteur (1) Als verantwortlicher Redakteur kann nicht tätig sein und beschäftigt werden, wer … 5. nicht unbeschränkt strafgerichtlich verfolgt werden kann. § 20 Strafbare Verletzung der Presseordnung Mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen wird bestraft, wer … 2. als verantwortlicher Redakteur zeichnet, obwohl er die Voraussetzungen des § 8 nicht erfüllt, … 4. entgegen dem Verbot des § 14 ein beschlagnahmtes Druckwerk verbreitet oder wieder abdruckt. § 21 Ordnungswidrigkeiten (1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig … (2) Ordnungswidrig handelt auch, wer fahrlässig eine der in § 19 Abs. 2 oder § 20 bezeichneten Handlungen begeht. (3) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 5000 Euro geahndet werden. (4) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist der Polizeipräsident.

A. Frage 1

21

Lösung A. Frage 1 I.

Wirksamkeit des Bußgeldbescheids

Fragt jemand, ob er einen Bußgeldbescheid „akzeptieren“ soll, will er wissen, ob 1 er gegen den Bußgeldbescheid juristisch vorgehen kann und ob dies empfehlenswert ist. A möchte also von B wissen, ob er den Bußgeldbescheid des Ordnungsamts anfechten kann und ob dies Erfolg versprechen würde. Vor einer Erörterung dieser Fragen ist jedoch zu klären, ob eine Anfechtung 2 des Bußgeldbescheids überhaupt erforderlich ist, um Nachteile abzuwenden, deren Entstehungsgrund der Bußgeldbescheid sein könnte. Welcher Nachteil dem A droht, sagt § 66 Abs. 2 Nr. 1 a OWiG: Der nicht angefochtene Bußgeldbescheid wird rechtskräftig und vollstreckbar. Letzteres bedeutet, dass die Zahlung der festgesetzten Geldbuße von 100 Euro notfalls mit Vollstreckungsmaßnahmen erzwungen werden könnte, § 89 OWiG. Diese Gefahr droht dann nicht, wenn der Bußgeldbescheid nichtig ist. Denn ein nichtiger Bußgeldbescheid erzeugt ebenso wie ein nichtiger Verwaltungsakt (vgl. § 43 Abs. 3 VwVfG) keinerlei Rechtswirkungen. Zwar kann auch ein nichtiger Bußgeldbescheid formell rechtskräftig werden. Er darf aber nicht vollstreckt werden1. Folglich ist er von vornherein keine tragfähige Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen. Ergreift die Behörde nach Eintritt der formellen Rechtskraft dennoch Vollstreckungsmaßnahmen, können gegen diese Einwendungen nach § 103 Abs. 1 Nr. 1 OWiG erhoben werden2. Nichtig ist ein Bußgeldbescheid allerdings nur, wenn er an einem außergewöhnlich schweren und offensichtlichen rechtlichen Mangel leidet3. Dafür sind hier keine Anzeichen ersichtlich. Der Bußgeldbescheid ist daher wirksam und er verpflichtet den A zur Zahlung von 100 Euro. Die Last dieser Verpflichtung muss der A tragen, wenn er den Bußgeldbescheid akzeptiert.

II. Anfechtbarkeit des Bußgeldbescheids A kann die Last der Zahlungsverpflichtung von sich abwälzen, wenn eine Anfech- 3 tung des Bußgeldbescheids möglich und erfolgversprechend ist. 1.

Statthaftigkeit

Der Bußgeldbescheid ist eine Maßnahme der Verwaltungsbehörde, gegen die der 4 Betroffene Einspruch einlegen kann. Der Einspruch ist ein Rechtsbehelf eigener

1 2 3

Göhler § 89 Rn 2 a. Göhler § 103 Rn 4. Göhler § 66 Rn 57; KKOWiG-Kurz § 66 Rn 77.

22

Fall 2: Redakteur im Bundestag

Art4, der binnen zwei Wochen nach Zustellung des Bußgeldbescheids schriftlich oder zur Niederschrift bei der Verwaltungsbehörde eingelegt werden kann, § 67 Abs. 1 S. 1 OWiG. 2.

Mögliche Gründe für den Erfolg des Einspruchs

5 Die Erfolgsaussichten des Einspruchs hängen von mehreren Faktoren ab. Mit Erlass des Bußgeldbescheids bringt die Verwaltungsbehörde ihre Überzeugung zum Ausdruck, dass der Betroffene eine Ordnungswidrigkeit begangen hat und diese mit Geldbuße geahndet werden darf. Der Bußgeldbescheid wirkt damit zugleich als Beschuldigung, deren Berechtigung mit Einlegung des Einspruchs bestritten wird. Daher könnte sich der Einspruch in erster Linie dann als erfolgreich erweisen, wenn A entweder keine Ordnungswidrigkeit begangen hat oder zwar eine Ordnungswidrigkeit begangen hat, diese aber nicht geahndet werden darf. Erfolgreich könnte der Einspruch aber selbst dann noch sein, wenn das zur Entscheidung über den Einspruch zuständige Rechtspflegeorgan ebenso wie die Verwaltungsbehörde der Auffassung ist, dass A eine ahndbare Ordnungswidrigkeit begangen hat. Denn da das Bußgeldverfahren vom Opportunitätsprinzip beherrscht wird, kann es nach Einspruchseinlegung jederzeit eingestellt werden, §§ 47 Abs. 2, 69 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 S. 2 OWiG. 3.

Ordnungswidrigkeit

6 Die Einstellung des Verfahrens ist aber eine Ermessensentscheidung5. Daher ist ein darauf beruhender Erfolg des Einspruchs schwer zu prognostizieren. Sicherer ist die Erfolgsprognose, wenn substantiiert geltend gemacht werden kann, dass der dem Bußgeldbescheid immanente Vorwurf einer von A begangenen verfolgbaren und ahndbaren Ordnungswidrigkeit unbegründet ist. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob das geschilderte Verhalten des A eine Ordnungswidrigkeit ist. Gegebenenfalls ist des Weiteren zu erörtern, ob die Ordnungswidrigkeit verfolgbar und ahndbar ist. a)

Merkmale der Ordnungswidrigkeit

7 Eine Ordnungswidrigkeit ist eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und vorwerfbare Handlung, § 1 Abs. 1 OWiG6. Für die Beurteilung der Tatbestandsmäßigkeit kommen nur Vorschriften in Betracht, die zur Ahndung der Tat Geldbuße vorsehen, § 1 Abs. 1 OWiG. 8 (1) Hier könnte A den objektiven Tatbestand des § 15 Abs. 1 Nr. 2 iVm § 10 Abs. 1 Nr. 4 BbgPG erfüllt haben, indem er nach Annahme des Bundestagsmandats weiterhin als verantwortlicher Redakteur der STUZ arbeitete. Obwohl der 4 5 6

KKOWiG-Bohnert § 67 Rn 1. KKOWiG-Bohnert § 47 Rn 104. Göhler § 1 Rn 1.

A. Frage 1

23

Text des § 15 Abs. 1 Nr. 2 BbgPG das tatbestandsmäßige Verhalten als „Zeichnung als verantwortlicher Redakteur“ benennt, kommt es nicht darauf an, wer als verantwortlicher Redakteur nach außen – im Impressum (vgl. § 8 Abs. 2 S. 1 BbgPG) – in Erscheinung tritt, sondern wer diese Funktion tatsächlich bekleidet und ausübt7. Das hat A hier getan. Auch eine Studentenzeitung ist ein Druckwerk iSd § 7 Abs. 1 BbgPG. Weitere Voraussetzung ist, dass er „nicht unbeschränkt strafrechtlich verfolgt werden kann“. Das ist der Fall, wenn seiner Strafverfolgung ein in seiner Person begründetes Verfahrenshindernis entgegensteht. Infolge seines Einzugs in den Bundestag ist A in den Anwendungsbereich des Art 46 Abs. 2 GG gelangt. Diese Abgeordnetenimmunität ist ein Strafverfolgungshindernis, mit dessen Entstehung die Durchführung eines Strafverfahrens gegen den Abgeordneten unzulässig wird8. Zwar kann dieses Hindernis durch eine Genehmigung des Bundestages aufgehoben werden. Dennoch ist die Strafverfolgung nicht unbeschränkt. Also hat A den objektiven Tatbestand erfüllt. (2) Der subjektive Tatbestand setzt entweder Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus. 9 Hinsichtlich seiner Tätigkeit als verantwortlicher Redakteur hatte A Vorsatz. Auch kannte er die Tatsachen, auf denen die in Art 46 Abs. 2 GG wurzelnde Beschränkung seiner Strafverfolgung beruht. Er wusste aber nicht, dass die Rollen als Bundestagsabgeordneter und als verantwortlicher Redakteur inkompatibel sind, weil ein Bundestagsabgeordneter Immunität genießt und daher nicht unbeschränkt strafrechtlich verfolgt werden kann. Die Frage ist, ob dieser Irrtum ein Tatbestands- oder ein Verbotsirrtum ist. Tatbestandsirrtum ist gem. § 11 Abs. 1 S. 1 OWiG die Unkenntnis von zum objektiven Tatbestand gehörenden Umständen. Dieser Irrtum schließt den Vorsatz aus, möglich bleibt Ahndbarkeit wegen fahrlässiger Tatbegehung, § 11 Abs. 1 S. 2 OWiG. Wusste A nicht, dass ein Abgeordneter wegen Art 46 Abs. 2 GG nicht unbeschränkt strafrechtlich verfolgt werden kann, war ihm eine im Tatbestand des § 15 Abs. 1 Nr. 2 BbgPG aufgestellte Voraussetzung der Ordnungswidrigkeit nicht bekannt. Denn dann hatte er nicht das Bewusstsein, eine der in § 10 Abs. 1 BbgPG aufgestellten persönlichen Anforderungen nicht zu erfüllen. Verbotsirrtum ist gem. § 11 Abs. 2 OWiG das Fehlen der Einsicht, etwas Uner- 10 laubtes zu tun. Dieser Irrtum schließt nicht den Vorsatz, sondern die Vorwerfbarkeit aus, und auch das nur, wenn er unvermeidbar war. Kannte A die Immunität und ihre Bedeutung für die Strafverfolgung, irrte er nur darüber, dass es unter diesen Umständen verboten ist, die Funktion des verantwortlichen Redakteurs auszuüben. Das ist ein Irrtum über die Unerlaubtheit – also über die Rechtslage, nicht über die Sachlage – und somit ein Verbotsirrtum. So wie A seine Fehlvorstellung selbst beschreibt, handelt es sich um einen Ver- 11 botsirrtum. Er irrte sich nicht über den tatsächlichen Gegenstand des Verbots (Doppeltätigkeit als Abgeordneter und verantwortlicher Redakteur), sondern darüber, 7 8

Kühl, in: Löffler, Presserecht, LPG § 21 Rn 32. Beulke, Strafprozessrecht Rn 278; Meyer-Goßner § 152 a Rn 2.

24

Fall 2: Redakteur im Bundestag

dass das Presserecht die Ämter des Bundestagsabgeordneten und des verantwortlichen Redakteurs für unvereinbar erklärt. Alle rechtlich erheblichen Tatsachen waren ihm bekannt, geirrt hat er sich über die rechtliche Behandlung dieser Tatsachen durch das Presserecht. Der Vorsatz wird durch den Irrtum also nicht ausgeschlossen. 12 (3) Die tatbestandsmäßige Tat ist nicht gerechtfertigt und deshalb rechtswidrig9. 13 (4) Nicht vorwerfbar wäre die Tat, wenn der Verbotsirrtum unvermeidbar wäre. Das wäre der Fall, wenn A auch durch pflichtgemäße Erkundigungen über die Rechtslage nicht die Kenntnis von der Unvereinbarkeit der Tätigkeit als verantwortlicher Redakteur mit dem Bundestagsmandat erlangt hätte.10. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Wer verantwortlicher Redakteur einer Zeitung wird, muss sich darüber informieren, welche persönlichen Voraussetzungen das Presserecht vom Inhaber dieser Funktion verlangt. Wer Bundestagsabgeordneter wird, hat Anlass11 zur Erkundigung über die rechtlichen Konsequenzen, die aus dem neuen Status – z. B. im Hinblick auf andere Tätigkeiten – resultieren. Hätte A diese Erkundigungen – z. B. durch Befragung eines Rechtsanwalts12 – eingeholt, dann hätte er gewusst13, dass er als Bundestagsabgeordneter nicht länger verantwortlicher Redakteur bleiben kann. Der Verbotsirrtum war also vermeidbar. A hat vorwerfbar gehandelt. 14 (5) A hat somit eine Ordnungswidrigkeit begangen. b)

Verfahrenshindernis

15 Die von A begangene Ordnungswidrigkeit dürfte jedoch nicht mit Geldbuße geahndet werden, wenn der Verfolgung der Tat in einem Bußgeldverfahren ein Verfahrenshindernis entgegenstünde. Dies wäre dann auch in dem Verfahren nach Einspruchseinlegung von Amts wegen zu beachten und müsste zur Einstellung des Verfahrens gegen A gem. § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 206 a StPO führen14. Grund eines Verfahrenshindernisses könnte das bei der Bundestagswahl errungene Bundestagsmandat sein. Nach Art 46 Abs. 2 GG genießen Bundestagsabgeordnete Immunität. Diese hat die Rechtsnatur eines strafprozessualen Verfahrenshindernisses (s. o.). Sein zeitlicher Geltungsbereich ist an die Dauer des Bundestagsmandats gebunden, erfasst während dieser Zeit aber auch Taten, die der Abgeordnete vor Beginn des Mandats begangen hat. Der sachliche Geltungsbereich ist jedoch auf „mit Strafe bedrohte Handlungen“ (vgl. Art 46 Abs. 2 Hs. 1 GG) und damit auf 9 10 11

12 13 14

Göhler vor § 1 Rn 20. KKOWiG-Rengier § 11 Rn 100. Zu dieser Vermeidbarkeitskomponente Löw, Die Erkundigungspflicht beim Verbotsirrtum nach § 17 StGB, 2002, S. 284 ff. KKOWiG-Rengier § 11 Rn 76. Zur Vermeidbarkeitskomponente „hypothetische Kausalität“ Löw aaO S. 289. Göhler vor § 59 Rn 48; vor 67 Rn 17.

A. Frage 1

25

Strafverfahren beschränkt. Taten, die lediglich mit Geldbuße bedroht sind, unterfallen der Abgeordnetenimmunität nicht. Im Bußgeldverfahren begründet der Status als Abgeordneter somit kein Verfahrenshindernis15. 4.

reformatio in peius

Die Prüfung der Ordnungswidrigkeit und des Verfahrenshindernisses hat zwei Er- 16 gebnisse produziert, die als Grundlage für die Prognose eines erfolgreichen Einspruchs nicht tragfähig sind. Dennoch kann man natürlich als Betroffener in einem Fall wie dem vorliegenden nach dem „Prinzip Hoffnung“ darauf spekulieren, dass der zuständige Amtsrichter z. B. beim Verbotsirrtum die Frage der Vermeidbarkeit täterfreundlicher beantwortet, als das hier (s. o. 2 c aa [4]) geschehen ist. Bevor ein solcher Versuch unternommen wird, müssen aber Chancen und Risiken gegeneinander abgewogen werden. Auf der Seite der Risiken ist die Gefahr einer möglichen Verschlechterung der rechtlichen Lage in Rechnung zu stellen. In dogmatischer Terminologie geht es darum, ob nach einem Einspruch eine „reformatio in peius“ drohen kann oder ob dies durch ein entsprechendes Verbot ausgeschlossen ist. Die Frage kann man mit „jein“ bzw. „es kommt darauf an“ beantworten: Be- 17 reits aus § 66 Abs. 1 Nr. 1 b OWiG ergibt sich, dass die Einspruchseinlegung gegebenenfalls zu einer Verschlechterung führen kann. Je nachdem, welchen Verfahrensweg das gerichtliche Bußgeldverfahren einschlägt, entsteht ein Verbot der reformatio in peius bzw. entsteht es nicht. Das Amtsgericht kann entweder gemäß § 71 Abs. 1 OWiG eine Hauptverhandlung durchführen, an deren Ende ein Urteil ergeht, oder gemäß § 72 Abs. 1 OWiG ein schriftliches Verfahren ohne Hauptverhandlung durchführen, das mit einem Beschluss beendet wird. Das Beschlussverfahren ist nur mit Zustimmung des Betroffenen möglich, § 72 Abs. 1 S. 1 OWiG. Im Beschlussverfahren ist eine reformatio in peius ausgeschlossen, § 72 Abs. 3 S. 2 OWiG. Anders ist es in der Hauptverhandlung: § 71 Abs. 1 OWiG verweist auf die StPO-Vorschriften des Verfahrens nach einem Einspruch gegen einen Strafbefehl. Aus § 411 Abs. 4 StPO ergibt sich, dass das Gericht an den Sanktionsausspruch des Strafbefehls nicht gebunden ist, also auch zum Nachteil des Betroffenen davon abweichen darf16. Der Betroffene hat es allerdings auch im Falle einer Hauptverhandlung noch in 18 der Hand, eine drohende reformatio in peius abzuwenden: Ebenso wie der Einspruch gegen den Strafbefehl kann auch der Einspruch gegen den Bußgeldbescheid bis zur Verkündung des Urteils im ersten Rechtszug noch zurückgenommen werden, § 71 Abs. 1 OWiG iVm. § 411 Abs. 3 S. 1 StPO.17 Folge der Einspruchsrücknahme ist, dass der Bußgeldbescheid rechtskräftig und vollstreckbar wird.18 Dasselbe 15

16 17 18

OLG Köln NStZ 1987, 564 (565); Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 396; KKOWiG-Lampe § 46 Rn 43; KKOWiG-Wache vor § 53 Rn 53; Klesczewski Rn 828. KKOWiG-Bohnert § 67 Rn 5; Klesczewski Rn 948. KKOWiG-Bohnert § 67 Rn 102; KKOWiG-Senge § 71 Rn 130. Göhler § 67 Rn 40.

26

Fall 2: Redakteur im Bundestag

Ergebnis kann der Betroffene erreichen, indem er in der Hauptverhandlung unentschuldigt nicht erscheint. Das Amtsgericht hat dann den Einspruch ohne Verhandlung zur Sache zu verwerfen, § 74 Abs. 2 OWiG.

B. Frage 2 I.

Straftat nach Berliner Pressegesetz

19 Die Frage nach der Gefahr einer Strafverfolgung hat eine gewisse Berechtigung, weil nach dem Berliner Pressegesetz die Ausübung der Funktion des verantwortlichen Redakteurs durch eine den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechende Person anders als nach dem Brandenburgischen Pressegesetz nicht Ordnungswidrigkeit, sondern Vergehen (§ 12 Abs. 2 StGB), – also Straftat – ist, § 20 Nr. 2 iVm § 8 Abs. 1 Nr. 4 BerlPG.19

II. Anwendbarkeit des Berliner Pressegesetzes 20 Vor der Gefahr der Strafverfolgung nach dem Berliner Pressegesetz könnte A aber mehrfach geschützt sein: 1.

Sperrwirkung des Bußgeldbescheids

21 Denkbar wäre, dass der vom Ordnungsamt gegen A erlassene Bußgeldbescheid einem Strafverfahren entgegensteht. Eine Sperrwirkung entfaltet ein Bußgeldbescheid aber erst, wenn er rechtskräftig geworden ist, d. h. wenn die Einspruchsfrist abgelaufen ist. Auch dann schützt die Sperrwirkung aber nur vor einer weiteren oder erneuten Verfolgung der Tat als Ordnungswidrigkeit, § 84 Abs. 1 OWiG. Der Verfolgung der Tat als Straftat steht der rechtskräftige Bußgeldbescheid nicht entgegen.20 Eine auch die Strafverfolgung ausschließende Sperrwirkung käme dem Bußgeldverfahren erst zu, wenn es mit einem rechtskräftigen Gerichtsurteil oder einem rechtskräftigen gerichtlichen Beschluss abgeschlossen worden wäre, § 84 Abs. 2 OWiG. Das durch den Einspruch ausgelöste gerichtliche Bußgeldverfahren als solches hindert ein Strafverfahren nicht. Vielmehr hat das Gericht selbst vom Bußgeldverfahren zum Strafverfahren überzugehen, sofern es der Auffassung ist, dass die Tat die Qualität einer Straftat hat, § 81 Abs. 1 OWiG. 19

20

Ebenso nach den Pressegesetzen der Länder Bayern (§ 14 lit. b), Baden-Württemberg (§ 21 Nr. 2), Bremen (§ 21 Nr. 2), Hamburg (§ 20 Nr. 2), Mecklenburg-Vorpommern (§ 20 Nr. 2), Niedersachsen (§ 21 Nr. 2), Nordrhein-Westfalen (§ 22 Nr. 2), RheinlandPfalz (§ 20 Nr. 2), Saarland (§ 21 Nr. 2 ), Sachsen-Anhalt (§ 13 Nr. 2) und SchleswigHolstein (§ 21 Nr. 2). Wie in Brandenburg wird das Fehlverhalten des verantwortlichen Redakteurs als Ordnungswidrigkeit geahndet in den Pressegesetzen der Länder Hessen, Sachsen und Thüringen; vgl. Kühl aaO Rn 67, 76, 78; Löffler/Ricker, Handbuch 17. Kap. Rn 19. Göhler § 84 Rn 4, 13.

B. Frage 2

2.

27

Immunität

Wie oben (Frage 1, 2 c bb) bereits erwähnt wurde, ist bei Strafverfahren gegen 22 Bundestagsabgeordnete das Verfahrenshindernis der Immunität zu beachten, Art 46 Abs. 2 GG. Dieses Verfahrenshindernis würde sich also einer Verfolgung der von A begangenen presserechtlichen Verfehlung als Straftat auf der Grundlage des Berliner Pressegesetzes entgegenstellen. Jedoch ist dieser Schutz in mehrfacher Hinsicht unvollständig. Zum einen kann die Abgeordnetenimmunität durch einen Beschluss des Bundestages aufgehoben und die Durchführung des Strafverfahrens genehmigt werden. In Bezug auf die Durchführung von Ermittlungsverfahren hat der Bundestag durch einen der Geschäftsordnung des Bundestages als Anlage 6 beigefügten Beschluss eine solche Genehmigung pauschal erteilt. Zudem wäre A durch das Verfahrenshindernis nur so lange vor einer Strafverfolgung geschützt, wie er Bundestagsabgeordneter ist. Selbst wenn der Bundestag die Strafverfolgung – d. h. konkret eine Anklageerhebung – nicht genehmigt, entfällt die verfahrenshindernde Wirkung der Immunität an dem Tag, an dem A aus dem Bundestag ausscheidet, also spätestens mit Ablauf der Legislaturperiode. Die bis zu diesem Tag verstrichene Zeitspanne begründet auch nicht das Verfahrenshindernis der Verjährung, da die Verjährung unter den Voraussetzungen des § 78 b Abs. 2 StGB während der Wirkungsdauer der Immunität ruht, § 78 b Abs. 1 Nr. 2 StGB.21 3.

Interlokales Strafrecht

Vollständig und dauerhaft vor Strafverfolgung und Bestrafung sicher darf sich A 23 deshalb nur fühlen, wenn die Anwendung des Straftatbestandes § 20 Nr. 2 BerlPG ausgeschlossen ist. Dafür kann es zwei Gründe geben: Die Tat erfüllt zwar den Straftatbestand, fällt aber nicht in seinen Geltungsbereich, oder die Tat fällt in den Geltungsbereich des Straftatbestands, erfüllt ihn aber nicht. Hier kommt die erste Alternative in Betracht. Die Tat des A könnte dem Gel- 24 tungsbereich des Berliner Pressegesetzes entzogen sein. Denn Presserecht und damit auch – als Annex, entgegen Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG22 – Pressestraf- und Presseordnungswidrigkeitenrecht ist eine Regelungsmaterie der ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit der Bundesländer. Der Bund hatte vor der Föderalismusreform 2006 nur eine Rahmengesetzgebungskompetenz, Art 75 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GG, die infolge der Aufhebung des Art 75 GG weggefallen ist23. Daher gibt es in Deutschland 16 verschiedene Pressegesetze. Infolgedessen muss der räumliche Geltungsbereich dieser Pressegesetze gegeneinander abgegrenzt werden. Das gilt auch für die in den Pressegesetzen enthaltenen Straf- und Bußgeldtatbestände. Die Gesamtheit der Regeln, die sich mit dieser Abgrenzungsthematik befassen, nennt man „interlokales Strafrecht“24. Die Ähnlichkeit mit dem „internationalen 21 22 23 24

Lackner/Kühl § 78 b Rn 3; LK-Schmid § 78 b Rn 5. Kühl, in: Löffler vor § 20 LPG Rn 12; Löffler/Ricker, Handbuch 2. Kap. Rn 17. Fechner, Medienrecht 8. Kap. Rn 13. Kühl, in: Löffler vor § 20 LPG Rn 19; Jescheck/Weigend § 20 I 1; Lackner/Kühl § 3 Rn 3; MK-Ambos vor § 3 Rn 93; KKOWiG-Rogall § 5 Rn 41.

28

Fall 2: Redakteur im Bundestag

Strafrecht“ ist nicht nur terminologischer, sondern auch inhaltlicher Natur. Anders als das internationale Strafrecht ist das interlokale Strafrecht jedoch nicht kodifiziert. Die §§ 3 ff StGB bzw. § 5 OWiG sind nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar25. Gewohnheitsrechtlich26 gilt hier das Territorialitätsprinzip: Der dem Pressegesetz eines Bundeslandes angehörende Straf- oder Bußgeldtatbestand erfasst nur Taten, die auf dem Territorium dieses Bundeslandes begangen worden sind27. Daher kommt es darauf an, ob der Tatort der Tat des A in Berlin liegt oder 25 nicht. Die Tatortregelungen des StGB und des OWiG basieren auf dem Ubiquitätsprinzip: Tatort ist dort, wo der Täter gehandelt hat, aber auch dort, wo der tatbestandsmäßige Erfolg eingetreten ist, § 9 Abs. 1 StGB, § 7 Abs. 1 OWiG. Tatbestandsmäßig gehandelt hat A in Potsdam, wo er seine Tätigkeit als verantwortlicher Redakteur ausgeübt hat. Insofern wurde die Tat im Geltungsbereich des Brandenburgischen Pressegesetzes begangen, § 9 Abs. 1 Alt. 1 StGB. In den Geltungsbereich des Berliner Pressegesetzes würde die Tat nur unter der Voraussetzung hineinreichen, dass die Verteilung der Studentenzeitung an Berliner Universitäten den Eintritt eines zum Tatbestand gehörenden Erfolges auf Berliner Territorium zur Folge hätte, § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB. Die unzulässige „Zeichnung“ als verantwortlicher Redakteur ist aber ein reines Tätigkeitsdelikt ohne Erfolgskomponente. Tatbestandsmäßiges Verhalten ist nicht die Bewirkung oder Duldung der Benennung als verantwortlicher Redakteur im Impressum, sondern die tatsächliche Ausübung der Funktion28. Tatort ist also allein Potsdam. Somit ist für die straf- und bußgeldrechtliche Beurteilung der Tat ausschließlich das Pressegesetz des Landes Brandenburg maßgeblich. Das Berliner Pressegesetz ist nicht anwendbar. A muss deshalb keine Strafverfolgung nach dem Berliner Pressegesetz befürchten.

C. Frage 3 26 A muss nicht damit rechnen, dass ihm noch eine Geldbuße nach dem BbgPG auferlegt wird. Der Auferlegung einer Geldbuße nach dem BbgPG stehen nämlich ein materiellrechtliches und ein prozessrechtliches Hindernis entgegen:

I.

Konkurrenzen

27 Erfüllt eine Tat gleichzeitig einen Bußgeldtatbestand und einen Straftatbestand, kommt nur der Straftatbestand zur Anwendung, § 21 Abs. 1 S. 1 OWiG. Das Ordnungswidrigkeitenrecht ist also gegenüber dem Strafrecht subsidiär29. 25 26

27

28

29

BGHSt 7, 53 (55); Kühl aaO Rn 19. Jescheck/Weigend § 20 I 2; Kühl, in: Löffler vor § 20 LPG Rn 20; KKOWiG-Rogall § 5 Rn 41; MK-Ambos vor § 3 Rn 97. BGHSt 7, 53 (55); Jescheck/Weigend § 20 I 3; Kühl, in: Löffler vor § 20 LPG Rn 20; MK-Ambos vor § 3 Rn 97. BGH NJW 1990, 2828 (2830); Löffler/Ricker, Handbuch des Presserechts, 17. Kap. Rn 19. KKOWiG-Bohnert § 21 Rn 1.

C. Frage 3

29

II. Strafklageverbrauch Prozessrechtlich schützt den zu Geldstrafe Verurteilten das Prinzip „ne bis in i- 28 dem“ vor einer kumulativen Ahndung seiner Tat mit Geldbuße. Zwar verbietet Art 103 Abs. 3 GG unmittelbar nur die mehrfache Bestrafung ein und derselben Tat. Das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs richtet sich aber auch gegen die Verfolgung der Tat als Ordnungswidrigkeit und ihre Ahndung mit Geldbuße. Das folgt aus der von § 46 Abs. 1 OWiG angeordneten „sinngemäßen“ Anwendung des Art 103 Abs. 3 GG im Bußgeldverfahren. „Sinngemäß“ bedeutet im vorliegenden Zusammenhang, dass als „mehrmals bestraft“ auch die einer Bestrafung nachfolgende Ahndung mit Geldbuße zu verstehen ist.

Fall 3: Der losgelassene Hund Actio libera in causa – Erlaubnistatbestandsirrtum – Putativnothilfeexzess – mittelbare Täterschaft – Einziehung

Sachverhalt Der Stadtstreicher Schockenhoff (S) geht mit seinem angeleinten Schäferhund „Otto“ auf einem Gehweg in Potsdam spazieren. Zuvor hatte S in seiner Wohnung ausgiebig alkoholische Getränke genossen. Infolgedessen hat S schon vor Verlassen des Hauses mehr als 3,0 ‰ Blutalkoholkonzentration. Er befindet sich deshalb in einem Zustand, der gem. § 20 StGB seine Verantwortlichkeit für eine strafrechtswidrige Tat ausschließen würde. Plötzlich sieht S, wie ein jugendlicher Fahrradfahrer – der 16-jährige Jörg (J) – mit hoher Geschwindigkeit auf den 16jährigen Fußgänger Karl (K) zufährt und erst knapp vor ihm sein Rad mit scharfer Bremsung zum Stehen bringt. Dieser Vorgang wiederholt sich mehrmals. K bleibt jedes Mal unversehrt. Das riskante Unternehmen ist von J und K zuvor abgesprochen. Die beiden Jugendlichen wollen mit ihren waghalsigen Fahrradaktionen andere Verkehrsteilnehmer schockieren. Außerdem ist ihre Aktion ein Geschicklichkeitstest und eine Mutprobe. Sie wollen ausprobieren, wie dicht J an K heranfahren kann, ohne dass J den K verletzt und ohne dass K aus Furcht vor Verletzung zur Seite springt. S, der von der Absprache der beiden Jugendlichen nichts weiß, glaubt, K werde von J belästigt. Diese Annahme wird dadurch bestärkt, dass J mit kahl geschorenem Kopf und dunkler Kleidung wie ein Neonazi aussieht, während K eher das Erscheinungsbild eines „Punks“ darbietet. Als J zum vierten Mal auf K zufährt, lässt S vorsätzlich die Hundeleine los. S verabscheut Gewalt und will mit dem Loslassen des Hundes erreichen, dass J sein gefährliches Treiben einstellt. Andererseits möchte S aber nicht, dass Otto den J beißt. Der Hund nähert sich dem J und bellt ihn Furcht erregend an. Nunmehr ergreift J mit seinem Fahrrad die Flucht. Dabei überfährt er beinahe den Fußgänger Fritzke (F), der gerade die Straße überqueren will. Als Verteidigung zum Schutz des K hätte es genügt, dem J anzudrohen, dass der Hund von der Leine gelassen wird. Dies war dem S zwar bewusst; jedoch befand er sich in einem Zustand der „Verwirrung“, als er Otto losließ. Mitursächlich für diese Verwirrung ist – außer dem Verhalten des J – die starke Alkoholisierung des S. Frage 1: Hat S Ordnungswidrigkeiten begangen? Frage 2: Kann der Hund des S eingezogen werden? Es ist davon auszugehen, dass der Schäferhund des S nicht „bösartig“ ist.

W. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_3, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

32

Fall 3: Der losgelassene Hund

Lösung A. Frage 1 I.

§ 14 Abs. 1 Nr. 6, Nr. 11 BbgHundehalterVO

1 S könnte eine Ordnungswidrigkeit gem. § 14 Abs.1 Nr. 6, Nr.11 der Hundehalterverordnung des Landes Brandenburg begangen haben. 1.

Objektiver Tatbestand

a)

§ 14 Abs. 1 Nr. 11 iVm § 3 Abs. 1

2 Da keine der in § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 aufgeführten Örtlichkeiten oder Räumlichkeiten vorliegt und es sich bei „Otto“ auch nicht um einen Hund handelt, der als gefährlich gilt (§ 3 Abs. 1 S. 3), hat S den objektiven Tatbestand des § 14 Abs. 1 Nr. 11 nicht erfüllt. b)

§ 14 Abs. 1 Nr. 6 iVm § 2 Abs. 1

3 Da S in hohem Maße alkoholisiert ist, bietet er weder körperlich noch geistig die Gewähr dafür, seinen Hund jederzeit so beaufsichtigen zu können, dass Menschen, Tiere oder Sachen nicht gefährdet werden. S hat den Hund außerhalb des befriedeten Besitztums geführt. Folglich hat S 4 den objektiven Tatbestand des § 14 Abs. 1 Nr. 6 erfüllt. 2.

Subjektiver Tatbestand

5 Man kann davon ausgehen, dass sich S vorsätzlich betrunken und damit in den Zustand versetzt hat, der ihn zum Führen von Hunden ungeeignet machte, § 10 OWiG. Zweifellos wäre Fahrlässigkeit gegeben, wenn man Vorsatz verneinen würde. Fahrlässigkeit ist gem. § 14 Abs. 1 HundehV ausreichend. 3.

Rechtswidrigkeit

6 S hat bereits gegen die Hundehalterverordnung verstoßen, bevor er in die Nähe des Vorganges mit J und K kam. Deshalb kommt eine an dieses Ereignis anknüpfende Rechtfertigung seines Verhaltens nicht in Betracht. Daran ändert sich auch nichts, wenn sein Verhalten während der Begegnung mit J und K gerechtfertigt sein sollte. 4.

Vorwerfbarkeit

a)

Verantwortlichkeitsausschluss

7 S befand sich in dem Zustand des § 12 Abs. 2 OWiG bereits zu einem Zeitpunkt, bevor er mit dem Hund befriedetes Besitztum verließ. Als er begann, sich tatbestandsmäßig zu verhalten, war seine Verantwortlichkeit für sein rechtswidriges Verhalten ausgeschlossen.

A. Frage 1

b)

33

Actio libera in causa

Möglicherweise wird der alkoholbedingte Ausschluss der Verantwortlichkeit aber 8 neutralisiert durch Anwendung der Rechtsfigur „actio libera in causa“ (alic). Die im Strafrecht entwickelte alic ist grundsätzlich auch im Ordnungswidrigkeitenrecht anerkannt1. Jedoch bestehen gegen die Ahndbarkeitsbegründung auf der Grundlage der alic verfassungsrechtliche Bedenken2, die im Ordnungswidrigkeitenrecht nicht deswegen an Bedeutung verlieren, weil dem Betroffenen hier „nur“ eine Geldbuße und keine Strafe droht. Unabhängig davon unterliegt die alic tatbestandsbezogenen Einschränkungen, die im Ordnungswidrigkeitenrecht ebenso wie im Strafrecht zu beachten sind3. So soll nach dem BGH die alic nicht anwendbar sein bei einem Straftatbestand, der durch „Führen“ eines Fahrzeugs verwirklicht wird (§§ 316, 315 c StGB, § 21 StVG)4. Vorliegend geht es nun um einen Tatbestand, der durch das „Führen“ eines Hundes verwirklicht wird. Der Bußgeldtatbestand stellt nicht darauf ab, dass der Täter den Hund außerhalb befriedeten Besitztums unbeaufsichtigt frei herumlaufen lässt; in einem solchen Fall führt er das Tier gerade nicht. Führen bedeutet vielmehr, dass sich der Täter gemeinsam mit dem Hund außerhalb des befriedeten Besitztums bewegt und dabei das Tier mehr oder weniger unter Kontrolle hat. Der Tatbestand kann daher nur durch Handlungen des Täters außerhalb des befriedeten Besitztums verwirklicht werden. Eine Rückverlagerung des tatbestandsmäßigen Verhaltens auf den Vorgang des SichBetrinkens, wie sie die Anhänger der actio libera in causa überwiegend vorschlagen5, ist bei diesem Tatbestand nicht möglich. Wie bei den Straftatbeständen, die auf dem Führen eines Fahrzeugs basieren, wird man auch hier mit dem BGH argumentieren müssen, dass das Sich-Betrinken kein Führen des Hundes ist und dass die Verursachung eines späteren Führens des Hundes im Zustand der Alkoholisierung ebenfalls nicht einem unmittelbaren Führen gleichgesetzt werden kann6. Hinzu kommt, dass es sich hier um ein eigenhändiges Delikt handelt, bei dem das Argumentationsmuster „actio libera in causa als spezieller Fall mittelbarer Täterschaft“7 nicht herangezogen werden kann8. Nach dem BGH gilt die skizzierte Einschränkung der actio libera in causa so- 9 wohl bei vorsätzlicher als auch bei fahrlässiger Tatbegehung9. 1

2

3 4 5 6 7

8 9

Bohnert OWiG § 12 Rn 24 ff.; Göhler § 12 Rn 17; KKOWiG-Rengier § 12 Rn 26; Klesczewski Rn 347. Kindhäuser AT § 23 Rn 1 ff; NK-Paeffgen vor § 323 a Rn 6, 29; aA Frister AT 18/24; Krey AT 1 Rn 673. Eingehend dazu KKOWiG-Rengier § 12 Rn 29. BGHSt 42, 235 ff.; ebenso Frister AT 18/19; Klesczewski Rn 349. Roxin AT I § 20 Rn 59 ff; KKOWiG-Rengier § 12 Rn 29. Anders wohl KKOWiG-Rengier § 12 Rn 30. Dold GA 2008, 427 ff.; Jäger AT Rn 177; grundsätzlich ablehnend zu dieser Argumentation Mitsch FS Küper, 2007, S. 347 ff.. Jäger AT Rn 182; Klesczewski Rn 349; Roxin AT I § 20 Rn 62. BGHSt 42, 235 (239).

34

10

Fall 3: Der losgelassene Hund

Das Fehlen der Verantwortlichkeit des S gem. § 12 Abs. 2 OWiG kann also nicht mit der actio libera in causa kompensiert werden. S hat nicht vorwerfbar gehandelt. 5.

Ergebnis

11 S hat keine Ordnungswidrigkeit nach § 14 Abs. 1 Nr. 6, Nr. 11 HundehV begangen.

II. § 121 Abs. 1 Nr. 1 OWiG 12 S könnte eine Ordnungswidrigkeit gem. § 121 Abs. 1 Nr. 1 OWiG begangen haben. 1.

Objektiver Tatbestand

a)

Täter

13 Nach dem Sachverhalt kann man davon ausgehen, dass S Halter des Hundes ist. Als solcher ist er tauglicher Täter. Im Übrigen kann Täter der Tatbestandsvariante § 121 Abs. 1 Nr. 1 OWiG jedermann sein10. b)

Tier einer wildlebenden Art oder bösartiges Tier

14 Der Hund ist ein Haustier, also nicht Tier einer wildlebenden Art11. 15 Der Hund des S ist auch kein bösartiges Tier. 2.

Ergebnis

16 S hat keine Ordnungswidrigkeit nach § 121 Abs. 1 Nr. 1 OWiG begangen.

III. § 24 StVG iVm § 75 Nr. 1 FeV iVm § 2 Abs. 1 FeV 17 S könnte eine Ordnungswidrigkeit gem. § 24 StVG iVm § 75 Nr. 1 FeV iVm § 2 Abs. 1 FeV begangen haben. 1.

Objektiver Tatbestand

a)

Täter

18 Normadressat des § 2 Abs. 1 FeV ist jeder, der mit oder ohne Fahrzeug Verkehrsteilnehmer sein kann. Als taugliche Täter kommen daher auch Fußgänger in Betracht12. Weitere Tätervoraussetzung ist ein körperlicher oder geistiger Mangel, 10 11 12

KKOWiG-Kurz § 121 Rn 7. KKOWiG-Kurz § 121 Rn 4. Hentschel/König/Dauer-Dauer § 2 FeV Rn 2; OLG Hamburg NJW 1954, 813; KG VRS 12, 360 (361); KG VRS 18, 44 (45); OLG Saarbrücken VRS 22, 69 (70); OLG Stuttgart VRS 25, 462 (463); OLG Köln VRS 27, 476 (477); BayObLG DAR 1982, 246 zu § 2 StVZO.

A. Frage 1

35

der die Fähigkeit zu sicheren Bewegung im Verkehr beeinträchtigt. S müsste also eine sog. „verkehrsschwache Person“ sein13. S war hochgradig alkoholisiert. Bei einer Blutalkoholkonzentration von mehr als 3 ‰ wird auch ein Fußgänger zu einer Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer14. b)

Verhalten

Indem S seinen Hund auf einem Gehweg ausgeführt hat, hat er am Verkehr teilge- 19 nommen. Dies durfte er nur, wenn Vorsorge getroffen war, dass andere nicht gefährdet werden, § 2 Abs. 1 S. 1 FeV. S hat nichts Konkretes unternommen, was geeignet gewesen wäre, die von seiner Alkoholisierung ausgehende Gefahr zu neutralisieren. Insbesondere hat er sich nicht auf Wegen bewegt, auf denen auch ohne besondere Schutzvorkehrungen eine Gefährdung anderer gering wäre. Vielmehr hat S die seinem Zustand innewohnende Gefährlichkeit noch dadurch verstärkt, dass er den Hund Otto mitgenommen hat. 2.

Subjektiver Tatbestand

S handelte vorsätzlich. Er wusste, dass er große Mengen alkoholischer Getränke 20 zu sich genommen hatte. Daher war ihm auch klar, in welchem Zustand er sich befand. Des Weiteren war ihm bekannt, dass er am Straßenverkehr teilnahm und keine Vorkehrungen gegen Gefährdung anderer getroffen hatte. 3.

Rechtswidrigkeit

Die Tat war nicht gerechtfertigt. 4.

21

Vorwerfbarkeit

Während S am Straßenverkehr teilnahm, befand er sich in einem seine Verant- 22 wortlichkeit ausschließenden Zustand einer krankhaften seelischen Störung, § 12 Abs. 2 OWiG15. Die daraus resultierende rechtliche Konsequenz der Nichtvorwerfbarkeit der rechtswidrigen Tat kann nicht durch die actio libera in causa abgewendet werden. Das tatbestandsmäßige Verhalten ist die Teilnahme am Straßenverkehr. Solange sich S in seiner Wohnung befand und alkoholische Getränke trank, nahm er nicht am Straßenverkehr teil. Es ist daher nicht möglich, dieses Trinken als „Begehung der tatbestandsmäßigen Handlung“ zu qualifizieren16. 5.

Ergebnis

S hat keine Ordnungswidrigkeit gem. § 24 StVG iVm § 75 Nr. 1 FeV iVm § 2 23 Abs. 1 FeV begangen. 13 14

15 16

Hentschel/König/Dauer-Dauer § 2 FeV Rn 1. OLG Hamm NZV 1999, 374 (375): Wer infolge einer BAK von 1,98 ‰ verkehrsuntüchtig ist, darf sich nicht als Fußgänger im Straßenverkehr bewegen. KKOWiG-Rengier § 12 Rn 20. Klesczewski Rn 348.

36

Fall 3: Der losgelassene Hund

IV. 118 Abs. 1 OWiG 24 Man kann sicher die Meinung vertreten, dass das Loslassen des Schäferhundes eine „grob ungehörige“ Handlung des S ist. Diese ist auch konkret geeignet, die Allgemeinheit zu belästigen oder zu gefährden und die öffentliche Ordnung zu beeinträchtigen. Jedoch ist der Tatbestand des § 118 OWiG subsidiär gegenüber spezielleren 25 Bußgeldtatbeständen, vgl. § 118 Abs. 2 OWiG. Hier geht § 14 Abs. 1 Nr. 6 HundehV als speziellerer Tatbestand vor. Dass S nicht aus § 14 Abs. 1 Nr. 6 HundehV geahndet werden kann, hat seinen Grund nicht auf der tatbestandlichen Ebene, sondern beruht auf § 12 Abs. 2 OWiG. Dieser Ahndbarkeitsausschluss betrifft § 118 OWiG aber ebenso wie § 14 Abs. 1 Nr. 6 HundehV. Zudem ist die Subsidiarität des § 118 OWiG unabhängig davon, ob der Täter aus dem vorrangigen Bußgeldtatbestand geahndet wird17. S hat somit keine Ordnungswidrigkeit nach § 118 Abs. 1 OWiG begangen. 26

V. § 24 StVG iVm § 49 Abs. 2 Nr. 3 StVO iVm § 28 Abs. 1 StVO 27 S könnte eine Ordnungswidrigkeit gem. § 24 StVG iVm § 49 Abs. 2 Nr. 3 StVO iVm § 28 Abs. 1 StVO begangen haben. 1.

Objektiver Tatbestand

a)

Haus- und Stalltiere

28 Der Schäferhund ist ein Haustier, § 28 Abs. 1 S. 1 StVO18. b)

Gefährlichkeit

29 Der Schäferhund ist ein Tier, das den Verkehr gefährden kann. c)

Fehlende Zulassung

30 Der Hund dürfte sich in der Nähe der Straße aufhalten, wenn er von einer geeigneten Person begleitet wäre, die ausreichend auf ihn einwirken kann, § 28 Abs. 1 S. 2 StVO. Das ist hier nicht der Fall, weil S aufgrund seiner starken Alkoholisierung nicht die Gewähr bietet, jederzeit auf den Hund einwirken zu können. d)

Von der Straße fernhalten

31 S hat den Schäferhund bereits dadurch nicht von der Straße ferngehalten, dass er sich mit ihm auf einen Gehweg begeben hat. Dass er den Hund an der Leine führte, ist keine ausreichende Sicherung, weil S in seinem alkoholisierten Zustand den Schäferhund auch an der Leine nicht zuverlässig unter Kontrolle halten konnte. Erst recht hat S den Schäferhund nicht von der Straße ferngehalten, als er ihn von der Leine ließ. 17 18

KKOWiG-Senge § 118 Rn 23. OLG Koblenz DAR 1999, 505; Hentschel/König/Dauer-König § 28 StVO Rn 5.

A. Frage 1

2.

37

Subjektiver Tatbestand

S hat vorsätzlich gehandelt, § 10 OWiG. 3.

32

Rechtswidrigkeit

Eine Rechtfertigung kommt nicht in Betracht. Die Tat ist ein abstraktes Gefähr- 33 dungsdelikt, dessen Rechtswidrigkeit nicht dadurch beseitigt wird, dass in einer punktuellen Straßenverkehrssituation die Benutzung des Hundes als Verteidigungs- oder Gefahrabwendungsmittel gerechtfertigt sein kann. 4.

Vorwerfbarkeit

S war nicht verantwortlich (§ 12 Abs. 2 OWiG), als er sich mit dem Hund in den Straßenverkehr begab. Anders als bei den bisher erörterten Tatbeständen kann bei § 24 StVG iVm § 49 Abs. 2 Nr. 3 StVO iVm § 28 Abs. 1 StVO der Mangel der Verantwortlichkeit mit actio libera in causa kompensiert werden. Der Tatbestand kann schon durch ein Verhalten erfüllt werden, das zeitlich und räumlich vor der Situation liegt, in der ein Hund sich in der Nähe einer Straße aufhält. Das tatbestandsmäßige Verhalten kann z. B. darin bestehen, dass das Tor eines Zwingers oder der Eingang eines Grundstücks nicht verschlossen wird, so dass der Hund nach außen entweichen kann. Das Unrecht besteht hier also typischerweise in der Verursachung der ungesicherten Annäherung des Hundes an eine Straße. Verursacht hat S die spätere Nähe des Hundes zum Verkehrsgeschehen auf einer Straße schon dadurch, dass er sich durch alkoholische Getränke in den Zustand der Unverantwortlichkeit versetzte. Dies ist zumindest fahrlässig geschehen. Damit ist der Verantwortungsausschluss nach § 12 Abs. 2 OWiG durch actio libera in causa kompensiert. 5.

34 35

36

37

Ergebnis

S hat eine Ordnungswidrigkeit gem. § 24 StVG iVm § 49 Abs. 2 Nr. 3 StVO iVm 38 § 28 Abs. 1 StVO begangen.

VI. § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO iVm § 1 Abs. 2 StVO (gegenüber J) S könnte eine Ordnungswidrigkeit gem. § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO 39 iVm § 1 Abs. 2 StVO zum Nachteil des J begangen haben. 1.

Objektiver Tatbestand

a)

Täter

Der Verhaltensappell des § 1 Abs. 2 StVO richtet sich an Verkehrsteilnehmer. Tä- 40 ter der Ordnungswidrigkeit kann daher nur ein Verkehrsteilnehmer sein. Ver-

38

Fall 3: Der losgelassene Hund

kehrsteilnehmer ist, wer öffentliche Wege im Rahmen des Gemeingebrauchs benutzt19. Auch Fußgänger können Verkehrsteilnehmer sein20. Da S sich auf einem Gehweg bewegte, nutzte er öffentlichen Verkehrsraum und war daher Verkehrsteilnehmer. b)

anderer

41 Das Opfer des verkehrswidrigen Verhaltens braucht nicht selbst Verkehrsteilnehmer zu sein21. Die Pflicht zu rücksichtsvollem Verhalten als Verkehrsteilnehmer besteht hier gegenüber J. c)

Schädigung, Gefährdung, Behinderung, Belästigung

42 J ist durch den von S losgelassenen Schäferhund konkret gefährdet worden. d)

Verhalten

43 S hat den Schäferhund von der Leine gelassen. Das ist, wenn es – wie hier – auf einem öffentlichen Weg geschieht, ein Verhalten eines Verkehrsteilnehmers. Für dieses Verhalten gilt also der Maßstab des § 1 Abs. 2 StVO. Das Loslassen eines Schäferhundes in der Nähe von Radfahrern ist gefährlich und verstößt daher gegen das Gebot rücksichtsvollen Verhaltens. 2.

Subjektiver Tatbestand

44 S hat laut Sachverhalt den Schäferhund vorsätzlich von der Leine gelassen, § 10 OWiG. 3.

Rechtswidrigkeit

a)

Nothilfe, § 15 OWiG

45 Die Tat des S könnte durch Nothilfe gerechtfertigt sein. Das Zufahren auf K ist objektiv ein Angriff des J. 46 In diesen Angriff hat K jedoch eingewilligt. Die Einwilligung ist wirksam. Dass 47 das Verhalten, auf das sich die Einwilligung bezieht, die Sicherheit des Straßenverkehrs beeinträchtigt und daher die Allgemeinheit gefährdet, steht der Wirksamkeit der Einwilligung nicht entgegen. Daher ist der Angriff des J gegen K nicht rechtswidrig. Der Angriff des J auf die Allgemeinheit (Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit) ist nicht nothilfefähig22. Eine Rechtfertigung durch Nothilfe scheidet also aus. 19

20 21

22

Hentschel/König/Dauer-König § 1 StVO Rn 17; Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Heß § 1 StVO Rn 15. KG VRS 18, 44; Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Heß § 1 StVO Rn 17. Hentschel/König/Dauer-König § 1 StVO Rn 33; Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Heß § 1 StVO Rn 72. Hentschel/König/Dauer-König Einleitung Rn 113; KKOWiG-Rengier § 15 Rn 7.

A. Frage 1

b)

39

Notstand, § 16 OWiG

Die Tat des S könnte durch Notstand gerechtfertigt sein. Das rasante Zufahren auf K bringt den K in die Gefahr einer Gesundheitsschädigung. Die Gefahr ist gegenwärtig. Jedoch war K mit der Gefährdung einverstanden. Das Gefährdungsverhalten war nicht rechtswidrig, dem Gefährdungserfolg fehlte der Gefahrunwert23. Daher besteht kein Interesse an der Abwendung dieser Gefahr durch ein tatbestandsmäßiges Verhalten. Für die Allgemeinheit besteht keine konkrete Gefahr. Eine Rechtfertigung durch Notstand scheidet aus. Da sonstige Rechtfertigungsgründe nicht einschlägig sind, ist die Tat rechtswidrig. 4.

Vorwerfbarkeit

a)

Putativnothilfe

48 49 50 51

52 53

Da S nicht wusste, dass K in den Angriff des J eingewilligt hatte, könnte ein Er- 54 laubnistatbestandsirrtum vorliegen. Dieser Irrtum ist nicht gesetzlich geregelt, wird aber wie ein Tatbestandsirrtum gem. § 11 Abs. 1 OWiG behandelt24. Der Erlaubnistatbestandsirrtum setzt voraus, dass die Fehlvorstellung alle tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes – hier: § 15 Abs. 1, 2 OWiG – umfasst. Das Vorstellungsbild des Täters muss außer der Nothilfelage (gegenwärtiger rechtswidriger Angriff) auch die Erforderlichkeit der Verteidigung umfassen25. Daran fehlt es hier. Ausreichend – und damit „erforderlich“ – wäre bloßes Drohen mit dem noch angeleinten Hund gewesen. Das Loslassen des Hundes war nicht erforderlich. Da S dies erkannte, umfasste sein Vorstellungsbild nicht alle Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes Nothilfe. Ein Erlaubnistatbestandsirrtum liegt somit nicht vor. b)

Nothilfeexzess, § 15 Abs. 3 OWiG

Ein Nothilfeexzess gem. § 15 Abs. 3 OWiG liegt nicht vor, weil objektiv keine 55 Nothilfelage bestand. Der Angriff des J gegen K war nicht rechtswidrig, deshalb war objektiv eine Nothilfe nicht möglich. Damit entfällt auch die Möglichkeit eines entschuldigenden Nothilfeexzesses26. c)

Putativnothilfeexzess

Da sich S irrtümlich eine Nothilfelage vorgestellt hat und auf der Grundlage dieser 56 Fehlvorstellung eine nicht erforderliche Abwehrmaßnahme angewendet hat (intensiver Exzess), könnte ein Putativnothilfeexzess vorliegen. 23 24 25 26

Baumann/Weber/Mitsch § 17 Rn 55; B. Heinrich AT I Rn 414. KKOWiG-Rengier § 11 Rn 103 ff.; a. A. Klesczewski Rn 354. KKOWiG-Rengier § 15 Rn 39. KKOWiG-Rengier § 15 Rn 42.

40

57

58 59

60

61

62

63

Fall 3: Der losgelassene Hund

Die Fehlvorstellung des S umfasste alle tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes Nothilfe, mit Ausnahme der Voraussetzung „Erforderlichkeit“. Der Entschuldigungsgrund Notwehrexzess (§ 15 Abs. 3 OWiG) ist auch bei Nothilfe (deswegen „Nothilfeexzess“) anwendbar. S hat aus Verwirrung (asthenischer Affekt) die Grenze der Erforderlichkeit überschritten, indem er den Schäferhund von der Leine ließ, anstatt zunächst nur damit zu drohen. Der – vermeintlich rechtswidrige – Angriff des J gegen K war mitursächlich für die Verwirrung des S. Fraglich ist, wie der Putativnothilfeexzess rechtlich zu behandeln ist. Eine direkte gesetzliche Regelung existiert nicht. § 15 Abs. 3 OWiG – im Strafrecht: § 33 StGB – regelt den Notwehrexzess/Nothilfeexzess, nicht dagegen den Putativnotwehrexzess/Putativnothilfeexzess27. Obwohl die psychische Lage des Täters im Fall eines irrtümlich vorgestellten Angriffs dieselbe ist wie im Fall eines wirklichen Angriffs28, kann § 15 Abs. 3 OWiG nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht unmittelbar auf den Putativnotwehrexzess angewendet werden. Die Frage ist daher umstritten. Eine entsprechende Anwendung des § 15 Abs. 3 OWiG lässt sich jedenfalls dann gut vertreten, wenn der Irrtum für den Täter unvermeidbar war29, der Täter den Irrtum nicht verschuldet hat, wenn insbesondere der Irrtum durch das Verhalten des vermeintlichen Angreifers – hier J – verursacht worden ist30. Allerdings ist fraglich, ob der Irrtum des S als von ihm nicht verschuldet bezeichnet werden kann. Möglicherweise war die Alkoholisierung des S nicht nur für seine „Verwirrung“, sondern auch für seinen Irrtum hinsichtlich der Nothilfelage verantwortlich. Andererseits hätte wahrscheinlich auch ein nicht alkoholisierter Fußgänger nicht erkennen können, dass das gefährliche Spiel von J und K auf beiderseitigem Einvernehmen basierte. Ein Verantwortlichkeitsausschluss in entsprechender Anwendung des § 15 Abs. 3 OWiG ist also im Ergebnis vertretbar. d)

Putativnotstand

64 Ein Erlaubnistatbestandirrtum bzgl. des Rechtfertigungsgrundes Notstand (§ 16 OWiG) liegt nicht vor. Denn die Gefahrabwendungshandlung des S war nicht erforderlich, die Gefahr war anders abwendbar. Dies war dem S auch bewusst. 27

28 29

30

RGSt 54, 36 (37); RG JW 1925, 964 zu § 53 Abs. 3 StGB a.F.; Heuchemer JA 1999, 724; MK-Erb § 33 Rn 18; Roxin FS Schaffstein 1975, S. 105 (119) zu § 33 StGB. Freund AT § 4 Rn 56; Kühl AT § 12 Rn 156; Schröder ZAkDR 1944, 123 (125). Freund AT § 4 Rn 56; Frister AT, 4. Aufl. 2009, 16/41; SK-Rudolphi § 33 Rn 6; Stratenwerth/Kuhlen AT I § 9 Rn 98; aA B. Heinrich AT I Rn 593; Kindhäuser AT § 25 Rn 17; Roxin FS Schaffstein S. 105 (121). Kühl AT § 12 Rn 158; MK-Erb § 33 Rn 18; Roxin FS Schaffstein, S. 105 (120); Schönke/Schröder/Perron § 33 Rn 8; für analoge Anwendung des § 35 Abs. 2 StGB Gropp AT, 3. Aufl. 2005, § 13 Rn 139; Hardtung ZStW 108 (1996), 26 (60).

A. Frage 1

e)

41

Putativnotstandsexzess

Da S aus Verwirrung eine nicht erforderliche Gefahrabwendungshandlung an- 65 wandte, liegt ein Putativnotstandsexzess vor. Dieser führt jedoch nicht – wie der Notwehrexzess bzw. der Putativnotwehrexzess – zu einer Entschuldigung. Denn bereits der Notstandsexzess ist nach der eindeutigen Gesetzeslage nicht als Entschuldigungsgrund berücksichtigt31. f)

Verantwortlichkeitsausschluss

S befand sich während der Tat in einem seine Verantwortlichkeit ausschließenden 66 Zustand starker Alkoholisierung, § 12 Abs. 2 OWiG. Eine Neutralisierung der rechtlichen Wirkung dieses Zustandes durch Anwen- 67 dung der actio libera in causa ist grundsätzlich möglich. Dies setzt aber voraus, dass S vor Eintritt des Rauschzustandes damit rechnete (vorsätzliche alic) oder wenigstens damit rechnen musste (fahrlässige alic), dass es im Straßenverkehr zu einer gefährlichen Begegnung zwischen Schäferhund und Radfahrer kommen würde. Da S den späteren Vorfall mit dem von der Leine gelassenen Hund nicht vor- 68 hersah und nicht vorhersehen konnte, als er sich durch Trinken alkoholhaltiger Getränke in den Zustand des § 12 Abs. 2 OWiG versetzte, kann der Verantwortlichkeitsausschluss nicht mit vorsätzlicher oder fahrlässiger actio libera in causa kompensiert werden. 5.

Ergebnis

S hat keine Ordnungswidrigkeit gem. § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO 69 iVm § 1 Abs. 2 StVO zum Nachteil des J begangen.

VII. § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO iVm § 1 Abs. 2 StVO – ggf. iVm § 14 OWiG (gegenüber F) S könnte eine Ordnungswidrigkeit gem. § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO 70 iVm § 1 Abs. 2 StVO iVm § 14 OWiG zum Nachteil des F begangen haben. 1.

Objektiver Tatbestand

a)

Täter

S ist Verkehrsteilnehmer. b)

71

Opfer

F ist durch ein zum Straßenverkehr gehörendes Geschehen gefährdet worden. F ist 72 ein „anderer“ iSd § 1 Abs. 2 StVO.

31

Schönke/Schröder/Perron § 34 Rn 52.

42

c)

Fall 3: Der losgelassene Hund

Verhalten

73 F ist jedoch nicht unmittelbar durch ein Verhalten des S, sondern durch ein Verhalten des J gefährdet worden. Daher ist fraglich, ob die Gefährdung des F dem Verhalten des S objektiv zugerechnet werden kann. Die objektive Zurechnung ist möglich, wenn S mittelbarer Täter ist, im Verhält74 nis zu dem die Gefährdungshandlung des J den Charakter eines „Werkzeugs“ hat. Die Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft ist auch im Ordnungswidrigkeiten75 recht anerkannt32. Umstritten ist nur, ob es sich dabei um einen Fall der Beteiligung iSd § 14 OWiG handelt, oder ob die mittelbare Täterschaft ebenso wie die unmittelbare Täterschaft direkt unter den jeweiligen Bußgeldtatbestand subsumiert werden kann, sodass § 14 OWiG gar nicht zur Anwendung kommt. Überwiegend wird letzteres angenommen33. J müsste „Werkzeug-Eigenschaft“ haben34. 76 Werkzeugeigenschaft des J könnte sich daraus ergeben, dass sein eigenes den F 77 gefährdendes Verhalten gerechtfertigt oder entschuldigt ist35. aa) Rechtfertigender Notstand, § 16 OWiG 78 Objektiv befand sich J nicht in einer von dem Schäferhund ausgehenden Gefahrenlage. Der Hund bellte den J nur an, hatte nicht vor, ihn zu beißen und zu verletzen. Die Gefährdung des F durch J ist daher nicht durch Notstand gerechtfertigt. Eine Rechtfertigung durch Notwehr (§ 15 OWiG) entfällt schon deswegen, weil 79 J nicht von F, sondern von S angegriffen wurde36. bb) Putativnotstand (Erlaubnistatbestandsirrtum) 80 Werkzeugeigenschaft kann auch durch einen Erlaubnistatbestandsirrtum begründet werden37. J könnte sich die tatsächlichen Voraussetzungen eines rechtfertigenden Notstands (§ 16 OWiG) irrtümlich vorgestellt haben. J flüchtete, weil er befürchtete, der Schäferhund werde ihn beißen. J stellte sich also eine gegenwärtige Gefahr für seine Gesundheit vor. Diese Gefahr war nach der Vorstellung des J auch nicht anders abwendbar. Bei Abwägung aller relevanten Gesichtspunkte kann man die Ansicht vertreten, dass das Interesse an der Abwendung der Gefahr wesentlich schwerer wog als das Interesse daran, dass F durch die gefährliche Fluchtaktion des J nicht gefährdet wird. Die entgegen gesetzte Einschätzung ist sicher auch vertretbar. Gegen die Anerkennung der Handlung als „angemessenes Mittel“ bestehen keine Bedenken.

32 33 34 35 36 37

Bohnert OWiG § 14 Rn 1; ders, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 109. KKOWiG-Rengier § 14 Rn 4, 87; aA Göhler wistra 1983, 242 (243). Bohnert OWiG § 14 Rn 13. KKOWiG-Rengier § 14 Rn 93, 94. KKOWiG-Rengier § 15 Rn 18. Schönke/Schröder/Heine § 25 Rn 17.

A. Frage 1

43

Nach h. M. hat der Erlaubnistatbestandsirrtum zur Folge, dass die Tat des J nicht 81 als vorsätzliche Tat geahndet werden kann, § 11 Abs. 1 OWiG entsprechend38. J hatte also Werkzeugeigenschaft. 82 Indem S den Schäferhund von der Leine ließ, versetzte er den J in den Irrtum 83 über eine rechtfertigende Gefahrenlage (rechtfertigenden Notstand). S hat also den J zu einem Werkzeug gemacht. Daher wird ihm das Verhalten des J zugerechnet. 2.

Subjektiver Tatbestand

a)

Vorsatz

Hinsichtlich der Werkzeugeigenschaft des J hatte S Vorsatz, § 10 OWiG. Er stellte 84 sich die Situation mit dem Schäferhund und J so vor, dass er entweder die Fluchtaktion des J sogar für durch Notstand (§ 16 OWiG) gerechtfertigt erachtete oder zumindest von einer irrigen Annahme des J bezüglich einer Notstandslage ausging. S wollte ja, dass J durch den Hund eingeschüchtert wird und von K ablässt. Also stellte sich S vor, J werde glauben, der Schäferhund sei im Begriff ihn anzuspringen und zu beißen. b)

Fahrlässigkeit

In Bezug auf die Gefährdung des F hatte S keinen Vorsatz. Dem Sachverhalt ist 85 nicht zu entnehmen, dass S den F überhaupt wahrnahm, als er die Hundeleine losließ. Allerdings war das Verhalten des S in Bezug auf F fahrlässig. S hatte Anlass zu der Annahme, dass J angesichts des Schäferhundes panikartig flüchten und dabei eventuell andere Verkehrsteilnehmer gefährden würde. Da es hier nicht um eine Beteiligung iSd § 14 OWiG, sondern um (mittelbare) 86 Täterschaft geht, ist das umstrittene Problem, ob fahrlässige Beteiligung im Ordnungswidrigkeitenrecht anerkannt ist39, nicht entscheidungserheblich. 3.

Rechtswidrigkeit

Die Tat des S war nicht gerechtfertigt. 4.

Vorwerfbarkeit

a)

Nothilfeexzess, Putativnothilfeexzess

87

Nothilfeexzess und Putativnothilfeexzess liegen nicht vor. Gegenüber F bestand 88 keine Nothilfelage, weil F kein wirklicher oder vermeintlicher Angreifer war. b)

Putativnotstand

Putativnotstand liegt nicht vor, weil die Gefahr anders abwendbar war und S dies 89 wusste. 38 39

KKOWiG-Rengier § 11 Rn 102. Dazu KKOWiG-Rengier § 14 Rn 5 ff.

44

Fall 3: Der losgelassene Hund

c)

Verantwortlichkeitsausschluss

90 S war gem. § 12 Abs. 2 OWiG nicht verantwortlich. Für das Vorliegen einer actio libera in causa ist dem Sachverhalt nichts zu entnehmen. 5.

Ergebnis

91 S hat gegenüber F keine Ordnungswidrigkeit gem. § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO iVm § 1 Abs. 2 StVO begangen.

VIII.

§ 122 OWiG

92 S könnte eine Ordnungswidrigkeit gem. § 122 OWiG begangen haben. 1.

Objektiver Tatbestand

a)

Alkoholische Getränke

93 S hat alkoholische Getränke getrunken. b)

Rauschzustand

94 S hat sich dadurch in einen Rausch versetzt. 2.

Subjektiver Tatbestand

95 S hat vorsätzlich alkoholische Getränke getrunken. Ob er auch Vorsatz hinsichtlich des eingetretenen Rauschzustandes hatte, ist dem Sachverhalt nicht eindeutig zu entnehmen. Ausreichend ist aber auch Fahrlässigkeit, die zweifelsfrei gegeben ist. 3.

Rechtswidrigkeit

96 Die Tat war nicht gerechtfertigt. 4.

Vorwerfbarkeit

97 Es sind keine Umstände ersichtlich, die die Vorwerfbarkeit ausschließen könnten. 5.

Objektive Ahndbarkeitsbedingung

98 S müsste in dem Rauschzustand eine mit Geldbuße bedrohte Handlung begangen haben, wegen der nur deswegen eine Geldbuße nicht festgesetzt werden kann, weil S infolge des Rausches nicht vorwerfbar gehandelt hat oder dies nicht auszuschließen ist. a)

Rauschtat

99 S hat die Tatbestände folgender Ordnungswidrigkeiten erfüllt:

A. Frage 1

45

– § 14 Abs. 1 Nr. 6 HundehV

100

– § 24 StVG iVm § 49 Abs. 2 Nr. 3 StVO iVm § 28 Abs. 1 StVO

101

– § 24 StVG iVm § 75 Nr. 1 FeV iVm § 2 Abs. 1 FeV

102

– § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO iVm § 1 Abs. 2 StVO (gegenüber J)

103

– § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO iVm § 1 Abs. 2 StVO (gegenüber F)

104

In Bezug auf alle Tatbestände hat S rechtswidrig gehandelt.

105

b)

Unmöglichkeit einer Geldbuße wegen ausgeschlossener Vorwerfbarkeit

Die Ahndbarkeit der tatbestandsverwirklichenden Handlung muss ausgeschlossen sein. Das trifft hier auf § 24 StVG iVm § 49 Abs. 2 Nr. 3 StVO iVm § 28 Abs. 1 StVO nicht zu. Insoweit kommt eine Ahndbarkeit nach § 122 OWiG nicht in Betracht. Der Grund für die Nichtahndbarkeit der Tat muss allein der alkoholbedingte Ausschluss der Verantwortlichkeit gem. § 12 Abs. 2 OWiG sein. Bei § 14 Abs. 1 Nr. 6 HundehV, § 24 StVG iVm § 75 Nr. 1 FeV iVm § 2 Abs. 1 FeV und § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO iVm § 1 Abs. 2 StVO (gegenüber F) beruht der Ahndbarkeitsausschluss allein auf § 12 Abs. 2 OWiG. Bei § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO iVm § 1 Abs. 2 StVO (gegenüber J) könnte die Nichtahndbarkeit jedoch auch mit entschuldigendem Putativnothilfeexzess begründet werden. Dann besteht zwischen Ahndbarkeitsausschluss und alkoholbedingtem Verantwortlichkeitsausschluss nicht der Zusammenhang, der die Ahndbarkeit aus § 122 OWiG rechtfertigt. Allerdings hat sich die Alkoholisierung des S auch in seinem Putativnothilfeexzess als Mitursache ausgewirkt. Ohne den Einfluss des Alkohols hätte S vielleicht die Grenze der erforderlichen Verteidigung nicht durchbrochen, also zunächst nur mit dem Hund gedroht, anstatt ihn sogleich von der Leine zu lassen. Ob die Alkoholbedingtheit eines Notwehrexzesses dessen Beachtlichkeit im Rahmen der objektiven Ahndbarkeitsbedingung aufhebt, wird in der Literatur nicht erörtert. Thematisiert wird jedoch die Alkoholbedingtheit von Irrtümern. Nach h. M. steht die Alkoholbeeinflussung nur bei einem Verbotsirrtum der Beachtlichkeit entgegen40. Denn § 122 OWiG nimmt auf die gefährliche Trübung des Unrechtseinsichtsvermögens durch Alkohol Bezug, nicht auf sonstige – die kognitive Leistungsfähigkeit des Täters betreffende – Wirkungen des Alkohols. Eine alkoholbedingte Verwirrung schließt die Beachtlichkeit des entschuldigenden Notwehrexzesses bzw. Putativnotwehrexzesses nicht aus. Der Ahndbarkeitsausschluss beruht also nicht allein auf § 12 Abs. 2 OWiG, sondern auch auf dem entschuldigenden Putativnothilfeexzess. Insoweit ist also die objektive Ahndbarkeitsbedingung nicht erfüllt. 40

KKOWiG-Rengier § 122 Rn 36; MK-Geisler § 323 a Rn 41; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Hecker § 323 a Rn 20 a.

106

107 108

109

110

111

46

6.

Fall 3: Der losgelassene Hund

Ergebnis

112 S hat eine Ordnungswidrigkeit gem. § 122 Abs. 1 OWiG iVm § 14 Abs. 1 Nr. 6 HundehV, § 24 StVG iVm § 75 Nr. 1 FeV iVm § 2 Abs. 1 FeV und § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO iVm § 1 Abs. 2 StVO (gegenüber F) begangen.

B. Frage 2 I.

Gesetz

113 Die Möglichkeit der Einziehung muss durch ein Gesetz vorgesehen sein, § 22 Abs. 1 OWiG41. Hier sieht § 14 Abs. 2 S. 2 HundehV die Einziehung des Hundes vor, auf den sich die Tat bezieht.

II. Eigentum des Täters 114 Gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 OWiG muss der Hund dem S gehören. Das ist hier der Fall.

III. Ordnungswidrigkeit 1.

§ 14 Abs. 1 HundehV

115 S müsste eine Ordnungswidrigkeit iSd § 14 Abs. 1 HundehV begangen haben. S hat zwar tatbestandsmäßig und rechtswidrig gehandelt, jedoch nicht vorwerfbar. Er hat also keine Ordnungswidrigkeit begangen. 2.

§ 22 Abs. 3 OWiG

116 Gemäß § 22 Abs. 3 OWiG kann die Einziehung aber auch zulässig sein, wenn der Täter nicht vorwerfbar gehandelt hat. Voraussetzung ist dafür, dass der Hund nach seiner Art und nach den Umständen die Allgemeinheit gefährdet oder die Gefahr besteht, dass der Hund der Begehung von Handlungen dienen wird, die mit Strafe oder mit Geldbuße bedroht sind, § 22 Abs. 2 Nr. 2 OWiG.

IV. Ergebnis 117 Wenn die Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 Nr. 2 OWiG erfüllt sind, kann der Hund eingezogen werden.

41

KKOWiG-Mitsch § 22 Rn 1.

Fall 4: Potsdam ist nicht Istanbul Geltungsbereich des Ordnungswidrigkeitenrechts – Merkmale der Ordnungswidrigkeit – Blanketttatbestand – Tatbestands- und Verbotsirrtum – Verwarnung mit Verwarnungsgeld – Antrag auf gerichtliche Entscheidung – Verjährung – Vollstreckung – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Sachverhalt Der in Potsdam lebende türkische Staatsangehörige Mehmet Öztürk (Ö) stellte seinen Pkw auf einer breiten Straße „in zweiter Reihe“ vor einer Arztpraxis ab. Er hatte einen Termin bei dem Arzt und fand in der Nähe der Praxis keinen regulären Parkplatz. Als er 30 Minuten später nach dem Arztbesuch zum Pkw zurückkehrte, fand er hinter den Scheibenwischer geklemmt einen „Strafzettel“ wegen Falschparken vor. Darin wird er darauf aufmerksam gemacht, dass er gegen ein Parkverbot verstoßen hat. Zugleich wird ihm angeboten, binnen einer Woche ein Verwarnungsgeld in Höhe von 30 Euro zu zahlen. Da Ö die deutsche Sprache nur sehr schlecht versteht, fragt er seinen Landsmann Erdogan (E), der besser Deutsch spricht, was das zu bedeuten hat. E klärt den Ö auf und sagt ihm, die Polizei verlange von ihm ein „Bußgeld“ in Höhe von 30 Euro. Ö meint, da er Türke und nicht Deutscher ist, brauche er deutsche Straßenverkehrsvorschriften nicht zu beachten. In seiner Heimat Istanbul gebe es keine so strengen Parkverbote, da dürfe man sein Auto abstellen, wo man will. Zu Hause setzt sich Ö an seinen PC und verfasst in türkischer Sprache ein Schreiben, in dem er gegen die „Geldstrafe“, die ihm wegen Falschparken auferlegt worden sei, „Protest“ einlegt. Dieses Schreiben schickt er noch am selben Tag an die Polizeidienststelle, die auf dem „Strafzettel“ angegeben ist. Dort bleibt das Schreiben einige Zeit unbeachtet liegen. Nach einigen Wochen stellt die zuständige Bußgeldsachbearbeiterin fest, dass Ö das Verwarnungsgeld nicht bezahlt hat. Die Zentrale Bußgeldstelle erlässt daher gegen Ö einen Bußgeldbescheid, in dem von ihm die Zahlung eines Gesamtbetrages von 53, 50 Euro (30 Euro Geldbuße, 20 Euro Gebühr und 3, 50 Euro Zustellungsauslagen) verlangt wird. Dieser Bescheid ist in deutscher Sprache verfasst. Er enthält eine Rechtsbehelfsbelehrung – ebenfalls in deutscher Sprache. Diese enthält keinen Hinweis darauf, dass der Rechtsbehelf gegen den Bußgeldbescheid in deutscher Sprache abgefasst sein muss. Ö geht mit dem Bußgeldbescheid wieder zu E und lässt sich den Text übersetzen. Als er hört, was die Behörde von ihm verlangt, ist er sehr empört. Sofort setzt er sich hin und schreibt – in türkischer Sprache – einen Brief, in dem er darauf W. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_4, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

48

Fall 4: Potsdam ist nicht Istanbul

hinweist, dass er doch schon gegen die Geldstrafe protestiert habe. Er sehe nicht ein, dass er jetzt sogar noch mehr zahlen soll und verlange die Rücknahme der Zahlungsforderung. Die Behörde reagiert auf dieses Schreiben drei Wochen später mit der Aufforderung, die 53, 50 Euro zu zahlen. Frage 1: Wie ist das „Falschparken“ des Ö rechtlich zu bewerten? Frage 2: Worum geht es bei dem „Strafzettel“, mit dem Ö aufgefordert wird, 30 Euro zu zahlen? Frage 3: Welche rechtliche Wirkung hat das „Protestschreiben“ des Ö gegen den „Strafzettel“? Frage 4: Was ist mit der Geldbuße, wenn Ö jetzt noch die 30 Euro zahlt? Frage 5: Kann die Behörde gegen Ö wegen der noch nicht gezahlten 53,50 Euro Vollstreckungsmaßnahmen einleiten und kann Ö gegebenenfalls dagegen etwas tun? Frage 6: Wie wäre die Rechtslage, wenn Ö drei Monate nach Absenden des ersten „Protestschreibens“ noch immer keine Reaktion von der Behörde erfahren hätte?

A. Frage 1

49

Lösung A. Frage 1 I.

Falschparken als Straftat

Die Vorstellung des Ö, die Behörde habe ihm eine „Geldstrafe“ auferlegt, impli- 1 ziert die Prämisse, dass der ihm vorgeworfene Parkverbotsverstoß eine Straftat sei. Dann müsste es einen Straftatbestand geben, unter den das Verhalten des Ö subsumiert werden könnte. Einen solchen Straftatbestand gibt es aber weder im StGB noch im StVG1. Vorschriftswidriges Abstellen eines Fahrzeugs kann nur unter speziellen Umständen Straftatcharakter haben, z. B. wenn auf diese Weise eine Freiheitsberaubung (§ 239 StGB) oder Nötigung (§ 240 StGB)2 begangen wird. Als Form des „Hindernisbereiten“ mit einem Fahrzeug kann das Anhalten und Stehenlassen eines Fahrzeugs sogar gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr sein, § 315 b Abs. Nr. 2 StGB. Das Verhalten des Ö erfüllt aber keinen dieser Straftatbestände. Sein Falschparken ist daher keine Straftat.

II. Falschparken als Ordnungswidrigkeit 1.

Bußgeldvorschriften

Das Verhalten des Ö müsste von einem Gesetz erfasst sein, das die Ahndung derar- 2 tigen Verhaltens mit Geldbuße zulässt, § 1 Abs. 1 OWiG. In Betracht kommt § 24 Abs. 1 S. 1 StVG. Diese Vorschrift ist Rechtsgrundlage für die Ahndung einer Tat mit Geldbuße. Sie beschreibt aber diese Tat nicht näher, d. h. § 24 Abs. 1 S. 1 StVG enthält keine Tatbestandsmerkmale. Konturen gewinnt die tatbestandsmäßige Tat, für die § 24 Abs. 2 StVG die Ahndbarkeit mit Geldbuße anordnet, erst durch andere Vorschriften, auf die § 24 Abs. 1 S. 1 StVG verweist. § 24 Abs. 1 S. 1 StVG ist daher ein Blanketttatbestand, der durch andere Vorschriften ausgefüllt wird3. Diese anderen Vorschriften befinden sich in einer auf Grund § 6 Abs. 1 StVG erlassenen Rechtsverordnung, der Straßenverkehrsordnung (StVO). Den Zusammenhang mit § 24 StVG erkennt man an § 49 StVO, dessen vier Absätze jeweils eingeleitet werden mit den Worten „Ordnungswidrig im Sinn des § 24 des Straßenverkehrsgesetzes handelt …“. § 49 StVO seinerseits verweist weiter auf andere Vorschriften der StVO. Diese erst beschreiben das Verhalten, das den Tatbestand des § 24 Abs. 1 S. 1 StVG erfüllt. Hier kommt § 49 Abs. 1 Nr. 12 iVm § 12 Abs. 3 StVO in Betracht. Da Ö behauptet, als Türke brauche er deutsche Straßenverkehrsvorschriften 3 nicht zu beachten, muss geklärt werden, ob sich der Geltungsbereich des StVG 1 2 3

Straftatbestände enthält das Straßenverkehrsgesetz in §§ 21 – 22 b. Hentschel/König/Dauer-König § 12 StVO Rn 62. Bohnert Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 10; Klesczewski Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 73 ff.; Hentschel/König/Dauer-König § 24 StVG Rn 15.

50

Fall 4: Potsdam ist nicht Istanbul

und der StVO auch auf ausländische Verkehrsteilnehmer erstreckt. Die einzige Regelung, die sich mit dem Geltungsbereich von Bußgeldvorschriften bei Taten mit Auslandsberührung beschäftigt, ist § 5 OWiG. Diese begrenzt den räumlichen Geltungsbereich der Normen auf Taten, die in Deutschland begangen worden sind. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs durch Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit des Täters enthält weder § 5 OWiG noch eine andere Vorschrift4. Daraus ist zu schließen, dass zumindest die Ahndungsnorm des § 24 StVG iVm § 49 StVO auch auf ausländische Täter anwendbar ist5. Davon zu unterscheiden ist der Geltungsbereich des das Fehlverhalten des Ö unmittelbar abbildenden § 12 Abs. 3 StVO. Wie alle das Verhalten im Straßenverkehr reglementierenden Vorschriften der StVO hat auch § 12 nicht ausschließlich bußgeldrechtliche Relevanz. Ihr Geltungsbereich richtet sich daher nicht nach § 5 OWiG. Im Ergebnis stimmen aber die Geltungsbereiche der Ahndungsnorm § 24 StVG iVm § 49 StVO und der ausfüllenden Verhaltensnormen überein. § 12 StVO regelt also das Halten und Parken auf öffentlichen Verkehrsflächen in Deutschland6. Die in § 12 StVO aufgestellten Verhaltensanweisungen richten sich an alle Verkehrsteilnehmer, gleich welcher Nationalität. Ausländer haben deshalb Parkverbote ebenso zu befolgen wie Deutsche. Die Annahme des Ö, § 12 StVO gelte für ihn als türkischen Staatsangehörigen 4 nicht, ist also unzutreffend. 2.

Ahndbarkeitsvoraussetzungen der §§ 24 Abs. 1 S. 1 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 12, § 12 Abs. 4 S. 1 StVO

5 Da Ö seinen Pkw länger als drei Minuten stehen ließ und zudem sein Fahrzeug verlassen hat, hat er geparkt, § 12 Abs. 2 StVO. Ö hat seinen Pkw „in zweiter Reihe“ und somit nicht am „rechten Fahrbahnrand“ geparkt. „In zweiter Reihe“ parken dürfen nur Taxen, § 12 Abs. 4 S. 3 StVO. Ö hat also gegen § 12 Abs. 4 S. 1 StVO verstoßen und damit den objektiven Tatbestand erfüllt. Der subjektive Tatbestand kann sowohl durch vorsätzliches als auch durch fahr6 lässiges Fehlverhalten erfüllt werden, § 49 Abs. 1 StVO. Vorsatz könnte fraglich sein, weil Ö sich irrtümlich vorstellte, deutsche Straßenverkehrsvorschriften richteten sich nicht an türkische Straßenverkehrsteilnehmer. Dieser Irrtum wäre ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum, wenn Gegenstand des Irrtums ein zum objektiven Tatbestand gehörender Umstand wäre, § 11 Abs. 1 OWiG. Umstände in diesem Sinne sind alle Tatsachen, die zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes erforderlich sind. Der objektive Tatbestand wird bei einem Blanketttatbestand durch die Ausfüllungsnorm beschrieben. Vorsatzrelevant sind daher die Tatsachen, auf die § 12 Abs. 4 StVO abstellt. Dagegen ist die Existenz des § 12 Abs. 4 StVO, also die Parkverbotsnorm, kein Umstand, der zum objektiven Tatbestand 4 5 6

Göhler § 5 Rn 3; KKOWiG-Rogall § 5 Rn 20. Hentschel/König/Dauer-König Einl. Rn 32. Hentschel/König/Dauer-KönigEinl. Rn 23.

A. Frage 1

51

gehört. Folglich kann der Irrtum, über die Existenz oder den Geltungsbereich der Parkverbotsnorm kein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum sein7. Ö hat also vorsätzlich gehandelt. Anhaltspunkte für das Eingreifen eines Rechtfertigungsgrundes sind nicht er- 7 sichtlich. Das pünktliche Erscheinen zu einem Arzttermin ist zwar nicht nur ein Akt der Höflichkeit, sondern kann durchaus auch rechtlich von Belang sein. Sofern es sich nicht um einen medizinischen Notfall handelt, reicht dieses Interesse aber für einen rechtfertigenden Notstand (§ 16 OWiG) nicht aus. Der Patient kann und muss sich auf die Probleme bei der Parkplatzsuche einstellen, indem er für den Gang zum Arzt einen entsprechend großzügigen Zeitrahmen einrichtet oder ein Taxi nimmt8. Die „Gefahr“ der Verspätung ist also anders abwendbar. Die Tat des Ö ist deshalb rechtswidrig. Zweifel an der Vorwerfbarkeit der Tat könnten durch die bereits oben gewür- 8 digte Fehlvorstellung des Ö geweckt werden. Der irrigen Annahme, deutsche Verkehrsregeln hätten für einen ausländischen Verkehrsteilnehmer keine Gültigkeit, korrespondiert naturgemäß ein Mangel an Unrechtsbewusstsein. Der Verbotsirrtum schließt die Vorwerfbarkeit aus, wenn er unvermeidbar ist, § 11 Abs. 2 OWiG. Das ist hier eindeutig nicht der Fall. Wer sich mit einem Fahrzeug in den Straßenverkehr begibt, muss sich zuvor über die Verkehrsregeln informiert haben. In der Regel geschieht das vor dem obligatorischen Erwerb der Fahrerlaubnis, vgl. § 16 Abs. 1 FeV9. Allerdings darf man sich mit dem so erworbenen Kenntnisstand nicht begnügen. Insbesondere für einen Kraftfahrer aus dem Ausland besteht zusätzlich Anlass zu der Überlegung, dass in dem Gastland eventuell andere Regeln gelten könnten als im Heimatland10. Wer diese Überlegung nicht anstellt bzw. sich von ihr nicht zu einer entsprechenden Unterrichtung über das einschlägige Recht inspirieren lässt, handelt obliegenheitswidrig. Der daraus resultierende Verbotsirrtum ist vermeidbar. Ö hat durch sein Falschparken eine Ordnungswidrigkeit nach § 24 Abs. 1 S. 1 9 StVG iVm §§ 49 Abs. 1 Nr. 12, 12 Abs. 4 S. 1 StVO begangen.

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8 9

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Anders wäre der Irrtum zu beurteilen, wenn Ö z. B. ein aufgestelltes Verkehrszeichen (z. B. § 12 Abs. 3 Nr. 4 StVO) nicht gesehen hätte. KKOWiG-Rengier § 16 Rn 21. „in der theoretischen Prüfung hat der Bewerber nachzuweisen, daß er 1. ausreichende Kenntnisse der für das Führen von Kraftfahrzeugen maßgebenden gesetzlichen Vorschriften sowie der umweltbewussten und energiesparenden Fahrweise hat und 2. mit den Gefahren des Straßenverkehrs und den zu ihrer Abwehr erforderlichen Verhaltensweisen vertraut ist.“ Grünewald NStZ 2010, 1 (6).

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Fall 4: Potsdam ist nicht Istanbul

B. Frage 2 I.

Geldstrafe oder Geldbuße

10 Was im Sachverhalt volkstümlich als „Strafzettel“11 bezeichnet worden ist, ist ein Rechtsakt, der eine formalrechtliche und eine materiellrechtliche Komponente hat. Die Erteilung des „Strafzettels“ ist eine Prozesshandlung, mit der ein bestimmter materiellrechtlicher Regelungsgehalt verwirklicht werden soll. Wie oben bereits geklärt wurde, ist die Tat des Ö keine Straftat, die rechtliche 11 Sanktion der Tat folglich – entgegen der irrigen Annahme des Ö – keine Geldstrafe. In prozessualer Hinsicht ist der Strafzettel deshalb kein Urteil (§ 260 StPO) und kein Strafbefehl (§ 407 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO). Da die Tat des Ö eine Ordnungswidrigkeit ist, könnte die behördlich auferlegte 12 Zahlungspflicht – wie E annimmt – die Rechtsnatur einer Geldbuße (synonym: Bußgeld) haben. Geldbuße wird im Bußgeldverfahren (§§ 35 ff. OWiG) durch Bußgeldbescheid (§§ 65, 66 OWiG), Urteil (§ 71 Abs. 1 OWiG iVm §§ 411 Abs. 1 S. 2, 260 Abs. 1 StPO; § 79 Abs. 5 S. 2 OWiG) oder gerichtlichen Beschluss (§ 72 Abs. 1 S. 1; § 79 Abs. 5 S. 1 OWiG) verhängt. Ein hinter den Scheibenwischer eines Pkw geklemmter „Strafzettel“ erfüllt die Förmlichkeitskriterien dieser Rechtsakte nicht. Da in einem Rechtsstaat bis zum Beweis des Gegenteils eine Vermutung dafür spricht, dass die öffentliche Verwaltung Rechtsinhalte in der formalrechtlich richtigen Form kommuniziert, ist davon auszugehen, dass dem Ö mit dem Strafzettel keine Geldbuße auferlegt worden ist.

II. Verwarnung mit Verwarnungsgeld 13 Wie sich laut Sachverhalt aus dem „Strafzettel“ selbst ergibt, soll der Geldbetrag, dessen Zahlung dem Ö angesonnen wird, den Charakter eines „Verwarnungsgeldes“ – das mit einer Verwarnung verbunden wird und ihr Nachdruck verleihen soll – haben. Das ist die materiellrechtliche Komponente des Strafzettels, die ihre Rechtsgrundlage in § 56 Abs. 1 S. 1 OWiG hat. In formalrechtlicher Hinsicht handelt es sich um einen zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakt12. Die materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Verwarnung 14 mit Verwarnungsgeld sind erfüllt. Ö hat eine Ordnungswidrigkeit begangen, die geringfügig ist (vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 BKatV, sowie lfd. Nr. 58 des Bußgeldkatalogs). Das Verwarnungsgeld liegt in dem gesetzlichen Rahmen von 5 bis 35 Euro (vgl. auch § 2 Abs. 3 BKatV). Die formellen Wirksamkeitsvoraussetzungen sind in § 56 Abs. 2 OWiG normiert. Hier hat Ö nicht fristgemäß bezahlt. Daher ist die Verwarnung mit Verwarnungsgeld nicht wirksam geworden, § 56 Abs. 2 S. 1 OWiG. Zu den rechtlichen Konsequenzen s. bei Frage 4. 11

12

Vgl. DUDEN Die sinn- und sachverwandten Wörter unter „Strafzettel“: gebührenpflichtige Verwarnung, Strafmandat, Strafverfügung, Strafbefehl, Knöllchen. AG Saalfeld NZV 2006, 49; Göhler vor § 56 Rn 6; Klesczewski Rn 939; KKOWiGWache vor § 56 Rn 3.

C. Frage 3

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C. Frage 3 I.

Rechtsbehelfe

Mit seinem „Protest“ bringt Ö zum Ausdruck, dass er mit der Maßnahme, die ihm 15 in Gestalt des „Strafzettels“ begegnet und von der er sich betroffen fühlt, nicht einverstanden ist und dass er insbesondere 30 Euro nicht zahlen will. Da Ö sich möglicherweise vorstellt, dass der Strafzettel Grundlage einer ihm oktroyierten Zahlungspflicht ist, deren Erfüllung gegebenenfalls sogar mit hoheitlichen Zwangsmaßnahmen erwirkt werden kann, könnte sein Schreiben den Charakter eines Rechtsbehelfs haben, mit dem er die Aufhebung des Strafzettels begehrt. Um einen statthaften Rechtsbehelf handelt es sich aber nur unter der Voraussetzung, dass die Erteilung des Strafzettels ein Rechtsakt ist, zu dessen Anfechtung ein rechtlich anerkannter Rechtsbehelf geeignet ist. Um eine Rechtsbeschwerde gemäß § 79 OWiG kann es sich nicht handeln, da 16 die Verwarnung mit Verwarnungsgeld weder durch Urteil noch durch gerichtlichen Beschluss ausgesprochen wird. Auch ein Einspruch gemäß § 67 OWiG kommt nicht in Betracht, weil der Strafzettel kein Bußgeldbescheid ist. Denkbar wäre ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 62 Abs. 1 S. 1 OWiG. Es ist anerkannt, dass die Verwarnung mit Verwarnungsgeld grundsätzlich mit Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden kann13. Allerdings sind die Anfechtungsgründe beschränkt: Gerügt werden können nur formale Mängel des Verfahrens, dagegen nicht die Unrichtigkeit der zugrundeliegenden materiellrechtlichen Beschuldigung14. Ö könnte also nicht mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung geltend machen, dass er gar keine Ordnungswidrigkeit begangen habe. Da dies aber genau der Grund seines „Protests“ ist, ist ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung auch nicht statthaft.

II. Verweigerung des Einverständnisses Das Bestreiten einer Ordnungswidrigkeit kann deswegen nicht mit einem Antrag 17 auf gerichtliche Entscheidung zu Gehör gebracht werden, weil dieser förmliche Rechtsbehelf dafür gar nicht notwendig ist. Der Betroffene kann seine Abwehr viel einfacher bewerkstelligen: Er braucht nur die Zahlung bzw. das Einverständnis mit dem Verwarnungsverfahren zu verweigern. Damit verhindert er endgültig, dass die Verwarnung mit Verwarnungsgeld wirksam wird, § 56 Abs. 2 S. 1 OWiG15. Der „Strafzettel“ begründet also keine Zahlungspflicht und auf seiner Grundlage können auch keine Vollstreckungsmaßnahmen getroffen werden. Der Betroffene bestimmt selbst, ob die Verwarnung mit Verwarnungsgeld wirksam wird oder nicht. Er bedarf also keines gerichtlichen Rechtsschutzes. 13 14 15

KKOWiG-Wache, § 56 Rn 26. KKOWiG-Wache, § 56 Rn 28; Klesczewski Rn 941. KKOWiG-Wache, § 56 Rn 18.

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18

Fall 4: Potsdam ist nicht Istanbul

Das Protestschreiben ist die Erklärung des Ö, dass er mit der Verwarnung mit Verwarnungsgeld nicht einverstanden ist und dass er die 30 Euro nicht zahlen werde. Die rechtliche Konsequenz ist, dass die Verwarnung mit Verwarnungsgeld nicht wirksam wird. Eine weitere rechtliche Folge ist die Zulässigkeit eines Bußgeldbescheides, weil die Sperrwirkung des § 56 Abs. 4 OWiG nicht entfaltet wird16. – Siehe dazu auch bei Frage 4.

D. Frage 4 19 Fraglich ist, ob Ö durch Bezahlung des Verwarnungsgeldes noch die rechtlichen Wirkungen erzeugen kann, die im Falle einer fristgemäßen Zahlung entstünden. Da Ö sein Einverständnis ausdrücklich verweigert und demzufolge weder sofort noch innerhalb der ihm gesetzten Frist gezahlt hat, ist die Verwarnung mit Verwarnungsgeld nicht wirksam geworden, § 56 Abs. 2 S. 1 OWiG. Das hat zur Folge, dass die Sperrwirkung des § 56 Abs. 4 OWiG ausbleibt. Wäre die Verwarnung mit Verwarnungsgeld auf Grund Einverständnis und fristgemäßer Zahlung wirksam geworden, hätte die Ordnungswidrigkeit des Ö nicht mehr verfolgt werden dürfen. Der Erlass eines Bußgeldbescheides und die Verhängung einer Geldbuße wären unzulässig gewesen. Angesichts des von der Verwaltungsbehörde erlassenen Bußgeldbescheides ist 20 verständlich, dass Ö diese Rechtswirkung durch eine nachträgliche Zahlung des Verwarnungsgeldes gern aufleben lassen möchte. Die Frage ist nur, ob das rechtlich möglich ist. Dem Gesetz ist dazu keine konkrete Aussage zu entnehmen. Allgemein haben Fristen den Sinn, den Zeitraum, den das Recht für die Vornahme rechtlich erheblicher Handlungen – z. B. Einlegung eines Rechtsmittels – eröffnet, zu begrenzen. Die Vornahme der Handlung vor Ablauf der Frist ist Bedingung für die rechtlichen Konsequenzen, die mit der Handlung ausgelöst werden sollen. Die Befristung dient vor allem der Beschleunigung des Verfahrens, der Vermeidung zu langer Schwebezustände und der alsbaldigen Schaffung von Rechtssicherheit. Alle diese Zwecke werden nur erreicht, wenn im Falle einer nicht fristgemäßen Handlungsvornahme die rechtlichen Konsequenzen einer fristgemäßen Handlungsvornahme ausbleiben und auch nicht durch Nachholung der versäumten Handlung nachträglich ausgelöst werden können. Würde man eine unbegrenzte und an keinerlei Voraussetzungen gebundene Nachholmöglichkeit einräumen, wäre die Befristung sinnlos. Das Verfahrensrecht zeigt insbesondere durch die Einrichtung der „Wiedereinsetzung in den vorigen Stand“ (§ 52 OWiG, § 44 StPO), dass die Heilung einer Fristversäumnis grundsätzlich nicht möglich ist. Wo das Recht die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vorsieht, kann unter den gesetzlichen Voraussetzungen nach Fristablauf noch die Prozesslage hergestellt werden, die im Falle einer fristgemäßen Handlung bestünde. Wo das Recht die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht einräumt, kann die Fristversäumnis unter keinen Umständen nachträglich korrigiert werden. 16

Vgl. den Fall OLG Koblenz VRS 56, 158.

E. Frage 5

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Der Anwendungsbereich der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ver- 21 fahren der Verwaltungsbehörde wird durch § 52 Abs. 1 OWiG definiert17. Danach besteht diese Möglichkeit im Zusammenhang mit dem „befristeten Rechtsbehelf gegen den Bescheid der Verwaltungsbehörde“. Gemeint ist damit in erster Linie der Einspruch18 (§ 67 OWiG) gegen den Bußgeldbescheid und gegen die dem Bußgeldbescheid gleichgestellten Bescheide (selbstständiger Einziehungsbescheid, § 87 Abs. 3 S. 1,2 OWiG; selbstständiger Bußgeldbescheid gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung, § 88 Abs. 2 S. 1 OWiG; selbstständiger Bescheid über die Abführung des Mehrerlöses, §§ 10 Abs. 1, 11 Abs. 2 S. 2 WiStG 1954)19. Der Vorschlag der Verwaltungsbehörde, das Verfahren mit Verwarnung und Verwarnungsgeld zu erledigen, ist kein „Bescheid“ iSd § 52 Abs. 1 OWiG. Die Zahlung des Verwarnungsgeldes innerhalb der gesetzten Frist ist auch kein „Rechtsbehelf“ iSd § 52 Abs. 1 OWiG. Daraus folgt, dass das Recht im vorliegenden Fall die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht vorsieht20. Durch nachträgliche Zahlung kann Ö die Rechtswirkungen einer fristgemäßen Zahlung nicht herbeiführen. Auf Grund des gesetzlich eingeräumten umfassenden Ermessens bei der Be- 22 handlung von Ordnungswidrigkeiten (§ 47 OWiG) könnte die Verwaltungsbehörde zwar eine verspätete Zahlung akzeptieren und als fristgemäße Zahlung behandeln21. Das ist hier aber nicht mehr möglich, da die Verwaltungsbehörde bereits einen Bußgeldbescheid erlassen hat22. Allenfalls nach einer Rücknahme des Bußgeldbescheids – zu der die Verwaltungsbehörde befugt ist23 – könnte die verspätete Zahlung durch die Behörde anerkannt und damit die Rechtswirkung des § 56 Abs. 4 OWiG herbeigeführt werden. Dazu ist die Verwaltungsbehörde aber nicht verpflichtet und es sind auch keinerlei Umstände ersichtlich, die sie unter dem rechtlichen Gesichtspunkt pflichtgemäßer Ermessensausübung dazu drängen könnten, dies zu tun.

E. Frage 5 I.

Vollstreckbare Bußgeldentscheidung

Der Geldbetrag von 53,50 Euro kann im Wege der Vollstreckung beigetrieben 23 werden, wenn er Gegenstand einer Bußgeldentscheidung und diese vollstreckbar ist. Vollstreckbar ist eine Bußgeldentscheidung, sobald sie rechtskräftig geworden 17

18

19 20 21 22 23

Für das gerichtliche Bußgeldverfahren ergibt sich die Anwendbarkeit der §§ 44 ff StPO aus § 46 Abs. 1 OWiG; vgl. KKOWiG-Lampe, § 52 Rn 3. Außerdem der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. § 62 OWiG, wenn er ausnahmsweise befristet ist, vgl. KKOWiG-Kurz, § 62 Rn 16. KKOWiG-Lampe, § 52 Rn 2; § 50 Rn 9. AG Saalfeld NZV 2006, 49. OLG Koblenz VRS 56, 158; KKOWiG-Wache, § 56 Rn 24. AG Saalfeld NZV 2006, 49. KKOWiG-Kurz § 65 Rn 25.

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Fall 4: Potsdam ist nicht Istanbul

ist, § 89 OWiG. Der von Ö geforderte Gesamtbetrag von 53,50 Euro gliedert sich in 30 Euro Geldbuße, 20 Euro Gebühr und 3,50 Euro Zustellungsauslagen. Diese drei Teilbeträge sind Inhalt des Bußgeldbescheids. Hinsichtlich der Geldbuße ergibt sich das aus § 66 Abs. 1 Nr. 5 OWiG. Die Pflicht zur Zahlung von Gebühren und Auslagen wird gemäß § 105 Abs. 1 OWiG iVm § 464 Abs.1 StPO im Bußgeldbescheid begründet. Zur Höhe der Gebühr und der Auslagen vgl. § 107 Abs. 1 S. 3, Abs. 3 OWiG. Der Bußgeldbescheid ist eine Bußgeldentscheidung iSd § 89 OWiG (vgl. § 90 OWiG)24. Rechtskräftig wird der Bußgeldbescheid, wenn gegen ihn kein zulässiger Einspruch mehr eingelegt werden kann, § 66 Abs. 2 Nr. 1 a OWiG25. Das ist der Fall, wenn binnen der zweiwöchigen Frist des § 67 Abs. 1 OWiG kein zulässiger Einspruch eingelegt wurde oder der zulässige Einspruch zurückgenommen worden ist. Hier hat Ö der Verwaltungsbehörde innerhalb der Einspruchsfrist schriftlich mitgeteilt, dass er mit dem Bescheid nicht einverstanden sei. Damit hat er hinreichend deutlich seinen Willen zum Ausdruck gebracht, gegen diesen Bescheid mit rechtlichen Mitteln vorzugehen26. Unschädlich ist dabei, dass er seinen Protest nicht ausdrücklich als „Einspruch“ bezeichnet hat. Ausreichend ist, dass aus dem Text der Wille zur Einspruchseinlegung unmissverständlich hervorgeht, vgl. § 67 Abs. 1 S. 2 OWiG iVm § 300 StPO. Allerdings hat Ö sein Einspruchsschreiben in türkischer Sprache verfasst. In Verfahren vor deutschen Gerichten (§ 184 GVG) und gemäß § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 184 GVG im Bußgeldverfahren der Verwaltungsbehörde ist aber ausschließlich und zwingend in deutscher Sprache zu kommunizieren. Mündliche oder schriftliche Erklärungen, die in einer Fremdsprache vorgetragen werden, sind unwirksam. Das gilt auch für den Einspruch27. Daran ändert nichts die Tatsache, dass die Rechtsbehelfsbelehrung nicht in der Muttersprache des Ö verfasst war und zudem im vorliegenden Fall keinen Hinweis auf das Erfordernis eines in deutscher Sprache verfassten Einspruchs enthielt28. Da Ö innerhalb der Einspruchsfrist keinen wirksamen Einspruch eingelegt hat, ist der Bußgeldbescheid rechtskräftig geworden. Damit ist er auch vollstreckbar.

II. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 28 Üblicherweise wird der Betroffene in der dem Bußgeldbescheid beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung darauf hingewiesen, dass der Einspruchstext in deutscher Sprache verfasst sein muss29. Dies ist notwendiger Bestandteil einer gem. § 50 24 25 26 27 28 29

KKOWiG-Mitsch, § 89 Rn 8. KKOWiG-Mitsch, § 89 Rn 38 ff. KKOWiG-Bohnert, § 67 Rn 50. KKOWiG-Bohnert, § 67 Rn 75. KKOWiG-Lampe, § 50 Rn 20. Vgl. das Muster bei Bohnert Ordnungswidrigkeitenrecht, S. 140 unten.

F. Frage 6

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Abs. 2 OWiG gebotenen korrekten Unterrichtung über die „vorgeschriebene Form“ der Anfechtung des Einspruchs30. Fehlt dieser Hinweis, kann einem Ausländer kein Vorwurf gemacht werden, wenn er sich bei der Formulierung seines Einspruchsschreibens seiner nichtdeutschen Muttersprache bedient. Insbesondere muss ihm nach Verstreichen der Einspruchsfrist die Chance gegeben werden, das Versäumte nachzuholen, also einen Einspruch in deutscher Sprache zu erheben. Das rechtliche Instrument dafür ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Gemäß § 52 Abs. 1 OWiG iVm § 44 S. 2 StPO gilt die Fristversäumnis als un- 29 verschuldet, weil die Rechtsbehelfsbelehrung nicht ordnungsgemäß war. Ö kann deshalb mit Aussicht auf Erfolg binnen einer Woche nach Zurückweisung seines in türkischer Sprache verfassten Einspruchs die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen, § 52 Abs. 1 OWiG iVm § 45 Abs. 1 S. 1 StPO. Zugleich muss Ö innerhalb der Antragsfrist die versäumte Handlung – Einspruchseinlegung in deutscher Sprache – nachholen, § 52 Abs. 1 OWiG iVm § 45 Abs. 2 S. 2 StPO. Folge der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist die Durchbrechung der Rechtskraft des Bußgeldbescheids31. Damit wird die Vollstreckbarkeit des Bußgeldbescheids wieder aufgehoben. Ö kann also durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 30 verhindern, dass die Verwaltungsbehörde Vollstreckungsmaßnahmen gegen ihn einleitet.

F.

Frage 6

Die von Ö begangene Ordnungswidrigkeit könnte verjährt sein. Das würde zwar 31 nichts daran ändern, dass Ö eine Ordnungswidrigkeit begangen hat. Diese könnte aber nicht mehr verfolgt und geahndet werden, weil die Verjährung ein Verfahrenshindernis ist, § 31 Abs. 1 S. 1 OWiG32. Dieses Verfahrenshindernis entsteht, sobald die Verjährungsfrist abgelaufen ist. Beginn der Verjährungsfrist ist der Zeitpunkt, zu dem die Ordnungswidrigkeit beendet ist, § 31 Abs. 3 S. 1 OWiG. Die Dauer der Verjährungsfrist richtet sich nach der Höhe der gesetzlichen Bußgeldandrohung, § 31 Abs. 2 OWiG. Ober- und Untergrenze der Geldbuße, die wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 24 Abs. 1 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 12, § 12 Abs. 4 S. 1 StVO verhängt werden kann, sind weder in § 24 StVG noch in § 49 StVO festgelegt. Daher gilt § 17 Abs. 1, Abs. 2 OWiG: Die vorsätzliche Ordnungswidrigkeit kann mit Geldbuße von 5 bis 1000 Euro (Abs. 1), die fahrlässige Ordnungswidrigkeit kann mit Geldbuße von 5 bis 500 Euro geahndet werden (Abs. 2). Daraus folgt an sich, dass die Verjährungsfrist gem. § 31 Abs. 2 Nr. 4 OWiG sechs Monate beträgt. Zu beachten ist allerdings, dass dies nur gilt, „wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt“, § 31 Abs. 2 OWiG33. Hier bestimmt § 26 30 31 32 33

KKOWiG-Lampe, § 50 Rn 16. KKOWiG-Lampe, § 52 Rn 47. KKOWiG-Weller, § 31 Rn 6. KKOWiG-Weller, § 31 Rn 20.

58

Fall 4: Potsdam ist nicht Istanbul

Abs. 3 StVG etwas anderes: Die Verjährungsfrist beträgt drei Monate. Eine Verlängerung auf die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 31 Abs. 2 Nr. 4 OWiG tritt erst ein, wenn wegen der Verkehrsordnungswidrigkeit ein Bußgeldbescheid (§ 65 OWiG) erlassen oder die öffentliche Klage (§ 170 Abs. 1 StPO) erhoben worden ist. Die Verwarnung mit Verwarnungsgeld hat diese Wirkung nicht. Da der behördliche Vorschlag einer Verwarnung mit Verwarnungsgeld auch keine verjährungsunterbrechende Wirkung hat (vgl. § 33 OWiG)34, ist nach Ablauf von drei Monaten Verjährung eingetreten.

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KKOWiG-Weller, § 33 Rn 25.

Fall 5: Ein Tag voll Pech für Familie Blech Beteiligung – eigenhändige Delikte – intertemporales Ordnungswidrigkeitenrecht – Verwarnung mit Verwarnungsgeld – Antrag auf gerichtliche Entscheidung – rechtfertigender Notstand – Verjährung – Anspruch auf rechtliches Gehör – Zulassung der Rechtsbeschwerde – sitzungspolizeiliche Maßnahmen in der Hauptverhandlung – Recht auf informationelle Selbstbestimmung

Sachverhalt Teil I Architekt Bruno Blech (B) fährt jeden Morgen von seinem Wohnort Kleinmachnow mit seinem eigenen Pkw in sein Büro in Berlin oder zu Baustellen, auf denen er tätig ist. Dabei nimmt er stets sein Handy mit. Dies legt er auf die Mittelkonsole zwischen Fahrer- und Beifahrersitz. Eine Freisprechanlage ist in dem Pkw noch nicht installiert worden. Es kommt ab und zu – insgesamt aber recht selten – vor, dass B während der Fahrt mit dem Handy telefoniert, weil er angerufen wird bzw. selbst ein dringendes Telefonat führen muss. Manchmal hält er zum Telefonieren an, manchmal führt er aber das Gespräch auch während des Fahrens. B’s Ehefrau Emma (E) ist über die Ausstattung des Pkw ihres Ehemanns informiert und weiß auch, dass B bei Fahrten mit dem Pkw das Handy neben sich auf der Mittelkonsole liegen hat. Wie jeden Morgen verabschiedet sich B auch am 5.11.2010 von E und fährt zu einer Baustelle, wo er für die Bauplanung und Bauleitung zuständig ist. Wegen eines Verkehrsstaus dauert die Fahrt heute eine Viertelstunde länger als üblich. Noch während B mit dem Pkw unterwegs ist, ruft E ihren Mann von zu Hause an. Sie teilt ihm mit, dass sie nachmittags einen Friseurtermin habe und daher etwas später als sonst nach Hause kommen werde. Dabei nimmt die E an, dass B schon längst auf der Baustelle angekommen ist, was B ohne den Stau auch wäre. Allerdings hätte E erkennen können, dass B an diesem Morgen länger als sonst mit dem Wagen unterwegs ist. Kurz vor ihrem Anruf hatte sie nämlich im Radio gehört, dass auf der von B befahrenen Strecke mit erheblichen Verkehrsbehinderungen und Verzögerungen zu rechnen ist. B nimmt das Handy in die Hand und das Gespräch entgegen. Erst am Ende des kurzen Gesprächs merkt die E, dass B sich während des Telefonats noch im fahrenden Auto befand. B ist beim Telefonieren zufällig von einem Polizeibeamten gesehen worden.

W. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_5, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Fall 5: Ein Tag voll Pech für Familie Blech

Teil II Um die Mittagszeit biegt Bruno Blech (B) mit seinem Pkw in Kleinmachnow auf dem Thomas-Müntzer-Damm in Richtung Teltow fahrend kurz hinter der AmpelKreuzung Meiereifeld/Zehlendorfer Damm/Thomas-Müntzer-Damm links ab und fährt auf den Parkplatz des Conny-Supermarktes. Dabei übersieht B sowohl die durchgezogene Mittellinie auf der Fahrbahn (§ 41 Abs. 1 StVO iVm Anlage 2 Zeichen 295) als auch das runde blaue Verkehrszeichen mit dem „geradeaus“ gebietenden – und damit das Linksabbiegen verbietenden – weißen Pfeil (vgl. § 41 Abs. 1 StVO iVm Anlage 2 Zeichen 209-214). Unglücklicherweise lauern an diesem Tag auf dem Conny-Parkplatz zwei Verkehrspolizisten, die es auf Linksabbieger abgesehen und schon kräftig abkassiert haben. Sie sprechen B an und weisen ihn auf seine Verfehlung hin. Der eine Polizeibeamte fragt B, ob er mit einem Verwarnungsgeld von 30 Euro einverstanden sei. Zähneknirschend zahlt B die 30 Euro. Eine Woche danach stellt B fest, dass das blaue Verkehrsschild mit dem weißen Geradeaus-Pfeil verschwunden und die Mittellinie auf der Fahrbahn nicht mehr durchgezogen, sondern unterbrochen ist. Linksabbiegen auf den ConnyParkplatz ist also wieder erlaubt. Conny-Kunden hatten sich beschwert, woraufhin die Geschäftsleitung von Conny bei Bürgermeister Bräsig eine Rücknahme des Abbiegeverbots erwirkte.

Teil III Abends ist Architekt Bruno Blech noch mit seinem Pkw auf einer Autobahn unterwegs. Plötzlich sieht er, wie auf der Gegenfahrbahn ein vollbesetzter Reiseomnibus ins Schleudern gerät und umkippt. B reduziert seine Fahrtgeschwindigkeit – soweit das auf der stark befahrenen Autobahn möglich ist – und greift nach dem neben ihm liegenden Handy. Er tippt die Notrufnummer ein und informiert die Polizei von dem Unfall, der sich soeben ereignet hat.

Teil IV Bruno Blechs 19-jähriger Sohn Stefan Blech (S) fuhr am 5.11.2010 mit seinem Pkw nach Berlin-Mitte, um sich mit Freunden in einer Studentenkneipe zu treffen. Auf der Rückfahrt wurde er auf der Autobahn zwischen den Anschlussstellen Zehlendorf und Kleinmachnow – auf dem Gebiet des Landes Brandenburg – von einer polizeilichen Geschwindigkeitsüberwachung mittels „Abstandsmessung“ erfasst. Diese Messung basierte auf einer automatisch hergestellten Videoaufnahme. Das an einer Autobahnbrücke installierte Aufnahmegerät erfasst verdachtsunabhängig den gesamten auflaufenden Verkehr auf einer Beobachtungsstrecke von 300 m. Fahrzeugtyp, Kennzeichen und Fahrer sind anhand der Aufnahmen identifizierbar. Die Auswertung der Messergebnisse ergab, dass S die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 29 km/h überschritten hatte. Am 12.11.2010 wurde ein Anhörungsbogen an S versandt, den S am folgenden Tag – teilweise ausgefüllt – wieder an die

Sachverhalt

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Verwaltungsbehörde zurücksandte. Am 10.2.2011 erging ein Bußgeldbescheid gegen S, der zwei Tage später ordnungsgemäß zugestellt wurde. Die Verwaltungsbehörde setzte eine Geldbuße von 190 Euro fest. Gegen diesen Bußgeldbescheid legte S fristgemäß Einspruch ein. Zur Hauptverhandlung am 5.5.2011 erschien S mit dem Strafrechtsprofessor Meier (M) als seinem Verteidiger. M, der keine Anwaltsrobe besitzt, war mit blauer Jeanshose, weißem T-Shirt und grauem Sakko bekleidet. Der Richter am Amtsgericht Angermüller (A) monierte, dass M es wage, vor Gericht ohne Krawatte zu erscheinen. Er forderte M auf, sich umgehend ein weißes Hemd und eine Krawatte anzuziehen. Anderenfalls werde A den M als Verteidiger des Betroffenen „nicht akzeptieren“. Die Hauptverhandlung werde um 15 Minuten unterbrochen, damit M sich um „angemessene Kleidung“ kümmern könne. M wies das Ansinnen des A jedoch sofort zurück und erwiderte, er sehe gar nicht ein, dass er sich in einer Bußgeldsache der antiquierten Kleiderordnung eines Amtsgerichts anpassen solle. Daraufhin verkündete A, er werde mit der Hauptverhandlung erst fortfahren, wenn M den Sitzungssaal verlassen hat. Daraufhin verließ M wortlos den Saal. Die Hauptverhandlung gegen den ohne den erhofften Beistand des M erheblich verunsicherten S wurde danach zügig durchgeführt. Die Bitte des S, die Hauptverhandlung so lange zu unterbrechen, bis er einen neuen Verteidiger gefunden hat, wurde von A mit der Bemerkung abgeschlagen: „In einer so klaren und einfachen Sache brauchen Sie keinen Verteidiger“. Am Ende der Hauptverhandlung verurteilte A den S zu einer Geldbuße von 190 Euro. Zu Teil I: Frage 1: Kann gegen E eine Geldbuße verhängt werden? Frage 2: Ist die Höhe der gegen B festgesetzten Geldbuße rechtmäßig? Zu Teil II: Frage 3: B ärgert sich, dass er die 30 Euro gezahlt hat. Kann er noch etwas tun, um sein Geld zurückzubekommen? Frage 4: Stünde B besser, wenn er sich geweigert hätte, die 30 Euro zu zahlen? Zu Teil III: Frage 5: Hat B eine Ordnungswidrigkeit begangen? Zu Teil IV: Frage 6: Wie erklärt sich der Bußgeldbetrag 190 Euro? Frage 7: Hätte eine Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts Aussicht auf Erfolg?

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Fall 5: Ein Tag voll Pech für Familie Blech

Lösung TEIL I A. Frage 1 1 Gegen E könnte eine Geldbuße verhängt werden, wenn sie eine Ordnungswidrigkeit begangen hätte.

I.

§ 24 Abs. 1 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 22 StVO iVm § 23 Abs. 1 a StVO

2 Rechtsgrundlage für die Beurteilung des Verhaltens als Ordnungswidrigkeit und für die Ahndung mit einer Geldbuße könnte der „Handyverbots-Tatbestand“ in § 49 Abs. 1 Nr. 22 iVm § 23 Abs. 1 a StVO sein. Die Merkmale des objektiven Tatbestandes sind in § 23 Abs. 1 a StVO beschrieben. Dort begegnet man am Anfang des Gesetzestextes einem Merkmal, das den Täter kennzeichnet und den Kreis der Personen, die Täter sein können, einschränkt: Das HandyBenutzungsverbot richtet sich nur an den Fahrzeugführer. Fahrzeugführer ist, wer eine Verrichtung ausübt, die für den Bewegungsvorgang von mit entscheidender Bedeutung ist1. Das trifft hier allein auf B zu, nicht aber auf E. Schon aus diesem Grund kann E den objektiven Tatbestand des Bußgeldtatbestandes nicht als Täterin erfüllt haben.

II. § 24 Abs. 1 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 22, § 23 Abs. 1 a StVO iVm § 14 Abs. 1 OWiG 3 E könnte sich an einer Ordnungswidrigkeit des B beteiligt haben. Deshalb könnte das Verhalten der E ebenso wie das Verhalten des B auf der Grundlage des § 24 Abs. 1 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 22, § 23 Abs. 1 a StVO mit einer Geldbuße geahndet werden. 1.

Objektiver Tatbestand

4 B hat den objektiven Tatbestand der Ordnungswidrigkeit erfüllt. Er hat als Fahrzeugführer während der Fahrt sein Mobiltelefon benutzt und es dabei in die Hand genommen. Dies tat er vorsätzlich. Da kein Rechtfertigungsgrund eingreift, war die Handlung rechtswidrig. Damit erfüllt die Tat des B die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 14 Abs. 2, 3 OWiG eine Beteiligung an ihr grundsätzlich ahndbar ist2. 1

2

Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Heß, § 2 StVO Rn 14; Hentschel/König/Dauer-Dauer, § 2 StVG Rn 2. Bohnert, OWiG, § 14 Rn 38.

A. Frage 1

63

Allerdings ist fraglich, ob bei einem Delikt wie dem Verstoß gegen das Handy- 5 Benutzungsverbot Beteiligung überhaupt möglich ist. Denn diese Ordnungswidrigkeit ist – wie oben schon gesehen – ein Sonderdelikt und zudem ein eigenhändiges Delikt3. Täterschaftliches Unrecht ist nur verwirklicht, wenn der Fahrzeugführer selbst während der Fahrt sein Handy benutzt. Die spezifische Gefährlichkeit, aus der der Bußgeldtatbestand seine Legitimation bezieht, korrespondiert der Gleichzeitigkeit von Fahren und Telefonieren durch ein und dieselbe Person: Telefonieren während der Fahrt kann die Beherrschung des Fahrzeugs einschränken4. Wer selbst nicht fährt, aber den Fahrer veranlasst, während der Fahrt sein Handy zu benutzen und zu diesem Zweck in die Hand zu nehmen, erzeugt diese Gefährlichkeit zwar auch. Die Gefährlichkeit ist aber in diesem Fall nicht Eigenschaft seines eigenen Verhaltens. Daher fehlt seinem Verhalten der täterschaftliche Unrechtsgehalt. Dieser Umstand könnte nun einer Beteiligung im Sinne des § 14 Abs. 1 OWiG 6 entgegenstehen, weil in dem Einheitstätersystem des § 14 OWiG der Beteiligte dem Täter gleichgestellt ist. Anders als im differenzierenden System der §§ 25–27 StGB wird im Rahmen des § 14 OWiG nicht zwischen Täter und Beteiligten unterschieden5. Die Feststellung „so handelt jeder von ihnen ordnungswidrig“ (§ 14 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 OWiG) besagt, dass jeder Beteiligte Täter der Ordnungswidrigkeit ist. Daraus könnte nun geschlossen werden, dass dies bei eigenhändigen Delikten nur für solche Beteiligten gelten kann, die selbst alle Tatbestandsmerkmale der Ordnungswidrigkeit erfüllen6. Wer selbst nicht beim Fahren telefoniert, sich aber am Telefonieren des Fahrers beteiligt, könnte kein tätergleicher Beteiligter sein, weil sein Verhalten nicht das Gefahrpotential hat, das bei dieser Ordnungswidrigkeit den Unrechtsgehalt des Täterverhaltens prägt. Aber eine solche Schlussfolgerung würde verkennen, dass die Vereinheitli- 7 chung zwar den unterschiedlichen Beteiligungsformen rechtliche Relevanz abspricht, die Existenz dieser Unterschiede jedoch nicht negiert. Unter dem Dach des Begriffs „Beteiligung“ versammeln sich alle Beteiligungsformen, die im Kontext der §§ 25 ff StGB ein differenziertes System der Tatgemeinschaft und Tatmitwirkung bilden7. Was im Strafrecht „Anstiftung“ (§ 26 StGB) und „Beihilfe“ (§ 27 StGB) heißt, ist im Ordnungswidrigkeitenrecht eine Beteiligung und von § 14 Abs. 1 OWiG ebenso erfasst wie die Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB). Soweit es um die Beteiligung an eigenhändigen Delikten geht, gilt deshalb im Rahmen des § 14 OWiG dasselbe wie im Rahmen der §§ 25 ff. StGB: Wer selbst das tatbestandsmäßige Handlungsmerkmal nicht erfüllt, kann weder mittelbarer Täter (§ 25

3

4 5 6 7

Hentschel/König/Dauer-König § 23 StVO Rn 10, 38: Normadressat ist der Fahrzeugführer. LG Kiel NZV 2005, 477 (478); Hentschel/König/Dauer-König § 23 StVO Rn 30. Bohnert, OWiG, § 14 Rn 1; ders., Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 105; Göhler, § 14 Rn 1. Trunk, Einheitstäterbegriff, S. 114. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 107.

64

Fall 5: Ein Tag voll Pech für Familie Blech

Abs. 1 Alt. 2 StGB) noch Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) sein8. Er kann aber Anstifter und Gehilfe sein. Da die Beteiligung des § 14 OWiG auch Beteiligung als Anstifter oder Gehilfe umfasst, ist insoweit auch eine Beteiligung an einem eigenhändigen Delikt möglich9. Indem E den B anrief, könnte sie eine tatbestandsmäßige Beteiligungshandlung 8 in der Form einer anstiftungsähnlichen Beteiligung vollzogen haben. Welche Beschaffenheit ein Verhalten haben muss, damit es als Beteiligung an der Tat eines anderen anerkannt werden kann, ist gesetzlich nicht konkretisiert. Dazu besteht in einem Einheitstätersystem auch kein so zwingender Anlass wie in einem differenzierenden Beteiligungssystem. Als sicher kann gelten, dass Handlungen, die den Tatentschluss des Täters hervorrufen oder den Täter bei der Tat unterstützen und die im Strafrecht daher Anstiftung oder Beihilfe wären, Beteiligung iSd § 14 Abs. 1 OWiG sind10. Denn das StGB ordnet sie selbst dem Oberbegriff „Beteiligung“ zu, vgl. § 28 Abs. 2 StGB. Es gibt keinen Grund, davon im Ordnungswidrigkeitenrecht abzuweichen. Der Anruf der E hat den B veranlasst, das Handy in die Hand zu nehmen und den Anruf entgegenzunehmen. E hat also durch diese Handlung den Entschluss des B geweckt, eine Handlung auszuführen, die den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit erfüllt. Das entspricht dem „Bestimmen“ des § 26 StGB und ist daher objektiv eine Beteiligung iSd § 14 Abs. 1 OWiG. 2.

Subjektiver Tatbestand

9 Als E den B anrief, glaubte sie, dass ihr Ehemann schon auf der Baustelle sei. Sie stellte sich also nicht vor, den B zum Telefonieren im Auto während der Fahrt zu veranlassen. E hatte somit bezüglich der „Haupttat“ des B keinen Vorsatz. Da E jedoch Informationen hatte, aus denen sie hätte schließen können, dass ihr Anruf den B während der Fahrt erreichen wird, handelte sie fahrlässig. Denn es ist sorgfaltspflichtwidrig, einen Fahrzeugführer anzurufen, wenn dem Anrufer bekannte Umstände dafür sprechen, dass der Empfänger des Anrufs gerade mit einem Fahrzeug am Straßenverkehr teilnimmt. Fraglich ist aber, ob Fahrlässigkeit ausreicht, um Ahndbarkeit wegen Beteiligung an der Ordnungswidrigkeit des B zu begründen. Anders als in §§ 26, 27 StGB existiert in § 14 OWiG keine Regelung, die den 10 Bereich der Ahndbarkeit ausdrücklich auf vorsätzliche Tatbeteiligung beschränkt. Zudem erfasst § 49 Abs. 1 StVO neben vorsätzlicher auch fahrlässige Tatbegehung. Zwar betrifft das unmittelbar nur die von einem Alleintäter begangene Ordnungswidrigkeit. Jedoch stellt der Einheitstäterbegriff den Beteiligten einem Täter gleich. Der Beteiligte handelt wie der Täter „ordnungswidrig“, § 14 Abs. 1 S. 1 OWiG. Ein Täter kann im Rahmen des § 49 Abs. 1 StVO ordnungswidrig auch handeln, indem 8 9

10

Trunk, Einheitstäterbegriff, S. 112; KKOWiG-Rengier, § 14 Rn 100. Bohnert, OWiG, § 14 Rn 30; Hentschel/König/Dauer-König § 23 StVG Rn 38; Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Janker, Einführung Rn 45; Mitsch, Ordnungswidrigkeiten, § 7 Rn 13; a. A. Trunk, Einheitstäterbegriff, S. 115. Mitsch, Ordnungswidrigkeiten, § 13 Rn 36. Darüber hinaus soll Beteiligung jede bewußte und gewollte Mitwirkung sein, vgl. Göhler § 14 Rn 3.

B. Frage 2

65

er fahrlässig den objektiven Tatbestand verwirklicht. Da der Beteiligte als Täter gilt, müsste sein fahrlässiges Verhalten ebenfalls „ordnungswidrig“ sein. Die h. M. sieht das jedoch anders11. Wie im Strafrecht könne auch im Ord- 11 nungswidrigkeitenrecht nur eine vorsätzliche Mitwirkung an der Tat eines anderen Deliktsqualität haben. Anderenfalls entstünde ein Wertungswiderspruch zum Strafrecht12. Wäre fahrlässige Beteiligung als Ordnungswidrigkeit ahndbar, würde das Tatbeteiligtenreglement des Ordnungswidrigkeitenrechts den Kreis der involvierten Personen weit über den der strafrechtlichen Teilnahmevorschriften hinaus ausdehnen. Das wäre deswegen widersprüchlich, weil Ordnungswidrigkeiten im Vergleich mit Straftaten Delikte geringeren Grades sind. Bei leichteren Delikten einen weiterreichenden Zugriff auf Tatbeteiligte zu ermöglichen als bei schwereren Delikten, wäre eine rechtliche Ungereimtheit. Vielmehr bedürfe es generell einer Restriktion des immer mehr ausufernden Ordnungswidrigkeitenrechts13. Im Bereich der Tatbeteiligung müsse dem mit einer restriktiven Definition der Beteiligung Rechnung getragen werden. Beteiligung dürfe deshalb nur vorsätzliche Tatmitwirkung sein. Die Argumentation der h. M. überzeugt nur teilweise. Insbesondere ist die Be- 12 hauptung eines Wertungswiderspruchs im Verhältnis zwischen Ordnungswidrigkeitenrecht und Strafrecht angreifbar14. Zudem blockiert die h. M. die mit der Installierung des Einheitstätersystems bezweckte Vereinfachung der praktischen Rechtsanwendung15. Der h. M. folgt die Rechtsprechung einschließlich des Bundesgerichtshofs16. 13 Daher dürfte die E gute Chancen haben, dass die zuständige Verwaltungsbehörde ebenfalls nur vorsätzliche Beteiligungsakte als Ordnungswidrigkeit anerkennt. Zumindest würde E mit einem Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid gute Erfolgsaussichten haben. Eine Geldbuße gegen E wäre nach der hier vertretenen Mindermeinung17 zwar möglich. Praktisch würde ein Bußgeldbescheid gegen E aber wohl keinen Bestand haben, wenn E dagegen mit Einspruch vorginge.

B. Frage 2 Die Höhe der Geldbuße richtet sich nach dem gesetzlichen Bußgeldrahmen und 14 der fallbezogenen Bußgeldzumessung durch die Verwaltungsbehörde18. Für Verkehrsordnungswidrigkeiten gibt es seit 1.1.2009 in § 24 Abs. 2 StVG einen 11 12 13 14 15 16 17 18

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 108; Göhler § 14 Rn 4. KKOWiG-Rengier § 14 Rn 8. KKOWiG-Rengier § 14 Rn 7. Mitsch, Ordnungswidrigkeiten, § 13 Rn 54. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 106. BGHSt 31, 309. Mitsch, Ordnungswidrigkeiten, § 13 Rn 57. Hentschel/König/Dauer-König § 24 StVG Rn 43 ff.

66

Fall 5: Ein Tag voll Pech für Familie Blech

speziellen Bußgeldrahmen. Dessen Obergrenze liegt bei 2000 Euro. Die Zumessung der Geldbuße orientiert sich an § 17 Abs. 3 OWiG. Zur Vereinfachung der Zumessungspraxis dienen aber bei massenhaft und im Wesentlichen gleichförmig vorkommenden Ordnungswidrigkeiten Bußgeldkataloge19. Die von B begangene Ordnungswidrigkeit ist seit 1.2.2009 Bestandteil der Bußgeldkatalog-Verordnung20. Unter der laufenden Nr. 246.1 sieht die BKatV für diese Ordnungswidrigkeit einen Regelsatz von 40 € vor21. Die Verwaltungsbehörde hat eine Geldbuße von 80 € festgesetzt, also das Doppelte des Regelsatzes. Zu vermuten ist, dass sie sich dazu veranlasst sah, weil sie von einem vorsätzlichen Verstoß gegen das Handybenutzungs-Verbot ausging. Die frühere Fassung der BKatV kannte nämlich nur Regelsätze für fahrlässige Verkehrsordnungswidrigkeiten (§ 1 Abs. 2 BKatV a. F). Wurde eine solche Ordnungswidrigkeit vorsätzlich begangen, war der Regelsatz nicht einschlägig und eine Aufstockung der Geldbuße geboten22. In Anlehnung an § 17 Abs. 2 OWiG war eine Verdoppelung des für fahrlässiges Handeln geltenden Regelsatzes plausibel. Nunmehr allerdings differenziert die BKatV zwischen fahrlässigen Verkehrsordnungswidrigkeiten (Abschnitt I) und vorsätzlichen Verkehrsordnungswidrigkeiten (Abschnitt II), § 1 Abs. 2 S. 2 BKatV. Die Regelsätze in Abschnitt II gehen also von vorsätzlicher Tatbegehung aus. Bei der Bemessung des Regelsatzes ist die Vorsätzlichkeit schon berücksichtigt, eine Erhöhung durch den Rechtsanwender ist nicht begründet, wäre vielmehr eine ungerechtfertigte Doppelverwertung dieses Umstands. Das gilt auch für den Verstoß gegen das Handybenutzungs-Verbot23. Anders als vorsätzlich kann dieses Delikt praktisch nicht begangen werden. Deshalb stellt der Regelsatz auf vorsätzliche Tatbegehung ab. Sofern der konkrete Fall also keine anderen Gründe für eine Abweichung vom Regelsatz enthält, ist die Festsetzung der 80 € Geldbuße rechtswidrig.

TEIL II A. Frage 3 15 Die Aussichten auf Rückerlangung der gezahlten 30 Euro sind vor dem Hintergrund des rechtlichen Zusammenhangs zu beurteilen, in dem die Zahlung steht: Der Geldbetrag wurde als eine behördliche Verwarnung bekräftigendes „Verwarnungsgeld“ im Zusammenhang mit dem Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit entrichtet, § 56 OWiG. Eine Rückzahlung dieses Geldbetrages ist daher unter zwei rechtlichen Gesichtspunkten zu erörtern, einem materiellrechtlichen und einem prozessrechtlichen. Denkbar ist, dass die Zahlung des Verwarnungsgeldes mate19 20 21 22 23

Göhler § 17 Rn 27. Dazu Bode, Bußgeldkatalog, 2009, S. 6. Bode, Bußgeldkatalog, S. 83. Göhler § 17 Rn 30. KG NJW 2006, 3080; Göhler § 17 Rn 30; Hentschel/König/Dauer-König, § 24 StVG Rn 64.

A. Frage 3

67

riellrechtlich ohne Grund erfolgt wäre, wenn B gar keine Ordnungswidrigkeit begangen hätte. Zur Geltendmachung dieses materiellrechtlichen Defizits müsste eine prozessuale Handhabe, also ein Rechtsbehelf, existieren.

I.

Einwand der nicht begangenen Ordnungswidrigkeit

Die Verwarnung mit Verwarnungsgeld ist eine rechtliche Reaktion auf eine – an- 16 gebliche – Ordnungswidrigkeit des Betroffenen, § 56 Abs. 1 OWiG. Hat dieser keine Ordnungswidrigkeit begangen, fehlt der Verwarnung und dem Verwarnungsgeld die bußgeldrechtliche Grundlage. Der Betroffene könnte sich deshalb von vornherein weigern, ein Verwarnungsgeld zu zahlen. Hat er – wie hier – gezahlt, könnte er einen Anspruch auf Rückzahlung haben. Zu denken wäre unter diesen Umständen an einen kondiktionsähnlichen Rückzahlungsanspruch des Bürgers gegen den Fiskus. Allerdings handelt es sich bei dem Verwarnungsgeld nicht um eine Sanktion, die dem Betroffenen hoheitlich auferlegt wird und die notfalls mit Vollstreckungsmitteln durchgesetzt werden kann. Die Zahlung steht dem Betroffenen frei und im Falle der Weigerung kommen keine staatlichen Zwangsmittel zum Einsatz24. Darauf wird der Betroffene ausdrücklich hingewiesen, § 56 Abs. 2 S. 1 OWiG. Daraus folgt, dass der rechtliche Grund für die Zahlung und damit auch die Rechtfertigung für das Einbehalten des empfangenen Geldbetrages durch den Fiskus nicht in einer vom Betroffenen tatsächlich begangenen Ordnungswidrigkeit bzw. einer dies feststellenden behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung liegt. Der rechtliche Grund ist allein die Entscheidung des Betroffenen, ein Bußgeldverfahren über den Vorwurf der Ordnungswidrigkeit durch die Zahlung des Verwarnungsgeldes abzuwenden. Die Tragfähigkeit dieses Rechtsgrunds ist unabhängig von der Berechtigung des bußgeldrechtlichen Vorwurfs. Die Möglichkeit, diesen Vorwurf zu bestreiten, hat sich der Betroffene mit der Zahlung des Verwarnungsgeldes selbst abgeschnitten.

II. Antrag auf gerichtliche Entscheidung Die Erteilung einer Verwarnung und die Erhebung eines Verwarnungsgeldes sind 17 Maßnahmen der Verwaltungsbehörde im Bußgeldverfahren. Der Betroffene kann deshalb gemäß § 62 Abs. 1 S. 1 OWiG gegen diese Maßnahmen gerichtliche Entscheidung beantragen25. Dieses Recht ist hier nicht nach § 62 Abs. 1 S. 2 OWiG ausgeschlossen. Dennoch räumt § 62 OWiG dem Betroffenen nur eine eingeschränkte Anfechtungsmöglichkeit gegenüber der Verwarnung mit Verwarnungsgeld ein. Die Entlastungs-, Beschleunigungs- und Befriedungsfunktion der Verwarnung mit Verwarnungsgeld wäre in unerträglichem Maße geschwächt, wenn der Betroffene nach Zahlung des Verwarnungsgeldes das Gericht anrufen und geltend machen könnte, er habe gar keine Ordnungswidrigkeit begangen. Diesen 24 25

Lemke/Mosbacher § 56 Rn 4. Lemke/Mosbacher § 56 Rn 29.

68

Fall 5: Ein Tag voll Pech für Familie Blech

Einwand kann er nur im Bußgeldverfahren der Verwaltungsbehörde bzw. nach Einspruch im Verfahren vor dem Amtsgericht vorbringen. Darauf hat er aber verzichtet, indem er sich auf die Erledigung der Sache durch Verwarnung mit Verwarnungsgeld eingelassen hat. Eine Rücknahme dieses Verzichts ist nicht möglich. Daher kann der Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit nicht Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung sein26.

III. Ergebnis 18 B hat keine rechtliche Möglichkeit, den von ihm gezahlten Geldbetrag zurückzufordern. Die Zahlung hat eine rechtliche Grundlage, die auch dann trägt, wenn B keine Ordnungswidrigkeit begangen haben sollte. Folgerichtig gibt das Ordnungswidrigkeitenrecht dem B auch keinen Rechtsbehelf an die Hand, mit dem er die Verwarnung mit Verwarnungsgeld anfechten und sich dabei darauf berufen könnte, dass er keine Ordnungswidrigkeit begangen habe.

B. Frage 4 19 B stünde besser, wenn die Verweigerung der Zustimmung zu der Verwarnung mit Verwarnungsgeld nicht zur Folge haben könnte, dass gegen B ein Bußgeldbescheid erlassen und ihm eine Geldbuße auferlegt wird.

I.

Verfahrensrecht

20 Verfahrensrechtlich steht dem Erlass eines Bußgeldbescheids nichts entgegen. Vielmehr ist gerade wegen des Nichtzustandekommens einer Verfahrenserledigung durch Verwarnung mit Verwarnungsgeld die Durchführung eines Bußgeldverfahrens mit einem die verwaltungsbehördliche Verfolgung abschließenden Bußgeldbescheid möglich, § 56 Abs. 4 OWiG.

II. Materielles Recht 21 Das materielle Recht könnte den B vor Bußgeldbescheid und Geldbuße bewahren, wenn das Verhalten des B keine Ordnungswidrigkeit wäre. Allerdings war das Linksabbiegen unter Missachtung des Verkehrszeichens und der durchgezogenen Mittellinie unzweifelhaft eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 24 Abs. 1 StVG iVm § 49 Abs. 3 Nr. 4 StVO iVm § 41 Abs. 2 Nr. 2 StVO. Zwar hat B das Verkehrsschild und die durchgezogene Mittellinie übersehen und deshalb ohne Vorsatz gehandelt, § 11 Abs. 1 OWiG. Ahndbar ist aber auch fahrlässiges Fehlverhalten. Fahrlässig hat B gehandelt, da Schild und durchgezogene Linie für ihn erkennbar waren27. 26 27

Lemke/Mosbacher § 56 Rn 30. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 60.

B. Frage 4

69

Eine andere Beurteilung des Verhaltens könnte sich jedoch daraus ergeben, 22 dass das Linksabbiegen infolge der Entfernung des Verkehrsschilds und Umwandlung der durchgezogenen in eine unterbrochene Mittellinie wieder erlaubt ist. Wäre B eine Woche später links auf den Parkplatz abgebogen, hätte er damit keine Ordnungswidrigkeit begangen. Möglicherweise folgt daraus, dass auch das ursprünglich ordnungswidrige Linksabbiegen seine Qualität als Ordnungswidrigkeit verliert und deshalb nicht mehr mit Geldbuße geahndet werden kann. Das ist eine Frage des intertemporalen Ordnungswidrigkeitenrechts. Grundsätzlich richtet sich die Bewertung eines Verhaltens nach den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten zur Zeit des Tatvollzugs, § 4 Abs. 1 OWiG28. Das bedeutet insbesondere, dass diese Bewertung für die Zukunft Bestand hat und ihre Relevanz insbesondere nicht dadurch einbüßen kann, dass das Recht später geändert wird. Einer Entscheidung nach der Rechtsänderung müsste weiterhin das frühere (Tatzeit-) Recht zugrunde gelegt werden. Die Maßgeblichkeit des Tatzeit-Rechts wird jedoch überlagert durch den Vor- 23 rang der lex mitior (Meistbegünstigungsklausel). Nicht das zur Zeit der Tat geltende, sondern das auf Grund einer Rechtsänderung nach der Tat in Kraft getretene Recht ist der Entscheidung über die Tat zugrunde zu legen, wenn dieses Recht milder ist als das frühere, § 4 Abs. 3 OWiG. Wenn also im vorliegenden Fall die Veränderung des Linksabbiege-Reglements eine Änderung des Rechts ist, das eine Woche zuvor gegolten hat, so ist dieses geänderte Recht der Maßstab für die Beurteilung der Tat des B. Konkret hätte das die Konsequenz, dass sich die Tat des B nicht mehr als Ordnungswidrigkeit darstellen würde. Nicht geändert wurden das StVG und die StVO. Geändert wurden vielmehr 24 Anknüpfungspunkte für die Anwendung des § 49 Abs. 3 Nr. 4 StVO. Das Verkehrsschild und die durchgezogene Mittellinie zeigen an, dass an dieser Stelle das Linksabbiegen verboten ist. Nachdem diese Zeichen verschwunden sind, gestattet das Straßenverkehrsrecht hier wieder das Linksabbiegen. Das beruht aber nicht auf einer Änderung des Straßenverkehrsrechts. Die Zulässigkeit des Linksabbiegens an Stellen, wo weder eine durchgezogene Mittellinie noch ein Fahrtrichtungszeichen ein entgegenstehendes Verbot installieren, war schon zur Tatzeit geltendes Recht. Daran hat sich durch die Veränderung der Zeichenlage nichts geändert. Geändert hat sich also nicht das Recht, welches der Tat die Qualität als Ordnungswidrigkeit verleiht, sondern verändert haben sich Tatsachen, deren Subsumtion unter das geltende Recht mit dazu beiträgt, dass die Tat des B eine Ordnungswidrigkeit ist. Verkehrsschild und durchgezogene Mittellinie sind nicht Bestandteile des Bußgeldtatbestandes, sondern sind Bestandteile des Sachverhaltes, auf den sich der Bußgeldtatbestand bezieht. Das folgt schon daraus, dass die Aufstellung eines Verkehrsschilds die Rechtsnatur eines Verwaltungsakts – in der Form der Allgemeinverfügung – und nicht die Rechtsnatur einer Rechtsverordnung hat29. Ein 28 29

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 48. AG Bonn, JZ 1968, 106 (107); anders noch – im Ergebnis aber dennoch wie hier – OLG Hamm, NJW 1954, 1735.

70

Fall 5: Ein Tag voll Pech für Familie Blech

Verwaltungsakt wird auch dann nicht zu einem Teil des Strafgesetzes oder der Bußgeldvorschrift, wenn ein Straftatbestand oder ein Bußgeldtatbestand auf ihn verweist (Verwaltungsaktsakzessorietät). Eine Veränderung der tatsächlichen Gegebenheiten, des Sachverhaltes, nach 25 der Tat hat auf die Bewertung der Tat keinen Einfluss. § 4 Abs. 3 OWiG erfasst diese Art der Veränderung nicht. Es bleibt also dabei, dass die Tat des B auch nach Aufhebung des Linksabbiegeverbots ihren Charakter als Ordnungswidrigkeit behält.

III. Ergebnis 26 Die Ablehnung der Verwarnung mit Verwarnungsgeld könnte also zur Folge haben, dass die Verwaltungsbehörde gegen B einen Bußgeldbescheid erlässt und ihm eine Geldbuße auferlegt. B stünde somit nicht unbedingt besser, wenn er die Zustimmung zu der Verwarnung mit Verwarnungsgeld verweigert hätte.

TEIL III A. Frage 5 I.

§ 24 Abs. 1 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 22 StVO iVm § 18 Abs. 8 StVO

27 Der Notruf mit dem Handy während der Fahrt könnte eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 24 Abs. 1 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 22 StVO iVm § 23 Abs. 1 a StVO sein. 1.

Tatbestandsmäßigkeit

28 B hat als Fahrzeugführer im fahrenden Pkw ein Mobiltelefon benutzt und es zu diesem Zweck in die Hand genommen. Damit hat er den objektiven Tatbestand erfüllt. Da er wusste und wollte, was er tat, handelte er vorsätzlich. 2.

Rechtswidrigkeit

29 Die Tat könnte aber gerechtfertigt sein, weil sie durch den Verkehrsunfall auf der Gegenfahrbahn veranlasst worden war und der Rettung der verunglückten Menschen diente. In Betracht kommt ein Ausschluss der Rechtswidrigkeit durch rechtfertigenden Notstand, § 16 OWiG. Das Umkippen des Reisebusses hatte eine Gefahr für Leben und Gesundheit 30 der Fahrgäste verursacht. Diese Gefahr war im Zeitpunkt des Telefonierens gegenwärtig30. Fraglich ist, ob diese Gefahr nicht anders abwendbar, das Telefonie30

Lemke/Mosbacher § 16 Rn 6.

A. Frage 5

71

ren während der Fahrt also erforderlich, war31. Die Gefahr wäre anders abwendbar gewesen, wenn das Telefonieren überhaupt nicht notwendig war32, z. B. weil bereits der Busfahrer, ein Fahrgast oder ein anderer Unfallzeuge die Polizei alarmierte. Dies ist aber nach dem Sachverhalt nicht der Fall. Die Gefahr wäre ebenfalls anders abwendbar gewesen, wenn der Anruf des B zwar notwendig war, aber in einer die Tatbestandserfüllung vermeidenden Weise hätte ausgeführt werden können. Gemäß § 23 Abs. 1a S. 2 StVO ist die Benutzung des Mobiltelefons nicht tatbestandsmäßig, wenn das Kraftfahrzeug steht und der Motor ausgestellt ist. Hätte also B angehalten, den Motor ausgestellt und dann erst telefoniert, wäre die Handybenutzung kein Verstoß gegen § 23 Abs. 1 a StVO gewesen. Tatsächlich war ein Anhalten auf der Autobahn auch möglich. Problematisch ist allerdings, dass das Anhalten auf der Autobahn seinerseits 31 verkehrswidrig ist (§ 18 Abs. 8 StVO) und den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit erfüllt, § 49 Abs. 1 Nr. 18 StVO. Als notstandsausschließende andere Gefahrabwendungsmöglichkeit kommt nur eine solche in Betracht, die sowohl faktisch geeignet ist, die Gefahr abzuwenden, als auch rechtlich zulässig ist. Verstößt die Gefahrabwendungsalternative gegen ein Verbot und ist dieser Verstoß nicht gerechtfertigt, findet diese Art der Gefahrabwendung keine Berücksichtigung33. Hier könnte nun das den Tatbestand des § 49 Abs. 1 Nr. 18 StVO iVm § 18 32 Abs. 8 StVO erfüllende Anhalten durch Notstand gerechtfertigt sein, § 16 OWiG34. Auch das Anhalten zum Zwecke eines Notrufs wäre eine Handlung während einer gegenwärtigen Gefahr. Erneut wäre jedoch zu überlegen, ob die Rechtfertigung dieser tatbestandsmäßigen Handlung nicht daran scheitert, dass die Gefahr anders abwendbar war, nämlich durch Telefonieren während der Fahrt. Zwar wäre diese andere Abwendbarkeit unbeachtlich, wenn sie rechtswidrig wäre. Aber genau das lässt sich ja so lange nicht abschließend feststellen, wie die Frage nach der Rechtfertigung des Telefonierens während der Fahrt noch nicht beantwortet ist. Man gerät also in einen endlosen Kreislauf, wenn man bei der Notstandsprüfung jeweils auf die Gefahrabwendungsalternative verwiesen wird und somit scheinbar für keine der beiden Alternativen jemals eine Rechtfertigung durch Notstand feststellbar ist. Dieser Zirkel muss daher durchbrochen werden. Zu diesem Zweck müssen die beiden Gefahrabwendungsalternativen miteinander verglichen und daraufhin geprüft werden, welche von beiden das kleinere Übel ist35. Diese ist dann im Verhältnis zu dem größeren Übel eine rechtlich beachtliche andere Gefahrabwendungsmöglichkeit. Dagegen ist umgekehrt das größere Übel im Verhältnis zum kleineren Übel keine rechtlich beachtliche andere Gefahrabwendungsmöglichkeit. Die das größere Übel darstellende Gefahrabwendungsmöglich31 32 33 34 35

Ausführlich dazu KKOWiG-Rengier § 16 Rn 16 ff. Mitsch, Rechtfertigung und Opferverhalten, S. 230. Mitsch, Rechtfertigung und Opferverhalten, S. 241. BGH NJW 2001, 149 (150). Mitsch, Rechtfertigung und Opferverhalten, S. 242; Schönke/Schröder/Perron § 34 Rn 20.

72

Fall 5: Ein Tag voll Pech für Familie Blech

keit kann also schon wegen des Vorrangs der das kleinere Übel darstellenden Gefahrabwendungsmöglichkeit nicht durch Notstand gerechtfertigt sein. Ob letztere durch Notstand gerechtfertigt ist, steht damit allerdings noch nicht fest, da noch die Interessenabwägung vorzunehmen ist. Der Vergleich des Telefonierens während der Fahrt mit dem Anhalten auf der 33 Autobahn ergibt eine deutliche Vorzugswürdigkeit der zweiten Alternative. Handybenutzung während der Fahrt – zumal bei hoher Geschwindigkeit auf der Autobahn – ist gefährlich, weil der Fahrzeugführer dabei leicht die Kontrolle über sein Fahrzeug verlieren kann. Auf der Autobahn ist dies besonders gefährlich, weil hier oft dichter Verkehr herrscht und alle Fahrzeuge sehr schnell fahren. Entgleitet dem telefonierenden Fahrzeugführer die Herrschaft über sein Fahrzeug, wird dieses zu einer erheblichen Gefahrenquelle für andere Autobahnbenutzer, die wegen ihrer in der Regel ebenfalls hohen Geschwindigkeit auf diese unvorhersehbare Gefahr möglicherweise nicht mehr rechtzeitig reagieren können. Demgegenüber ist das Halten auf der Autobahn, das meistens auf dem Seitenstreifen oder sogar daneben möglich sein wird, wesentlich weniger gefährlich. Jedenfalls dann, wenn dem nachfolgenden Verkehr die Absicht des Anhaltens rechtzeitig und erkennbar angezeigt und das Fahrzeug vorsichtig an den rechten Rand der Fahrbahn gesteuert wird, besteht für aufmerksame Verkehrsteilnehmer kaum eine Verletzungsgefahr. Daher ist diese Art der telefonischen Benachrichtigung von Notarzt, Feuerwehr und Polizei der von B praktizierten vorzuziehen. Die Gefahr war also anders abwendbar: B hätte anhalten und den Motor ausstellen müssen. Danach hätte er telefonieren können. Auf die Frage, ob das Interesse an der Rettung der verunglückten Businsassen 34 das Interesse an der Vermeidung von Gefährdungen durch während der Fahrt telefonierende Handybesitzer wesentlich überwiegt, ist daher nicht mehr einzugehen. Selbst wenn sich ein solches wesentliches Interessenübergewicht bejahen ließe, wäre die Tat nicht gerechtfertigt. Denn für das Anhalten und anschließende Telefonieren im stehenden Fahrzeug ergäbe sich ein noch besseres Abwägungsergebnis. Deshalb wäre nur diese Gefahrabwendungshandlung durch Notstand gerechtfertigt. B hat somit rechtswidrig gehandelt. 35 3.

Vorwerfbarkeit

36 Vorwerfbarkeitsausschließende Umstände sind dem Sachverhalt nicht zu entnehmen. Ein etwaiger Irrtum über die Rechtfertigung des Telefonierens während der Fahrt wäre – da B keine falsche Tatsachenvorstellung hatte – kein Erlaubnistatbestandsirrtum, sondern ein Verbotsirrtum, § 11 Abs. 2 OWiG. Dieser Irrtum wäre jedoch wohl vermeidbar gewesen. Denn B hätte sogar spontan daran denken müssen, dass er zum Anhalten verpflichtet sein könnte, um den Verletzten am Unfallort Hilfe leisten zu können. Daher hat B vorwerfbar gehandelt.

A. Frage 6

73

II. Ergebnis B hat eine Ordnungswidrigkeit begangen.

37

TEIL IV A. Frage 6 Die Höhe der Geldbuße richtet sich nach dem Geldbußrahmen der anzuwenden- 38 den Bußgeldvorschrift sowie nach den Zumessungskriterien des § 17 Abs. 3 OWiG.

I.

Geldbußrahmen

Verwaltungsbehörde und Amtsgericht sind zu der Überzeugung gelangt, dass S 39 eine Ordnungswidrigkeit begangen hat, indem er auf der Bundesautobahn die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 29 km/h überschritten hat. Dieses Verhalten ist eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 24 Abs. 1 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 3 iVm § 3 Abs. 1, 3 StVO. Eine Verkehrsordnungswidrigkeit auf dieser Grundlage kann mit Geldbuße bis zu 2000 Euro geahndet werden, § 24 Abs. 2 StVG. Der festgesetzte Geldbußbetrag von 190 Euro liegt innerhalb dieses Rahmens.

II. Zumessung der Geldbuße Der Sachverhalt enthält keine konkreten Anhaltspunkte für eine Quantifizierung 40 der „Bedeutung der Ordnungswidrigkeit“ und des „Vorwurfs, der den Täter trifft“, § 17 Abs. 3 S. 1 OWiG. Da es sich um eine Verkehrsordnungswidrigkeit gem. § 24 Abs. 1 StVG handelt, kommt es auf eine derartige konkrete Bemessung möglicherweise gar nicht an. Der im konkreten Fall festzusetzende Bußgeldbetrag könnte einem Bußgeldkatalog zu entnehmen sein. Einschlägig ist hier die „Verordnung über die Erteilung einer Verwarnung, Regelsätze für Geldbußen und die Anordnung eines Fahrverbots wegen Ordnungswidrigkeiten im Straßenverkehr (Bußgeldkatalog-Verordnung – BKatV). Die von S begangene Ordnungswidrigkeit wird vom Anwendungsbereich der 41 BKatV erfasst, § 1 Abs. 1 S. 1 BKatV. Sie unterfällt der Lfd. Nr. 11. Der Bußgeldregelsatz für diese Ordnungswidrigkeit ergibt sich aus der Tabelle 1 Buchstabe a. Da es sich um eine Überschreitung der zugelassenen Höchstgeschwindigkeit um 29 km/h handelt und die Tat außerhalb geschlossener Ortschaften begangen wurde, beträgt der Bußgeldregelsatz 95 Euro, vgl. Lfd. Nr. 11.1.6. Verwaltungsbehörde und Amtsgericht haben aber nicht 95 Euro, sondern mit 42 190 Euro genau den doppelten Betrag festgesetzt. Diese Arithmetik weckt Assoziationen zu § 17 Abs. 2 OWiG: Danach drückt sich der Unterschied zwischen einer fahrlässigen und einer vorsätzlichen Ordnungswidrigkeit auf der Rechtsfolgenseite durch Halbierung bzw. Verdoppelung des Geldbußbetrags aus. Diese Relation gilt auch bei der Festsetzung einer Geldbuße auf der Basis der BKatV: Gemäß § 1

74

Fall 5: Ein Tag voll Pech für Familie Blech

Abs. 2 S. 2 iVm § 3 Abs. 4a S. 1 BKatV ist der für fahrlässige Begehung vorgesehene Regelsatz im Falle vorsätzlicher Begehung zu verdoppeln. Verwaltungsbehörde und Amtsgericht haben also offenbar ihrer Sanktionsentscheidung eine vorsätzliche Ordnungswidrigkeit des S zugrunde gelegt.

B. Frage 7 43 Die Rechtsbeschwerde hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

I.

Zulässigkeit

1.

Statthaftigkeit

44 Da die Rechtsbeschwerde gegen ein auf einer Hauptverhandlung im Bußgeldverfahren beruhendes Urteil des Amtsgerichts eingelegt wird, ist sie statthaft, § 79 Abs. 1 OWiG. 2.

Beschwerdeberechtigung

45 Als Betroffener ist S gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 296 StPO beschwerdeberechtigt. 3.

Beschwer

46 Da S verurteilt wurde, ist er durch das Urteil des Amtsgerichts beschwert. 4.

Frist, Form, Begründung

47 Die Rechtsbeschwerde muss binnen einer Frist von einer Woche beim Amtsgericht schriftlich oder zu Protokoll eingelegt werden, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 341 Abs. 1 StPO. Binnen einer Frist von einem Monat, die nach Ablauf der Einlegungsfrist beginnt, muss die Rechtsbeschwerde begründet werden, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm §§ 344, 345 StPO. 5.

§ 79 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 OWiG

48 Zusätzlich müssten die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG erfüllt sein. Das ist jedoch nicht der Fall, da die festgesetzte Geldbuße nicht höher ist als 250 Euro (§ 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG) und ein Fahrverbot (§ 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 OWiG) nicht angeordnet wurde. Auch die Nrn. 3 bis 5 des § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG sind nicht erfüllt. 6.

Zulassung, §§ 79 Abs. 1 S. 2, 80 OWiG

49 Da keine der Voraussetzungen des § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG erfüllt ist, kann die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nur durch eine Zulassung seitens des Rechtsbe-

B. Frage 7

75

schwerdegerichts begründet werden. Dafür bedarf es eines Zulassungsgrundes gem. § 80 Abs. 1 OWiG. Für das Vorliegen eines Zulassungsgrundes nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG ent- 50 hält der Sachverhalt keine Anhaltspunkte. In Betracht kommt aber eine Zulassung der Rechtsbeschwerde wegen Versa- 51 gung des rechtlichen Gehörs, § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. Dieses verfassungsrechtlich verankerte (Art. 103 Abs. 1 GG) Recht des Betroffenen ist verletzt, wenn das Gericht ihm keine Möglichkeit eingeräumt hat, sich zu allen entscheidungserheblichen und ihm nachteiligen Tatsachen und Beweisergebnissen zu äußern36. Zwar war S in der Hauptverhandlung anwesend und hatte deshalb die Gelegenheit, dem Verhandlungsverlauf nicht nur zu folgen, sondern auf ihn auch durch Ausübung der Rechte des Betroffenen aktiv Einfluss zu nehmen. Auch beinhaltet das Recht auf rechtliches Gehör nicht zwingend die Einbeziehung eines Rechtsanwalts in die Kommunikation zwischen Betroffenem und Gericht37. Wenn jedoch der Betroffene sein Recht auf Beiziehung eines Verteidigers wahrnimmt, um so die vorgegebene Unterlegenheit gegenüber den staatlichen Verfolgungsorganen auszugleichen, muss dieser Umstand auch bei der Verwirklichung des rechtlichen Gehörs beachtet werden (Recht auf „Waffengleichheit“). Dem Betroffenen muss dann auch die Möglichkeit verschafft werden, den Prozessstoff gemeinsam mit seinem Verteidiger zu bewältigen, was voraussetzt, dass der Verteidiger während der Hauptverhandlung anwesend ist. Dies gilt umso mehr, wenn – wie hier (dazu sogleich unten II 3 a) – der für den Betroffenen erfolgreiche Ausgang des Verfahrens von der Kenntnis einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts abhängt, die erst vor kurzem ergangen und veröffentlicht worden ist. Hier wurde die Hauptverhandlung durchgeführt, ohne dass ein Verteidiger des S anwesend war, obwohl S zum Ausdruck gebracht hatte, dass er den Beistand eines Verteidigers in der Hauptverhandlung wünscht. Dies allein dürfte schon eine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör sein. Diese Einschätzung würde bekräftigt, wenn die Verfahrensweise des Richters 52 A gegenüber dem Verteidiger M rechtswidrig war. A hatte die Kleidung des M beanstandet und die Weigerung des M, sich anders einzukleiden, zum Anlass genommen, den M aus dem Sitzungssaal zu weisen. Da M weder gemäß § 46 Abs. 1 OWiG iVm §§ 138 a ff StPO ausgeschlossen noch gem. § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 146 a StPO zurückzuweisen war, kommt als rechtliche Grundlage allenfalls das Recht der Sitzungspolizei (§§ 176 ff GVG) in Betracht. Dieses sieht in § 177 GVG jedoch die Befugnis zur Entfernung aus dem Sitzungszimmer nur gegenüber den dort genannten Personen vor. Der Verteidiger ist nicht erwähnt, insbesondere ist er keine „bei der Verhandlung nicht beteiligte Person“. Gegen den Verteidiger sind deshalb Maßnahmen auf der Grundlage des § 177 GVG nicht zulässig38. Ob 36 37 38

Göhler § 80 Rn 16 a. Göhler § 80 Rn 16 a. Jahn NStZ 1998, 389 (390); Kissel/Mayer § 177 Rn 14; Meyer-Goßner § 177 GVG Rn 3 a; SKStPO-Velten § 177 GVG Rn 2.

76

Fall 5: Ein Tag voll Pech für Familie Blech

§ 176 GVG eine tragfähige Befugnisgrundlage ist, erscheint fraglich. Denn dem Wortlaut nach enthält diese Norm lediglich eine Zuständigkeitszuweisung und Aufgabenübertragung an den Vorsitzenden, nicht jedoch Ermächtigung zu einzelnen Eingriffsmaßnahmen39. Ebenso wie im allgemeinen Polizeirecht gibt auch hier die Aufgabennorm keine Befugnis zur Ausübung hoheitlichen Zwangs. Insbesondere darf die gezielte Exemtion des Verteidigers aus dem Kreis der in § 177 GVG aufgezählten Eingriffsadressaten nicht dadurch unterlaufen werden, dass gleichartige Maßnahmen auf § 176 GVG gestützt werden40. Zudem ist die Kleidung des M kein ausreichender Grund für eine Verweisung aus dem Sitzungssaal. Für das Auftreten des Rechtsanwalts vor Gericht ist die Anlegung einer bestimmten Amtstracht gesetzlich nicht vorgeschrieben. Lediglich die Berufsordnung für Rechtsanwälte sieht in § 20 eine derartige Pflicht vor. Daraus kann jedoch das Gericht keinen Anspruch gegen den Verteidiger ableiten41. Zudem wird im vorliegenden Fall die Verteidigerfunktion nicht von einem Rechtsanwalt, sondern von dem gem. § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 138 Abs. 1 StPO ebenfalls verteidigertauglichen Rechtsprofessor M wahrgenommen. Da M kein Rechtsanwalt ist, gilt für ihn nicht einmal § 20 BORA. A hat den M also ohne zureichenden Grund und ohne rechtliche Befugnis aus dem Sitzungssaal verwiesen. Damit hat er das Recht des S auf rechtliches Gehör in gravierender Weise verletzt42. Die anschließende Weigerung des A, die Hauptverhandlung so lange zu unterbrechen, bis S mit einem Verteidiger vor Gericht erscheinen kann, hat diese Verletzung noch vertieft. Die Rechtsbeschwerde des S ist deshalb aus dem Grund des § 80 Abs. 1 Nr. 2 53 OWiG zuzulassen. 7.

Ergebnis

54 Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

II. Begründetheit 55 Die Rechtsbeschwerde ist begründet, wenn das angefochtene Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 337 StPO. 1.

Versagung des rechtlichen Gehörs

56 Der oben festgestellte rechtswidrige Engriff in das verfassungsrechtlich fundierte Anhörungsrecht des Betroffenen ist zunächst eine Voraussetzung für die Zulassung der Rechtsbeschwerde, § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. Er trägt aber zugleich zur 39

40

41 42

Anders offenbar die h. M. vgl. z. B. BGHSt 17, 201 (204); KKStPO-Diemer § 176 Rn 1. Jahn NStZ 1998, 389 (391); Kissel/Mayer § 176 Rn 20; SKStPO-Velten § 176 GVG Rn 3. Meyer-Goßner § 176 GVG Rn 11; aA Katholnigg § 176 Rn 8. Göhler § 80 Rn 16 b.

B. Frage 7

77

Begründetheit der Rechtsbeschwerde bei43. Denn er ist eine Verletzung des Verfahrensrechts. Da kein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt (§ 46 Abs. 1 OWiG iVm § 140 StPO), ist die Durchführung der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Verteidigers des S kein Verstoß gegen § 145 a StPO und daher kein absoluter Rechtsbeschwerdegrund gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 338 Nr. 5 StPO44. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil des Amtsgerichts anders ausgefallen wäre, wenn die Mitwirkung des M an der Verhandlung nicht rechtswidrig unterbunden worden wäre. Deshalb liegt der für einen relativen Rechtsbeschwerdegrund erforderliche Beruhenszusammenhang (§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 337 StPO) vor45. 2.

Verjährung

Die Rechtsbeschwerde wäre begründet, wenn die Tat, die das Amtsgericht mit 57 Geldbuße geahndet hat, im Zeitpunkt dieser Entscheidung bereits verjährt gewesen wäre. Die Verjährung ist ein Verfolgungshindernis (§ 31 Abs. 1 OWiG)46, das von dem Gericht in jeder Phase des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Das gilt auch für das Rechtsbeschwerdegericht47, bei einer gemäß §§ 79 Abs. 1 S. 2, 80 OWiG zuzulassenden Rechtsbeschwerde allerdings erst nach der positiven Zulassungsentscheidung, § 80 Abs. 5 OWiG. Die von S begangene Verkehrsordnungswidrigkeit verjährt gem. § 26 Abs. 3 StVG nach drei Monaten. Ergeht allerdings innerhalb dieser Frist ein wirksamer Bußgeldbescheid, verlängert sich die Frist auf sechs Monate. Zwischen der am 5.11.2010 begangenen Tat und dem am 10.2.2011 erlassenen Bußgeldbescheid liegt ein Zeitraum von mehr als drei Monaten. Jedoch wurde dem S am 12.11.2010 ein Anhörungsbogen zugesandt. Diese behördliche Maßnahme enthält die Bekanntgabe an S, dass gegen ihn ein Bußgeldverfahren eingeleitet worden ist48. Dadurch wurde gem. § 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG die Verjährung unterbrochen. Die Dreimonatsfrist begann deshalb am 12.11.2010 „von Neuem“, § 33 Abs. 3 S. 1 OWiG. Der Erlass des Bußgeldbescheides erfolgte demnach vor Ablauf dieser Frist. Da der Bußgeldbescheid dem S binnen zwei Wochen zugestellt wurde, ist der Zeitpunkt seines Erlasses für die Verlängerung der Verjährungsfrist auf sechs Monate maßgeblich49. Zugleich wurde die Verjährung erneut unterbrochen, § 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG. Daher war die Tat am 5.5.2011 noch nicht verjährt. Ein Verfolgungshindernis besteht deshalb nicht. Verjährungseintritt während des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist ausgeschlossen, weil das Urteil des Amtsgerichts eine Ablaufhemmung ausgelöst hat, § 32 Abs. 2 OWiG. 43 44 45 46 47 48 49

KKOWiG-Senge § 79 Rn 115 aE. Meyer-Goßner § 338 Rn 41. Meyer-Goßner § 337 Rn 37. KKOWiG-Senge § 79 Rn 100. KKOWiG-Senge § 79 Rn 98. Göhler § 33 Rn 11. Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Janker § 26 StVG Rn 4.

78

3.

Fall 5: Ein Tag voll Pech für Familie Blech

Abstandsmessung

58 Die Rechtsbeschwerde könnte begründet sein, weil der Verurteilung des S Erkenntnisse zugrunde gelegt wurden, die möglicherweise in verfahrensrechtsverletzender Weise gewonnen worden sind. a)

Zulässigkeit der Geschwindigkeitsfeststellung durch Abstandsmessung

59 Die Feststellung der Geschwindigkeit mittels Videoaufnahme war möglicherweise eine rechtswidrige Beweisgewinnungsmaßnahme. Da S auf der Videoaufzeichnung zu erkennen ist, stellt die Herstellung der Aufnahme einen Eingriff in sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar50. Dieses in Art 2 Abs. 1 iVm Art 1 Abs. 1 GG grundrechtlich verankerte Recht schützt den einzelnen davor, dass der Staat ohne seine Einwilligung bzw. ohne ausreichende gesetzliche Grundlage Daten bezüglich seiner persönlichen Lebensführung erfasst, speichert und für eine eventuelle Weiterverwertung aufbewahrt. Dabei erfasst der Schutzbereich auch die Bewegung oder den Aufenthalt des einzelnen im öffentlichen Raum, z. B. auf einer öffentlichen Straße51. Der Grundrechtsträger ist vor Eingriffen in dieses Recht jedoch nicht absolut geschützt. Soweit überwiegende Allgemeininteressen es erfordern, darf der Grundrechtsschutz beschränkt werden. Allerdings bedarf es dazu einer ausreichenden formalgesetzlichen Grundlage. Ein bloßer ministerialer Erlass, der als Verwaltungsvorschrift keine Rechtssatzqualität, sondern nur verwaltungsinterne Anweisungsfunktion hat, genügt dafür nicht52. Als gesetzliche Grundlage von Eingriffen in das Recht auf informationelle 60 Selbstbestimmung grundsätzlich tauglich, hier aber nicht einschlägig ist § 46 Abs. 2 OWiG iVm § 100 h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO. Die Vorschrift ist grundsätzlich auch zum Zwecke der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten anwendbar53. Denn § 46 Abs. 2 OWiG erfasst alle strafprozessrechtlichen Befugnisnormen, soweit dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Weder der Wortlaut des § 100 h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO noch § 46 Abs. 3 OWiG stehen der Anwendung der Vorschrift im Ordnungswidrigkeitenrecht entgegen54. Zudem enthält § 100 h Abs. 1 S. 2 StPO eine ausdrückliche Beschränkung bezüglich Straftaten „von erheblicher Bedeutung“ lediglich für die Maßnahmen des § 100 h Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO. Für § 100 h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO ist keine Limitierung hinsichtlich der Schwere der Delikte angeordnet. Deshalb erstreckt sich der originäre Anwendungsbereich des 100 h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO nicht nur auf Straftaten aller Art55, sondern sogar auf 50

51 52

53 54 55

BVerfG DAR 2009, 577 (578); AG Lübben DAR 2010, 149 (150); Elsner DAR 2010, 164 (165); Niehaus DAR 2009, 632. BVerfG DAR 2009, 577 (578). BVerfG DAR 2009, 577 (578); Elsner DAR 2010, 164 (166); Niehaus DAR 2009, 632 (633). Niehaus DAR 2009, 632 (634); aA Elsner DAR 2010, 164 (166). AG Schweinfurt DAR 2009, 660 (661). KKStPO-Nack § 100 h Rn 4; KMR-Bär § 100 h Rn 5; Meyer-Goßner § 100 h Rn 1.

B. Frage 7

79

Ordnungswidrigkeiten, soweit diese gem. § 40 OWiG oder § 42 OWiG Gegenstand eines Strafverfahrens sind. Dann besteht aber kein Grund, nicht auch die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten in einem Bußgeldverfahren als gem. § 46 Abs. 2 OWiG abgeleiteten Anwendungsbereich des § 100 h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO anzuerkennen56. Der sachliche Anwendungsbereich des § 100 h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO erfasst die Aufnahmen im Rahmen der polizeilichen Straßenverkehrsüberwachung aber deswegen nicht, weil sie verdachtsunabhängig hergestellt werden. Als Strafverfolgungsmaßnahme ist die auf § 100 h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO gestützte Bildaufnahme aber nur bei Bestehen eines konkreten Anfangsverdachts (§ 46 Abs. 1 OWiG iVm § 152 Abs. 2 StPO) zulässig57. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da der Verdacht gegen S nicht bereits vor der Aufzeichnung bestand, sondern erst auf Grund der Auswertung der Aufnahme mitsamt der Messergebnisse entstanden ist. Mithilfe der Aufzeichnung soll ja erst festgestellt werden, ob der Verdacht einer Verkehrsordnungswidrigkeit besteht58. Hinzu kommt, dass § 100 h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO die Herstellung von Bildaufnahmen ausschließlich zu Zwecken der Observation erlaubt59. Um eine solche handelt es sich bei der Abstands- und Geschwindigkeitsmessung im Straßenverkehr aber nicht60. Ebenfalls nicht einschlägig ist § 46 Abs. 2 OWiG iVm § 81 b Abs. 1 StPO. Auch diese Maßnahme setzt einen bereits bestehenden Tatverdacht gegen die Person voraus, von der Lichtbilder aufgenommen werden61. Als Befugnis verleihende Vorschrift käme § 46 Abs. 2 OWiG iVm §§ 161 Abs. 1 S. 1, 163 Abs. 1 S. 2 StPO in Betracht. Allerdings tritt diese Generalklausel kraft ausdrücklicher Subsidiaritätsanordnung hinter speziellen Befugnisnormen zurück und zwar auch an, wenn die Voraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Maßnahme abhängig ist, nicht erfüllt sind. Da für die Herstellung von Bildaufnahmen mit § 81 b Abs. 1 StPO und § 100 h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO Spezialvorschriften existieren, ist der Rückgriff auf die Eingriffsgeneralklausel nicht zulässig62. Zudem fehlt der auch hier erforderliche konkrete Anfangsverdacht63. Die Herstellung der Videoaufzeichnung hat weder im Polizeigesetz des Landes Brandenburg noch im Datenschutzgesetz des Landes Brandenburg eine gesetzliche Grundlage64. 56 57

58 59

60 61 62 63 64

AG Schweinfurt DAR 2009, 660 (661); Göhler vor § 59 Rn 145 a. AG Lübben DAR 2010, 149 (151); Elsner DAR 2010, 164 (166); Niehaus DAR 2009, 632 (634). Niehaus DAR 2009, 632 (634). AG Eilenburg DAR 2009, 657 (658); AG Grimma DAR 2009, 659; a.A. Niehaus DAR 2009, 632 (634) Fn 26. Elsner DAR 2010, 164 (167). AG Lübben DAR 2010, 149 (151); Elsner DAR 2010, 164 (167). Elsner DAR 2010, 164 (167); Niehaus DAR 2009, 632 (634). AG Lübben DAR 149 (151); Niehaus DAR 2009, 632 (634). Ebenso – zum bayerischen Landesrecht – Elsner DAR 2010, 164 (167).

61

62

63 64

65

80

Fall 5: Ein Tag voll Pech für Familie Blech

§ 31 Abs. 2 BbgPolG gestattet der Polizei die Anfertigung von Bildaufzeichnungen von Personen auf öffentlich zugänglichen Straßen und Plätzen zur Bekämpfung von Straftaten. Die Ermittlung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten ist kein ausreichender Grund für diese Maßnahme65. Die Überwachung öffentlich zugänglicher Räume mittels optisch-elektronischer 67 Einrichtungen ist öffentlichen Stellen gem. § 33 c Abs. 1 Nr. 1 BbgDSG grundsätzlich gestattet zur Erfüllung ihrer Aufgaben. Allerdings muss der Umstand der Videoüberwachung durch geeignete Maßnahmen erkennbar gemacht werden, § 33 c Abs. 2 BbgDSG. Die Abstandsmessung zur Ermittlung von Verstößen gegen Vorschriften über den Mindestabstand oder die zulässige Geschwindigkeit ist aber eine heimliche Maßnahme, deren Erfolg gerade darauf beruht, dass der Kraftfahrer von ihr keine Kenntnis hat66. Die Herstellung der Videoaufzeichnung erfolgte also ohne gesetzliche Grund68 lage. Sie war daher rechtswidrig. 66

b)

Beweisverwertungsverbot

69 Die unter a) erörterte Gesetzesverletzung kann zur Begründetheit der Rechtsbeschwerde jedoch nur mittelbar einen Beitrag leisten. Denn das angefochtene Urteil des Amtsgerichts beruht nicht unmittelbar auf der polizeilichen Datenerhebung mittels Videoaufzeichnung. Unmittelbare Urteilsgrundlage ist vielmehr die Verwertung der Messergebnisse sowie der Bildaufnahme in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht. Daher kommt es darauf an, dass aus der rechtswidrigen Beweisgewinnung ein Beweisverwertungsverbot resultiert, auf dessen Missachtung dann das Urteil unmittelbar beruht. Die strafprozessrechtlichen Grundsätze über die Begründung von Beweisverwertungsverboten infolge vorangegangener Gesetzesverletzungen bei der Gewinnung der Beweisergebnisse gelten gem. § 46 Abs. 1 OWiG grundsätzlich auch im Bußgeldverfahren67. Explizite gesetzliche Beweisverwertungsverbote sind jedoch auch im Strafprozessrecht selten. Insbesondere existiert keine Norm, die für den vorliegenden Fall ein Beweisverwertungsverbot statuiert. Deshalb bedarf es einer einzelfallbezogenen Abwägung zwischen dem Deliktsverfolgungsinteresse der Allgemeinheit und den Schutzinteressen des durch die rechtswidrige Beweisgewinnung beeinträchtigten Betroffenen. Dabei kommt es in erster Linie auf die Schwere der zu verfolgenden Straftat oder Ordnungswidrigkeit sowie auf Art und Gewicht der Rechtsverletzung bei der Beweisgewinnung an. Da es hier nicht um die Verfolgung einer Straftat, sondern einer Ordnungswidrigkeit geht, ist das Verfolgungsinteresse der Allgemeinheit gering. Auf der anderen Seite wiegt die Gesetzesverletzung, die darin besteht, dass in das informationelle Selbstbestimmungsrecht ohne gesetzliche Grundlage eingegriffen wurde, sehr schwer. Daraus folgt das Abwägungsergebnis, dass die Inte65 66 67

Ebenso AG Lübben DAR 2010, 149 (151), wo auf § 33 BbgPolG abgestellt wird. AG Lübben DAR 2010, 149 (151); Elsner DAR 2010, 164 (168). BVerfG DAR 2009, 577 (579).

B. Frage 7

81

ressen an der Aufklärung und Ahndung der von S begangenen Ordnungswidrigkeit hinter dessen Interesse auf Achtung seines informationellen Selbstbestimmungsrechts zurückstehen. Bezüglich der Ergebnisse der polizeilichen Abstandsmessung besteht daher ein Beweisverwertungsverbot68. Dieses hat das Amtsgericht verletzt, indem es den S auf der Grundlage dieser Ergebnisse verurteilte. Das Urteil beruht auf dieser Gesetzesverletzung. 4.

Ergebnis

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Sie hat daher Aussicht auf 70 Erfolg.

68

AG Lübben DAR 2010, 149 (151); Elsner DAR 2010, 164 (168); Niehaus DAR 2009, 632 (635).

Fall 6: Der zurückgeschossene Fußball Versuch – versuchte Beteiligung – notwendige Beteiligung – Beschlagnahme im Bußgeldverfahren – Einziehung – ne bis in idem – sachliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde

Sachverhalt Fridolin Futterknecht (F) verbüßt in der Justizvollzugsanstalt Brandenburg (Havel) eine fünfjährige Freiheitsstrafe wegen schwerer räuberischer Erpressung. In der JVA gibt es verschiedene Werkräume, in denen die Gefangenen Gebrauchsgegenstände herstellen, die von der JVA verkauft werden (vgl. §§ 37, 149 StVollzG). In einer Abteilung nähen Gefangene aus vorgefertigten wabenförmigen Lederstücken Fußbälle zusammen. Im Inneren haben die Bälle eine aufblasbare Gummiblase. F, der in seinem bürgerlichen Leben eine Lehre als Schuhmacher absolviert hat, sowie einige Jahre in der Regionalliga Südwest Torhüter bei den saarländischen Vereinen Teutonia Landsweiler-Reden und Röchling Völklingen war, stellt sich bei der Fußball-Produktion besonders geschickt an. Während seine Mitgefangenen pro Tag im Durchschnitt zwei Bälle zusammennähen, schafft F in derselben Zeit drei oder vier Bälle. Da die Aufsicht führenden JVA-Bediensteten dies nicht merken, fällt es auch nicht auf, dass F einen der Bälle, die er mehr fertigt als die anderen Gefangenen, heimlich beiseite schafft. Den beiseite geschafften Ball hat F speziell präpariert: Eines der Lederteile ist mit den angrenzenden nicht vollständig zusammengenäht, sondern an einer Kante mit einem Klettverschluss ausgestattet, der leicht geöffnet und wieder verschlossen werden kann. Der Fußball kann deshalb als Transportmittel für allerlei Gegenstände benutzt werden: Geld, Zettel mit Informationen („Kassiber“), Rauschgift usw. lassen sich unter das aufgeklappte Lederteil in den Raum zwischen Gummiblase und Lederhaut schieben. Wenn der Klettverschluss dann wieder geschlossen wird, fällt niemandem an dem Ball etwas auf. F will nun einen ersten Test mit dem präparierten Fußball machen. Seiner Ehefrau Eva (E) hat er beim letzten Besuch mündlich den Auftrag erteilt, seinem in Freiheit befindlichen Kumpel Karl Knöterich (K) folgende Instruktionen zu geben: Jeden Dienstagnachmittag von vier bis fünf spielen die Gefangenen im Gefängnishof Fußball. K soll sich am nächsten Dienstag ab vier Uhr nachmittags vor der Gefängnismauer postieren. Irgendwann wird dann ein von F mit mächtigem Schuss über die Gefängnismauer beförderter Fußball durch die Luft fliegen und außerhalb des Gefängnisses zu Boden fallen. Die Lederhaut dieses Balles wird an einer Stelle aufklappbar sein. K soll den Ball holen, die aufklappbare Stelle suchen und diese dann öffnen. Er soll einen 100-Euro-Schein hinein schieben und die Klappe wieder schließen. Dann soll er den Ball mit dem Geldschein über die GeW. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_6, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

84

Fall 6: Der zurückgeschossene Fußball

fängnismauer zurück in den JVA-Innenraum schießen. F will sich den Ball dann holen und nach Ende des Fußballspiels heimlich den 100-Euro-Schein entnehmen. E gibt die Nachricht mündlich an K weiter. Dieser steht aber nicht am Dienstag ab 16 Uhr vor der Gefängnismauer. Stattdessen steht dort um diese Zeit der zufällig vorbeikommende Spaziergänger Sepp Saubermann (S). Um 16.05 Uhr fliegt plötzlich ein Fußball aus dem Innenbereich des Gefängnisses über die Mauer und landet direkt vor den Füßen des S. Wie geplant, hatte F den Ball mit einem kräftigen Schuss über die Mauer befördert. S, der in den 50er-Jahren neben Helmut „Boss“ Rahn im Sturm von Rot-Weiß Essen spielte, nimmt den Ball in die Hand und schießt ihn per „Bogenlampe“ sofort zurück über die Mauer ins Innere der Justizvollzugsanstalt. Dort landet der Ball in den auffangbereiten Armen des F. F nimmt an, dass K auftragsgemäß einen Geldschein in den Ball gesteckt und diesen dann über die Mauer zurück geschossen hat. Frage 1: Haben F, E und S Ordnungswidrigkeiten begangen? Frage 2: Kann der Fußball beschlagnahmt werden? Frage 3: Gegen F werden gem. § 103 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 8 StVollzG1 von der Leitung der Justizvollzugsanstalt Disziplinarmaßnahmen verhängt. Hat dies Auswirkungen auf die Anwendung des Ordnungswidrigkeitenrechts? Frage 4: Staatsanwalt Schluffi, der vor wenigen Wochen sein Assessorexamen bestanden und gerade seinen Dienst in der Strafjustiz angetreten hat, bekommt auf Grund einer Anzeige der Justizvollzuganstalt den Fall auf seinen Schreibtisch. Er wundert sich, dass er sich mit „solchem Kleinkram“ befassen muss. Er meint, die Bearbeitung von „Owis“ sei doch Sache einer „Verwaltungsbehörde“. Damit könne eine Justizbehörde wie die Staatsanwaltschaft es ist, nichts zu tun haben. Hat StA Schluffi Recht?

1

Da Strafvollzugsrecht in die Gesetzgebungskompetenz der Bundesländer fällt, ist der Hinweis notwendig, dass hier die Vorschriften des früheren bundeseinheitlichen Strafvollzugsgesetzes aus Vereinfachungsgründen angegeben werden.

A. Frage 1

85

Lösung A. Frage 1 I.

1. Tatkomplex: Nachricht für K

1.

Ordnungswidrigkeit der Eva Futterknecht (E)

a)

Verkehr mit Gefangenen, § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG

Indem E von F mündliche Instruktionen vernahm, könnte sie eine Ordnungswid- 1 rigkeit nach § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG begangen haben. aa) Objektiver Tatbestand (1) Gefangener F ist Strafgefangener iSd des Strafvollzugsgesetzes und daher Gefangener iSd 2 § 115 Abs. 2 OWiG. (2) Nachrichten Die für K bestimmten „Instruktionen“ des F sind Nachrichten eines Gefangenen.

3

(3) Übermitteln lassen E hat diese mündlich gesprochenen Nachrichten des F gehört. Fraglich ist, ob sie 4 sich damit diese Nachrichten übermitteln ließ. Übermitteln setzt voraus, dass die Nachricht vom „Absender“ – dem Gefangenen – an einen Empfänger gelangt. Diese Voraussetzung ist erfüllt, da E die Anweisungen des F vernommen hat. Weitere Voraussetzung ist jedoch, dass die Nachricht aus dem Innenbereich der Anstalt nach außen gelangt. Der Empfänger der Nachricht muss sich also außerhalb der Anstalt befinden2. E hat zwar die Justizvollzugsanstalt mit den von F erteilten Instruktionen verlassen. Jedoch hielt sie sich in der Justizvollzugsanstalt auf, als F ihr die mündlichen Anweisungen für K gab. Solange sich E an diesem Ort befand, war sie keine taugliche Empfängerin von Nachrichten iSd § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG. Selbst wenn die Kommunikation zwischen F und E wegen des möglicherweise rechtlich bedenklichen Inhalts ein Missbrauch des Besuchsrechts (§ 24 StVollzG) gewesen sein sollte, wird daraus noch keine Ordnungswidrigkeit. Vielmehr hat das Gespräch von F und E dieselbe Qualität wie der Austausch von Informationen zwischen Mitgefangenen. Dieser erfüllt den Tatbestand des § 115 Abs. 1 Nr. 1 OWiG nicht, selbst wenn er vollzugsrechtlich verboten ist3. Daran kann sich auch nichts dadurch ändern, dass E die von F erhaltenen Informationen beim Verlassen der Justizvollzugsanstalt „mitnimmt“. Dies 2 3

Bohnert, OWiG § 115 Rn 11. Erbs/Kohlhaas-Senge, OWiG § 115 Rn 12; Bohnert, OWiG § 115 Rn 10; Göhler § 115 Rn 10; Lemke/Mosbacher § 115 Rn 8; Rebmann/Roth/Herrmann § 115 Rn 14.

86

Fall 6: Der zurückgeschossene Fußball

ist eine unvermeidliche Begleiterscheinung des Verlassens. Denn weder kann E das Gehörte aus ihrem Gedächtnis löschen noch kann sie den Rest ihres Lebens in der Anstalt verweilen. Sie muss die Möglichkeit haben, das Anstaltsgelände mit den dort erhaltenen Informationen legal zu verlassen. Solange sie außerhalb der Anstalt die mitgenommenen Nachrichten für sich behält und nicht an Dritte weitergibt, bewegt sie sich außerhalb des Tatbestandes. Das bloße Zuhören während des Besuchs in der Justizvollzugsanstalt kann auch 5 aus dem weiteren Grund keine Ordnungswidrigkeit sein, dass E dabei nur von ihrem Besuchsrecht – bzw. dem Besuchsrecht des F – Gebrauch machte, § 24 StVollzG. In diesem rechtlichen Rahmen konnte ein Gespräch zwischen F und E kein verbotswidriges Ereignis sein. Ein Besuch, bei dem sich der Gefangene und sein Besucher oder seine Besucherin anschweigen müssen, wäre eine Farce und entspricht nicht der Besuchssituation, von der das StVollzG ausgeht. Anderenfalls wäre die ausdrückliche Erwähnung der „Unterhaltung“ in § 27 Abs. 1 S. 2 StVollzG sinnlos. Selbstverständlich muss sich E bei der Ausübung des Besuchsrechts nicht „prophylaktisch“ die Ohren zuhalten um zu verhindern, dass sie Empfängerin verbotener Nachrichten des F wird. E hat daher nicht „unbefugt“ gehandelt4. bb) Ergebnis 6 E hat keine Ordnungswidrigkeit nach § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG begangen. b)

Beteiligung am Verkehr mit Gefangenen, §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2, 14 Abs. 1 OWiG

7 E könnte dadurch, dass sie Informationen von F an K weitergab, als Beteiligte eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG iVm § 14 Abs. 1 OWiG begangen haben. aa) Objektiver Tatbestand 8 Voraussetzung der Begehung einer Ordnungswidrigkeit als Beteiligter iSd § 14 Abs. 1 OWiG ist die Tat eines anderen. Dieser muss als Täter den objektiven und subjektiven Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit erfüllt und rechtswidrig gehandelt haben. Vorwerfbarkeit der Tatbegehung ist nicht erforderlich, § 14 Abs. 3 S. 1 OWiG. Wie im Strafrecht ist die Beteiligung limitiert akzessorisch. Hier könnte K den Tatbestand des § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG verwirklicht 9 haben, indem er sich die Nachricht anhörte, die E ihm im Auftrag des F überbrachte. Die Nachricht stammt von F, also einem Strafgefangenen iSd § 115 Abs. 2 OWiG. E hat die Nachricht von F in Empfang genommen und an K weitergegeben. Die Nachricht wurde durch E von einem Absender innerhalb der Anstalt zu einem Empfänger außerhalb der Anstalt gebracht. Dadurch wurde die Nachricht übermittelt. 4

Nach Bohnert, OWiG § 115 Rn 15; Göhler § 115 Rn 20 entfällt bereits die Tatbestandsmäßigkeit.

A. Frage 1

87

Fraglich ist, ob K sich die Nachricht des F übermitteln ließ. Die Frage ist also, 10 welche Art von Nachrichtenempfängerverhalten mit den Worten „übermitteln lässt“ beschrieben wird5. Das Wort „lässt“ deutet darauf hin, dass es sich bei dem tatbestandsmäßigen Verhalten um ein Unterlassen handelt. Tatbestandsmäßig und damit rechtswidrig kann aber nur ein Unterlassen sein, zu dem es als rechtskonformes „Gegenstück“ ein bestimmtes pflichtgemäßes aktives Tun gibt. Denn pflichtwidriges Unterlassen ist Nichtbefolgung eines Handlungsgebotes. Bei dem Tatbestand, um den es hier geht, kämen dafür nur aktive Maßnahmen in Betracht, mit denen entweder der Nachrichtenabsender – hier der F – oder der Nachrichtenüberbringer – hier die E – an der Nachrichtenweitergabe gehindert wird oder mit denen verhindert wird, dass der Adressat die Nachrichten empfängt oder versteht. Aktive Maßnahmen, die den F daran hindern, Nachrichten aus der Justizvollzugsanstalt gelangen zu lassen, können nicht ernsthaft zur Debatte stehen. Denn zu solchen Maßnahmen ist kein Anstaltsexterner in der Lage. Aktive Maßnahmen, die den Zugang der Nachrichten beim ausersehenen Empfänger verhindern, wären zwar möglich. K könnte z. B. die E auffordern, ihm nichts mitzuteilen, er könnte die Kommunikation mit E abbrechen, sich von E entfernen oder einfach „Weghören“. Aber alle diese Aktivitäten können sinnvollerweise nur von einem Nachrichtenempfänger verlangt werden, der schon vor dem Nachrichtenempfang weiß, dass die unerlaubte Übermittlung von Informationen eines Gefangenen an ihn bevorsteht. Ein solches Wissen hat regelmäßig aber nur ein Empfänger, der zuvor die Nachrichtenübermittlung veranlasst hat, der z. B. aktiv das Gespräch mit dem Gefangenen gesucht und damit die Gelegenheit zur Nachrichtenübermittlung geschaffen hat. Daher ist unter „übermitteln lassen“ kein Unterlassen, sondern ein aktives Tun zu verstehen. Tatbestandsmäßig ist die aktive Veranlassung, Ermöglichung oder Erleichterung eines Nachrichtenübermittlungsvorgangs. Das bloße „passive“ Zuhören reicht dafür nicht aus. Hier hat K nichts unternommen, um von F stammende Nachrichten aus der Justizvollzugsanstalt zu bekommen. Dass er ohne eigenes Zutun von E zum Empfänger solcher Nachrichten des F gemacht wurde, bedeutet nicht, dass er sich Nachrichten übermitteln gelassen hat. K hat daher den objektiven Tatbestand des § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG nicht erfüllt. Daher fehlt es für eine tatbestandsmäßige Beteiligung der E iSd § 14 Abs. 1 11 OWiG an der erforderlichen Bezugstat. E hat den objektiven Tatbestand der §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt.2, 14 Abs. 1 OWiG nicht erfüllt. bb) Ergebnis E hat keine Ordnungswidrigkeit nach §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2, 14 Abs. 1 OWiG 12 begangen.

5

Unergiebig insofern die Kommentierungen zu § 115 OWiG, vgl. z. B. KKOWiGRogall, § 115 Rn 21: „Das Übermittelnlassen bildet das Gegenstück des Übermittelns“.

88

Fall 6: Der zurückgeschossene Fußball

2.

Ordnungswidrigkeit des Fridolin Futterknecht (F)

a)

Beteiligung am Verkehr mit Gefangenen, §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2, 14 Abs. 1 OWiG

13 F könnte dadurch, dass er durch E als „Botin“ Nachrichten an K überbringen ließ, eine Ordnungswidrigkeit nach §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2, 14 Abs. 1 OWiG begangen haben. aa) Objektiver Tatbestand 14 Die Tatbestände des § 115 Abs. 1 OWiG sind in einer Weise konstruiert, die den Gefangenen als Täter ausschließt6. Wenn überhaupt, kann der Gefangene eine Ordnungswidrigkeit nach § 115 OWiG nur als Beteiligter iSd § 14 Abs. 1 OWiG begehen. Dem steht allerdings nicht entgegen, dass er „notwendiger Beteiligter“ ist7. Beteiligung setzt die Tat eines anderen voraus. Diese Tat muss den objektiven 15 und subjektiven Tatbestand erfüllen sowie rechtswidrig sein. In Betracht käme nur eine Tat des K, den Empfänger der Nachrichten. K hat sich die Nachrichten aber nicht übermitteln lassen, sondern sie wurden ihm von E aufgedrängt. Das zwangsläufige Anhören der Nachricht ist kein tatbestandsmäßiges Verhalten (s. o. A. I. 1.). Daher hat K keine tatbestandsmäßige Tat begangen. Folglich kann F kein Tatbeteiligter sein. bb) Ergebnis 16 F hat keine Ordnungswidrigkeit nach §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt.2, 14 Abs. 1 OWiG begangen.

II. 2. Tatkomplex: Fußball über die Mauer 1.

Ordnungswidrigkeit des Sepp Saubermann (S)

a)

Verkehr mit Gefangenen, § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 OWiG

17 S könnte dadurch, dass er den Fußball über die Mauer auf das Gelände der Justizvollzugsanstalt schoss, eine Ordnungswidrigkeit nach § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 OWiG begangen haben. aa) Objektiver Tatbestand (1) Gefangener 18 F ist ein Gefangener.

6

7

Erbs/Kohlhaas-Senge, OWiG § 115 Rn 2; KKOWiG-Rogall § 115 Rn 7; Lemke/Mosbacher § 115 Rn 4; Rebmann/Roth/Herrmann § 115 Rn 17. Göhler § 115 Rn 18; KKOWiG-Rogall § 115 Rn 7; KKOWiG-Rengier § 14 Rn 52 ff.; Rebmann/Roth/Herrmann § 115 Rn 20.

A. Frage 1

89

(2) Sache Der Fußball ist eine Sache8.

19

(3) Übermitteln F erlangte an dem Fußball Gewahrsam, nachdem S ihn über die Mauer geschossen 20 hatte9. Der Fußball kam dabei von außerhalb ins Innere der Anstalt. S hat mit seinem Schuss eine Handlung vollzogen, die diesen grenzüberschreitenden Flug des Balles bewirkt hat. Dennoch ist fraglich, ob S damit dem F eine Sache „übermittelt hat“. Sinn des 21 bußgeldbewehrten Übermittlungsverbots ist es, das unkontrollierte Einschmuggeln von Gegenständen zu verhindern. Aus einer Vielzahl von Vorschriften des StVollzG geht hervor, dass Besitz und Habe jedes einzelnen Strafgefangenen der Kontrolle des Anstaltspersonals unterliegen (z. B. §§ 19, 20, 22, 27 Abs. 4, 29 Abs. 3, 30, 33 Abs. 2, 83 StVollzG). Der Strafgefangene darf Gegenstände nur besitzen, soweit ihm dies durch Gesetz oder Erlaubnis der Anstalt gestattet ist. Die Bußgeldvorschrift des § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 OWiG richtet sich gegen die Unterlaufung dieser Beschränkung. Tatbestandsmäßiges Übermitteln ist daher nur in Bezug auf Sachen möglich, 22 die der Täter von außen in das Innere der Anstalt gelangen lässt10. Diese Voraussetzung scheint hier erfüllt zu sein. Jedoch ist diese Annahme Resultat oberflächlicher Betrachtung eines schmalen Ausschnitts des Gesamtgeschehens, die weder den Zweck der Norm noch die Vorgeschichte des Schusses über die Mauer berücksichtigt. Bezieht man beide Aspekte in die Beurteilung ein, erweist sich das entgegengesetzte Ergebnis als richtig: Nach dem Normzweck scheiden aus dem Tatbestandsbereich alle Gegenstände aus, an denen der Gefangene bereits vor der Tat Besitz begründet hat. Das gilt zweifellos für Besitzerwerb, der gesetzlich erlaubt ist oder den die Anstalt genehmigt hat. Bewirkt ein anstaltsexterner Täter, wie der S es ist, dass der Gefangene eine derartige Sache nach kurzfristigem Gewahrsamsverlust zurückbekommt, stellt er nur einen Zustand her, der zuvor schon existierte. Da dieser Zustand gesetzeskonform war, muss seine Wiederherstellung es ebenfalls sein. Die Tat ist deshalb nicht tatbestandsmäßig. Dasselbe muss aber auch für die Wiederherstellung eines Sachgewahrsams gelten, der nicht erlaubt ist. Denn der Täter lässt damit keine Sache in den Anstaltsinnenbereich gelangen, die dort vorher noch nicht vorhanden war. Er unterläuft keine anstaltliche Kontrolle, sondern ermöglicht nur dem Gefangenen, eine durch frühere Kontrollumgehung erlangte Sachherrschaft aufrechtzuerhalten. Die Sache ist also nicht wirklich von außen ins Anstaltsinnere befördert worden.

8 9 10

KKOWiG-Rogall § 115 Rn 15. KKOWiG-Rogall § 115 Rn 19. Göhler § 115 Rn 8; KKOWiG-Rogall § 115 Rn 20.

90

Fall 6: Der zurückgeschossene Fußball

bb) Ergebnis 23 S hat keine Ordnungswidrigkeit nach § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 OWiG begangen. 2.

Ordnungswidrigkeit der Eva Futterknecht (E)

a)

Beteiligung am Verkehr mit Gefangenen, §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1, 14 Abs. 1 OWiG

24 E könnte sich dadurch, dass sie dem F versprach, die Nachricht an K zu überbringen, an dem Schuss über die Gefängnismauer beteiligt und somit eine Ordnungswidrigkeit nach §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1, 14 Abs. 1 OWiG begangen haben. aa) Objektiver Tatbestand 25 Beteiligung setzt die Tat eines anderen voraus, die objektiv und subjektiv tatbestandsmäßig sowie rechtswidrig ist. Als Tat kommt hier nur der Schuss des S in Betracht. Dieser erfüllt aber – wie oben gesehen – nicht den Tatbestand des § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 OWiG. Daher ist er keine taugliche Bezugstat für eine Beteiligung iSd § 14 Abs. 1 OWiG. bb) Ergebnis 26 E hat keine Ordnungswidrigkeit nach §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1, 14 Abs. 1 OWiG begangen. b)

Versuchter Verkehr mit Gefangenen durch Beteiligung, §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1, Abs. 3, 14 Abs. 1, Abs. 2 OWiG

27 E könnte dadurch, dass sie die Nachricht des F an K weitergab, versucht haben, durch Beteiligung am Hineinschmuggeln eines 100-Euro-Scheines in die Justizvollzugsanstalt eine Ordnungswidrigkeit nach §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1, 14 Abs. 1 OWiG zu begehen. aa) Keine Vollendung 28 Eine vollendete Ordnungswidrigkeit liegt nicht vor, da kein 100-Euro-Schein über die Mauer der Justizvollzugsanstalt befördert wurde. bb) Ahndbarkeit des Versuchs 29 Der Versuch der Ordnungswidrigkeit nach § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 OWiG ist mit Geldbuße bedroht, vgl. §§ 115 Abs. 3, 13 Abs. 2 OWiG11. Diese Bußgeldandrohung ermöglicht auch die Ahndung eines am Versuch Beteiligten, § 14 Abs. 2 OWiG.

11

KKOWiG-Rogall § 115 Rn 35.

A. Frage 1

91

cc) Subjektiver Tatbestand E müsste den Vorsatz gehabt haben, eine Tat zu begehen, die die objektiven Tatbestandsmerkmale eines Verkehrs mit Gefangenen gemäß § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 OWiG iVm § 14 Abs. 1 OWiG erfüllt. E stellte sich vor, K werde den von F über die Mauer geschossenen Fußball aufnehmen, einen 100-Euro-Schein hineinstecken und sodann den Ball mit dem Geldschein zurück über die Mauer ins Gefängnisinnere schießen. Des Weiteren stellte sie sich vor, dass sie – E – diese Handlung des K veranlasse, indem sie dem K die Nachricht des F überbringt. Es ist nun zu prüfen, ob dieser vom Vorsatz der E umfasste tatsächliche Vorgang die rechtlichen Voraussetzungen einer objektiv und subjektiv tatbestandsmäßigen sowie rechtswidrigen Tat des K und einer Beteiligung der E an dieser Tat erfüllen würde. Die Beförderung des 100-Euro-Scheins von außen über die Mauer der Justizvollzugsanstalt in den Gewahrsam des sich im Innenbereich der Anstalt aufhaltenden F wäre ein Fall objektiv und subjektiv tatbestandsmäßigen Verkehrs des K mit einem Gefangenen gem. § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 OWiG. Diese Tat des K wäre auch rechtswidrig. Zu dieser Tat wäre K durch die Nachrichtenüberbringung veranlasst worden. Diese Handlung der E hätte somit einen der Anstiftung iSd § 26 StGB vergleichbaren Charakter und wäre daher eine Beteiligungshandlung iSd § 14 Abs. 1 OWiG12. Die entscheidende Frage ist, ob einer Ordnungswidrigkeit der E entgegensteht, dass K die vorgestellte Tat gar nicht begangen hat oder ob es für eine Ahndbarkeit der E wegen Beteiligung an einer Tat des K ausreicht, dass E den Vorsatz hatte, K werde diese Tat begehen und sie – E – beteilige sich an dieser Tat. Für letzteres spricht, dass es hier nicht um die Ahndbarkeit wegen einer vollendeten Ordnungswidrigkeit, sondern einer bloß versuchten Ordnungswidrigkeit geht. Wie im Strafrecht ist auch im Ordnungswidrigkeitenrecht der Versuch ein Delikt, bei dem nicht alle für eine vollendete Tat erforderlichen objektiven Voraussetzungen erfüllt sind, das Delikt also zumindest zum Teil nur eine subjektive Tatseite ohne die entsprechenden objektiven Tatbestandsmerkmale hat. Das Fehlen objektiver Tatbestandsmerkmale braucht deswegen allein noch kein Grund für die Verneinung einer ahndbaren Ordnungswidrigkeit zu sein. Anders verhält es sich aber möglicherweise, weil die Tat der E kein „täterschaftlicher“ Versuch, sondern nur eine Beteiligung (§ 14 OWiG) an einer täterschaftlichen Tat des K wäre. Das Verhalten der E hätte somit den Charakter entweder einer „Beteiligung am Versuch“ oder einer „versuchten Beteiligung“. Um welche dieser beiden Varianten der Verknüpfung von Versuch und Beteiligung es sich hier handelt, kann zunächst dahingestellt bleiben. Denn das dem § 14 OWiG zugrunde liegende Einheitstäterprinzip scheint diesen Aspekt zu neutralisieren und den Unterschied einzuebnen. Nach diesem Prinzip werden Tatbeteiligte Tätern 12

Göhler § 14 Rn 5 c.

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Fall 6: Der zurückgeschossene Fußball

gleichgestellt. Daraus könnte zu folgern sein, dass eine versuchte Tatbeteiligung einem versuchten Täterdelikt entspricht und der Versuch einer Beteiligung immer dann ahndbar ist, wenn aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (§ 13 Abs. 2 OWiG) der täterschaftliche Versuch mit Geldbuße bedroht ist. Danach wäre es gleichgültig, ob das Verhalten der E eine „Beteiligung am Versuch“ (des K) oder eine „versuchte Beteiligung“ (an der Tat des K) ist. Das hätte jedoch eine Ausdehnung der Ahndbarkeit im Bereich versuchter Be37 teiligung zur Folge, die in krassem Widerspruch zu der restriktiven Regelung des Strafrechts stünde. Im Strafrecht stehen – von der Sonderregelungen wie § 159 StGB oder § 19 UWG13 abgesehen – nur die versuchte Verbrechensanstiftung (§ 30 Abs. 1 StGB) sowie anstiftungs- und mittäterschaftsähnliche Formen der Beteilung (§ 30 Abs. 2 StGB) an Verbrechen unter Sanktionsdrohung. Versuchte Beteiligung an Vergehen ist generell straflos, ebenso die versuchte Beihilfe zu Verbrechen. Würde man im Ordnungswidrigkeitenrecht die versuchte Beteiligung an einer Ordnungswidrigkeit der versuchten täterschaftlichen Ordnungswidrigkeit gleichstellen, erstreckte sich die Bußgelddrohung auf versuchte Beteiligungen an Delikten, deren Unrechtsgehalt unterhalb dem von Vergehen liegt. Außerdem wäre unter dem Oberbegriff „versuchte Beteiligung“ nicht nur die versuchte Anstiftung, sondern auch die versuchte Beihilfe einzuordnen. In zweierlei Hinsicht würde der ahndende Zugriff des Ordnungswidrigkeitenrechts also wesentlich weiter reichen als der des Strafrechts. Eine derartige Ahndungsextension entspricht nach einhelliger Auffassung nicht der Intention des § 14 Abs. 2 OWiG. Diese Vorschrift ist deshalb so zu verstehen, dass es für eine Ahndung wegen Beteiligung ausreicht, wenn die Tat, an der der Beteiligte mitwirkt, ein mit Geldbuße bedrohter Versuch ist. Dagegen reicht es nicht aus, dass der Beteiligte selbst lediglich versucht, sich an einer wirklich begangenen oder – wie hier – sogar bloß imaginären Tat des Täters zu beteiligen14. § 14 Abs. 2 OWiG erfasst also nur die (vollendete) Beteiligung am wirklich begangenen Versuch, nicht aber die versuchte Beteiligung. Da K hier keinen Versuch begangen hat, konnte sich E nicht an einem Versuch 38 des K beteiligen, sondern nur versuchen, sich an einer Tat des K zu beteiligen. Dieser Beteiligungsversuch erfüllt den Tatbestand einer (versuchten) Ordnungswidrigkeit nicht. dd) Ergebnis 39 E hat keine Ordnungswidrigkeit nach §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1, Abs. 3, 14 Abs. 1, Abs. 2 OWiG begangen.

13 14

Dazu krit. Mitsch, wistra 2004, 161 ff. Göhler § 14 Rn 13.

A. Frage 1

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3.

Ordnungswidrigkeit des Fridolin Futterknecht (F)

a)

Versuchter Verkehr mit Gefangenen durch Beteiligung, §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1, Abs. 3, 14 Abs. 1, Abs. 2 OWiG

F könnte dadurch, dass er den von S über die Gefängnismauer zurückgeschosse- 40 nen Fußball in der (unzutreffenden) Annahme entgegennahm, der Ball sei von K geschossen und zuvor mit einem 100-Euro-Schein ausgestattet worden, versucht haben, eine Ordnungswidrigkeit nach §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1, 14 Abs. 1 OWiG zu begehen. aa) Keine Vollendung Eine vollendete Ordnungswidrigkeit wurde nicht begangen.

41

bb) Ahndbarkeit des Versuchs Der Versuch der in § 115 Abs. 1 OWiG normierten Ordnungswidrigkeit ist mit 42 Geldbuße bedroht, § 115 Abs. 3 OWiG. cc) Subjektiver Tatbestand F müsste den Vorsatz gehabt haben, eine Tat zu begehen, die den objektiven Tat- 43 bestand einer Beteiligung am Verkehr mit Gefangenen gem. §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1, 14 Abs. 1 OWiG erfüllt. F hatte den Vorsatz, dass K eine Tat begeht, die eine Ordnungswidrigkeit nach § 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 OWiG wäre. Darüber hinaus hatte F den Vorsatz, sich selbst durch Absendung der für K bestimmten Nachricht an dieser Tat zu beteiligen. Wie der Vorsatz der E bezieht sich der Vorsatz des F aber nicht auf eine Beteiligung an einem von K wirklich begangenen Versuch, sondern auf den Versuch der Beteiligung an einer Tat, die von K tatsächlich nicht begangen worden ist. Diese versuchte Beteiligung unterfällt nicht dem § 14 Abs. 1, Abs. 2 OWiG, ist also keine Ordnungswidrigkeit. Das Verhalten des F kann auch nicht als Versuch einer quasi-mittäterschaftlichen 44 Beteiligung qualifiziert werden. Zwar ist mittäterschaftlicher Versuch im Strafrecht in gleicher Weise mit Strafe bedroht wie alleintäterschaftlicher Versuch. Dementsprechend kann auch im Ordnungswidrigkeitenrecht eine versuchte Beteiligung als ahndbare versuchte Ordnungswidrigkeit anerkannt werden, wenn es sich um eine Beteiligung handelt, die im Verhältnis zu dem Täter der Ordnungswidrigkeit mittäterschaftlichen Charakter hat. F kommt aber als Mittäter des K nicht in Betracht, weil Täter des § 115 Abs. 1 OWiG nur sein kann, wer als Nichtgefangener einem Gefangenen Sachen übermittelt. Als Gefangener und Empfänger der übermittelten Sache scheidet er aus dem Kreis tauglicher (Mit-)Täter aus. Denn die Konstruktion einer Mittäterschaft besagte, dass F sich selbst eine Sache übermittelt. Dass derartiges den Tatbestand des § 115 Abs. 1 Nr. 1 OWiG nicht erfüllt, ist offensichtlich.

94

Fall 6: Der zurückgeschossene Fußball

dd) Ergebnis 45 F hat keine Ordnungswidrigkeit nach §§ 115 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1, Abs. 3, 14 Abs. 1, Abs. 2 OWiG begangen.

B. Frage 2 I.

Geltung von Beschlagnahmevorschriften der Strafprozessordnung im Bußgeldverfahren

46 Da das OWiG keine eigenen Vorschriften über die Beschlagnahme von Gegenständen enthält, kommt diese Maßnahme in einem Bußgeldverfahren nur unter der Voraussetzung in Betracht, dass die Beschlagnahmeregelungen der Strafprozessordnung in diesem Verfahren anwendbar sind. Das ist gem. § 46 Abs. 1 OWiG der Fall15, was zudem durch die Aufzählung unzulässiger Maßnahmen in § 46 Abs. 3 OWiG bekräftigt wird: Die Beschlagnahme von Gegenständen, die nicht Postsendungen oder Telegramme sind16, ist nicht für unzulässig erklärt.

II. Beschlagnahme gem. § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 94 Abs. 2 StPO 47 Der Fußball müsste ein Gegenstand sein, der als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein kann, § 94 Abs. 1 StPO. Der von F präparierte Ball ist ein Augenscheinsobjekt, durch dessen Betrachtung die Verwaltungsbehörde bzw. das Gericht Erkenntnisse in Bezug auf Ordnungswidrigkeiten gewinnen könnten, die mithilfe dieses Balles in der Justizvollzugsanstalt begangen oder zu begehen versucht worden sind. Daher kann der Fußball für die Untersuchung in den Verfahren gegen F, E und S als Beweismittel von Bedeutung sein. Einer Beschlagnahme bedarf es, wenn sich der Gegenstand im Gewahrsam ei48 ner Person befindet und von dieser nicht freiwillig herausgegeben wird, § 94 Abs. 2 StPO. Der Fußball befindet sich – auch während des allwöchentlichen Fußballspiels der Strafgefangenen – im Gewahrsam der Justizvollzugsanstalt bzw. der Anstaltsleitung. Auch eine Behörde kann Gewahrsam an Sachen haben. Beschlagnahme ist nur notwendig, wenn der Gewahrsamsinhaber die Heraus49 gabe verweigert17. Staatliche Behörden sind gegenüber den Strafverfolgungsbehörden bzw. den Verfolgungsbehörden im Bußgeldverfahren grundsätzlich zur Amtshilfe verpflichtet. Dazu gehört auch die Herausgabe von Akten und sonstigen als Beweismittel in Betracht kommenden Gegenständen. Ein Weigerungsrecht besteht nur unter den in § 96 StPO genannten Voraussetzungen. Ein Fußball, der als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein kann, muss daher von der Behörde, die ihn in Gewahrsam hat, dem Verfolgungsorgan zur Verfügung gestellt werden. Einer Beschlagnahme bedarf es daher regelmäßig nicht. 15 16 17

Bohnert, OWiG § 46 Rn 90; KKOWiG-Wache vor § 53 Rn 82. KKOWiG-Lampe § 46 Rn 44. KKOWiG-Wache vor § 53 Rn 95.

C. Frage 3

95

III. Beschlagnahme gem. § 46 Abs. 1 OWiG iVm §§ 111 b Abs. 1, 111 c Abs. 1 StPO Der Fußball müsste ein Gegenstand sein, hinsichtlich dessen der Verfall oder die 50 Einziehung angeordnet werden kann. Verfall und Einziehung sind nicht nur im Strafrecht (§§ 73, 74 StGB), sondern auch im Ordnungswidrigkeitenrecht möglich (§§ 22 ff, 29 a OWiG). Dementsprechend sind §§ 111 b, 111 c StPO im Bußgeldverfahren anwendbar18. Verfall kommt hier jedoch schon deswegen nicht in Betracht, weil gem. § 29 a OWiG nur der Verfall eines Geldbetrages angeordnet werden kann. Als Einziehungsgegenstand wäre der Fußball an sich geeignet. Denn würde mit ihm eine Tat nach § 115 OWiG begangen werden, wäre der Fußball ein Gegenstand, auf den sich die Tat bezieht. Sogenannte „Beziehungsgegenstände“ sind in zahlreichen Gesetzen der Einziehung unterworfen. Auf die Ordnungswidrigkeit nach § 115 OWiG trifft dies jedoch nicht zu. Das gem. § 22 Abs. 1 OWiG erforderliche „Gesetz“ findet man zwar in § 123 OWiG und in § 129 OWiG. Beide Vorschriften erfassen jedoch nicht den § 115 OWiG. Daher begründet eine Ordnungswidrigkeit nach § 115 OWiG keine Einziehung von Gegenständen, die in diese Tat involviert sind.

IV. Ergebnis Somit ist eine Beschlagnahme des Fußballs gem. § 46 Abs. 1 OWiG iVm §§ 111 51 b, 111 c StPO nicht möglich.

C. Frage 3 I.

Strafklageverbrauch

Die Anordnung der strafvollzugsrechtlichen Disziplinarmaßnahme hätte Einfluss 52 auf ein Bußgeldverfahren gegen F, wenn sie die Wirkung eines „Strafklageverbrauchs“ hätte. Dann bestünde ein Verfahrenshindernis19. Ein Bußgeldverfahren wegen derselben Tat dürfte gegen F nicht eingeleitet werden bzw. ein bereits eingeleitetes Bußgeldverfahren müsste eingestellt werden. Strafklageverbrauch wird durch den rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens mit einem Sachurteil bewirkt, Art 103 Abs. 3 GG. Dieselbe Wirkung hat ein rechtskräftig gewordener Strafbefehl (§ 410 Abs. 3 StPO). Im Bußgeldverfahren wird eine ähnliche Sperrwirkung durch einen nicht mehr anfechtbaren Bußgeldbescheid (§ 84 Abs. 1 Alt. 1 OWiG), durch ein rechtskräftiges Urteil (§ 84 Abs. 1 Alt. 2, Abs. 2 S. 1 OWiG) oder einen rechtskräftigen Gerichtsbeschluss (§ 84 Abs. 1 Alt. 2, Abs. 2 S. 2 OWiG) erzeugt. Dagegen folgt aus einer disziplinarrechtlichen Ahndung einer Verfehlung nicht, dass dieselbe Tat nicht mehr als Straftat oder Ordnungswidrigkeit 18 19

KKOWiG-Wache vor § 53 Rn 96. Bohnert, OWiG § 84 Rn 5.

96

Fall 6: Der zurückgeschossene Fußball

verfolgt werden kann20. Der Durchführung eines Bußgeldverfahrens wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 115 OWiG stünden die Disziplinarmaßnahmen also nicht entgegen.

II. Anrechnung auf die Geldbuße 53 Soweit die Disziplinarmaßnahme Reaktion auf dieselbe Tat ist, die in einem Strafoder Bußgeldverfahren als Ordnungswidrigkeit geahndet wird, könnte die disziplinarrechtliche Sanktion bei der Bemessung der Geldbuße zu berücksichtigen sein. Sowohl unter dem Gesichtspunkt der Vergeltung als auch unter dem Gesichtspunkt der Spezial- und Generalprävention könnte es geboten sein, die Last der Disziplinarmaßnahme in den Bemessungsvorgang betragsmildernd einzubeziehen. Es ist anerkannt, dass manche nachteilige Folgen der Tat eine strafähnliche Wirkung haben und deshalb das Bedürfnis nach Ahndung der Tat mit einer strafrechtlichen oder bußgeldrechtlichen Sanktion mindern können21. In eine gesetzliche Regelung eingegangen ist dieser Gedanke z. B. in § 60 StGB, ihm gebührt aber darüber hinaus auch in Bezug auf andere nachteilige Tatfolgen Beachtung, wie z. B. bei einer fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber. Auch die Ahndung der Tat mit einer Disziplinarmaßnahme kann zur Folge haben, dass eine Geldbuße überhaupt nicht mehr erforderlich erscheint und daher von einer Verfolgung abzusehen ist (§ 47 OWiG) oder dass lediglich eine reduzierte Geldbuße angemessen erscheint22.

D. Frage 4 54 Der Staatsanwalt hat Recht mit der Annahme, dass im Bußgeldverfahren die Verfolgung und Ahndung der Tat zunächst Sache der Verwaltungsbehörde ist, § 35 Abs. 1 OWiG. Die Staatsanwaltschaft wird für die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit in der Regel erst nach Einlegung eines Einspruchs (§ 67 OWiG) gegen den von der Verwaltungsbehörde erlassenen Bußgeldbescheid zuständig, § 69 Abs. 4 OWiG23. Dagegen wird die Staatsanwaltschaft mit einer Bußgeldsache von Beginn des Verfahrens an befasst, wenn sie selbst die Funktion der „Verwaltungsbehörde“ iSd § 35 Abs. 1 OWiG hat24. Auf die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit nach § 115 OWiG trifft dies in einigen Bundesländern, die von der Übertragungsmöglichkeit des § 36 Abs. 2 OWiG durch Erlass entsprechender Verordnun20

21

22 23 24

BVerfGE 21, 378 (384); Jarass/Pieroth GG Art 103 Rn 59; Maunz/Dürig/SchmidtAßmann Art 103 Rn 288; Bohnert, OWiG § 84 Rn 11; Göhler § 84 Rn 10; KKOWiGWache § 84 Rn 7; Rebmann/Roth/Herrmann § 84 Rn 20. Zur Anrechnung im Verfahren erlittener Nachteile vgl. Meier, Strafrechtliche Sanktionen, S. 209. KKOWiG-Wache § 84 Rn 7. KKOWiG-Bohnert § 69 Rn 84. KKOWiG-Lampe § 35 Rn 7.

D. Frage 4

97

gen25 Gebrauch gemacht haben, zu26. Dazu gehört auch das Land Brandenburg, auf dessen Gebiet die Justizvollzugsanstalt in Brandenburg an der Havel liegt. Gemäß § 2 Nr. 2, § 3 BbgOWiZustV sind die Staatsanwaltschaften zuständige Verwaltungsbehörde iSd § 36 OWiG.

25 26

KKOWiG-Lampe § 36 Rn 26. KKOWiG-Rogall § 115 Rn 38.

Fall 7: Eigenmächtig verlängerte Ferien Internationales Ordnungswidrigkeitenrecht – interlokales Ordnungswidrigkeitenrecht – Rechtsbeschwerde – notwendige Beteiligung – prozessuale Tat – Nachtragsanklage im Bußgeldverfahren – Mehrfachverteidigung im Bußgeldverfahren – Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde – Erstreckung einer Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts auf Mitbetroffene

Sachverhalt Die Familie Meier wohnt in Berlin. Der 16-jährige Markus Meier geht auf ein Gymnasium in Berlin. Sein 10-jähriger Bruder Tobias besucht die 4. Klasse einer Grundschule in Berlin. Die Eltern Albert und Heidemarie Meier und die beiden Söhne sind begeisterte Skifahrer. In den Weihnachtsferien fährt die ganze Familie nach Österreich zum Skifahren. Leider sind die Ferien sehr kurz, am 3. Januar beginnt schon wieder die Schule. Das Weihnachtsfest feiert die Familie wie jedes Jahr zu Hause. Danach bleiben für den Skiurlaub bis zum Wiederbeginn der Schule nur wenige Tage, nicht einmal eine Woche. Da sich für eine so kurze Zeit ein Skiurlaub in Österreich nicht lohnt, beschließen Albert und Heidemarie Meier, den Urlaub einfach über das Ende der Weihnachtsferien hinaus auszudehnen. Sie bleiben bis einschließlich 4. Januar an ihrem Urlaubsort in Tirol. Am 5. Januar fahren sie nach Berlin zurück und erst am 6. Januar sind Markus und Tobias wieder in ihren Schulen. Albert Meier hatte am Morgen des 3. Januar per Handy in den Sekretariaten der beiden Schulen angerufen und wahrheitswidrig mitgeteilt, dass Markus bzw. Tobias krank sei und deshalb nicht zur Schule kommen könne. Für die Sommerferien hat die Familie einen 14-tägigen Badeurlaub in Spanien gebucht. Da sie sich erst spät für ein Urlaubsziel entscheiden konnten, bekamen sie nur noch ein Quartier in den beiden letzten Ferienwochen. Der Rückflug ist für Montag, den 21. August gebucht. Der 21. August ist der erste Schultag des neuen Schuljahres nach Ende der Sommerferien. Bei der Buchung des Fluges hofften Herr und Frau Meier, im Wege des Nachrückens auf einer Warteliste bereits am 19. oder 20. August, also rechtzeitig vor Schulbeginn, zurückfliegen zu können. Diese Möglichkeit ergab sich indes am 20. August nur für eine Person, wovon Albert Meier Gebrauch machte. Am 19. August waren zwar für die Familie Meier vier Plätze in der Maschine nach Deutschland frei gewesen. Der Bus, der die Familie vom Hotel zum Flughafen bringen sollte, hatte aber unterwegs eine Panne, sodass der Flug verpasst wurde. Heidemarie Meier kehrte mit den beiden Söhnen erst am 21. August zurück, mit der Folge, dass die beiden Jungen an diesem ersten Schultag den Schulunterricht versäumten. Die Verwaltungsbehörde verhängt deswegen Geldbußen gegen Albert Meier in Höhe von 300 Euro und gegen Heidemarie Meier in Höhe von 200 Euro. Die daW. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_7, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

100

Fall 7: Eigenmächtig verlängerte Ferien

gegen fristgemäß eingelegten Einsprüche führen dazu, dass das Amtsgericht auf Grund durchgeführter Hauptverhandlung die Geldbuße gegen Albert Meier auf 350 Euro und die Geldbuße gegen Heidemarie Meier auf 250 Euro erhöht. Zur Begründung weist der Amtsrichter darauf hin, dass bei der Bemessung der Geldbuße auch die Schulpflichtverletzung vom Januar in Rechnung gestellt werden müsse. Der Vertreter der Kreisordnungsbehörde hatte in der Hauptverhandlung angeregt, diese im Bußgeldbescheid noch nicht berücksichtigte – der Behörde erst nachträglich bekannt gewordene – Verfehlung nunmehr in das Verfahren mit einzubeziehen. Der Richter hatte daraufhin A und H gefragt, ob sie gegen die Einbeziehung dieses Vorgangs Einwände hätten. Weder A noch H hatte dazu eine Stellungnahme abgegeben. Ein Vertreter der Staatsanwaltschaft war zur Hauptverhandlung nicht erschienen. Das Ehepaar Meier fragt nun den Rechtsanwalt Ruhdorfer um Rat. Dieser empfiehlt ihnen, gegen das Urteil des Amtsgerichts Rechtsmittel einzulegen. Die Verspätung des Rückflugs aus Spanien beruhe auf der von Familie Meier nicht zu vertretenen Buspanne, also auf „höherer Gewalt.“ Daraus könne den Meiers „kein Strick gedreht werden“. Die Einbeziehung einer angeblichen Schulpflichtverletzung im Januar sei schon deswegen rechtswidrig, weil diese gar nicht „angeklagt“ worden sei. Frage 1: Haben Albert, Heidemarie und Markus Meier Ordnungswidrigkeiten begangen? Frage 2: Können Albert und Heidemarie Meier gegen das Urteil des Amtsgerichts mit Aussicht auf Erfolg Rechtsmittel einlegen? Frage 3: Kann Rechtsanwalt Ruhdorfer die Eheleute Meier im Rechtsmittelverfahren verteidigen? Frage 4: Angenommen, das Rechtsmittelgericht teilt die Ansicht des Rechtsanwalts und verneint eine Verletzung der Schulpflicht wegen „höherer Gewalt“: Wie wird sich das auf die Verurteilung von Albert und Heidemarie Meier auswirken? Auszug aus dem Schulgesetz für das Land Berlin: § 44 Verantwortung für die Einhaltung der Schulpflicht Die Erziehungsberechtigten verantworten die regelmäßige Teilnahme der oder des Schulpflichtigen am Unterricht und an den sonstigen verbindlichen Veranstaltungen der Schule … § 126 Ordnungswidrigkeiten (1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. als Erziehungsberechtigter oder Ausbildender den Bestimmungen über die Schulpflicht (§ 44) zuwiderhandelt, … (2) Ordnungswidrig handelt auch, wer vorsätzlich Schulpflichtige oder die in § 44 genannten Personen dazu veranlasst, den Bestimmungen über die Schulpflicht (§ 44) zuwiderzuhandeln.

A. Frage 1

101

Lösung A. Frage 1 I.

Ordnungswidrigkeiten von Albert (A) und Heidemarie Meier (H)

1.

Weihnachtsferien

a)

§ 126 Abs. 1 Nr. 1 SchulG-Berlin

A und H könnten eine Ordnungswidrigkeit nach § 126 Abs. 1 Nr. 1 des Berliner 1 Schulgesetzes begangen haben. Bevor das Verhalten von A und H unter den Tatbestand dieser Bußgeldnorm 2 subsumiert wird, muss geklärt werden, ob der räumliche Geltungsbereich dieser Vorschrift weit genug reicht, um die zu beurteilende Tat erfassen zu können. Diese Frage stellt sich hier, weil die ganze Familie Meier sich am 3., 4. und 5. Januar, also an den Tagen, an denen die beiden Söhne wieder hätten zur Schule gehen müssen, in Österreich aufhielt. Gemäß § 5 OWiG ist das deutsche Ordnungswidrigkeiten nur auf Taten anwendbar, die in Deutschland begangen werden. Diese Beschränkung des räumlichen Geltungsbereichs gilt gemäß § 2 OWiG auch für das Ordnungswidrigkeitenrecht der Bundesländer. § 126 SchulG-Berlin kann also Beurteilungsmaßstab für das Verhalten von A und H nur unter der Voraussetzung sein, dass der Tatort in Deutschland liegt1. Wo der Tatort einer Ordnungswidrigkeit liegt, richtet sich nach § 7 OWiG. Danach gibt es für den Tatort mehrere Anknüpfungspunkte in der Struktur der Ordnungswidrigkeit. Welcher von diesen Anknüpfungspunkten tatsächlich relevant ist, richtet sich nach dem Bußgeldtatbestand, um dessen Anwendung es geht, hier also § 126 Abs. 1 Nr. 1 SchulG-Berlin. Das tatbestandsmäßige Verhalten ist die „Zuwiderhandlung“ gegen die pflichtenbestimmende Vorschrift des § 44 SchulG-Berlin. Danach „verantworten“ die Erziehungsberechtigten die regelmäßige Teilnahme der Schulpflichtigen am Unterricht, d. h. sie haben dafür zu sorgen, dass ihre Kinder den Unterricht besuchen. Eine Zuwiderhandlung gegen diese Pflicht kann in aktivem Tun bestehen, z. B. indem Eltern ihre Kinder mit Gewalt am Schulbesuch hindern. Im vorliegenden Fall könnte in den von A am 3. Januar getätigten Anrufen in den Sekretariaten der beiden Berliner Schulen eine solche aktive Zuwiderhandlung zu sehen sein. Da A aber von Österreich aus anrief, läge der so bestimmte Tatort außerhalb Deutschlands. In erster Linie ist die in § 44 S. 1 SchulG-Berlin normierte Pflicht aber eine 3 Verpflichtung zu aktivem Tun2. Die Eltern als Erziehungsberechtigte müssen die Vorkehrungen treffen, die einen regelmäßigen und pünktlichen Schulbesuch ihrer Kinder gewährleisten. Dazu gehört etwa eine Alltagsbanalität wie rechtzeitiges morgendliches Wecken, rechtzeitige Zubereitung des Frühstücks oder das recht1 2

KKOWiG-Rogall § 5 Rn 9. Rinio ZfJ 2001, 221 (224).

102

Fall 7: Eigenmächtig verlängerte Ferien

zeitige Losfahren, wenn die Kinder von einem Elternteil mit dem Auto zur Schule gebracht werden. Es sind daher vor allem in räumlicher Nähe zur Schule vorzunehmende Handlungen, die der elterlichen Pflicht aus § 44 S. 1 SchulG-Berlin ihr charakteristisches Gepräge geben. Damit die Eltern ihre Pflicht, auf die Teilnahme der Kinder am Schulunterricht aktiv hinzuwirken, effektiv erfüllen können, müssen sie sich an ihrem Wohnort aufhalten. Dort also ist jedenfalls ein Teil der von § 44 S. 1 SchulG-Berlin erfassten Pflichten zu erfüllen. Da es sich um Handlungspflichten handelt, besteht die Zuwiderhandlung in entsprechenden Unterlassungen. Daher kann zur Bestimmung des Tatortes auch die 2. Alternative des § 7 Abs. 1 OWiG herangezogen werden: Wenn die Eltern eine Handlung unterlassen, zu deren Vornahme am Schul- und Wohnort Berlin sie verpflichtet sind, liegt der Tatort dieses Unterlassens in Berlin. Darüber hinaus kann der Tatort Berlin hier auch noch nach § 7 Abs. 1 Alt. 3 4 OWiG begründet werden: Bei der in § 126 Abs. 1 Nr. 1 SchulG-Berlin beschriebenen Ordnungswidrigkeit handelt es sich um ein Erfolgsdelikt. Denn zu den Tatbestandsmerkmalen gehört die Verletzung der Schulpflicht durch den schulpflichtigen Schüler. Eine vollendete tatbestandsmäßige Zuwiderhandlung der Erziehungsberechtigten liegt daher erst dann vor, wenn auf Grund elterlichen Fehlverhaltens der Schüler Unterricht versäumt oder an anderen verbindlichen Veranstaltungen der Schule nicht teilnimmt. Erfüllt das Kind trotz pflichtwidrigen Verhaltens seiner Eltern seine Schulpflicht ordnungsgemäß, hat die Pflichtverletzung der Eltern lediglich die Qualität einer versuchten Ordnungswidrigkeit. Diese ist in § 126 SchulG-Berlin nicht mit Geldbuße bedroht, vgl. § 13 Abs. 2 OWiG. Daher ist die Schulpflichtverletzung des Kindes ein Erfolg, der durch die Zuwiderhandlung der Erziehungsberechtigten verursacht worden ist. Dieser Erfolg tritt dort ein, wo die Schulpflicht zu erfüllen ist, am Standort der Schule. Da es sich hier um Berliner Schulen handelt, liegen die Erfolgsorte in Berlin. Der Tatort liegt somit auf dem Territorium der Bundesrepublik Deutschland. 5 Daher ist das deutsche Ordnungswidrigkeitenrecht auf das Verhalten von A und H anwendbar. Außer der „internationalen“ hat der räumliche Geltungsbereich des einschlägi6 gen Ordnungswidrigkeitenrechts auch noch eine interlokale Komponente. Schulrecht fällt im föderalen System der Bundesrepublik Deutschland in die Gesetzgebungszuständigkeit der Bundesländer, Art 70 GG3. Demzufolge gibt es in Deutschland 16 verschiedene Schulgesetze. Jedes dieser Gesetze regelt u. a. die Verletzung der Schulpflicht und die straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Relevanz von Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Schulpflicht. Auf Grund dieser Vielfalt ist der Rechtsanwender gehalten vorab zu prüfen, das Schulgesetz welches Bundeslandes den konkreten Fall normiert, welcher der 16 räumlichen Geltungsbereiche die Tat aufnimmt. Auszugehen ist von der Regel, dass Bußgeld-

3

Niehues/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Band 1, 4. Aufl. 2006 Rn 91; Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art 7 Rn 1; Art 70 Rn 18.

A. Frage 1

103

vorschriften des Landesrechts nur in dem jeweiligen Bundesland gelten4. Damit ist gesagt, dass das anzuwendende Recht mit dem Territorium des Bundeslandes verknüpft ist. Noch nicht beantwortet ist jedoch die Frage, welche Beziehung zu der Tat bestehen muss, damit die landesrechtliche Vorschrift als Maßstab für die rechtliche Beurteilung der Tat anzuerkennen ist. In entsprechender Anwendung der §§ 5 Alt. 1, 7 OWiG ist hier wie im internationalen Ordnungswidrigkeitenrecht das Territorialitätsprinzip zugrunde zu legen5. Anwendbar ist also das Ordnungswidrigkeitenrecht des Landes, auf dessen Gebiet der Tatort liegt. Da das hier das Territorium des Landes Berlin ist, unterliegt die Tat von A und H den Vorschriften des Berliner Schulgesetzes. Das Verhalten von A und H müsste die Tatbestandsmerkmale des § 126 Abs. 1 7 Nr. 1 SchulG-Berlin erfüllen. A und H hatten als Erziehungsberechtigte die Pflicht dafür zu sorgen, dass ihre beiden Söhne am ersten Schultag nach den Weihnachtsferien in ihren Schulen präsent sind und am Unterricht teilnehmen. Markus und Tobias Meier haben vom 3. bis 5. Januar nicht am Unterricht teilgenommen. Ihre Eltern haben das nicht nur geduldet, sondern durch ihre Urlaubsplanung das Versäumen von drei Unterrichtstagen sogar aktiv bewirkt. Damit haben Albert und Heidemarie Meier ihrer elterlichen Pflicht aus § 44 S. 1 SchulG-Berlin zuwidergehandelt6. Die Pflichtverletzung geschah vorsätzlich. Sie war rechtswidrig und vorwerfbar. 8 b)

Ergebnis

Albert und Heidemarie Meier haben also eine Ordnungswidrigkeit nach § 126 9 Abs. 1 Nr. 1 SchulG-Berlin begangen. 2.

Sommerferien

a)

§ 126 Abs. 1 Nr. 1 SchulG-Berlin

Markus und Tobias Meier sind am ersten Schultag nach den Sommerferien nicht 10 in ihre Schulen gegangen. A und H hatten die Pflicht dafür zu sorgen, dass ihre beiden Söhne am ersten Tag des neuen Schuljahres am Unterricht teilnehmen. Unmittelbare Ursache für die Versäumung des Unterrichts am ersten Schultag war der späte Rückflugtermin und das Scheitern der Bemühungen um einen früheren Rückflug bzw. das Versäumen des Rückflugs am 19. August wegen der Panne des Omnibusses. Diese Ursachen haben die Eheleute Meier nicht zu vertreten, weil sie weder auf das Freiwerden von Plätzen in einer früheren Maschine noch auf den Zustand des Busses Einfluss hatten. Allerdings haben A und H das Fehlen ihrer Söhne im Unterricht durch ihre Urlaubsplanung mitverursacht. Hätten sie den zweiwöchigen Urlaub nicht in die beiden letzten Ferienwochen gelegt, wäre es zu keiner verspäteten Rückkehr nach Deutschland gekommen. Sofern zu einem 4 5 6

KKOWiG-Rogall § 5 Rn 40. KKOWiG-Rogall § 5 Rn 40. OLG Düsseldorf NJW 1995, 2368 (2369).

104

Fall 7: Eigenmächtig verlängerte Ferien

früheren Zeitpunkt kein Urlaubsquartier mehr zu bekommen gewesen wäre, hätten sie sich entweder ein anderes Urlaubsziel aussuchen oder ganz auf den Urlaub verzichten müssen. Zur Pflicht der Eltern aus § 44 S. 1 SchulG-Berlin gehört auch, zwischen Rückkehr aus dem Urlaub und Wiederbeginn der Schule nach den Ferien genügend zeitlichen Spielraum einzuplanen, damit auch im Falle unvermeidbarer Verzögerungen der Rückkehr aus dem Urlaub ein pünktliches Erscheinen im Unterricht gewährleistet ist. Indem A und H den Rückflug aus Spanien auf den ersten Tag des neuen Schuljahres legten, gingen sie ein hohes Risiko ein. Denn auf Grund dieser Terminierung war eine rechtzeitige Rückkehr nach Deutschland ungewiss und vor allem von Umständen abhängig, auf die die Meiers keinen Einfluss hatten. Diese zeitliche Urlaubsorganisation lief der Pflicht aus § 44 S. 1 SchulG-Berlin zuwider7. Da A und H auf die Möglichkeit eines früheren Rückfluges hofften, haben sie die 11 Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen8. Nach § 126 Abs. 1 Nr. 1 SchulGBerlin ist aber auch die fahrlässige Pflichtverletzung mit Geldbuße bedroht. Wenn – wie hier – die Erfüllbarkeit einer bestimmten Pflicht davon abhängt, dass die Familie spätestens am letzten Feriensonntag wieder zu Hause ist, dann ist es sorgfaltspflichtwidrig, den Rückflug für den auf diesen Sonntag folgenden Montag zu buchen. Denn unter dieser Voraussetzung ist es wahrscheinlich und deshalb vorhersehbar, dass eine pünktliche Pflichterfüllung an einer verspäteten Rückkehr scheitern wird. A und H handelten in Bezug auf ihre Pflicht aus § 44 S. 1 SchulG-Berlin also fahrlässig. Ihr Verhalten war auch rechtswidrig und vorwerfbar. b)

Ergebnis

12 Albert und Heidemarie Meier haben also auch im Sommer eine Ordnungswidrigkeit nach § 126 Abs. 1 Nr. 1 SchulG-Berlin begangen.

II. Ordnungswidrigkeit von Markus Meier (M) 1.

§ 126 Abs. 1 Nr. 1 SchulG-Berlin iVm § 14 Abs. 1 OWiG

13 Eine Verletzung der Schulpflicht durch Schüler ist in § 126 SchulG-Berlin nicht mit Geldbuße bedroht. M könnte daher eine Ordnungswidrigkeit allein in Form der Beteiligung an der von seinen Eltern begangenen Ordnungswidrigkeit begangen haben. A und H haben zwei Ordnungswidrigkeiten nach § 126 Abs. 1 Nr. 1 SchulG14 Berlin begangen. Den Charakter einer vollendeten tatbestandsmäßigen Ordnungswidrigkeit hatte ihr Verhalten aber erst, als die Söhne Markus und Tobias den Unterricht versäumten. Wären Markus und Tobias pünktlich zur Schule gegangen, wäre das pflichtwidrige Verhalten ihrer Eltern keine Ordnungswidrigkeit. Also hat 7 8

Hanßen/Glöde, Brandenburgisches Schulgesetz, 1997, § 41 Anm 1. Anders das OLG Düsseldorf in dem zugrundeliegenden Fall, NJW 1995, 2368 (2369); zust. Hanßen/Glöde, Brandenburgisches Schulgesetz, § 42 Anm 2.

A. Frage 1

105

M durch sein Verhalten mit dazu beigetragen, dass das Verhalten seiner Mutter und seines Vaters die Qualität vollendeter tatbestandsmäßiger Ordnungswidrigkeiten hatte. Aus diesem Grund könnte das Fernbleiben vom Unterricht eine Beteiligung iSd § 14 Abs. 1 OWiG an der Ordnungswidrigkeit der Eltern sein. Allerdings könnte es sich bei der Mitwirkung des M an der Pflichtverletzung 15 seiner Eltern um einen Fall „Notwendiger Beteiligung“ handeln. Wie soeben dargelegt wurde, können die Eltern ohne eine derartige Beteiligung ihres schulpflichtigen Kindes gar keine Ordnungswidrigkeit nach § 126 Abs. 1 Nr. 1 SchulGBerlin begehen. Diese Art der Beteiligung ist also notwendig, damit der Tatbestand dieser Ordnungswidrigkeit von den Eltern erfüllt werden kann. Folglich liegt eine notwendige Beteiligung vor9. Damit allein ist zwar noch nicht gesagt, dass diese Beteiligung keine gemäß § 14 Abs. 1 OWiG ahndbare Beteiligung ist10. Jedoch kann die Auslegung des zugrunde liegenden Bußgeldtatbestandes ergeben, dass der notwendige Beteiligte, der sich darauf beschränkt, so zu handeln wie es für die Erfüllung des Tatbestandes durch einen anderen – hier die Eltern – erforderlich ist, nicht wegen Beteiligung ahndbar sein soll11. Hier lässt sich ein derartiges Auslegungsergebnis begründen: Hätte der Gesetz- 16 geber eine Einbeziehung des Schülers in den Kreis der ahndbaren Personen gewollt, dann hätte er das Fernbleiben vom Unterricht als täterschaftliche Ordnungswidrigkeit normiert. Der umständlichen Konstruktion einer Beteiligung an der Pflichtverletzung der Eltern bedarf es dazu nicht. Dies zeigen in aller Deutlichkeit entsprechende Bußgeldvorschriften in Schulgesetzen anderer Bundesländer. Am eindringlichsten lässt sich dies am Beispiel des brandenburgischen Schulrechts demonstrieren: Das bis 2007 geltende Schulgesetz des Landes Brandenburg enthielt in § 42 Abs. 1 Nr. 2 eine Bußgeldvorschrift, die sich an Berufsschüler richtete. Danach begingen Berufsschüler selbst eine Ordnungswidrigkeit, wenn sie ihre Pflicht zur Teilnahme am Unterricht in der Berufsschule verletzten. Eine derartige Regelung für Schüler anderer Schulen, also Hauptschulen, Realschulen, Gymnasien gab es hingegen nicht. In Bezug auf diese Schulen sah das brandenburgische Schulgesetz eine Bußgeldbewehrung nur für die Pflichtverletzung der Erziehungsberechtigten vor. Daraus war der Umkehrschluss zu ziehen, dass die Schulpflichtverletzung von Hauptschülern, Realschülern und Gymnasiasten ungeahndet bleiben sollte. Sie begingen jedenfalls keine täterschaftliche Ordnungswidrigkeit, wenn sie die Schule „schwänzen“. Der Gesetzgeber hatte diese Kategorien von Schülern also bewusst aus dem Kreis tauglicher Täter ausgegrenzt. Diese Entscheidung durfte nicht dadurch umgangen werden, dass man die Schüler als an den Ordnungswidrigkeiten ihrer Eltern Beteiligte zur Verantwortung zieht. Es handelte sich also um einen Fall nicht ahndbarer notwendiger Beteiligung der Schüler. Für die tatbestandliche Ausgrenzung von Schülern, die nicht Berufsschüler 17 sind, gibt es auch einen guten sachlichen Grund: Schüler haben in der Regel kein 9 10

11

Bohnert, OWiG § 14 Rn 36. Sowada, Die „notwendige Teilnahme“ als funktionales Privilegierungsmodell im Strafrecht, 1992, S. 116 ff; zu undifferenziert Göhler, § 14 Rn 8; Lemke/Mosbacher § 14 Rn 9. KKOWiG-Rengier § 14 Rn 52.

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Fall 7: Eigenmächtig verlängerte Ferien

eigenes Einkommen, das sie in die Lage versetzen würde, eine Geldbuße zu bezahlen. Im Ergebnis würden letztlich die Eltern für ihr Kind den Bußgeldbetrag aufbringen. Die Ahndung des jugendlichen Fehlverhaltens wäre damit faktisch in den Bereich der elterlichen Erziehung verlagert (Taschengeldeinbehaltung usw.). Daher ist es vernünftiger, die Verarbeitung des Falles von vornherein der familiären Sphäre zuzuweisen. Bei Berufsschülern ist es anders: Berufsschüler sind vor allem Auszubildende, die gem. § 39 Abs. 2 BbgSchulG berufsschulpflichtig sind und gem. § 17 Abs. 1 S. 1 BBildG12 von ihrem Ausbilder eine Ausbildungsvergütung erhalten. Sie können also „aus eigener Tasche“ eine Geldbuße bezahlen13. Diese Voraussetzungen sind bei Schülern, die nicht oder noch nicht Auszubildende sind, nicht gegeben. In dem am 1.8.2007 in Kraft getretenen neuen Schulgesetz des Landes Bran18 denburg ist nun auch die Schulpflichtverletzung durch Schüler ausnahmslos mit Geldbuße bedroht14. Durch diese Ergänzung der Bußgeldvorschrift bestätigte der brandenburgische Gesetzgeber, dass in der vorherigen Fassung des Schulgesetzes eine ordnungswidrigkeitenrechtliche Verantwortlichkeit von Schülern – außer Berufsschülern – nicht vorgesehen war. Solange in § 126 SchulG-Berlin eine ähnliche Regelung nicht aufgenommen ist, ist der Regelungswille des Berliner Schulgesetzgebers dahin zu deuten, dass Schüler, die ihre Schulpflicht verletzen, dadurch generell keine Ordnungswidrigkeit begehen, weder als Täter noch als Beteiligte an den Taten ihrer Erziehungsberechtigten. 2.

Ergebnis

19 M hat keine Ordnungswidrigkeit begangen.

B. Frage 2 I.

Rechtsbeschwerde, § 79 OWiG

20 A und H könnten eventuell Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts einlegen. Die Erfolgsaussichten dieses Rechtsmittels hängen – wie bei jedem Rechtsbehelf – von seiner Zulässigkeit und Begründetheit ab.

12

§ 17 BBildG Vergütungsanspruch: (1) Ausbildende haben Auszubildenden eine angemessene Vergütung zu gewähren. … 13 Für eine Beschränkung der in § 42 Abs. 1 Nr. 2 BbgSchulG normierten Ahndbarkeit auf Berufsschüler, die über eigene Einkünfte verfügen, Hanßen/Glöde, Brandenburgisches Schulgesetz, 1997, § 42 Anm. 4. 14 Vgl. § 42 Abs. 1 Nr. 2 BbgSchulG: „Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. …, 2. als schulpflichtige Schülerin oder schulpflichtiger Schüler unentschuldigt nicht am Unterricht oder nicht an verbindlichen schulischen Veranstaltungen oder Untersuchungen gemäß § 45 Abs. 2 teilnimmt.“

B. Frage 2

1.

Rechtsbeschwerde des A

a)

Zulässigkeit

107

Gegenstand der Rechtsbeschwerde kann nur ein Urteil oder ein Beschluss des Amtsgerichts im Bußgeldverfahren sein, § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Weiterhin müsste eine der in § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–5 OWiG normierten Bedingungen erfüllt sein. Dies ist der Fall, da das Amtsgericht gegen Albert Meier eine Geldbuße von 350 Euro verhängt hat, § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen entsprechen denen des strafprozessrechtlichen Rechtsmittels Revision, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm §§ 296 ff. StPO, §§ 341 ff. StPO15: A ist als Verurteilter rechtsmittelberechtigt, § 296 Abs. 1 StPO16. Da er verurteilt worden ist, liegt eine Beschwer vor17. Die Rechtsbeschwerde muss binnen einer Frist von einer Woche18 nach Verkündung des Urteils entweder zu Protokoll der Geschäftsstelle oder schriftlich19 beim Amtsgericht20 eingelegt werden, § 341 Abs. 1 StPO. Spätestens binnen eines Monats nach Ablauf der Rechtsbeschwerdeeinlegungsfrist muss die Rechtsbeschwerde begründet werden, §§ 344, 345 Abs. 1 StPO21. Wie bei der Revision kann die Begründung als Verfahrensrüge und als Sachrüge verfasst werden, § 344 Abs. 2 StPO22. Sofern A die obigen Form- und Fristbestimmungen einhält, ist seine Rechtsbeschwerde zulässig. b)

21

22

23

24

Begründetheit

Die Rechtsbeschwerde ist begründet, wenn das angefochtene Urteil auf einer Ge- 25 setzesverletzung beruht, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 337 StPO. Gesetzesverletzungen prüft das Rechtsbeschwerdegericht aber nur, soweit sie ordnungsgemäß zum Gegenstand der Beschwerdebegründung gemacht worden sind, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 352 Abs. 1 StPO. Soweit A vorzubringen versucht, dass das Amtsgericht ihn zu Unrecht wegen 26 eines Verstoßes gegen § 126 Abs. 1 Nr. 1 SchulG-Berlin verurteilt habe, wird er keinen Erfolg haben. Die Ausführungen zu Frage 1 haben gezeigt, dass A sowohl in den Winterferien als auch in den Sommerferien durch Schulpflichtverletzung eine Ordnungswidrigkeit begangen hat. 15 16 17 18 19 20 21 22

Bohnert, OWiG § 79 Rn 89. Bohnert, OWiG § 79 Rn 5. Bohnert, OWiG § 79 Rn 9. Bohnert, OWiG § 79 Rn 21. Bohnert, OWiG § 79 Rn 20. Bohnert, OWiG § 79 Rn 16. Bohnert, OWiG § 79 Rn 23. Bohnert, OWiG § 79 Rn 36, 42, 52.

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Fall 7: Eigenmächtig verlängerte Ferien

Erfolgversprechend könnte aber die Rüge sein, dass die zur Begründung der Geldbußerhöhung herangezogene Ordnungswidrigkeit vom Januar gar nicht Gegenstand des amtsgerichtlichen Bußgeldverfahrens gewesen sei. Dieses Verfahren befasst sich nach zulässigem Einspruch mit der Tat, die gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 3 OWiG dem Bußgeldbescheid zugrunde liegt23. Taten, die nicht Gegenstand des Bußgeldbescheides sind, werden von dem Einspruch nicht berührt und daher auch nicht auf diesem Weg zum Gegenstand des amtsgerichtlichen Verfahrens24. Der Bußgeldbescheid, gegen den sich A mit seinem Einspruch wandte, bezog sich nur auf die in den Sommerferien begangene Ordnungswidrigkeit. Allein diese Tat war nach dem Einspruch Untersuchungsgegenstand im Verfahren vor dem Amtsgericht. Anders wäre es nur, wenn die Schulgesetzverstöße vom Januar und vom Sommer unselbstständige Bestandteile einer einheitlichen prozessualen Tat25 wären. Das ist jedoch eindeutig nicht der Fall. Möglicherweise ist die Ordnungswidrigkeit vom Januar aber durch eine Art 28 „Nachtragsanklage“ (§ 266 StPO) oder „Nachtragsbeschuldigung“26 in die Hauptverhandlung einbezogen worden. Denn strafverfahrensrechtlich könnte die von dem Vertreter der Kreisordnungsbehörde in der Hauptverhandlung gegebene Anregung durch eine Nachtragsanklage umgesetzt werden. Im vorliegenden Bußgeldverfahren ist dieser Weg jedoch nicht gangbar. Dies folgt schon daraus, dass die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht nicht präsent war (vgl. § 75 Abs. 1 S. 1 OWiG). Nachtragsanklage kann aber nur von der Staatsanwaltschaft erhoben werden und zwar auch dann, wenn es um die nachträgliche Einbeziehung einer Ordnungswidrigkeit in das gerichtliche Verfahren geht27. Die Verwaltungsbehörde hat zwar in dem inquisitorischen Verfahren bis zum Erlass des Bußgeldbescheides eine ähnliche Funktion wie die Staatsanwaltschaft im strafprozessualen Ermittlungsverfahren. In dem akkusatorischen gerichtlichen Bußgeldverfahren nach Einspruch gegen den Bußgeldbescheid wird der bußgeldrechtliche Vorwurf aber nicht mehr von der Verwaltungsbehörde gegenüber dem Amtsgericht vertreten. Diese Funktion fällt der Staatsanwaltschaft als Anklagebehörde zu, § 69 Abs. 4 S. 1 OWiG28. Die Verwaltungsbehörde kann deshalb in der Hauptverhandlung keine Ordnungswidrigkeit „nachschieben“. Selbst wenn ein Vertreter der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung an29 wesend gewesen wäre, hätte keine Nachtragsanklage erhoben werden können. Die Nachtragsanklage ist mit dem Bußgeldverfahren nicht kompatibel29. Denn durch eine derartige Erweiterung des gerichtlichen Verfahrensgegenstands auf Initiative 27

23 24 25 26 27 28 29

Bohnert, OWiG § 71 Rn 3, 80; KKOWiG-Senge, § 71 Rn 99. BayObLG NJW 1994, 2303 (2304). KKOWiG-Bohnert Einl. Rn 175; KKOWiG-Wache, vor § 53 Rn 60. BayObLG NJW 1994, 2303 (2305). Dazu KKOWiG-Lampe § 42 Rn 7. KKOWiG-Bohnert § 69 Rn 84. BayObLG NJW 1994, 2303 (2305); Bohnert, OWiG § 71 Rn 80; KKOWiG-Senge § 71 Rn 105; Rebmann/Roth/Herrmann § 66 Rn 19.

B. Frage 2

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der Staatsanwaltschaft würde die Verfolgungsprärogative der Verwaltungsbehörde unterlaufen werden. Die Opportunitätsentscheidung (§ 47 OWiG), ob eine Ordnungswidrigkeit verfolgt und geahndet werden soll oder nicht, obliegt immer zuerst der Verwaltungsbehörde. Könnte die Staatsanwaltschaft durch Nachtragsanklage eine von der Verwaltungsbehörde noch nicht verfolgte Ordnungswidrigkeit in das gerichtliche Bußgeldverfahren einbringen, würde die Verwaltungsbehörde übergangen30. Wenn es also in einem gerichtlichen Bußgeldverfahren um eine Ordnungswid- 30 rigkeit geht, die mit einer anderen, noch nicht durch Bußgeldbescheid geahndeten Ordnungswidrigkeit in einem Zusammenhang steht, kann letztere zum weiteren Gegenstand dieses Verfahrens nur gemacht werden, indem die Verwaltungsbehörde wegen dieser Ordnungswidrigkeit einen Bußgeldbescheid erlässt, der Betroffene dagegen Einspruch einlegt und daraufhin das Amtsgericht die Verfahren wegen der beiden Ordnungswidrigkeiten miteinander verbindet. Hier fehlt es aber schon am Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde. Die mündliche31 Erklärung des Vertreters der Verwaltungsbehörde (vgl. § 76 OWiG) in der Hauptverhandlung, die noch nicht berücksichtigte Verfehlung in das Verfahren mit einzubeziehen, ist kein Bußgeldbescheid iSd § 66 OWiG. Die Schulgesetz-Ordnungswidrigkeit vom Januar ist somit zu keinem Zeitpunkt 31 Gegenstand des amtsgerichtlichen Bußgeldverfahrens gewesen. Daran ändert auch nichts die Tatsache, dass A und H auf Frage des Amtsrichters keine Einwände erhoben haben. Die prozessrechtlichen Regeln über die Bestimmung und Begrenzung des Verfahrensgegenstandes stehen nicht zur Disposition der Betroffenen. Das Amtsgericht hätte deshalb A nicht wegen dieser Ordnungswidrigkeit verurteilen dürfen. Zwar ist letzteres hier nicht geschehen. Der Schuldspruch gegen A stützt sich allein auf die Ordnungswidrigkeit vom Sommer. Jedoch ist die Ordnungswidrigkeit aus dem Januar bei der Bemessung der Geldbuße herangezogen worden. Dies ist ebenfalls unzulässig. Denn wenn das Amtsgericht eine noch nicht abgeurteilte Ordnungswidrigkeit als Verschärfungsgrund bei der Bußgeldbemessung einer anderen Ordnungswidrigkeit berücksichtigt, setzt es sich über die auch im Bußgeldverfahren geltende32 Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 MRK) hinweg. Solange der Betroffene nicht wegen der Tat schuldig gesprochen worden ist, darf diese Tat nicht in einem anderen Zusammenhang als gegeben behandelt und zur Legitimation eines höheren Bußgeldbetrags herangezogen werden33. Die ahndungsverschärfende34 Berücksichtigung einer Ordnungswidrigkeit, die 32 nicht Gegenstand des Verfahrens ist und deren Begehung bisher weder in einem 30 31

32 33 34

Göhler § 71 Rn 52. Bohnert, OWiG § 65 Rn 6; KKOWiG-Kurz § 65 Rn 12: Bußgeldbescheid ist schriftlich abzufassen. Bohnert, OWiG § 46 Rn 14; KKOWiG-Wache vor § 53 Rn 66. Bohnert, OWiG § 17 Rn 9. Die Ahndungsverschärfung allein (reformatio in peius) ist noch keine Gesetzesverletzung, vgl. § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 411 Abs. 4 StPO; Bohnert, OWiG § 71 Rn 5.

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Fall 7: Eigenmächtig verlängerte Ferien

Bußgeldbescheid oder einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung verbindlich festgestellt worden ist, ist eine Gesetzesverletzung. Auf dieser Gesetzesverletzung beruht das Urteil des Amtsgerichts35. Daher ist die Rechtsbeschwerde des A begründet. 2.

Rechtsbeschwerde der H

33 Die Rechtsbeschwerde der Heidemarie Meier hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. a)

Zulässigkeit nach § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG

34 Statthaft ist die Rechtsbeschwerde gegen ein Urteil oder einen Beschluss des Amtsgerichts, mit dem das gerichtliche Bußgeldverfahren im ersten Rechtszug abgeschlossen wird, § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG. H will ein Urteil des Amtsgerichts anfechten. Weiterhin müssten die einschränkenden Voraussetzungen der Nr. 1 bis 5 in § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG alternativ erfüllt sein. In Betracht kommt hier allein § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG. Das Amtsgericht hat Heidemarie Meier zu 250 Euro Geldbuße verurteilt. § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG verlangt aber die Festsetzung einer Geldbuße von „mehr als zweihundertfünfzig Euro“, also mindestens 251 Euro36. Bei der Festsetzung einer Geldbuße von exakt 250 Euro ist die Zulässigkeitsschwelle also noch nicht überstiegen. Möglicherweise kann der erforderliche Betrag durch Addition der gegen H und 35 A festgesetzten Geldbußen erreicht werden. Zusammen wurde das Ehepaar Meier zu insgesamt 600 Euro Geldbuße verurteilt. Halbiert man diesen Betrag, liegen beide Hälften immer noch über der Grenze von 250 Euro. Eine solche Vorgehensweise ist jedoch nicht gesetzeskonform. § 79 Abs. 2 OWiG ordnet nämlich an, dass bei mehreren Taten – im prozessualen Sinn37 – in einem Urteil oder Beschluss die Zulässigkeitsvoraussetzungen für jede Tat gesondert geprüft werden müssen. Eine Addition der einzelnen Geldbußbeträge ist daher nicht zulässig. Daher bleibt für die Zulässigkeitsentscheidung über eine Rechtsbeschwerde der H der Geldbußbetrag von 250 Euro maßgeblich38. b)

Zulässigkeit aufgrund Zulassung, §§ 79 Abs. 1 S. 2, 80 OWiG

36 Da keine der Voraussetzungen der § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 OWiG erfüllt ist, kann die Rechtsbeschwerde der H nur auf Grund einer Zulassungsentscheidung gem. § 80 OWiG zulässig werden, § 79 Abs. 1 S. 2 OWiG. Dafür, dass eine solche Entscheidung zugunsten der Beschwerdeführerin ergehen könnte, bietet der Sachverhalt aber keine Anhaltspunkte. Insbesondere kann die verfahrensrechtswidrige Einbeziehung der Ordnungswidrigkeit vom Januar nicht als „Versagung des rechtlichen Gehörs“ iSd § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG qualifiziert werden. Denn 35 36 37 38

Bohnert, OWiG § 79 Rn 62. Bohnert, OWiG § 79 Rn 95; vgl. dazu aber KKOWiG-Senge § 79 Rn 12. KKOWiG-Senge § 79 Rn 12 ff. KKOWiG-Senge § 79 Rn 16, 39.

C. Frage 3

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das Gericht hatte H ausdrücklich die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Dass H diese nicht wahrgenommen hat, möglicherweise weil sie die rechtliche Problematik nicht durchschaute, begründet keinen Verstoß gegen ihr Recht aus Art 103 Abs. 1 GG39. Das rechtliche Gehör ist nur dann nicht gewährt, wenn der Betroffene keine Möglichkeit hatte, zu entscheidungserheblichen und ihm nachteiligen Tatsachen und Beweisergebnissen Stellung zu nehmen40. Das ist hier nicht der Fall. Die Rechtsbeschwerde ist daher unzulässig.

II. Weitere Anfechtungsmöglichkeiten Das OWiG sieht außer der Rechtsbeschwerde keine Rechtsmittel zur Anfechtung 37 eines amtsgerichtlichen Urteils im Bußgeldverfahren vor. Außerhalb des Bußgeldverfahrensrechts besteht die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht. Zu deren Zulässigkeitsvoraussetzungen gehört insbesondere die Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs, § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG41. Diese Voraussetzung erfüllt H, wenn ihre nach § 79 Abs. 1 S.1 OWiG unzulässige Rechtsbeschwerde nicht gem. §§ 79 Abs. 1 S. 2, 80 OWiG zugelassen wird. Dagegen hat A den Rechtsweg erst erschöpft, nachdem das OLG über die Zulässigkeit und Begründetheit seiner Rechtsbeschwerde entschieden hat42.

C. Frage 3 Die Frage enthält genau genommen drei Teilfragen: Kann Rechtsanwalt Ruhdorfer als Verteidiger agieren? Kann sich Albert Meier 38 bzw. kann sich Heidemarie Meier von Rechtsanwalt Ruhdorfer verteidigen lassen? Können Albert und Heidemarie Meier von Rechtsanwalt Ruhdorfer gemeinschaftlich verteidigt werden?

I.

Verteidigung im Bußgeldverfahren

Das Recht des Betroffenen auf Beistand durch einen Verteidiger besteht im Buß- 39 geldverfahren in gleicher Weise wie im Strafverfahren. Die §§ 137 ff. StPO gelten gem. § 46 Abs. 1 OWiG in jeder Phase des Bußgeldverfahrens, also im verwaltungsbehördlichen Verfahren ebenso wie vor Gericht43. Verteidiger kann gem. § 138 Abs. 1 StPO jeder Rechtsanwalt sein. Auch im Rechtsbeschwerdeverfahren (§ 79 OWiG) kann sich der Betroffene einen Verteidiger wählen. Die gemäß § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 344 StPO erforderliche Beschwerdebegründung muss, wenn sie als Schriftsatz eingereicht wird, von einem Rechtsanwalt – der nicht un39 40 41 42 43

KKOWiG-Senge § 80 Rn 41 a. KKOWiG-Senge § 80 Rn 41. KKOWiG-Senge vor § 79 Rn 13; § 79 Rn 167. KKOWiG-Senge vor § 79 Rn 13; § 79 Rn 167. Bohnert, OWiG § 46 Rn 34; KKOWiG-Kurz § 60 Rn 3.

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Fall 7: Eigenmächtig verlängerte Ferien

bedingt auch Verteidiger zu sein braucht – unterzeichnet sein, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 345 Abs. 2 StPO. Sowohl A als auch H können also Rechtsanwalt Ruhdorfer – zumindest alternativ (zur gemeinschaftlichen Verteidigung sogleich) – damit beauftragen, sie im Rechtsbeschwerdeverfahren zu verteidigen.

II. Gemeinschaftliche Verteidigung 40 Fraglich ist, ob Rechtsanwalt Ruhdorfer beide Betroffene – Albert und Heidemarie Meier – verteidigen kann. Da das OWiG dazu keine Regelung enthält, richtet sich die Rechtslage nach § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 146 StPO44. Danach ist die gleichzeitige gemeinschaftliche Verteidigung mehrerer Betroffener durch einen Verteidiger im Bußgeldverfahren unzulässig45. Denn auch in Bußgeldverfahren besteht die Gefahr von Interessenkollisionen, wenn an der verfahrensgegenständlichen Tat mehrere Personen beteiligt sind oder das Verfahren sich gegen mehrere Mitbetroffene richtet46. Die Rechtsberatung, die Rechtsanwalt Ruhdorfer dem Ehepaar Meier nach dem amtsgerichtlichen Urteil zuteil werden ließ, verstößt allerdings nicht gegen das Verbot gemeinschaftlicher Verteidigung, weil es sich bei dieser anwaltlichen Leistung noch nicht um Verteidigung handelt. Anders ist es, wenn A und H den Rechtsanwalt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und Beistandsleistung im Beschwerdeverfahren beauftragen wollen. Dies wäre Verteidigung und unterliegt deshalb dem Mehrfachverteidigungsverbot. Dieses Verbot bestünde selbst dann, wenn die Rechtsbeschwerden der beiden Ehegatten in getrennten Verfahren behandelt würden. Denn gem. § 146 S. 1 StPO begründet schon die Identität der prozessualen Taten die Unzulässigkeit der gemeinschaftlichen Verteidigung. A und H haben sich an derselben Tat beteiligt und können daher nicht von Rechtsanwalt Ruhdorfer gemeinschaftlich verteidigt werden.

D. Frage 4 I.

Verurteilung des Albert Meier

41 Wenn das OLG der Ansicht ist, dass die Eltern Meier die Versäumung des Schulunterrichts durch ihre beiden Söhne nicht zu verantworten haben, verneint es das Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit. Die Rechtsbeschwerde ist daher auf der 44 45

46

Bohnert, OWiG § 46 Rn 36. BVerfGE 45, 272 (287); OLG Stuttgart MDR 1977, 686; OLG Karlsruhe NJW 1977, 161; BayObLG NJW 1977, 820 (821); HansOLG Hamburg MDR 1980, 424; OLG Köln NStZ 1983, 560 (561); OLG Hamm NStZ 1983, 378; LG Waldshut-Tiengen, NStZ 2002, 156 (157); KKOWiG-Kurz § 60 Rn 76; Meyer-Goßner § 146 Rn 10; a.A. Franke JZ 1978, 264 (265), der als Konsequenz der in § 46 Abs. 1 OWiG angeordneten „entsprechenden“ Anwendung des § 146 StPO im Bußgeldverfahren eine Beschränkung des Mehrfachverteidigungsverbots auf Fälle vorschlägt, in denen eine konkrete Gefahr der Interessenkollision besteht. BVerfGE 45, 272 (291); OLG Stuttgart MDR 1977, 686; OLG Karlsruhe NJW 1977, 161.

D. Frage 4

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Grundlage der zulässig erhobenen Sachrüge begründet. Das angefochtene Urteil des Amtsgerichts ist daraufhin aufzuheben, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 353 Abs. 1 StPO. Zugleich hat das Rechtsbeschwerdegericht Albert Meier freizusprechen, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 354 Abs. 1 StPO.

II. Verurteilung der Heidemarie Meier H konnte keine zulässige Rechtsbeschwerde einlegen (s. o. bei Frage 2). Daher ist 42 ihre Verurteilung durch das Amtsgericht im Verfahren vor dem Rechtsbeschwerdegericht kein Prüfungsgegenstand. Ob H vom Amtsgericht zu Recht verurteilt wurde oder nicht, hat das Rechtsbeschwerdegericht nicht zu prüfen und nicht zu entscheiden. Daher ist die Verurteilung der H an sich auch nicht aufzuheben, obwohl sich aus der rechtlichen Würdigung in Bezug auf A zwangsläufig ergibt, dass auch H keine Ordnungswidrigkeit begangen hat. Allerdings könnte die Aufhebung der Verurteilung des Albert Meier auf die 43 Verurteilung der H zu erstrecken sein. Eine rechtliche Grundlage für eine derartige Ausdehnung einer Aufhebungsentscheidung gibt es im Recht der Revision gemäß § 357 StPO. Diese Vorschrift ist im Rechtsbeschwerdeverfahren gemäß § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG entsprechend anwendbar47. Ausgangspunkt der Fragestellung ist die Auffassung des Rechtsbeschwerdege- 44 richts, dass A keine Ordnungswidrigkeit begangen hat. Verfahrensrechtliche Folge dieser Auffassung ist, dass das Urteil gegen A aufzuheben ist (§ 79 Abs. 6 OWiG) und zwar wegen einer Gesetzesverletzung bei der Anwendung des materiellen Ordnungswidrigkeitenrechts48. Bei der Tat, wegen der A vom Amtsgericht verurteilt wurde, handelt es sich um dieselbe Tat, wegen der auch H verurteilt wurde49. Daher erstreckt sich das Urteil gegen A auch auf H. Diese Urteilsidentität besteht des Weiteren hinsichtlich des Rechtsanwendungsfehlers, wegen dem die Verurteilung des A in der Rechtsbeschwerdeinstanz aufgehoben wird50: Wenn das Rechtsbeschwerdegericht die Verantwortlichkeit des A wegen „höherer Gewalt“ verneint, müsste es aus demselben Grund eine Verantwortlichkeit der H ebenfalls verneinen und ihre Verurteilung durch das Amtsgericht als rechtsfehlerhaft beurteilen. Wenn H keine Rechtsbeschwerde einlegt, ist sie in der gleichen Lage wie eine „Angeklagte, die nicht Revision eingelegt“ hat. Legt sie Rechtsbeschwerde ein und wird diese als unzulässig verworfen, steht sie grundsätzlich ebenso, wie sie stünde, wenn sie von vornherein auf die Einlegung einer Rechtsbeschwerde verzichtet hätte51. 47

48

49 50 51

BayObLG NZV 2004, 480; KKOWiG-Senge § 79 Rn 163; Rebmann/Roth/Herrmann § 79 Rn 16; Oberrath, Die Probleme des § 357 StPO, 1992, S. 144. Bei der entsprechenden Anwendung des § 357 StPO im Rechtsbeschwerdeverfahren (§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG) ist die „Anwendung des Strafgesetzes“ durch die „Anwendung des materiellen Ordnungswidrigkeitenrechts“ zu ersetzen. Meyer-Goßner § 357 Rn 13. Meyer-Goßner § 357 Rn 14. BayObLG NZV 2004, 480 (481); Meyer-Goßner § 357 Rn 7.

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45

Fall 7: Eigenmächtig verlängerte Ferien

Etwas anderes gilt nur, wenn die Rechtsbeschwerde von vornherein unzulässig ist, weil die Voraussetzungen des § 79 Abs. 1 S.1 Nr. 1–5 OWiG nicht erfüllt sind und die Zulässigkeit daher von einer Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 80 OWiG abhängig wäre. Mit der Aufstellung dieser speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, dass fehlerhafte Entscheidungen der Amtsgerichte nicht mehr durch das Rechtsbeschwerdegericht korrigiert werden können. Das muss auch bei der entsprechenden Anwendung des § 357 StPO beachtet werden. Die Erstreckung der Urteilsaufhebung auf ein Urteil, gegen das die Rechtsbeschwerde nicht nach § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG zulässig wäre, darf daher nur erfolgen, wenn die Zulassungsvoraussetzungen gem. § 80 OWiG vorgelegen hätten52. Da das hier nicht der Fall ist, ist auch die Aufhebung des Urteils gegen Albert Meier nicht auf das Urteil gegen Heidemarie Meier zu erstrecken.

52

BayObLG NStZ 1999, 518; KKOWiG-Senge § 79 Rn 163.

Fall 8: Telefax vor Mitternacht Unterbrechung der Verjährung – Ablaufhemmung – Zustellung des Bußgeldbescheides – Nichterscheinen des Betroffenen und seines Verteidigers in der Hauptverhandlung – Zulässigkeit und Zulassung der Rechtsbeschwerde – Versagung des rechtlichen Gehörs – Rechtsmittelbegründung per Telefax – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Sachverhalt Bruno Bauernfeind (B) hatte am 16.9.2010 mit seinem Pkw die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 21 km/h überschritten. Am 23.9.2010 wurde ihm deswegen von der Polizei ein Anhörungsbogen zugeschickt, aus dem hervorgeht, dass gegen ihn wegen einer Ordnungswidrigkeit ermittelt wird. Diesen Bogen sandte B einen Tag später teilweise ausgefüllt wieder an die Polizei zurück. Dann geschah einige Wochen gar nichts. Am 20.12.2010 erließ der Landrat des Landkreises Recklinghausen gegen B wegen der Geschwindigkeitsüberschreitung einen Bußgeldbescheid, in dem eine Geldbuße von 40 Euro verhängt wurde. In diesem Bußgeldbescheid wurde der Familienname des B falsch geschrieben („Bauerfeind“ statt „Bauernfeind“). Außerdem ist als Geburtsdatum des am 28.4.1960 geborenen B unrichtig der 29.4.1960 angegeben. Dieser Bußgeldbescheid wurde am 21.12.2010 dem Rechtsanwalt Stefan Stecher (S) in seiner Kanzlei gegen Empfangsbekenntnis übergeben. S hatte den B vor einigen Monaten in einem anderen Bußgeldverfahren, in dem auf der gegnerischen Seite ebenfalls das Landratsamt Recklinghausen stand, verteidigt. Daher nahm der zuständige Sachbearbeiter beim Landratsamt an, S verteidige den B auch in diesem neuen Verfahren. B hatte den S aber noch nicht mit der Verteidigung betraut und ihm keine Vollmacht erteilt. Dementsprechend befand sich auch keine auf S ausgestellte Vollmacht bei den Verfahrensakten. Nachdem dies geklärt und zur Kenntnis des Landratsamts gelangt war, wurde der Bußgeldbescheid am 10.1.2011 dem B zugestellt. Gegen diesen Bußgeldbescheid legt B noch am selben Tag Einspruch ein. Einen Tag danach wendet sich B an S und beauftragt ihn mit seiner Verteidigung. In dem durch den zulässigen Einspruch angestoßenen gerichtlichen Bußgeldverfahren wird B auf seinen Antrag hin von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden. Die Hauptverhandlung findet am 26.1.2011 (Mittwoch) statt. Zu diesem Termin erscheint B nicht. Auch der Verteidiger S ist zu Beginn der Hauptverhandlung nicht anwesend. Amtsrichter Arno Auer (A) ruft daraufhin in der Kanzlei des S an und erfährt von der Sekretärin, dass Herr S vor einer Viertelstunde losgefahren sei, um den Termin vor dem Amtsgericht wahrzunehmen. Sie wisse auch nicht, warum ihr Chef dort noch nicht eingetroffen ist.

W. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_8, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Fall 8: Telefax vor Mitternacht

Tatsächlich hatte S auf dem Weg zum Gericht einen Verkehrsunfall, bei dem er verletzt wurde und deshalb ins Krankenhaus gebracht werden musste. Daher blieb auch der Versuch des A, den Rechtsanwalt auf seinem Handy anzurufen, erfolglos. Während des Wartens auf den Verteidiger unterhält sich A mit dem zur Hauptverhandlung erschienenen Staatsanwalt Detlev Dorn (D). D erklärt, er verstehe nicht, warum gegen B im Bußgeldbescheid kein Fahrverbot verhängt worden ist. Er – D – werde in der Hauptverhandlung beantragen, dass gegen B ein Fahrverbot von einem Monat verhängt werde. A runzelt die Stirn und entgegnet, dass ein Fahrverbot in diesem Fall wohl etwas überzogen sei. Aber man könne ja abwarten, welche Erkenntnisse die Hauptverhandlung bringt. Nachdem S eine halbe Stunde nach Beginn der Hauptverhandlung immer noch nicht erschienen ist, ruft A noch einmal in der Kanzlei des S an. Wieder erfährt er von der Sekretärin nur, dass sie nicht wisse, wo der Rechtsanwalt ist. Daraufhin verwirft A den Einspruch des B mit der Begründung, der Verteidiger sei in dem heutigen Termin zur Hauptverhandlung ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben. Kann B oder kann die Staatsanwaltschaft mit Aussicht auf Erfolg gegen die Verwerfung des Einspruchs durch das Amtsgericht Rechtsbeschwerde einlegen? Abwandlung 1 Der Bußgeldbescheid wurde dem B selbst am 21.12.2010 zugestellt. Nachdem B dagegen Einspruch eingelegt hatte, kam es zum Hauptverfahren vor dem Amtsgericht. Der Richter am Amtsgericht hielt eine Hauptverhandlung für nicht erforderlich und informierte daher den B darüber, dass er im Verfahren nach § 72 OWiG entscheiden möchte und dass B dem widersprechen könne. B widersprach nicht. Mit Beschluss vom 10.2.2011 setzte das Amtsgericht gegen B eine Geldbuße von 40 Euro fest. Auf Grund eines Versehens auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts wurde dem B dieser Beschluss erst am 6.8.2011 – einem Samstag – zugestellt. Am 15.8.2011 – einem Montag – erhob B gegen diesen Beschluss formgerecht Rechtsbeschwerde und beantragte zugleich vorsorglich die Zulassung dieser Rechtsbeschwerde. Zwei Wochen danach reichte B beim Amtsgericht einen Schriftsatz ein, in dem er die Aufhebung des angefochtenen „Urteils“ beantragt und zur Begründung vortrug „Ich beanstande die Verletzung der Vorschriften der StVO über die Geschwindigkeit“. Der Schriftsatz ist von B selbst unterzeichnet. Am Abend des 16.9.2011 schickte der Rechtsanwalt A im Auftrag des B ein Telefax an das Amtsgericht, in dem er auf die Rechtsbeschwerde des B vom 15.8.2011 Bezug nahm und erklärte: „Ich rüge die Verletzung des sachlichen Rechts.“ Dieser Schriftsatz war von A unterschrieben. Wegen eines Papierstaus auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts wurde von dem zweiseitigen Fax des A nur die erste Seite noch vor Mitternacht ausgedruckt. Wiederholte Versuche des A, die zweite Seite per Telefax zu übermitteln, schlugen fehl. Der Ausdruck der zweiten Seite mit der Unterschrift des A erfolgte erst im Laufe des Vormittags des 17.9.2011, nachdem der Papierstau behoben worden war. Hat die Rechtsbeschwerde des B Aussicht auf Erfolg?

Sachverhalt

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Abwandlung 2 B war unmittelbar nach der Überschreitung der Geschwindigkeitsbegrenzung am 16.9.2010 von dem Polizeibeamten P angehalten worden. Als dieser ihm mitteilte, er habe gerade einen Verstoß gegen eine Geschwindigkeitsbeschränkung begangen, erwiderte B, dies könne nicht sein. Daraufhin erklärte P, dann werde eben eine Anzeige gefertigt. Am 23.9.2010 wurde dem B der Anhörungsbogen zugeschickt. Der Bußgeldbescheid wurde am 20.12.2010 erlassen und dem B am 21.12.2010 zugestellt. Wie sind die Erfolgsaussichten eines Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid?

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Fall 8: Telefax vor Mitternacht

Lösung A. Ausgangsfall I.

Rechtsbeschwerde des B

1 Eine Rechtsbeschwerde hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. 1.

Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde

a)

Statthaftigkeit

2 Das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde ist statthaft gegen Urteile des Amtsgerichts (§§ 68, 71 Abs. 1 OWiG, 260 StPO) – bzw. in Kartellsachen des Oberlandesgerichts (vgl. § 80 a OWiG) – sowie gegen Beschlüsse, die im Verfahren nach § 72 OWiG ergehen, § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG. Hier liegt ein Urteil des Amtsgerichts vor. b)

Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG

3 Zusätzlich muss eine der besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 – Nr. 5 OWiG erfüllt sein. aa) § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG 4 Der Betrag der festgesetzten Geldbuße (40 Euro) liegt weit unter der Grenze des § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG. Danach ist die Rechtsbeschwerde also nicht zulässig. Obwohl am Ende der Halbsätze in Nr. 1 bis Nr. 3 OWiG jeweils nicht das Wort „oder“, sondern ein Komma steht, reicht es aber, dass eine der in § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 OWiG beschriebenen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt ist. Kumulative Erfüllung ist nicht erforderlich. Anderenfalls müsste anstelle des Kommas jeweils das Wort „und“ stehen. Im Verhältnis von Nr. 3 zu den anderen Nrn. wäre dies sachlich gar nicht möglich. Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde kann sich also hier auf der Grundlage einer der anderen Alternativen ergeben. bb) § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 OWiG 5 Da der Richter am Amtsgericht gegen B kein Fahrverbot nach § 25 StVG verhängt hat, obwohl der Vertreter der Staatsanwaltschaft eine derartige Nebenfolge für angebracht gehalten hat, könnte sich die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde aus § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 OWiG ergeben. Dann müsste „von der Verhängung eines Fahrverbotes abgesehen“ worden sein. Gemeint ist damit der Fall, dass das Amtsgericht den Betroffenen zu einer Geldbuße (von nicht mehr als 250 Euro) verurteilt – anderenfalls lägen bereits die Alternativen „freigesprochen“ oder „Verfahren eingestellt“ vor –, aber gegen ihn kein Fahrverbot verhängt hat.

A. Ausgangsfall

119

Hier sieht sich B nach der Entscheidung des Amtsgerichts einer ihm auferlegten 6 Geldbuße und keinem Fahrverbot gegenüber. Aber beides beruht nicht unmittelbar auf der Entscheidung des Amtsgerichts. Der Amtsrichter selbst hat weder die Geldbuße verhängt noch von der Verhängung eines Fahrverbotes abgesehen. Beides beruht auf der Entscheidung der Verwaltungsbehörde und dem von dieser erlassenen Bußgeldbescheid. Das Amtsgericht hingegen hat gar nicht in der Sache entschieden, sondern den Einspruch des B wegen dessen bzw. seines Verteidigers Abwesenheit verworfen. § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 OWiG greift auch aus einem weiteren Grund nicht ein: 7 Hätte das Amtsgericht von der Verhängung eines Fahrverbotes abgesehen, dann begründete dies die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nur, wenn entweder in dem Bußgeldbescheid ein Fahrverbot verhängt worden war oder die Staatsanwaltschaft im Hauptverfahren ein Fahrverbot beantragt hat. Hier hat D dem Amtsrichter A zwar außerhalb der Hauptverhandlung angekündigt, dass er ein Fahrverbot gegen B beantragen werde. Dazu ist es in der Hauptverhandlung aber nicht gekommen. Wegen der Abwesenheit des B und seines Verteidigers wurde gar nicht zur Sache verhandelt. Die Bemerkung zum Fahrverbot während einer Unterhaltung außerhalb des eigentlichen Verfahrensgangs ist kein Antrag. Schließlich würde § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 OWiG dem B auch deshalb nicht hel- 8 fen, weil dieser Beschwerdegrund allein der Staatsanwaltschaft zur Verfügung steht. Der Betroffene ist in den Fällen des § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 OWiG durch die Entscheidung des Amtsgerichts nicht beschwert1. Es versteht sich von selbst, dass er eine solche Entscheidung nicht mit der Begründung angreifen kann, sie enthalte kein Fahrverbot, obwohl ein solches im Bußgeldbescheid angeordnet oder in der Hauptverhandlung von der Staatsanwaltschaft beantragt worden war. cc) § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 OWiG Das Amtsgericht hat den Einspruch des B gegen den Bußgeldbescheid durch Ur- 9 teil verworfen. Das könnte zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde gem. § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 OWiG führen. Dann müsste der Einspruch als unzulässig verworfen worden sein. In der verfahrensrechtlichen Terminologie steht die „Verwerfung“ eines Rechtsmittels in der Regel in Verbindung mit der Unzulässigkeit des Rechtsmittels, vgl. §§ 319 Abs. 1, 322 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1, 349 Abs. 1 StPO, § 70 Abs. 1 OWiG2. Allerdings enthält in allen diesen Fällen der Gesetzestext jeweils die Worte „als unzulässig“. Im vorliegenden Fall hat das Amtsgericht den Einspruch auf der Grundlage des § 74 Abs. 2 OWiG verworfen. In dieser Vorschrift finden sich die Worte „als unzulässig“ nicht. Auch sachlich handelt es sich nicht um einen Fall der Unzulässigkeit des Einspruchs. Die Abwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung hat mit den Zulässigkeitsvoraussetzungen des Einspruchs nichts zu tun und kann deren Erfüllung nicht rückwirkend aufheben. 1

2

Bohnert, OWiG § 79 Rn 108; KKOWiG-Senge, § 79 Rn 22 a: allgemein zur Zulässigkeitsvoraussetzung Beschwer KKOWiG-Senge § 79 Rn 54. Beulke, Strafprozessrecht Rn 568, 569, 572.

120

Fall 8: Telefax vor Mitternacht

Die Verwerfung des Einspruchs erfolgte hier also nicht wegen Unzulässigkeit. Deshalb handelt es sich nicht um einen Fall des § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 OWiG3. dd) § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 OWiG 10 Die Rechtsbeschwerde könnte gem. § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Alt. 2 OWiG zulässig sein. Dann müsste dem Betroffenen B in dem Verfahren vor dem Amtsgericht „in sonstiger Weise das rechtliche Gehör versagt“ worden sein. Für die Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör spricht, dass das Amtsgericht mit der Verwerfung des Einspruchs eine Entscheidung getroffen hat, ohne dem Betroffenen oder seinem Verteidiger zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben. Allerdings setzt § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 OWiG voraus, dass „durch Beschluss nach § 72 entschieden worden ist“. Unmittelbar – d. h. kraft Gesetzes – zulässigkeitsbegründende Wirkung hat die Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör also nur im schriftlichen Beschlussverfahren. Wird das Recht auf rechtliches Gehör des Betroffenen in der mit Urteil endenden Hauptverhandlung verletzt, begründet dies zwar auch die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde. Jedoch folgt dies nicht aus § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 OWiG, sondern aus § 79 Abs. 1 S. 2 iVm § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG4. c)

Zulassung der Rechtsbeschwerde

11 Die Nichterfüllung der in § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 OWiG aufgestellten Zulässigkeitsvoraussetzungen steht der Zulässigkeit dann nicht entgegen, wenn die Rechtsbeschwerde zugelassen wird, § 79 Abs. 1 S. 2 OWiG. In diesem Fall bedarf es also einer Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts dahingehend, dass die Rechtsbeschwerde zugelassen wird, § 80 Abs. 1 OWiG. aa) Zulassungsantrag 12 Die Zulassungsentscheidung ergeht nicht von Amts wegen, sondern muss vom Beschwerdeführer beantragt werden, vgl. § 80 Abs. 1 OWiG: „auf Antrag“. Bei diesem Antrag müssen gem. § 80 Abs. 3 S. 1 OWiG die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen (z. B. Frist, Form) erfüllt sein, von denen die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde abhängt5. Darauf wird unten eingegangen, wenn geklärt ist, ob das Beschwerdegericht einem Zulassungsantrag des B stattgeben wird. Das hängt davon ab, ob ein Zulassungsgrund besteht6. bb) Zulassungsgrund 13 Für ein Bedürfnis nach „Fortbildung des Rechts“ oder „Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung“ (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG) ist dem Sachverhalt nichts zu 3

4 5 6

OLG Düsseldorf, NJW 1988, 1681; Bohnert, OWiG § 79 Rn 115; KKOWiG-Senge, § 74 Rn 54; § 79 Rn 25. KKOWiG-Senge, § 79 Rn 37. Bohnert, OWiG § 80 Rn 4. Bohnert, OWiG § 80 Rn 11.

A. Ausgangsfall

121

entnehmen. In Betracht kommt aber ein Zulassungsgrund nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. Dann müsste dem B in dem Verfahren vor dem Amtsgericht das rechtliche Gehör versagt worden sein. Rechtliches Gehör vor einer das Verfahren abschließenden Entscheidung des 14 Gerichts in der Hauptverhandlung setzt Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung voraus. Zur Anwesenheit in der Hauptverhandlung ist der Betroffene nicht nur berechtigt, sondern gem. § 73 Abs. 1 OWiG grundsätzlich auch verpflichtet. Macht der Betroffene von seinem Anwesenheitsrecht keinen Gebrauch, verzichtet er auch auf die Gelegenheit, in der Hauptverhandlung zu gerichtlichen Maßnahmen Stellung zu nehmen, sich insbesondere vor einer abschließenden Entscheidung des Gerichts zu äußern. War der Betroffene allerdings gem. § 73 Abs. 2 OWiG von der Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden, braucht er nicht damit zu rechnen, dass sich in der ohne ihn durchgeführten Hauptverhandlung (§ 74 Abs. 1 S. 1 OWiG) neue rechtliche Gesichtspunkte ergeben werden, zu denen er bisher nicht Stellung nehmen konnte. Außerdem kann er sein Recht auf rechtliches Gehör auch in Abwesenheit wahrnehmen, indem er sich in der Hauptverhandlung von einem Verteidiger vertreten lässt, § 73 Abs. 3 OWiG. Auf keinen Fall muss er damit rechnen, dass seine Abwesenheit allein zur Folge hat, dass das Gericht seinen Einspruch ohne Verhandlung zur Sache verwirft. Denn eine solche Entscheidung ist gem. § 74 Abs. 2 OWiG nur zulässig, wenn der nicht erschienene Betroffene nicht von der Pflicht zum Erscheinen entbunden war. Das Nichterscheinen des Verteidigers spielt in diesem Zusammenhang überhaupt keine Rolle, rechtfertigt also ebenfalls nicht die Verwerfung des Einspruchs7. Ergeht also zum Nachteil eines von der Pflicht zum Erscheinen entbundenen 15 Betroffenen eine Entscheidung nach § 74 Abs. 2 OWiG, ist dies ein Verfahrensverlauf, auf den sich der Betroffene nicht einstellen konnte und nicht einstellen musste, weil er bei rechtmäßiger Durchführung der Hauptverhandlung schlechthin ausgeschlossen wäre. Zu einer solchen Entscheidung des Gerichts vorsorglich Stellung zu nehmen, war dem Betroffenen unmöglich, weil eine solche Entscheidung im Zeitpunkt der Entbindung von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen außerhalb dessen lag, was sich ein Betroffener vorstellen könnte. B hatte zu keinem Zeitpunkt Gelegenheit, zu der Reaktion des Amtsrichters auf das Nichterscheinen des Verteidigers Stellung zu nehmen. Indem das Gericht dennoch den Einspruch des B verwarf, verletzte es sein Recht auf rechtliches Gehör. Damit liegt der Zulassungsgrund des § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG vor. 16 d)

Beschwerdeberechtigung

Die Beschwerdeberechtigung richtet sich nach § 296 StPO (§ 46 Abs. 1 OWiG)8. 17 Als Betroffener ist B somit beschwerdeberechtigt. Daraus ergibt sich zugleich, dass B zur Stellung des Zulassungsantrags gem. § 80 Abs. 1 OWiG berechtigt ist, § 80 Abs. 3 S. 1 OWiG. 7 8

OLG Köln, NZV 2004, 655; KKOWiG-Senge § 74 Rn 31. Bohnert, OWiG § 79 Rn 5.

122

e)

Fall 8: Telefax vor Mitternacht

Beschwer

18 Da B infolge der Verwerfung seines Einspruchs weiterhin mit der im Bußgeldbescheid festgesetzten Geldbuße belastet ist, ist er durch das Urteil des Amtsgerichts beschwert9. f)

Frist

19 Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde muss innerhalb der für die Einlegung der Rechtsbeschwerde geltenden Frist gestellt werden, § 80 Abs. 3 S. 1 OWiG. Diese Frist beträgt eine Woche, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 341 Abs. 1 StPO10. Da weder B noch sein Verteidiger in der Hauptverhandlung anwesend waren, beginnt die Rechtsbeschwerdefrist nicht mit Verkündung des Urteils, sondern mit der Zustellung des Urteils, § 79 Abs. 4 OWiG. g)

Form

20 Der Zulassungsantrag gem. § 80 Abs. 1 OWiG muss wie die Rechtsbeschwerde entweder schriftlich oder mündlich durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amtsgerichts gestellt werden, § 80 Abs. 3 S. 1, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 341 Abs. 1 StPO. Der Schriftform ist auch durch eine Einlegung per Telefax genügt, wenn das Original vom Beschwerdeführer handschriftlich unterschrieben ist11. h)

Antrag und Begründung

21 Da gem. § 80 Abs. 3 S. 3, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG die Förmlichkeiten der Revisionseinlegung auch für die Einlegung der Rechtsbeschwerde bzw. die Stellung des Antrags auf Zulassung der Rechtsbeschwerde zu beachten sind, muss der Zulassungsantrag einen Antrag bezüglich der beschwerdegerichtlichen Entscheidung zu dem angefochtenen Urteil und eine Begründung enthalten, § 344 StPO12. Diese Begründung kann in die Gestalt einer Sachrüge oder einer Verfahrensrüge gefasst werden. Die hier die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG begründende fehlerhafte Anwendung des § 74 Abs. 2 OWiG muss mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden13. Die Begründung muss innerhalb eines Monats nach Ablauf der Rechtsbeschwerdeeinlegungs- bzw. Zulassungsantragsfrist eingereicht werden, § 345 Abs. 1 StPO. Dies kann B entweder durch Einreichung einer von seinem Verteidiger S oder einem anderen Rechtsanwalt unterzeichneten Begründungsschrift – ggf. per Telefax14 – tun oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle des Gerichts, § 345 Abs. 2 StPO15. 9 10 11 12 13 14 15

Bohnert, OWiG § 79 Rn 10. Bohnert, OWiG § 79 Rn 21. Bohnert, OWiG § 79 Rn 20. Bohnert, OWiG § 79 Rn 23. OLG Hamm, NZV 2005, 386 (387). OLG Hamburg, NStZ 1989, 587 (588). Bohnert, OWiG § 79 Rn 25.

A. Ausgangsfall

2.

Begründetheit der Rechtsbeschwerde

a)

Gesetzesverletzung

123

Die Rechtsbeschwerde ist begründet, wenn das angefochtene Urteil auf einer Ver- 22 letzung des Gesetzes beruht, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 337 StPO. Beachtlich sind dabei nur Gesetzesverletzungen, die fristgemäß in der vorgeschriebenen Form (§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm §§ 344, 345 StPO) gerügt worden sind, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 352 Abs. 1 StPO. Hier hat das Amtsgericht § 74 Abs. 2 OWiG falsch angewandt und damit das 23 Gesetz verletzt. Die Abwesenheit des B rechtfertigt die Anwendung des § 74 Abs. 2 OWiG nicht, da B von der Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung wirksam entbunden worden war, § 73 Abs. 2 OWiG. Die Abwesenheit des Verteidigers S ist ebenfalls kein Grund für die Anwendung des § 74 Abs. 2 OWiG. Der Verteidiger ist in § 74 Abs. 2 OWiG überhaupt nicht erwähnt. Seine Abwesenheit gilt nicht etwa als Abwesenheit des Betroffenen, weil er diesen gem. § 73 Abs. 3 OWiG vertritt. Da also die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 OWiG nicht vorlagen, durfte das Amtsgericht nicht den Einspruch des B verwerfen. Das Urteil beruht auf dieser Gesetzesverletzung. Die Rechtsbeschwerde ist somit begründet. Rechtsfolge ist die Aufhebung des 24 angefochtenen Urteils und die Rückverweisung der Sache an das Amtsgericht zur neuen Verhandlung. Anders als im strafprozessualen Revisionsverfahren kann das Rechtsbeschwerdegericht aber auch dann in der Sache selbst entscheiden, wenn die Voraussetzungen des § 354 Abs. 1 StPO nicht vorliegen, § 79 Abs. 6 OWiG. b)

Verfahrenshindernis

Zu einer Entscheidung in der Sache – sei es durch das Amtsgericht oder durch das 25 Rechtsbeschwerdegericht – kommt es jedoch dann nicht, wenn das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen ist. Verfahrenshindernisse sind vom Gericht in jeder Phase des Verfahrens, also auch im Rechtsbeschwerdeverfahren, von Amts wegen zu beachten. Ein Fall des § 80 Abs. 5 OWiG liegt hier nicht vor, da dem Zulassungsantrag gem. § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG stattzugeben ist und erst danach eine Entscheidung wegen eines Verfahrenshindernisses ergeht16. Wird nämlich die Rechtsbeschwerde aus irgendeinem Zulassungsgrund gem. § 80 Abs. 1 OWiG zugelassen, eröffnet dies – da nunmehr eine „normale“ Rechtsbeschwerde vorliegt – die Nachprüfung auf Verfahrenshindernisse aller Art17. Hier könnte der Verfolgung und Ahndung der von B begangenen Ordnungs- 26 widrigkeit das Verfahrenshindernis18 der Verjährung entgegenstehen. Die Verjährung macht Verfolgung und Ahndung der Tat unzulässig, § 31 Abs. 1 S. 1 OWiG.

16 17 18

Göhler § 80 Rn 23. OLG Köln NJW 1987, 2386; Göhler NStZ 1988, 65 (68); KKOWiG-Senge § 80 Rn 60. KKOWiG-Weller, § 31 Rn 6.

124

Fall 8: Telefax vor Mitternacht

aa) Verjährungsfrist 27 Die Dauer der Verjährungsfrist richtet sich nach § 31 Abs. 2 OWiG, sofern keine spezielle Verjährungsvorschrift existiert (vgl. § 31 Abs. 2: „… wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt“). Eine § 31 Abs. 2 OWiG verdrängende Spezialregelung könnte § 26 Abs. 3 StVG sein19. Diese Vorschrift bestimmt die Verjährungsfrist für Verkehrsordnungswidrigkeiten, deren gesetzliche Ahndungsgrundlage die Blankettnorm § 24 StVG ist. Dem B wird ein Verstoß gegen eine Geschwindigkeitsbegrenzung vorgeworfen. Es handelt sich daher um eine Missachtung des § 3 Abs. 3 StVO, die gem. § 49 Abs. 1 Nr. 3 StVO eine Ordnungswidrigkeit ist. Die Straßenverkehrsordnung ist eine auf der Grundlage des § 6 Abs. 1 StVO erlassene Verordnung. Damit unterfällt der Verstoß gegen § 3 Abs. 3 StVO dem § 24 Abs. 1 StVG. Die Verjährungsfrist beträgt somit bis zum Erlass eines Bußgeldbescheids oder zur Erhebung einer öffentlichen Klage (einschl. Antrag auf Erlass eines Strafbefehls) drei Monate. bb) Beginn der Verjährung 28 Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt, wenn die tatbestandsmäßige Handlung beendet ist, § 31 Abs. 3 S. 1 OWiG. Mangels anderweitiger Angaben im Sachverhalt ist hier davon auszugehen, dass die von B begangene Übertretung der Geschwindigkeitsbeschränkung im Laufe des 16.9.2010 beendet war. An diesem Tag begann somit die dreimonatige Verjährungsfrist zu laufen. Daraus folgt, dass diese Frist am 15.12.2010 um 24 Uhr20 abgelaufen und die Verjährung damit eingetreten wäre, wenn nicht zuvor ein Ruhen oder eine Unterbrechung der Verjährung stattgefunden hätte. cc) Unterbrechung der Verjährung durch Anhörungsbogen 29 Die Verjährung könnte durch die Zusendung des Anhörungsbogens am 23.9.2010 unterbrochen worden sein. Dann müsste es sich bei der Zusendung des Anhörungsbogens um eine Maßnahme handeln, die sich einer der in § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis Nr. 15 OWiG beschriebenen Prozesshandlungen zuordnen lässt. In Betracht kommt § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG. Mit der Übersendung des Anhörungsbogens an den Betroffenen teilt die Verwaltungsbehörde diesem mit, dass der Verdacht einer Ordnungswidrigkeit besteht und dass zur Klärung dieses Verdachts gegen den Betroffenen ermittelt werde. Es handelt sich also um die Bekanntgabe, dass gegen den Betroffenen ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist. Diese unterbricht die Verjährung gem. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG21. Folge der Unterbrechung ist die Annullierung des bis dahin erfolgten Fristablaufs. Die – hier dreimonatige – Verjährungsfrist beginnt wieder von vorn zu laufen, § 33 Abs. 3 19 20 21

KKOWiG-Weller, § 31 Rn 20. KKOWiG-Weller, § 31 Rn 35. OLG Hamm, NZV 2005, 386; OLG Düsseldorf JR 2008, 522; KKOWiG-Weller, § 33 Rn 23.

A. Ausgangsfall

125

S. 1 OWiG22. Die Übersendung des Anhörungsbogens ändert aber nichts an der kurzen Dreimonats-Frist nach § 26 Abs. 3 StVG, bewirkt also keine Verlängerung dieser Frist auf sechs Monate. Daher würde die Verjährungsfrist am 22.12.2010 um 24 Uhr ablaufen, falls die Verjährung nicht zuvor geruht hätte oder unterbrochen worden wäre. dd) Unterbrechung der Verjährung durch Bußgeldbescheid Die Verjährung könnte durch den Erlass des Bußgeldbescheids gegen B unter- 30 brochen worden sein, § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 OWiG. Hier wurde gegen B am 20.12.2010 ein Bußgeldbescheid erlassen. Fraglich ist aber, ob dadurch die Verjährung schon am 20.12.2010 oder erst zu einem späteren Zeitpunkt oder überhaupt nicht unterbrochen wurde. Letzteres wäre der Fall, wenn der Bußgeldbescheid unwirksam wäre23. Ein 31 Bußgeldbescheid ist ein Verwaltungsakt. Verwaltungsakte sind grundsätzlich auch dann wirksam, wenn sie rechtswidrig sind. Anders ist es nur, wenn der Verwaltungsakt an einem schweren und offensichtlichen Mangel leidet24. Zu den notwendigen inhaltlichen Bestandteilen eines Bußgeldbescheids gehören Angaben zur Person des Betroffenen, § 66 Abs. 1 Nr. 1 OWiG. Fehlen diese oder sind sie sonst so stark fehlerbehaftet, dass mit ihnen eine Identifizierung des Betroffenen nicht möglich ist, ist der Bußgeldbescheid unwirksam25. Der Bußgeldbescheid vom 20.12.2010 enthält zwei fehlerbehaftete Angaben zur Person des Betroffenen. Diese sind aber je für sich und auch kumuliert von geringem Gewicht. Die geringfügig falsche Schreibweise des Namens und die geringfügig falsche Angabe des Geburtsdatums machen deshalb den Bußgeldbescheid nicht unwirksam. Denn der Adressat des Bußgeldbescheids – also der Betroffene – lässt sich trotz dieser Mängel zweifelsfrei identifizieren26. Insbesondere weil die anderen Personalien in dem Bußgeldbescheid (z. B. Vorname, Geburtsort, Anschrift usw.27) zutreffend sind, besteht kein Zweifel daran, dass sich der Bußgeldbescheid gegen B richtet. Zu der Frage, ob Zeitpunkt der Unterbrechung der Zeitpunkt des Erlasses oder 32 der Zeitpunkt der Zustellung ist, verhält sich § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 OWiG differenziert: Die Unterbrechung tritt bereits zum Zeitpunkt des Bescheid-Erlasses ein, wenn der Bußgeldbescheid binnen zwei Wochen zugestellt wird28. Anderenfalls wird die Verjährung erst mit dem Zeitpunkt der Bescheid-Zustellung unterbrochen. Hier wurde der Bußgeldbescheid dem Verteidiger S am 21.12.2010 zugestellt29. 22 23 24 25 26 27 28 29

KKOWiG-Weller, § 33 Rn 115. KKOWiG-Weller, § 33 Rn 76. KKOWiG-Kurz, § 66 Rn 38, 42. KKOWiG-Kurz, § 66 Rn 49. KKOWiG-Kurz, § 66 Rn 49. KKOWiG-Kurz, § 66 Rn 3. KKOWiG-Weller, § 33 Rn 77 a. Zur vereinfachten Form der Zustellung gem. § 5 Abs. 2 VwZG vgl. KKOWiG-Lampe, § 51 Rn 52.

126

Fall 8: Telefax vor Mitternacht

Daher könnte Verjährungsunterbrechung am 20.12.2010 eingetreten sein. Allerdings setzt dies voraus, dass S ein tauglicher Zustellungsempfänger war. Der Bußgeldbescheid ist für den Betroffenen bestimmt, kann aber statt ihm selbst auch seinem Verteidiger zugestellt werden, § 51 Abs. 3 S. 1 OWiG. Es liegt im Ermessen der Behörde, ob sie den Bußgeldbescheid dem Betroffenen oder seinem Verteidiger zustellt30. Voraussetzung für eine Zustellung an den Verteidiger ist jedoch ein wirksames Verteidigerverhältnis zu dem Betroffenen im Zeitpunkt der Zustellung31. Daran fehlt es hier, weil B den S erst nach Einspruchseinlegung mit seiner Verteidigung beauftragt hat. Das zu diesem Zeitpunkt zustande gekommene Verteidigerverhältnis wirkt nicht auf den Tag der Zustellung zurück, vermag also eine dem B gegenüber wirksame Zustellung nicht zu begründen32. Der am 20.12.2010 erlassene Bußgeldbescheid wurde somit nicht binnen zwei Wochen zugestellt. Da der Bußgeldbescheid erst am 10.1.2011 – fast drei Wochen nach seinem 33 Erlass – dem B zugestellt wurde, fällt der Zeitpunkt der Unterbrechung mit dem Zustellungszeitpunkt zusammen. Eine Unterbrechungswirkung ist aber nur noch möglich, wenn zu diesem Zeitpunkt noch keine Verjährung eingetreten war. Die Verjährungsfrist war jedoch schon am 22.12.2010 um 24 Uhr abgelaufen. Verjährung war damit eingetreten, eine Verjährungsunterbrechung danach ausgeschlossen. ee) Ergebnis 34 Die Tat des B ist seit 22.12.2010 verjährt. Folglich besteht ein Verfahrenshindernis, das in jeder Phase des Verfahrens von Amts wegen zu beachten ist. Im Rechtsbeschwerdeverfahren muss das OLG die Verjährung auch ohne eine darauf gerichtete Rüge des B berücksichtigen, sofern eine zulässige Rechtsbeschwerde eingelegt worden ist33. Das Verfahren ist daraufhin einzustellen34.

II. Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft 1.

Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde

a)

Voraussetzungen des § 79 Abs. 1 OWiG

aa) § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 OWiG 35 Wie oben bereits festgestellt wurde, ist keine der in § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 OWiG beschriebenen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt.

30 31 32

33 34

KKOWiG-Lampe, § 51 Rn 88. OLG Düsseldorf JR 2008, 522 (523); KKOWiG-Lampe, § 51 Rn 86. Zur Heilung des Zustellungsmangels durch spätere Erteilung einer Zustellungsvollmacht vgl. OLG Düsseldorf JR 2008, 522 (523). KKOWiG-Senge, § 79 Rn 98. KKOWiG-Bohnert, § 47 Rn 99.

A. Ausgangsfall

127

bb) § 79 Abs. 1 S. 2 iVm § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde könnte aber durch eine Zulassung gem. 36 § 79 Abs. 1 S. 2 iVm § 80 OWiG begründet werden. Den Zulassungsgrund des § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG kann auch die Staatsanwaltschaft geltend machen, obwohl nicht ihr, sondern dem Betroffenen B das rechtliche Gehör versagt wurde. b)

Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen

aa) Beschwer Die Staatsanwaltschaft ist wie im Strafverfahren auch im Bußgeldverfahren durch 37 jede Entscheidung des Amtsgerichts beschwert, egal ob diese zugunsten (z. B. Freispruch) oder zuungunsten (z. B. Verurteilung) des Betroffenen ausgefallen ist35. Sie braucht dazu nur geltend zu machen, dass die Entscheidung das Recht verletze. Nicht erforderlich ist, dass es sich dabei um eine den Betroffenen begünstigende Rechtsverletzung handelt. bb) Beschwerdeberechtigung Die Staatsanwaltschaft ist rechtsbeschwerdeberechtigt, § 46 Abs. 1 OWiG iVm 38 § 296 StPO36. cc) Antrag und Begründung Bei der Fassung des Rechtsbeschwerdeantrags und bei der Formulierung der Be- 39 schwerdebegründung (§ 80 Abs. 3 S. 3, § 79 Abs. 3 S, 1 OWiG, § 344 StPO) ist zu beachten, dass die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht, die dem Schutz des Betroffenen dient. Dieser Umstand hat zur Folge, dass die Staatsanwaltschaft ihre Rechtsbeschwerde nur zugunsten des B einlegen kann, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 339 StPO37. Denn es würde den Sinn des Rechtsmittels verdrehen, wenn die den Betroffenen benachteiligende Rechtsverletzung im amtsgerichtlichen Verfahren der Staatsanwaltschaft – also der „Prozessgegnerin“ – den Zugang zu einer Anfechtungsmöglichkeit verschaffen würde, mit der sie in der Rechtsmittelinstanz eine für den Betroffenen noch ungünstigere Entscheidung erwirken könnte. Die Staatsanwaltschaft kann daher mit der Rechtsbeschwerde nicht erreichen, dass gegen B ein Fahrverbot angeordnet wird. Beschränkt sie den Antrag und die Begründung der Rechtsbeschwerde auf dieses Rechtsbegehren, ist die Rechtsbeschwerde unzulässig. c)

Begründetheit der Rechtsbeschwerde

Die Staatsanwaltschaft kann eine begründete Rechtsbeschwerde nur zugunsten des 40 B einlegen. Das Ziel, eine Verschlechterung der Entscheidung – z. B. Anordnung eines Fahrverbots – zum Nachteil des B kann die Staatsanwaltschaft aus den oben (1 bcc) genannten Gründen nicht erreichen. 35 36 37

Bohnert, OWiG § 79 Rn 9. Bohnert, OWiG § 79 Rn 5. Bohnert, OWiG § 79 Rn 9.

128

Fall 8: Telefax vor Mitternacht

B. Abwandlung 1 I.

Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde

1.

Statthaftigkeit

41 Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG nicht nur gegen Urteile des Amtsgerichts, sondern auch gegen Beschlüsse nach § 72 OWiG statthaft. Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 OWiG gelten auch für Rechtsbeschwerden gegen Beschlüsse. Hier ist nicht ersichtlich, dass eine dieser Voraussetzungen erfüllt sein könnte. Die Rechtsbeschwerde könnte deshalb nur auf Grund einer Zulassung nach § 79 Abs. 1 S. 2 iVm § 80 OWiG zulässig sein. 2.

Rechtsbeschwerdefrist

42 Die Rechtsbeschwerde muss innerhalb einer Woche nach Zustellung des Beschlusses (§ 79 Abs. 4 OWiG) eingelegt werden, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 341 Abs. 1 StPO. B hat die Rechtsbeschwerde erst neun Tage nach Zustellung des Beschlusses eingelegt. Die Wochenfrist wäre am Samstag, den 13.8.2011 um 24 Uhr abgelaufen. Fällt aber das Ende der Frist auf einen Samstag, dann läuft die Frist nicht vor Ende des darauf folgenden Werktags ab, § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 43 Abs. 2 StPO. Fristende war somit erst am Montag, den 15.8.2011 um 24 Uhr. Die Einlegung der Rechtsbeschwerde erfolgte daher fristgemäß. Unschädlich ist im Übrigen, dass B die angefochtene Entscheidung des Amtsgerichts als „Urteil“ bezeichnet hat38. 3.

Begründung

43 Die Rechtsbeschwerde muss frist- und formgerecht begründet werden, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 344 StPO. Die Begründungsfrist endet einen Monat nach Ablauf der Rechtsmitteleinlegungsfrist. Da die Frist für die Einlegung der Rechtsbeschwerde am 15.8.2011 um 24 Uhr endete, begann die Rechtsmittelbegründungsfrist am 16.8.2011 und endete mit Ablauf des 16.9.201139. Hier hat B innerhalb der Frist des § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 345 Abs. 1 S. 1 StPO eine Begründungsschrift beim Amtsgericht eingereicht. Diese Schrift enthält einen Antrag und mit der allgemeinen Sachrüge auch eine ausreichende Begründung. Jedoch fehlt die gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 345 Abs. 2 StPO erforderliche Unterschrift eines Verteidigers oder Rechtsanwalts40. B hat die Begründung selbst unterzeichnet. Eine wirksame Begründung liegt daher nicht vor. Der Schriftsatz, den der Rechtsanwalt A am 16.9.2011 per Telefax beim Amtsgericht einreichen wollte, enthielt zwar die Unterschrift eines Rechtsanwalts. Jedoch ging dieser Schrift38 39 40

KKOWiG-Senge § 79 Rn 50. Göhler § 79 Rn 31. Bohnert, OWiG § 79 Rn 25; KKOWiG-Senge, § 79 Rn 93.

B. Abwandlung 1

129

satz erst am Tag nach Ablauf der Rechtsmittelbegründungsfrist beim Amtsgericht ein. Eingegangen ist eine per Telefax übermittelte Rechtsmittelschrift erst dann, wenn sie im Telefax-Empfangsgerät des für den Empfang zuständigen Gerichts ausgedruckt wird. Denn erst damit ist die Schrift so in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt, dass die Möglichkeit der Kenntnisnahme des Inhalts besteht41. Am vollständigen Ausdruck des Telefax beim Amtsgericht fehlt es hier. Dass dies auf einem Umstand beruht, der im Verantwortungsbereich des Amtsgerichts liegt, ändert an der Verspätung nichts. Die Rechtsbeschwerde ist somit unzulässig. 44

II. Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts Eine unzulässige Rechtsbeschwerde ist normalerweise vom Amtsgericht42 oder 45 vom Rechtsbeschwerdegericht durch Beschluss zu verwerfen, § 79 Abs. 5 OWiG43. Anders könnte es jedoch sein, wenn ein Verfahrenshindernis bestünde, welches vom Rechtsbeschwerdegericht selbst auf der Grundlage einer unzulässigen Rechtsbeschwerde zu berücksichtigen wäre. Letzteres ist der Fall, wenn das Verfahrenshindernis nicht bereits vor Erlass des amtsgerichtlichen Beschlusses nach § 72 OWiG bestand, sondern erst nach dieser Entscheidung entstanden ist44. Dann genügt es, dass die Rechtsbeschwerde fristgemäß eingelegt wurde. Eine ordnungs- und fristgemäße Begründung der Rechtsbeschwerde ist dagegen in diesem Fall nicht erforderlich. Hier könnte das Verfahrenshindernis der Verjährung entstanden sein, weil seit dem Beschluss des Amtsgerichts mehr als sechs Monate verstrichen sind. Die Verjährungsfrist beträgt seit Erlass des Bußgeldbescheids sechs Monate, § 26 Abs. 3 StVG. Am 10.2.2011 war diese Frist noch nicht verstrichen, zumal die Verjährung zuvor durch den Hinweis auf die Möglichkeit, ohne Hauptverhandlung zu entscheiden (§ 72 Abs. 1 S. 2 OWiG) unterbrochen worden war, § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 12 OWiG. Dem Eintritt der Verjährung im August 2011 steht § 32 Abs. 2 OWiG entgegen: Danach besteht seit Erlass des Beschlusses nach § 72 OWiG eine Ablaufhemmung. Die Verjährung tritt nicht vor rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens ein. Die Wirkung der Ablaufhemmung beginnt schon mit Erlass des Beschlusses, nicht erst mit seiner Zustellung45. Verjährung ist also nicht eingetreten. Es besteht kein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis. Das Rechtsbeschwerdegericht wird die Rechtsbeschwerde als unzulässig verwerfen.

41 42 43 44 45

OLG Brandenburg NStZ 2005, 711. Göhler § 79 Rn 34 a; KKOWiG-Senge § 79 Rn 83. Bohnert, OWiG § 79 Rn 128. KKOWiG-Senge, § 79 Rn 99. Bohnert, OWiG § 32 Rn 12.

130

Fall 8: Telefax vor Mitternacht

III. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 46 Möglicherweise kann der Grund für die Unzulässigkeit der Rechtsbeschwerde durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand neutralisiert werden46. B hat die Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde nicht eingehalten. Er hätte aber eine ordnungsgemäße Begründung der Rechtsbeschwerde innerhalb der Begründungsfrist beim Amtsgericht eingereicht, wenn im Telefaxgerät des Gerichts kein Papierstau entstanden wäre. Daher könnte er ohne Verschulden daran gehindert gewesen sein, die Frist einzuhalten, § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 44 S. 1 StPO. Rechtsmitteleinlegung und -begründung per Telefax ist zulässig47. Die gesetzliche Rechtsmittelfrist darf grundsätzlich vollständig bis zur Grenze ausgenutzt werden. Obwohl technische Pannen bei der Übermittlung per Telefax nicht ungewöhnlich und daher vorhersehbar sind, ist der Rechtsmittelführer nicht gehalten, mit dem Übermittlungsversuch so früh zu beginnen, dass für den Fall eines Fehlschlags noch genügend Zeit für eine anderweitige Einreichung des Schriftsatzes – z. B. durch Fahrt zum Gericht und Einwurf in den Nachtbriefkasten – zur Verfügung steht. Da es hier nur um eine einzige Seite ging, durfte der A sich damit begnügen, durch mehrfache Wiederholung des Übermittlungsversuches auf den rechtzeitigen Ausdruck dieser Seite hinzuwirken. Dass dies letztlich nicht gelungen ist, kann ihm nicht als Verschulden zugerechnet werden48. Abgesehen davon ist dem Rechtsmittelführer ein Verschulden seines Verteidigers, des Kanzleipersonals oder eines sonstigen Rechtsbeistandes ohnehin grundsätzlich nicht zuzurechnen49. B kann daher Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen und damit er47 reichen, dass seine Rechtsbeschwerde zulässig ist.

C. Abwandlung 2 48 Der Einspruch hat Aussicht auf Erfolg, wenn Gründe für die Erwartung vorliegen, dass das Amtsgericht auf Grund des Einspruchs eine Entscheidung treffen wird, die für den Betroffenen günstiger ist als der verwaltungsbehördliche Bußgeldbescheid. Eine solche Erwartung wecken in erster Linie Gründe, die für einen Freispruch oder eine Einstellung des Verfahrens sprechen. Begründete Hoffnung auf einen Freispruch besteht nach dem Sachverhalt aller49 dings nicht. Dagegen könnte das Amtsgericht gehalten sein, nach einem zulässigen Einspruch das Verfahren gegen B einzustellen. Der Grund dafür könnte ein Verfahrenshindernis sein. In einem solchen Fall braucht das Amtsgericht weder eine Hauptverhandlung noch ein Beschlussverfahren gem. § 72 OWiG durchzuführen, sondern es kann das Verfahren durch eine Einstellung gem. § 206 a StPO entsprechend beenden50. 46 47 48 49 50

Göhler § 79 Rn 31 a. BGH NJW 1992, 244. BGH NJW 1992, 244; Meyer-Goßner § 44 Rn 17. Göhler § 79 Rn 31 c; KKOWiG-Senge § 79 Rn 85; Meyer-Goßner § 44 Rn 18. KKOWiG-Senge § 71 Rn 8.

C. Abwandlung 2

131

Hier könnte das Verfahrenshindernis der Verjährung bestehen. Da dem B eine Verkehrsordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 3 StVO vorgeworfen wird, beträgt die Verjährungsfrist vor Erlass eines Bußgeldbescheids 3 Monate, § 26 Abs. 3 StVG. Diese Frist begann mit Beendigung der Tat, also am 16.9.2010. Die Drei-Monats-Frist wäre somit bereits vor Erlass des Bußgeldbescheids verstrichen, es sei denn, dass die Verjährung zuvor unterbrochen worden wäre. Eine Unterbrechung der Verjährung könnte mit der Zusendung des Anhörungsbogens am 23.9.2010 eingetreten sein. Diese Maßnahme beinhaltet die an den Betroffenen gerichtete Bekanntgabe, dass gegen ihn das Ermittlungsverfahren eingeleitet ist51. Daher unterbricht die Zusendung des Anhörungsbogens grundsätzlich die Verjährung gem. § 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG. Dem könnte im vorliegenden Fall allerdings entgegenstehen, dass B bereits unmittelbar nach seiner Tat von dem Polizeibeamten P darauf aufmerksam gemacht worden ist, dass der Vorgang zur Anzeige gebracht werde. Darin liegt bereits eine Bekanntgabe der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens. Wird nämlich ein Verkehrsteilnehmer auf frischer Tat betroffen und von der Polizei angehalten, um seine Personalien aufzunehmen, so liegt darin in der Regel die Bekanntgabe der Einleitung des Ermittlungsverfahrens. Verdeutlicht wurde dies hier noch dadurch, dass P dem B erklärte, es werde eben eine Anzeige gefertigt. Damit hat er unmissverständlich dem B mitgeteilt, dass gegen ihn ein Verfahren eingeleitet wird52. Die in § 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG beschriebenen Unterbrechungsmöglichkeiten bestehen nur alternativ. Nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG kann deshalb die Verjährung nur einmal unterbrochen werden. Ist die Einleitung des Ermittlungsverfahrens dem Betroffenen einmal bekannt gegeben worden, stellt eine erneute Bekanntgabe keine geeignete Unterbrechungshandlung mehr dar. Mit der mündlichen Bekanntgabe der Verfahrenseinleitung durch P war die Unterbrechungsmöglichkeit aus § 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG gegenüber B verbraucht. Die Zusendung des Anhörungsbogens eine Woche später konnte die Verjährung daher nicht mehr unterbrechen53. Nach der kurzen Unterbrechung am 16.9.2010 lief die dreimonatige Verjährungsfrist ohne weitere Unterbrechung ab. Am 16.12.2010 trat daher Verfolgungsverjährung ein. Der Erlass des Bußgeldbescheides am 20.12.2010 konnte weder die Verjährung gem. § 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG unterbrechen noch die Verjährungsfrist auf 6 Monate verlängern. Da das Verfahrenshindernis der Verjährung besteht, muss das Verfahren gem. § 206 a StPO entsprechend eingestellt werden. Der Einspruch hat deshalb Aussicht auf Erfolg.

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KKOWiG-Weller § 33 Rn 23. OLG Köln NJW 1987, 2386. OLG Köln NJW 1987, 2386.

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Fall 9: Französische Jugendkrawalle Geldbuße gegen juristische Personen und Personenvereinigungen – Auslandsberührung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten – Aufsichtspflichtverletzung – Verbandsgeldbuße im selbstständigen Verfahren – Zurechnung besonderer persönlicher Merkmale – ne bis in idem – Straf- und Bußgeldverfahren bei betrieblicher Aufsichtspflichtverletzung

Sachverhalt Im Dezember 2010 brachen in französischen Großstädten Krawalle aus, an denen hauptsächlich Jugendliche und junge Erwachsene beteiligt waren. Die Jugendlichen demolierten Fahrzeuge und Gebäude und lieferten sich mit der Polizei blutige Straßenschlachten. Dabei setzten die Gewalttäter neben Steinen auch Feuerwerkskörper als Wurfgeschosse ein. Auch in Straßburg kam es zu Unruhen. Dort verwendeten die Randalierer ebenfalls Feuerwerkskörper als Wurfgeschosse im Kampf mit der Polizei. Von den Vorfällen in Frankreich war die Bevölkerung in Deutschland durch die Medien informiert. In Fernsehberichten wurden vermummte Jugendliche gezeigt, die mit Steinen Fensterscheiben einwarfen und Feuerwerkskörper gegen Polizeibeamte und Fahrzeuge schleuderten. Man konnte sehen, dass etliche Polizisten von Feuerwerkskörpern getroffen und zum Teil verletzt wurden. Einige junge Franzosen fuhren über die Grenze nach Deutschland, und versuchten sich in grenznahen Orten mit Feuerwerkskörpern einzudecken. Nach § 21 Abs. 1 der 1. SprengV ist jedoch der Verkauf sog. „Pyrotechnischer Gegenstände der Klasse II“ in der Zeit vom 1. Januar bis 28. Dezember grundsätzlich verboten. Viele Händler haben aber seit Ende November im Hinblick auf das bevorstehende Silvesterfeuerwerk ihre Lager mit Feuerwerkskörpern gefüllt. In den Städten Kehl und Offenburg gibt es einen Markt für Freizeitartikel, der von der „Sport & Spiel GmbH & Co. KG“ betrieben wird. In der Zeit vom 28. bis 31. Dezember werden in diesen beiden Geschäften auch Feuerwerkskörper (Pyrotechnische Gegenstände Klasse II) verkauft. Die Mitarbeiter M und N der Sport & Spiel GmbH & Co. KG kamen nun auf die Idee, schon vor dem 28. Dezember Feuerwerkskörper in den Verkauf zu bringen. Sie gingen davon aus, dass sich dies in den grenznahen Gebieten Frankreichs schnell herumsprechen würde und dann viele junge Franzosen nach Kehl und Offenburg kommen würden, um in den Sport & Spiel – Geschäften Feuerwerkskörper zu kaufen. Auf selbstgedruckten Flugblättern, die sie am Wochenende eigenhändig in Straßburg verteilten, wiesen M und N auf die Gelegenheit zum Kauf von Feuerwerkskörpern in den Sport & Spiel – Geschäften in Kehl und Offenburg hin. Die Aktion hatte alsbald Erfolg. Mehrere junge Franzosen fuhren am 8. Dezember 2010 mit dem Pkw über die Grenze nach Kehl und nach OfW. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_9, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Fall 9: Französische Jugendkrawalle

fenburg und luden sich in den „Sport & Spiel“-Geschäften den Kofferraum mit Feuerwerkskörper-Packungen voll. M und N kümmerten sich persönlich um den Verkauf, den sie nicht in den offiziellen Verkaufsräumen, sondern direkt von dem Warenlager aus durchführten. Auf diese Weise blieb der Verkauf dem übrigen Personal der Märkte verborgen. Am Abend desselben Tages kam es in Straßburg erneut zu schweren Auseinandersetzungen von über hundert Randalierern mit der Polizei. Daran beteiligten sich auch Franzosen, die zuvor in Deutschland Feuerwerkskörper gekauft hatten. Ob Deutsche daran beteiligt waren, ließ sich nicht feststellen. Die Bilanz der Nacht waren zahlreiche beschädigte Fahrzeuge und Gebäude sowie mehrere Verletzte auf beiden Seiten. Unter den sichergestellten Wurfgeschossen befanden sich Feuerwerkskörper, die in wenigstens einem deutschen „Sport & Spiel“-Geschäft gekauft worden sein mussten. Es ließ sich jedoch nicht genau ermitteln, ob diese Feuerwerkskörper aus dem Kehler oder dem Offenburger „Sport & Spiel“ – Geschäft oder aus beiden Geschäften stammten. Sicher war nur, dass eine dritte Verkaufsstelle nicht in Betracht kam. Für den Betrieb in dem Kehler „Sport & Spiel“-Geschäft ist der Filialleiter Franke (F), für den Betrieb in dem Offenburger „Sport & Spiel“-Geschäft ist der Filialleiter Gebhardt (G) verantwortlich. F hatte ebenfalls aus den Nachrichten von den Krawallen in Frankreich erfahren und er wusste auch, dass sich dabei vor allem Feuerwerkskörper großer Beliebtheit als Wurfgeschosse erfreuten. Er nahm daher an, dass junge Franzosen versuchen würden, in deutschen Geschäften Feuerwerkskörper zu kaufen, um sie abends bei den Straßenschlachten zu verwenden. G hatte von den Ereignissen in Frankreich gehört, sich darüber aber überhaupt keine Gedanken gemacht. F und G hatten vor einer Woche die Lager ihrer Geschäfte in Kehl und Offenburg mit Feuerwerksartikeln für die bevorstehende Silvesternacht aufgefüllt. Sie hätten in Erwägung ziehen müssen, dass französische Krawallteilnehmer versuchen würden, bei Sport & Spiel in Kehl und Offenburg Feuerwerkskörper zu kaufen. Da es im Vorjahr schon einmal passiert war, dass Mitarbeiter ohne Wissen der Filialleitung bereits einige Wochen vor dem 28. Dezember Feuerwerkskörper verkauft hatten, hätten F und G mit ähnlichen Vorkommnissen rechnen müssen. Dennoch ergriffen weder F noch G irgendwelche Maßnahmen, um den Verkauf von Feuerwerkskörpern an junge Franzosen zu verhindern. Das Unternehmen „Sport & Spiel“ wird von F und G in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG betrieben. Geschäftsführer der GmbH sind die Filialleiter F und G. Frage 1: Kann unter diesen Voraussetzungen gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG eine Verbandsgeldbuße festgesetzt werden? Frage 2: Wie ist es, wenn gegen F ein Strafverfahren stattgefunden hat und F – wegen Unaufklärbarkeit – rechtskräftig freigesprochen wurde. Kann jetzt noch gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG eine Verbandsgeldbuße (§ 30 OWiG) festgesetzt werden?

Sachverhalt

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Frage 3: Wie wäre Frage 2 zu beantworten, wenn F rechtskräftig verurteilt worden, die Sport & Spiel GmbH & Co. KG aber an dem Verfahren gegen F nicht beteiligt gewesen wäre? Frage 4: Warum ist gegen F (Frage 2 und 3) ein Strafverfahren und nicht ein Bußgeldverfahren durchgeführt worden?

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Fall 9: Französische Jugendkrawalle

Lösung A. Frage 1 1 Gegen die Sport & Spiel-GmbH & Co. KG kann eine Geldbuße festgesetzt werden, wenn die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 OWiG erfüllt sind.

I.

Juristische Person oder Personenvereinigung

2 Die Sport & Spiel-GmbH & Co. KG müsste ein von § 30 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 OWiG erfasster Verband sein. Juristische Person iSd § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG ist die GmbH1. Jedoch ist Sport & Spiel keine GmbH, sondern eine Kommanditgesellschaft (KG), zu deren Gesellschaftern eine GmbH gehört. Die GmbH ist Komplementärin der KG. Die KG ihrerseits gehört in die Kategorie der „rechtsfähigen Personengesellschaft“ iSd § 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG2. Das trifft auch auf eine GmbH & Co. KG zu3.

II. Vertretungsberechtigter Gesellschafter 3 Da nach deutschem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht juristische Personen und Personenvereinigungen keine Straftaten und Ordnungswidrigkeiten begehen können4, wird die bußgeldrechtliche Haftung des Verbandes durch die Tat einer natürlichen Person begründet5. Diese muss im Fall einer rechtsfähigen Personengesellschaft entweder vertretungsberechtigter Gesellschafter (§ 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG) oder Generalbevollmächtigter bzw. Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter in leitender Stellung (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG) oder sonstige Person sein, die für die Leitung des Betriebs oder Unternehmens verantwortlich handelt (§ 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG). Bei einer KG sind vertretungsberechtigte Gesellschafter grundsätzlich nur die persönlich haftenden Gesellschafter, also die Komplementäre, nicht die Kommanditisten6. Komplementärin der GmbH & Co. KG ist die GmbH7. Diese kann als juristische Person aber keine Straftaten oder Ordnungs1

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3 4

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7

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 197; Göhler § 30 Rn 2; Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht Rn 916; Lemke/Mosbacher § 30 Rn 13. Bahnmüller, Strafrechtliche Unternehmensverantwortlichkeit, S. 51; Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 197; ders., OWiG § 30 Rn 14; Göhler § 30 Rn 4; Lemke/Mosbacher § 30 Rn 16. Bohnert, OWiG § 30 Rn 14; Göhler § 30 Rn 4. Bahnmüller, Strafrechtliche Unbternehmensverantwortlichkeit, S. 47; Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 195; Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht Rn 904, 974. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 198. Bahnmüller, Strafrechtliche Unternehmensverantwotlichkeit, S. 55; Göhler § 30 Rn 12; Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht Rn 915; Lemke/Mosbacher § 30 Rn 32. Bohnert, OWiG § 30 Rn 28; Lemke/Mosbacher § 30 Rn 33.

A. Frage 1

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widrigkeiten begehen, kommt als Täterin einer Anknüpfungstat also nicht in Betracht. Natürliche Person ist der Geschäftsführer dieser GmbH. Dieser handelt auch als Vertreter der GmbH und hat somit die Funktion, auf die § 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG abstellt. Jedoch ist er nicht Vertreter der KG, sondern Vertreter der Komplementär-GmbH. Zwar handelt er mittelbar für die KG, weil seine Handlungen der GmbH zugerechnet werden und von dieser ein Zurechnungsstrang zur KG reicht. Dennoch verleiht dies dem GmbH-Geschäftsführer formell nicht die Stellung eines vertretungsberechtigten Gesellschafters der KG8. Gleichwohl kann die Tat des Geschäftsführers der GmbH die Festsetzung einer Verbandsgeldbuße gegenüber der GmbH & Co. KG begründen. Während dies früher umstritten und mit dem geltenden Recht schwer in Einklang zu bringen war, hat diese Rechtsansicht in dem neu gefassten – „europäisierten“9 – § 30 Abs. 1 OWiG nunmehr in Nr. 5 eine sichere Grundlage. Denn der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist die Person, die im Rahmen einer GmbH & Co. KG für die Leitung des Betriebes verantwortlich ist10. Hier sind sowohl F als auch G Geschäftsführer der GmbH und damit Leitungspersonen der GmbH & Co. KG. Da § 30 Abs. 1 Nr. 5 nicht auf eine formale Rechtsposition – z. B. als Ge- 4 schäftsführer einer Komplementär-GmbH –, sondern auf die tatsächliche Leitungsmacht innerhalb des Betriebs oder Unternehmens abstellt11, ist die Funktion als Filialleiter ein weiteres relevantes Kriterium für die Stellung von F und G als Unternehmensmitarbeiter, deren deliktisches Verhalten Grundlage einer Verbandsgeldbuße gegenüber der Sport & Spiel-GmbH & Co. KG sein kann.

III. Bezugstat 1.

Beihilfe zum Landfriedensbruch, §§ 125, 27 StGB

Von einer Person, deren Verhalten tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Ver- 5 bandsgeldbuße gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG sein könnte, müsste eine Straftat oder eine Ordnungswidrigkeit begangen worden sein. Da die Randalierer nicht zu dem von § 30 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 OWiG erfassten Personenkreis gehören, kommt ihr Verhalten als Bezugstat nur insoweit in Betracht, als an dieser Tat eine dem Personenkreis des § 30 Abs.1 Nr. bis Nr. 5 OWiG angehörende Person in strafbarer oder mit Geldbuße ahndbarer Weise beteiligt ist. 8 9

10 11

Lemke/Mosbacher § 30 Rn 33. Gesetz vom 22.8.2002 „zur Ausführung des Zweiten Protokolls vom 19.6.1997 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, der Gemeinsamen Maßnahme betreffend die Bestechung im privaten Sektor vom 22. Dezember 1998 und des Rahmenbeschlusses vom 29.5.2000 über die Verstärkung des mit strafrechtlichen und anderen Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfälschung im Hinblick auf die Einführung des Euro“; vgl. Bahnmüller, Strafrechtliche Unternehmensverantwortlichkeit S. 44. Bohnert, OWiG § 30 Rn 28; Göhler § 30 Rn 12, 14. Göhler § 30 Rn 13.

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Fall 9: Französische Jugendkrawalle

Das Verhalten der Randalierer könnte Landfriedensbruch gem. § 125 Abs. 1 StGB und der Verkauf der bei den Krawallen verwendeten Feuerwerkskörper könnte Beihilfe zum Landfriedensbruch (§§ 125 Abs. 1, 27 StGB) sein. Andere Straftatbestände, die durch das Werfen von Feuerwerkskörpern verwirklicht worden sein könnten – versuchter Totschlag (§§ 212, 22 StGB), versuchte oder vollendete gefährliche Körperverletzung (§§ 223, 224, 22 StGB), versuchte oder vollendete Sachbeschädigung (§§ 303, 22 StGB) – können hier nicht berücksichtigt werden, weil die dafür erforderliche Sachverhaltsgrundlage fehlt. Dazu müsste wenigstens ein Krawallteilnehmer ermittelt werden, der unmittelbar dazu angesetzt hat (§ 22 StGB), durch den Wurf mit einem bei Sport & Spiel gekauften Feuerwerkskörper einen anderen Menschen zu töten (§§ 212, 22 StGB), an der Gesundheit zu beschädigen (§§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2, 22 StGB) oder fremde Sachen zu beschädigen (§§ 303, 22 StGB). Das ist hier nicht der Fall. Nach dem Ergebnis der behördlichen Ermittlungen ist aber davon auszugehen, 7 dass bei den Krawallen mit Feuerwerkskörpern geworfen wurde, die in einem der Sport & Spiel – Geschäfte in Kehl oder Offenburg gekauft worden sind. Dieses Verhalten müsste die Strafbarkeitsvoraussetzungen des § 125 Abs. 1 StGB erfüllen. Auf Grund der großen – unüberschaubaren – Teilnehmerzahl (über hundert12) 8 bildeten die an dem Krawall beteiligten Personen eine Menschenmenge13. Aus dieser Menschenmenge wurden – getragen von einer feindseligen Grundstimmung14 – mit vereinten Kräften15 erhebliche unmittelbar gegen Menschen und Sachen gerichtete physische Aggressionen, also Gewalttätigkeiten16, verübt. Dies geschah in einer Weise, die das Vertrauen der Allgemeinheit in die Gewährleistung ausreichender Sicherheit erschüttern konnte, also die öffentliche Sicherheit gefährdete17. Da am Tatort Feuerwerkskörper aus dem Warenbestand der Sport & Spiel GmbH & Co. KG gefunden wurden, ist anzunehmen, dass sich in der Menschenmenge auch Personen befanden, die entweder selbst Feuerwerkskörper bei Sport & Spiel gekauft hatten oder diese von einem Käufer erhalten hatten. Diese Personen haben sich an den Gewalttätigkeiten als Täter oder Teilnehmer beteiligt. Da dies auch vorsätzlich geschah (§ 15 StGB), ist der objektive und der subjektive 6

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17

Hilgendorf, in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 44 Rn 23: „Eine ‘Menge’ erfordert mindestens zwölf Personen.“; Otto § 63 Rn 3: „ein Dutzend wird daher in der Regel noch keine Menge sein, doch dürften gut 15 Personen im Regelfall schon eine Menge abgeben“. Lackner/Kühl § 125 Rn 3; Maurach/Schroeder/Maiwald Strafrecht Besonderer Teil 2, § 60 Rn 22; MK-Schäfer § 125 Rn 10,11. Lackner/Kühl § 125 Rn 7; MK-Bosch § 121 Rn 10. Lackner/Kühl § 121 Rn 4. Lackner/Kühl § 125 Rn 4; Maurach/Schroeder/Maiwald Strafrecht Besonderer Teil 2, § 60 Rn 2; Otto § 63 Rn 5. Lackner/Kühl § 125 Rn 6; Maurach/Schroeder/Maiwald Strafrecht Besonderer Teil 2, § 60 Rn 4; Otto § 63 Rn 7.

A. Frage 1

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Tatbestand des Landfriedensbruchs erfüllt. Gründe für eine Rechtfertigung der Tat oder für einen Ausschluss der Schuld sind nicht ersichtlich. Die Zurverfügungstellung der Feuerwerkskörper könnte eine Beihilfe (§ 27 9 StGB) zu dem Landfriedensbruch sein. Unter Beihilfe ist jede Art physischer oder psychischer Hilfeleistung zu verstehen, durch die die Begehung der Haupttat ermöglicht, erleichtert oder sonst gefördert wird18. In Bezug auf eine Tat, deren Tatbestand stark geprägt wird durch die intensive Verübung gewalttätiger Aktionen gegen Menschen oder Sachen ist die Überlassung von leicht handhabbaren Wurfgeschossen mit hohem Verletzungspotential zweifellos eine taugliche Hilfeleistung. Diese Qualität hat dieses Verhalten umso mehr, wenn es dem Täter wegen der großen Nachfrage nach derartigen Gegenständen und der restriktiven Reglementierung des Verkaufs schwer fällt, genügend „Munition“ anzuschaffen. Fraglich könnte der straftatbestandsmäßige Beihilfecharakter hier jedoch deswegen sein, weil das zu beurteilende Verhalten – der Verkauf der Feuerwerkskörpern in einem Sportartikelgeschäft – im Rahmen grundsätzlich erlaubter – zudem behördlich genehmigter (vgl. § 7 Abs. 1 SprengG) – Berufs- und Gewerbeausübung erfolgte und daher per se sozialadäquat sein könnte. Die straftatunterstützende Wirkung macht ein als solches normkonformes und daher rechtlich und ethisch nicht zu beanstandendes berufsbedingtes Verhalten nicht zwangsläufig zu einer tatbestandsmäßigen Beihilfe. Denn da viele Gegenstände des täglichen Gebrauchs, deren Verkauf und Erwerb grundsätzlich erlaubt ist, zweckentfremdet und zu illegalen Zwecken u. a zur Begehung von Straftaten eingesetzt werden können, wäre die Berufs- und Gewerbeausübung mit unverhältnismäßigen hoheitlichen Einschränkungen belastet, wenn ein Händler allein wegen der nicht ausschließbaren Möglichkeit derartiger Verwendung befürchten müsste, wegen Straftatbeihilfe verfolgt und zur Verantwortung gezogen zu werden. Eine Restriktion der Beihilfestrafbarkeit ist daher grundsätzlich geboten19. In Rechtsprechung und Rechtslehre wird über eine Vielzahl von Gesichtspunkten und Kriterien diskutiert, die Einfluss auf die strafrechtliche Bewertung solcher Verhaltensweisen hätten20. Eine einheitliche und wenigstens von einer h. M. getragene Lösung ist nicht in Sicht. Vertretbar erscheint jedoch, die objektive Straftatunterstützungswirkung als Grund für Beihilfestrafbarkeit dann ausreichen zu lassen, wenn die unterstützende Handlung von einem konkreten haupttatbezogenen Vorsatz getragen ist21. Im Normalfall wird der Verkäufer eines Gegenstandes schon mangels äußerer Anhaltspunkte nicht daran denken, dass ein bestimmter Verkaufsvorgang in eine vom Käufer oder einem Dritten begangene Straftat involviert sein oder werden könnte. Sind ihm aber Umstände bekannt, aus denen er schließen kann, dass der Verkauf eines Gegenstandes diesen in eine Straftat hineinziehen wird und hat er daher eine dahingehen18 19 20

21

Lackner/Kühl § 27 Rn 2. Mitsch JRE 2007, 203 (212). Instruktiver Überblick bei Kühl Strafrecht Allgemeiner Teil, § 20 Rn 222 a ff.; Schönke/Schröder/Heine § 27 Rn 10 a, b. Beckemper JURA 2001, 163 (168).

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Fall 9: Französische Jugendkrawalle

de konkrete Möglichkeitsvorstellung, kann ihn vor einer Strafbarkeit nur noch der Wille bewahren, dass es zu der Tat doch nicht kommen oder diese jedenfalls nicht zur Vollendung gelangen möge. Zur Bildung dieses Willens wird es aber mitunter erforderlich sein, aktive Maßnahmen zur Verhinderung der befürchteten Straftat, insbesondere die Benachrichtigung der Polizei, zu treffen22. Hier wurde von keinem Mitarbeiter der Sport & Spiel GmbH & Co. KG eine warnende Mitteilung an die deutschen oder französischen Sicherheitsbehörden gemacht. Für die Verwendung gekaufter Feuerwerkskörper bei bevorstehenden weiteren Krawallen gab es aber genügend Indizien. Vor allem die ungewöhnliche Menge der gekauften Feuerwerkskörper musste jeden, der über die Vorfälle im Nachbarland informiert war, veranlassen, einen entsprechenden Zusammenhang anzunehmen. Deshalb stellten sich M und N sowie der Filialleiter F vor, es werde erneut zu Straßenschlachten kommen und dabei würden gekaufte Feuerwerkskörper als Wurfgeschosse eingesetzt werden. Dies nahmen sie auch billigend in Kauf. Also hatten sie den Vorsatz, durch den Verkauf großer Mengen Feuerwerkskörper die Begehung vollendeter Straftaten zu unterstützen. Hinzu kommt, dass sich M und N bewusst über die Verkaufsbeschränkungen des 21 Abs. 1 und § 22 Abs. 2 der 1. SprengV hinwegsetzten und damit den Rahmen erlaubter Gewerbeausübung auch objektiv durchbrachen. Daher könnten M und N oder/und F strafbare Beihilfe zum Landfriedensbruch begangen haben (näher dazu unten bei Rn 14). Dagegen hat G lediglich eine als fahrlässig zu bezeichnende Fehleinstellung gegenüber Straftat und Straftatunterstützung gehabt, Dies reicht für Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Landfriedensbruch nicht aus. 10 Bei der oben durchgeführten Subsumtion der Krawallbeteiligung unter den Landfriedensbruchstatbestand (§ 125 Abs. 1 StGB) wurde noch nicht berücksichtigt, dass die Taten außerhalb Deutschlands begangen wurden und sich gegen Objekte bzw. Rechtsgüter nichtdeutscher Inhaber richteten. Diese Art der Auslandsberührung eines Sachverhalts wirft stets zwei strafrechtliche Fragen auf, die auseinandergehalten werden müssen23: Zum einen ist zu klären, ob die Tat in den räumlichen Geltungsbereich des deutschen Strafrechts fällt. Dies richtet sich nach den Regeln des sog. „internationalen Strafrechts“, d. h. nach den §§ 3–7 StGB (dazu unten bei Rn 13)24. Des Weiteren muss durch Auslegung der konkret anzuwendenden Strafvorschrift festgestellt werden, ob der Tatbestand durch ein Verhalten mit Auslandsberührung erfüllt werden kann25. Anders ausgedrückt geht es um den Schutzbereich des Tatbestandes26. Da die meisten Straftatbestände keine explizite Aussage dahingehend beinhalten, dass entweder nur deutsche oder auch ausländi22 23 24 25

26

Mitsch JRE 2007, 203 (216). Hoyer JR 2002, 34; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht § 3 Rn 8. Jescheck/Weigend § 18 III; Lackner/Kühl vor § 3 Rn 1. Hoyer JR 2002, 34 (35); Lackner/Kühl vor § 3 Rn 9; MK-Ambos vor § 3 Rn 83; Schönke/Schröder/Eser vor § 3 Rn 13. MK-Ambos vor § 3 Rn 81.

A. Frage 1

141

sche Rechtsgutsinhaber tatbestandlich geschützt sind27, gelten folgende Grundsätze: Inhaber von Individualrechtsgütern sind stets strafrechtlich geschützt, auch wenn sie nicht die deutsche Staatsangehörigkeit haben28. Dagegen ist die tatbestandliche Schutzwirkung in Bezug auf überindividuelle Rechtsgüter grundsätzlich auf deutsche Rechtsgüter beschränkt29. Deshalb ist z. B. der Widerstand gegen ausländische Vollstreckungsbeamte nicht aus § 113 StGB strafbar30. Die Möglichkeit der Verwirklichung des Landfriedensbruchs-Tatbestandes 11 § 125 StGB durch Krawalle im Ausland setzt also die Beantwortung der Frage nach dem geschützten Rechtsgut voraus. Einerseits schützt § 125 StGB die öffentliche Sicherheit31. Dies ist ein überindividuelles Rechtsgut. Andererseits ist der Tatbestand so gestaltet, dass die Gefahr für die öffentliche Sicherheit stets vermittelt wird durch Angriffe auf Individualgüter konkret betroffener Personen. Die Tat wird entweder durch Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Sachen oder durch Bedrohung von Menschen mit Gewalttätigkeit begangen. Daher verletzt oder gefährdet ein Landfriedensbruch körperliche Unversehrtheit, Leben, Freiheit und Eigentum. Schutz dieser Individualrechtsgüter ist ebenfalls Zweck des § 125 StGB32. Insbesondere aus der Subsidiaritätsklausel des § 125 Abs. 1 StGB wird gefolgert, dass dieser Schutzzweck sogar im Vordergrund stehe und der Schutz der öffentlichen Sicherheit ein nachrangiger Aspekt sei33. Folgt man der Ansicht, wonach die öffentliche Sicherheit das ausschließliche 12 Schutzgut des § 125 StGB sei, kann man den Tatbestand auf Taten außerhalb Deutschlands nicht anwenden. Denn der Schutz der öffentlichen Sicherheit im Ausland ist nicht die Bestimmung deutscher Strafvorschriften34. Nach der zutreffenden h. M. ist die Strafvorschrift gegen Landfriedensbruch jedoch eine Norm, die auch eine individualgutsbezogene Schutzrichtung hat. Diese Rechtsgutskomponente genügt, um den Tatbestand auch für Taten auf nichtdeutschem Territorium zu 27 28

29

30 31

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33

34

Jescheck/Weigend § 18 III 8. Jescheck/Weigend § 18 III 8; Lackner/Kühl vor § 3 Rn 9; MK-Ambos vor § 3 Rn 86; Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht § 6 Rn 1; Schönke/Schröder/Eser vor § 3 Rn 15. Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht § 6 Rn 1; Schönke/Schröder/Eser vor § 3 Rn 16. Lackner/Kühl § 113 Rn 2; MK-Bosch § 113 Rn 8; Schönke/Schröder/Eser § 113 Rn 7. OLG Celle JR 2002, 33; Hilgendorf, in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 44 Rn 22; Lackner/Kühl § 125 Rn 1; Maurach/Schroeder/Maiwald Strafrecht Besonderer Teil 2, § 60 Rn 6; MK-Schäfer § 125 Rn 1; Otto § 63 Rn 1; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben § 125 Rn 2. OLG Celle JR 2002, 33; Lackner/Kühl § 125 Rn 1; MK-Schäfer § 125 Rn 2; NKOstendorf § 125 Rn 6; SK-Rudolphi/Stein § 125 Rn 2. SK-Rudolphi/Stein § 125 Rn 2; umgekehrt Maurach/Schroeder/Maiwald § 60 Rn 6: Schutz des Individuums steht ganz im Hintergrund. So die Auffassung des Schöffengerichts in dem Verfahren, in dem es um Ausschreitungen deutscher Hooligans in Lens/Frankreich während der Fußballweltmeisterschaft im Jahr 1998 ging, OLG Celle JR 2002, 33.

142

Fall 9: Französische Jugendkrawalle

öffnen35. Die Beteiligung an den Krawallen in Straßburg erfüllt daher den Tatbestand des Landfriedensbruchs gem. § 125 Abs. 1 StGB. Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Landfriedensbruch setzt neben der Tatbe13 standsmäßigkeit des Haupttäterverhaltens auch voraus, dass der Geltungsbereich des deutschen Strafrechts trotz Auslandsberührung betroffen ist. Handelt es sich um eine Inlandstat, ist das deutsche Strafrecht ungeachtet sonstiger Auslandsbezüge ohne weiteres anwendbar, § 3 StGB. Da die Krawalle aber in Straßburg stattfanden, ist fraglich, ob es sich um eine Inlandstat handelt. Im Inland begangen ist eine Tat, deren Tatort in Deutschland liegt. Der Tatort der Landfriedensbruchtaten liegt zweifellos in Frankreich und nicht in Deutschland, § 9 Abs. 1 StGB. Diese Taten sind daher Auslandstaten. Hier geht es aber nicht um die Strafbarkeit der als Täter an dem Landfriedensbruch beteiligten Personen, sondern um eine Strafbarkeit von Mitarbeitern des Unternehmens Sport & Spiel GmbH & Co. KG wegen Beihilfe zum Landfriedensbruch. Für die Beihilfe stellt § 9 Abs. 2 StGB eine spezielle Tatortregelung auf, die den Bereich der Inlandstaten erweitert. Nach § 9 Abs. 2 S. 1 StGB ist der Tatort der Teilnehmer nicht akzessorisch zum Tatort der Haupttat. Trotz ausländischen Tatorts der Haupttat ist die in Deutschland begangene Beihilfe eine Inlandstat iSd § 3 StGB. Gem. § 9 Abs. 2 S. 2 StGB spielt es dabei sogar keine Rolle, ob das ausländische Strafrecht – also der französische Code Pénal – die Tat mit Strafe bedroht. Letzteres ist hier zudem gem. Art 431-3 und Art 431-4 C. P. der Fall36. Das deutsche Strafrecht ist also auf die in Kehl oder Offenburg begangene Beihilfe zum Landfriedensbruch anwendbar. Fraglich ist, wer innerhalb der Sport & Spiel GmbH & Co. KG als Gehilfe an 14 den Landfriedensbruchtaten in Straßburg teilgenommen hat. Naheliegend ist die Annahme, dass dies M und N sind, die unmittelbar an den FeuerwerkskörperVerkäufen beteiligt gewesen sind. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass M und N als Arbeitnehmer Teil der Organisations- und Personalstruktur des Unternehmens Sport & Spiel GmbH & Co. KG sind und ihr Handeln durch Richtlinien, Vorschriften und Anweisungen aus einer höheren Hierachieebene des Unternehmens bestimmt wird. Bei der Abwicklung einzelner Verkaufsvorgänge fungieren sie als verlängerter Arm der Unternehmensleitung bzw. zwischengeschalteter Vorgesetzter. Allerdings ist das ein Gesichtspunkt, der die tatbestandsmäßige Qualität des eigenen Verhaltens der Arbeitnehmer nicht beseitigt. Im Hinblick auf die eigene strafrechtliche Verantwortlichkeit könnte die Weisungsgebundenheit die Rechtswidrigkeit oder Schuld ausschließen, nicht aber die Rolle als Täter oder Gehilfe. Eine andere Frage ist, ob hinter der Täterschaft bzw. – was hier einschlägig ist – der Beihilfe des unmittelbar handelnden Personals noch eine Täterschaft bzw. Beihilfe vorgesetzter Mitarbeiter nach den Grundsätzen der sog. „Organisationsherrschaft“ möglich ist37. Dies ist jedoch nur ausnahmsweise zu befürworten38 und 35 36 37 38

OLG Celle JR 2002, 33 (34); Hoyer JR 2002, 34 (36). OLG Celle JR 2002, 33. Dazu Kühl AT § 20 Rn 73 ff. Kühl AT § 20 Rn 73 b; Wessels/Beulke Rn 541.

A. Frage 1

143

kommt hier schon deswegen nicht in Frage, weil die Filialleiter auf die als Landfriedensbruchsbeihilfe zu bewertenden Verkäufe von Feuerwerkskörpern keinerlei aktiven Einfluss genommen haben. Beihilfe zum Landfriedensbruch haben somit nur M und N begangen, die die Käufer der Feuerwerkskörper bedient haben. Da M und N nicht zu den Personen gehören, deren Verhalten der juristischen Person oder Personenvereinigung unmittelbar zuzurechnen ist, kann darauf die Anordnung einer Verbandsgeldbuße nicht gestützt werden. 2.

Ordnungswidrigkeit gem. § 46 Nr. 7 1. SprengV iVm § 41 Abs. 1 Nr. 16 SprengG

M und N haben Feuerwerkskörper, also pyrotechnische Gegenstände der Klasse II 15 außerhalb des Zeitraums vom 28. bis 31. Dezember verkauft. Damit haben sie sich über die Regelung des § 21 Abs. 1 der Ersten Verordnung zum Sprengstoffgesetz hinweggesetzt. Diese Normübertretung erfüllt gem. § 46 Nr. 7 dieser Verordnung iVm § 41 Abs. 1 Nr. 16 SprengG den objektiven Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit. Des Weiteren haben M und N die Feuerwerkskörper entgegen § 22 Abs. 1 der Verordnung nicht in den Verkaufsräumen verkauft. Auch dieser Verstoß erfüllt gem. § 46 Nr. 7 der Verordnung iVm § 41 Abs. 1 Nr. 16 SprengG den objektiven Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit. M und N haben vorsätzlich, rechtswidrig und vorwerfbar gehandelt und damit Ordnungswidrigkeiten begangen. Da weder F noch G etwas von der Aktion der beiden Mitarbeiter wusste, hatte 16 keiner von beiden Vorsatz bzgl. der von M und N begangenen Ordnungswidrigkeiten. Deshalb können F und G nach h. M. nicht als Beteiligte iSd § 14 OWiG an diesen Ordnungswidrigkeiten zur Verantwortung gezogen werden. 3.

Verletzung der Aufsichtspflicht, § 130 OWiG

F und G könnten eine Aufsichtspflicht verletzt und dadurch eine Ordnungswidrig- 17 keit gem. § 130 OWiG begangen haben. Täter dieser Ordnungswidrigkeit kann nur der Inhaber eines Betriebs oder Un- 18 ternehmens sein39. Es handelt sich also um ein Sonderdelikt. Inhaber des Unternehmens „Sport & Spiel“ sind nicht F und G, sondern ist die Sport & Spiel GmbH & Co. KG. Allerdings könnte F und G die Inhaberstellung nach Maßgabe des § 9 OWiG zuzurechnen sein40. Denn die Stellung als Inhaber des Betriebs oder Unternehmens ist ein besonderes persönliches Merkmal41. Unternehmensinhaber ist hier die KG, also eine rechtsfähige Personengesellschaft iSd § 9 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. F und G sind allerdings keine vertretungsberechtigten Gesellschafter dieser KG. Diese Stellung hat die Komplementär-GmbH inne42. Jedoch ist die Eigenschaft als 39 40

41 42

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenercht Rn 130; Lemke/Mosbacher § 130 Rn 5. Bohnert, OWiG § 130 Rn 8; Erbs/Kohlhaas-Senge § 130 OWiG Rn 3; Göhler § 130 Rn 4; Lemke/Mosbacher § 130 Rn 5; Rebmann/Roth/Herrmann § 130 Rn 5. Bohnert, OWiG § 9 Rn 4; Göhler § 9 Rn 6. Lemke/Mosbacher § 9 Rn 10.

144

Fall 9: Französische Jugendkrawalle

vertretungsberechtigter Gesellschafter der KG ihrerseits ein besonderes persönliches Merkmal. Daher kann es ebenfalls gem. § 9 OWiG zugerechnet werden. Die GmbH ist eine juristische Person iSd § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG und F und G sind als Geschäftsführer Organe dieser juristischen Person43. Zu ihrem Aufgabenkreis gehören Aufsichtspflichten, wie die, deren Verletzung hier den Tatbestand des § 130 OWiG erfüllen könnte. F und G haben also „als“ Organe der GmbH gehandelt und diese wiederum hat – vertreten durch F und G – als vertretungsberechtigter Gesellschafter der KG gehandelt. Im Wege einer zweifachen Anwendung des § 9 Abs. 1 OWiG wird somit die Eigenschaft als Inhaber des Unternehmens zuerst von der GmbH & Co. KG auf die GmbH (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 OWiG) und sodann von der GmbH auf F und G (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG) überwälzt44. Darüber hinaus haben F und G auch Leitungsfunktion iSd § 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG und sind in dieser Eigenschaft ebenfalls Zurechnungsadressaten des Inhabermerkmals. F und G haben es unterlassen45, Aufsichtsmaßnahmen in Bezug auf den Ver19 kauf von Feuerwerkskörpern zu treffen. Aufsichtsmaßnahmen waren erforderlich, um Verkäufe zu verhindern, durch die Landfriedensbruchtaten im benachbarten Frankreich unterstützt wurden. Die Beihilfe zum Landfriedensbruch ist eine Zuwiderhandlung gegen die Pflicht, Landfriedensbruchtaten nicht zu unterstützen. Diese durch M und N verletzte Pflicht müsste eine betriebsbezogene Pflicht sein46, die den Inhaber – also die Sport & Spiel GmbH & Co. KG – trifft. Indem das Unternehmen sich damit befasst, Feuerwerkskörper in den Verkehr zu bringen, eröffnet es eine Gefahrenquelle. Da dies grundsätzlich erlaubt ist, kann die bloß abstrakte Möglichkeit eines gefährlichen Umgangs mit den Feuerwerkskörpern keine Pflicht des Unternehmens begründen, solche Feuerwerkskörper nicht zu verkaufen. Anders ist es hingegen, wenn konkreter Anlass zu der Befürchtung besteht, dass die Feuerwerkskörper jemandem Schaden zufügen könnten. Dieser konkrete Anlass war hier schon auf Grund der Medienberichte über Krawalle gegeben. Die Pflicht, friedensstörende Straftaten nicht durch inadäquate Verkäufe von Wurfgeschossen zu unterstützen, ist eine Pflicht, die den Verkäufer trifft. Denn durch die unternehmerische Entscheidung, Feuerwerkskörper in das Sortiment aufzunehmen, wurde die Begehung von Verkäufen ermöglicht, die den Charakter einer Beihilfe zum Landfriedensbruch haben. Verkäufer im zivilrechtlichen Sinne ist die Sport & Spiel GmbH & Co. KG. Ihr werden die tatsächlichen Verkaufsvorgänge zugerechnet. Die Pflicht, Vorkehrungen gegen inadäquate gefahrenträchtige Verkäufe zu treffen, ist somit eine Pflicht, die den Inhaber des Unternehmens als solchen trifft. Die Verletzung dieser Pflicht ist zwar kein Sonderdelikt. Dies ist nach h. M. aber auch nicht erforderlich. Denn die Betriebsbezogenheit der verletzten Pflicht muss sich nicht bereits aus dem Tatbestand ergeben, der durch die Pflicht-

43 44 45 46

Lemke/Mosbacher § 9 Rn 7. BGH NStZ 1986, 79; Bohnert, OWiG § 9 Rn 13; Göhler § 9 Rn 10. Erbs/Kohlhaas-Senge § 130 OWiG Rn 9: § 130 ist ein echtes Unterlassungsdelikt. Rebmann/Roth/Herrmann § 130 Rn 6.

A. Frage 1

145

verletzung erfüllt wird47, sondern aus den tatsächlichen Umständen, aus denen die Pflicht hervorgeht. Kommt danach als Pflichtiger der Inhaber eines Unternehmens in Betracht, handelt es sich um eine betriebsbezogene Pflicht. Voraussetzung für die Betriebsbezogenheit der Pflicht ist somit nur, dass sie im Zusammenhang mit der Betriebs- und Unternehmensführung steht48. Mit dem Verstoß gegen Bestimmungen des Sprengstoffrechts liegt die Verletzung einer weiteren betriebsbezogenen Pflicht vor. Die Verkaufsbeschränkungen in §§ 21, 22 der 1. SprengV treffen unmittelbar die Sport & Spiel GmbH & Co. KG, der die behördliche Genehmigung zum Vertrieb pyrotechnischer Gegenstände erteilt worden ist. Auch zur Verhinderung dieser Zuwiderhandlungen waren Aufsichtsmaßnahmen erforderlich, die F und G unterlassen haben. Es müsste eine Zuwiderhandlung begangen worden sein, die durch gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre. In wenigstens einem der beiden Geschäfte wurden größere Mengen Feuerwerkskörper verkauft, die anschließend bei der Straßenschlacht in Straßburg als Wurfgeschosse verwendet wurden. Diese Beihilfe zum Landfriedensbruch wäre verhindert worden, wenn F und G ihrer Pflicht zur Überwachung des Feuerwerkskörperverkaufs nachgekommen wären. F und G haben ihre Aufsichtspflicht zumindest fahrlässig verletzt. Ihr Verhalten war rechtswidrig und vorwerfbar. Die Zuwiderhandlung selbst ist im Kontext des § 130 OWiG eine objektive Ahndbarkeitsbedingung49. Daher kommt es nicht darauf an, ob F und G diesbezüglich vorsätzlich oder fahrlässig handelten. Fest steht, dass bei der Straßenschlacht Feuerwerkskörper verwendet wurden, die zumindest in einem der beiden Geschäfte – in Kehl oder in Offenburg – verkauft wurden. Zwar ist unaufklärbar, welcher der beiden Filialleiter letztlich für die Verwendung der Feuerwerkskörper bei den Krawallen verantwortlich ist. Erwiesen ist jedoch, dass entweder der F oder der G alle Ahndbarkeitsvoraussetzungen des § 130 Abs. 1 OWiG – einschließlich der objektiven Ahndbarkeitsbedingung – erfüllt hat.

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22 23

IV. Pflichtverletzung oder Bereicherung Eine Bezugstat – Ordnungswidrigkeit gem. § 130 Abs. 1 OWiG – liegt vor. Diese 24 kann Grundlage einer Geldbuße gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG sein, sofern entweder durch sie Pflichten, die die Sport & Spiel GmbH & Co. KG treffen, verletzt worden sind oder durch sie die Sport & Spiel GmbH & Co. KG bereichert worden ist oder werden sollte50.

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So aber KKOWiG-Rogall § 130 Rn 80. Erbs/Kohlhaas-Senge § 130 OWiG Rn 21; Göhler § 130 Rn 18. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 13; ders., OWiG § 130 Rn 24; Erbs/KohlhaasSenge § 130 OWiG Rn 9; Göhler § 130 Rn 17; KKOWiG-Rogall § 130 Rn 73; Rebmann/Roth/Herrmann § 130 Rn 5 a. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 199; ders., OWiG § 30 Rn 31; Rebmann/Roth/ Herrmann § 30 Rn 25.

146

1.

Fall 9: Französische Jugendkrawalle

Betriebsbezogene Pflicht

25 Die verletzte Pflicht müsste eine betriebsbezogene Pflicht sein51. Darunter sind Pflichten zu verstehen, die mit dem besonderen Wirkungsbereich der juristischen Person oder Personenvereinigung zusammenhängen52. Dazu wird in erster Linie die in § 130 OWiG bußgeldbewehrte Aufsichtspflicht gerechnet53. Denn die Aufsichtspflicht trifft schon tatbestandsmäßig allein den Inhaber des Unternehmens, also eine juristische Person oder Personenvereinigung, sofern diese Unternehmensinhaberin ist. Die Geschäftsführer haben also mit ihren Ordnungswidrigkeiten Pflichten verletzt, deren Träger die Sport & Spiel GmbH & Co. KG selbst ist. 2.

Bereicherung

26 Unabhängig von einer betriebsbezogenen Pflichtverletzung ist die Geldbuße gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG auch zulässig, wenn diese durch die Bezugstat bereichert worden ist54. Nach h. M. muss die Bereicherung aber rechtswidrig sein55. Das ist hier nicht der Fall. Der Vermögensvorteil, den die Sport & Spiel GmbH & Co. KG durch den Verkauf der Boulekugeln erlangte, hat seine Rechtsgrundlage in dem Kaufvertrag.

V. Unaufklärbarkeit der Verantwortlichkeit 27 Da sich nicht mehr aufklären lässt, ob die bei den Krawallen benutzten Feuerwerkskörper aus einem Kauf im Geschäft in Kehl oder aus einem Kauf im Geschäft in Offenburg stammen, bleibt offen, ob F oder G eine Ordnungswidrigkeit gem. § 130 OWiG begangen hat oder ob beide Geschäftsführer Ordnungswidrigkeiten gem. § 130 OWiG begangen haben. Diese Unaufklärbarkeit steht aber der Festsetzung einer Geldbuße gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG nicht entgegen, da jedenfalls feststeht, dass wenigstens einer der beiden Geschäftsführer diese Ordnungswidrigkeit begangen hat56. Damit steht zugleich fest, dass alle Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 OWiG erfüllt sind.

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54 55

56

Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn 26. Göhler § 30 Rn 20. BGH NStZ 1986, 79; Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 201; ders., OWiG § 30 Rn 32; Göhler § 30 Rn 17; KKOWiG-Rogall § 30 Rn 75; Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn 27. Bohnert, OWiG § 30 Rn 36; Göhler § 30 Rn 22. Bohnert, OWiG § 30 Rn 38; Göhler § 30 Rn 22; KKOWiG-Rogall § 30 Rn 82; a. A. Lemke/Mosbacher § 30 Rn 53. BGH NStZ 1994, 346; Göhler § 30 Rn 15, 40; KKOWiG-Rogall § 30 Rn 102; Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn 52.

B. Frage 2

147

VI. Ergebnis Gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG kann nach § 30 Abs. 1 OWiG eine 28 Geldbuße festgesetzt werden. Da sich nicht aufklären lässt, ob der Feuerwerkskörperverkauf, der sich als Beihilfe zum Landfriedensbruch ausgewirkt hat, in den Verantwortungsbereich des F oder des G fällt, können F und G selbst nicht aus § 130 OWiG belangt werden. Die Geldbuße gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG muss deshalb gegebenenfalls in einem selbstständigen Verfahren nach § 30 Abs. 4 OWiG angeordnet werden57.

B. Frage 2 I.

Verfahren gegen G

Eine Verbandsgeldbuße gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG könnte in ei- 29 nem Straf- oder Bußgeldverfahren verhängt werden, in dem G als Beschuldigter oder Betroffener wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt wird. In einem solchen Verfahren hat die GmbH & Co. KG die Stellung eines Nebenbeteiligten58. Wird in diesem Verfahren festgestellt, dass G eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, die Grundlage einer gegen die GmbH & Co. KG gerichteten Geldbuße gem. § 30 Abs. 1 OWiG sein kann, so kann diese Verbandsgeldbuße festgesetzt werden. Fraglich ist allerdings, ob dem hier nicht das Verfahren gegen F entgegensteht. Da F eine Tat begangen hat, die möglicherweise taugliche Bezugstat einer gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG gerichteten Verbandsgeldbuße ist, wäre eine Beteiligung der GmbH & Co. KG bereits in diesem Verfahren möglich gewesen. Mit dem rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens könnte die Möglichkeit der Einbeziehung der Sport & Spiel GmbH & Co. KG in ein Straf- oder Bußgeldverfahren verbraucht sein59. Diese Rechtsfolge hat jedoch zur Voraussetzung, dass gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG nur eine einzige Geldbuße nach § 30 Abs. 1 OWiG festgesetzt werden kann. Deren prozessuale Verwirklichung hätte dann richtigerweise in dem gegen F geführten Verfahren erfolgen müssen. Hier gibt es jedoch für die Anordnung einer Geldbuße gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG möglicherweise zwei Bezugstaten, nämlich eine Aufsichtspflichtverletzung (§ 130 OWiG) des F und eine Aufsichtspflichtverletzung (§ 130 OWiG) des G. Davon zu unterscheiden ist die Konstellation, dass an ein und derselben Bezugstat mehrere Leitungspersonen der juristischen Person oder Personenvereinigung beteiligt sind. Dann kann nur eine einzige Verbandsgeldbuße gem. § 30 Abs. 1 OWiG verhängt werden60. Hier indessen ha57 58 59 60

Lemke/Mosbacher § 30 Rn 72. Göhler § 88 Rn 1. Göhler § 30 Rn 33; KKOWiG-Rogall § 30 Rn 161. BGH NStZ 1994, 346; Bauer wistra 1992, 47 (50); Bohnert, OWiG § 30 Rn 39; Göhler § 30 Rn 27 b; KKOWiG-Rogall § 30 Rn 134.

148

Fall 9: Französische Jugendkrawalle

ben F und G zwar mit § 130 OWiG denselben Tatbestand verwirklicht, tatsächlich aber verschiedene Ordnungswidrigkeiten begangen. Denn ihre Aufsichtspflichten beziehen sich auf unterschiedliche zu beaufsichtigende Bereiche des Unternehmens. Jeweils vorausgesetzt, dass in dem Geschäft, das zum Zuständigkeitsbereich des F bzw. des G gehört, Feuerwerkskörper gekauft wurden, die bei der Straßenschlacht in Straßburg verwendet wurden, existieren für die Verbandsgeldbuße zwei verschiedene Anknüpfungstaten. Daher könnten auch zwei Geldbußen gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG verhängt werden61. In dem Verfahren gegen F wäre es nur um die Verbandsgeldbuße gegangen, die an die Ordnungswidrigkeit des F anknüpft. Die Verbandsgeldbuße, deren Grundlage die Ordnungswidrigkeit des G ist, wäre nicht Gegenstand des Verfahrens gegen F. Deshalb steht dieses Verfahren bzw. sein rechtskräftiger Abschluss einem Verfahren gegen G, in das die Sport & Spiel GmbH & Co. KG als Nebenbeteiligte einbezogen werden kann, nicht entgegen. Problematisch ist allerdings, dass sich nicht aufklären lässt, ob bei der Straßen30 schlacht in Straßburg Feuerwerkskörper verwendet wurden, die zuvor in dem Geschäft der Sport & Spiel GmbH & Co. KG in Offenburg gekauft wurden. Eine derartige Feststellung wäre aber notwendig, um eine taugliche Anknüpfungstat für die Verbandsgeldbuße bejahen zu können. Denn der Zuständigkeitsbereich des G beschränkt sich auf dieses Geschäft. Nur insoweit hat G eine Aufsichtspflicht, deren Verletzung eine Ordnungswidrigkeit gem. § 130 OWiG ist. Wenn sich aber nicht aufklären lässt, ob auch Feuerwerkskörper aus dem Offenburger Geschäft als Wurfgeschosse in Straßburg zum Einsatz gekommen sind, hat der Verkauf dieser Gegenstände nicht die Qualität einer Beihilfe zum Landfriedensbruch, sondern allenfalls einer – nicht strafbaren – versuchten Beihilfe zum Landfriedensbruch. Unter dieser Voraussetzung liegt keine ahndbare Aufsichtspflichtverletzung des G vor. Eine solche ist aber Voraussetzung für die Festsetzung einer Geldbuße gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG62. Dass F von dem Vorwurf einer Aufsichtspflichtverletzung freigesprochen wurde, hat nicht zur Folge, dass nunmehr von einer Aufsichtspflichtverletzung des G ausgegangen werden muss. Dieser Freispruch hat nicht etwa als Kehrseite die Wirkung eines Schuldspruchs zu Lasten des G63. Das Verfahren gegen G wird daher an der Erkenntnis scheitern, dass sich die Voraussetzungen der Ordnungswidrigkeit aus § 130 Abs. 1 OWiG nicht feststellen lassen. Gegen G wird deshalb keine Geldbuße verhängt werden. Damit fehlt die Basis für eine gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG zu verhängende Verbandsgeldbuße. Eventuell ist jedoch der Übergang ins selbstständige Verfahren gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG und die Anordnung einer Verbandsgeldbuße in diesem Verfahren möglich (dazu unten II.).

61 62 63

KKOWiG-Rogall § 30 Rn 132. KKOWiG-Rogall § 30 Rn 71. BGHSt 50, 1 (9).

B. Frage 2

149

II. Selbstständiges Verfahren gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG Ein selbstständiges Verfahren, in dem es nur um die Verbandsgeldbuße gem. § 30 31 Abs. 1 OWiG geht, ist unter den Voraussetzungen des § 30 Abs. 4 OWiG zulässig64. Hier ist vor allem die erste Voraussetzung in Erwägung zu ziehen: Da sich nicht feststellen lässt, in wessen Zuständigkeitsbereich die Feuerwerkskörper gekauft wurden, deren Verwendung bei den Krawallen in Straßburg ermittelt wurde, könnte die zuständige Verfolgungsbehörde von vornherein davon absehen, gegen G ein Bußgeldverfahren einzuleiten. Es ist anerkannt, dass eine Nichteinleitung des Verfahrens wegen der Unmöglichkeit oder wegen des unverhältnismäßigen Aufwands der Täterermittlung Grund für die Durchführung eines selbstständigen Verfahrens gem. § 30 Abs. 4 S. 1 OWiG sein kann65. Gleichwohl müssen dann in diesem Verfahren alle Voraussetzungen der Verbandgeldbuße einschließlich der Anknüpfungstat feststehen. Die Verwaltungsbehörde bzw. das Gericht muss also ungeachtet der Zweifel über den konkreten Täter davon überzeugt sein, dass jedenfalls von einem dem Personenkreis des § 30 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 OWiG angehörenden Täter eine Tat begangen worden ist, auf deren Grundlage gegen die juristische Person oder Personenvereinigung eine Geldbuße verhängt werden kann66. Diese Voraussetzung scheint hier erfüllt zu sein. Denn die auf dem „Schlacht- 32 feld“ in Straßburg sichergestellten Feuerwerkskörper stammen jedenfalls aus einem der beiden Geschäfte der Sport & Spiel GmbH & Co. KG, entweder dem Geschäft in Kehl oder dem Geschäft in Offenburg oder sogar aus beiden Geschäften. Demzufolge hat auf jeden Fall einer der beiden Geschäftsführer F oder G eine Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG begangen. Auf dieser Erkenntnisgrundlage könnte gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG eine Geldbuße gem. § 30 Abs. 1 OWiG verhängt werden. Tatsächlich liegt diese Erkenntnisgrundlage aber doch nicht vor. Auf Grund des 33 inzwischen erfolgten Freispruchs zugunsten des F scheidet dieser als Täter einer Anknüpfungstat aus. Zwar darf in dem selbstständigen Verfahren gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG immer noch davon ausgegangen werden, dass die in Straßburg verwendeten Feuerwerkskörper in dem Geschäft in Kehl (für das F verantwortlich ist) gekauft wurden. Der Freispruch in dem anderen Verfahren hat insoweit keine Bindungswirkung. Aber die möglicherweise von F begangene Ordnungswidrigkeit scheidet als Anknüpfungstat für die Verbandsgeldbuße aus. Denn die Rechtskraft der Entscheidung in dem Verfahren gegen F erstreckt sich auch auf die Sport & Spiel GmbH & Co. KG und zwar selbst dann, wenn diese an dem Verfahren gegen F gar nicht beteiligt gewesen ist67. Eine Verbandgeldbuße gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG kann daher überhaupt nur noch in Anknüp64 65 66 67

KKOWiG-Rogall § 30 Rn 141. KKOWiG-Rogall § 30 Rn 145. KKOWiG-Rogall § 30 Rn 145. Göhler wistra 1991, 131 (132).

150

Fall 9: Französische Jugendkrawalle

fung an eine von G begangene Ordnungswidrigkeit oder Straftat verhängt werden. Dazu wäre erforderlich, dass eine solche Tat des G zweifelsfrei feststehen würde. Das aber ist nicht der Fall. Nach wie vor steht die Alternative im Raum, dass allein von F eine Ordnungswidrigkeit gem. § 130 OWiG begangen wurde. Diese Alternative ist aber keine tragfähige Grundlage für eine Verbandsgeldbuße im selbstständigen Verfahren. Daher kann auch in einem selbstständigen Verfahren eine Verbandgeldbuße 34 gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG nicht festgesetzt werden.

C. Frage 3 I.

Verfahren gegen F

35 Die Festsetzung einer Verbandsgeldbuße gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG in einem Verfahren gegen F wäre nur möglich, wenn ein Verfahren gegen F überhaupt zulässig wäre. Da gegen F bereits ein Strafverfahren stattgefunden hat68, ist zunächst zu klä36 ren, ob die Festsetzung einer Verbandsgeldbuße in diesem Verfahren noch möglich ist. Die Beteiligung der juristischen Person bzw. Personenvereinigung an dem Strafverfahren gegen den Mitarbeiter, dessen deliktisches Verhalten materiellrechtlicher Grund für die Verbandsgeldbuße ist, ist der rechtliche Normalfall, § 444 Abs. 1 S. 1 StPO69. Warum dies hier nicht geschehen ist, geht aus dem Sachverhalt nicht hervor. Rechtliche Hindernisse gegen die Einbeziehung der Sport & Spiel GmbH & Co. KG in das Verfahren gegen F sind jedenfalls nicht ersichtlich. Materiellrechtlich fehlerhaft ist die Nichtbeteiligung der juristischen Person an dem Verfahren gegen F aber auch nicht, da die Verhängung der Verbandsgeldbuße eine Ermessensentscheidung ist70. Fraglich ist jedoch, ob zum konkreten Zeitpunkt, auf den in der Fallfrage abge37 stellt wird, die Beteiligung der Sport & Spiel GmbH & Co. KG an dem Verfahren gegen F noch realisiert werden kann. Das Verfahren gegen F endete mit einer Verurteilung, die Entscheidung ist rechtskräftig geworden. Also ist das Verfahren gegen F rechtskräftig abgeschlossen. Eine Fortsetzung des Verfahrens gegen F selbst kommt daher nicht mehr in Betracht. Folglich ist auch eine Verbindung des Verfahrens gegen F mit einem Verfahren gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG nicht mehr möglich71. Eine Fortsetzung des Verfahrens mit inhaltlicher Beschränkung auf die Verbandsgeldbuße gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG ist nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens gegen die Organperson eben68

69

70 71

Dazu, warum wegen § 130 OWiG gegen F ein Strafverfahren und nicht ein Bußgeldverfahren durchgeführt wurde, unten bei Frage 4. AnwK-StPO/Lohse § 444 Rn 2; HK-StPO-Kurth § 444 Rn 1; KKOWiG-Rogall § 30 Rn 141. Bohnert, OWiG § 30 Rn 45; Göhler § 30 Rn 35. AG Eggenfelden wistra 2002, 274.

C. Frage 3

151

falls nicht möglich. Ein Straf- oder Bußgeldverfahren, in dem es allein um die Verbandsgeldbuße und nicht mehr um die persönliche Verantwortlichkeit der Organperson geht, ist nur in der Form und unter den Voraussetzungen des selbstständigen Verfahrens gem. § 30 Abs. 4 OWiG denkbar (dazu unten III.).

II. Verfahren gegen G Die Verbandsgeldbuße gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG könnte in einem 38 Straf- oder Bußgeldverfahren gegen G festgesetzt werden. Die Rechtskraft der Entscheidung in dem Verfahren gegen F steht dem nicht entgegen. Da es hier nicht um eine einzige Aufsichtspflichtverletzung mit zwei Beteiligten (F und G), sondern um zwei verschiedene Aufsichtspflichtverletzungen zweier Aufsichtspflichtiger geht, sind auch zwei Verbandsgeldbußen gegenüber der Sport & Spiel GmbH & Co. KG begründet. In dem gegen F geführten Verfahren wurde weder über die Aufsichtspflichtverletzung des G noch über die Verbandsgeldbuße, die an die Aufsichtspflichtverletzung des G anknüpft, entschieden. Die Festsetzung einer Verbandsgeldbuße gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG könnte jedoch daran scheitern, dass sich in dem Verfahren gegen G möglicherweise nicht aufklären lässt, ob bei den Krawallen in Straßburg Feuerwerkskörper benutzt worden sind, die in dem der Aufsicht des G unterliegenden Geschäft in Offenburg gekauft wurden. Im Zweifel müsste die Verwaltungsbehörde oder das Gericht entscheiden, dass Feuerwerkskörper aus dem Offenburger Geschäft in Straßburg nicht verwendet worden sind. G wäre nach „in dubio pro reo“ freizusprechen72. Dies käme in dem Verfahren auch der Sport & Spiel GmbH & Co. KG zugute. Die für § 30 OWiG erforderliche Anknüpfungstat des G würde fehlen.

III. Selbstständiges Verfahren Die Festsetzung einer Verbandsgeldbuße gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. 39 KG in einem selbstständigen Verfahren ist unter den Voraussetzungen des § 30 Abs. 4 OWiG zulässig. Da hier die Begehung einer tauglichen Anknüpfungstat des F sogar bereits rechtskräftig festgestellt worden ist, wäre ein Verfahren erfolgversprechend, in dem eine Verbandsgeldbuße festgesetzt werden soll, die auf der Anknüpfungstat des F beruht. Die Frage ist nur, ob ein solches Verfahren überhaupt noch statthaft wäre. Auf den ersten Blick scheint dies der Fall zu sein. Denn gegen F wird gem. Art 103 Abs. 3 GG kein Straf- oder Bußgeldverfahren mehr eingeleitet werden und genau diese Situation ist in § 30 Abs. 4 S. 1 Alt. 1 OWiG erwähnt. Aber § 30 Abs. 4 S. 1 OWiG wird überlagert von § 30 Abs. 4 S. 3 OWiG: Danach kommt ein selbstständiges Verfahren gegen die juristische Person oder Personenvereinigung nicht mehr in Betracht, wenn „die Straftat oder Ordnungswidrigkeit aus rechtlichen Gründen nicht verfolgt werden kann.“ Gemeint ist damit, dass 72

AnwK-StPO/Krekeler/Löffelmann Einl. Rn 40; Bohnert, OWiG § 3 Rn 18; HK-StPOLemke Einl. Rn 66.

152

Fall 9: Französische Jugendkrawalle

der prozessuale Normalfall – das verbundene Verfahren gegen Organperson und juristische Person/Personenvereinigung – deswegen nicht (mehr) zustandekommt, weil aus rechtlichen Gründen das Verfahren gegen die Organperson nicht (mehr) möglich ist. Das rechtliche Hindernis, das dem Verfahren gegen die Organperson entgegensteht (z. B. Verfolgungsverjährung73), soll nicht durch ein selbstständiges Verfahren gegen die juristische Person oder Personenvereinigung umgangen werden können. Ein derartiges rechtliches Hindernis besteht hier: Nachdem die Entscheidung gegen F rechtskräftig geworden ist, besteht das Verfahrenshindernis „ne bis in idem“, Art 103 Abs. 3 GG. Wegen der Tat, die Gegenstand des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens war, darf gegen F kein Verfahren mehr durchgeführt werden. Daher ist die von F begangene Ordnungswidrigkeit „aus rechtlichen Gründen“ nicht mehr verfolgbar74. Demzufolge ist ein selbstständiges Verfahren gegen die Sport & Spiel GmbH & Co. KG gem. § 30 Abs. 4 S. 3 OWiG unzulässig75.

D. Frage 4 I.

Strafverfahren wegen Straftat des F

40 Eine ganz einfache Erklärung für die Durchführung eines Strafverfahrens gegen F wäre, dass der Gegenstand des Verfahrens eine Straftat bzw. der Verdacht einer Straftat gewesen ist. Da von Mitarbeitern des Unternehmens, in dem F Geschäftsführer ist, die Straftat Beihilfe zum Landfriedensbruch (§§ 125, 27 StGB) begangen worden ist (s. o. Frage 1), erscheint es naheliegend, dass zumindest in der Anfangsphase der behördlichen Ermittlungen auch gegen F der Verdacht besteht, in strafbarer Weise – z. B. in Form einer garantenpflichtwidrigen Beihilfe zum Landfriedensbruch (§§ 125, 27, 13 StGB)76 – an dem Geschehen in Straßburg beteiligt gewesen zu sein. Sollte dieser Verdacht im Verlauf des Strafverfahrens entfallen und sich zu einem Verdacht einer Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG abschwächen, kommt gegebenenfalls ein Übergang vom Strafverfahren ins Bußgeldverfahren in Betracht, vgl. z. B. § 82 Abs. 2 OWiG, sofern nicht aus anderen Gründen in Bezug auf § 130 OWiG ein Strafverfahren die richtige Verfahrensart ist (unten II.).

II. Einbeziehung des F in ein Strafverfahren gegen M und N 41 Ein anderer Grund für die Durchführung eines Strafverfahrens gegen F könnte die Beteiligung an einem Strafverfahren sein, das von der Staatsanwaltschaft gegen die Mitarbeiter M und N geführt wird, die den illegalen Verkauf der Feuerwerkskörper betrieben und damit Beihilfe zum Landfriedensbruch begangen haben. Auch wenn dem F nur die Begehung einer Ordnungswidrigkeit vorgeworfen wird, 73 74 75 76

Göhler § 30 Rn 42; KKOWiG-Rogall § 30 Rn 169; Lemke/Mosbacher § 30 Rn 71. KKOWiG-Rogall § 30 Rn 169; Lemke/Mosbacher § 30 Rn 71. AG Eggenfelden wistra 2002, 274. Schönke/Schröder/Heine vor § 25 Rn 105, 106; § 27 Rn 15.

D. Frage 4

153

ist seine Beteiligung an dem Strafverfahren möglich, wenn sein ordnungswidriges Verhalten Teil derselben Tat im prozessualen Sinne77 ist, die auch Gegenstand des Strafverfahrens gegen M und N ist, § 42 Abs. 1 S. 1, S. 2 Alt. 2 OWiG. Da dies der Fall ist, besteht zwischen der Straftat des M und des N und der Ordnungswidrigkeit des F ein sachlicher Zusammenhang. Die Staatsanwaltschaft, der gem. § 53 Abs. 1 S. 3 OWiG von der Polizei die Akten zur Prüfung eines derartigen Zusammenhangs zu übersenden sind, kann somit die Verfolgung dieser Ordnungswidrigkeit in das gegen M und N geführte Strafverfahren einbeziehen und gegen F auch Anklage erheben, § 64 OWiG.

III. Strafverfahren wegen Ordnungswidrigkeit des F Möglicherweise ist wegen der Aufsichtspflichtverletzung des F (§ 130 OWiG) von 42 vornherein ein Strafverfahren – und nicht ein Bußgeldverfahren – durchzuführen. Sachlicher Grund dafür wäre der Umstand, dass die Zuwiderhandlung des M bzw. des N, deretwegen die Aufsichtspflichtverletzung des F ahndbar ist, eine Straftat ist. Dass dieser Zusammenhang eine Einbeziehung der Aufsichtspflichtverletzung in das Strafverfahren gegen die Zuwiderhandlungs-Täter rechtfertigt, wurde oben (II.) dargelegt. An dieser Stelle geht es nur noch darum, welche Art von Verfahren durchzuführen ist, wenn allein die Aufsichtspflichtverletzung verfolgt und geahndet werden soll. Bestünde zwischen der Aufsichtspflichtverletzung und der ihre Ahndbarkeit begründenden Zuwiderhandlung eine Akzessorietät, die sich auch in den prozessrechtlichen Bereich erstreckt, wäre die Durchführung eines Strafverfahrens im Falle einer strafbaren Zuwiderhandlung konsequent. Eine derart rigorose Akzessorietät besteht hingegen nicht. Genau umgekehrt ordnet § 131 Abs. 3 a. E. OWiG an, dass die Zuwiderhandlung mit der Qualität einer Straftat in eine Zuwiderhandlung mit der Qualität einer Ordnungswidrigkeit umgedeutet werden soll, um daran anknüpfend die Verfahrensvorschriften anwenden zu können, die im Falle einer Zuwiderhandlungs-Ordnungswidrigkeit gelten. Zwar kann diese Umqualifizierung im Ergebnis gleichwohl dazu führen, dass die Staatsanwaltschaft das Verfahren bzgl. § 130 OWiG durchzuführen hat78. Damit ist aber nur der Staatsanwaltschaft die sachliche Zuständigkeit als gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG spezialgesetzlich bestimmte Verwaltungsbehörde übertragen. Zu einem Strafverfahren wird das Verfahren, das die Staatsanwaltschaft nach den für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten geltenden Verfahrensregeln durchzuführen hat, dadurch nicht79.

77 78

79

KKOWiG-Lampe § 42 Rn 4. Bohnert, OWiG § 131 Rn 19; Erbs/Kohlhaas-Senge § 131 OWiG Rn 4; Göhler § 131 Rn 9; KKOWiG-Bohnert § 131 Rn 27; Lemke/Mosbacher § 131 Rn 5. Mißverständlich insoweit Schmoller FS Küper, 2007, S. 519 (530).

Fall 10: Stau auf der Autobahn Verteidigung im Bußgeldverfahren – Akteneinsichtsrecht im Verwaltungsverfahren – Antrag auf gerichtliche Entscheidung – Beteiligung an Verkehrsordnungswidrigkeiten – Garantenstellung des KFZ-Halters – Rechtsbeschwerde – Anwesenheitspflicht des Betroffenen in der Hauptverhandlung – Verjährung von Verkehrsordnungswidrigkeiten – Hinweis auf veränderten rechtlichen Gesichtspunkt – Wahlfeststellung

Sachverhalt Die Ehepaare Paula (P) und Otto Meier (O) sowie Arnold (A) und Biggi Lehmann (B) fahren gemeinsam am 30.1.2010 mit dem Pkw (amtliches Kennzeichen: WÜXY 123) des O auf der Autobahn in den Skiurlaub nach Österreich. O ist von Beruf Professor für Bürgerliches Recht an der Universität Würzburg und 46 Jahre alt. B ist die Schwester des O. Außer ihnen sind viele andere Urlauber mit ihren Fahrzeugen in Richtung Süden unterwegs. Kurz hinter München geraten sie in den ersten großen Stau. Am Steuer sitzt A, der den Beruf des Steuerberaters ausübt und 45 Jahre alt ist. O ist die Strecke schon oft gefahren und weiß daher genau, dass die nächste Autobahnabfahrt nur 2 km entfernt ist. Da sich die Autoschlange überhaupt nicht mehr vorwärts bewegt, empfiehlt O dem A, nach rechts auf die Standspur auszuweichen und an der Schlange vorbei bis zur Autobahnabfahrt vorzufahren. Das Manöver gelingt nur zum Teil: Ungefähr 200 m hinter der Autobahnabfahrt wird das Fahrzeug von der Polizei – die dort die Autobahnauffahrt wegen des Staus gesperrt hat – angehalten. Die Polizisten waren von Kollegen über Funk informiert worden, dass ein Pkw über eine Strecke von 2 km auf der Standspur an dem Stau vorbeifährt, um auf diese Weise schnell die Abfahrt zu erreichen. O und A hatten die Polizeibeamten schon wenige Meter nach Verlassen der Autobahn gesehen und daher angehalten und die Plätze getauscht. Die Polizeibeamten gingen deshalb davon aus, dass O die ganze Zeit am Steuer saß und auf der Standspur rechts an dem Stau vorbeigefahren ist. Der Polizeibeamte Stockinger (S) verlangt von O Führerschein und Fahrzeugschein. Nachdem O die Dokumente ausgehändigt hat, sagt Fischbacher (F), der zweite Polizeibeamte: „Vor 15 Minuten ist hier das letzte Fahrzeug heruntergekommen, auf der Autobahn bewegt sich seitdem nichts mehr. Nur auf der Standspur können Sie so schnell vorangekommen sein. Das ist verboten. Ich muss Sie daher darauf aufmerksam machen, dass gegen Sie der Verdacht besteht, eine Ordnungswidrigkeit begangen zu haben. Sie sind nicht verpflichtet, etwas zur Sache auszusagen. Wenn Sie aber etwas sagen, kann dies im Verfahren gegen Sie verwendet werden.“ A und O äußern sich dazu nicht.

W. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_10, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

156

Fall 10: Stau auf der Autobahn

Nachdem O einen ihn am 17.2.2010 zugesandten Anhörungsbogen unbeachtet gelassen hat, wird ihm am 21.4.2010 ein Bußgeldbescheid zugestellt. In dem am 20.4.2010 erlassenen Bußgeldbescheid wird dem O zur Last gelegt, er habe „auf der Autobahn Seitenstreifen zum Überholen benutzt.“ Die Behörde verhängt deswegen eine Geldbuße von 150 €. O legt gegen den Bußgeldbescheid rechtzeitig Einspruch ein. Zugleich beantragt er Akteneinsicht. Dieses Gesuch wird vom Richter am Amtsgericht Räpple (R) mit der Begründung zurückgewiesen, ein Akteneinsichtsrecht gebe es nur für Verteidiger. Aus den Akten ergibt sich, dass eine Zeugin Zenzi Zeiler (Z) ausgesagt hat, sie habe mit ihrem Pkw im Stau gestanden und das auf der Standspur vorbeifahrende Fahrzeug der Meiers gesehen. Z habe auch die Person am Steuer des Pkw gesehen. Es sei ein ca. 45 Jahre alter grauhaariger Mann gewesen, der eine große Sonnenbrille trug. O und A haben beide graue Haare und trugen an dem sonnigen Wintertag jeder eine Sonnenbrille. In der Hauptverhandlung am 25.8.2010 erklärte O zur Sache lediglich, dass er das Fahrzeug nicht gesteuert habe. Auf die Frage des R, wer denn stattdessen gefahren sei, gab O keine Antwort. P, A und B hatten schon vor der Hauptverhandlung erklärt, sie würden von ihren Zeugnisverweigerungsrechten Gebrauch machen. Sie waren daher gar nicht zur Hauptverhandlung geladen worden. Danach werden die Polizeibeamten S und F als Zeugen vernommen. Beide berichten, was sie am 30.1.2010 an der Autobahnabfahrt gesehen haben, insbesondere, dass O auf dem Fahrersitz und neben ihm ein anderer Mann gesessen habe. Anschließend wird Z als Zeugin vernommen. R fragt sie, ob der Betroffene O der Fahrer des Fahrzeugs sei, das an dem Stau auf der Standspur vorbeigefahren ist. Z antwortet, das könne sie nur sagen, wenn O eine Sonnenbrille mit großen Gläsern aufsetzt. R fragt O, ob er eine Sonnenbrille dabei hat, was O verneint. Auch von den anderen im Gerichtssaal anwesenden Personen hat niemand eine Sonnenbrille dabei. Daraufhin verkündet R die Unterbrechung und Vertagung der Hauptverhandlung auf den 2.9.2010. Anfang August war dem A ein Anhörungsbogen zugesandt worden, der ihn darüber informierte, dass auch gegen ihn ein Bußgeldverfahren eingeleitet worden ist. A reagierte darauf nicht. Am 30.8.2010 wird dem A ein Bußgeldbescheid zugestellt, in dem ihm vorgeworfen wird, am 30.1.2010 als Fahrer des Kraftfahrzeugs mit dem amtlichen Kennzeichen WÜ-XY 123 „auf der Autobahn den Seitenstreifen zum Überholen benutzt“ zu haben. Die Verwaltungsbehörde setzt deswegen gegen A eine Geldbuße von 150 Euro fest. A legt noch am selben Tag gegen diesen Bußgeldbescheid Einspruch ein. Die Hauptverhandlung wird am 2.9.2010 mit der Vernehmung der Z fortgesetzt. R hat eine große Sonnenbrille mitgebracht. Er reicht sie dem O und fordert ihn auf, sich die Sonnenbrille aufzusetzen. „Meinetwegen“ sagt O und setzt sich die Sonnenbrille auf. Nachdem Z den sonnenbebrillten aus ca. 3 Meter Entfernung von der Seite betrachtet hat, erklärt sie dem R: „Ja, er könnte es gewesen sein. Sicher bin ich mir aber nicht. In dem Auto saß noch ein zweiter Mann, der sah so ähnlich aus.“ R verkündet daraufhin, dass er das Verfahren gegen A mit dem Ver-

Sachverhalt

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fahren gegen O verbinde und dass die Hauptverhandlung am 16.9.2010 fortgesetzt werde. Zu diesem Termin werde dann auch A als Betroffener geladen werden. Am 10.9.2010 ruft O den R an und teilt ihm mit, dass A ihn mit seiner Verteidigung beauftragt habe. Auf Grund dieses Mandats möchte er jetzt endlich Einsicht in die Verfahrensakten nehmen. Im Übrigen sei die Festsetzung einer Geldbuße gegen A schon wegen Verjährung unzulässig. R erwidert, die Gewährung von Akteneinsicht komme nicht in Frage. Zum einen sei O kein Rechtsanwalt und zum anderen sei er selbst Betroffener. Er könne nicht zugleich sich selbst und den A verteidigen. Der Einwand der Verjährung gehe fehl. A sei ja jetzt im Verhältnis zu O „quasi ein Mitangeklagter“. Wenn also gegenüber O noch keine Verjährung eingetreten sei, könne die Tat des A ebenfalls nicht verjährt sein. Nachdem A die Ladung zur Hauptverhandlung am 16.9.2010 erhalten hat, ruft er den R an und beantragt, ihn von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden. Er werde sich nämlich so oder so nicht zur Sache äußern. Außerdem werde ja O als sein Verteidiger kommen. R hält daraufhin das persönliche Erscheinen des A nicht für notwendig und gibt dem Antrag statt. Erst kurz vor dem Hauptverhandlungstermin am 16.9.2010 fällt dem R ein, dass das persönliche Erscheinen des A doch erforderlich gewesen wäre: Er hätte nämlich der Zeugin Z mit einer Sonnenbrille auf der Nase zwecks Identifizierung gegenübergestellt werden sollen. Bei Beginn des Termins ist nur die Zeugin Z erschienen. O ist der Hauptverhandlung ohne Angabe von Gründen ferngeblieben. R teilt der Z mit, dass er sie jetzt nicht mehr brauche. Danach verkündet R das Urteil. O wird auf der Grundlage der § 24 StVG iVm § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 5 StVO iVm § 14 OWiG wegen einer entweder von ihm selbst begangenen Ordnungswidrigkeit oder wegen Beteiligung an einer von A begangenen Ordnungswidrigkeit zu einer Geldbuße von 275 € verurteilt. A wird ebenfalls auf der Grundlage der § 24 StVG iVm § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 5 StVO iVm § 14 OWiG wegen einer entweder von ihm selbst begangenen Ordnungswidrigkeit oder wegen Beteiligung an einer von O begangenen Ordnungswidrigkeit zu einer Geldbuße von 275 € verurteilt. Zur Begründung führt R aus, er sei davon überzeugt, dass einer der beiden Betroffenen den Pkw auf der Standspur gefahren habe. Dafür sprächen die Angaben der Polizeibeamten S und F sowie die Aussage der Zeugin Z. Letztlich komme es nicht entscheidend darauf an, welcher der beiden Betroffenen das Fahrzeug gesteuert habe. Denn sowohl O als auch A hätten die Pflicht gehabt, zu verhindern, dass der jeweils andere als Fahrer des Pkw die Standspur der Autobahn benutzt. Wenn O oder A nicht selbst gefahren sei, hätte er jedenfalls wegen Verletzung dieser Pflicht eine Ordnungswidrigkeit begangen. Frage 1: War die Verweigerung der Akteneinsicht rechtmäßig? Hätte O dagegen mit Rechtsbehelfen vorgehen können Frage 2: Können O und A mit Aussicht auf Erfolg gegen das Urteil des Amtsgerichts Rechtsmittel einlegen?

158

Fall 10: Stau auf der Autobahn

Lösung A. Frage 1 I.

Akteneinsichtsrecht des O

1.

Akteneinsichtsrecht nach § 49 OWiG

1 O könnte ein Recht auf Einsicht in die Verfahrensakten gem. § 49 Abs. 1 OWiG haben. Das Verfahren gegen O ist kein Strafverfahren, sondern ein Bußgeldverfahren. Eine Anwendung des ausschließlich im Bußgeldverfahren geltenden § 49 OWiG kommt also in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann im Bußgeldverfahren dem Betroffenen selbst – nicht nur seinem Verteidiger – Akteneinsicht gewährt werden. Da Normadressat des § 49 Abs. 1 OWiG die Verwaltungsbehörde ist, stellt sich 2 die Frage, ob die Vorschrift in dem Stadium des Bußgeldverfahrens, in dem O die Akteneinsicht beantragt hat, überhaupt anwendbar ist. Die Verwaltungsbehörde ist gemäß § 35 Abs. 1 OWiG für die Verfolgung und gem. § 35 Abs. 2 OWiG grundsätzlich auch für die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten zuständig. Diese Ahndung erfolgt durch Erlass eines Bußgeldbescheids, § 65 OWiG. Wie schon die gesetzessystematische Stellung des § 49 OWiG nahelegt, ist diese Vorschrift in dem verwaltungsbehördlichen Verfahren bis zum Erlass des Bußgeldbescheides anwendbar1. Hier hatte die Verwaltungsbehörde jedoch gegen O den Bußgeldbescheid bereits erlassen, als O Akteneinsicht beantragte. O hatte diesen Antrag zusammen mit der Einlegung des Einspruchs (§ 67 OWiG) gegen den Bußgeldbescheid gestellt. Allerdings endet die Verfahrensherrschaft der Verwaltungsbehörde noch nicht mit Erlass des Bußgeldbescheids. Auch nach Einlegung des Einspruchs ist die Verwaltungsbehörde in ihrer Eigenschaft als Verfolgungsbehörde noch mit der Sache befasst, vgl. § 69 Abs. 2 OWiG. Erst mit der Übersendung der Akten an das Amtsgericht über die Staatsanwaltschaft gibt die Verwaltungsbehörde ihre Aufgaben als Verfolgungsbehörde an die Staatsanwaltschaft weiter, § 69 Abs. 4 S. 1 OWiG2. Bis zu diesem Zeitpunkt hat die Verwaltungsbehörde somit unter anderem auch die Aufgabe, über die Gewährung von Akteneinsicht nach § 49 Abs. 1 OWiG zu entscheiden3. Nach diesem Zeitpunkt entscheidet die Staatsanwaltschaft4. Als O seinen Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht stellte, befand sich das 3 Verfahren also noch in einem Stadium, in dem § 49 Abs. 1 OWiG anwendbar ist und die Verwaltungsbehörde darüber zu entscheiden hat. Hier hat jedoch der Richter am Amtsgericht dem O mitgeteilt, dass ihm Akteneinsicht nicht gewährt werde. Der Richter hat aber über Akteneinsichtsgewährung nach § 49 Abs. 1 OWiG 1 2 3 4

Bohnert, OWiG § 49 Rn 2; Göhler § 49 Rn 1. Bohnert, OWiG § 69 Rn 35. Bohnert, OWiG § 49 Rn 2. KKOWiG-Bohnert § 69 Rn 79.

A. Frage 1

159

allenfalls dann zu entscheiden, wenn der Betroffene gegen eine abschlägige Entscheidung der Verwaltungsbehörde mit dem Rechtsbehelf des § 62 OWiG vorgeht (näher dazu unten II 1). Im Übrigen ist § 49 OWiG in dem Teil des Bußgeldverfahrens, das der Herrschaft des Amtsgerichts unterliegt, also ab Vorlage der Akten durch die Staatsanwaltschaft (§ 69 Abs. 4 S. 2 OWiG) nicht mehr anwendbar. Zu einer Entscheidung auf der Grundlage des § 49 Abs. 1 OWiG war der Richter am Amtsgericht hier also nicht zuständig. Der Antrag des O auf Gewährung von Akteneinsicht stützte sich auf § 49 4 Abs. 1 OWiG und er richtete sich an die Verwaltungsbehörde. Diese hat aber offenbar darüber nicht entschieden, obwohl sie gem. § 69 Abs. 3 S. 2 OWiG dies vor Weitergabe der Akten an die Staatsanwaltschaft hätte tun müssen. Möglicherweise durfte die Verwaltungsbehörde so verfahren, weil der Betroffene aus § 49 Abs. 1 OWiG keinen Rechtsanspruch auf Gewährung von Akteneinsicht ableiten kann, sondern die Gewährung von Akteneinsicht im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde steht5. Nun bedeutet Ermessen in der Tat, dass die Nichtgewährung von Akteneinsicht im konkreten Fall rechtmäßig sein kann, obwohl in demselben Fall auch die Gewährung von Akteneinsicht rechtmäßig gewesen wäre. Das bedeutet aber nicht, dass die Behörde sich überhaupt nicht mit dem Gesuch um Akteneinsicht zu befassen braucht, dass also eine Nichtentscheidung unter Umständen rechtmäßig ist, unter denen eine abschlägige Ermessensentscheidung rechtmäßig gewesen wäre. Der Betroffene hat zwar keinen Anspruch auf Gewährung von Akteneinsicht, er hat aber einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung der Verwaltungsbehörde. Die Weitergabe der Akten an die Staatsanwaltschaft ohne zuvor das Akteneinsichtsgesuch des Betroffenen bearbeitet zu haben, ist keine Ermessensausübung und daher der auf pflichtgemäßer Prüfung beruhenden Zurückweisung des Gesuchs nicht gleichwertig. Die Weitergabe der Akten an die Staatsanwaltschaft kann auch nicht als konkludente Ablehnung des Antrags auf Gewährung von Akteneinsicht interpretiert werden. Denn gemäß § 50 Abs. 1 S. 1 OWiG hätte diese Entscheidung dem O bekannt gemacht werden müssen6. Dies kann zwar formlos geschehen, muss aber an den Betroffenen als Adressaten gerichtet sein, so dass er Kenntnis davon nehmen kann. Die Mitteilung des Richters über die Nichtgewährung von Akteneinsicht ist keine derartige Bekanntmachung, da sie ihrem eindeutigen Inhalt nach gar keine Entscheidung der Verwaltungsbehörde, sondern eine Entscheidung des Richters beinhaltet. 2.

Akteneinsichtsrecht nach § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 147 StPO

O könnte ein Recht auf Akteneinsicht gem. § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 147 Abs. 1 5 StPO haben. § 147 StPO ist hier auf Grund der Verweisung im Bußgeldverfahren anwendbar7. Die Existenz des § 49 Abs. 1 OWiG steht dem nicht entgegen. Da 5

6 7

Bohnert, OWiG § 49 Rn 1; Göhler § 49 Rn 1 b; KKOWiG-Lampe § 49 Rn 1 b; Rebmann/Roth/Herrmann § 49 Rn 1 a; a. A. Deumeland NStZ 1998, 429. KKOWiG-Lampe § 50 Rn 4; Rebmann/Roth/Herrmann § 50 Rn 1, § 62 Rn 8. Göhler § 49 Rn 1, § 60 Rn 48; Rebmann/Roth/Herrmann § 60 Rn 38.

160

Fall 10: Stau auf der Autobahn

§ 49 Abs. 1 OWiG die Akteneinsicht durch den Betroffenen, § 147 StPO hingegen das Akteneinsichtsrecht des Verteidigers regeln, stellt § 49 Abs. 1 OWiG keine den § 147 StPO verdrängende Spezialvorschrift (§ 46 Abs. 1 OWiG: „ … soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt“) dar. Außerdem eröffnet § 49 Abs. 1 OWiG der Verwaltungsbehörde einen Ermessensspielraum, während aus § 147 StPO ein Recht auf Akteneinsicht resultiert. a)

Akteneinsichtsrecht in eigener Sache

6 Mit dem Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht, den O zusammen mit der Einspruchseinlegung stellte, zielte O auf Einsicht der Akten des gegen ihn als Betroffenen geführten Verfahrens. Er stellte den Antrag somit als Betroffener. R hatte auf diesen Punkt Bezug genommen, als er erklärte, ein Akteneinsichtsrecht gebe es nur für Verteidiger. Fraglich ist daher, ob § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 147 StPO dem Betroffenen ein eigenes Akteneinsichtsrecht verleiht. Zum Teil wird § 147 StPO dahingehend ausgelegt, dass dem Betroffnen selbst 7 das Akteneinsichtsrecht zustehe, seine Ausübung aber in der Regel dem Verteidiger obliege8. Dieser Ansicht stehen jedoch einige Einwände entgegen: Zunächst könnte man bereits die durch § 46 Abs. 1 OWiG vermittelte grundsätzliche Anwendbarkeit des § 147 StPO im Bußgeldverfahren in Zweifel ziehen. Soweit es um die Akteneinsicht durch den Betroffenen selbst geht, könnte § 49 Abs. 1 OWiG eine § 147 StPO verdrängende Spezialvorschrift sein. Diesem Argument könnte man allerdings den Ermessenscharakter der in § 49 Abs. 1 OWiG getroffenen Regelung entgegenhalten. Eindeutig gegen ein eigenes Recht des Betroffenen auf Akteneinsicht spricht jedoch der Wortlaut des § 147 StPO. In dessen Absatz 1 ist nur der „Verteidiger“ erwähnt. Dieser ist danach „befugt“, also selbst Inhaber des Akteneinsichtsrechts, nicht etwa bloßer Vertreter oder Sachwalter des von ihm verteidigten Beschuldigten bzw. Betroffenen9. Erhärtet wird diese Sichtweise durch § 147 Abs. 7 StPO: Diese Regelung macht nur Sinn vor dem Hintergrund, dass der Beschuldigte eben kein eigenes Akteneinsichtsrecht hat10. Dieser Schluss ist zumindest bezüglich des Beschuldigten/Betroffenen, der keinen Verteidiger hat, zwingend. Schließlich spricht auch der sachliche Grund, dem die Beschränkung des § 147 StPO auf ein Recht des Verteidigers zugrunde liegt, gegen die Einräumung eines eigenen Akteneinsichtsrechts des Betroffenen. Dadurch soll ein ordnungsgemäßer Umgang mit den Akten und die Vermeidung von Missbräuchen sichergestellt werden11. Dieser Normzweck wäre bei einem eigenen Akteneinsichtsrecht des Beschuldigten oder Betroffenen ohne Verteidiger gefährdet, da das 8 9

10

11

Göhler § 60 Rn 48. Göhler § 60 Rn 2 a; Rebmann/Roth/Herrmann § 60 Rn 36; KKStPO-Laufhütte § 147 Rn 2. Die Entscheidung LG Ravensburg NStZ 1996, 100, nach der auch der sich selbst verteidigende Beschuldigte einen Anspruch auf Gewährung von Akteneinsicht haben könne, erging vor Einführung des § 147 Abs. 7 StPO durch das StVÄG 1999. LG Hamburg NJW 1993, 3152.

A. Frage 1

161

Recht in diesem Fall nicht von einem Verteidiger ausgeübt würde. Ein Akteneinsichtsrecht des Beschuldigten/Betroffenen ist daher zu verneinen12. Etwas anders könnte sich hier aber eventuell daraus ergeben, dass O Universi- 8 tätsprofessor für Bürgerliches Recht an einer deutschen Universität ist. Dieser Status befähigt ihn nämlich zur Übernahme der Funktion des Strafverteidigers in Strafverfahren, sowie – gem. § 46 Abs. 1 OWiG – in Bußgeldverfahren, § 138 Abs. 1 StPO. Dabei spielt es keine Rolle, dass das Fach, das O in Lehre und Forschung vertritt, nicht das Strafrecht ist13. Denn aus der Gruppe der in § 138 Abs. 1 StPO an erster Stelle erwähnten Rechtsanwälte werden auch nicht nur diejenigen zur Strafverteidigung zugelassen, die Kenntnisse auf dem Gebiet des Strafrechts haben oder gar Fachanwälte für Strafrecht sind. O könnte also für andere Beschuldigte oder Betroffene als Verteidiger auftreten und hätte dann das Akteneinsichtsrecht aus § 147 StPO. Von da liegt die Annahme nicht fern, dass ein Rechtsanwalt oder ein Hochschullehrer für Rechtswissenschaft, der selbst Beschuldigter oder Betroffener ist und sich selbst verteidigt, im Verfahren die gleiche Rechtsstellung hat wie ein Verteidiger. Diese Rechtsstellung würde dann auch das Akteneinsichtsrecht des § 147 StPO umfassen. Sachlich ließe sich für die Anwendung des § 147 StPO auf den sich selbst verteidigenden Rechtsanwalt oder Hochschullehrer anführen, dass der Beschuldigte dem Personenkreis angehört, dem in puncto korrekten Umgang mit den Verfahrensakten und Missbrauchsverhütung das Vertrauen entgegengebracht wird, welches die zeitweise Überlassung der Akten rechtfertigt. Dagegen steht der eindeutige Gesetzeswortlaut, der nicht auf die Statusmerkmale des § 138 Abs. 1 StPO, sondern auf die tatsächliche Verteidigerstellung abstellt. Würde man den beschuldigten Rechtsanwalt oder Hochschullehrer in jeder rechtlichen Beziehung dem Verteidiger gleichstellen, hätte dies z. B. die unannehmbare Konsequenz, dass ein Beschuldigter mit Verteidigerqualifikation entgegen § 137 Abs. 1 S. 2 StPO nur zwei Verteidiger wählen dürfte. Streng genommen, müsste er gemäß § 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO von der Mitwirkung am Verfahren ausgeschlossen werden. Stattdessen ist aus § 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO zu schließen, dass eben von vornherein nicht Verteidiger sein kann, wer in Bezug auf die verfahrensgegenständliche Tat Beschuldigter oder Mitbeschuldigter ist. Die besseren Argumente sprechen daher gegen ein Akteneinsichtsrecht des sich selbst verteidigenden Rechtsanwalts oder Hochschullehrers. Obwohl § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 147 StPO nur dem Verteidiger ein Recht auf 9 Akteneinsicht verleiht, sind die Staatsanwaltschaft und das Gericht nicht gehindert, dem Beschuldigten bzw. Betroffenen Akteneinsicht zu gestatten. Das kann insbesondere im Bußgeldverfahren sinnvoll sein, wenn dadurch die Chance erhöht wird, dass der Betroffene den Einspruch zurücknimmt und damit ein aus seiner Sicht aussichtsloses und daher die Justiz unnötig belastendes Gerichtsverfahren vermieden werden kann14. Ein Anspruch auf Akteneinsicht erwächst dem Betroffenen daraus aber nicht. 12

13 14

OLG Düsseldorf JR 2008, 522; AnwK-StPO/Krekeler/Werner § 147 Rn 4; HK-StPOJulius § 147 Rn 22; Joecks, StPO § 147 Rn 3; Meyer-Goßner § 147 Rn 3. Joecks, StPO § 138 Rn 3, Meyer-Goßner § 138 Rn 4. Rebmann/Roth/Herrmann § 69 Rn 31.

162

b)

Fall 10: Stau auf der Autobahn

Akteneinsichtsrecht als Verteidiger des A

10 O könnte ein Akteneinsichtsrecht haben, da er von A mit seiner Verteidigung beauftragt worden ist. Als Rechtsgrundlage des Akteneinsichtsrechts kommt deshalb § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 147 Abs. 1 StPO in Betracht. Als Universitätsprofessor für Rechtswissenschaft kann O im Straf- und Bußgeldverfahren Verteidiger sein, § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 138 Abs. 1 StPO. Problematisch ist jedoch, dass O selbst Betroffener in Bezug auf die Tat ist, die Realgrund des gegen A erhobenen Vorwurfs und Gegenstand des gegen A erlassenen Bußgeldbescheids ist. Aus diesem Grund könnte die Ausübung der Verteidigung durch O unzulässig sein. Da O faktisch nicht nur den A, sondern daneben auch noch sich selbst vertei11 digt, könnte ein Fall unzulässiger „Mehrfachverteidigung“ iSd § 146 StPO vorliegen. Nach h. M. besteht dieses Verbot auch im Bußgeldverfahren15. Dies folgt zum einen aus der Generalverweisung in § 46 Abs. 1 OWiG und ist zum anderen in § 60 S. 2 OWiG ausdrücklich klargestellt. Fraglich ist jedoch, ob hier überhaupt eine unzulässige gleichzeitige Mehrfachverteidigung vorliegt. Zwar sind mit A und O zwei Betroffene (das Analogon für „Beschuldigte“ iSd § 146 StPO) vorhanden, denen Beteiligung an derselben Tat (§ 146 S. 1 StPO) vorgeworfen wird und gegen die nach der Verfahrensverbindung auch in einem Verfahren (§ 146 S. 2 StPO) verhandelt wird. Diesen beiden Betroffenen steht mit O ein Verteidiger gegenüber. Zweifel bestehen aber hinsichtlich der Voraussetzung „Verteidigung“ mehrerer Betroffener, weil O nur einen Betroffenen verteidigt, der nicht er selbst ist. Mit dem Begriff „Verteidigung“ ist die prozessrechtliche Institution gemeint, die Regelungsgegenstand der §§ 137 ff StPO bzw. § 60 OWiG ist. Alltagsterminologisch ist alles, was der Beschuldigte/Betroffene zur Abwehr des gegen ihn erhobenen Vorwurfs unternimmt, zwar auch eine „Verteidigung“. Die §§ 137 ff StPO und damit auch § 146 StPO erfassen die reine Selbstverteidigung des Beschuldigten hingegen nicht16. Das erkennt man zudem an der sprachlichen Ausdrucksform, die das Gesetz der Vorwurfsabwehr des Beschuldigten an anderen Stellen gegeben hat: § 115 Abs. 3 S. 2 StPO („Verdachts- und Haftgründe zu entkräften …), § 136 Abs. 1 S. 3 StPO (“… zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebungen beantragen …“). Verteidigung iSd § 146 StPO setzt also voraus, dass Beschuldigter/Betroffener und Verteidiger verschiedene Personen sind. Daher liegt hier ein Fall der Mehrfachverteidigung nicht vor17. Die Tatsache, dass O selbst Betroffener in Bezug auf die Tat ist, die dem A 12 vorgeworfen ist, erzeugt einen Interessenkonflikt, der eine ordnungsgemäße und effektive Wahrnehmung des Verteidigerauftrags durch O als sehr zweifelhaft erscheinen lässt. Der Vorbeugung gegen derartige Gefahren dient nicht nur das hier nicht einschlägige Verbot der Mehrfachverteidigung (s. o.), sondern auch das Instrument des Verteidigerausschlusses gem. §§ 138 a ff. StPO. Diese Vorschriften sind gem. § 46 Abs. 1 OWiG im Bußgeldverfahren entsprechend anwendbar18. 15 16 17 18

Rebmann/Roth/Herrmann § 60 Rn 35 a. BVerfGE 53, 207 (214). KKStPO-Laufhütte § 146 Rn 4; Meyer-Goßner § 146 Rn 3. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 295; Rebmann/Roth/Herrmann § 60 Rn 34.

A. Frage 1

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Hier könnte ein Fall vorliegen, der dem des § 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO entspricht. Die Tat, die Gegenstand des Bußgeldverfahrens gegen A ist, ist die Benutzung des Standstreifens auf der Autobahn am 30. Januar 2010 mit dem Pkw WÜ-XY 123. Wegen dieser Tat läuft auch gegen O ein Bußgeldverfahren. Hinsichtlich der Täterschaft oder Beteiligung des O müsste entweder ein dringender oder die Eröffnung eines Hauptverfahrens (vgl. § 203 StPO) rechtfertigender Verdacht bestehen. Davon kann man hier ausgehen, da die Verwaltungsbehörde gegen O wegen der Tat bereits einen Bußgeldbescheid erlassen hat. Diese Maßnahme ist nämlich nur zulässig, wenn das Ergebnis der behördlichen Ermittlungen die Annahme rechtfertigt, dass der Betroffene eine Ordnungswidrigkeit begangen hat19. Die Voraussetzungen entsprechender Anwendung des § 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO liegen somit vor. Rechtsfolge ist die Ausschließung des O von der Mitwirkung am Verfahren als Verteidiger. Diese Rechtsfolge kann die Verwaltungsbehörde oder der Richter am Amtsgericht jedoch nicht selbst anordnen. Zuständig ist dafür wie im Strafverfahren das Oberlandesgericht, § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 138 c Abs. 1 S. 1 StPO20. Der Richter am Amtsgericht kann hier also den O nicht selbst von der Verteidigung des A ausschließen. Er kann den O auch nicht gem. § 60 S. 2 OWiG iVm § 146 a StPO zurückweisen, da diese Maßnahme nur für die Fälle des Verstoßes gegen §§ 137 Abs. 1 S. 2, 146 StPO vorgesehen ist. Er muss die Angelegenheit gemäß § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 138 c Abs. 2 S. 1 StPO dem zuständigen Oberlandesgericht vorlegen. Bis zur Entscheidung des OLG kann der Richter am Amtsgericht aber das Ruhen des Akteneinsichtsrechts anordnen, § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 138 c Abs. 3 S. 1 StPO. 3.

Ergebnis

O hat als Betroffener kein Akteneinsichtsrecht. Bis zum Beginn des gerichtlichen 13 Bußgeldverfahrens hatte er auf der Grundlage des § 49 Abs. 1 OWiG gegen die Verwaltungsbehörde einen Anspruch auf eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht. Als Verteidiger des A hat O ein Akteneinsichtsrecht aus § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 147 StPO. Der Richter am Amtsgericht kann jedoch nach einer Vorlage an das OLG gem. § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 138 c Abs. 2 S. 1 StPO das Ruhen des Akteneinsichtsrechts anordnen.

II. Rechtsbehelfe gegen die Nichtgewährung von Akteneinsicht 1.

Antrag auf gerichtliche Entscheidung, § 62 OWiG

a)

Maßnahme

O könnte gegen die Nichtgewährung von Akteneinsicht durch die Verwaltungsbe- 14 hörde gemäß § 62 Abs. 1 OWiG einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen.

19 20

Rebmann/Roth/Herrmann § 65 Rn 4. Rebmann/Roth/Herrmann § 60 Rn 34 a.

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Die Versagung der Akteneinsicht kann in den Fällen des § 147 Abs. 5 S. 2 StPO iVm § 46 Abs. 1 OWiG angefochten werden21. Ein solcher Fall liegt hier vor, da die Verwaltungsbehörde mit Übersendung der Akten an die Staatsanwaltschaft den Abschluss der Ermittlungen zum Ausdruck gebracht hat. Allerdings ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur statthaft gegen „Maßnahmen“ der Verwaltungsbehörde. Dieser Begriff deckt sich mit dem verwaltungsrechtlichen Begriff des Verwaltungsakts (§ 35 VwVfG)22 und ist weit auszulegen23. Wesentliches Merkmal der Maßnahme ist ihre einzelfallregelnde Rechtswirkung nach außen, durch die der Rechtskreis des Antragstellers berührt sein muss24. Diese und die weiteren Voraussetzungen des Maßnahme-Begriffs wären zweifellos erfüllt, wenn die Verwaltungsbehörde das Gesuch des O auf Gewährung von Akteneinsicht ausdrücklich zurückgewiesen hätte25. Hier hat die Verwaltungsbehörde aber auf den Akteneinsichtsantrag des O über15 haupt nicht explizit reagiert. Sie hat die Akten an die Staatsanwaltschaft abgegeben26, ohne zuvor eine Entscheidung über den Antrag des O getroffen zu haben, geschweige denn, sich gegenüber dem O geäußert zu haben. Das ist keine Maßnahme, sondern deren Gegenteil, die Unterlassung einer Maßnahme. Zur Beanstandung behördlicher Untätigkeit ist der Rechtsbehelf des § 62 OWiG seinem klaren Wortlaut nach nicht vorgesehen. Damit bliebe aber möglicherweise die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) teilweise uneingelöst. Zweck des § 62 OWiG ist es, dem verfassungsrechtlichen Gebot eines lückenlosen Rechtsschutzes im Bußgeldverfahren Geltung zu verschaffen27. Art 19 Abs. 4 GG beschränkt den Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz nicht auf „Maßnahmen“, sondern auf jegliche Rechtsverletzung durch die „öffentliche Gewalt“. Soweit eine solche Rechtsverletzung auf Untätigkeit des Trägers hoheitlicher Befugnisse beruht, muss dem Inhaber des verletzten Rechts in gleicher Weise der Rechtsweg offen stehen wie im Falle einer Rechtsverletzung durch aktive hoheitliche Eingriffe. Eine ausdrücklich eröffnete Rechtsschutzmöglichkeit gegenüber justizbehördlicher Untätigkeit sieht zwar § 23 Abs. 2 EGGVG sowie § 27 EGGVG vor. Allerdings ist der Rechtsweg nach §§ 23 ff EGGVG subsidiär zu anderen Rechtsschutzinstrumenten, mit denen die ordentlichen Gerichte angerufen werden können, § 23 Abs. 3 EGGVG. Eine solche vorrangige Anrufungsmöglichkeit ist die nach § 62 OWiG. Zwar berücksichtigt diese ausdrücklich nicht das Rechtsschutzbegehren im Falle behördlichen Unterlassens. Dennoch sollte auch für diesen Fall der Rechtsweg zum Amtsgericht nach § 62 OWiG gegenüber 21 22 23 24 25 26

27

Göhler § 60 Rn 54 a; KKOWiG-Kurz § 60 Rn 103. Göhler § 62 Rn 2. KKOWiG-Kurz § 62 Rn 4; Rebmann/Roth/Herrmann § 62 Rn 7. Bohnert, OWiG § 62 Rn 7; KKOWiG-Kurz § 62 Rn 4. Lemke/Mosbacher § 62 Rn 6; Rebmann/Roth/Herrmann § 62 Rn 8. Dieser rein interne Vorgang ist mangels Außenwirkung keine Maßnahme, Bohnert, OWiG § 62 Rn 12; Rebmann/Roth/Herrmann § 62 Rn 11. KKOWiG-Kurz § 62 Rn 1.

A. Frage 1

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dem Rechtsweg nach §§ 23 ff EGGVG den Vorzug erhalten. Dafür spricht die größere örtliche und sachliche Nähe des Amtsgerichts und damit das Argument verfahrenspraktischer Vernunft und Zweckmäßigkeit („Bürgernähe“). Über einen auf § 23 EGGVG gestützten Antrag müsste das entferntere Oberlandesgericht entscheiden, § 25 Abs. 1 EGGVG. Daraus ergäbe sich eine seltsame und für den Bürger kaum nachvollziehbare Rechtswegspaltung: Soweit er sich gegen eine Maßnahme der Verwaltungsbehörde wehren will, wäre das Amtsgericht die richtige Adresse, soweit er die Nichtvornahme einer Maßnahme rügen will, müsste er sich an das OLG wenden. Von dieser Prozesslage hat sich der BGH mit überzeugender Begründung im Zusammenhang mit der gerichtlichen Überprüfung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen abgewandt und die in § 98 Abs. 2 StPO verankerte amtsgerichtliche Zuständigkeit ausgebaut28. Entsprechend sollte auch mit § 62 OWiG verfahren werden. Dazu passt, dass in der kommentierenden Literatur zu § 62 OWiG erklärt wird, 16 eine „Beschwer“ des Antragstellers könne sich auch aus der Unterlassung einer rechtlich möglichen oder gebotenen Entscheidung ergeben29. Allerdings setzt diese Feststellung voraus, dass eine Unterlassung überhaupt tauglicher Anfechtungsgegenstand sein kann. Da dies nach dem insoweit eindeutigen und daher nicht durch Auslegung ausdehnbaren Wortlaut des § 62 Abs. 1 OWiG nicht der Fall ist, vermag auch die der Unterlassung entspringende Beschwer den Antrag nicht zulässig zu machen. Die somit drohende verfassungswidrige Rechtsschutzlücke kann aber dadurch geschlossen werden, dass die Abgabe der Akten an die Staatsanwaltschaft als konkludente Zurückweisung des Antrags auf Akteneinsichtsgewährung qualifiziert wird. b)

Beschwer

Weitere Zulässigkeitsvoraussetzung ist eine im Zeitpunkt der beantragten gericht- 17 lichen Entscheidung noch vorhandene Beschwer des Antragstellers30. Die Beschwer ist nicht nur eine rechtliche Beeinträchtigung durch die behördliche Maßnahme, sondern impliziert auch die Möglichkeit, diese Beeinträchtigung im Zuge einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung zu beseitigen. Letzteres ist jedoch ausgeschlossen, wenn auf Grund des Verfahrensfortgangs die prozessuale Konstellation, die die Beschwer hervorgebracht hat, nicht mehr besteht. Hier ist eine solche „prozessuale Überholung“ eingetreten, weil die Verwaltungsbehörde ihre Herrschaft über das Bußgeldverfahren an die Staatsanwaltschaft bzw. an das Amtsgericht abgegeben hat. Die Verwaltungsbehörde ist daher in diesem Verfahren gar nicht mehr in der Lage und nicht mehr dafür zuständig, dem O Akteneinsicht zu gewähren. O könnte deshalb mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht erreichen, dass die Verwaltungsbehörde vom Gericht verpflichtet wird, 28 29 30

BGHSt 44, 265 ff; 45, 183 ff. Lemke/Mosbacher § 62 Rn 8; Rebmann/Roth/Herrmann § 62 Rn 4. KKOWiG-Kurz § 62 Rn 10.

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ihm Akteneinsicht zu gewähren. Die Beschwer ist also weggefallen31. Mit einem Antrag auf gerichtliche Feststellung32 der Unrechtmäßigkeit des behördlichen Verfahrens wäre dem O nicht gedient. Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 62 Abs. 1 OWiG ist also un18 zulässig. 2.

Antrag auf gerichtliche Entscheidung, § 23 EGGVG

19 Gäbe es die spezielle Regelung des § 62 OWiG nicht, läge die Möglichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes nach § 23 EGGVG durchaus nahe. Denn die Beschreibung der Hoheitsakte, gegen die der Rechtsweg nach § 23 EGGVG eröffnet ist, ist weitgehend identisch mit der Begrifflichkeit des § 62 Abs. 1 OWiG33. Jedoch ist der „Rechtsweg bei Justizverwaltungsakten“ nach der ausdrücklichen Bestimmung in § 23 Abs. 3 EGGVG gegenüber anderen Rechtsschutzalternativen subsidiär34. Diese Sperrwirkung entfällt hier auch nicht etwa deswegen, weil der Antrag nach § 62 Abs. 1 OWiG unzulässig ist. Denn auch im Verfahren nach § 23 EGGVG wäre eine noch bestehende Beschwer Zulässigkeitsvoraussetzung. Die prozessuale Überholung, wegen der der Antrag nach § 62 Abs. 1 OWiG unzulässig ist, würde also auch einen Antrag nach § 23 EGGVG unzulässig machen, vgl. § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG. 3.

Beschwerde, § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 304 StPO

20 O könnte gegen die Ablehnung seines Akteneinsichtsgesuchs durch den Richter am Amtsgericht Beschwerde gemäß § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 304 StPO einlegen. Die §§ 304 ff StPO sind im Bußgeldverfahren auf Grund der Generalverweisung des § 46 Abs. 1 OWiG anwendbar35. Statthaft ist die Beschwerde gegen Beschlüsse und Verfügungen des Richters. 21 Die Entscheidung, dem O keine Einsicht in die Verfahrensakten zu gewähren, ist eine richterliche Verfügung. Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetzestext, der in § 304 Abs. 4 S. 2 Nr. 4 StPO die „Akteneinsicht“ ausdrücklich als Gegenstand von Beschlüssen und Verfügungen erwähnt. Als Betroffener ist O beschwerdeberechtigt, § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 296 22 Abs. 1 StPO36. Durch die ablehnende Entscheidung des Amtsrichters ist O beschwert37. Für die Beschwerdeeinlegung besteht keine Frist38. Allerdings kann die 31 32

33 34 35 36 37 38

KKOWiG-Kurz § 62 Rn 10. Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Feststellungsantrag ausnahmsweise zulässig ist, vgl. KKOWiG-Kurz, § 62 Rn 10; Rebmann/Roth/Herrmann § 62 Rn 25. KKOWiG-Kurz § 62 Rn 4. Lemke/Mosbacher § 62 Rn 3. Bohnert, OWiG § 46 Rn 16. KKStPO-Engelhardt § 304 Rn 26. KKStPO-Engelhardt § 304 Rn 30. KKStPO-Engelhardt § 306 Rn 2.

B. Frage 2

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Zulässigkeit der Beschwerde durch prozessuale Überholung des Rechtsschutzbegehrens beseitigt werden39. Die Einlegung der Beschwerde kann durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder durch mündliche Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amtsgerichts erfolgen, § 306 Abs. 1 StPO. 4.

Rechtsbeschwerde, § 79 OWiG

Die Rechtsbeschwerde ist gem. § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG statthaft gegen Urteile des 23 Amtsgerichts sowie gegen urteilsersetzende Beschlüsse des Amtsgerichts im Verfahren nach § 72 OWiG. Die Ablehnung eines Antrags auf Akteneinsichtsgewährung ergeht nicht in Gestalt einer solchen Gerichtsentscheidung. In Betracht kommt deswegen nur eine indirekte Anfechtung der richterlichen Akteneinsichtsverweigerung mit einer Rechtsbeschwerde. O könnte versuchen, seine gegen das Urteil des Amtsgerichts gerichtete Rechtsbeschwerde damit zu begründen, dass sein Recht auf Akteneinsicht verletzt worden sei. Das Rechtsbeschwerdegericht würde dies dann inzident prüfen. Ob er auf diese Weise die Begründetheit der Rechtsbeschwerde dartun kann, ist jedoch sehr fraglich. Denn dazu müsste das angefochtene Urteil auf der Gesetzesverletzung beruhen, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 337 StPO. Das Urteil beruht unmittelbar auf den Vorgängen in der Hauptverhandlung, deren richterliche Würdigung die Entscheidungsgrundlage geschaffen hat. Mit einer nicht gewährten Akteneinsicht vor Beginn der Hauptverhandlung steht das Urteil nicht in einem solchen Zusammenhang.

B. Frage 2 A und O könnten gegen das Urteil des Amtsgerichts Rechtsbeschwerde einlegen. 24 Dieses Rechtsmittel hat Aussicht auf Erfolg, wenn es zulässig und begründet ist.

I.

Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde

Gegenstand des Rechtsmittels ist hier ein Urteil des Amtsgerichts in einer Hauptverhandlung, zu der es auf Grund des Einspruchs gegen einen Bußgeldbescheid gekommen ist. Es handelt sich also um ein Urteil iSd § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG. Sowohl gegen O als auch gegen A wurde je eine Geldbuße von mehr als 250 Euro festgesetzt. Daher ist die Rechtsbeschwerde gem. § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG statthaft40. Sowohl O als auch A sind durch das Urteil beschwert41. Die Rechtsbeschwerde muss binnen einer Woche in der für Revisionen vorgeschriebenen Form – schriftlich oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle – beim Amtsgericht eingelegt werden, § 79 Abs. 3 S. 1 iVm § 341 Abs. 1 39 40 41

KKStPO-Engelhardt § 306 Rn 3. KKOWiG-Senge § 79 Rn 50. KKOWiG-Senge § 79 Rn 54.

25

26

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StPO42. Außerdem muss die Rechtsbeschwerde wie eine Revision begründet werden, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 344 StPO43. Dies muss innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO geschehen. Werden diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Rechtsbeschwerde zulässig.

II. Begründetheit der Rechtsbeschwerde des A 29 Die Rechtsbeschwerde ist begründet, wenn das angefochtene Urteil auf einer vom Beschwerdegericht zu berücksichtigenden – d. h. ordnungsgemäß gerügten – Gesetzesverletzung beruht, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 337 StPO. 1.

Verfahrenshindernis

30 Die Rechtsbeschwerde könnte begründet sein, weil ein Verfahrenshindernis besteht und daher ein Sachurteil unzulässig ist. Verfahrenshindernisse sind vom Rechtsbeschwerdegericht auch ohne diesbezügliche Rüge des Beschwerdeführers von Amts wegen zu beachten. Allerdings muss die Rechtsbeschwerde zulässig sein44. Soweit das Verfahrenshindernis bei Erlass des angefochtenen Urteils noch nicht bestand, und erst danach entstanden ist, sind die Zulässigkeitsanforderungen aber reduziert45. Hier könnte schon im amtsgerichtlichen Verfahren ein Verfahrenshindernis be31 standen haben, weil die Tat des A möglicherweise verjährt ist. Die Rechtsnatur der Verjährung im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht ist umstritten. Überwiegend wird sie zu Recht als Verfahrenshindernis qualifiziert46. Dafür spricht die Beschreibung der Rechtsfolgen der Verjährung in § 31 Abs. 1 S. 1 OWiG (bzw. § 78 Abs. 1 S. 1 StGB): Die Verjährung beseitigt nicht die Ordnungswidrigkeit (Straftat), steht aber ihrer Verfolgung und Ahndung entgegen47. Der Zeitpunkt des Verjährungseintritts hängt ab von der Länge der Verjäh32 rungsfrist, dem Beginn des Fristablaufs und etwaigen Fristhemmungen oder Fristunterbrechungen. Die Länge der Verjährungsfrist richtet sich entweder nach § 31 Abs. 2 OWiG 33 oder nach speziellen Bestimmungen („wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt“). Da dem A ein Verstoß gegen § 2 Abs. 1 S. 2 StVO zur Last gelegt wird, der gem. § 49 Abs. 1 Nr. 2 StVO eine Ordnungswidrigkeit ist, die gem. § 24 StVG mit Geldbuße geahndet werden kann, kommt die – § 31 Abs. 2 OWiG verdrängende – spezielle Verjährungsregelung des § 26 Abs. 3 StVG zur Anwendung. Bis zum Erlass eines Bußgeldbescheids oder bis zur Erhebung der öffentlichen Klage beträgt die Verjährungsfrist drei Monate, danach sechs Monate. 42 43 44 45 46 47

KKOWiG-Senge § 79 Rn 55, 65. KKOWiG-Senge § 79 Rn 79. KKOWiG-Weller § 31 Rn 16; Rebmann/Roth/Herrmann § 79 Rn 16 a. KKOWiG-Senge § 79 Rn 99. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rn 232; Rebmann/Roth/Herrmann § 31 Rn 2. KKOWiG-Weller § 31 Rn 6.

B. Frage 2

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Die Verjährungsfrist beginnt zu laufen, sobald die Tat beendet ist, § 31 Abs. 3 S. 1 OWiG, hier also am 30.1.201048. Drei Monate sind somit am 29.4.2010 abgelaufen49. Zu diesem Zeitpunkt wäre aber noch keine Verjährung eingetreten, wenn sich die Drei-Monatsfrist des § 26 Abs. 3 StVG noch vor dem 29.4.2010 in eine Sechs-Monatsfrist umgewandelt hätte oder sonst der Lauf der Frist gehemmt oder unterbrochen gewesen wäre. Die Verlängerung der Verjährungsfrist auf sechs Monate wird durch den Erlass eines Bußgeldbescheids bewirkt. Da wegen der Tat vom 30.1.2010 am 20.4.2010 ein Bußgeldbescheid erlassen wurde und die DreiMonats-Frist zu diesem Zeitpunkt noch nicht verstrichen war, könnte die Frist dadurch auf sechs Monate verlängert worden sein. Allerdings setzt § 26 Abs. 3 StVG voraus, dass der Bußgeldbescheid „wegen der Handlung“ ergangen ist. Das bedeutet, dass der Bußgeldbescheid sich auf die Handlung beziehen muss, um deren Verjährung es geht. Da der Bußgeldbescheid vom 20.4.2010 an O gerichtet ist, bezieht er sich auf eine Handlung des O. Diese Handlung ist zwar möglicherweise der Handlung des A, der mit in dem Pkw saß, sehr ähnlich. Dennoch ist die Handlung des O nicht die Handlung des A und daher eine andere Handlung als die, die der Verurteilung des A zugrunde liegt. Der Bußgeldbescheid vom 20.4.2010 bezieht sich also nicht auf die Handlung des A. An der Geltung der Drei-MonatsFrist des § 26 Abs. 3 StVG änderte sich infolge dieses Bußgeldbescheids nichts. Diese Drei-Monats-Frist könnte aber durch den am 20.4.2010 erlassenen Bußgeldbescheid unterbrochen worden sein, sodass diese Frist jedenfalls noch nicht am 29.4.2010 abgelaufen wäre. Denn nach einer Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem, § 33 Abs. 3 S. 1 OWiG. Unterbrechungswirkung hat u. a. der Erlass eines Bußgeldbescheids, § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 OWiG. Allerdings erging der Bußgeldbescheid nicht gegen A, sondern gegen O. Das ist nicht deswegen irrelevant, weil es um eine Tat geht, die anstelle des O der A begangen haben könnte. Denn § 33 Abs. 4 S. 1 OWiG stellt klar, dass die Unterbrechungswirkung ungeachtet einer etwaigen Identität des zugrunde liegenden Tatsachverhalts nur gegenüber dem Betroffenen greift, auf den sich der unterbrechende Vorgang explizit bezieht50. Der Bußgeldbescheid vom 20.4.2010 unterbrach daher nur die Verjährung der Tat des O, nicht die Verjährung der Tat des A. Die Drei-Monats-Frist lief also seit 30.1.2010 ohne Unterbrechung bis zum 29.4.2010. Seit diesem Tag ist die Tat des A verjährt. Die Verwaltungsbehörde bzw. das Amtsgericht hätten deshalb die Tat des A nicht mehr verfolgen dürfen. Auf Grund des Verfahrenshindernisses hätte das Verfahren gegen A eingestellt werden müssen. Indem das Amtsgericht das Verfahren gegen A nicht eingestellt, sondern ihn verurteilt hat, hat es eine Gesetzesverletzung begangen, auf der das Urteil beruht. Das Rechtsbeschwerdegericht wird das Verfahren gegen A einstellen. Damit wird das erstinstanzliche Urteil gegen A hinfällig, ohne dass es dessen Aufhebung bedarf51. 48 49 50 51

KKOWiG-Weller § 31 Rn 23. Göhler § 31 Rn 16; KKOWiG-Weller § 31 Rn 35. KKOWiG-Weller § 33 Rn 120. Göhler § 79 Rn 47 a.

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2.

Sonstige Gesetzesverletzungen

a)

Relevanz sonstiger Gesetzesverletzungen neben dem Verfahrenshindernis?

38 Nachdem oben festgestellt wurde, dass die Tat des A verjährt ist und demzufolge das Verfahren auch in der Rechtsmittelinstanz schon aus diesem Grund eingestellt werden muss, fragt sich zunächst, ob die Erörterung anderer möglicher Gesetzesverletzungen an dieser Stelle überhaupt noch Sinn macht. Denn wenn dem Rechtsbeschwerdegericht wegen des Verfahrenshindernisses die Berücksichtigung anderer und möglicherweise eine andere Art der Entscheidung – z. B. Freispruch statt Einstellung – tragenden Gesetzesverletzungen verwehrt ist, können solche Gesetzesverletzungen auch nichts zu Begründetheit und Erfolg der Rechtsbeschwerde beitragen. Allerdings ist das eine Beurteilung aus der ex-post-Perspektive, die zur Voraussetzung hat, dass das Rechtsbeschwerdegericht die Verjährung der Tat bereits festgestellt hat. Die Frage nach den Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels verschiebt den Blickwinkel aber in die ex-ante-Position und fordert dazu auf, prognostisch zu prüfen, welche gegebenen Umstände dem Rechtsmittel zum Erfolg verhelfen könnten. Da die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde unter anderem von einer ordnungs39 gemäß formulierten Beschwerdebegründung abhängt, findet die Prüfung der Erfolgsaussichten spätestens statt, wenn diese Begründung geschrieben werden muss. Zudem muss der Beschwerdeführer einen Antrag stellen. Dieser kann je nach Lage der rechtsmittelrelevanten Dinge eine unterschiedliche Gestalt haben: Einstellung des Verfahrens, Aufhebung des angefochtenen Urteils und Freispruch, Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache usw.52 Welcher Antrag Erfolg haben wird, hängt davon ab, welche Gesetzesverletzung der Rechtsbeschwerde zum Erfolg verhelfen kann. Da der Beschwerdeführer meistens nicht sicher prognostizieren kann, wie das Beschwerdegericht entscheiden wird, ist es ratsam, bei Abfassung der Beschwerdebegründung alle in Betracht kommenden Rügemöglichkeiten zu berücksichtigen. Hinzukommt, dass der Vorrang und die Ausschließlichkeit der Verfahrensein40 stellung wegen Verfahrenshindernisses zwar die Regel ist, diese aber nicht ausnahmslos gilt. Unter bestimmten Voraussetzungen kann das Rechtsbeschwerdegericht nämlich gehalten sein, trotz Bestehens eines dauernden und unbehebbaren Verfahrenshindernisses das Verfahren nicht einzustellen, sondern durch einen – den Betroffenen rehabilitierenden – Freispruch abzuschließen53. Daher ist zumindest zu prüfen, ob im konkreten Fall derartige Voraussetzungen vorliegen. b)

Verletzungen des materiellen Rechts

41 Sofern der Beschwerdeführer seine Rechtsbeschwerde mit einer Sachrüge (z. B. „Das Urteil verletzt sachliches Recht“54) begründet, prüft das Rechtsbeschwerde52

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Vgl. z. B. Pfordte/Degenhard, Der Anwalt im Strafrecht, 2005, § 31 Rn 29; Dahs, in: Widmaier (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, 2006, § 12 Rn 54. Krack, Die Rehabilitierung des Beschuldigten im Strafverfahren, 2002, S. 302 (Freispruch trotz Verjährung). KKOWiG-Senge § 79 Rn 119.

B. Frage 2

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gericht, ob das angefochtene Urteil auf einer Verletzung des materiellen Rechts beruht55. Dabei legt das Beschwerdegericht seiner Prüfung die Tatsachen zugrunde, auf die das Amtsgericht sein Urteil gestützt hat56. Etwaige Verletzungen des Verfahrensrechts bei der Herstellung dieser Tatsachengrundlage in der Hauptverhandlung werden hier nicht berücksichtigt. Sie sind Gegenstand der beschwerdegerichtlichen Prüfung, wenn eine beachtliche Verfahrensrüge erhoben wurde. Hier ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass A auf jeden Fall in dem Au- 42 to mit dem amtlichen Kennzeichen WÜ-XY 123 saß, als dieses auf dem Autobahnseitenstreifen rechts an der Fahrzeugschlange vorbeifuhr. Darüber hinaus ging der Amtsrichter davon aus, dass A entweder selbst am Steuer oder aber auf dem Beifahrersitz neben dem Fahrzeugführer saß. In letzterem Fall hätte O das Fahrzeug gesteuert und A ihn nicht daran gehindert, den Seitenstreifen zum Vorbeifahren zu benutzen. Da der Amtsrichter also keinen eindeutigen Sachverhalt seinem Urteil zugrunde legen konnte, sondern zwei verschiedene Alternativen für möglich hielt, ist die Verurteilung nur rechtmäßig, wenn sie von beiden Sachverhaltsalternativen getragen wird. Es muss also geprüft werden, ob A auf der Grundlage beider Sachverhaltsalternativen eine Ordnungswidrigkeit begangen hat. Bejahendenfalls muss gegebenenfalls noch erörtert werden, ob bei dieser Alternativitäts-Konstellation eine Verurteilung überhaupt zulässig ist. Ist A selbst gefahren, hat er als Täter eine Ordnungswidrigkeit begangen. Er hat 43 den objektiven Tatbestand des § 49 Abs. 1 Nr. 2 iVm § 2 Abs. 1 StVO vorsätzlich verwirklicht. Die Tat war nicht gerechtfertigt und A handelte vorwerfbar. Dagegen hat A durch dieselbe Handlung nicht auch den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 iVm § 5 Abs. 1 StVO verwirklicht. Zwar ist er auf der Standspur rechts an der Fahrzeugkolonne vorbeigefahren. Das ist aber kein unzulässiges Rechtsüberholen. Ein Überholvorgang liegt nur vor, wenn der Verkehrsteilnehmer von hinten kommend an einem anderen Verkehrsteilnehmer vorbeifährt, der sich auf derselben Fahrbahn in dieselbe Richtung bewegt oder lediglich mit Rücksicht auf die Verkehrslage anhält57. Der Seitenstreifen ist aber gem. § 2 Abs. 1 S. 2 StVO kein Bestandteil der Fahrbahn. Vorbeifahren auf dem Seitenstreifen ist deshalb kein Überholen58. Falls O gefahren ist und A daneben auf dem Beifahrersitz saß, könnte A eine 44 Ordnungswidrigkeit als Beteiligter (§ 14 Abs. 1 OWiG) begangen haben. Dann 55

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Aus diesem Grund kann von einer schriftlichen Begründung des Urteils bzw. im Verfahren nach § 72 OWiG des Beschlusses – nur – dann abgesehen werden, wenn wegen Rechtsmittelverzichts oder Fristablauf kein Anfechtungsberechtigter mehr Rechtsbeschwerde einlegen kann, §§ 77 b Abs. 1 S. 1, 72 Abs. 6 S. 1 OWiG. KKOWiG-Senge § 79 Rn 120. Hentschel/König/Dauer-König, § 5 StVO Rn 16; Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Heß, § 5 StVO Rn 2. OLG Düsseldorf NJW 1993, 1809; Hentschel/König/Dauer-König § 5 StVO Rn 66; Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Heß, § 5 StVO Rn 59 a. Die Entscheidung BGHSt 30, 85 ist überholt.

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Fall 10: Stau auf der Autobahn

müsste dieses Verhalten eine Beteiligung an der Tat des O sein. Dazu ist erforderlich, dass A dem O zumindest geholfen hat, die Ordnungswidrigkeit zu begehen. Das ist aber nicht der Fall. Das bloße Mitfahren ist noch keine Beteiligung an der von dem Fahrzeugführer begangenen Verkehrsordnungswidrigkeit59. Möglich ist allenfalls eine Beteiligung durch Unterlassen. Nach der alternativen Feststellung des Amtsgerichts hat A den O nicht daran gehindert, den Seitenstreifen zu benutzen. Eine Beteiligung durch Unterlassen wäre dies, wenn A eine Rechtspflicht gehabt hätte, den O daran zu hindern60. Eine Garantenpflicht, den Fahrer an der Begehung von Verkehrsordnungswidrigkeiten zu hindern, hat eventuell der mitfahrende Halter des Fahrzeugs61. Sonstige Mitfahrer haben eine solche Pflicht zweifelsfrei nicht62. A hat daher auf der Grundlage der zweiten Sachverhaltsalternative keine Ordnungswidrigkeit begangen. Nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ hätte das Gericht annehmen müssen, dass A nur Beifahrer des O war. Daher hätte A freigesprochen werden müssen. Die Sachrüge ist begründet. c)

Verletzungen des Verfahrensrechts

45 In der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht könnten die Vorschriften über die Anwesenheit von Verfahrensbeteiligten verletzt worden sein. Diese Gesetzesverletzung ist ein absoluter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO, der gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG im Rechtsbeschwerdeverfahren beachtlich ist63. Hier könnte die Gesetzesverletzung darin bestehen, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit des A durchgeführt wurde. Dies könnte gegen § 73 Abs. 1 OWiG verstoßen. Dem Urteil des Amtsgerichts sind drei Hauptverhandlungstermine vorausgegangen (25.8., 2.9., 16.9.2010). A war nur am 2.9.2010 in der Hauptverhandlung anwesend. Die Hauptverhandlungstermine am 25.8.2010 und am 16.9.2010 fanden in seiner Abwesenheit statt. Während der Hauptverhandlung am 25.8.2010 war A jedoch noch gar nicht Be46 troffener. Allein die Tatsache, dass A Täter oder Beteiligter der verfahrensgegenständlichen Tat gewesen sein könnte, macht ihn noch nicht zum Betroffenen oder Mitbetroffenen64. Formell Betroffener in der Hauptverhandlung am 25.8.2010 war nur O. Daher könnte § 73 Abs. 1 OWiG in Bezug auf A unanwendbar gewesen sein. Etwas anderes folgt jedoch möglicherweise aus der späteren Verbindung der zunächst gegen A und O getrennt geführten Verfahren. Zwar macht diese Verbindung den A nicht rückwirkend zum (Mit-)Betroffenen in der Hauptverhandlung am 25.8.2010. Jedoch hat das Amtsgericht den A bei der Urteilsfindung so behan59 60 61

62 63 64

KKOWiG-Rengier § 14 Rn 62. KKOWiG-Rengier § 14 Rn 27. KKOWiG-Rengier § 8 Rn 44; a.A. Göhler § 8 Rn 3 a; Rebmann/Roth/Herrmann § 8 Rn 8. KKOWiG-Rengier § 14 Rn 62; Rebmann/Roth/Herrmann § 14 Rn 20. Göhler § 79 Rn 27 e; Rebmann/Roth/Herrmann § 79 Rn 5. Göhler vor § 59 Rn 49; Kindhäuser, Strafprozessrecht, § 21 Rn 17 ff; Volk, Grundkurs StPO, § 9 Rn 1.

B. Frage 2

173

delt, als sei er bereits am 25.8.2010 Betroffener gewesen. Denn in dem am 16.9.2010 verkündeten Urteil gegen A stützte der Richter den Schuldspruch maßgeblich auf die Aussagen der Polizeibeamten F und S und der Zeugin Z. Diese Aussagen wurden in der Hauptverhandlung am 25.8.2010 gemacht. Da das Gericht seine urteilstragende Überzeugung von der Schuld des Betroffenen gem. § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 261 StPO aus dem „Inbegriff der Verhandlung“65 gewinnt, hat es jedenfalls ex post die Beweisaufnahme am 25.8.2010 als wesentlichen Teil der gegen den Betroffenen A gerichteten „Verhandlung“ betrachtet und behandelt. Dann aber ist auch aus der retrospektiven Betrachtung des Rechtsbeschwerdeverfahrens die Hauptverhandlung vom 25.8.2010 als eine gegen den Betroffenen A gerichtete zu bewerten66. Die Gesetzmäßigkeit dieses Hauptverhandlungs-Teils ist somit auch am Maßstab des § 73 Abs. 1 OWiG zu beurteilen. Unter bestimmten Voraussetzungen darf eine Hauptverhandlung auch in Abwesenheit des Betroffenen durchgeführt werden. Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht erfüllt. Die Hauptverhandlung in Abwesenheit des A verletzte daher § 73 Abs. 1 OWiG. Damit liegt der absolute Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegrund des § 338 Nr. 5 StPO vor. Das Urteil beruht daher auf dieser Gesetzesverletzung. Ebenfalls nicht anwesend war A in der Hauptverhandlung am 16.9.2010. Damit 47 könnten erneut die Voraussetzungen des absoluten Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegrundes § 338 Nr. 5 StPO erfüllt worden sein. Entgegenstehen könnte dem allerdings, dass der Richter den A zuvor von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen entbunden hatte. Unter dieser Voraussetzung darf die Hauptverhandlung gem. § 74 Abs. 1 S. 1 OWiG in Abwesenheit des Betroffenen durchgeführt werden. Hier war A auf seinen Antrag hin von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden worden. Die Voraussetzungen, unter denen dies zulässig ist, sind in § 73 Abs. 2 OWiG normiert. Diese Voraussetzungen sind nur teilweise erfüllt. A hat die Entbindung von der Anwesenheitspflicht beantragt und erklärt, er werde sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache äußern. Die Erfüllung der dritten Voraussetzung, dass die Anwesenheit des A zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts nicht erforderlich ist, ist fraglich. Denn – wie R später selbst bemerkt hat – hätte A in der Hauptverhandlung mit Sonnenbrille der Zeugin Z gegenübergestellt werden können. Dann hätte Z möglicherweise angeben können, ob sie den A oder den O am Steuer des vorbeifahrenden Pkw gesehen hat. Gemessen am Ziel einer optimalen Wahrheitsfindung wäre es also erforderlich gewesen, den A an seiner grundsätzlichen Anwesenheitspflicht aus § 73 Abs. 1 OWiG festzuhalten. Stellt man das Anwesenheitserfordernis hingegen den vom Gericht vorgesehenen und dann in der Hauptverhandlung tatsächlich durchgeführten Aufklärungsmaßnahmen gegenüber, erweist sich hier die Anwesenheit des A nicht als erforderlich. Als R den A antragsgemäß von seiner Anwesenheitspflicht entband, hatte er nicht vor, in der Haupt65

66

Gemeint ist der Inbegriff der „Hauptverhandlung“, Kindhäuser, Strafprozessrecht, § 23 Rn 54; im Verfahren nach § 72 OWiG entscheidet das Amtsgericht nach Aktenlage. BGHSt 30, 74 ff.

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Fall 10: Stau auf der Autobahn

verhandlung Sachverhaltsaufklärung zu betreiben, die nur bei Anwesenheit des A möglich oder erfolgversprechend gewesen wäre. Da das Gericht einen gewissen Spielraum bei der Dosierung seiner Aufklärungsbemühungen hat (§ 77 Abs. 1 OWiG) und zudem das Verfahren jederzeit nach Opportunität einstellen kann (§ 47 Abs. 2 OWiG), sollte auch bei § 73 Abs. 2 OWiG darauf abgestellt werden, was das Gericht für erforderlich hält. Dafür spricht auch, dass § 74 Abs. 1 OWiG die Zulässigkeit einer Hauptverhandlung in Abwesenheit des Betroffenen allein davon abhängig macht, dass der Betroffene von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen entbunden war. Eine richterliche Fehleinschätzung bei der Entbindungsentscheidung nach § 73 Abs. 2 OWiG kann unter Umständen einen Aufklärungsmangel begründen, der als solcher mit der Rechtsbeschwerde – als relativer Rechtsbeschwerdegrund – gerügt werden könnte67. Um einen Anwesenheitsmangel handelt es sich aber nicht. Ein Verstoß gegen § 73 Abs. 1 OWiG liegt deshalb insoweit nicht vor. Die Abwesenheit des A in der Hauptverhandlung am 16.9.2010 ist kein absoluter Rechtsbeschwerdegrund gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 338 Nr. 5 StPO.

III. Begründetheit der Rechtsbeschwerde des O 1.

Sachrüge

48 Mit der Sachrüge könnte O geltend machen, dass das Amtsgericht ihn nicht verurteilen durfte, da es nicht feststellen konnte, ob O selbst gefahren war oder neben dem Fahrer auf dem Beifahrersitz saß. Nur im ersteren Fall wäre O Täter einer Ordnungswidrigkeit aus § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 2, § 2 Abs. 1 StVO. Als Beifahrer wäre O jedenfalls nicht Alleintäter einer Ordnungswidrigkeit gewesen. Allerdings käme eventuell eine Verantwortlichkeit als Beteiligter iSd § 14 Abs. 1 OWiG in Betracht. O war Eigentümer und Halter des Pkw, mit dem die gemeinsame Fahrt unternommen wurde. Der KFZ-Halter ist zwar grundsätzlich nicht verpflichtet, die Begehung von Ordnungswidrigkeiten mit seinem Pkw durch andere Fahrer zu verhindern68. Allerdings kann das Überlassen des Fahrzeugs eine Beteiligung durch aktives Tun an der vom Fahrer begangenen Verkehrsordnungswidrigkeit sein69. Fährt der Halter – wie hier – außerdem in dem Fahrzeug mit, ist nach einer umstrittenen Ansicht allein die physische Anwesenheit in Tatortnähe schon eine Tatbeteiligung durch aktives Tun70.

67 68

69

70

Göhler § 77 Rn 8. OLG Karlsruhe VRS 58, 272 (274); Brammsen DAR 1981, 38 (40); Göhler § 8 Rn 3 a, Rebmann/Roth/Herrmann § 8 Rn 8; aA OLG Zweibrücken VRS 48, 152. Bouska DAR 1984, 265 (267); Göhler §§ 14 Rn 9; KKOWiG-Rengier § 14 Rn 56; Rebmann/Roth/Herrmann § 14 Rn 20. BGH JZ 1983, 462: Psychische Beihilfe durch physische Anwesenheit; zust. Sieber JZ 1983, 431 (437); a.A. KKOWiG-Rengier § 14 Rn 62: Mitfahren ist keine positive Beteiligung.

B. Frage 2

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Legt man diese – den Bereich des aktiven Tuns allerdings bedenklich auswei- 49 tende – Ansicht hier zugrunde, hätte O auch eine Ordnungswidrigkeit begangen, wenn er nicht selbst gefahren wäre und neben dem Fahrer A auf dem Beifahrersitz gesessen hätte. Dennoch ist fraglich, ob auf dieser Grundlage eine Verurteilung zulässig ist. Denn grundsätzlich muss das Gericht davon überzeugt sein, dass der Sachverhalt, aus dessen Subsumtion unter die Bußgeldvorschrift die Bejahung einer Ordnungswidrigkeit folgt, der Wirklichkeit entspricht. Gelockert ist dieses Erfordernis jedoch in den Fällen einer – auch im Ordnungswidrigkeitenrecht zulässigen71 – Wahlfeststellung. In diesen Fällen reicht die Überzeugung des Gerichts davon aus, dass sich einer von mehreren alternativen Sachverhalten ereignet hat und dass jeder der alternativen Sachverhalte eine Ordnungswidrigkeit trägt. Erforderlich ist nur, dass die alternativen Ordnungswidrigkeiten „rechtsethisch und psychologisch gleichwertig“ sind72, d. h. einen „gemeinsamen Unrechtskern“73 haben. Die letztgenannte Voraussetzung fehlt, wenn die alternativen Delikte eine täter- 50 schaftliche Straftat (§ 25 StGB) und Teilnahme daran (§§ 26, 27 StGB) sind. Im Strafrecht ist also eine Wahlfeststellung zwischen täterschaftlicher Begehung und Teilnahme an der Tat nicht möglich74. Im Ordnungswidrigkeitenrecht hingegen stehen aufgrund des „Einheitstäterbegriffs“ Täter und Beteiligte gleich. Der Beteiligte wird letztlich auch als Täter der Ordnungswidrigkeit behandelt. Soweit es sich nicht um ein Sonderdelikt oder ein eigenhändiges Delikt handelt, sind Täter und Beteiligter daher gleichwertig75. Zum Teil wird daraus der Schluss gezogen, dass es bei dieser Konstellation nicht einmal der Wahlfeststellung bedarf, dass vielmehr eine eindeutige Verurteilung möglich ist76. Wenn man dem nicht folgt, kommt man über die Wahlfeststellung zu demselben Ergebnis. Daher war die Verurteilung des O als das Fahrzeug selbst steuernder Täter einer Ordnungswidrigkeit oder als sich an der Ordnungswidrigkeit des Fahrers A beteiligender Beifahrer keine Verletzung des materiellen Rechts (zum Verstoß gegen § 265 StPO unten)77. Die Sachrüge ist nicht begründet. 2.

Verfahrensrügen

a)

Verstoß gegen § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 265 Abs. 1 StPO

Eine revisionsbegründende Verfahrensrüge könnte darauf gestützt werden, dass 51 der Amtsrichter es unterlassen hat, den Betroffenen vor der Urteilsfindung darauf hinzuweisen, dass nicht nur – wie im Bußgeldbescheid zugrunde gelegt – eine Verurteilung als Täter einer Ordnungswidrigkeit, sondern alternativ dazu eine 71

72 73 74 75 76 77

Göhler vor § 1 Rn 38; KKOWiG-Rogall, vor § 1 Rn 29; Rebmann/Roth/Herrmann vor § 1 Rn 54. KKOWiG-Rogall, vor § 1 Rn 28. Rebmann/Roth/Herrmann vor § 1 Rn 56. Schönke/Schröder/Eser/Hecker § 1 Rn 87. KKOWiG-Rengier § 14 Rn 110. KKOWiG-Rogall vor § 1 Rn 39. BayObLG DAR 1979, 223 (224).

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Fall 10: Stau auf der Autobahn

Verurteilung als Beteiligter an einer von A als Täter begangenen Ordnungswidrigkeit in Betracht kommt. Fraglich ist allerdings, ob im Fall einer Verurteilung als Beteiligter statt einer – eindeutigen – Verurteilung als Täter überhaupt ein „anderes Gesetz78“ als Verurteilungsgrundlage herangezogen würde. Denn infolge des im Ordnungswidrigkeitenrechts geltenden „Einheitstäterbegriffs“ gilt der Beteiligte als Täter der Ordnungswidrigkeit und wird letztlich auf Grundlage derselben Bußgeldvorschrift zur Verantwortung gezogen wie der (Allein-)Täter, vgl. § 14 Abs. 1 OWiG. Aber schon formal macht es einen Unterschied, ob im Urteil als „angewendete Vorschriften“ (§ 260 Abs. 5 S. 1 StPO)79 nur § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 2, § 2 Abs. 1 StVO oder diese Vorschriften zuzüglich des § 14 Abs. 1 OWiG angeführt werden. Zudem gebietet der Schutzzweck des Hinweisgebots, den Betroffenen auf die Möglichkeit einer Verurteilung auf der Basis einer anderen Art der Tatbegehung oder Tatbeteiligung aufmerksam zu machen. Denn dem Betroffenen muss die Gelegenheit gegeben werden, seine Verteidigung auf den neuen Gesichtspunkt einzustellen. Möglicherweise verfügt der Betroffene ja über weitergehende Verteidigungsmöglichkeiten, die er gegenüber dem ursprünglichen Vorwurf noch nicht zur Geltung bringen konnte oder musste. Er darf nicht durch ein Urteil „überrascht“ werden, mit dem er auf der Grundlage der Anklage bzw. des Bußgeldbescheids nicht zu rechnen brauchte. Letztlich ist § 265 Abs. 1 StPO also eine konkrete Ausprägung des Rechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)80 sowie des strafprozessualen Fairnessgebots81. Daher besteht die Hinweispflicht auch, wenn die Verurteilung auf eine andere Form der Tatbeteiligung gestützt werden soll. Das gilt nicht nur bei Verurteilung wegen einer Straftat82, sondern auch im Falle einer Ordnungswidrigkeit83. Der Verstoß gegen die Hinweispflicht ist eine Gesetzesverletzung, die nicht zu 52 den absoluten Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegründen gehört, § 338 StPO84. Es handelt sich also um einen relativen Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegrund. Die Rechtsbeschwerde ist somit begründet, wenn das angefochtene Urteil auf der Verletzung der Hinweispflicht beruht, § 337 StPO, d. h. wenn die Möglichkeit eines ursächlichen Zusammenhangs besteht85. Dass dies hier der Fall ist, folgt schon daraus, dass das Amtsgericht laut Urteilsbegründung in fragwürdiger Weise von einer Tatverhinderungspflicht (§ 8 OWiG) des beifahrenden Fahrzeughalters aus78

79 80 81 82 83

84 85

Da § 265 StPO über § 71 Abs. 1 OWiG entsprechend anzuwenden ist, muss die Textstelle „anderen … Strafgesetzes“ den Gegebenheiten und der Terminologie des Bußgeldverfahrens angepasst werden. Rebmann/Roth/Herrmann § 71 Rn 18. BGHSt 11, 88 (91); Joecks, StPO § 265 Rn 1. Joecks, StPO § 265 Rn 12, Volk, Grundkurs StPO § 13 Rn 7. Joecks, StPO § 265 Rn 7; Volk, Grundkurs StPO § 13 Rn 7. BayObLG DAR 1979, 223 (224)); KKOWiG-Rengier § 14 Rn 111; KKOWiG-Senge § 71 Rn 100; Rebmann/Roth/Herrmann § 14 Rn 35. KKOWiG-Senge § 79 Rn 115; Rebmann/Roth/Herrmann § 79 Rn 15 b. KKOWiG-Senge § 79 Rn 118.

B. Frage 2

177

geht. O hätte daher in durchaus erfolgversprechender Weise einwenden können, dass das bloße Mitfahren im Pkw keine Beteiligung an der vom Fahrer begangenen Verkehrsordnungswidrigkeit ist. Da nicht ausgeschlossen werden kann86, dass das Gericht durch eine derartige Verteidigung zu einer anderen Entscheidung veranlasst worden wäre, beruht das Urteil auf der Verletzung der Hinweispflicht. b)

Verstoß gegen § 73 Abs. 1 OWiG

Eine Verletzung des Verfahrensrechts könnte darin liegen, dass das Gericht am 53 16.9.2010 die Hauptverhandlung durchgeführt hat, obwohl der Betroffene O nicht erschienen war. Dadurch könnte § 73 Abs. 1 OWiG verletzt worden sein. Dies wäre gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 338 Nr. 5 StPO ein absoluter Rechtsbeschwerdegrund87. Die Durchführung der Hauptverhandlung wäre aber kein Verfahrensfehler, wenn ausnahmsweise auch in Abwesenheit des Betroffenen verhandelt werden durfte. Dafür könnte § 231 Abs. 2 StPO sprechen, dessen Voraussetzungen hier vorliegen. O blieb bei Fortsetzung der unterbrochenen Hauptverhandlung aus und war schon am 25.8.2010 über die Anklage vernommen worden. Allerdings ist § 231 Abs. 2 StPO nach h. M. im Bußgeldverfahren nicht anwendbar. Denn die rechtlichen Folgen beim Ausbleiben des Betroffenen sind in § 74 OWiG speziell geregelt. Der Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften der StPO ist daher weitgehend versperrt88. Insbesondere ist § 231 Abs. 2 StPO nicht anwendbar. Denn für den Fall des unentschuldigten Ausbleibens bestimmt § 74 Abs. 2 OWiG, dass der Einspruch des Betroffenen ohne Verhandlung zur Sache durch Urteil zu verwerfen ist. Ein unentschuldigt nicht erschienener Betroffener bringt damit zum Ausdruck, dass er an einer Sachentscheidung über die im Bußgeldbescheid erhobene Anschuldigung nicht mehr interessiert ist89. Anders als nach § 73 Abs. 2 OWiG a. F. ist nach jetzt geltendem Recht eine Entscheidung in der Sache nicht mehr zulässig90. Das Amtsgericht hat hier also nicht gegen § 73 Abs. 1 OWiG verstoßen. Trotz 54 Abwesenheit des O durfte die Hauptverhandlung durchgeführt werden. Sie durfte aber nicht durch ein Sachurteil abgeschlossen werden. Vielmehr war der Amtsrichter verpflichtet, den Einspruch des O ohne Verhandlung zur Sache durch Urteil zu verwerfen, § 74 Abs. 2 OWiG. Die Gesetzesverletzung besteht also darin, dass nicht nach § 74 Abs. 2 OWiG entschieden wurde. Da das Urteil auf dieser Gesetzesverletzung beruht, ist die Rechtsbeschwerde begründet.

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Joecks, StPO § 337 Rn 56; Volk, Grundkurs StPO § 36 Rn 17: Im Zweifel ist vom Beruhen auszugehen. KKOWiG-Senge § 74 Rn 53. KKOWiG-Senge § 73 Rn 5. KKOWiG-Senge § 73 Rn 6; § 74 Rn 19. KKOWiG-Senge § 74 Rn 19.

Fall 11: Der unauffindbare Fahrzeugschein Vernehmung – vernehmungsähnliche Situation – informatorische Befragung – Spontanäußerung – qualifizierte Belehrung – Zeugnisverweigerungsrecht – Schweigen des Betroffenen – Teil-Schweigen – Beweisverwertungsverbote – nemo-tenetur-Grundsatz

Sachverhalt Theo Trautwein (T) fährt am 4.2.2010 mit seinem Pkw in die Stadt. Da er bei einer Geschwindigkeitskontrolle wegen Überschreitung der innerörtlich zulässigen Höchstgeschwindigkeit auffällt, wird er von den Polizeibeamten Paul Pommer (P) und Sonja Sommer (S) angehalten. P fordert T auf, ihm den Führerschein und den Fahrzeugschein – die „Zulassungsbescheinigung Teil I“ – auszuhändigen. T gibt dem P seinen Führerschein, den er immer in seiner Brieftasche mit sich führt. Den Fahrzeugschein kann er dagegen nicht finden. Normalerweise befindet sich auch dieser in seiner Brieftasche. Da ist er aber nicht. T sucht nun im Handschuhfach und in den Ablagefächern der Türen, aber vergebens. P und S beobachten ihn dabei. Nachdem T zwei Minuten ergebnislos nach dem Fahrzeugschein gesucht hat, fragt P ihn: „Haben Sie den Fahrzeugschein nicht dabei?“ Darauf antwortet T: „Scheint so, ich finde ihn jedenfalls nicht. Normalerweise habe ich ihn entweder im Handschuhfach oder in meiner Brieftasche. Da ist er aber nicht.“ Nun schaltet sich S ein und wendet sich an T: „Sie wissen aber, dass Sie beim Fahren immer den Kfz-Schein dabei haben müssen?“, worauf T etwas unwirsch entgegnet: „Ja natürlich. Ich habe die Papiere auch immer dabei. Ich kann mir das jetzt gar nicht erklären“. „Tja, das sieht nicht so gut aus. Acht km/h zu schnell gefahren und Fahrzeugschein nicht mitgeführt. Ich glaube, Sie müssen sich auf ein Bußgeld einstellen.“ Mit diesen Worten gibt P dem T den Führerschein zurück und lässt ihn weiterfahren. Am nächsten Tag (5.2.2010) geht Elke Trautwein (E), die Ehefrau des T, zur Polizei, um eine Aussage zu machen. Sie trifft dort die Polizeibeamtin Sonja Sommer an und teilt ihr mit, sie wolle „wegen der Sache mit meinem Mann von gestern“ etwas „klarstellen“. Nachdem E auf Nachfrage den Namen ihres Ehemannes genannt hat, ist S sofort im Bilde und entgegnet „Na, dann erzählen Sie mal, wie es gewesen ist. Ich will aber nur die Wahrheit hören!“ E erklärt daraufhin, dass sie vorgestern (am 3.2.2010) mit dem Pkw des T gefahren sei, dabei den Kfz-Schein in ihre Handtasche gesteckt und nach Beendigung der Fahrt aus dem Pkw mit ins Haus genommen habe. Sie habe danach vergessen, dem T den Fahrzeugschein wieder zu geben bzw. ihn wieder ins Handschuhfach des Pkw zu legen. S hört sich das alles W. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_11, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Fall 11: Der unauffindbare Fahrzeugschein

an, fertigt dann ein Protokoll an und lässt dieses die E unterschreiben. Eine Belehrung über ein Zeugnisverweigerungsrecht wurde der E nicht erteilt. Zwei Wochen – am 19.2.2010 – später schickt die zuständige Polizeibehörde dem T einen Bescheid, in dem sie ihn verwarnt sowie wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ein Verwarnungsgeld von 15 Euro und wegen Nichtmitführens des Fahrzeugscheins ein Verwarnungsgeld von 10 Euro erhebt. Der Bescheid enthält alle gesetzlich vorgeschriebenen Belehrungen und Hinweise, sowie die Setzung eine Zahlungsfrist von einer Woche. T lässt die Frist verstreichen. Nach weiteren drei Wochen – am 12.3.2010 – wird dem T ein Bußgeldbescheid zugestellt, in dem die Behörde wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 48 Nr. 5 iVm § 11 Abs. 5 FZV eine Geldbuße von 10 Euro und wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 iVm § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVO eine Geldbuße von 15 Euro festsetzt. Gegen diesen Bußgeldbescheid legt T am 16.3.2010 schriftlich Einspruch ein, den er auf den Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit gem. § 48 Nr. 5 iVm § 11 Abs. 5 FZV beschränkt. Die Verwaltungsbehörde hält den Bußgeldbescheid aufrecht und gibt die Akten an die Staatsanwaltschaft weiter. In diesen Akten befinden sich u. a. Berichte der Polizeibeamten P und S, in denen die Vorgänge bei der Verkehrskontrolle am 4.2.2010 sowie Ablauf und Inhalt des Gesprächs der E mit S auf der Polizeidienststelle am 5.2.2010 so geschildert werden, wie oben beschrieben. Der die Sache bearbeitende Staatsanwalt Zorn (Z) möchte den T und die E zu dem Fall befragen, bevor er die Sache dem Richter am Amtsgericht vorlegt. Er vernimmt den T als Betroffenen und die E als Zeugin. Vor der Vernehmung des T belehrt Z ihn, dass es ihm als Betroffenen freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern. T erklärt, dass er während der Autofahrt am 4.2.2010 geglaubt habe, er habe den Fahrzeugschein – wie immer – dabei. Erst als er wieder zu Hause angekommen war, erfuhr er, dass der Schein sich noch in der Handtasche seiner Ehefrau befand. Über die Vernehmung des T durch Z wird ein Protokoll erstellt. E wird vor ihrer Vernehmung von Z darüber informiert, dass sie als Ehefrau des T ein Zeugnisverweigerungsrecht hat. E erwidert, da sie ja gegenüber der Polizeibeamtin S schon alles gesagt hat, sei es jetzt für eine Zeugnisverweigerung zu spät. „Das mag wohl sein“, sagt Z und fordert die E auf „Na, dann erzählen Sie es mir auch noch mal“. E wiederholt daraufhin ihre Aussage in der Annahme, dem T damit zu helfen. Nach Abschluss der Vernehmungen legt Staatsanwalt Z die Akten dem Richter am Amtsgericht Reginald Ruhdorf (R) vor. Dieser kommt nach intensivem Aktenstudium zu der Einschätzung, dass eine Verurteilung des T unwahrscheinlich sei. R erwägt deshalb, das Verfahren einzustellen. Frage 1: Hat T in Bezug auf den Fahrzeugschein eine Ordnungswidrigkeit begangen? Frage 2: Ist die Geldbußenfestsetzung in dem Bußgeldbescheid korrekt? Frage 3: Wieso hält R eine Verurteilung des T für unwahrscheinlich? Kann R das Verfahren einstellen?

A. Frage 1

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Lösung A. Frage 1 I.

Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm § 48 Nr. 5 Alt. 2 FZV

T könnte eine Ordnungswidrigkeit begangen haben, indem er dem P den Fahr- 1 zeugschein auf Verlangen nicht aushändigte. 1.

Objektiver Tatbestand

T war Fahrer des Fahrzeugs, das von den Polizeibeamten angehalten wurde. Als Fahrer war T verpflichtet, die Zulassungsbescheinigung Teil I zuständigen Personen zur Prüfung auszuhändigen, § 11 Abs. 5 FZV. P hat von T ausdrücklich die Aushändigung des Fahrzeugscheins verlangt. P ist als Polizeibeamter eine Person, die zur Prüfung der Zulassungsbescheinigung Teil I zuständig ist, § 36 Abs. 5 StVO. T hat dem P den Fahrzeugschein nicht ausgehändigt. Ein tatbestandsmäßiges Verhalten ist dieser Vorgang aber nur, wenn T es unterlassen hat, dem P den Fahrzeugschein auszuhändigen. Unterlassen ist die Nichtvornahme einer möglichen Handlung. Voraussetzung tatbestandsmäßigen Unterlassens ist also die Möglichkeit des Handlungsvollzugs1. Eine unmögliche Handlung kann man nicht unterlassen. T hat das tatbestandsmäßige Handlungsmerkmal „nicht aushändigt“ also nur unter der Voraussetzung erfüllt, dass es ihm in der für die Aushändigungspflicht relevanten Situation – im Anschluss an das Verlangen des P – möglich war, dem P den Fahrzeugschein auszuhändigen. Grundvoraussetzung einer möglichen Aushändigung ist die Existenz und das Vorhandensein des auszuhändigenden Gegenstands. Der Fahrzeugschein befand sich nicht in dem Fahrzeug, als T ihn dem P aushändigen sollte. Es war dem T also nicht möglich, der Aufforderung des P Folge zu leisten. Daher hat er es nicht unterlassen, dem P den Fahrzeugschein auszuhändigen. Die Erheblichkeit der Unmöglichkeit kann hier auch nicht mit der Konstruktion einer „omissio libera in causa“2 ausgeräumt werden. T hat sich nicht durch eigenes Fehlverhalten in die Lage versetzt, in der es ihm unmöglich war, dem P den Fahrzeugschein auszuhändigen. 2.

2 3 4 5

6

Ergebnis

T hat keine Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm § 48 Nr. 5 Alt. 2 FZV be- 7 gangen. 1

2

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 101; ders., OWiG § 8 Rn 20; Göhler 8 Rn 4; KKOWiG-Rengier § 8 Rn 55; Lemke/Mosbacher § 8 Rn 11; zum Strafrecht vgl. Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13 Rn 141. Dazu Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13 Rn 144.

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Fall 11: Der unauffindbare Fahrzeugschein

II. Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm § 48 Nr. 5 Alt. 1 FZV 8 T könnte eine Ordnungswidrigkeit begangen haben, indem er den Fahrzeugschein nicht mitführte. 1.

Objektiver Tatbestand

9 T war Fahrer des Kraftfahrzeugs und damit zum Mitführen des Fahrzeugscheins verpflichtet. T müsste den Fahrzeugschein bei der Fahrt mit dem Kraftfahrzeug nicht mitge10 führt haben. Wie bei der 2. Alternative des § 48 Nr. 5 FZV („nicht aushändigt“, s. o. bei Rn 5) handelt es sich auch hier um ein Unterlassungsdelikt. Zwar setzt die Tatbestandserfüllung voraus, dass das Fahrzeug im Straßenverkehr fortbewegt wird. Ohne einen aktiven Fortbewegungsvorgang – Fahren – kann es also das tatbestandsmäßige Verhalten „nicht mitführt“ nicht geben. Wer sich nur in ein geparktes Fahrzeug setzt, um dort ein Schläfchen zu halten, braucht keinen Fahrzeugschein mitzuführen. Dennoch richtet sich der Normappell nicht gegen das Fahren mit dem Kraftfahrzeug als solches. Anders als z. B. beim Fahren unter Alkoholeinfluss haftet dem Fahren an sich keine Verbotswürdigkeit an, wenn der Fahrer den Fahrzeugschein nicht dabei hat. Die Fahrt wird dadurch nicht gefährlicher, störender oder belästigender als sie wäre, wenn der Fahrer den Fahrzeugschein dabei hätte. Der Normbefehl, dessen Missachtung als Ordnungswidrigkeit mit Geldbuße bedroht ist, richtet sich auf das Verhalten des Fahrers, das dafür verantwortlich ist, dass der Fahrzeugschein während der Fahrt nicht in unmittelbarer Reichweite des Fahrers ist. Hier liegt der „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit“3. Tatbestandsmäßig ist also die Unterlassung desjenigen Mitnahmeaktes, der vor Antritt der Fahrt erforderlich ist, damit der Fahrzeugschein während der gesamten Fahrt im Fahrzeug ist und bei Bedarf zuständigen Personen zur Prüfung ausgehändigt werden kann. Hier wäre erforderlich gewesen, dass T den Fahrzeugschein einsteckt, bevor er 11 sich in seinen Pkw setzt und losfährt. Dies hat T nicht getan. Er hat zwar seine Brieftasche eingesteckt, in der sich der Fahrzeugschein normalerweise befindet. Er hätte sich aber auch vergewissern müssen, dass der Fahrzeugschein tatsächlich in der Brieftasche steckt und er hätte sich von E den Fahrzeugschein zurückgeben lassen müssen. Alles das war ihm vor der Fahrt möglich. Da er diese Maßnahmen unterlassen hat, ist er losgefahren, ohne den Fahrzeugschein dabei zu haben. Also hat er den Fahrzeugschein nicht mitgeführt. 2.

Subjektiver Tatbestand

12 T hatte sich in seinen Wagen gesetzt, ohne daran zu denken, dass er den Fahrzeugschein nicht dabei hat. Sofern er sich überhaupt Gedanken in diese Richtung machte, handelt es sich allenfalls um die pauschale Vorstellung, alles sei in Ord3

Allgemein dazu KKOWiG-Rengier § 8 Rn 4.

B. Frage 2

183

nung. Aktuelles Bewusstsein bezüglich des fehlenden Fahrzeugscheins hat er nicht gehabt. Folglich hat er den Tatbestand nicht vorsätzlich verwirklicht, § 11 Abs. 1 OWiG. Ahndbar ist gemäß § 48 FZV aber auch die fahrlässige Verletzung der Pflicht 13 zum Mitführen des Fahrzeugscheins. Zu den Sorgfaltspflichten des Fahrers eines Kraftfahrzeuges gehört es, sich vor der Fahrt zu vergewissern, dass Führerschein und Fahrzeugschein im Fahrzeug sind. T hat sich keine Gedanken über den Fahrzeugschein gemacht. Er hätte aber vor dieser Fahrt Anlass dazu gehabt, weil er wusste, dass seine Ehefrau den Wagen einen Tag zuvor benutzt und dabei den Fahrzeugschein an sich genommen hatte. Vor diesem Hintergrund war die Gedankenlosigkeit des T objektiv sorgfaltspflichtwidrig. T hat es also fahrlässig unterlassen, die notwendigen Maßnahmen zu treffen, um den Fahrzeugschein während der Fahrt mitzuführen. 3.

Rechtswidrigkeit und Vorwerfbarkeit

Das Nichtmitführen des Fahrzeugscheins war nicht gerechtfertigt. Dieses Fehlver- 14 halten ist dem T auch vorzuwerfen. Er hätte daran denken können, dass der Fahrzeugschein nicht an seinem gewohnten Platz in der Brieftasche steckt, sondern dass E ihn noch in ihrem Besitz hat. Das Verhalten des T war somit auch subjektiv sorgfaltspflichtwidrig. Umstände, die der Vorwerfbarkeit des Fehlverhaltens entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. 4.

Ergebnis

T hat eine fahrlässige Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm § 48 Nr. 5 Alt. 1 15 FZV begangen.

B. Frage 2 I.

Bemessung der Geldbußen

1.

Geldbuße nach § 24 StVG iVm § 48 Nr. 5 Alt. 1 FZV

Weder § 48 FZV noch § 24 StVG verhalten sich zur Unter- und Obergrenze des 16 Rahmens für die Bemessung der Geldbuße. Daher ist der allgemeine Bußgeldrahmen des § 17 Abs. 1 OWiG maßgeblich. Da hier nur der Vorwurf einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit begründet ist, ist zudem § 17 Abs. 2 OWiG zu beachten. Der Bußgeldrahmen deckt somit den Bereich von 5 Euro bis 500 Euro ab. Die Kriterien für die Bemessung der Geldbuße innerhalb dieses Rahmens sind 17 in § 17 Abs. 3 S. 1 OWiG sehr allgemein beschrieben. Da es sich hier aber um eine Verkehrsordnungswidrigkeit iSd § 24 StVG handelt, könnte der tatangemessene Betrag einem Bußgeldkatalog zu entnehmen sein. Nach § 1 Abs. 1 der „Bußgeldkatalog-Verordnung“ (BKatV) sind bei bestimmten Verkehrsordnungswidrigkeiten für die Höhe der Geldbuße die Regelsätze in der Anlage zu dieser Verord-

184

Fall 11: Der unauffindbare Fahrzeugschein

nung maßgeblich. Als Bestandteile einer – auf der Ermächtigung des § 26 a StVG beruhenden – Rechtsverordnung sind diese Regelsätze nicht bloß verwaltungsinterne Richtlinien mit Weisungsfunktion gegenüber den Verwaltungsbehörden, sondern Rechtssätze, die auch für die Gerichte verbindlich sind4. Die Ordnungswidrigkeit nach § 48 Nr. 5 FZV ist als laufende Nr. 174 in der 18 Anlage zu § 1 Abs. 1 BKatV – also im Bußgeldkatalog – enthalten. Der für diese Ordnungswidrigkeit festgelegte Bußgeld-Regelsatz beträgt 10 Euro. Da Gründe für ein Abweichen von diesem Regelsatz nach oben oder nach unten5 nicht ersichtlich sind, hat die Verwaltungsbehörde die BKatV insofern (zur Frage der Konkurrenz unten II.) richtig angewendet. 2.

Geldbuße nach § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 3 StVO iVm § 3 Abs. 3 S. 1 StVO

19 Auch die auf § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 3 iVm § 3 Abs. 3 StVO bestehende Ordnungswidrigkeit ist im Bußgeldkatalog enthalten (lfd. Nr. 11). Der maßgebliche Regelsatz ist der Tabelle 1 Buchstabe c (Anhang zu Nr. 11 des Bußgeldkatalogs) zu entnehmen. Bei einer Überschreitung der innerhalb geschlossener Ortschaften zulässigen Höchstgeschwindigkeit um bis zu 10 km/h beträgt der Regelsatz 15 Euro (lfd. Nr. 11.3.1). Die Verwaltungsbehörde hat somit zu Recht eine Geldbuße von 15 Euro festgesetzt.

II. Konkurrenzen 20 Wie im Strafrecht (§§ 52 ff StGB) ist auch im Ordnungswidrigkeitenrecht das Gesamtgewicht der dem Betroffenen aufzuerlegenden Bußgeldlast unter anderem davon abhängig, gegen wie viele Vorschriften er verstoßen hat bzw. wie viele Ordnungswidrigkeiten er begangen hat. Entscheidend ist dabei das zwischen den Rechtsübertretungen bestehende Konkurrenzverhältnis. Da die Verwaltungsbehörde hier zwei getrennte Geldbußen wegen zweier Gesetzesübertretungen festgesetzt hat, ist sie davon ausgegangen, dass zwischen der Überschreitung der Geschwindigkeitsbeschränkung und dem Nichtmitführen des Fahrzeugscheins das Konkurrenzverhältnis der Tatmehrheit (Realkonkurrenz) besteht. Denn nur auf dieser Grundlage ist die Festsetzung gesonderter Geldbußen zulässig, § 20 OWiG. Voraussetzung der Tatmehrheit ist, dass die Ordnungswidrigkeiten durch mehrere verschiedene Handlungen begangen worden sind6. Dagegen würde es sich um einen nach § 19 OWiG zu behandelnden Fall von Tateinheit (Idealkonkurrenz) handeln, wenn T die beiden Gesetzesverstöße durch ein und dieselbe Handlung begangen hätte7. 4

5 6 7

Göhler § 17 Rn 31; Gülpen, in: Ferner (Hrsg.), Straßenverkehrsrecht, 2. Aufl. 2006, § 41 Rn 7. Dazu Janiszewski NJW 1989, 3113 (3116); Göhler § 17 Rn 28 b. Göhler § 20 Rn 1. Göhler § 19 Rn 1.

B. Frage 2

185

Tateinheit setzt Handlungseinheit bzw. Handlungsidentität in dem Sinne vor- 21 aus, dass die idealiter konkurrierenden Tatbestände durch eine identische Handlung erfüllt worden sind8. Im Idealfall besteht eine vollständige Handlungskongruenz, d. h. das reale Substrat der konkurrierenden Tatbestände ist – ohne „Rest“ – vollkommen identisch. Ausreichend ist aber auch eine Teilkongruenz. Tateinheit liegt also auch vor, wenn nur ein Teil der den einen Tatbestand erfüllenden Handlung zugleich auch den anderen Tatbestand erfüllt. Gibt es also daneben noch Handlungsteile, die nur den einen Tatbestand, nicht aber auch den anderen Tatbestand erfüllen, kann zwischen den beiden Tatbeständen gleichwohl Tateinheit bestehen. Eine solche Situation könnte hier vorliegen. T hat gewiss nicht während der gesamten Fahrt mit dem Pkw die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten. Die den Bußgeldtatbestand des § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 3 iVm § 3 Abs. 3 StVO erfüllende Handlung ist also nur ein Teilausschnitt der Fahrt mit dem Pkw. Sofern dieser Teil zugleich auch den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm § 48 Nr. 5 FZV erfüllt, liegt partielle Handlungsidentität und damit die reale Basis für Tateinheit vor. Entscheidend ist somit die Beantwortung der Frage, durch welche Handlung, 22 durch welches Verhalten T den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm § 48 Nr. 5 FZV verwirklicht hat. Naheliegend ist die Annahme, dass dieser Tatbestand durch die gesamte Fahrt mit dem Pkw, bei der T den Fahrzeugschein nicht dabei hatte, erfüllt wurde. Danach wäre die Ordnungswidrigkeit ein Dauerdelikt. So verhielte es sich in der Tat, wenn tatbestandsmäßiges Verhalten das Führen des Kraftfahrzeugs vom Beginn bis zum Ende der Fahrt wäre. Die Folge wäre, dass der Teil der Fahrt, durch den T die Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 3 StVO iVm § 3 Abs. 3 S. 1 StVO verwirklicht hat, identisch wäre mit einem Teil des Dauerdelikts nach § 24 StVG iVm § 48 Nr. 5 FZV. Die beiden Ordnungswidrigkeiten stünden dann in Tateinheit zueinander9. In Rechtsprechung und Literatur wird die Ordnungswidrigkeit des Nichtmitführens des Führerscheins als Dauerordnungswidrigkeit bezeichnet10. Entsprechendes hätte danach für das Nichtmitführen des Fahrzeugscheins zu gelten. Dagegen spricht jedoch, dass das Fehlverhalten, das für eine Fahrt ohne Führerschein oder Fahrzeugschein verantwortlich ist, vor Fahrtantritt liegt. Das Nichtmitführen des Dokuments ist in Wahrheit ein Nichtmitnehmen. Während der Fahrt hat der Fahrer, der den Fahrzeugschein nicht mitgenommen hat, keine Möglichkeit, aus dem illegalen Vorgang – Fahrt ohne Fahrzeugschein – einen legalen Vorgang – Fahrt mit Fahrzeugschein – zu machen. Folglich begeht er während der Fahrt auch nicht die Ordnungswidrigkeit. Die Ordnungswidrigkeit ist vorher begangen worden. Das ordnungswidrige Verhalten ist die Unterlassung der Handlungen, die erforderlich sind, damit die Fahrt mit Fahrzeugschein angetreten und durchgeführt 8 9 10

KKOWiG-Bohnert § 19 Rn 17. Göhler vor § 19 Rn 22; Rebmann/Roth/Herrmann vor § 19 Rn 18 b. Bohnert, OWiG § 19 Rn 16; Göhler vor § 19 Rn 17; KKOWiG-Bohnert § 19 Rn 38; Lemke/Mosbacher vor § 19 Rn 16; Rebmann/Roth/Herrmann vor § 19 Rn 18.

186

Fall 11: Der unauffindbare Fahrzeugschein

wird (s. o. Frage 1 II 1). Die sich daran anschließende Fahrt ohne Fahrzeugschein ist kein tatbestandsmäßiges Verhalten mehr, sondern Erfolg des tatbestandsmäßigen Verhaltens. Die beiden Ordnungswidrigkeiten wurden also durch verschiedene Handlungen 23 begangen. Es besteht keine Identität der tatbestandserfüllenden Verhaltensweisen. Folglich handelt es sich um zwei zueinander in Tatmehrheit stehende Ordnungswidrigkeiten. Gemäß § 20 OWiG war für jede Ordnungswidrigkeit eine Geldbuße gesondert festzusetzen.

C. Frage 3 I.

Zulässigkeit des Teileinspruchs

24 Die Verurteilung des T durch das Amtsgericht könnte schon deswegen ausgeschlossen sein, weil der von T eingelegte Einspruch möglicherweise unzulässig ist. Das gerichtliche Hauptverfahren kommt nämlich nur zustande, wenn gegen den Bußgeldbescheid ein zulässiger Einspruch eingelegt wurde11. Ist der Einspruch unzulässig und wird er deshalb vom Amtsgericht verworfen, bleibt es bei den Festsetzungen des Bußgeldbescheids, die daraufhin rechtskräftig werden, § 66 Abs. 2 Nr. 1 a OWiG12. T hat die zweiwöchige Einspruchsfrist eingehalten und die richtige (Schrift-) Form gewählt, § 67 Abs. 1 S. 1 OWiG. Der einzige Grund für Bedenken gegen die Zulässigkeit des Einspruchs ist seine Beschränkung auf den Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit bezüglich des Fahrzeugscheins. T hat also einen Teil-Einspruch eingelegt. Abgesehen davon, dass die Unzulässigkeit einer Einspruchsbeschränkung nicht mit der Unzulässigkeit des Einspruchs gleichzusetzen ist, kann der Einspruch gemäß § 67 Abs. 2 OWiG auf „bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt werden“. Die Wirksamkeit der Beschränkung ist somit davon abhängig, dass der Inhalt des Bußgeldbescheids, gegen den der Einspruch sich richtet, so aufgeteilt werden kann, wie der Betroffene es mit seinem beschränkten Einspruch getan hat13. Möglich ist dabei auch eine Beschränkung auf eine von mehreren Ordnungswidrigkeiten, die dem Betroffenen von der Verwaltungsbehörde im Bußgeldbescheid vorgeworfen worden sind14. Hier ist die Verwaltungsbehörde davon ausgegangen, dass der Verstoß gegen die Geschwindigkeitsbeschränkung und das Nichtmitführen des Fahrzeugscheins zwei verschiedene – zueinander in Tatmehrheit stehende – Ordnungswidrigkeiten sind. Wie oben – bei Frage 2 – gesehen, ist diese Beurteilung zutreffend. Diese beiden Teile des Bußgeldbescheids können getrennt voneinander beurteilt und sanktioniert werden. Daher ist auch eine Beschränkung des Einspruchs auf eine dieser beiden Ordnungswidrig11 12 13 14

Göhler § 71 Rn 5. Göhler § 70 Rn 10. Göhler § 67 Rn 34 d. Göhler § 67 Rn 34 f.

C. Frage 3

187

keiten möglich. Der Teil-Einspruch entspricht somit vollkommen den Vorschriften über eine korrekte Einspruchseinlegung. Damit ist die Durchführung des Hauptverfahrens eröffnet. Der Sachentscheidung des Amtsgerichts steht nicht der Gesichtspunkt der Unzulässigkeit des Einspruchs entgegen.

II. Beweislage Einer Verurteilung des T könnte entgegenstehen, dass sich die Tatsachen, auf die 25 der Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit Bezug nimmt, im Hauptverfahren nicht beweisen lassen. Zwar hat die Verwaltungsbehörde vor Erlass des Bußgeldbescheids umfangreiche Ermittlungen angestellt, deren Ergebnisse ihr die Überzeugung verschafften, dass T die Ordnungswidrigkeit begangen hat, die dem T in dem Bußgeldbescheid vorgeworfen wird. Wenn sich jedoch herausstellt, dass alle diese Ergebnisse im gerichtlichen Bußgeldverfahren nicht verwertet werden dürfen und mit der Erlangung entscheidungstragender Erkenntnisse im gerichtlichen Verfahren nicht gerechnet werden kann, ist eine Verurteilung des T durch das Amtsgericht nicht nur unwahrscheinlich, sondern sogar ausgeschlossen. 1.

Einlassung des T im Hauptverfahren

Mit Erkenntnisgewinn durch Vernehmung des T im Hauptverfahren wäre zu rech- 26 nen, wenn T zu einer Aussage verpflichtet wäre. Als Betroffener hat er jedoch wie der Beschuldigte im Strafverfahren nur eine Aussagepflicht, soweit es um seine Personalien geht15. In Bezug auf die Sache selbst hat der Betroffene hingegen ein Schweigerecht, § 46 Abs. 1 OWiG iVm §§ 136 Abs. 1 S. 2, 243 Abs. 5 S. 1 StPO16. Dieses Recht hat der Betroffene im Hauptverfahren auch dann noch, wenn er sich in einem vorangegangenen Abschnitt des Verfahrens zur Sache eingelassen hat. Wenn sich also T weigert, Angaben zur Sache zu machen, kann das Amtsgericht insofern keine tatbezogenen Erkenntnisse gewinnen. 2.

Verwertung früherer Angaben des T

Möglicherweise kann das Amtsgericht Angaben des T, die er in einem früheren 27 Stadium des Verfahrens gemacht hat, zur Überzeugungsbildung verwerten. Dafür bietet der Sachverhalt verschiedene Anknüpfungspunkte: Zu denken wäre zunächst daran, dass das Amtsgericht aus dem Schweigen des 28 T Schlüsse zieht und die Verweigerung von Angaben als Schuldeingeständnis wertet. Nun ist eine derartige Auswertung der Ausübung des Schweigerechts zwar unbestreitbar unzulässig17. Hier aber könnte es sich um die Würdigung eines 15 16 17

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 364. Göhler § 55 Rn 8; KKOWiG-Senge § 71 Rn 73. Beulke, Strafprozessrecht Rn 495; Bohnert OWiG § 55 Rn 20; Göhler § 55 Rn 10; HKStPO-Julius § 261 Rn 25; KKOWiG-Wache § 55 Rn 17; KKOWiG-Senge § 71 Rn 87; Volk, Grundkurs StPO § 29 Rn 10.

188

Fall 11: Der unauffindbare Fahrzeugschein

„Teil-Schweigens“ handeln, weil T ja gegenüber den Polizeibeamten P und S und später gegenüber dem Staatsanwalt Z zur Sache ausgesagt hatte. Schlussfolgerungen aus Teilschweigen sollen nach h. M. zulässig sein und zwar auch zum Nachteil des Betroffenen18. Um Teilschweigen handelt es sich jedoch nur, wenn sich der Betroffene während einer Vernehmung zum Vernehmungsgegenstand unvollständig äußert und einen Teil der Informationen bewusst zurückhält. Dagegen ist es kein Teilschweigen, wenn der Betroffene in einem Verfahrensstadium aussagt und in einem anderen Verfahrensstadium zu demselben Vernehmungsgegenstand schweigt. Bei dieser Form wechselhaften Aussageverhaltens kann nur das Gesagte verwertet werden, während das Schweigen dem Beweiswürdigungsverbot unterfällt19. Eine andere Methode der Wahrheitsfindung mithilfe früherer Angaben des Be29 troffenen ist die Einführung solcher Aussagen in das Hauptverfahren mittels Protokollverlesung oder mittels Vernehmung der Personen, die bei der früheren Vernehmung des Betroffenen zugegen gewesen sind. T hatte sowohl gegenüber den Polizeibeamten P und S als auch gegenüber dem Staatsanwalt Z zugegeben, dass er während der Fahrt mit dem Pkw den Fahrzeugschein nicht dabei hatte. Dies könnte ein Geständnis sein und zur Folge haben, dass in dem gerichtlichen Bußgeldverfahren ein Protokoll, das diese Aussage des T festgehalten hat, zum Zwecke des Beweises verlesen werden darf. Als Rechtsgrundlage käme evtl. § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 254 Abs. 1 StPO in Betracht20. Allerdings gestattet diese Vorschrift nur die Verlesung richterlicher Protokolle. Z ist Staatsanwalt, also kein Richter und demzufolge ist das Protokoll, das von der Vernehmung des T durch Z erstellt worden ist, kein richterliches Protokoll. Im Umkehrschluss folgt aus § 254 Abs. 1 StPO, dass protokollierte Geständnisse des Beschuldigten oder Betroffenen gegenüber Personen, die nicht Richter sind, nicht verlesen werden dürfen21. Etwas anderes ist auch nicht aus § 77 a OWiG abzuleiten, da dort die Vernehmung des Betroffenen überhaupt nicht erwähnt ist. Schlussendlich folgt die Unzulässigkeit einer Protokollverlesung in der Hauptverhandlung auch aus § 74 Abs. 1 S. 2 OWiG. Nur wenn der Betroffene von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden worden und tatsächlich nicht vor Gericht erschienen ist, dürfen Protokolle früherer Vernehmungen durch Verlesung oder Mitteilung ihres wesentlichen Inhalts in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Erscheint der Betroffene trotz Entbindung von der Anwesenheitspflicht, darf auf Protokolle früherer Vernehmungen nicht zurückgegriffen werden22. Ebenfalls möglich ist die Verwertung des Vernehmungsprotokolls, wenn das Hauptverfahren nicht in Form einer Hauptverhandlung, sondern gem. § 72 OWiG als schriftli18

19 20 21 22

Beulke, Strafprozessrecht Rn 495; Bohnert, OWiG § 55 Rn 20; Göhler § 55 Rn 10 a; KKOWiG-Wache § 55 Rn 18; KKOWiG-Senge § 71 Rn 87; Volk, Grundkurs StPO § 29 Rn 11. Beulke, Strafprozessrecht Rn 495; HK-StPO-Julius § 261 Rn 25. Bohnert, OWiG § 77 a Rn 3. HK-StPO-Julius § 254 Rn 1; Volk, Grundkurs StPO § 27 Rn 22. KKOWiG-Senge § 74 Rn 3.

C. Frage 3

189

ches Beschlussverfahren durchgeführt wird. Allerdings ist diese Verfahrensweise ohne Einverständnis des Betroffenen nur zulässig, wenn das Verfahren mit Freispruch beendet wird, § 72 Abs. 1 S. 3 OWiG. Ansonsten kann der Betroffene durch einen rechtzeitig erklärten Widerspruch die Durchführung der Hauptverhandlung erzwingen, § 72 Abs. 1 S. 1 OWiG. Eine Verwertung der früheren Angaben des T könnte auch dadurch erreicht 30 werden, dass die Personen, gegenüber denen T seine Aussage gemacht hat, in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht vernommen werden. Eine solche Vernehmung ist grundsätzlich ohne weiteres zulässig. Ihr steht weder § 250 StPO (iVm §§ 46 Abs. 1, 71 Abs. 1 OWiG) noch § 254 StPO (iVm §§ 46 Abs. 1, 71 Abs. 1 OWiG) entgegen23. Insbesondere kann auf diese Weise ein Geständnis, das der Betroffene nicht gegenüber einem Richter, sondern z. B. gegenüber einem Polizeibeamten oder Staatsanwalt abgelegt hat, in die Hauptverhandlung eingeführt und bei der Urteilsfindung verwertet werden. Denn § 254 Abs. 1 StPO beschränkt nur die Zulässigkeit der Verlesung von Protokollen auf Geständnisse gegenüber einem Richter. Dagegen ist zulässig die Vernehmung von Verhörspersonen auch dann, wenn diese nicht Richter, sondern Polizeibeamte oder Staatsanwälte sind. Hier hat T anlässlich der von P und S durchgeführten Verkehrskontrolle eingeräumt, dass der Fahrzeugschein sich nicht dort befindet, wo er sich gewöhnlich befinde, wenn T mit dem Pkw fährt. Darüber könnten P und S dem Amtsgericht als Zeugen berichten. Eine Verwertung der gegenüber P und S gemachten Angaben des T ist jedoch 31 möglicherweise unstatthaft, weil sie den Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“ verletzen würde. Ein erster diesbezüglicher Gesichtspunkt ist das Erfordernis einer Belehrung über das Recht, sich nicht zur Sache einlassen zu müssen. Dieses Recht steht dem Betroffenen gem. § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 136 Abs. 1 StPO in jeder Phase des Bußgeldverfahrens zu24. Hier wurde T von P und S nicht über das Schweigerecht belehrt, das ihm zusteht, sobald er Beschuldigter iSd Strafverfahrensrechts bzw. Betroffener iSd Bußgeldverfahrens ist. T wurde von P und S angehalten und zur Aushändigung der Fahrzeugpapiere aufgefordert, weil er wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit aufgefallen war. Damit lagen zu diesem Zeitpunkt Tatsachen vor, die den Verdacht begründeten, dass T eine Verkehrsordnungswidrigkeit begangen hat. Für P und S bestand deshalb hinreichend Anlass, nicht nur präventivpolizeilich gegen T vorzugehen und darauf hinzuwirken, dass er keine weiteren Verstöße gegen Verkehrsregeln begeht, sondern den T auch repressiv in Anspruch zu nehmen. P und S hätten wegen des Verdachts einer Ordnungswidrigkeit ein Bußgeldverfahren gegen T einleiten können. Ob sie dies getan haben, ist von ihnen jedenfalls am Anfang der Kontrolle nicht klar und eindeutig offengelegt worden. Insbesondere haben P und S den T nicht mit einem Vorwurf auf der Grundlage des Ordnungswidrigkeitenrechts konfrontiert. Vor allem haben sie keine formelle Betroffenenvernehmung durchge23

24

Beulke, Strafprozessrecht Rn 416; HK-StPO-Julius § 254 Rn 1; Meyer-Goßner § 254 Rn 8; Volk, Grundkurs StPO § 27 Rn 22. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 364.

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Fall 11: Der unauffindbare Fahrzeugschein

führt. Aus diesem Grund wurde T auch nicht über seine Rechte als Betroffener belehrt. Im Kontext eines Strafverfahrens wäre diese Vorgehensweise nicht korrekt und würde ein Verwertungsverbot hinsichtlich der von T gemachten Angaben nach sich ziehen25. Da es hier aber nicht um den Verdacht einer Straftat, sondern um den Verdacht 32 einer Ordnungswidrigkeit geht, gelten in Bezug auf die Verfahrenseinleitung und die dabei zu beachtenden Förmlichkeiten Regeln, die zum Teil vom Strafverfahrensrecht abweichen. Während das Strafverfahren dem Legalitätsprinzip unterliegt, wird das Bußgeldverfahren vom Opportunitätsprinzip beherrscht, § 47 Abs. 1 OWiG. Bei Auftreten eines Straftatverdachts ist die Staatsanwaltschaft grundsätzlich zur Einleitung eines Strafverfahrens und zur Aufnahme von Ermittlungen verpflichtet, §§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO. Der Verdacht einer Ordnungswidrigkeit eröffnet hingegen für die zuständige Ermittlungs- und Ahndungsbehörde einen Ermessensspielraum, der grundsätzlich – nach pflichtgemäßem Ermessen26 – auch die Alternative der Nichteinleitung eines Verfahrens umfasst27. Die Ansprache eines einer Ordnungswidrigkeit verdächtigen Verkehrsteilnehmers durch Polizeibeamte, wie sie hier seitens P und S gegenüber T geschah, muss deshalb nicht zwingend als Einleitung eines Bußgeldverfahrens und als Anbahnung einer Betroffenenvernehmung gedeutet werden. Daher brauchen auch die für die Vernehmung eines Beschuldigten im Strafverfahren vorgeschriebenen Förmlichkeiten nicht beachtet zu werden, solange sich die Behörde noch nicht für die bußgeldrechtliche Verfolgung der Tat entschieden hat. Eine weitere Besonderheit des Ordnungswidrigkeitenrechts in prozessualer Hinsicht besteht in der Möglichkeit, bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten die Verfolgung und Ahndung im förmlichen Bußgeldverfahren durch die Erteilung einer Verwarnung mit Verwarnungsgeld zu ersetzen, § 56 OWiG. Die gegen T festgesetzten niedrigen Bußgeldbeträge lassen den Schluss zu, dass die Behörde die Verfehlungen des T als geringfügige Ordnungswidrigkeiten bewertet. Die Wirksamkeit von Verwarnung und Verwarnungsgeld hängt allein von der Zustimmung des Betroffenen ab. Einer Aufklärung des bußgeldrechtlichen Vorwurfs bedarf es somit nicht, da sich der Betroffene im Falle seiner Zustimmung gegen den Vorwurf ja nicht wehrt28. Die Zustimmung des Betroffenen ist zwar kein Geständnis, aber doch ein ausreichend starkes Indiz dafür, dass der von der Behörde artikulierte Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit nicht völlig aus der Luft gegriffen ist. Anderenfalls hätte der Betroffene keinen Grund, sich auf Verwarnung und Verwarnungsgeld einzulassen. Deshalb geht der Erteilung der Verwarnung mit Verwarnungsgeld keine Betroffenenvernehmung, sondern nur die Frage voraus, ob der Betroffene mit Verwarnung und Verwarnungsgeld einverstanden ist. Beabsichtigt die Behörde eine Erledigung der Sache nach § 56 OWiG, braucht sie den Betroffenen nicht formell zu vernehmen und 25 26 27 28

BGHSt 38, 214; HK-StPO-Zöller § 163 a Rn 36. Göhler § 47 Rn 6. Göhler § 47 Rn 30. Göhler § 56 Rn 4.

C. Frage 3

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demzufolge auch nicht über seine Rechte im Rahmen einer solchen Vernehmung zu belehren. Hier hatte die Behörde dem T das Angebot einer Verwarnung mit Verwarnungsgeld gemacht. Die Durchführung eines Bußgeldverfahrens mit Erlass eines Bußgeldbescheids war also zunächst nicht beabsichtigt. Deshalb war es verfahrensrechtlich nicht fehlerhaft, dass T bis dahin nicht über seine Rechte als Betroffener belehrt worden war. Die Sach- und Rechtslage ändert sich jedoch, wenn der Betroffene seine Mit- 33 wirkung am Verwarnungsverfahren verweigert und die Verwaltungsbehörde daraufhin dazu übergeht, die Tat im formellen Bußgeldverfahren zu verfolgen. Vor Erlass des Bußgeldbescheids muss dem Betroffenen die Beschuldigung eröffnet und Gelegenheit gegeben werden, sich dazu zu äußern, § 55 Abs. 1 OWiG. Diese Anhörung kann weder durch eine rein präventivpolizeiliche Ermahnung noch durch Verhandlungen über eine Verwarnung mit Verwarnungsgeld ersetzt werden. Bei der Anhörung muss der Betroffene insbesondere darüber belehrt werden, dass es ihm freisteht, sich zur Sache zu äußern, § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 136 Abs. 1 S. 2 StPO29. Verwertet werden darf im weiteren Verlauf des Bußgeldverfahrens nur eine Einlassung zur Sache, der eine ordnungsgemäße Belehrung vorausgegangen ist. Der Rückgriff auf Äußerungen, die der Betroffene gemacht hatte, als es noch darum ging, die staatliche Reaktion auf die Ordnungswidrigkeit im Verwarnungswege zu erledigen, ist nicht zulässig. Denn der Verzicht auf eine formelle Betroffenenvernehmung mit allen die Rechtsstellung des Betroffenen schützenden Förmlichkeiten ist im Lichte des nemo-tenetur-Grundsatzes nur unter der Bedingung akzeptabel, dass die Äußerungen des Betroffenen allein im Verwarnungsverfahren, nicht aber in einem späteren Bußgeldverfahren oder gar in einem Strafverfahren verwertet werden. Das Gespräch, das P und S mit T anlässlich der Verkehrskontrolle führten, wird zwar nicht rückwirkend zu einer wegen Belehrungsmangel rechtswidrigen Betroffenenvernehmung, sondern bleibt als Maßnahme gem. § 56 OWiG rechtlich korrekt. Dies ändert aber nichts daran, dass die dabei auf der Seite der staatlichen Organe gewonnenen Erkenntnisse im Bußgeldverfahren nicht verwertet werden dürfen, weil T seine Äußerungen gemacht hatte, ohne zuvor über sein Schweigerecht belehrt worden zu sein. Aus einem weiteren Grund dürfen P und S nicht als Zeugen darüber vernom- 34 men werden, wie T auf die Aufforderung, den Fahrzeugschein vorzuzeigen, reagierte: Eine unzulässige Beschneidung der Freiheit von Selbstbelastungszwang könnte sich nämlich aus der Auferlegung bußgeldbewehrter Pflichten bezüglich des Kraftfahrzeugscheins in § 48 Nr. 5 iVm § 11 Abs. 5 FZV ergeben, wenn dem nicht durch entsprechende Verwertungsverbote entgegengewirkt würde. Der in eine polizeiliche Verkehrskontrolle geratene Fahrzeugführer befindet sich auf Grund dieses Reglements nämlich in einer eigenartigen „Zwickmühlen“-Situation: Er ist gem. § 11 Abs. 5 FZV verpflichtet, die Zulassungsbescheinigung auszuhändigen. Die Nichtbefolgung dieser Pflicht ist gem. § 48 Nr. 5 FZV eine Ordnungswidrigkeit. Da dieser Ordnungswidrigkeit die Nichterfüllung einer Handlungspflicht zugrunde liegt, handelt es sich um ein Unterlassungsdelikt. Hat der Fahr29

Göhler § 55 Rn 8.

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Fall 11: Der unauffindbare Fahrzeugschein

zeugführer die Bescheinigung nicht dabei, ist es ihm nicht möglich, dem Aushändigungsverlangen nachzukommen. Die Erfüllung der Handlungspflicht ist unmöglich. Folglich ist die Nichtaushändigung kein tatbestandsmäßiges Unterlassen. Um diesen tatbestandsausschließenden Umstand prozessual zur Geltung zu bringen, muss der Fahrzeugführer aber gegenüber dem Amtsträger erklären, er habe den Fahrzeugschein nicht dabei. Theoretisch wäre zwar auch denkbar, dass dieser Umstand ohne aktive Mitwirkung des Fahrzeugführers im Wege einer Durchsuchung von Fahrzeug und Fahrzeugführer ermittelt wird. Jedoch dürfte diese Alternative praktisch schon deswegen ausgeschlossen sein, weil eine Durchsuchung vor dem Hintergrund der Geringfügigkeit der Ordnungswidrigkeit unverhältnismäßig wäre. Dem Fahrzeugführer bleibt also zur Abwehr des Vorwurfs einer Ordnungswidrigkeit gar nichts anderes übrig als zu bekennen, dass der Fahrzeugschein sich nicht bei ihm im Fahrzeug befindet. Anderenfalls liefe er nämlich Gefahr, dass die Behörde die manifeste Nichtaushändigung der Bescheinigung als Grundlage für die Festsetzung einer Geldbuße ausreichen lässt, weil sie keinen Grund zu der Annahme hat, dass der Tatbestandserfüllung die Unmöglichkeit der Pflichterfüllung entgegenstehen könnte. Allerdings würde der Fahrzeugführer mit dem Hinweis auf Nichtvorhandensein des Fahrzeugscheins zugleich bekennen, dass er das Fahrzeug geführt hat, ohne die Zulassungsbescheinigung mitzuführen. Das Mitführen der Bescheinigung während der Fahrt ist die zweite in § 11 Abs. 5 FZV verankerte Pflicht, deren Verletzung in § 48 Abs. 5 FZV mit Geldbuße bedroht ist. Indem der Fahrzeugführer sich gegen den Vorwurf der Nichtaushändigung verteidigt, offenbart er zugleich, dass er den Fahrzeugschein nicht mitgeführt und damit den Tatbestand der korrespondierenden Ordnungswidrigkeit erfüllt hat. Was in Bezug auf die Ordnungswidrigkeit des Nichtaushändigens Verteidigungscharakter hat und entlastend wirkt, ist in Bezug auf die Ordnungswidrigkeit des Nichtmitführens eine Selbstbelastung. Die Vermeidung dieser selbstbelastenden Äußerung wiederum hat den Effekt, dass auf die einzig erfolgversprechende Möglichkeit der Verteidigung gegen den Vorwurf des Nichtaushändigens verzichtet wird. Der Fahrzeugführer befindet sich also in der ausweglosen Situation, dass sein eigenes Verhalten zwangsläufig ihn selbst belastet, egal wie er sich gegenüber dem Aushändigungsverlangen verhält: Erklärt er, dass er den Schein nicht aushändigen könne, weil er ihn nicht dabei hat, gibt er zu, dass er gefahren ist, ohne den Schein mitzuführen. Das gibt der Behörde genügend Anlass für die Annahme einer Ordnungswidrigkeit wegen Nichtmitführens. Reagiert er überhaupt nicht, erweckt er den Anschein, dass er entweder dem Aushändigungsverlangen vorsätzlich nicht Folge leistet und damit die entsprechende Ordnungswidrigkeit begeht oder dass er den Fahrzeugschein nicht dabei hat, also entgegen § 11 Abs. 5 FZV ihn nicht mitgeführt hat. Grund für diese dem nemo-tenetur-Grundsatz zuwiderlaufende Beweislastumkehr30 zum Nachteil des Fahrzeugführers ist die in § 11 Abs. 5 FZV normierte Aushändigungspflicht. Der Behörde ist damit eine verdachtsunabhängige Kontrollbefugnis eingeräumt worden, die zwar der Erfüllung ihrer verwaltungs30

Volk, in: AG Strafrecht des DAV (Hrsg.), Strafverteidigung im Rechtsstaat, 2009, S. 885 ff.

C. Frage 3

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rechtlichen Verkehrsüberwachungsaufgabe dient, deren Ausübung aber wegen der Bußgeldbewehrung der Pflichten bezüglich des Fahrzeugscheins (§ 48 Nr. 5 FZV) zugleich den Charakter einer repressiven Ermittlungsmaßnahme annehmen kann. Aus diesem Grund müssen alle auf § 48 Nr. 5 FZV gestützten gegen den Fahrzeugführer gerichteten bußgeldrechtlichen Maßnahmen, die auf die anlässlich des Aushändigungsverlangens gewonnenen behördlichen Erkenntnisse rekurrieren, den Anforderungen des Straf- bzw. Bußgeldverfahrensrechts entsprechen, die den Beschuldigten bzw. Betroffenen vor dem Zwang zur Selbstbelastung schützen. Zur Gewährleistung dieses Schutzes gibt es prinzipiell zwei verschiedene Regelungsmodelle: Die erste Alternative ist die Beseitigung der Situation, in der es zwangsläufig zu selbstbelastendem Verhalten kommt. Das würde hier bedeuten, dass die bestimmten Amtsträgern eingeräumte Befugnis, vom Fahrzeugführer Aushändigung der Zulassungsbescheinigung zu verlangen, abgeschafft wird. Damit würde jedoch das Kind mit dem Bade ausgeschüttet, weil die Verwaltungsbehörde eines wichtigen Instruments zur Wahrnehmung ihrer Verkehrsüberwachungsaufgaben beraubt wäre. Vorzugswürdig ist deshalb das zweite Regelungsmodell: Zur Erfüllung ihrer straßenverkehrsrechtlichen Pflichten ist die Behörde darauf angewiesen, dass sie Fahrzeuge kontrollieren und von Fahrzeugführer Aushändigung der Papiere verlangen darf. Daher muss die Aushändigungspflicht bestehen bleiben. Jedoch muss die Aushändigungspflicht zur Wahrung des nemotenetur-Prinzips von einem Verwertungsverbot flankiert sein. Sollte sich anlässlich einer Fahrzeugkontrolle der Verdacht ergeben, dass der Fahrzeugführer gegen § 11 Abs. 5 FZV verstoßen und eine Ordnungswidrigkeit gem. § 48 Nr. 5 FZV begangen hat, so darf in dem Bußgeldverfahren der Vorwurf der Ordnungswidrigkeit und die Ahndung mit Geldbuße nicht auf das Verhalten gestützt werden, das der Fahrzeugführer gegenüber dem Aushändigungsverlangen an den Tag legte. Diese Umstände unterliegen einem Verwertungsverbot. Deshalb ist es unzulässig, Personen als Zeugen danach zu befragen, wie sich der Fahrzeugführer gegenüber dem Aushändigungsverlangen des zuständigen Amtsträgers verhalten hat. Eine andere Art des erkenntnisfördernden Rückgriffs auf frühere Äußerungen 35 des T in dem Verfahren wäre die Vernehmung des Z als Zeugen über Verlauf und Inhalt der Vernehmung des T. Z hatte den T gem. § 69 Abs. 4 S. 2 OWiG in dem Zwischenverfahren als Betroffenen vernommen. T hatte daraufhin Angaben zur Sache gemacht und insbesondere Tatsachen bekundet, die dem gegen ihn erhobenen Vorwurf bußgeldbewehrten Fehlverhaltens bezüglich des Fahrzeugscheins eine Grundlage geben können. Der gerichtlichen Wahrheitsfindung können diese Erkenntnisse durch Vernehmung des Z jedoch nur unter der Bedingung zugänglich gemacht werden, dass ihre Verwertung zulässig ist. Daran fehlt es, falls ein Verwertungsverbot besteht. Da Z den T vor seiner Aussage über das in § 46 Abs. 1 OWiG iVm §§ 163 a Abs. 3 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2 StPO verankerte Recht belehrt hatte, Angaben zur Sache zu verweigern, scheint ein Grund für ein Verwertungsverbot nicht zu bestehen. Jedoch ist fraglich, ob diese Belehrung ausreichend war. Der Umstand, dass T trotz des ausdrücklichen Hinweises auf sein Schweigerecht den bußgeldrechtlich relevanten Sachverhalt einräumte und sich damit selbst belastete, könnte seinen Grund darin haben, dass T annahm, nach den

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Fall 11: Der unauffindbare Fahrzeugschein

gegenüber P und S zuvor gemachten Angaben sei nunmehr eine Verteidigung durch Ausübung des Schweigerechts aussichtslos, nicht erfolgversprechend, vielleicht sogar kontraproduktiv. Eine solche Vorstellung impliziert die und basiert auf der Annahme, dass alle Beobachtungen und Wahrnehmungen, die P und S bei der Kontrolle des Fahrzeugführers T gemacht hatten, gegen ihn in dem Verfahren und der das Verfahren abschließenden Entscheidung verwertet werden können und dürfen. Wie gesehen, wäre diese Annahme eine Fehlvorstellung. Tatsächlich hätte T in dem Verfahren noch gute Aussichten, durch Ausübung des Schweigerechts eine Verurteilung seitens des Amtsgerichts abzuwenden. Damit er diese Chance wahrnehmen kann, muss er aber darüber von dem Vernehmungsbeamten entsprechend informiert werden. Z musste den T deshalb nicht allein über sein Schweigerecht aus § 136 Abs. 1 S. 2 StPO belehren, sondern er musste ihn auch darüber belehren, dass frühere Angaben, die er bei der Verkehrskontrolle gegenüber P und S gemacht hatte, in dem Verfahren gegen ihn nicht verwertet werden dürfen. Erforderlich war also eine sog. „qualifizierte Belehrung“31. Eine solche hat Z dem T nicht erteilt. Deshalb war die Vernehmung des T durch Z verfahrensrechtlich fehlerhaft. Die daraus resultierende Rechtsfolge ist ein Verwertungsverbot bezüglich der Einlassung des T zur Sache. Das Verwertungsverbot steht der Einführung der von T gemachten Angaben in das amtsgerichtliche Bußgeldverfahren durch Vernehmung des Z als Zeugen entgegen. 3.

Vernehmung der E

36 In der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht könnte die E als Zeugin vernommen werden. E könnte vor allem darüber Auskunft geben, dass und warum T mit dem Pkw gefahren ist, ohne den Fahrzeugschein dabei zu haben. Allerdings ist E die Ehefrau des T und hat auf Grund dieser persönlichen Beziehung im Verfahren gegen T ein Zeugnisverweigerungsrecht, § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO. Dieses Zeugnisverweigerungsrecht steht E auch noch im gerichtlichen Bußgeldverfahren zu, obwohl sie in früheren Stadien des Verfahrens bereits Aussagen gemacht – also auf die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts verzichtet – hatte. Der Verzicht kann widerrufen werden32. Über ihr Zeugnisverweigerungsrecht ist sie von dem Richter zu belehren, § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 52 Abs. 3 S. 1 StPO. Es könnte jedoch sein, dass E die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts in der Hauptverhandlung nicht mehr für sinnvoll hält, weil sie gegenüber der S und später gegenüber dem Z bereits Aussagen gemacht hatte, die den T belasten. Stellt sich die E vor, dass diese Aussagen jedenfalls durch Vernehmung der S und durch Vernehmung des Z in die Hauptverhandlung eingeführt werden können, dann wird sie eine Zeugnisverweigerung für sinnlos halten. Das wäre aber möglicherweise eine Fehlvorstellung. Sofern nämlich der Vernehmung der S und der Vernehmung des Z bezüglich der von E gemachten Angaben ein 31

32

HK-StPO-Zöller § 163 a Rn 36; Meyer-Goßner § 136 Rn 9; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht § 24 Rn 33. HK-StPO-Gercke § 52 Rn 32.

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Verwertungsverbot entgegensteht, ist die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts in der Hauptverhandlung sehr wohl noch eine erfolgversprechende Strategie, um dem T zu einem Freispruch zu verhelfen. Darüber, dass die Aussagen der E gegenüber S und Z unverwertbar sind, müsste der Richter die E „qualifiziert“ belehren. Macht die E daraufhin von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, darf diese Rechtsausübung vom Gericht nicht als Zurückhaltung belastender Angaben gewürdigt werden33. Ob der Vernehmung der S und des Z bezüglich E ein Beweisverwertungsverbot 37 entgegensteht, ist unten zu erörtern. 4.

Vernehmung der S bzgl. E

Die Polizeibeamtin S könnte als Zeugin vernommen werden, um dem Gericht dar- 38 zulegen, welche Äußerungen E am 5.2.2010 bezüglich der Fahrt ihres Ehemannes und des Verbleibs des Fahrzeugscheins gemacht hat. Damit könnte die S zur Wahrheitsfindung beitragen und dem Amtsgericht eine Grundlage für die Entscheidung über den gegen T erhobenen Vorwurf geben. Allerdings könnte das Amtsgericht eine rechtmäßige Entscheidung zum Nachteil auf diese Grundlage nur unter der Voraussetzung stützen, dass die Angaben der S verwertbar sind. Das wäre nicht der Fall, wenn der Vernehmung der S bezüglich der von E gemachten Angaben ein Beweisverbot, insbesondere ein Beweisverwertungsverbot entgegenstünde. Ein Beweisverwertungsverbot könnte dadurch begründet worden sein, dass S 39 die E nicht über ihr auf § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO beruhendes Zeugnisverweigerungsrecht belehrt hat. Ein Zeugnisverweigerungsrecht und eine Pflicht zur dahingehenden Belehrung besteht, wenn eine zeugnisverweigerungsberechtigte Person als Zeuge vernommen wird, § 52 Abs. 3 S. 2 StPO. Fraglich ist, ob die Mitteilungen, die E der S gemacht hat, Gegenstand einer Vernehmung gewesen sind. Dagegen spricht, dass die Initiative nicht – wie bei einer Vernehmung üblich34 – von einem staatlichen Strafverfolgungsorgan ausging, sondern die E sich der S als Auskunftsperson angeboten hat (sog. Spontanäußerungen)35. Daher befand sich die E möglicherweise nicht in der typischen Situation eines Zeugen, der durch das formelle Auftreten des Amtsträgers beeindruckt annimmt, zur Aussage verpflichtet zu sein. Wer hingegen aus freien Stücken eine Polizeidienststelle aufsucht, um Angaben zu einem strafrechtlich oder bußgeldrechtlich relevanten Geschehen zu machen, hat normalerweise keinen Anlass zu der Annahme, dass er zu dieser Informationsweitergabe verpflichtet ist. Daher braucht er auch nicht entsprechend belehrt zu werden. Anders verhält es sich indessen, wenn der angesprochene Amtsträger die Führung des Gesprächs übernimmt und damit dem kommunikativen Vorgang einen amtlichen Anstrich gibt. Insbesondere wenn 33 34

35

HK-StPO-Gercke § 52 Rn 34; Joecks, StPO § 261 Rn 18. Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, Rn 1838: Herbeiführung einer Aussage durch ein staatliches Ermittlungsorgan; SKStPO-Rogall vor § 133 Rn 48: amtlich veranlasste Äußerung zu dem Ermittlungsgegenstand. Burhoff, Handbuch, Rn 1839.

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Fall 11: Der unauffindbare Fahrzeugschein

die Auskunftsperson aktiv zur Aussage ermuntert wird, mit Nachfragen zur Präzisierung und Ergänzung ihrer Angaben aufgefordert wird, mündet die zunächst formlose Unterhaltung in eine Vernehmungs- oder zumindest vernehmungsähnliche Situation, die sodann bei der Auskunftsperson die Vorstellung hervorrufen kann, zur – vollständigen und wahrheitsgemäßen – Aussage verpflichtet zu sein. Denn Vernehmung ist letztendlich jede von einem Staatsorgan durchgeführte Befragung, bei der der Beweiserhebungswille des Amtsträgers nach außen erkennbar ist36. Diese Qualität kann auch eine Kommunikation zwischen Auskunftsperson und Amtsträger erlangen, die zunächst wie eine zwanglose Unterhaltung zwischen Privatpersonen begonnen hat. Die Fortsetzung dieser Informationsgewinnung ist dann nur noch unter Einhaltung der verfahrensrechtlichen Regeln rechtmäßig, die für eine förmliche Vernehmung gelten. So verhält es sich hier. S hat das Angebot der E sogleich angenommen, indem sie nach dem Namen des Ehemannes gefragt und E zur wahrheitsgemäßen Aussage aufgefordert hat. Dass sie dabei einen eher formlosen Kommunikationsstil praktiziert hat, steht der Bewertung ihres Verhaltens als Vernehmung nicht entgegen. E hat ihre Angaben also im Rahmen einer Zeugenvernehmung gemacht und hätte über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt werden müssen. Dies hat S nicht beachtet. Die Vernehmung der E verstieß deshalb gegen § 52 Abs. 3 S. 1 StPO. Das hat zur Folge, dass die von E gegenüber S gemachte Aussage im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht verwertet werden darf37. Unabhängig von dem Gesichtspunkt des Belehrungsmangels könnte ein Be40 weisverwertungsverbot bezüglich der von E gegenüber S gemachten Angaben auch aus § 252 StPO resultieren. Macht E erst in der Hauptverhandlung des amtsgerichtlichen Bußgeldverfahrens von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, liegt die Situation vor, an die § 252 StPO anknüpft. Diese Vorschrift ist gem. §§ 46 Abs. 1, 71 Abs. 1 und 77 a Abs. 4 S. 2 OWiG auch im Bußgeldverfahren anwendbar38. Nach h. M. soll ihr Anwendungsbereich allerdings nicht Spontanäußerungen erfassen, die der Zeuge gegenüber einem Strafverfolgungsorgan macht39. Um eine Spontanäußerung der E handelte es sich hier jedoch nur zu Beginn des mit S geführten Gesprächs. Nachdem S die Rolle der passiven Zuhörerin aufgab und aktiv die Führung des Gesprächs übernahm, verwandelte sich die Situation in eine Vernehmung und wuchs somit in den Anwendungsbereich des § 252 StPO hinein. Dem Gesetzeswortlaut nach folgt aus § 252 StPO zwar nur das Verbot der Protokollverlesung. In Rechtsprechung und Literatur ist hingegen überwiegend anerkannt, dass der Normzweck eine Erweiterung der Rechtsfolge hin zu einem umfassenden Beweisverwertungsverbot gebietet. Weitgehend Einigkeit besteht deshalb darüber, dass die Einführung der von dem Zeugen früher gemachten Aussagen in die Hauptverhandlung im Wege der Vernehmung von Verhörsperso36 37

38 39

BGH NJW 2005, 765 (766). HK-StPO-Gercke § 52 Rn 40; HK-StPO-Zöller § 163 a Rn 37; Joecks, StPO § 52 Rn 20. HK-StPO-Julius § 252 Rn 26; KKOWiG-Senge § 71 Rn 92. Joecks, StPO § 252 Rn 7; KKOWiG-Senge § 71 Rn 93; SKStPO-Rogall vor § 133 Rn 49; aA HK-StPO-Julius § 252 Rn 6; Mitsch NStZ 2009, 287 ff.

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nen unzulässig ist, es sei, denn die Verhörsperson ist ein Richter40. Dieser zutreffenden Ansicht zufolge darf die S über die ihr gegenüber von E gemachten Angaben gem. § 252 StPO nicht vernommen werden. In der Hauptverhandlung kann zwar die E nach „qualifizierter Belehrung“ auf dieses Verwertungsverbot verzichten und damit ihre früheren Aussagen verwertbar machen41. Auf Zustimmung und Widerspruch des Betroffenen T kommt es dagegen nicht an42. 5.

Vernehmung des Z bzgl. E

Angaben des Z zum Inhalt der Aussage, die E in der Vernehmung durch Z ge- 41 macht hat, können im amtsgerichtlichen Bußgeldverfahren zur Grundlage der verfahrensabschließenden Entscheidung gemacht werden, sofern dem kein Beweisverwertungsverbot entgegensteht. Die Aussage der E gegenüber Z könnte im weiteren Verfahrensverlauf unver- 42 wertbar sein, weil Z die E vor der Vernehmung nicht ordnungsgemäß belehrt hat. E hatte ein Zeugnisverweigerungsrecht aus § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO. Sie musste durch Z über dieses Recht belehrt werden, § 52 Abs. 3 S. 1 StPO. Dies hat Z getan. Jedoch wurde E nicht darüber belehrt, dass ihre am 5.2.2010 gegenüber der Polizeibeamtin S gemachte Aussage im Verfahren gegen T nicht verwertet werden kann. Die Vorenthaltung dieser Information hat die Fehlvorstellung der E bestärkt, in der jetzigen Verfahrenssituation sei die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts nicht mehr sinnvoll. Daher hätte Z die E „qualifiziert“ belehren müssen. Die schlichte Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht genügte den Erfordernissen eines fairen Verfahrens nicht. Z hat seine Belehrungspflicht nicht vollständig erfüllt. Die Folge dieses Verfahrensfehlers ist, dass die Aussage, die E gegenüber Z gemacht hat, nicht verwertet werden kann. Selbst wenn Z die E ordnungsgemäß qualifiziert belehrt hätte, könnte E die 43 Unverwertbarkeit der Aussage herbeiführen, indem sie in der Hauptverhandlung des amtsgerichtlichen Bußgeldverfahrens ihr Zeugnis verweigert. Damit löst sie die Rechtsfolgen des § 252 StPO aus. Ihre gegenüber Z gemachte Aussage darf weder durch Verlesung eines Vernehmungsprotokolls noch durch Vernehmung des Z in die Hauptverhandlung eingeführt und zur Grundlage der amtsgerichtlichen Entscheidung gemacht werden.

III. Einstellung des Verfahrens 1.

§ 46 Abs. 1 OWiG iVm § 170 Abs. 2 StPO

Eine Einstellung des Verfahrens wegen erwiesener Unschuld oder Nichtbeweis- 44 barkeit der Ordnungswidrigkeit ist auch im Bußgeldverfahren auf der Grundlage des § 170 Abs. 2 StPO iVm § 46 Abs. 1 OWiG möglich. Allerdings liegt dieser 40 41 42

BGH NJW 2005, 765 (766); BGH NStZ 2007, 353 (354); Joecks, StPO § 252 Rn 11. BGH NStZ 2007, 352 (353); Joecks, StPO § 252 Rn 14. BGH NStZ 2007, 353 (354); Joecks, StPO § 252 Rn 18.

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Fall 11: Der unauffindbare Fahrzeugschein

Einstellungsfall nur in der Phase des Bußgeldverfahrens vor, die dem Abschluss des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens im Strafprozess entspricht. Das ist der Abschluss der Ermittlungen der Verwaltungsbehörde, auf den – nach dem Ermessen der Behörde – der Erlass des Bußgeldbescheides folgt, sofern das Ergebnis der Ermittlungen dafür genügend Anlass gibt43. Ist das nicht der Fall, muss die Verwaltungsbehörde das Verfahren gem. § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 170 Abs. 2 StPO einstellen44. Ist hingegen – wie hier – das Bußgeldverfahren nach Einspruch bereits beim Amtsgericht anhängig, ist für die Anwendung des § 170 Abs. 2 StPO kein Raum mehr. 2.

§ 72 OWiG

45 Eine Einstellung des Verfahrens durch das Gericht in der Art eines Beschlusses über die Nichteröffnung des Hauptverfahrens (§ 204 StPO) ist im Bußgeldverfahren nicht möglich. Zwischen Einspruchseinlegung und Hauptverfahren liegt kein Eröffnungsbeschluss45. Sofern der Richter den Einspruch nicht als unzulässig verworfen hat (§ 70 Abs. 1 OWiG), ist damit automatisch das Hauptverfahren eingeleitet46. Das Gericht muss daher das Hauptverfahren durchführen, auch wenn es einen hinreichenden Verdacht nicht für gegeben hält und insoweit auch von einer Hauptverhandlung keine entscheidende Veränderung erwartet. Dann empfiehlt es sich, anstelle der Hauptverhandlung ein schriftliches Verfahren nach § 72 OWiG durchzuführen und den Betroffenen freisprechen47. Dies ist sogar gegen den Widerspruch des Betroffenen möglich, § 72 Abs. 1 S. 3 OWiG. 3.

§ 47 OWiG

46 Eine Einstellung gem. § 47 OWiG ist in jeder Phase des Verfahrens möglich, also auch im Hauptverfahren. Allerdings handelt es sich um eine Einstellung aus Opportunitätserwägungen und nicht wegen Fehlens der Voraussetzungen einer bußgeldrechtlichen Ahndung. Vielmehr ergeht eine Entscheidung nach § 47 OWiG stets vor dem Hintergrund, dass auch die entgegengesetzte Verfahrensweise, also Fortsetzung des Verfahrens und Verurteilung des Betroffenen möglich wäre. Liegen die Voraussetzungen dafür aber nicht vor, muss das Gericht das Verfahren auf dieser Erkenntnisgrundlage abschließen, d. h. den Betroffenen freisprechen. Eine Verfahrenseinstellung nach § 47 OWiG ist dann nicht zulässig48. Im vorliegenden Fall wäre eine Einstellung des Verfahrens also eine falsche 47 Entscheidung. 43 44 45 46 47 48

Göhler vor § 65 Rn 1; KKOWiG-Kurz § 65 Rn 11. Göhler vor § 59 Rn 157; KKOWiG-Wache vor § 53 Rn 174. Göhler § 71 Rn 3; KKOWiG-Senge § 71 Rn 8. KKOWiG-Senge § 71 Rn 2. Göhler § 71 Rn 3. Krumm, in: Burhoff, Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 2. Aufl. 2009, Rn 766.

Fall 12: Rasen in der Innenstadt Verjährung – Anwesenheitspflicht des Betroffenen in der Hauptverhandlung – Beschränkbarkeit des Einspruchs – Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Sachverhalt Der im bayerischen Leutershausen wohnende Anton Auerbacher (A) überschreitet am 1.2.2008 mit seinem Pkw auf der Bahnhofsstrasse in Ansbach die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 54 km/h. Mit Bußgeldbescheid vom 30. Juli 2008 setzt das Straßenverkehrs- und Ordnungsamt der Stadt Ansbach gegen A eine Geldbuße von 300 Euro und ein dreimonatiges Fahrverbot fest. Der Bußgeldbescheid wird dem Verteidiger des A – Rechtsanwalt Rost (R) – am Freitag den 1. August 2008 zugestellt. R ist ein alter Schulfreund von A und hat seine Kanzlei in Regensburg. R legt gegen den Bußgeldbescheid am Montag, den 18. August 2008 per FAX Einspruch ein. Er beschränkt den Einspruch ausdrücklich auf die Festsetzung des Fahrverbotes. A hatte ihm gesagt, die 300 Euro zahle er selbstverständlich. Mit dem Fahrverbot wolle er sich aber nicht abfinden. Die Stadt Regensburg gehört zu den bayerischen Städten mit überwiegend katholischer Bevölkerung. Daher ist hier gem. Art 1 Abs. 1 Nr. 2 des Bayerischen Feiertagsgesetzes der 15. August (Mariä Himmelfahrt) gesetzlicher Feiertag. Die Einwohnerschaft Ansbachs ist überwiegend evangelisch. Daher ist Mariä Himmelfahrt in Ansbach kein gesetzlicher Feiertag. R, der sich am 15.8.2008 in Regensburg aufhielt und daher in seinem Tun und Lassen ganz auf Feiertag eingestellt war, hatte nicht daran gedacht, dass in manchen anderen bayerischen Städten – insbesondere in Ansbach – an diesem Freitag kein Feiertag ist. Der Sachbearbeiter im Straßenverkehrs- und Ordnungsamt in Ansbach, auf dessen Schreibtisch der von R eingelegte Einspruch landet, meint, der Fehler des Rechtsanwalts dürfe nicht zu Lasten des Betroffenen gehen. Er verwirft daher den Einspruch nicht als unzulässig, sondern gibt die Sache an die Staatsanwaltschaft weiter. Der Staatsanwalt legt die Akten dem zuständigen Richter beim Amtsgericht Ansbach vor. Der Richter am Amtsgericht ist der Auffassung, der von R für A am 18.8.2008 eingelegte Einspruch sei verspätet. Er verwirft daher den Einspruch als unzulässig. Die von R dagegen eingelegte sofortige Beschwerde hat Erfolg. Die Beschwerdekammer des Landgerichts hält zwar den Einspruch auch für verspätet. Dies sei jedoch wegen „Wiedereinsetzung in den vorigen Stand“ unschädlich. Daraufhin beraumt der Richter am Amtsgericht Termin zur Hauptverhandlung zum Montag, den 2. Februar 2009 an. Am 19.1.2009 stellt A beim Amtsgericht W. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_12, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Fall 12: Rasen in der Innenstadt

den Antrag ihn von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden. Er räumt ausdrücklich ein, er sei zum beanstandeten Zeitpunkt Fahrer des Pkw gewesen. Weitere Angaben zur Sache werde er in der Hauptverhandlung nicht machen. Das Amtsgericht lehnt den Antrag am 26.1.2009 ab. Auch wenn der Betroffene keine weiteren Angaben zur Sache machen wolle, sei sein persönliches Erscheinen zur Sachaufklärung unerlässlich, insbesondere zur Gegenüberstellung mit dem Zeugen PHM Koller (K) und zur Prüfung der Frage der Verhängung eines Fahrverbots. Der PHM K hatte die Radarmessanlage bedient, mit der die Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit festgestellt worden war. In der Hauptverhandlung am 2.2.2009 erscheint nur Rechtsanwalt R als Verteidiger des A. Da dieser für das Nichterscheinen seines Mandanten keine Begründung geben kann, verkündet der Richter: „Es ergeht hiermit folgender Beschluss: Der Einspruch des Betroffenen wird wegen unentschuldigten Nichterscheinens als unzulässig verworfen.“ In der Begründung dieser Entscheidung legt der Richter dar, dass der Antrag des Betroffenen auf Entbindung abgelehnt worden war, weil das persönliche Erscheinen zur Sachaufklärung unabdingbar gewesen sei. Die Entscheidung des Amtsgerichts wurde dem A am 9.2.2009 zugestellt. Noch am selben Tag beantragte R nach kurzer telefonischer Rücksprache mit A fernmündlich beim Amtsgericht Ansbach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Einen Tag danach (10.2.2009) legte R beim Amtsgericht Ansbach gegen den „Beschluss“ des Amtsgerichts schriftlich Rechtsbeschwerde ein. Am 12.2.2009 ging beim Amtsgericht Ansbach ein von R unterschriebener Schriftsatz ein, in dem die Aufhebung der Entscheidung vom 2.2.2009 beantragt wird. Als Begründung wird in diesem Schriftsatz vorgetragen, das Amtsgericht habe das sachliche Recht falsch angewandt, indem es sich mit der materiellen Rechtslage überhaupt nicht auseinandergesetzt habe. Aus § 337 Abs. 2 der Strafprozessordnung ergebe sich, dass das Gesetz verletzt ist, wenn es vom Gericht überhaupt nicht angewendet worden ist. Verfasser dieser Begründung ist der Rechtsreferendar Daniel Dippelmeyer (D), der bei R seine Anwaltsstation absolviert. Frage 1: Wie wird das zuständige OLG die Rechtsbeschwerde behandeln? Frage 2: Für den Fall, dass die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen wird: Was hätte A (bzw. R) tun müssen, um dieses Ergebnis zu vermeiden?

A. Frage 1

201

Lösung A. Frage 1 Zu klären ist zunächst, ob das gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 121 Abs. 1 1 Nr. 1 a GVG zuständige OLG1 sich mit der Rechtsbeschwerde des A überhaupt befassen wird. Denn möglicherweise gelangt die Rechtsbeschwerde gar nicht zum Rechtsbeschwerdegericht. Eingelegt hat A die Rechtsbeschwerde richtigerweise (vgl. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 341 Abs. 1 StPO) beim Amtsgericht Ansbach2, gegen dessen Entscheidung sich das Rechtsmittel richtet. Das Amtsgericht hat daraufhin gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 346 StPO die Fristgemäßheit der Beschwerdeeinlegung und der Beschwerdebegründung (§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 345 StPO) sowie die Wahrung der in § 345 Abs. 2 StPO für die Begründung vorgeschriebenen Form zu prüfen3. Stellt es dabei einen Mangel fest, hat es die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 346 Abs. 1 StPO. Verwirft es die Rechtsbeschwerde nicht als unzulässig, wird diese durch die Staatsanwaltschaft nach Maßgabe des § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 347 StPO dem Rechtsbeschwerdegericht vorgelegt. Aus diesem Grund ist zunächst zu prüfen, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind, zu deren Prüfung das Amtsgericht gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 346 Abs. 1 StPO zuständig ist.

I.

Zulässigkeitsprüfung des Amtsgerichts

1.

Frist der Beschwerdeeinlegung

Das Amtsgericht hat gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 346 Abs. 1 StPO zu prü- 2 fen, ob die Rechtsbeschwerde „verspätet“ eingelegt worden ist. Damit wird auf die Beschwerdeeinlegungsfrist Bezug genommen. Diese Frist beträgt eine Woche und beginnt grundsätzlich mit Verkündung des Urteils, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 341 Abs. 1 StPO4. Fand die Verkündung der Entscheidung hingegen in Abwesenheit des Betroffenen statt, beginnt die Frist erst mit Zustellung, es sei denn, der Betroffene war nach § 73 Abs. 3 OWiG durch einen schriftlich bevollmächtigten Verteidiger vertreten, § 79 Abs. 4 OWiG5. Hier war in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht nicht der Betroffene A, sondern nur sein Verteidiger R erschienen. Die Anwesenheit des R vermochte jedoch die Frist zur Einlegung der Rechtsbe1 2 3

4

5

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 589; KKOWiG-Senge § 79 Rn 48. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 599; KKOWiG-Senge § 79 Rn 55. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 602, 620; Göhler § 79 Rn 34; KKOWiGSenge § 79 Rn 137. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 600; Göhler § 79 Rn 30; KKOWiG-Senge § 79 Rn 55. KKOWiG-Senge § 79 Rn 55.

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Fall 12: Rasen in der Innenstadt

schwerde nicht bereits am Tag der Entscheidungsverkündung in Lauf zu setzen. Denn A konnte von R nicht nach § 73 Abs. 3 OWiG vertreten werden, da das Amtsgericht den Antrag auf Entbindung von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen abgelehnt hatte. In diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, ob diese Ablehnung rechtlich richtig war oder nicht. Die Frist begann daher erst am Tag der Entscheidungszustellung – also am 9.2.2009 – zu laufen. Da R am darauf folgenden Tag Rechtsbeschwerde eingelegt hat, ist die Frist gewahrt. 2.

Frist der Beschwerdebegründung

3 Zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Rechtsbeschwerde gehört gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 344 StPO eine Begründung6. Diese muss spätestens einen Monat nach Ablauf der Beschwerdeeinlegungsfrist beim Amtsgericht eingegangen sein, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 345 Abs. 1 S. 1 StPO7. Um eine ausreichende Begründung handelt es sich bereits, wenn lediglich die allgemeine Sachrüge erhoben und erklärt wird: „Gerügt wird die Verletzung des sachlichen Rechts“8. Ob eine Sachrüge im konkreten Kontext tatsächlich hinreichende Zulässigkeitsvoraussetzung ist oder die Rechtsbeschwerde um zulässig zu sein auf eine spezifische Verfahrensrüge gestützt werden müsste (dazu unten II. 5.), hat das Amtsgericht nicht zu prüfen. R hat den Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Sachrüge innerhalb der gesetzlichen Frist beim Amtsgericht angebracht. 3.

Form der Beschwerdebegründung

4 Die Begründung der Rechtsbeschwerde wurde von einem Rechtsanwalt unterzeichnet. Der Begründungstext selbst braucht nicht von einem Rechtsanwalt verfasst zu sein. Damit ist die von § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 345 Abs. 2 StPO vorgeschriebene Förmlichkeit beachtet worden. Zwar wird § 345 Abs. 2 StPO in Rechtsprechung und Schrifttum dahin ausgelegt, dass der unterzeichnende Rechtsanwalt oder Verteidiger auch für den Inhalt der Beschwerdebegründung die volle Verantwortung übernehmen müsse9. Dafür genügt es jedoch, dass er sich den von jemand anderem gefertigten Text zueigen macht. Eine inhaltsgestaltende Mitwirkung an der Herstellung dieses Textes ist nicht erforderlich. Solange keine Anzeichen dafür vorhanden sind, dass der Rechtsanwalt eine fremde Schrift „blind“ unterzeichnet und somit inhaltlich nicht hinter der Begründung steht, ist es unschädlich, wenn der Unterzeichnende in Wahrheit nicht der geistige Vater der Rechtsmittelbegründung ist10. 6

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9 10

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 614; Göhler § 79 Rn 27 b; KKOWiG-Senge § 79 Rn 79. Göhler § 79 Rn 31. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 616; Göhler § 79 Rn 27 c; KKOWiG-Senge § 79 Rn 87. Göhler § 79 Rn 29 a; KKOWiG-Senge § 79 Rn 93. BVerfG NJW 1996, 713; KKOWiG-Senge § 79 Rn 93.

A. Frage 1

203

Die vom Amtsgericht zu prüfenden Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt. 5 Für sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen hat das Amtsgericht keine Prüfungskompetenz11.

II. Zulässigkeitsprüfung des Oberlandesgerichts 1.

Statthaftigkeit

Statthaft ist die Rechtsbeschwerde gemäß § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG gegen ein Urteil 6 oder gegen einen Beschluss nach § 72 OWiG. a)

Beschluss nach § 72 OWiG

Der Richter am Amtsgericht hat hier seine Entscheidung als „Beschluss“ bezeich- 7 net. Daraus ergibt sich jedoch nicht zwangsläufig, dass diese Entscheidung tatsächlich ein Beschluss ist. Nicht die möglicherweise falsche Bezeichnung, sondern die wahre Substanz der Entscheidung ist ausschlaggebend und für die Statthaftigkeit des Rechtsmittels relevant12. Und selbst wenn die Entscheidung tatsächlich ein Beschluss ist, steht noch nicht fest, dass es sich um einen Beschluss „nach § 72“ handelt. Mit Beschluss nach § 72 ist die urteilsgleiche Entscheidung des Richters am Amtsgericht gemeint, mit der gemäß § 72 Abs. 1 S. 1 OWiG („… kann es durch Beschluss entscheiden …“) das Hauptverfahren in erster Instanz abgeschlossen wird13, wenn das Gericht keine Hauptverhandlung durchgeführt hat. Findet eine Hauptverhandlung statt, wird das Verfahren durch Urteil abgeschlossen (§ 46 Abs. 1 OWiG, § 260 StPO)14, verfährt der Richter nach § 72 OWiG, beendet er das Verfahren durch Beschluss15. Im vorliegenden Fall kann es sich also schon deshalb nicht um einen solchen Beschluss handeln, weil das Amtsgericht eine Hauptverhandlung durchgeführt hat. b)

Urteil

Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde ist fraglich, weil der Richter am Amts- 8 gericht seine Entscheidung als „Beschluss“ bezeichnete. Jedoch hängt die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht von dem Namen ab, den das Gericht seiner Entscheidung gibt, sondern von ihrer wahren Natur16. Diese richtet sich nach der prozessualen Lage, in der die Entscheidung ergeht und dem Entscheidungsinhalt, den das Gericht zum Ausdruck bringen will. Prozessuale Lage ist die Hauptverhandlung, die der Richter am Amtsgericht gemäß § 71 OWiG anberaumt hat. Entscheidungsinhalt ist der Abschluss des amtsgerichtlichen Bußgeldverfahrens durch 11 12 13 14 15 16

Göhler § 79 Rn 34 a. KKOWiG-Senge § 79 Rn 6. Zum möglichen Inhalt des Beschlusses vgl. § 79 Abs. 3 OWiG. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 564. Bohnert, Ordnungswirigkeitenrecht Rn 583. Göhler § 79 Rn 1.

204

Fall 12: Rasen in der Innenstadt

Verwerfung des Einspruchs. Beide Gesichtspunkte schließen die Entscheidungsform „Beschluss“ aus und decken die wahre Rechtsnatur der Entscheidung als „Urteil“ auf. Gleich, ob hier der Einspruch des A wirklich wegen Unzulässigkeit oder wegen Abwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung verworfen wurde: in der Hauptverhandlung wird über beide Entscheidungsgegenstände durch Urteil, nicht durch Beschluss, entschieden17. Die Entscheidung des Amtsgerichts ist somit ein Urteil. Die Rechtsbeschwerde 9 ist grundsätzlich statthaft. 2.

Beschwerdeberechtigung

10 Wer generell beschwerdeberechtigt ist, ergibt sich aus der Verweisung in § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG auf die Vorschriften der Strafprozessordnung über die Revision. Dazu gehören neben den §§ 333 ff StPO auch die allgemeinen Rechtsmittelvorschriften in §§ 296 ff. StPO. Zur Anwendbarkeit dieser Vorschriften kann man auch über § 46 Abs. 1 OWiG kommen18. Rechtsmittelberechtigt ist gem. § 296 Abs. 1 StPO der „Beschuldigte“. Im Bußgeldverfahren gibt es keine Beschuldigten (auch keine Angeschuldigten und Angeklagten, vgl. § 157 StPO), sondern „Betroffene“ (vgl. z. B. § 66 Abs. 1 Nr. 1 OWiG)19. In entsprechender Anwendung des § 296 Abs. 1 StPO ist also der Betroffene zur Rechtsbeschwerde berechtigt. Ausgeübt werden kann diese Berechtigung – wie hier geschehen – auch durch den Verteidiger des Betroffenen, § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 297 StPO. 3.

Beschwer

11 Die allgemeinen Regeln über die Zulässigkeitsvoraussetzung „Beschwer“20 werden durch § 79 Abs. 1 OWiG modifiziert. Nicht gegen jedes beschwerende Urteil ist Rechtsbeschwerde zulässig. Erforderlich ist eine qualifizierte Beschwer nach Maßgabe des § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 5 OWiG. Beschwert ist der Betroffene z. B. auch durch ein Urteil, das gegen ihn eine Geldbuße von 250 Euro oder weniger festsetzt. Aus § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG ergibt sich jedoch, dass diese Beschwer grundsätzlich nicht ausreicht, um ein Anfechtungsrecht zu begründen. a)

§ 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 OWiG

12 Der Einspruch des A müsste durch Urteil als unzulässig verworfen worden sein. Wie gesehen, liegt ein Urteil vor (s. o. bei Rn 9). Dieses hat den Einspruch verworfen. Fraglich ist jedoch, ob es sich hier um eine Verwerfung des Einspruchs „als un13 zulässig“ handelt. Zwar bringt der Entscheidungstenor derartiges zum Ausdruck. Aber erneut ist zu beachten, dass nicht die vom Gericht verwendete sprachliche 17 18

19 20

KKOWiG-Bohnert § 70 Rn 26; KKOWiG-Senge § 79 Rn 24; Göhler § 79 Rn 11. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 595; KKOWiG-Senge § 79 Rn 53; Göhler § 79 Rn 26. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 301. Dazu Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 597; KKOWiG-Senge § 79 Rn 54.

A. Frage 1

205

Ausdrucksform, sondern der tatsächlich ausgedrückte sachliche Entscheidungsgehalt die rechtliche Qualität der Entscheidung bestimmt. Maßgeblich ist also der wirkliche Grund für die Verwerfung des Einspruchs. Zwar ist § 70 OWiG zu entnehmen, dass die Entscheidung, mit der einem Einspruch der Erfolg wegen Unzulässigkeit versagt wird, als „Verwerfung“ bezeichnet wird. Entscheidend ist jedoch, dass der Verwerfung die Annahme des Gerichts zugrunde liegt, dass eine Zulässigkeitsvoraussetzung nicht erfüllt ist. Eine solche Annahme ist denkbar, wenn der Einspruch des A tatsächlich unzulässig ist. Der Einspruch könnte wegen Überschreitung der 2-Wochen-Frist des § 67 Abs. 1 14 S. 1 OWiG unzulässig sein. Der Einspruch wurde am Montag den 18.8.2008 eingelegt. Die 14-tägige Einspruchsfrist begann hier am Tag der Zustellung des Urteils an den Verteidiger des A, also am Freitag, den 1.8.2008. Die Bestimmung des Zeitpunkts, an dem die Frist endete, richtet sich gem. § 46 Abs. 1 OWiG nach §§ 42, 43 StPO21. Da es sich um eine nach Wochen bestimmte Frist handelt, endet sie gem. § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 43 Abs. 1 StPO an dem Tag, dessen Bezeichnung der des Tages gleicht, an dem die Frist zu laufen begann. Der Anfang der Frist fiel auf einen Freitag. Folglich endete die Frist an dem übernächsten Freitag, also am Ende des 15.8.200822. Einspruchseinlegung am 18.8.2008 war somit verspätet. Etwas anderes könnte sich aber aus § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 43 Abs. 2 StPO ergeben, weil das Ende der Frist – Freitag, der 15.8.2008 – mit dem Feiertag „Mariä Himmelfahrt“ zusammenfiel. Sofern es sich nämlich um einen „allgemeinen Feiertag“ handelt, wird der Ablauf der Einspruchsfrist auf den nächsten Werktag verschoben hier also – da Sonnabend (Samstag) ebenfalls übersprungen wird – auf Montag, den 18.8.2008. Mit „allgemeinem Feiertag“ sind gesetzliche Feiertage gemeint23. Geregelt ist dies – mit Ausnahme des Nationalfeiertags am 3. Oktober – in Landesgesetzen. Mariä Himmelfahrt ist nur im Saarland und in Bayern ein gesetzlicher Feiertag. Allerdings differenziert das Bayerische Feiertagsgesetz dahingehend, dass Mariä Himmelfahrt nur in Gemeinden mit überwiegend katholischer Bevölkerung gesetzlicher Feiertag ist. Aus diesem Grund ist der 15. August in Regensburg ein gesetzlicher Feiertag, in Ansbach hingegen nicht. Maßgebend für die Einschlägigkeit des § 43 Abs. 2 StPO ist der Ort, wo der Adressat der fristgebundenen Handlung seinen Sitz hat24. Der Einspruch ist in Ansbach, dem Sitz der Verwaltungsbehörde, die den Bußgeldbescheid erlassen hat, einzulegen. Da Mariä Himmelfahrt dort kein gesetzlicher Feiertag ist, kommt § 43 Abs. 2 StPO nicht zur Anwendung. Die Einspruchsfrist endete somit am 15.8.2008 um 24 Uhr. Der Einspruch wurde daher verspätet eingelegt. Die Tatsache, dass nicht A 15 selbst, sondern sein Verteidiger R die Fristüberschreitung verschuldet hat, beseitigt den Zulässigkeitsmangel nicht. Rechtliche Folge dieses Umstand kann nur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sein (unten). 21 22 23 24

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 480; Göhler § 52 Rn 47. Meyer-Goßner § 43 Rn 1; Beck/Berr Rn 49. Meyer-Goßner § 43 Rn 3. Göhler § 52 Rn 50; Meyer-Goßner § 43 Rn 3.

206

Fall 12: Rasen in der Innenstadt

Der Amtsrichter hatte hier gem. § 70 Abs. 1 OWiG den Einspruch wegen Verfristung als unzulässig verworfen. Das war aber eine Entscheidung vor der Hauptverhandlung. Hier geht es um eine andere Entscheidung des Amtsrichters, die in der Hauptverhandlung ergangen ist (§ 46 OWiG iVm § 260 Abs. 3 StPO)25. Erneut könnte der Grund für die Verwerfung des Einspruchs die Fristüberschreitung sein. Dass der Einspruch zu spät eingelegt wurde, steht fest und wird auch durch die Entscheidung des Beschwerdegerichts nach § 70 Abs. 2 OWiG nicht ausgeräumt. Zudem hatte das LG selbst den Einspruch als verspätet beurteilt. Da aber das LG auf die sofortige Beschwerde hin den Verwerfungsbeschluss des Amtsgerichts aufgehoben hatte, ist der Amtsrichter im weiteren Verfahren daran gebunden, dass der Einspruch nicht wegen Verspätung unzulässig ist26. Darüber hinaus könnte das Amtsgericht an einer Verwerfung des Einspruchs 17 wegen Fristüberschreitung auch deswegen gehindert sein, weil die Verantwortung für die verspätete Einspruchseinlegung nicht beim Betroffenen A, sondern bei seinem Verteidiger R liegt. Zwar kann dieser Gesichtspunkt die Verfristung als solche nicht beseitigen. Er kann aber zur Folge haben, dass A so gestellt wird, als habe er den Einspruch fristgemäß eingelegt. Diese Rechtswirkung wird durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erzeugt. In materieller Hinsicht ist dafür erforderlich, dass A die Versäumung fristgemäßer Einspruchseinlegung nicht verschuldet hat, § 52 Abs. 1 OWiG iVm § 44 S. 1 StPO. Da A die Einspruchseinlegung seinem Verteidiger überlassen hat, kann die Verspätung der Einspruchseinlegung ihm persönlich nicht unmittelbar vorgeworfen werden. Das Verschulden des Verteidigers ist ihm grundsätzlich nicht zuzurechnen27. Mangels entgegenstehender Indizien durfte A darauf vertrauen, dass Rechtsanwalt R die Angelegenheit ordnungsgemäß behandeln werde28. Daher ist ihm kein Vorwurf daraus zu machen, dass er sich nicht persönlich um rechtzeitige Einspruchseinlegung gekümmert hat. Die Wiedereinsetzungsvoraussetzung des § 52 Abs. 1 OWiG iVm § 44 S. 1 StPO ist also erfüllt. Allerdings hat A nicht Wiedereinsetzung beantragt, sondern gem. § 70 Abs. 2 18 OWiG gegen die Verwerfung seines Einspruchs durch das Amtsgericht sofortige Beschwerde eingelegt. Insbesondere dann, wenn – wie hier – die Verwerfung des Einspruchs tatsächlich durch Nichteinhaltung der Einspruchsfrist veranlasst worden ist, hat die Wiedereinsetzung nach § 52 Abs. 1 OWiG iVm § 44 StPO Priorität gegenüber der sofortigen Beschwerde zum LG29. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist durch das Amtsgericht, nicht durch das Beschwerdegericht zu gewähren. Jedoch könnte die Rechtslage hier deswegen eine andere sein, weil dem A schon vor der Entscheidung des Amtsgerichts nach § 70 Abs. 1 OWiG von der 16

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KKOWiG-Bohnert § 70 Rn 20. KKOWiG-Bohnert § 70 Rn 42. Göhler § 52 Rn 13; KKOWiG-Lampe § 52 Rn 12; Meyer-Goßner § 44 Rn 18; Beck/Berr Rn 152. Göhler § 52 Rn 5; KKOWiG-Lampe § 52 Rn 13. Göhler § 70 Rn 9.

A. Frage 1

207

Verwaltungsbehörde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt worden war. Zwar hatte A auch bei der Verwaltungsbehörde keinen ausdrücklichen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt. Eines solchen bedurfte es aber gar nicht, wenn die versäumte Handlung – Einspruchseinlegung – bereits nachgeholt wurde und das mangelnde Verschulden offensichtlich war oder glaubhaft gemacht worden ist. Dann ist Wiedereinsetzung auch ohne Antrag zu gewähren, § 52 Abs. 1 OWiG iVm § 45 Abs. 2 S. 3 StPO. Hier wurde der Einspruch am 18.8.2008 eingelegt. Für die Verwaltungsbehörde in Ansbach war erkennbar, dass die Verantwortung für die Verspätung nicht bei A selbst, sondern bei seinem Verteidiger R liegen musste. Da an die Obliegenheit der Glaubhaftmachung fehlenden Eigenverschuldens keine hohen Anforderungen zu stellen sind, ist auch diese Voraussetzung erfüllt30. Tatsächlich hat der Sachbearbeiter in der Verwaltungsbehörde den Vorgang auch so bewertet, indem er den Einspruch nicht als unzulässig verworfen hat. Der Sache nach hat er dem A von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Dies hat zur Folge, dass A nunmehr so gestellt war, als habe er den Einspruch innerhalb der gesetzlichen Frist eingelegt. Da die Gewährung von Wiedereinsetzung unanfechtbar ist (§ 52 Abs. 1 OWiG iVm § 46 Abs. 2 StPO), war das Amtsgericht daran gebunden31. Für die Verwerfung des Einspruchs nach § 70 Abs. 1 OWiG gab es also keinen Grund. Der Aspekt der Überschreitung der Einspruchsfrist ist somit auch für die Entscheidung des Amtsgerichts vom 2.2.2009 keine tragfähige Grundlage mehr. Daher ist davon auszugehen, dass das Amtsgericht den Einspruch jedenfalls nicht wegen Fristüberschreitung als unzulässig verworfen hat. Möglicherweise gibt es noch einen anderen zulässigkeitsrelevanten Umstand, auf den die Verwerfung des Einspruchs gestützt werden könnte und der von der Bindungswirkung der Beschwerdeentscheidung des LG gem. § 70 Abs. 2 OWiG nicht erfasst wird. Das könnte hier die Beschränkung des Einspruchs auf das Fahrverbot sein. A hatte durch R erklären lassen, dass er mit dem Einspruch nur das Fahrverbot anfechte, die Geldbuße hingegen akzeptiere. Obwohl § 67 Abs. 2 OWiG generell eine Beschränkung „auf bestimmte Beschwerdepunkte“ für zulässig erklärt, ohne davon konkrete Beschränkungsarten auszuklammern, gibt es Einspruchsbeschränkungen, die nicht zulässig sind. Daher muss bei jedem beschränkten Einspruch geklärt werden, ob diese Beschränkung zulässig ist. Die Beschränkung auf das Fahrverbot bringt zum Ausdruck, dass A sich zwar gegen die Rechtsfolgenfestsetzung des Bußgeldbescheids wehrt, die ihm vorgeworfene Ordnungswidrigkeit jedoch nicht in Abrede stellt. Man könnte den Einspruch also als auf den Rechtsfolgenausspruch (vgl. § 66 Abs. 1 Nr. 5 OWiG) beschränkt charakterisieren. Eine Beschränkung des Einspruchs auf den Rechtsfolgenausspruch mit der Konsequenz, dass der „Schuldspruch“ des Bußgeldbescheids (vgl. § 66 Abs. 1 Nr. 3 OWiG) teil30 31

KKOWiG-Bohnert § 67 Rn 92. KKOWiG-Bohnert § 67 Rn 96.

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Fall 12: Rasen in der Innenstadt

rechtskräftig wird, ist grundsätzlich zulässig. Zu beachten ist jedoch, dass diese Aussage nur auf einen beschränkten Einspruch zutrifft, der die Rechtsfolgenfestsetzung insgesamt angreift und lediglich die zugrunde liegende Feststellung der Ordnungswidrigkeit rechtskräftig werden lässt32. A hat aber nicht den Rechtsfolgenausspruch insgesamt angefochten, sondern nur das Fahrverbot, also einen Teil des Rechtsfolgenausspruchs. Die Zulässigkeit dieser Beschränkung hängt von dem Verhältnis dieser beiden Rechtsfolgen zueinander ab33. Könnte die eine Rechtsfolge aufgehoben, gemindert oder verschärft werden, ohne dass dies rechtliche Auswirkungen auf die andere Rechtsfolge hätte, ist eine Teilanfechtung zulässig. Indessen verhält es sich bei Geldbuße und Fahrverbot nicht so. Die Aufhebung, Verringerung oder Erhöhung des Fahrverbots ist nicht ohne Einfluss auf die Geldbuße. Beide Rechtsfolgen dienen nämlich der repressiven Ahndung einer Ordnungswidrigkeit und bezwecken in erster Linie spezialpräventive Einwirkung auf den Täter. Werden sie nebeneinander angeordnet, müssen sie in ihrer Höhe aufeinander abgestimmt werden. Denn die Gesamtbelastung beider Rechtsfolgen darf die Grenze der Schuldangemessenheit nicht überschreiten. Zwischen der Höhe der Geldbuße und der Dauer des Fahrverbots besteht also eine Wechselwirkung34. Konkret folgt daraus, dass die angeordnete Dauer des Fahrverbots (ein, zwei oder drei Monate) bei der Bemessung der Geldbuße betragsmindernd zu berücksichtigen, das Maß der Geldbuße also entsprechend zu reduzieren ist. Da man davon ausgehen kann, dass dies von der Verwaltungsbehörde beim Erlass des Bußgeldbescheids berücksichtigt worden ist, hätte der Wegfall des Fahrverbots auf Grund eines erfolgreichen Einspruchs die Konsequenz, dass die dann allein verbleibende Rechtsfolge Geldbuße zu gering bemessen ist, um das Maß der Vorwerfbarkeit adäquat zu ahnden. Um diese Ahndungslücke zu vermeiden, muss zugleich mit der Aufhebung des Fahrverbots die Geldbuße entsprechend erhöht werden. Das ist nach Einspruchseinlegung aber nur möglich, wenn auch die Geldbuße noch Gegenstand des auf den Einspruch folgenden Verfahrens und nicht etwa schon rechtskräftig geworden ist. Aus diesem Grund ist eine Einspruchsbeschränkung auf das Fahrverbot nicht zulässig35. Fraglich ist allerdings, welche rechtliche Folge die unzulässige Beschränkung 23 des Einspruchs auf das Fahrverbot hat. Stellt man sich vor, A hätte zunächst unbeschränkt Einspruch eingelegt und erst nachträglich erklärt, er nehme diesen Einspruch teilweise um so viel zurück, dass allein noch das Fahrverbot Gegenstand des Verfahrens bleibt, wird erkennbar, dass die Zulässigkeit des Einspruchs selbst von einer unzulässigen Teilung des Einspruchsgegenstandes nicht berührt sein kann. Da die unzulässige Teilrücknahme nicht etwa in eine – vom Betroffenen nicht gewollte – Vollrücknahme umgedeutet wird, bleibt es bei dem Verfahren auf 32 33 34 35

Göhler § 67 Rn 34 e; Beck/Berr Rn 50 a. OLG Jena NZV 2006, 167 (168). OLG Hamm NZV 2006, 167; OLG Jena NZV 2006, 167 (168). Göhler § 67 Rn 34 g; § 79 Rn 9; Lemke/Mosbacher § 67 Rn 33; Beck/Berr Rn 50 a; aA KKOWiG-Bohnert § 67 Rn 58 c.

A. Frage 1

209

der Grundlage des unbeschränkten Einspruchs. Allenfalls kommt es zu einer Reduzierung des Verfahrensgegenstandes, wenn der Betroffene – vom Gericht aufgeklärt – seine Einspruchsrücknahme nunmehr in zulässiger Weise beschränkt hat. Nicht anders verhält es sich, wenn der Einspruch von vornherein unzulässig beschränkt wird: Nicht der Einspruch ist unzulässig, sondern seine Beschränkung. Daher ist die rechtliche Konsequenz die Unbeachtlichkeit der Beschränkung. Der Einspruch ist dann entweder unbeschränkt oder in einer auf das rechtlich mögliche Maß reduzierten Weise beschränkt36. Der Einspruch war also nicht wegen der Beschränkung auf Fahrverbotsanfechtung unzulässig Der Richter am Amtsgericht hat zwar den Einspruch des A als unzulässig verworfen, diese Entscheidung jedoch nicht auf die beiden oben erörterten zulässigkeitsrelevanten Gesichtspunkte gestützt. Das ist im übrigen auch daran zu erkennen, dass der Richter den von A am 19.1.2009 gestellten Antrag auf Entbindung von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen am 26.1.2009 mit der Begründung abgelehnt hat, das persönliche Erscheinen des A sei zur Sachaufklärung erforderlich. Hätte der Richter den Einspruch für unzulässig gehalten, wäre für ihn eine Sachaufklärung in der Hauptverhandlung mit Zeugenvernehmung und persönlichem Erscheinen des Betroffenen von vornherein nicht in Frage gekommen. Tatsächlich hat der Richter den Einspruch verworfen, weil der Betroffene A zur Hauptverhandlung nicht erschienen ist. Daher hat das Gericht von der Regelung des § 74 Abs. 2 OWiG Gebrauch gemacht. Dort ist davon die Rede, dass der Einspruch ohne Verhandlung zur Sache zu „verwerfen“ ist. Entgegen der mit § 70 Abs. 1 OWiG identischen Terminologie handelt es sich aber bei der Entscheidung nach § 74 Abs. 2 OWiG nicht um eine Verwerfung des Einspruchs „als unzulässig“. Dass der Richter dies irrtümlich angenommen hat, ändert an der wahren Rechtsnatur der Entscheidung nichts. Die Verwerfung des Einspruchs nach § 74 Abs. 2 OWiG begründet daher nicht die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nach § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 OWiG37. Auch eine entsprechende Anwendung des § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 OWiG ist ausgeschlossen38. Die Rechtsbeschwerde ist nicht nach § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 OWiG zulässig. b)

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§ 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG

Gegen A ist von der Verwaltungsbehörde eine Geldbuße von 300 Euro festgesetzt 28 worden. Fraglich ist, ob die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde daran scheitert, dass die 29 Geldbuße nicht durch das angefochtene Urteil, sondern durch den Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde festgesetzt wurde. Wenn das Gericht den Einspruch wegen unentschuldigten Nichterscheinens verwirft, trifft es keine eigene 36

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OLG Karlsruhe NZV 2005, 54 (55); KKOWiG-Bohnert § 67 Rn 59; Lemke/Mosbacher § 67 Rn 34. Göhler § 74 Rn 48; § 79 Rn 11; KKOWiG-Senge § 74 Rn 54; Lemke/Mosbacher § 79 Rn 24; Rebmann/Roth/Herrmann § 74 Rn 20. OLG Düsseldorf NJW 1988, 1681.

210

Fall 12: Rasen in der Innenstadt

Entscheidung zur Sache, setzt also keine Geldbuße oder sonstige Sanktion fest. Ein Urteil nach § 74 Abs. 2 OWiG ist niemals eine Entscheidung zur Sache und könnte folglich – entgegen der ganz h. M.39 – niemals gem. § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG Gegenstand einer zulässigen Rechtsbeschwerde sein, wenn dafür eine durch das Urteil selbst festgesetzte Geldbuße Bedingung wäre. Dass eine derartige Bedingung jedoch nicht existiert, deutet schon der Wortlaut des § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG an, der gerade nicht ausdrücklich verlangt, dass die Geldbuße einem Rechtsfolgenausspruch des Urteils selbst entspringt40. Zudem hat das Urteil zur Folge, dass die durch den zulässigen Einspruch beseitigte Regelungswirkung des Bußgeldbescheides41 in vollem Umfang wiederhergestellt wird. Mit der Verwerfung des Einspruchs lebt auch die Geldbußenfestsetzung des Bußgeldbescheides wieder auf und entfaltet dem Betroffenen gegenüber ihre Sanktionswirkung42. Das Urteil nach § 74 Abs. 2 OWiG bewirkt somit, dass der Betroffene die Last einer Geldbuße nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung – weiterhin – zu tragen hat und nach Eintritt der Rechtskraft auch die Vollstreckung der Geldbuße zu gewärtigen hat. Anders wäre es nur, wenn die Einspruchsbeschränkung wirksam wäre. Dann 30 wäre nämlich die Geldbuße schon vor dem Urteil des Amtsgerichts rechtskräftig geworden, das Urteil hätte darauf keinerlei Einfluss. Aber – wie oben ausgeführt – ist die Beschränkung des Einspruchs unwirksam. Die Rechtsbeschwerde ist somit gem. § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG zulässig. 31 c)

§ 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 OWiG

32 Gegen A ist ein Fahrverbot angeordnet worden. Das auf § 25 StVG beruhende Fahrverbot ist eine Nebenfolge43. Obwohl sich ein Fahrverbot für den Betroffenen oftmals als Quelle von Vermögensnachteilen auswirkt, gilt es als Nebenfolge „nichtvermögensrechtlicher Art“44. Das Fahrverbot wurde nicht vom Amtsgericht angeordnet, sondern von der 33 Verwaltungsbehörde. Die es tragende Entscheidung ist nicht das Urteil, sondern der Bußgeldbescheid. Ebenso wie die im Bußgeldbescheid festgesetzte Geldbuße verdankt aber auch das Fahrverbot die Fortdauer seiner Wirksamkeit dem amtsgerichtlichen Urteil, mit dem der Einspruch verworfen wird. Folglich beruht das Fahrverbot auch auf diesem Urteil. Die Rechtsbeschwerde ist somit auch nach § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 OWiG zulässig. 34 39

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Vgl. z. B. Rebmann/Roth/Herrmann § 74 Rn 20: „Die Wertgrenzen ergeben sich bei einem Verwerfungsurteil aus dem Bußgeldbescheid“. Unzutreffend insoweit Senge, in: KKOWiG, § 79 Rn 10: „Das Gesetz spricht nur davon, dass in dem Urteil oder dem Beschluss nach § 72 gegen den Betroffenen eine Geldbuße von mehr als 250 Euro festgesetzt worden ist.“ Göhler vor § 67 Rn 2. Vgl. Göhler § 74 Rn 48: „Die Wertgrenzen von § 79 I S. 1 Nr. 1, 2. II gelten auch für das Verwerfungsurteil, wobei die dafür maßgebenden Angaben dem Inhalt des Bußgeldbescheides zu entnehmen sind.“ Göhler § 1 Rn 6; § 66 Rn 24; Beck/Berr Rn 110. Göhler § 79 Rn 8.

A. Frage 1

4.

211

Vorrang der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand?

Gem. § 74 Abs. 4 OWiG kann der Betroffene nach der Verwerfung des Ein- 35 spruchs durch Urteil nach § 74 Abs. 2 OWiG Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stellen. Mit diesem Rechtsbehelf kann der Betroffene jedoch nur geltend machen, dass er ohne eigenes Verschulden der Hauptverhandlung ferngeblieben ist. Liegen die Dinge z. B. so, dass der Betroffene in der Hauptverhandlung gar nicht abwesend war, das Verwerfungsurteil also aus diesem Grund falsch ist, hilft das Institut der Wiedereinsetzung nicht45. Daher muss daneben die Rechtsbeschwerde gegen das Urteil unabhängig von der Möglichkeit des Wiedereinsetzungsantrags zulässig sein. Der Betroffene kann beide Rechtsbehelfe kumulativ anwenden46. Das Zusammentreffen von Wiedereinsetzungsantrag und Rechtsbeschwerde hat 36 also nicht die Unzulässigkeit letzterer zur Folge. Die Zweispurigkeit ist allerdings keine parallel-synchrone, sondern eine zeitlich gestaffelte mit Priorität der Wiedereinsetzung, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 342 Abs. 2 S. 2 StPO47. Über die Rechtsbeschwerde wird nur und erst entschieden, nachdem der Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen worden ist. Dies wird hier alsbald geschehen, da ein Anruf bei der Geschäftsstelle des Gerichts keine gültige Antragsstellung ist48. 5.

Begründung der Rechtsbeschwerde

Wie bei der Revision gehört bei der Rechtsbeschwerde zu den Zulässigkeitsvor- 37 aussetzungen eine Begründung, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 344 StPO49. Die Begründung kann auf eine Sachrüge oder auf eine Verfahrensrüge oder auf beides gestützt werden. Für die Zulässigkeit ausreichend ist normalerweise die allgemeine Sachrüge50. R hat hier innerhalb der Frist des § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 345 Abs. 1 S. 1 StPO die allgemeine Sachrüge erhoben. Zu beachten ist jedoch, dass die Rechtsbeschwerde sich gegen ein Urteil des Amtsgerichts richtet, das überhaupt keine Entscheidung zur Sache enthält. Der einzige Entscheidungsinhalt dieses Urteils ist die Verwerfung des Einspruchs wegen Nichterscheinen des A in der Hauptverhandlung, § 74 Abs. 2 OWiG. Daher bietet dieses Urteil von vornherein für eine Sachrüge keine Angriffsfläche, die Sachrüge geht von vornherein ins Leere51. Unzutreffend ist insbesondere die Annahme des Rechtsreferendars D, die Unterlassung einer Entscheidung zur Sache sei fehlerhafte Nichtanwendung 45 46 47

48 49 50 51

KKOWiG-Senge § 74 Rn 46. Göhler § 74 Rn 48; KKOWiG-Senge § 74 Rn 50. OLG Düsseldorf NStZ 1988, 318; KKOWiG-Senge § 74 Rn 51; Lemke/Mosbacher § 74 Rn 21. KKOWiG-Senge § 74 Rn 45. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 614; Lemke/Mosbacher § 79 Rn 49. Göhler § 79 Rn 27 c. OLG Oldenburg NStZ 1997, 397; OLG Köln NZV 2005, 331 (332); Göhler § 74 Rn 48 a; KKOWiG-Senge § 74 Rn 55; Lemke/Mosbacher § 74 Rn 22.

212

Fall 12: Rasen in der Innenstadt

materiellen Rechts iSd § 337 Abs. 2 StPO. A hätte eine Verfahrensrüge erheben müssen, mit der er geltend macht und ausführlich begründet, dass das Amtsgericht den Einspruch nicht gem. § 74 Abs. 2 OWiG verwerfen durfte52. Der Mangel der für den Rechtsmittelerfolg erforderlichen Verfahrensrüge ist an 38 sich eine Frage der Begründetheit, weil das Rechtsmittelgericht im Rahmen der Begründetheitsprüfung auf nicht gerügte Verfahrensfehler nicht eingehen darf. Die Zulässigkeit des Rechtsmittels wird dadurch nicht berührt, denn dafür genügt die Sachrüge, mag diese auch im Hinblick auf die Begründetheit des Rechtsmittels aussichtslos sein. Wegen der Besonderheit des auf § 74 Abs. 2 OWiG gestützten Urteils lässt sich aber die Meinung vertreten, dass eine Rechtsbeschwerde, die allein mit einer Sachrüge begründet wird, in diesem Fall unzulässig ist53. Bedenken gegen eine solche Beurteilung der Rechtsbeschwerde bestehen allerdings, weil das Rechtsbeschwerdegericht trotz unzureichender Begründung des Rechtsmittels von Amts wegen das Fehlen von Verfahrensvoraussetzungen bzw. das Bestehen von Verfahrenshindernissen zu prüfen hat54. Hinsichtlich erst nach Erlass der amtsgerichtlichen Entscheidung eingetretener Verfahrenshindernisse gilt dies sogar, wenn die Rechtsbeschwerde überhaupt nicht begründet worden ist55. Daher sollte es auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen ein Verwerfungsurteil nach § 74 Abs. 2 OWiG dabei bleiben, dass die Erhebung der allgemeinen Sachrüge ausreichende Zulässigkeitsvoraussetzung ist und die Insuffizienz einer solchen Begründung erst bei der Begründetheit zu berücksichtigen ist. 6.

Zwischenergebnis

39 Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

III. Begründetheit 1.

Prüfungsgegenstand und Prüfungsumfang

40 Da A seine Rechtsbeschwerde nur mit der allgemeinen Sachrüge begründet hat (s. o. II. 5.), kann das OLG auch nur eine Begründetheit auf Grund fehlerhafter Anwendung des materiellen Rechts prüfen. Dieser Prüfungsgegenstand entfällt jedoch bei dem hier angefochtenen Urteil gem. § 74 Abs. 2 OWiG von vornherein, weil dieses Urteil keine Sachentscheidung trifft und somit materielles Ordnungswidrigkeitenrecht nicht anwendet. Das OLG kann im Rahmen der Begründetheitsprüfung nur auf Verfahrenshin41 dernisse und das Fehlen von Verfahrensvoraussetzungen eingehen. In Betracht käme hier allenfalls das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung gem. 52

53 54 55

OLG Hamm NZV 2005, 386 (387); Göhler § 74 Rn 48 b; KKOWiG-Senge § 79 Rn 56; Rebmann/Roth/Herrmann § 74 Rn 20. Göhler § 74 Rn 48 a; KKOWiG-Senge § 74 Rn 55. KKOWiG-Senge § 74 Rn 55. KKOWiG-Senge § 79 Rn 99.

B. Frage 2

213

§ 31 OWiG. Dafür könnte sprechen, dass die Verjährungsfrist bei der hier zugrunde liegenden Verkehrsordnungswidrigkeit drei Monate, bzw. nach Erlass des Bußgeldbescheids sechs Monate beträgt, § 26 Abs. 3 StVG und selbst der längere Zeitraum im Februar 2009 schon lange verstrichen war. Dass vor Erlass des Bußgeldbescheids am 30.7.2008 noch keine Verjährung eingetreten ist, obwohl zwischen der am 1.2.2008 begangenen Tat und dem 30.7.2008 mehr als drei Monate liegen, ist anzunehmen, da dem Erlass des Bußgeldbescheids in der Regel verjährungsunterbrechende Handlungen – z. B. die Zusendung eines Anhörungsbogens56 – vorausgehen. Der Erlass des Bußgeldbescheids selbst unterbricht die Verjährung ebenfalls, § 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG. Der Punkt der absoluten Verjährung gem. § 33 Abs. 3 S. 2 OWiG wurde hier noch nicht erreicht, weil seit der Tat noch keine zwei Jahre verstrichen sind. Zudem trat mit Erlass des amtsgerichtlichen Urteils vom 2.2.2009 Ablaufhemmung gem. § 32 Abs. 2 OWiG ein57. Damit ist sichergestellt, dass die absolute Verjährung während des Rechtsbeschwerdeverfahrens auch dann nicht eintreten kann, wenn seit der Tat zwei Jahre vergangen sind, § 33 Abs. 3 S. 4 OWiG. 2.

Zwischenergebnis

Die Rechtsbeschwerde des A ist somit unbegründet.

42

IV. Ergebnis Das OLG wird die Zulässigkeit und Begründetheit der Rechtsbeschwerde prüfen 43 und sie wegen Unbegründetheit verwerfen. Außerdem wird es dem A die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens auferlegen, § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 473 Abs. 1 S. 1 StPO58.

B. Frage 2 I.

Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde

Die Rechtsbeschwerde des A konnte keinen Erfolg haben, weil er nur eine Sach- 44 rüge erhoben hatte. Die erforderliche Korrektur zur Wahrung der Erfolgchancen muss also bei der Zulässigkeitsvoraussetzung „Begründung der Rechtsbeschwerde“ (§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm §§ 344, 345 StPO) vorgenommen werden. Da einer Sachrüge bei einem auf § 74 Abs. 2 OWiG gestützten Urteil von 45 vornherein der Erfolg versagt sein muss, ist die Erhebung einer Sachrüge zwar unschädlich, aber überflüssig. A sollte also eine Verfahrensrüge erheben. Diese Verfahrensrüge muss eine bestimmte Verfahrensrechtsverletzung ange- 46 ben sowie die Tatsachen, auf denen der behauptete Verfahrensfehler beruht, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 344 Abs. 2 S. 2 StPO. 56 57 58

Göhler § 33 Rn 11. Göhler § 32 Rn 10; Rebmann/Roth/Herrmann § 74 Rn 20. Göhler vor § 105 Rn 128.

214

47

Fall 12: Rasen in der Innenstadt

Der Verfahrensfehler könnte hier darin bestehen, dass das Amtsgericht den Einspruch verworfen hat, obwohl die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 OWiG nicht vorlagen. Zwar kann A nach Lage der Dinge weder sein Nichterscheinen in der Hauptverhandlung noch das Fehlen einer genügenden Entschuldigung bestreiten. Er kann aber geltend machen, dass das Gericht seinem Antrag auf Entbindung von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung gem. § 73 Abs. 2 OWiG hätte stattgeben müssen. Eine diesen Gesichtspunkt aufgreifende Verfahrensrüge müsste alle Umstände aufführen, die gem. § 73 Abs. 2 OWiG für eine Entbindung von der Erscheinenspflicht erforderlich sind59. Insbesondere muss dargetan werden, warum die Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts nicht erforderlich war60.

II. Begründetheit 48 Die Rechtsbeschwerde ist begründet, wenn die Verwerfung des Einspruchs gem. § 74 Abs. 2 OWiG auf einer Gesetzesverletzung beruht, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 337 StPO. Offensichtlich nicht in Betracht kommt der absolute Revisions- bzw. Rechtsbe49 schwerdegrund aus § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 338 Nr. 5 StPO. Denn § 74 Abs. 2 OWiG sieht ja gerade für den Fall der – vom Betroffenen gewollten61 – Abwesenheit die Entscheidung vor, die das Amtsgericht getroffen hat. Dann kann es nicht gesetzwidrig sein, dass die Entscheidung in Abwesenheit des Betroffenen erging. Die Entscheidung verletzt § 74 Abs. 2 OWiG, wenn dessen Voraussetzungen 50 nicht vorgelegen haben. Zu den Voraussetzungen dieser Norm gehört nicht nur, dass das Amtsgericht den Betroffenen nicht von der Pflicht zum Erscheinen entbunden hatte. Voraussetzung ist des Weiteren, dass die Nichtentbindung gemessen an § 73 Abs. 2 OWiG rechtmäßig war. Eine rechtswidrige Ablehnung des Antrags ist keine tragfähige Grundlage für eine Verwerfung des Einspruchs nach § 74 Abs. 2 OWiG. A hatte einen Antrag auf Entbindung von der Verpflichtung zum Erscheinen in 51 der Hauptverhandlung gestellt. A hatte sich vor der Hauptverhandlung zur Sache geäußert, indem er zugab, Fah52 rer des Pkw gewesen sein, der bei einer Geschwindigkeitskontrolle aufgefallen war. A hatte erklärt, er werde sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache äußern. 53 Die Rechtmäßigkeit der Antragsablehnung hängt somit davon ab, ob die Anwe54 senheit des A zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte erforderlich war. Einer auf die Schuldfrage bezogenen Sachaufklärung bedurfte es schon deswegen nicht, 59 60 61

Krumm DAR 2008, 413 (416). Göhler § 74 Rn 48 b; KKOWiG-Senge § 74 Rn 56; § 79 Rn 92 b. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 338 Nr. 5 StPO ist nur anwendbar, wenn die Hauptverhandlung gegen den Willen des Betroffenen in dessen Abwesenheit durchgeführt wurde, Göhler § 79 Rn 27 e; KKOWiG-Senge § 79 Rn 109.

B. Frage 2

215

weil A seinen Einspruch auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hatte, der Schuldspruch des Bußgeldbescheids folglich bereits teilrechtskräftig geworden war. Außerdem hatte A zugegeben, dass er der Fahrer des kontrollierten Fahrzeugs gewesen ist62. Eine Gegenüberstellung des A mit dem Polizeibeamten K war deshalb überhaupt nicht notwendig. Inwiefern die Entscheidung über das Fahrverbot persönliches Erscheinen des A in der Hauptverhandlung erforderlich machen könnte, ist nicht ersichtlich und vom Amtsgericht auch nicht näher erläutert worden. Daher war die Anwesenheit des A nicht zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts erforderlich63. Das Urteil des Amtsgerichts beruht auf einer Verletzung des § 74 Abs. 2 OWiG 55 iVm § 73 Abs. 2 OWiG. Die Rechtsbeschwerde ist daher begründet.

62 63

Krumm DAR 2008, 413 (414). OLG Stuttgart NStZ-RR 2003, 273.

Fall 13: Übergänge Überleitung des Bußgeldverfahrens ins Strafverfahren – Rücknahme des Einspruchs – Rechtskraft des Bußgeldbescheids – ne bis in idem – Rechtsmittel gegen Bußgelderkenntnis im Strafverfahren – Annahmeerfordernis bei Revision – vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis im Bußgeldverfahren – Erzwingungshaft

Sachverhalt Teil I Anton Auer (A) beschädigte bei der Ausfahrt aus einem Parkraum mit seinem Kraftfahrzeug durch Unachtsamkeit einen anderen Pkw. A bemerkte den von ihm angerichteten Schaden, der nicht ganz unbeträchtlich war. Da er aber annahm, dass ihn niemand beobachtet hat, fuhr er schnell davon. Den ganzen Vorfall hatte aber der Peter Paulsen (P) beobachtet und sogleich der Polizei gemeldet. Da P der Polizei das Kennzeichen des Pkw des A mitteilen konnte, wurde A als Tatverdächtiger ermittelt. Daraufhin kam es zu einem Strafverfahren gegen A. Das Amtsgericht setzte gegen A durch Strafbefehl eine Geldbuße in Höhe von 50 Euro wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit gem. § 24 Abs. 1 StVG iVm § 1 Abs. 2, § 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO und eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 50 Euro wegen § 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB fest. Außerdem verhängte das Gericht ein Fahrverbot von 1 Monat. A legte gegen den Strafbefehl fristgemäß Einspruch ein. In der Hauptverhandlung sagte der P als Zeuge aus. Nach der Schilderung des Unfallhergangs durch P hatte der Strafrichter erhebliche Zweifel, ob A den von ihm verursachten Unfall bemerkt hat. Daher sprach der Strafrichter unter Bezugnahme auf „in dubio pro reo“ A vom Vorwurf des unerlaubten Entfernens vom Unfallort frei und verurteilte ihn nur wegen einer fahrlässigen Verkehrsordnungswidrigkeit zu einer Geldbuße von 50 Euro. Die Staatsanwaltschaft hatte eine Verurteilung des A zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen beantragt. A war mit der Entscheidung des Amtsgerichts aber nicht restlos zufrieden und legte daher Berufung ein. Diese Berufung wurde vom LG als unbegründet verworfen. A will nun wissen, ob und wie er das Urteil des LG anfechten kann.

W. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_13, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

218

Fall 13: Übergänge

Teil II Benno Bertold (B) fuhr am Abend des 1.12.2010 mit einem LKW auf der Autobahn A 2 von Hannover nach Berlin. Am Spätnachmittag hatte B in einer Gastwirtschaft in Hannover Bier getrunken, bevor er mit dem LKW aufbrach. Gegen 21 Uhr wurde B von der Polizei angehalten und kontrolliert. Eine um 21.30 Uhr entnommene Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,01 ‰. B bekam daraufhin von der Verwaltungsbehörde wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit gemäß § 24 a StVG einen Bußgeldbescheid, gegen den er fristgemäß Einspruch einlegte. Das Amtsgericht verurteilte den B gemäß § 24 a Abs. 1 StVG wegen einer fahrlässigen Verkehrsordnungswidrigkeit zu einer Geldbuße von 500 Euro. Außerdem verhängte der Amtsrichter ein Fahrverbot von 1 Monat. Die Staatsanwaltschaft legt gegen das Urteil des Amtsgerichts Rechtsbeschwerde ein. Sie erstrebt eine Verurteilung des B wegen Trunkenheit im Verkehr aus § 316 StGB. Das Amtsgericht habe nämlich nicht berücksichtigt, dass die Blutalkoholkonzentration des B angesichts des festgestellten Blutentnahmewertes in der Zeit zwischen der Abfahrt in Hannover und der Kontrolle auf der Autobahn den Grenzwert von 1,1 ‰ überschritten haben müsse. Frage 1: Kann die Staatsanwaltschaft mit der Rechtsbeschwerde erreichen, dass B wegen Trunkenheit im Verkehr aus § 316 StGB verurteilt wird? Frage 2: Wie wäre die Rechtslage, wenn nur B Rechtsbeschwerde eingelegt hätte?

Teil III Claus Clemm (C) hatte mit seinem Pkw beim Rechtsabbiegen den auf dem Fahrradweg in gleiche Richtung fahrenden Roland Renner (R) übersehen. R musste wegen des abbiegenden und ihm die Vorfahrt nehmenden Pkw scharf abbremsen und kam dabei zu Fall. Er erlitt leichte Verletzungen. Einen Strafantrag stellte R nicht. Die Verwaltungsbehörde hat gegen C wegen dieses Vorfalls eine Geldbuße von 70 Euro festgesetzt. Hiergegen legte C frist- und formgerecht Einspruch ein. Die Staatsanwaltschaft beantragte darauf beim Amtsgericht, vom Bußgeldverfahren in das Strafverfahren überzugehen, und bejahte das besondere öffentliche Interesse an der Verfolgung der Tat als fahrlässige Körperverletzung. Das Amtsgericht wies den C mit der Ladung zur Hauptverhandlung darauf hin, dass das Verfahren nunmehr unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer fahrlässigen Körperverletzung geführt werde. C möchte wissen, ob er eine Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung dadurch abwenden kann, dass er den Einspruch zurücknimmt. Er möchte auch darüber informiert werden, ob seine Rechtsposition günstiger gewesen wäre, wenn er den Einspruch schon vor dem Hinweis des Amtsgerichts auf den veränderten rechtlichen Gesichtspunkt zurückgenommen hätte.

Sachverhalt

219

Teil IV Die Verwaltungsbehörde erließ am 14.7.2010 gegen Dietmar Daun (D) einen Bußgeldbescheid wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 24 a Abs. 1 StVG. Hiergegen legte D rechtzeitig Einspruch ein. Die zuständige Staatsanwaltschaft teilte dem D daraufhin mit, das Verfahren werde wegen des Verdachts eines Vergehens nach § 316 StGB „in das Strafverfahren übergeleitet“. Gleichzeitig beantragte die Staatsanwaltschaft beim zuständigen Amtsgericht, dem D die Fahrerlaubnis vorläufig zu entziehen. Das Amtsgericht gab dem Antrag der Staatsanwaltschaft statt. Am Tage der Anordnung des Amtsgerichts nahm D seinen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid zurück. Gegen die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis legte D Beschwerde ein. Im Hinblick auf die Rücknahme des Einspruchs forderte die Verwaltungsbehörde den D zur umgehenden Zahlung der festgesetzten Geldbuße auf. Nachdem D dies abgelehnt hatte, beantragte die Verwaltungsbehörde beim Amtsgericht die Anordnung der Erzwingungshaft. Frage 3: Wie sind die Erfolgsaussichten der von D eingelegten Beschwerde? Frage 4: Ist der Antrag auf Anordnung der Erzwingungshaft begründet?

220

Fall 13: Übergänge

Lösung TEIL I 1 In Betracht kommen die Rechtsmittel Revision (§ 333 StPO) und Rechtsbeschwerde (§ 79 OWiG).

I.

Revision

2 A könnte das Urteil des Landgerichts mit der Revision anfechten. Dieses Unternehmen kann nur dann Erfolg haben, wenn die Revision zulässig ist. 3 1.

Statthaftigkeit

a)

§ 333 StPO

4 Das Urteil über die Berufung des A gegen das Urteil des Amtsgerichts ist ein Urteil einer Strafkammer. Denn gemäß § 74 Abs. 3 GVG iVm § 76 Abs. 1 S. 1 GVG ist für Entscheidungen über Berufungen die kleine Strafkammer zuständig. Somit ist die erste Alternative des § 333 StPO erfüllt. b)

§ 83 Abs. 1 OWiG

5 Da die Beschwer des Urteils, das A anfechten möchte, allein auf der Verhängung einer Geldbuße wegen einer Ordnungswidrigkeit beruht, könnte der prozessuale Rahmen für die Anfechtung dieses Urteils das Bußgeldverfahren sein. Daraus würde insbesondere folgen, dass nur Rechtsmittel statthaft sind, die das Ordnungswidrigkeitenrecht zur Anfechtung von Bußgeldentscheidungen vorsieht. Das einzige Rechtsmittel des Ordnungswidrigkeitenrechts, das gegen gerichtliche Bußgeldentscheidungen statthaft ist, ist die Rechtsbeschwerde gem. § 79 OWiG. Es könnte also sein, dass gegen die Urteile, mit denen dem A wegen einer Ordnungswidrigkeit eine Geldbuße auferlegt worden ist, nur die Rechtsbeschwerde statthaft ist. Auf der anderen Seite handelt es sich bei dem Urteil der kleinen Strafkammer 6 um eine Gerichtsentscheidung, die in einem Strafverfahren und nicht in einem Bußgeldverfahren ergangen ist. § 333 StPO stellt nicht auf die materiellrechtliche Qualität des Urteilsgegenstands (Straftat oder Ordnungswidrigkeit) ab. Maßgebend ist allein, dass es sich um das Urteil einer „Strafkammer“ handelt. Strafkammern entscheiden nur in Strafverfahren, nicht in Bußgeldverfahren. Zudem folgt ein Argument dafür, dass Rechtsmittel des Strafverfahrensrechts auch dann statthaft sein können, wenn sie gegen ein Urteil eingelegt werden sollen, mit dem wegen einer Ordnungswidrigkeit eine Geldbuße verhängt wird, aus § 313 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 StPO. Wenn dort die Zulässigkeit der strafprozessualen Berufung gegen eine Verurteilung zu Geldbuße von einer Annahme gem. § 322 a StPO abhängig gemacht wird, setzt dies zugleich voraus, dass die Berufung gegen ein

Teil I

221

derartiges Urteil überhaupt zulässig sein kann. Dann muss aber auch die Revision als Rechtsmittel gegen ein Berufungsurteil, das sich allein auf eine Ordnungswidrigkeit bezieht, statthaft sein1. Allgemein gilt, dass die Bestimmung des im konkreten Fall statthaften Rechts- 7 mittels von der Art des Verfahrens abhängt, in dem das angefochtene Urteil ergangen ist2. Gegen Urteile im Strafverfahren sind deshalb Berufung und Revision, gegen Urteile im Bußgeldverfahren ist die Rechtsbeschwerde statthaft3. Von diesem Grundsatz macht jedoch § 83 Abs. 1 OWiG eine Ausnahme. Da- 8 nach ist allein die Rechtsbeschwerde statthaft, soweit sich das Rechtsmittel gegen die strafgerichtliche Verurteilung einer Tat als Ordnungswidrigkeit richtet. Jedoch stellt § 83 Abs. 1 OWiG darauf ab, dass Gegenstand des Strafverfahrens mehrere verschiedene Taten im prozessualen Sinn sind4 und eine dieser Taten ausschließlich die Qualität einer Ordnungswidrigkeit hat. Im vorliegenden Fall bezieht sich das Strafverfahren hingegen auf nur eine einheitliche Tat im prozessualen Sinn, die nach der Anklage der Staatsanwaltschaft sowohl Straftat (§ 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB) als auch Ordnungswidrigkeit (§ 24 Abs. 1 StVG, §§ 1 Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 1 StVO) ist. Denn das zum Unfall führende – eine Verkehrsordnungswidrigkeit darstellende – Fehlverhalten des Unfallverursachers und sein anschließendes unerlaubtes Entfernen vom Unfallort bilden einen einheitlichen, zusammengehörenden und prozessual untrennbaren Tatsachverhalt5. In einem solchen Fall kommt § 83 Abs. 1 OWiG nicht zur Anwendung. Vielmehr folgt aus § 81 Abs. 3 OWiG, dass das Verfahren seinen Charakter als Strafverfahren auch dann behält, wenn im Verlauf dieses Verfahrens der strafrechtliche Aspekt der Tat wegfällt und nur noch die Qualität als Ordnungswidrigkeit übrig bleibt6. Weder die StPO noch das OWiG sehen für den Fall, dass im Rechtsmittelver- 9 fahren nur noch über den rechtlichen Gesichtspunkt der Ordnungswidrigkeit zu verhandeln und zu entscheiden ist, den Übergang vom Strafverfahren ins Bußgeldverfahren vor. Daher bleibt das Rechtsmittelverfahren ein Strafverfahren7. Denn bei Verkündung des den strafrechtlichen Aspekt ausscheidenden Urteils steht ja noch nicht fest, ob dieser Aspekt möglicherweise durch ein Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten in das Rechtsmittelverfahren 1

2 3 4

5

6 7

OLG Stuttgart VRS 61, 452 (453); OLG Zweibrücken VRS 51, 219 (220); 372 (373); OLG Hamm VRS 49, 49 (50); OLG Frankfurt MDR 1974, 859; KG VRS 39, 71; BayObLG NJW 1969, 1313 (1314); OLG Hamm NJW 1969, 1314; Rebmann/Roth/Herrmann § 82 Rn 2 a; § 83 Rn 9 a. BGHSt 35, 298 (303); BayObLG NStZ 1988, 81 (82). BGHSt 35, 290 (292); 298 (303). BGHSt 35, 290 (296); OLG Hamm VRS 49, 49 (50); BayObLG NJW 1971, 1325 (1326); KG VRS 39, 71. BGHSt 35, 290 (296); OLG Zweibrücken VRS 51, 372 (373); OLG Hamm VRS 49, 49 (50); KG VRS 39, 71 (72). BGHSt 35, 290 (292). BGHSt 35, 290 (294); KKOWiG-Wache § 81 Rn 27.

222

Fall 13: Übergänge

eingebracht wird. Eine Spaltung des Rechtsmittelverfahrens dahingehend, dass das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft als Berufung oder Revision und das Rechtsmittel des Angeklagten, der sich gegen die Verurteilung zu einer Geldbuße wehrt, als Rechtsbeschwerde zu behandeln ist, kommt nicht in Betracht. Eine derartige Zweigleisigkeit des Rechtsmittelverfahrens soll gem. § 83 Abs. 2 OWiG ja nicht einmal im Fall zweier verschiedener Taten hingenommen werden. Deshalb ist auch eine analoge Anwendung des § 83 Abs. 1 OWiG im vorliegenden Fall nicht möglich8. 2.

Annahmeerfordernis

10 Fraglich ist, ob die Zulässigkeit der Revision im vorliegenden Fall von einer Annahme durch das Revisionsgericht abhängig ist. Dafür könnte sprechen, dass A vom Amtsgericht nur zu einer Geldbuße verurteilt worden ist. Gemäß § 313 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen eine Verurteilung zu einer Geldbuße nur zulässig, wenn sie angenommen worden ist. Nach h. M. soll in einem solchen Fall auch die Sprungrevision gem. § 335 StPO nur zulässig sein, wenn zuvor die Berufung angenommen worden ist9. Ob dieser umstrittenen Auffassung zu folgen ist, kann hier dahingestellt bleiben. Denn hier geht es nicht um eine Sprungrevision gegen das Urteil des Amtsgerichts, sondern um eine Revision gegen das Berufungsurteil des Landgerichts. Da die kleine Strafkammer die Berufung des A als unbegründet zurückgewiesen hat, ist sie von der Zulässigkeit der Berufung ausgegangen. Entweder hat das Berufungsgericht die Berufung gem. § 322 a StPO angenommen oder es hat die Annahmebedürftigkeit übersehen. Auf die Zulässigkeit der Revision hat beides keinen Einfluss. Einer Zulassung der Revision bedarf es nicht. 3.

Ergebnis

11 A kann gegen das Urteil des LG Revision einlegen.

TEIL II A. Frage 1 I.

Überleitung in das Strafverfahren

12 Eine Verurteilung wegen einer Straftat ist ausschließlich in einem Strafverfahren möglich. Das Verfahren, in dem die Staatsanwaltschaft Rechtsbeschwerde gegen ein Urteil des Amtsgerichts eingelegt hat, ist aber ein Bußgeldverfahren. In einem Bußgeldverfahren kann nur über Ordnungswidrigkeiten entschieden werden. Da8 9

BGHSt 35, 290 (296). Meyer-Goßner § 335 Rn 21.

A. Frage 1

223

her muss dieses Verfahren in ein Strafverfahren übergeleitet werden, wenn eine Verurteilung wegen einer Straftat ermöglicht werden soll, § 81 Abs. 1 OWiG. Die Überleitung erfolgt dadurch, dass der Betroffene vom Gericht auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen wird, § 81 Abs. 2 S. 1 OWiG10. Die Frage ist, ob das Bußgeldverfahren auch dann noch auf diese Weise ins Strafverfahren übergeleitet werden kann, nachdem Rechtsbeschwerde eingelegt wurde.

II. Rechtsbeschwerde und Überleitung in das Strafverfahren 1.

Überleitung durch das Amtsgericht nach Zurückverweisung der Sache

Die Pflicht zur Berücksichtigung strafrechtlicher Tatbestände obliegt in erster Li- 13 nie dem Amtsgericht. Behandelt das Amtsgericht eine Tat, die Straftat sein könnte, allein als Ordnungswidrigkeit, kann die Staatsanwaltschaft mit der Rechtsbeschwerde geltend machen, das Amtsgericht habe seine Pflicht zur Anlegung eines strafrechtlichen Bewertungsmaßstabes nicht erfüllt und die in Betracht kommende Strafbarkeit nicht berücksichtigt. Trifft dies zu, liegt eine Gesetzesverletzung vor, auf der das Urteil bzw. der Beschluss beruht. Die Rechtsbeschwerde ist somit begründet11. Die Sache müsste zur neuen Verhandlung an das Amtsgericht zurückverwiesen werden12. Dieses hätte dann gemäß § 81 Abs. 1 OWiG das Verfahren als Strafverfahren durchzuführen, also den Betroffenen auf den veränderten rechtlichen Gesichtspunkt hinzuweisen, § 81 Abs. 2 S. 1 OWiG. 2.

Überleitung durch das Rechtsbeschwerdegericht

Die unter 1. skizzierte Verfahrensweise führt zum Ziel einer strafrechtlichen Ver- 14 urteilung aber nur unter der Voraussetzung, dass die Rechtsbeschwerde zulässig ist. Ist keine der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 5 OWiG erfüllt, bedarf die Rechtsbeschwerde der gerichtlichen Zulassung, §§ 79 Abs. 1 S. 2, 80 OWiG. Die Nichtberücksichtigung des Strafrechts allein ist weder ein Zulässigkeitsgrund gem. § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG noch ein expliziter Zulassungsgrund gem. § 80 Abs. 1 OWiG. Liegt also kein sonstiger Zulässigkeits- oder Zulassungsgrund vor, könnte die Staatsanwaltschaft nicht mehr erreichen, dass der Betroffene wegen einer Straftat verurteilt wird. Nach Eintritt der Rechtskraft wäre eine Verfolgung der Tat als Straftat nicht mehr möglich, § 84 Abs. 2 OWiG. Die „zu milde“ Beurteilung einer (Straf-)Tat durch das Amtsgericht im Bußgeldverfahren wäre somit unter Umständen durch Rechtsmitteleinlegung nicht mehr korrigierbar. Demgegenüber ist eine zu milde Beurteilung einer Straftat im Strafverfahren – z. B. Verurteilung nur aus § 316 StGB anstatt aus § 315 c StGB – einer Überprüfung im Rechtsmittelverfahren auch dann zugänglich, wenn die Voraus-

10 11 12

Göhler § 81 Rn 5, 16. BayObLG NStZ 1988, 81. BayObLG NStZ 1988, 81 (82).

224

Fall 13: Übergänge

setzungen einer zulässigen Rechtsbeschwerde nicht erfüllt wären13. Eine derartige Rechtslage würde einen Wertungswiderspruch implizieren: Der gravierenderen Unterschreitung des rechtlich gebotenen Maßes strafrechtlicher Missbilligung korrespondierte die schwächere Möglichkeit der Korrektur dieses Rechtsanwendungsfehlers. Zur Vermeidung dieses Wertungswiderspruches muss es möglich sein, dass das 15 Rechtsbeschwerdegericht selbst die Überleitung des Bußgeldverfahrens ins Strafverfahren bewirkt und danach die Zulässigkeit und Begründetheit des Rechtsmittels nach strafprozessrechtlichen Vorgaben beurteilt. Diese Möglichkeit besteht auf der Grundlage des § 81 OWiG, dessen Anwendungsbereich nicht auf das erstinstanzliche gerichtliche Verfahren beschränkt ist14. Die Stellung des § 81 OWiG in einem eigenen (sechsten) Abschnitt, der dem erstinstanzliches Verfahren und Rechtsbeschwerdeverfahren gemeinsam normierenden fünften Abschnitt nachfolgt, ist ein systematisches Indiz dafür, dass sich § 81 OWiG sowohl auf das erstinstanzliche als auch auf das Rechtsbeschwerdeverfahren bezieht15. „Gericht“ im Sinne des § 81 Abs. 1 und Abs. 2 OWiG ist also nicht nur das Amtsgericht gem. § 68 OWiG16, sondern auch der Bußgeldsenat am Oberlandesgericht (§ 80 a OWiG)17. 3.

Umwandlung der Rechtsbeschwerde in ein strafprozessuales Rechtsmittel

16 Mit dem Hinweis des Rechtsbeschwerdegerichts gem. § 81 Abs. 2 S. 1 OWiG „verwandelt“ sich die Rechtsbeschwerde in ein strafverfahrensrechtliches Rechtsmittel18. Fraglich ist jedoch, ob das Rechtsmittel nach der Überleitung des Bußgeldverfahrens in das Strafverfahren als Berufung oder als (Sprung-)Revision zu behandeln ist. Die Rechtsbeschwerde wird zu dem Rechtsmittel, das nach der StPO gegen ein erstinstanzliches Urteil des Strafrichters beim Amtsgericht statthaft ist. Statthaft ist gemäß § 312 StPO die Berufung, gemäß § 335 StPO aber auch die Sprungrevision. Es stellt sich daher die Frage, ob das Rechtsmittel mit der Überleitung in das Strafverfahren zur Berufung oder zur Sprungrevision wird. Da die Rechtsbeschwerde der strafprozessualen Revision nachgebildet ist19, 17 könnte man annehmen, mit dem Wechsel vom Bußgeld- in das Strafverfahren

13 14

15 16

17 18

19

BayObLG NStZ 1988, 81 (82). OLG Düsseldorf VRS 70,(1985) 153 (154); OLG Frankfurt MDR 1974, 859; Bohnert, OWiG § 81 Rn 7; KKOWiG-Wache § 81 Rn 17; Rebmann/Roth/Herrmann § 81 Rn 6¸ aA BayObLG NStZ 1988, 81 (82). BGHSt 35, 298 (302); Göhler NStZ 1988, 83. In Kartellsachen das OLG Düsseldorf, § 83 iVm §§ 91 f. GWB; vgl. Achenbach, in: Achenbach/Ransiek (Hrsg.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Kapitel III Rn 52. In Kartellsachen gem. § 84 iVm § 94 Abs. 1 Nr. 2 GWB der BGH. BGHSt 35, 298 (304); OLG Düsseldorf VRS 70, 153 (154); OLG Stuttgart NJW 1981, 1282; KKOWiG-Wache § 81 Rn 20. Bohnert, OWiG § 79 Rn 1.

B. Frage 2

225

mutiere die Rechtsbeschwerde „automatisch“ zur Revision20. Andererseits ist die Tatsache, dass es im Bußgeldverfahren ein der strafprozessualen Berufung entsprechendes Rechtsmittel nicht gibt, kein Grund, die Möglichkeit, das Rechtsmittelverfahren nach der Überleitung vor einem Berufungsgericht fortzusetzen, von vornherein auszuschließen. Durchschlagend muss vielmehr der Gedanke sein, dass die Rechtsmittelberechtigten, die die Möglichkeit der Berufung gehabt hätten, wenn das Verfahren von Anfang an als Strafverfahren betrieben worden wäre, nicht schlechter stehen dürfen, wenn das Verfahren zunächst Bußgeldverfahren war und erst nach Rechtsmitteleinlegung durch Überleitung zu einem Strafverfahren geworden ist. Anderenfalls hätte der Gesetzgeber die Zulässigkeit der Überleitung in das Strafverfahren in der Rechtsbeschwerdeinstanz von einer Zustimmung des Beschwerdeführers abhängig machen müssen. Da das nicht der Fall ist, können die Anfechtungsinteressen des Beschwerdeführers nur gewahrt werden, indem ihm das vollständige Repertoire strafprozessualer Rechtsmittel eröffnet wird. Die Staatsanwaltschaft hat daher nach der Überleitung ins Strafverfahren die 18 Wahl, das Rechtsmittel gegen das Urteil des Amtsgerichts als Berufung oder als Sprungrevision fortzuführen21.

B. Frage 2 Grundsätzlich ist es für die Beantwortung der Frage 1 gleichgültig, ob die Rechts- 19 beschwerde von der Staatsanwaltschaft oder von dem Betroffenen eingelegt wurde. Auch im Fall einer von dem Betroffenen eingelegten Rechtsbeschwerde hat das Rechtsbeschwerdegericht gemäß § 81 Abs. 2 S. 1 OWiG den Hinweis auf die Möglichkeit einer strafrechtlichen Verurteilung zu geben22. Mit dem Hinweis vollzieht sich der Übergang vom Bußgeldverfahren ins Strafverfahren. Das Rechtsmittel Rechtsbeschwerde verwandelt sich in ein strafprozessuales Rechtsmittel, also nach Wahl des Beschwerdeführers Berufung oder Sprungrevision. Fraglich ist allerdings, ob in dem Strafverfahren überhaupt eine Verurteilung aus 20 einem Straftatbestand zulässig ist. Da das Rechtsmittel allein von dem Betroffenen/Angeklagten eingelegt wurde, ist das Verbot der reformatio in peius zu beachten, §§ 331 Abs. 1, 358 Abs. 2 StPO23. Jedoch erfasst das Verbot nur eine Verschärfung des Rechtsfolgenausspruchs, eine schärfende Korrektur des Schuldspruchs ist nicht ausgeschlossen24. Daraus folgt, dass der Angeklagte zwar in dem Strafverfahren wegen Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB) verurteilt werden kann, im Rechtsfolgenausspruch aber deswegen keine (Freiheits- oder Geld-)Strafe, kein Fahrverbot 20 21

22 23

24

BGHSt 35, 298 (304). OLG Stuttgart NJW 1981, 1282; OLG Düsseldorf VRS 70, 153 (154); Göhler NStZ 1988, 83 (84). Göhler § 81 Rn 25. OLG Düsseldorf VRS 70, 153 (154); OLG Stuttgart NJW 1981, 1282; Bohnert, OWiG § 81 Rn 7; KKOWiG-Wache § 81 Rn 21; Rebmann/Roth/Herrmann § 81 Rn 6. Hellmann, Strafprozessrecht Rn 870.

226

Fall 13: Übergänge

gem. § 44 StGB und keine Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB) angeordnet werden darf. Zulässig ist also nur eine „Schuldspruchberichtigung“25. Entgegen Wache26 steht dieser sanktionsfolgenlosen Hochstufung der Tat von 21 der Ordnungswidrigkeit zur Straftat § 21 Abs. 2 OWiG nicht entgegen27. Diese Vorschrift ordnet zwar an, dass eine Ahndung als Ordnungswidrigkeit erfolgt, wenn der an sich vorrangige Straftatbestand nicht zur Anwendung kommen kann. Aus ihr folgt aber nicht, dass allein die Ordnungswidrigkeit entscheidungsrelevant wird, wenn wegen des Verbots der reformatio in peius der vorrangige Straftatbestand seine Rechtswirkung als Rechtsgrund für eine strafrechtliche Sanktionierung nicht entfalten kann. Im Ergebnis kann B also in dem Strafverfahren einer Straftat der Trunkenheit 22 im Verkehr schuldig gesprochen werden. Auf der Rechtsfolgenseite bleibt es jedoch bei der Festsetzung einer Geldbuße

TEIL III I.

Einspruchsrücknahme nach dem Hinweis des Amtsgerichts auf den veränderten rechtlichen Gesichtspunkt

1.

Rechtsfolgen der Einspruchsrücknahme

23 Die form- und fristgerechte Einlegung des Einspruchs hat zur Folge, dass der Bußgeldbescheid nicht rechtskräftig wird, § 66 Abs. 2 Nr. 1 a OWiG. Folglich wird der Bußgeldbescheid rechtskräftig und vollstreckbar, wenn der Betroffene keinen Einspruch einlegt bzw. keinen Einspruch mehr einlegen kann. Die wirksame Rücknahme eines eingelegten Einspruchs bewirkt nicht nur, dass der Einspruch nicht mehr vorhanden ist. Sie hat darüber hinaus die Konsequenz, dass der Betroffene nunmehr an einer erneuten Einspruchseinlegung gehindert ist, auch wenn die Einspruchsfrist noch nicht verstrichen ist. Mit der – unwiderruflichen und unanfechtbaren28 – Rücknahme, die zugleich den Verzicht auf Einspruchseinlegung beinhaltet, wird der Einspruch unzulässig29. Damit fällt das den Eintritt der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Bußgeldbescheids hemmende Ereignis weg. Der Bußgeldbescheid wird also rechtskräftig und kann vollstreckt werden30. Da das Bußgeldverfahren beendet ist, kann es in diesem Verfahren zu keiner vom Bußgeldbescheid abweichenden rechtlichen Beurteilung der Tat mehr kommen. Eine Verurteilung des C wegen fahrlässiger Körperverletzung ist in diesem Verfahren nicht mehr möglich. 25 26 27 28 29 30

Göhler § 81 Rn 25; Lemke/Mosbacher § 81 Rn 21. KKOWiG-Wache § 81 Rn 21. Göhler § 81 Rn 25 Fn 1. Göhler § 67 Rn 35. Göhler § 67 Rn 40. Göhler § 89 Rn 2.

Teil III

2.

227

Zulässigkeit der Einspruchsrücknahme

Die unter 1. beschriebene Rechtslage ergibt sich jedoch nur, wenn die Rücknahme 24 des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid überhaupt noch möglich ist. Nach der Gesetzeslage scheint dies unproblematisch zu sein31. Denn gemäß § 71 Abs. 1 OWiG gelten nach der Einlegung eines zulässigen Einspruchs die Vorschriften der StPO, die das Verfahren nach einem zulässigen Einspruch gegen einen Strafbefehl regeln. Also gilt auch § 411 Abs. 3 S. 1 StPO, wonach der Einspruch bis zur Verkündung des Urteils im ersten Rechtszug zurückgenommen werden kann. Allerdings muss beachtet werden, dass die Verweisung in § 71 Abs. 1 OWiG 25 ein Verfahren betrifft, das nach dem Einspruch vom Amtsgericht als Bußgeldverfahren weitergeführt und zum Abschluss gebracht wird, ein Verfahren also, in dem es um den Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit geht32. Wird jedoch – wie hier – das Bußgeldverfahren durch einen gerichtlichen Hinweis gemäß § 81 Abs. 2 S. 1 OWiG ins Strafverfahren übergeleitet, entsteht eine Prozesslage, zu der die Rücknahmemöglichkeit nach § 411 Abs. 3 S. 1 StPO nicht passt33. Im Unterschied zur unmittelbaren Anwendung des § 411 Abs. 3 S. 1 StPO im Strafbefehlsverfahren hätte die Rücknahme des Einspruchs in einem gem. § 81 Abs. 2 S. 1 OWiG übergeleiteten Strafverfahren zur Folge, dass die Verurteilung aus einem Strafgesetz in diesem Verfahren vereitelt wird. Auf Grund der Rücknahme des Einspruchs bliebe es bei der im Bußgeldbescheid wegen einer Ordnungswidrigkeit festgesetzten Geldbuße. Der zum Angeklagten gewordene Betroffene könnte also mit der Rücknahme seines Einspruchs in einem Verfahren, das nunmehr einen strafrechtlichen Vorwurf zum Gegenstand hat, eine gerichtliche Entscheidung auf strafgesetzlicher Grundlage verhindern und das Verfahren in den Zustand eines Bußgeldverfahrens zurückversetzen. Dagegen kann der Adressat eines Strafbefehls mit der Rücknahme des Einspruchs zwar eine strafgerichtliche Verurteilung abwenden, nicht aber die Anwendung des Strafrechts auf seine Tat überhaupt. Infolge der Einspruchsrücknahme wird er in den Stand nach Erlass des Strafbefehls zurückversetzt, mit dem Unterschied, dass der Strafbefehl nunmehr rechtskräftig und einem Strafurteil gleichgestellt ist, § 410 Abs. 3 StPO. Die Anwendung des § 411 Abs. 3 S. 1 StPO auf den Fall des gemäß § 81 26 Abs. 2 S. 1 OWiG ins Strafverfahren übergeleiteten Bußgeldverfahrens würde der Rücknahme des Einspruchs jedenfalls dann eine zu weitreichende Wirkung verleihen, wenn das Gericht die Tat nach der Überleitung unter dem Gesichtspunkt der Straftat verfolgt. Sie ist daher abzulehnen34. Zudem könnte die Rücknahme des Einspruchs die Verurteilung wegen einer Straftat nur verzögern, nicht aber endgültig verhindern. Denn der auf Grund der Einspruchsrücknahme rechtskräftig 31 32 33 34

So Rebmann/Roth/Herrmann § 81 Rn 5. BGHSt 29, 305 (307); Göhler § 71 Rn 6. BGHSt 29, 305 (308). BGHSt 29, 305 (309); Bohnert, OWiG § 81 Rn 8; a. A. Rebmann/Roth/Herrmann § 81 Rn 5; Göhler § 81 Rn 19.

228

Fall 13: Übergänge

gewordene Bußgeldbescheid würde gem. § 84 Abs. 1 OWiG die Durchführung eines neuen Strafverfahrens nicht verhindern. Am Ende dieses Verfahren wäre der rechtskräftige Bußgeldbescheid gem. § 86 Abs. 1 S. 1 OWiG aufzuheben. Dagegen ist die Möglichkeit der Einspruchsrücknahme auch nach Überleitung 27 ins Strafverfahren anzuerkennen, wenn in dem Strafverfahren die Tat nur als Ordnungswidrigkeit verfolgt wird – z. B. weil sich der strafrechtliche Vorwurf nicht als tragfähig erwies35. Solange hier die Tat des C als fahrlässige Körperverletzung verfolgt wird, kann 28 eine Rücknahme des Einspruchs keine Wirkung entfalten. C kann also eine solche Verurteilung nicht durch Rücknahme des Einspruchs abwenden.

II. Einspruchsrücknahme vor dem Hinweis des Amtsgerichts auf den veränderten rechtlichen Gesichtspunkt 1.

Möglichkeit der Rücknahme des Einspruchs

29 Eine Rücknahme des Einspruchs vor einer Überleitung des Bußgeldverfahrens ins Strafverfahren gem. § 81 Abs. 2 S. 1 OWiG ist ohne weiteres möglich. Denn solange das Verfahren ein Bußgeldverfahren ist und ausschließlich die im Bußgeldbescheid zugrunde gelegte Ordnungswidrigkeit zum Gegenstand hat, ist § 411 Abs. 3 S. 1 StPO auf Grund der Verweisung in § 71 Abs. 1 OWiG anwendbar. Die Einspruchsrücknahme hat zur Folge, dass gegen den Bußgeldbescheid kein 30 Rechtsbehelf mehr eingelegt werden kann. Infolgedessen wird der Bußgeldbescheid rechtskräftig, womit das Bußgeldverfahren beendet ist. Die Möglichkeit der Überleitung dieses Verfahrens in ein Strafverfahren besteht nicht mehr. C kann also durch Rücknahme des Einspruchs verhindern, dass er in diesem 31 Verfahren wegen fahrlässiger Körperverletzung verurteilt wird. 2.

Möglichkeit der Verfolgung der Straftat in einem Strafverfahren

32 Die Rücknahme des Einspruchs verhindert zwar eine Überleitung ins Strafverfahren gem. § 81 Abs. 2 S. 1 OWiG. Indessen hat die Rücknahme des Einspruchs keinen Einfluss auf die Durchführung eines neuen Verfahrens, das hinsichtlich des strafrechtlichen Vorwurfs von Anfang an als Strafverfahren zu betreiben wäre. Einer strafrechtlichen Verurteilung in diesem Verfahren könnte C nur entgehen, wenn die Durchführung eines solchen Verfahrens unzulässig wäre, ihm also ein Verfahrenshindernis entgegenstünde. In Betracht kommt allein das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs (ne bis in idem), Art 103 Abs. 3 GG. Strafklageverbrauch nach Art 103 Abs. 3 GG setzt aber voraus, dass die Tat bereits als Straftat abgeurteilt worden ist. Hier hingegen ist über die Tat des C bisher lediglich als Ordnungswidrigkeit entschieden worden. Zwar könnte dies ebenfalls einen Strafklageverbrauch erzeugen, wie § 84 Abs. 2 OWiG zeigt. Jedoch hat diese Wirkung nur eine gerichtliche Bußgeldentscheidung. Der rechtskräftige Bußgeld35

KKOWiG-Bohnert § 81 Rn 115.

A. Frage 3

229

bescheid der Verwaltungsbehörde entfaltet Sperrwirkung allein gegenüber einer erneuten Verfolgung der Tat als Ordnungswidrigkeit, § 84 Abs. 1 OWiG. Eine Verfolgung der Tat als Straftat sperrt er nicht. Die Staatsanwaltschaft könnte also den C in einem neuen Verfahren wegen 33 fahrlässiger Körperverletzung (§ 229 StGB) anklagen, § 170 Abs. 1 StPO36. Sollte es in dem Strafverfahren zu einer Verurteilung aus § 229 StGB kommen, würde der rechtskräftige Bußgeldbescheid aufgehoben werden, § 86 Abs. 1 S. 1 OWiG.

TEIL IV A. Frage 3 I.

Beschwerde gegen die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis

1.

Statthaftigkeit der Beschwerde

Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist eine Sanktion, die es nur im Strafrecht (§ 69 34 StGB), nicht hingegen im Ordnungswidrigkeitenrecht gibt. Anordnungsvoraussetzung kann nur eine straftatbestandsmäßige Tat iSd § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB sein37. Demzufolge kann es sich auch bei der Anordnung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nur um eine strafprozessrechtliche Maßnahme handeln. Als Rechtsgrundlage kommt § 111 a StPO in Betracht. Zuständig für die Anordnung ist allein der Richter, § 111 a Abs. 1 S. 1 StPO38. Gegen dessen Beschluss ist die nicht fristgebundene Beschwerde zulässig, § 304 Abs. 1 StPO39. 2.

Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis gem. § 111 a StPO

Die Beschwerde ist begründet, wenn § 111 a StPO nicht anwendbar ist. Als straf- 35 prozessuale Vorschrift ist § 111 a StPO in erster Linie in einem Strafverfahren anzuwenden. Anwendbarkeit im Bußgeldverfahren könnte sich jedoch aus der Verweisung in § 46 Abs. 1 OWiG ergeben. Träfe letzteres zu, käme es hier nicht darauf an, ob die Staatsanwaltschaft nach der Einspruchseinlegung ein Strafverfahren gegen D durchgeführt hat. In § 46 Abs. 3 OWiG sind bestimmte strafprozessrechtliche Maßnahmen und Einrichtungen ausdrücklich von der entsprechenden Anwendung im Bußgeldverfahren ausgeschlossen. Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis ist nicht erwähnt. Daraus folgt jedoch nicht, dass diese Maßnahme im Bußgeldverfahren zulässig ist. Denn eines ausdrücklichen Ausschlusses der Anwendbarkeit im Bußgeldverfahren bedarf es nicht bei Regelungen, deren Gegenstand sich einer „sinngemäßen“ Geltung im Bußgeldverfahren sperrt. Das trifft 36 37 38 39

BGHSt 29, 305 (309); Rebmann/Roth/Herrmann § 81 Rn 5. Meier, Strafrechtliche Sanktionen, S. 231; Schönke/Schröder/Stree/Kinzig § 69 Rn 8. AnwK-StPO/Lohse § 111 a Rn 14. HK-StPO-Gercke § 111 a Rn 28; AnwK-StPO/Lohse § 111 a Rn 20.

230

Fall 13: Übergänge

auf § 111 a StPO zu40: Zweck dieser Vorschrift ist es, die Entziehung der Fahrerlaubnis gem. § 69 StGB in einem Verfahren, das mit einem die Maßregel der Besserung und Sicherung gem. § 69 StGB anordnenden Urteil enden könnte, bereits vor diesem Urteil vorwegzunehmen41. In einem Bußgeldverfahren ist die Entziehung der Fahrerlaubnis aber von vornherein ausgeschlossen, weil das Sanktionensystem des Ordnungswidrigkeitenrechts diese Rechtsfolge überhaupt nicht kennt. Es gibt auch keine der Fahrerlaubnisentziehung ähnliche Sanktion, die Anlass für eine „sinngemäße“, d. h. den spezifischen Sanktionsregelungen des Ordnungswidrigkeitenrechts angepasste Anwendung des § 111 a StPO geben könnte. Daher kann die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis auf der Grundlage des § 111 a StPO nur in einem Strafverfahren angeordnet werden. Hier wurde gegen D ein Bußgeldverfahren eingeleitet. Daran hat sich auch 36 nichts dadurch geändert, dass nach Einspruchseinlegung durch D die Aufgaben der Verfolgungsbehörde von der Verwaltungsbehörde auf die Staatsanwaltschaft übergegangen sind, § 69 Abs. 4 S. 1 OWiG. Die Überleitung eines Bußgeldverfahrens in ein Strafverfahren erfolgt gem. § 81 Abs. 2 S. 1 OWiG durch eine Mitteilung an den Betroffenen, dass die Tat nunmehr als Straftat verfolgt werde. Hier hat die Staatsanwaltschaft dem D einen derartigen Hinweis gegeben. Dieser kann jedoch keine Überleitungswirkung auslösen. Denn allein das erkennende Gericht ist dafür zuständig42. Auch die Anordnung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis bewirkt keine Überleitung in das Strafverfahren, obwohl es sich dabei um eine richterliche Maßnahme handelt. Denn diese Maßnahme wird von dem Ermittlungsrichter getroffen, während für die Überleitung vom Bußgeld- in das Strafverfahren ein entsprechender Hinweis des erkennenden Gerichts erforderlich ist. Ein solcher Hinweis wurde hier nicht gegeben. Allerdings könnte die Staatsanwaltschaft mit den Ermittlungen gegen D wegen 37 des Verdachts einer Straftat nach § 316 StGB ein Strafverfahren eingeleitet haben, das neben dem weiterhin anhängigen Bußgeldverfahren läuft43. Eine solche Zweigleisigkeit ist möglich, wie insbesondere § 86 OWiG bestätigt: Wenn schon ein eigenständiges Strafverfahren zulässig ist, nachdem ein auf dieselbe Tat bezogenes Bußgeldverfahren bereits durch rechtskräftigen Bußgeldbescheid abgeschlossen worden ist (vgl. § 84 Abs. 1 OWiG), dann muss es auch möglich sein, ein solches Strafverfahren einzuleiten, bevor der Bußgeldbescheid rechtskräftig geworden ist44. Das eine Verfahren schließt das andere nicht aus. Im Rahmen des von der Staatsanwaltschaft eingeleiteten Strafverfahrens gegen D erging die richterliche Anordnung zur vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis. Die Rücknahme des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid vermochte diese prozessuale Grundlage nicht zu beseitigen. 40 41 42 43 44

Göhler § 46 Rn 8. HK-StPO-Gercke § 111 a Rn 1. Göhler NStZ 1992, 75 (76); KKOWiG-Bohnert § 69 Rn 108. Göhler § 69 Rn 54. Göhler NStZ 1992, 75 (76); KKOWiG-Bohnert § 69 Rn 107.

B. Frage 4

231

Sofern die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 111 a Abs. 1 StPO erfüllt 38 sind, ist die Anordnung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis rechtmäßig und die dagegen erhobene Beschwerde unbegründet.

B. Frage 4 I.

Antrag auf Anordnung der Erzwingungshaft

Die Erzwingungshaft ist eine Vollstreckungsmaßnahme, mit der die Pflicht des 39 Betroffenen zur Zahlung einer Geldbuße durchgesetzt wird, § 96 OWiG. Grundvoraussetzung der Zulässigkeit dieser Maßnahme ist das Vorliegen einer vollstreckbaren Bußgeldentscheidung. Als solche kommt hier der Bußgeldbescheid in Betracht. Dieser ist vollstreckbar, sobald er rechtskräftig geworden ist, § 89 OWiG. Es ist fraglich, ob diese Voraussetzung hier erfüllt ist. D hatte gegen den Bußgeldbescheid fristgemäß Einspruch eingelegt und damit den Eintritt der Rechtskraft verhindert, § 66 Abs. 2 Nr. 1 a OWiG. Jedoch könnte der Suspensiveffekt des Einspruchs mit dessen Rücknahme weggefallen sein. Das setzt allerdings voraus, dass eine Rücknahme des Einspruchs überhaupt noch möglich war. Ist ein Bußgeldverfahren gem. § 81 Abs. 2 OWiG in ein Strafverfahren übergeleitet worden, kann die Fortsetzung des Verfahrens nicht mehr durch Einspruchsrücknahme verhindert werden. Hier hatte die Staatsanwaltschaft gegen D ein Strafverfahren ohne Überleitung aus dem Bußgeldverfahren eingeleitet. Das Bußgeldverfahren war im Zeitpunkt der Einspruchsrücknahme noch anhängig. Daher war die Rücknahme des Einspruchs noch möglich45. Infolge der wirksamen Rücknahme des Einspruchs wurde der Bußgeldbescheid rechtskräftig. Dieser ist somit vollstreckbar. Sofern die Voraussetzungen des § 96 OWiG erfüllt sind, ist der Antrag auf Anordnung der Erzwingungshaft begründet.

45

KG NStZ 1995, 554 (555).

Fall 14: Blinder Passagier Beweisverwertungsverbote – Belehrung des Betroffenen – informatorische Befragung – Schweigen und Teilschweigen als gerichtliche Erkenntnisquelle – qualifizierte Belehrung – prozessualer Tatbegriff – ne bis in idem – Klammerwirkung der Dauerordnungswidrigkeit – Rücknahme der Rechtsbeschwerde

Sachverhalt Der in Kleinmachnow (Land Brandenburg) wohnende Hobbyreiter Toni Heiermann (T) fuhr mit seinem Pkw vom Reitstall in Neubeeren nach Kleinmachnow. Neben ihm saß sein Reitkollege Koller (K). T hatte nach der Reitstunde in der „Reiterstube“ noch ein paar Bier getrunken und während der anschließenden Fahrt eine Blutalkoholkonzentration von 0, 5 ‰. Beim Wegfahren von der Reitsportanlage war dem T folgendes passiert: Als T seinen Pkw rückwärts ausparkte, schlug er das Lenkrad zu früh ein, was zur Folge hatte, dass sein Fahrzeug mit dem linken vorderen Kotflügel den links neben ihm geparkten Pkw des Roloff (R) schrammte. An dem Pkw des R entstand ein Schaden von ca. 300 Euro. Als R wegfahren wollte, bemerkte er den an seinem Pkw entstandenen Schaden. R informierte aber nicht die Polizei, sondern brachte einen Zettel an der Pinnwand vor der Sattelkammer des Reitstalls an, mit dem er an den Schadensverursacher bzw. Zeugen appellierte, sich bei ihm zu melden. Kurz hinter dem Ortsschild Neubeeren stand am rechten Straßenrand der 20jährige Moritz (M), der nach Berlin mitgenommen werden wollte. M hatte einen Rucksack und eine Umhängetasche dabei. T hielt an und ließ M einsteigen. T war ausgestiegen, um dem stark sehbehinderten – nahezu blinden – M beim Einsteigen zu helfen. Danach hatte T vergessen, den Sicherheitsgurt wieder anzulegen. Weil T unangeschnallt losfuhr, ertönte ein Piepston, der den Fahrer darauf hinweist, dass er den Sicherheitsgurt nicht angelegt hat. Die Fahrzeuginsassen hörten diesen Piepston. Beifahrer K sagte daraufhin zu T: „Du musst dich anschnallen“. Die Verkehrslage ließ es aber gerade nicht zu, dass T anhält und den Gurt anlegt. Daher fuhr T unangeschnallt weiter. Nach 2 km passierte T eine Stelle, wo die zulässige Höchstgeschwindigkeit durch Verkehrsschild Nr. 274 auf 70 km/h begrenzt ist. Kurz hinter dem Verkehrsschild war ein Geschwindigkeitsmessgerät aufgebaut. Mit dem LAVEGMessgerät wurde eine Fahrtgeschwindigkeit von 85 km/h festgestellt. In Kleinmachnow stoppte T an einer Bushaltestelle und ließ M aussteigen. Dabei nahm M aus Versehen nur seinen Rucksack mit, die ebenfalls mitgeführte Umhängetasche blieb im Auto liegen. Wenig später bemerkte M das Fehlen seiner W. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_14, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

234

Fall 14: Blinder Passagier

Umhängetasche. Um die Tasche wieder zu bekommen, nahm er sich ein Taxi, das ihn zur Polizeidienststelle in Teltow brachte. Dort schilderte M die Situation und fragte, ob man den Halter des Fahrzeugs ermitteln könnte. Der Fahrer sei während der Fahrt auf seinem Handy angerufen worden und habe sich mit „Heiermann“ gemeldet. M gab außerdem an, dass zwei Männer in dem Pkw gewesen seien und der Fahrer – Heiermann – offensichtlich alkoholisiert gewesen sei. Beim Sprechen habe T aus dem Mund nach Alkohol gerochen. Außerdem sei der Fahrer vorübergehend nicht angeschnallt gewesen, was er an dem Piepston gehört habe. Der Beifahrer habe zu dem Fahrer gesagt „Du bist nicht angeschnallt“. Nachdem M ausgestiegen war, brachte T den ebenfalls in Kleinmachnow wohnenden K nach Hause. Danach fuhr T zu seinem eigenen Haus. Dort wurde er auf der Terrasse von seiner Ehefrau Emilia (E) empfangen. E hatte zwar nicht gesehen, wie T mit dem Auto vorgefahren war, bemerkte aber die Alkoholfahne des T und machte ihm deswegen schwere Vorwürfe. T behauptete gegenüber E, nicht er, sondern K sei gefahren. K sei bis vor das Haus der Familie Heiermann gefahren und dann zu Fuß nach Hause gegangen. E glaubte dem T jedoch nicht und rief bei der Polizei in Teltow an. Der Polizeibeamte Preißler (P) nahm ihren Anruf entgegen. Ungefragt erzählte E dem P, dass ihr Ehemann T soeben mit dem Fahrzeug nach Hause gekommen sei und betrunken sei. P begab sich daraufhin sofort mit seinem Kollegen Oswald (O) zu dem Wohnhaus der Familie T. Als P und O mit ihrem Polizeifahrzeug vor dem Haus anhielten, befanden sich T und E gerade in einem heftigen Wortgefecht, bei dem es um das angebliche Fehlverhalten des T im Straßenverkehr ging. Während die beiden Polizeibeamten gerade ausstiegen und noch bevor sie Gelegenheit hatten, den T oder die E anzusprechen, bekamen sie mit, wie T lautstark brüllte, er wäre nicht gefahren und E mit gleicher Lautstärke erwiderte, sie habe doch gesehen, wie er soeben mit dem Fahrzeug nach Hause gekommen sei. P fragte nun den T – ohne irgendeine Belehrung – ob das wahr sei, was die Ehefrau behauptet. T entgegnete, nicht er, sondern der K sei gefahren. Darüber hinaus gab T zu, dass er vorübergehend den Gurt nicht angelegt hatte. P ordnete daraufhin wegen Gefahr im Verzug die Entnahme einer Blutprobe bei T an. Die Auswertung der ordnungsgemäß entnommenen Blutprobe ergab, dass T während der Fahrt eine Blutalkoholkonzentration von 0,5 Promille gehabt haben muss. Auf Grund der Angabe des T, K sei gefahren, wurde dieser von den Polizeibeamten P und O vernommen. Der Polizeibeamte belehrte ihn, dass er nichts sagen brauche, was ihn selbst belasten könne. K sagte, nicht er, sondern T sei gefahren. T bekam nach einigen Wochen einen Bußgeldbescheid wegen Verstoßes gegen § 24 a Abs. 1 StVG, wegen Verletzung der Gurtanlegepflicht und wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit. Es wurden zwei Geldbußen festgesetzt: 500 Euro wegen Verstoßes gegen das Alkoholverbot (§ 24 a Abs. 1 StVG) und Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit sowie 30 Euro

Sachverhalt

235

wegen des Verstoßes gegen die Gurtanlegepflicht. Angaben zu Vorsatz oder Fahrlässigkeit enthielt der Bußgeldbescheid nicht. Nachdem T gegen den Bußgeldbescheid fristgemäß Einspruch eingelegt hatte, ordnete der Richter am Amtsgericht die Durchführung einer Hauptverhandlung an. T erschien zu der Hauptverhandlung mit seinem Verteidiger Valentin (V). Der Richter belehrte den T darüber, dass es ihm freistehe, sich zur Sache einzulassen oder zu schweigen. Die Belehrung ging nicht darauf ein, inwieweit frühere Angaben des T gegenüber den Polizeibeamten in dem Verfahren verwertet werden können. T gab daraufhin erneut zu, dass er während der Fahrt vorübergehend nicht angeschnallt war. Weitere Angaben zur Sache machte T nicht. Während der Vernehmung des T durch den Richter war der Zeuge M im Gerichtssaal anwesend. M hörte die Stimme des T und konnte daher später bei seiner eigenen Zeugenvernehmung angeben, dass die Stimme des T die des Mannes sei, der am Steuer des Pkw saß. E hatte schon vor der Hauptverhandlung erklärt, sie mache von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch. Daher war sie gar nicht als Zeugin geladen worden. Die nacheinander als Zeugen vernommenen Polizeibeamten P und O berichteten, was sie aus dem Mund der E – am Telefon und später vor dem Haus der Familie T – gehört hatten. Außerdem bestätigten sie, dass T bei der Befragung eingeräumt habe, während der Fahrt nicht angeschnallt gewesen zu sein. An beide Zeugen richtete der V die Frage, ob sie den T belehrt hätten, bevor er sich ihnen gegenüber geäußert hatte. Übereinstimmend antworteten P und O, dass sie den T nicht belehrt hätten, weil sie ihn ja auch nicht vernommen, sondern bloß „informatorisch befragt“ hätten. Weder V noch T gaben zu dieser Antwort irgendeinen Kommentar ab. Auf die Vernehmung des K verzichteten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch T und sein Verteidiger. V erklärte, Angaben des Zeugen K dürften ohnehin nicht verwertet werden, weil sie einem Beweisverwertungsverbot unterlägen. Als der Richter ihn fragte, wie er denn dazu käme, ein Verwertungsverbot annehmen, antwortete V: Auf den K als Informationsquelle sei die Polizei doch nur gestoßen, weil T angegeben hatte, dass K gefahren sei. Die Aussage des T sei aber unverwertbar, weil T von den Polizeibeamten nicht ordnungsgemäß belehrt worden war. Folglich unterlägen auch die Angaben des K einem Verwertungsverbot. Den Richter überzeugte die Argumentation des V nicht. Er ordnete daher an, dass das Protokoll der Vernehmung des K verlesen werde. Zu Beginn der Vernehmung des Zeugen M fragte der Richter den T: „Kennen Sie diesen Zeugen?“ T antwortete daraufhin, dass es sich um den jungen Mann handele, der in dem Auto mitgefahren sei. Nachdem M diese Antwort des T gehört hatte, rief er spontan aus: „Das ist dieselbe Stimme wie die von dem Fahrer“ Im übrigen schilderte M alle seine Beobachtungen während der Fahrt, insbesondere dass der Fahrer offensichtlich alkoholisiert und nicht angeschnallt war, sowie dass er durch Piepston und den Beifahrer auf den nicht angelegten Sicherheitsgurt aufmerksam gemacht worden war. Irgendwelche Hinweise nach § 265 StPO gab das Gericht nicht.

236

Fall 14: Blinder Passagier

Das Amtsgericht verurteilte den T wegen Verstoßes gegen § 24 a StVG, Verletzung der Gurtanlegepflicht und Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit zu Geldbußen in Höhe von 500 Euro und 60 Euro. Hinsichtlich des Verstoßes gegen die Gurtanlegepflicht ging das Gericht ausdrücklich von vorsätzlichem Fehlverhalten aus. Im Übrigen begründete der Richter das Urteil wie folgt: Der Verwertung der Aussagen der P und O stehe nicht entgegen, dass bei der Befragung vor dem Haus weder E noch T belehrt worden waren. Ein Beweisverwertungsverbot ergebe sich daraus schon deswegen nicht, weil Verwertungsverbote nur im Strafverfahren bestünden, im Bußgeldverfahren dagegen nicht oder nur sehr eingeschränkt. Außerdem habe T der Verwertung der von P und O gemachten Angaben nicht widersprochen. Schließlich habe T nach Belehrung in der Hauptverhandlung selbst teilweise zur Sache ausgesagt. Soweit er nicht ausgesagt hat, könne das Gericht aus dem teilweisen Schweigen Schlüsse ziehen. Gegen die Verwertung der Aussagen der anderen Zeugen sowie gegen die Verwertung des verlesenen Vernehmungsprotokolls bezüglich K bestünden ebenfalls keine Bedenken. Was K, M, P und O gesagt haben, begründe die Überzeugung des Gerichts, dass T unter Alkoholeinfluss gefahren sei. Außerdem werde die Eigenschaft des T als Fahrzeugführer durch das Foto der Geschwindigkeitsmessanlage bewiesen. Im Auftrag des T legte der V gegen das Urteil des Amtsgerichts Rechtsbeschwerde ein. Einige Tage nach Einlegung der Rechtsbeschwerde sah die Reiterin Xenia (X) zufällig den von R an der Pinnwand vor der Sattelkammer des Reitstalls angebrachten Zettel. Jetzt erinnerte sich X an das Ausparkmanöver des T, das sie aus einer Entfernung von 30 Metern beobachtet hatte. Ihr fiel auch ein, dass ihr dabei irgendetwas merkwürdig vorgekommen war. Damals hatte sie sich aber keine weiteren Gedanken gemacht, zumal sie sehr in Eile war. Ihre Beobachtungen teilte X nun der Polizei mit. Daraufhin wurde gegen T ein Strafverfahren wegen des Verdachts unerlaubten Entfernens vom Unfallort eingeleitet. Auf Anraten des V schickte T ein Fax an das Amtsgericht mit folgendem Wortlaut: „Ich bin gewillt, die Geldbuße von 560 Euro und die Gerichtskosten zu zahlen. Da ich den Betrag nicht auf einmal zahlen kann, bitte ich um die Gewährung von Ratenzahlung. Hochachtungsvoll, T“. Frage 1: Wäre die Rechtsbeschwerde begründet gewesen? Frage 2: Welche rechtlichen Konsequenzen hat das Fax des T an das Amtsgericht?

A. Frage 1

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Lösung A. Frage 1 I.

Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde

Voraussetzung der Begründetheit ist zunächst, dass die Rechtsbeschwerde zuläs- 1 sig ist und das Rechtsbeschwerdegericht sich daraufhin überhaupt mit der Begründetheit befasst. Hier ist von der Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde auszugehen.

II. Begründetheit der Rechtsbeschwerde Darüber hinaus muss der Beschwerdeführer sein Rechtsmittel ordnungsgemäß be- 2 gründet haben1. Das kann in Form der Sachrüge2 und/oder der Verfahrensrüge3 geschehen. Verfahrensrügen sind für die Begründetheit nur soweit beachtlich, wie rügebegründende Tatsachen vorgetragen worden sind4. Auf Verfahrensfehler, die nicht ausreichend gerügt worden sind, geht das Rechtsbeschwerdegericht bei der Begründetheitsprüfung nicht ein. Die Rechtsbeschwerde ist begründet, wenn das angefochtene Urteil auf einer 3 Gesetzesverletzung beruht, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 337 StPO. 1.

Sachrüge

Zu den mit der Sachrüge geltend zu machenden Gesetzesverletzungen gehören 4 Fehler des Gerichts bei der Gewinnung der urteilstragenden Überzeugung von der Schuld des Betroffenen5. Hier hat der Richter am Amtsgericht seine Überzeugung von der Tatsache, dass T das Fahrzeug gesteuert hat, auch darauf gestützt, dass T sich nur teilweise zur Sache eingelassen hat. T hatte eingeräumt, während der Fahrt nicht angeschnallt gewesen zu sein. Im Übrigen hat T zum Sachverhalt keine Angaben gemacht, insbesondere sich nicht dazu geäußert, wer Führer des Fahrzeugs gewesen ist. Der Richter könnte damit gegen die auch im Bußgeldverfahren geltende Regel 5 verstoßen haben, dass aus dem berechtigten Schweigen des Betroffenen keine Schlüsse gezogen werden dürfen. Anderenfalls würde das Schweigerecht des Betroffenen (§ 71 Abs. 1 OWiG iVm § 243 Abs. 5 S. 1 StPO) unterlaufen6. Allerdings 1 2 3 4 5 6

Göhler § 79 Rn 27 b. Göhler § 79 Rn 27 c; KKOWiG-Senge § 79 Rn 87. Göhler § 79 Rn 27 d; KKOWiG-Senge § 79 Rn 88. KKOWiG-Senge § 79 Rn 104. Kindhäuser, Strafprozessrecht § 31 Rn 55; KKOWiG-Senge § 79 Rn 125. BGHSt 32, 140 (144); OLG Hamm NJW 1973, 1708; Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 560; ders., OWiG § 71 Rn 64; Göhler § 55 Rn 10; KKOWiG-Wache § 55 Rn 17; Kühl JuS 1986, 115 (118); Murmann, Prüfungswissen Strafprozessrecht Rn 191; Rebmann/Roth/Herrmann § 55 Rn 10.

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Fall 14: Blinder Passagier

hat der Richter seine an die Einlassung des T anknüpfende Überzeugungsbildung damit gerechtfertigt, dass T ja teilweise zur Sache ausgesagt habe und es sich im übrigen um „Teilschweigen“ handele, aus dem Schlüsse zu Lasten des Betroffenen gezogen werden dürften. Ob ein Teilschweigen der Beweiswürdigung und Überzeugungsbildung zugänglich ist, ist umstritten. Überwiegend wird die Würdigung des Teilschweigens für zulässig erachtet7. Wenn sich nämlich der Betroffene durch eine beschränkte Einlassung zur Sache zum Gegenstand der Wahrheitsfindung mache, müsse er es hinnehmen, dass sein Aussageverhalten insgesamt als Informationsquelle ausgeschöpft wird8. Er könne das Ergebnis der gerichtlichen Wahrheitsfindung nicht dadurch zu seinen Gunsten beeinflussen, dass er sich auf Einlassungen zur Sache beschränkt, die sich entlastend auswirken können und Angaben zurückhält, aus denen belastende Schlüsse gezogen werden könnten. Die Gegenmeinung hingegen sieht auch in der Verwertung des Teilschweigens zum Nachteil des Betroffenen eine Aushöhlung des Schweigerechts. Eine Stellungnahme zu der strittigen Frage kann hier als entscheidungsu6 nerheblich unterbleiben, wenn es sich bei der punktuellen und gemessen am Verfahrensgegenstand unvollständigen Aussage des T gar nicht um einen Fall teilweisen Schweigens handelt. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass Gegenstand des Bußgeldbescheids und somit Gegenstand der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Verstöße gegen drei verschiedene bußgeldbewehrte Vorschriften sind. Kein Teilschweigen ist die Einlassung nur zu einem von mehreren Tatvorwürfen9. Vorgeworfen wird dem T, das Kraftfahrzeug im Straßenverkehr geführt zu haben, obwohl er dabei mindestens 0, 5 Promille Alkohol im Blut hatte (§ 24 a Abs. 1 StVG), dabei den Sicherheitsgurt nicht angelegt zu haben (§ 24 Abs. 1 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 20 a StVO iVm § 21 a Abs. 1 S. 1 StVO) und während der Fahrt die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten zu haben (§ 24 Abs. 1 StVG iVm § 49 Abs. 3 Nr. 4 StVO iVm § 41 Abs. 1 StVO Anlage 2 Nr. 49). Zugegeben hat T, dass er den Sicherheitsgurt während der Fahrt nicht angelegt hatte. Diese Einlassung betrifft lediglich die Verletzung der Gurtanlegepflicht, die ja nicht ausschließlich den Fahrzeugführer, sondern alle mitfahrenden Fahrzeuginsassen trifft. Auf die Vorwürfe bezüglich Fahrzeugführens trotz Blutalkoholkonzentration von mehr als 0, 5 Promille und Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ging T nicht ein. Dies könnte als Teilschweigen qualifiziert werden, wenn die Einlassung des T einen einheitlichen zusammenhängenden Sachverhalt beträfe und daher zwangsläufig Berührungspunkte mit sämtlichen verfahrensgegenständlichen Verfehlungen des T hätte. Indes ist das nicht der Fall. Die Aussage, während der Fahrt den Sicherheitsgurt nicht angelegt gehabt zu haben, ist allein für den Verstoß gegen die Gurtanlegepflicht bedeutsam. Sie beinhaltet nicht mehr als die Tat7

8 9

OLG Hamm NJW 1973, 1708; Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 560; ders., OWiG § 71 Rn 64; Göhler § 55 Rn 10 a; KKOWiG-Wache § 55 Rn 18, Rebmann/Roth/Herrmann § 55 Rn 10; Meyer-Goßner § 261 Rn 17; a.A. Kühl JuS 1986, 115 (120); Murmann, Prüfungswissen Strafprozessrecht Rn 192. BGHSt 20, 298 (300); 32, 140 (145). BGHSt 32, 140 (145); Kühl JuS 1986, 115 (119); Meyer-Goßner § 261 Rn 17.

A. Frage 1

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sache, dass T Insasse des fahrenden Kraftfahrzeugs und während der Fahrt nicht angeschnallt war. Diese Umstände sind für die beiden anderen bußgeldrelevanten Fehlverhaltensvorwürfe unerheblich. Insbesondere lässt sich aus dieser Aussage nicht der Schluss ziehen, dass T Führer des Kraftfahrzeugs gewesen sei. Zu den beiden anderen Tatvorwürfen hat sich T also sachlich überhaupt nicht eingelassen. Insoweit kann sein Schweigen nicht als bloßes Teilschweigen bezeichnet werden. Es handelt sich vielmehr um vollständiges Schweigen. Als Objekte der Wahrheitsfindung hängen die den drei Verkehrsregelverstößen zugrundeliegenden Teilsachverhalte nicht so eng und untrennbar zusammen, dass eine Aussage zu einem der drei Verstöße zugleich als teilweises Schweigen bezüglich der beiden anderen Verstöße erscheinen müsste. Vielmehr sind die drei bußgeldbewehrten Vorschriften thematisch so eigenständig, dass eingegrenzte Einlassungen zur Sache möglich sind, die nur eine Regelübertretung betreffen und in Bezug auf die anderen Normverletzungen keinerlei positiven oder negativen Aussagegehalt haben. Der Richter am Amtsgericht hat die Verweigerung jeglicher Aussage zu den 7 Komplexen „Fahren unter Alkoholeinfluss“ und „Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit“ zu Unrecht als Teilschweigen im Verhältnis zu der die Gurtanlegepflicht betreffenden Aussage gewertet. Tatsächlich handelte es sich um vollständiges Schweigen gegenüber den beiden erstgenannten Vorwürfen. Teilweise geschwiegen hat T nur hinsichtlich der Nichtanlegung des Sicherheitsgurtes. Nur zur Begründung der Überzeugung bezüglich dieser Ordnungswidrigkeit durfte der Richter Schlüsse aus diesem teilweisen Schweigen ziehen. Da er aber aus der Verweigerung einer Einlassung auch darauf geschlossen hat, dass T die beiden anderen Bußgeldvorschriften verletzt hat, beging er eine Gesetzesverletzung, auf der das Urteil auch beruht. 2.

Verfahrensrügen

Die Begründetheit der Rechtsbeschwerde kann sich aus der Verletzung von Ver- 8 fahrensrecht ergeben. Das Rechtsbeschwerdegericht prüft die Verletzung von Verfahrensrecht, soweit der Beschwerdeführer Verfahrensrechtsverletzungen behauptet und zur Begründung dieser Behauptung Tatsachen formell ordnungsgemäß vorgetragen hat, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 352 Abs. 1 StPO10. a)

Verstoß gegen Beweisverwertungsverbot bzgl. T

Die Bildung der urteilstragenden Überzeugung durch Verwertung der Aussage des 9 T könnte Verletzung eines Beweisverwertungsverbotes sein. Zu beachten ist, dass Aussagen des T hier auf zwei Wegen in die Entscheidungsfindung einbezogen worden sind: Das Gericht hat zum einen die Aussage, die T selbst in der Hauptverhandlung gemacht hat, zur Bildung seiner Überzeugung verwendet. Zum anderen hat sich das Gericht auch auf die Zeugenaussagen der Polizeibeamten P und O gestützt, die u. a. frühere Angaben des T zum Gegenstand hatten und diese somit 10

KKOWiG-Senge § 79 Rn 89.

240

Fall 14: Blinder Passagier

in die Hauptverhandlung einführten. Hinsichtlich beider Beweiswürdigungsgegenstände könnte die Verletzung eines Beweisverwertungsverbotes vorliegen. Die Rechtsbeschwerde wäre begründet, wenn das Urteil auf dieser Gesetzesver10 letzung beruhte, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 337 StPO. aa) Belehrungsfehler gem. § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 243 Abs. 5 S. 1 StPO 11 Ein Beweisverwertungsverbot könnte entstanden sein, falls S in der Hauptverhandlung nicht über sein Recht belehrt wurde, dass es ihm freistehe, sich zur Sache einzulassen. Die Pflicht zur Erteilung dieser Belehrung zu Beginn der Hauptverhandlung ergibt sich aus § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 243 Abs. 5 S. 1 StPO11. Hier hatte der Richter dem T eine dem Text des § 243 Abs. 5 S. 1 StPO entsprechende Belehrung erteilt. Daraufhin hatte T eingeräumt, während der Fahrt in dem Pkw nicht mit dem Sicherheitsgurt angeschnallt gewesen zu sein. Ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht läge gleichwohl vor, wenn die Belehrung inhaltlich fehlerhaft oder unvollständig gewesen wäre. Das wäre der Fall, wenn hier nicht eine dem Text des § 243 Abs. 5 S. 1 StPO angepasste, sondern eine inhaltlich darüber hinaus gehende „qualifizierte Belehrung“ geboten gewesen wäre. Eine qualifizierte Belehrung des Betroffenen ist erforderlich, wenn dieser darüber informiert werden muss, dass früher gemachte Angaben zum Gegenstand des Verfahrens nicht in die Hauptverhandlung eingeführt und folglich bei der Wahrheits- und Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt werden dürfen. Die qualifizierte Belehrung soll den Betroffenen also darüber aufklären, dass seine früheren Aussagen zur Sache einem Beweisverwertungsverbot unterfallen. Zwar schreibt § 243 Abs. 5 S. 1 StPO einen derartig erweiterten Belehrungsinhalt nicht explizit vor12. Jedoch ergibt sich das Erfordernis einer qualifizierten Belehrung aus dem Sinn des Belehrungsgebotes und der Aussagefreiheit, deren verständigen Gebrauch die Belehrung ermöglichen soll. Ein Betroffener, der in dem Verfahren schon vor der Hauptverhandlung Angaben zur Sache gemacht hat, kann in der Hauptverhandlung zum Umgang mit seiner Einlassungsfreiheit nur dann eine eigenverantwortliche Entscheidung treffen, wenn er weiß, ob seine früheren Aussagen in dem Verfahren verwertet werden können oder nicht13. Da der Richter den T nicht über das Bestehen eines Beweisverwertungsverbotes bezüglich früherer Aussagen des T belehrt hat, hat er den Betroffenen nicht qualifiziert belehrt. Dies wäre ein Belehrungsfehler, wenn die Angaben, die T im Vorverfahren gegenüber den Polizeibeamten P und O gemacht hat, unverwertbar wären.

11 12 13

KKOWiG-Senge § 71 Rn 73. AnwK-StPO/Walther § 136 Rn 17. BGH NStZ 2007, 714 (716); LG Dortmund NStZ 1997, 356 (357); Beulke, Strafprozessrecht Rn 119; Hellmann, Strafprozessrecht Rn 482; Jahn, in: Heghmanns/Scheffler, Handbuch zum Strafverfahren Kap. II Rn 114; Murmann, Prüfungswissen Rn 230; Neuhaus NStZ 1997, 312 (314); Roxin JR 2008, 16 (18); diff. Haller/Conzen, Das Strafverfahren Rn 129.

A. Frage 1

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bb) Belehrungsfehler im verwaltungsbehördlichen Verfahren Der Verwertung der Angaben, die T im Vorverfahren gegenüber P und O gemacht 12 hatte, könnte ein Beweisverwertungsverbot entgegenstehen. Dieses könnte seinen Grund darin haben, dass T vor seiner Äußerung von P und O nicht über seine Rechte als Betroffener belehrt worden war. Nach den gem. § 46 Abs. 1 OWiG im Bußgeldverfahren anwendbaren §§ 163 a Abs. 4 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2 StPO muss der Betroffene darüber belehrt werden, dass er nicht verpflichtet ist, zu der gegen ihn erhobenen Beschuldigung Stellung zu nehmen14. Allerdings verknüpfen die genannten Vorschriften die Belehrungspflicht mit dem prozessualen Vorgang der Beschuldigten- bzw. Betroffenenvernehmung. Als P den T vor seinem Haus befragte, deklarierte er die Situation nicht explizit als Vernehmung. Indem er von einer Belehrung des T absah, gab er dem Befragungsvorgang zudem ein informelles Gepräge, das dem Wesen einer Vernehmung zuwiderläuft. Eine Vernehmung ist eine förmliche Befragung, bei der die Verhörsperson der Auskunftsperson in amtlicher Eigenschaft gegenübertritt, den konkreten Verfahrenszusammenhang offen legt und die zu befragende Person als Beschuldigten oder Zeugen anspricht. Hier hatte P dem T noch nicht eröffnet, dass er ihn als Beschuldigten bzw. Betroffenen betrachtet. Er hatte ihm aber auch nicht ausdrücklich die Rolle eines Zeugen zugeschrieben und damit den Anschein erzeugt, als handele es sich um eine inoffizielle formlose Informationsgewinnung im vorprozessualen Raum. Daher scheint es sich tatsächlich – wie P und O in der Hauptverhandlung behaupteten – um eine bloße „informatorische Befragung“ des T gehandelt zu haben. Die informatorische Befragung ist keine Vernehmung und unterliegt somit auch nicht dem Reglement des § 136 Abs. 1 S. 2 StPO15. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Informationsstand gar keinen Anlass für eine informatorische Befragung gab, vielmehr auf Grund der Anhaltspunkte für eine von T begangene Straftat oder Ordnungswidrigkeit eine Vernehmung als Beschuldigter bzw. Betroffener geboten war. Begründen Tatsachen einen ausreichenden Anfangsverdacht gegen eine bestimmte Person, dürfen sich die Verfolgungsorgane dem nicht verschließen. Sie müssen diese Person dann als Beschuldigten bzw. Betroffenen behandeln und dürfen sich ihrer als Informationsquelle allein im Rahmen einer förmlichen Vernehmung bedienen16. Die Negierung der Beschuldigteneigenschaft und Umgehung der Vernehmungsformalitäten durch Camouflierung des Vorgangs als „informatorische Befragung“ wäre eine missbräuchliche Aushöhlung der Beschuldigtenrechte und daher rechtsstaatlich inakzeptabel17. Dieser Vorenthaltung schützender Formen ist damit zu begegnen, dass die Belehrungspflicht unabhängig davon geltend gemacht wird, ob das Verfolgungsorgan die Befragung offen als Vernehmung durchführt oder dies durch Meidung vernehmungsspezifischer Förmlichkeiten zu verschleiern versucht. Im 14 15 16 17

KKOWiG-Wache § 55 Rn 15. KKOWiG-Wache § 55 Rn 11; Joecks, StPO Einl. Rn 199. SKStPO-Wohlers § 163 a Rn 48. Jahn, in: Heghmanns/Scheffler Handbuch Kap. II Rn 97.

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Fall 14: Blinder Passagier

vorliegenden Fall hatten die Polizeibeamten auf Grund der Äußerungen der E hinreichenden Anlass für einen gegen T gerichteten Tatverdacht. Sie mussten daher ihre Ermittlungstätigkeit auf eine Beschuldigteneigenschaft des T ausrichten. Das bedeutet insbesondere, dass sie ihn unter Beachtung der §§ 163 a Abs. 4 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2 StPO vernehmen mussten. Die Befragung des T ohne vorherige Belehrung war daher eine Verletzung des Verfahrensrechts. Diese Verfahrensrechtsverletzung begründet ein Beweisverwertungsverbot be13 züglich der Informationen, die auf Grund der Befragung des T gewonnen wurden18. Während die Rechtsprechung lange Zeit entgegen vehementen Forderungen der Literatur eine solche rechtliche Konsequenz abgelehnt hatte19, ist diese seit der Entscheidung BGHSt 38, 214 nicht nur in der Literatur und Wissenschaft20, sondern auch in der praktischen Strafrechtspflege nunmehr unangefochten anerkannt. Allgemein hat sich in der Lehre von den Beweisverboten das Prinzip etabliert, im Wege einer Abwägung der durch eine Verfahrensrechtsverletzung beeinträchtigten Interessen und des Interesses an einer konsequenten Durchsetzung des materiellen Strafrechts ein Beweisverwertungsverbot zu bejahen, wenn die zugrunde liegende Verfahrensrechtsverletzung erhebliches Gewicht hat21. Dies trifft auf die Verletzung des Belehrungsgebotes zu. Dieses dient der Sicherung der Aussagefreiheit des Beschuldigten und damit dem Schutz eines unverzichtbaren Elements eines fairen rechtsstaatlichen Strafverfahrens22. Darüber hinaus beugt ein Beweisverwertungsverbot auch einer rechtswidrigen Ermittlungspraxis vor, bei der mit dem Ziel der Erlangung verwertbarer Beweisergebnisse bewusst rechtliche Schranken der Beweisgewinnung durchbrochen werden. Das Beweisverwertungsverbot besteht nicht nur bei einem Belehrungsmangel im Rahmen einer förmlichen Vernehmung, sondern auch bei einer informatorischen Befragung, die als förmliche Vernehmung hätte durchgeführt werden müssen23. cc) Beachtlichkeit von Beweisverwertungsverboten im Bußgeldverfahren 14 Fraglich ist jedoch, ob und in welchem Umfang im Bußgeldverfahren Beweisverwertungsverbote überhaupt anzuerkennen sind. Dabei geht es im Wesentlichen um die Frage, ob Fehler bei der Gewinnung von Beweisergebnissen, die in einem Strafverfahren ein Beweisverwertungsverbot begründen, im Rahmen eines Bußgeldverfahrens die gleiche rechtliche Wirkung haben. Vereinzelt wird dies bestrit18

19 20 21 22 23

BGHSt 38, 214 ff.; AnwK-StPO/Walther § 136 Rn 33; Beulke, Strafprozessrecht Rn 117; Finger JA 2006, 529 (534); Gössel, Strafverfahrensrecht S. 189; Hellmann, Strafprozessrecht Rn 451; Kindhäuser, Strafprozessrecht § 6 Rn 50; Meyer-Goßner § 136 Rn 20; Murmann, Prüfungswissen Strafprozessrecht Rn 201; Rebmann/Roth/Herrmann § 55 Rn 9 a; SKStPO-Wohlers § 163 a Rn 49; Volk, Grundkurs StPO § 9 Rn 11. BGHSt 31, 395 ff.; Ignor, FS Riess, S. 185 (186). Meyer-Goßner § 136 Rn 20. Finger JA 2006, 529 (532). BGHSt 38, 214 (221). SKStPO-Wohlers § 163 a Rn 49.

A. Frage 1

243

ten und insbesondere für den Fall einer unterbliebenen oder fehlerhaften Betroffenenbelehrung behauptet, dass die Gründe, die in einem Strafverfahren in einem derartigen Fall ein Verwertungsverbot tragen, in einem Bußgeldverfahren nicht oder nicht in ausreichender Stärke zur Geltung kommen. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass es im Bußgeldverfahren um nicht so schwerwiegende Rechtsnachteile wie im Strafverfahren gehe und dass aus diesem Grund die Belehrung über die Verteidigerkonsultation – abweichend von § 136 Abs. 1 S. 2 StPO – in § 55 Abs. 2 S. 2 OWiG bewusst nicht vorgeschrieben sei. Außerdem sei der Betroffene in der Situation einer polizeilichen Vernehmung im Bußgeldverfahren typischerweise in geringerem Maße verwirrt, bedrückt und verängstigt als in der vergleichbaren Situation des Strafverfahrens. Darüber hinaus könne man in Bußgeldverfahren in der Regel davon ausgehen, dass der Betroffene auch ohne entsprechende Belehrung über sein Schweigerecht informiert ist24. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass gemäß § 46 Abs. 1 OWiG und § 71 15 Abs. 1 OWiG das Bußgeldverfahren grundsätzlich von dem gleichen Verfahrensrecht reglementiert wird wie das Strafverfahren. Durchgreifende Erwägungen für eine Abkehr von diesem Grundsatz im Bereich der Beweisverwertungsverbote sind nicht ersichtlich. Das Argument der geringeren Rechtsnachteile des Ordnungswidrigkeitenrechts ist im Kontext der Lehre von den Beweisverwertungsverboten unbeachtlich. Vielmehr schwindet das Allgemeininteresse an der Durchsetzung des materiellen Strafrechts auf der Grundlage verfahrensfehlerhafter Wahrheitsfindung, wenn es sich um die Verfolgung und Ahndung geringfügiger Verfehlungen handelt. Das geringere Gewicht der Ordnungswidrigkeit spricht somit sogar für eine striktere Einhaltung des Verfahrensrechts und eine extensive Anerkennung von Beweisverwertungsverboten als Konsequenz von Verfahrensrechtsverletzungen25. Zudem gibt es auch schwerwiegende Ordnungswidrigkeiten, deren entsprechend gravierende Rechtsfolgen die von vielen bagatellarischen Straftaten bei weitem übertreffen26. Abstellen auf die Kenntnis vom Schweigerecht ist zwar eine sinnvolle Methode, um einen vernünftigen Ausgleich zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an der Durchsetzung des materiellen Strafrechts und der Schutzbedürftigkeit des nicht korrekt belehrten Beschuldigten bzw. Betroffenen zu erreichen. Eine verallgemeinernde Unterstellung, dass im Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts diese Kenntnis beim Betroffenen stets vorhanden sei, ist jedoch weder empirisch noch normativ abgesichert27. Daher kann wie im Strafverfahren auch im Bußgeldverfahren nur die konkret erwiesene Kenntnis des Betroffenen vom Schweigerecht die Entstehung eines Beweisverwertungsverbots verhindern. Schließlich trifft es keineswegs zu, dass der mit dem Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit konfrontierte Betroffene beim ersten Kontakt mit Polizeibeamten weniger eingeschüchtert sei als der Beschuldigte in einem Strafverfahren. Diese 24 25 26 27

Göhler NStZ 1994, 71 (72). Hecker NJW 1997, 1833. Brüssow StraFo 1998, 294 (295). Brüssow StraFo 1998, 294 (295); Hecker NJW 1997, 1833 (1834).

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Fall 14: Blinder Passagier

Behauptung geht an der Realität vorbei28. Alles in allem muss daher das im Strafverfahren entwickelte Recht von den Beweisverwertungsverboten im Bußgeldverfahren unveränderte Anwendung finden29. dd) Widerspruchserfordernis 16 Im Zeitpunkt der Urteilsfindung könnte das Amtsgericht aber zu Recht davon ausgegangen sein, dass das grundsätzlich begründete Beweisverwertungsverbot letztendlich nicht zur Entstehung gekommen ist. Das auf einem Belehrungsfehler beruhende Beweisverwertungsverbot wurde nämlich durch die Rechtsprechung mit zwei Einschränkungen versehen: Zum einen entstehe von vornherein kein Verwertungsverbot, wenn der Beschuldigte/Betroffene auch ohne Belehrung über sein Schweigerecht informiert gewesen ist30. Dafür spreche vor allem bei einer Vernehmung in Anwesenheit des Verteidigers einiges, andererseits dürfe Kenntnis nicht einfach unterstellt, sondern müsse konkret nachgewiesen werden31. Im vorliegenden Fall wurde T von den Polizeibeamten ohne Verteidigerbeistand befragt. Es ist nicht ersichtlich, dass dem T in der Situation gleichwohl bewusst gewesen sein könnte, dass er den Polizeibeamten keine Antwort schulde. Daher ist diese Einschränkung des Beweisverwertungsverbots hinfällig. Als zweite Einschränkung des Beweisverwertungsverbots erlegt die Rechtsprechung dem Beschuldigten eine Widerspruchsobliegenheit auf. Ein Beweisverwertungsverbot entstehe nicht, sofern der Angeklagte/Betroffene in der Hauptverhandlung der Verwertung nicht spätestens im Anschluss an den betroffenen Teil der Beweisaufnahme (§ 257 Abs. 1 StPO) widersprochen hat32. Dies gelte für den Angeklagten/Betroffenen, der mit Verteidiger in der Hauptverhandlung erscheint. Den ohne Verteidiger erschienenen Angeklagten/Betroffenen treffe die Last des Widerspruchs nur, wenn der Vorsitzende ihn auf das Beweisverwertungsverbot und das Widerspruchserfordernis hingewiesen hat33. Hier wurde T in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht von seinem Verteidiger begleitet. Keiner von beiden hat nach der Vernehmung des P und des O der Verwertung der Erkenntnisse widersprochen, die das Gericht aus diesen Vernehmungen gewinnen konnte. Erst zu einem späteren Zeitpunkt hat V geltend gemacht, dass alle Informationen, die daraus resultierten, dass T im Vorverfahren von den Polizeibeamten ohne Belehrung befragt wurde, unverwertbar seien. Sofern man darin einen Widerspruch gegen die Verwertung der von P und O in der Hauptverhandlung gemachten Aussagen sieht, war dieser verspätet. Folgt man der Widerspruchslösung, muss man hier ein Beweisverwertungsverbot verneinen. 28 29

30 31 32 33

Brüssow StraFo 1998, 294. BVerfG DAR 2009, 577 (579); Brüssow StraFo 1998, 294 (295); Niehaus DAR 2009, 632 (635); Rebmann/Roth/Herrmann § 55 Rn 10. BGHSt 38, 214 (224); Hellmann, Strafprozessrecht Rn 451. BGHSt 38, 214 (225); AnwK-StPO/Walther § 136 Rn 34. BGHSt 38, 214 (225). BGHSt 38, 214 (226).

A. Frage 1

245

In der Literatur wird die Bindung des Beweisverwertungsverbotes an einen 17 Widerspruch des Angeklagten überwiegend abgelehnt34. Das Gericht habe für einen verfahrensrechtskonformen Verlauf des Strafverfahrens zu sorgen und daher auch darauf zu achten, dass nur ordnungsgemäß gewonnene Beweisergebnisse der Entscheidungsfindung zugrunde gelegt werden. Diese Pflicht dürfe das Gericht nicht auf den Verteidiger abwälzen35. Vorzugswürdig ist eine vermittelnde Lösung: Auf Grund des Belehrungsfehlers 18 entsteht das Beweisverwertungsverbot zu einem Zeitpunkt, zu dem noch gar nicht feststeht, ob der Angeklagte der Verwertung widersprechen wird oder nicht36. Jedoch steht das Verwertungsverbot unter einer Art „auflösenden Bedingung“: Der Belehrungsmangel kann dadurch geheilt werden, dass der Beschuldigte in Kenntnis des daraus resultierenden Verwertungsverbots der Verwertung seiner Aussage ausdrücklich zustimmt37. Damit fällt der Entstehungsgrund des Beweisverwertungsverbotes zwar nicht weg, wird aber egalisiert. Eine derartige Zustimmung ist jedoch nur möglich, wenn der Beschuldigte Grund und Existenz des Beweisverwertungsverbotes kennt. Entgegen der Rechtsprechung muss ihm in der Hauptverhandlung diese Kenntnis durch einen entsprechenden Hinweis des Gerichts auch dann verschafft werden, wenn er einen Verteidiger hat und dieser in der Hauptverhandlung anwesend ist38. Dies folgt bereits aus dem Erfordernis einer „qualifizierten Belehrung“ in der Situation des § 243 Abs. 5 S. 1 StPO. Bei dieser Belehrung muss der Angeklagte/Betroffene darüber aufgeklärt werden, dass seine in einem früheren Verfahrensstadium gemachten Angaben nicht verwertet werden können39. Sofern man wie die Rechtsprechung das Verwertungsverbot zur Disposition des Angeklagten stellt, muss dieser Aspekt selbstverständlich in die qualifizierte Belehrung einbezogen werden40. Der Vorsitzende muss den Angeklagten also darauf hinweisen, dass das Verwertungsverbot besteht, sofern der Angeklagte der Verwertung widerspricht bzw. – was vorzugswürdig ist – der Verwertung nicht ausdrücklich zustimmt. Die Widerspruchslösung – so, wie sie von der Rechtsprechung vertreten wird – und das Erfordernis einer qualifizierten Belehrung des Angeklagten/Betroffenen über seine Aussagefreiheit heben sich also gewissermaßen auf: Ohne einen Hinweis des Vorsitzenden auf das Beweisverwertungsverbot im Rah34 35

36

37 38 39

40

Joecks StPO § 136 Rn 25; Meyer-Goßner § 136 Rn 25. Beulke, Strafprozessrecht Rn 150; Bohlander NStZ 1992, 504 (505); Kiehl NJW 1994, 167 (1268); Murmann, Prüfungswissen Strafprozessrecht Rn 203; a.A. Ignor, FS Riess, S. 185 (194). Anders Ignor, FS Riess, S. 185 (193) Fn. 37: Der Widerspruch bewirkt als Tatbestandsvoraussetzung das Entstehen eines Beweisverwertungsverbots; ebenso Hamm NJW 1996, 2185 (2187). Hellmann, Strafprozessrecht Rn 451. Scheffler, in: Heghmanns/Scheffler Handbuch Kap. VII Rn 654. Praktisch unmöglich ist die Erfüllung dieser erweiterten Belehrungspflicht allerdings, wenn das Gericht selbst von dem Belehrungsmangel keine Kenntnis hat, Hamm NJW 1996, 2185 (2187). Hamm NJW 1996, 2185 (2188): Das Gericht muss dem Angeklagten im Rahmen der Belehrung die Nichtverwertung „anbieten“.

246

Fall 14: Blinder Passagier

men der gem. § 243 Abs. 5 S. 1 StPO vorgeschriebenen Belehrung kann ein unterbliebener Widerspruch von vornherein keinen Einfluss auf den Bestand des Verwertungsverbotes haben. Nach vorzugswürdiger Ansicht sollte man im Übrigen nicht auf einen Widerspruch bzw. dessen Unterlassung, sondern auf eine ausdrückliche Zustimmung abstellen. ee) Ergebnis 19 Die Aussagen der Zeugen P und O über die Angaben, die T ihnen gegenüber bei der ersten polizeilichen Befragung gemacht hat, durften nicht verwertet werden. Die Verwertung ist eine Gesetzesverletzung, auf der das Urteil beruht. Da die von T gegenüber P und O gemachten Angaben unverwertbar sind, be20 durfte es in der Hauptverhandlung einer diesen Aspekt einbeziehenden qualifizierten Belehrung des T über seine Aussagefreiheit. Da der Richter eine solche Belehrung nicht erteilt hat, ist auch die Aussage des T unverwertbar. Die Verwertung ist eine Gesetzesverletzung, auf der das Urteil beruht. b)

Verstoß gegen Beweisverwertungsverbot bzgl. E

21 Der Verwertung der von E gemachten Äußerungen könnte ein Beweisverwertungsverbot entgegenstehen. Da das Gericht seine Überzeugung von der Schuld des T auch auf Äußerungen der E gestützt hat, hat es diese verwertet. Dies wäre eine Gesetzesverletzung, wenn ein Beweisverwertungsverbot bestünde. Grundlage des Beweisverwertungsverbotes könnte § 71 Abs. 1 OWiG iVm 22 § 252 StPO sein. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift im Bußgeldverfahren ergibt sich aus § 46 Abs. 1 OWiG und § 71 Abs. 1 OWiG und wird im Übrigen in § 77 a Abs. 4 S. 2 OWiG bekräftigt41. Fraglich ist allerdings, ob aus § 252 StPO das Verbot abgeleitet werden kann, die Zeugenaussagen der Polizeibeamten P und O zu verwerten. Unmittelbar regelt § 252 StPO nur das Verbot der Verlesung und Verwertung von Vernehmungsprotokollen. Auf diesen Regelungsgehalt reduziert würde die Vorschrift aber ihren Schutzzweck weitgehend verfehlen. Das Verlesungsverbot könnte durch Vernehmung der Personen, die der protokollierten Vernehmung beigewohnt haben, leicht unterlaufen werden. Für den zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen hätte die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts in der Hauptverhandlung unter diesen Umständen keinen Sinn. Erst wenn gewährleistet ist, dass die frühere Aussage des Zeugen auf keinem Weg in die Hauptverhandlung eingeführt werden darf, behält das Zeugnisverweigerungsrecht als Informationszurückhaltungsrecht in der Hauptverhandlung seinen vollen Wert. Daher leitet die h. M. aus § 252 StPO ein Verwertungsverbot ab, das auch der Vernehmung von Zeugen, die etwas über Verlauf und Inhalt der Vernehmung berichten könnten, entgegensteht42. Zwar beschränkt die Rechtsprechung dieses Verbot 41 42

Göhler § 71 Rn 38 d; KKOWiG-Senge § 71 Rn 92. AnwK-StPO/Martis § 252 Rn 7; Finger JA 2006, 529 (533); Gössel, Strafverfahrensrecht S. 211; Hellmann, Strafprozessrecht Rn 669; Joecks, StPO § 252 Rn 11; Kindhäuser, Strafprozessrecht § 21 Rn 66; Murmann, Prüfungswissen Rn 210.

A. Frage 1

247

auf Personen, die nicht als Richter an der Vernehmung teilgenommen haben43. Diese umstrittene Ansicht kommt hier aber nicht zum Tragen, da P und O zum Kreis der Personen gehören, die auch nach Ansicht der Rechtsprechung nicht vernommen werden dürfen. E ist Ehefrau des Betroffenen T und daher gem. § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 52 23 Abs. 1 Nr. 2 StPO Inhaberin eines Zeugnisverweigerungsrechts. In der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht hat sie von diesem Recht Gebrauch gemacht. E müsste vor der Hauptverhandlung als Zeugin vernommen worden sein. Eine 24 förmliche Zeugenvernehmung hat allerdings nicht stattgefunden. Der Schutzzweck des § 252 StPO rechtfertigt jedoch eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf vernehmungsähnliche Situationen44. Entscheidend ist, dass der Zeuge einer amtlichen Befragung unterzogen worden ist, bei der der Zeuge einem ähnlichen Konflikt ausgesetzt war wie bei einer förmlichen Vernehmung. Hier erlangten die Polizeibeamten ihre Informationen durch die telefonische Strafanzeige der E und auf Grund des von ihnen miterlebten Disputs der beiden Ehegatten vor ihrem Haus. Befragt wurde E von P und O nicht. Der Anruf bei der Polizei und die am Telefon gegenüber P gemachten Angaben waren Spontanäußerungen der E, die von den Polizeibeamten nicht veranlasst worden waren und zudem von E aus freien Stücken gemacht wurden. Der Ehestreit vor dem Haus beinhaltete überhaupt keine an die Polizeibeamten gerichtete Äußerungen der E. Auf die Verwertung so gewonnener Erkenntnisse der Strafverfolgungsbehörden ist nach h. M. § 252 StPO nicht anwendbar45. Die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts in der Hauptverhandlung begründet also kein Verbot, diese Informationen durch Vernehmung der Polizeibeamten in die Hauptverhandlung einzuführen und bei der gerichtlichen Überzeugungsbildung zu berücksichtigen. Die Verwertung der den T belastenden Äußerungen der E ist demnach keine 25 Gesetzesverletzung. c)

Verstoß gegen Beweisverwertungsverbot bzgl. K

Der Verwertung der von K gemachten Äußerungen könnte ein Beweisverwer- 26 tungsverbot entgegenstehen. Da das Gericht seine Überzeugung von der Schuld des T auch auf Äußerungen der K gestützt hat, hat es diese verwertet. Dies wäre eine Gesetzesverletzung, wenn ein Beweisverwertungsverbot bestünde. Ein Beweisverwertungsverbot könnte auf § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 250 S. 2 27 StPO beruhen. Diese Vorschrift ist in der Hauptverhandlung des gerichtlichen Bußgeldverfahrens anwendbar46. Unmittelbar normiert § 250 S. 2 StPO das Ver43 44

45

46

BGHSt 2, 99 (106). Joecks, StPO § 252 Rn 6; Kindhäuser, Strafprozessrecht § 21 Rn 55; KKOWiG-Senge § 71 Rn 93. OLG Saarbrücken NStZ 2008, 585; AnwK-StPO/Martis § 252 Rn 3; Gössel, Strafverfahrensrecht S. 213; Joecks, StPO § 252 Rn 7; KKOWiG-Senge § 71 Rn 93; Mosbacher JuS 2008, 688. Göhler § 71 Rn 38 b; § 77 a Rn 1; KKOWiG-Senge § 71 Rn 75.

248

Fall 14: Blinder Passagier

bot, die Vernehmung einer Auskunftsperson durch Verlesung eines Vernehmungsprotokolls zu ersetzen. Aus der Verletzung dieses Verbotes resultiert aber ein Beweisverwertungsverbot47. Hier wurde in der Hauptverhandlung das Protokoll einer Vernehmung des Zeugen K verlesen. Dadurch wurde die Vernehmung dieses Zeugen in der Hauptverhandlung ersetzt. Dies ist ein Verstoß gegen § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 250 S. 2 StPO, es sei denn, eine Ausnahme vom Verlesungsverbot greift ein. Eine Ausnahme vom Verlesungsverbot enthält § 77 a Abs. 1 OWiG. Sofern die 28 Voraussetzungen dieser Vorschrift hier erfüllt sind, ist die Ersetzung der Vernehmung des Zeugen K durch Verlesung des Vernehmungsprotokolls keine Gesetzesverletzung. Obwohl § 77 a Abs. 1 OWiG keine besonderen Voraussetzungen für die Ersetzungserlaubnis normiert, ist diese nicht ohne weiteres zulässig. Gem. § 77 a Abs. 4 S. 1 OWiG hängt die Zulässigkeit dieser Verfahrensweise von der Zustimmung der in der Hauptverhandlung anwesenden Verfahrensbeteiligten ab. Hier waren der Betroffene T, sein Verteidiger und ein Vertreter der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung anwesend. Diese drei Personen haben erklärt, dass sie auf eine Vernehmung des Zeugen K verzichten. Darin könnte eine Zustimmung zu der vernehmungsersetzenden Verlesung des Vernehmungsprotokolls zu sehen sein. Die Zustimmung kann auch konkludent erklärt werden. Als Einverständnis mit der Protokollverlesung kann der Verzicht auf Vernehmung des Zeugen gedeutet werden, wenn das Gericht zu erkennen gegeben hat, dass es den Zeugen als Beweismittel nicht gänzlich unberücksichtigt lassen will, sondern nur die persönliche Vernehmung des Zeugen durch Verlesung eines Vernehmungsprotokolls ersetzen will. Es kann davon ausgegangen werden, dass das Gericht den Verzicht auf die Zeugenvernehmung in einen derartigen Zusammenhang gestellt hat und dies den Verfahrensbeteiligten auch bewusst war. Daher liegt jedenfalls in dem Verzicht der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung des K eine Zustimmung zu dem Verfahren gem. § 77 a Abs. 1 OWiG. Dagegen hat die von T und V abgegebene Verzichtserklärung einen anderen 29 Sinn. T und V wollten damit nicht bekunden, dass ihnen eine Verlesung des Vernehmungsprotokolls genügt und sie auf eine streng am Unmittelbarkeitsprinzip orientierte Beweisaufnahme keinen Wert legen. Vielmehr wenden sie sich dagegen, dass Aussagen des Zeugen K überhaupt zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht und so als Grundlage der richterlichen Entscheidungsfindung verwertet werden. In diese pauschal ablehnende Stellungnahme ist logischerweise auch eine Ablehnung der Protokollverlesung eingeschlossen. Die gemäß § 77 a Abs. 4 S. 1 OWiG erforderliche Zustimmung des Betroffenen und seines Verteidigers lag also nicht vor. Die Verlesung des Vernehmungsprotokolls verstieß somit gegen § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 250 S. 2 StPO und war daher eine Gesetzesverletzung. Allerdings ist fraglich, ob das angefochtene Urteil auf dieser Gesetzesverlet30 zung beruht. Dies ist anzunehmen, wenn das Urteil bei rechtmäßiger Verfahrens-

47

AnwK-StPO/Martis § 250 Rn 13.

A. Frage 1

249

durchführung für den Betroffenen möglicherweise günstiger ausgefallen wäre48. Da der Verfahrensfehler darin besteht, dass an die Stelle der gemäß § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 250 S. 1 StPO vorgeschriebenen Zeugenvernehmung die Protokollverlesung gesetzt wurde, ist bei der Beruhensfrage nicht darauf abzustellen, wie das Urteil ohne die Protokollverlesung ausgefallen wäre, sondern darauf, wie das Urteil ausgefallen wäre, wenn der Zeuge K vom Gericht vernommen worden wäre. Sofern nichts dafür ersichtlich ist, dass K eine Aussage gemacht hätte, die in wesentlichen Punkten von seiner früheren und in dem verlesenen Vernehmungsprotokoll festgehaltenen Aussage abweicht, ist zu konstatieren, dass das Urteil auf der unzulässigen Protokollverlesung nicht beruht. Die Aussage des K hätte dann denselben Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Richters gehabt wie der Inhalt des verlesenen Vernehmungsprotokolls. Aus der Verletzung des § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 250 S. 2 StPO ergibt sich also die Begründetheit der Rechtsbeschwerde nicht. Aus anderen Gründen könnte aber ein Verwertungsverbot entstanden sein, das 31 es dem Gericht untersagte, aus der von K gemachten Zeugenaussage entscheidungstragende Schlussfolgerungen zum Nachteil des T abzuleiten. Ein solches Beweisverwertungsverbot könnte als „Fernwirkung“ aus dem Beweisverwertungsverbot hervorgegangen sein, welches durch den Belehrungsfehler gegenüber T begründet worden war. Bevor die Polizeibeamten den K vernahmen, hatten sie den T befragt und dabei das Belehrungsgebot verletzt. Daraus resultierte ein Verwertungsverbot bezüglich der von T gemachten Angaben. Diese Angaben enthalten auch die Bemerkung, K habe den Pkw auf der Fahrt von Neubeeren nach Kleinmachnow gesteuert. Auf K wurden die Polizeibeamten also infolge der unverwertbaren Aussage des T aufmerksam. Eine Fernwirkung des ersten Beweisverwertungsverbots würde sich als zweites Beweisverwertungsverbot bezüglich der Aussage des K darstellen49. Ob eine derartige Fernwirkung anzuerkennen ist, ist eine höchst umstrittene Frage50. Gesetzliche Regelungen dazu gibt es nicht. Das Meinungsbild in Rechtsprechung und strafprozessrechtlichem Schrifttum ist uneinheitlich. Die Rechtsprechung lehnt eine generelle Fernwirkung ab, weil anderenfalls ein einziger – ein unmittelbares Verwertungsverbot begründender – Verfahrensfehler ein ganzes Verfahren lahm legen könnte. Das wäre vor allem dann nicht hinnehmbar, wenn die mittelbar von dem Beweisverwertungsverbot berührten Ermittlungsergebnisse auch ohne den das Verbot auslösenden Verfahrensfehler erzielt worden wären. Diese Auffassung hat auch in der Literatur viele Anhänger51. Andererseits wird in der Literatur auch für eine differenzierende Lösung plädiert, bei der von Fall zu Fall im Wege einer Abwägung entschieden wird, ob ein Beweisver-

48 49 50

51

KKOWiG-Senge § 79 Rn 118. Instruktiv Haller/Conzen, Das Strafverfahren Rn 572. Beulke, Strafprozessrecht Rn 482; Finger JA 2006, 529 (539); Murmann, Prüfungswissen Rn 231. Hellmann, Strafprozessrecht Rn 484.

250

Fall 14: Blinder Passagier

wertungsverbot Fernwirkung haben soll oder nicht52. Vereinzelt wird eine generelle Fernwirkung befürwortet und nur ausnahmsweise die Verwertung der grundsätzlich von dieser Fernwirkung betroffenen Beweise zugelassen, wenn diese auch bei hypothetisch rechtmäßigem Ermittlungsverlauf gewonnen worden wären53. Vorzugswürdig ist die differenzierende Lösung54. Wenn bereits die Begrün32 dung des primären Beweisverwertungsverbots auf einer Abwägung beruht, drängt es sich auf, die Frage nach der Reichweite des Verbotes in diesen Abwägungsvorgang mit einzubeziehen. Das hat zur Folge, dass Beweisverwertungsverbote auf Grund schwerer Verfahrensrechtsverletzungen in der Regel eine Fernwirkung nach sich ziehen und damit alle infolge der Rechtsverletzung erzielten weiteren Beweisergebnisse unverwertbar machen. Dies gilt vor allem für die besonders schweren Fälle eines auf verbotenen Vernehmungsmethoden beruhenden Beweisverwertungsverbots (z. B. Folter), § 136 a Abs. 3 StPO55. Umgekehrt besteht bei geringfügigen Gesetzesverletzungen die Tendenz zur Verneinung einer Fernwirkung. Der hier dem primären Beweisverwertungsverbot zugrunde liegende Verstoß gegen das Belehrungserfordernis wiegt bedeutend weniger schwer als Verstöße gegen § 136 a Abs. 1 StPO. Die Anerkennung des primären Verwertungsverbotes ist hier ein genügender Ausgleich für die Beeinträchtigung der durch das Belehrungsgebot geschützten Interessen. Eine Fernwirkung würde dieser Beeinträchtigung einen Einfluss auf das Verfahren zuschreiben, der ihrer Bedeutung nicht entspräche. Daher ist ein auf dem gegenüber T begangenen Belehrungsfehler beruhendes Beweisverwertungsverbot in Bezug auf die Aussage des K abzulehnen. Ein Beweisverwertungsverbot in Bezug auf die Aussage des K könnte als Folge 33 eines gegenüber K begangenen Belehrungsfehlers entstanden sein. K war im Vorverfahren von den Polizeibeamten P und O als Zeuge vernommen worden. Dementsprechend wurde er auch belehrt. Insbesondere die Belehrung über das Recht zur Verweigerung bestimmter Aussagen ließ erkennen, dass die Polizeibeamten den K als Zeugen und nicht als Beschuldigten bzw. Betroffenen ansprachen56. Hingewiesen wurde K nämlich lediglich auf das Recht, selbstbelastende Angaben zu verweigern. Das ist das Recht, das einem (verdächtigen) Zeugen gemäß § 55 StPO (im Bußgeldverfahren iVm § 46 Abs. 1 OWiG) zusteht. Dagegen hat der Beschuldigte bzw. Betroffene das Recht, die Einlassung zur Sache voll und ganz zu verweigern. Auch Angaben ohne selbstbelastende Wirkung, ja sogar entlastende Aussagen braucht der Beschuldigte/Betroffene nicht zu machen, § 136 Abs. 1 S. 2 StPO (iVm § 46 Abs. 1 OWiG). Eine Gesetzesverletzung gegenüber K könnte daher von den Polizeibeamten dadurch begangen worden sein, dass sie ihn nicht als Beschuldigten bzw. Betroffenen, sondern als Zeugen vernommen und belehrt haben. Voraussetzung ist, dass K Beschuldigter bzw. Betroffener war. Die Rollen 52 53 54 55 56

Hellmann, Strafprozessrecht Rn 484. Volk, Grundkurs StPO § 28 Rn 43. Murmann, Prüfungswissen Rn 233. Hellmann, Strafprozessrecht Rn 484. Haller/Conzen, Das Strafverfahren Rn 119.

A. Frage 1

251

des Beschuldigten/Betroffenen und des Zeugen schließen einander aus57. Begründet wird die Beschuldigtenstellung nicht durch die Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit. Mindestvoraussetzung der Beschuldigten-/Betroffenenstellung ist, dass überhaupt ein Straf- oder Bußgeldverfahren wegen eines bestimmten Tatverdachts eingeleitet worden ist. Aber selbst dann kann es sein, dass der wahre Täter nicht Beschuldigter/Betroffener ist und dass jemand Beschuldigter/Betroffener ist, der die Tat gar nicht begangen hat. Weitere Voraussetzung der Beschuldigten-/Betroffenenstellung ist die Einleitung von Strafverfolgungsmaßnahmen gegen eine bestimmte Person58. Erforderlich ist also ein Willensakt der Staatsanwaltschaft (Inkulpationsakt)59 bzw. – im Bußgeldverfahren – der Verwaltungsbehörde60. Eine vollkommen halt- und grundlose Beschuldigung ist jedoch unzulässig und kann deshalb niemanden zum Beschuldigten machen. Zusätzlich erforderlich ist ein tragfähiger Verdacht, der die Beschuldigung und alle darauf gestützten weiteren Einzelmaßnahmen rechtfertigt61. Liegt eine diesen Anforderungen entsprechende Verdachtsgrundlage vor, dürfen die Strafverfolgungsbehörden die von ihr betroffene Person nur noch als Beschuldigten/Betroffenen behandeln und in keine andere Rolle drängen. Ist der Tatverdacht so stark, dass die Verfolgungsbehörde mit der Zuweisung einer Beteiligtenrolle, die nicht die des Beschuldigten ist, die Grenzen ihres Beurteilungsspielraumes willkürlich überschreiten würde, ist es verfahrensrechtswidrig, wenn dennoch nicht zur Beschuldigtenvernehmung übergegangen wird62. Diese für die Beschuldigtenstellung im Strafverfahren aufgestellten Grundsätze 34 sind jedoch im prozessualen Kontext eines Bußgeldverfahrens zu modifizieren: Da dieses Verfahren anders als das Strafverfahren (§ 152 StPO) zur Gänze im Ausstrahlungsbereich des Opportunitätsprinzips liegt (§ 47 OWiG), muss den zuständigen Behörden hier auch ein größerer Spielraum bei der Begründung oder Nichtbegründung einer Betroffeneneigenschaft zugestanden werden. Wenn es demnach durchaus eine pflichtgemäße Ermessensausübung sein kann, trotz starken Tatverdachts von der Verfolgung des Verdächtigen abzusehen, kann es auch nicht fehlerhaft sein, dieser Person in einem denselben Sachverhalt aber einen anderen Tatverdächtigen betreffenden Verfahren eine Verfahrensrolle (Zeuge) zuzuweisen, die mit der des Betroffenen inkompatibel wäre. Hier hatten die beiden Polizeibeamten ihre Ermittlungen auf den Verdächtigen T konzentriert. Ihn hatten sie auf Grund der dafür sprechenden Anhaltspunkte (Anzeige der Ehefrau, Beobachtung des erregten Wortwechsels der Eheleute vor ihrem Haus) als mutmaßlichen Täter ins Visier genommen und durch ihre Befragung schon zum Betroffenen ge57

58 59 60 61 62

Beulke, Strafprozessrecht Rn 185; Gössel, Strafverfahrensrecht S. 202; Hellmann, Strafprozessrecht Rn 718. Gössel, Strafverfahrensrecht S. 53; Haller/Conzen Das Strafverfahren Rn 119. Jahn, in: Heghmanns/Scheffler Handbuch Kap. II Rn 99. BGHSt 51, 367 (370); Beulke, Strafprozessrecht Rn 111. Haller/Conzen, Das Strafverfahren Rn 119. BGHSt 51, 367 (371).

252

Fall 14: Blinder Passagier

macht, bevor sie den K vernahmen. Da sie zu dieser Vernehmung durch eine Äußerung des T veranlasst wurden, die den K belastete, wäre eventuell auch die Einleitung eines Verfahrens gegen K gerechtfertigt gewesen. Allerdings wäre Gegenstand dieses Verfahrens ein Tatvorwurf, der zu dem gegen T gerichteten in einem Ausschlussverhältnis stünde. Die den T belastenden Verdachtsmomente waren hingegen wesentlich gewichtiger als das, was Anlass für ein Verfahren gegen K hätte sein können: Die Beschuldigung des T durfte von berufserfahrenen Polizeibeamten auch als wahrheitswidrige Schutzbehauptung, die Anschuldigung gegen K also als falsch aufgefasst werden. Von dem Verdacht gegen T abzurücken und nunmehr den K als Hauptverdächtigen in die Position des Betroffenen zu versetzen, war auf dieser Grundlage nicht geboten. Solange die Tragfähigkeit der gegen T sprechenden Verdachtsmomente nicht erschüttert war und zusätzliche Anhaltspunkte für eine mögliche Schuld des K nicht entstanden waren, durften die Polizeibeamten an der Konstellation festhalten, also den T als Betroffenen und den K als (Belastungs-)Zeugen in dem Verfahren gegen T behandeln. Daher bedurfte es keiner Belehrung des K nach den Regeln über die Beschuldigtenvernehmung. Die Zeugenvernehmung des K verlief fehlerfrei. Folglich wurde dadurch kein Beweisverwertungsverbot begründet. d)

Verstoß gegen Beweisverwertungsverbot bzgl. M

35 Der Verwertung der von M gemachten Äußerungen könnte ein Beweisverwertungsverbot entgegenstehen. Da das Gericht seine Überzeugung von der Schuld des T auch auf Äußerungen der M gestützt hat, hat es diese verwertet. Dies wäre eine Gesetzesverletzung, wenn ein Beweisverwertungsverbot bestünde. Entstehungsgrund eines Beweisverwertungsverbotes könnte eine Verfahrens36 rechtsverletzung bei der Zeugenvernehmung des M in der Hauptverhandlung sein. Die Rechtsverletzung könnte darin bestehen, dass M schon vor seiner Vernehmung – insbesondere während der Vernehmung des Betroffene T – im Sitzungssaal anwesend war. Dies ist ein Verstoß gegen § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 58 Abs. 1 S. 1 StPO63 sowie gegen 71 Abs. 1 OWiG iVm § 243 Abs. 2 S. 1 StPO. Zwar schreibt der Wortlaut des § 58 Abs. 1 S. 1 StPO lediglich die Abwesenheit des noch nicht vernommenen Zeugen während der Vernehmung anderer Zeugen vor. Jedoch darf der Zeuge auch der Vernehmung des Betroffenen nicht beiwohnen. Denn die Wahrheitsfindung soll davor geschützt werden, dass Zeugen ihre Aussagen mit den Aussagen anderer Personen abstimmen und sie ihnen anpassen. Das gilt auch im Verhältnis zu Aussagen des Angeklagten bzw. Betroffenen64. Außerdem ergibt sich aus § 243 Abs. 2 S. 1 StPO, dass die Zeugen auch während der Vernehmung des Angeklagten/Betroffenen zur Person (§ 243 Abs. 2 S. 3 StPO) und zur Sache (§ 243 Abs. 5 StPO) nicht im Sitzungssaal anwesend sein dürfen65. 63 64

65

SKStPO-Rogall § 58 Rn 2. BGHSt 3, 386 (388); AnwK-StPO/von Schlieffen § 58 Rn 2; LR-Ignor/Bertheau § 58 Rn 1; Meyer-Goßner § 58 Rn 2. Meyer-Goßner § 243 Rn 6.

A. Frage 1

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Rechtsprechung und Literatur messen der Vorschrift § 58 Abs. 1 S. 1 StPO je- 37 doch geringe Bedeutung zu, indem sie sie als „Ordnungsvorschrift“ qualifizieren66. Die Missachtung dieser Vorschrift sei daher eine Petitesse und könnte die Revision bzw. – im Bußgeldverfahren – die Rechtsbeschwerde nicht begründen67. Diese Feststellung impliziert unausgesprochen die Verneinung eines aus der Verletzung des § 58 Abs. 1 S. 1 StPO resultierenden Beweisverwertungsverbots. Ebenfalls bloße Ordnungsvorschrift sei § 243 Abs. 2 S. 1 StPO. Ein Zeuge, der entgegen § 243 Abs. 2 S. 1 StPO den Sitzungssaal nicht verlassen hat, dürfe gleichwohl in der Hauptverhandlung vernommen werden68. Der Verstoß gegen § 243 Abs. 2 S. 1 StPO könne nicht mit der Revision gerügt werden69. Jedoch ist die Lehre von den Ordnungsvorschriften erheblichen Einwänden 38 ausgesetzt70. Pauschale Schlussfolgerungen wie etwa der Ausschluss des „Beruhens“ iSd § 337 StPO oder die Unmöglichkeit einer auf Verletzung solcher Vorschriften gestützten Revision sind methodisch unhaltbar, weil nur die konkrete Prüfung jedes Einzelfalles Aufschluss darüber geben kann, ob eine Revision möglich und erfolgversprechend ist oder nicht71. Zudem verschleiert der bagatellisierende Ausdruck „Ordnungsvorschrift“ mitunter die in Wirklichkeit gravierende Rechtsverletzung, die hinter dem Verstoß gegen eine vermeintlich bloße Belange der Prozessordnung wahrende Vorschrift steht. Dafür ist der vorliegende Fall ein Beispiel: Auf Grund der außergewöhnlichen Umstände des Falles mit einem nahezu blinden Tatzeugen, der den Täter anhand eines Stimmenvergleichs identifizieren kann, erlangt die Anwesenheit des M im Gerichtssaal während der Vernehmung des T eine weit über § 58 Abs. 1 S. 1 StPO und § 243 Abs. 2 S. 1 StPO hinausgehende Relevanz. Tatsächlich beinhaltet die Anwesenheit des M, während T die Angaben zu seiner Person machte (§ 71 Abs. 1 OWiG iVm § 243 Abs. 2 S. 2 StPO), einen Verstoß gegen den Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“. Dieser Grundsatz besagt, dass der Beschuldigte/Betroffene nicht dazu gezwungen werden darf, im Verfahren Aktivitäten zu entfalten, mit denen er sich belasten kann, d. h. den Strafverfolgungs- bzw. Bußgeldbehörden Anknüpfungspunkte für tat- und sanktionsbezogene Schlussfolgerungen liefern kann. Aus diesem Grund steht es ihm frei sich in der Hauptverhandlung zur Sache zu äußern, § 243 Abs. 5 S. 1 StPO. Dagegen impliziert die Aussage zu den persönlichen Verhältnissen grundsätzlich keine Gefahr der Selbstbelastung. Deshalb ist der Angeklagte/Betroffene insoweit zur Aussage verpflichtet, § 243 Abs. 2 S. 2 StPO. Diese Pflicht kollidiert nicht mit dem nemo-tenetur-Grundsatz. Anders ist es aber im vorliegenden Fall. Da M den Fahrer des Pkw an seiner Stimme erkennen und damit als Täter identifizieren 66 67 68 69 70 71

KMR-Neubeck § 58 Rn 13. Meyer-Goßner § 58 Rn 15. Meyer-Goßner § 243 Rn 9; SKStPO-Frister § 243 Rn 15. Meyer-Goßner § 243 Rn 36; SKStPO-Frister § 243 Rn 81. SKStPO-Rogall § 58 Rn 8. König, in: Heghmanns/Scheffler Handbuch Kap. X Rn 245 ff.; SKStPO-Rogall § 58 Rn 63.

254

Fall 14: Blinder Passagier

kann, hat jede mündliche Äußerung des T in Gegenwart des zuhörenden M den Charakter und die Wirkung einer selbstbelastenden Aktivität. Da T die Angaben zu seiner Person nicht verweigern kann, besteht in dieser Situation für ihn ein rechtlich begründeter Zwang zu selbstbelastendem Verhalten. Die Selbstbelastungs-Komponente der Situation wurde durch die rechtswidrige Anwesenheit des M im Sitzungssaal erzeugt. Daraus folgt, dass das Gericht mit der Duldung dieser Anwesenheit den nemo-tenetur-Grundsatz verletzt hat. Diese Rechtsverletzung wiegt so schwer, dass sie ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben muss. Das Gericht durfte die Stimmenidentifizierung des M nicht als Indiz für die Täterschaft des T verwerten. Ebenfalls gegen den Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“ verstieß der 39 Richter, als er den T zu Beginn der Vernehmung des M fragte, ob er den jungen Mann kenne72. Da die Antwort auf diese Frage für das Verfahren ohne Bedeutung war, diente sie allein dem Zweck, dem M erneut Gelegenheit zum Hören der Stimme und Identifizieren des T anhand der gehörten Stimme zu geben. Die an T gerichtete Frage sollte diesen also zu selbstbelastendem Verhalten verleiten. Da T nicht darüber belehrt wurde, dass er auf die Frage keine Antwort geben muss, kommt das Handeln des Richters einer Täuschung iSd § 136 a Abs. 1 StPO nahe. Jedenfalls ist die Beeinträchtigung der Selbstbelastungsfreiheit eine gravierende Rechtsverletzung, die ein Beweisverwertungsverbot nach sich ziehen muss. Indem der Richter seine Überzeugung von der Schuld des T aus den unverwert40 baren Angaben des M gewann, setzte er sich über das Beweisverwertungsverbot hinweg und beging eine Gesetzesverletzung. Das Urteil beruht auf dieser Gesetzesverletzung. Die Rechtsbeschwerde ist somit auch aus diesem Grund begründet. e)

Verstoß gegen § 265 StPO

41 Das Verfahren könnte fehlerhaft gewesen sein, weil T von dem Gericht nicht darauf hingewiesen worden ist, dass eine Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Ordnungswidrigkeit in Betracht kommt. Darin könnte ein Verstoß gegen § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 265 Abs. 1 StPO liegen. In der Hauptverhandlung des gerichtlichen Bußgeldverfahrens hat der Buß42 geldbescheid die gleiche Funktion wie die Anklage in der Hauptverhandlung des Strafverfahrens73. Zu Beginn der Hauptverhandlung wird daher der im Bußgeldbescheid enthaltene Vorwurf verlesen. Das entspricht der Verlesung des Anklagesatzes der Anklageschrift in der Hauptverhandlung eines Strafverfahrens, § 243 Abs. 3 S. 1 StPO74. Damit wird die rechtliche Bewertung der Tat durch die Verwaltungsbehörde, die dem Bußgeldbescheid zugrunde gelegt und in ihm gem. § 66 Abs. 1 Nr. 3 OWiG zum Ausdruck gebracht wurde, zum Maßstab der Tatbeurteilung in der gerichtlichen Hauptverhandlung gemacht. Da das Gericht aber an diese 72 73 74

LR-Ignor/Bertheau § 58 Rn 19. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 468; KKOWiG-Bohnert § 67 Rn 6. Bohnert, OWiG § 71 Rn 52; KKOWiG-Senge § 71 Rn 70; Lemke/Mosbacher § 71 Rn 25.

B. Frage 2

255

rechtliche Bewertung nicht gebunden ist (§ 71 Abs. 1 OWiG iVm § 155 Abs. 2 StPO), kann es am Ende der Hauptverhandlung zu einer rechtlichen Tatbewertung kommen, die von der des Bußgeldbescheids abweicht. Auf diese mögliche Veränderung der rechtlichen Bewertung muss das Gericht den Betroffenen rechtzeitig hinweisen, damit er seine Verteidigung auf diese Veränderung einstellen kann, § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 265 Abs. 1 StPO75. Hier wäre die Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Ordnungswidrigkeit eine 43 Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes, wenn im Bußgeldbescheid Geldbuße nur wegen einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit festgesetzt worden wäre. Der Bußgeldbescheid enthält keine ausdrückliche Festlegung auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit. Die Bußgeldvorschriften, gegen die T nach Ansicht der Verwaltungsbehörde verstoßen hat, sehen Geldbuße sowohl für vorsätzliches als auch für fahrlässiges Verhalten vor. Wenn – wie hier – der Bußgeldbescheid die Tat weder als vorsätzliche noch als fahrlässige Ordnungswidrigkeit qualifiziert, ist davon auszugehen, dass sich die Verwaltungsbehörde auf Fahrlässigkeit gestützt hat76. Hier wird diese Vermutung bestärkt durch die Höhe der festgesetzten Geldbußen. Diese stimmen mit den in der Bußgeldkatalogverordnung für Verfehlungen dieser Art festgelegten Regelsätzen überein. Die Regelsätze wiederum orientieren sich an fahrlässigen Normübertretungen. Da das Gericht den T wegen vorsätzlicher Ordnungswidrigkeiten verurteilen 44 wollte und dies auch getan hat, hätte es den T auf diese vom Bußgeldbescheid abweichende Tatbewertung hinweisen müssen77. Dieser Hinweis wurde hier nicht gegeben. Das ist eine Gesetzesverletzung, auf der das Urteil beruht. Die Rechtsbeschwerde ist deshalb aus diesem Grund begründet.

B. Frage 2 Das von T an das Amtsgericht gesandte Telefax könnte eine Rücknahme der 45 Rechtsbeschwerde enthalten. Diese Rücknahme der Rechtsbeschwerde hat rechtliche Konsequenzen, wenn sie wirksam ist. Die rechtlichen Konsequenzen betreffen das Rechtsbeschwerdeverfahren, das angefochtene Urteil des Amtsgerichts und die Möglichkeit der Strafverfolgung wegen des Vorfalls auf dem Gelände der Reitanlage.

I.

Wirksamkeit der Rücknahme

Die Rücknahme der Rechtsbeschwerde ist grundsätzlich möglich, § 46 Abs. 1 46 OWiG iVm § 302 StPO78. Voraussetzung einer wirksamen Rücknahme ist zu75 76 77

78

Göhler § 71 Rn 50; KKOWiG-Senge § 71 Rn 100. KKOWiG-Senge § 71 Rn 100; Rebmann/Roth/Herrmann § 66 Rn 5. OLG Frankfurt StraFo 2008, 32; Göhler § 71 Rn 50; Rebmann/Roth/Herrmann § 66 Rn 5. KKOWiG-Senge § 79 Rn 146.

256

Fall 14: Blinder Passagier

nächst, dass die Rechtsbeschwerde ihrerseits wirksam war. Dazu ist dem Sachverhalt nichts Entgegenstehendes zu entnehmen. Darüber hinaus ist sogar davon auszugehen, dass die von T eingelegte Rechtsbeschwerde zulässig war. Die Rücknahmeerklärung muss eindeutig, zweifelsfrei und bedingungslos sein79. Dies erfordert nicht unbedingt die Verwendung des Ausdrucks „Rücknahme“. Daher impliziert die Ankündigung, die Geldbuße und die Verfahrenskosten zu zahlen, auch die Äußerung, das erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts nunmehr zu akzeptieren und nicht mehr dagegen vorzugehen. Der Sache nach ist damit die Rücknahme des Rechtsmittels erklärt worden80. Eine Bedingung ist in der Bitte um Ratenzahlung nicht zu sehen. Die Rücknahme kann schriftlich oder zu Protokoll erklärt werden81. Als schriftliche Erklärung gilt auch die Übermittlung per Telefax82. In zeitlicher Hinsicht ist die Rücknahme bis zur Entscheidung über die eingelegte Rechtsbeschwerde möglich83. T hat also wirksam die Rücknahme seiner Rechtsbeschwerde erklärt. Damit ist 47 das Rechtsbeschwerdeverfahren beendet worden.

II. Rechtskraft und Vollstreckbarkeit 48 Da die Rücknahme weder angefochten noch widerrufen werden kann84, sind alle rechtlichen Wirkungen, die durch die Einlegung der Rechtsbeschwerde erzeugt worden waren, hinfällig geworden. Eine bedeutsame Wirkung der Rechtsbeschwerde ist ihr Suspensiveffekt. Die Rechtsbeschwerde ist ein der strafprozessualen Revision nachgebildetes Rechtsmittel85. Ein Charakteristikum von Rechtsmitteln ist der ihnen immanente Suspensiveffekt86. Dies trifft auch auf die Rechtsbeschwerde zu. Gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 343 Abs. 1 StPO hat die fristgemäße Einlegung der Rechtsbeschwerde aufschiebende Wirkung87. Mit der Rücknahme der Rechtsbeschwerde ist diese Hemmung der Rechtskraft aufgehoben worden. Das angefochtene Urteil des Amtsgerichts ist somit rechtskräftig geworden88. Zugleich mit dem Eintritt der Rechtskraft erlangt das Urteil Vollstreckbarkeit, § 89 OWiG.

79 80 81 82 83 84 85 86 87

88

KKOWiG-Senge § 79 Rn 146. OLG Stuttgart NJW 1990, 1494. Bohnert, OWiG § 79 Rn 32. GmS-OGB NJW 2000, 2340 (2341); BGH NJW 1992, 244; Göhler § 67 Rn 22 a. Bohnert, OWiG § 79 Rn 32. KKOWiG-Senge § 79 Rn 146 b. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 591. Bloy JuS 1986, 585; Haller/Conzen, Das Strafverfahren Rn 710. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 588; ders., OWiG § 79 Rn 3; § 89 Rn 9; KKOWiG-Senge § 79 Rn 64; Lemke/Mosbacher § 79 Rn 2. BGHSt 50, 40 (58); Bohnert, OWiG § 79 Rn 34; KKOWiG-Mitsch § 89 Rn 50.

B. Frage 2

257

III. Ne bis in idem Auf Grund der eingetretenen formellen Rechtskraft (Unanfechtbarkeit89) entfal- 49 tet das Urteil des Amtsgerichts zwei materielle Rechtskraftwirkungen90: Die eine Rechtskraftwirkung betrifft das Urteil, die andere betrifft die Tat. Der das Urteil betreffende Aspekt der materiellen Rechtskraft ist seine Unabänderlichkeit91. Weder das Amtsgericht noch ein anderes Gericht kann das Urteil nach Eintritt der Rechtskraft noch abändern92. Der die Tat betreffende Aspekt der materiellen Rechtskraft ist der Strafklageverbrauch („ne bis in idem“)93. Die rechtskräftig abgeurteilte Tat kann nicht mehr zum Gegenstand eines anderen Straf- oder Bußgeldverfahrens gemacht werden94. Der Strafklageverbrauch begründet also ein Verfahrenshindernis95. Rechtliche Grundlage des Strafklageverbrauchs ist im vorliegenden Fall nicht Art 103 Abs. 3 GG. Denn die Ahndung einer Tat als Ordnungswidrigkeit ist keine Bestrafung. Die Unzulässigkeit erneuter Verfolgung der Tat ergibt sich aus § 84 OWiG. Einschlägig ist hier nicht Absatz 1, sondern Absatz 2. Der Bußgeldbescheid ist nicht rechtskräftig geworden (vgl. § 66 Abs. 2 Nr. 1 a OWiG), weil T gegen ihn Einspruch eingelegt und das Amtsgericht in der Sache entschieden hat. Daher liegt ein rechtskräftiges Urteil iSd § 84 Abs. 2 S. 1 OWiG vor. Folge des rechtskräftigen Urteils ist, dass die lediglich als Ordnungswidrigkeit 50 abgeurteilte Tat auch als Straftat nicht mehr verfolgt werden kann. Hier hatte T die Straftat „Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort“ (§ 142 Abs. 1 StGB) begangen. Das Urteil über die Ordnungswidrigkeiten schließt die Verfolgung und Ahndung dieser Straftat aus, wenn die Rechtskraftwirkung auch diese Tat erfasst. Das Verhalten des T, durch das er die Straftat begangen hat, müsste also Teil der Tat sein, über die das Amtsgericht rechtskräftig entschieden hat. Das Urteil des Amtsgerichts bezieht sich auf das Führen des Kraftfahrzeugs unter Alkoholeinfluss (§ 24 a StVG), die Verletzung der Gurtanlegepflicht sowie die Überschreitung des Geschwindigkeitslimits. Die beiden letztgenannten Ordnungswidrigkeiten beging T durch Verhaltensweisen, die mit dem Verhalten, durch das T den Tatbestand des § 142 Abs.1 StGB verwirklichte, nicht identisch sind. Das unerlaubte Entfernen vom Unfallort war vollendet, als T die Reitsportanlage verlassen hatte. Die Verletzung der Gurtanlegepflicht begann erst, nachdem T angehalten hatte, um den M einsteigen zu lassen. Die Verletzung der Geschwindigkeitsbeschränkung fand noch später statt. Identisch ist das unerlaubte Entfernen vom Unfallort aber mit dem Verstoß gegen § 24 a StVG. Diese Ordnungswidrigkeit beging T bereits, als 89 90 91 92 93 94 95

Beulke, Strafprozessrecht Rn 502. Beulke, Strafprozessrecht Rn 503. Gössel, Strafverfahrensrecht S. 287. Grünwald, Die Teilrechtskraft im Strafverfahren, 1964, S. 15. Hellmann, Strafprozessrecht Rn 832; KKOWiG-Wache § 84 Rn 1, 10. Joecks, StPO Einl. Rn 237. Beulke, Strafprozessrecht Rn 503.

258

Fall 14: Blinder Passagier

er von der Reitsportanlage96 losfuhr und auf eine öffentliche Straße einbog. Zumindest der Anfang dieser Fahrt auf einem öffentlichen Verkehrsweg fiel mit dem zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollendeten unerlaubten Entfernen vom Unfallort zusammen. Zwischen dem unerlaubten Entfernen vom Unfallort und der Ordnungswidrigkeit nach § 24 a StVG besteht daher Tateinheit iSd § 52 StGB bzw. § 19 OWiG97. Daraus folgt, dass auch im prozessualen Sinne (vgl. § 264 StPO) Tatidentität vorliegt98. Das gilt für die gesamte Fahrt bis zum Erreichen des Fahrtziels, da die Ordnungswidrigkeit nach § 24 a StVG ein Dauerdelikt ist99. Tateinheit besteht des Weiteren zwischen der Dauerordnungswidrigkeit gem. § 24 a StVG und den Ordnungswidrigkeiten, die durch Verletzung der Gurtanlegepflicht und Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit begangen wurden100. Diese beiden Ordnungswidrigkeiten werden auf Grund der „Klammerwirkung“ des Dauerdelikts § 24 a StVG auch mit der Straftat gem. § 142 StGB zu einem tateinheitlichen Vorgang verbunden. Zwar wiegt eines der „verklammerten“ Delikte – die Verkehrsunfallflucht (§ 142 StGB) – schwerer als das „verklammernde“ Delikt – die Ordnungswidrigkeit gem. § 24 a StVG. Diese – mit einer Geldbuße bis zu 1500 Euro bedrohte – Ordnungswidrigkeit wiegt jedoch ihrerseits schwerer als die beiden anderen verklammerten Ordnungswidrigkeiten, für die § 17 Abs. 1 OWiG nur eine Geldbuße von höchstens 1000 Euro vorsieht. Eine „Entklammerung“ kommt nur in Betracht, wenn sämtliche verklammerten Delikte schwerer wiegen als das verklammernde Delikt101. Hat nur eines der verklammerten Delikte einen schwereren Unrechtsgehalt als das verklammernde Delikt, bleibt es bei der durch Verklammerung bewirkten Tateinheit102. Somit ist das unerlaubte Entfernen vom Unfallort Teil einer einheitlichen Tat im prozessualen Sinne, über die das Amtsgericht in seinem rechtskräftigen Urteil entschieden hat. Obwohl das Amtsgericht nicht über das unerlaubte Entfernen vom Unfallort entschieden hat, erstreckt sich die strafklageverbrauchende Wirkung dieses Urteils auch auf die auf dem Parkplatz der Reitsportanlage begangene Straftat. Diese kann nicht mehr strafrechtlich verfolgt werden.

96

97

98 99 100 101 102

Das Gelände der Reitsportanlage dürfte noch keine dem öffentlichen Verkehr dienende Fläche sein, vgl. Hentschel/König/Dauer-König § 1 StVO Rn 16. BGHSt 21, 203 (204); 23, 141 (144); Fischer § 142 Rn 68; Kindhäuser, LPK-StGB § 142 Rn 35; MK-Zopfs § 142 Rn 137; NK-Schild § 142 Rn 157. Fischer § 142 Rn 70. Burmann/Heß/Jahnke/Janker-Janker § 24 a Rn 12. LK-Rissing-van Saan, § 52 Rn 23. BGHSt 23, 141 (149); LK-Rissing-van Saan § 52 Rn 30. BGHSt 31, 29 (31).

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau Mängel des Bußgeldbescheides – „Verjährungsfalle“ – Öffentlichkeit der Hauptverhandlung – Anwesenheit des Betroffenen bei Personenverwechslung – Rechtsnatur der RiStBV – Hauptverhandlung ohne den Verteidiger – prozessualer Tatbegriff – Hauptverhandlungsprotokoll – Protokollberichtigung – Zulassung der Rechtsbeschwerde – Verfahrenshindernisse – Unterbrechung und Ruhen der Verjährung – rechtliches Gehör – Berücksichtigung von Verfahrenshindernissen im Rechtsbeschwerdeverfahren

Sachverhalt Helke Traube ist die Ehefrau von Heike Traube. Heike Traube ist einer der wenigen Männer, die den vorwiegend als weiblicher Vorname verwendeten Namen „Heike“ tragen1. Am 30.5.2009 (Samstag) fährt Helke Traube mit ihrem Pkw von Burgneustadt über Tiefenbach nach Waldburg. Gegen 14.30 Uhr überholt sie am Ortsausgang von Tiefenbach einen Traktor und überfährt dabei die durchgezogene weiße Mittellinie der Fahrbahn. Der Traktorfahrer Fritz (F) meldet den Vorfall sofort per Handy der Polizei und gibt das amtliche Kennzeichen des Pkw durch. Die Anzeige wird von dem Polizeibeamten Paul (P) aufgenommen. Dabei verwechselt P den ihm von F genannten Ort Tiefenbach mit dem 5 km entfernt liegenden Ort Waldburg. Zwei Wochen danach – am Samstag, den 13.6.2009 – liegt im Briefkasten der Familie Traube ein tags zuvor von einer EDV-Anlage ausgedrucktes und nicht unterzeichnetes Schreiben der Straßenverkehrsbehörde mit der Bezeichnung „Anhörungsbogen“, das an Frau Heike Traube adressiert ist. Herr Traube öffnet den Briefumschlag, liest den Text und wirft das Papier dann in den Abfalleimer. Am 9.7.2009 erlässt die Verwaltungsbehörde einen Bußgeldbescheid wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit. Der Betroffene wird in dem Bescheid als „Frau Heike Traube“ bezeichnet. Ebenfalls angegeben sind das Geburtsdatum und der Geburtsort von Frau Helke Traube. In dem Bußgeldbescheid wird „Frau Heike Traube“ vorgeworfen, am 30.5.2009 um 14.30 Uhr am Ortsausgang von Waldburg mit dem Pkw ein anderes Fahrzeug überholt, dabei gehupt und die durchgezogene weiße Mittellinie überfahren zu haben. Welches Fahrzeug T überholt habe und wie sich der Überholvorgang im Einzelnen abgespielt hat, erwähnt der Bußgeldbescheid nicht. In dem Bußgeldbescheid wird mitgeteilt, dass die Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße geahndet werde. Auf Grund eines von der Behörde nicht bemerkten Computerfehlers ent1

So etwa auch der bekannte deutsche Strafrechtswissenschaftler und Kriminologe Heike Jung von der Universität des Saarlandes in Saarbrücken.

W. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9_15, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

260

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

hält der Bußgeldbescheid aber keine Angabe über die Höhe der Geldbuße. Der Bußgeldbescheid wird Frau Helke Traube am 13.7.2009 zugestellt. Das Ehepaar Traube fragt nun den Rechtsanwalt Roderich (R) wegen des Bußgeldbescheids um Rat. Dieser setzt sich sogleich im Auftrag des Ehepaares Traube mit der Verwaltungsbehörde in Verbindung. Mit Schriftsatz vom 27.7.2009 zeigt R der Behörde die „außergerichtliche Vertretung“ von Herrn Heike und Frau Helke Traube an und beantragt Akteneinsicht durch Überlassung der Ermittlungsakte zum häuslichen Studium in seiner Kanzlei. Der Schriftsatz endet mit dem Bemerken, dass nach erfolgter Akteneinsicht ggf. zum Akteninhalt Stellung genommen werde. Dem Schriftsatz beigefügt war eine „außergerichtliche Vollmacht“ vom 20.7.2009 wegen „Beratung“ in der Bußgeldsache. Der Vollmachttext beschreibt die Ermächtigung zu außergerichtlichen Verhandlungen aller Art, erwähnt die Verteidigung in einem Bußgeld- oder Strafverfahren jedoch nicht ausdrücklich. Durch den Schriftsatz des R wird der Sachbearbeiter S darauf aufmerksam gemacht, dass Heike Traube ein Mann und die Ehefrau mit Vornamen Helke heißt. S überprüft daraufhin den am 9.7.2009 erlassenen Bescheid. Dabei fällt ihm auf, dass der bzw. die Betroffene mit „Frau Heike Traube“ angeredet wird. S ändert daher die Anrede ab in „Frau Helke Traube“. Die übrigen Angaben zur Person lässt S unverändert. Auch bemerkt S das Fehlen des Geldbußbetrags. Ein Blick in die Ermittlungsakten ruft ihm wieder ins Gedächtnis, dass er eine Geldbuße in Höhe von 40 Euro festsetzen wollte. Diesen Betrag fügt er nun hinzu und druckt dann – am 9.9.2009 – den ganzen neuen Text des Bußgeldbescheids aus. Am 12.9.2009 (Samstag) wird dem R dieser abgeänderte bzw. ergänzte Bußgeldbescheid in seiner Kanzlei zugestellt. Eine Abschrift wird an Helke Traube gesandt. Am 28.9.2009 (Montag) legt R im Namen von Helke und Heike Traube gegen den am 12.9.2009 zugestellten Bußgeldbescheid Einspruch ein. In der Straßenverkehrsbehörde ist für das Bußgeldverfahren „Traube“ nunmehr der Wegner (W) als Sachbearbeiter zuständig. Der Richter am Amtsgericht, dem die Staatsanwaltschaft die Akten vorgelegt hat, verwirft am 5.11.2009 die Einsprüche von Helke Traube und Heike Traube als unzulässig. Heike Traube sei überhaupt nicht einspruchsberechtigt. Der Einspruch der Helke Traube sei unwirksam, weil er von dem Rechtsanwalt unter Verstoß gegen das Verbot der Mehrfachverteidigung eingelegt worden sei. Gegen den Beschluss des Amtsgerichts legt R am 12.11.2009 sofortige Beschwerde ein. Das LG gibt sowohl der Beschwerde von Frau Helke Traube als auch der Beschwerde von Herrn Heike Traube statt. Nachdem das Beschwerdegericht über die sofortige Beschwerde entschieden hat, kommt es am 11.1.2010 zur Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht. In der Hauptverhandlung, zu der „Frau Heike Traube“ geladen worden war, erscheint Heike Traube in Begleitung seiner Ehefrau Helke Traube und seiner Schwester Adele Westermann, geb. Traube (A). Alle drei betreten zum ersten Mal einen Gerichtssaal und sind daher etwas unsicher. Helke und Heike Traube setzen sich auf eine Bank im Zuhörerraum, während die kurzsichtige und etwas schwerhörige A auf der „Anklagebank“ Platz nimmt. Für den erkrankten Richter X leitet sein

Sachverhalt

261

Stellvertreter Richter Y die Hauptverhandlung. Von der Hinzuziehung eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle sieht der Richter ab. Verteidiger R hatte kurz vor dem Gerichtstermin auf eisglatter Fahrbahn mit seinem Pkw einen Verkehrsunfall und erschien daher zur Hauptverhandlung nicht. X führt seine Verhandlungen stets im Sitzungssaal 25 durch. Dementsprechend hatte er bei der Terminierung der Hauptverhandlung gegen H. Traube diesen Sitzungssaal 25 genannt. So steht es auch auf der Liste der Verhandlungen neben der Tür zum Sitzungssaal 25. Y hingegen ist es gewohnt, seine Verhandlungen im Sitzungssaal 32 durchzuführen. Davon möchte er auch am 11.1.2010 nicht abweichen. Daher holt er kurz vor Beginn der Hauptverhandlung die vor dem Sitzungssaal 25 wartenden Personen (Helke, Heike, Adele, Traktorfahrer F) ab und geht mit ihnen in den Sitzungssaal 32. Traktorfahrer F wartet draußen. Ein Hinweis auf die kurzfristige Verlegung des Sitzungsortes wird weder vor dem Sitzungssaal 25 noch an anderer Stelle in dem Gerichtsgebäude angebracht. Y hatte der Staatsanwaltschaft zuvor mitgeteilt, dass er eine Mitwirkung eines Vertreters der Staatsanwaltschaft an der Hauptverhandlung für „sinnvoll“ halte. Dennoch erschien zur Hauptverhandlung kein Vertreter der Staatsanwaltschaft. Die Verwaltungsbehörde hat keinen Vertreter in die Hauptverhandlung entsandt, weil sie vom Gericht über den Hauptverhandlungstermin keine Benachrichtigung erhalten hat. In den Akten wird zwar der/die Betroffene als „Heike Traube“ bezeichnet, ansonsten werden aber ausschließlich die Person Frau Helke Traube betreffende Daten verwendet. Y glaubt, Heike Traube sei eine Frau. Y hält die A für die Betroffene und spricht sie dementsprechend an. Die Vernehmung zur Person läuft so ab, dass der Richter der A aus den Akten die Personalien vorliest und dann fragt, ob das alles zutreffe. A meint, der Richter frage sie nach den Personalien ihrer Schwägerin Helke Traube und bejaht daher die Frage. Die im Zuhörerbereich sitzende Helke Traube hebt zaghaft den Zeigefinger der rechten Hand, um den Richter darauf aufmerksam zu machen, dass es in der Verhandlung um sie – Helke Traube – und nicht um ihre Schwägerin A geht. Y übersieht jedoch das Handzeichen und fährt fort, die A als Betroffene zu behandeln. Danach wagt es Helke Traube nicht mehr sich bemerkbar zu machen. Nachdem der Richter den im Bußgeldbescheid enthaltenen Tatvorwurf seinem wesentlichen Inhalt nach bekannt gegeben hat fragt er die A, ob sie sich zur Sache äußern wolle. A entgegnet darauf „Keine Ahnung“. Weitere Äußerungen macht A nicht. Im Zuge der Vernehmung des Traktorfahrers F stellt sich heraus, dass die Verkehrsordnungswidrigkeit, die der Betroffenen vorgeworfen wird, tatsächlich am Ortsausgang von Tiefenbach begangen wurde. Tiefenbach liegt 5 km von Waldburg entfernt. Helke Traube soll am Ortsausgang von Tiefenbach am 30.5.2009 mit dem Pkw einen Traktor überholt und dabei gehupt und die durchgezogene weiße Mittellinie überfahren haben. F kann sich auch noch daran erinnern, dass in dem Pkw eine Frau am Steuer saß. Nach Abschluss der Beweisaufnahme erklärt der Richter, Adele Westermann anblickend: „So, Frau Traube. Jetzt haben Sie

262

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

noch die Gelegenheit zu einem Schlusswort. Danach wird das Gericht entscheiden.“. Adele W. wundert sich zwar, dass der Richter sie mit ihrem Mädchennamen anredet. Sie kommt aber nicht auf die Idee, dass nicht sie, sondern ihre Schwägerin Helke Traube gemeint sein könnte. „Ich kann zu der Sache nichts sagen. Entscheiden Sie, wie Sie es für richtig halten“, lautet das Schlusswort aus dem Munde von Adele Westermann. Das Amtsgericht verurteilt „die Betroffene“ wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 24 Abs. 1 StVG iVm § 49 Abs. 1 Nr. 16, 3 Nr. 4 iVm § 16 Abs. 1, § 41 StVO zu einer Geldbuße von 40 Euro, weil sie mit ihrem Pkw auf der von Tiefenbach nach Waldburg führenden Straße am Ortsausgang von Tiefenbach einen Traktor überholt habe und dabei gehupt habe sowie über die auf der Straßenmitte befindliche weiße Linie gekommen sei. Kurz vor der Urteilsverkündung hatte Helke Traube den Sitzungssaal verlassen, um auf die Toilette zu gehen. Als sie wieder in den Sitzungssaal zurückkehrte, teilte der Richter gerade den wesentlichen Inhalt der Urteilsgründe mündlich mit. Das schriftliche Urteil gibt im Rubrum den Namen „Heike Traube“, ansonsten die Personalien der Helke Traube wieder. Das Urteil wird Helke Traube am 25.1.2010 zugestellt. Die Sitzungsniederschrift der Hauptverhandlung vom 11.1.2010 enthielt keinen Hinweis darauf, dass in der Hauptverhandlung die in dem Bußgeldbescheid enthaltene Beschuldigung verlesen oder durch Mitteilung des wesentlichen Inhalts bekannt gegeben worden sei. Unter dem 24.2.2010 ergänzte der Richter am Amtsgericht die Sitzungsniederschrift in einer eigenen Niederschrift dahingehend, dass nach den Worten „Der Vorsitzende vernahm die Betroffene zur Person“ der Satz eingefügt wurde: „Der Vorsitzende gab den wesentlichen Inhalt des Bußgeldbescheides vom 9.7.2009 bekannt“. Weder Helke Traube noch Verteidiger R wurden vor der Protokollberichtigung darüber informiert. Das Sitzungsprotokoll enthält nicht die Urteilsformel, sondern einen Verweis auf eine dem Protokoll beigefügte Anlage, in der die Urteilsformel enthalten ist. Nach Fertigstellung des Protokolls hat der Richter zwar nicht das Protokoll, aber die Anlage mit der Urteilsformel unterzeichnet. Am 11.2.2010 beantragte R für Helke Traube die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts. R rügte die Verletzung formellen Rechts, nämlich die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Frage 1: Wie sind die Vorgänge in der Hauptverhandlung am 11.1.2010 und danach rechtlich zu beurteilen? Frage 2: Hat eine Rechtsbeschwerde der Helke Traube Aussicht auf Erfolg? Frage 3: Muss Helke Traube damit rechnen, dass wegen ihrer am 30.5.2009 begangenen Tat noch ein dritter Bußgeldbescheid ergeht?

A. Frage 1

263

Lösung A. Frage 1 Am 11.1.2010 fand vor dem Amtsgericht eine Hauptverhandlung statt. Im Fol- 1 genden ist zu erörtern, ob die Durchführung der Hauptverhandlung rechtlich einwandfrei war.

I.

Anwesenheit von Personen

Zu den Regelungen, von deren Beachtung die Rechtskonformität einer Hauptver- 2 handlung abhängt, gehören die Vorschriften über die Anwesenheit bestimmter Personen. Möglicherweise wurde in der Hauptverhandlung gegen diese Vorschriften verstoßen. Wer in der Hauptverhandlung des Bußgeldverfahrens anwesend sein muss, richtet sich einerseits nach § 71 Abs. 1 OWiG iVm §§ 226 ff StPO2, andererseits nach §§ 73 ff OWiG3. 1.

Richter

Die Hauptverhandlung muss in ununterbrochener Gegenwart „der zur Urteilsfin- 3 dung berufenen Personen“ stattfinden, § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 226 Abs. 1 StPO. Im gerichtlichen Bußgeldverfahren ist zur Urteilsfindung berufen der Richter am Amtsgericht, § 68 Abs. 1 OWiG4. „Ununterbrochene Gegenwart“ bedeutet, dass während der gesamten Hauptverhandlung derselbe Richter körperlich und geistig präsent sein muss, ein Richterwechsel während der Hauptverhandlung also nur zulässig ist, wenn der ablösende Richter von Anfang an als „Ergänzungsrichter“ schon an der Hauptverhandlung beteiligt gewesen ist5. Ob der anwesende Richter auch der „gesetzliche Richter“ iSd Art 101 Abs. 1 S. 2 GG, also nach dem gerichtlichen Geschäftsverteilungsplan zuständig ist, ist kein Thema des § 226 StPO6. Daher bedarf an dieser Stelle keiner Erörterung die Richtigkeit der Vertretung des erkrankten Richters X durch den Richter Y. Da dieser Richter während der gesamten Hauptverhandlung vom Aufruf der Sache bis zur Urteilsverkündung ununterbrochen körperlich und geistig anwesend war, ist § 226 Abs. 1 StPO eingehalten worden.

2 3

4 5

6

Göhler § 71 Rn 28; KKOWiG-Senge § 71 Rn 59. Zum Vorrang der §§73, 74 OWiG gegenüber §§ 230 ff StPO KKOWiG-Senge § 73 Rn 5. LR-Becker § 226 Rn 4. HK-StPO-Julius § 226 Rn 4; LR-Becker § 226 Rn 5; Meyer-Goßner § 226 Rn 5; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht § 44 Rn 35. LR-Becker § 226 Rn 5.

264

2.

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

Urkundsbeamter

4 In der Hauptverhandlung war kein Urkundsbeamter der Geschäftsstelle anwesend. Darin liegt jedoch keine Verletzung des § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 226 Abs. 1 StPO, da gem. § 226 Abs. 2 S. 1 StPO bei Hauptverhandlungen vor dem Strafrichter von der Hinzuziehung eines Urkundsbeamten abgesehen werden kann. Die Hauptverhandlung vor dem Richter am Amtsgericht nach zulässigem Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid entspricht einer Hauptverhandlung vor dem Strafrichter (vgl. § 25 GVG, §§ 407 Abs. 1 S. 1, 411 Abs. 1 S. 2 StPO). Daher ist § 226 Abs. 2 StPO gem. § 71 Abs. 1 OWiG anwendbar7. Einer ausdrücklichen Entscheidung über den Verzicht auf Zuziehung eines Urkundsbeamten bedarf es nicht. Sie ist konkludent darin zu sehen, dass der Richter ohne Urkundsbeamten in der Hauptverhandlung – normalerweise mit einem Aufzeichnungsgerät – erscheint. 3.

Vertreter der Staatsanwaltschaft

5 In der Hauptverhandlung war kein Vertreter der Staatsanwaltschaft erschienen. Darin läge ein Verstoß gegen § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 226 Abs. 1 StPO, sofern diese Vorschrift im vorliegenden Zusammenhang anwendbar wäre. Da es sich um eine Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht handelt, die infolge eines zulässigen Einspruchs gegen einen Bußgeldbescheid anberaumt wurde, gelten die Vorschriften der Strafprozessordnung über die Hauptverhandlung nur subsidiär, soweit nämlich das OWiG nichts anderes bestimmt, § 71 Abs. 1 OWiG. In Bezug auf die Anwesenheit eines Vertreters der Staatsanwaltschaft enthält § 75 OWiG eine Spezialregelung, die § 226 Abs. 1 StPO verdrängt. Die Staatsanwaltschaft ist danach zur Teilnahme an der Hauptverhandlung nicht verpflichtet, § 75 Abs. 1 S. 1 OWiG. Dies gilt auch, wenn der Richter mitgeteilt hat, dass er die Mitwirkung eines Vertreters der Staatsanwaltschaft „für angemessen hält“, § 75 Abs. 1 S. 2 OWiG8. Zwar bedeutet in diesem Fall die Nichtanwesenheit der Staatsanwaltschaft eine Nichtbeachtung der Richtlinie 287 II S. 2 a RiStBV. Da die RiStBV aber lediglich interne Handlungsanweisungen für die Staatsanwaltschaft und keine Gesetze im formellen oder materiellen Sinne sind9, hat ihre Missachtung nicht unmittelbar10 die Bedeutung einer Verfahrensrechtsverletzung. 4.

Vertreter der Verwaltungsbehörde

6 In der Hauptverhandlung war auch kein Vertreter der Verwaltungsbehörde erschienen. Das ist nicht schon deshalb bedenklich, weil die Verwaltungsbehörde den Bußgeldbescheid erlassen hat, gegen den sich der Einspruch richtet, welcher 7 8 9

10

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 516; Göhler § 71 Rn 28. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 517; KKOWiG-Senge § 75 Rn 7. Kramer, Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts Rn 11; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht § 3 Rn 7. Vgl. aber Kramer, Grundbegriffe Rn 11 a. E.

A. Frage 1

265

die Durchführung der Hauptverhandlung veranlasst hat. Denn Gegenstand der Hauptverhandlung ist nicht mehr dieser Bußgeldbescheid, sondern der in ihm enthaltene materiellrechtliche Vorwurf gegen den Betroffenen eine Ordnungswidrigkeit begangen zu haben11. Zwar ist der Bußgeldbescheid für das gerichtliche Verfahren die Verfahrensgrundlage12. Über seine formelle oder materielle Korrektheit wird aber in diesem Verfahren weder verhandelt noch entschieden13. Die Verwaltungsbehörde befindet sich deshalb gegenüber dem Verfahren vor dem Amtsgericht nicht in der Position, „ihren“ Bußgeldbescheid gegen die Angriffe des Einspruchsführers verteidigen zu müssen. Die Funktion der „Anklagebehörde“, die ihre Mitwirkung in der Hauptverhandlung gebieten könnte, ist bereits im Zwischenverfahren auf die Staatsanwaltschaft übergegangen, § 69 Abs. 4 S. 1 OWiG14. Da die Verwaltungsbehörde aber bis zum Erlass des Bußgeldbescheids mit dem Gegenstand der Hauptverhandlung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gründlich befasst gewesen ist, kann ihre Mitwirkung in der Hauptverhandlung der gerichtlichen Aufklärung und der Findung einer richtigen Entscheidung sehr zuträglich sein15. Aus diesem Grund kann die Anwesenheit eines Vertreters der Verwaltungsbehörde in der Hauptverhandlung einem Gebot optimaler Aufklärung des Falles entsprechen. Dem dient die Terminsmitteilungspflicht des Gerichts gem. § 76 Abs. 1 S. 3 OWiG. Gegen diese Pflicht hat der Richter hier verstoßen. Allerdings begründet dieser Verfahrensfehler nicht unmittelbar Erfolgsaussichten einer Rechtsbeschwerde, sondern nur, falls die Nichtbeteiligung der Verwaltungsbehörde zugleich eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 46 Abs. 1 OWiG iVm § 244 Abs. 2 StPO) darstellt16. 5.

Betroffener

a)

Anwesenheitspflicht

Eine Pflicht zur Anwesenheit in der Hauptverhandlung besteht gem. § 73 Abs. 1 7 OWiG, der als bußgeldrechtliche Spezialregelung § 230 StPO (iVm § 71 Abs. 1 OWiG) verdrängt, auch für den Betroffenen. Obwohl § 73 Abs. 1 OWiG ausdrücklich nur die Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung normiert, ist die damit nicht identische, aber sachlich zusammenhängende Pflicht zum Verweilen in der Hauptverhandlung bis zur Urteilsverkündung ebenfalls aus § 73 Abs. 1 OWiG abzuleiten17. Zur Feststellung eines etwaigen Verstoßes gegen das Anwesenheitserfordernis bedarf es der Klärung, wer überhaupt „Betroffener“ ist und welche Anforderungen an „Erscheinen“ bzw. Anwesenheit zu stellen sind. Die erste Frage 11 12 13 14 15 16 17

Göhler vor § 71 Rn 1. Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 501. Göhler vor § 71 Rn 2. Göhler § 69 Rn 40. Göhler § 76 Rn 1. Göhler § 76 Rn 21. KKOWiG-Senge § 73 Rn 4.

266

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

bedarf im vorliegenden Fall sorgfältiger Prüfung wegen der extremen Namensähnlichkeit der Eheleute Traube sowie der darauf beruhenden wiederholten Verwechslungen bzw. Falschbezeichnungen im Laufe des bisherigen Bußgeldverfahrens. Die Relevanz der zweiten Frage resultiert aus der unklaren Rollenzuordnung bzgl. der drei im Gerichtssaal erschienenen Personen, Eheleute Traube und der Schwester bzw. Schwägerin Adele Westermann. b)

Betroffener: Helke T.

8 Der Begriff „Betroffener“ ist das bußgeldverfahrensrechtliche Pendant des strafverfahrensrechtlichen Begriffs „Beschuldigter“ mit seinen beiden abgeleiteten Unterbegriffen „Angeschuldigter“ und „Angeklagter“ (vgl. § 157 StPO)18. Es handelt sich um einen prozessrechtlichen Begriff, mit dem nicht die materiellrechtliche Verantwortlichkeit mit einer Person in Verbindung gebracht wird19, sondern die prozessrechtliche Stellung im Verfahren gekennzeichnet wird. Begründet wird die Stellung als Betroffener im Bußgeldverfahren in gleicher Weise wie die Stellung als Beschuldigter im Strafverfahren. Weder erforderlich noch ausreichend ist die tatsächliche Begehung des Delikts, um das es in dem Verfahren geht. Ebenfalls nicht ausreichend – allerdings unverzichtbar20 – ist der Deliktsverdacht, der die zuständige Behörde zur Einleitung eines Verfahrens befugt oder verpflichtet (vgl. § 152 Abs. 2 StPO). Betroffener ist die Person, gegen die das Bußgeldverfahren eingeleitet und betrieben wird, weil sie verdächtig ist, eine Ordnungswidrigkeit begangen zu haben21. Soll ein Bußgeldbescheid erlassen werden, muss spätestens bei Abschluss der Ermittlungen feststehen, wer Betroffener ist. Denn gem. § 55 Abs. 1 OWiG iVm § 163 a Abs. 1 StPO muss dem Betroffenen spätestens zu diesem Zeitpunkt Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. Deswegen ist gerade der Vorgang, in den die Erfüllung der behördlichen Anhörungspflicht eingebettet ist, ein aussagekräftiger Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Person des Betroffenen. Im vorliegenden Fall hat die Verwaltungsbehörde durch Zusendung des Anhö9 rungsbogens am 13.6.2009 der „Frau Heike Traube“ Gelegenheit gegeben, sich zu der Beschuldigung zu äußern. Obwohl die Bezeichnung „Heike“ als Vorname von Frau Traube unrichtig ist und tatsächlich zu Herrn Traube gehört, geht aus der Aufforderung klar hervor, dass die Behörde sich an Frau Helke Traube wendet. Das folgt zunächst aus dem Umstand, dass die Behörde ihre Kenntnis von dem Tathergang nur von dem Traktorfahrer F erlangt haben kann und dieser bekundet haben wird, dass am Steuer des Fahrzeugs eine Frau saß. Hinzu kommt, dass die 18

19

20 21

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 301; Schwacke, Recht der Ordnungswidrigkeiten S. 83. Mißverständlich daher die Bemerkung zu den Begriffen “Täter” und “Betroffener” im Vorwort bei Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht; zutreffend hingegen Dehne-Niemann ZStW 121 (2009), 312 (344). Beulke, Strafprozessrecht Rn 111; Kindhäuser, Strafprozessrecht § 6 Rn 8. Göhler vor § 59 Rn 49; Kindhäuser, Strafprozessrecht § 6 Rn 10; Rebmann/Roth/Herrmann § 66 Rn 2; Schwacke, Recht der Ordnungswidrigkeiten, S. 83.

A. Frage 1

267

Polizei das Tatfahrzeug anhand des von F mitgeteilten amtlichen Kennzeichens identifiziert und daraufhin Frau Helke Traube als Halterin dieses Fahrzeugs ermittelt hat. Bestätigt wird dies zudem durch die Angaben in dem am 9.7.2009 erlassenen Bußgeldbescheid, der trotz erneut falsch geschriebenen Vornamens Frau Helke Traube mittels Geburtsdatum und Geburtsort eindeutig als Adressatin kennzeichnet22. Schließlich wurde dieser Bußgeldbescheid auch Frau Helke Traube zugestellt. Damit steht fest, dass Frau Helke Traube Betroffene des Bußgeldverfahrens ist. c)

Heike T.

Nicht Betroffener ist Herr Heike Traube. Während des gesamten Bußgeldverfah- 10 rens stand außer Zweifel, dass die Ordnungswidrigkeit, die Gegenstand des Verfahrens ist, nur von einer Person begangen worden ist. Allein gegen diese Person richtet sich das Verfahren und diese Person ist demnach Betroffener. Schließlich hat die Verwaltungsbehörde nur einen Bußgeldbescheid und nicht mehrere Bußgeldbescheide erlassen. Da Betroffene – wie oben festgestellt – Frau Helke Traube ist, kann Herr Heike Traube nicht ebenfalls Betroffener sein. Daran ändert nichts die Tatsache, dass in dem Verfahren seitens der staatlichen Rechtspflegeorgane mehrfach der Name „Heike Traube“ benutzt worden ist23. Diese falsche Bezeichnung war jeweils erkennbar auf Frau Traube bezogen, was daran liegen dürfte, dass „Heike“ üblicherweise als weiblicher Vorname im Umlauf ist. Insbesondere die weiteren Identifikationsmerkmale (Geburtsdatum, Geburtsort) passten nicht zu Herrn Traube. Dieser wurde auch nicht dadurch zum Betroffenen, dass der Rechtsanwalt im Namen von Frau Helke Traube und Herrn Heike Traube gegen den Bußgeldbescheid Einspruch einlegte und die Kammer für Bußgeldsachen beim LG24 – nachdem der Richter am Amtsgericht den Einspruch als unzulässig verworfen hatte – der dagegen eingelegten sofortigen Beschwerde stattgab. Die Entscheidung des LG ist – soweit sie die Beschwerde von Heike Traube betrifft – offensichtlich unrichtig, weil Herr Traube – wie der Richter am Amtsgericht zutreffend feststellte25 – nicht einspruchsberechtigt war26. Die Beschwerdeentscheidung zwingt zwar den Richter am Amtsgericht, den Einspruch von Helke Traube als zulässig anzuerkennen und daher entweder eine Hauptverhandlung durchzuführen oder gem. § 72 OWiG im Beschlussverfahren zu entscheiden. Sie zwingt den Richter aber nicht dazu, jemanden als Betroffenen zu behandeln, der ausweislich des Bußgeldbescheides kein Betroffener ist27. Der Bußgeldbescheid legt den Gegenstand des gerichtlichen Bußgeldverfahrens in sachlicher und persönlicher

22 23 24 25

26 27

KKOWiG-Bohnert § 67 Rn 11. KKOWiG-Bohnert § 67 Rn 11. KKOWiG-Bohnert § 70 Rn 38. Unzutreffend war aber die Verwerfung des Einspruchs als unzulässig. Richtigerweise hätte das Verfahren gegen Heike Traube eingestellt werden müssen, Göhler § 66 Rn 4 c. KKOWiG-Bohnert § 67 Rn 8. Anders wohl KKOWiG-Bohnert § 70 Rn 42 ff.

268

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

Hinsicht fest28. Da der Bußgeldbescheid Herrn Traube nicht als Betroffenen nennt, ist er auch im gerichtlichen Verfahren nicht Betroffener29. Sollte der Entscheidung des LG die Einschätzung zugrunde liegen, dass der Bußgeldbescheid nicht deutlich genug erkennen lasse, ob er sich an Frau oder Herrn Traube als Betroffene/n richtet, bestünde die rechtliche Konsequenz nicht darin, dass beide Eheleute einspruchsberechtigt sind, sondern darin, dass der Bußgeldbescheid wegen Unbestimmtheit unwirksam ist30. Unter dieser Voraussetzung bestünde für das gerichtliche Bußgeldverfahren ein Verfahrenshindernis mit der Folge, dass das Verfahren einzustellen wäre31. d)

Adele W.

11 Ebenfalls keine Betroffene ist Frau Adele Westermann. Bis zur Hauptverhandlung war diese in dem Verfahren niemals in Erscheinung getreten. Die Ermittlungen der Verwaltungsbehörde und der erlassene Bußgeldbescheid richteten sich nicht gegen sie. Dass der Richter in der Hauptverhandlung irrig annahm, Frau Westermann sei die Person, der von der Verwaltungsbehörde in dem Bußgeldbescheid der verfahrensgegenständliche Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit gemacht wurde, kann aus der vollkommen unbeteiligten Person keine Betroffene machen. Wer Betroffener ist, muss bereits vor Beginn des gerichtlichen Verfahrens feststehen. Danach kann sich in dieser Hinsicht nichts mehr ändern. e)

Abwesenheit

12 Ein Verstoß gegen das Anwesenheitserfordernis bezüglich des Betroffenen liegt hier also unter der Voraussetzung vor, dass Frau Helke Traube in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht nicht anwesend war. Körperlich war Frau Traube im Gerichtssaal anwesend. Auch in Bezug auf die notwendige geistige Präsenz und Verhandlungsfähigkeit32 sind dem Sachverhalt keine entgegenstehenden Informationen zu entnehmen. Zweifel an der Anwesenheit der Betroffenen können allenfalls dadurch veranlasst sein, dass Helke Traube nicht den ihr als Betroffener gebührenden Platz eingenommen hat und darüber hinaus auch der Richter nicht mit ihr als Betroffener kommuniziert hat. Dies hatte zur Folge, dass ihre Anwesenheit die prozessualen Zwecke, derentwegen das Verfahrensrecht sie zum Gegenstand einer Pflicht des Angeklagten bzw. Betroffenen erklärt, nicht zur Entfaltung bringen konnte. Weder schöpft das Gericht den anwesenden Betroffenen als Quelle von Informationen zum Zwecke der Wahrheitsfindung aus noch kann der anwesende Betroffene sein Recht auf rechtliches Gehör und eine effektive Vertei28

29 30 31 32

OLG Koblenz VRS 60, 459; BayObLG VRS 57, 39 (40); BayObLG NJW 1994, 2303 (2304); BGHSt 23, 336 (339); KKOWiG-Bohnert § 67 Rn 6; zur entsprechenden prozessualen Wirkung der Anklage BGH NStZ 1990, 290 (291). OLG Bamberg NStZ 2007, 292. KKOWiG-Kurz § 66 Rn 48. KKOWiG-Bohnert § 67 Rn 6. BGHSt 23, 331 (334).

A. Frage 1

269

digung wirklich wahrnehmen33. So gesehen ist die Hauptverhandlung verlaufen, wie wenn die Betroffene Helke Traube gar nicht erschienen wäre. Rechtlich macht es dennoch einen Unterschied, ob der Betroffene körperlich oder zumindest geistig nicht anwesend oder zwar körperlich und geistig anwesend ist, vom Gericht aber in seiner Rolle nicht wahrgenommen wird34. Insbesondere wegen der Konsequenzen für eine Rechtsbeschwerde bzw. Revision (§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 338 Nr. 5 StPO) ist erforderlich, dass Anwesenheit oder Abwesenheit an einfach festzustellende und eindeutig zu bestimmende Kriterien und Tatsachen geknüpft werden. Diese Klarheit wäre beeinträchtigt, wenn es möglich wäre, dass eine Person trotz körperlicher und geistiger Präsenz als abwesend betrachtet werden muss, weil sie in der Hauptverhandlung nicht die ihrer Beteiligtenrolle gebührende Beachtung erfahren hat und daher daran gehindert war, auf den Verlauf der Hauptverhandlung Einfluss zu nehmen. Soweit durch diese Gestaltung der Hauptverhandlung Pflichten des Gerichts – z. B. die Aufklärungspflicht – nicht erfüllt und Rechte des Betroffenen – z. B. das Recht auf rechtliches Gehör – verletzt worden sind, kann dies im Rechtsbeschwerdeverfahren unmittelbar geltend gemacht werden (dazu unten Frage 2). Die Rüge der Missachtung des Anwesenheitserfordernisses kann darauf hingegen nicht gestützt werden. f)

Abwesenheit während Urteilsverkündung

Möglicherweise wurde hier das Anwesenheitserfordernis nicht gewahrt, weil Hel- 13 ke Traube vor der Urteilsverkündung den Sitzungssaal verließ und erst nach Verkündung des Urteilstenors wieder in den Sitzungssaal zurückkehrte. Gemäß § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 231 Abs. 1 S. 1 StPO darf der erschienene Betroffene sich aus der Verhandlung nicht entfernen. Die Verkündung des Urteils ist noch Bestandteil der Hauptverhandlung und damit des zeitlichen Rahmens, innerhalb dessen die Anwesenheitspflicht des Betroffenen besteht35. Im Falle unzulässiger Abwesenheit des Betroffenen ist das Gericht grundsätzlich verpflichtet, die Hauptverhandlung nicht durchzuführen. Hier allerdings handelte es sich um eine nur vorübergehende und kurzfristige Abwesenheit. Außerdem war die Hauptverhandlung im Zeitpunkt des „Abtretens“ der Helke Traube so weit „gelaufen“, dass der Gang der Hauptverhandlung durch Nichtanwesenheit der Betroffenen ohnehin nicht mehr gestört werden konnte. Dies bringt § 231 Abs. 2 StPO zum Ausdruck, der – auch falls er im Bußgeldverfahren nicht anwendbar sein sollte36 – jedenfalls klarstellt, dass der Richter das Verfahrensrecht nicht verletzt hat, indem er während der Abwesenheit der Helke Traube mit der Urteilsverkündung begann. 33

34

35 36

Meyer-Goßner § 230 Rn 3; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht § 44 Rn 42; krit Volk, FS Böttcher, 2007, S. 213: „Eine vernünftige Begründung für die Anwesenheitspflicht des Angeklagten gibt es nicht.“. Anders offenbar Joecks, StPO § 230 Rn 11: LR-Gollwitzer (24. Aufl. 1987), § 230 Rn 9; LR-Becker (26. Aufl. 2010), 230 Rn 7; Meyer-Goßner § 230 Rn 14, nach denen der Angeklagte „ausgeblieben“ ist, wenn er sich im Sitzungssaal nicht zu erkennen gibt. Meyer-Goßner § 231 Rn 1; § 230 Rn 7. KKOWiG-Senge § 73 Rn 4.

270

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

6.

Verteidiger

a)

Notwendige Verteidigung

14 Helke Traube hatte einen Verteidiger, der in der Hauptverhandlung wegen des Unfalls, der sich kurz zuvor ereignet hatte, nicht anwesend sein konnte. Eine Anwesenheitspflicht besteht für den Verteidiger jedoch grundsätzlich nicht. Die Hauptverhandlung kann daher auch in Abwesenheit des Verteidigers durchgeführt werden, ohne dass darin ein Verfahrensfehler läge. Anders verhält es sich nur im Falle notwendiger Verteidigung. Aus § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 145 Abs. 1 StPO ergibt sich, dass dann bei Abwesenheit des Verteidigers die Hauptverhandlung nicht durchgeführt werden darf37. Wird dagegen verstoßen, liegt ein absoluter Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegrund vor, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 338 Nr. 5 StPO38. Voraussetzung ist, dass in dem Verfahren ein Grund für notwendige Verteidigung besteht. Möglich ist dies auch in einem Bußgeldverfahren, wie sich allgemein aus § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 140 StPO sowie speziell aus § 60 OWiG ergibt39. Während § 60 OWiG für das Verwaltungsverfahren gilt, richtet sich die notwendige Verteidigung im gerichtlichen Bußgeldverfahren nach § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 140 StPO40. Da jedoch offensichtlich keiner der Fälle des § 140 Abs. 1 StPO vorliegt, käme eine notwendige Verteidigung allenfalls nach § 140 Abs. 2 StPO in Betracht. Auf die Schwerhörigkeit und Kurzsichtigkeit (vgl. § 140 Abs. 2 S. 2 StPO) der A kann dabei nicht abgestellt werden, da sie nicht Betroffene ist. Dafür, dass die Betroffene Helke Traube sich nicht selbst verteidigen kann, ist dem Sachverhalt nichts zu entnehmen. Auch ist keine besondere Schwierigkeit der Sachoder Rechtslage zu erkennen. Ein Fall notwendiger Verteidigung liegt daher nicht vor. Die Durchführung der Hauptverhandlung ist deshalb nicht allein deshalb rechtswidrig, weil der Verteidiger nicht anwesend war. b)

Aussetzung der Hauptverhandlung

15 Die Durchführung der Hauptverhandlung trotz Verhinderung des Verteidigers könnte jedoch eine Verletzung der Pflicht sein, die Hauptverhandlung auszusetzen, um so der Betroffenen eine Hauptverhandlung in Anwesenheit ihres Verteidigers zu ermöglichen. Zwar begründet gem. § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 228 Abs. 2 StPO die Verhinderung des Verteidigers allein keine Pflicht des Gerichtes zur Aussetzung der Verhandlung. Jedoch kann es nach den Umständen des Falles ein Gebot prozessualer Fairness und gerichtlicher Fürsorge sein, die Hauptverhandlung auf Antrag oder sogar von Amts wegen auszusetzen. Rechtliche Grundlage dafür ist § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 265 Abs. 4 StPO41. Hier hatte keine der erschienenen Personen die Aussetzung der Hauptverhandlung beantragt, möglicherweise in 37 38 39 40 41

Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 529. HK-StPO-Julius § 145 Rn 21; HK-StPO-Temming § 338 Rn 26. HK-StPO-Julius § 140 Rn 25. KKOWiG-Kurz § 60 Rn 26. KKOWiG-Senge § 71 Rn 65.

A. Frage 1

271

Unkenntnis dieses verfahrensrechtlichen Instruments. Zudem ist anzunehmen, dass das Ehepaar Traube von dem Unfall des Verteidigers keine Kenntnis hatte und deshalb mit dessen – verspätetem – Erscheinen rechnete42. Dies gibt dem Gericht Anlass, von Amts wegen nach dem Verbleib des Verteidigers zu forschen und gegebenenfalls eine Aussetzung der Verhandlung zu verfügen. Hinzu kommt die kurzfristige und nicht kenntlich gemachte Verlegung der Sitzung in einen anderen Gerichtssaal, die als Erklärung dafür in Betracht kommt, dass der Verteidiger in der Hauptverhandlung auch nach deren Beginn nicht mehr erschienen ist43. Für den Richter war sichtbar, dass die Betroffene auf den Beistand ihres Verteidigers Wert legte. Er hätte daher annehmen können, dass sie die Hauptverhandlung nicht ohne ihren Verteidiger bestreiten möchte. Es wäre deshalb seine Pflicht gewesen, die Betroffene zumindest zu fragen, ob sie mit der Durchführung der Hauptverhandlung ohne den Verteidiger einverstanden ist. Die Aussetzung der Hauptverhandlung stand im Ermessen des Gerichts. Unter den gegebenen Umständen war die Entscheidung gegen eine Aussetzung ermessenfehlerhaft.

II. Verlauf der Hauptverhandlung Der Gang der Hauptverhandlung richtet sich im Wesentlichen nach dem entspre- 16 chend (§ 71 Abs. 1 OWiG) anzuwendenden § 243 StPO. 1.

Vernehmung des Betroffenen zur Person

Fraglich ist, ob der Richter am Amtsgericht die Vernehmung der Betroffenen zur 17 Person (§ 71 Abs. 1 OWiG iVm § 243 Abs. 2 S. 2 StPO) ordnungsgemäß durchgeführt hat. Hier hat der Richter aus dem Bußgeldbescheid die „Angaben zur Person des Betroffenen“ (§ 66 Abs. 1 Nr. 1 OWiG) vorgelesen und von der Frau, die er für die Betroffene hielt, bestätigen lassen. Diese in der Praxis übliche Verfahrensweise ist unbedenklich, sofern über die Identität des Betroffenen keine Unklarheiten bestehen, die befragte Person also unzweifelhaft der wirkliche Betroffene ist. Hier jedoch hatte der Richter die falsche Person angesprochen und von dieser eine Antwort erhalten, die seinen Irrtum über die Person der Betroffenen bestärkte. Hätte der Richter gefragt „Wie heißen Sie?“, wäre ihm aufgefallen, dass auf der „Anklagebank“ die falsche Frau Platz genommen hatte. Tatsächlich hatte der Richter gar nicht die Betroffene vernommen, sondern eine Zuhörerin, die nicht Betroffene war. Diese Verfahrensweise bei der Vernehmung der Betroffenen zur Person war daher fehlerhaft.

42 43

KKOWiG-Senge § 71 Rn 65. Göhler § 71 Rn 30 d.

272

2.

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

Verlesung des „Anklagesatzes“

18 Der Richter am Amtsgericht hat den dem „Anklagesatz“ des § 243 Abs. 3 S. 1 StPO entsprechenden Inhalt des Bußgeldbescheides44 nicht verlesen, sondern dem wesentlichen Inhalt nach bekanntgegeben. Die Ersetzung der Verlesung von Schriftstücken durch Bekanntgabe ihres wesentlichen Inhalts ist in der Hauptverhandlung des gerichtlichen Bußgeldverfahrens gem. § 78 Abs. 1 S. 1 OWiG zulässig. Diese Vorschrift bezieht sich in erster Linie auf Schriftstücke, die als Beweismittel in Betracht kommen45. Allerdings gebieten weder Wortlaut noch Zweck der Vorschrift eine Beschränkung auf derartige Schriftstücke. Deshalb kann auch die Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts des Bußgeldbescheides als Verlesungsersatz zulässig sein46. Voraussetzung ist, dass es auf den in dem Bußgeldbescheid enthaltenen Wortlaut der Beschuldigung nicht ankommt. Dies ist der Fall bei tatsächlich und rechtlich einfach gelagerten Fällen. Ist der Fall hingegen schwierig und umfangreich, kann von einer Verlesung des genauen Wortlautes der Beschuldigung nicht abgesehen werden47. Der Fall, der auf der Grundlage des gegen Helke Traube ergangenen Bußgeldbescheids Gegenstand der Hauptverhandlung ist, ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einfach. Die richtige rechtliche Würdigung des Sachverhalts hängt vom genauen Wortlaut der im Bußgeldbescheid enthaltenen Beschuldigung nicht ab. Daher durfte die Verlesung gem. § 78 Abs. 1 S. 1 OWiG durch Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts ersetzt werden. 3.

Öffentlichkeit der Hauptverhandlung

19 Wie die Hauptverhandlung in Strafsachen ist auch die Hauptverhandlung des gerichtlichen Bußgeldverfahrens grundsätzlich öffentlich, §§ 46 Abs. 1, 71 Abs. 1 OWiG iVm § 169 GVG48. Einschränkungen dieses Grundsatzes, die mit der grundsätzlich geringeren Bedeutung von Ordnungswidrigkeiten begründet werden49, sind nicht anzuerkennen50. Faktisch bedeutet Öffentlichkeit, dass jedermann in den Grenzen der räumlichen Kapazität51 das Recht hat, in der Hauptverhandlung als Zuhörer anwesend zu sein und der Hauptverhandlung beizuwohnen52. Damit dieses Recht auch tatsächlich ausgeübt werden kann, muss z. B. Zeit und Ort der Hauptverhandlung an allgemein und leicht zugänglicher Stelle bekannt gemacht werden53. Üblicherweise geschieht dies durch einen Aushang vor dem 44 45 46 47 48

49 50 51 52 53

Göhler § 71 Rn 35; KKOWiG-Senge § 71 Rn 70. KKOWiG-Senge § 78 Rn 3. Göhler § 71 Rn 35; § 78 Rn 1a. KKOWiG-Senge § 71 Rn 71. OLG Hamm VRS 60, 452 (453); OLG Düsseldorf NJW 1983, 2514 (2515); Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht Rn 515; Göhler § 71 Rn 56a; KKOWiG-Senge § 71 Rn 54. OLG Düsseldorf NJW 1983, 2514 (2515). KKOWiG-Senge § 71 Rn 54; Rengier NJW 1985, 2553 (2555). Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht § 47 Rn 7. Beulke, Strafprozessrecht Rn 27, 376. KKOWiG-Senge § 71 Rn 56; Meyer-Goßner § 169 GVG Rn 3.

A. Frage 1

273

Raum, in dem die Verhandlung stattfindet. Wird die Hauptverhandlung jedoch in einen anderen Raum verlegt, muss ein dahingehender Hinweis gegeben werden54. Dieser sollte vor dem Raum angebracht werden, der ursprünglich als Ort der Hauptverhandlung angekündigt worden war. Dies wurde hier nicht beachtet. Richter Y führte die Hauptverhandlung in einem anderen Raum durch als angekündigt. Darüber wurde die Öffentlichkeit nicht informiert. Zuhörer, die sich zu dem ursprünglich vorgesehenen Raum begeben hätten, wären deshalb nicht ohne weiteres in der Lage gewesen, den neuen Verhandlungsraum zu finden und dort der Hauptverhandlung beizuwohnen. Darin liegt eine Verletzung des § 169 S. 1 GVG. Diese Beurteilung gilt unabhängig davon, ob überhaupt ein Interessent an der Hauptverhandlung als Zuhörer teilnehmen wollte oder nicht55. Hier wurde daher gegen § 169 S. 1 GVG verstoßen.

III. Urteil 1.

Sachurteil statt Abwesenheitsurteil

Indem der Richter die Betroffene wegen einer Ordnungswidrigkeit verurteilt hat, 20 schloss er die Hauptverhandlung mit einem Sachurteil ab. Denn dem Urteil war eine „Verhandlung zur Sache“ (vgl. § 74 Abs. 2 OWiG) vorausgegangen. Dies wäre ein Verfahrensfehler, wenn das Verfahren gemäß § 74 Abs. 2 OWiG hätte durch ein Urteil beendet werden müssen, mit dem der Einspruch der Betroffenen wegen Abwesenheit verworfen wird. Voraussetzung dafür wäre, dass die Betroffene „ausgeblieben“ ist, es dafür keine genügende Entschuldigung gab und eine Entbindung von der Verpflichtung zum Erscheinen nicht erfolgt war. Fraglich ist, ob hier davon gesprochen werden kann, dass die Betroffene Helke Traube ausgeblieben ist. Denn sie war körperlich und geistig anwesend und hat sich auch nicht versteckt, sondern ist vom Richter irrtümlich nicht als die „richtige“ Betroffene erkannt worden. Helke Traube war also tatsächlich anwesend und ist nicht ausgeblieben. Die prozessrechtliche Konsequenz des § 74 Abs. 2 OWiG könnte gleichwohl zu ziehen sein, sofern sich Helke Traube aus der Verhandlung entfernt hat und dies einem Ausbleiben iSd § 74 Abs. 2 OWiG gleichzuachten ist. Helke Traube hat den Sitzungssaal vor Verkündung des Urteils verlassen, hat deshalb die Verkündung des Urteilsformel durch den Richter nicht mitbekommen, ist aber während der mündlichen Eröffnung der urteilstragenden Gründe wieder im Sitzungssaal erschienen. Sie war also vorübergehend und kurzfristig abwesend. In der Literatur und Rechtsprechung wird das unbefugte und nicht entschuldigte vorzeitige Entfernen aus der Hauptverhandlung dem Ausbleiben gleichgestellt56. Auch in diesem Fall verletze der Betroffene seine Mitwirkungspflicht, was die 54

55 56

OLG Oldenburg MDR 1979, 518; OLG Hamm VRS 60, 452 (454); Meyer-Goßner § 169 GVG Rn 4. BayObLG VRS 62, 196 (197). KreisGer Saalfeld NStZ 1994, 41; Bohnert § 74 Rn 22; Göhler § 74 Rn 28; KKOWiGSenge § 73 Rn 4; § 74 Rn 30; Rebmann/Roth/Herrmann § 74 Rn 13.

274

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

Verwerfung des Einspruchs rechtfertige. Die Gleichsetzung von Ausbleiben und Sichentfernen hat allerdings den Gesetzeswortlaut und die Gesetzessystematik gegen sich57. Dass Sichentfernen kein Synonym für Ausbleiben ist, zeigen § 230 StPO und § 231 StPO. Systematisch spricht gegen die Gleichsetzung, dass in §§ 230 ff StPO an Ausbleiben und Sichentfernen unterschiedliche Rechtsfolgen geknüpft sind. Insbesondere ist die Durchführung bzw. Fortsetzung der Hauptverhandlung gegen einen erschienenen Angeklagten, der sich entfernt, in weiterem Umfang zulässig als gegen einen Angeklagten, der in der Hauptverhandlung von Anfang an nicht erschienen ist. Dies belegt gerade der vorliegende Fall, der alle Voraussetzungen des § 231 Abs. 2 StPO erfüllt. Zu dem Fall eines ausgebliebenen Angeklagten passt die Regelung des § 231 Abs. 2 StPO nicht. Ebenso ist es, wenn der Betroffene zwar zu Beginn der Hauptverhandlung präsent ist, sich dann aber alsbald endgültig entfernt, bevor zur Sache verhandelt wurde58. Damit bekundet der Betroffene sein Desinteresse an einer Sachentscheidung des Gerichts. Dieses Verhalten weist ebenso wie das Nichterscheinen durchaus Ähnlichkeit mit einer (konkludenten) Rücknahme des Einspruchs auf. Dem Gericht die Last der Verhandlungsdurchführung zu ersparen, ist unter diesen Umständen sinnvoll und legitim. Anders ist die prozessuale Interessenlage, wenn das Gericht in Anwesenheit des Betroffenen umfassend zur Sache verhandelt hat und der Betroffene sich erst unmittelbar vor Beginn der Urteilsverkündung entfernt59. Zu diesem Zeitpunkt ist die weitere Anwesenheit des Betroffenen weder zum Zwecke der Sachverhaltsaufklärung noch zur Wahrung der Verteidigungschancen erforderlich. Würde der Betroffene jetzt einen Antrag auf Entbindung von der Anwesenheitspflicht stellen, müsste diesem stattgegeben werden. Die Hauptverhandlung wäre sodann gem. § 74 Abs. 1 OWiG in Abwesenheit des Betroffenen zu Ende zu führen. So ist ebenfalls zu verfahren, wenn kein Entbindungsantrag gestellt wird. Rechtsgrundlage dafür ist der gem. § 71 Abs. 1 OWiG entsprechend anwendbare § 231 Abs. 2 StPO. Ein Fall des § 74 Abs. 2 OWiG lag also nicht vor. 2.

Verurteilte Person

21 Da der Richter während der gesamten Hauptverhandlung die beiden anwesenden Frauen verwechselt und die Adele W. als Betroffene behandelt hat, stellt sich die Frage, wer letztendlich verurteilt worden ist. Zuvor ist jedoch zu klären, ob das Urteil aus diesem Grund möglicherweise sogar nichtig ist. Dass es „Nichturteile“ und nichtige Urteile gibt, ist verfahrensrechtlich dem Grunde nach überwiegend anerkannt60. Einigkeit besteht auch dahingehend, dass nur ganz extreme Mängel 57 58 59

60

BayObLG JR 1982, 215 (216); aA OLG Jena VRS 105 (2003), 137 (140). So im Fall des KreisGer Saalfeld NStZ 1994, 41. Nach KKOWiG-Senge § 73 Rn 4 komme § 74 Abs. 2 OWiG bei vorzeitigem Entfernen vor dem „in § 258 Abs. 2 StPO genannten Zeitpunkt (letztes Wort)“ zur Anwendung. Beulke, Strafprozessrecht Rn 507; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht Rn 25; abl. Meyer-Goßner Einl. Rn 105 a.

A. Frage 1

275

eines Urteils die Konsequenz auslösen können, dass das Urteil nichtig ist und keinerlei Urteilswirkungen äußert61. Diskutiert wird dies u. a. in Bezug auf den Fall, dass in der Hauptverhandlung nicht der wirkliche Angeklagte bzw. Betroffene, sondern eine andere Person erscheint, die das Gericht für den Angeklagten bzw. Betroffenen hält und demzufolge verurteilt62. Nach zutreffender Ansicht ist das Urteil in einem solchen Fall jedoch nicht nichtig, sondern wirksam und anfechtbar63. Verurteilt ist der „gemeinte“ Angeklagte oder Betroffene, auch wenn dieser gar nicht erschienen ist. Hier hatte der Richter allerdings in der mündlichen Urteilsverkündung den Namen der Betroffenen nicht genannt, sondern die Bezeichnung „Die Betroffene“ verwendet. Dabei dürfte sich der Richter vorgestellt haben, dass sich von den im Gerichtssaal anwesenden Personen diejenige angesprochen fühlt, die er im Laufe der Hauptverhandlung selbst für die Betroffene gehalten hat, also Adele W. „Gemeint“ hat er hingegen die wirkliche Betroffene Helke Traube. Dies wird durch die auf Helke Traube bezogenen Personenangaben im Hauptverhandlungsprotokoll (§ 71 Abs. 1 OWiG iVm § 272 Nr. 4 StPO) und im Rubrum des schriftlichen Urteils bestätigt. Verurteilt wurde also nicht Adele Westermann, sondern Helke Traube. 3.

Prozessuale Tat

Die Hauptverhandlung im gerichtlichen Bußgeldverfahren endet mit einem Urteil, 22 § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 260 Abs. 1 StPO64. Das dabei zu beachtende Reglement besteht überwiegend aus den einschlägigen Vorschriften der StPO, ergänzt durch § 77 b OWiG. Zu den bei der Urteilsfindung unmittelbar zu beachtenden Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen gehört die Übereinstimmung der abgeurteilten Tat mit der verfahrensgegenständlichen Tat. Gegenstand des Urteils darf nur die im Bußgeldbescheid bezeichnete Tat sein, § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 264 Abs. 1 StPO65. Das Urteil ist fehlerhaft, wenn es sich auf eine Tat bezieht, die nicht Gegenstand des Bußgeldbescheids und demzufolge auch nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen ist. Maßgeblich für die Bestimmung der Tat ist der prozessuale Tatbegriff. Danach sind mehrere voneinander trenn- und unterscheidbare Tatakte Bestandteile einer einheitlichen Tat, wenn sie gemeinsam einen Lebensvorgang bilden, der nach natürlicher Auffassung ein einheitlicher ist, über den deshalb auch nur einheitlich entschieden werden kann. Herausragend bedeutsame Kriterien für die Bestimmung der Außengrenze einer solchen Tat sind Zeit66 und Ort67 ihrer 61 62

63 64 65

66

BGHSt 29, 351 (352); Göhler § 79 Rn 47 a; Joecks, StPO Einl. Rn 240. Fezer, Strafprozeßrecht 17/77; Joecks, StPO Einl. Rn 240; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht § 52 Rn 27. Meyer-Goßner § 230 Rn 27; ders. ZIS 2009, 519 (522). KKOWiG-Senge § 71 Rn 97. OLG Köln VRS 83, 367 (368); OLG Koblenz VRS 60, 459 (460); BayObLG VRS 57, 39 (40); BayObLG NJW 1994, 2303 (2304); Göhler § 71 Rn 40a; HK-StPO-Julius § 264 Rn 21; KKOWiG-Senge § 71 Rn 99. BayObLG VRS 57, 39 (41); KKOWiG-Kurz § 66 Rn 11.

276

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

Begehung. Das gilt insbesondere bei Delikten, deren Tatbestand durch den Vollzug einer Handlung mit geringer zeitlicher und räumlicher Ausdehnung erfüllt wird68. Im vorliegenden Fall war Gegenstand des Bußgeldbescheids und demzufolge auch der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht ein Delikt, das in kurzfristigem Überfahren der durchgezogenen weißen Mittellinie sowie gleichzeitigem unerlaubten Hupen bestand. Das ganze tatbestandsmäßige Geschehen dürfte sich auf einer Strecke von nicht mehr als 50 m Länge und innerhalb eines Zeitraums von wenigen Sekunden abgespielt haben. Nach der Tatbeschreibung im Bußgeldbescheid war der Ort dieses Vorgangs der Ortsausgang des Dorfes Waldburg. Das Urteil des Amtsgerichts hat hingegen eine Tat zum Gegenstand, die am Ortsausgang von Tiefenbach begangen worden sein soll. Damit hat die Tat, über die das Gericht geurteilt hat, einen anderen Tatort als die Tat, die in dem Bußgeldbescheid umrissen ist und die infolge des zulässigen Einspruchs Gegenstand der Hauptverhandlung geworden ist. Dies wäre für die Einheit der Tat unschädlich, wenn es um eine Tat ginge, deren Begehung – wie das typischerweise bei Dauerdelikten der Fall ist69 – räumlich so ausgedehnt ist, dass sie beide Tatorte berührt. Das trifft jedoch auf die Verkehrsregelverstöße, die Helke Traube vorgeworfen werden, nicht zu. Zwischen dem Ort, wo die verfahrensgegenständliche Tat begangen worden sein soll und dem Ort, wo die dem Urteil zugrunde liegende Tat begangen worden sein soll, liegt eine Entfernung von 5 km. Daher kann die an dem einen Ort begangene Tat nicht mit einer Tat identisch sein, die an dem anderen Ort begangen worden ist. Das Urteil des Amtsgerichts bezieht sich somit auf eine Tat, die nicht Gegenstand des Bußgeldbescheids war und die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung war. Für ein Urteil über diese Tat fehlt es an der Sachurteilsvoraussetzung „Anklage“ in der dem Ordnungswidrigkeitenrecht entsprechenden (§ 46 Abs. 1 OWiG) Form der Beschuldigung mittels Bußgeldbescheid70. In der Rechtsbeschwerdeinstanz müsste das Verfahren aus diesem Grund eingestellt werden71. Wie gesehen hat der Richter über eine Tat entschieden, die nicht Gegenstand 23 des Bußgeldbescheids und somit nicht Gegenstand der Hauptverhandlung war. Daraus folgt, dass er über die Tat, die Gegenstand des Bußgeldbescheids und Gegenstand der Hauptverhandlung war, nicht entschieden hat. Das Gericht hat damit seiner Kognitionspflicht (noch) nicht entsprochen72. Die Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht muss also fortgesetzt, es muss über die angeblich am Ortsausgang von Waldburg begangene Tat der Betroffenen verhandelt und entschieden werden73. Da Helke Traube diese Tat nicht begangen hat, was nach der Zeugen67 68 69 70 71 72

73

KKOWiG-Kurz § 66 Rn 12. BGHSt 23, 336 (342); HK-StPO-Julius § 264 Rn 21. OLG Köln VRS 83, 367 (368); OLG Düsseldorf VRS 73, 470 (473). BayObLG NJW 1994, 2303 (2305). Fezer, Strafprozeßrecht 18/6; KKOWiG-Senge § 79 Rn 154. Fezer, Strafprozeßrecht 18/7; Kindhäuser, Strafprozessrecht, § 25 Rn 7; Volk, Grundkurs StPO § 13 Rn 5. Meyer-Goßner JR 1985, 452 (453).

A. Frage 1

277

aussage des Traktorfahrers F zur Überzeugung des Gerichts feststeht, käme als abschließende Entscheidung ein Freispruch in Betracht. Allerdings könnte einem solchen Sachurteil das Bestehen eines Sachurteilshindernisses entgegenstehen. Dann wäre das Verfahren einzustellen und ein Sachurteil – Verurteilung oder Freispruch – wäre nicht möglich. Hier könnte das Sachurteilshindernis der Verjährung vorliegen. Grundsätzlich muss im Falle der Verjährung das Verfahren eingestellt werden und zwar auch dann, wenn dem Betroffenen dadurch die Chance eines Freispruchs genommen wird74. Nur ausnahmsweise soll ein freisprechendes Urteil trotz Verjährung zulässig sein, wenn der Fall in der Hauptverhandlung in der Sache aufgeklärt ist und somit feststeht, dass der Betroffene mangels Tatnachweises freizusprechen wäre, wenn die Tat nicht verjährt wäre75. Die Thematik des ausnahmsweise vorrangigen Freispruchs gegenüber der Ein- 24 stellung stellt sich jedoch nur, wenn die Tat wirklich verjährt ist. Dies ist deshalb zunächst zu prüfen. Da es hier um Ordnungswidrigkeiten geht, deren Tatbestandsmäßigkeit auf Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung beruht, beträgt die Verjährungsfrist – abweichend von § 31 Abs. 2 OWiG – drei Monate, § 26 Abs. 2 StVG. Diese Frist ist Anfang 2010 natürlich längst verstrichen. Allerdings könnte zum einen die Verjährung zuvor unterbrochen worden sein (§ 33 OWiG) und zum anderen die Verjährungsfrist gemäß § 26 Abs. 2 StVG durch Erlass eines Bußgeldbescheides auf sechs Monate verlängert worden sein. Der erste Bußgeldbescheid wurde am 9.7.2009 erlassen und am 13.7.2009 zugestellt. Seit Begehung der Tat (§ 31 Abs. 3 S. 1 OWiG) waren noch keine drei Monate verstrichen, war die Verjährung also noch nicht eingetreten. Jedoch müsste der Bußgeldbescheid wirksam sein, um die Fristverlängerung von drei auf sechs Monate bewirken zu können76. Da der Bußgeldbescheid ein Verwaltungsakt ist, richten sich die rechtlichen Konsequenzen von Mängeln nach den gleichen Grundsätzen, die das Verwaltungsverfahrensrecht allgemein für fehlerhafte Verwaltungsakte aufstellt. Danach löst nicht jeder Fehler die Nichtigkeitsfolge aus. Nichtig ist der Verwaltungsakt bei offensichtlichen und schweren Mängeln. Das gilt auch für den mangelhaften Bußgeldbescheid77. Fehlerhaft ist die Angabe des Vornamens der Betroffenen. Daraus würde die Unwirksamkeit des Bußgeldbescheides resultieren, wenn nicht mehr hinreichend deutlich zu erkennen wäre, gegen wen sich der Bußgeldbescheid richtet. Kann die Person des Betroffenen gleichwohl anhand anderer personbezogener Angaben zweifelsfrei bestimmt werden, ist der Bußgeldbescheid trotz falscher Namensbezeichnung wirksam78. Hier sind es die Anrede als „Frau“ sowie die bezüglich Helke Traube zutreffenden Geburtsdaten, die die aufgrund des falschen Vornamens aufkommenden Zweifel beseitigen. Es geht aus dem Bußgeld74 75

76 77 78

BayObLG VRS 57, 39 (41). BGHSt 46, 130 (136); Fezer, Strafprozeßrecht 9/160; Beulke, Strafprozessrecht Rn 292 a. E. Göhler § 33 Rn 2 b; KKOWiG-Kurz § 66 Rn 75. Göhler § 66 Rn 38; KKOWiG-Kurz § 66 Rn 38. Göhler § 66 Rn 46; KKOWiG-Kurz § 66 Rn 49.

278

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

bescheid klar hervor, dass nicht Herr Heike Traube, sondern Frau Helke Traube Betroffene ist. Ebenfalls ohne Einfluss auf die Wirksamkeit des Bußgeldbescheids ist die falsche Angabe des Tatortes79. Daraus folgt nur, dass die Betroffene einer Tat bezichtigt wird, die sie nicht begangen hat. Das ist kein Mangel des Bußgeldbescheides, sondern des behördlichen Ermittlungsergebnisses. Die Wirksamkeit des Bußgeldbescheides erfordert nur die Angabe eines Tatortes, den es überhaupt gibt und der hinreichend klar bestimmt und eingegrenzt ist. Das ist hier der Fall. Unerheblich ist des weiteren, dass der Verkehrsregelverstoß, der der Betroffenen vorgeworfen wird, nicht bis ins letzte Detail beschrieben ist. Die Skizzierung im Bußgeldbescheid ist ausreichend, weil sie dem Leser Kenntnis von der Art des Verstoßes und damit auch von den übertretenen Vorschriften verschafft80. Gravierend ist jedoch das Fehlen eines Geldbußbetrags. Infolge dieser Lücke ist die Betroffene in Unkenntnis darüber, durch Zahlung welches Geldbetrages sie sich von der Last der Geldbuße befreien kann. Auf der anderen Seite könnte die Behörde auf der Grundlage dieses unvollständigen Bußgeldbescheides keine Vollstreckungsmaßnahmen gegen die Betroffene ergreifen. Deshalb ist der Bußgeldbescheid nichtig81. Dieser Mangel konnte auch nicht nachträglich durch Hinzufügung der fehlenden Angabe geheilt werden. Die Vervollständigung am 9.9.2009 ist vielmehr ein neuer Bußgeldbescheid. Da der Bußgeldbescheid vom 9.7.2009 unwirksam war, verlängerte er die Verjährungsfrist nicht von drei auf sechs Monate. Eine Verlängerung der Verjährungsfrist von drei auf sechs Monate könnte 25 durch den am 9.9.2009 erlassenen Bußgeldbescheid bewirkt worden sein. Da aber zu diesem Zeitpunkt seit dem 30.5.2009 mehr als drei Monate verstrichen sind, wäre das nur noch möglich, wenn zuvor die Verjährung unterbrochen worden wäre oder geruht hätte82. In Betracht kommt hier eine Verjährungsunterbrechung durch die Zusendung des Anhörungsbogens am 13.6.200983. Mit dieser Maßnahme gibt die Verwaltungsbehörde dem Betroffenen Gelegenheit, sich zu der Beschuldigung zu äußern, § 55 Abs. 1 OWiG84. Darin liegt zugleich – sofern dies nicht schon vorher geschehen ist – die Bekanntgabe, dass gegen den Betroffenen ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist85. Eine solche Maßnahme unterbricht die Verjährung, § 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG. Allerdings muss der unterbrechende Verfahrensakt wirksam sein86. Dem steht hier die Zuordnung eines falschen Vornamens an die Betroffene Frau Traube nicht entgegen87. Frau Traube ist 79 80 81 82 83 84 85

86 87

KKOWiG-Kurz § 66 Rn 55. BGHSt 23, 336 (341); KKOWiG-Kurz § 66 Rn 58. Göhler § 66 Rn 48; KKOWiG-Kurz § 66 Rn 69. Gübner NZV 1998, 230. Gübner NZV 1998, 230 (232). KKOWiG-Wache § 55 Rn 8. OLG Hamm VRS 106, 126 (127); OLG Hamm DAR 2000, 82; KKOWiG-Weller § 33 Rn 23. KKOWiG-Weller § 33 Rn 7. KKOWiG-Weller § 33 Rn 23.

A. Frage 1

279

als Adressatin der Anhörung trotz dieses behördlichen Irrtums zweifelsfrei identifizierbar88. Ihr – nicht ihrem Ehemann Heike Traube – wurde die Einleitung des Ermittlungsverfahrens bekanntgegeben. Dass Frau Traube das Schreiben der Verwaltungsbehörde gar nicht gesehen hat, ist ebenfalls unerheblich89. Die Bekanntgabe der Verwaltungsbehörde erreichte die Betroffene, als der Brief durch Einwurf in den Briefkasten in ihren Machtbereich gelangte. Was innerhalb dieser Sphäre mit dem Brief geschieht, entzieht sich dem Einfluss der Behörde und kann deshalb die verjährungsunterbrechende Wirkung der behördlichen Maßnahme nicht beeinträchtigen. Als die EDV-Anlage das an Helke Traube gerichtete Schreiben ausdruckte, wurde die Verjährung am 12.6.2009 (§ 33 Abs. 2 S. 1 OWiG) unterbrochen90. Dies hat zur Folge, dass die dreimonatige Verjährungsfrist an diesem Tag „von Neuem“ zu laufen begonnen hat, § 33 Abs. 3 S. 1 OWiG. Daher war an dem Tag, an dem der vervollständigte Bußgeldbescheid erlassen wurde – am 9.9.2009 – noch keine Verjährung eingetreten. Da die Verlängerung der Verjährungsfrist gem. § 26 Abs. 3 StVG durch den Erlass des Bußgeldbescheides bewirkt wird, ist der Tag dieses Ereignisses – nicht der Tag der Zustellung – maßgeblich. Voraussetzung ist allerdings, dass der Bußgeldbescheid binnen zwei Wochen zugestellt wird91. Hier wurde der Bußgeldbescheid nicht der Betroffenen Helke Traube, sondern 26 dem Rechtsanwalt R am 12.9.2009 in seiner Kanzlei zugestellt. Dies könnte gem. § 51 Abs. 3 S. 1 OWiG eine wirksame Zustellung sein. Voraussetzung ist aber, dass R von Helke Traube gewählter Verteidiger ist und sich seine Vollmacht bei den Akten befindet. R ist von Helke Traube um Rat gefragt und damit beauftragt worden, mit der Behörde Kontakt aufzunehmen. Die Vollmacht des R, die von Helke Traube unterschrieben worden war, erweckt den Eindruck, als handele es sich bei den anwaltlichen Dienstleistungen des R nicht um „Verteidigung“ im Sinne des Straf- und Bußgeldverfahrensrechts. Die Akzentuierung der „Beratung“ ausschließlich im „außergerichtlichen“ Bereich und die Nichterwähnung der „Verteidigung“ sprechen dafür, dass sich R in diesem Stadium des Verfahrens noch nicht als Verteidiger für Helke Traube betätigt. Allerdings ist für § 51 Abs. 3 S. 1 OWiG nicht maßgeblich, was der Text einer Anwaltsvollmacht verbal verlautbart und von dem Rechtsanwalt sonst wörtlich vorgebracht wird, sondern was er in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt tatsächlich für den Mandanten leistet92. Ist dies wirklich eine „Verteidigung“, dann ist die Voraussetzung des § 51 Abs. 3 S. 1 OWiG erfüllt, auch wenn dies dem Rechtsanwalt und dem von ihm vertretenen 88 89 90

91

92

OLG Hamm NZV 2000, 178 (179). KKOWiG-Weller § 33 Rn 23. OLG Dresden DAR 2004, 534; Gübner NZV 1998, 230 (232); KKOWiG-Weller § 33 Rn 113. BGH NZV 2000, 131; AG Bielefeld NZV 1999, 266; Lehmann/Wecker DAR 1999, 283 (284); Gübner NZV 1998, 230 (235). OLG Düsseldorf JR 2008, 522;OLG Brandenburg VRS 113, 434 (437); Fahl JR 2008, 526; Göhler § 51 Rn 44 a; aA KG VRS 112, 475 (476); OLG Hamm VRS 106, 126 (127).

280

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

Betroffenen aus verjährungrechtlichen Gründen (Stickwort „Verjährungsfalle“) vielleicht unwillkommen ist. Hier hat sich R tatsächlich als Verteidiger der Betroffenen in das Verfahren eingeschaltet, was am deutlichsten durch das Ersuchen um Gewährung von Akteneinsicht (vgl. § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 147 StPO) zum Ausdruck gebracht wird. Auch die Ankündigung einer „Stellungnahme“ ist eine Äußerung, die eindeutig auf einen zugrunde liegenden Willen des R zur Übernahme der Verteidigung schließen lässt. Damit gilt R gem. § 51 Abs. 3 S. 1 OWiG als ermächtigt, Zustellungen für die Betroffene in Empfang zu nehmen. Die Zustellung am 12.9.2009 ist somit wirksam erfolgt. Dem steht im Übrigen nicht entgegen, dass R auch für Herrn Traube beratend tätig wird. Um eine gem. § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 146 StPO unzulässige Mehrfachverteidigung handelt es sich schon deshalb nicht, weil die Verwaltungsbehörde das Verfahren nur gegen Frau Helke Traube und nicht auch gegen Herrn Traube betreibt. Es gibt also nicht mehrere Betroffene. Zudem hätte ein Verstoß gegen § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 146 StPO nicht die Konsequenz, dass die Handlungen des Verteidigers unwirksam wären, § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 146 a Abs. 2 StPO. Auf Grund der binnen zwei Wochen erfolgten Zustellung des Bußgeldbescheides wurde die Verjährungsfrist am 9.9.2009 von drei Monaten auf sechs Monate verlängert. Zugleich wurde durch den Erlass des Bußgeldbescheides die Verjährung unterbrochen, § 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG. Weitere Unterbrechungen der Verjährung erfolgten durch die Vorlage der Ak27 ten durch die Staatsanwaltschaft an den Richter am Amtsgericht (§ 33 Abs. 1 Nr. 10 OWiG), durch die Verwerfung des Einspruchs am 5.11.2009 (§ 33 Abs. 1 Nr. 15 OWiG)93, durch die Anberaumung der Hauptverhandlung (§ 33 Abs. 1 Nr. 11 OWiG) und die Vernehmung des Zeugen F durch den Richter Y in der Hauptverhandlung am 11.1.2010, § 33 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. Dagegen fand in der Hauptverhandlung eine gem. § 33 Abs. 1 Nr. 2 OWiG verjährungsunterbrechende Vernehmung der Betroffenen nicht statt. Tatsächlich hat Y nicht die Betroffene Helke Traube, sondern die Nicht-Betroffene Adele Westermann vernommen. Jedenfalls begann am 11.1.2010 die sechsmonatige Verjährungsfrist von neuem zu laufen. Damit scheint der Eintritt der Verjährung bis zum 11.7.2010 hinausgeschoben worden zu sein. Dem steht auch nicht die „absolute Verjährung“ (§ 33 Abs. 3 S. 2 OWiG) entgegen. Zwar ist das „Doppelte der gesetzlichen Verjährungsfrist“ – zwölf Monate – bereits am 30.5.2010 verstrichen. Jedoch tritt die absolute Verjährung nicht vor Ablauf von zwei Jahren – also am 30.5.2011 – ein. Selbst dieser Endtermin könnte noch überschritten werden, wenn inzwischen eine „Ablaufhemmung“ eingetreten wäre, §§ 32 Abs. 2, 33 Abs. 3 S. 4 OWiG. Denn am 11.1.2010 ist ein „Urteil des ersten Rechtszuges ergangen“. Dies bezieht sich zwar auf eine andere Tat als die, um deren Verjährung es hier geht. Das steht der Ablaufhemmung aber nicht entgegen94. Erforderlich ist nur, dass überhaupt in dem 93

94

OLG Frankfurt NStZ 1983, 224 (225); OLG Oldenburg VRS 55, 138 (139); OLG Hamm VRS 56, 156 (157); Göhler § 33 Rn 43; KKOWiG-Weller § 33 Rn 102. BayObLG VRS 57, 39 (41); OLG Koblenz VRS 60, 459 (461); Göhler § 32 Rn 7; KKOWiG-Weller § 32 Rn 24; LK-Schmid § 78 b Rn 15.

A. Frage 1

281

Verfahren, deren Gegenstand die Tat ist, ein wirksames Urteil ergangen ist. Da das hier der Fall ist, läuft die Verjährungsfrist nicht vor dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens ab. Keine ablaufhemmende Wirkung hatte hingegen die Verwerfung des Einspruchs durch den Beschluss des Amtsgerichts am 5.11.2009. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 32 Abs. 2 OWiG haben nur Beschlüsse gem. § 72 OWiG diese Wirkung95. Damit steht fest, dass hinsichtlich der Tat, auf die sich der Bußgeldbescheid 28 vom 9.9.2009 bezieht, noch nicht die Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Eine Einstellung des Verfahrens bezüglich dieser Tat kommt somit nicht in Betracht. Helke Traube ist durch Sachurteil freizusprechen96.

IV. Hauptverhandlungsprotokoll 1.

Protokollinhalt

In der Hauptverhandlung des gerichtlichen Bußgeldverfahrens ist gem. § 71 29 Abs. 1 OWiG iVm § 271 Abs. 1 StPO ein Protokoll aufzunehmen97. Dieses muss den inhaltlichen Anforderungen der §§ 272, 273 StPO entsprechen. Gemäß § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 273 Abs. 1 StPO a. E. muss das Protokoll die Urteilsformel enthalten. Das könnte hier nicht beachtet worden sein. Denn das Sitzungsprotokoll enthält hier nur einen Verweis auf eine dem Protokoll beigefügte Anlage, in der die Urteilsformel enthalten ist. Diese Anlage ist aber kein Bestandteil des Protokolls und deshalb ist die in der Anlage enthaltene Urteilsformel nicht in dem Protokoll enthalten. Der Verweis auf die Anlage kann die fehlende Urteilsformel nicht ersetzen.98 Das Hauptverhandlungsprotokoll muss nach seiner Fertigstellung von dem Richter unterschrieben werden, § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 271 Abs. 1 S. 1 StPO. Die Unterschrift muss auf dem Protokoll selbst angebracht werden. Die Unterschrift unter der dem Protokoll als Anlage beigefügten Urteilsformel genügt dafür nicht99. 2.

Protokollberichtigung

Fraglich ist, ob die Berichtigung des Sitzungsprotokolls am 24.2.2010 zulässig 30 war. Die Verlesung des Anklagesatzes bzw. im Bußgeldverfahren der im Bußgeldbescheid enthaltenen Beschuldigung ist eine ins Protokoll aufzunehmende „wesentliche Förmlichkeit“100. Tatsächlich war das Hauptverhandlungsprotokoll 95

96 97 98

99 100

BGHSt 34, 79 ff; Göhler § 32 Rn 10 a; KKOWiG-Weller § 32 Rn 23; a.A. OLG Frankfurt NStZ 1983, 224 (225). Göhler § 66 Rn 45 a. KKOWiG-Senge § 71 Rn 127. OLG Hamm NStZ 2001, 220 (221); HK-StPO-Julius § 273 Rn 8; Meyer-Goßner § 271 Rn 13. OLG Hamm NStZ 2001, 220 (221); Göhler § 71 Rn 55. BGH NStZ 2000, 214; Meyer-Goßner § 273 Rn 7.

282

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

insofern unrichtig, weil die Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts der in dem Bußgeldbescheid enthaltenen Beschuldigung stattgefunden hat. Nach der Berichtigung entsprach das Protokoll inhaltlich dem wirklichen Verlauf der Hauptverhandlung. Gesetzlich geregelt ist die nachträgliche Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls nicht101. Es ist jedoch anerkannt, dass sie grundsätzlich zulässig ist, wenn beide Urkundspersonen (Richter und Urkundsbeamter) darin übereinstimmen, dass die Niederschrift unvollständig oder unrichtig ist102. Im Hinblick auf die für das Rechtsmittelverfahren relevante Beweiskraft des Protokolls bezüglich prozessualer Förmlichkeiten (§ 274 S. 1 StPO) ist die nachträgliche Berichtigung jedoch bedenklich, wenn sie einem Rechtsmittel, das auf eine wegen der ursprünglichen Fassung des Protokolls erfolgversprechende Verfahrensrüge gestützt wird, den Boden entzieht („Rügeverkümmerung“)103. Hier hätte Helke Traube unter Bezugnahme auf das in diesem Punkt zwar unvollständige, gleichwohl aber maßgebliche Hauptverhandlungsprotokoll geltend machen können, dass zu Beginn der Hauptverhandlung die in dem Bußgeldbescheid enthaltene Beschuldigung nicht verlesen und auch nicht ihrem wesentlichen Inhalt nach bekanntgegeben wurde. Obwohl eine solche Verfahrensrüge den tatsächlichen Verlauf der Hauptverhandlung unzutreffend rekonstruiert hätte, also auf einer unwahren Behauptung basierte („unwahre Protokollrüge“), wäre sie zulässig und wegen der negativen Beweiskraft des Protokolls (§ 274 S. 1 StPO) letztendlich auch beachtlich gewesen. Zwar ist umstritten, ob eine bewusst unwahre Protokollrüge als prozessordnungsgemäßes Verhalten toleriert werden kann oder als Rechtsmissbrauch zurückzuweisen ist104. Letzteres ist jedoch allenfalls mit Blick auf standesrechtlich anstößiges Verhalten des beteiligten Verteidigers bzw. Rechtsanwalts (vgl. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 345 Abs. 2 Alt. 1 StPO) in Erwägung zu ziehen105. Im vorliegenden Fall war der Verteidiger der Betroffenen in der Hauptverhandlung nicht erschienen. Wenn er auf der Grundlage des unrichtigen Protokolls für die Betroffene die Rechtsbeschwerde mit der Verfahrensrüge hinsichtlich Verlesung des „Anklagesatzes“ begründet, handelt er nicht wider besseres – aus eigenem unmittelbaren Erleben geschöpften – Wissen. Die juristisch ungebildete und forensisch unerfahrene Betroffene selbst wird die Bedeutung des Hauptverhandlungsprotokolls für die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels ohnehin nicht durchschauen und deshalb nicht die Ahnung haben, sich durch unlauteres Verhalten einen unverdienten Rechtsmittelerfolg zu erschleichen. Die Verfahrensrüge der Betroffenen verliert ihre Schutzwürdigkeit im Hinblick auf eine Protokollberichtigung also nicht des-

101 102 103

104 105

BGHSt 2, 125; Dehne-Niemann ZStW 121 (2009), 321 (327). BGHSt 51, 288 (304); Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht § 51 Rn 10. BGHSt 2, 125 (127); OLG Oldenburg NZV 1993, 203; Joecks, StPO § 271 Rn 9; KKStPO-Engelhardt § 271 Rn 26; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht § 51 Rn 10. BGHSt 51, 88 (93). Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 7. Aufl. 2005, Rn 917 ff.; Knauer, FS Widmaier, 2008, S. 291 ff.

A. Frage 1

283

halb, weil sie eine – gemessen an der Realität der Hauptverhandlung – unwahren Verfahrensfehlerbehauptung beinhaltet106. Ein Verbot der Rügeverkümmerung besteht allerdings nur in Bezug auf im 31 Zeitpunkt der Protokollberichtigung bereits eingelegte Rechtsmittel und erhobene Verfahrensrügen. Die Begründetheit einer erst nach der Protokollberichtigung erhobenen Verfahrensrüge ist daher stets auf der Grundlage des berichtigten Protokolls zu prüfen107. Ebenfalls ohne weiteres zulässig ist eine inhaltliche Veränderung des Protokolls vor dessen Fertigstellung108. In einem solchen Fall handelt es sich streng genommen gar nicht um eine Berichtigung des Protokolls, sondern vielmehr um einen entwurfsberichtigenden Akt bei der Herstellung des Protokolls. Dass das Protokoll im Zeitpunkt seiner Fertigstellung richtig sein, also den Verlauf der Hauptverhandlung wahrheitsgemäß abbilden sollte, ist selbstverständlich. Deswegen kann es auch keine rechtlichen Einwände gegen eine Inhaltsänderung geben, die noch im Entwurfsstadium erfolgt. Das gilt auch, wenn bereits zuvor von einem Rechtsmittelführer eine Verfahrensrüge auf der Basis der ursprünglichen Entwurfsfassung erhoben worden ist109. Vor seiner Fertigstellung erzeugt das Hauptverhandlungsprotokoll noch nicht die in § 274 S. 1 StPO normierte Beweiskraft und generiert demzufolge auch kein schutzwürdiges Vertrauen des Rechtsmittelführers darauf, dass seiner protokollgestützten Verfahrensrüge der Boden nicht mehr entzogen wird. Hier hatte der Richter am Amtsgericht vor der „Protokollberichtigung“ am 32 24.2.2010 die Herstellung des Hauptverhandlungsprotokolls inhaltlich abgeschlossen, das Protokoll also als fertiggestellt betrachtet. Indessen fehlte die gem. § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 271 Abs. 1 S. 1 StPO erforderliche Unterschrift des Richters (s. o.). Die bloße Unterzeichnung der Anlage genügt dem gesetzlichen Unterschriftserfordernis nicht und vermag die fehlende Unterzeichnung des Protokolls nicht zu ersetzen. Solange eine ordnungsgemäße Unterschrift fehlt, ist das Protokoll nicht fertiggestellt110. Die Berichtigung des Protokollinhalts betraf somit ein noch nicht fertiggestelltes Protokoll. Daher ist diese inhaltliche Änderung rechtlich einwandfrei. Sie entzieht auch nicht der zuvor von Helke Traube erhobenen Verfahrensrüge „den Boden“. Denn vor Fertigstellung des Protokolls ist dieser Boden noch gar nicht vorhanden. Die tragfähige Grundlage der absoluten Beweiskraft des Protokolls (§ 274 S. 1 StPO) kommt erst mit dessen Fertigstellung zustande. Unschädlich ist des Weiteren, dass der Richter weder Helke Traube noch ihren Verteidiger vor der „Berichtigung“ angehört hat. Dieses prozedurale Erfor-

106

107 108 109 110

Nach Dahs, Handbuch Rn 918 braucht sogar „der Verteidiger sich nicht zu scheuen, von dem durch das Protokoll ‘geschaffenen’ unverrückbaren Tatbestand als ‘Wahrheit’ auszugehen.“ BGHSt 2, 125 (126); Dehne-Niemann ZStW 121 (2009), 321 (328). BGH GA 1954, 119; Joecks, StPO § 271 Rn 7; Meyer-Goßner § 271 Rn 22. BGH GA 1954, 119; KKStPO-Engelhardt § 271 Rn 6. BGH GA 1954, 119; OLG Hamm NStZ 2001, 220.

284

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

dernis besteht nach dem BGH111 nur bei nachträglicher Änderung eines bereits fertiggestellten Hauptverhandlungsprotokolls.

B. Frage 2 33 Eine Rechtsbeschwerde der Helke Traube hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

I.

Zulässigkeit

1.

Zulässigkeitsvoraussetzungen gem. § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG

34 Das Urteil des Amtsgerichts erfüllt keine der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 OWiG. § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 OWiG kommt schon deswegen nicht zur Anwendung, weil das Gericht nicht durch Beschluss gem. § 72 OWiG, sondern durch Urteil entschieden hat112. 2.

Zulassung der Rechtsbeschwerde, § 79 Abs. 1 S. 2 OWiG

35 Da die Voraussetzungen des § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG nicht erfüllt sind, kann die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nur durch eine Zulassung seitens des Rechtsbeschwerdegerichts hergestellt werden. a)

Frist

36 Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde muss denselben formalen Anforderungen genügen wie die Rechtsbeschwerde, § 80 Abs. 3 S. 1 OWiG. Diese ergeben sich gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG aus den Vorschriften über die Einlegung einer Revision, also aus der Strafprozessordnung. Fraglich ist hier, ob Helke Traube bei der Antragstellung die gesetzliche Frist gewahrt hat. Die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde beträgt gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 341 Abs. 1 StPO eine Woche113. Da hier zwischen dem am 11.2.2010 gestellten Zulassungsantrag und der Hauptverhandlung am 11.1.2010, in der das angefochtene Urteil verkündet wurde, ein deutlich größerer Zeitraum liegt, bestehen Zweifel an der Fristwahrung. Entscheidend ist daher der Zeitpunkt des Fristbeginns. Wurde das Urteil in Anwesenheit des Betroffenen verkündet, beginnt die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde an diesem Tag, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 341 Abs. 1 StPO114. Wurde das Urteil in Abwesenheit des Betroffenen verkündet, beginnt die Frist mit der Zustellung des Urteils, § 79 Abs. 4 OWiG115. Hier war die Betroffene 111 112 113 114 115

BGHSt 51, 288 (316). Krit. dazu KKOWiG-Senge § 79 Rn 37: Wertungswiderspruch. KKOWiG-Senge § 79 Rn 55. OLG Saarbrücken NJW 1970, 1337; Göhler § 79 Rn 30. BayObLG NJW 1981, 1795.

B. Frage 2

285

Helke Traube im Sitzungssaal anwesend. Dass der Richter nicht sie, sondern irrtümlich Adele W. als Betroffene behandelte, steht dem nicht entgegen (s. o.). Allerdings hatte H. T. den Sitzungssaal kurz vor Beginn der Urteilsverkündung verlassen und war erst wieder zurückgekehrt, nachdem die Urteilsformel schon verkündet war. Da sie also nicht während der gesamten Urteilsverkündung im Sitzungssaal anwesend war, fand die Verkündung des Urteils in Abwesenheit statt116. Unerheblich ist, dass sie diese Abwesenheit durch eigenmächtiges Entfernen herbeigeführt hat117. Die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde begann deshalb erst mit der Zustellung des Urteils zu laufen, § 79 Abs. 4 OWiG. Hier wurde der H. Traube das Urteil am 25.1.2010 zugestellt. Auch von diesem Datum an gerechnet ist der Zeitraum bis zur Stellung des Zulassungsantrags am 11.2.2010 länger als eine Woche. Damit wäre der Antrag verfristet. Allerdings könnte diese Urteilszustellung unwirksam sein. Das Urteil darf nämlich vor Fertigstellung des Hauptverhandlungsprotokolls nicht zugestellt werden, § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 273 Abs. 4 StPO118. Diese Vorschrift ist keine bloße „Ordnungsvorschrift“, sondern normiert ein zwingendes Erfordernis rechtmäßiger Verfahrensdurchführung119. Eine Urteilszustellung, die unter Verstoß gegen § 273 Abs. 4 StPO vor Fertigstellung des Protokolls erfolgte, ist unwirksam und setzt keine Rechtsmittelfrist in Lauf120. Notwendig ist daher eine erneute Urteilszustellung nach Fertigstellung des Protokolls. Hier war das Hauptverhandlungsprotokoll am 11.2.2010 noch immer nicht ordnungsgemäß unterschrieben, folglich auch nicht fertiggestellt. Da die Rechtsbeschwerdeeinlegungsfrist also noch nicht lief, hat Helke Traube mit ihrem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde die Frist nicht versäumt. Dass sie somit den Antrag vor der Urteilszustellung und demzufolge sogar vor Beginn der Frist gestellt hat, ist unschädlich121. Die Antragstellung erfolgte fristgemäß. b)

Verfahrenshindernis

Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde könnte unabhängig vom Vorlie- 37 gen eines Zulassungsgrundes gem. § 80 Abs. 1 OWiG schon deswegen erfolgreich sein, weil hinsichtlich des angefochtenen Urteils ein Verfahrenshindernis besteht. Wie oben festgestellt wurde, hat der Richter am Amtsgericht über eine Tat entschieden, die gar nicht Gegenstand des Verfahrens war. Für eine sachliche Behandlung dieser Tat und eine Sachentscheidung über sie in diesem Verfahren fehlt die aus dem Akkusationsprinzip abgeleitete Voraussetzung „Beschuldigung im Bußgeldbescheid“. Statt weiterhin in diesem Verfahren – nunmehr in der Rechts116 117

118 119 120 121

BGHSt 15, 263 (265); BayObLG VRS 85, 343 (345); Meyer-Goßner § 341 Rn 9. OLG Stuttgart NStZ 1986, 520 (521); a.A. Paulus NStZ 1986, 521 (522) für den Fall, dass der Betroffene die Verkündung der Urteilsformel gehört hat und danach – vor oder während der mündlichen Urteilsbegründung – den Sitzungssaal verlassen hat. BayObLG NJW 1981, 1795; BayObLG VRS 69, 139. BGHSt 27, 80. BGHSt 27, 80 (81); OLG Hamm NStZ 2001, 220; BayObLG NJW 1981, 1795. KKOWiG-Senge § 79 Rn 55.

286

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

beschwerdeinstanz – über diese Tat zu verhandeln und zu entscheiden, müsste das Verfahren eingestellt werden. Dies hat das Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen zu erledigen, sofern eine formal korrekte – frist- und formgemäße – Rechtsbeschwerde erhoben bzw. ein diesen Anforderungen entsprechender Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gestellt wurde122. Allerdings sind die Voraussetzungen, unter denen eine Einstellungsentscheidung wegen eines Verfahrenshindernisses in der Rechtsbeschwerdeinstanz ergeht, unterschiedlich je nachdem, ob das Verfahrenshindernis bereits vor Erlass des angefochtenen amtsgerichtlichen Urteils bestand oder erst danach entstanden ist123. Für das Verfahren der Zulassung der Rechtsbeschwerde enthält § 80 Abs. 5 OWiG eine Sonderregelung: Unabhängig vom Vorliegen eines Zulassungsgrundes gem. § 80 Abs. 1 OWiG stellt das Rechtsbeschwerdegericht das Verfahren nur ein, wenn das Verfahrenshindernis nach Erlass des amtsgerichtlichen Urteils entstanden ist124. Anderenfalls berücksichtigt das Rechtsbeschwerdegericht das Verfahrenshindernis erst, nachdem es die Rechtsbeschwerde zugelassen hat. Lässt es die Rechtsbeschwerde nicht zu, weil keiner der in § 80 Abs. 1 Nr. 1 und 2 OWiG genannten Gründe besteht, muss der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde wegen Unzulässigkeit zurückgewiesen werden. Das Urteil des Amtsgerichts wird dann trotz des bestehenden Verfahrenshindernisses rechtskräftig. Das Verfahrenshindernis, um das es hier geht, bestand bereits vor Erlass des amtsgerichtlichen Urteils, deshalb ist es im Verfahren über die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht vorrangig zu berücksichtigen (zur Relevanz im Rahmen der Begründetheit unten II.). Die Regelung des § 80 Abs. 5 OWiG gilt auch für den Fall, dass der Einspruch 38 gegen den Bußgeldbescheid, durch den das Bußgeldverfahren vor dem Amtsgericht veranlasst wurde, verspätet eingelegt wurde125. Dann wäre nämlich der Bußgeldbescheid rechtskräftig geworden und es bestünde gegen die Durchführung eines gerichtlichen Bußgeldverfahrens ein Verfahrenshindernis. Das Rechtsbeschwerdegericht hätte das amtsgerichtliche Urteil aufzuheben und den Einspruch als unzulässig zu verwerfen126. Dies ist im Zulassungsverfahren ebenfalls erst zu prüfen, nachdem ein Zulassungsgrund festgestellt wurde127. c)

Zulassungsgrund

39 Die Zulassung der Rechtsbeschwerde setzt einen Zulassungsgrund voraus. Von den in § 80 Abs. 1 und Abs. 2 OWiG normierten Gründen kommt allenfalls der des § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG in Betracht. Dann müsste der Anspruch der Helke Traube auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt worden sein. Dieser Verfah122 123 124 125 126

127

BGHSt 22, 213 ff; KKOWiG-Senge § 79 Rn 98. KKOWiG-Senge § 79 Rn 99. KKOWiG-Senge § 80 Rn 59. BGHSt 36, 59 (63). BGHSt 26, 183 ff; 27, 271 ff; Göhler § 70 Rn 8; KKOWiG-Bohnert § 70 Rn 33; KKOWiG-Senge § 79 Rn 103. KKOWiG-Senge § 80 Rn 61.

B. Frage 2

287

rensmangel muss tatsächlich vorliegen. Es genügt nicht die schlüssig vorgetragene Behauptung einer derartigen Verfahrensrechtsverletzung durch den Beschwerdeführer128. Ein Fall der Versagung rechtlichen Gehörs ist dadurch geprägt, dass das Gericht dem Betroffenen nicht die Möglichkeit eingeräumt hat, zu entscheidungserheblichen und für ihn ausweislich der Entscheidung nachteiligen Tatsachen und Beweisergebnissen Stellung zu nehmen129. Keine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör ist demnach anzunehmen, wenn der Betroffene die Möglichkeit zur Stellungnahme gehabt hat, diese aber nicht wahrgenommen hat130. Der Verlauf der Hauptverhandlung am 11.1.2010 bietet einige Anknüpfungs- 40 punkte für die Erörterung einer etwaigen Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör. Da zur Wahrnehmung dieses Rechts durch den Betroffenen eine korrekte und vollständige Unterrichtung über den Verfahrensgegenstand seitens des Gerichts erforderlich ist131, läge eine Verletzung vor, wenn der Richter entgegen § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 243 Abs. 3 S. 1 StPO nicht die im Bußgeldbescheid enthaltene Beschuldigung vorgelesen oder ihrem wesentlichen Inhalt nach mitgeteilt hätte. Davon wäre gemäß § 71 Abs. 1 OWiG iVm § 274 S. 1 StPO auszugehen, wenn die „Protokollberichtigung“ vom 24.2.2010 unbeachtlich wäre. Wie oben ausgeführt wurde, ist die Richtigstellung des Protokolltextes jedoch rechtlich einwandfrei und deshalb als Grundlage für die Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts maßgeblich. Der Richter hat die in der Hauptverhandlung anwesenden Personen darüber informiert, über welche Ordnungswidrigkeit verhandelt wird. Daher wusste die Betroffene auch, gegen welchen Vorwurf sie ihre Verteidigung zu richten hat. Eine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör könnte des Weiteren damit 41 begründet werden, dass der Richter sich über die Person der Betroffenen geirrt und deshalb Helke Traube nicht als Betroffene wahrgenommen hat. Die richterlichen Hinweise auf die Möglichkeit der Einlassung zur Sache (§ 71 Abs. 1 OWiG iVm § 243 Abs. 4 S. 1 StPO) und das der Betroffenen zustehende „letzte Wort“ (§ 71 Abs. 1 OWiG iVm § 258 Abs. 2 Hs. 2 StPO) richteten sich jeweils an Adele W. und nicht an Helke Traube. Zwar hätte Helke Traube sich Gehör verschaffen und den Irrtum des Richters beheben können. Jedoch muss man berücksichtigen, dass Helke Traube über keinerlei Erfahrung im Umgang mit der Justiz verfügte und wahrscheinlich annahm, sie dürfe sich nur äußern, wenn sie dazu vom Richter ausdrücklich aufgefordert worden ist. Möglicherweise hat sie auch gar nicht erkannt, dass dem Richter eine Personenverwechslung unterlaufen ist und dass die Hauptverhandlung, in deren Mittelpunkt eigentlich sie stehen sollte, an ihr vorbeiläuft. Hinzu kommt, dass der Richter die Hauptverhandlung durchführte, obwohl der Verteidiger der Betroffenen nicht erschienen war. Der Rechtsanwalt hätte sofort erkannt, dass der Richter die beiden erschienen Frauen verwechselt und er hätte gewiss darauf hingewirkt, dass die „richtige“ Frau als Betroffene behandelt 128 129 130 131

Göhler § 80 Rn 16 c; KKOWiG-Senge § 80 Rn 40 b. OLG Köln VRS 76, 384 (385); Göhler § 80 Rn 16 a; KKOWiG-Senge § 80 Rn 41. Jarass/Pieroth GG Art 103 Rn 26; KKOWiG-Senge § 80 Rn 41 a. Jarass/Pieroth GG Art 103 Rn 9.

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Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

wird und ihre Rechte wahrnehmen kann. Zwar impliziert das Recht aus Art 103 Abs. 1 GG nicht in jeder Hinsicht die Möglichkeit der Inanspruchnahme anwaltlichen Beistands132. Richtet sich das Verfahren jedoch gegen eine Person mit geringer Justiz- und Behördenkompetenz und entwickelt sich das Verfahren noch dazu auf Grund Fehler des Gerichts in einer Weise irregulär, die das Beurteilungs- und Handlungsvermögen des Betroffenen überfordert, ist dieser ohne seinen Anwalt nicht in der Lage, sein Recht auf rechtliches Gehör effektiv wahrzunehmen. Zudem ist der Regelung des § 140 Abs. 1 Nr. 8 StPO der Rechtsgedanke zu entnehmen, dass ein Beschuldigter bzw. Betroffener, der im Verfahren einen Wahl- oder Pflichtverteidiger hat, diesen zur Wahrnehmung seiner Rechte im Verfahren auch braucht, wenn ansonsten kein Fall der notwendigen Verteidigung vorliegt. Deswegen ist die Durchführung der Hauptverhandlung ohne den von Helke Traube gewählten Verteidiger zumindest indiziell dafür, dass die in der Hauptverhandlung „allein gelassene“ Betroffene ihr Recht auf rechtliches Gehör nicht effektiv ausüben kann. Schließlich lässt sich die Rüge einer Verletzung des Rechts auf rechtliches Ge42 hör noch darauf stützen, dass das Gericht sein Urteil über eine Tat gefällt hat, die ausweislich des Bußgeldbescheides nicht Gegenstand des Verfahrens war. Das im Bußgeldbescheid erfasste und somit durch den Einspruch zum Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens gemachte Tatgeschehen hat sich an einem anderen Ort abgespielt als die Tat, über die das Gericht entschied. Gelegenheit zur Stellungnahme zur urteilsgegenständlichen Tat hatte die Betroffene daher jedenfalls bis zur Vernehmung des Traktorfahrers nicht. Zwar mag danach die Möglichkeit des Eingehens auf den veränderten tatsächlichen Gesichtspunkt bestanden haben. Jedoch vermochte die Betroffene – vor allem wegen des fehlenden anwaltlichen Beistands – nicht zu durchschauen, dass sich das Gericht auf Grund der aus der Zeugenvernehmung gewonnenen Erkenntnisse anschickte, der Verhandlung und dem abschließenden Urteil eine Tat zugrunde zu legen, die gar nicht Gegenstand des Verfahrens ist. Ein Zulassungsgrund nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG liegt deshalb vor. Die 43 Rechtsbeschwerde der Helke Traube ist zulässig.

II. Begründetheit 1.

Gesetzesverletzungen

44 Die Rechtsbeschwerde ist begründet, wenn das Urteil des Amtsgerichts auf einer Verletzung des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts beruht, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 337 StPO. Wie oben unter Frage 2 festgestellt wurde, hat das Gericht während der Hauptverhandlung am 11.1.2010 mehrfach Verfahrensrecht verletzt, worauf eine Verfahrensrüge gestützt werden könnte, die der Rechtsbeschwerde zum Erfolg verhilft. Insbesondere der Verstoß gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz (§ 71 Abs. 1 OWiG iVm § 169 S. 1 GVG) hat in der Rechtsbe132

Göhler § 80 Rn 16 a; KKStPO-Pfeiffer/Hannich, Einl. Rn 26; siehe aber Jarass/Pieroth GG Art 103 Rn 34.

B. Frage 2

289

schwerdeinstanz durchschlagende Wirkung, weil er gem. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm § 338 Nr. 6 StPO ein absoluter Rechtsbeschwerdegrund ist133. 2.

Verfahrenshindernisse

Vorrangig zu prüfen sind in der Rechtsbeschwerdeeinstanz Verfahrenshindernisse 45 bzw. – sachlich gleichbedeutend – das Fehlen von Verfahrensvoraussetzungen. Darauf hat das Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen – ohne entsprechende Rüge des Beschwerdeführers – einzugehen134. Ein Verfahrenshindernis bestünde, wenn der Einspruch gegen den Bußgeldbescheid verspätet eingelegt und daraufhin der Bußgeldbescheid rechtskräftig geworden wäre. Dann hätte kein gerichtliches Bußgeldverfahren durchgeführt werden dürfen. Da hier der Einspruch am Montag, den 28.9.2009, eingelegt wurde, der Bußgeldbescheid aber am 12.9.2009 zugestellt worden war, könnte der Einspruch verspätet sein. Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen (§ 67 Abs. 1 S. 2 OWiG), diese Frist wurde mit der Zustellung des Bußgeldbescheids in Lauf gesetzt und lief somit am 26.9.2009 ab. Da dieser Termin jedoch auf einen Sonnabend fiel, verschob sich das Fristende auf den nächstfolgenden Werktag, also den Montag (28.9.2009), § 46 Abs. 1 OWiG iVm § 43 Abs. 2 StPO135. Damit erfolgte die Einspruchseinlegung noch vor Ablauf der Frist. Der Einspruch war zulässig und hinderte den Eintritt der Rechtskraft des Bußgeldbescheides. Das gerichtliche Bußgeldverfahren war deshalb zulässig. In Bezug auf die Tat, über die das Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil 46 entschieden hat (Verkehrsordnungswidrigkeit am Ortsausgang von Tiefenbach), besteht ein Verfahrenshindernis: Diese Tat war nicht Gegenstand des Verfahrens, weil der Bußgeldbescheid, der den Verfahrensgegenstand festlegte, der durch den dagegen eingelegten Einspruch auch zum Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens wurde, sich auf eine andere Tat (Ortsausgang Waldburg) bezog. Dieses Verfahrenshindernis, das bereits vor Erlass des amtsgerichtlichen Urteils bestand, hat das Rechtsbeschwerdegericht auf Grund der zuzulassenden Rechtsbeschwerde im Rahmen der Begründetheitsprüfung zu berücksichtigen, § 80 Abs. 5 OWiG136. Das Verfahrenshindernis hat zur Folge, dass das angefochtene Urteil aufzuheben137 und das Verfahren – soweit es um die Tat am Ortsausgang von Tiefenbach geht – einzustellen ist138. In Bezug auf die im Bußgeldbescheid geahndete Tat, die Gegenstand des ge- 47 richtlichen Bußgeldverfahrens war, vom Amtsgericht aber nicht abgeurteilt wurde 133 134

135 136 137 138

KKOWiG-Senge § 79 Rn 109; a.A. BayObLG NJW 1994, 2303 (2305). BGHSt 27, 115 (117); OLG Hamm NJW 1970, 1092 (1093); KKOWiG-Senge § 79 Rn 98. Göhler § 52 Rn 47 ff. Göhler § 80 Rn 23, 28. OLG Koblenz VRS 60, 459 (460). BGHSt 46, 130 (135); Meyer-Goßner JR 1985, 452 (454); a.A. OLG Koblenz VRS 60, 459 (461).

290

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

(Verkehrsordnungswidrigkeit am Ortsausgang von Waldburg), hat das Rechtsbeschwerdegericht nicht zu entscheiden139. Insoweit ist das Verfahren weiterhin beim Amtsgericht anhängig und dort abzuschließen (s. o. Frage 1 III 3 b)140.

C. Frage 3 48 Helke Traube muss nicht mehr mit einem neuen Bußgeldbescheid wegen der am 30.5.2009 begangenen Tat rechnen, wenn dem Erlass eines solchen Bußgeldbescheides ein Verfolgungshindernis entgegensteht. In Betracht kommen die Verfahrenshindernisse des „Strafklageverbrauchs“ (ne bis in idem) und der Verfolgungsverjährung.

I.

Sperrwirkung „ne bis in idem“

49 Ein Bußgeldbescheid wegen der Tat ist unzulässig, wenn zu dieser Tat bereits eine Entscheidung vorliegt, die gegenüber einem erneuten Verfahren Sperrwirkung entfaltet. In Bezug auf Strafurteile ist dies in Art 103 Abs. 3 GG geregelt. Dem Grunde nach gilt der dort verankerte Grundsatz auch für Bußgeldentscheidungen im Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts. Konkretisiert ist dies in § 84 OWiG. Da es hier um die Verfolgung einer Tat als Ordnungswidrigkeit geht, würden für eine Sperrwirkung bereits die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 OWiG genügen. Indessen liegen diese Voraussetzungen nicht vor, da – wie gesehen – die Tat am Ortsausgang von Tiefenbach überhaupt nicht Gegenstand eines Bußgeldbescheides gewesen ist. Einschlägig sein könnte jedoch § 84 Abs. 2 OWiG. Denn das Amtsgericht hat durch Urteil über die Tat entschieden und das Rechtsbeschwerdegericht wird auf Grund der oben (Frage 2 II) gefundenen Ergebnisse durch Beschluss (§ 79 Abs. 5 S. 1 OWiG) oder durch Urteil (§ 79 Abs. 5 S. 2 OWiG) ebenfalls eine Entscheidung zu dieser Tat erlassen. Gemäß § 84 Abs. 2 S. 2 OWiG hätte auch ein Beschluss gem. § 79 Abs. 5 S. 2 OWiG sperrwirkungserzeugende Wirkung141. Das Urteil des Amtsgerichts kommt als Grundlage von ne bis in idem hier aber deswegen nicht in Betracht, weil es vom Rechtsbeschwerdegericht aufgehoben wird und deshalb nicht in Rechtskraft erwächst. Rechtskräftig wird diese Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Ob daraus das Verfolgungshindernis des § 84 Abs. 2 OWiG hervorgeht, hängt davon ab, ob es sich um eine Entscheidung „über die Tat“ handelt. Mit diesen Worten wird ausgedrückt, dass die gerichtliche Entscheidung eine Sachentscheidung sein muss, die einen gerichtlichen Wahrspruch über die Sache, also das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Ordnungswidrigkeit, verlautbart142. Im vorliegenden Fall entscheidet das Rechtsbe139 140 141 142

Meyer-Goßner JR 1985, 452 (454). BGHSt 46, 130 (138). KKOWiG-Wache § 84 Rn 13. Göhler § 84 Rn 15; KKOWiG-Wache § 84 Rn 10 ff.

C. Frage 3

291

schwerdegericht hingegen allein über die Zulässigkeit eines amtsgerichtlichen Urteils über die Tat. Die Entscheidung, mit der die Unzulässigkeit dieses Urteils und die Einstellung des Verfahrens festgestellt wird, ist eine Prozessentscheidung. Eine solche Entscheidung ruft die Sperrwirkung des § 84 Abs. 2 OWiG nicht hervor143. Folglich steht „ne bis in idem“ dem Erlass eines Bußgeldbescheides nicht entgegen144.

II. Verfolgungsverjährung Der Erlass eines Bußgeldbescheides wäre unzulässig, wenn hinsichtlich der Tat 50 am Ortsausgang von Tiefenbach Verfolgungsverjährung eingetreten wäre, § 31 Abs. 1 S. 1 OWiG. Die Verjährungsfrist beträgt gemäß § 26 Abs. 3 StVG drei Monate, nach Erlass eines Bußgeldbescheides sechs Monate. Beide Zeiträume sind seit dem 30.5.2009 längst verstrichen. Oben (Frage 1 III 3 b) wurde allerdings herausgearbeitet, dass die Verjährung wiederholt unterbrochen wurde und durch das Urteil des Amtsgerichts vom 11.1.2010 sogar eine Ablaufhemmung ausgelöst wurde. Indessen richten sich die Prozesshandlungen, durch die die Verjährung unterbrochen wurde, jeweils auf die Tat am Ortsausgang von Waldburg. Die sachliche Reichweite der Verjährungsunterbrechung wird durch den prozessualen Tatbegriff bestimmt145. Folglich konnte nur in Bezug auf eine dort begangene Tat der Eintritt der Verjährung hinausgeschoben werden. Die Tat am Ortsausgang von Tiefenbach – eine andere Tat im prozessualen Sinn (s. o. Frage 1 III 3 a) – war erstmalig anlässlich der Zeugenvernehmung des Traktorfahrers F in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht explizit Gegenstand des Bußgeldverfahrens. Andererseits kann am Anfang eines Ermittlungsverfahrens dem für die Verjährungsfrage maßgeblichen prozessualen Tatbegriff eine exakte und endgültige Umgrenzung des Verfahrensgegenstandes nicht zugrunde gelegt werden. Häufig liegen in diesem Stadium des Verfahrens noch keine ausreichenden Erkenntnisse über Zeit und Ort der Tat vor. Gleichwohl muss es möglich sein, z. B. durch Beschuldigtenvernehmung den raschen Ablauf der Verjährungsfrist zu verlangsamen. Beweiserhebungen, die gerade das noch nicht vorhandene Wissen um die genauen räumlichen und zeitlichen Koordinaten der Tat hervorbringen sollen, müssen zur Verjährungsunterbrechung geeignet sein. Deshalb dürfen an die Konkretisierung der Tat bei den Unterbrechungsakten im Anfangsstadium des Verfahrens keine hohen Anforderungen gestellt werden146. Hätte die Verwaltungsbehörde in dem Anhörungsbogen eine grobe Ortsangabe gemacht, die sowohl den Bereich Waldburg als auch den Bereich Tiefenbach umfasst, hätte diese Maßnahme die Verjährung bezüglich beider alternativer Tatorte unterbrochen. Die irrtumsbedingte Verengung des Tatortbereichs auf den Ortsausgang von Waldburg ist deshalb als unverbindlich zu 143 144 145 146

Göhler § 84 Rn 15; KKOWiG-Wache § 84 Rn 17. Meyer-Goßner JR 1985, 452 (453). KKOWiG-Weller § 33 Rn 125. Göhler § 33 Rn 56 a.

292

Fall 15: Falsches Dorf und falsche Frau

bewerten und schließt eine Unterbrechungswirkung bezüglich eines Tathergangs am Ortsausgang von Tiefenbach nicht aus. Anders verhält es sich jedoch mit den Bußgeldbescheiden vom 9.7.2009 bzw. 9.9.2009. In diesem Stadium des Verfahrens hat sich die Verwaltungsbehörde darauf festgelegt, eine am Ortsausgang von Waldburg begangene Tat – und keine andere Tat – zu ahnden. Taten, die mit dieser nicht identisch sind, weil sie sich an einem wesentlich anderen Ort ereignet haben (sollen), sind somit ausgegrenzt und nicht (mehr) Gegenstand des Verfahrens. Die Fristverlängerungs- und Unterbrechungswirkung des Bußgeldbescheides vom 9.9.2009 bezog sich daher bereits ausschließlich auf eine Tat, die am Ortsausgang von Waldburg begangen worden sein soll. Die tatsächlich am Ortsausgang von Tiefenbach begangene Tat war von dieser Wirkung nicht erfasst. Die dreimonatige Verjährungsfrist bezüglich dieser Tat ist deshalb am 13.9.2009 abgelaufen. Daher ist Verfolgungsverjährung eingetreten. Es besteht ein Verfolgungshindernis. Ein Bußgeldbescheid bezüglich dieser Tat kann nicht mehr erlassen werden.

Sachverzeichnis

Die fetten Zahlen beziehen sich auf die Nummer des Falles, die mageren Zahlen beziehen sich auf die Randnummer.

A Abgeordnetenimmunität 2 22 Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts 10 51 ff.; 14 41 ff. Actio libera in causa 3 8 ff., 22, 35 ff., 67 Akteneinsichtsrecht 10 1 ff. des Betroffenen 10 1 ff.; 12 25 f., 50 ff. des Verteidigers 10 5 ff. Anspruch auf rechtliches Gehör 5 51 ff.; 8 14 ff.; 15 39 ff. Antrag auf gerichtliche Entscheidung 4 16; 5 17; 10 14 ff. Anwesenheit in der Hauptverhandlung Betroffener 10 46, 53 ff.; 15 7 ff. Richter 15 3 Staatsanwalt 15 5 Urkundsbeamter15 4 Verteidiger 15 14 f. Verwaltungsbehörde 15 6 Aufsichtspflichtverletzung 9 17 ff.

B Beihilfe 9 9 Belehrung des Betroffenen 14 11 ff. qualifizierte 11 35, 42; 14 11 Zeuge 14 33 Beschlagnahme 6 47 ff. Beschwerde 10 20 ff.; 13 34 ff. Beteiligung 5 4 ff.; 6 8 ff.; 7 14 ff.; 10 44, 48 ff. bei eigenhändigen Delikten 5 5 ff.

fahrlässige 5 9 ff. notwendige 7 15 versuchte 6 36 Beweisverwertungsverbot 5 69; 11 38 ff.; 14 9 ff., 21 ff., 26 ff., 35 ff. Fernwirkung 14 31 f. Widerspruchserfordernis 14 16 ff. Blanketttatbestand 4 2 Bundesgerichtshof 1 66 ff. Bußgeldbescheid 15 24 ff. Bußgeldkatalogverordnung 1 61; 5 14, 40 ff.; 11 17 ff.

D Dauerdelikt 11 22; 14 50

E Eigenhändiges Delikt 5 5 Einspruch 2 3 ff.; 4 24 ff.; 11 24; 12 12 ff.; 13 23 ff. Beschränkung 12 22 ff. Rücknahme 13 23 ff. Einstellung des Verfahrens 11 44 ff. Einwilligung, mutmaßliche 1 14 ff. Einziehung 3 113 ff. Erlaubnistatbestandsirrtum siehe Irrtum Erzwingungshaft 13 39

F Fahrlässigkeit 1 29; 7 11; 11 13 Festnahmerecht 1 22

W. Mitsch, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitenrecht, Juristische ExamensKlausuren, DOI 10.1007/978-3-540-33948-9, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Sachverzeichnis

G Geldbuße 5 14, 39 ff.; 11 16 ff. Geltungsbereich des Ordnungswidrigkeitenrechts räumlicher 7 2 ff. zeitlicher 5 22 ff. GmbH & Co. KG 9 3

H Hauptverhandlung 15 2 ff. Anwesenheit 15 3 ff. Protokoll 15 29 ff.

I Informationelle Selbstbestimmung 5 59 ff. Informatorische Befragung 14 12 Interlokales Ordnungswidrigkeitenrecht 76 Interlokales Strafrecht 2 24 Internationales Strafrecht 9 10 ff. Irrtum Erlaubnistatbestandsirrtum 3 54, 64, 80 Subsumtionsirrtum 1 11 Tatbestandsirrtum 2 9; 4 6 Verbotsirrtum 2 10 f., 13; 4 8; 5 36

J Juristische Person 9 2

K Konkurrenzen 2 27; 11 20 ff.; 14 50 Tateinheit 11 21; 14 50 Tatmehrheit 11 20 ff. zwischen Straftat und Ordnungswidrigkeit 2 27

L Landfriedensbruch 9 6 ff.

N Nachtragsanklage 7 28 ff.

Nemo-tenetur-Grundsatz 11 31 ff.; 14 38 ff. Notstand rechtfertigender 1 18 ff.; 3 48 ff.; 4 7; 5 29 Notwehr 1 21, 30 ff.; 3 45 ff. Notwehrexzess 3 55

O Oberlandesgericht 1 62 ff. Objektive Ahndbarkeitsbedingung 3 98 ff.; 9 23 Öffentlichkeit 15 19 Opportunitätsprinzip 11 46 Organhaftung 9 18

P Protokollberichtigung 15 30 ff. Protokollverlesung 11 29; 14 27 ff. Prozessualer Tatbegriff 15 22 f., 46 f. Putativnotwehrexzess 3 56

Q Qualifizierte Belehrung siehe Belehrung

R Rechtsbeschwerde 5 43 ff.; 7 20 ff.; 8 1 ff., 35 ff., 41 ff.; 10 24 ff.; 12 1 ff.; 14 1 ff.; 15 33 ff. Rücknahme 14 46 f. Zulassung 5 49 ff.; 7 36; 8 11 ff.; 15 35 ff. Reformatio in peius 2 16 ff.; 13 20 Revision 13 2 ff. Richter am Amtsgericht 15 3 Rügeverkümmerung 15 31

S Schweigerecht 11 26; 14 5 Selbstständiges Verfahren 9 31 ff., 39 ff. Sperrwirkung der Verwarnung 1 50 ff., 56 ff., 4 19 des Bußgeldbescheids 2 21; 13 32 Staatsanwaltschaft 6 54; 15 5

Sachverzeichnis Strafklageverbrauch 2 28; 6 52; 13 32; 14 49 f.; 15 49 Strafverfahren Überleitung in 13 12 ff. Strassenverkehrsordnung 4 3

T Täterschaft mittelbare Täterschaft 3 74 ff. Tatbestandsirrtum siehe Irrtum Teil-Schweigen 11 28; 14 5 ff.

U Unterlassen 11 5 f., 10 f. Urkundsbeamter 15 4 Urteil 15 20

V Verbandsgeldbuße 9 1 ff. Verbotsirrtum siehe Irrtum

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Verjährung 4 31; 5 57; 8 26 ff., 50 ff.; 10 31 ff.; 12 41; 15 24 ff., 50 Vernehmung 14 12; 15 17 Versuch 6 29 ff., 42 ff. Verteidigung 7 39 f. gemeinschaftliche 7 40 Verwaltungsbehörde 6 54; 15 6 Verwarnung mit Verwarnungsgeld 1 44 ff.; 4 13 f.; 5 15 ff. Vollrausch 3 92 ff. Vollstreckung 4 23 ff.; 14 48 Vorsatz 1 10; 2 9; 4 6

W Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 4 21, 28 ff.; 8 46; 12 17 ff.

Z Zeugnisverweigerungsrecht 11 36; 14 22 ff.