El contrato estimatorio: desde el derecho romano a su regulación actual

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Author: Ana Alemán Monterreal

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El contrato estimatorio: desde el derecho romano a su regulación actual

Ana Alemán Monterreal

Dykinson

EL CONTRATO ESTIMATORIO DESDE EL DERECHO ROMANO A SU REGULACIÓN ACTUAL

ANA ALEMÁN MONTERREAL

EL CONTRATO ESTIMATORIO DESDE EL DERECHO ROMANO A SU REGULACIÓN ACTUAL

DYKINSON, 2002

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

© Copyright by Ana Alemán Monterreal Madrid, 2002 Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono 91 5442846 - 91 544 28 69 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 84-8155-931-8 Maquetación: BALAGUER VALDIVIA, S.L. Telf.: 950 482476

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ÍNDICE

ÍNDICE ............................................................................................................. 5 ABREVIATURAS .............................................................................................. 7 1. CONSIDERACIONES PREVIAS ................................................................. 9 2. DELIMITACIÓN DE LAS FUENTES JURÍDICAS SOBRE EL AESTIMATUM .......................................................................................... 10 2.1. Sedes materiae .................................................................................... 10 2.2. Leges fugitivae ................................................................................... 15 3. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL.............................................................. 3.1. Rasgos distintivos ............................................................................... 3.2. Elaboración de un concepto ............................................................... 3.3. Elementos y concepto en los textos legales en que esta figura fue objeto de recepción ..............................................................................

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4. NATURALEZA JURÍDICA ......................................................................... 4.1. Distinción de figuras afines ................................................................ 4.1.1. Semejanzas y diferencias con los contratos consensuales ........ 4.1.2. La distinción del contrato estimatorio de otras relaciones jurídicas en su recepción: textos legales y doctrina ........................ 4.2. Carácter real o consensual ................................................................. 4.2.1. En época clásica y justinianea .................................................... 4.2.2. En su recepción .........................................................................

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5. OBJETO ..................................................................................................... 44 5.1. En Derecho Romano .......................................................................... 44 5.2. En su recepción .................................................................................. 44 6. OBLIGACIONES DE LAS PARTES .......................................................... 45 6.1. Obligaciones del tradens ..................................................................... 45 6.1.1. ¿Transmisión de la propiedad? ................................................... 45

6.1.2. El problema de la transmisión de la propiedad en su recepción: textos legales y doctrina .................................................................. 47 6.2. Obligaciones del accipiens .................................................................. 53 6.2.1. Sobre el carácter alternativo de la obligación del accipiens ....... 53 6.2.2. El carácter alternativo de esta obligatio en su recepción: textos legales y doctrina ............................................................................ 58 7. El PROBLEMA DEL RIESGO. ................................................................... 62 7.1. La contradicción de D.19,3,1,1 y D.19,5,17,1; Paul. Sent.2,4,4...... 62 7.2. El periculum en su recepción: textos legales y doctrina..................... 74 8. LA DEFENSA PROCESAL DEL AESTIMATUM ....................................... 81 8.1. Actio aestimatoria o de aestimato y actio praescriptis verbis ........... 81 9. EXTINCIÓN DEL AESTIMATUM ............................................................ 95 9.1. Cumplimiento ..................................................................................... 95 9.2. Muerte del accipiens ........................................................................... 96 9.3. Pérdida fortuita de la res aestimata .................................................... 97 10. NOTAS CONCLUSIVAS .......................................................................... 97 11. APÉNDICE ............................................................................................. 103 12. BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................... 105

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ABREVIATURAS Fuentes Gai. Inst.: Gai Institutiones Paul. Sent.: Pauli Sententiae Ulp. ep.: Epitome Ulpiani I.: Institutiones Iustiniani D.: Digesta C.: Codex Iustinianus Revistas y Colecciones A.D.C.: Anuario de Derecho Civil A.G.: Archivio Giuridico AHDE: Anuario de Historia del Derecho español Archiv. f. Civ. Praxis: Archiv für die civilistiche Praxis BIDR: Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano ED: Enciclopedia del Diritto Giur. Compl. Cass. Civ.: Giurisprudenzia de Cassazione Civile. I.J.: Irish Jurist IURA: Rivista internazionale di diritto romano e antico LQR: Law Quarterly Review NDI: Nuovo Digesto italiano NNDI: Novissimo Digesto italiano RDP: Revista de Derecho Privado RE. P-W.: Real Enciclopädie P. Wissowa. RHD: Revue historique de droit franÇaise et étranger RISG: Rivista italiana per la scienze giuridiche Riv. Dir. Comm.: Rivista di diritto commerciale SDHI: Studia et Documenta Historiae et Iuris ZSS: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte romanistische Abteilung

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1. CONSIDERACIONES PREVIAS Históricamente el contrato estimatorio nace en el tráfico mercantil romano y tuvo gran difusión entre comerciantes al por mayor o por menor y en operaciones de corretaje. La denominación contrato estimatorio no aparece en las fuentes romanas, sin embargo, no existe duda de su consideración por la jurisprudencia clásica, como atestiguan los fragmentos que de él se ocupan, fragmentos que, por lo demás, fueron posteriormente modificados por los compiladores postclásicos y justinianeos, provocando, ineludiblemente, el oscurecimiento de dicha institución. Es más, sobre las fuentes bizantinas trabajaran los glosadores, postglosadores e intérpretes posteriores, lo que acaba formando un ingente corpus doctrinal plagado de incertidumbres y contradicciones. A finales del siglo XVII y principios del XVIII el contrato estimatorio da lugar entre los romanistas alemanes a una polémica que viene a complicar aún más los problemas estructurales de esta figura. Posteriormente, la Pandectística permaneciendo fiel a los resultados a que había llegado el derecho intermedio, aporta nuevas soluciones que más tarde serán ampliamente utilizadas por la moderna doctrina italiana. Todo ello, hizo inevitable la problemática y el cúmulo de controversias que hoy en día encierra esta figura jurídica controvertida y cuya denominación «contrato estimatorio», pese a su contenido romano, procede de la doctrina alemana del siglo XVIII1 . 1 La denominación contractus aestimatorius no se encuentra en el Corpus Iuris. Ni siquisiera en la obra de CUIACIUS se emplea dicha expresión; tampoco, en las Rationalia in Pandectas de FABER. Quizás, pudiera deducirse en SCHILTER en su Praxis Juris Romani in Foro Germanico de 1680, cuando dice: contractus quippe ille, quem aestimatorium nunc vocamus, que parece aludir a una expresión forjada en la práctica comercial forense alemana del último tercio del siglo XVII. Apareciendo por vez primera en BRUNNEMANN en la 3ª edic. de sus Commentaria in Quinquaginta Libros Pandectarum, Frankfurt 1683. Según BADENES G ASSET , El contrato de compraventa, Barcelona 1995, p. 96, el contrato estimatorio -Trödelvertrag- aparece por vez primera en el Código civil de Maximiano III de 1756. Sobre esta denominación: NEPPI , Il contratto estimatorio, Padova 1938, pp. 33 ss.; MUÑOZ PLANAS, El contrato estimatorio, Madrid 1963, pp. 135 ss.; MENTI, Il contratto estimatorio, Padova 1986, pp. 9 ss..

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Ante esta realidad, nuestro propósito venía impuesto: esclarecer una serie de aspectos de esta relación que presentan una exquisita problemática en las fuentes que la contemplan y en el estado actual de la investigación romanística, lo que pensamos, confrontado con su posterior regulación en los cuerpos legales y con su evolución doctrinal, nos permitiría, sin duda, comprender muchas de las incertidumbres y polémicas que actualmente residen en el contrato estimatorio. Con esta finalidad, partimos de la delimitación de las fuentes jurídicas romanas que le son de aplicación, para poder extraer sus rasgos distintivos, y acercarnos, de este modo, hacia una noción del aestimatum. A continuación, nos ocupamos de su naturaleza jurídica, centrándonos en su delimitación respecto de otras figuras, así como en su carácter real o consensual. Igualmente, afrontamos el objeto, las obligaciones de las partes, la responsabilidad y el periculum, para ocuparnos, en último lugar, de la defensa procesal de esta relación y de sus principales causas de extinción. Estas cuestiones son igualmente objeto de estudio en su recepción, tanto en los textos legales en que es objeto de regulación como en los tratamientos doctrinales que, iniciándose tras el derecho romano, continúan hasta nuestros días.

2.

DELIMITACIÓN DE LAS FUENTES JURÍDICAS SOBRE EL AESTIMATUM

Con la finalidad de reconstruir el contrato estimatorio en el derecho romano, se hace del todo necesario, como cuestión previa, la delimitación de las fuentes jurídicas que le son de aplicación, ya que junto a sus sedes materiae -que constituyen la fuente fundamental de esta figura- encontramos una serie de leges fugitivae, sobre las que la doctrina ha venido discutiendo si contemplan o no supuestos de aestimatum, advirtiendo, que muchas de las dificultades interpretativas de esta figura han sido motivadas por la atribución de textos que no se refieren realmente al mismo. Comencemos, pues, por delimitar las fuentes aplicables al aestimatum.

2.1. Sedes materiae Las sedes materiae del aestimatum se encuentra en el título III del libro XIX de los Digesta que bajo la rúbrica «de aestimatoria» recoge dos fragmentos, uno, de Ulpiano, y otro, de Paulo. Ulpianus libro XXXII ad Edictum: Actio de aestimato proponitur tollendae dubitationis gratia: fuit enim magis dubitatum, cum res

EL CONTRATO ESTIMATORIO

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aestimata vendenda datur, utrum ex vendito sit actio propter aestimationem, an ex locato, quasi rem vendendam locasse videor, an ex conducto, quasi operas conduxissem, an mandati. melius itaque visum est hanc actionem proponi: quotiens enim de nomine contractus alicuius ambigeretur, convenerit tamen aliquam actionem dari, danda aestimatoriam praescriptis verbis actionem: est enim negotium civile gestum et quidem bona fide. quare omnia et hic locum habent, quae in bonae fidei iudiciis diximus. 1. Aestimatio autem periculum facit eius qui suscepit: aut igitur ipsa rem debebit incorruptam reddere aut aestimationem de qua convenit. 2. Paulus libro XXX ad Edictum: Haec actio utilis est et si merces intervenit.

El fragmento de Ulpiano se inicia proponiendo la actio aestimatoria en el supuesto de entrega de una cosa estimada para su venta. La concesión de esta acción se justifica, por un lado, en la necesidad de eliminar la incertidumbre jurídica que como novum negotium suscitaba el aestimatum, ya que es manifiesta la posibilidad de extender a esta convención los medios protectores de ciertos contratos típicos del ius civile, con los que, sin duda, mantenía ciertas analogías: acción de venta, acción de locación, acción de conducción, acción de mandato; por otro, en la necesidad de una tutela procesal propia para los supuestos de venta con estimación. Ahora bien, si esta primera parte del fragmento resulta comprensible, no podemos decir lo mismo, cuando Ulpiano, a continuación, nos dice que ante la duda sobre el nombre de algún contrato que conviene que se dé acción, se ha de dar la actio aestimatoria praescriptis verbis; observamos cómo Ulpiano parece ampliar el ámbito de aplicabilidad de la actio, que ahora no designa simplemente de aestimatoria sino de aestimatoria praescriptis verbis, a otros supuestos que no se refieren con especificidad a la relación jurídica del aestimatum, pero, aún más, justifica dicha concesión por encontrarnos ante un negocio civil y de buena fe. Según Ihering esta segunda parte de D.19,3,1pr., en concreto, desde quotiens enim de nomine contractus hasta praescriptis verbis actionem está claramente interpolada, ya que es imposible que Ulpiano conceda una actio aestimatoria siempre que se dude acerca del nomen de algún contrato, en estos casos, estaríamos ante una acción de carácter universal allerweltsklage-, lo que resulta inconcebible en el ámbito del derecho clásico. Ihering, propone la sustitución de conveniret por convenerit y la de actionem por aestimationem, de este modo, el convenium y la aestimatio son los ele-

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mentos que justifican la concesión de la actio aestimatoria praescriptis verbis, o lo que es lo mismo, esta acción se otorgará siempre que se convenga la entrega de una cosa con la obligación alternativa de restituir la cosa misma o su aestimatio. Esta convención se presenta, según Ihering, en diversas figuras jurídicas, así en el comodato de cosa estimada (D.24,1,7,5), en la entrega quaestionis habendae causa de un servum aestimatum (D.19,5,8 y D.48,18,13), en el depósito (D.24,1,52), en la locatio (D.19,2,54,2) y en la dote (D.23,5,11 y D. 23,3,10,6). Por lo que una acción de este tipo era totalmente necesaria para aquellos contratos dirigidos a una restitución y en los que se hubiera convenido la entrega de una aestimatio con carácter alternativo; el motivo, a su entender, era obvio, si el acreedor ejercitaba la acción ordinaria de la relación contractual no podía el deudor hacer uso de su ius electiones, puesto que esta acción no se proponía alternativamente, en consecuencia, se hacía del todo necesario un tipo especial de actio para estos casos: la actio aestimatoria2 . Lo que suscitó justificadamente la crítica de Karlowa, en concreto, la aplicabilidad de la actio aestimatoria a las relaciones jurídicas señaladas por Ihering. Así, en D.13,6,5,3 con la actio commodati directa se podía obtener la aestimatio de la res pérdida; idéntica acción que puede ejercitarse en el caso de D.24,1,7,5 para obtener la cosa dada en comodato o su aestimatio; también, en D.19,5,8 se utiliza la actio general y no la especial aestimatoria; en el depósito (D.24,1,52) el deponente con la actio depositi podía obtener la restitución de la cosa o la aestimatio; lo mismo que con la actio locati en D.19,2,54,2; y la acción dotal y no la aestimatoria es la que se aplica a la entrega de la res dotalis o a su aestimatio. Considera Karlowa que el presupuesto de aplicación de la actio aestimatoria era para Ulpiano cum enim de nomine contractus ambigeretur, convenerit tamen actionem (o aliquam actionem) dari, dandam aestimatoriam praescriptis verbis actionem, sin embargo, los compiladores no distinguían este presupuesto del de la aplicación general de la actio praescriptis verbis, por considerar que la actio aestimatoria era un supuesto de aplicación de la praescriptis verbis, y como ellos frecuentemente utilizaban la actio praescriptis verbis en los supuestos de la actio aestimatoria, trataron de dar un sentido más general al texto ulpianeo de forma que claramente apareciese como un caso concreto de la praescriptis verbis3 . En cualquier caso, dejando algunas cuestiones de interés de las que nos ocuparemos posteriormente, parece ser opinión unánime en la doctrina romanística la interpolación de esta segunda parte del fragmento. 2 3

IHERING, «Kritisches und exegestiches Allerlei», Ihering Jahrbücher 15 (1877) pp. 384 ss.. KARLOWA, Das Rechtsgeschaft und seine Wirkung, Berlin 1877, pp. 250 ss..


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En este sentido, Lenel, siguiendo los argumentos de Ihering, considera manipulado la parte que va desde la palabra quotiens hasta bona fides; opinión a la que se adhirió Audibert, considerando, que la actio praescriptis verbis no sólo no había sido calificada de aestimatoria, sino también, que la actio aestimatoria no se llamaba praescriptis verbis; y, De Francisci, para quien a partir del quotiens enim es, sin duda, alteración justinianea, ya que ningún jurista clásico se hubiese expresado en semejantes términos4 . Por otra parte, la crítica interpolacionística no había puesto en duda la autenticidad y el origen clásico de la primera parte del texto, tan sólo Meylan atribuyó a un error del copista el poner videor en lugar de videar5 . Sin embargo, Beseler vino a destruir el tradicional criterio sobre la clasicidad del comienzo del texto considerándolo como una auténtica decisión justinianea encubierta de forma clásica. Según Beseler el tollendae dubitationis gratia es una expresión típica de Justiniano cuando dirime una controversia; Fuit dubitatum está en lugar de dubitabatur y, magis suplanta a valde; en el texto, además, se utiliza, dice Beseler: sit por esset, locasse videor por locavissem, videor por viderer, y respecto a melius itaque visum est se remite a su confrontación con C.6,38,4,16 . La crítica de Beseler no nos parece en absoluto convincente, y si del todo exagerada; por un lado, sobre el empleo de unos términos por otros, hemos de tener en cuenta que los juristas clásicos manejaron de una manera sorprendentemente flexible tanto el vocabulario como la terminología jurídica, por otro, el empleo de idéntica expresión melius itaque visum est en el Digesto y en el Código no conduce a la alteración forzosa del primero, máxime cuando Justiniano, como es sabido, honra de tal manera a los clásicos que permite utilizar sus propias palabras para dirigirse tanto a sus contemporáneos como a la posteridad, e incluso, atribuye fuerza de ley a sus opiniones. La opinión de Beseler a excepción de Lenel y Voci7 , no ha tenido acogida en la doctrina romanística. Levantando la crítica más enérgica en Buckland, Lombardi y Giffard8 . LENEL, Das Edictum Perpetuum. Ein Versuch zu seiner Wiederherstllung, Leipzig reed. 1956, p.301; AUDIBERT, «Sur le différents noms de l’action praescriptis verbis», Melanges Gerardin (Paris 1907) pp. 39 ss.; DE FRANCISCI, Synallagma. Storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati, Pavia 1913, vol. I, p. 91. 5 MEYLAN, Origine et nature de l’action praescriptis verbis, Lausanne 1919, p. 101. 6 BESELER, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtquellen, Tübingen 1920, vol.IV, pp. 135 ss.. 7 LENEL, Edictum cit., p. 301; VOCI, La dottrina romana del contratto, Milano 1946, p. 241. 8 BUCKLAND, «Aestimatum», LQR (1932) pp. 495 ss.; IDEM, «Aestimatum», RHD 12 (1933) pp. 217 ss.; LOMBARDI, «L’actio aestimatoria e i bonae fidei iudicia», BIDR 63 (1960) pp. 156 ss., considera la clasicidad del fragmento hasta la forma verbal proponi. Por último, GIFFARD , «Une interpolation prétendue dans Dig. de aestimatoria, 19,3,1», Mélange Levy-Bruhl (1959) pp. 135 ss.. 4

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No obstante, siguiendo la opinión generalizada en la romanística no encontramos bases sólidas que nos permitan poner en tela de juicio la clasicidad de la primera parte de D.19,3,1, sin embargo, en la segunda, concretamente, la parte que va desde quotiens enim hasta el final, todo parece indicar que ha sido objeto de manipulación. En efecto, si confrontamos la primera parte del texto con la segunda evidenciamos la imposibilidad de atribuir a Ulpiano todo el fragmento. En la primera parte, se cuestiona las relaciones que presenta el aestimatum con otros contratos típicos, con la finalidad de extender sus medios protectores, pero las diferencias que el aestimatum presenta con los negocios reconocidos dificulta e impide la extensión analógica de su tutela procesal, por lo que la cuestión se resuelve con la concesión de una acción propia: la actio aestimatoria. En el segundo, observamos que no sólo se amplia extraordinariamente la aplicabilidad de la actio, que ahora no se designa de aestimatoria sino de aestimatoria praescriptis verbis, pero, también, y sobre todo, que se concede a supuestos que rebasan el campo de la venta con estimación, extendiéndose a todas aquellas relaciones en las que dudándose de su denominación sea necesaria su tutela jurídica, de las que, por lo demás, taxativamente se afirma su consideración de negocios civiles y de buena fe. Es, pues, imposible conciliar ambas partes, salvo si admitimos la alteración de esta segunda, llegando, de este modo, a la siguiente explicación aceptable: en la primera parte del texto, de origen clásico, ante la problemática que genera la venta con aestimatio se concede una actio. En la segunda, probablemente, no sólo se refiera a la venta con estimación, sino a aquellos negocios que con posterioridad al derecho clásico vendrán incluidos bajo la denominación genérica de contratos innominados, negocios civiles y de buena fe, tutelados por la actio praescriptis verbis, y entre lo que viene incluido el aestimatum9 . En cuanto a D. 19,3,1,1 nos ocuparemos al tratar el problema de los riesgos, aunque adelantamos la manipulación justinianea. Respecto al fragmento 2 sólo decir, siguiendo a De Francisci, que su valor y referencia originaria son francamente dudosos10 .

9 De la actio praescriptis verbis, nos ocuparemos posteriormente, baste ahora señalar la opinión generalizada de su inexistencia, o al menos, con esta denominación en el derecho clásico: VOCI, La dottrina romana del contratto, Milano 1946, pp. 231 ss.; MEYLAN , Origine et nature de la actio praescriptis verbis cit., pp. 102 ss.; LOMBARDI , «L’actio aestimatoria» cit., pp. 131 ss.; SANTORO , «Actio civilis in factum, Actio praescriptis verbis e Praescriptio», Studi Sanflippo IV (Milano 1983) pp. 683 ss.. 10 DE F RANCISCI, Synallagma cit., vol. I, p. 89.


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2.2. Leges fugitivae Junto a estas sedes materiae del aestimatum que constituyen la fuente fundamental de esta figura, hemos de señalar una serie de leges fugitivae, sobre las que la doctrina viene discutiendo su referencia o no al aestimatum, por lo que se hace del todo necesario el análisis de estos fragmentos, con la finalidad de delimitar las fuentes aplicables a esta relación11 . Comencemos con D.12,1,4pr.: Si quis nec causam, nec propositum foenerandi habuerit, et tu emturus praedia desideravis mutuam pecuniam, nec volueris creditae nomine, antequam emisses, suscipere, atque ita creditor, quia necessitatem forte proficiscendi habebat, deposuerit apud te hanc eandem pecuniam, ut, si emisses, credite nomine obligatus esses, hoc deposito periculo est eius, qui suscepit. Nam et qui rem vendendam acceperit, ut pretio uteretur, periculo suo rem habebit.

No parece haber sido fragmento discutido en la doctrina, en la que predomina el criterio de que no estamos en tema de aestimatum12 . No vamos a entrar a determinar la naturaleza jurídica del supuesto que contempla Ulpiano, esto es, si se trata de un mutuo o de un depósito, pero, desde luego, estamos seguros de que no se trata de un aestimatum. Si bien el fragmento contempla la venta de una cosa entregada, no existe para nada la aestimatio, la cual constituye un elemento decisivo para la calificación jurídica de este acuerdo; pero, además, la finalidad del acuerdo estimatorio difiere ampliamente de la finalidad que presenta este supuesto, y que es, la custodia o el uso del dinero obtenido a consecuencia de la venta. Más controvertido se presenta un fragmento del mismo jurista recogido en D.12,1,11pr.: Rogasti me, ut tibi pecuniam crederem, ego, quum non haberem, lancem tibi dedi, vel massam auri, ut eam venderes, et numis utereris; si vendideris, puto mutuam pecuniam factam. Quodsi lancem vel massam sine tua culpa perdideris, priusquam venderes, utrum mihi, an tibi perierit, quaestionis est. Mihi videtur Nervae Sobre la dificultad en la delimitación de las fuentes aplicables al aestimatum fuera de su sedes materiae, cf. BUCKLAND, «Aestimatum», Melanges Cornil 1 (1926) pp. 139 ss.. 12 Cf. BUCKLAND, «Aestimatum» Melanges cit., p. 141; NEPPI, Il contratto estimatorio cit., p. 8 ss., n.1. 11

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distinctio verissima existimantis, multum interesse, venalem habui hanc lancem vel massam, nec ne, ut si venalem habui, mihi perierit, quemadmodum si alii dedissem vendendam; quodsi non fui proposito hoc, ut venderem, sed haec causa fuit vendendi, ut tu utereris, tibi eam periisse, et maxime si sine usuris credidi.

La doctrina aparece dividida; un sector doctrinal niega que el fragmento contemple un supuesto de aestimatum, mientras que otro se decanta por su afirmación. Así, Chambon negaba su referencia al aestimatum porque no existía su característica principal, cual es, el rem aestimatam vendendam dare; en el mismo sentido, aunque aduciendo distintas razones opina Buckland, para quien nos encontramos ante un supuesto de mutuo idéntico al recogido en D.12,1,4pr.; criterio compartido por Neppi, quien añade, que incluso pudiera pensarse en un mandato pero nunca en un aestimatum; posición compartida por Lombardi cuando niega decidídamente su exclusión del aestimatum, manteniendo, por contra, sus dudas ante la posibilidad de que el texto contemple un supuesto de mutuo o se trate de un mandato de venta13 . En sentido contrario, Brinz, quien considerando que el aestimatum consistía en el vendendam dare, afirmaba que a él se refería D.12,1,11pr.. Esta posición fue seguida por Leist, y posteriormente, por De Medio, quien utiliza los siguientes argumentos: primero, que el rem venalem habere denota la intención de vender totalmente al margen del mutuo; segundo, que el problema del riesgo se resuelve análogamente a D.19,5,17; y tercero, que la expresión quemadmodum si alii dedissem vendendam alude, sin duda, al contrato estimatorio; de otro lado, excluye cualquier posibilidad de encontrarnos en presencia de un contrato de mandato, ya que en éste el riesgo, dice De Medio, recae siempre en el mandante14 . En nuestra opinión estamos en presencia de un mutuo, y ello con base en las siguientes razones: de una parte, porque el mismo Ulpiano califica la venta del plato o del lingote como un mutuo cuando dice puto mutuam pecuniam factam; de otra, porque la finalidad de la venta es obvia: sustituir el 13 CHAMBON, Beiträge zum Obligationenrechts: 1. Die Lehre von dem Contractus aestimatorius, Jena 1851, pp. 58 ss.; BUCKLAND, «Aestimatum» Melanges cit., p. 141; NEPPI, Il contratto estimatorio cit., p. 9, n.1; LOMBARDI, «L’actio estimatoria» cit., pp. 135 ss.. 14 BRINZ, Kritische Blätter civilistichen Inhalts: 1. Die Lehre von dem contractus aestimatorius, Erlangen 1852, pp. 2 ss.; LEIST , Mancipation und Eigenthumstradition, Jena 1865, p. 254; D E MEDIO, Il contractus aestimatorius, Messina 1900, pp. 12 ss.. La consideración de que este fragmento recoge un caso de aestimatum fue criterio de la pandectística, entre otros: LIEBERT, Beiträge zur Lehre von contractus aestimatorius, Berlin 1890, pp. 8 ss.; VAN WETTER , Pandectes contenant l’histoire du Droit romain et la législation de Justinien, vol.IV, Paris 1910, p. 124, n. 9. De D.19,5,17 nos ocuparemos posteriormente.


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préstamo pecuniario que el mutuante no pudo prestar. Es más, la solución ulpianea al problema del riesgo por la pérdida fortuita tampoco nos permite afirmar, como ha sostenido parte de la doctrina, que se trata de de un aestimatum, sino que, y por el contrario, nos lleva a reforzar que asistimos a un supuesto de mutuo: la asunción de periculum por el mutuario en caso de pérdida de la cosa; evitando, de este modo, cualquier confusión de esta particular relación de préstamo -por la peculiaridad de su objeto- con una posible relación de venta. Tampoco, creemos que al aestimatum se refiera D.14,4,5,18, como manifiestan Buckland, Friedichs, Palazzo, para quienes el texto recoge claramente un contrato de compraventa; e igualmente, Neppi, quien apunta la existencia de un contrato de mandato15 . El texto dice así: Sed si dedi mercem meam vendendam, et extat, videamus, ne iniquum sit, in tributum me vocari. Et si quidem in creditum ei abiit, tributio locum habebit; enimvero si non abiit, quia res venditae non alias desinunt esse meae, quamvis vendidero, nisi aere soluto, vel fideiussore dato, vel alias satisfacto, dicendum erit, vindicare me posse.

Veamos ahora el fragmento de Ulpiano recogido en D.19,5,19pr.: Rogasti me, ut tibi numos mutuos darem, ego quum non haberem, dedi tibi rem vendendam, ut pretio utereris; si non vendidisti, aut vendidisti quidem, pecuniam autem non accepisti mutuam, tutius est, ita agere, ut Labeo ait, praescriptis verbis, quasi negotio quodam inter nos gesto proprii contractus.

Probablemente, las especiales características del préstamo en cuestión, llevó a una rectificación en la calificación jurídica del negocio, y por consiguiente, a la concesión de la de la actio praescriptis verbis para su tutela. Pero, en cualquier caso, el contenido de esta relación nada tiene que ver con el acuerdo estimatorio, pues, aunque se entrega una cosa para que sea vendi15 BUCKLAND, «Aestimatum» Melanges cit., p. 141; FRIEDRICHS, Tröderveltrag und Conditionsvertrag, Breslau 1890, p. 1, n. 2; PALAZZO, «Il contratto estimatorio. Resc. a Thaller, a propos du contrat estimatoire», AG 74 (1905) pp. 159 ss.; NEPPI, Il contratto estimatorio cit., p. 9, n. 1. En contra a este criterio se manifestaron: VAN WETTER, Pandectes cit., p. 124, n. 5; LIPP, Beiträge zur Lehre vom Trödelcontrat, Heidelberg 1880, p. 31, n. 1; DE M EDIO , Il contractus aestimatorius cit., p. 15; THALLER, «A propos du contrat estimatoire», Mélanges Appleton (Paris 1903) pp. 639 ss..

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da, la finalidad que se persigue es la utilización del precio obtenido por la venta en concepto de préstamo. La exclusión del fragmento del ámbito del aestimatum ha sido manifestada por Buckland y Lombardi16 . Sin embargo, al aestimatum parecen referirse D.17,2,44 y D.19,5,13pr.. En el primero, Ulpiano nos dice: Si margarita tibi vendenda dedero, ut, si ea decem vendidisses, redderes mihi decem, si pluris, quod excedit tu haberes, mihi videtur, si animo contrahendae societatis id actum, sit, pro socio esse actionem, si minus, praescriptis verbis.

El texto ha sido considerado por Buckland extraño al aestimatum, lo que argumenta por la ausencia de mención a la aestimatio, la cual es determinante para calificar jurídicamente al acuerdo de estimatorio17 . Opinión que no podemos compartir, ya que a pesar de la ausencia gramatical del término aestimatio, es obvia la existencia de una estimación, como claramente se deduce de la obligación de quien las ha vendido de entregar la cantidad de diez mil sestercios, que es, el precio en que han sido estimadas las perlas; pero, además, observamos cómo, por un lado, todo lo que excede de la cantidad señalada le corresponde a quien las vende, y por otro, que la acción utilizable, salvo que exista animus societatis, es la actio praescriptis verbis, que admitiendo la manipulación de esta última parte del fragmento, nos lleva a la defensa procesal del aestimatum; todo parece indicar, pues, que estamos en presencia de un aestimatum. Igualmente, Neppi niega que el fragmento se refiera al aestimatum. En primer lugar, porque Ulpiano considera la posibilidad de conceder la actio pro socio, lo que le induce a sospechar que las partes han tenido la intención de contraer un contrato de sociedad para este negocio; por otra parte, dice Neppi, si se tratase de un aestimatum se habría propuesto una actio praescriptis verbis aestimatoria y no la actio praescriptis verbis, puesto que la primera es la adecuada para la defensa procesal del aestimatum, como se establece en D.19,3,1, y no la segunda, que es utilizable en hipótesis diversas a éste18 . Argumentos que tampoco nos resultan concluyentes. En primer lugar, porque la mención ulpianea al contrato de sociedad, y con él, a la actio pro 16

BUCKLAND, «Aestimatum» Melanges cit., p. 141; LOMBARDI , «L’actio aestimatoria» cit., p. 137,

n. 14. 17 18

BUCKLAND , «Aestimatum» Melanges cit., p. 141, y, pp. 144 ss.. NEPPI, Il contratto estimatorio cit., p. 9, n. 1.


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socio, no implica, en absoluto, que estemos ante un contrato de sociedad, ya que es del todo conocida la problemática sobre la naturaleza jurídica de esta relación, y no sólo, con el contrato de sociedad, sino también, con el de compraventa, el de arrendamiento o el de mandato, por tanto, es evidente que ante la similitud con estas relaciones, Ulpiano trate de delimitar, en el caso concreto, si estamos ante una societas o ante un aestimatum, lo que se determinará por la intención de las partes, obviamente, la determinación de una u otra relación supone la aplicabilidad de una u otra actio. Es más, la distinción ulpianea de que si existe animus societatis se concederá la actio pro socio, y en defecto de dicho animus, la actio praescriptis verbis, nos lleva a suponer que, salvo que existiese intención de las partes de contraer una sociedad, estaríamos ante un aestimatum. En segundo lugar, para nada, creemos determinante la calificación de aestimatoria de la actio praescriptis verbis para referirse al aestimatum, injustificable con base en D.19,3,1, claramente alterado, y por tanto, totalmente razonable que en el título referente a la actio aestimatoria y en tema de aestimatum, los compiladores mantuviesen el término aestimatoria cualificando a la actio praescriptis verbis, sin que ello suponga la exclusión de la actio praescriptis verbis generalis para la defensa procesal del aestimatum. Por lo demás, claro está que la actio praescriptis no sólo es aplicable al aestimatum, sino a otras convenciones distintas, pero, ¿de cúal se trataría según Neppi sino es de un aestimatum?, nada nos dice al respecto. Ambigua es la posición de Lombardi, quien parece considerar demasiado cómodo la eliminación del fragmento, y sin embargo, pone en duda que estemos ante supuestos de aestimatum19 . Inclinándose a favor del aestimatum parecen presentarse Ehrhardt, Audibert, De Francisci, Kunkel y Muñoz Planas20 . Pasemos a D.19,5,13pr.: Si tibi rem vendendam certo pretio dedissem, ut, quo pluris vendidisses, tibi haberes, placet neque pro socio esse actionem, sed in factum quasi alio negotio gesto, quia et mandata gratuita esse debent, et societas non videtur contracta in eo, qui te non admisit socium distractionis, sed sibi certum pretium excepit. LOMBARDI, «L’actio aestimatoria» cit., pp. 133 ss., en concreto, p. 138. EHRHARDT, Justa causa traditionis. Eine Untersuchung über den Erwerb des Eigentums nach Römischen Recht, Leipzig 1930, pp. 104 ss.; AUDIBERT, Sur le différents cit., pp. 35 ss.; DE FRANCISCI, Synallagma cit., vol. I, pp. 94 ss.; KUNKEL, Römisches Privatrecht, 3ª edic., Heidelberg 1949, p. 244, n. 5; MUÑOZ PLANAS , El contrato estimatorio cit., p. 24. 19 20

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Este fragmento, al igual que el anterior, contempla la entrega de una cosa ad vendendum, con la irrelevante diferencia de que la aestimatio no se determina en una cuantía fija sino en un certo pretio, concediéndole, igualmente al que la vende, por el precio que pueda obtener, la diferencia con la cantidad en que se fijó su estimación. Las notas señaladas nos llevan, por consiguiente, y al igual que en el supuesto anterior, a la consideración de que asistimos a un acuerdo aestimatorio. Manifestándose, una vez más, la discutida naturaleza jurídica del aestimatum (venta, mandato, sociedad...) e intentando su delimitación jurídica. La doctrina que ha venido ocupándose del fragmento, a excepción de Buckland que por idénticos motivos a los señalados anteriormente considera que no se contempla un supuesto de aestimatum21 , ha concentrado todos sus esfuerzos en la confrontación de D.19,5,13pr. con D.17,2,44, y en consecuencia, en la crítica interpolacionística, olvidándose, quizás, de su referencia o no al acuerdo estimatorio22 . Ciertamente, la concesión en idéntico caso de una actio in factum y no de una actio praescriptis verbis es fruto de la manipulación, pero, como bien dice Muñoz Planas, ésta afecta exclusivamente al aspecto procesal, pero, para nada, al aspecto sustantivo, esto es, al contenido del acuerdo estimatorio23 . Otros fragmentos referentes al aestimatum, y sobre los que la doctrina es mayoritariamente pacífica son: D.19,5,17,1: Si margarita tibi aestimata dedero, ut auteadem mihi adferres aut pretium eorum, deinde haec perierint ante venditionem, cuius periculum sit? et ait Labeo, quod et Pomponius scripsit, si quidem ego te venditor rogavi, meum esse periculum: si tu me, tuum: si neuter nostrum, sed dumtaxat consensimus, teneri te hactenus, ut dolum et culpam mihi praestes, actio autem ex hac causa utique erit praescriptis verbis.

El texto se ocupa de un problema de riesgo por pérdida fortuita de las cosas estimadas para su venta, tema del que nos ocuparemos en otro lugar de este trabajo, ahora, tan sólo decir, que no parece haber duda en que la entrega de unas perlas con estimación de su valor para que sean vendidas, con la obligación para quien las vende de entregar el precio de la aestimatio o la devolución de las perlas, sea un supuesto de aestimatum. BUCKLAND, «Aestimatum», Melanges cit., p. 141, véase, también, pp. 145 ss.. Prueba de ello: AUDIBERT, Sur le différents cit., p. 35; BESELER, Beiträge cit., II, p. 160; DE FRANCISCI, Synalagma cit., pp. 99 ss.; MEYLAN, Origine et nature cit., pp. 118 ss.; LOMBARDI, «L’actio aestimatoria» cit., pp. 148 ss.. 21 22


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En relación con este texto se encuentra el fragmento 2,4,4 de las Sententiae Pauli, que al aestimatum se refiere, lo que se deduce, de una parte, por la entrega de la cosa con estimación de su valor para que sea vendida, y de otra, en el pago del precio estimado una vez efectuada la venta: Si rem aestimatam tibi dedero, ut ea distracta pretium ad me deferres, eaque perierit, si quidem ego te rogavit meo periculo perit: si tu de vendenda promisisti, tuo periculo perit.

También, hemos de incluir un fragmento de la Instituta (I.4,6,28), de interés para la defensa procesal del aestimatum, ya que en su distinción entre las acciones de buena fe y las de derecho estricto, incluye en el ámbito de las primeras, la actio praescriptis verbis y la que se da por lo estimado: Actionum autem quaedam bonae fidei sunt, quadam stricti iuris, bonae fidei sunt hae: ex empto venditio, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, pro socio, tutelae, commodati, pigneraticia, familiae erciscundae, communi dividundo, praescriptis verbis, quae de aestimato proponitur, ut ea, quae ex permutatione competit, et hereditatis petitio.

Finalmente, incluir tres textos bizantinos cuyo contenido justifica su inclusión, nos referimos, a los siguientes: un fragmento procedente de la Paraphrasis griega (4,4,28) que igualmente en tema de acciones califica de acción de buena fe a la praescriptis verbis aestimatoria24 , la que se concede para la defensa procesal de un caso claro de aestimatum: entrega de una cosa para su venta con la obligación de entregar diez solidus o la misma cosa. El texto dice así: Actionum aliae sunt bonae fidei, alia sunt strictae. Bonae fidei sunt hae: ... praescriptis verbis aestimatoria: locus autem illi est, si rem aestimatam velut ornamentum velut aliud quid tale, tradidero tibi ut vendas, dicens: aut refers mihi centum solides aut ipsam rem...25 . MUÑOZ PLANAS, El contrato estimatorio cit., p. 25. Cf. la denominación utilizada por el fragmento procedente de la paraphrasis griega: actio praescriptis verbis aestimatoria -calificando de aestimatoria a la actio praescriptis verbis-, frente a la denominación utilizada por las Instituta: distinguiendo entre la actio praescriptis verbis y la que se da por lo estimado. 25 Theophili Antecessoris Paraphrasis Graeca cum notis integris, P. Nanni, J. Curti, D. Gothofredi, H.Ernstii y C.A. Fabroti, Hagae Comitiis 1751, Libro IV tit. IV & 28 p. 817. 23 24

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Otro, de los basílicos (19,9 «De re, quae aestimata ad vendendum alicui data est»), de indudable referencia al aestimatum, lo que evidenciamos en sus inicios cuando afirma que la entrega de una cosa estimada para su venta es un acuerdo estimatorio. El texto parece un fiel reflejo de D.19,3,1; por un lado, igualmente señala que compete siempre que se discuta la acción dada sobre el nombre de ese contrato, afirmando, en idénticos términos la existencia de un contrato civil y de buena fe; por otro, la asunción del periculum por el accipiens, puesto que debe devolver la misma cosa o la estimación acordada: 1. Cum res aestimata vendenda alicui datur locus est conventioni de aestimato, quae competit, quoties data actione de nomine contractus ambigitur. Nam civilis et bonae fidei contractus subest. Quamobrem et omnia, quae in bonae fidei iudiciis, hic tractantur. Aestimatio autem periculum facit accipientis, isque rem integram reddere debet, vel aestimationem de qua convenit. Aestimatio periculum facit accipientis, et si rem non praestet, dat aestimationem26 .

También, señalar el impreciso y oscuro apartado segundo que, al igual que D.19,3,1,1, parece ampliar este supuesto a aquellos casos en que haya mediado merces, cuando dice: 2. Locus vero actioni est quamvis merces data sit.

Y por último, un texto que pertenece a un Escolio de Estéfano a D.12,1,2,5, que afirma que mediante la aestimatoria se puede exigir el cumplimiento de la obligación que consiste en entregar diez monedas o la misma cosa que se ha dado para venderla: Aestimatoria quoque eiusdem obligationis est, quae intenditur, cum rem aestimatam vendendam tibi dedi, ut vel decem nummos mihi des, vel ipsa rem. Hoc loco igitur Iureconsultus docet, actiones, quae ex stipulatione nascuntur, aut actu indegere, ut aestimatoriam: egi enim rem dando, ut dictum est, ut tanti venderetur, aut mihi redderetur: aut stipulatione, ut certi condictionem et actionem stipulatu27 . Según la traducción de HEIMBACH Libri basilicorum LX, Lipsiae 1840, vol. II, p. 299. Según la trad. de HEIMBACH, Libri basilicorum cit., p. 589. Obsérvese la denominación de actio aestimatoria para la defensa procesal de estos supuestos. 26

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En suma, tras el análisis exhaustivo de estos fragmentos -leges fugitivae- excluimos: D.12,1,4pr., D.12,1,11pr., D.14,4,5,18 y D.19,5,19pr.. Por contra, confirmamos la referencia al acuerdo estimatorio de D.12,2,44, D.19,5,13pr., D.19,5,17,1, Paul. Sent., 2,4,4, I.4,6,28, Parafrasis griega 4,4,28, Basílicos 19,9,1-2, y el escolio de Estéfano a D.12,1,2,5. Delimitadas, pues, las fuentes romanas y bizantinas sobre el aestimatum intentaremos la reconstrucción de esta figura jurídica en el derecho romano.

3. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL 3.1. Rasgos distintivos De los textos referentes al aestimatum podemos extraer algunos de sus elementos esenciales que nos permitan, o al menos, nos aproximen hacia su conceptualización. En D.19,3,1pr. se desprenden como elementos esenciales: la entrega de una cosa para su venta y la estimación de la misma. Destacándose en D.19,3,1,1 la obligación del que vende de restituir la cosa dada en venta o el pago de la aestimatio. Idénticos elementos que apreciamos en D.19,5,17,1; al igual que en D.17,2,44 añadiéndose, en este último, el derecho de quien las vende a obtener el exceso sobre la aestimatio del precio real de venta; derecho de la cantidad excedente a la que claramente se alude también en D.19,5,13pr.. Por tanto, a tenor de los fragmentos podemos señalar como elementos decisivos para la calificación del aestimatum, los siguientes: primero, la entrega de una cosa con estimación de su valor para que sea vendida; segundo, la obligación de quien las vende de devolver la cosa misma o su aestimatio; y, tercero, el correlativo derecho de quien las ha vendido a obtener del precio real de venta el exceso sobre la acordada estimación.

3.2. Elaboración de un concepto De aquí que, el contrato estimatorio en el derecho romano -aestimatum o datio in aestimatum- pueda ser definido como un acuerdo en virtud del cual una persona -tradens- entrega a otra -accipiens- mercancias o cualquier otra cosa, previa tasación de su valor -res aestimata-, para que las venda traditio rei ad vendendam-, con el derecho de obtener para sí el sobreprecio obtenido con dicha venta -ut quo pluris vendidisses-, y con la obligación de

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pagar la estimación si consigue venderla, o en su defecto, devolver las mercancias o cosas no vendidas -rem incorruptam reddere aut aestimationem de qua convenit-.

3.3. Elementos y concepto en los textos legales en que esta figura fue objeto de recepción Interesante resulta señalar, siquiera brevemente, como a partir de la concepción romana del aestimatum, el denominado contrato estimatorio se recepciona y concibe en determinados cuerpos legales. El Baierisches Landrecht de 1756 dedica al contrato estimatorio el parágrafo IV del capítulo XII de su cuarta parte referente a los contratos innominados, considerando como elementos constitutivos del contrato la previa estimación del objeto y la obligación alternativa del consignatario de restituir la cosa in natura o pagar su precio, estableciendo, en su apartado siguiente, que la ausencia de cualquiera de ellos supone que la convención no pueda ser calificada de contrato estimatorio, sino como un negocio de naturaleza distinta 28 . El segundo Código en el que aparece regulado es en el Landrecht prusiano de 1794. La primera parte de este Código, en su sección 5ª, título 11 (& 511- 526) la dedica al contrato estimatorio -Trödelvertrag-, definiéndolo en los siguientes términos: existe el contrato estimatorio cuando alguien entrega una cosa suya a otra persona para venderla a un precio determinado bajo la condición de restituir la misma cosa o el precio dentro del término convenido; salvo la alusión al término, es evidente también su inspiración romana, en concreto: la entrega de la cosa para que sea vendida, la estimación de su valor, así como la obligación de quien las vende de devolver la cosa misma o su aestimatio, eran claramente constatadas en los textos romanos referentes a la datio in aestimatum, y de las que, por lo demás, señalabamos su consideración como elementos constitutivos de la misma29 . De otro lado, tiene su precedente 28 Respectivamente, (Apartado 2º): Solchemnach werden hauptsächlich zwen Dinge hierzu erfordert, nämlich: Das ersten die sache, welche man anderen zu verhandeln übergiebt, in vorläusingen Anschlag gebracht, und zwentens dem Verhändler daben frengestellt werde, ob er die Sache selbst wiederum in Natura, oder nur nach verstandenem Anschlage im Werthe restituirn wolle. Y (Apartado 3º): Ermangelt nun eines von benden, so ist es entweder eine blosse Commission und Vollmacht, oder, wenn solche nicht gratis, sondern um gewissen Lohn übernommen wird, eine Locatio, Conductio, oder wenigstens kein Contractus Aestimatorius mehr, sondern eine ganz andere Handlung. 29 Cf. D.19,3,1; D.19,17,1; D.17,2,44, con & 511: «Wenn Jemand seine Sache einem Andern zum Verkaufe für einen bestimmten übergiebt, mit der Bedingung, dass innerhalb eines festgesetzten Termins entweder die Sache zurückgegeben oder der bestimmte Preis geliefert werden solle, so ist ein Trödelvertrag vorhanden».


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romano, la característica del Trödelvertrag prusiano relativa al carácter aleatorio que debe tener el beneficio del Trödler, ya que si se le otorga al accipiens un beneficio cierto o una retribución cualquiera sobre la venta de la que está encargado, el contrato deja de ser estimatorio para convertirse en una comisión30 . Siguiendo la tradición romana y las líneas esenciales del Landrecht prusiano, el B.G.B. für das Königreich Sachsen de 1863, en el apartado XV, sección segunda, del libro III (& 1291-1294) trata del contrato estimatorio, definiéndolo como «Trödelvertrag ist der Vertrag, vermöge dessen Jemand eine bewegliche Sache mit Bestimmung des Preises einem Anderen zum Zwecke des Verkaufes überlasst gegen die von diesem Anderen übernommene Verpflichtung, entweder den Preis zu bezahlen oder die Sache zurückzugeben»31 . Las diferencias con el Código prusiano radican fundamentalmente, por un lado, en que el término no es elemento esencial del contrato, aunque se admite la fijación de un plazo para que el Trödler pueda negociar la venta; y de otro, que a pesar de que el Trödler encuentra su beneficio normal en el sobreprecio que obtenga con la venta, puede prometérsele una cantidad fija en pago de su gestión, sin que esta promesa incida sobre la naturaleza del negocio32 . No muy diferente es la regulación del contrato estimatorio establecida en el Lettlands B.G.B. de 1864, al cual dedica cuatro parágrafos (& 4.4194.422). Considera este Código que existe el contrato estimatorio cuando alguien entrega una cosa mueble por un determinado precio a otra persona para su venta, bajo la condición de que el consignatario restituya la cosa o pague su precio en el plazo determinado en el contrato, o en su defecto, cuando la requiera el propietario33 . De otro lado, sostiene que el beneficio de Trödler consiste fundamentalmente en el sobreprecio que obtenga de la venta, aunque Este carácter aleatorio se desprendía del incierto derecho del accipiens a obtener del precio real de venta el exceso sobre la aestimatio. Cf. D.17,2,44. & 524: «Ferner alsdann, wenn dem Empfänger der Sache für den übernommenen Verkauf ein gewisse Provision oder andere Belohnung ausgesetzt wordem.» 31 & 1291. 32 Respectivamente, & 1293 y & 1294. El primero dice: «Ist eine zeit bestimmt, welche dem Trödler zum Verkaufe der sache gestattet sein soll, so kann der Ueberlasser der Sache erst nach Ablauf dieser Zeit verlangen, dass der Trödler die Sache nebst Zubehörungen, Zuwachs und gezogenen Früchten zurückgebe oder den bestimmten Preis bezahle.» Y, el segundo: «Der Trödler ist berechtigt, Ersatz der auf die Sache bis zum Verkaufe oder bis zur Ruckgabe derselben gemachten nothwendigen vermendungen und, wenn ihm neben dem Gewinne, welchen er durch den Verkauf der Sache um einen höheren Preis, als den bestimmten, macht, ein Lohn versprochen worden ist, nach verkauf der Sache diesen Lohn zu verlangen.» 33 & 4.419: «Ein Trödelkontrat ist vorhanden, wenn jemand eine bewegliche Sache für eine besttimmten Preis einem andern zum Verkauf unter der Bedingung einhändigt, dass der Empfänger (Trödler) in bestimmer Frist, oder, wenn eine Solche nicht bestimmt worden, auf Verlangen des Eigenthümers, entwever jenen Preis einliefern oder die Sache selbst wieder zurückgeben soll.» 30

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admite la posibilidad de que las partes junto a éste estipulen una cantidad para remunerar el trabajo34 . El Código Civil austríaco «A.B.G.B. für gesammten deutschen Erbländer der Oesterreichischen Monarchie» de 1811, regula el contrato estimatorio en & 1086-1088, y a pesar de su inclusión en el capítulo dedicado a la venta como una modalidad de ésta, no presenta ninguna originalidad, como puede apreciarse de su definición cuando dice que consiste en que una persona entrega una cosa mueble propia a otra para venderla mediante un precio y bajo condición de que al vencimiento de un término determinado ésta última pague el precio fijado o restituya la cosa35 . En el Código Civil italiano de 1942 se incorpora el contrato estimatorio como categoría de negocio autónomo, pretendiendo una regulación sumaria y concisa le dedica tres preceptos legales -1556 a 1558-. En su artículo 1556 nos dice que por el contrato estimatorio una parte entrega una o más cosas muebles a otra y ésta se obliga a pagar el precio, salvo que restituya las cosas en el término establecido. Transcripción casi literal del articulado que el Codice Civile dedica al contrato estimatorio encontramos en el Código de Comercio de Honduras de 1950, que en el único precepto que se ocupa de la materia (artículo 826) comienza definiendo el contrato estimatorio como aquel en virtud del cual una parte entrega a la otra una o varias cosas muebles para que pague el precio o bien le devuelva las cosas dentro de un plazo. Lo que igualmente apreciamos en el artículo 1051 del Código de Comercio de El Salvador36 . Como se sabe, el contrato estimatorio no aparece tipificado en el Código de Comercio ni en el Código Civil español, siendo nuestra legislación fiscal -ley 37/1992 de 28 de diciembre del IVA- la pionera en transmitirnos una definición del contrato estimatorio, cuando en su artículo 75.1, 3º, nos dice «aquel por virtud del cual una de las partes entrega a la otra bienes muebles, cuyo valor se estima en una cantidad cierta, obligándose quien los recibe a procurar su venta dentro de un plazo y a devolver el valor estimado de los bienes vendidos y el resto de los no vendidos». 34 & 4.422: «Verkauft der Trödler die Sache für eine höhern, als den vom Eigentümer bestimmten Preis, sogehört der Ueberschuss ihm. Ueberdies kann er dem für seine Mühwaltung etwa ausbedungen Lohn fordern. Wenn der Trödler die Sache um den bestimmten Preis verkaufen Konnte und solches zu tun unterliess, so wird er deshalb dem Eigentümer nicht verantwortlich.» 35 & 1086: «Wenn jemand seine bewegliche Sache einem Andern für einen gewissen Preiss zum Verkaufe übergibt, mit der Bendingung, dass ihm der Uebernehmer binnen einer festgesetzten Zeit entweder das bestimmte Kaufgeld liefern oder die Sache zuruckstellen soll.» 36 Artículo 1051 del Código de Comercio de El Salvador: «En virtud del contrato estimatorio o venta en consignación, una parte entrega a la otra cosas muebles para que le pague su precio o le devuelva las mismas cosas o parte de ellas, dentro de un plazo».


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En puridad, en los cuerpos legales señalados, no obstante las variantes que presentan en algunas de sus características, apreciamos la coincidencia en una serie de notas determinantes para calificar jurídicamente la relación como un contrato estimatorio, y estas son: la entrega de una cosa con estimación de su valor para venderla, la obligación del accipiens de pagar el precio de estimación al tradens o la restitución de la cosa, y su correlativo derecho al sobreprecio del valor estimado. Elementos, todos ellos, que encontramos en las fuentes jurídicas romanas y que, sin duda, constituyen la esencia del aestimatum.

4. NATURALEZA JURÍDICA 4.1. Distinción de figuras afines 4.1.1. Semejanzas y diferencias con los contratos consensuales El problema de la distinción del aestimatum con otras figuras jurídicas fue una constante en Ulpiano, y ello, porque junto a notables semejanzas, no faltaban importantes diferencias. Veamos de qué relaciones jurídicas se trata y cuáles son sus semejanzas y sus diferencias. En D.19,3,1 Ulpiano señala la venta, el arrendamiento, y el mandato. En D.17,2,44 se refiere al contrato de sociedad, y en D.19,5,13pr., se reitera su similitud con el contrato de mandato y el de sociedad. En efecto, podía dudarse si era una venta debido a su aestimatio; si era un arrendamiento, como si se arrendase la cosa para su venta, o bien, como si se arrendasen unos servicios; si era un mandato, como si se obligase quien las vende al servicio que el mandante le encarga; o finalmente, si era una sociedad, como contrato en el que varias personas se obligan a aportar bienes o trabajo para la obtención de un fin. No obstante, una serie de diferencias impiden la inclusión de esta modalidad jurídica en las relaciones señaladas. Así, no puede incluirse en el contrato de compraventa porque el adquirente no se obliga a entregar el precio de estimación, pero, además, puede restituir la cosa si no consigue venderla. Tampoco, es un arrendamiento, porque difiere en la modalidad de pago, ya que no existe un salario fijo para el accipiens sino que su retribución es indeterminada, aunque determinable en función del precio de venta y del estimado. Tampoco es un mandato de enajenar, por un lado, porque quien asume vender la cosa no está necesariamente vinculado a su cumplimiento, y por

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otro, porque no es gratuito; en la gratuidad reside fundamentalmente para Ulpiano la distinción del aestimatum con el mandato: quia et mandata gratuita esse debent, esto es, el mandato debe ser gratuito37 . Y no es una sociedad porque queda excluida toda participación que exceda de la aestimatio a quien entrega la cosa, lo que claramente dice Ulpiano cuando afirma que no parece que se constituyó sociedad -et societas non videtur contracta- con aquél que no te admitió como socio de la venta in eo qui te non admisit socium distractionis- sino que se exceptúo para sí cierto precio -sed sibi certum pretium excepit-38 . Las distinciones señaladas suponen, de este modo, la concesión de una acción típica para los supuestos de venta con estimación, y en consecuencia, una cierta autonomía y tipicidad del aestimatum, lo que claramente constatamos en D.19,3,1 cuando dice: Actio de aestimato proponitur tollendade dubitationis gratia: fuit enim magis dubitatum, cum res aestimata vendenda datur. 4.1.2. La distinción del contrato estimatorio de otras relaciones jurídicas en su recepción: textos legales y doctrina La distinción del aestimatum de figuras afines es un problema que se mantiene en su recepción. En el Baierisches Landrecht de 1756, de acuerdo con los precedentes romanos, intenta delimitar las diferencias del aestimatum con el mandato, la societas y la locatio; la cual reside fundamentalmente en que en el contrato estimatorio el derecho del accipiens consiste en la diferencia entre el precio estimado y el de venta, mientras que en el mandato se conviene la restitución de la totalidad del precio, siendo el reparto de una posible ganancia determinante para la calificación de un contrato de sociedad, y el pago de una contraprestación determinada lo característico del arrendamiento39 . 37 D.19,5,13pr.. Desde luego, la nota de la gratuidad parece del todo contraria al aestimatum. Cf., además, el desafortunado fragmento de Paulo en D.19,3,2, cuando afirma la posibilidad de ejercitar la actio aestimatoria en el caso de que hubiese existido retribución -et si merces intervenit. El empleo del término merces parece aludir a otra relación jurídica, o cuando menos, a una modalidad de retribución diferente a la usual de esta relación. 38 D.19,5,13pr.. 39 (Apartado 2º): «hauptsächlich zwen Dinge hierzu erfordert, nämlich: Dass erstens die Sache, welche man anderen zu verhandeln übergiebt, in vorläusingen Anschlag gebracht, und zwentens dem Verhändler daben frengestellt werde, ob er die Sache selbst wiederum in Natura, oder nur nach verstandenem Anschlage im Werthe restituiren wolle. Ermangelt nun (Apartado 3º): eines von benden, so ist es entweder eine blosse Commission und Vollmacht, oder, wenn solche nicht gratis, sondern um gewissen Lohn übernommen wird, eine Locatio, Conductio, oder wenigstens kein Contractus Aestimatorius mehr, sondern eine ganz andere Handlung. Gleiche Beschaffenheit hat es


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El Landrecht prusiano de 1794, se centra, ante todo, en la distinción del contrato estimatorio con la comisión. Considerando que la ausencia de los elementos esenciales del contrato estimatorio: determinación del precio de estimación y término establecido para el pago o la restitución en su caso supone que el acuerdo sea calificado de Auftragsgeschäft y no de Trödelvertrag40 . El Código Civil austríaco de 1811 considera el contrato estimatorio Verkaufsauftrag- como una modalidad de venta, y por tanto, incluido en el ámbito de este contrato41 . Esta dirección, la apreciamos igualmente en la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos de Méjico de 1943, así como, en el Código de Comercio de El Salvador42 . Obsérvese como la ley 37/1992 del IVA, no obstante su inclusión junto a la comisión de venta, lo distingue de este contrato43 . Y son precisamente las semejanzas que el contrato estimatorio presenta con estas modalidades contractuales el motivo determinante de su exclusión como categoría contractual típica en el B.G.B., ya que como claramente se dice en la Exposición de Motivos redactada para el proyecto del Código, el objetivo económico perseguido por las partes al celebrar el contrato estimatorio puede alcanzarse a través de otras formas contractuales como la compra con(Apartado 4º): wenn der Verhändler nicht den gleich anfänglich tarirten, sondern nur jenen Werth, um welchen die Sache von ihm verhandelt worden ist, restituiren solle; denn da ist es ebenfalls kein Contractus Aestimatorius sondern Mandatum, oder nach gestalten Dingen Locatio, Conductio. Falls aber (Apartado 5º): die geschätzte Sache gar mit Bedinge zum Verkaufe übergeben wird, dass der Gewinn oder Uberschuss, um welchen die Sache höher angebrach wird, vertheilt werden soll, so ist es vielmehr ein Societäts= Contract. 40 & 522: «Ist eine Sache Jemanden zum Verkaufe, ohne Bestimmung eines gewissen Termins zur Zahlung oder Rückgabe, zugestellt worden, so ist ein blosses Auftragsgeschäft vorhanden.» De acuerdo con ello, el & 523 dice: «Ein Gleiches findet Statt, wenn zwar ein Termin zur Rückgabe, aber kein Preis bestimmt ist.» 41 & 1067 en su apartado final. 42 Como se deduce de la Exposición de Motivos de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos mejicana «el que recibe la cosa tiene la posibilidad, durante el plazo que se determine, de adquirirla pagando el precio convenido o de devolverla antes de que transcurra aquél»; y es que, ante la particularidad que caracteriza a este contrato se tiende principalmente a procurar la adquisición del consignatario. También, por una venta se decanta el Código de Comercio de El Salvador, como claramente se aprecia en la definición del artículo 1051, al que expresamente denomina contrato estimatorio o venta en consignación; interesante resulta señalar el artículo 685 del Anteproyecto del citado Código que, introduciendo una opción de compra en el consignatario, acercaba este contrato a la venta, a la vez que lo alejaba de la esencia del aestimatum: «Hay contrato estimatorio válido cuando al celebrarlo, y sin hacerse entrega del precio que convengan las partes, el comprador se reserve la facultad, o cuando sin contrato previo y por acto unilateral del vendedor, éste se la concede al entregarle o al enviarle determinadas mercancias, para decidir, en caso de no encontrar a su vez comprador para ellas dentro del plazo que se fije, si las devuelve a dicho vendedor o le paga el precio estipulado de antemano, aunque tal precio difiera del que el otro contratante estipule al celebrar la venta con el tercero». 43 Cf. parráfo 1º y 2º del apartado 3º del artículo 75.1.

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dicional, el mandato, y de manera particular, la comisión de venta, el arrendamiento de servicios o el contrato de sociedad, aunque ciertamente en la misma Exposición se le reconoce ciertas peculiaridades respecto a estos contratos. Por esta razón, como ha sostenido Muñoz Planas44 , no debió ser esta realidad la razón determinante de su no tipificación, sino la circustancia de que en el tráfico mercantil y por fuerza de los usos comerciales, el contrato estimatorio se concretaba en diversos supuestos de hecho difíciles de incluir en una categoría unitaria. Planteándose el problema de si existía la posibilidad de establecer unas normas generales que abarcaran todos esos supuestos, o, si comprobada la imposibilidad de semejante solución era más recomendable, en aras del interés privado, dejar a la autonomía de la voluntad la regulación de dichos supuestos. De esta manera se planteaba la disyuntiva de pasar por encima de los intereses de las partes estableciendo una reglamentación general del contrato estimatorio, o la defensa prioritaria de estos intereses regulados fundamentalmente por la voluntad contractual. El codificador germánico se decidió por esta última solución diciendo «las normas jurídicas sobre compra, comisión de venta, arrendamiento de servicios, contrato de trabajo y de sociedad, unidas a la voluntad de las partes, proporcionaran en cada caso particular una recta solución». Era inevitable que esta cuestión trascendiese a la doctrina; y así fue ampliamente tratada por la pandectística. En este sentido, Göschen se preocupa, ante todo, de su distinción con la compraventa, el mandato y la locatio, argumentando que la obligación alternativa del consignatario de pagar el precio o restituir la cosa lo distingue de la compraventa; que el derecho al sobreprecio del Trödler tipifica al contrato estimatorio frente al mandato; y la esencialidad de un un salario fijo es la nota que lo distingue de la locatio45 . La diferencia con el mandato es puesta de manifiesto por Buchardi, quien señala como notas distintivas del contrato estimatorio que difieren del mandato, las siguientes: en primer lugar, que el accipiens puede obtener la propiedad de la cosa si paga el precio estimado; en segundo lugar, el derecho al sobreprecio; y, en tercer lugar, la subsistencia del contrato por muerte del accipiens46 . Por su parte, Schilling pone de manifiesto su analogía con la compraventa47 . Particular fue la posición de Puchta para quien la distinción con figuras 44 45

MUÑOZ P LANAS, El contrato estimatorio cit., pp. 153 ss.. GÖSCHEN , Vorlesungen über das gemeine Civilrecht, Tomo II, Vol. II, Göttingen 1839, p.

328. 46 BUCHARDI, Das System und die Innere Geschichte des Römischen Privatrechts, Tomo III, Stturgart 1864, pp. 804 ss.. 47 SCHILLING, Lehrbuch für Institutionen und Geschichte des Römischen Privatrechts, Tomo III, Leipzig 1846, p. 608.


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afines constituye el nervio de su posicionamiento ante el contrato estimatorio. Considera que para determinar su naturaleza no se debe en principio buscar su analogía con otros contratos, sino que, ante el caso concreto, se debe averiguar su especial naturaleza, y luego, aplicar la via analógica. De otro lado, afirma la imposibilidad de determinar la naturaleza jurídica del contrato estimatorio como categoría única, siendo únicamente posible hablar de contratos estimatorios con sus respectivas naturalezas; no obstante, el contrato estimatorio presenta fundamentalmente dos hipótesis, en función de las cuales resuelve cuestiones tan decisivas como el traspaso de la propiedad y el periculum, a saber, en una, la naturaleza del estimatorio parece ser una venta, en otra, su naturaleza tiene carácter de comisión o de arrendamiento de servicios. Por lo que las soluciones divergen en función de uno u otro supuesto48 . Para Kuntze el contrato estimatorio se diferenciaba de la locatio operis y del mandato porque el Trödler no estaba obligado a procurar la venta de la mercancia sino solamente autorizado49 . Según Leonhard la naturaleza de este contrato depende de las estipulaciones de las partes50 . Y Chambon, por su parte, lo considera una venta condicional; posición que suscitó la crítica de Brinz, afirmando que la estimación de la cosa no implica una conditionalis venditio, pues, si así fuese, dice Brinz, verificándose la condición resultarían compradores el arrendatario, el comodatario y el acreedor pignoraticio51 . Cosack reconoce la similitud del contrato estimatorio con el arrendamiento, pero advierte que la entrega de la cosa no tiene por objeto transmitir su uso, sino ponerla a la venta durante un plazo determinado52 . Dernburg afirma la proximidad del contrato estimatorio con la comisión de venta, aunque, a su juicio, el primero es más beneficioso para el consignatario, y además, difieren en que el consignatario no tiene que vender las cosas por cuenta del tradens ni entregarle el excedente del precio53 . Para Crome, no obstante su similitud con el corretaje y la comisión de venta, se diferencia respecto a la primera en que el Trödler desempeña una actividad jurídica, debiendo vender la cosa, o al PUCHTA, Vorlesungen über das heutige römische Recht, Tomo II, Leipzig 1854, pp. 177 ss.. KUNTZE, Cursus des Römischen Rechts, Leipzig 1869, p. 389. 50 LEONHARD, v. «Aestimatorius contractus», RE. P-W., Tomo I (Sttugart 1894), col. 691, no obstante su afirmación, podemos apreciar como en sus Institutionen des Römisches Recht, Leipzig 1894, p. 394, califica al contrato estimatorio de comisión de venta. 51 CHAMBON, Beiträge zum Obligationenrechts: 1. Die Lehre von dem Contractus aestimatorius cit., pp. 76 ss.; BRINZ , Kritische Blätter civilistichen Inhalts: 1. Die Lehre von dem Contractus aestimatorius cit., p. 35. 52 COSACK, Lehrbuch des Deutschen bürgerlichen Rechts auf der Grundlage des B.G.B., vol. I, 3ª edic., Jena 1900, pp. 487 ss.. 53 DERNBURG, Die Schuldverhältnisse nach dem Rechte des Deutschen Reichs und Preussens, Halle 1901, pp. 512 ss.. 48 49

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menos, comprarla para sí; y respecto a la comisión, porque no está obligado a rendir cuentas de las condiciones de venta realizada54 . Finalmente, Hedemann caracteriza la naturaleza de este contrato dependiendo de dos momentos distintos: uno, antes de que el accipiens enajene la mercancia, en este caso, existe una Gebrauchsüberlassung; y otro, cuando se ha verificado el acto dispositivo, ahora, la primitiva relación se ha convertido en una compraventa, donde el tradens es el vendedor y el consignatario el comprador55 . Y, Molitor considera el contrato estimatorio como una variedad del Maklervertrag, afirmando que el accipiens actúa en el negocio en nombre e interés propio pero no es un intermediario, ya que no tiene la propiedad de la mercancia y está obligado a devolverla cuando no la haya vendido56 . En cualquier caso, la diversidad de opiniones y los intentos de delimitar esta figura jurídica fue una realidad constatada, no obstante, desde principios del pasado siglo apreciamos una tendencia a considerar el contrato estimatorio como una compraventa sometida a condición suspensiva57 . También, la doctrina italiana refleja esta problemática, que que incluso se mantiene con posterioridad a la promulgación del Codice Civile, por lo que, podemos apreciar que ni siquiera la consideración del contrato estimatorio como contrato autónomo pudo erradicar la polémica, afirmándose de forma generalizada su ausencia de tipicidad, y por tanto, la imposibilidad de considerarlo como una categoría contractual propia, por lo que se busca una modalidad contractual donde poder dar cabida al estimatorio. Entre las principales direcciones podemos señalar las siguientes: En primer lugar, quienes consideran el contrato estimatorio como un depósito ad vendendum. En este sentido, Bolaffio, distingue en el contrato estimatorio dos fases claramente diferenciadas; en la primera, el tradens conserva la propiedad de las cosas y el accipiens se obliga a custodiarla, estaríamos dice, ante un contrato de depósito; en la segunda, que acontece cuando el accipiens vende a un tercero, se hace propietario de la cosa y viene obligado a pagar el precio, opina Bolaffio, que el contrato de depósito se convierte en una compraventa58 . En la misma línea, Mazzone califica al estimatorio de contrato de CROME , System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Tomo II, Tübingen 1900-1910, p. 714. HEDEMANN , Schuldrecht des B.G.B., 3ª edic., Berlin 1949, p. 213. 56 MOLITOR, Schuldrecht, Berlin 1956, p. 99. 57 MARWEGE, Der contractus aestimatorius näch römischen und heutigen Recht unter besonderer Berücksichtigung des Buchhadlerischen Kondition-vertrages, Rostock 1904, pp. 42 ss.; ADLER, «Limiti tra vendita e commisione», R.D.C. I (1922) pp. 35 ss.; KOLLER, «Kommissionsgeschaft», Grosskomm HGB (Berlin 1980) pp. 45 ss.. Aunque ya fue sostenida con anterioridad por REINHOLD, Der Trödelvertrag, Wien 1884, p. 4, y FRIEDRICH, Trödelvertrag und Conditionsvertrag, Breslau 1890, p. 38. 58 BOLAFFIO, «Il contratto estimatorio quale atto oggetivamente commerciale», Riv. Dir. Comm. 17 (1919) pp. 398 ss., sin duda, su teoría gozó de cierta repercusión en la doctrina y en la jurisprudencia. 54

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depósito preparatorio del contrato de compraventa, considerando que el tradens entrega al accipiens la cosa en depósito, obligándose a custodiarlas y a restituirlas, salvo que encuentre un comprador, pues, en este caso, el depósito se extingue y nace un contrato de compraventa59 . La analogía del contrato estimatorio con el contrato de depósito ad vendendum es constatada igualmente en Gallupi, Gorla, y Pestalozza60 . Y con alguna variante en Neppi, quien no obstante identificándolo con el contrato de depósito, lo califica de depósito regular cualificado, ya que entiende se separa bastante del tipo común de depósito61 . Otro sector doctrinal se inclina por considerar el contrato estimatorio como una modalidad de venta62 . Dentro de ella, podemos encontrar las más variadas posiciones: Para unos, se trataría de una venta sometida a una condición suspensiva63 ; Otros, lo identifican igualmente con una venta pero sometida a condición resolutoria potestativa64 ; también, se ha sostenido la consideración de venta con reserva de dominio, con la particularidad de que a la obligación del pago del precio se acompaña la facultas solutionis de la restitución de la cosa65 ; quienes sostienen que estaríamos en presencia de una compra59 MAZZONE, «Contratto estimatorio» NDI 4 (Torino 1959) pp. 652 ss., su posición fue objeto de la más dura crítica por E ULA , «Del contratto estimatorio», Commentario al Codice civile D’amelio y Finzi II (Firenze 1947) p. 156, no obstante, Mazzone con posterioridad parece abandonar su postura, como puede apreciarse en v. «Contratto estimatorio», NNDI 4 (Torino 1959) pp. 652 ss., passim. 60 GALLUPI , «Il contratto in conto deposito fra editore e librao» R.D.C. 2 (1920) pp. 635 ss.; GORLA, «La compravendita e la permuta», Trattato di diritto civile italiano (Torino 1927) pp. 27 ss.; PESTALOZZA, «Sul contratto estimatorio», Foro Padova 1 (1950) pp. 1153 ss.. 61 NEPPI , Il contratto estimatorio e il commercio odierno, Ferrara 1926, pp. 146 ss.. 62 La similitud con el contrato de compraventa que en algunos casos ha supuesto su consideración como una modalidad de ésta, puede apreciarse en: GIORDANO, «Tradizione e potere di disposizione nel contratto estimatorio», Riv. Dir. Comm. 47 (1949) pp. 179 ss.; GAZZARA, La vendita obligatoria, Milano 1957, pp. 224 ss.; BALBI , Il contratto estimatorio, Torino 1960, pp. 24 ss.; S ANTINI , El comercio. Ensayo de economía del Derecho, trad. esp., con notas de PEREZ DE LA CRUZ , Barcelona 1988, p. 192. 63 BRUNETTI, Diritto fallimentare italiano, Roma 1932, p. 363; LORDI, Le obbligazioni commerciali, Roma 1936, p. 203; IDEM , Istituzioni di diritto commerciali II, Padova 1943, p. 160; S ALANDRA, Lezioni sui contratti commerciali. Vendita e contratti afini. Assicurazioni, Padova 1940, p. 185, quien abandona esta postura con posterioridad al Codice, Manuale di diritto commerciale II, 2ª edic., Bologna 1950, p. 150. Doctrina acogida por BRANCA tras el Codice Civile, Istituzioni di diritto privatto, 4ª edic., Bologna 1958, p. 492. 64 Posición defendida por GRECO, Lezioni di diritto commerciale. I contratti, Castello 1947, p. 154.; IDEM , La compravendita e altri contratti, 2ª edic, Milano 1952, pp. 183 ss.. En la doctrina francesa propugna esta teoria L ARGUIER , «La formation du contrat dans les diverses ventes commerciales», La vente commerciale de marchandisses (Paris 1951) pp. 57 ss., en concreto, p. 68. No obstante, es una teoria de carente fundamento y de escasa repercusión. 65 TAMBURRINO, «Sulla natura e caratteristiche del contratto estimatorio», Giur. compl. Cass. civ. (1947) pp. 533 ss..

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venta con facultad de rescisión66 ; y finalmente, quienes consideran al contrato estimatorio una comisión de venta67 . Posición intermedia es la sostenida por Butera quien sostienen que el contrato estimatorio es un negocio único, sin embargo, se desenvuelve en dos momentos: depósito y venta. Y, Trabucchi entiende que el contrato estimatorio da origen a una relación compleja mixta de depósito, autorización y venta68 . No obstante, no faltan quienes parecen mantener una cierta autonomía del contrato estimatorio. En este sentido, podría interpretarse la posición de Giannastassio cuando sostiene que no plantea problema alguno su distinción con el mandato de venta, la venta y la sociedad, figuras con las que, por lo demás, podía presentar algunas analogías69 . Y, De Medio que niega la asimilación a cualquier modalidad contractual, considerando, por consiguiente, que el aestimatum es un tipo especial de contrato70 . También la doctrina mercantilista española se ha preocupado por el problema de la naturaleza jurídica del contrato estimatorio, y con ella, de su semejanza o identidad con otras relaciones jurídicas. Fundamentalmente orientada hacia la inclusión del contrato estimatorio en el contrato de compraventa, como una subespecie o modalidad del mismo. En esta corriente un amplio sector doctrinal, entre los que se encuentran Langle y Garrigues, sostienen que el contrato estimatorio no es sino una compraventa sometida a una condición suspensiva; mientras que otro sector, representado fundamentalmente por Muñoz Planas y Sánchez Calero, lo identifican con la comisión, concretamente, con la comisión de venta71 . La analogía con ambas modalidades es constatada en Jiménez Sánchez, quien inclinándose por la proximidad al contrato de comisión de venta, advierte que puede transformarse en una compraventa por voluntad del accipiens, cuando no devuelva las mercancias no vendidas y queden BALBI , Il contratto estimatorio, 2ª edic., Torino 1960, pp. 50 ss.. SRAFFA, v. «Contratto estimatorio», Dizionario pratico del diritto privato II (Milano 1903) pp. 454 ss.; BONELLI, Del fallimento, 2ª edic., vol. II, Milano 1923, p. 560. 68 BUTERA, Il Codice civile italiano commentato -Libro delle obbligazioni, Torino 1943, p. 589; TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, 7ª edic., Padova 1953, p. 682. 69 GIANNASTASSIO, v. «Contratto estimatorio», ED 10 (1962) pp. 90 ss.. 70 DE MEDIO, Il contractus aestimatorius cit., p. 44 y p. 91. Preocupado, ante todo, por la distinción con el mandato, nos dice, que el mandatario representa al dominus negotii en cuyo interés actua, mientras que el accipiens se representa a sí mismo, puesto que contrata por su cuenta y transmite directamente al tercero la propiedad de la cosa vendida. En esta dirección: COVIELLO, «Del contratto estimatorio», RISG 15 (1893) pp. 363 ss., concretamente, pp. 396 ss., y RISG 16 (1893) pp. 3 ss.. 71 LANGLE, El contrato de compraventa mercantil, Barcelona 1958, p. 205; GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, Madrid 1983, p. 97. y, eventualmente, dice Garrigues, «ligada a un término»; MUÑOZ PLANAS, El contrato estimatorio cit., pp. 268 ss.; SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho Mercantil, Madrid 2000, p. 215. 72 JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Derecho Mercantil, Barcelona 1992, pp. 320 ss.. 66

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de su propiedad 72 . También la apreciamos en la singular posición de Lázaro Sánchez, para quien el contrato estimatorio es fruto de la inserción en determinados contratos típicos de una «cláusula estimatoria» que modifica la funcionalidad causal de éstos dotándolos de rasgos propios y peculiares, por lo que, su calificación contractual estará en función del prototipo negocial absorvente de la cláusula estimatoria; normalmente, dice, será el de comisión o compraventa, pero nada impide la incorporación de la cláusula estimatoria a otros contratos, ad exemplum: préstamo, suministro, concesión73 . Y no faltan quienes añaden, junto a estas figuras, su proximidad con el contrato de depósito. En este sentido Uria calificando al contrato estimatorio de atípico y mixto, afirma su paridad con el depósito, con la comisión de venta, y con la venta bajo condición suspensiva. Idéntica calificación apreciamos en Chuliá quien, por lo demás, afirma como en este contrato aparecen en momentos sucesivos ingredientes del depósito, de la compraventa y de la comisión de venta74 . La semejanza del estimatorio con la compraventa, comisión de venta y depósito quedan igualmente reflejadas en el ámbito jurisprudencial. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 1972 califica a un contrato estimatorio de venta a comisión con depósito previo; la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1974 de compraventa mercantil o comisión; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de abril de 1995 lo considera como contrato atípico con elementos de la compraventa, la comisión mercantil, y el depósito. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 11 de mayo de 1989 dice del contrato estimatorio que es un contrato atípico mixto en el que, aunque sucesivamente, están siempre presentes los elementos de la compraventa y el depósito; en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1992. Y, la Resolución de 3 de julio de 1991 del Tribunal de Defensa de la Competencia, considera que la naturaleza jurídica más exacta de este contrato atípico es la que lo reconduce a la comisión mercantil. Y es que, como dice Camacho de los Ríos, la ausencia de regulación legal sobre el contrato estimatorio en nuestro ordenamiento ha provocado la falta de claridad sobre su naturaleza jurídica, dando lugar a las más varias denominaciones: mercadería en consigna, depósito en venta, venta bajo consig73 LÁZARO S ÁNCHEZ, El contrato estimatorio (depósito en comisión de venta, venta condicional...) Madrid 1997, p. 32. 74 URIA, Derecho Mercantil, Madrid 2000, p. 739; VICENT C HULIÁ, Compendio crítico de Derecho Mercantil, Tomo II, Barcelona 1990, p. 176

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na, depósito en cuenta..., y a las diversas consideraciones de este contrato como preparatorio, precontrato, e incluso, negocio fiduciario75 . En puridad, podemos apreciar como en la época clásica del derecho romano la jurisprudencia discutía sobre la posibilidad de incluir la datio ad aestimatum en el ámbito de relaciones jurídicas reconocidas; la imposibilidad de su inclusión por las peculiaridades propias del aestimatum condujo a una cierta autonomía y tipicidad con la concesión de la actio de aestimato. Esta problemática fue, como hemos tenido ocasión de comprobar, objeto de recepción y de un amplio tratamiento doctrinal, intentando, esta última, no sólo diferenciarla de aquéllas modalidades, sino también, y sobre todo, justificar su inclusión bajo el ámbito de otros contratos; lo que a pesar de los innusitados esfuerzos doctrinales, no ha podido ser objeto de una pacífica solución, y ello, porque las peculiaridades del contrato estimatorio complican in extremis la posibilidad de justificar los efectos de este contrato bajo otras modalidades jurídicas; lo que ya fue constatado y resuelto por la jurisprudencia romana en su época clásica.

4.2. Carácter real o consensual La doctrina oscila en lo tocante a la naturaleza real o consensual del contrato estimatorio. No obstante, se advierte una cierta tendencia en la doctrina alemana76 , y sobre todo, en la doctrina italiana a afirmar con base en la concepción romana del aestimatum, y con ella, en el requisito de la entrega de la cosa el carácter real. En este sentido, se pronuncian decididamente Coviello, Pacchioni y De medio, para quien su indiscutible naturaleza real le lleva a considerar como elemento esencial exclusivamente la entrega de la cosa77 . 75 CAMACHO DE LOS RÍOS, «Actualidad del contrato estimatorio. Su problemática», Cuadernos de Derecho y Comercio 23 (1997) pp. 181 y ss., quien, no obstante, considera el contrato estimatorio como contrato autónomo y atípico. 76 La afirmación de la naturaleza real del aestimatum ha sido una constante en la doctrina alemana, no obstante, no faltan quienes admitiendo la naturaleza compleja de este contrato en el derecho romano afirman su carácter consensual; sobre estos posicionamientos vid., respectivamente, la bibliografía citada en n. 80 y n. 84. 77 COVIELLO, «Del contratto estimatorio» cit., p. 382; PACCHIONI, Corso di diritto romano, vol. III, Utet 1922, pp. 215 ss.; DE M EDIO, Il Contractus aestimatorius cit., p. 57. La naturaleza real del contrato estimatorio será reafirmada casi unánimente con posterioridad al Codice Civile, con base en su artículo 1556: «una parte consegna una o più cose mobile all’atra», considerando, por tanto, la entrega de la cosa como elemento indispensable para la perfección del contrato, véase: GIORDIANO , «Tradizione e potere de disposizione» cit., pp. 174 ss.; DE MARTINI, Profili della vendita commerciale e del contratto estimatorio, Milano 1950, pp. 477 ss.; BALBI, Il contratto estimatorio cit., pp. 69 ss.. No obstante, esta naturaleza real ha sido puesta en duda por M ESSINEO , Dottrina generale del contratto, Milano 1946, p. 60, y FORCHIELI, I contratti reali, Milano 1952, p. 487.


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No del todo clara encontramos la posición de Neppi, quien lucha decididamente por afirmar, y así lo afirma, la naturaleza real del aestimatum, aunque se perciben numerosas interferencias de consensualidad78 . Dice el citado autor, que no puede considerarse simplemente como consensual, sino que, por el contrario, presenta una naturaleza que debe calificarse de real, sin embargo, el vendendum dare es, sin duda, determinante del aestimatum, pero para proceder a esta venta es necesaria la entrega efectiva de la cosa, añadiendo, a continuación, la distinción que el aestimatum presenta con los contratos reales clásicos, los cuales vienen caracterizados por la exclusiva obligación de restituir la cosa entregada. No obstante, considera que la aludida diferencia no es suficiente para poner en duda su naturaleza real, ya que sólo se perfeciona cuando el tradens entrega la cosa al accipiens; y para afianzar este aserto, se traslada sin más al derecho justinianeo, y nos dice que, el aestimatum, al igual que los demás contratos innominados protegidos por la actio praescriptis verbis, nace con la entrega material de la cosa estimada, por lo que resulta incuestionable su carácter real79 . 4.2.1. En época clásica y justinianea Las dificultades con que se encuentra esta postura y el indiscutible carácter real que se atribuye al aestimatum romano nos lleva a detenernos en la cuestión. Partimos de la compleja naturaleza jurídica del aestimatum. En efecto, por un lado, el ad vendendum dare es consustancial a esta relación, y por consiguiente, parece ser determinante el acuerdo de venta; de otro, la entrega de la cosa; y junto a ello, la posible restitutio de la cosa entregada. Ingredientes éstos que dificultan sobremanera la complejidad para determinar la naturaleza jurídica del aestimatum. Es más, a esta realidad, hay que añadir, las dificultades que encierra la categoría de los contratos reales en el derecho romano, que nos lleva necesariamente a distinguir el aestimatum en la época clásica y en la época justinianea. Comencemos, pues, por la época clásica. Remontándonos a la distinción gaiana de los modos de contraer obligaciones, apreciamos como mediante el consentimiento se contraen en las compraventas, en los arrendamientos, en las 78 En este sentido, cf., DE M ARTINI, Profili della vendita commerciale e del contratto estimatorio cit., pp. 469 ss., quien configura el contrato estimatorio como una categoría jurídica que presenta, según sucede normalmente en los contratos con efecto real, un aspecto real y un aspecto obligatorio, o sea, un momento real con efectos dsipositivos externos y un momento obligatorio con efectos vinculativos internos. 79 NEPPI , Il contratto estimatorio cit., pp. 15 ss..

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sociedades y en los mandatos, y a continuación, Gayo intenta distinguir estos modos de contraer obligaciones por el mero consenso de otros modos de generar obligatio, mencionando exclusivamente las obligaciones formales, tanto orales como escritas80 . Las Instituciones de Justiniano nos señalan idénticas relaciones contractuales en su referencia a las obligaciones que nacen del consentimento, ahora bien, cuando distingue este modo de contraer obligatio respecto a otros modos de obligarse, observamos que no sólo se contrapone a las obligaciones formales, como veíamos en Gayo, sino que, junto a ellas, incluye también, obligaciones en las que es necesario la entrega de una cosa nec dari quidquam necesse est 81 . Si cotejamos el fragmento gaiano y el justinianeo resulta que en el primero las obligaciones consensuales se contraponen exclusivamente a las formales, mientras que, en el segundo, la consensuales se contraponen a las formales y a las reales. Esta distinción fue la que llevó a Perozzi a la conclusión de que el contrato consensual en el derecho clásico sólo se contrapone al contrato formal, pudiendo presentarse de dos formas: una real, mediante la entrega, otra consensual, mediante el mero consensu. Destacando, por tanto, la diferencia del consenso como elemento causal de la obligatio y como elemento de perfección del contrato; así, el consensu como elemento causal es común sólo a los contratos consensuales, y sin embargo, como elemento para la perfección del contrato lo apreciamos igualmente en los contratos reales; por ejemplo, señala Perozzi, el caso de la locatio, en donde el elemento causal es el consentimiento, pero, para su perfección se requiere la entrega de la cosa, sería, por tanto, un contrato consensual con forma real82 . La explicación de Perozzi, podría llevarnos a una lógica consideración de la naturaleza que el aestimatum presenta en época clásica, admitiendo, en consecuencia la naturaleza consensual con formalidad real. 80 Gai. Inst. 3,135: Consensu fiunt obligationes in emptionibus et venditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis. Y, 3,136: Ideo autem istis modis consensu dicimus obligationes contrahi, quia neque verborum neque scripturae ulla proprietas desideratur, sed sufficit eos qui negotium gerunt consensisse. Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, ueluti per epistulam aut per internuntium; cum alioquin uerborum obligatio inter absentes fieri non possit. 81 I.3,22pr.: Consensu fiunt obligationes in emptionibus et venditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis. I,3,22,1: Ideo autem istis modis consensu dicitur obligatio contrahi, quia neque scripturae, neque presentia omnimodo opus est, ac nec dari quidquam necesse est, ut substantiam capiat obligatio, sed sufficit eos qui negotium gerunt consensisse. Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, ueluti per epistulam aut per nuncium. 82 PEROZZI, «Il contratto consensuale classico», Scritti giuridici II (1948) pp. 565 ss..


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Pero, en cualquier caso, de lo que estamos seriamente convencidos a tenor de las fuentes es de que no podemos considerar el aestimatum como una obligatio re, y ello, por los siguientes motivos: en D.19,3,1 está latente la problemática suscitada sobre la consideración del aestimatum en otras relaciones jurídicas: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato, siendo, a nuestro entender, determinante su asimilación exclusiva a los contratos consensuales83 ; en efecto, no se asemeja a otros contratos que no sean los consensuales, y sólo se pone en relación con los cuatro tipos clásicos de contratos consensuales. Es más, Ulpiano deja expuestas las razones por las que el aestimatum podía ser diferenciado de estos contratos, y entre estas razones, nada se dice de que el aestimatum fuese, al menos, asimilable a una obligatio re. No se trata de una pasajera discusión sobre la su naturaleza, sino ante una larga polémica, cuya trascendencia, vendrá a justificar su tipificación, siendo insostenible que si éste hubiese presentado naturaleza real, dicha razón no hubiese sido alegada por los juristas clásicos. Item mas, como es sabido, manifestamos la problemática que suscita en esta época la obligatio re contracta, sobre todo, en lo concerniente a la transferencia de la propiedad o de la mera detentación de la cosa entregada, ya que, por lo demás, la doctrina parece ser unánime sobre la obligación de restituir84 . 83 Polémica que continúa, fuera de la sedes materiae del aestimatum, así, en D.17,2,44, se intenta distinguir con el contrato de sociedad; y en D.19,5,13pr., con el contrato de sociedad y con el mandato. 84 Generalmente se afirma que la obligatio re contracta en el derecho clásico supone la transferencia de la propiedad de la cosa entregada. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano 2, Roma 1938, p. 29; ARANGIO RUIZ, Istituzioni cit., p. 302, transmisión de la propiedad de una cosa o de una cantidad de cosas de una persona a otras con obligación de restituir; VOCI , La dottrina romana del contratto, Milano 1946, pp. 74 ss., el contrato real gaiano supone la transferencia de la propiedad y tiene por objeto la restitución de la cosa transferida, por este motivo, en esta época sólo se considera contrato real al mutuo; BONFANTE , Istituzioni di diritto romano, 9ª edic., Milano 1942, para quien el contrato real clásico viene caracterizado por la restitución de la cosa recibida, sin embargo, en el derecho justinianeo se caracteriza exclusivamente por la datio rei aunque no se produzca la restitución de la misma cosa; DE F RANCISCI , Synallagma cit., pp. 394 ss., afirma que la obligatio re contracta es aquella que implica la transferencia de la propiedad, excluyéndose, por tanto, el depósito, el comodato y el pignus. BRASIELLO, «Obligatio re contracta», Studi Bonfante II (Milano 1930) pp. 541 ss., la categoría re en el derecho clásico no sólo supone la transferencia de la propiedad sino también la entrega de una cosa en la que sólo se traspasa la mera detentación. Ver las conclusiones de D’ORS , «Re et verbis», Atti Verona III (Milano 1951) pp. 267 ss. (= AHDE 19 (1948-49) pp. 602 ss.); IDEM , «Gayo pre-postclásico», AHDE 25 (1955) pp. 830 ss., para quien la obligatio re es una innovación gaiana, ya que el derecho clásico sólo distinguía entre negocios crediticios y contractuales, por lo que propugna superar la teoria de Gayo sobre el contrato real y reducir los negocios que Justiniano tipificó como reales considerándolos contratos consensuales. Sobre esta posición, véase las consideraciones críticas de KASER, «Gaius und die Klassiker», ZSS 70 (1953) pp. 125 ss., y, JORDANO BAREA, La categoría de los contratos reales, Barcelona 1958, quien en su revisión del concepto de contrato real parte de las conclusiones de D’ors. Sobre el tema de la obligatio re: WENDT , «Der Realverbalcontrakt

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De modo que, por un lado, si admitimos que el contrato real supone la transmisión de la propiedad de la cosa entregada, el aestimatum no puede considerarse una obligatio re, ya que como demostraremos en este trabajo, opinamos que el tradens no traspasa la propiedad de la cosa al accipiens; por tanto, para su posible inclusión tendríamos que partir de la premisa de que la obligatio re contracta en el derecho clásico supone el traspaso de la mera detentación de la cosa entregada. Por otro, la restitutio de los contratos reales presenta notables diferencias en el aestimatum, puesto que, en este caso, no siempre tiene lugar la restitución, sino que, por el contrario, entendemos, que esta tiene un carácter excepcional, ya que sólo se producirá en el supuesto en que no haya podido lograrse la venta; por lo que, aparece otra clara diferencia con los contratos reales: en éstos, la restitución de la cosa supone la realización del fin económico-social del contrato, y sin embargo, en el aestimatum, supone la frustración del negocio. Precisamente, la obligación de restituir constituye la base sobre la cual Coviello afirma la naturaleza real del aestimatum, puesto que, según este autor, constituye la obligación principal e inmediata del accipiens85 ; lo que, bajo nuestro punto de vista y por cuanto aquí se ha dicho, nos resulta del todo inaceptable. Por todo lo expuesto, no podemos admitir el carácter real del aestimatum en época clásica. Ahora bien, ¿podríamos afirmar su carácter consensual?, a priori afirmar la naturaleza consensual del aestimatum -en el sentido de que antes de recibir y sin recibir es concebible y efectuable una obligatio- es, sin duda, una afirmación excesiva; máxime cuando en esta época ni siquiera viene contemplado entre las categorias contractuales reconocidas. Quizás, esa pretendida naturaleza real se afirme con base en el derecho justinianeo, cuando el aestimatum viene incluido en la categoría de los contratos innominados, ya que la concesión de la actio praescriptis verbis se otorgaba cuando una de las partes hubiera realizado su prestación -ya que si ninguna prestación se hubiese realizado no habría actio ni vínculo obligatorio-; por este motivo, la doctrina pone de manifiesto su semejanza con los contratos reales. Sin embargo, pese a la analogía que puedan presentar los contratos reales con los innominados, ya que aquéllos se perfecionan con la entrega de des römischen Recht», I.J. 28 (1889) pp. 1 ss.; IDEM, «In sachen des Real-verbalkontraktes», I.J. 32 (1893) pp. 124 ss.; SCHLOSSMANN, «Ueber den Vorvertrag und die rechtliche Natur der sogenannten Real-contrakte», I.J. 45 (1903) pp. 1 ss.; PERNICE, «Der sogenannte Realverbalcontract», ZSS 13 (1892) pp. 246 ss.. 85 COVIELLO, «Del contratto estimatorio» cit., pp. 372 ss..


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la cosa, y éstos, con el cumplimiento de la prestación, que a veces, como en el caso del aestimatum, consiste igualmente en la traditio rei, existen manifiestas diferencias, por un lado, la prestación no sólo consiste en un dare, sino que también puede consistir en un facere, y por otro, que la contraprestación obtenida a cambio no tiene por qué ser la restitución de la cosa recibida sino que generalmente tiene distinta naturaleza, como normalmente acontece en el aestimatum86 . En nuestra opinión, las diferencias señaladas nos impiden afirmar que en el derecho justinianeo las prestaciones englobadas bajo la denominación genérica de contratos innominados, y con ellas, el aestimatum, presenten naturaleza real. Es más, probablemente, el derecho justinianeo se habría limitado a sostener la doctrina de que siendo la conventio el fundamento del contrato innominado, la acción y la obligación surgía cuando una de las partes había realizado su prestación en ejecución de la convención procedente en la que otra parte prometió su contraprestación, lo que no significa, en modo alguno, que la entrega, pese a ser nota distintiva de la naturaleza real de un contrato, sea determinante para esta calificación. En consecuencia, no podemos afirmar la naturaleza real del aestimatum ni en época clásica ni en época justinianea. 4.2.2. En su recepción Sin embargo, con posterioridad, los intérpretes dieron un significado distinto y muy general al dare de las obligationes re; apareciendo, de este modo, la base para la posterior construcción sistemática de los contratos innominados como contratos reales. En efecto, la denominación de contratos innominados y el origen de su pretendida naturaleza real pueda encontrarse en el Brachilogus iuris civilis87 , que considera que los contratos reales son aquellos que requieren la entrega de la cosa y la conventio, distinguiendo, a continuación, los nominados y los innominados, y añadiendo, después de haber indicado los cuatro tipos de contratos innominados, in his autem quattor innominatis contractibus et in supra dictis omnibus solo ex pacto quisque non obligatur civiliter, nisi res, id est dare vel facere sequatur88 . Ideas éstas que serán recogidas por los intérpretes posteriores de forma unánime, sobre todo, por la doctrina aleA excepción del precario tardíamente incluido en esta categoría. Manual de Derecho romano francés, probablemente, del siglo XII. 88 Brachilogus iuris civilis (III,8,3). Cf., también, (III,3,3): re contractus est cum res intercedit ad contrahendam obligationem; y, (III,3,4): huius species sunt duae: alius enim nominatus est, alius innominatis. 86 87

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mana89 , y que supondrá la identificación de la entrega de la cosa con la naturaleza real del contrato. Como bien ha sostenido Muñoz Planas la naturaleza real del aestimatum no puede sostenerse ni en época clásica ni en el derecho justinianeo, ya que los compiladores no calificaron a los contratos innominados como contratos reales, sino que por el contrario, éste fue el criterio mantenido por los glosadores90 . Ya Gans, continúa Muñoz Planas, en la dura crítica que sostuvo sobre la primera teoria canónica de los contratos innominados consideraba como uno de los más graves errores venía dado por la inclusión de los contratos innominados en los contratos reales. Su crítica fundamental reside en la afirmada identificación de causa y datio, centrándose en el término causa de D.2,14,7,2 «de pactis», niega el significado que se le atribuía; tal causa según la doctrina de los antiguos romanistas sería el real dare o facere de una de las partes, deviniendo posteriormente obligatoria la prestación de la otra parte. Ahora bien, continúa Gans, si todos los contratos tienen dos partes constitutivas: nomen y causa, cuando falte el primero es suficiente que exista la causa para que el pacto deje de ser un pactum nudum y adquiera pleno vigor como contrato innominado; hasta aquí no hay problema, siempre que el término causa tuviese el significado que se le ha querido atribuir. Pero, la causa no se refiere a la prestación realizada por una de las partes, como se pretende, sino que, con un sentido diametralmente opuesto, se refiere a lo que la otra parte debe prestar; aunque las fuentes dicen do ob causam, condictio causa non secuta, no se hace pensando en una causa contractus referida a lo realizado unilateralmente por una de las partes, pues, lo que forma la condición necesaria de validez del pacto, lo que constituye el negotium, no es la dación o la prestación de una de las partes, sino la conven89 Esta consideración de los contratos innominados como contratos reales fue un claro exponente de la doctrina alemana. En este sentido, WERNEHRUS, Manuale Pandectarum, Vitembergae 1754, p. 191, indica con precisión que los contratos innominados son similares a los contratos reales. SCHUTZIUS y LAUTERBACH, Thesaurus Iuris civilis sive suscinta explanatio Compedii Digestorum I, Lungoviae 1717, pp. 135 y ss., afirman que el derecho romano consideraba a todos los contratos innominados como contratos reales. No obstante, algunas reacciones se dieron frente a esta pretendida asimilación en una única categoría real: FERNÁNDEZ DE RETES, «De contractibus innominatis et de actione praescriptis verbis», Novus Thesaurus Iuris Civilis et Canonici de Meermann, HagaeComitum 1753, vol. VI, p. 95. En el mismo sentido D’AVEZAN , «Contractuum», Novus Thesaurus Iuris Civilis et Canonici de Meermann, vol. IV, Hagae-Comitum 1752, pp. 29 ss., para quien no se puede deducir de las fuentes justinianeas la fusión sustancial de los contratos innominados en la categoría de los contratos reales típicos. 90 MUÑOZ PLANAS, El contrato estimatorio cit., pp. 41 ss..


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ción de prestación o de dación bilateral, esto es, el sinalagma91 . De Francisci, sostiene que esta teoria es ciertamente fundada y segura en algunos puntos, sin embargo, en otros, sus afirmaciones están basadas en la intuición y no en la auténtica interpretación de los textos, donde no se distingue la parte genuina de las glosas postclásicas y de las interpolaciones92 . Ciertamente, la naturaleza jurídica de los calificados contratos innominados difiere profundamente de la naturaleza de los contratos reales. Como dice Sohm, los contratos reales nominados nacidos del nexum y de la fiducia se basan en la entrega de una cosa con reserva de restitución, en ellos, la restrinción puesta a la entrega del objeto -adscribiéndole fines concretos de préstamo, comodato, etc.,- obliga a su devolución; el contrato se celebra efectivamente re: en el carácter de la entrega reside el fundamento de la relación obligatoria, y la obligación de restituir no equivale a una contraprestación, sino que es simplemente el deber de respetar el límite impuesto a la entrega. Completamente distinto es el carácter de los contratos reales innominados; en ellos, la entrega tiene la exclusiva finalidad de obtener una contraprestación, y en su promesa, y no en la entrega misma, radica el fundamento intrínseco de la obligación contraria; la res, o sea, la entrega, nada nos dice por sí misma, sobre el fundamento y el contenido de la obligación que contrae quien recibe la cosa. Los contratos reales innominados giran sobre un cambio recíproco de prestaciones, y tienen, en consecuencia la estructura propia de los contratos consensuales, en que la promesa recíproca determina por sí sola el contenido del contrato. Concluye, el citado autor, afirmando que fueron los estrechos moldes del ius civile, los que negando validez, salvo en casos excepcionales, al consentimiento como fuente directa de acciones pudieron forzar a estos contratos de cambio a adoptar forma real, ya que sólo con base en una prestación precedente puede exigirse judicialmente la contraprestación. Por el contrario, en los contratos reales nominados, en virtud de su genuina naturaleza de contratos de confianza que versan sobre una restitución, son los verdaderos contratos reales natos. Por este motivo, es comprensible que en la actualidad los contratos reales conserven su peculiar carácter, mientras que los innominados se han convertido, por su propia naturaleza, en contratos consensuales93 . 91 GANS , Il diritto romano delle obbligazioni e specialmente in torno a la teorica dei contratti innominatti e del ius poenitendi, trad. ital., Napoli 1858, p. 192. Opinión que encuentra un claro precedente en TITIUS, Notae al Thesaurus Juris civilis de Schutzio-Lauterbach vol. I, cit., p. 144 n. 28, considerando que causa vero hic significa sinalagma. 92 DE FRANCISCI, Synallagma cit., vol. I, p. 10. 93 S OHM , Instituciones de Derecho Privado Romano, Historia y fuentes, Trad. esp. ROCES, Mexico 1975, p. 223, n. 38. En concreto, sobre el carácter consensual del aestimatum, no obstante, reconociendo la compleja realidad de esta figura en el derecho romano: UNTERHOLZNER, Quellenmässige

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5. OBJETO 5.1. En Derecho Romano En lo tocante al objeto del acuerdo estimatorio, aunque las fuentes nada nos dicen al respecto, es posible su deducción a partir de notas definidoras del aestimatum. En efecto, de un lado, la entrega de la cosa ad vendendum, y de otro, su eventual restitutio, nos lleva a suponer que el objeto típico de este acuerdo han de ser cosas muebles e individualizadas.

5.2. En su recepción Idea que igualmente apreciamos en la concepción del contrato estimatorio que presenta el Baierisches Landrecht de 1756 y el Landrecht prusiano de 179494 . Y que taxativamente determina el Código sajón de 1863, el letón de 1864, el austriaco de 1811, el italiano de 1942, el de Honduras de 1950, el del El Salvador, y la Ley 37/1992 del IVA95 . En este sentido, se pronuncian mayoritariamente la doctrina alemana y la italiana96 . No obstante, no Zusammenstellung der Lehre des Römischen Rechts von den Schuldverhältnissen mit Berücksichtigung der heutigen Anwendung, vol. II, Leipzig 1840, p. 340; MERCKEL, «Trödelvertrag», Weiske’s Rechtslexikon 11 (Leipzig 1857) p. 536; CHAMBON , Beiträge zum Obligationenrechts: 1. Die Lehre von dem Contractus aestimatorius cit., p. 46; DERNBURG , Die Schuldverhältnisse nach dem Rechte des Deutschen Reichs und Preussens, Halle 1901, p. 513; UNGER, «Realcontracte in heutigen Recht», Ihering’s Jahrbücher 8 (1866) pp. 1 ss.. 94 Respectivamente, en su Apartado 1º yen el & 511. 95 Respectivamente: & 1291, & 4.419, & 1086, art. 1.156,art. 826, art. 1051, y art. 75.1,3º. Este criterio parece ser el mantenido en la Ley de Quiebras y Suspensión de pagos mejicana, cuando establece que se trata de una operación sobre mercancias, por lo que como sostuvo RODRÍGUEZ , La separación de bienes en la quiebra, México 1951, esta alusión específica a las mercancias, y no a los bienes en general, nos lleva a afirmar que el objeto de este contrato sólo pueden ser los bienes muebles. 96 Entre otros: VON S CHEY , Die Obligationsverhältnisse des österreichischen allgemeinen Privatrecht I, Wien 1907, p. 490; NEPPI , Il contratto estimatorio cit., pp. 161 ss.; COVIELLO, «Del contratto estimatorio» cit., pp. 4 ss.; PUGLIATTI, Esecuzione forzata e diritto sustanziale, Milano 1935, p. 33; DE M ARTINI, «Contratto estimatorio e contratto de mutuo», Giur. Cass. Civ. 30 (1951) pp. 939 ss.; BALBI , Il contratto estimatorio cit., pp. 60 ss.; GIANNASTTASIO, «Contratto estimatorio» cit., p. 91; IDEM , «La permuta. Il contrato estimatorio. La somministrazione», Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Mesineo XXIV, Tomo I (Milano 1960) pp. 128 ss.. La doctrina es unánime en que las cosas objeto de este acuerdo deben necesariamente considerarse por su específica individualidad, sin embargo, se discute sobre la posibilidad de que las cosas genéricas constituyan objeto de este acuerdo, a favor de esta última afirmación DE MARTINI, ibidem; lo que suscitó la crítica de BALBI y GIANNASTTASIO. En cuanto a la doctrina española, véase, URÍA, Derecho Mercantil cit., p. 739, quien señala las cosas muebles como objeto de este contrato; GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil cit., p. 96; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de abril de 1995; y el artículo 75.3º de la Ley 3/1992 del IVA.


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faltan autores como Dernburg, Merkel, Pacchionni y De Medio, que no encuentran inconveniente en incluir a los inmuebles como posibles objetos de este contrato97 .

6. OBLIGACIONES DE LAS PARTES 6.1. Obligaciones del tradens La obligación fundamental del tradens es, sin duda, la traditio rei, esto es, la entrega de la cosa estimada al accipiens. 6.1.1. ¿Transmisión de la propiedad? En relación con esta obligación nos planteamos la debatida cuestión de la transmisión de la propiedad, es decir, que si esta entrega transmite al accipiens la propiedad de la cosa que el tradens le ha entregado. La doctrina mayoritaria viene afirmando que la simple entrega no transmite la propiedad de la cosa, puesto que el accipiens asume la obligación de restituirla; sin embargo, opina que con posterioridad se produce este efecto traslativo, disintiendo, en cuanto al momento y al modo en que opera el aludido traspaso. Así, la opinión más generalizada sostiene que la transmisión de la propiedad se produce en el momento en que el accipiens paga la estimación al tradens, o cuando, este último le hubiese concedido un crédito por la prestación debida; en este sentido, se manifiestan Coviello, Formiggini, y De Medio, sosteniendo, este último, para el caso excepcional de aestimatum de cosas fungibles, que el traspaso de la propiedad se produce en el momento de la entrega, ya que aún en el supuesto de que el accipiens venga obligado a la restitución de la cosa, esta será no la misma sino el tantumdem98 . En contra se pronuncia decididamente Buckland, para quien el traspaso de la propiedad acontece bien en el momento en que el accipiens realiza la venta, bien cuando finaliza el término fijado para la restitución99 . Y no faltan quienes como Neppi, sostiene que el tradens en ningún mo97 DERNBURG, Die Schuldverhätnisse cit., p. 512; M ERCKEL, «Trödelvertrag» cit., pp. 531 ss.; PACCHIONI , Manuale di diritto romano, Torino 1935, p. 522; DE M EDIO , Il contractus aestimatorius cit., p. 67. 98 COVIELLO, «Del contratto estimatorio» cit., pp. 12 ss.; FORMIGGINI, La stima nella conclusione dei contratti, Bocca 1893, p. 94; DE MEDIO , Il contractus aestimatorius cit., pp. 85 ss.. 99 BUCKLAND, Manuale di diritto romano da Augusto a Giustiniano, 2ª edic., Cambridge 1932, p. 523.

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mento transfiere la propiedad al accipiens, sino un poder de disposición para la venta 100 . Pero, centrémonos en el derecho romano, aunque posteriormente retomemos la polémica. Las escasas fuentes sobre el aestimatum nada nos dicen al respecto, no obstante, creemos que la obligación del tradens de entregar la cosa accipiens no supone el traspaso de la propiedad, y ello, porque la traditio designa la entrega corporal de una cosa, esto es, la transmisión de la posesión, la cual puede tener muy distintos fines sin que necesariamente suponga la transmisión de la propiedad. En concreto, en nuestro caso, el traspaso posesorio se produce para que se proceda a su venta, no existe, por tanto, la iusta causa que justifique el traspaso de la propiedad101 . La regla general, a tenor de las fuentes de la época clásica102 , es que la traditio sin iusta causa no transmite la propiedad al adquirente, en consecuencia, el tradens no transmitirá la propiedad de la cosa al accipiens, sino simplemente un poder de disposición sobre la misma ad vendendum. En principio, el problema podría plantearse para el comprador en el supuesto de que la cosa hubiese sido vendida. Sin embargo, y aunque parezca sorprendente, ya en época clásica, el pago de la aestimatio del accipiens al tradens, pondría fin a esta adquisición a non domino y a una posible reclamación mediante ejercicio de la actio reivindicatoria. Y es que la traditio se ha realizado en cumplimiento de una obligación -causa solvendi-, no existiendo, por tanto, posibilidad de que lo entregado en cumplimiento de ésta pueda reivindicarse, de este modo, la solutio, o lo que es lo mismo, la aceptación del pago por parte del tradens que el accipiens le ha ofrecido supondría la imposibilidad de reclamación al comprador, que a partir de este momento, se encontraba en la posesión pacífica y definitiva de la cosa, llegando, mediante los mecanismos jurídicos conocidos, a convertirse en propietario103 . Menores dificultades encontramos para que el comprador adquiera la propiedad en época postclásica y justinianea; en la primera, lo decisivo es la compraventa que se ejecuta inmediatamente transmitiendo la propiedad, sienNEPPI, Il contratto estimatorio cit., pp. 16 ss.. Como ocurre, por ejemplo, en la compraventa, en la donación, en la constitución de dote, en el legado, etc.. 102 Gaius Institutiones (2,20). Ulp. ep. 19,7. D.41,1,31pr.. 103 KASER, «Compraventa y transmisión de la propiedad en el derecho romano y en la dogmática moderna», Seminarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid (1962) pp. 16 ss.. 100

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do, por tanto suficiente que la cosa se entregue simultáneamente, y de otra parte, también es conocido como el requisito del pago de precio va adquiriendo cada vez más relieve para dicha adquisición; en la segunda, destacar la importancia de la acorde voluntad de transmitir y adquirir la propiedad. En ambos casos, en virtud del acuerdo estimatorio, el accipiens está facultado para ello. En definitiva, afirmamos que el tradens no transmite la propiedad de la cosa entregada al accipiens, sino que dicha entrega sólo le concede un poder de disposición ad vendendum, sin que ello obste a que el comprador se convierta en propietario de la cosa vendida. 6.1.2. El problema de la transmisión de la propiedad en su recepción: textos legales y doctrina En los textos legales apreciamos como la cuestión es tratada de modo diverso, ya en el Baierisches Landrecht de 1756 se afirmaba que el consignatario adquiría la propiedad de las cosas que se le entregaban, incluyendo, por tanto, al contrato estimatorio entre los títulos traslativos del dominio. El Landrecht prusiano de 1794, introduciendo como elemento fundamental del contrato estimatorio la existencia de un término, establece la novedad de que la propiedad de la cosa pasa al consignatario con el vencimiento del plazo, así como, que el tradens no puede reclamar la propiedad durante la pendencia del mismo104 ; idéntico criterio apreciamos en el Código Civil Austríaco de 1811, que haciendo especial hincapié en el término, afirma que el tradens conserva la propiedad hasta su vencimiento105 . Sin embargo, el Código sajón de 1863 niega que la entrega de la cosa suponga la transmisión de la propiedad106 , lo que reitera el Código letón de 1864. Y, el Código Civil italiano de 1942 nos dice que el tradens mantiene la 104 & 513: «Das Eigenthum der Sache geht auf den Empfänger mit Ablaufe des Termins sofort über». Cf. & 526, que establece como el Trödler, aún no siendo propietario, debe estar facultado para vender válidamente, por este motivo, declara la validez de la venta efectuada por el accipiens tanto frente al tradens propietario como respecto al tercero comprador, «In allen Fällen aber, Ubernehmer mag die Sache vermöge eines Trödelcontracts oder eines blossen Auftrags, in seiner Gewahrsam gehabt haben, ist ein von ihm er folgter Verkaut, sowohl in Ansehung des vorigen Inhabers, als des kaufers, rechtsbeständing». 105 & 1087: «Während der festgesetzten Zeit bleibt der Uebergeber Eigenthümer. Der Uebernehmer haftet ihm für den durch sein Verschulden verursachten Schaden, und es werden ihm ben Zurückstellung der Sache nur solche Kosten vergütet, die dem Uebergeber zum Nutzen gereichen.» estableciéndose, además, que el consignatario debe responder de los daños causados por su culpa, teniendo derecho a ser resarcido de los gastos efectuados en beneficio del tradens. 106 & 1291 en su párrafo final dice: «Durch die Ueberlassung zum Vertrödeln wird das Eigenthum an der Sache nicht aufgegeben».

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propiedad de la cosa hasta que no se le haya pagado el precio107 , por tanto, la entrega de la cosa no supone la transmisión de la propiedad, la cual, a tenor del Código, se producirá en el momento del pago de la aestimatio; lo que igualmente se desprende del Código de Comercio de Honduras de 1950, por un lado, porque hasta que el precio sea pagado no puede ser objeto de embargo por los acreedores, y por otro, porque afirma que con anterioridad a ese momento sólo existe un poder de disposición sobre la cosa108 ; transcripción literal de este código que encontramos en el apartado II y III del artículo 1051 del Código de Comercio de El Salvador109 . Igualmente, para la Ley 37/1992 del IVA, la entrega no supone la transmisión de la propiedad al consignatario sino la transmisión de la posesión sobre las mercancias recibidas, lo que se deduce fácilmente del momento del devengo del impuesto, a saber: «el devengo de las entregas relativas a los bienes vendidos se producirá cuando quien los recibe los ponga a disposición del adquirente»110 . Probablemente, este tema del traspaso de la propiedad, del que hoy en El artículo 1558 aparece concebido en los siguientes términos: «Sono validi gli atti di disposizione compiutti da chi ha ricevuto le cose; ma i suoi creditori non possono sottoporle a pignoramento o a sequestro finché non ne sia stato pagato il prezzo. Colui che ha consegnato le cose non può disporne fino a che non gli siano restituite». Indudablemente, este poder disposición que se le concede al accipiens y su correlativa privación por parte del tradens, supone que la propiedad, en principio, no se transmite, sin embargo, el efecto traslativo opera en el momento del pago del precio, lo que se evidencia de la posibilidad de que los acreedores del accipiens puedan proceder al embargo o secuestro de la cosa cuando éste ha pagado el precio estimado. Interesante resulta señalar el artículo 686 del Anteproyecto del Código de Comercio de El Salvador que, fiel reflejo del italiano, afirma que el accipiens no adquiere la propiedad de las cosas entregadas, sino simplemente un poder de disposición sobre las mismas; sin embargo, difiere en la regulación del embargo por los acreedores del accipiens, ya que, incomprensiblemente, admite la posibilidad de embargo por los acreedores del accipiens sobre los bienes propiedad del tradens. 108 El apartado II del artículo 826 nos dice: «El consignatario podrá disponer válidamente de las cosas, pero éstas no podrán ser embargadas por los acreedores de aquél mientras no haya sido pagado el precio». Evidentemente, no pueden ser embargadas porque el consignatario no es su propietario, sólo tiene un poder dispositivo sobre las cosas estimadas; no obstante, se convertirá en propietario en el momento del pago del precio, y es, a partir de ese momento, cuando pueden ser objeto de embargo. Este poder de disposición que concede la entrega se confirma en el apartado III del citado artículo, ya que el consignante pierde el derecho de disposición hasta que no se le restituyan: «el consignante pierde su derecho de disposición sobre las cosas en tanto que no le sean restituidas». 109 Artículo 1051, II: «El consignatario podrá disponer válidamente de las cosas, pero éstas no podrán ser embargadas por los acreedores de aquél mientras no haya pagado el precio». Y, III: «El consignante no puede disponer de las cosas mientras no le sean restituidas». La no adquisición de la propiedad con la entrega la apreciamos igualmente en la Ley de Quiebra y Susupensión de Pagos mejicana (art. 159, VI, A), ya que pueden separarse de la masa de bienes de la quiebra aquéllos que el quebrado deba de restituir en virtud de un contrato estimatorio, siempre que la quiebra se produzca antes de la manifestación del comprador de hacer suya la cosa, o cuando no haya transcurrido el plazo señalado para hacerla; y ello, claro está, porque el quebrado hasta ese momento -manifestación de voluntad o vencimiento del plazo- no es el propietario. 110 Artículo 75.1,3. 107


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día sigue discutiéndiendose, tuvo su origen en la interpretación que los potglosadores hicieron de aquella duda suscitada por Ulpiano sobre la adecuación de la actio ex vendito al acuerdo estimatorio. Esta similitud con la venta produjo que los intérpretes del derecho romano se cuestionaran el problema de la transmisión de la propiedad en el aestimatum. Nada de interés encontramos en los glosadores, preocupados ante todo por el periculum casus. Quizás, el primero en preocuparse de problema fuese Bartolo, quién, por lo demás, afirma la transmisión de la propiedad; si bien esta transmisión no depende, según Bartolo, de la entrega de una cosa estimada sino de la propia naturaleza del contrato, pudiendo existir la transmisión del dominio siempre que a la naturaleza del contrato estimatorio se acomode la producción de este efecto111 . A partir de este momento, se inicia el estudio comparativo del aestimatum con el contrato de compraventa, manteniéndose la unanimidad doctrinal en separar nítidamente las diferencias causales entre ambas figuras. Así, para Paulus de Castro y Jason del Mayno, el problema de la duda ulpianea es plenamente justificado, ya que en la venta la cosa se vende para que permanezca siempre en poder del comprador, obligándose éste a pagar su precio, mientras que en el contrato estimatorio se conviene la restitución de la estimación o de la cosa, lo que va contra la propia naturaleza de la compraventa. Idéntico argumento que encontramos posteriormente en Faber112 . Cuiacius sostiene que el contrato estimatorio no parece ser una venta porque quien compra una cosa lo hace para tenerla y conservarla no para restituirla, y además, porque al comprador se le entrega la cosa simplemente y no para que la venda, y en definitiva, porque no es lo mismo aestimatio y pretium113 . Hottomanus y Schaumburg, coinciden en que la diferencia con la venta reside en que el accipiens no se obliga a pagar el precio114 . 111 BARTOLO, Commentaria in secundam Digesti veteris partem (cum Alexand Barb. Paris. Claud à Seissel. Roma. Joan. Franc. Rueren. aliorumque Adnotationibus integris), Ludguni 1581, folio 127 verso. 112 PAULUS DE CASTRO, In secundam Digesti Veteris Patavinae Praelectionis, Lugduni 1553, folio 154, y J ASON DEL M AYNO , In secundam Digesti veteris partem Commetaria, Augustae Taurinorum, Nicolaum Bevilaquam 1573, folio 195,FABER , Rationalia in tertiam partem Pandectarum, Aurelianae 1626, Tomo V, p. 636, y en el siglo XVII será reiterado por FERNÁNDEZ DE RETES, «Opusculorum Liber secundus qui totus est unius tractatus de actione praescriptis verbis et caetera quae competunt. Sectio prima: De contractibus innominatis et actione praescriptis verbis», Novus Thesaurus Iuris Civilis et Canonici de Mermann, Tomo VI, Hagae Comitum, Apud. P. de Hondt 1753, p. 105. 113 CUIACIUS , Opera, ad parisiensem fabrotianam editionem diligentissime exacta, Vol. VI, Prati, Unio Typ. Taurinensis 1871, col. 346. 114 HOTTOMANUS , «Epitomarum in Pandectas Libri XXII», Operum I, s,1, Excudebant Haeredes E. Vignon & J. Stoer, 1599, col. 342; SCHAUMBURG , «Notas a G.A. Struvius», Jurisprudentia romanogermanica forensis (Francofurti ad Moenum 1760), p. 381 n. H. También, VOET, Commentarius ad Pandectes, edito nova multis mendis expurgata cura et studio A. Maurice, Parisiis, Apud Gauthier fratres 1829, Tomo II, p. 377, distingue ambas figuras.

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Sin embargo, durante el siglo XVII y XVIII las relaciones entre el aestimatum y la emptio venditio provocan enormes controversias. En principio, la doctrina sigue negando la eficacia traslativa ex perfectione del contrato estimatorio, lo que se afirma es que puede llegar a ser una venta115 . Frente a esta postura, otra, centrándose ante todo en la transmisión de la propiedad, afirma radicalmente la eficacia traslativa del dominio simultánea a la traditio; en este sentido, Lauterbach y sobre todo, Boehmer, quien identificando, o al menos, equiparando la estimación con la venta, afirma, que la transmisión de la propiedad al accipiens116 . Esta última posición tuvo gran resonancia en su tiempo y contó con un número importante de seguidores, por lo que el efecto traslativo del dominio en virtud de la entrega de la cosa estimada comienza a afirmarse decididamente117 . No obstante, no estuvo exenta de críticas, destacando a Coccejo, para quien la transmisión de la propiedad supondría calificar al aestimatum de venta, lo que resultaba del todo inadmisible a tenor de las fuentes; a lo que añadía, por un lado, las semejanzas que el aestimatum presenta con el arrendamiento o con el mandato, títulos que no son traslativos del dominio, y por otro, la inexistencia del animus transferendi dominii, ya que en la datio no existe la intención en el tradens de que el accipiens se haga dueño, sino simplemente la intención de conceder una facultas vendendi118 . 115 Entre los autores más representativos de esta postura: B RUNNEMANN , Commentarius in Quinquaginta Libros Pandectarum I, 5ª edic., Wittembergae & Berolini, Sumpt. J. W. Meyeri & G. Zimmermani, 1701, p. 710; BACHOVIUS , Notae et animadversiones ad Disputationes H. Treutlerii, Coloniae Agrippinae, N. et F.,Tomo I, Metternich 1688, p. 556; SCHILTER , Praxis Juris Romani in Foro germanico iuxta ordinem Edicti Perpetui et Pandectarum Justiniani, Jenae, Sumpt. M. Birckneri, 1698, tomo II, p. 465; TITIUS , Notae al Thesaurus Juris Civilis de Schutzius-Lauterbach, Lungoviae 1717, tomo I, p. 859 n. 14. 116 LAUTERBACH, Thesaurus Juris Civilis sive suscinta explanatio Compendii Digestorum, tomo I, Lungoviae, Typ. H. W. Meyeri, 1717, p. 854; IDEM , Collegium theoretico-practici a libro primo Pandectarum usque ad vigesimum, Tubingae, Sumpt. J. Georgii & C. G. Gottae, 1726, p. 1357; BOEHMER, Dissertatio de translatione dominii in contractu aestimatorio, Exercitationis ad Pandectas, Tomo III, Götingae 1748, pp. 538 ss.. 117 La doctrina de Boehmer fue seguida por: LEYSER, Meditationis ad Pandectas, Tomo IV, Halae, L.B.F. Gegelii, 1772, p. 33; B ERTOCCHIUS , Promptuarium Juris practicum ad modum locorum communium, cum praefatione Carpzovii, Lipsiae-Zittaviae, Sumpt. J.H. Schoepsii, 1753, p. 355; MÜLLER, Promptuarium Juris novum, Lipsiae, Sumpt. G. Fritsch, 1758, tomo I, p. 261; Observationum practicarum ad Leysery Meditationum ad Digesta Opus, Lipsiae, Sumpt. G. Fritsch, 1786, observatio 448; H ELLFELD, Jurisprudentia Forensis secundum Pandectarum ordinem, 3ª edic., Jenae, Lib. Croekeriana, 1796, p. 377; H ERTIUS , Dissertatio de conventionibus dominii translativis, en Commentationum atque Opusculorum de selectis et rarioribus ex Jurisprudentia universali, Francofurti ad Moenum, Apud Joh. Beniam. Andreae & Henr. Hort., 1737, tomo III, vol. I, p. 66. 118 Ya en la doctrina del siglo XVII ZOESIUS, Commentarius ad Digestorum sue Pandectarum Juris Civilis, Libros L, Coloniae Agrippinae, Ex. Offic. Metternichiana, 1745, tomo I, p. 580, ponía de manifiesto lo inadmisible de la afirmación de Boehmer cuando equiparaba la aestimatio a la venta. COCCEJO , Jus civile controversum ubi illustratiores juris controversiae, tomo II, 5ª edic.,


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En cualquier caso, la polémica doctrinal sobre la transmisión de la propiedad en el aestimatum mantenida por Boehmer y Coccejo repercutió en la doctrina posterior, sobre todo, en la pandectística, en donde apreciamos una opinión mayoritaria negando el efecto traslativo. En este sentido, Göschen sostiene que el Trödler sólo adquiere la propiedad de la cosa cuando paga el precio o se le concede crédito para ese pago. Keller niega que el accipiens adquiera la propiedad, sin embargo, afirma que puede comprar para sí. Para Glück tampoco existe transmisión de la propiedad, pues, el accipiens asume una obligación alternativa, por tanto, hasta que no pague el precio, permanece en la incertidumbre con que prestación cumplirá su obligación: la restitución de la cosa o el pago de la aestimatio. Opinión esta última seguida por Dernburg cuando afirma la permanencia de la propiedad en el tradens hasta que el accipiens no haya vendido la cosa o manifestado su deseo de adquirirla119 . En la doctrina italiana, ni siquiera la redacción del artículo 1558 pudo erradicar la polémica, que continúa siendo objeto de amplias y disentidas opiniones. Así, para unos, es incuestionable la transmisión de la propiedad al accipiens, cuestionándose en qué momento se produce el traspaso. En este sentido se manifiesta Giannasttasio, cuando sostiene que el accipiens adquiere la propiedad en el momento del pago del precio, pero, hasta ese momento, sólo tiene un poder de disposición con eficacia erga omnes; y, Carraro, para quien la imposibilidad de que el accipiens pueda transmitir un derecho ajeno, le lleva a la admisión del traspaso de la propiedad, la cual, dice, que se produce en el momento de enajenar120 . Mientras que otros niegan el efecto traslativo, afirmando, que lo que se transmite es un poder de disposición que se manifiesta de diversas formas, por lo que se intenta dar respuesta a cómo puede el accipiens sin ser propietario vender y transmitir válidamente la propiedad a un tercero. En esta dirección, con anterioridad a la promulgación del Codice Civile, ya se manifestaron, entre otros, Coviello, para quien la facultas vendendi del Lipsiae 1784, pp. 457 ss.. En la misma línea: WALCH , Introductio in Controversias Juris Civilis recentiores inter jurisconsultos agitatas, 2ª edic., Jenae, Apud C. F. Gollner, 1776, p. 408; HEINECCIO, Elementa Juris Civilis secundum ordinem Pandectarum, Amstelodami, Apud Janssonnio & Waesbergios, 1778, p. 399. 119 GÖSCHEN, Vorlesungen über das gemeine Civilrecht, Göttingen 1839, tomo II, vol. II, p. 22, n. 21; KELLER, Pandekten, 2ª edic., Tomo II, Leipzig 1867, p. 119; GLÜCK , Commentario alle Pandette, Tomo XIX, trad. ital., Milano 1891, p. 389; DERNBURG, Die Schuldverhältnisse cit., pp. 512 ss.. También, niegan el efecto traslativo, VERING , Geschichte und Pandekten des Römischen und heutigen germeinen Privatrecht, Mainz 1887, p. 560, y, MACKELDEY, Lehrbuch des Römischen Rechts, Tomo II, Wien 1851, p. 191. 120 GIANNASTTASIO, «Contratto estimatorio» cit., p. 88; CARRARO, Il mandato ad alienare, Padova 1983, p. 44.

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accipiens se debe a la atribución de un amplísimo poder de disposición, que llega a considerarlo abstracto, desligado del negocio, y de carácter ilimitado; para De Medio, el accipiens puede transmitir al tercero una propiedad que no tiene, porque el tradens cuando entrega la cosa para venderla implícitamente le encarga la transmisión de la propiedad. Y Candian, considera que el contrato estimatorio es una especie de negocio autorizativo cuyo contenido es subrogar al consignatario en la misma condición del tradens, esto es, en la posición de quien tiene como propietario la disponibilidad plena de la cosa dada en venta; por lo que el accipiens, dice Candian, viene facultado para poder actuar con eficacia sobre la esfera jurídica del tradens121 . Esta negativa a la transmisión de la propiedad con la consiguiente afirmación de un poder de disposición al accipiens parece ser la opinión más generalizada con posterioridad a la promulgación del Codice, en este sentido, Rocchi, Mengoni, Giordano, de Martini, y Romano122 ; no obstante, la polémica sigue viva. En la doctrina mercantilista española ha sido una cuestión escasamente tratada; sin embargo, se aprecia tanto en la doctrina como la jurisprudencia que la entrega, por un lado, no transmite la propiedad sino simplemente la posesión, y por otro, que concede al accipiens de un poder de disposición sobre las mercancias entregadas123 . 121 COVIELLO, «Del contratto estimatorio» cit., p. 396; DE M EDIO, Il contractus estimatorius cit., p. 44, para quien el accipiens es un representante del propietario; CANDIAN, «Il contratto estimatorio e il commercio odierno», Temi Emiliana 2 (1927) pp. 9 ss., (= Riv. Dir. Comm. I (1927) pp. 74 ss.; = Saggi di diritto I (Padova 1931) pp. 47 ss.). La construcción de esta teoria del contrato autorizativo, de claros antecedentes germánicos: SIEBERT, Das Rechtsgeschäftliche Treunhandverhältnis, Marburg 1933, pp. 253 ss.; K RUCKMANN , «Ermächtigung», Archiv. f. Civ. Praxis 129 (1934) pp. 26 ss., encuentra numerosos adectos, entre otros, NATTINI , «Il negozio autorizzativo», Riv. Dir. Comm. I (1912) pp. 486 ss.; CARRARO , Il Mandato ad alienare, Padova 1947, pp. 25 ss.; IDEM, «Autorizzazione», NDI 1 (Torino 1958) pp. 1577 ss.; AURICCHIO , «Autorizzazione», ED 4 (Milano 1959) pp. 502 ss.; PAGNOTTA , «Ancora sul contratto estimatorio», Temi Emiliana I (1927) pp. 465 ss.. 122 Partiendo, todos ellos, de la teoria del negocio autorizativo de Candian. ROCCHI, «Sul contratto estimatorio», Riv. Dir. Comm. I (1946) p. 303; M ENGONI, L’acquisto a non domino, Milano 1948, pp. 38 ss.; GIORDANO , «Tradizione e potere di disposizione nel contratto estimatorio» cit., pp. 174 ss.; DE MARTINI , Profili della vendita cit., pp. 458 ss., y 467 ss.; ROMANO , Vendita. Contratto estimatorio, Milano 1960, pp. 309 ss.. 123 Que la entrega transmite un derecho de disposición al accipiens, ha sido constatado por URIA, Derecho Mercantil cit., pp. 739 ss., y SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho Mercantil cit., p. 215; en el mismo sentido se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1992 «la entrega de los artículos por la entidad suministradora... a la entidad suministrada... confiere la libre disponibilidad de ésta del género suministrado». Sobre la transmisión de la posesión como consecuencia de la entrega, VICENT CHULIÁ , Compendio crítico de Derecho Mercantil cit., p. 177, e igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 11 de mayo 1989 «el tradens sólo transmite al accipiens la posesión no la propiedad».


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Con mayor detenimiento se ha pronunciado Muñoz Planas, quien considera que la transmisión de la propiedad se verifica directamente del tradens al tercero en virtud del acto dispositivo del accipiens, apostillando, que la actuación de éste no significa la transmisión de una propiedad que no tiene, sino el hacer posible mediante la entrega y con eficacia erga omnes, la adquisición de la propiedad por el tercero; Y, Camacho de los Ríos llega a la siguiente conclusión: «dos aspectos parecen claros: primero, tanto si el accipiens vende una cosa propia como si vende una cosa ajena, no afecta a la adquisición dominical del tercero que queda protegido por la previsión del art. 85 del C. Co.. Segunda, que cualquiera que sea la solución jurídica que se adopte -una sóla transmisión o una doble transmisión- lo que sí parece claro es que el poder de disposición del accipiens es tan amplio, que al menos desde una óptica económica, puede hablarse de un doble acto traslativo»124 .

6.2. Obligaciones del accipiens La doctrina mayoritaria ha venido afirmando como obligaciones fundamentales del accipiens en el acuerdo estimatorio la restitución de la cosa y el pago de la aestimatio. Opinión que sustenta con base en el fragmento ulpianeo recogido en D.19,3,1,1, cuando afirma que la aestimatio obliga al accipiens a rem incorruptam reddere aut aestimationem de qua convenit. 6.2.1. Sobre el carácter alternativo de la obligación del accipiens Este sector doctrinal partiendo de la imposibilidad de que la obligación del accipiens pudiese tener por objeto estas dos prestaciones -pago de la aestimatio y restitución de la cosa- de forma acumulativa, sostiene, que su obligación queda reducida al cumplimiento de una de las dos prestaciones señaladas, afirmando, en consecuencia el carácter alternativo de la obligación del accipiens125 . MUÑOZ P LANAS, El contrato estimatorio cit., p. 337; CAMACHO DE LOS RÍOS , «Actualidad del contrato estimatorio» cit., pp. 205 ss.. También, J ORDANO BAREA , La categoría de los contratos reales cit., pp. 105 ss., extiende al accipiens la posición jurídica del mandatario al que considera propietario fiduciario, de este modo, dice Jordano, el accipiens puede disponer no por estar simplemente autorizado o legitimado para el tráfico, sino por haber adquirido causa fiduciae la propiedad de las cosas estimadas; véase, además, su «Mandato para enajenar», A.D.C. 3 (1950) pp. 1458 ss.. Cf. VISALLI, Il contratto estimatorio nella problematica del negozio fiduciario, Milano 1974, en concreto el capítulo VI, pp. 309 ss.. 125 Sobre la obligación alternativa, véase: BERNSTEIN, Zur Lehre vom alternativen Willen und den alternativen Rechtsgeschäften, Berlin 1878; PESCATORE, Die s. g. alternative Obligation, Marburg 1880; Die Wahlschuldverhältnisse, Monaco 1905; SCIALOJA, Lezioni di diritto romano, 1898-99 pp. 152 ss.; IDEM, «Tribonianismi in materia di obbligazioni alternative e generiche», BIDR 11 (1898) pp. 61 ss.; ROCCO, «Su la natura guridica delle obbligazioni alternative. Contributo a una teoria delle 124

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Esta afirmación venía apoyada, según sus defensores, no sólo por el texto ulpianeo, sino también, y sobre todo, por el propio contenido del acuerdo estimatorio126 . En principio, no nos resulta en absoluto decisivo que las obligaciones del accipiens sean deducidas taxativamente con exclusiva referencia a un fragmento de Ulpiano que, por un lado, la doctrina viene considerándolo manipulado, y por otro, parece referirse a una cuestión de riesgo. Si bien es cierta la precariedad de fuentes sobre el aestimatum, creemos, que no pueden ser olvidados los fragmentos ulpianeos recogidos respectivamente en D.17,2,44 y D.19,5,13 pr.. En ambos nada se dice respecto a la obligación de restituir la cosa, y sin embargo, ambos señalan como obligación principal del accipiens el pago de la aestimatio; si claramente lo dice el primero: redderes mihi decem, con la misma claridad se desprende del segundo: si tibi rem vendendam certo pretio dedissem, ut, quo pluris vendidisses, tibi haberes, ya que el mencionado derecho del accipiens al exceso sobre la aestimatio, supone correlativamente la obligación de pagar el precio estimado. Pero, además, y sobre todo, parece que se ha olvidado el contenido y la finalidad ínsita del acuerdo estimatorio, la que, desde luego, no es la restitución de la cosa, que sólo se producirá ante la eventualidad de que resulte invendida, sino que, por el contrario, esta es su venta, con la obligación, una vez efectuada, de pagar al tradens el precio de estimación. Cuestión distinta es que ante la posible eventualidad de que la cosa no pudiese ser vendida, el accipiens deba restituirla, lo que constituye un principio general del derecho que, en este supuesto, es aplicable al aestimatum, pero no una obligación fundamental del accipiens en todo acuerdo estimatorio. Esta idea es, en nuestra opinión, la que se desprende de las fuentes sobre el aestimatum, y la que predomina en la doctrina romanística127 . Por ello, nos obbligazioni a elementi indeterminati», RISG 40 (Torino 1905) pp. 202 ss., y RISG 41 (Torino 1906) pp. 33 ss.; DE R UGGIERO, Le obbligazioni, Napoli 1922, pp. 97 ss.; LONGO , Corso di diritto romano. Obbligazioni, Milano 1936, pp. 21 ss.; ALBERTARIO, Corso di diritto romano. Parte generale I. Obbligazioni, Milano 1936, pp. 318 ss.; GROSSO , Obbligazioni. Contenuto e requisiti della prestazione. Obbligazioni alternative e generiche, Torino 1966, pp. 163 ss.. 126 COVIELLO, «Del contratto estimatorio» cit., pp. 6 ss.; FORMIGGINI, La stima nella conclusione dei contratti cit., pp. 82 ss.; DE M EDIO, Il contractus aestimatorius cit., pp. 21 ss., y, pp. 61 ss.. 127 Así, DI MARZO , Manuale elementare di diritto romano, Torino 1954, p. 268, dice que el aestimatum era un negocio por el cual una de las partes entregaba a otra un objeto estimado con el encargo de venderlo, obligándose ésta a prestar la estimación si conseguía venderlo, y en caso contrario, a restituir el objeto. GUARINO, Diritto privato romano, Napoli 1958, p. 551, señala que el aestimatum consiste en la datio de una cosa de valor determinado (res aestimata) realizada por una parte a otra con la finalidad de que ésta la venda y de que dentro de un cierto término pagase el valor al tradens, o bien, y para el caso de que la venta resulte imposible o inoportuna se la restituya. Para S ANFILIPPO , Istituzioni di diritto romano, 4ª edic., Napoli 1960, p. 274, el contrato estimatorio


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resulta difícil aceptar que estemos en presencia de una obligación alternativa, no obstante, la transcendencia de la cuestión nos obliga a un estudio más detenido de la misma. Pasemos, pues, a su estudio. Como es sabido, los romanos no conocieron una categoría jurídica individualizada para la obligación alternativa, sino posiciones alternativas referidas a las más diversas instituciones, con la nota permanente de que en la relación jurídica encontramos diferentes prestaciones, si bien para su cumplimiento se debe entregar o ejecutar una sóla de ellas; probablemente sea esta característica el motivo determinante que ha llevado a la afirmación del carácter de obligación alternativa del aestimatum, con base en aut igitur ipsam rem debebit incorruptam reddere aut aestimationem de qua convenit del texto de ulpianeo (D.19,3,1,1), a lo que quizás, también pudiera añadirse la realidad de que un gran número de relaciones de alternidad en el derecho romano tienen su fundamento en el comercio exterior o en relaciones económicas con un elevado riesgo. Pero, veamos algunos textos en los que parece clara la existencia de una obligación alternativa. Por ejemplo, D.23,3,10,6: Si res in dotem datae fuerint, quamvis aestimatae, verunt consiste en confiar a otros una cosa estimada para venderla con la obligación del accipiens de restituir la cosa invendida o el valor de la aestimatio. LONGO , Manuale elementare de diritto romano, Torino 1939, p. 342, se expresa en los siguientes términos: «cuando un contratante entrega a otro una cosa estimando el valor y conservando su propiedad, y conviniendo que si el accipiens no puede venderla restituya la cosa misma, y si lo logra, el valor estimado». WEISS, Institutionem des römischen Privatrecht, Stugartt 1949, p. 392 dice «entweder zu einem vereinbarten an einem Diritten zu verkaufen oder sie zurückzugeben». Para KASER , Das Römisches Privatrecht I, München 1955, p. 485, mediante el contrato estimatorio «eine Sache hingegeben , damit sie der Empfänger verkaufe und sugleich verabredet, er solle, wenn der Verkauf gehint, dem Geber eine festbestimmte Summe...; wenn der Verkauf nicht gelingt, solle er die Sache zurückzueben». SCHULZ, Classical Roman Law, trad. esp. SANTA C RUZ T EIGEIRO, Barcelona 1960, p. 500, que ejemplifica el aestimatum de la siguiente forma «A entregaba una cosa a B conviniendo con éste que B vendiera la cosa, y en el caso de que el precio obtenido excediese del importe de una cierta suma anticipadamente fijada por A y B, este último pudiese retener el exceso y pagar a B únicamente la estimación fijada (aestimatum). Si B no vendía la cosa, debía restituirla a A.». LEE, The elements of Roman Law, 3ªedic., London 1952, p. 335, «contrato por el cual yo te confio bienes para que los vendas por el valor que alcancen y me pagues un precio convenido. Si no los vendes, yo estoy obligado a recibirlos de nuevo. Si los vendes, como esperas hacer, por más del precio convenido te quedas con la diferencia». VOLTERRA, Istituzioni di diritto privato romano, trad, esp. DAZA, Madrid 1986, pp. 536 ss. «acuerdo entre dos sujetos en virtud del cual uno entrega al otro determinadas mercancias, acordando el valor de venta, y el otro se compromete a venderlas a terceros y a pagar a la otra parte, en un plazo determinado, el valor convenido de las mercancias vendidas, devolviendo las no vendidas.» En los mismos términos: ARIAS RAMOS, Derecho Romano, Tomo II, 18 ª edic., Madrid 1988, p. 637; PANERO , Derecho Romano, Valencia 1997, p. 678; FERNÁNDEZ BARREIRO - PARICIO, Fundamentos de Derecho privado romano, 3ª edic., Madrid 1997, p. 396.

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convenerit, aut aestimatio, aut res praestentur, si quidem fuerit adiectum: utrum mulier velit, ipsa eliget, utrum malit petere rem, aestimationemve; verum si ita fuerit adiectum: utrum maritus velit, ipsius erit electio; aut si nihil de electione adiiciatur, electionem habebit maritus, utrum malit res oferre, an pretium earum. Nam et quum illa, aut illa res promittitur, rei electio est, utram praestet. Sed si res non extet, aestimationem omnimodo maritus praestabit.

Observamos cómo la obligación consiste en la entrega de los bienes dotales o en su aestimatio, la elección de una u otra obligatio corresponderá, según se haya establecido, a la mujer o al marido; en consecuencia, ambas prestaciones constituyen el objeto de la obligación, y si suponemos que la elección corresponde al deudor, éste se liberará cumpliendo con una de ellas, con la que él elija. Distinto sería en el caso de que una de ellas hubiese devenido imposible, ya que como dice Ulpiano, en la parte final de fragmento, vendría obligado al cumplimiento de la posible, y por tanto, la obligación que ha nacido como alternativa se ha convertido en simple, puesto que sólo hay una prestación objeto de la obligación. Igualmente, en D.23,3,46,1 apreciamos cómo la mujer puede elegir cualquiera de las dos prestaciones: la cantidad adeudada o el fundo Semproniano, para cumplir con su promesa de dote: Si debitori suo mulier nuptura ita dotem promisisset: quod mihi debes, aut fundus Sempronianus doti tibi erit, utrum mulier vellet, id in dote erit...

Lo mismo ocurre en D.30,34,14 en donde el legatario puede exigir bien el fundo Seyano o bien su usufructo, y lógicamente, el heredero viene obligado al cumplimiento de la prestación elegida por el legatario: Si ita Titio legetur: fundum Seianum, vel ususfructum eius sibi habeto, duo esse legata et eius esse, an velit usufructum vindicare.

Si cotejemos los textos señalados con D.19,3,1,1, sin duda, podemos encontrar algunas semejanzas, concretamente, la posibilidad de que el accipiens pueda liberarse del cumplimiento obligacional restituyendo la cosa o pagando la aestimatio; pero las diferencias son, a nuestro entender, decisivas y notorias. En primer lugar, los fragmentos en los que podemos afirmar la existencia de obligaciones alternativas se refieren a obligaciones que tienen por objeto


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dos prestaciones distintas, mientras que en D.19,3,1,1 no se ocupa de la prestación en que consiste la obligación, sino que parece resolver una cuestión de riesgo, imputándoselo al accipiens, por lo que vendría obligado a la restitución de la cosa o al pago de la aestimatio. Pero, además, y sobre todo, los textos que contemplan obligaciones alternativas apreciamos que el interés del acreedor -marido o legatario- queda igualmente satisfecho con el cumplimiento de cualquiera de las prestaciones existentes en la obligación, sin embargo, en el aestimatum el interés del acreedor, del tradens, no se satisface con el cumplimiento de cualquiera de ellas, puesto que, al tradens no le es indiferente el pago de la aestimatio o la restitución de la cosa, sino que, por el contrario, su interés sólo se satisface con el mencionado pago; lo que ocurre es que si no ha podido venderla, el tradens sólo pueda exigir su restitución. Estas diferencias justifican, a nuestro entender, que no podamos mantener la existencia de una obligación alternativa en el acuerdo estimatorio, sino que, por el contrario, sostengamos la existencia de una obligación cum facultate solutionis, ya que ante la imposibilidad de cumplimiento de la prestación originaria -pago de la aestimatio- por no haber tenido lugar la venta, surge en el accipiens la obligación de devolverla, liberándose, de este modo, del cumplimiento obligacional. Estamos, pues, en presencia de una obligación facultativa. Y en apoyo de este aserto, apreciamos cómo en el derecho justinianeo se modificaron las consecuencias que en el derecho clásico producía la imposibilidad sobrevenida de una prestación por causa no imputable al deudor, y, precisamente, para esta modificación se utilizó el régimen de la obligación alternativa, de modo que, ante la imposibilidad de la obligación, el deudor tiene la facultad de liberarse pagando bien el objeto todavía posible, bien el precio del perecido o devenido imposible; la obligación se ha transformado en una obligación con facultad alternativa del deudor. El fragmento de Ulpiano, que como hemos manifestado presenta claros indicios de manipulación justinianea, probablemente, ha sido adaptado a esta nueva concepción. Es más, la existencia de una obligación cum facultate solutionis, igualmente se confirma por el empleo en el fragmento de la conjunción disyuntiva aut, la cual no es privativa de las obligaciones alternativas, sino también, indicativa de las obligaciones facultativas128 . 128 Como bien dice D’ORS , «En torno a la llamada obligación alternativa», RDP 28 (1944) p. 20, dentro de la alternatividad genérica expresada por la disyuntiva aut, nos podemos encontrar con otro tipo de figuras jurídicas que conviene distinguir rigurosamente, y que son: las obligaciones condicionales y las obligaciones facultativas. Sobre la distinción de la obligación alternativa con otras modalidades de obligaciones, véase ROCCO, «Su la natura delle obbligazioni alternative», RISG 41 cit., pp. 63 ss., concretamente, respecto a la obligación facultativa, vid., pp. 71 ss..

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Negando la existencia de una obligación alternativa ya se habían manifestado Neppi y Muñoz Planas. El primero, extiende su negativa a la consideración de obligación facultativa, dice, el citado autor, que el accipiens asume en virtud del acuerdo estimatorio la obligación de cumplir tres prestaciones distintas, la primera que tiene por objeto una prestación de hacer: la realización de la venta, y otras dos, cuyo objeto consiste en un dare, y que son: la restitución de la cosa y el pago de la aestimatio. Ahora bien, continúa Neppi, de estas dos prestaciones no se cumplen las dos sino sólo una, puesto que, la restitución de la cosa viene subordinada al pago de la aestimatio129 . No entendemos bien la posición de Neppi, por un lado, creemos, que la venta de la cosa estimada es el contenido o la finalidad del acuerdo pero no obligación del accipiens, además, el tradens no puede compelerle al cumplimiento, y si ésta no llega a producirse el accipiens puede cumplir su obligación mediante la restitución, por tanto, no existiría incumplimiento obligacional; por otro, ¿en qué consiste, que régimen se ha de aplicar, cual es, en definitiva, la categoría jurídica de la obligación subordinada, o como él dice subalterna?. Más coherente es la postura de Muñoz Planas quien se limita a negar la existencia de una obligación alternativa, desde un punto de vista procesal, afirmando que el contrato puede finalizar con la entrega de la aestimatio o con la restitución in integrum del bien recibido, y puesto que el accipiens no puede retener en su poder la cosa y la aestimatio, el tradens dispone de una actio que, en el supuesto de producirse tal situación, puede ejercitar no con un petitum alternativo, sino que la intentio de la fórmula concretaría la petición de restituir la cosa si no hubiera sido vendida o de pagar su aestimatio en caso de haberla vendido. El accipiens, por tanto, según la hipótesis restituirá la cosa o la estimación, lo que está muy lejos, dice Muñoz Planas, para afirmar que estuviera obligado de modo alternativo130 . En definitiva, afirmamos que la obligación fundamental del accipiens en virtud del acuerdo estimatorio es el pago de la aestimatio, no obstante, el accipiens tiene la facultas jurídicamente reconocida, en caso de que no hubiese sido efectuada la venta, de restituir la cosa objeto del aestimatum. Estamos, pues, en presencia de una obligación cum facultate solutionis, esto es, de una obligación facultativa. 6.2.2. El carácter alternativo de esta obligatio en su recepción: textos legales y doctrina El Baierisches Landrecht de 1756 en su apartado 2º considera como 129 130

NEPPI, Il contratto estimatorio cit., pp. 24 ss.. MUÑOZ PLANAS, El contrato estimatorio cit., p. 51.


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elemento constitutivo del contrato estimatorio la obligación alternativa del consignatario de restituir la cosa in natura o pagar su precio de estimación131 . Lo mismo apreciamos en el Código letón, cuando afirma el carácter alternativo de la obligación del Trödler de pagar el precio o restituir la cosa132 . E igualmente, el Código de Comercio de Honduras y el de El Salvador, sin mención expresa al carácter alternativo, señalan como obligaciones del accipiens: el pago del precio o la devolución de las cosas, lo que nos hace pensar en una cierta alternatividad de estas obligaciones133 . Sin embargo, el Código Civil italiano parece afirmar la existencia de una obligación facultativa, ya que en su artículo 1556, nos dice, que el accipiens se obliga a pagar el precio, aunque, puede restituir la cosa en el término establecido. Carácter que igualmente se infiere de la Ley 37/1992 del IVA, cuando establece como obligaciones de quien recibe los bienes estimados: «procurar su venta dentro de un plazo y pagar el precio estimado de los bienes vendidos y la restitución de los no vendidos»134 . Ni en los glosadores ni en los postglosadores encontramos el más mínimo indicio de la teoría de la obligación alternativa135 . Carácter alternativo de esta obligatio que se advierte en Paulus de Castro, quien, sin emplear calificativo alguno, nos dice que el accipiens viene obligado a restituir la cosa o su aestimatio136 . E igualmente en Cuiacius que aun afirmando que la cosa se entrega para que sea vendida y pagar su estimación, sostiene que la nota que distingue el aestimatum de la locatio es, precisamente, la opción del accipiens de poder elegir entre restituir la cosa o pagar la aestimatio137 . No obstante, el primero en afirmar decididamente el carácter alternativo de la obligación del accipiens será Hottomanus138 ; afirmación que posterior131 «Solchemnach werden hauptsächlich zwen Dinge hierzu erfordert, nämlich: Dass erstens die Sache, welche man anderen zu verhandeln übergiebt, in vorläusingen Anschalg gebracht, und zwentens dem Verhändler daben frengestellt werde, ob er die Sache selbst wiederum in Natura oder nur nach verstandenem Anschlage im Werthe restituiren wolle.» El Código incurre en la grave contradicción de armonizar el efecto traslativo con el carácter de obligación alternativa que se le atribuye a la obligación del accipiens. 132 & 4.421: «Der Trödler hat zwar die Walh, ob er dem Eigentümer den Preis entrichten oder die Sache unverletzt zurückgeben will; allein, so lange di sache nicht verkauft ist, hat der Eigentümer das Recht, zu jeder Zeit deren Rückgabe zu verlangen.» 133 Respectivamente en el art. 826 y 1051. 134 Art. 75.1,3º. 135 Como podemos apreciar en BARTOLO, Commentaria in secundam Digesti veteris partem cit., folio 127 verso, limitándose a reproducir el citado texto de Ulpiano. 136 PAULUS DE CASTRO, In secundam Digesti Veteris cit., folio 154. 137 CUIACIUS, Opera cit., Tomo VI, col. 346, Lib. XXX Pauli ad Edictum, recitationes solemnes. 138 HOTTOMANUS, Epitomatorum in Pandectas cit., col. 342.

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mente se convertirá en la communis opinio. Así, la existencia de una obligación alternativa fue sostenida por Strykius y Otton, llegando otros como Leyser, Bertocchius, Berger, Müller, e Heineccio a considerarla como elemento constitutivo del contrato, y otros como Hertius, hacen del contrato estimatorio uno de los ejemplos típicos de los que nacen obligaciones alternativas139 . Esta consideración de la obligación del accipiens en el acuerdo estimatorio se mantiene durante largo tiempo casi unánimente en la doctrina, apoyada, desde su inicio, en el correlativo aut...aut ulpianeo. Sin expresa reacción crítica a esta alternatividad, hemos de señalar la posición de Hellfeld, en donde encontramos un antecedente de la facultas solutionis, al señalar que la obligación de restituir la cosa es un modo de liberarse de la obligación de pagar la aestimatio que asume el accipiens al perfeccionarse el contrato, pero sólo está in obligatione el pago de la aestimatio140 . Esta postura fue objeto de crítica por Coccejo, negando que el pago de la aestimatio estuviese in obligatione, ya que hasta que la cosa no sea vendida, el precio no puede ser reclamado, y por consiguiente, el accipiens puede liberarse restituyendo la cosa141 . Con estos antecedentes era inevitable que la pandectística se hiciera eco del carácter alternativo de la obligación del accipiens. Así, Göschen, afirma la existencia de una obligación alternativa, considerando que es precisamente este carácter el que distingue el contrato estimatorio del contrato de compraventa; opinión que sigue defendiendo Unterholzner142 . Para Keller, D. 19,3,1,1 recoge claramente la existencia de una obligación alternativa, siendo este carácter el que lleva al accipiens a responder del casus143 . La existencia de una obligación alternativa es igualmente puesta de manifiesto por Glück, Vering, Arndts, y, Brinz quien incluye la obligación alternativa del consignatario entre los elementos esenciales que tipifican el contrato 139 STRIKIUS, Tractatus de actionibus forensibus investigandis et caute eligendis, Halae Magdenburgicae, Apud H. J. Meyer 1698, p. 150; OTTON , «Dissertatio sexta de praestatione casuum», Dissertationum Juris Publici et privati, Trajecti ad Rhenum, Apud J. Visch, 1723, pp. 326 ss.; LEYSER, Meditationes ad Pandectes cit., Tomo IV, p. 31; BERTOCCHIUS, Promtuarium Juris Practicum cit., p. 354; BERGER, Oeconomia Juris ad usum hodiernum, Lipsiae, Sumpt. Haeredum Lauckisianorum, 1761, p. 733; MÜLLER, Promptuarium Juris Novum I cit., p. 259; HEINECCIO , Elementa Juris Civilis cit., p. 399; HERTIUS, «Dissertatio de electione ex obligatione alternativa debitori debita», Commentationum atque Opusculorum de selectis et rarioribus ex Jurisprudentia universali, Francofurti ad Moenum, Apud Joh. Beniam. Andrea & Henr. Hort., 1737, vol. III, 1º, pp. 233 ss.. 140 HELLFELD, Jurisprudentia Forensis cit., p. 377. 141 COCCEJO, Jus Civile Controversum cit., Tomo II, 1ª parte, p. 460. 142 GÖSCHEN, Vorlesungen über das gemeine civilrecht cit., Tomo II, pp. 328 ss.; UNTERHOLZNER, Quellenmässige Zussammestellung cit., Tomo II, pp. 304 ss.. 143 KELLER, Pandekten, II, cit., pp. 119 ss..


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estimatorio junto a la aestimatio, el vendendum dare y el derecho al sobreprecio144 . Posteriormente, la afirmación del carácter alternativo de la obligación puede apreciarse en Cosack, Dernburg y Crome145 . En la doctrina italiana el carácter de obligación alternativa fue puesto de manifiesto por Coviello, Bolaffio y Tartufari146 . Pero, a partir del Codice Civile de 1942, tanto la doctrina como la jurisprudencia es unánime en considerar que la obligación del accipiens es el pago de la aestimatio, si bien tiene la facultas solutionis de restituir la cosa, negando, en consecuencia, el carácter de obligación alternativa y afirmando el carácter de obligación facultativa 147 . Por último, en la doctrina española parece afirmarse el carácter alternativo de la obligación del accipiens. En este sentido ya se manifestó Hernández Gil, quien señalaba el contrato estimatorio como uno de los casos típicos en que las obligaciones se fundamentan en la obligación alternativa; y más reciente, Camacho de los Ríos, sostiene que el accipiens puede cumplir con su obligación eligiendo entre devolver las mercancias no vendidas o pagar el precio estimado, configurándose, por tanto, esta obligación, dice Camacho, como una obligación alternativa148 . No obstante, encontramos un sector doctrinal que, sin mención expresa al carácter de esta obligación, parece apreciarse una cierta naturaleza facultativa cuando señala como obligaciones del accipiens: el pago del precio estimado y la devolución de las mercancias no vendidas; en este sentido, Uria y Jiménez Sánchez149 . 144 CLÜCK, Commentario alle pandette cit., Tomo XIX, p. 389; VERING, Geschichte und Pandekten cit., pp. 560 ss.; ARNDTS , Lehburch der Pandekten cit., p. 516; BRINZ, Kritische Blätter cit., pp. 35 ss.. 145 COSACK , Lehrbuch des Deutschen cit., vol I, pp. 487 ss.; DERNBURG , Die Schuldverhällnisse nach dem rechte cit., pp. 512 ss.; CROME , System des Deutschen cit., Tomo II, pp. 714 ss.. 146 C OVIELLO , «Del contratto estimatorio» cit., p. 386; BOLAFFIO , Il codice di commercio commentato, V, Torino 1922, p. 196, n. 28 bis; TARTUFARI , Della vendita e del riporto, Torino 1925, p. 39. 147 Esta unanimidad doctrinal resulta del art. 1556 que expresamente afirma que el accipiens se obliga a pagar el precio, sin embargo, puede restituir las cosas en el término establecido. Cf., entre otros: DI BLASI, Il libro delle obligazzioni. I singoli contratti, Milano 1943, pp. 146 ss.; EULA , «Del contratto estimatorio» cit., pp. 154 ss.; M ESSINEO , Manuale di diritto civile e commerciale III, Milano 1947, & 143 n.1, pp. 47 ss.; TAMBURRINO, «Sulla natura e caratteristiche» cit., p. 536; VALERI, Manuale di diritto commerciale II, Firenze 1948, pp. 176 ss.. 148 HERNÁNDEZ G IL, «Naturaleza jurídica de la obligación alternativa», RDP (1942) pp. 549 ss.. CAMACHO DE LOS RÍOS, «Actualidad del contrato estimatorio» cit., p. 200. Véase, SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho Mercantil cit., p. 215, que señala como obligaciones del accipiens el pago del precio estimado o la restitución de la cosa. 149 URIA , Derecho Mercantil cit., p. 739; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Derecho Mercantil cit., p. 320. En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de abril de 1995; Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1992.

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7. El PROBLEMA DEL RIESGO. 7.1. La contradicción de D.19,3,1,1 y D.19,5,17,1; Paul. Sent.2,4,4 El determinar quién soporta la pérdida fortuita de la cosa o mercancias que están en poder del accipiens ha sido, y es, uno de los principales problemas suscitados en el aestimatum. Siguiendo el principio general en la materia, podríamos pensar que el accipiens debería quedar liberado ante la imposibilidad sobrevenida de la prestación por causa no imputable, correspondiendo, en consecuencia, al tradens asumir las consecuencias negativas que la cuestión del periculum encierra. Pero, ciertamente, el problema del riesgo presenta en el ámbito de las relaciones contractuales en general notable dificultad, siendo, a veces, difícil de deslindar sus límites con la esfera de responsabilidades de las partes, la que, por lo demás, viene caracterizada por la nota de la complejidad. Pues bien, este panorama general se proyecta y adquiere perfiles específicos en el aestimatum cuando Ulpiano resuelve contradictoriamente la misma cuestión. Veamos los fragmentos. En D.19,3,1,1, Ulpiano nos dice que la estimación hace que el riesgo sea de aquél que aceptó, pues, debe devolver la misma cosa o la estimación que se acordó, por consiguiente, el riesgo viene atribuido al accipiens: Aestimatio autem periculum facit eius qui suscepit: aut igitur ipsa rem debebit incorruptam reddere aut aestimationem de qua convenit.

Ahora bien, en otro fragmento recogido en D.19,5,17,1, Ulpiano afirma lo siguiente: Si margarita tibi aestimata dedero, ut auteadem mihi adferres aut pretium eorum, deinde haec perierint ante venditionem, cuius periculum sit? et ait Labeo, quod et Pomponius scripsit, si quidem ego te venditor rogavi, meum esse periculum: si tu me, tuum: si neuter nostrum, sed dumtaxat consensimus, teneri te hactenus, ut dolum et culpam mihi praestes, actio autem ex hac causa utique erit praescriptis verbis.

O sea que ante la perdida fortuita de las perlas con anterioridad a su venta, Ulpiano se pregunta ¿quién ha de soportar la pérdida?, a lo que respon-


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de, siguiendo a Labeón y a Pomponio, que depende de quién haya solicitado la venta; así, si el ruego fue del accipiens, éste soportará la pérdida, pero si el ruego fue del tradens, éste será quien asuma el periculum. Ahora bien, puede ocurrir que no hubiese existido ruego por ninguna de las partes, y para este caso, Ulpiano establece como criterio prioritario para la imputación de la responsabilidad del accipiens la culpa, por lo que el tradens debería soportar la pérdida fortuita de las perlas. El criterio de quién solicite el aestimatum como determinante para la asunción del periculum, lo apreciamos igualmente en el fragmento 2,4,4 de las Sentencias de Paulo, cuando dice: Si rem aestimatam tibi dedero, ut ea distracta pretium ad me deferres, eaque perierit, si quidem ego te rogavit meo periculo perit: si tu de vendenda promisisti, tuo periculo perit,

por lo que el riesgo será asumido por el accipiens o por el tradens según quién haya solicitado el acuerdo estimatorio. Como podemos apreciar, la contradicción que ofrecen los textos es patente. Según D.19,3,1,1 el riesgo viene atribuido al accipiens, mientras que a tenor de D.19,5,17,1 el accipiens sólo responde del dolo y de la culpa, y excepcionalmente del caso fortuito cuando hubiese tomado la iniciativa para la conclusión del negocio; excepcionalidad ésta que viene confirmada por Paulo en sus Sententiae (2,4,4). La búsqueda de una conciliación ha sido una preocupación constante en la doctrina, como prueban las más diversas soluciones apuntadas en el intento de explicar la antinomia y llegar a una armónica solución. Ante esta realidad constatada nos referiremos, primeramente, a algunos de los argumentos doctrinales sobre la contradicción de D.19,3,1,1, y D.19,5,17,1, para establecer, con posterioridad, nuestra posición al respecto. No obstante, hemos de señalar como detrás de las más dispares justificaciones conciliatorias se aprecian dos direcciones fundamentales, a saber, una, quienes atribuyen el periculum al accipiens, y otra, quienes sostienen que el accipiens sólo responde del dolo y de la culpa pero no del caso fortuito, y no falta aquella que afirma uno u otro principio en función del derecho clásicoderecho justinianeo150 . 150 Sin pretensiones de exhaustividad, y con la exclusiva finalidad de facilitar al lector el prolijo panorama sobre el riesgo. La atribución del periculum al accipiens ha sido sostenida, entre otros, por: BRINZ , Kritische Blätter civilistichen Inhalts: 1. Die Lehre von dem Contractus aestimatorius, Earlangen 1851, pp. 37 ss.; ACCARIAS, Thèorie des contracts innommés, Paris 1873, pp. 281 ss.; FORMIGGINI , La stima nella conclusione dei contratti, Bocca 1893, p. 85; LIPP, Beitrag zur Lehre vom

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Comencemos, pues, con el sector doctrinal que afirma la atribución del periculum al accipiens. Esta postura parece apreciarse, aunque no del todo clara en Mommsen, Göschen y Keller, cuando afirman que D.19,3,1,1 establecía el principio general del riesgo en el aestimatum, aunque, no obstante, advertían, que este principio debía limitarse en su interpretación para conciliarlo con las distinciones establecidas en D.19,5,17,1151 . En esta línea, pero afirmando decididamente la atribución del periculum para el accipiens, se encuentra Chambon, para quien el principio general del soporte del riesgo en el aestimatum viene establecido en D.19,3,1,1, mientras que D.19,5,17,1 supone una excepción a este principio general152 . En el mismo sentido se expresan Formiggini y Accarias, añadiendo este último, como la regla general de atribución del periculum al accipiens se recoge en la mayoria de los textos referentes al aestimatum, siendo, por lo demás, un principio acorde a esta relación, no sólo por las ventajas que se le ofrecían al circitor, sino también, y sobre todo, para garantizar los posibles fraudes que habitualmente se cometían en estos negocios153 . Ante esta última postura, nos preguntamos, por un lado, ¿cuáles son esos textos?, y por otro, ¿porqué identifica a los circitores con el accipiens del aestimatum?; no encontramos respuesta. También, Brinz atribuye el riesgo al accipiens, pero entiende que esto se debe a la aestimatio, y no a la existencia de un principio general y otro particular sobre el problema del riesgo154 . Trödelcontract, Heidelberg 1880, p. 32; COVIELLO, «Del contratto estimatorio» RISG 16 (1893) pp. 25 ss.; BUCKLAND, «Aestimatum», Melanges Cornil 1 (1926) p. 145; NEPPI, Il contratto estimatorio, Padova 1938, pp. 18 ss.. Niegan la atribución del periculum accipiens: SCHILLING, Lehrburg für Institutionem und Geschichte des Römischen Privatrecht III, Leipzig 1846, p. 608, MOLITOR, Les obligations en droit romain avec l’indication des rapports entre la législation romaine et le Droit franÇais, Tomo II, Gand 1852, p. 425; VAN WETTER, Pandectes contenant l’histoire du Droit romain et la législation du Justinien, vol. IV, Paris 1910, p. 124; GLÜCK, Commentario alle Pandette, XIX, trad. ital., Milano 1891, p. 390; MÜHLENBRUCH , Doctrina Pandectarum, Bruxelles 1838, p. 411. También, HOLZSCHUER, Theorie und Kasuistik des gemeinen Civilrecht, Tomo II, Leipzig 1845, p. 478, y, EMMRICH, «Ueber die Hafbarkeit des Trödlers für periculum casus», Archiv. f. Civ. Praxis 61 (1878) p. 279, niegan la asunción del periculum por el accipiens. Finalmente adoptan uno u otro principio según el derecho clásico o el justinianeo: OSUCHOWSKI, «Notes critiques sur l’interpretation du D.13,3,1,1", Atti Verona 3 (Milano 1951) pp. 369 ss.; MUÑOZ P LANAS, El contrato estimatorio, Madrid 1963, pp. 65 ss.. 151 MOMMSEN , Beiträge zum Obligationenrecht, vol. I, Braunschweig 1893, p. 280; GÖSCHEN , Vorlesugen über das gemeine Civilrecht cit., p. 329; KELLER, Pandekten cit., p. 120. 152 CHAMBON , Beiträge zum Obligationenrecht: 1 Die Lehre von dem contractus aestimatorius cit., pp. 60 ss.. 153 ACCARIAS , Thèorie des contracts innommés, Paris 1873, pp. 281 ss; FORMIGGINI, La stima nella conclusione dei contratti cit., p. 85. El circitor no es sino un vendedor ambulante de baratijas. 154 BRINZ, Kritische Blätter civilistichen Inhalts: 1. Die Lehre von dem Contractus aestimatorius cit., pp. 37 ss..


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En cualquier caso, los autores mencionados no nos transmiten argumento alguno que justifique la existencia de un principio general y otro particular sobre el problema del riesgo en el aestimatum; opinamos que no se puede, o no se debe, sin más, llegar a una explicación aceptable de esta dualidad sosteniendo la existencia de dos principios distintos: uno, la regla general y otro, la excepción. Tampoco encontramos, ni Brinz nos la ofrece, la razón jurídica justificativa de que la aestimatio suponga inexcusablemente la atribución del periculum para el accipiens. De otro lado, señalar a quiénes intentan solucionar la disparidad de los textos ulpianeos excluyendo D.19,5,17,1 del ámbito del aestimatum; por tanto, si sólo D.19,3,1,1 se refiere a esta relación, el problema del riesgo estaba resuelto: lo sufre el accipiens. En este sentido, Lipp afirma que el fragmento contempla un mandato, argumentándolo, por el empleo del término pretium en vez de aestimatio, así como, por la obligación de restituir el precio total de la venta155 . Para Coviello se trata de un mandatum ad vendendum acompañado del depósito de la cosa estimada, por este motivo se concede la actio praescriptis verbis. Considera, como Lipp, que lo que está in obligatione no es la aestimatio sino el precio que se obtiene de la venta, por tanto, existe la obligación de vender y la de entregar el precio de venta -obligaciones extrañas al aestimatum-. La exclusión de D.19,5,17,1 supone correlativamente la afirmación de que el riesgo debe soportarlo el accipiens como se establece en D.19,3,1,1 referente al aestimatum; esta afirmación la confirma mediante la confrontación de D.19,3,1,1 con D.23,3,10,6156 , en donde también existe el suscipere aestimationem y la obligación alternativa de restituir la cosa o pagar la aestimatio, y por ello, la responsabilidad por caso fortuito; por lo que llega así a la conclusión, de que el accipiens responderá del periculum casus siempre que la aestimatio sea una prestación alternativa en relación con la restitución de la cosa157 . También Neppi excluye del aestimatum D.19,5,17,1, lo que sustenta con base en los siguientes motivos: primero, por el empleo del término pretium en lugar de aestimatio, puesto que el accipiens no se obliga a pagar el precio de la venta, sino una cantidad previamente fijada, que difiere del precio real de venta; segundo, por la calificación de vendedor -si quidem ego te venditor rogavi- dada al tradens, que considera excesiva y fuera de lugar en el aestimatum, ya que el dans permanece ajeno a la operación que realiza el LIPP, Beitrag zur Lehre vom Trödelcontract, Heidelberg 1880, p. 32. Sobre el texto nos remitimos al apartado 6.2.1. sobre el carácter alternativo de la obligación del accipiens. 157 COVIELLO, Del contratto estimatorio cit., pp. 25 ss.. 155 156

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accipiens, siendo impropio llamarle venditor158 ; tercero, porque resulta del todo inexplicable que los compiladores designen como praescriptis verbis a la acción que se le concede al accipiens, confundiendo, por consiguiente, la actio praescriptis verbis generalis con la actio de aestimato o praescriptis verbis aestimatoria. Por todo ello, concluye afirmando que el fragmento no trata de un aestimatum sino de una relación idéntica al mandato con la particularidad de que adolece de la característica de la gratuidad159 . La exclusión de este fragmento fue igualmente manifestada por Buckland, para quien nada dice el texto que haga suponer que estamos en presencia de esta relación estimatoria, ya que simplemente existe la entrega de una cosa estimada para ser vendida y un precio determinado para el supuesto de que no sea devuelta, lo que, por lo demás, le hace suponer la inaplicabilidad de la actio de aestimato. Es más, dice Buckland, que cuando una persona la pide a otra que ofrezca la cosa a un comprador a un cierto precio -mandato ordinario-, el riesgo es naturalmente del mandator, sin embargo, cuando una persona pide a otra una cosa estimada para ofrecérsela a un tercero al precio que él determine, no hay mandato, y al igual que ocurre en otros casos (dos, colonnus, commodatarius), quien toma la cosa estimada asume los riesgos, pues, la toma para sus propios fines, por ello, afirma, como ya afirmaba Brinz, que la aestimatio atribuye el periculum160 . En nuestra opinión, como ya hemos manifestado, entendemos que D.19,5,17,1 se refiere al aestimatum161 . Los argumentos alegados para su exclusión no nos resultan en absoluto concluyentes. En primer lugar, porque el 158 Neppi no parece haber tenido en cuenta las distintas posiciones doctrinales sobre el correcto empleo del término venditor en aposición con ego. Así, Faber, propuso poner venditurum en lugar de venditor, dando a la frase un sentido finalístico; otros, como H ALOANDER , Digestorum seu Pandectarum libri quiquaginta editi Norembergae Gregorium Haloandrum, vol. 1, 1529, p. 718, sostiene que, en concordancia con te, debería decirse venditorem y no venditor. 159 NEPPI , Il Contratto estimatorio cit., pp. 18 ss.. Precisamente dice que por tratarse de un mandato no gratuito no se utiliza la acción típica de esta relación contractual. Es más, Neppi, soluciona el problema del riesgo aplicando la regla establecida por Ulpiano en D.13,6,5,3 para un supuesto de comodato de cosa estimada, que viene resuelto con la atribución del periculum a quién aceptó pagar la estimación. Partiendo de la equivalencia de la expresión aestimatio autem periculum facit eius qui suscepit aestimationem de D.19,3,1,1 con la de D.13,6,5,3: omne periculum praestandum ab eo, qui aestimationem se praestaturum recepit, considera que en el caso del aestimatum contemplado por Ulpiano en D.19,3,1,1 no se refiere a la obligación típica de esta relación: pago de la aestimatio, sino a un modo particular de asumir esta obligación, que a veces puede verificarse pero que no es necesaria; se trata, dice, de un pacto especial que consiste en garantizar el pago de la estimación ante cualquier eventualidad que, al margen de la venta, haya podido impedir la restitución de la cosa entregada. Este pacto especial de garantía lo justifica tanto por las personas que habitualmente se ocupaban de estos negocios, como por la imposibilidad material y jurídica del tradens para controlar la operación del accipiens. 160 BUCKLAND, «Aestimatum» Melanges cit., p. 145. 161 Como hemos manifestado al tratar de la delimitación de las fuentes aplicables al aestimatum.


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término pretium viene utilizado para referirse al estimado, así entendido, la obligación de quién ha recibido la cosa, es obvia: el pago del precio estimado o acordado, pero no el precio total de la venta. En segundo lugar, no podemos compartir que el fragmento contemple la existencia de una obligación alternativa: pago de la aestimatio o restitución de la cosa, sino que, por el contrario, asistimos a una obligación facultativa, lo que se confirma por el empleo de la conjunción disyuntiva aut, que no es privativa de la obligación alternativa sino tambien indicativo de la obligación facultativa; item mas, sería del todo un absurdo que se entregase una cosa estimada para su venta con la obligación de que fuese devuelta, y sin embargo, esta devolución adquiere plenamente su sentido jurídico en el caso de que resulte invendida162 . En tercer lugar, no podemos admitir la inaplicabilidad de la actio praescriptis verbis al aestimatum, ya que, como es sabido, en el derecho justinianeo esta relación viene incluida en el ámbito de los contratos innominados, siendo, precisamente la acción típica para la defensa procesal de las categorías incluidas bajo esta denominación163 . En definitiva, creemos, que la entrega de unas perlas estimadas para que sean vendidas con la obligación de entregar el precio de estimación, o en su defecto -por no lograrse la venta-, la obligación de devolver las perlas recibidas, nos pone sobreaviso de la existencia de un acuerdo estimatorio. Negando la atribución del periculum al accipiens, también, encontramos las más variadas soluciones. Holzschuer, partiendo de las distintas acepciones con las que viene utilizado en las fuentes el término periculum, sostiene que no siempre es indicativo de un daño proviniente del casus, sino que también, se emplea para referirse a la culpa omnis y a la omissa diligentia s. custodia164 . En este sentido, Emmrich afirmaba que la expresión periculum de D.19,3,1,1 no puede incluir quae sine culpa accidunt, y que el accipiens sólo responderá del periculum causado por su culpa; la aestimatio de la cosa tiene como efecto, dice Emmrich, aumentar la obligación de diligentia del accipiens, de este modo, el periculum viene entendido en este fragmento en el sentido de responsabilidad por custodia, es decir, como consecuencia de la aestimatio la responsabilidad del accipiens alcanza hasta la custodia «diligentia in custodiendo»165 . Desde luego, compartimos, con estos autores, las diversas acepciones Vid. apartado 6.2. No olvidemos que las alteraciones de estos fragmentos ha sido afirmada mayoritariamente por la doctrina; posición a la que nos adherimos plenamente. 164 HOLZSCHUER, Theorie und Kasuistik des gemeinen Civilrecht, tomo II, Leipzig 1845, p. 478. 165 EMMRICH, «Ueber die Hafbarkeit des Trödlers für periculum casus», Archiv. f. Civ. Praxis 61 (1878) p. 279. 162 163

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del término periculum, pero disentimos de la interpretatio afirmada en el fragmento: responsabilidad por custodia. Por un lado, contradice abiertamente la responsabilidad por dolo y culpa establecida en D.19,5,17,1; y por otro, no olvidemos la paridad del aestimatum con los contratos consensuales, en los que la culpa es el criterio prioritario para la imputación de responsabilidades de las partes166 . Con distintos argumentos Schilling afirma que el accipiens no responde del casus, salvo que asuma expresamente esta responsabilidad como ocurre en D.19,3,1,1 y en D.19,5,17,1. En el primero, dice Schilling, la expresión general aestimatio autem periculum facit eius qui suscepit debe interpretarse de acuerdo con lo establecido en D.13,6,5,3, que contempla el mismo supuesto167 , por lo que, al suscepit debía añadírsele el eam aestimationem, tratándose, por tanto, de un pacto expreso de asunción de responsabilidad en cuya virtud el accipiens se obligaba al pago de la aestimatio ante cualquier evento. En el segundo, el se oferre supone igualmente, continúa Schilling, la existencia de un acuerdo sobre el problema del riesgo168 . De acuerdo con Schilling afirma Molitor, que el accipiens no soporta el periculum salvo que lo haya asumido de forma expresa o tácita; la primera la aprecia en D.13,6,5,3 y D.19,3,1,1, y la segunda la constata en D.19,5,17,1, entendiendo, en este último caso que la solicitud de la venta en interés del accipiens es razón suficiente para considerar tácitamente que éste ha asumido el riesgo169 . Idéntica posición encontramos en Van Wetter, y sustancialmente la misma en Glück, quien partiendo de que la palabra aestimatio de D.19,3,1,1 no se refiere a la estimación sino al contrato estimatorio, afirma, que el accipiens soporta el riesgo cuando lo haya asumido, o lo que es lo mismo, cuando haya prometido expresamente pagar la aestimatio; asunción de responsabilidad que 166 Sin que esta afirmación obste el empleo de otros criterios en la determinación de la responsabilidad del accipiens en la particular relación estimatoria. 167 El texto se refiere a un comodato de cosa estimada, en el que Ulpiano, siguiendo la opinión de Scaevola, atribuye el periculum a quien aceptó pagar la estimación. 168 SCHILLING, Lehrburg für Institutionem und Geschichte des Römischen Privatrecht cit., p. 608. Sobre el problemático D.13,6,5,3 utilizado por Schilling en apoyo de su opinión, puede verse: HAYMANN, «Textkritische Studien zum römischen Obligationenrecht», ZSS 40 (1919) p. 188; BETTI, «Periculum. Problema del rischio contrattuale in diritto romano classico e giustinianeo», Studi De Francisci (Milano 1956) p. 150; ARANGIO RUIZ, Responsabilitá contrattuale in diritto romano, 2ª edic., Napoli 1958, p. 98 n.1; PASTORI, Il commodato nel diritto romano, Milano 1954, pp. 15 ss. Véase, también, COVIELLO, «Del contratto estimatorio» cit., p. 22, quien no negando la correspondencia del suscipere de D.19,3,1,1 con el de D.13,6,5,3, se opone abiertamente a la afirmación de Schilling. 169 MOLITOR, Les obligations en Droit romain avec l’indication des rapports entre la législation romaine et le Droit franÇais, Tomo II, Gand 1852, p. 425.


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también puede verificarse tácitamente, esto es, cuando el accipiens insta al tradens para que le conceda el encargo de venta. Opinión, esta última, seguida por Mühlenbruch170 . Entendemos que el riesgo es cuestión de interés en los acuerdos inter partes, pero esta afirmación no es privativa del aestimatum, sino que, por el contrario, rige en el ámbito de las relaciones contractuales en general. Sin embargo, no hemos podido comprender, pese a que hemos insistido, que D.19,3,1,1 recoja de forma expresa esta asunción del periculum, y por supuesto, tampoco, que el se oferre de D.19,5,17,1 suponga tácitamente esta misma atribución. Otro sector doctrinal opina que los compiladores eliminaron un parráfo de D.19,3,1,1, el cual hacía desaparecer la contradicción existente con D.19,15,17,1. En este sentido, Dernburg, de Pelsmaeker y De Medio, éste último cree que Ulpiano quiso destacar la idea de que el régimen del riesgo en el aestimatum era distinto al establecido para el comodato de cosa estimada en D.13,6,5,3, por lo que los compiladores suprimieron el parráfo que seguía a la regla general y en donde se explicaban los motivos de esta diferenciación171 . También fue mantenida por Ferrini la interpolación de D.19,3,1,1, señalando que las palabras aestimatio autem periculum facit eius qui suscepit apenas contienen el comienzo de una exposición que ignoramos, por lo que debe ser completado, conforme al derecho justinianeo, con lo establecido en D.19,5,17,1172 . No dudamos de la mano compilatoria en este fragmento, no obstante, consideramos, atrevido en exceso, conciliar la problemática referente al riesgo en el aestimatum con base en la simple suposición de que los compiladores eliminaron un parráfo de D.19,3,1,1 que evitaba la contradicción textual con D.19,5,17,1. Por último, señalar quienes adoptan una u otra posición sobre el problema del riesgo según los tiempos; así, niegan la atribución del periculum al accipiens en época clásica, afirmando, por contra, su atribución en el derecho justinianeo. En esta dirección, destacado debe ser el minucioso análisis interpretativo de D.19,3,1,1 realizada por Osuchowski, con el que plenamente 170 VAN WETTER, Pandectes contenant l’histoire du Droit romain et la législation du Justinien, vol. IV, Paris 1910, p. 124; GLÜCK, Commentario alle Pandette cit., p. 390; MÜHLENBRUCH, Doctrina Pandectarum, Bruxelles 1838, p. 411. 171 DERNBURG , Pandette, trad. ital., Torino 1903, p. 523, n. 8; DE PELSMAEKER, «Algunas notas sobre el aestimatum», Annales de la Universidad Hispalense 3 (1939) p. 14; DE MEDIO, Il contractus aestimatorius cit., pp. 82 ss.. 172 FERRINI, «Storia e teoria del contratto di commodato nel diritto romano», AG 53 (1894) p. 296, n. 1.

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disentimos. Para Osuchowski el fragmento se compone de dos partes claramente diferenciables: en una, se formula el principio, en otra, se da su justificación. En la primera, esto es, aestimatio autem periculum facit eius qui suscepit, se formula el principio de que la aestimatio supone que el riesgo debe ser asumido por quien ha recibido la cosa, lo que podemos constatar en numerosos fragmentos referentes a la aestimatio venditionis causa, siendo, por lo demás, un principio unánimemente reconocido en época clásica; sin embargo, este principio resulta inaplicable en el aestimatum, ya que en este caso, el accipiens no deviene propietario sino que es un simple intermediario entre el tradens y el tercero, en consecuencia, la afirmación de Ulpiano sobre la atribución del periculum es de aplicación para la aestimatio venditionis causa y no para el aestimatum. En la segunda parte, esto es, aut igitur ipsam rem incorruptam reddere aut aestimationem de qua convenit, se evidencia que este principio sólo puede utilizarse para justificar el periculum en la aestimatio venditionis causa, ya que en el aestimatum es imposible que el accipiens tenga la opción de entregar la cosa o su aestimatio, pues su obligación es exclusivamente el pago del precio estimado. Esta afirmación también la corrobora desde el punto de vista formal. Por un lado, dice que la expresión aestimatio autem presupone la existencia de ciertos antecedentes de los que el texto constituye el desarrollo y la conclusión; y de otro, porque el texto utiliza simplemente el término aestimatio, generalmente empleado en su acepción de compra, y no, cum res aestimata vendenda datur, perífrasis usualmente acomodada al aestimatum. En definitiva, llega a la siguiente conclusión: en época clásica este principio sobre el riesgo es de aplicación exclusiva a la aestimatio venditionis causa, sin embargo, el codificador bizantino queriendo formular los principios generales del aestimatum -nuevo contrato-, utilizó lo establecido por Ulpiano sobre el cum res aestimata vendenda datur, y en concreto, la solución propuesta para el periculum en la aestimatio venditionis causa173 . Más razonable encontramos la tesis de Muñoz Planas, con la que, no obstante, discrepamos en algunos puntos. Muñoz Planas considera que la regla periculum facit eius qui suscepit es una inserción justinianea, y que jamás fue aplicada por Ulpiano al aestimatum; por consiguiente, afirma que en el aestimatum clásico el accipiens no soporta el periculum casus, y que el problema de la responsabilidad por ese riesgo fue solucionado por la doctrina que Ulpiano establece en D.19,5,17,1 -no obstante sus dudas sobre la genuidad de la última parte del fragmento- y Paulo en sus Sententiae 2,4,4, ya que consi173 OSUCHOWSKI , «Notes critiques sur l’interpretation du D.19,3,1,1", Atti Verona 3 (Milano 1951) pp. 369 ss..


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dera arduamente significativo la coincidencia de criterios de dos juristas distintos. Una vez solucionado el problema en el Derecho clásico, intenta averiguar el por qué de esta modificación justinianea. En principio, no encuentra motivos que justifiquen una diferente concepción del periculum casus en esta época del derecho, pero sí un principio general que incrementaba la responsabilidad en las relaciones contractuales a las que se le unía la aestimatio. De aquí que, probablemente Ulpiano no se hubiese pronunciado en D.19,3,1,1 sobre el periculum, sino que, los compiladores que se veían forzados a llevar ese texto fundamental a la sedes materiae, no quisieron hacerlo sin completar su contenido, estimando oportuno resolver en el mismo la cuestión del riesgo. Cuestión que resolvieron aplicando el principio general antes dicho, creyendo que el caso del aestimatum era idéntico a aquellos supuestos en los que se aplicaba el referido principio. Y este fue, según Muñoz Planas, el grave error de los compiladores, pues no tuvieron en cuenta la diferente función y eficacia que la aestimatio asumía en los distintos supuestos en que intervenía, y de este modo, no se advirtió que la aestimatio en el aestimatum no era una convención aneja, sino que formaba parte de la propia esencia del negocio; por lo que resultó que esta responsabilidad agravada en los demás negocios sólo se daba en el caso excepcional de que mediara una aestimatio, mientras que en el aestimatum, donde siempre existía una aestimatio rei, la agravación de responsabilidad se convierte en la norma general, por ser inconcebible un contrato estimatorio sin aestimatio. La regla de D.19,3,1,1 es, por tanto, extraña al aestimatum. Afortunadamente, concluye Muñoz Planas, su posible eficacia queda limitada por D.19,5,17,1, que al haber sido recogido por los compiladores, impide sostener como norma general que en el aestimatum justinianeo el accipiens soportara el casus174 . Nuestra posición, ante todo, consiste en negar el principio de que la aestimatio periculum facit eius qui suscepit, o lo que es lo mismo, no podemos afirmar con carácter general la asunción del periculum por el accipiens ni en el derecho clásico ni en el derecho justinianeo. En las divergentes soluciones apuntadas puede observarse como las interpolaciones de los textos clásicos constituyen una premisa indispensable no sólo para conciliar los textos, sino también, y sobre todo, para conseguir una explicación aceptable sobre el problema del riesgo en el aestimatum. En primer lugar, en D.19,5,17,1, que como venimos afirmando contempla un supuesto de aestimatum, se establece la responsabilidad del accipiens con arreglo a los criterios del dolo y de la culpa. 174

MUÑOZ PLANAS, El contrato estimatorio cit., pp. 65 ss..

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Como ha sostenido parte de la doctrina, a la que plenamente nos adherimos, no parece genuino, siendo generalizada la afirmación, que la parte final del texto es un aditamento bizantino que no tiene nada que ver con el resto del texto referente al periculum. En efecto, la alteración del fragmento175 atañe a la parte final, esto es, Actio autem ex hac causa utique erit praescriptis verbis, y por consiguiente, no afecta a los criterios señalados. No obstante, no faltan quienes sostienen la manipulación a partir de dumtaxat consessimus hasta el final, afectando, por tanto, al dolo y a la culpa como medidas de responsabilidad del accipiens176 ; opinión que, por un lado, no nos resulta justificada, pero, además, y sobre todo, hay un motivo que nos resulta decisivo para afirmar con carácter general la responsabilidad del accipiens hasta el límite de la culpa ya en época clásica, y esto es, que el problema fundamental para la jurisprudencia de este tiempo es intentar distinguir esta relación con aquéllas otras en que mantiene claras afinidades: los contratos consensuales; relaciones en las que la culpa aparece como criterio prioritario para la determinación de las responsabilidades de las partes. Esta afirmación no se altera, en absoluto, por el criterio referente al riesgo que Ulpiano, siguiendo a Labeón y Pomponio, establece en el mismo fragmento: la asunción del periculum por el perecimiento de las perlas antes de que se hayan vendido depende de quién haya solicitado el acuerdo, esto es, quién haya tomado la iniciativa del aestimatum, o quién tenga interés en su realización. Criterio de la utilitas contrahentium que es frecuentemente utilizado por Ulpiano en el ámbito de otras relaciones jurídicas, y el que, por lo demás, aparece frecuentemente junto con los criterios del dolo y de la culpa; y es que, aunque su responsabilidad sea medida con arreglo al criterio de la culpa, es lógico que ésta se agrave, hasta asumir el gravamen del periculum, cuando ha tomado la iniciativa en la conclusión del negocio, actuando, por tanto, en su interés personal. En consecuencia no existe contradicción alguna entre la responsabilidad por culpa del accipiens y su asunción del periculum en el supuesto en cuestión177 . 175 Entre otros: GRADENWITZ, Interpolationem in den Pandekten, Berlin 1887, pp. 135; AUDIBERT, Sur les différents cit., p. 34, n. 2; DE FRANCISCI, Synallagma cit., vol. 1, pp. 101 ss., para quien incluso en esta última parte referente a la responsabilidad por dolo y culpa hay indicios de manipulación, ya que considera que a partir del dumtaxat consensimus es una inserción justinianea. 176 DE F RANCISCI, Synalagma cit., pp. 101 ss., sostiene que a partir del dumtaxat consesimus en el cual el accipiens responde del dolo y de la culpa, y que falta en el texto de Paulo, es una inserción justinianea. 177 Cf. D.13,6,5,2 y D.12,1,11pr.. Sobre este criterio, vease: MIQUEL, «periculum locatoris», ZSS 81 (1964) p. 148, opina que es conocido y empleado por el derecho clásico como medida de


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Del texto, colegimos, por un lado, la responsabilidad por culpa del accipiens en cumplimiento de las obligaciones dimanantes del aestimatum; y por otro, que el riesgo será asumido por quien tome la iniciativa en la realización del negocio. El problema radica ahora en conciliar este principio determinante para la atribución del periculum de D.19,5,17,1, con el principio de la asunción del periculum accipiens en cualquiera de los casos que el mismo Ulpiano establece en D.19,3,1,1; y que igualmente constatamos en los Basílicos 19,9,1178 . Centrándonos en D.19,3,1,1, y partiendo de la interpolación del fragmento, sostenemos que a pesar de la utilización del término periculum, el texto no se ocupa de un problema de riesgo contractual. Por supuesto, no puede tratarse de la pérdida fortuita de la cosa con anterioridad a la venta, ya sería del todo incomprensible, que se estableciese la obligación de restituirla, pues si ésta hubiese perecido ¿cómo podría venir obligado el accipiens a devolverla?, sólo se podría afirmar el periculum para el accipiens cuando, a pesar de no haberse realizado la venta y habiéndose pérdido fortuitamente la cosa, éste viniese obligado a pagar la estimación. Por tanto, no podemos afirmar que estemos ante un supuesto de periculum por pérdida de la cosa. Pero, ni siquiera fuera de este supuesto, podemos afirmar que estemos ante un problema de riesgo. No podemos olvidar las diversas acepciones con que las fuentes emplean el término periculum179 , que no sólo es indicativo del riesgo contractual, sino también, con el significado de daño, e incluso, de responsabilidad por culpa; a lo que hemos de añadir la dificultad de deslindar el tema del periculum del tema de la responsabilidad contractual, siendo notorio responsabilidad; KÜBLER, «Das utilitätsprinzip als Grund der Abstufung bei Vertragshaftung in klassischen römischen Recht», Festgabe Gierke II (1910) pp. 20 ss., encuentra el germen de este principio en los jurisconsultos de la república. Concretamente sobre este criterio en el aestimatum: LIEBERT, Beitrage zur Lehre vom contractus aestimatorius, Berlin 1890, pp. 115 ss.. De otro lado, no olvidemos la importancia de los pactos inter partes en estas materias. 178 La asunción del periculum casus por el accipiens viene igualmente establecida en el apartado final de los Basílicos 19,9,1, cuando dicen:... Aestimatio autem periculum facit accipientis, isque rem integram reddere debet, vel aestimationem de qua convenit. Aestimatio periculum facit accipientis, et si rem non praestet, dat aestimationem. 179 Vid., por todos, VOCI, «Diligentia, custodia, culpa: i dati fundamentali», SDHI 56 (1990) pp. 20 ss., en concreto, sobre las distintas acepciones del término periculum, pp. 131 ss., señalando, entre otras: daño, riesgo contractual, o responsabilidad por culpa. Ocupándose de distintos supuestos de periculum (periculum culpae, periculum custodiae, periculum dotis, periculum tutelae...) llega a la conclusión de que este término está siempre en función de un daño, daño que el deudor va a asumir, porque se ha producido por su culpa, porque se ha obligado a sumirlo, o porque la ley se lo impone.

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y manifiesto como en el derecho justinianeo cuestiones que en época clásica eran de responsabilidad se convierten en cuestiones de riesgo180 . De nuestra interpretación del texto y de la esencia del aestimatum colegimos que junto a la obligación fundamental del accipiens: el pago de la aestimatio, se señala otra obligación: la restitución de la cosa, la que sólo se producirá en el supuesto de que resulte invendida181 . Estaríamos, pues, en presencia de las obligaciones del accipiens, y en consecuencia, de su responsabilidad en caso de incumplimiento, pero no ante un problema de riesgo. Ahora podemos conciliar los textos, llegando a la siguiente conclusión: primero, el accipiens viene obligado a pagar la aestimatio siempre que haya vendido la cosa, pero si no ha podido venderla, vendrá obligado a restituirla; del incumplimiento de estas obligaciones se derivará su responsabilidad (D.19,3,1,1), que será determinada, en la generalidad de los casos, con arreglo al criterio de la culpa (D.19,5,17,1). Y, segundo, el riesgo será asumido por el accipiens o el tradens en función de quien haya tomado la iniciativa en el negocio; así, si fue del accipiens, éste vendría obligado a restituir la cosa, o, a pagar el precio de la aestimatio aunque no la haya vendido182 , mientras que si fue del tradens, la asunción del periculum se traduciría en soportar la pérdida de la cosa sin el pago del precio estimado (D.19,5,17,1; PS.2,2,4).

7.2. El periculum en su recepción: textos legales y doctrina Pasemos a examinar el problema del periculum casus en su recepción. El Baierisches Landrecht 1756 atribuye el riesgo al accipiens, lo que fundamenta, por un lado, en el efecto traslativo de la propiedad cuando dice que «si la cosa llega a perecer o se pierde, el consignatario tiene que soportar la pérdida como cualquier otro propietario», y por otro, en la naturaleza alternativa de la obligación, ya que devenida imposible una de las obligaciones debe ser cumplida la otra, de este modo, ante la pérdida de la cosa, el accipiens vendrá siempre obligado al pago de la aestimatio. Sin embargo, el Landrecht prusiano de 1794 lo atribuye al tradens, puesto que el accipiens sólo responde de la culpa lata o leve183 . En el mismo 180 BETTI, «Periculum: problemi del rischio contrattuale in diritto romano classico e giustinianeo», Studi De Francisci I (Milano 1956) pp. 135 ss.. 181 Ya que no es posible el cumplimiento de la obligación que caracteriza a este acuerdo: pagar la aestimatio. 182 Lo que no debe ser confundido con quienes se apoyan en la facultas solutionis para afirmar el periculum accipiens, sosteniendo, en cualquier caso, la asunción del riesgo por el accipiens, ya que ante la imposibilidad de restituir la cosa siempre puede pagar el precio de la aestimatio. 183 & 516: «Bis zum Ablaufe des Termins trägt der vorige Inhaber den Schaden und Verlust, welcher ohne grobes oder mässiges Versehen des Empfängers entstanden ist.». & 518: «Er muss


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sentido, el Código Civil austriaco de 1811 nos dice que el consignatario sólo responde de los daños causados por su culpa184 . También, el Código sajón de 1863 lo atribuye al tradens, puesto que el accipiens será responsable hasta el límite de la culpa, no obstante, este principio, dice el Código, quiebra en los siguientes casos: cuando el Trödler por pacto expreso asuma el periculum, cuando haya instado al tradens para que celebre el negocio, o cuando se haya ofrecido expresamente. Excepciones, todas ellas, que recuerdan al se oferre del fragmento ulpianeo recogido en D.19,5,17,1185 . Por el contrario, el Código Civil italiano de 1942 lo atribuye al accipiens, ya que en su artículo 1557, nos dice que perdida o deteriorada la cosa, aunque sea por caso fortuito, el accipiens se encuentra inexorablemente obligado a pagar el precio186 . Igualmente, el Código de Comercio de Honduras de 1950, afirma que el consignatario no queda liberado de su obligación de pago cuando sea imposible su restitución por causas inimputables 187 . Idéntico criterio recoge el Código de Comercio de El Salvador 188 . La contradicción de D.19,3,1,1 y D.19,5,17,1 ya fue advertida por los glosadores, como puso de manifiesto el autor de la magna glosa, al recoger las opiniones contradictorias de Bassianus y Azo al respecto. Para Bassianus ambos fragmentos contemplan hipótesis distintas, tan sólo el primero se refiere al aestimatum, por tanto, era obvia su afirmación de que el periculum siempre lo asume el accipiens. No opinaba así Azo, para quien el periculum no era asumido por el accipiens, ya que D.19,3,1,1 no se refiere al periculum casus sino al periculum per culpam omnem proveniens, allen Scaden und Verlust, welcher durch sein auch nur mässiges Versehen an der Sache antstanden ist, vergüte.» 184 & 1087: «Während der festgesetzten Zeit bleibt der Uebergeber Eigenthümer. Der Uebernehmer haftet ihm für den durch sein Verschulden verursachten Schaden, und es werden ihm ben Zurückstellung der Sache nur solche Kosten vergütet, die dem Uebergeber zum Nutzen gereichen.» 185 & 4.420: «Das Eigentum der Sache bleibt, auch nach der Uebergabe derselben an den Trödler, dem Tradenten; dieser trägt daher auch die Gefahr des Verlustes, wenn nicht der Trödler solche entweder ausdrüchlich übernommen oder sich zu dem Geschäfte aufgedrängt oder unaufgefordert angeboten hat.» 186 El artículo 1557 del Código Civil italiano es claro al respecto cuando dice: «Chi ha ricevuto le cose non è liberato dall’obbligo di pagarne il prezzo, se la restituzione di esse nella loro integritá è divenuta impossibile pero a causa a lui non imputabile». 187 Artículo 826, apartado I: «El consignatario no quedará liberado de la obligación de pagar el precio de lo recibido porque sea imposible su total restitución aun por causas que no le sean imputables». 188 Artículo 1051, I: «El consignatario está obligado a pagar el precio de lo recibido, cuando no devuelva las cosas, aun en el caso en que la devolución se vuelva imposible por causas que no le sean imputables».

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afirmando, por tanto, que el accipiens responde del dolo y de la culpa pero no del caso fortuito189 . Esta interpretación fue acogida por Odofredus, quien afirma la responsabilidad por culpa del accipiens y su exención por caso fortuito190 . E igualmente recogida por Placentinus, quien, por un lado, afirma la exención de responsabilidad del accipiens ante el caso fortuito, pues, del casus, dice, no se responde normalmente en ningún bonae fidei iudicio; por otro, añade, la extensión de esta responsabilidad hasta la culpa levísima para el supuesto de que haya rogado al tradens la celebración del negocio o se hubiese concluido gratia eius 191 . Con los postglosadores, en concreto, con Bartolo renace la postura de Bassianus, al sostener la existencia de que cada uno de los fragmentos se refiere a supuestos de hecho distintos. Uno, la hipótesis de que do tibi hanc rem vendenda ut reddas mihi eam, aut decem pro ea, esto es, cuando se da una cosa para venderla con la obligación de devolver la cosa o el precio de venta, en este caso, el accipiens asumirá el periculum; otro, el supuesto en que la res datur aestimata, prout est vendenda: ut do tibi istam rem, ut vendas mihi eam pro decem, unde aestimatio fuit expressa, ut scires pro quanto posses vendere, o sea, cuando la cosa se da estimada para su venta, con la obligación de entregar el precio estimado y el correlativo derecho de obtener la ganancia del precio real de venta, aquí, la responsabilidad será medida con arreglo a D.19,5,17,1192 . La posición de Bartolo tendrá enorme repercusión en la doctrina posterior. Influencia que, ya se advierte en la ecléctica postura de Paulus de Castro, quien distingue los mismos supuestos aplicando a cada uno de ellos los mismos textos, sin embargo, entiende, coincidiendo con Azo, que el casus contemplado en D.19,3,1,1 se refiere a la culpa193 . Sin la más mínima modificación, la encontramos en Fulgosio y Angelus de Aretio194 . No faltan quienes aceptándola difieren en algunos aspectos, como es el caso de Jason del Mayno, quien, por un lado, y a pesar de resolver la contra189 ACCURSIUS, Digestum Vetus seu Pandectarum Juris Civilis, cum notiis Gothofredi, Lugduni 1604. Las opiniones de ambos autores las encontramos en la Glossa convenit a D.19,3,1, p. 1885. Cf. la Glossa periculum a D.13,6,5,3, en donde Azo, igualmente considera que asistimos a un supuesto de periculum culpae. 190 ODOFREDUS, Aurea et perutilis Lectura iurium fontis super secunda parte Digesti veteris, Lugduni 1517, folio 121 verso. 191 PLACENTINUS, Summam Institutionem Libri III, Lugduni 1536, p. 223. 192 BARTOLO, Commentaria in secundam Digesti Veteris cit., folio 127 verso. 193 PAULUS DE CASTRO, In secundam Digesti Veteris Patavinae Praelectionis cit., folio 154. 194 FULGOSIO , citado por J ASON DEL M AYNO , In secundam Digestis veteris partem cit., folio 195 verso. ANGELUS DE ARETIO, Comentarii ad quatuor Institutionum Justiniani Libros, Augustae Taurinorum 1578, folio 234 verso.


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dicción distinguiendo la aestimatio realizada por causa de la cosa misma -atribución del caso fortuito al accipiens D.19,3,1,1-, de la aestimatio realizada por causa del precio de la cosa -aplicación D.19.5,17,1-; sosteniendo que D.19,3,1,1 debe ser entendido como una limitación, en el sentido de que en la aestimatio propter ipsam rem el accipiens sólo responderá del caso fortuito cuando expresamente se hubiese acordado su derecho al sobreprecio, ya que si no se hubiese establecido el mencionado derecho no soportará el periculum195 . La tesis de que ambas fragmentos contemplan supuestos distintos, va imponiéndose. Así, la explicación de Bassianus aparece recogida en el siglo XVI por Faber y Wessenbecius196 , y la interpretación de Bartolo es plenamente acogida por Bachovius, Brunnemann, A.Pérez, Hahnius, Beyer, y Schulting, entre otros197 . No obstante, no faltaron quienes no pudieron sostener que D.19,5,17,1 no se refería a un acuerdo estimatorio. En este sentido destacan Connanus y Cuiacius. El primero, considera que no se puede excluir sin más D.19,5,17,1, ya que se habla explícitamente de res aestimatae, afirmando que D.19,3,1,1 debe ser interpretado análogamente con D.13,6,5,3, de modo que si el accipiens responde es porque se obliga expresamente a pagar la aestimatio. En la misma línea, dice Connanus, debe interpretarse D.19,5,17,1, pues quien ruega parece que promete que se ha de entregar la cosa o su precio; situación que no se da cuando quien ruega es el tradens, ya que en este caso se promete pagar la aestimatio sólo a condición de que se venda la cosa. Por ello, cree que no es la aestimatio la que modifica el periculum, sino la promesa de restituir la cosa o su aestimatio198 . Su posicionamiento sobre el tema depende, pues, del carácter alternativo de la obligación. Para Cuiacius no puede considerarse un principio general el contenido de D.19,3,1,1, sino que debe interpretarse en conciliación con D.19,5,17,1, por lo que el accipiens sólo responderá del casus si tomo la iniciativa en el negocio, y en este supuesto, va implícito un convenisse de praestanda omnimodo JASON DEL MAYNO, In secundam Digestis veteris cit., folio 195 verso. FABER , Rationalia in tertiam partem Pandectarum cit., Tomo V, p. 637; WESSENBECIUS, Commentarii in Pandectas Juris Civilis et Codicem Justinianeum, Amstelodami 1665, p. 308. 197 BRUNNEMANN, Commentarius in Quinquaginta Libros Pandectarum I cit., p. 710; A. PÉREZ, Commentarius in quinque et viginti Digestorum Libros, Amstelodami, Apud Danielem Elzevirium, 1669, p. 323; H AHNIUS , «Observata theoretico-practica ad Mathaei Wessenbech», en Libros Digestorum Commentarios, Colonia Agrippinae, Hermanni Demen, 1675, p. 427; B EYER , Supplementa ad I. E. I. Mulleri Promtuarium Juris Novum, Hildburghusae 1800, vol. I, v. Aestimatorius contractus, p. 63; SCHULTING, Jurisprudentia Vetus ante-Justinianea ex recensione et cum notis, Lipsiae 1737, p. 272. 198 CONNANUS , Commentariorum Iuris Civilis Libri X, Lutetiae Parisiorum, Ex Off. Typ. M. Vascosani, 1558, tomo II, folio 491. 195

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aestimatione199 . También Hottomanus reduce la responsabilidad del casus al supuesto de que el accipiens toma la iniciativa del negocio200 . Esta tendencia llega a suplantar la postura iniciada por Bartolo y se convertirá, como veremos, en el criterio más aceptado por la pandectística. Entre sus muchos seguidores, Voet, Arumaeus, Treutlerus, Westenberg, Struvius, Berger, Huber, De Ferreire, Heineccio, Walch y Coccejo; para todos ello, el accipiens sólo responde del caso fortuito cuando él a tomado la iniciativa para la conclusión del negocio, queda, de este modo, reducida la aplicación de D.19,3,1,1, al se oferre201 , aunque algunos, como Oldendorp y Burgundus, prescinden de D.19,3,1,1, y aplican exclusivamente D.19,5,17,1202 . Por último, señalar las opiniones de Otton y Strykius, que nuevamente recogen la mantenida por Connanus, resolviendo, por consiguiente, el periculum en función de que el accipiens se hubiese obligado alternativamente a restituir la cosa o su aestimatio203 . Posteriormente, el tema fue ampliamente tratado por la pandectística. Así, Göschen sostiene que la aestimatio puede tener un doble efecto, a saber, agravar la responsabilidad hasta la culpa leve o determinar que recaiga sobre el consignatario la responsabilidad por casus; sin embargo, dice Göschen, que dado el contenido de D.19,5,17,1, la responsabilidad extraordinaria por casus queda reducida al supuesto en que la iniciativa del contrato haya partido del Trödler204 . En este sentido, también, Unterholzner, que distingue según que el Trödler reciba las mercancias por invitación del tradens o que aquél haya solicitado que la cosa le fuera confiada para su venta; en el primer caso, atenúa los efectos de D.19,3,1,1, considerando que el contenido de dicho fragmen199 CUIACIUS , Appendix cum supplemento quarumdam recitationum et aliorum antehoc nunquam excusorum, Lutetiae Parisiorum 1658, col.175, Comm. a D.19,3,1. 200 HOTTOMANUS, «Epitomatorum im Pandectas» cit., col. 342. 201 VOET, Commentarius ad Pandectas cit., tomo II, p. 377; ARUMAEUS , Exercitationes XXVI ad Pandectas, Jenae 1665, p. 221; TREUTLERUS, Selectarum Disputationum ad Jus Civile Justinianaeum quinquaginta Libris Pandectarum comprehensum, Marpurgi, Apud P. Egenolphum, 1617, vol. I, p. 286; WESTENBERG , Principia Juris secundum ordinem Digestorum seu Pandectarum, 3ª edic., Lugduni Batavorum 1745, p. 512; STRUVIUS , Compendium Digestorum iuxta seriem Pandectarum, Jenae 1711, p. 390; BERGER, Oeconomia Juris cit., p. 734; HUBER, Praelectionum Juris Civilis, edic. tertia in Germania, Lipsiae 1735, tomo III, p. 1021; DE F ERREIRE, Nova et methodica Juris Civilis Tractatio, I, Barcinonae, apud Brusí et Ferrer, 1807, vol. I, p. 238; HEINECCIO, Elementa Juris Civilis cit., p. 399; WALCH, Introductio im Controversias cit., p. 409; COCCEJO , Jus Civile Controversum cit., tomo II, 1ª parte, p. 465. 202 OLDENDORP , citado por HAHNIUS en Observata theorico-practica cit., p. 427; BURGUNDUS , Commentarius de periculis et culpis in contractibus, Lovanii 1646, p. 163. 203 OTTON , «Dissertatio sexta de praestatione casuum», Dissertationum Juris Publici et Privati 6 (Trajecti ad Rhenum 1723) pp. 326 ss.; STRYKIUS, Tractatus de actionibus fornsibus cit., pp. 150 ss.. 204 GÖSCHEN, Vorlesungen über das gemeine Civilrecht cit., Tomo II, pp. 329 ss..


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to implica la presunción de que el accipiens pudo haber evitado la pérdida o deterioro con una conducta diligente, de modo que, si se prueba la inevitabilidad se libera de toda obligación, y por consiguiente, el tradens asumiría el periculum; mientras que el segundo, este principio general sufre una excepción, y por tanto, el Trödler soporta el periculum205 . En la misma línea con alguna variante se presenta Holzschuer, para quien el consignatario normalmente responde del dolo y de la culpa, y excepcionalmente, del periculum casus cuando lo haya aceptado expresa o tácitamente; afirmando que D.19,3,1,1 contempla una hipótesis de presunción de culpa206 . En cualquier caso, la opinión que prevalece en la pandectística es aquella que afirma como principio general la responsabilidad del Trödler por dolo y culpa, y con carácter excepcional, para el supuesto en que tome iniciativa del negocio, la extensión de responsabilidad hasta el límite del caso fortuito; en este sentido, Thibaut, Burchardi, Vering, Mackeldey, Waechter, Arndts, Windscheid207 . Opinión que comparten Dernburg y Crome, aunque no parece ser la iniciativa del negocio el hecho determinante de la asunción del periculum, sino que el Trödler lo aceptara expresamente, o incluso, que ésta viniera impuesta por los usos, dice Crome208 . No obstante, esta afirmación no está ausente de excepciones, como es el caso de Keller, para quien el accipiens responde del casus por estar obligado alternativamente; Y Puchta, quien distingue el problema del riesgo en función de las dos hipótesis que plantea, en la primera, el riesgo lo asume el accipiens, en la segunda, el tradens209 . Sin embargo, en la doctrina italiana, y en clara consonancia con el artículo 1557, se afirma unánimemente la atribución del periculum al accipiens en el contrato estimatorio. Unos, lo afirman sin más, otros, lo argumentan con base en la aestimatio, o incluso, en la facultas solutionis210 . UNTERHOLZNER , Quellenmässige zusammestellung cit., Tomo II, p. 304; HOLZSCHUER , Theorie und Kasuistik des gemeinen Civilrechts, II, cit., pp. 746 ss.. 207 THIBAUT, System des Pandekten-Rechts, Tomo I, Jena 1846, p. 407; BURCHARDI , Das system und die Innere cit., Tomo III, p. 804; VERING, Geschichte und Pandekten des Römischen cit., p. 560; MACKELDEY, Lehrbuch des Römischen cit., Tomo II, p. 191; WAECHTER, Pandekten, Leipzig 1881, pp. 447 ss.; ARNDTS, Lehrbuch der Pandekten cit., p. 516; WINDSCHEID , Lehrbuch des Pandektenrechts, apartado & 383. 208 DERNBURG, Die Schuldverhältnisse cit., pp. 513 ss.; CROME , System des Deutschen cit., p. 715. 209 KELLER, Pandekten cit., Tomo II, p. 119, su afirmación se basa en D.19,3,1,1, sin embargo, apostilla que debe buscarse una explicación en base a lo dispuesto en D.19,5,17,1. PUCHTA, Vorlesungen cit., pp. 177 ss., recordemos que las dos hipótesis a las que se refería y que veíamos al tratar de la naturaleza jurídica eran, respectivamente, cuando el contrato estimatorio tenía carácter de venta, o, cuando tenía carácter de comisión o arrendamiento de servicios. 210 Con base en la aestimatio, vid.: EULA, «Del contratto estimatorio» cit., p. 156; TAMBURRINO, «Sulla natura e caratteristiche del contratto estimatorio» cit., pp. 526 ss., en concreto, p. 533; 205 206

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Esta afirmación igualmente la apreciamos en la doctrina española, que ha llegado incluso ha convertir la responsabilidad del accipiens por caso fortuito en un elemento típico para calificar un acuerdo de contrato estimatorio; utilizando distintos argumentos para afirmar el mencionado principio. Así, para Uria esta asunción del periculum accipiens es una consecuencia del deber de custodia; mientras que para Garrigues parece ser consecuencia del deber de disposición atribuido al accipiens, ya que afirma que en el momento en que el tradens pone a su disposición las mercancias es cuando transmite el riesgo211 . Otro sector doctrinal parece justificar la atribución del periculum al accipiens con base en el carácter alternativo de su obligatio. Como dice Chuliá «en el régimen del contrato estimatorio, al menos, queda claro que los riesgos los soporta el accipiens, pues caso de perderse habrá de restituirla incólume o su valor o los perjuicios causados». En el mismo sentido, Sánchez Calero sostiene que cuando las mercancias se hayan destruido por caso fortuito, el consignatario se verá obligado a pagar su precio. También, es el criterio seguido por Camacho de los Ríos212 . P OTHIER, Le Pandette di Giustiniano, trad. ital. 1833, vol. 2, p. 831. Basándose en el carácter alternativo de la obligación: DE MEDIO, Il contractus aestimatorius cit., p. 83; COVIELLO, «Del contratto estimatorio» cit., pp. 36 ss.; TARTUFARI , «Della vendita e del riporto», Comm. de Bolaffio-Vivante (Torino 1925) p. 196; DUDAN, Le contrat estimatoire dans le droit FranÇais moderne, Paris 1932, p. 252; C OTTINO , «Del contratto estimatorio. Delle somministrazione», Comentario del Codice Civile a cura de Scialoja y Branca (Roma 1970) pp. 14 ss.. Con base en la facultas solutionis, véase como la Relazione del Codice Civile italiano dice que adopta la teoria de la facultas solutionis porque justifica mejor el problema del casus, entre sus seguidores: DUSI , Istituzioni di diritto civile II, 4ª edic., Torino 1947, p. 166; BARASI , Istituzioni di diritto civile, 3ª edic., Milano 1946, p. 414; FERRARA, Diritto privato attuale, 2ª edic., Torino 1948, p. 114; VISALLI, «Nuovi profili giuridici del contratto estimatorio», Riv. Dir. Comm. II (1962) pp. 193 ss.; TAMBURRINO, «Sulla natura e caratteristiche del contratto estimatorio» cit., p. 537; DI BLASI, «Del contratto estimatorio» cit., p. 172, n. 1; BUCCISANO , «Contributo allo studio del contratto estimatorio», Riv. Dir. Comm. I (1956) p. 105; FIORENTINO , «Del contratto estimatorio», Il nuovo Codice Civile comentato a cura de Belmonte, Fiorentino, Simone, Guarino, Mirabelli (Napoli 1952) p. 64; SIRACUSA , «Brevi note sul contratto estimatorio» Foro italiano IV (1949) p. 96; M ESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale cit., p. 155. Algunos autores consideran que el traspaso del casus es un efecto del poder de goce y disposición que el tradens confiere al accipiens; en este sentido, MAZZONE, «Contratto estimatorio», NNDI 4 (Torino 1959) p. 655, y DI B LASI, «Del contratto estimatorio» cit., p. 173, quien no obstante, también se apoya en la consideración de la obligación del accipiens como facultas solutionis. 211 URIA , Derecho Mercantil cit., p. 740, ; cf., del mismo autor, Derecho Mercantil, Madrid 1997, p. 672, en donde utiliza esta asunción del periculum por el accipiens para diferenciar el contrato estimatorio de la comisión de venta; GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil cit., p. 84, quien no se pronuncia al respecto al tratar del contrato estimatorio, pero sí al tratar del problema del riesgo en el contrato de compraventa, ya que lo considera una modalidad de este contrato. 212 VICENT CHULIÁ, Compendio crítico de Derecho Mercantil cit., p. 176; SÁNCHEZ C ALERO, Instituciones de Derecho Mercantil cit., p. 215; Camacho De los Ríos, «Actualidad del contrato estimatorio» cit., pp. 203 ss..


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En esta dirección se han pronunciado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de abril de 1995; así como, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 11 de mayo de 1989, recurrida en casación y desestimada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1992, R.186, que hace soportar a la Caja de Ahorros Vizcaína las colecciones perdidas a consecuencia de las catastróficas inundaciones. Finalmente, no podemos obviar la posición de Muñoz Planas que, en contra de la opinión mayoritaria, niega el periculum accipiens; tanto si se aplican las normas sobre el periculum en la compraventa mercantil, o las referentes al depósito -en concreto, el art. 206 CCo- , o las referentes al contrato de comisión -art. 266 CCo- será el tradens quien debe soportar los riesgos, e igualmente, si se aplican los principios generales del derecho: res perit domino. Concluye, Muñoz Planas afirmando: «la doctrina no ha ofrecido todavía una rigurosa razón para negar la vigencia en el contrato estimatorio del principio general plasmado en el art. 1105 del Código Civil. Debe afirmarse, por consiguiente, que el consignatario no responde de los sucesos imprevisibles o que previstos fueran inevitables. Su responsabilidad, en última instancia, se mide según los términos del artículo 266 del Código de Comercio»213 .

8. LA DEFENSA PROCESAL DEL AESTIMATUM 8.1. Actio aestimatoria o de aestimato y actio praescriptis verbis Como es sabido, el aestimatum en el derecho justinianeo viene sancionado, al igual que otras convenciones, por la actio praescriptis verbis. Las interpolaciones que aparecen en los textos y que afectan indudablemente al ámbito de las acciones, suscitó, y sigue suscitando, no pocos problemas doctrinales en el intento de una explicación aceptable para la defensa procesal en época clásica y justinianea de estas convenciones en general, y del aestimatum, en particular. El régimen procesal del aestimatum clásico representa para la romanística un problema que ya Di Marzo consideraba insolucionable, y del que Lombardi decía que sólo pueden establecerse hipótesis o conjeturas. Y es que, el determinar cuál era en el derecho clásico la naturaleza y el régimen de la actio de aestimato que aparece en D.19,3,1 y su relación con la actio praescriptis verbis es, sin duda, a tenor de las fuentes, una cuestión difícil213

Muñoz Planas, El contrato estimatorio cit., pp. 268 ss., y, pp. 354 ss..

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mente solucionable, como prueban las oscilaciones más radicales que ha venido sosteniendo la doctrina. La ardua cuestión ya se inicio con los glosadores, intentando explicar que significado tenía que la actio praescriptis verbis se califique de aestimatoria en D.19,3,1pr., ya que realmente dicha cualificación suponía una auténtica contradicción, ante todo, por el carácter general que presenta la actio praescriptis verbis, y el particular, de la actio de aestimato, cuyo ámbito de aplicación se limitaba al aestimatum. Según Accursius la actio praescriptis verbis se llama aestimatoria en este supuesto porque se propone para el aestimatum. Sin embargo, Cuiacius niega que el apelativo estimatoria pueda hacer pensar en una acción propia para este contrato, tratándose de una acción general in factum praescriptis verbis y de buena fé214 . De otro lado, y no con éxito, algunos, como Hellfeld, sostienen que el aestimatum era un contrato y que para su defensa procesal se había creado la actio aestimatoria215 . Pero la posición más aceptada fue la establecida por Jason del Mayno para quien la calificación de aestimatoria dada a la actio praescriptis verbis es sólo una cualidad añadida, no se trata, por consiguiente, dice del Mayno, de el nombre de una acción sino de una cualidad que se añade a la actio praescriptis verbis216 . Otro posicionamiento fue el defendido por Hottomanus que consideró que el término aestimatoria era una glosa217 . Opinión que posteriormente mantuvieron Faber, Accarias, quien propone la supresión de la palabra aestimatoria, ya que si así no fuese, habría que admitir, dice, que la actio praescriptis verbis era cualificada de aestimatoria en todas sus aplicaciones, y Coviello, a quien le resulta incomprensible la afirmación ulpianea de que siempre que se dude de la naturaleza de un contrato se de la actio praescriptis verbis aestimatoria, puesto que el término aestimatoria, por muchas dudas que genere, sólo puede referirse al aestimatum, del que, por lo demás, se dudaba de su naturaleza, de este modo, sostiene Coviello, que del principio particular de concesión de la actio aestimatoria a los supuestos controvertidos del aestimatum, se extrae un principio general, cual es, la aplicación 214 ACCURSIUS, «Glossa a D.19,3,1», Digestum vetus cit., folio 298; CUIACIUS, Opera ad parisiensem cit., vol. VI, col. 346. 215 HELLFELD, Jurisprudentia forensis cit., p. 277. 216 J ASON DEL M AYNO , In secundam Digesti veteris cit., folio 195. Esta idea fue acogida, entre otros, por: TREUTLERUS, Selectarum Disputationem cit., vol. I, Disputatio XXX, p. 286; ARUMAEUS , Exercitationes XXVI ad Pandectas cit., p. 221; COCCEJO, Jus civile controversum cit., tomo II, parte 1ª, pp. 466 ss.; FERNÁNDEZ DE RETES, De contractibus innominatis cit., Tomo VI, p. 106. Opinión compartida en la pandectística por GLÜCK , Commentario alle Pandette cit., vol. XIX, p. 382. 217 HOTTOMANUS, citado por FABER, Rationalia in tertiam partem pandectarum cit., vol. V, p. 635.


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de la actio praescriptis verbis a los contratos de dudosa naturaleza218 . Sin embargo, Brinz e Ihering, consideraban clásicos los términos aestimatoria praescriptis verbis actio219 , induciendo a la admisión en el derecho clásico de una aplicación extensiva de esta actio220 . Idea que posteriormente veremos recogida por Magdelain, identificando la actio aestimatoria y la praescriptis verbis221 . Particularmente la posición de Ihering suscitó la crítica de Karlowa, para quien según Ulpiano la actio aestimatoria tiene aplicación exclusivamente en aquellos supuestos en que se da una cosa estimada para su venta, y no existe fundamento alguno para poder aplicar esta actio a casos distintos al señalado, aunque exista una aestimatio. Es más, junto a esta afirmación, sostuvo que la actio aestimatoria constituye el punto de partida para la tutela procesal de los contratos innominados, y que no existió en el Edicto una rúbrica general para la actio praescriptis verbis, de aplicación general a una serie de convenciones222 . Estas conclusiones fueron desarrolladas por Lenel, cuyo primer criterio consistió en la consideración de que el origen y antecedente de la actio praescriptis verbis era, precisamente, la actio de aestimato con su particular rúbrica en el Edicto. Según Lenel el pretor concedió una actio para un caso concreto dentro de aquellos contratos que no podían ser encajados en las rigurosas categorías del ius civile; no existe en el edicto ninguna otra actio praescriptis verbis, ni es posible que el edicto hubiese propuesto una fórmula para la actio praescriptis verbis general, tan sólo encontramos la actio aestimatoria, la que constituirá el punto de partida de la praescriptis verbis223 . En cuanto a su fórmula, ante la inexistencia de datos por la jurisprudencia clásica y justinianea, Lenel propone, en un primer momento, su reconstruc218 FABER , ibidem; ACCARIAS , Précis de Droit romain, 3ª edic., Paris 1882, vol. II, p. 583; COVIELLO, «Del contratto estimatorio» cit., p. 369. 219 No obstante proponen la sustitución de convenerit tamen aliquam actione dari por convenerit tamen aliquam aestimationem dari. 220 BRINZ, Die Lehre von dem contractus aestimatorius cit., pp. 42 ss.; IHERING, «Kritisches und exegetisches Allerlei», cit., pp. 384 ss.. La denominación de aestimatoria es curiosamente justificada por COGLIOLO, «La storia del Diritto romano e le interpolazioni nelle Pandette», AG 41 (1888) pp. 197 ss., con base en que no va dirigida al cumplimiento del contrato, sino a resarcir los daños derivados del incumplimiento. 221 MAGDELAIN, Le consesualisme dans L’Edit du préteur, Paris 1958, p. 38, n. 112. 222 KARLOWA, Das Rechtsgeschäft und seine Wirkung, Berlin 1877, pp. 251 ss.. 223 LENEL, Das Edictum Perpetuum, 2ª edic., Leipzig 1907, p. 291. En la primera edición de su obra coloca la rúbrica «actio de aestimato» antes de la correspondiente a la emptio venditio; en la segunda edición la traslada a continuación de la locati conducti.

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ción partiendo de la actio praescriptis verbis generalis224 . Como la actio praescriptis verbis fue cualificada por los juristas clásicos de incerta civilis actio, supone, por tanto, una intentio in ius concepta: quidquid dare facere oportere; es una acción de buena fe, ya que en las Instituta claramente se afirma este carácter respecto a la actio aestimatoria y a la ex permutatione225 ; por otra parte, el negocio debía ser descrito en la fórmula, y esta descripción, como era usual, se realizaba en la demonstratio226 , la cual podía quedar redactada en los siguientes términos: quod A.A. N.N. mensam argenteam aestimatam vendenda dedit, cumpliendo, de este modo, la finalidad perseguida y acorde con los iudicia bonae fidei, lo que parece confirmarse en el escolio de los basílicos 11,1,7. Las conclusiones de Lenel tuvieron enorme repercusión en la doctrina. Así, Dernburg dice que la acción ex fide bona concedida para exigir el cumplimiento del acuerdo estimatorio fue el germen de la posterior actio praescriptis verbis concedida para exigir el cumplimiento en los contratos innominados, y añade, que ésta no tiene precedente en la ley ni en el Edicto sino en la opiniones jurisprudenciales y en la práctica pretoria227 . Cuq afirma que el aestimatum se asemeja a los contratos consensuales, pero no se confunde con ellos porque el pretor concedió una actio aestimatoria praescriptis verbis, que es de buena fe como la que sanciona un contrato consensual; apostillando, que esta acción existía ya en época de Labeón, y que es la única acción praescriptis verbis recogida en el Edicto 228 . Para Bernard el aestimatum fue un contrato tipo en el Edicto, y se le otorgó una actio civilis in factum que se generalizaría desde la época clásica para aplicarla a todos los contratos innominados229 . En el mismo sentido, Roby sostiene que el aestimatum tenía una fórmula especial en el Edicto, y que se trataba de una actio bonae fidei230 . Para Collinet, los contratos innominados, y en primer lugar el aestimatum, estaban sancionados en la época clásica por acciones civiles231 . Según Girard, el Ya que aquélla sirvió de modelo a ésta. I.4,6,28. Cf., también, la Paraphrasis griega 4,4,28. 226 Abandonando la hipótesis de que por su denominación esta descripción tenía que ser hecha en una praescriptio. 227 DERNBURG, Pandette cit., vol. II, pp. 24 ss.. 228 CUQ , Les institutions juridiques des Romains, Paris 1902, Tomo II, p. 446. 229 BERNARD , Droit Romain, 3ª edic., Paris 1908, p. 492. 230 ROBY, Roman Private Law in the times of Cicero and of Antonines, Cambridge 1902, vol. II, pp. 180 ss.. 231 COLLINET, «le rôle de la doctrine et de la pratique dans le developpement du Droit romain privé au Bas-Empire», RHD (1929) pp. 5 ss., concretamente, p. 31. Cf., además, «L’invention du contrat innomé: le responsum d’Ariston (D.2,14,7,2) et la question de Celsus (D.12,4,16)», Mnemosyna Pappoulias (1934) pp. 94 ss.. 224

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aestimatum es el contrato edictal tipo que da ejemplo del agere praescriptis verbis, y probablemente, el primero que fue sancionado con una actio civilis in factum232 . En idénticos términos se pronunciaron May, Cornil, Bertolini, y Lee 233 . La posición de Lenel también repercutió en Ferrini, para quien el pretor admitía la actio civilis pero con la pertinente praescriptio234 . En Lepointe y Monier, quienes sostienen que aunque la finalidad de la actio de aestimato fue terminar con las controversias sobre la naturaleza de la institución, no cabe duda, dicen, de que sirvió de modelo para que se elaborase la teoría de los contratos innominados proponiendo acciones de buena fe235 . En De Medio, para quien la actio aestimatoria es la única actio propuesta en el edicto que daba lugar a un agere praescriptis verbis, aceptando, por lo demás, la reconstrución de la fórmula propuesta por Lenel236 . Y, especialmente en Betti, quien parte de la divergencia de opiniones entre los sabinianos, quienes concebían el aestimatum como una venta, y en consecuencia, otorgaban al contrato la actio ex vendito propter aestimationem, y Labeón y los proculeyanos, quienes negando la consideración de venta concedían la actio de aestimato. Esta Actio es, para Betti, la modalidad más antigua de actio civilis incerti, y su acogida en el Edicto representa el triunfo de la concepción labeoniana del aestimatum dare como contractus a se, frente a la doctrina de los sabinianos, siendo, además, dicha actio el paradigma para las posteriores extensiones clásicas que prepararon la generalización bizantina del agere praescriptis verbis237 . Por último, aunque con ciertas diferencias, se posiciona Buckland, quien, si por un lado admite que la actio de aestimato figuraba en el Edicto, por otro niega que pueda considerarse la primera actio praescriptis verbis y el modelo para el tratamiento formal de los negocios atípicos. Dice Buckland que una cosa es señalar en el Edicto una fórmula para casos en los que no se sepa a cual de los contratos reconocidos puede reconducirse, y esto es lo que ocurrió en materia de aestimatum, y otra muy distinta, estipular una fórmula, aun con las mismas características, para situaciones que nadie pretende encuadrar en GIRARD , Manuel élémentaire du Droit Romain, 4ª edic., Paris 1906, p. 593. MAY, Eléments de Droit romain, 6ª edic., Paris 1925, p. 371; CORNIL, Droit Romain, Bruxelles 1921, p. 335; BERTOLINI, Appunti didattici di Diritto romano, Torino 1906, fasc. 3º, p. 404; LEE, The Elements of Roman Law cit., p. 335. 234 FERRINI , Manuale di Pandette, 4ª edic., Milano 1953, p. 523. 235 LEPOINTE y MONIER , Les obligations en Droit romain et dans l’anciens Droit Çrancaise, Paris 1954, p. 290. 236 DE M EDIO, Il contractus aestimatorius cit., p. 104. 237 BETTI, «Sul valore dogmatico della categoria contrahere in giuristi proculeiani e sabianiani», BIDR 28 (1916) pp. 32 ss.. 232

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los contratos existentes, y esto es lo que sucedió con la actio praescriptis verbis; por tanto, no se puede, según Buckland, tratar la historia del aestimatum como una parte de la historia de los contratos innominados, ya que el aestimatum parece haber tenido una evolución diferente238 . Como hemos visto, la doctrina mantenía una cierta unanimidad, sin embargo, esta situación no va a permanecer inalterada. En efecto, el cambio radical de Lenel en la publicación de la tercera edición de la obra afirmando la alteración íntegra de D.19,3,1,1, y la imposibilidad de constatar la existencia de una fórmula de aestimato, supuso, ineludiblemente, la escisión doctrinal al respecto. Ya anteriormente Arangio-Ruiz había puesto en duda que la actio de aestimato fuese in ius y con demonstratio, pareciéndole má probable la existencia de que el Edicto hubiese propuesto en apéndice a las fórmulas de la emptio venditio y de la locatio una fórmula in factum, análoga a las que el pretor concedía en la época clásica para supuestos en los que surgían dificultades de construcción jurídica239 . Igualmente, Perozzi, se muestra partidario de la consideración de la actio de aestimato como actio in factum, puesto que en época clásica ante situaciones semejantes de incertidumbre jurídica -asimilación o no a otras modalidaes contractuales- solía otorgarse una actio in factum240 . Teoria acogida y desarrollada por De Francisci, quien partiendo del origen postclásico de la actio praescriptis verbis, niega que la actio de aestimato hubiese sido propuesta en el Edicto con el carácter originarimente propuesto por Lenel. El punto central de su razonamiento viene determinado por el fragmento recogido en D.19,5,13pr., considerando clásica la concesión de la actio in factum concedida para el caso de venta de una cosa estimada; si los compiladores mantuvieron dicha denominación y no la sustituyeron por la actio praescriptis verbis, la cual difiere de la actio in factum, es porque quisieron conservarla y atribuirle un significado distinto. En conclusión de De Francisci en la época clásica el aestimatum no fue objeto de una rúbrica especial en el Edicto sino que viene incluido junto a la compraventa y al arrendamiento y protegido por una actio in factum. En época justinianea, al igual que los demás nova negotia viene tutelado por la actio praescriptis verbis, que ahora tiene un significado equivalente al de la actio in factum, ampliándose el significado postclásico de aquélla para su aplicación al ámbito nuevo de los contratos innominados, por eso en D.19,5,13pr., se dice que se BUCKLAND, «Aestimatum» Melanges cit., p. 141. ARANGIO -RUIZ, Le formule con demonstratio e la loro origine, Cagliari 1912, p. 22.; IDEM , Istituzioni cit., p. 318. 240 PEROZZI, Istituzioni cit., p. 354. 238

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trata de un aliud negotium que, como a los demás nova negotia, se le debe de aplicar la actio praescriptis verbis241 . También, Meylan, afirma el carácter de actio in factum para la acción que tutela el aestimatum en la época clásica, sin embargo, a diferencia de los autores señalados, sostiene que la originaria acción protectora del aestimatum fue la actio praescriptis verbis, cuya fórmula estaba propuesta en el Edicto como fórmula tipo; esta acción genérica, dice Meylan, fue progresivamente individualizándose hasta llegar a la actio de aestimato242 . Afirmación que supuso la crítica de Lombardi, para quien en época clásica sólo encontramos la creación de actiones in factum o utiles, siendo inadmisible la creación de una actio praescriptis verbis única, totalmente irreconciliable con la rigidez contractual de esta época243 . Igualmente, han negado la existencia de la actio de aestimato en el Edicto, Weiss, Schulz, Giffard, Voci, Biondi, y Fuenteseca, entre otros. Para Weiss y Schulz D.19,4 es una atrevida construcción de los compiladores, y afirman que la actio aestimatoria o de aestimato praescriptis verbis fue totalmente desconocida en el derecho clásico244 . Por su parte, Giffard, considera que, al igual que en el precario, los juristas clásicos concedieron para el caso del aestimatum una actio civilis incerti; acción que en el texto retocado de Ulpiano (D.19,3,1) se denomina aestimatoria praescriptis verbis; sin embargo, esta actio no es la actio de aestimato, sino que, por el contrario, es una aplicación especial de la referida actio incerti. Para Giffard, el iudicium incertum, ya conocido en la época clásica por Aristón en el caso de datio ut des o ut facias, es extendido posteriormente por Ulpiano al aestimatum, aplicándose después a todo supuesto de naturaleza controvertida; añadiendo, que la acción general se llama praescriptis verbis aestimatoria, porque toda acción praescriptis verbis podía llevar el epíteto aestimatoria, en referencia a la estimación en que cifraba el demandante su interés en la contraprestación, sin que esto signifique que la actio de aestimato sea de aplicación específica al acuerdo estimatorio245 . DE FRANCISCI , Synallagma cit., vol. I, pp. 88 ss.. MEYLAN, Origine et nature de l’actio praescriptis verbis cit., pp. 65 ss.. Afirma, pues, la clasicidad de la actio praescriptis verbis, y en consecuencia, considera que en la denominación actio praescriptis verbis aestimatoria, lo clásico es actio praescriptis verbis, y lo interpolado, aestimatoria. 243 Véase la crítica a Meylan que hace Lombardi en su apéndice, «L’actio aestimatoria e i bonae fidei iudicia» cit., pp. 131 ss., en concreto, pp. 175 ss., para quien la actio praescriptis verbis encuentra su justificación en época justinianea, lo que se debe a la relevancia del consentimiento en la concepción contractual. 244 WEISS, Institutionem des römischen Privatrecht, Stuttgart 1949, p. 392. SCHULZ, Classical Romaw Law cit., p. 501. 245 GIFFARD, Precis de Droit romain, 3ª edic., Paris 1951, pp. 140 ss.. Con anterioridad había 241

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Voci afirma que no es posible admitir la existencia de una sola acción edictal, sino la existencia de acciones in factum decretales. Opinión compartida por Biondi cuando dice que de esta acción pretoria in factum, sólo se puede decir, como en la de la permuta, que fue encuadrada por Justiniano en la figura más general de la actio praescriptis verbis246 . Y, finalmente, para Fuenteseca es muy dudosa la existencia de una rúbrica edictal de aestimato, puesto que los comentarios de Ulpiano parecen dar a la acción estimatoria un carácter de apéndice a la compraventa y al arrendamiento247 . No obstante, otro sector doctrinal ha retomado la antigua posición de Lenel, afirmando, en consecuencia la inclusión de la actio de aestimato en el Edicto y su carácter civil. En este sentido, Buckland sostiene la imposibilidad de que los compiladores hubiesen redactado la totalidad del texto, puesto que, si así fuese, no habrían podido decir que en general cuando se duda de la acción aplicable se ha de dar la aestimatoria; se trata, dice Buckland, de una abreviatura apresurada y mal hecha del texto original248 . También, para Kunkel la actio de aestimato tuvo acogida en el Edicto porque resulta inadmisible la creación de una fórmula de aestimato en el derecho postclásico; no se puede utilizar como argumento en contrario que en D.19,5,13pr., Ulpiano hable de actio in factum, pues, aunque se trata de un caso de aestimatum, la fórmula in factum debía ser posible a elección con la fórmula propuesta, y no sería extraño, dice, que la frase sed in factum quasi alio negotio gesto fuese una glosa postclásica249 . Igualmente, Collinet afirma la existencia en el Edicto de una fórmula para el aestimatum idéntica a las acciones contractuales y de buena fe. Según Collinet las praescripta verba de la demonstratio sirvieron de base a otras fórmulas con praescripta verba no edictales, sino creadas por los prudentes, y de donde los prejustinianeos, y en concreto, Triboniano, derivaron la única y general praescriptis verbis actio, sin embargo, añade Collinet, que la denominación praescriptis verbis aestimatoria no es atribuible a los compiladores sostenido la argumentación de que la actio de aestimato no podía figurar en el edicto porque éste se encontraba ya ultimado en la época de Ulpiano, el pretor no pudo introducir una nueva actio, además, el texto de Ulpiano habla en presente -proponitur-, por lo que no podía referirse al Edicto. Esta posición levantó la crítica de BUCKLAND, «Aestimatum» RHD cit., p. 218 y LQR cit., p. 496, afirmando que el empleo del presente aparece casi siempre en los textos antejustinianeos. 246 VOCI, La dottrina romana del contratto cit., pp. 240 ss.; BIONDI, Istituzioni di diritto romano, 2ª edic., Milano 1952, p. 492, n. 155. 247 FUENTESECA, «Los sitemas expositivos de las obligaciones contractuales en la jurisprudencia romana y la idea de contractus», AHDE 23 (1953) p. 543. ccompartiendo la mencionada postura DE FRANCISCI , Synallagma cit., vol. I, pp. 88 ss.. 248 BUCKLAND, «Aestimatum» LQR cit., pp. 74 ss.; RHD cit., pp. 217 ss.; A text-book of Roman law from Augustus to Justinian, 2ª edic., Cambridge 1932, p. 523. 249 JÖRS-KUNKEL, Römisches Privatrecht, trad. esp. PRIETO CASTRO, Barcelona 1965, p. 348, n. 5.


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sino a un escoliasta del siglo V. Éstos que se veían obligados a dar nombre a las acciones que no lo poseían, acomodándolas a las fórmulas clásicas, tuvo en cuenta, por un lado, que la fórmula era de una acción dada para el aestimatum, lo que traducido al lenguaje postclásico era actio aestimatoria, y por otro, que como la fórmula comenzaba con la praescripta verba, en época postclasica, era una actio praescriptis verbis; por tanto, el escoliasta fundió ambos caracteres y resultó la aestimatoria praescriptis verbis actio250 . Según Kaser, el aestimatum fue el único supuesto de hecho del grupo de los innominados previstos por el pretor, ya que no duda de la genuidad del contenido de D.19,3,1, a pesar de la ausencia de clasicidad en su forma, siendo anacrónica la proposición de una innovación postclásica de estas características. Para el aestimatum se propuso una fórmula tipo que estaba bajo el título bonae fidei iudiciis, y cuya demonstratio, podía ser sutituida mediante otras claúsulas concebidas in factum por el pretor251 . Lombardi, tras un minucioso estudio de la actio aestimatoria, sostiene que sólo se puede llegar a dos conclusiones seguras, a saber, una, la clasicidad de la actio de aestimato, y otra, que su fórmula contenía una intentio ex fide bona252 . Parte de la idea de que los justinianeos habían dispuesto para todo caso de incertidumbre la actio praescriptis verbis general, por lo que adolece de sentido la inclusión de un título especial como D.19,3, ya que si existía la praescriptis verbis, ni había duda ni era necesario crear una nueva actio para el supuesto del aestimatum. Es más, calificar la actio praescriptis verbis de aestimatoria es una contradicción, ya que ambas acciones como remedios judiciales se excluyen, por lo que, o es clásica la praescriptis verbis y los bizantinos crearon la estimatoria, o viceversa, es clásica la aestimatoria siendo creación de los justinianeos la praescriptis verbis; siendo inadmisible jurídicamente la primera opción, es evidente, dice Lombardi, la clasicidad de la actio aestimatoria. Admitida, pues, la clasicidad de la actio aestimatoria, considera que su no inclusión en el título 5 induce a pensar que no fue genéricamente in factum, ni genéricamente praescriptis verbis, lo que no excluye que pudiera ser quodammodo in factum y quodammodo un agere praescriptis verbis, y es que, probablemente, la actio aestimatoria clásica podría constituir un agere o, sin más, una actio praescriptis verbis, entendiendo esta expresión en un sentido distinto al justinianeo, puesto que, en un principio, praescriptis verbis significaba un simple modo del agere, una particularidad de la fórmula, más tarde, COLLINET, La genèse du Digeste, du Code et des Institutes de Justinien, Paris 1952, pp. 228 ss.. KASER, Das Römisches Privatrecht, trad. esp. SANTA CRUZ TEIJEIRO , Madrid 1982, pp. 209 ss.. 252 LOMBARDI , «L’actio aestimatoria» cit., pp. 131 ss..

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se sustantivizaría en una actio general ampliamente usada para integrar el sistema de los contratos innominados253 . En lo tocante a segunda conclusión, se apoya, ante todo, en que los textos referentes a la naturaleza jurídica del aestimatum lo relacionan siempre con figuras incluidas en los iudicia ex fide bona, lo que le induce a pensar que Ulpiano en D.19,3 quería extender a la actio de aestimato el régimen de las acciones de buena fe, y con el régimen, la fórmula, o sea, la intentio, diferenciándose, probablemente, en la redacción de la demonstratio. No obstante, aunque la actio aestimatoria no se encuentra en ningún elenco clásico de los bonae fidei iudicia, Lombardi, mediante un estudio paleográfico, llega a la afirmación de que esta actio era para Gayo una acción de buena fe254 . Conocida la evolución doctrinal sobre el origen y naturaleza de la actio de aestimato, la romanística actual se inclina por su clasicidad, no obstante, sigue discutiéndose sobre la identificación de dicha acción. Por un lado, si se trata de una actio civilis incerti o de una actio in factum y en este caso, si sería edictal o decretal; por otro, en qué términos vendría concebida la fórmula. Y ello, sin olvidar, la larga polémica de los romanistas sobre la actio praescriptis verbis. Así, Volterra sostiene la clasicidad de la denominada actio in factum, actio de aestimato, actio aestimatoria, la que en textos interpolados se designa con la terminología actio praescriptis verbis, actio aestimatoria praescriptis verbis, e incluso, actio utilis; siendo la hipótesis más probable que el pretor concediese a quién había entregado las mercancias una actio in factum contra el accipiens, sin embargo, no descarta que en el Edicto hubiera sido propuesta una fórmula civil especial, quizás de buena fe, con la finalidad de acabar con las discusiones en torno a la naturaleza de la relación y darle una configuración propia. Posteriormente, los bizantinos habrían unificado las diversas acciones en la actio praescriptis verbis creada por ellos255 . Fernández Barreiro y Paricio sostienen la tipicidad en época clásica del contrato estimatorio, considerando que en la jurisprudencia del siglo II d.C., y más ampliamente, en la última jurisprudencia clásica, se advierte la tendencia a reconocer la procedencia de acciones in factum en diferentes supuestos atípicos que carecen de una específica denominación como negocios; y en algunos casos, añaden, ciertas convenciones, como es el caso del aestimatum, se asimilan al régimen contractual de las acciones de buena fe, supliéndose la falta de tipicidad del negocio con la descripción de la relación jurídica en la 253 Véase la justificación de la concesión de la actio in factum concedida en D.19,5,13pr. para el aestimatum, entendiendo que Ulpiano ve en ella su antiguo sentido formulario, pp. 168 ss.. 254 Véase su estudio paleográfico, pp. 159 ss.. 255 VOLTERRA, Istituzioni di diritto romano cit., p. 537.


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praescriptio de la actio civilis incerti. Con estos antecedentes clásicos los juristas bizantinos construyen la nueva categoría de los contratos innominados, sancionándose el incumplimiento de estos convenios con una actio praescriptis verbis general256 . Para Fuenteseca la actio de aestimato fue una actio in factum con una demonstratio en la fórmula que describía el supuesto de hecho, y con una condemnatio basada en la bona fides. Esta actio contenida en el Edicto del pretor quizás haya sido un modelo de fórmula aplicable posteriormente a otros casos; de la actio de aestimato habla ya Labeón que considera el negocio como rem aestimatam vendendam aut reddendan dare, mientras que los sabinianos consideraban aplicable una actio ex vendito propter aestimationem considerando el aestimatum como venta. Si en principio los nova negotia sólo disponían de la condictio o de la actio de dolo, la nueva defensa procesal debió facilitarse ampliamente por el pretor después de admitida la actio de aestimato, la novedad que esta acción pretoria significaba, prosigue Fuenteseca, era grande, puesto que se trataba de obligar a cumplir la prestación convenida en casos no comprendidos en las figuras de contratos típicos dotados de actio civilis según la cuatripartición gayana. Y concluye con la afirmación de que la generalización de una acción con nombre especial actio praescriptis verbis- es seguramente bizantina257 . Y es que, la identificación de los medios a través de los cuales se habían tutelado los nova negotia hasta la configuración de la actio praescriptis verbis fue, y sigue siendo, un objeto constante de discusión. Un sector doctrinal opina que se habría concedido una actio civilis incerti. Para otro la tutela se habría llevado a cabo exclusivamente con medios pretorios mediante la concesión de actiones in factum, y no faltan en este ámbito, quienes precisan que tales acciones no habrían sido edictales sino decretales. Por otra parte, en algunos textos de juristas republicanos conservados en el Digesto parecen identificarse algunas figuras específicas de relaciones obligatorias integradas más tarde en la categoría de contratos innominados; de otros, parecen deducirse desacuerdos entre los juristas de los siglos II y III, ya sea a propósito de la configuración de algunas relaciones que no entraban en los contratos reconocidos por el ius civile, ya sea a propósito de los medios judiciales para la tutela de las mismas, así, algunos juristas sostenían que debían ser concedidos 256 FERNÁNDEZ BARREIRO- PARICIO , Fundamentos de Derecho Privado Romano, 3ª edic., Madrid 1997, pp. 396 ss.; FERNÁNDEZ BARREIRO, «Las fuentes de las obligaciones en relación con el sistema de acciones en derecho clásico», Derecho Romano de obligaciones. Homenaje al profesor Murga Gener, Madrid 1994, pp. 29 ss.. 257 FUENTESECA, Derecho Privado Romano 1978, pp. 289 ss.; IDEM, «Visión procesal de la historia del contrato» cit., pp. 491 ss..

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por el pretor, en cambio, otros se orientaban hacia la concesión de fórmulas iuris civilis. El panorama es francamente prolijo y disentido. Así para Burdese, en época clásica, por impulso de Labeón primero y de Aristón después, la jurisprudencia admite la sancionabilidad de convenciones obligatorias atípicas, y no sólo mediante la actio de dolo y la condictio, tendentes ambas a la restitución de lo dado, sino también, mediante la concesión decretal de acciones con fórmula in factum concepta estructuradas sobre una demonstratio seguida de una condemnatio, cuya finalidad es el cumplimiento de lo acordado. Esta defensa procesal se inicia con Labeón quien, partiendo de la bilateralidad de obligaciones recíprocas similares a las convenciones consensuales, concede una acción pretoria caracterizada por una fórmula con praescripta verba -en lugar y con la función de la demonstratio- que contenía la descripción del hecho y seguida de una intentio nel quidquid dare facere, o eventualmente praestare oportet ex fide bona. Junto a este remedio Aristón, quizás alternativamente, concede una actio civilis incerti, presumiblemente definida según el lenguaje gaiano (Inst. 4,5) como una condictio incerti, y que viene caracterizada por una fórmula no necesariamente precedida de la praescriptio pro actore y constituida por una intentio incerta en el quidquid paret N.m. N.m. A.o. A.o dare facere oportere seguida de una comdemnatio cum taxatione. Es evidente que ambos medios procesales presentan notables diferencias, manteniendo posiciones diferentes la jurisprudencia de esta época, así la tesis de Aristón fue acogida por Nerazio Prisco y Sesto Pedio y rechazada por Juliano y Celso hijo, siendo restablecida por Mauriciano, Pomponio, Papiniano, Ulpiano y Paulo, éste último la limita a la hipótesis del do ut des o ut facias y no de facio ut des o ut facias. En la última época de los Severos se aprecia la fusión de los medios procesales concedidos en época clásica, denominando a la misma acción indistintamente de praescriptis verbis o civilis incerti, la que será reconocida como actio praescriptis verbis, cuya finalidad consiste en el cumplimiento o en la restitución de lo dado. Esta acción será recibida en el derecho justinianeo258 . Kaser sostiene que el pretor habría concedido caso por caso una acción in factum, quizás, calificada de in factum civilis o civilis incerti, y que a partir de Labeón puede también agere praescriptis verbis; se trataría de una acción en la que la demonstratio de la fórmula contendría la descripción del factum, y que vendría seguida de una intentio en el quidquid ob eam rem N.m 258 BURDESE , «Osservazioni in tema di c.d. contratti innominati», Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias I (Madrid 1988) pp. 127 ss.; IDEM , «I Contratti innominati», Derecho Romano de Obligaciones. Homenaje al profesor Murga Gener (Madrid 1994) pp. 63 ss..


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N.m A.o A.o dare facere oportet ex fide bona, considerándose, por tanto, in ius concepta, sin que la fides bona de la primera época clásica suponga un oportere del ius civile; dicha acción seguramente se concedería cuando una de las partes hubiese cumplido su prestación259 . Selb rechaza la clasicidad de la actio in factum civilis o actio in factum praescriptis verbis para tutelar los contratos innominados, al menos por Juliano; según Selb, sólo se tutelan algunas convenciones sinalagmáticas mediante acciones decretales, se trataría de acciones concedidas por el pretor en virtud de su imperium, y en consecuencia, del ius honorarium, por lo que, a diferencia de una acción edictal típica, ésta contendría en lugar de la demonstratio una praescriptio descriptiva del hecho concreto seguida de una intentio incerta que menciona un oportere ex fide bona y una condemnatio260 . Misera reafirma la genuidad de la actio civilis o civilis incerti, id est praescriptis verbis, o in factum praescriptis verbis; en algunas hipótesis se trata de acciones no edictales, cuya fórmula contiene una demonstratio descriptiva trámite praescripta verba y una intentio en el quidquid ob eam rem N.m N.m A.o A.o dare facere oportet ex fide bona; mientras que en otras exclusivamente se habría admitido una actio in factum por tratarse de relaciones ajenas a los tipos contractuales reconocidos261 . Para Santoro, Labeón concede una actio in factum civilis y Juliano sólo admite la concesión pretoria de una actio in factum. Posición acogida por Cerami262 . Y Fernández Barreiro sostiene como el reconocimiento de los nova negotia, que en la realidad económica- social se habían ido configurando, reclaman un tratamiento jurídico diferente que el que ofrecía la condictio recuperatoria. Esta realidad conlleva dos posiciones, por un lado, parece probable que Labeón hubiera propuesto como medio técnico-procesal para esa tutela la fórmula con demonstratio e intentio incerta in ius prevista en el Edicto, a la que pueden aludir las expresiones agere praescriptis verbis y actio civilis incerti; por otro, la solución técnico-procesal propugnada por 259 KASER, Das römischen Privatrecht, I, München 1971, pp. 580 ss., y, II München 1975, pp. 419 ss.; Das römische Zivilprozessrecht, München 1966, p. 251, n. 13. 260 SELB, «Formulare analogien in actiones utiles und actiones in factum am Beispiel Julians», Studi Biscardi III (Milano 1982) pp. 320 ss.; «Formulare analogien in actiones utiles und actiones in factum vor Julians», Studi Sanfilippo V (Milano 1984) pp. 730 ss.. 261 M ISERA , «Iulian-Afrikan D.19,5,24. Ein Beitrag zu agere praescriptis verbis», Sodalitas Guarino 6 (Napoli 1984) pp. 2591 ss.. 262 SANTORO , «Il contratto nel pensiero di Labeone», Annali Palermo 37 (1983); Ancora sul contratto nel pensiero di Labeone», SDHI 51 (1985) pp. 458 ss.. CERAMI , «Vulgaria actionum nomina ed agere praescriptis verbis en D.19,5,2», Iura 33 (1982) pp. 121 ss..

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Sabino y Casio, concediendo una actio in factum, en elección alternativa con el régimen civil de la condictio recuperatoria, solución que cree aplicable a la permuta y al contrato estimatorio. Con el agotamiento del Edicto prospera la solución procesal vinculada a la actio praescriptis verbis, que probablemente acoge la jurisprudencia de la última época clásica, siendo probable que la expresión actio in factum civilis, id est praescriptis verbis sea una síntesis terminológica postclásica de las dos soluciones técnicas: actio in factum y actio civilis incerti, proporcionadas por las contrapuestas corrientes jurisprudenciales del Principado263 . Sobre estas posturas, las variantes mantenidas son practicamente inabarcables, lo que manifiesta la problemática y dificultad de la cuestión264 . Y es que, la disparidad doctrinal constituye y constituirá un problema insubsanable, y ello, ante la imposibilidad de obtener resultados seguros sobre cual fue el origen y ulterior desarrollo del régimen procesal del aestimatum, y con él, de la actio aestimatoria. De lo expuesto es evidente la copiosa dificultad de llegar a una solución segura, no obstante, no podemos silenciar nuestra postura que, en cualquier caso, no pasa de ser una de las posibles hipótesis mantenidas, ya que, siguiendo a Lombardi, del régimen procesal del aestimatum en época clásica sólo caben conjeturas. Creemos, pues, que las diferencias que el acuerdo estimatorio presentaba con los contratos consensuales reconocidos en época clásica, obligó al pretor a la concesión de actiones in factum en el acuerdo estimatorio con la finalidad de recuperar el precio cuando la cosa hubiese sido vendida, puesto que el mecanismo de la condictio recuperatoria resultaba insuficiente para la defensa procesal del aestimatum. Estas acciones in factum concedidas, quizás, en un principio, caso por caso, serán unificadas en una actio in factum denonimada actio de aestimato o aestimatoria, la cual fue introducida por el pretor y tuvo una rúbrica especial en el Edicto. Ahora bien, junto al acuerdo estimatorio irían surgiendo otras convenciones consistentes en prestaciones 263 FERNÁNDEZ BARREIRO, «Las fuentes de las obligaciones en relación con el sistema de acciones en derecho clásico», Derecho Romano de obligaciones. Homenaje al profesor Murga Gener, Madrid 1994, pp. 29 ss.. 264 Sobre la extensísima literatura al respecto, y los distintos posicionamientos, véase, entre otros: MELILLO, «Forme e teorie contrattuali nell’etá del Principato», Aufstieg und Niedergang der römischen Welt II (Berlin 1982) pp. 498 ss.; I DEM , Il negozio bilaterale romano. Struttura ed evoluzione in età classica. Lezioni, Napoli 1983, pp. 137 ss.; CORNIOLEY , «De la sponsio à la stipulation: procédure et contrat», Sodalitas Guarino 6 (Napoli 1984) p. 2923; S OTTY, «Condictio incerti, actio ex stipulatu et actio praescriptis verbis», Sodalitas Guarino 5 (Napoli 1984) pp. 2478 ss.; SCHMIDLIN , «La fonction de la demonstratio dans le actions de bonne foi», Studi Sanfilippo 5 (Milano 1984) pp. 713 ss.; S CHIAVONE , Studi sulle logiche dei giuristi romani. Nova negotia e transactio da Labeone a Ulpiano, Napoli 1971, pp. 37 ss..


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recíprocas, y que igualmente generarían el problema de su tutela jurídica cuando una de las partes huabiese cumplido su obligación; probablemente, fueron otorgándose distintos medios procesales para su defensa, los que posteriormente, quedarían unificados en una solución procesal generalizada, cual es, la actio praescriptis verbis, incluído, lógicamente el aestimatum. Finalmente, en cuanto a la denominación de actio praescriptis verbis aestimatoria, es probable que, como este acuerdo venía gozando de una acción propia desde la época clásica, por respeto a la tradición no hicieran desaparecer ese particular remedio y buscaron una solución de compromiso, consistente en calificar de aestimatoria a la actio praescriptis verbis en cuanto se aplicaba al aestimatum; o quizás, simplemente se tratara de un error de un despistado copista.

9. EXTINCIÓN DEL AESTIMATUM 9.1. Cumplimiento No podemos poner fin a este trabajo sin hacer una mención, aunque sea brevemente, a las principales causas de extinción del aestimatum265 . Entre ellas, el cumplimiento de las obligaciones nacientes del acuerdo estimatorio será la forma normal de extinción, en consecuencia, su extinción se produce por la venta de la cosa o mercancias confiadas con la subsiguiente liquidación de cuentas entre las partes; lo que supone la realización del fin económico-social que el ordenamiento jurídico víncula a esta relación, extinguiéndose, por tanto, el vínculo inter partes. Claro, al respecto, es Gayo cuando afirma que las obligaciones se extinguen por el cumplimiento de lo debido; y Ulpiano al señalar «que paga el que hizo lo que prometió hacer»266 . 265 NEPPI, Il contratto estimatorio cit., pp. 199 ss., considera como causas más frecuentes de extinción del contrato estimatorio: la recisión unilateral de una de las partes, la muerte del consignatario, y, la pérdida total y fortuita de la cosa. En la doctrina española, MUÑOZ PLANAS, El contrato estimatorio cit., pp. 371 ss., se refiere fundamentamente al desestimiento unilateral y a la quiebra, afirmando respecto a esta última, que la quiebra del tradens no produce la extinción del contrato, en cambio, la del accipiens determina la extinción ipso iure de la relación contractual. CAMACHO DE LOS RÍOS, «Actualidad del contrato estimatorio» cit., p. 206, señala el transcurso del plazo fijado por las partes, y en su defecto, por los usos de la plaza, afirmando, para el caso de que no exista plazo, la libertad de las partes para poder concluir en cualquier momento la relación contractual; también, incluye, como causa de extinción la quiebra de alguna de las partes. 266 Gai. Inst. 3,168: Tollitur autem obligatio praecipue solutione eius, quod debeantur. Unde quaeritur, si quis consentiente creditore aliud pro alio solverit, utrum ipso iure liberetur, quod nostris praeceptoribus placuit, an ipso iure maneat obligatus, sed adversus petentem per exceptionem doli mali defendi debeat, quod diversae scholae auctoribus visum est. D.50,16,176: Solutionis verbo satisfactionem quoque omnem accipiendam placet; solvere dicimus eum, qui fecit, quod facere promisit. Sobre la extinción, en general, véase: KRETSCHMAR , Die Erfüllung I, Leipzig 1906;

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En relación al tiempo de cumplimiento es interesante distinguir si las partes habían establecido un plazo para la venta de la cosa estimada, o si por el contrario, no se había determinado plazo alguno; en el primer caso, el accipiens debe venderla en el tiempo establecido, admitiéndose la venta con anterioridad a dicho término; en el segundo, el tradens podía exigir la prestación en cualquier momento pero debía hacer la invitación al accipiens (interpellatio)267 . En este último caso, la resolución unilateral podría actuar como causa de extinción268 .

9.2. Muerte del accipiens Significativa es la muerte del accipiens como causa de extinción en el aestimatum, puesto que presumimos que sus aptitudes o habilidades comerciales han debido de ser tenidas en cuenta por el tradens para la conclusión del acuerdo, si así fuese, estaríamos ante una obligación intuitu personae269 . Partiendo de ello, tendríamos que distinguir que el fallecimiento del accipiens se hubiese producido con anterioridad o con posterioridad a la venta; en el primer caso, el tradens como propietario podrá recuperar la cosa, quedando, SOLAZZI, L’estinzione dell’obbligazione in diritto romano, Napoli 1935; CRUZ, Caracter crediticio da solutio na epoca clasica do diritto romano, Coimbra 1957; Da solutio. Terminologia, conceito e caracteristicas, e analise de varios institutos afins, I. Epocas arcaica e classica; II. Epoca post-clasica occidental: Solutio e Vulgarrecht, Coimbra 1962 y 1974; ROUSSIER, «Satisfacere», Studi De Francisci II (Milano 1956) pp. 115 ss.; GIMÉNEZ CANDELA , «Una clasificación de los modos de extinguirse las obligaciones», Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias III, Madrid 1988; HERNÁNDEZ-TEJERO, «Extinción de las obligaciones», Derecho romano de obligaciones. Homenaje al profesor Murga Gener, cit., pp. 179 ss.. 267 D.50,17,186: Nihil peti potest ante id tempus, quo per rerum naturam persolvi possit. Et quum solvendi tempus obligationi additur, nisi eo praeterito, peti non potest. Cf. SOLAZZI, L’estinzione dell’obligazione, cit., pp. 96 ss.. 268 Sobre la resolución unilateral en el aestimatum: COCCEJO, Ius civile controversum cit., tomo II, 1ª parte, quaestio XII, p. 466. BOLAFFIO , «Il contratto estimatorio quale atto oggetivamente commerciale» cit., p. 399, y, NEPPI , Il Contratto estimatorio cit., p. 199, reconocen la libertad de ambas partes para extinguir el vínculo. Después del Codice Civile se admite que el accipiens tiene siempre la facultad para rescindir el contrato, no obstante, se discute si el tradens goza de idéntico derecho. Unos, BALBI , «Il contratto estimatorio» cit., p. 99, lo niegan; otros, GIANNASTASSIO, La Permuta. Il contratto estimatorio cit., p. 158, lo admiten exclusivamente cuando exista pacto expreso; y finalmente, no faltan quienes como DE MARTINI, Profili della vendita cit., p. 491; ROMANO , Vendita. Contratto estimatorio cit., p. 311; PESTALOZZA, «Sul contratto estimatorio» cit., 1157, sólo reconocen dicha facultad si se trata de un contrato estimatorio por tiempo indeterminado. 269 Sobre el fallecimiento como causa de extinción en el aestimatum: NEPPI, Il contratto estimatorio cit., pp. 197 ss.; MENTI, Il contratto estimatorio cit., pp. 161 ss.; GIANNASTASSIO , La permuta. Il Contratto estimatorio cit., pp. 161 ss.; IDEM , «Contratto estimatorio» cit., p. 94; VISALLI, Il contratto estimatorio cit., pp. 339 ss. y pp. 393 ss, respectivamente, sobre el fallecimiento del accipiens y del tradens.


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por consiguiente, extinguida la obligación270 ; en el segundo, esto es, efectuada la venta, la obligación no se extingue sino que se transmite a los herederos, quedando, de este modo, vinculados al tradens por el crédito de que este dispone en la cuantía del precio estimado. Por el contrario, la muerte del tradens no plantea especial problema ya que sus obligaciones no son inherentes a su persona, y por tanto, perfectamente transmisibles; si el fallecimiento se produce con posterioridad a la venta, los herederos del fallecido disponen de un derecho de crédito consistente en el precio de la estimación exigible al accipiens; si la venta aún no se ha producido, podrán optar entre la ejecución del acuerdo o la recuperación de la cosa271 .

9.3. Pérdida fortuita de la res aestimata Por último, también hemos de incluir entre las causas de extinción del aestimatum la pérdida fortuita de la cosa272 .

10. NOTAS CONCLUSIVAS Tras el estudio realizado sobre el aestimatum romano y su recepción podemos establecer una serie de conclusiones, que si bien podrían calificarse de forma menos pretenciosa, como una serie de consideraciones finales a las que hemos llegado después del análisis de las fuentes romanas, de los textos legales en que esta figura fue objeto de recepción, y de los más dispares posicionamientos doctrinales a que dió lugar desde los inicios de su vida jurídica. En efecto, la complejidad del aestimatum ya se atisbaba en la época clásica y se prolonga en su historia romana como prueba su difícil y mal cono270 Esta posición no es acogida por quienes afirman que el acuerdo estimatorio supone un traspaso de la propiedad de la cosa al accipiens, ya que en este caso, al no ser propietario el tradens no podrá reivindicar la cosa, y sólo tendrá un crédito por el precio de estimación sobre los herederos del fallecido. 271 La solución difiere en el supuesto de considerar, como ha sostenido parte de la doctrina, que en virtud del acuerdo estimatorio se transmite la propiedad al accipiens, en concreto, véase NEPPI, Il contratto estimatorio cit., pp. 200 ss.. 272 En este sentido, NEPPI, Il contratto estimatorio cit., pp. 200 ss., sostiene que se ha de aplicar la máxima res perit creditori, o sea, que el consignatario quedaría liberado extinguiéndose la relación; sin embargo, afirma que en el derecho justinianeo era el accipiens quien debía responder por la pérdida fortuita, no obstante, la extinción de la relación. Nosotros afirmando que la pérdida fortuita es causa de extinción de la relación, sobre quién soporta la pérdida nos remitimos a lo dicho en este trabajo sobre el periculum rei.

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cida trayectoria hasta su inclusión en la categoría de los contratos innominados. Esta realidad contrastada se verá secundada por los glosadores, postglosadores e intérpretes posteriores, manteniéndose, e incluso, acrecentándose, por la doctrina posterior, y cuyo resultado era previsible: una riquísima problemática y todo un cúmulo de controversias que en la actualidad se dan cita en el denominado contrato estimatorio. I. De las fuentes romanas sobre el aestimatum podemos extraer sus elementos esenciales, cuales son: primero, la entrega de una cosa con estimación de su valor para que sea vendida; segundo, la obligación de quien las vende de devolver la cosa misma o su aestimatio; y, tercero, el correlativo derecho de quien la ha vendido a obtener del precio real de venta el exceso sobre la acordada estimación. De aquí que, el contrato estimatorio en el derecho romano -aestimatum o datio in aestimatum- pueda ser definido como un acuerdo en virtud del cual una persona (tradens) entrega a otra (accipiens) mercancias o cualquier otra cosa, previa tasación de su valor -res aestimata-, para que las venda -traditio rei ad vendendam-, con el derecho de obtener para sí el sobreprecio obtenido con dicha venta -ut quo pluris vendidisses-, y con la obligación de pagar la estimación si consigue venderla, o en su defecto, devolver las mercancias o cosas no vendidas -rem incorruptam reddere aut aestimationem de qua convenit-. Elementos, todos ellos, que apreciamos en los textos legales en que esta figura fue objeto de recepción, afirmando, por consiguiente, la paridad conceptual del aestimatum y el contrato estimatorio. II. En cuanto a su naturaleza jurídica, y por lo que se refiere a su distinción de figuras afines, constatamos como la distinción del aestimatum con los contratos consensuales constituyó una cuestión prioritaria en la jurisprudencia clásica, debido a las semejanzas que presentaba con la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato, sin embargo, sus diferencias impidieron la inclusión en el ámbito de dichos contratos, lo que supuso, la concesión de una acción típica para los supuestos de venta con estimación: actio de aestimato o aestimatoria, y en consecuencia, una cierta autonomía y tipicidad del aestimatum. Sin embargo, lejos de haberse solucionado el problema, se mantiene en su recepción. El Baierisches Landrecht intenta delimitar las diferencias del contrato estimatorio con el mandato, la societas y la locatio; el Landrecht prusiano se centra, ante todo, en su distinción con la comisión; el Código civil austríaco, lo considera una modalidad del contrato de compraventa, y por tanto,


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incluido en el ámbito de este contrato; criterio reiterado en la Ley de Quiebra y Suspensión de Pagos de Méjico de 1943, y en el Código de Comercio de El Salvador; y fue, precisamente, la semejanza del aestimatum con los contratos consensuales, el motivo determinante de su exclusión como contrato tipo en el B.G.B.. El tema fue ampliamente tratado por la doctrina; sobre todo, por la pandectística, encontrando los más prolijos y disentidos estudios, al igual que en la moderna doctrina italiana, que refleja esta problemática incluso con posterioridad a la promulgación del Codice Civile, por lo que podemos apreciar, que ni siquiera la consideración del contrato estimatorio como contrato autónomo pudo erradicar la polémica, afirmándose de forma generalizada su ausencia de tipicidad, y por tanto, la imposibilidad de considerarlo como una categoría contractual propia, por lo que se busca una modalidad contractual donde poder dar cabida al estimatorio, y así, unos lo consideran como un depósito ad vendendum, mientras que otros se inclinan por su consideración como modalidad de venta, encontrando, en este último caso, las más variadas posiciones: venta sometida a condición suspensiva, venta sometida a condición resolutoria potestativa, venta con reserva de dominio con la particularidad de la facultas solutionis de restituir la cosa, compraventa con facultad de recisión, o, comisión de venta. La doctrina mercantilista española se orienta fundamentalmente por su inclusión en el contrato de compraventa -principalmente, como venta sometida a condición suspensiva, o, como comisión de venta- o, de depósito. De otro lado, con base en la concepción romana del aestimatum se ha sostenido la naturaleza real del contrato estimatorio. No obstante, no hemos podido confirmar esta naturaleza ni en época clásica ni en época justinianea, manteniendo, por contra, que ese pretendido carácter real fue fruto de los intérpretes, quienes en su estudio sobre las fuentes romanas, dieron un significado distinto al dare de las obligationes re, y llegaron a identificar la entrega de la cosa con la naturaleza real de un contrato. Probablemente, esta sea la causa en la que se sustentan algunos textos legales y un sector doctrinal cuando afirman la naturaleza real del contrato estimatorio. III. La traditio rei y su eventual restitutio en caso de que resulte invendida nos lleva a considerar que el objeto principal de este contrato serán la cosas muebles e individualizadas. Idea que igualmente está latente en los Códigos germánicos, en el letón, en el austríaco, en el italiano, en el de Honduras, en el de El Salvador, y en la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del IVA. Criterio sostenido mayoritariamente por la doctrina alemana e italiana.

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IV. La obligación fundamental del tradens es la traditio rei; afirmamos, que el tradens no transmite la propiedad de la cosa al accipiens, sino simplemente un poder de disposición sobre la misma ad vendendum, y ello, porque la traditio designa la entrega corporal de una cosa, esto es, la transmisión de la posesión, no existiendo, por tanto, la iusta causa que justifique el traspaso de la propiedad, lo que no obsta a que el comprador se convierta en propietario de la cosa vendida. El problema de la transmisión de la propiedad viene tratado de modo muy diverso en su recepción. Así, el Baierisches Landrecht afirma que la entrega supone la transmisión de la propiedad; el Landrecht prusiano y el Código Civil austríaco se decantan por la transmisión al vencimiento del término; sin embargo, el Código sajón y el letón niegan la transmisión de la propiedad; y, el Código Civil italiano, el Código de Comercio de Honduras, y el de El Salvador afirman que la entrega no supone la transmisión de la propiedad, la que se producirá en el momento del pago de la aestimatio; también, la Ley 37/ 1992 del IVA niega la transmisión de la propiedad. Doctrinalmente, con los postglosadores, en concreto, con Bartolo se afirma la transmisión de la propiedad en el aestimatum. Con posterioridad, encontramos dos direcciones: una, quienes niegan la eficacia traslativa ex perfectione del contrato estimatorio; y otra, quienes afirman radicalmente la eficacia traslativa del dominio simúltanea a la traditio. En la pandectística apreciamos una opinión mayoritaria negando el efecto traslativo. Y, en la doctrina italiana continúa siendo objeto de amplias y disentidas opiniones: unos, afirman la transmisión de la propiedad, cuestionándose en que momento se produce el aludido traspaso; otros, negando el efecto traslativo, sostienen la transmisión un poder disposición, intentando justificar como el accipiens, sin ser propietario, puede vender y transmitir válidamente la propiedad a un tercero. V. La doctrina ha venido considerando como obligaciones fundamentales del accipiens en el contrato estimatorio: el pago de la aestimatio o la restitución de la cosa, señalando, por consiguiente, el carácter alternativo de esta obligatio. Opinión con la que disentimos, afirmando, por contra, que la obligación fundamental del accipiens es el pago de la aestimatio, no obstante, tiene la facultas jurídicamente reconocida, en caso de no efectuarse la venta, de restituir la cosa, por lo que estaríamos en presencia de una obligación facultativa. El carácter de obligación alternativa es afirmado en el Baierisches Landrecht y en el Código letón, e igualmente se desprende de el Código de


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Comercio de Honduras y de el de El Salvador. Sin embargo, el Código Civil italiano la considera una obligación facultativa; concepción ésta que igualmente se infiere en la Ley 37/1992 del IVA. El carácter alternativo de la obligación del accipiens se convierte a partir de Hotomanus en la communis opinio, manteniéndose en la pandectística y en la doctrina italiana con anterioridad a la promulgación del Codice Civile, ya que con posterioridad, se afirma unánimemente el carácter facultativo de esta obligatio. VI. De la confrontación de D.19,3,1,1, D.19,5,17,1 y del fragmento 2,4,4 de las Pauli Sententiae llegamos a las siguientes conclusiones en tema de responsabilidad y periculum: primero, en D.19,3,1,1 se establece junto a la obligación fundamental del accipiens: pago de la aestimatio, una obligación facultativa: la restitución de la cosa, prevista para el supuesto de que no sea posible el cumplimiento de la obligación que caracteriza a este acuerdo; estamos, pues, en presencia de las obligaciones del accipiens, y en consecuencia, de su responsabilidad en caso de incumplimiento, y no ante un problema de riesgo contractual. Segundo, la responsabilidad del accipiens por el incumplimiento dimanante de las obligaciones que asume en virtud del acuerdo estimatorio se determinaran, en la generalidad de los casos, con arreglo al criterio de la culpa (D.19,5,17,1). Y, tercero, el riesgo será asumido por el accipiens o el tradens en función de quien haya tomado la iniciativa para la conclusión del negocio; así, si fue del accipiens, éste vendría obligado a restituir la cosa o al pago de la aestimatio aunque no la haya vendido, mientras que si fue del tradens, la asunción del periculum se traduciría en soportar la pérdida de la cosa sin el pago del precio estimado (D.19,5,17,1; PS.2,2,4). En su recepción apreciamos cómo el Baierisches Landrecht, el Código Civil italiano, el Código de Comercio de Honduras, y el de El Salvador atribuyen el periculum al accipiens; sin embargo, el Landrecht prusiano y el Codigo Civil austríaco lo atribuyen al tradens; el mismo criterio encontramos en el Código sajón que, no obstante, excepciona el siguiente supuesto: cuando el accipiens hubiese instado al tradens para la celebración del negocio. La atribución del periculum al accipiens o al tradens en el contrato estimatorio fue cuestión que preocupó ya a los glosadores y que se mantuvo en los intérpretes posteriores con las más diversas posiciones; el tema fue ampliamente tratado por la pandectística prevaleciendo como principio general la responsabilidad del accipiens por dolo y culpa, y con carácter excepcional -cuando hubiese tomado la iniciativa en el negocio-, por caso fortuito. Sin embargo, la doctrina italiana afirma unánimemente la atribución del periculum al accipiens; lo que igualmente apreciamos en la doctrina española, que ha

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llegado a convertir la responsabilidad del accipiens por caso fortuito en un elemento típico para la calificación de contrato estimatorio. VII. Arduo es el problema del régimen procesal del aestimatum en época clásica y de su evolución hasta el derecho justinianeo; problema éste del que, como han sostenido ilustres romanistas, es insolucionable y del que tan sólo caben hipótesis o conjeturas; y es que determinar cual fue en el derecho clásico la naturaleza y el régimen de la actio de aestimato o aestimatoria y su relación con la actio praescriptis verbis, es, sin duda, a tenor de las fuentes, una cuestión difícilmente solucionable. No obstante, no podemos silenciar nuestra postura que, en cualquier caso, no pasa de ser una de las posibles hipótesis mantenidas. Creemos, pues, que las diferencias que el contrato estimatorio presentaba con los contratos consensuales reconocidos en época clásica obligó al pretor a la concesión de actiones in factum con la finalidad de recuperar el precio cuando la cosa hubiese sido vendida, ya que la condictio recuperatoria resultaba insuficiente para su defensa procesal. Estas acciones in factum concedidas, quizás, en un principio, caso por caso, serán unificadas en una actio in factum denonimada actio de aestimato o aestimatoria, la cual fue introducida por el pretor y tuvo una rúbrica especial en el Edicto. Ahora bien, junto al acuerdo estimatorio irían surgiendo otras convenciones consistentes en prestaciones recíprocas, y que igualmente generarían el problema de su tutela jurídica cuando una de las partes hubiese cumplido su obligación; probablemente, fueron otorgándose distintos medios procesales para su defensa, los que posteriormente, quedarían unificados en una solución procesal generalizada, cual es, la actio praescriptis verbis, incluido, evidentemente, el aestimatum. VIII. Finalmente, sólo poner de manifiesto, que no ha sido, en absoluto, nuestra intención dejar cerrado el tema, sino, antes bien, ofrecer una visión lo más completa posible que permita sentar las bases para el desarrollo de nuevas investigaciones, las que, a su vez, faciliten el esclarecimiento de algunos aspectos oscuros y de difícil solución con los datos de que disponemos.


11. APÉNDICE RELACIÓN DE FUENTES UTILIZADAS 1. Fuentes jurídicas romanas 1.1. Prejustinianeas Gaius Institutiones 2,20 3,135 3,136 3,168 Paulus Sententiae 2,4,4 Epitome Ulpiani 19,7 1.2. Justinianeas Instituta 3,22pr. 3,22,1 4,6,28 Digesta 2,14,7,2 12,1,4pr. 12,1,11pr. 13,6,5,2 13,6,5,3 14,4,5,18 17,2,44 19,2,54,2 19,3,1pr. 19,3,1,1 19,3,1,2

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19,5,8 19,5,13pr. 19,5,17,1 19,5,19pr. 23,3,10,6 23,3,46,1 23,5,11 24,1,7,5 24,1,52 30,34,14 41,1.31pr. 48,18,13 50,16,176 50,17,186 Codex Iustinianus 6,38,4,1 1.3 Postjustinianeas Paraphrasis griega 4,4,28 Basilicorum libri 19,9 11,1,7 Scholio de Stephano D.12,1,2,5 2. Códigos y Leyes - Baierisches Landrecht de 1756 (apartado 1º-11º). - Landrecht prusiano de 1794 (& 511-526). - A.B.G.B. für gesammten deutschen Erbländer der Oesterreichischen Monarchie (& 1086-1088). - B.G.B. für das Königreich Sachsen de 1863 (& 1291-1294). - Lettlands B.G.B de 1864 (& 4419-4422). - Codice Civile de 1942 (art. 1556-1558).


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Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos de Méjico de 1943 (art. 159, VI, A). - Código de Comercio de Honduras de 1950 (art. 826). - Código de Comercio de El Salvador (art. 1051) - Ley 37/1992 de 28 de diciembre del IVA (art. 75,1,3º). 3. Sentencias y Resoluciones - STS de 30 de noviembre de 1972 - STS de 8 de junio de 1974 - STS de 17 de enero de 1992 - SAP de Bilbao de 11 de mayo de 1989 - SAP de Barcelona de 25 de abril de 1995 - Resolución de 3 de junio de 1991 del Tribunal de Defensa de la Competencia.

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